Ramn Cifuentes Ovalle

TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO

Profesor: Ramn Cifuentes Pontificia Universidad Catlica de Chile DERECHO CIVIL I TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO El concepto de acto jurdico es tal vez uno de los ms importantes dentro del derecho civil, tanto por la generalidad de su aplicacin como por encontrarse situado en la base de la construccin sistemtica de dicha rama del derecho [1]. Los hechos son considerados y regulados por el derecho en dos aspectos. En primer lugar, los hechos pueden ser considerados como fuente de consecuencias jurdicas o causa generadora de las mismas, o bien como objeto de derechos. Para los efectos de esta materia los hechos son analizados en el primer aspecto, es decir, como elementos generadores de consecuencias jurdicas. CAPITULO I 1.Hechos Materiales y Hechos Jurdicos

Al concepto de acto jurdico se llega a travs de un proceso que parte con la diferenciacin que se puede hacer de los hechos, tanto humanos como de la naturaleza, en razn de su relevancia o irrelevancia respecto del ordenamiento jurdico. De esta forma, los hechos, entendiendo por tales todo acontecimiento o suceso, ya sea de la naturaleza o del hombre, pueden ser jurdicamente relevantes o irrelevantes, segn si la circunstancia de haber ocurrido traiga o no consecuencias jurdicas. Ahora bien cundo se entiende que un acontecimiento o un hecho produce consecuencias de derecho? Se dice que un hecho o suceso produce consecuencias jurdicas y es jurdicamente relevante, cuando en virtud de una norma de derecho objetivo, su acaecimiento tiene la virtud o aptitud de producir el nacimiento, la extincin o la modificacin de un derecho subjetivo. De lo anterior se desprende entonces que se entiende por efectos de derecho o consecuencias jurdicas, el nacimiento, la extincin o la modificacin de un derecho subjetivo. As por ejemplo, el que una persona dispare contra otra un arma de fuego hirindole, es un hecho que produce consecuencias jurdicas, consistentes estas en el nacimiento del derecho subjetivo de la vctima de exigir la reparacin de los daos sufridos al autor del hecho, sin perjuicio de las sanciones de orden penal que pudieran ser aplicables. De lo expuesto anteriormente, es decir de la observacin de que existen hechos que son jurdicamente relevantes y hechos que no lo son, nace una primera clasificacin de los mismos, que distingue entre hechos jurdicos y hechos materiales o simples como tambin se les denomina. 1

Hechos materiales o simples, son los hechos ya sea de la naturaleza o del hombre, que no producen consecuencias de derecho, son jurdicamente irrelevantes ya que su acaecimiento no trae como consecuencia ni el nacimiento, ni la extincin ni la modificacin de ningn derecho subjetivo. As por ejemplo, el aumento de la temperatura, el atardecer, etc., son hechos de la naturaleza que por no producir efecto alguno de derecho y ser jurdicamente irrelevantes, caen en la categora de los denominados hechos materiales o simples. Lo mismo ocurre con ciertos hechos del hombre, como caminar, correr, leer un libro etc., que son sucesos o acontecimientos humanos que no producen consecuencias de derecho, son jurdicamente irrelevantes, y en consecuencia caen en la categora de los hechos materiales. Por el contrario, si los hechos, ya sea de la naturaleza o del hombre, son jurdicamente relevantes por cuanto el ordenamiento jurdico les atribuye la aptitud de producir efectos jurdicos, se denominan hechos jurdicos. As por ejemplo, son sucesos de la naturaleza que producen consecuencias jurdicas, la muerte, por cuanto nace el derecho a aceptar o repudiar la herencia del causante, o bien porque extingue los derechos personalsimos de los cuales el causante era titular, etc.; el transcurso del tiempo, por cuanto extingue derechos o bien los hace adquirir en virtud de la prescripcin extintiva o adquisitiva respectivamente; el nacimiento por cuanto marca el inicio de la existencia de las personas y les confiere la capacidad de ser titular de derechos, etc. As tambin, por ejemplo, son hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas, el reconocimiento de hijo natural, por cuanto nacen los derechos que al reconocido le concede la ley en su calidad de hijo natural: el disparar contra una persona por cuanto nace el derecho de la vctima de ser indemnizada; el celebrar un contrato de compraventa por cuanto nacen los derechos que a comprador y vendedor concede la ley, etc.. La distincin entre hechos jurdicos y materiales atiende como se ha visto, no a la naturaleza de los hechos, sino a sus consecuencias o efectos. Si producen consecuencias de derecho, ya que por haber acaecido nace, se extingue o se modifica un derecho subjetivo, los hechos son jurdicos; en cambio si de su acaecimiento no se desprenden efectos de derecho, son hechos materiales, es decir hechos jurdicamente irrelevantes. De lo anterior resulta que hechos que de ordinario son materiales pueden en casos determinados producir efectos jurdicos y de consiguiente caer en la categora de hechos jurdicos. As por ejemplo, el hecho de cantar una cancin de ordinario y para la generalidad de las personas ser un hecho material por cuanto no producir efectos de derecho. Sin embargo, esa misma accin de cantar ser un hecho jurdico, si por ejemplo se trata de un cantante profesional que ha celebrado un contrato de actuacin, en cuyo caso la accin de cantar de ste es un hecho jurdico, en cuanto dicho hecho produce el efecto jurdico de extinguir la obligacin a la cual se oblig el cantante, y consecuencialmente extingue el derecho subjetivo de quien le contrat de exigir el cumplimiento de la prestacin debida (cantar) la cual se cumpli al ejecutarse. En este ejemplo, la accin de cantar importa para quien la ejecuta, pagar, es decir, reviste la calidad de un hecho jurdico. 2.Clasificacin de los Hechos Jurdicos

Los hechos jurdicos a su vez, se clasifican en tres categoras, a saber, hechos jurdicos propiamente tales, hechos voluntarios del hombre realizados con la intencin de producir efectos jurdicos

(actos jurdicos) y hechos del hombre realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos pero que de hecho los producen. Los hechos jurdicos propiamente tales son los hechos o acontecimientos de la naturaleza que producen consecuencias jurdicas, como por ejemplo, la muerte, el nacimiento, el transcurso del tiempo, etc.. Los hechos voluntarios del hombre realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, y que producen dichos efectos que son los queridos por su autor, son los denominados actos jurdicos, respecto de cuyo concepto, estructura y naturaleza nos ocuparemos despus. Son ejemplos de actos jurdicos el pago, el contrato, la renuncia, el reconocimiento de hijo natural, el testamento, etc.. En el acto jurdico, el hecho o actuacin humana ha sido realizado o ejecutado con la intencin por parte de su autor de producir los efectos jurdicos que el ordenamiento le atribuye, dirigindose la voluntad de quien la ejecuta precisamente a obtener dichos resultados o efectos jurdicos. Podemos decir entonces que en el acto jurdico hay una coincidencia entre las consecuencias jurdicas buscadas por la voluntad del autor y las consecuencias jurdicas generadas por mandato del ordenamiento. La ltima categora de la clasificacin son los hechos voluntarios del hombre que producen consecuencias jurdicas pero que han sido realizados sin la intencin de producirlas. Tal ocurre por ejemplo, en el caso de un delito. Quien comete el delito (hecho humano) no lo hace con la intencin de producir efectos jurdicos, que en este caso estn constituidos por el derecho de la vctima de ser resarcida de los daos y la obligacin correlativa del autor del delito de indemnizar los daos causados. En igual categora de hechos que producen efectos jurdicos pero que se realizan sin intencin de producirlos, se encuentran otros hechos que a diferencia de los casos de delito y cuasidelitos que son actos ilcitos, son actos lcitos, como ocurre por ejemplo, con la especificacin (art. 662 C.C.), el descubrimiento de tesoro (art. 625 C.C.), etc. [2] En esta categora los efectos jurdicos se producen porque el ordenamiento jurdico atribuye dichos efectos a la respectiva conducta humana, pero en estos hechos la voluntad del que lo ejecuta no se dirige a obtener los efectos jurdicos que el ordenamiento le atribuye, y stos se producen con independencia de la finalidad perseguida por su autor. Por lo anterior, los hechos humanos que producen consecuencias de derecho, pero que son realizados sin la intencin de producirlos, admiten una subclasificacin que distingue entre actos ilcitos y lcitos, segn se trate de actos que contravengan al derecho o se conformen al mismo. Graficando la sistematizacin anterior tendramos el siguiente esquema:

SIMPLES O MATERIALES: hechos de la naturaleza por ej.: lluvia, atardecer, puesta de sol, etc. No producen consecuencias de Derecho. Hechos Jurdicos propiamente tales: de la naturaleza, por ej.: muerte, matrimonio, etc. Actos Jurdicos: hechos con la intencin de producir efectos jurdicos. Hechos humanos realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos.

HECHOS

JURIDICOS: Producen consecuencias de Derecho

Lcitos ej.: descubrimiento. Ilcitos: delitos, cuasidelitos.

La sistematizacin anterior con ligeros matices resulta uniforme en la doctrina nacional. No obstante, debe aadirse que existen autores que distinguen, tratndose del hecho humano, entre actos voluntarios y actos involuntarios, incorporndose a esta ltima categora todos los actos humanos realizados sin voluntad consciente como ocurre con los actos de los dementes, infantes, etc. [3] La sistematizacin y terminologa anterior, de origen francs es la seguida entre nosotros con ligeras variantes, en la enseanza, la jurisprudencia y la doctrina. Debe mencionarse que la doctrina alemana e italiana, dentro de los derechos continentales, siguen una sistematizacin y terminologa diversa y con la expresin "actos jurdicos" designan todos los hechos humanos que producen consecuencias jurdicas reservando la expresin "negocio jurdico" para designar a lo que nosotros denominamos acto jurdico. Debe hacerse presente que el uso de la expresin "negocio jurdico" como equivalente a nuestro acto jurdico, parece ser mayoritario en iberoamrica en lo que a doctrina se refiere, e incluso ha tenido cierta acogida en Chile, en alguna jurisprudencia y literatura que emplean la expresin negocio jurdico en vez y como sinnimo de acto jurdico [4]. 3.Acto Jurdico

Habamos dicho que una de las categoras en que se subclasificaban los acontecimientos que producan efectos jurdicos, era la de los hechos del hombre realizados con la intencin de producir efectos jurdicos, los cuales se denominaban actos jurdicos. El acto jurdico se define como "la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, y que produce los efectos queridos por su autor, porque el derecho objetivo sanciona esta manifestacin". Dos son las caractersticas del acto jurdico.

La primera caracterstica consiste en que el hecho que produce las consecuencias de derecho esta constituido por una manifestacin de la voluntad humana. El acto jurdico supone siempre una manifestacin de voluntad, de manera tal que la voluntad sola como fenmeno sicolgico interno de la mente del sujeto no basta para configurar el acto jurdico, sino que es necesario que la voluntad se manifieste o declare, es decir se exteriorice. El segundo elemento de la definicin de acto jurdico es que la manifestacin de voluntad es realizada con la intencin de producir efectos jurdicos. Este elemento comprende dos aspectos. El primero consistente en que la voluntad se manifiesta con la intencin precisa de producir efectos jurdicos. La voluntad se dirige en forma precisa a producir el efecto jurdico deseado por el declarante, autor del acto jurdico. El segundo aspecto del elemento de la definicin que comentamos, se refiere a que el efecto buscado por el autor del acto jurdico, es un efecto jurdico y no cualquier efecto. El efecto buscado y deseado es un efecto jurdico y no un efecto prctico. Como expresa Stolfi "El ladrn, por ejemplo, as como el comprador, quieren hacer suya la cosa para disfrutarla, administrarla, transmitirla entre vivos, pero esta consecuencia prctica querida por ambos, merece una calificacin completamente distinta, en cada una de los dos casos; del lado del ladrn, este no podr beneficiarse de la tutela legal aunque lo pretendiese, mientras el comprador la puede reclamar cuando quiera..." [5] Por lo anterior, y en el ejemplo expuesto, el robo no es un acto jurdico y s lo es la compraventa. En efecto, si se contrastan ambas figuras, se puede advertir que tanto el comprador como el ladrn persiguen un mismo fin prctico, pero slo en el caso del comprador el efecto prctico buscado es a la vez efecto jurdico pues el ordenamiento lo reconoce. En efecto, en el ejemplo propuesto slo en el caso de la compraventa hay congruencia entre el efecto buscado y el efecto atribuido por la norma, pues en el caso del robo el efecto querido por el ladrn no es el efecto que la norma atribuye a esa conducta, desde el momento que el robo, produce consecuencias jurdicas distintas a las queridas por el autor, como es la obligacin de este de indemnizar los daos causados. De lo dicho se desprende que no hay que confundir el efecto prctico con el efecto jurdico, y que ste es el efecto protegido por la norma jurdica, mientras que el efecto prctico prescinde de ella. 3.1. Efectos del acto jurdico. Por ltimo, diremos que los efectos jurdicos de un acto jurdico, pueden consistir en crear, modificar o extinguir un derecho subjetivo. As por ejemplo, la compraventa, el comodato y en general los contratos crean derechos, la renuncia, la remisin, etc. extinguen y el arrendamiento, la remisin parcial, etc. modifica derechos. A este respecto y a fin de precisar los conceptos de creacin, modificacin o extincin de un derecho o relacin jurdica debemos referirnos someramente a ello. Los derechos son susceptibles de nacer, extinguirse o modificarse. 5

Un derecho nace cuando se crea una relacin jurdica antes inexistente, pues toda relacin jurdica supone un sujeto titular de la potestad que la relacin jurdica implica, esto es un titular del derecho. Por lo anterior hay nacimiento de un derecho cada vez que nace la relacin jurdica en que el derecho consiste. Debe advertirse que el nacimiento no coincide necesariamente con la adquisicin de un derecho, pues si bien es posible que el derecho se adquiera en el mismo momento en que nace (ocupacin de una "res nullius" o una "res delericta"), tambin es factible adquirir un derecho ya nacido (adquisicin de la cosa comprada, etc.) e incluso excepcionalmente puede darse el caso de nacimiento de un derecho sin adquisicin actual, (caso de herencia deferida al concebido y no nacido Art. 77 Cdigo Civil). La adquisicin es pues, "el fenmeno de unin de un derecho al sujeto que resulta por tal hecho su titular" [6] La adquisicin puede ser de dos especies, originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho que se adquiere es un derecho nuevo que nace con el adquiriente operando la adquisicin en favor del creador del derecho (caso de la ocupacin). La adquisicin es derivativa en cambio, cuando el derecho que se adquiere exista anteriormente en favor de otro, pasando al nuevo titular en virtud de un acto de adquisicin. Como fenmenos opuestos al nacimiento y la adquisicin del derecho aparecen la extincin y prdida del derecho. La extincin del derecho es la destruccin de un derecho que ya no existe ni para el titular ni para otro (por ejemplo: destruccin de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad, prescripcin del crdito del acreedor, etc.). La prdida en cambio, es la separacin del derecho de su actual titular, pasando dicho derecho a la titularidad de otro (por ejemplo: si Pedro hace tradicin de la cosa de su propiedad a Juan, Pedro pierde el derecho que es ganado por Juan). "Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con mltiples vicisitudes, los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir pueden incluirse en el concepto de modificacin del derecho". [7] Las modificaciones que sufra un derecho pueden ser subjetivas u objetivas segn afecten al sujeto o bien a su objeto. "Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular" [8]. El cambio subjetivo puede consistir en la sustitucin del antiguo titular por uno nuevo (ej.: tradicin), o en la unin al titular de otros que pasan a ser copartcipes del derecho con ste (ej. enajenacin del propietario de una cuota de su dominio).

Las modificaciones objetivas en cambio dicen relacin con el objeto del derecho o bien con su contenido. El derecho sufre alteracin cuando se modifica su objeto (por ej. por consolidacin del usufructo con la nuda propiedad), por la edificacin en el terreno del propietario, etc. o bien cuando se modifica su contenido (por ej. cuando el propietario grava la cosa con hipoteca, prenda o usufructo, la da en arrendamiento, etc.). 3.2 El acto jurdico en el Cdigo Civil. El Cdigo Civil no reconoce ni emplea el concepto de acto jurdico, desconociendo incluso el trmino. En esto el Cdigo se diferencia de otras codificaciones, como por ejemplo, el Cdigo Argentino, que en sus arts. 896 y siguientes regula y establece una normativa sistemtica del acto jurdico, su estructura, elementos, requisitos de validez, etc. La ausencia de una regulacin sistemtica del acto jurdico, como ocurre en el Cdigo Civil se presenta en la generalidad de los Cdigos Civiles que siguieran al Cdigo francs, el cual tampoco se ocupaba de establecer una regulacin de los actos jurdicos en general. Dicha ausencia de regulacin se presenta tambin en algunos Cdigos contemporneos. Como curiosidad anotemos que el Cdigo Civil Peruano de 1984, el ms reciente de los Cdigos vigentes en Iberoamrica, establece una regulacin sistemtica del acto jurdico en su libro segundo. [9] La circunstancia de que nuestro Cdigo no haya contemplado una regulacin sistemtica del acto jurdico ni se haya ocupado especficamente de l no importa, como es obvio, que en nuestro Cdigo no existan reglas relativas a los actos jurdicos y que de l no se pueda extraer una disciplina general del acto jurdico derivado de sus disposiciones. En efecto, el Cdigo se ocupa altamente de los contratos, actos y declaraciones de voluntad en el libro IV. Aparte de ello, en las partes pertinentes, contiene normas especficas respecto de otros actos jurdicos, como ocurre por ejemplo, en el testamento, (artculo 999) la aceptacin de la herencia (artculo 1.225 y siguientes), etc. Mediante la unin y correlacin de las reglas que el Cdigo da para los actos y declaraciones de voluntad y para los contratos en el libro IV y las regulaciones que establece para determinados actos jurdicos, se puede derivar una regulacin sistemtica del acto jurdico en nuestro Cdigo. En primer lugar debe destacarse que las regulaciones que el libro IV consagra para los contratos y declaraciones de voluntad son de alcance general y se aplican no slo a las convenciones sino tambin a los actos jurdicos unilaterales, salvo el caso de normas que por su naturaleza sean inaplicables a los actos jurdicos unilaterales. (Tal es el caso, por ejemplo, del artculo 1.458 en cuanto exige que el dolo sea obra de una de las partes, exigencia inaplicable tratndose de actos jurdicos unilaterales en que slo existe una parte). As, por ejemplo, las reglas de la Ley referente a los vicios del consentimiento (acuerdo de voluntades propio del acto bilateral) tambin se aplican a la voluntad en los actos jurdicos unilaterales, 7

con la excepcin de las exigencias que la naturaleza de estos ltimos hagan improcedente, como ocurre por ejemplo con el requisito que para el dolo exige el artculo 1.458 ya aludido. Lo anterior queda en evidencia si se considera que la Ley en el libro IV se refiere a los "actos y declaraciones de voluntad" y a los "actos y contratos", lo que evidencia un propsito de generalidad de la regulacin y en consecuencia la hace aplicable a todo acto jurdico. Por ello, tambin en los casos en que la Ley alude slo al contrato (como ocurre con los artculos 1.444, 1.560, etc.) se entiende que se refiere a todo acto jurdico, ya que la omisin de la referencia al "acto" conjuntamente con el Contrato, debe atribuirse a un olvido, si se considera que en la casi totalidad de las disposiciones a que nos referimos, el Cdigo se refiere conjuntamente al "acto y contrato". 4.Origen y evolucin del concepto y utilidad del mismo.

La evolucin seguida por la ciencia jurdica para llegar a establecer el concepto de acto jurdico con los trminos y alcances antes descritos, se debe bsicamente a la doctrina alemana del siglo XIX y especficamente al esfuerzo por sistematizar la ciencia jurdica realizada por los pandectistas alemanes (Savigny, Hugo, Thibaut, Heise). El trmino acto jurdico ("negocio jurdico") en la nomenclatura alemana ya es un concepto tcnico fijado con lmites precisos en la doctrina de la primera mitad del siglo XIX, especficamente en la doctrina alemana, austraca y belga. Legislativamente el primer Cdigo que incorpora el trmino es el Cdigo Civil de Sajonia de 1863, que lo define diciendo que "un acto es un negocio jurdico cuando la accin de la voluntad se dirige de acuerdo con las leyes a constituir, extinguir o cambiar una relacin jurdica". [10] Al concepto de acto jurdico, con el contenido y alcance que se ha explicado se le han formulado severas crticas, e incluso algunos han propugnado su abandono en tanto sera una nocin absolutamente intil para la ciencia jurdica. Antes de ocuparnos de esas opiniones, es preciso meditar acerca de cul es la utilidad que los trminos tcnicos acuados por la doctrina, sin expresin legislativa en muchos casos, prestan a la ciencia jurdica y cul es la finalidad prctica que se persigue con su elaboracin y la precisin de sus alcances, cualquiera sea el concepto de que se trate. La respuesta a esa interrogante se expresa en forma clara por Stolfi al justificar el esfuerzo desplegado en la construccin del concepto de acto jurdico en los siguientes trminos: "Pensar es lo mismo que reunir varias normas en un principio o, mejor dicho, en un principio nico en el cual aquellas hallan su justificacin racional. Por ello, el que no quiera sumirse en una vaca exgesis de los textos ha de buscar su conexidad interna para determinar a travs de su aparente desorden el eje alrededor del cual giran: esto tiene la doble finalidad de dar una gua segura para la solucin de las cuestiones particulares y sobre todo demuestra que el derecho no es un conjunto inconexo de normas tcnicas ms o menos plausibles, puesto que pretende establecer la mejor de entre las varias normas de conducta posibles y suministrar al Juez el criterio ms acertado para resolver los litigios, es decir, brevemente dicho, a satisfacer la eterna aspiracin del hombre hacia la justicia". Por ello, la elaboracin de conceptos por la doctrina cumple con la importante funcin, en tanto dichas elaboraciones sean verdaderas y exactas, de permitir el razonamiento jurdico ms all de las

exgesis aisladas de normas, en trminos de unidad y coherencia, que es precisamente la virtud que distingue a quien sabe derecho de quien sabe de leyes. El acto jurdico no es una figura jurdica concreta, es "un paradigma lgico, excogitado por la doctrina, para comodidad sistemtica (o an didctica), al objeto de coordinar, en torno a elementos comunes -que figuran en el esquema del acto y que son comunes a muchos institutos jurdicos concretosalgunos dogmas jurdicos" [11] Es decir el acto jurdico es un concepto abstracto pero es una abstraccin til. Dicho concepto evita la repeticin de iguales conceptos para diversos propsitos, y "permite una visin conjunta de ciertos institutos, que son asimilables y comparables entre si". [12] Pues bien, que el concepto de acto jurdico preste la funcin antes indicada ha sido objeto de controversias en tanto existen quienes le niegan toda utilidad para los fines antes descritos. An ms, el contenido y alcance del concepto de acto jurdico en los trminos que lo hemos definido, tambin ha sido objeto de reproches en tanto se le imputa no ser un concepto exacto segn la definicin que se ha dado. En primer lugar, cabe decir que dado que el concepto de acto jurdico nace, se deriva y se encuentra ntimamente vinculado al principio de la autonoma de la voluntad, en tanto el acto jurdico es la expresin de la voluntad por antonomasis en el campo del derecho, en pocas de auge de los totalitarismos y de condena del pensamiento liberal en aras de variadas concepciones comunitarias, el concepto de acto jurdico recibe fuertes crticas. (Nazismo, Marxismo, etc.) Sin embargo, ese tipo de reproches hoy en da en que renace el liberalismo, parecen abandonados en aras de dar primaca a la autonoma de la voluntad en la prctica y en la teora. No obstante, como expresa De Castro "La acumulacin de tantos y tan heterogneos reproches ha dejado un poso de desconfianza hacia el concepto de negocio jurdico (acto jurdico)". [13] Por otra parte se han formulado crticas al contenido del concepto, en tanto se dice no corresponde a la realidad y presenta severas deficiencias estructurales. El problema de los lmites y alcances del concepto de acto jurdico se advierte claramente en la distincin que se efecta entre los hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas y que se clasifican en aquellos que son realizados con la intencin de producir efectos jurdicos (actos jurdicos) y los hechos del hombre realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos, pero que de hecho los producen (delito, cuasidelito, etc.) El factor distintivo entre ambas categoras de hechos humanos que presentan como rasgo comn el producir efectos de derecho, es que en un caso (acto jurdico) la voluntad se dirige a obtener los efectos jurdicos que el ordenamiento jurdico atribuye a tal hecho mientras que en el otro no. Sin embargo y sin necesidad de ahondar mayormente se pueden advertir ciertas deficiencias en dicha diferenciacin.

En efecto, lo que hace distinguir al acto jurdico de otros hechos del hombre que producen consecuencias de derecho, es que en el acto jurdico la voluntad tiene por objeto inmediato crear, modificar o extinguir una relacin jurdica aunque con ello se proponga fines no jurdicos. "La compra de una casa es un acto jurdico, ya que el comprador sabiendo lo que hace da lugar a una relacin jurdica que le origina derechos y obligaciones, sin que importe cul sea el fin extrajurdico para el que se adquirir (habitarla, arrendarla, revenderla)" [14]. "Hecho humano que produce consecuencias de derecho sin ser acto jurdico, ser todo aquel que tenga un fin extrajuridco, de modo que los efectos jurdicos no se tenga en cuenta o lo sean de modo secundario" As por ejemplo, las hiptesis de Savigny: la caza, el reparar la casa de un amigo ausente son hechos del hombre que producen consecuencias jurdicas sin ser actos jurdicos, porque el cazador lo que quiere es gozar de la caza, quizs comer lo cazado o venderlo, pero no piensa en la ocupacin como modo de adquirir la propiedad, etc." [15] Sin embargo, si se analizan ms detenidamente, los mismos ejemplos que Savigny pusiera, de actos del hombre que produciendo efectos de derecho, no constituyen actos jurdicos, nacen ciertas dudas al examinarlos detalladamente. Asi por ejemplo, tratndose de la caza que es uno de los ejemplos que pone Savigny de hecho humano que produce consecuencias de derecho sin ser acto jurdico, si se da el caso que el cazador "es ms jurista que cazador y va pensando en las consecuencias jurdicas de lo que hace, tendramos un acto jurdico" [16]. En un acto jurdico bilateral, por la misma consideracin podra resultar que fuera un acto jurdico, para una parte y no para la otra "segn su respectiva creencia y voluntad" [17]. Todo lo anterior genera la interrogante Cmo es posible que se haga depender la condicin jurdica de un acto de los conocimientos jurdicos de las partes?. Las explicaciones anteriores, demuestran algunas de las falencias y reproches que se han formulado al concepto de acto jurdico. Sin embargo, dado el alcance de estos apuntes, no es posible ahondar en ellas, y slo hemos pretendido ilustrar an de manera somera, acerca de las dudas y dificultades que plantea el concepto de acto jurdico. 5.Clasificacin de los Actos Jurdicos Los actos jurdicos admiten diversas clasificaciones segn sea el factor que se utilice. La utilidad de dichas clasificaciones radica en que determinadas categoras de actos jurdicos presentan caractersticas particulares que les hacen aplicables normativas especficas. a) Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales

La distincin entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales, atiende al nmero de partes cuya voluntad es necesaria para la formacin del acto jurdico.

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Si el acto jurdico para nacer y formarse como tal requiere de la voluntad de una sola parte, el acto jurdico es unilateral; por el contrario, si el acto jurdico para su formacin y nacimiento requiere de la voluntad de dos o ms partes, es bilateral. As por ejemplo, son actos jurdicos unilaterales: el testamento, la renuncia, etc., por cuanto ellos nacen con la voluntad de una sola parte (el testador, el renunciante); en cambio son acto jurdicos bilaterales: el contrato, el pago, etc., por cuanto para formarse requieren del concurso de voluntad de dos partes (de ambas partes del contrato, del acreedor y el deudor en el pago). Debe advertirse que la distincin entre acto jurdico bilateral y unilateral atiende al nmero de partes cuya voluntad se requiere para que el acto se forme, y no al nmero de personas intervinientes en el acto jurdico. Ello por cuanto los conceptos de parte y persona no son equivalentes, y puede darse el caso que una parte est integrada por varias personas. En la generalidad de los casos parte y persona coinciden por cuanto la parte est integrada en forma simple, como ocurre por ejemplo, cuando Juan le vende a Diego; en ese caso hay una sola parte vendedora y una sola persona integrndola. As por ejemplo, si Juan renuncia al derecho de usufructo del cual es titular, el acto jurdico es unilateral por cuanto se forma por la voluntad de una sola parte, que en este caso est integrada en forma simple por una sola persona, Juan. Si en cambio Juan y Pedro quienes son titulares de un derecho de usufructo sobre la misma cosa, renuncian a ese derecho, el acto jurdico de la renuncia contina siendo unilateral por cuanto sigue existiendo en l una sola parte an cuando en este caso est integrada en forma compleja, es decir, por ms de una persona (Juan y Pedro). En este ejemplo, la circunstancia de concurrir ms de una persona al acto no lo hace perder el carcter de unilateral porque ambas personas constituyen una sola parte, ya que manifiestan un inters comn y son titulares de un mismo centro de inters. [18] Lo anterior demuestra que es el nmero de partes en el acto jurdico y no el nmero de personas o voluntades el que determina la unilateralidad o bilateralidad del acto jurdico. Por parte debe entenderse el centro de intereses concurrentes al acto jurdico con prescindencia del nmero de sujetos que constituyan ese centro de inters. El Cdigo Civil recoge lo anterior y por ello el artculo 1.438 nos dice "cada parte puede ser una o muchas personas". Los actos jurdicos bilaterales reciben tambin el nombre de convenciones, y los distintos centros de inters concurrentes a l se denominan partes, reservndose la expresin autor para aludir a quien o quienes manifiestan la voluntad necesaria para su formacin en el acto jurdico unilateral. Otra precisin relevante que corresponde efectuar con motivo de esta clasificacin, consiste en destacar que la distincin se formula en razn de las voluntades necesarias para que el acto jurdico se forme y nazca, y no en funcin de las voluntades necesarias para que el acto produzca la totalidad de sus efectos.

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Ello por cuanto son conceptos diversos el nacimiento o formacin del acto jurdico y la produccin de sus efectos. Por lo anterior, an cuando se exija la concurrencia de otras voluntades para que el acto produzca sus efectos primordiales, ste seguir siendo unilateral si su formacin nace de la manifestacin de una sola voluntad. As por ejemplo, el testamento es un acto jurdico unilateral, no obstante que para producir su efecto primordial requiera de la voluntad del asignatario en orden a aceptar la asignacin que se le ha hecho en el testamento. Ello por cuanto en el ejemplo aludido, el testamento naci y se perfeccion con la concurrencia de la voluntad exclusiva del causante, siendo a este respecto irrelevante la voluntad del asignatario testamentario de aceptar la asignacin, ya que dicha voluntad se refiere a un mbito distinto al de la formacin del acto jurdico, cual es la produccin de algunos de sus efectos. A propsito de esta clasificacin, la doctrina moderna, incorpora una tercera categora de acto jurdicos, a los cuales denomina plurilaterales, que son aquellos que para su formacin requieren la concurrencia de la voluntad de ms de dos partes, (por ejemplo: la delegacin artculos 1.935 y 1.936; la cesin de crditos cuando el deudor participa de la cesin, etc.). Estos actos, a diferencia de los bilaterales que requieren para su formacin de la voluntad de dos partes, exigen para su nacimiento la concurrencia de tres o ms partes. Asimismo, la doctrina moderna ha precisado nuevas categoras como por ejemplo el acto colectivo, el acto colegial y dentro de los ms salientes que an presentan caracteres discutibles en cuanto a su fijacin, resultando difcil a veces el distingo entre ellas. [19] Acto colectivo es aquel en que concurren varias personas y voluntades expresando una nica y comn declaracin. Es caracterstica del acto colectivo que las distintas declaraciones de voluntad de las diversas personas concurrentes tienen un mismo contenido, se unen entre s tendiendo a un fin comn y a un comn efecto jurdico. Al acto colectivo se le considera dentro de las categoras del acto jurdico unilateral por cuanto las voluntades de las diversas personas al estar dirigidas a un mismo fin y tener un idntico contenido constituyen una voluntad nica. [20] Se sealan como especies de actos jurdicos colectivos, el acto de la constitucin de una corporacin, la sociedad, etc. A este respecto debe sealarse que en nuestro derecho resulta imposible dar a la sociedad el carcter de acto jurdico unilateral, ya que est expresamente contemplado como contrato, esto es como acto jurdico bilateral. Ello no obsta a que se pueda advertir diferencias entre el papel que juegan las voluntades de las partes en el contrato de sociedad, respecto de otros actos bilaterales. En efecto, de ordinario en el acto jurdico bilateral y en especial en el contrato, las voluntades de las partes concurrentes se dirigen a fines diversos y representa el contrato una transaccin entre dos 12

intereses opuestos. As, el comprador quiere la cosa y a ella se dirige su voluntad, y el vendedor quiere el precio. Es decir los intereses son contrapuestos y las voluntades se cruzan dirigindose a fines opuestos. En el contrato de sociedad en cambio, el cual es definido por la ley como "un Contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartirse los beneficios que de ello provengan" (artculo 2.059), las voluntades de las diversas personas intervinientes en l no se dirigen a intereses contrapuestos, sino que por el contrario, se dirigen todos a un nico y mismo fin (repartirse los beneficios) y por ello se dice que en tal caso las voluntades se suman y funden en una sola. El acto colegial es aquel que deriva de diversas voluntades, estando la unin de estas voluntades erigida en organismo. As ocurre por ejemplo, con el acuerdo de una Junta de Accionistas de una Sociedad Annima de una Asamblea de Copropietarios de un edificio, etc. En este caso las diversas voluntades confluyen a constituir la voluntad nica del rgano (de la Junta de Accionistas, de la Asamblea, etc.). La diferencia entre el acto colectivo y el acto colegial radica que en este ltimo las voluntades concurrentes estn erigidas en organismo. [21] Debe precisarse tambin que son conceptos distintos y por ello no deben confundirse los actos jurdicos unilaterales y bilaterales y los contratos unilaterales y bilaterales. Como se vio la distincin entre acto jurdico unilateral y bilateral, atiende al nmero de voluntades necesarias para que el acto jurdico nazca o se forme. La distincin entre contrato unilateral y bilateral en cambio, atiende al nmero de partes que resulten obligadas (artculo 1.439) y no al nmero de partes necesarias para que el acto nazca. Si en el contrato se obliga una sola parte, el contrato es unilateral; y si se obligan las dos partes, el contrato es bilateral o sinalagmtico como tambin se le denomina. Habamos sealado que los actos jurdicos bilaterales, reciban tambin el nombre de convenciones. La convencin es entonces, el acto jurdico bilateral, que tiene por objeto crear o modificar o extinguir obligaciones. Son expresiones idnticas y sinnimas, acto jurdico bilateral y convencin. Si el acto jurdico bilateral tiene por objeto crear derechos y obligaciones, recibe la denominacin de contrato. Por contrato debe entenderse entonces el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear derechos y obligaciones. De lo anterior se evidencia, entonces, que entre los conceptos de convencin y contrato existe una diferencia de gnero a especie, siendo la convencin el gnero y el contrato una especie. Por ello, todo contrato es convencin pero no toda convencin es contrato, como ocurre por ejemplo, con el pago que siendo acto jurdico bilateral, no es contrato, por cuanto tiene por objeto extinguir obligaciones y no crearlas. Debe advertirse que la caracterstica peculiar del contrato es que al menos entre sus efectos se cuente el crear obligaciones, sin perjuicio que conjuntamente con ellos produzca otros efectos diversos. 13

Slo as se explica por ejemplo, que la transaccin sea un contrato - es decir acto generador de obligaciones - y a la vez un modo de extinguir obligaciones. Ello por cuanto si bien la transaccin extingue obligaciones, a la vez las genera, ya que de ella se deriva una obligacin de no hacer para las partes consistentes en no volver a promover o discutir el asunto materia de la transaccin. A este respecto, tradicionalmente se explica que el Cdigo en su artculo 1.483, confundi los conceptos de convencin y contrato hacindolos sinnimos. La presunta imperfeccin tcnica antes anotada, y que todo estudiante repite con la majestad propia de las mximas definitivas, carece de toda importancia prctica, por cuanto tanto la convencin como el contrato participan de reglas y requisitos comunes como actos jurdicos que son. An ms, en las legislaciones civiles modernas se ha suprimido la distincin entre contrato y convencin, hacindolas expresiones sinnimas. Por ltimo, la clasificacin referida que distingue entre actos jurdicos unilaterales y bilaterales presenta importancia en los siguientes aspectos. En primer lugar las reglas de interpretacin de ambos tipos de actos son diversas. En el acto jurdico unilateral como existe una voluntad nica, la del autor de acto, el sistema de interpretacin tiende a ser ms subjetivo pues se busca desentraar esa voluntad nica e individual. Tratndose de actos jurdicos bilaterales, la interpretacin tiende a ser ms objetiva por que se trata de desentraar la voluntad comn de las dos o ms partes concurrentes al acto. Otra diferencia que cabe anotar entre ambas categoras de actos, es que la ley ha establecido un estatuto y regulacin comn para todos los actos bilaterales, los cuales se consagran en el Cdigo en las reglas de los contratos y convenciones, artculos 1.483 y siguientes del Cdigo. Dicho estatuto no resulta perfectamente aplicable a los actos jurdicos unilaterales, muchos de los cuales tienen una regulacin propia (por ejemplo el testamento artculos 999 y siguientes). Asimismo existen diferencias consistentes en que de ordinario, la ley resulta ms exigente en la regulacin del modo de expresin de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales por tratarse de una voluntad nica e individual. Por ello la mayora de los actos jurdicos unilaterales son solemnes. Por el contrario, tratndose de actos jurdicos bilaterales, la mayora de ellos son consensuales, es decir no estn sujetos a solemnidades. b) Actos Jurdicos Solemnes y No Solemnes

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico para su perfeccionamiento, formacin o nacimiento est sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos o formas externas exigidas por la ley.

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Los actos solemnes son aquellos en que la ley exige para el perfeccionamiento y existencia del acto, el cumplimiento de ciertas formalidades o requisitos de forma. Los actos no solemnes en cambio, son aquellos para cuyo nacimiento y formacin la ley no exige el cumplimiento de ninguna formalidad, bastando para su nacimiento entonces la manifestacin de voluntad del autor, tratndose de un acto unilateral, o el consentimiento o acuerdo de voluntades, si se trata de un acto jurdico bilateral. Un concepto legislativo de acto jurdico solemne lo encontramos en el artculo 1.443, que seala que el contrato es solemne "cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no produce ningn efecto civil". Si bien dicha definicin se refiere especficamente al contrato, que es una especie de acto jurdico, debemos conferirle un alcance general, a la luz de lo dicho anteriormente en orden a que la regulacin que el Cdigo Civil consagra para el contrato, admite una extensin general aplicable a todo acto jurdico, con ciertas salvedades tratndose de actos jurdicos unilaterales. Debe destacarse que resulta esencial del acto solemne, el que la forma o requisito externo constitutivo de la solemnidad debe observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico, y no en otra etapa, de tal manera que slo merece ser clasificado de solemne el acto respecto del cual la ley exige el cumplimiento de formas para la formacin del acto, y no en etapas posteriores a su celebracin o por motivos diversos a la formacin o nacimiento del mismo. En el acto solemne, la formalidad constitutiva de la solemnidad est exigida como nico medio de expresin de la voluntad de las partes, de manera tal que la nica manera de expresar la voluntad generadora del acto jurdico es con sujecin a las formalidades que la ley prescribe, siendo inocuo para la formacin del acto jurdico solemne cualquier otra manifestacin de voluntad que no se sujete al cumplimiento de las solemnidades legales. Por ello, la sancin a la omisin de las solemnidades, ser la inexistencia del acto o su nulidad absoluta segn veremos en su oportunidad. Ello explica porqu el artculo 1.443, al conceptualizar el contrato solemne expresa de modo tajante que la omisin de la solemnidad acarrea que el contrato no produce ningn efecto civil. Como ejemplo de solemnidades se pueden citar: la escrituracin del acto (artculo 1.554 N 1) el otorgamiento de escritura pblica (artculo 1.801 inciso 2); la presencia de testigos (artculo 1.014); etc. Es caracterstico del acto no solemne que para que nazca y se forme basta la manifestacin de voluntad del autor o de las partes, segn sea unilateral o bilateral, sin que la ley exija el cumplimiento de ningn requisito de forma para que el acto se encuentre perfecto. En el acto jurdico no solemne la expresin de la voluntad del autor o de las partes, que es el elemento generador del acto jurdico, puede expresarse de cualquier modo eficaz, de conformidad a las reglas generales, sin que dicha expresin de voluntad para ser eficaz deba ceirse a formas fijadas por la ley. Por ltimo y a este respecto debe tenerse presente que las solemnidades son de derecho estricto, es decir "slo existen en virtud de un texto expreso de la ley y no pueden crearse mediante conjeturas, deducciones o raciocinios ms o menos fundados" [22]

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Cabe precisar y distinguir los conceptos de solemnidad y formalidad. Segn la enseanza ms difundida, existe entre los conceptos de formalidad y solemnidad una diferencia de gnero a especie, en el sentido que la solemnidad es una especie de formalidad. Por ello todo acto jurdico solemne es formal, pero no todo acto jurdico formal es solemne. Por formalidad debe entenderse una modalidad externa o un requisito exterior al cual debe sujetarse el acto jurdico y que la ley exige con diversas finalidades. Solemnidad en cambio, es la formalidad que la ley exige cumplir para la formacin o perfeccionamiento del acto jurdico, de manera tal que omitindose, el acto jurdico no se perfecciona o no es vlido. La sancin a la omisin de la solemnidad ser la inexistencia o la nulidad absoluta, segn se acepte o no la inexistencia como sancin en nuestro ordenamiento civil. Ahora bien, a diferencia de las solemnidades, las restantes formalidades pueden ser exigidas por la ley para fines diversos al perfeccionamiento del acto jurdico, de manera tal que la sancin a su omisin no es la inexistencia o nulidad del acto jurdico, sino la que la ley contempla para cada categora de formalidad omitida. Las formalidades pueden ser tambin exigidas por va de prueba, de publicidad o bien como formalidad habilitante. En todos estos casos en que la ley exige formalidades por vas distintas a la solemnidad, estamos en presencia de actos formales pero no solemnes. "Las formalidades habilitantes son los requisitos que la ley exige para completar la voluntad de un incapaz o para protegerlo". [23] Dichas formalidades habilitantes las exige la ley en los casos de celebracin de actos jurdicos en que intervienen incapaces, es decir personas a las cuales por circunstancias personales la ley no les reconoce la facultad de obligarse por s solas, y sin el ministerio o autorizacin de otras. Dichas formalidades habilitantes se encuentran establecidas como medida de proteccin de los incapaces. Se pueden citar como ejemplo de formalidades habilitantes, la autorizacin judicial para enajenar o hipotecar bienes races del hijo de familia (artculo 255) o del pupilo (artculo 393), etc. La omisin de las formalidades habilitantes no impide la formacin y nacimiento del acto, a diferencia de lo que ocurre con las solemnidades, pero ste nace viciado y la omisin de dichas formalidades se sanciona con la nulidad relativa, por tratarse de la omisin de un requisito o formalidad establecida por la ley en atencin al estado o calidad de las personas que ejecutan el acto (artculo 1.682). Las formalidades por va de prueba, son aquellos requisitos externos que la ley exige cumplir no para la formacin del acto jurdico sino para su prueba.

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La omisin de las formalidades de prueba no trae aparejada como sancin la inexistencia o nulidad del acto, el cual es perfectamente vlido. La sancin para la omisin de una formalidad de prueba ser la que la ley establezca para cada caso en que lo exija y dir relacin con la imposibilidad de probar el acto por ciertos medios de prueba. As por ejemplo, se puede citar como una formalidad por va de prueba la que establece el artculo 1.709, en cuanto exige que consten por escrito los actos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. La formalidad, que en este caso est constituida por la escrituracin ("que conste por escrito"), se exige por va de prueba por cuanto la sancin a su omisin es que si el acto que debiendo constar por escrito no se escritura no puede probarse por testigos (artculo 1.708). Como se puede apreciar, en este caso la ley no exige la formalidad de la escrituracin en razn del nacimiento o perfeccionamiento del acto sino en funcin de su prueba. Por ello en dicho caso la escrituracin no es una solemnidad sino una formalidad exigida por va de prueba. Otro caso que se puede citar como ejemplo de formalidad por va de prueba es la escrituracin del Contrato de Trabajo (artculo 9 del Cdigo del ramo). Por ltimo la ley exige el cumplimiento de formalidades por va de publicidad, que son aquellas que tienen por objeto proteger a los terceros (es decir a quienes no son parte del acto jurdico) que puedan verse afectados por las consecuencias de un acto jurdico celebrado por otros. De ordinario las formalidades por va de publicidad estn constituidas por inscripciones del documento continente del acto jurdico en un registro pblico, publicaciones en un diario, etc. As por ejemplo, la escritura de reconocimiento de hijo natural debe inscribirse en el libro respectivo del Registro Civil so pena de no poder hacerse valer en juicio. Sin perjuicio de lo dicho, en la mayora de los casos la sancin a la omisin de las formalidades de publicidad est constituida por la inoponibilidad, es decir, la "ineficacia respecto de terceros del derecho nacido como consecuencia de la celebracin del acto jurdico o de la nulidad de un acto jurdico" [24] Analizaremos someramente la posibilidad de establecimiento convencional de formalidades, esto es, que la exigencia de cumplir con determinadas formalidades tenga su origen no en la ley sino en la voluntad de las partes. En lo que a las formalidades por va de solemnidad se refiere, diversos artculos del Cdigo Civil contemplan la posibilidad de solemnidades convencionales. As por ejemplo, el artculo 1.802 reconoce la posibilidad de establecer formalidades por va de solemnidad, por acuerdo de las partes en el contrato de venta. Igual cosa ocurre en el artculo 1.921 que establece la posibilidad de solemnidades voluntarias en el contrato de arrendamiento.

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En ambas hiptesis resulta claro que las formalidades aludidas por la ley lo son por va de solemnidad, ya que en esos casos el contrato no se reputa perfecto, esto es, no se forma como acto jurdico mientras no se cumpla con la formalidad de origen convencional. Es evidente que, al menos en los casos referidos, esto es el arrendamiento y la venta queda permitido a las partes pactar solemnidades voluntarias. La diferencia entre las solemnidades de origen voluntario y las de origen legal, como queda en evidencia con el contenido de las disposiciones referidas, radica en que las solemnidades voluntarias a diferencia de las legales pueden ser dejadas sin efecto por acuerdo de las partes, el que incluso puede prestarse tcitamente mediante la ejecucin del contrato sin cumplir con dichas formalidades. Respecto a la posibilidad de pactar solemnidades voluntarias en otro tipo de actos jurdicos diversos a aquellos a los que la ley expresamente se ha referido, como ocurre con el arrendamiento y la compraventa, estimamos que ello resulta perfectamente posible participando en ese caso las solemnidades del carcter de renunciables por mutuo acuerdo de las partes, el cual puede ser expreso o tcito. Sin embargo, debemos advertir que algunos autores niegan esa posibilidad fundados en el supuesto de que slo la ley puede ser fuente de solemnidades. Discrepamos de dicho parecer por cuanto en virtud de la autonoma de la voluntad y la libertad de contratacin, los particulares pueden vlidamente celebrar pactos eficaces, con la limitacin de no ser contrarios al orden pblico, las buenas costumbres y la moral, lo que en este caso obviamente no ocurre. En la prctica profesional de ordinario se pueden apreciar estipulaciones que consagran solemnidades voluntarias, como ocurre por ejemplo con aquellas clusulas que establecen que cualquier modificacin que se pacte respecto de determinado contrato deber constar por escrito. Estas clusulas son habituales en el derecho anglosajn. Dicho tipo de pactos importan solemnidades voluntarias que como tales pueden ser renunciadas por las partes existiendo acuerdo entre ellas. Lo anterior por la sencilla razn de que si la fuente de la solemnidad es el acuerdo de las partes, por otro acuerdo de las mismas se puede dejar sin efecto la exigencia de solemnidad. En cuanto a la posibilidad de establecer convencionalmente formalidades habilitantes, ello no parece posible por cuanto suponen la existencia de incapacidades, las cuales slo pueden tener por fuente la ley y nunca la voluntad de las partes, segn se ver en su oportunidad. En lo que se refiere a la posibilidad de establecer convencionalmente formalidades por va de prueba, el punto resulta discutible. Tal sera el caso por ejemplo de un contrato en que las partes estipularan que cualquier modificacin al mismo deber constar por escrito so pena de no poderse probar el pacto modificatorio por testigos. El punto en cuestin se inserta en una problemtica mayor cual es el valor de los pactos sobre prueba, entendiendo por tales los acuerdo de las partes relativas a los medios de prueba permitidos, a la carga de la misma y a su valoracin.

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Una estipulacin como la que sealamos a modo ejemplar importa un pacto sobre prueba, relativo a la admisibilidad de los medios de prueba. Segn una posicin los pactos sobre prueba son vlidos, y de aceptarse dicha concepcin cabra establecer la validez de las formalidades convencionales por va de prueba. Sin perjuicio de lo anterior, existe otra corriente que estima ilcitos los pactos sobre prueba en cuanto adolecen objeto ilcito, por ser la prueba una materia que rige las relaciones de los particulares y la actividad jurisdiccional, importando ellos pactos que alteran disposiciones de orden pblico. Dicha posicin ha sido recogida en la jurisprudencia en una sentencia que expres: "no es lcito a los contratantes subvertir las leyes que fijan el modo y forma en que deben probarse las obligaciones y su extincin". [25] En esta ltima concepcin que compartimos, no resulta lcito el establecimiento de formalidades por va de prueba de origen convencional. Por ltimo, en cuanto a la posibilidad de establecer formalidades de publicidad de origen convencional, ello presenta ciertas dificultades cuyo tratamiento escapa al alcance de estos apuntes. Solamente dejemos sentado que dado que las formalidades de publicidad tiene por objeto el beneficio, o mejor dicho el amparo de los terceros, en caso que las partes establecieran una formalidad de dicha especie, se tratara de una estipulacin en beneficio de un tercero que no ha consentido en ella, con lo cual el problema se reduce en alguna medida a determinar si dicho tercero podra beneficiarse de una estipulacin convenida en su favor y sin su concurrencia. Sin perjuicio de lo anterior, pudiera entenderse que dichos pactos se refieren a materias de orden pblico, con lo cual quedan sustrados de la posibilidad de ser materia de acuerdo entre particulares. En relacin al formalismo en el derecho, debe recordarse que en los derechos primitivos los actos jurdicos se caracterizaban por estar sujetos a un formalismo riguroso, de manera tal que slo el cumplimiento de la forma daba vida al acto jurdico. Posteriormente y con el avance de los tiempos el formalismo fue perdiendo importancia, reconocindose a la declaracin de voluntad, con prescindencia de formas especficas, la aptitud de ser generadora de actos jurdicos. Hoy en da puede decirse que ha habido un renacimiento del formalismo an cuando con alcances y por motivos diversos a los del derecho primitivo. En primer lugar, se sigue valorando a la forma como un mecanismo til para que en actos jurdicos relevantes la voluntad que se exprese sea una "voluntad serena y meditada". Se cree que la sujecin a formalidades cumple dicha funcin. Asimismo, en los tiempos actuales la formalidad cumple con la funcin de dar certeza respecto de la existencia de los actos jurdicos, es decir la forma viene a satisfacer necesidades de prueba.

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En cuanto a la importancia de la distincin entre acto solemne y no solemne, ello se explica y deriva de las explicaciones dichas. Si el acto es solemne el slo existe y nace con el cumplimiento de las solemnidades, y slo se prueba por ellas. De ah el adagio que "el acto solemne se prueba por s mismo". Si el acto no es solemne basta la voluntad o el consentimiento manifestado de acuerdo a las reglas generales para que el acto jurdico se repute perfecto. c) Actos Jurdicos entre Vivos y Actos Jurdicos por Causa de Muerte

La referida clasificacin atiende a si la muerte del autor o de las partes del acto jurdico es supuesto necesario para que ste produzca sus efectos y sea eficaz. Si la muerte del autor o de las partes es supuesto y evento necesario para que se produzcan los efectos del acto, se denomina acto por causa de muerte o mortis causa. Por el contrario, el acto entre vivos es aquel en que sus efectos y la eficacia del mismo no dependen del evento de la muerte del autor o las partes. El acto jurdico por causa de muerte tpico es el testamento, definido en el artculo 999 del Cdigo Civil. El elemento mortis causa queda en evidencia en dicha definicin al decir la ley que el testamento tendr "pleno efecto despus de sus das", lo que revela que la muerte del testador es requisito indispensable para que el testamento produzca sus efectos. Lo anterior explica porqu el causante puede revocar el testamento antes de producirse su muerte. Existen tambin otras hiptesis dudosas de actos mortis causa, tal sera el caso del mandato previsto en el artculo 2.169, esto es el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandante. Tambin se sealan como hiptesis del acto mortis causa la donacin revocable establecida en el artculo 1.136, aunque en este caso la calificacin de tal es asimismo dudosa por que la muerte no es el evento del cual depende la produccin de los efectos del acto sino slo la condicin a que est subordinada su revocacin. Debe sealarse que algunos autores atribuyen a la donacin revocable carcter mixto. Debe sealarse, sin embargo, que artculos del Cdigo como el 1.318, 1.324 y 1.128 que contraponen el testamento al acto entre vivos, "podra justificar la afirmacin de que nuestro Cdigo slo considera acto por causa de muerte al testamento" [26] Superfluo resulta sealar que la generalidad la constituyen los actos entre vivos y la excepcin los actos por causa de muerte. Debe advertirse que no cabe confundir los actos mortis causa con otros actos en que la muerte puede ser el evento del cual pende la produccin de alguno de los efectos del acto pero no la totalidad de los mismos.

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Por ello, no son actos "mortis causa" por ejemplo, el contrato de seguro de vida, el arrendamiento en que se pacta su terminacin a la muerte del arrendatario, etc. En todos estos casos, el acto jurdico produce efectos inmediatos y en vida de las partes. As, en el seguro de vida el pago de la prima, en el arrendamiento el pago de la renta, etc. d) Actos Jurdicos Patrimoniales y Actos Jurdicos de Familia

Dicha clasificacin atiende a la finalidad o contenido del acto jurdico, entendindose por contenido los derechos o relaciones jurdicas que se regulan mediante l. Si el acto jurdico versa y se refiere a las relaciones de familia de la persona, el acto jurdico se denomina acto jurdico de familia. Es propio de los actos jurdicos de familia no tener un contenido pecuniario directo, ni versar sobre intereses patrimoniales. Si el acto jurdico tiene por contenido esencial derechos y obligaciones pecuniarios y se refieren al patrimonio de las personas, el acto jurdico se denomina patrimonial. Son ejemplos de estos actos jurdicos de familia, la adopcin, el matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, etc. Son en cambio actos jurdicos patrimoniales el comodato, la compraventa, la sociedad, el arrendamiento, etc. En los actos de familia, a diferencia de los actos patrimoniales, el mbito de actuacin de la voluntad privada se encuentra restringido, en atencin al de inters general a que dichos actos jurdicos se refieren. Por ello y de ordinario, en los actos de familia la voluntad slo opera en la fase inicial de formacin del acto jurdico, cuyos efectos se encuentran predeterminados en la ley sin que puedan ser alterados por las partes. Por eso los actos de familia caen en la categora de los denominados actos condicin, es decir aquellos en que sus efectos y contenido se encuentran establecidos y regulados en la ley, sin que las partes por su voluntad puedan variar o alterar sus efectos predeterminados por el ordenamiento jurdico. De lo anterior se deriva tambin la caracterstica de ser los actos de familia tpicos o nominados sin que puedan las partes crear otros a su arbitrio. En los actos de familia el papel de la voluntad privada es mucho ms reducido que en los actos patrimoniales y se reduce a la libertad de las partes de celebrar o no el acto jurdico, pero no a modificar sus efectos ya previstos en la ley.

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En los actos jurdicos patrimoniales en cambio, la voluntad de las partes y la libertad de contratacin se expresan casi sin limitaciones, ya que por tener stos un contenido patrimonial, las partes titulares de dichos intereses pecuniarios, son libres de pactar los trminos y estipulaciones que deseen. [27] Los actos patrimoniales no comprometen ni se refieren a intereses generales de la sociedad. e) Actos Patrimoniales a Ttulo Gratuito y a Ttulo Oneroso

Dicha clasificacin se refiere exclusivamente a los actos patrimoniales y tanto a los unilaterales como a los bilaterales. "Es acto jurdico gratuito el que es inspirado o determinado por un exclusivo propsito de beneficencia y que procura el favorecido una ventaja pecuniaria sin que por su parte haya contrado obligacin alguna en favor de su benefactor". "El acto jurdico es oneroso cuando supone una ventaja concedida a cambio de otra que se recibe". [28] As, son actos jurdicos gratuitos la donacin, el comodato, el testamento, etc. Por el contrario son onerosos la compraventa, el arrendamiento, etc. El Cdigo consagra dicha clasificacin a propsito de los contratos en el artculo 1.440. La referida clasificacin tiene enorme importancia para materias tales como el error (artculo 1.455 inciso 1) por cuanto el error en la persona es determinante en los actos jurdicos gratuitos; la accin pauliana (artculo 2.468 N 2) la gradacin de la culpa (artculo 1.547) etc., materias que se estudian en su oportunidad. f) Actos Jurdicos Puros y Simples y Actos Jurdicos Sujetos a Modalidades.

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico produce los efectos que le son propios sin alteraciones convenidas por las partes. Acto sujeto a modalidad es aquel en que por acuerdo de las partes o por imposicin de su autor o por disposicin de la ley, sus efectos normales son modificados en cuanto a su existencia, ejercicio o extincin. Por modalidad se entienden los "elementos accidentales del acto jurdico introducidos por la voluntad del hombre o por la ley con el objeto de alterar los efectos jurdicos que le son propios".[29] Las modalidades son el plazo, la condicin y el modo. Los actos jurdicos puros y simples son aquellos que no se encuentran sujetos a modalidades.

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g)

Actos Jurdicos Consensuales y Actos Reales.

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades o por la entrega de la cosa a que se refieren. Acto Jurdico consensual es aquel que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Por lo anterior es propio de los actos jurdicos bilaterales el carcter consensual, ya que en los actos jurdicos unilaterales resulta impropio aludir a consensualidad, la que se refiere al consentimiento, esto es al acuerdo de voluntades. En el acto jurdico unilateral por existir slo una parte, hay una sola voluntad y por lo tanto no hay consentimiento. Lo anterior no significa que no puedan existir actos jurdicos unilaterales que se perfeccionen por la sola manifestacin de voluntad. Sin embargo, por un mnimo rigor terminolgico no procede denominar a dichos actos consensuales, ya que como se dijo la consensualidad supone consentimiento es decir acuerdo de voluntades, propio del acto jurdico bilateral, en que existen dos partes cuyas voluntades se cruzan y unen dando nacimiento al acto. De lo dicho se desprende que el acto jurdico consensual es antagnico tambin al acto solemne, por cuanto este ltimo no puede nacer por el slo acuerdo de voluntades, debiendo sta expresarse nicamente mediante el cumplimiento de las formalidades constitutivas de la solemnidad. Acto jurdico real es aquel que para su perfeccionamiento requiere de la entrega de la cosa de que se trata, como el comodato, el depsito, etc. Dichas categoras se encuentran consagradas en el Cdigo a propsito de los contratos (artculo 1.443). En cuanto a los actos jurdicos reales, debe tenerse presente que esa categora slo puede darse tratndose de actos jurdicos cuyo contenido se refiera a una cosa susceptible de ser entregada; sin embargo, no todos los actos jurdicos en los cuales las obligaciones de las partes supongan la entrega de una cosa pueden ser calificados de reales. Ello se explica por cuanto hay que distinguir la entrega de la cosa que forma parte de la fase de nacimiento y perfeccionamiento del acto jurdico de la entrega que pertenece a la fase de cumplimiento del acto jurdico. As por ejemplo, la entrega que hace el comodante al comodatario de las cosas dadas en comodato constituye el perfeccionamiento o nacimiento del contrato; en cambio, la entrega que hace el vendedor de la cosa vendida al comprador no constituye perfeccionamiento del contrato ya nacido sino que importa el cumplimiento de la obligacin del vendedor. Lo anterior explica porqu, con el rigor de antao tan necesario a los estudios jurdicos de hoy, el alumno que defina la compraventa como el contrato en que una parte entregaba, en vez de decir se obliga a entregar era legtimamente reprobado. Asimismo, la categora de acto real slo se da respecto de actos bilaterales, pues el perfeccionamiento por la entrega de la cosa supone necesariamente dos partes, una que da la cosa y otra que la recibe. 23

h)

Actos Jurdicos Tpicos y Atpicos

Esta clasificacin atiende a si el acto jurdico tiene o no una reglamentacin y una configuracin en la ley. El acto jurdico tpico es aquel que se encuentra contemplado en la ley y configurado por ella al menos en sus aspectos esenciales. Son ejemplos de actos tpicos el arrendamiento, el testamento, el comodato, etc. Por el contrario acto jurdico atpico es aquel que no se encuentra regulado o configurado en la ley. Ejemplos de actos jurdicos innominados o atpicos, son el contrato de factoring, el contrato de transferencia de tecnologa, etc. Antes se acostumbraba utilizar los trminos nominados e innominados en vez de tpicos y atpicos. Sin embargo, resulta ms exacto la nueva denominacin pues recoge lo esencial de la distincin, esto es la existencia o ausencia de regulacin legal. Ello por una razn simple, nominado significa que tenga nombre, en circunstancia que lo relevante es si el acto jurdico est configurado en la ley o no con prescindencia de si tiene nombre en la ley. Es ms, puede darse el caso de actos jurdicos que tengan una denominacin incluso en la ley pero no se encuentren configurados ni regulados por ella que es lo que constituye la circunstancia relevante a la cual apunta la distincin (asi por ejemplo el leasing). Por dichas razones hoy se prefiere utilizar los trminos tpico y atpico como sinnimos de nominado e innominado, respectivamente. La posibilidad de existir actos jurdicos atpicos o innominados radica en que en virtud de la autonoma de la voluntad los particulares son libres para generar y acordar todos los actos jurdicos que deseen, estn o no regulados en la ley, teniendo slo como lmite el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. i) Actos Jurdicos Principales, Accesorios y Dependientes.

El principal el acto jurdico que subsiste por s mismo sin necesidad de otro. lo son por ejemplo, la promesa, la compraventa, el arrendamiento, el testamento, etc. Acto jurdico accesorio es aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera tal que no puede subsistir sin ella. Lo son los contratos de garanta (prenda, hipoteca). Estas categoras se consagran para los contratos en el artculo 1.442.

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Dicha clasificacin tiene importancia para la aplicacin del aforismo "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", cuya aplicacin se trata en el curso de los estudios de derecho civil. Por ltimo, acto jurdico dependiente es aquel "que para existir o para producir sus efectos estn subordinados a la existencia de otros, pero no para asegurar el cumplimiento de estos ltimos". [30] Son ejemplos de actos jurdicos dependientes, la posposicin de la hipoteca (por cuanto supone la existencia de un contrato hipotecario anterior), las capitulaciones matrimoniales (por cuanto suponen el matrimonio para producir sus efectos), etc. La diferencia entre el acto jurdico accesorio y el acto jurdico dependiente radica en que, a diferencia del primero que supone asegurar una obligacin principal, el acto jurdico dependiente, requiriendo de otro para producir sus efectos, no tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Aparte de las clasificaciones estudiadas, existen otras muchas, que por razones de tiempo no es posible tratar, pero ello no excluye la necesidad de su estudio recurriendo a otros textos. As por ejemplo, se pueden citar las clasificaciones que distinguen entre actos jurdicos recepticios y no recepticios, causados y abstractos, de certeza y de fijacin, conmutativos y aleatorios, etc. CAPITULO II 1.Elementos Constitutivos del Acto Jurdico

Por elementos constitutivos del acto jurdico se entiende las diversas partes en que el acto jurdico se puede descomponer y que la doctrina divide en tres categoras de elementos: esenciales, accidentales y naturales o de la naturaleza. Dicha clasificacin tripartita ha sido recogida por el Cdigo a propsito de los contratos en el artculo 1.444. No est dems recordar que an cuando dicho artculo, como ocurre con muchos otros, se refiera especficamente a los contratos, es aplicable a todo acto jurdico por las razones vistas. (Ver N 3; Captulo I). Segn la definicin legal, son cosas de la esencia de un contrato aquellas sin las cuales ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Por ello se dice que los elementos esenciales del acto jurdico son los elementos necesarios y suficientes. Necesarios "porque la falta de uno de ellos excluye la existencia del acto jurdico, y suficientes porque ellos se bastan para darle esa existencia, y por consiguiente su concurrencia constituye el contenido mnimo del acto". [31] Se acostumbra distinguir entre elementos esenciales generales y particulares. Elementos esenciales generales son aquellos que no pueden faltar en ningn acto jurdico y por lo tanto son comunes a todos, como la voluntad, el objeto y la causa. 25

Por lo anterior, los elementos esenciales generales del acto jurdico son los requisitos de existencia de ste, an cuando algunos autores como Pescio entienden que dichos elementos seran los requisitos de validez consagrados en el artculo 1.445 del Cdigo Civil. [32] Los elementos esenciales particulares en cambio, son "aquellos que son propios o particulares de ciertos actos jurdicos y que sirven para determinar su carcter". [33] As por ejemplo, el precio en la compraventa, la gratuidad en el comodato, la renta en el arrendamiento, el poner algo en comn en la sociedad, etc. La omisin de un elemento esencial trae como consecuencia que el acto jurdico no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. Debe advertirse que, errneamente a nuestro juicio, se suele ensear que la omisin de un elemento esencial general trae como consecuencia que el acto jurdico no produce efecto alguno, y que la ausencia de un elemento esencial particular acarrea que ste degenere en otro diferente. Lo anterior es cierto en la generalidad de las hiptesis, pero no en todas. Es efectivo que la falta de un elemento esencial general conlleva que el acto jurdico no se forma y no produce efecto alguno, y tambin es efectivo que de ordinario la falta de un elemento esencial particular trae como consecuencia que el acto jurdico degenere en otro diverso. (As, si falta el precio la compraventa degenerar en donacin, y si falta la renta en el arrendamiento, degenerar en comodato). Sin embargo esto ltimo no es siempre as, y por ejemplo puede darse el caso de que la omisin de un elemento esencial particular acarree, no ya que el acto degenere en otro diverso, sino que no produzca efecto alguno. As, el requisito de la diferencia de sexos es un elemento esencial particular del matrimonio, y no concurriendo, el matrimonio como acto jurdico no degenera en otro acto diverso sino que no produce efecto alguno, en tanto no existe como tal. Es decir, se produce el mismo efecto que la omisin de un elemento esencial general. Los elementos de la naturaleza segn la definicin legal, son aquellos que no siendo esenciales en el contrato (acto jurdico) se entienden pertenecerle sin una clusula especial. As por ejemplo, la obligacin del vendedor de responder de la eviccin en la compraventa: la condicin resolutoria tcita, etc. se entienden incorporadas al contrato an cuando las partes nada digan y convengan a su respecto. El rol que juega la voluntad del autor o de las partes del acto jurdico en relacin a los elementos de la naturaleza se encuentra referido a la exclusin de los mismos. En efecto, las partes o el autor del acto pueden legtimamente, mediante su voluntad manifestada, excluir del acto jurdico los elementos de la naturaleza, sin que por ello el acto jurdico deje de producir efectos o degenere en otro diverso. Los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico en el silencio de las partes, pero ellas pueden suprimirlos mediante la expresin de su voluntad sin que por ello pierda eficacia el acto jurdico.

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Lo anterior de alguna manera importa que en el silencio de las partes, dado que los elementos de la naturaleza se entienden incorporados al acto jurdico, existe una manifestacin de voluntad en orden a que dichos elementos sean parte del acto jurdico. La manera en que los elementos de la naturaleza concurren al acto jurdico cumple una funcin de simplificacin de la vida jurdica, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados. En efecto, en esos casos, las partes no tienen necesidad de regular los elementos secundarios del acto jurdico, bastando su silencio a ese respecto para que ellos se entiendan incorporados. La circunstancia anterior explica el porqu de la brevedad en la redaccin de los contratos que en nuestro derecho caen en la categora de tpicos o nominados, evitando de esa manera los largos y tediosos textos que por ejemplo tienen los contratos en el derecho anglosajn en que no existen estatutos legales claros e inequvocos referidos a ciertos actos jurdicos. Los elementos accidentales, en cambio, son aquellos que no pertenecen al acto jurdico ni esencial ni naturalmente, pero que se le pueden incorporar mediante clusulas o pactos expresos. A diferencia de lo que ocurre con los elementos de la naturaleza, en este caso el silencio de las partes opera de modo contrario. Mientras que en el silencio de las partes los elementos naturales se entienden incorporados al acto, tratndose de elementos accidentales el silencio de las partes acarrea el que se encuentran excluidos. Los elementos accidentales, es decir los pactos de las partes que los constituyen, no pueden, como es obvio alterar los elementos esenciales del acto jurdico, y de ordinario se reducen a modificar los elementos de la naturaleza. As, por ejemplo, si nada dicen las partes, en el contrato de compraventa, el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega (artculo 1.872). Por lo tanto, la poca de cumplimiento de la obligacin de pagar el precio por parte del comprador segn lo dispone el artculo 1.872, es un elemento de la naturaleza, que puede ser alterado por el pacto en que las partes fijen otra poca para el pago, clusula que constituye entonces un elemento accidental del acto. Elementos accidentales del acto jurdico son las modalidades, esto es el plazo, la condicin y el modo. 2.Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico

Todo acto jurdico, de cualquier naturaleza que sea, ha de reunir ciertos requisitos sin cuya concurrencia el acto jurdico no se perfecciona ni forma, es decir, no nace a la vida del derecho. Estos son los requisitos de existencia. As tambin, todo acto jurdico debe cumplir con ciertos requisitos llamados "de validez", cuya omisin no trae aparejado que el acto jurdico no nazca, sino que el acto jurdico ya nacido no sea vlido. Dichos requisitos de validez del acto jurdico se refieren no a la formacin del acto sino a su conformidad al derecho.

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La omisin de un requisito de existencia acarrea que el acto jurdico no exista o se forme, la omisin de un requisito de validez acarrea que el acto jurdico existiendo no vale, es decir adolece de un vicio de nulidad. Los requisitos de existencia del acto jurdico, es decir aquellos sin los cuales el acto jurdico no nace a la vida del derecho, segn la conocida enumeracin, son los siguientes: 1.2.3.4.Voluntad Objeto Causa Solemnidades en los casos de actos jurdicos solemnes.

Debe advertirse que la incorporacin de las solemnidades como requisito autnomo de existencia es controvertida por algunos, ya que constituyendo las solemnidades la forma en que debe expresarse la voluntad, ellas formaran parte del elemento voluntad y no constituiran una exigencia autnoma, amn de que no sera un elemento comn desde el momento que los actos por lo general no son solemnes.. Los requisitos de validez del acto jurdico son aquellos que deben concurrir para que el acto jurdico ya formado y nacido sea vlido como tal, es decir no est afectado por un vicio que lo exponga a ser anulado o invalidado. Por lo anterior se dice que los requisitos de existencia del acto jurdico atienden a la formacin de ste, y los requisitos de validez a que el acto habiendo ya nacido sea vlido. Los requisitos de validez son: 1.2.3.4.3.Voluntad exenta de vicios Capacidad de las partes Objeto lcito Causa lcita Voluntad

Se haba definido el acto jurdico como la manifestacin de voluntad destinada o realizada con la intencin de producir efectos jurdicos. Es decir, en el concepto de acto jurdico se considera a la manifestacin de voluntad como elemento estructural del mismo, en trminos tales que acto jurdico y voluntad son dos conceptos o ideas que se encuentra ntimamente ligadas. La concepcin seguida por nuestro Cdigo, heredero del Cdigo francs, expresa a este respecto las ideas filosficas imperantes en el siglo pasada, las cuales tenan como elemento bsico el reconocimiento de la libertad del hombre y consecuencialmente, atribuan a la voluntad humana, la aptitud o poder de ser fuente de efectos jurdicos.

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En dicha concepcin se reconoce a la voluntad del hombre la calidad de ser el factor primordial si no el nico, de creacin de efectos jurdicos y fuente generadora de la modificacin, nacimiento y extincin de derechos. Habiendo perdido vigencia la referida concepcin en el desarrollo de la teora General del Derecho, la concepcin voluntarista ha sido objeto de severas crticas, despojndose a la voluntad humana del carcter de fuente de consecuencias de derecho y desplazndose el nfasis a las normas jurdicas como causa generadora de efectos jurdicos. En todo caso, el Cdigo chileno recoge como principio fundamental la concepcin voluntarista, la cual se inserta en un sistema ms amplio denominado de "la autonoma de voluntad" y que constituye uno de los puntales de nuestra legislacin civil. La autonoma de la voluntad como sistema significa reconocer a la voluntad humana libremente expresada y sin ms lmites que el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, la aptitud de ser fuente de relaciones jurdicas y factor soberano de determinacin del contenido de dichas relaciones. La voluntad que de acuerdo a una definicin ya clsica es "la potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa" recibe en derecho una terminologa distinta segn se trate de actos jurdicos unilaterales o bilaterales. Tratndose de actos jurdicos unilaterales se emplea la expresin voluntad, mientras en el caso de actos jurdicos bilaterales se emplea la expresin consentimiento, que alude al "acuerdo de voluntades de las partes concurrentes a la formacin del acto jurdico". La voluntad para que produzca efectos jurdicos y sea apta para dar nacimiento a un acto jurdico, debe reunir dos requisitos: a) b) a) Ser seria Manifestarse o exteriorizarse Seriedad

El que la voluntad sea seria significa que sta se manifieste con la intencin de producir algn efecto jurdico. La seriedad se traduce entonces en la circunstancia de que la voluntad manifestada se encuentra dirigida a producir un efecto jurdico y con nimo de obligarse por parte de quien declara. La seriedad como requisito de la declaracin de voluntad no se encuentra consagrado de modo expreso en el Cdigo Civil. No obstante ello, la doctrina unnime y diversas sentencias de los tribunales han deducido dicha exigencia del N 2 del artculo 1.445 del Cdigo.

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La expresin que dicha norma emplea "que consienta en dicho acto o declaracin" implicara la exigencia de que el declarante tenga la intencin real de obligarse. La exigencia de seriedad en la declaracin de voluntad excluye por ejemplo, que produzca efectos jurdicos la manifestacin de voluntad que pueda hacer un nio, un demente o loco. Debe eso s hacerse presente que prescindiendo del requisito de la seriedad, dichas manifestaciones de voluntad son ineficaces al porvenir de incapaces de obligarse. Tampoco cumplen con el requisito de seriedad, las manifestaciones de voluntad efectuadas con nimo "iocandi causa" y no con nimo "contrahendi negocio"; es decir las declaraciones que se efectan en broma. Ejemplos adems de manifestaciones de voluntad que no cumplen con el requisito de seriedad son los contratos que concluyen los actores en una representacin teatral, los que se realizan con fines didcticos como ocurre con los ejemplos del profesor, las que se formulan al calor de una disputa, etc. La determinacin en un caso particular de si la declaracin de voluntad ha sido seria, corresponde en caso de controversia al Juez. Obviamente dicha determinacin depender de las circunstancias especiales del caso, pero es evidente que dicha calificacin en caso de conflicto puede resultar ardua. Sin embargo, existe a este respecto un principio que pudiera establecerse, cual es que la falta de seriedad debe ser ostensible, ya que lo normal es que las declaraciones sean serias de manera tal que la seriedad debe presumirse. b) El segundo requisito que la voluntad debe cumplir consiste en que ella debe manifestarse o exteriorizarse. Mientras la voluntad permanezca sin expresarse en el fuero interno y consecuencialmente sin que los dems y el destinatario de ella la conozca, carece de eficacia jurdica y no tiene la aptitud de ser elemento creador de un acto jurdico. La exigencia de proyeccin externa de la voluntad explica porqu en la definicin de acto jurdico se emplea la expresin manifestacin de voluntad. La manifestacin de voluntad puede realizarse de dos maneras, en forma expresa o en forma tcita. Hay manifestacin expresa de voluntad cuando ella se declara y exterioriza en forma explcita y directa. En la manifestacin expresa de voluntad sta se declara directamente y a travs de los medios que de ordinario emplean los hombres para dar a conocer a los otros su "querer interno". En dicho tipo de manifestacin, la voluntad del declarante es revelada en forma explcita sin necesidad de otras circunstancias concurrentes. La manifestacin expresa de voluntad puede realizarse mediante palabras, escritos o gestos.

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Por ejemplo, importan manifestacin expresa de voluntad, la suscripcin de una escritura pblica, la firma de un pagar, levantar la mano en una subasta, etc. Por el contrario, la voluntad se manifiesta en forma tcita, cuando ella se deduce de hechos, circunstancias o comportamientos que hacen concluir inequvocamente la voluntad. Las circunstancias o hechos que importan la manifestacin tcita de voluntad han de ser concluyentes, es decir deben llevar a deducir en forma inequvoca que existi voluntad. Si de las circunstancias o comportamientos no se deduce como nica conclusin la expresin de la voluntad, o dichos comportamientos ofrecen dudas respecto de si importan declaracin de voluntad, no puede entenderse que exista declaracin tcita. Un ejemplo legislativo de las dos formas de expresar la voluntad la constituye el artculo 1.241 del Cdigo Civil. Existen tambin hiptesis de manifestacin tcita de voluntad recogidas en el Cdigo, pudiendo citarse a modo ejemplar los artculos 1.654, 2.124, 2.164, etc. La regla general en materia de expresin de voluntad es que ella puede, en la generalidad de los casos, expresarse tanto en forma tcita como expresa y con igual fuerza vinculante. As lo reconoce la doctrina y lo confirman las disposiciones del Cdigo Civil, que sealan hiptesis de ello para casos particulares. Lo anterior, unido a la circunstancia de que la ley en casos excepcionales exige la manifestacin expresa de voluntad, permite concluir que la regla general es que la voluntad puede ser expresada de las dos maneras. Excepcionalmente la ley exige la declaracin expresa de voluntad. As se pueden citar por va ejemplar las disposiciones de los artculos 1.060, 1.465, 1.511, etc. Asimismo, forzoso es concluir que, tratndose de actos jurdicos solemnes debe excluirse la posibilidad de una manifestacin tcita, desde el momento que la voluntad slo es eficaz cuando se expresa con sujecin a las formas constitutivas de la solemnidad. Tambin se ha enseado que pueden vlidamente las partes convenir en excluir la posibilidad de una manifestacin tcita de voluntad en virtud de la libertad de contratacin. En tal caso se tratara de una exclusin convencional de la declaracin tcita de voluntad. En relacin a esta materia debe aclararse el alcance de la denominada voluntad presunta, ya que segn algunos autores sera una tercera forma de declarar la voluntad, mientras que otros le niegan ese carcter, reconociendo slo la declaracin expresa y la declaracin tcita como formas de manifestar la voluntad. Se denomina voluntad presunta la que la ley deduce de ciertos hechos, autorizando de esa manera al Juez a presumir la voluntad en el evento de acreditarse los hechos que constituyen la base de la presuncin.

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Tal sera el caso de los artculos 898 inciso 2, el artculo 2.142, etc. En esta materia existe algn grado de discrepancia entre los distintos autores puesto que algunos consideran a la voluntad presunta como tercera forma de manifestarla, y por otra parte determinadas hiptesis son consideradas por algunos autores como de voluntad tcita, mientras que otros las consideran de voluntad presunta. Tal ocurre, por ejemplo, con el supuesto del artculo 1.654 del Cdigo Civil. Por ltimo, en relacin al problema de la declaracin de voluntad cabe analizar el efecto jurdico del silencio. El silencio es una circunstancia diversa a la declaracin tcita, en tanto el silencio no es "un hecho positivo concluyente, sino hecho negativo, esto es inercia o inactividad, o sea omisin de cualquier comportamiento". [34] Por ello el silencio en sentido jurdico no es lo mismo que en el sentido natural y obvio del trmino en cuanto implica el callar o sea el no hablar. Entendemos por silencio en sentido jurdico no slo al callar sino tambin el no actuar, es decir la abstencin y omisin de todo comportamiento. Jurdicamente silencio implica no manifestar la voluntad ni por una accin especial destinada a ese efecto ni por una accin o comportamiento del cual pueda inferirse la voluntad. En suma, existe silencio cuando el sujeto no manifiesta voluntad en forma expresa, que puede ser hablar, escribir, un gesto, etc., ni en forma tcita ya que no ejecuta ningn hecho del cual pueda colegirse su voluntad. El principio general en esta materia es que el silencio no constituye manifestacin de voluntad, siendo ya un lugar comn decir que el derecho no recoge el refrn popular de "quien calla otorga". No obstante lo anterior, por expresa disposicin de la ley, excepcionalmente el silencio puede importar manifestacin de voluntad. Tales son los casos por ejemplo que consagran los artculo 280 N 4, 1.233, 1.956 inciso 3, etc. Dichas hiptesis no son del todo pacficas en la doctrina porque existen algunos que creen ver en ellas casos de manifestacin tcita antes de una atribucin legal de valor de declaracin al silencio. Tambin se cita como un caso de fuente legal en que el silencio importa manifestacin de voluntad, el silencio que las partes guardan respecto de los elementos de la naturaleza de un acto jurdico, los cuales por esa circunstancia se le entienden incorporados. (artculo 1.454). Tambin sera hiptesis de atribucin por parte de la ley de valor de voluntad al silencio, todos aquellos preceptos en que se dispone algo "salvo estipulacin en contrario". No slo la ley puede ser fuente de la atribucin de valor de voluntad al silencio; dicha atribucin tambin puede tener por fuente la voluntad de las partes.

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Aparte de los casos en que por disposicin de la ley el silencio tiene valor de manifestacin de voluntad, puede darse el caso de que por acuerdo de las partes se atribuya dicho valor al silencio. Tal ocurre, por ejemplo, en las tradicionales clusulas que se incorporan a los contratos de tracto sucesivo, en orden a que si expirado el plazo de duracin pactado ninguna de las partes ha expresado su voluntad de concluir el contrato, debe entenderse renovado el plazo de duracin del mismo. De ordinario clusulas semejantes se incorporan a contratos como la sociedad, el arrendamiento, etc. Excluidos los casos en que el silencio importa manifestacin de voluntad ya sea por disposicin de la ley o bien por acuerdo de las partes, la doctrina y jurisprudencia atribuyen tambin valor de manifestacin de voluntad al silencio tratndose del denominado "silencio circunstanciado". Como su denominacin lo indica, en tales casos no es el silencio slo el que basta para configurar una declaracin de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias. De ah el trmino "circunstanciado" que acompaa la denominacin. En tales casos sern los jueces de fondo soberanos para calificar, a la luz de las circunstancias que acompaan al silencio, si ha existido o no manifestacin de voluntad. As por ejemplo, la jurisprudencia francesa en aplicacin del principio del silencio circunstanciado ha declarado que "si un minorista escribe a su proveedor habitual pidindole que para el Carnaval le remita artculos destinados a esa fiesta y el proveedor guarda silencio, ello equivale a la aceptacin del pedido" [35] En el ejemplo anterior, es obvio que no es el silencio slo el que importa manifestacin de voluntad sino el silencio unido a otras circunstancias, que en el ejemplo la constituyen los acuerdos y relaciones habituales preexistentes entre el proveedor y el minorista. Fuera de los tres casos anteriores, el silencio no importa manifestacin de voluntad. Debe adems sealarse que existen quienes en relacin a esta materia citan al silencio como fuente de responsabilidad extra contractual "cuando se guarda silencio con dolo o culpa y con ello se ocasiona un dao a un tercero". [36] Ello por cuanto en tal caso existira un delito o cuasidelito civil, segn si medie culpa o dolo en silencio, el cual constituira el hecho constitutivo de delito o cuasidelito civil. As se cita como ejemplo jurisprudencial el caso de un Conservador de Bienes Races que en un certificado de hipotecas y gravmenes omite o silencia alguno de ellos. Dicha conducta fue calificada como cuasidelito civil por nuestros tribunales. Fcil es advertir que dicho caso y el principio al cual se refiere -el silencio como fuente de responsabilidad extra contractual- no guarda relacin alguna con el tema en anlisis, cual es el silencio como manifestacin de voluntad, ni se vincula tampoco a la teora del acto jurdico. En primer lugar, creemos que en el principio general y en el caso citado que lo ejemplifica, no puede hablarse de silencio al menos en el sentido que dicha expresin tiene en derecho, ya que dicho concepto significa y se vincula a no manifestar la voluntad, lo que estimamos es diverso a la omisin de conocimientos cual sera el caso del principio y del caso citado. 33

Por otra parte, tanto dicho principio como dicho ejemplo no se refieren a actos jurdicos sino a declaraciones de conocimiento, no siendo el otorgamiento de un certificado por el Conservador de Bienes Races un acto jurdico, como tampoco lo es por ejemplo la declaracin de un testigo. Resumiendo entonces, en cuanto al tratamiento del silencio como manifestacin de voluntad, debe estimarse que la regla general es que el silencio no importa manifestacin de voluntad. Excepcionalmente constituye declaracin de voluntad en los casos en que le ley o la voluntad de las partes as lo dispongan, o bien tratndose del denominado silencio circunstanciado. 4.Conflictos entre la voluntad que se tiene o la voluntad "real" y la voluntad que se declara.

De ordinario la declaracin o manifestacin de voluntad del autor o de las partes de un acto jurdico es congruente o coincidente en el querer de ellos. Se declara lo que se quiere y se quiere lo que se declara. En los casos de plena coincidencia entre la voluntad interna y la voluntad que se declara no hay problema alguno que plantearse y el acto jurdico que se forme ser expresin fiel de la voluntad real de su autor o de las partes concurrentes a l. Puede no obstante darse el caso de divergencia. La divergencia entre la voluntad real y la voluntad que se declara puede producirse en forma consciente o inconsciente. Ejemplos de divergencia voluntaria o consciente entre la voluntad interna y la declaracin la constituye, por ejemplo, la denominada reserva mental, las declaraciones no serias, la simulacin, etc. Se denomina reserva mental el "no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como voluntad real". Dicho fenmeno no afecta la validez y eficacia del acto jurdico. En cuanto a las declaraciones no serias vimos en su oportunidad que ellas impedan la formacin del acto jurdico. La diferencia entre las consecuencias que acarrea la reserva mental y las declaraciones no serias se explica por cuanto en la primera no es posible al destinatario reconocerla, lo que no ocurre en la declaracin no seria. Por ello la declaracin con reserva mental tiene fuerza vinculante y no la tiene la declaracin no seria. En cuanto al efecto de la simulacin, ello se analizar en su oportunidad. Tambin la divergencia entre la voluntad interna y la voluntad expresada puede obedecer a causas involuntarias o inconscientes de quien declara su voluntad.

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Tal ocurre, por ejemplo, en los casos de error esencial u obstculo. Como ejemplo de ello se acostumbra citar el caso del extranjero que desconociendo el idioma dice s, queriendo decir no; se quiere comprar un objeto y por error se indica otro; etc. Con prescindencia de las regulaciones legislativas especficas debe hacerse presente que frente al problema de divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada se han formulado dos doctrinas. La primera, de origen francs, hace primar la voluntad interna del sujeto mientras que la segunda, de origen alemn, da preponderancia a la declaracin por sobre la voluntad interior. La doctrina nacional entiende en forma unnime que la teora seguida por nuestro Cdigo es la que hace primar la voluntad interna. Lo anterior se demuestra en diversos artculos como el 1.560, 1.069 inciso 2 que a propsito de los contratos y del testamento imponen al intrprete de los mismos la necesidad de buscar la "intencin", esto es la voluntad interna del sujeto. Sin embargo, existen atenuaciones a dicho sistema, como ocurre por ejemplo en materia de simulacin lo que se ver en su oportunidad. 5.Formacin del Consentimiento

Tratndose de la voluntad, en los actos jurdicos bilaterales se emplea la expresin consentimiento (del latn cum-sentire) que alude a la unin, concurso o acuerdo de voluntades de las dos o ms partes que intervienen en el acto jurdico. La diferencia estructural existente entre el acto jurdico unilateral y bilateral consiste en la diversa manera en que la voluntad concurre a la formacin de acto jurdico. Tratndose del acto jurdico unilateral basta para su formacin la voluntad de su autor y la manifestacin y proyeccin externa de dicha voluntad. Si el acto unilateral es solemne se requerir adems, del cumplimiento de las solemnidades, esto es que la voluntad se exprese con observancia de dichas solemnidades. En cambio, en los actos jurdicos bilaterales no basta para su formacin la emisin de voluntad de una parte y ni siquiera las declaraciones de voluntad de ambas partes si stas se expresan en forma aislada o independiente. Es esencial para el nacimiento del acto jurdico bilateral un acuerdo entre las voluntades de ambas partes respecto a los elementos esenciales, al menos, del acto jurdico. El consentimiento es necesario para la formacin de todo acto jurdico bilateral, sin perjuicio que en algunos casos por ser el acto solemne se requiere adems el cumplimiento de las solemnidades o bien la entrega de la cosa tratndose de contratos reales. 35

Por todo lo anterior es precisamente a propsito de los actos jurdicos bilaterales donde interesa y por ello se regula el proceso de formacin del consentimiento. El consentimiento, es decir, el encuentro o la unin entre las voluntades de cada una de las partes concurrentes al acto jurdico, se descompone en dos actos declaratorios de voluntad, perfectamente diferenciables, la oferta y la aceptacin. El Cdigo Civil no se ocupa de regular el proceso de formacin del consentimiento y todas sus disposiciones relativas a la voluntad suponen el consentimiento ya formado. El Cdigo de Comercio, dictado diez aos despus que el Cdigo Civil, regl dicha materia y utilizando las expresiones de su mensaje "vino a llenar un sensible vaco de nuestra legislacin civil". Las reglas referentes a la formacin del consentimiento contenidas en el Cdigo de Comercio, no obstante su ubicacin, son de aplicacin general y constituyen derecho comn. Ello ya no ofrece dudas, debiendo sealarse no obstante que existe una criticada sentencia de 1935 que sent el principio contrario y consider dichas reglas slo aplicables al mbito mercantil. Como sealramos con anterioridad la formacin del consentimiento se descompone en dos actos diversos: aceptacin y oferta. La oferta tambin denominada "policitacin" o propuesta es el acto por el cual una persona manifiesta su voluntad a otra proponindole la celebracin de una convencin determinada que puede quedar perfeccionada con la simple aquiescencia de sta. La oferta como acto jurdico es unilateral y recepticia, esto es, requiere ser dirigida a un destinatario determinado y depende para su eficacia (no para su formacin) de la voluntad de aquel a quien va dirigida. Como acto jurdico que es, la oferta ha de ser seria y manifestarse ya sea en forma expresa o tcita. As por ejemplo, constituyen ofertas tcitas la exhibicin de mercaderas en una vitrina, la circulacin de una micro con el letrero del recorrido y el precio, etc. La oferta debe reunir adems un requisito especfico y propio de ella, ha de ser completa, esto es, referirse a los elementos del acto jurdico necesarios para que, bastando la aceptacin, el acto quede perfecto. Es decir, la oferta debe contener los elementos esenciales del acto jurdico, tratndose de actos jurdicos tpicos o nominados. No siendo completa la oferta no existe como tal, slo puede importar conversacin preliminar.

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Por ltimo, la oferta ha de dirigirse a persona determinada. En caso contrario, es decir de ofertas dirigidas al pblico en general stas no obligan al que las hace (artculo 105 Cdigo de Comercio). Pendiente su aceptacin la oferta puede ser revocada y en caso de muerte o incapacidad sobreviniente del que la formula, la oferta caduca. La aceptacin es el acto por el cual la persona destinataria de la oferta expresa su conformidad con ella. La aceptacin, como ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, puede manifestarse en forma expresa y tcita. La aceptacin debe prestarse mientras est vigente la oferta, esto es mientras no se retracte el oferente o mientras la oferta no caduque. Tratndose de una oferta en que se seala plazo de respuesta, la aceptacin debe darse en ese tiempo. Adems la aceptacin ha de ser oportuna, esto es prestarse en el momento que la ley seala. Tratndose de ofertas verbales, la aceptacin debe producirse en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirige (artculo 97 del Cdigo de Comercio). Si la oferta en cambio se formula por escrito, residiendo el destinatario en el mismo lugar del oferente, la aceptacin debe prestarse dentro de las veinticuatro horas, o a vuelta de Correo si el destinatario reside en otro lugar (artculo 98 Cdigo de Comercio). Por ltimo, la aceptacin ha de ser pura y simple, es decir, debe limitarse a aceptar la oferta en los trminos en que se ha formulado sin agregarle elementos o modificar sus trminos. La aceptacin que no es pura y simple se mira como una nueva oferta con las consecuencias que de ello se derivan (artculos 101 y 102 Cdigo de Comercio). La determinacin del momento en que se forma el consentimiento tiene importancia para la determinacin de la concurrencia de los requisitos de existencia y validez del acto jurdico. Asimismo, determina la legislacin aplicable, extingue el derecho a revocar la oferta y da inicio a ciertos plazos de prescripcin, como el de la accin rescisoria por lesin enorme que se cuenta desde la fecha del contrato (artculo 1.896). Para ello hay que distinguir si el acto jurdico se forma entre presentes o entre ausentes. Existe disparidad de criterios en torno a cuando se entiende que el acto jurdico es entre presentes. Para algunos el criterio a seguir consiste en determinar si oferente y aceptante se encuentran reunidos en el mismo lugar fsico. Para otros en cambio, el acto jurdico es entre presentes siempre que la 37

aceptacin pueda ser conocida por el oferente al instante de ser emitida. Por ello y en este ltimo criterio seran contratos entre presentes, por ejemplo, aquellos en que la oferta y aceptacin se realizan por telfono. Tratndose de contratos entre presentes, el consentimiento se forma al momento de ser aceptada la oferta y ser conocida dicha aceptacin por el oferente. Tratndose de contratos entre ausentes, la legislacin chilena sigue el denominado criterio de la aceptacin (contrapuesta a los de la informacin y recepcin) y estima el consentimiento formado al momento de aceptarse la oferta an cuando ello sea desconocido del oferente. Lo anterior se deduce de la correlacin de los artculos 99 y 101 del Cdigo de Comercio. Hacen excepcin a esta regla el caso particular del artculo 1.412, relativo a la donacin y tambin los actos jurdicos solemnes o reales en los cuales, como es obvio, el acto se perfecciona al momento de cumplirse las solemnidades o entregarse la cosa.

La determinacin del lugar en que se forma el consentimiento tiene importancia para determinar la competencia de los tribunales, la legislacin aplicable y las costumbres interpretativas aplicables al contrato. Tratndose de contratos entre presentes, obviamente el lugar de formacin del consentimiento es el lugar en que estn presentes oferente y aceptante. En el caso de contratos entre ausentes, el artculo 104 del Cdigo de Comercio establece que el consentimiento se entiende formado en el lugar de residencia de quien acepta la oferta. CAPITULO III 1.Vicios de la Voluntad

Siguiendo la tradicional sistematizacin de la materia, despus de cada requisito de existencia del acto jurdico, se ensea el requisito de validez vinculado a l. Habamos expresado que los requisitos de validez del acto jurdico, a diferencia de los de existencia, atendan no a la formacin del acto sino a su perfeccin, tomada esta ltima expresin no en su acepcin de formacin del acto sino en su sentido de conformidad del acto con el derecho. Corresponde entonces ocuparse del requisito de validez vinculado al requisito de existencia de la voluntad, cual es que la voluntad se encuentre exenta de vicios. Como se expresara en su oportunidad, la voluntad es la base sobre la cual se estructura el concepto de acto jurdico.

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Por ello y siendo la voluntad la base fundamental del acto jurdico, el ordenamiento debe velar por la libertad y espontaneidad de dicha voluntad. Si se analizan los vicios de la voluntad que la ley ha establecido, puede percibirse fcilmente que en todos dichos casos lo que est afectado es la libertad y la conciencia de eleccin del sujeto que manifiesta su voluntad. En expresin de Ripert, la voluntad puede estar viciada en su elemento de inteligencia (error y dolo) o en su elemento de libertad (fuerza). [37] Como expresa el Cdigo francs, no hay consentimiento vlido si ste no ha sido dado sino por error, si ha sido arrancado por la violencia, o sorprendido por el dolo (artculo 1.109) (Cdigo Francs). Debe distinguirse claramente entre los casos de vicios de la voluntad y las hiptesis de falta de voluntad. Para que exista vicio de la voluntad es menester que previamente exista voluntad, no pudiendo hablarse de vicios de la voluntad cuando ella no existe. As por ejemplo, la infancia, la locura, la ebriedad son causas que privan de la razn y en los actos de los infantes, de los locos y de los ebrios no se puede hablar de voluntad viciada sino de falta de voluntad. El Cdigo regula los vicios de la voluntad como vicios del consentimiento a propsito de los contratos en los artculo 1.451 y 1.459. Lo anterior presenta la dificultad de determinar si dichas reglas tratadas a propsito de los contratos son aplicables a otros actos jurdicos distintos al contrato y en especial a los actos jurdicos unilaterales. Por las razones vistas en su oportunidad la doctrina nacional conviene en dar a las reglas de vicios del consentimiento de los artculos 1.451 a 1.459 alcance general aplicable a todo acto jurdico. Si bien debemos convenir en la correccin de dicha premisa no se debe olvidar que las reglas de vicios del consentimiento no pueden aplicarse a los actos jurdicos unilaterales sin mayores modificaciones. As por ejemplo, el requisito de que el dolo sea obra de una de las partes no puede exigirse tratndose de los actos jurdicos unilaterales. Por lo anterior, y como veremos en su oportunidad, la teora de los vicios de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales debe construirse con cierto cuidado, tomando en consideracin no slo las reglas que la ley da para los vicios del consentimiento sino tambin considerando las disposiciones que la ley contempla para determinados actos jurdicos unilaterales, como por ejemplo el testamento, la aceptacin de la herencia, etc. La misma prevencin debe hacerse respecto de los actos jurdicos de familia y as por ejemplo los artculos 32 y 33 de la ley de Matrimonio Civil regulan de manera diversa los vicios del consentimiento en el matrimonio.

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Por lo anterior reiteramos que si bien es cierto que la regulacin de los vicios del consentimiento del Libro IV tiene alcance general, debe tenerse presente que en los actos de familia y en los actos unilaterales las reglas o teora de los vicios de la voluntad o del consentimiento presentan particularidades que se analizarn oportunamente. De conformidad con la regla del artculo 1.451, los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo. Hay quienes incorporan como vicio la lesin. En su oportunidad analizaremos si este ltimo aserto nos parece verdadero, en cuanto considera a la lesin vicio de la voluntad. 2.El Error Tradicionalmente se ensea que el error es la falsa conciencia que se tiene de la realidad. La expresin error utilizada por el derecho comprende no slo el error propiamente tal o "falsa nocin", sino tambin la ignorancia "falta de nocin". A este respecto son ilustrativas las palabras de Savigny: "la nocin exacta de una cosa puede faltarnos ya porque no tengamos ninguna idea o ya porque tengamos una falsa idea. En el primer caso hay ignorancia, en el segundo error. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma y desde luego es indiferente emplear una u otra expresin" [38] El concepto referido de error no es propio del derecho y resulta aplicable a toda operacin intelectual, ya que la falsa representacin de la realidad puede presentarse en cualquier juicio del intelecto. Por ello, es el objeto sobre el cual recae el error el que le da carcter jurdico [39]. El error del que se ocupa la ley es el error que se da en la formacin de un acto jurdico. El error admite diversas clasificaciones. En primer lugar, se puede distinguir entre error de hecho y error de derecho, segn ste recaiga sobre un dato de hecho o sobre la existencia o contenido de una norma jurdica. Si se descompone y precisa an ms el concepto se puede decir que el error de derecho es "el desconocimiento de la existencia o contenido de una norma jurdica, o interpretar su significado de una manera distinta a la real, o en hacer una aplicacin inexacta de una situacin que no regula, y por lo tanto tambin en atribuir a un hecho o a una relacin una calificacin jurdica distinta de la que le es propia o finalmente en suponer en rigor una norma inexistente" [40] El error de derecho no vicia el consentimiento segn la disposicin del artculo 1.452. Por su parte el Art. 706 en materia posesoria considera al error de derecho una presuncin de mala fe. Tradicionalmente se encuentra el fundamento de dicha regla en el artculo 8 que establece la imposibilidad de alegar la ignorancia de la ley una vez que sta ha entrado en vigencia. Se considera en dicha concepcin que permitir invocar el error de derecho como vicio del consentimiento implica una forma de alegar la ignorancia de la ley, lo cual est reido con el Art. 8. 40

Hoy en da, la tendencia de las legislaciones modernas es la inversa. Ello por cuanto se considera que quien "alega el error de derecho como vicio del consentimiento no est tratando de vulnerar la ley. "Lo que pretende es que porque no conoca bien las reglas de derecho, prest un consentimiento o dio una voluntad, de modo que de haber sabido cual era la verdadera situacin no habra celebrado el negocio jurdico" [41]. Por lo anterior existen cdigos como el italiano de 1942 que bajo determinadas circunstancias consideran al error de derecho vicio del consentimiento. De acuerdo a la enseanza tradicional el principio consagrado en el Art. 1.452 en orden a que el error de derecho no vicia el consentimiento admite algunas excepciones, siendo las ms conspicuas las consagradas en los Arts. 2.297 y 2.299. El primero de dichos preceptos establece que se puede solicitar restitucin de lo pagado por error de derecho cuando dicho pago no tena por fundamento ni siquiera una obligacin natural. Por su parte el Art. 2.299, dispone que quin da lo que no adeuda, por esa circunstancia sola no se presume la intencin de donar lo dado, a menos que se pruebe que tena perfecto de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Las referidas reglas sientan un principio muy simple, que no es ms que aplicacin de los principios generales. En efecto, el pago como acto jurdico que es, se encuentra sujeto a todos los requisitos de existencia comunes a la totalidad de los actos jurdicos dentro de los cuales se encuentra la causa. Tratndose del pago, la causa de este es una obligacin preexistente destinada a extinguirse mediante el pago, en trminos tales que el pago que se hace de una obligacin que se creia existente y no exista carece de causa. Tanto es as que el mismo cdigo en su Art. 1.467 inciso 3 coloca como ejemplo de acto jurdico carente de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe. Por lo anterior, se explica la regla del Art. 2.297, que autoriza a repetir, lo pagado por concepto de una obligacin que no exista ni siquiera como obligacin natural. As tambin se explica la regla del Art. 2.299, pues si quien da lo que no debe, esta es da aquello que no esta obligado a dar, en tal caso pudiera entenderse que esta donando lo dado, ya que no podra estar pagndolo desde el momento en que no existe obligacin. Es as como la ley se encarga de sealar que en tal caso no se presume el nimo de efectuar una liberalidad en favor de quien recibe lo dado, a menos que se pruebe que tena conciencia tanto en el hecho como el derecho que no estaba obligado a dar lo que do. Las explicaciones anteriores permiten comprender la polmica que se ha dado entre nuestros autores, no ya sobre el contenido de los Arts. 2.297 y 2.299 el cual es claro, sino sobre la ubicacin de dichas reglas en el sistema del Cdigo Civil. Para algunos los referidos Arts. seran excepciones a la regla general del Art. 1.452, esto es constituiran casos en que el error de derecho si viciara el consentimiento, mientras que para otros no son ms que consecuencia de la falta de causa del pago en tales casos [42]. Tratndose del error de hecho se distinguen las siguientes categoras:

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a) Por error esencial, tambin denominado obstculo u obstativo, debe entenderse el que recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad especfica de la cosa de que se trata (artculo 1.453). El Cdigo se ocupa de sealar ejemplos de ambos casos de error esencial. De lo anterior se deduce que el error esencial puede presentar dos aspectos diversos. En primer lugar, puede recaer sobre la naturaleza del acto o contrato que se celebra, como si alguien celebrase un arrendamiento queriendo celebrar un comodato. Expresin de este tipo de error es la norma del artculo 677 relativo a la tradicin, lo que no puede ofrecer novedad por cuanto a la tradicin como acto jurdico que es, se le aplican todas las normas relativas a stos. Una segunda hiptesis de error esencial es el que recae en la identidad de la cosa especfica de que se trata. Tal es el denominado "error in corpore". Aplicacin de este tipo de error son las reglas de los artculos 676 y 2.457, relativos a la tradicin y a la transaccin respectivamente. An cuando pudiera parecer extrao, de este ltimo tipo de error esencial se pueden encontrar casos en la jurisprudencia. As por ejemplo, se estim que existe error esencial en el caso de un arrendamiento en que el arrendatario crey contratar sobre la extensin de ciertos deslindes y el arrendador en relacin a una cabida muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes. Por ello se declar nulo por error dicho contrato de arrendamiento [43]. El error esencial u obstculo, ms que importar un vicio del consentimiento importa la inexistencia de voluntad y constituye un caso de divergencia o incongruencia entre la voluntad interna y la que se declara. En todos estos casos, como expresa Ripert, "no hay un contrato, hay un malentendido".[44] En cuanto a la sancin que acarrea el error esencial, el tenor literal de los artculos pertinentes ha causado gran discrepancia a ese respecto. Resulta obvio que conceptualmente el error esencial no constituye un vicio del consentimiento sino que impide su formacin. En los casos de error esencial las voluntades de las partes no se encontraron ni unieron nunca ya que la voluntad de cada uno ha discurrido por caminos diversos. Por ello, para los autores que admiten la inexistencia como sancin en nuestro derecho, en caso de error esencial el acto jurdico sera inexistente por faltar el elemento consentimiento. En cambio, para quienes no admiten que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, el acto jurdico viciado de error esencial sera nulo. Lamentablemente tampoco existe acuerdo respecto a qu tipo de nulidad sera la sancin.

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En efecto, algunos fundados en la gravedad del error el cual obsta a la formacin del consentimiento, y siendo ste un requisito establecido en razn de la naturaleza del acto o contrato (artculo 1.682), creen que la sancin es la nulidad absoluta. Otros en cambio, fundados en el tenor literal del artculo 1.454, estiman que la sancin sera la nulidad relativa. Se fundan para ello en la expresin del artculo 1.454 que, refirindose al error sustancial, expresa que l "vicia asimismo" el consentimiento. En consecuencia, la expresin "asimismo" que emplea dicho artculo y que viene a continuacin de la norma que se refiere al error esencial, demostrara que ambos tipos de error estn sancionados de la misma manera, y siendo inequvoco que el error sustancial produce nulidad relativa, forzoso es concluir que el error esencial produce la misma sancin. Por otra parte, quienes piensan de esta ltima forma arguyen que no existe en el error esencial ningn inters general comprometido que justifique sancionar al acto jurdico de nulidad absoluta. b) El error se denomina sustancial en los casos que contempla el artculo 1.454 [45].

Debe prevenirse de confundir el error esencial con el error sustancial, como una aparente sinonimia entre los trminos esencia y sustancia pudiera sugerirlo. Del tenor del Art. 1.454 queda claro que se configura dicha especie de error por recaer en la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el cual versa el contrato, con lo cual la exgesis de la regla se reduce a determinar el alcance de las expresiones "sustancia" y "calidad esencial". El alcance de la regla del artculo 1.454 en nuestra doctrina, ha sido discutido siguiendo la doctrina francesa a ese respecto, controversia que se reduce a determinar si la sustancia y cualidades esenciales se deben determinar con un criterio objetivo que prescinda de los impulsos particulares de las partes o bien con un criterio subjetivo, o sea atendiendo a la intencin del que padece el error. Debe advertirse que la regla del artculo 1.110 del Cdigo francs no es idntica al 1.454 nuestro como tampoco lo es la regulacin general del error, lo que determina que la discusin no sea enteramente traspasable a nuestro derecho. En efecto, el artculo 1.110 del Cdigo de Napolen se refiere al error en la sustancia del objeto, y en ello es diferente al nuestro que se refiere a la sustancia o calidad esencial del objeto. Asimismo, el Cdigo Francs a diferencia del nuestro no reconoce el error accidental a que se refiere el artculo 1.454 de nuestro Cdigo en su inciso segundo. En Francia es el alcance de la expresin sustancia lo que ha motivado la controversia. Para algunos, la sustancia deba entenderse objetivamente como "la materia de la cual est hecha la cosa con sus caractersticas fsicas y qumicas" [46]. En apoyo se citaba el ejemplo de Pothier "creo comprar candelabros de plata y me venden candelabros de cobre plateado"[47]. En el referido ejemplo el error recae sobre la materia de que esta hecha la cosa. Para otros doctrinadores franceses en cambio, la palabra sustancia deba tomarse en un sentido subjetivo, esto es designando lo que el propio contratante ha considerado como sustancial en el objeto. 43

Tal sera el caso cuando se cree comprar un cuadro de un pintor famoso y se recibe una simple copia, o si se adquiere un mueble creyendo que es antiguo y resulta ser de fabricacin reciente.[48]. En tales ejemplos el error no ha recado en la materia de que est hecha la cosa sino en otras caractersticas de ella (autenticidad, antigedad). En apoyo a dicha tesis tambin se citaba a Pothier "el error anula la convencin no solamente cuando recae sobre la calidad de la cosa que los contratantes han tenido principalmente en vista y que constituye la sustancia de la cosa".[49] Estas dos concepciones opuestas, emanan a su vez de dos concepciones dismiles del acto jurdico. Para aquellas concepciones que hacen primar la declaracin por sobre la intencin, el error sustacial deber determinarse con un criterio objetivo y considerando lo que la generalidad de las personas consideran como esencial a un objeto determinado. Tal es el caso del Cdigo Civil Alemn que en su artculo 119 considera como error que vicia el consentimiento el error sobre aquellas cualidades de la cosa que en el trfico se consideran como esenciales. A la inversa aquellas concepciones del acto jurdico que dan primaca a la intencin por sobre la declaracin, consideraran como error en una calidad esencial de la cosa, aquel que recae sobre la cualidad que motiva a la parte a celebrar el acto, por particular o excepcional que sea el motivo. [50] El criterio subjetivo es el que se ha impuesto en la jurisprudencia francesa y, especialmente tratndose de compras de cuadros que no eran obra de los pintores a quienes se atribuan o de antigedades que no eran tan antiguas como se las haca parecer. Como decamos, la doctrina nacional ha participado de dicha controversia aunque con contenido algo diverso por la diferencia de textos antes referida, esto es, que el artculo 1.454 alude a la "sustancia o calidad esencial del objeto", expresin esta ltima que no contempla el Cdigo francs, el cual slo se refiere a la sustancia. En primer lugar en nuestra doctrina existen quienes entienden que sustancia y calidad esencial son conceptos distintos. Siendo as, sustancia tendra alcance objetivo y se referira a la materia de la cual se compone el objeto y la expresin calidad esencial aludira a las calidades que dan al objeto una fisonoma propia que lo distingue de los dems. Para dichos autores entonces, la duda de aplicar un criterio objetivo o subjetivo queda circunscrita a la determinacin de las calidades esenciales del objeto. Otros en cambio entienden que sustancia y calidad esencial son conceptos sinnimos, y por lo tanto la discusin acerca de la aplicacin de la concepcin subjetiva u objetiva se refiere a ambos conceptos. [51] Algunos como Claro Solar y Alessandri [52] estiman que las calidades esenciales deben determinarse con un criterio subjetivo, mientras que otros como A. Len [53] son partidarios de un criterio objetivo, controversia que sigue o coincide con la discusin de la doctrina francesa que ya vimos.

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Algunos incluso, como Vodanovic [54], le dan a ambas expresiones sustancia y calidad esencial un alcance subjetivo, lo que resulta en el caso de dicho autor contradictorio con haber definido la sustancia como la materia de que se compone el objeto, definicin que excluye cualquier consideracin subjetiva. En nuestra opinin el alcance de la regla es el siguiente. En primer lugar debe desecharse la idea de que sustancia y calidad esencial sean conceptos distintos. Ambas expresiones estn utilizadas por la ley para designar la misma idea, lo que se demuestra no slo con la construccin gramatical de la frase que emplea la conjuncin "o" sino por la circunstancia de que el Cdigo ha utilizado la expresin sustancia en otras normas en su acepcin de esencia y no en su significado de materia. En efecto dicha acepcin de la expresin "sustancia" es empleada por el Cdigo en muchas otras disposiciones, as por ej. el Art. 1.069 manda estarse ms a la "sustancia" de las disposiciones que a lo literal de las palabras, el Art. 2.133 inhibe al mandatario de alterar la "sustancia" del mandato, etc. En consecuencia la expresin sustancia esta tomada por la ley en su acepcin de esencial a la cosa y tanto es as, que al hablar de sustancia o calidad esencial de la cosa, est en suma definiendo que por sustancia ha de entenderse la calidad esencial de una cosa. Por lo anterior no compartimos el criterio de darle a la expresin sustancia el significado de materia de que est compuesta la cosa, pues amn de lo anterior, no debe olvidarse que la norma en cuestin est referida al objeto del acto jurdico el cual no necesariamente ser un bien corporal y en consecuencia mal puede la expresin sustancia tener un alcance que restrinja su aplicacin solo a algunas hiptesis de objeto. An ms, dicho significado restringido de la expresin sustancia, no hara aplicable dicho tipo de error a la totalidad de las cosas corporales, sino slo a aquellas que contengan una materia de la cual estn compuestos. (Piensese por ej.: en los animales que jurdicamente con cosas, pero respecto de los cuales no cabe hablar de materia de la cual estn compuestos). Tampoco compartimos el criterio consistente en atribuir a la expresin sustancia el alcance de materia de que se compone la cosa, fundando dicho significado en el ejemplo utilizado por el inc. 1 del Art. 1.454. En efecto dicho ejemplo, creer que una masa de un metal semejante a la plata es una barra de plata, constituye un error en la calidad esencial del objeto que en el caso del ejemplo est constituida por la materia, pues es obvio que lo esencial a una barra de plata es ser de plata. El ejemplo en consecuencia, es ilustrativo de un error en la calidad esencial de la cosa, que en ese caso esta constituida por la materia, pero no permite sostener ni deducir de el que todo error en la materia sea esencial, o que la calidad esencial de la cosa sea siempre su materia. Por lo dems el ejemplo que puso Bello es mucho menos equvoco para los efectos comentados que el contenido en el pasaje de Pothier referido, pues en este ltimo caso el error recae sobre la materia de un candelabro, objeto que tiene una configuracin como cosa ms alla de la materia de que esta compuesto, consistente en ser apto como candelabro. A la inversa en el ejemplo de Bello la cosa es una barra de plata, la cual no es ms que eso y en consecuencia su esencia es ser de plata, con lo cual es claro que el error en la materia es error en la calidad esencial de ella. En suma para la ley sustancia y calidad esencial son conceptos idnticos.

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Ahora, esto lleva a abordar el problema consistente en determinar si la calidad esencial o sustancia de una cosa, se determina con un criterio objetivo, esto es atendiendo a lo que la generalidad de las personas considera como atributo esencial de una cosa, o bien se establece considerando la motivacin e intencin particular del contratante, el cual puede haber considerado como determinante de su consentimiento una calidad de la cosa que la generalidad de las personas no considere como esencial a ella. Como se ve el problema no se reduce en dirimir si ha de estarse a la materia de la cual esta compuesta la cosa o a otra circunstancia, sino en determinar si la calidad esencial, la cual puede ser la materia o no, segn el caso, se determina con un criterio objetivo o subjetivo. En nuestra opinin, la determinacin de la calidad esencial debe realizarse con un criterio objetivo. Esto por una razn muy simple, nuestro Cdigo a diferencia del Francs considera los motivos particulares de las partes como hiptesis de error accidental y en consecuencia considerar las calidades esenciales de una cosa en funcin de la intencin particular de quien padece el error, importa confundir el error sustancial con el error accidental, lo que altera el sistema concebido por el Cdigo. Existe tambin otro argumento para sostener lo anterior. En las notas de Bello al Art. 1.454 se citan los artculos 1.837 y 1.838 del Cdigo de la Luisiana, los cuales consideraban como la calidad esencial a aquellas que le daban mayor valor a la cosa. En consecuencia dichas cualidades slo pueden estar constituidas por calidades estimadas tales de acuerdo a la opinin general y no por la sola intencin del contratante pues en este ltimo caso dicha circunstancia no implica darle mayor valor a la cosa [55] c) El error sobre una cualidad accidental de la cosa se refiere al error que recae en cualidades de la cosa que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o consentimiento de la generalidad de las personas. A este respecto el artculo 1.454 inciso 2 dispone que un error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento sino cuando dicha calidad es el principal motivo para contratar de una de las partes y este motivo ha sido conocido por la otra. Esta regla exige para su aplicacin el cumplimiento de dos requisitos copulativos. El primero consiste en que la calidad no esencial o accidental de la cosa ha de ser el motivo principal para contratar. Es decir, de no haber tenido el objeto esa calidad, la parte que sufre el error no habra manifestado su voluntad. La regla anterior demuestra que el Cdigo nuestro sigui en materia de error un sistema eclctico, no enteramente subjetivo ni objetivo. En efecto, al reconocerle valor a los motivos individuales y particulares de las partes en materia de error, consagrando el error accidental, exige adems un requisito anexo para que el acto este viciado, consistente en el conocimiento de la otra parte del carcter determinante de la cualidad no esencial. Este ltimo requisito tiende a resguardar la seguridad jurdica, pues si no se exgese dicho requisito, la generalidad de los actos jurdicos estaran expuestos a ser impugnado invocndose el carcter de determinante de caractersticas no esenciales de la cosa. 46

El referido requisito consiste en que dicho motivo haya sido conocido de la otra parte. No exigiendo la ley que dicho motivo se le haya dado a conocer a la otra parte, es suficiente que sta lo conozca por cualquier medio y no necesaria o exclusivamente por los dichos del contratante que padece del error. En el siguiente ejemplo se pueden ver aplicados los conceptos anteriores. Supongamos que alguien compra un reloj creyndolo una brjula, en tal caso hay error sustancial pues recae en la calidad esencial de la cosa, lo cual para la generalidad de las personas en este caso est constituido por la aptitud del objeto de servir para determinar la ubicacin geogrfica. As si una persona compra una brjula creyndolo de oro en un elevado precio, y es de latn, el error tambin es un error en la calidad esencial, pues la materia de que est hecha la cosa para la generalidad de las personas es esencial en este caso si se est pagando un precio elevado, el cual obviamente se justifica por el oro de la cual est compuesta la cosa. Por ltimo, si una persona adquiere una brjula creyendo que haba pertenecido a su abuelo, y siendo esa circunstancia determinante de su consentimiento, si en realidad no haba pertenecido a dicha persona, habra error accidental en la medida que el vendedor hubiese conocido que ese fue el motivo principal del contrato para el comprador. Debe por ltimo mencionarse que la jurisprudencia ha recogido lo ya expresado en orden a que el error se refiere al objeto del acto jurdico, y no exclusivamente a relaciones jurdicas que versan sobre cosas corporales, y as por ejemplo declaro nulo por error un reconocimiento de deuda ya extinguida [56] d) Por ltimo, en materia de error el artculo 1.455 se refiere al error en la persona, sealando que l no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea "la causa principal del contrato". La regla anterior que parece clara a primera vista ofrece dudas que deben ser analizadas con profundidad. Ordinariamente se ensea que el artculo en cuestin es expresin de la realidad de la vida en que la consideracin de la persona no es tenida en cuenta en la conclusin de la mayora de los actos. Asimismo, dicha realidad muestra que existen excepcionalmente actos en los cuales la consideracin de la persona es determinante y que se celebran en consideracin a la persona, como ocurre por ejemplo en los actos de familia, liberalidades, etc. Este tipo de actos denominados "intuito personae", es decir en consideracin a la persona, autorizan a que, existiendo error en la persona, sean susceptibles de ser anulados. La regla que se comenta plantea dos problemas. El primero, aclarar el alcance del concepto error en la persona y el segundo, ver en cules casos dicho error autoriza la rescisin del acto. El error en la persona como ensean Ripert y Boulanger[57], se puede referir a tres aspectos: 1) Error en la identidad fsica de la persona, hiptesis puramente terica. 47

2) civil.

Error en la identidad civil, el cual puede crearse por una homonimia o una usurpacin de estado

3) Error sobre una cualidad sustancial de la persona, como por ejemplo, su talento, su honorabilidad, su moral, cierta manera de ser, etc. A este respecto, baste recordar que una discutida sentencia de nuestros tribunales rechaz una demanda de nulidad de matrimonio basada en el error en la identidad civil y en cualidades sustanciales de la persona, sentando el discutible principio de que el error slo poda referirse a la identidad fsica del otro contrayente. Dicho modo de entender las cosas importa convertir en letra muerta la disposicin legal que establece el error en la identidad del otro contrayente como vicio del consentimiento marital. Debe no obstante sealarse que la ley de matrimonio civil emplea la expresin "error en la identidad de la persona" y no "error en la persona" como lo hace el artculo 1.455, lo que podra explicar pero no justificar el criterio restrictivo sentado por dicha jurisprudencia. El segundo aspecto a analizar se refiere a determinar en qu casos el error en la persona vicia el consentimiento. De conformidad al artculo 1.455 ello ocurre cuando la consideracin de esta persona es la "causa principal del contrato". La enseanza tradicional se limita a explicar que la regla general es que el error en la persona no vicia el consentimiento, salvo el caso excepcional de los contratos intuito personae. En tales contratos como el mandato, la sociedad colectiva, la transaccin, los contratos gratuitos, etc., y en los actos de familia tal error vicia el consentimiento por ser determinante en ellos la consideracin de la persona. Las convenciones intuito personae son, como ensean Ripert y Boulanger, "los contratos inspirados por una benevolencia particular hacia una persona determinada o tambin las determinadas por el talento o las aptitudes especiales de aquella"[58]. Un ejemplo de error en la persona que vicia el consentimiento en virtud de los principios indicados, es el siguiente: "yo encargo un cuadro a un pintor mediano, creyndolo un gran pintor porque tiene el mismo nombre de ste, el contrato es nulo, porque nicamente me he decidido a l por consideracin a la persona"[59]. Ahora bien, se plantea un problema en determinar cules actos son intuito personae ya que el criterio diferenciador no est sealado con carcter general en la ley. Es obvio que deben entenderse como intuito personae los actos referidos anteriormente y que de ordinario se sealan como tales. Pero la duda surge respecto de qu ocurre tratndose de actos jurdicos que conceptualmente no estn estructurados por la ley como actos intuito personae, as por ejemplo la compraventa, el arrendamiento de cosas, etc., y en la generalidad de los actos a ttulo oneroso. En tales casos en que por circunstancias peculiares la consideracin de la persona haya sido consideracin principal del contrato: podr anularse en caso de error en la persona? o por el contrario 48

ser un criterio objetivo y general el aplicable? De aceptarse el criterio objetivo y general, debera excluirse el error en la persona como vicio del consentimiento en todos los contratos que estructuralmente no son intuito personae. Este ltimo criterio parece ser el recogido en la doctrina nacional, y as por ejemplo se ensea que en la compraventa es indiferente la persona del comprador por cuanto el inters del vendedor est dirigido al pago del precio con prescindencia de la persona del que compra y paga. Un estudio ms acucioso de dicho aspecto que se vincula al problema de la causa no es permitido por el alcance de estos apuntes. Sin embargo, basta sealar que se pueden establecer sin mayor esfuerzo, casos de contratos que no siendo intuito personae s permiten una consideracin relevante de la persona con quien se contrata. As, si bien en la compraventa al contado la persona puede no ser relevante, s lo es en una compra a plazo en que la consideracin de la solvencia y la honorabilidad del deudor son relevantes [60]. En la jurisprudencia francesa se han anulado por error en la persona contratos que estructuralmente no caben en la categora de intuito personae. As por ejemplo, se ha declarado la nulidad del arrendamiento de un inmueble a una prostituta creyndola una rentista honesta [61]. Por ltimo, a este respecto debe sealarse que Pothier en quien se inspir el precepto del Cdigo francs del cual se tom el nuestro, tena una posicin en materia de error menos restrictiva que los preceptos que pretendieron expresarlo. En efecto, enseaba que el error en la persona anulaba el consentimiento no slo cuando era la causa principal del contrato sino cuando "por cualquier motivo tenga en consideracin a la persona con la que quiero contratar" [62]. Finalmente, digamos que en materia de error en la persona y en lo que se refiere al testamento, el Cdigo establece reglas en el artculo 1.057 y 1.058. El primero alude al error en la designacin del asignatario, lo cual no vicia la voluntad si no existiesen dudas acerca de la persona de quien se trata. El segundo se refiere ms bien a error en el motivo y el ejemplo clsico es la asignacin dejada a una persona en la creencia de que le haba salvado la vida, en circunstancias que quien se la haba salvado era otra. A propsito de lo anterior cabe sealar que la regla del artculo 1.058 junto con la del artculo 1.782 inciso 2 se sealan como casos excepcionales en que el error en los motivos afecta la validez del acto jurdico. La regla general es que el error en los motivos no tiene influencia en la validez del acto y as ya no podra demandar la nulidad de la compraventa de un auto si por error he credo que el mio haba sido destruido. Ello salvo el caso claro est que mi error haya sido causado por dolo del otro contratante. El inciso segundo del artculo 1.455 dispone que tendr el contratante con quien erradamente se contrat derecho a ser resarcido de los perjuicios sufridos de buena fe por la nulidad del contrato. La buena fe en este caso se reduce a que el contratante no se haya percatado del error en la persona sufrido por aquel que contrat con l.

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3.-

La Fuerza El segundo de los vicios del consentimiento que regula el Cdigo es la fuerza.

En otras codificaciones se utilizan las denominaciones de violencia, intimidacin o amenaza, y de todas ellas estimamos ms propias estas dos ltimas ya que como veremos a continuacin, lo que constituye el vicio de la voluntad ms que la fuerza misma es la intimidacin o amenaza que ella produce. La fuerza como vicio de la voluntad atenta contra el elemento de libertad de ella y por eso el Cdigo francs se refiere al consentimiento arrancado por la fuerza. A la fuerza se le define de diversas maneras. Algunos la definen como el hecho de inspirar a una persona un temor tal que sta d a pesar suyo su consentimiento. As tambin existen quienes la definen como la presin fsica y moral ejercida sobre la voluntad de una persona para forzarla a prestar su consentimiento. La fuerza se acostumbra a clasificarla en fuerza fsica y fuerza moral, o vis absoluta y vis compulsiva, segn los trminos del Derecho Romano. Es fuerza fsica el constreimiento o presin fsica ejercida sobre el sujeto, mientras que la fuerza moral es la coaccin o constreimiento que se ejerce sobre la voluntad del sujeto mediante la intimidacin o amenaza de un mal. Al analizar ambos casos de fuerza, podremos concluir que en realidad el vicio del consentimiento est constituido por el temor o intimidacin ms que por la fuerza fsica. Un concepto claro de lo que debe entenderse por fuerza fsica lo da el jurista brasileo Freitas en el Proyecto de Cdigo Civil para su pas al decir: "Habr fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente empleado contra el agente un constreimiento corporal, por el cual lo reduzca a instrumento pasivo del acto" [63]. Hiptesis tradicionales de fuerza fsica o "vis absoluta" que suelen citarse, son por ejemplo el caso de alguien a quien se le fuerza a firmar llevndole la mano, o de aquel a quien se le hace aparecer asintiendo movindole la cabeza, etc. Fcil es advertir que en el caso de fuerza fsica y en las hiptesis que la ejemplifican, no hay un vicio de la voluntad, sino falta absoluta de voluntad. En tales casos, el sujeto ha pasado a ser objeto y ha sido empleado como cosa, con lo cual no existe voluntad que pueda ser eficaz para perfeccionar o formar un acto jurdico. No debe confundirse la fuerza fsica con la fuerza moral en los casos en que esta ltima est constituida por amenazas de tipo fsico. As por ejemplo quien es golpeado para forzarle a consentir, o quien firma amenazado con un revlver, etc., es vctima de fuerza moral, ya que se encuentra intimidado por el temor de ser golpeado o de que se dispare en su contra y en tales casos entonces existe voluntad aunque viciada. Tales casos son diversos a la fuerza fsica en los cuales no existe voluntad.

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Fcil es advertir que las hiptesis de fuerza fsica que se pueden plantear son casi novelescas y de poca ocurrencia en la prctica. No obstante, debe advertirse que pueden ser ms probables hiptesis de fuerza fsica tratndose de actos negativos, hiptesis en las cuales no existe vicio de la voluntad sino hechos constitutivos de caso fortuito (artculo 45 Cdigo Civil) con las consecuencias que de ello se derivan. Tal es el caso por ejemplo de a quien se le quita la libertad para actuar impidindole concurrir a cumplir un deber legal. Por ejemplo se le maniata o encierra impidindole concurrir a firmar una escritura, pagar una deuda, etc. La fuerza moral en cambio, o la "vis compulsiva" o "metus" del derecho romano, constituye propiamente un vicio del consentimiento. Por fuerza moral debe entenderse "el hecho de inspirar a una persona un temor tal que esta persona da a pesar suyo su consentimiento" [64]. La fuerza moral es propiamente el vicio del consentimiento, y especficamente dicho vicio lo constituye no la amenaza sino la consecuencia de ella, es decir el miedo o temor. Por ello, se dice que la fuerza afecta a la voluntad en su elemento de libertad, ya que en tal caso est perturbado por una amenaza, es decir por una coaccin que ha determinado la voluntad del sujeto "quitndole la espontaneidad del querer" [65]. Es obvio tambin concluir que en el caso de fuerza moral o intimidacin, no existe contradiccin entre la voluntad interna y la que se declara. "El sujeto quiere lo que hace, sin embargo no lo quiere con absoluta libertad" [66]. Por ello en los casos de fuerza moral, a diferencia de lo que ocurre en la fuerza fsica, si bien existe voluntad ella se encuentra viciada. En el Cdigo el vicio de fuerza se encuentra reglamentado en los artculos 1.456 y 1.457, que an cuando aparezcan referidos a las convenciones tienen un alcance general. Tratndose del testamento el artculo 1.007 expresamente se refiere al vicio de fuerza. Igual ocurre por ejemplo, con el artculo 1.234 en materia de aceptacin de la herencia. Por ello, el vicio de fuerza no slo se refiere a los actos jurdicos bilaterales sino tambin a los unilaterales. Tratndose de actos jurdicos de familia como ocurre con el matrimonio, el artculo 33 Ns 2 y 3 de la Ley de Matrimonio Civil se refiere especficamente al vicio de fuerza y consagra una hiptesis especial. De conformidad a las disposiciones del Cdigo, para que la fuerza vicie el consentimiento ha de reunir los siguientes requisitos: ha de ser injusta, grave y determinante.

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a) Que la fuerza sea injusta o ilegtima significa que el hecho constitutivo de la amenaza, es decir con qu se amenaza, no sea ni constituya el ejercicio de un derecho o dicho de otra manera, que no sea contrario a derecho. Si bien esta exigencia de injusticia o ilegitimidad no se encuentra establecida en forma expresa en el Cdigo, la uniformidad de la doctrina est conteste, en considerarla como requisito de la fuerza para que vicie el consentimiento. Para ello se fundan en consideraciones histricas y doctrinarias, todas las cuales descansan en el concepto de que en la nocin jurdica de la fuerza se mezcla una idea de inmoralidad. "Sobre el factor meramente squico (temor) debe injertarse un factor de orden tico (injusticia) para que la violencia sea jurdicamente relevante" [67]. Existen legislaciones que expresamente consagran dicho requisito (Por ejemplo, artculo 1.962 Cdigo de Luisiana) [68]. Lo anterior demuestra que si bien la ley vela por la libertad del consentimiento, slo se rebela cuando el elemento libertad se ha perturbado por el uso de armas desleales en trminos tales que lo repudiado no es cualquier amenaza sino la amenaza ilcita. Por ello no constituyen vicio de fuerza la amenaza de hacer valer un derecho, como la amenaza de ejercer una accin judicial. En tal caso puede que la voluntad no sea libre, pero ello no la vicia por cuanto la ley tolera la intimidacin lcita. En virtud de este mismo principio de tolerancia de la amenaza lcita, el artculo 1.456, inciso 2 seala expresamente que el temor reverencial no vicia el consentimiento. Debe advertirse que no vicia el consentimiento segn el tenor de la regla el "slo temor reverencial", por lo tanto si a el se unen hechos de otra naturaleza el consentimiento estar viciado. Tal seria el caso por ejemplo de un patrn que forzara a sus dependientes a prestarle dinero bajo amenaza de despido. En tal caso aparte del temor de desagradar existe otra amenaza, el despido. En esta materia, estimamos que en el temor reverencial el hecho constitutivo del posible desagrado a quienes se debe sumisin ha de ser solo no consentir en el acto jurdico. Por ello no estara viciado el contrato de mutuo que el padre consiente con su hijo y al cual ste se ve obligado a concurrir para no desagradarle. Por el contrario, no existira temor reverencial y si estara viciado el consentimiento en el caso del mutuo que una persona obliga a otra a consentir bajo la amenaza de comunicarle al padre de ste que es drogadicto [69]. b) Gravedad de la Fuerza

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La fuerza ha de ser grave. Que la fuerza sea grave significa que la amenaza sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (artculo 1.456). En esto y con justa razn, el derecho moderno abandon el criterio del derecho romano que exiga que la fuerza deba ser capaz de producir temor a un hombre de firme carcter. A diferencia del derecho antiguo, el cdigo al igual que el francs, sigui un sistema subjetivo y para calificar la gravedad de la fuerza no se mira a ella en abstracto, sino en cada caso particular atendiendo a las condiciones individuales del amenazado, esto es su edad, sexo y condicin. La fuerza entonces deber ser calificada de grave cuando produzca una impresin fuerte en el amenazado atendiendo a sus condiciones particulares. As por ejemplo, determinada amenaza puede intimidar a una mujer y no a un hombre, (y viceversa) a una persona inculta y no a una ilustrada, etc. La calificacin de la gravedad de la fuerza no slo debe atender a la edad, sexo y condicin del amenazado, sino tambin a las circunstancias en que ste se encuentra, como el estar solo, en pas extranjero, etc. [70] El mal con que se amenaza a la vctima no necesariamente ha de ser fsico sino que puede recaer tanto en su patrimonio como en su integridad fsica. Antiguamente se discuta si el temor a la infamia podra ser constitutivo de fuerza. La respuesta actual a ese problema es entender que dicha amenaza ser fuerza segn las calidades particulares del amenazado, a la vctima, su reputacin, autoestima, etc. [71] El artculo 1.456, establece una presuncin de gravedad de la fuerza en cuanto seala "se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave". La norma referida establece una presuncin legal de gravedad de la fuerza en el caso de concurrir los hechos constitutivos de la presuncin. Lo anterior no significa que para que haya fuerza grave deba siempre existir la amenaza de un mal irreparable y grave respecto de las personas enumeradas, ya que dicha exigencia solamente debe concurrir para que opere la presuncin. Resulta obvio entender porqu la ley presume la gravedad de la fuerza tratndose de amenazas a las personas referidas. Ello por cuanto se trata de personas a las cuales se le supone vinculaciones de afecto con el amenazado (ascendientes, consorte, etc.). En el caso de amenaza de males contra otras personas por ejemplo, amigos ntimos, socios, etc., no operar la presuncin pero ello no excluye el que la fuerza pueda ser grave, lo cual corresponder determinar al Juez.

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Es ms, puede darse perfectamente el caso de que la amenaza de sufrir el mal una de las personas enumeradas en el artculo 1.456 no constituya fuerza grave y s lo sea la amenaza de un mal dirigido contra personas diversas a las referidas en la ley. As por ejemplo, la amenaza de agredir al hijo a quien se abandon hace treinta aos podra no ser grave, y s serlo el agredir a un amigo con el cual se est unido por vnculo de profundo afecto. Tambin resulta factible que exista fuerza grave en el caso de que el mal que constituye la amenaza se dirija contra la misma persona que profiere la amenaza. As por ejemplo, sera el caso de quien amenaza con suicidarse si el amenazado no consiente en el acto jurdico. Ser en definitiva el Juez a quien corresponder determinar la gravedad de la fuerza, para lo cual deber atender a la concurrencia de los hechos constitutivos de la presuncin y o a las dems circunstancias que determine el proceso. c) El tercer requisito de la fuerza es que sea determinante.

Ello significa que ha de existir una relacin de causa a efecto entre la fuerza y el consentimiento o voluntad que presta el amenazado. La una debe ser consecuencia de la otra y por lo tanto, si existe fuerza para inducir a un acto respecto del cual igual hubiese consentido el amenazado de no mediar la fuerza no existira vicio del consentimiento. Si bien este requisito no se encuentra contemplado expresamente en la ley, la mayora de los autores lo contemplan y parecen extraerlo de la frase final del artculo 1.457, en cuanto contiene la expresin: "con el objeto de obtener el consentimiento", lo cual sera expresin de la necesidad del vnculo causal. En materia de prueba ha de tenerse presente que corresponder probar el vicio de fuerza a quien lo alega. Asimismo, ha de tenerse presente que de conformidad al artculo 1.457 la fuerza vicia el consentimiento, ya sea obra de la parte o de un tercero. Es decir resulta indiferente la persona de quien amenaza. Aqu existe una diferencia con el dolo, por cuanto como se ver en su oportunidad, tratndose de dolo la ley exige que ste sea obra de una de las partes. Dicha diferencia ha sido duramente criticada y hay quienes le niegan todo fundamento. Por ltimo y esta es la oportunidad, para ocuparse aunque sea en forma somera del problema que plantean los actos jurdicos concluidos en estado de peligro y estado de necesidad. Hemos visto que la ley sanciona la fuerza en tanto importa un acto inmoral e ilcito. Ello plantea el problema de determinar qu ocurre en los casos de actos jurdicos en los cuales la voluntad ha sido prestada por temor, pero dicho temor no proviene ni obedece de un acto de intimidacin o de fuerza.

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Dicho tema constituye la problemtica de los denominados actos concluidos en estado de peligro o necesidad, como genricamente se les denomina, y de los cuales se citan como ejemplos, el caso de quien promete una suma excesiva para salvar al hijo que se ahoga en un ro, etc. De acuerdo a las reglas legales y en especial al artculo 1.457 que dispone que la fuerza ha de ser ejercida con el objeto de obtener el consentimiento no cabra sino reconocerle validez a dichos actos. Ello resulta contrario a la equidad no slo en lo que se refiere a que el acto no se puede anular sino a la imposibilidad legal de que se pudiese reducir la prestacin excesivamente onerosa. Esto ltimo que pareciera ser la solucin ms equitativa, importara infringir la ley del Contrato establecido en el artculo 1.545. En nuestro derecho, en primer lugar dichos actos no podran ser invalidados por el vicio de fuerza por cuanto en este caso no existe amenaza por parte de una persona. Quizs extremando las cosas, pudiese pensarse que la amenaza en estos casos estara constituida por no prestar el auxilio solicitado. Tambin podra entenderse que en el caso de contratos en estado de peligro, el pavor afecta la voluntad en trminos tales que ms que un vicio del consentimiento existe una carencia absoluta de voluntad. El alcance de estos apuntes no permite un desarrollo mayor del tema, el cual puede ser consultado en otros textos [72]. 4.El Dolo El tercer vicio de que puede adolecer el consentimiento es el dolo al tenor del artculo 1.451. El dolo se encuentra definido en el artculo 44 inciso final del Cdigo, como "la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro", es decir, la voluntad consciente de causar perjuicio a otra persona. El dolo es un concepto general de derecho que an cuando se presenta con diversos nfasis y particulares caractersticas en diversas reas del derecho civil, constituye un concepto unitario. Por ello se habla de la unidad conceptual del dolo para expresar que si bien ste puede presentarse ya sea como vicio del consentimiento, como fuente de responsabilidad extracontractual, o como agravante en la responsabilidad del deudor en la responsabilidad contractual, es el mismo y nico concepto, esto es la intencin de daar. En tal sentido, es decir como intencin insidiosa de causar dao a otro lo define el artculo 44. Como habamos dicho el dolo segn la enseanza tradicional puede presentarse en tres reas del derecho civil.

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En primer lugar como vicio del consentimiento, segn lo estudiaremos aqu. En segundo lugar como fuente o causa de un delito civil, o sea atendiendo al modo subjetivo de la comisin del acto ilcito. Por ltimo, el dolo se presenta en el incumplimiento de las obligaciones como motivo subjetivo del incumplimiento (no cumple porque no quiere) y como tal importa una circunstancia que agrava la responsabilidad del deudor. Junto a estos tres campos citados tradicionalmente, el dolo tambin se presenta en el fraude, la simulacin ilcita y la mala fe en general. Como se puede advertir, cualquiera sea el campo en que se presenta el dolo se trata del mismo concepto. En un caso es la intencin de ejecutar un acto ilcito a sabiendas para causar dao, en otro caso, es el propsito deliberado de no cumplir la obligacin pudindolo hacer y causar dao, y por ltimo, es el engao utilizado para inducir a celebrar un acto a quien no tena intencin de hacerlo causando dao. En todos estos casos hay un concepto nico y un comn denominador, cual es la intencin daosa y antijurdica del sujeto. Pero si bien es uno slo el concepto de dolo, ste como vicio de la voluntad presenta ciertas caractersticas en cuanto a cmo se manifiesta, que por razones pedaggicas aconsejan establecer un concepto especfico del dolo como vicio del consentimiento. Para demostrar la necesidad de ello es ilustrativo el ejercicio recomendado por Pescio [73], consistente en reemplazar la voz "dolo" del primer inciso del artculo 1.458, por la definicin que de ste se da en el artculo 44, en cuyo caso queda un precepto absolutamente incomprensible. [74] Por ello, es menester adaptar el concepto dolo como vicio del consentimiento sin que pierda las caractersticas del concepto unitario fundamental, pero que a la vez permita graficar la idea de cmo la intencin daosa se presenta como vicio del consentimiento. El dolo como vicio del consentimiento es definido por los autores y las legislaciones de maneras diversas. Resulta ilustrativo transcribir algunas de esas definiciones. Para Pothier es "toda especie de artificio de que uno puede servirse para engaar a otro" [75]. Ripert lo define como "el hecho de sorprender bajo la influencia de un error provocado mediante maniobras el consentimiento de una persona y de llevar a esa persona a concluir un contrato" [76]. Para Messineo es "el uso por una de las partes de un acto jurdico de engaos, maquinaciones, artificios, mentiras, respecto de la otra parte para inducirla a prestar su voluntad que sin aquellos no habra manifestado" [77]. 56

Dos buenos ejemplos de definiciones legislativas del dolo como vicio del consentimiento se encuentran en el Cdigo espaol y argentino. El artculo 1.264 del Cdigo espaol expresa: "Hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que sin ellos no hubiera hecho". El artculo 951 del Cdigo Civil argentino dispone: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin". Vinculando todas estas definiciones a nuestro artculo 44, se puede conceptualizar el dolo como vicio del consentimiento, como "la acechanza o artificio empleado con el propsito de perjudicar a otro a travs de inducirlo a un error que lo motive a consentir en un acto jurdico en que de otra manera no habra consentido". Todo lo anterior y en especial la nocin precedente permiten precisar el mecanismo por el cual el dolo llega a viciar el consentimiento o voluntad afectndola en su elemento intelectual. Mediante el artificio, acechanza o maquinacin, se obtiene o se logra en la vctima del engao un error, es decir, una falsa conciencia de la realidad que determina su concurrencia al acto jurdico. Como elementos del dolo entonces, se pueden citar la maquinacin destinada a obtener el consentimiento, el error consecuente y la intencin de daar. Siendo as, cabe preguntarse qu utilidad prctica presenta la inclusin del dolo como vicio del consentimiento. La pregunta resulta plausible si se considera que el dolo conduce al error y en consecuencia, es legtimo interrogarse si estando incorporado el error como vicio de la voluntad presta alguna utilidad considerar al dolo como vicio de la misma. La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Si bien es cierto tanto el dolo como el error importa en definitiva una falsa conciencia de la realidad, no todo error vicia la voluntad. As por ejemplo el error en el valor de la cosa por no caer en las categoras de error que importan vicio segn la ley no viciara la voluntad. Por el contrario, si dicho error en el valor es generado por el dolo, el consentimiento estar viciado en tanto sea el dolo un vicio del consentimiento. Por lo anterior, la nocin de dolo presenta una gran utilidad prctica en tanto permite anular ciertos actos en que por concurrir el dolo son susceptibles de ser anulados, lo que no ocurrira recurriendo exclusivamente al vicio del error. Ello permite entonces, establecer ciertas diferencias entre el error y el dolo. En primer trmino tratndose del vicio del error ste es espontneo, mientras que en el caso de dolo dicho error es provocado por ste. En segundo trmino, si concurre dolo el acto es anulable con prescindencia si el error causado por el dolo cabe en las categoras de error que constituyen vicio del consentimiento.

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Por ello se dice que hay errores causados por el dolo que de no ser el dolo un vicio del consentimiento no permitiran anular el acto jurdico. El dolo admite ciertas clasificaciones. a) En primer lugar se distingue entre el dolo positivo y dolo negativo o reticencia.

El dolo es positivo cuando el engao se logra a travs de acciones o conductas positivas, por ejemplo, hechos, palabras, etc. El dolo se denomina negativo cuando el engao se logra a travs de una omisin, es decir mediante guardar silencio respecto de hechos verdaderos. Al dolo negativo se le denomina reticencia. Resulta difcil precisar con caracteres generales cuando el silencio o reticencia importa dolo. Sin embargo, se puede establecer como regla que el silencio constituir dolo cuando con la intencin de daar se calle u omita algo que dicindolo sera la nica va de conocer el hecho omitido por parte de aqul que es vctima del silencio. Existen casos excepcionales en que la ley expresamente ha reglamentado la reticencia. Tal ocurre, por ejemplo, en materia de Contratos de Seguro, artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio, el cual establece la rescisin del contrato por reticencias del asegurado. b) En segundo lugar, el dolo puede ser clasificado en dolo bueno y dolo malo.

El dolo bueno, tambin denominado dolo tolerado, son las afirmaciones exageradas que respecto de alguna circunstancia que les favorezca las personas de ordinario emplean en la conclusin de los actos jurdicos. Como expresa Baudry Lacantinerie: "Las personas que desean vender tienen el hbito de alabar excesivamente las cosas, exageran sus cualidades, disimulan o atenan sus defectos. A la inversa las personas que se proponen comprar, no dejan de menospreciar la mercadera, de poner en duda sus cualidades, insistir en su defectos o atriburselos cuando no los tiene. Si en moral pura esos procedimientos dejan que desear, jams han sido prohibidos por las legislaciones positivas. Si no fuera as, casi todos los contratos seran anulables, lo que sera contrario a los intereses de la sociedad" [78]. El dolo bueno, como es obvio, no constituye vicio del consentimiento. El dolo malo, en cambio, es el dolo constitutivo de vicio del consentimiento y se caracteriza por existir un engao realizado con la intencin de perjudicar y que exceda el mnimo tolerable en el comercio jurdico. Con motivo de esta clasificacin procede ocuparse del problema que plantea determinar si la simple mentira, esto es, la mera aseveracin de algo falso puede ser constitutiva de dolo.

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Sin entrar en mayores explicaciones por razones de extensin, debe sealarse como principio adoptado por una doctrina casi uniforme que, por regla general, la simple mentira no puede estimarse constitutiva de dolo. Para que ello importe dolo debe encontrarse acompaado de otras circunstancias, consistentes stos en la intencin daosa de quien lo profiere, la verosimilitud que puede crear en el espritu de aquel a quien se dirige, el empleo de una vigilancia al menos mediana por parte de la vctima en la defensa de sus intereses. c) Por ltimo el dolo se clasifica en principal e incidental.

Es dolo principal aquel que es obra de una de las partes del acto jurdico bilateral y es determinante en la celebracin del acto jurdico. Este es propiamente el dolo que vicia el consentimiento. El dolo incidental es aquel que no rene los requisitos antes anotados, es decir no es obra de una de las partes o bien no es determinante. El dolo incidental no vicia el consentimiento, y slo da lugar a la indemnizacin de perjuicios segn se ver. Para que el dolo constituya vicio del consentimiento al tenor del inciso primero del artculo 1.458, debe ser obra de una de las partes y aparecer claramente que sin l no hubieran contratado. Ambos requisitos son los que dan el carcter de principal al dolo, lo que trae como consecuencia viciar el consentimiento. El primer requisito del dolo principal, es decir de aquel que vicia el consentimiento, es que sea determinante. Esto implica que el dolo haya determinado la concurrencia al acto jurdico de la vctima de l, en trminos tales que de no existir dolo no hubiese celebrado el acto. En caso de controversia corresponder al Juez calificar si el dolo es determinante, fundado para ello en la gravedad del engao y el consecuente error sufrido. Ello permitir calificar si la vctima del dolo solo consinti en razn de l o si por el contrario hubiese consentido igual en el acto jurdico y no obstante el dolo. De lo anterior se colige entonces que el dolo debe producirse con anterioridad o al momento de la celebracin del acto jurdico, siendo irrelevante para los efectos de determinar si el consentimiento est viciado, el dolo en que se ha incurrido con posterioridad al nacimiento del acto jurdico. El segundo requisito del dolo principal es que sea obra de una de las partes. En esto existe una diferencia con la fuerza la cual vicia el consentimiento tanto si es obra de una de las partes, como si es obra de un tercero. Se sealan como razones de dicha diferencia que tratndose del dolo la vctima estara en mejor posicin de defensa que lo que experimenta la vctima de la fuerza.

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Asimismo, se dice que tratndose del vicio de fuerza existe un inters general comprometido, lo que no ocurrir en el caso de dolo en el cual lo nico comprometido es el inters particular de las partes del acto jurdico. Existen legislaciones como la italiana, espaola, argentina, etc., que no exigen que el dolo sea obra de una de las partes. En todo caso la exigencia comentada es duramente criticada y parece ser que no admite ninguna razn valedera que la justifique. El concepto de parte para los efectos del requisito que comentamos, merece algunas precisiones. Deber entenderse obra de la parte el dolo que si bien no es obra directa del contratante que concurre al acto jurdico, ste ha tenido participacin indirecta en l como cmplice. Lo mismo ocurre en el caso en que el dolo es obra de un tercero y esa circunstancia es conocida y aprovechada por la parte concurrente al acto jurdico. Ello por cuanto en este caso, el contratante beneficiado por el dolo y que conoce de l est a su vez incurriendo en dolo por omisin, con lo cual debe entenderse que a ese respecto existe dolo de una de las partes. Tratndose de actos jurdicos concluidos por representantes, el dolo de uno de ellos debe entenderse como dolo de la parte que representan. Ello por razones de equidad ms que de estricto rigor jurdico [79]. En efecto, no resultara equitativo que el representado se beneficiara por el dolo en que incurri su representante. Esto sin embargo admite cierto grado de duda. Otro problema a este mismo respecto, dice relacin con el caso en que existe dolo por ambas partes. Existen Cdigos como el espaol que expresamente excluyen en tal caso la posibilidad de anular el acto. No obstante la falta de texto expreso en nuestro Cdigo, debiera llegarse a la misma conclusin fundado en que en tal caso ninguno de los contratantes merece la proteccin de la ley. "La ley frente a dos tramposos se desinteresa de la cuestin y no protege a ninguno" [80]. Tratndose de actos unilaterales el dolo para ser principal no requiere ser obra de una de las partes por cuanto en tal caso no existe ms que una parte. En el caso de actos jurdicos unilaterales bastar para que la voluntad est viciada que el dolo sea determinante.

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As lo exige la lgica y lo reconocen los artculos 1.234, 1.237, 968, etc., que para actos unilaterales reconocen la posibilidad de que se encuentren viciados por dolo. Existen por el contrario casos de actos jurdicos en que se encuentra excluido el dolo como vicio del consentimiento. As ocurre en el caso del matrimonio, en el cual el legislador parece haber recogido el refrn de que "en matrimonio engaa quien puede" [81]. Por lo dems as lo aconseja la necesidad de estabilizar el vnculo marital. La sancin del dolo principal es la nulidad relativa del acto jurdico. Hay quienes sostienen que tratndose de dolo principal amen de la declaracin de nulidad, la vctima del dolo podra solicitar tambin la indemnizacin de los perjuicios sufridos o que no hayan sido indemnizados con la sola declaracin de nulidad. Ello por cuanto el empleo de dolo aparte de constituir un vicio del consentimiento importa un cuasidelito civil al tenor del artculo 2.314. El dolo incidental como vemos, es aquel que no rene los requisitos del artculo 1.458 inciso 1, es decir aquel que no es obra de una de las partes o no es determinante. El dolo incidental no vicia el consentimiento y el acto en que incide es plenamente vlido. La sancin del dolo incidental al tenor del inciso 2 del artculo 1.458, es la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por parte de quien o quienes lo han fraguado y de quienes se han aprovechado de l. El contenido de dicha obligacin de indemnizar es distinto segn se trate de quienes han fraguado el dolo o de quienes se han aprovechado de l. Tratndose de quienes lo han fraguado, ellos se encuentran obligados a indemnizar el total de los perjuicios causados. Tratndose de quienes se han aprovechado del dolo, esto es de quienes han obtenido lucro con l, se encuentran obligados a indemnizar los daos slo hasta la concurrencia del provecho experimentado. Debe hacerse presente que quienes se han aprovechado del dolo estn obligados a indemnizar con la limitacin referida con prescindencia absoluta de si conocan la existencia del dolo. La prueba del dolo corresponde a quien lo alega (artculo 1.459). Excepcionalmente existen presunciones de dolo como ocurre, por ejemplo, con el artculo 968 N 5, 1.301, etc. Por ltimo, debe mencionarse que el dolo no puede perdonarse anticipadamente al tenor del artculo 1.465, lo cual se ver en su oportunidad. d) Breve referencia al Derecho del consumidor. 61

En los derechos modernos ha nacido una rama nueva del derecho, que pretende regular los "contratos celebrados por una parte entre profesionales, distribuidores de mercancas o de servicios y por otra entre consumidores que contratan para la satisfaccin de necesidades distintas de los profesionales, esto es para la satisfaccin de las necesidades corrientes de la vida [82]. Tal es el denominado derecho de proteccin del consumidor o derecho del consumidor, el cual descansa en el concepto de que "el consumidor, inerme frente a los profesionales altamente especializados en la distribucin en cadena de mercancas y servicios tiene derecho a contar con la proteccin de la ley para sus intereses [83]. Dicho derecho tiene en nuestro pas como texto positivo fundamental a la ley 18.223 comnmente denominado ley de proteccin al consumidor. Hacemos referencia a esta ley a continuacin de la explicacin de los vicios del consentimiento que regula nuestro Cdigo Civil pues dichas normas de proteccin al consumidor, en muchos casos alteran los mecanismos usuales del derecho tradicional de la contratacin, y especfica mente en el caso del dolo empleado en la conclusin de un contrato de venta de productos o mercaderas o prestacin de un servicio, la ley configura dicha situacin como infraccin penada con multa (Art. 1. Ley 18.223). Lo anterior constituye una breve referencia a este derecho nuevo, que con la prxima dictacin de una nueva ley ms completa y extensa que la actual, har imperativo abordar el estudio de como aquellas normas nuevas complementan la regulacin de los vicios del consentimiento, y en general de todo el sistema tradicional de la contratacin en el derecho privado, cuando no lo modifican, en el caso de contratos concluidos por consumidores. 5.La Lesin

En un sentido amplio se entiende por lesin el perjuicio pecuniario que sufre una persona con motivo de la celebracin de un acto jurdico. En un sentido restringido en cambio, por lesin se entiende el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurdicos y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla. En su acepcin restringida la lesin slo puede presentarse tratndose de contratos onerosos conmutativos ya que en dichos contratos existen prestaciones recprocas de cada parte y puede entonces presentarse el caso de desequilibrio entre lo que una parte da, hace o no hace y la prestacin que recibe a cambio. Histricamente se reconoce la incorporacin de la lesin al Cdigo de Justiniano. En dicho cuerpo legal se estableci la lesin con un criterio objetivo y vinculado al contrato de compraventa, concedindose al vendedor accin para privar de eficacia al contrato si el precio que reciba a cambio de la cosa era inferior a la mitad del justo precio. De all y con iguales caractersticas pas al derecho cannico.

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Con motivo de la discusin del Cdigo Civil francs, se presentaron dos posiciones antagnicas, una sustentada por Berlier que rechazaba la inclusin de la lesin y la otra, sostenida por Portalis quien abogaba por incorporarla como vicio del consentimiento. En definitiva en el Cdigo Napolen se estableci la lesin como causa especfica de rescisin de los contratos en los cuales existiera texto expreso de ley que la estableciera [84]. Dicho alcance restringido de la lesin se expres particularmente en el caso de la compraventa de bienes races, en la cual se autorizaba la rescisin de la venta a peticin del vendedor lesionado en una proporcin superior a las siete doceavas partes del precio de venta. La lesin consagrada en los textos legales citados tena un carcter exclusivamente objetivo por cuanto para determinar si exista lesin en los casos que la ley lo autorizaba, slo se atenda al valor econmico de las prestaciones, con prescindencia absoluta de toda consideracin respecto al elemento intencional o volitivo de los contratantes. Cdigos y legislaciones ms modernos en cambio, fueron prescindiendo del carcter objetivo y restringido de la lesin, para poner el nfasis en los casos en que la existencia de la desproporcin obedece al presupuesto trascendente del aprovechamiento de la situacin deficitaria que padece la vctima. As, por ejemplo, el artculo 1.448 del Cdigo Civil italiano de 1942 establece: "Si hubiere desproporcin entre la prestacin de una de las partes y la de la otra y la desproporcin dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obtener ventaja, la parte damnificada podr demandar la rescisin del contrato". Como se puede apreciar en este caso, se ampla el campo de aplicacin de la lesin y se atiende al elemento subjetivo en cuanto se exige que la desproporcin provenga del aprovechamiento que una parte hace de la situacin, debilidad o inexperiencia de la otra. Este criterio subjetivo en materia de lesin es el predominante en el derecho actual. En nuestro derecho la lesin tiene un carcter objetivo y alcance restringido segn veremos. El artculo 1.452 del Cdigo no contempla a la lesin como vicio del consentimiento. Tampoco establece un rgimen de carcter general a su respecto. En primer lugar, en el sistema de nuestra codificacin la lesin no importa un vicio del consentimiento por cuanto est considerado -en los casos excepcionales que procede- con un carcter eminentemente objetivo. Para determinar si ha habido lesin se atiende exclusivamente a los criterios de valoracin de las prestaciones que da la ley con prescindencia absoluta de todo elemento subjetivo. Una opinin solitaria en contra la da Barros Errzuriz, quien seala que la lesin "no es un cuarto vicio del consentimiento distinto del error, la fuerza y el dolo, porque si el autor del acto lo ejecuta sin darse cuenta del resultado, la lesin se confunde con el error, si la realiza a ciencia cierta de lo que haca, pero constreido por una necesidad apremiante o por el miedo su consentimiento haba sido forzado y la lesin se confunde entonces con la fuerza, y si ha habido engao se confunde con el dolo" [85].

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La opinin anterior no resulta correcta en muchos aspectos. Por ejemplo, no es efectivo que si el autor del acto en que incide la lesin lo ejecuta sin darse cuenta haya error. Ello por cuanto el error que no cae en las categoras legales de vicio del consentimiento como por ejemplo el error en el valor de la cosa, no permiten anular el acto por ese concepto. As tambin resulta discutible segn lo visto anteriormente que en nuestro derecho el contrato concluido por necesidad apremiante est viciado de fuerza, etc. La lesin en nuestro derecho tiene alcance restringido y se aplica a los casos excepcionales que la ley seala. Tales casos que se estudian con detenimiento en otros cursos son: compraventa de inmuebles (artculo 1.889), permuta de inmuebles (artculo 1.900), clusula penal (artculo 1.544), depsito irregular (artculo 2.221), anticresis (artculo 2.443 inciso 2), mutuo con intereses (artculo 6 Ley 18.010), particin de bienes (artculo 1.348) y aceptacin de una herencia (artculo 1.348). En este ltimo caso la lesin se presenta excepcionalmente en un acto jurdico unilateral. La sancin de los actos en que existe lesin no es uniforme y vara entre la nulidad relativa del acto y la rebaja de la prestacin excesiva. Existe nulidad relativa o rescisin cuando la lesin se presenta, en la particin, la aceptacin de una herencia, permuta y compraventa de bienes races (con la salvedad que en estos ltimos dos casos se puede enervar la accin de nulidad restituyendo el equilibrio). En otros casos la lesin no afecta la validez del acto jurdico y trae como sancin la rebaja de la prestacin excesiva, como ocurre en la clusula penal, el mutuo con intereses excesivos, etc. CAPITULO IV 1.La Capacidad

La capacidad del autor o de las partes concurrentes al acto jurdico constituye un requisito de validez del mismo. El artculo 1.445 contempla como uno de los requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad que ella sea legalmente capaz. La capacidad es la "aptitud (o idoneidad) para ser sujeto de derechos subjetivos" [86]. La capacidad as definida a la cual tambin se le denomina capacidad de goce o adquisitiva constituye un atributo de la personalidad en cuanto toda persona por el hecho de ser tal goza de la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones. Por el carcter de atributo de la personalidad que la capacidad de goce reviste, es que no resulta posible que puedan existir incapacidades de goce generales. De ser ello posible, dicha situacin importara desconocer al sujeto que estuviese en dicha situacin el carcter de persona.

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Lo anterior no obsta a que puedan existir incapacidades de goce particulares, como veremos en su oportunidad, ya que ello no implica desconocer el carcter de persona a quien se encuentre en la referida situacin de incapacidad particular. En tal caso existen "parciales privaciones de la capacidad de goce". La capacidad de goce de las personas naturales comienza con el nacimiento, con la nica salvedad de lo dispuesto en el artculo 77 el cual extiende dicha capacidad hasta la poca de la concepcin. La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar como tambin se denomina, consiste en la aptitud de una persona de ejercer derechos y contraer obligaciones. Segn la definicin de Messineo, la capacidad de ejercicio de una persona consiste en "la aptitud para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad o sea por s solo, derechos subjetivos, o de asumir con la propia voluntad, o sea, por s slo, obligaciones Jurdicas, es decir de realizar los actos de naturaleza personal o patrimonial de la vida civil" [87]. Como expresan algunos autores la capacidad de ejercicio dice relacin con la "aptitud administrativa" que el sujeto de derecho tiene como "sujeto de administracin" de su propio patrimonio. Es precisamente a la capacidad de ejercicio a la cual alude el Cdigo en el artculo 1.445 inciso 2, al disponer que "la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma y sin el ministerio o la autorizacin de otra". Dicha definicin ha sido criticada por algunos como Pescio al expresar: "Esta definicin es insuficiente porque, de acuerdo con sus trminos, slo se refiere a la aptitud para contraer obligaciones, para constituirse en deudor, en sujeto pasivo de un derecho, en tanto que la capacidad en su sentido amplio, comprende la aptitud para adquirir derechos, para ejercitarlos o para realizar o ejecutar diversos actos" [88]. Como resulta obvio, la capacidad de ejercicio supone previamente la capacidad de goce "pues para ejercitar un derecho es previo tenerlo" [89]. Puede en cambio, existir capacidad de goce sin capacidad de ejercicio tratndose de los casos de incapaces que la ley seala y que estudiaremos posteriormente. La regla general es la capacidad y la excepcin la incapacidad, al tenor de lo dispuesto en el artculo 1.446. La incapacidad deber requerir de un texto legal que la establezca, no resultando lcita la convencin en virtud de la cual alguien renuncia en todo o parte a su propia capacidad. Ello adems de lo dicho, por cuanto las reglas de capacidad son de orden pblico y quedan por lo tanto sustrados de las derogaciones o modificaciones que respecto de ellas puedan pactar los particulares. Otra consideracin de orden general que en materia de capacidad debe tenerse presente, es que siendo la capacidad la regla general, la incapacidad no se presume y en consecuencia, quien la invoque deber probarla. 65

De conformidad al artculo 1.445 del Cdigo Civil las incapacidades son de tres clases, absolutas, relativas y especiales. a) Incapacidades Absolutas

De acuerdo al artculo 1.447 son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. a.1) La ley al emplear la expresin "demente" no lo hace en el sentido mdico del trmino, sino en su acepcin general y comn de "persona privada de razn o que tenga sus facultades mentales sustancialmente alteradas" [90] En este aspecto se aplica la excepcin contemplada en el artculo 21 en orden a que las palabras tcnicas de una ciencia o arte se toman en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. La prueba de la demencia corresponder a quien la invoca. Sin embargo, dicha prueba ser innecesaria si el demente ha sido declarado en interdiccin con anterioridad a la celebracin del acto o contrato. En efecto, el artculo 465 establece que los actos del demente posteriores al decreto de interdiccin sern nulos, aunque alegue haberse celebrado en un intervalo lcido y por el contrario, los actos y contratos celebrados sin previa interdiccin sern vlidos a menos de probarse que el que los celebr estaba entonces demente. Se discute si las personas en situaciones transitorias de privacin de discernimiento, como los ebrios, drogados, etc., se encuentran comprendidos en la categora de dementes. Cualquiera sea la posicin al respecto, el asunto no presenta mayor inters por cuanto los actos de dichas personas sern nulos absolutamente, ya sea por incapacidad absoluta (de entenderse que caben en la categora de dementes) o por falta de voluntad. a.2) Los Impberes

El concepto de impber se encuentra definido en el artculo 26 y se entiende por tales al varn menor de 14 aos y a la mujer menor de 12 aos. a.3) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

El criterio de la ley para consagrar como incapaz absoluto al sordomudo analfabeto no dice relacin con la sordomudez slo, sino con la circunstancia que le acompaa de no poder darse a entender por escrito. Ello por cuanto en tal caso el sordomudo no puede manifestar su voluntad en forma inequvoca y que no se preste a dudas.

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Se ha discutido la extensin de la regla por cuanto se dice que en algunos casos el lenguaje mmico puede ser medio idneo de expresar la voluntad. Por ello en otras legislaciones se faculta al Juez para fijar los lmites y extensin de la capacidad del sordomudo. De conformidad con el artculo 1.447 inciso 2 los actos de los absolutamente incapaces no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin. Es decir la ley es enftica en privar a dichos actos de toda eficacia. Por otra parte, el artculo 1.682 inciso 2 dispone que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de los absolutamente incapaces. En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta. La prevencin de la ley de que los actos de los absolutamente incapaces no producen "ni an obligaciones naturales" quiere significar que "ellos no obligan ni an en conciencia" [91]. El que no puedan caucionarse las obligaciones de los absolutamente incapaces implica que toda caucin otorgada en seguridad de una obligacin contrada por un absolutamente incapaz adolece de nulidad absoluta, por efecto consecuencial de la nulidad absoluta de que tambin sufre el acto del cual emana la obligacin asegurada. La circunstancia de ser una persona absolutamente incapaz no implica -como de ordinario los estudiantes creen- que ste no pueda actuar en la vida jurdica ni ser titular de derechos y obligaciones. El incapaz absoluto puede celebrar actos jurdicos, slo representado por su representante legal. Los incapaces absolutos slo pueden actuar representado por su representante, ya que el incapaz absoluto representado no tiene voluntad o si la tiene no puede manifestarla. En este existe una diferencia con la actuacin de los relativamente incapaces, los cuales no slo pueden actuar representados sino tambin pueden hacerlo autorizados por su representante legal, como veremos en su oportunidad. b) Incapacidades Relativas

De conformidad al artculo 1.447 son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo. b.1) Menores Adultos

De acuerdo al artculo 26 son menores adultos los que han dejado de ser impberes y no han cumplido los 21 aos, es decir los hombres mayores de 14 y las mujeres mayores de 12. b.2) Disipadores en Interdiccin

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"Disipadores o Prdigos son las personas que dilapidan sus bienes de manera que manifiestan una falta total de prudencia" [92]. La ley en el artculo 445, ejemplifica hechos demostrativos de prodigalidad como "el juego habitual en que se arriesgan porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos..." Los actos de los prdigos slo sern nulos si ste ha sido declarado en interdiccin. Todos los actos anteriores a la interdiccin son vlidos. El establecimiento de la incapacidad del prdigo no es comn a todas las legislaciones. Por lo dems, el fundamento del establecimiento de dicha incapacidad no es necesariamente pacfico. Expresin fiel del criterio opuesto a considerar incapaz al prdigo, lo constituye la nota de Velez Sarfield al artculo 54 del Cdigo argentino, en l se remite al Cdigo de Luisiana y justifica la no inclusin del prdigo entre los incapaces de la siguiente manera: "Las razones de esta resolucin son: 1. Que la prodigalidad no altera las facultades intelectuales. 2. Que la libertad individual no debe ser restringida sino en casos de inters pblico inmediato y evidente. 3. Que en la diferente manera de hacer gastos intiles que concluyen una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el prdigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres y todo sera arbitrario en los jueces, poniendo interdiccin a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores. 4. Que debe cesar la tutela de los poderes pblicos sobre las acciones de los particulares y, ya que no es posible poner un mximum a cada hombre en sus gastos, el que se llamase prdigo habra slo usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna" [93]. Sin embargo, esta posicin contraria a considerar incapaz al prdigo, es minoritaria en las legislaciones y la mayora de ellas considera al disipador como incapaz. Una buena expresin de las ideas que optan por establecer la incapacidad del disipador son los dichos de Pescio: "En efecto puede concebirse una sociedad sin familia, sin herencia y sin propiedad privada. Pero si se admiten estas tres instituciones no debe permitirse la libertad de accin a quien por su vicio, por capricho o por insensatez, se dedica a destruir su fortuna, llevando a su familia a la miseria. No va este concepto contra la libertad humana, sino que es una prudente limitacin al desenfreno" [94]. Los incapaces relativos pueden actuar, ya sea representados o bien autorizados por su representante legal. En algunos casos particulares, los incapaces relativos para actuar vlidamente requieren no slo la autorizacin del representante o actuar representados, sino tambin cumplir con ciertas formalidades habilitantes, que la ley exige por la importancia del acto, como por ejemplo, la autorizacin judicial, etc. Excepcionalmente los incapaces relativos pueden actuar por s solos en determinados actos, como ocurre tratndose de actos personalsimos (testamento, reconocimiento de un hijo, etc.). Cuando un incapaz relativo acta sin la intervencin de su representante legal o sin cumplir con las formalidades habilitantes exigidas por la ley, el acto o contrato celebrado en dichas circunstancias adolece de nulidad relativa. 68

c)

Incapacidades Especiales o Particulares

El inciso final del artculo 1.447 dispone que adems de las incapacidades ya aludidas (absoluta y relativa), "hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos". Ejemplos de estas clases de incapacidad son por ejemplo los casos contemplados en los artculos 1.798, 412 inciso 2, 2.144, 2.145, etc.). Esta categora de incapacidades ha planteado dudas tanto en lo que se refiere a la sancin de los actos ejecutados por incapaces particulares, como en determinar si se trata de incapacidades de goce y de ejercicio. Si bien es cierto, la ley emplea en el artculo 1.447 la expresin "prohibicin", el empleo de dicho trmino no circunscribe las incapacidades particulares a los casos de prohibicin absoluta de celebrar un acto sino tambin a los casos en que el acto se puede celebrar cumpliendo con determinados requisitos. Por lo anterior, la sancin del acto celebrado en situacin de incapacidad particular ser diversa, segn se trate de un acto prohibido absolutamente o de un acto que puede realizarse cumpliendo con determinados requisitos. Tratndose de actos prohibidos absolutamente, como es por ejemplo el caso del artculo 1.796, la sancin del acto ejecutado ser la nulidad absoluta en virtud de haber objeto ilcito al tenor del artculo 1.466. Por el contrario, si se trata de incapacidades particulares que estn constituidas por actos que estando prohibidos se pueden, no obstante, realizar cumpliendo con determinados requisitos; la sancin del acto realizado sin cumplir con dichos requisitos ser la nulidad relativa. Ello por cuanto en tal caso, se habr omitido un requisito exigido por la ley en atencin al estado o calidad de la persona que lo celebra (artculo 1.682). En tal caso no existe una norma prohibitiva, sino una regla imperativa de requisito. Existen, por ltimo, casos excepcionales en que la ley seala una sancin diversa para el acto realizado por el incapaz particular (artculo 114). En cuanto a la naturaleza de las referidas incapacidades particulares, se ha discutido si importan incapacidades de goce o de ejercicio. Tratndose de incapacidades provenientes de actos absolutamente prohibidos, la incapacidad la estimamos de goce por cuanto en tal caso, la prohibicin impide adquirir el derecho de que se trata. En el caso de incapacidades particulares en que el acto se puede realizar pero cumpliendo determinados requisitos, la incapacidad deber entenderse de ejercicio.

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En materia sucesoria existen tambin incapacidades de goce particulares como ocurre, por ejemplo, en el caso del artculo 964. 2.El Objeto

Habamos visto que uno de los requisitos de existencia del acto jurdico lo constitua el objeto y que, a su vez, uno de los requisitos de validez del acto jurdico era la concurrencia de objeto lcito. La regulacin del objeto contenida en el Cdigo Civil, incurre en algunas imprecisiones y presenta ciertas imperfecciones que han suscitado muchas dudas sobre dicha importante materia. De conformidad al artculo 1.445 N 3, es requisito de validez del acto jurdico, el objeto lcito. Por su parte el artculo 1.460 expresa que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar hacer o no hacer. Desde un punto de vista doctrinario al menos, debe distinguirse claramente la existencia de objeto, que es requisito de existencia del acto jurdico, y lacitud del objeto que es requisito de validez. En relacin al objeto, existen segn la enseanza tradicional tres conceptos que no deben confundirse. Objeto del acto jurdico, objeto de la obligacin y objeto de la prestacin. Por objeto del acto jurdico ha de entenderse los efectos jurdicos que de l emanan. Tratndose de los contratos sern las obligaciones y derechos que de l nacen, y en el caso de otros actos jurdicos ser el derecho que el acto ha creado, modificado o extinguido. El objeto de la obligacin en cambio, es la prestacin o comportamiento que debe cumplir el deudor en favor de su acreedor. Por ltimo objeto de la prestacin ser la cosa que se trate de dar, o los hechos o abstenciones a que debe ceirse el deudor si la obligacin es de hacer o no hacer. Esto es la concepcin tradicional, an cuando se debe hacer la salvedad de que para algunos el acto jurdico no tiene objeto mientras que para otros si bien el acto jurdico tiene objeto, ste no est constituido por los efectos que produce, sino por la creacin de efectos jurdicos, y por ello definen el objeto del acto jurdico como "la creacin, modificacin o extincin de derechos" [95]. Asimismo, en algunos textos se omite toda referencia al objeto de la prestacin y slo se alude al objeto del acto jurdico y al objeto de la obligacin, entendiendo por esto ltimo lo que el deudor debe dar hacer o no hacer. Es decir utilizan un slo concepto para englobar lo que nosotros hemos denominado separadamente objeto de la prestacin y objeto de la obligacin. Un ejemplo permitir distinguir entre los tres conceptos indicados. Supngase un acto jurdico constituido por la compraventa de un inmueble.

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El objeto del acto jurdico, en tal caso, ser el derecho que nace para el comprador de exigir la entrega del inmueble y el derecho que nace para el vendedor de exigir el pago del precio. El objeto de las obligaciones sern las prestaciones o comportamientos debidos a que estn sujetas las partes del contrato. Del lado del vendedor el objeto de la obligacin ser la entrega de la cosa y del lado del comprador el pago del precio. El objeto de las prestaciones en el ejemplo propuesto, estar constituido por el inmueble vendido en el caso del vendedor y por el dinero que constituye el precio en el caso del comprador. Pues bien, esto que salvo matices es la nomenclatura tradicional en la materia, no ha sido seguida por el Cdigo. En efecto, ste al regular y definir el objeto del acto, se est refiriendo al objeto de las prestaciones que las partes deben, es decir las cosas que deben darse, o los hechos que deben hacerse o no hacerse (artculo 1.460). Resulta obvio que la expresin cosa que dicho artculo utiliza est tomado en su acepcin amplia, tanto para aludir a la cosa que se debe dar, como al hecho que se debe ejecutar o a la abstencin que se debe cumplir. En suma, el Cdigo ha confundido el objeto del acto jurdico con el objeto de la prestacin. Sin embargo, y teniendo en consideracin que en definitiva todo acto jurdico se refiere a las cosas o hechos que han de darse o ejecutarse y que constituyen el contenido econmico y prctico de ste, la confusin carece de mayor significacin. La ley regula los requisitos del objeto distinguiendo segn si se trata de una cosa o de un hecho, entendido este ltimo ya como hecho positivo o como hecho negativo o abstencin. Dicho de otra manera los requisitos del objeto difieren segn se trate de obligaciones de dar -que son las que tienen por objeto la cosa dada- y obligaciones de hacer y no hacer, que son los que tienen por objeto un hecho. a) Requisitos del objeto cuando este es una cosa

Al tenor del artculo 1.461 si el objeto es una cosa, sta debe cumplir con tres requisitos: ser real, comerciable y determinada. a.1 Que la cosa sea real, al tenor del artculo 1.461, significa que la cosa exista al momento de perfeccionarse el acto jurdico, o bien que se espere que exista. Por ello se dice que el objeto es real cuando recae sobre cosas presentes (que existen) o futuras (se espera que existan). Si el acto jurdico recae sobre cosas inexistentes como si, por ejemplo, la declaracin de voluntad tiene por objeto una cosa que creyndose existente por las partes ha dejado de existir a la poca de celebracin del acto jurdico, en tal caso el acto es inexistente por falta de objeto o nulo absolutamente, segn se admita o no la inexistencia como sancin.

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En expresin de lo anterior, el artculo 1.814 relativo a la compraventa establece que la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno. La razn de ser de ello es obvia, mal puede una persona obligarse a entregar a otro una cosa que no existe pues la obligacin sera imposible de cumplirse al carecer de objeto, siendo la existencia de este determinante en la celebracin del acto. [96] Si se da el caso que una de las partes del acto jurdico bilateral saba de la inexistencia del objeto (dolo), o deba saberlo (culpa) en tal caso incurre en delito o cuasidelito civil respecto del otro contratante de buena fe, y en tal caso estar obligado a resarcir los perjuicios. Expresin de este principio en materia de compraventa es la regla del inciso ltimo del artculo 1.814. Si el objeto en cambio, perece o deja de existir una vez perfeccionado el acto jurdico, dicha circunstancia no afecta su existencia o validez, por cuanto los requisitos del objeto deben analizarse a la poca de formacin del acto jurdico. Si el objeto deviene en inexistente con posterioridad al nacimiento del acto jurdico, en tal caso el problema no es de existencia o validez del acto jurdico, sino que se reduce a determinar la suerte que corrern las obligaciones de l nacidas [97]. En el caso de que la cosa sobre la cual recae el acto jurdico no haya perecido ntegramente sino slo parcialmente, antes de perfeccionarse el acto, ste ser vlido o existente? Advirtase que para que se presente esta interrogante la destruccin parcial de la cosa deber producirse antes de perfeccionarse el contrato, pues si ocurre despus de perfeccionado el acto el problema dice relacin con el cumplimiento de las obligaciones y no con la existencia o validez del acto del cual dichas obligaciones nacen. En tal caso, el contrato subsiste porque an disminuido el objeto existe. Sin embargo y como es obvio la ley debe ocuparse de regular el efecto que dicha destruccin acarrea, pues fcil es advertir que para quien consiente en funcin de lograr una cosa ntegra puede no ser igual lograrla parcialmente destruida, amen de que an siendo su voluntad lograr la cosa an destruida, la contraprestacin que por la cosa ntegra da presumiblemente no habra sido la misma por la cosa parcial. Dicha situacin es regulada por el Cdigo a propsito de la compraventa en el artculo 1.814 inc. 2, el cual admite aplicacin por analoga a otros contratos distintos a la compraventa, en que concurran los supuestos de la regla. El contenido de la norma es muy claro. Si la prdida del objeto no es considerable el contrato es existente y vlido en los trminos convenidos por las partes. A la inversa si la prdida del objeto es considerable, el comprador tiene un derecho de opcin en orden a desistir del contrato o perseverar en el con reduccin del precio. Si bien el contenido de la regla es claro, su adaptacin al sistema general de reculacin del objeto presenta algunas dificultades. Hay autores [98] que estiman que en tal caso el comprador tiene la opcin de invocar la nulidad del contrato por falta de objeto o bien perseverar en l teniendo el derecho a pedir reduccin del precio.

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Discrepamos de dicha opinin pues el comprador no tiene la opcin de invocar la nulidad del contrato, sino una opcin diversa consistente en desistirse de l, la cual obviamente supone la validez y existencia del contrato. En ambos casos sea que opte por desistir del contrato o perseverar en l, el comprador es titular de un derecho de opcin cuyo ejercicio importa un acto jurdico unilateral, y en consecuencia no requiere de la voluntad del vendedor. Habamos dicho que la exigencia de ser real el objeto no slo implicaba que ste existiera al momento de nacer el acto jurdico, sino tambin el que se esperara que existiera. En consecuencia, el objeto es real no slo cuando la cosa existe sino tambin cuando se espera que exista, permitindose la celebracin de actos jurdicos sobre cosas futuras. Los actos jurdicos sobre cosas futuras son vlidos y existentes, y la ley entiende que tienen objeto, el cual en tal caso est constituido por la cosa que se espera llegue a existir. Debe tenerse presente que para que el contrato sobre cosa futura valga se requiere que los contratantes tengan conciencia de que la cosa no existiendo puede llegar a existir en el futuro. A la inversa si las partes celebran el contrato creyendo existente la cosa y ella no existe, an cuando llegue a existir en el futuro el contrato en tal caso ser ineficaz por falta de objeto. Para que el acto jurdico sobre cosa futura valga y exista como tal, segn la enseanza ms autorizada, la circunstancia de otorgarse en la "inteligencia o esperanza de que posteriormente llegar a existir" debe estipularse expresamente. Son hiptesis de cosas futuras los frutos de las cosas fructferas y del parto de los animales, las cosas que van a construirse o se hallen en construccin y an simplemente la suerte [99]. Los actos jurdicos sobre cosas futuras admiten dos formas. La primera consiste en que el acto jurdico sobre cosa futura se entender celebrado bajo la condicin de que la cosa llegue a existir. Es decir la produccin de los efectos del acto jurdico, se sujetan al hecho futuro e incierto de que la cosa llegue a existir. Si esta no llega a existir la condicin se entiende fallida y el acto jurdico no producir sus efectos. Por el contrario, si la cosa llega a existir la condicin se entender cumplida y el acto jurdico prodicr la plenitud de sus efectos desde ese momento. La segunda forma de acto jurdico sobre cosa futura, se da en el caso de que el acto jurdico se refiera a la "suerte" o "alea" de que la cosa llegue a existir, en cuyo caso el objeto del contrato vendra a ser una cosa presente y abstracta "la esperanza" [100]. La diferencia entre ambas formas dice relacin que en la primera de ellas el acto jurdico est sujeto a una condicin, mientras que en la segunda el acto es puro y simple y produce plenamente sus efectos. Los ejemplos ya tradicionales que ejemplifican ambas formas de actos jurdicos sobre cosas futuras son los siguientes:

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Una persona compra a otra en determinado precio por saco, 20 sacos de la futura cosecha de trigo de su fundo, el contrato es condicional y pro ello si nada se cosecha, la venta se entender como no efectuada, por haber fallado la condicin. Por el contrario, si una persona compra a otra por un precio determinado lo que pesque en determinada temporada, el contrato es puro y simple y el comprador estar obligado a pagar el precio an cuando el vendedor nada pesque, por cuanto en tal caso se compr la suerte. El Cdigo en algunos preceptos se ocupa especficamente de actos jurdicos sobre cosas futuras. Como por ejemplo, el artculo 1.813 a propsito de la compraventa; el artculo 1.113 respecto al legado de la cosa futura; el artculo 2.419 sobre hipoteca de bienes futuros; etc. a.2 El segundo requisito del objeto, cuando ste est constituido por una cosa que ha de darse o entregarse, es que sea comerciable, al tenor del artculo 1.461. La expresin comerciable, utilizada en el artculo citado no alude al trmino comercio en el sentido que tiene dicha expresin en el lenguaje jurdico, y que significa "especulacin de cosas muebles, materias primas y productos manufacturados que los comerciantes compran y venden". La expresin comerciable est utilizada en el sentido de "commercium" del derecho romano y alude a que la cosa sea susceptible de dominio y apropiacin probada, es decir que pueda ser objeto de actos jurdicos. No son comerciables, por ejemplo, las cosas consagradas al culto divino (artculo 586), los bienes nacionales de uso pblico, las cosas comunes a todos los hombres como el aire, el alta mar, etc. La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa, segn se trate de cosas que en caso alguno pueden ser objeto de actos jurdicos, o de cosas que en determinadas circunstancias y cumpliendo ciertos requisitos, pueden ser objeto de actos jurdicos. Ejemplo de incomerciabilidad relativa son, las especies animales en veda, ciertas sustancias como la cocana, la morfina, las armas, etc., que slo pueden venderse para determinado uso, etc. a.3 El tercer requisito del objeto cuando se trata de una cosa que ha de darse o entregarse, es que ella est determinada. Dicho requisito lo consagra el artculo 1.461 inciso 1, al expresar: "... que estn determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero". La determinacin de la cosa se refiere a su identidad y a la cantidad. Resulta obvio que para que exista acto jurdico la cosa que constituye su objeto ha de identificarse al menos con cierto grado mnimo de precisin. La precisin de la cosa "admite gradaciones diversas que la hacen ms o menos determinadas".

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La mxima precisin es aquella en que la cosa es determinada en forma especfica, por ejemplo, el auto marca .........., modelo .........., nmero de motor .........., etc. En tal caso, la determinacin es especfica por cuanto se refiere a un individuo determinado. Lo mismo ocurre cuando el acto jurdico se refiere a tal auto, tal casa, tal caballo, etc. En el caso anterior, el objeto es determinado como especie o cuerpo cierto. Se trata de una nica cosa. Sin embargo, la determinacin del objeto puede admitir un grado mayor de imprecisin que la ley tolera, como ocurre en el caso de determinacin genrica. Por gnero se entiende "la clase que tiene mayor extensin", y por lo tanto determinacin genrica es aquella en que la determinacin de la cosa no se refiere a un individuo determinado, sino a un individuo indeterminado de un gnero determinado (un caballo, sin decir cul; una vaca; etc.). En el caso de determinacin genrica la determinacin del objeto se efecta en funcin del gnero y no de determinado individuo que integra dicho gnero. Por lo anterior, en las obligaciones de gnero el deudor paga eficazmente entregando un individuo del gnero de calidad a lo menos mediana. La ley tolera como determinacin mnima del objeto la que se realiza determinando a lo menos el gnero. Sin embargo, a este respecto debe tenerse presente que no cualquier determinacin genrica es suficiente para cumplir con la exigencia de determinacin del objeto. En efecto, no hay determinacin eficaz "si el objeto de la obligacin slo aparece determinado con relacin a un gnero ilimitado, comprensivo de varios otros gneros subalternos o limitados o de varias clases diferentes de cosas" [101]. El ejemplo clsico a este respecto, es el de la compraventa de un animal. Una determinacin genrica de ese juez, podra permitir que el vendedor se liberara de su obligacin entregando una mosca, mientras que el comprador podra exigirle un elefante. En el caso del ejemplo, se ignora a qu se oblig el deudor y cul es el objeto del acto jurdico. Por ello, en dicho ejemplo, y en todos los casos de determinaciones genricas referidos a gneros ilimitados que admiten subgneros, deber entenderse que no hay determinacin del objeto, o bien que la manifestacin de la voluntad no ha sido seria. La determinacin de la cosa, tratndose de una determinacin genrica, no slo ha de referirse al gnero sino tambin a la cantidad. As por ejemplo, "si Pedro se oblig a entregar vino, podra pretender cumplir su obligacin entregando un litro al paso que su acreedor exigira la entrega de un tonel" [102]. Por ello tratndose de determinacin genrica del objeto, conjuntamente con ello debe determinarse la cantidad o al menos ser sta determinable.

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Por ello el inciso 2 del artculo 1.461 permite que "la cantidad sea incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla". En consecuencia, la cantidad debe ser cierta o determinada, o al menos determinable. Expresin de estos principios, es la regla del artculo 1.112 que en materia sucesoria dispone que "el legado de cosa fungible, cuya cantidad no se determine de algn modo no vale". Una excepcin a los principios citados en cambio lo constituye el artculo 1.066 inciso 2. b) Requisito del objeto si este es un hecho Tratndose de obligaciones de hacer y de no hacer el objeto ha de reunir los siguientes requisitos: b.1 Determinado A este respecto rigen las mismas consideraciones dadas para el objeto cuando se trate de una cosa. El hecho o la abstencin deben estar determinados ya que "el ejercicio de un poder de compulsin contra el deudor no se concibe ms que si se sabe de manera precisa que cosa o qu hecho puede serle reclamado" [103]. En el caso que el hecho est indeterminado, el acto jurdico ser inexistente o nulo por falta de objeto, amn de importar una declaracin no sera de voluntad. b.2 Fsicamente posible Que el hecho negativo o positivo sea fsicamente posible, significa que el hecho que debe ejecutarse o la abstencin que debe cumplirse no deben encontrarse en pugna con las leyes de la naturaleza. Por ello el artculo 1.461 define como hecho imposible el contrario a las leyes de la naturaleza. Ejemplos tradicionales de hechos y abstenciones fsicamente imposibles son: el beberse el agua del ocano o el abstenerse de los latidos del corazn. La determinacin de la imposibilidad fsica debe efectuarse segn el estado actual de las ciencias. "Como los lmites del progreso humano en las ciencias y en las artes no estn sealados en ninguna parte, hay que proceder con mucha cautela en cuanto a tachar de imposibles ciertas prestaciones que pueden convertirse en hechos de un momento, merced a uno de esos progresos" [104]. Una observacin relevante y que no debe olvidarse a este respecto, es que la imposibilidad ha de ser absoluta. Si la imposibilidad es relativa, es decir, si el hecho es fsicamente imposible para la persona obligada, pero no lo es para otros, el acto jurdico es existente y vlido. Tal sera el caso de una persona que se obligara, por ejemplo, a cantar de tenor en una pera, en circunstancias que por no estar adiestrado para cantar, tal prestacin le sera imposible o un constructor que tiene pocos obreros se encarga de ejecutar una gran obra en poco tiempo [105]. 76

En tal caso, dicha imposibilidad relativa no afecta la existencia y validez del acto jurdico, y el efecto de ello ser que el deudor imposibilitado de cumplir la prestacin deber indemnizar a su acreedor, a menos que hubiese habido negligencia de este ltimo. Pothier expresaba el concepto diciendo que "basta que el hecho a que un hombre se obliga para conmigo, sea posible en s, aunque no sea posible a este hombre, puesto que si yo no tena conocimiento de que no le era posible, he tenido el derecho de contar con su promesa y el se ha obligado vlidamente en este caso, respecto de m. El debe culparse de no haber medido sus fuerzas y de haberse temerariamente comprometido a hacer una cosa superior a ellas". Por ltimo, ha de tenerse presente que la imposibilidad debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico. Si el hecho es posible al momento de perfeccionarse el acto jurdico, pero deviene en imposible con posterioridad, el acto jurdico no se ver afectado ni en su existencia ni en su validez por dicha circunstancia, pero la obligacin de l nacida podr extinguirse por imposiblidad de ejecucin concurriendo los dems requisitos legales. Si el hecho es fsicamente imposible en los trminos referidos con anterioridad, el acto jurdico ser inexistente o nulo absolutamente, por cuanto dicha imposibilidad importa falta de objeto. b.3 El hecho ha de ser moralmente posible De acuerdo al artculo 1.461 inciso 2, la imposibilidad moral se da cuando el hecho es prohibido por las leyes, contrario a las buenas costrumbres o al orden pblico. Otros autores en los casos de imposibilidad moral estiman que el acto carece de objeto y por lo tanto, es inexistente o bien nulo absolutamente. La expresin prohibida por la ley alude a las normas prohibitivas, esto es a las reglas jurdicas que impiden ejecutar alguna conducta bajo ningn respecto. En relacin a esto, debe tenerse presente que "los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor..." (Artculo 19). Tratndose de leyes imperativas esto es, los que mandan realizar un acto cumpliendo con determinados requisitos, se entiende que si la observancia de dichos requisitos est dada en resguardo de intereses generales de la colectividad, en tal caso la contravencin de la ley imperativa equivale a la infraccin de la ley prohibitiva, "porque esta ley equivale a una prohibicin de celebrar el acto en forma distinta a la ordenada por la ley [106]. El concepto de buenas costumbres se puede definir como "los hbitos que se conforman con las reglas morales en un estado social determinado" [107].

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Definir el concepto de orden pblico, es tarea casi que imposible. Con tal nocin ocurre igual que con otros conceptos fundamentales del derecho, "en los cuales no se quiere profundizar por temor de la incertidumbre a la que se llega en definitiva cuando se intenta analizarlo" [108]. Pero sin entrar en el anlisis de un concepto tan difuso, y para cumplir con la certeza necesaria, al menos en el inicio de los estudios jurdicos, entendamos por orden pblico "el conjunto de reglas establecidas por el legislador en el inters vital de la sociedad" [109]. c) Objeto ilcito El Cdigo no defini lo que debe entenderse por objeto ilcito. La definicin resulta tarea ardua, ante la defectuosa sistematizacin del Cdigo en la materia, y es la razn de que exista tanta confusin entre los autores a la hora de definirla. La dificultad de definir el objeto ilcito radica bsicamente en poder diferenciar claramente las hiptesis de falta de objeto con las de ilicitud del mismo. Ello ocurre por cuanto la ley al tratar del objeto se limita a sealar sus requisitos en el Art. 1.461 y a establecer hiptesis de objeto ilcito sin definir este ltimo concepto. A esta dificultad contribuye, como ya dijramos, la defectuosa sistematizacin del objeto en la ley. Existe gran disparidad en los autores respecto de qu debe entenderse por objeto ilcito. Algunos estiman que es ilcito el objeto contrario a la ley, el orden pblico y a las buenas costumbres. Para otros en cambio, el objeto ilcito es aquel que es incomerciable. Claro Solar, lo conceptualiz como aquel que se conforma con la ley y por eso lo ampara. Para Velasco, autor de una excelente Memoria, sobre el tema, objeto lcito es aquel que est conforme con la ley, o sea que cumple con todas las cualidades por ellas determinadas en el artculo 1.461, realidad, comerciabilidad, determinacin, y adems, si se trata de un hecho, posibilidad fsica y moral para realizarse. Otros como Len distinguen si se trata de una cosa o un hecho. Tratndose de una cosa entienden que la ilicitud del objeto supone que dicha cosa sea incomerciable, si el objeto es un hecho, ser ilcito si es contrario a las buenas costumbres o el orden pblico. Sin perjuicio de la discusin y confusin anterior, es del caso tener presente que el Cdigo seala expresamente casos e hiptesis de objeto ilcito. Los casos de objeto ilcito contemplados en la ley son los siguientes: c.1 Actos que contravienen al derecho pblico chileno (artculo 1.462)

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Por derecho pblico ha de entenderse el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad del Estado y de los dems entes pblicos, o las relaciones entre los particulares y estos organismos polticos en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano. As por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que adolece de objeto ilcito el arrendamiento de una radiodifusora sin cumplir con el requisito de autorizacin del Presidente de la Repblica, exigido por una ley de Derecho Administrativo, ya que ello importa infringir el derecho pblico chileno [110]. c.2 Pacto sobre sucesiones futuras (artculo 1.463) El Art. 1.463 alude a lo que genricamente se denominan pactos sobre sucesin futura. Se configuran estos pactos como convenciones, e incluso actos unilaterales [111] los cuales tienen por objeto el derecho de suceder a una persona viva al momento de celebrarse u otorgarse el acto. Se acostumbra precisar que en la denominacin genrica de "pactos sobre sucesin futura" se comprenden tres categoras de actos. Los pactos de renuncia, que son aquellos por los cuales una persona renuncia a los derechos sucesorios respecto de una persona que est viva al momento de la renuncia, pactos de institucin, en los cuales una persona conviene con otra en dejarle por causa de muerte todo o parte de sus bienes y pactos de disposicin en los cuales una persona dispone en favor de otra del derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva al momento de celebrar el acto. Todas estas especies de pactos se encuentran comprendidos y en consecuencia proscritos por el Art. 1.463, an interviniendo el consentimiento de aquel respecto de cuya sucesin se est pactando. Las expresiones que la norma en cuestin emplea al hablar de "donacin o contrato" si bien no muy felices desde el punto de vista tcnico (la donacin es contrato) implica que la proscripcin comprende tanto los actos gratuitos como onerosos. La nica excepcin que la norma comprende es la de su inciso 2, lo cual debe entenderse referido al Art. 1.204, a propsito de la cuarta de mejoras pues en las normas sobre legtimas no hay excepcin alguna al Art. 1.463. La prohibicin de pactar sobre sucesiones futuras arranca del derecho romano el cual denominaba dichos pactos como "pactus corvinum" (pacto de ave de rapia) y los repudiaba como atentatorios contra la decencia y honestidad en tanto importaban supeditar una ganancia a la muerte de alguna persona. Histricamente en la evolucin jurdica se fueron acumulando al anterior otros reproches nacidos de distintas etapas histricas [112]. Aparte de lo dicho en cuanto al derecho romano los fundamentos del repudio a los pactos sobre sucesiones futuras se pueden agrupar en reproches de orden moral y de tcnica jurdica. En cuanto a los primeros, se comprenden en ellos la presunta inmoralidad que implica una especulacin con la vida de una persona, y el peligro de que dicho tipo de pactos fuese un aliciente para precipitar la muerte de aquel respecto de cuyos derechos hereditarios se pact.

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Dichas razones, a la luz de los criterios morales actuales y de las realidades legislativas no parecen plausibles. En efecto, la muerte es fecunda en consecuencias jurdicas que implican beneficios para algunas personas, todos los cuales son tolerados por la ley sin que conlleven un signo de inmoralidad. Asi por ej. la muerte del usufructuario implica beneficio para el nudo propietario, la renta vitalicia, etc. y "para que mencionar ni siquiera el contrato de seguro de vida en que el lucro del tercero depende nica y exclusivamente de la muerte de la persona asegurada" [113]. Por otra parte el motivo consistente en que pactos de tal naturaleza importan un "voto de homicidio" y en consecuencia un peligro para la vida de aquel respecto de cuya sucesin se pacta no parece valedero. Por de pronto no ha sido as en los pases en que se han admitido los pactos sobre sucesin futura, y el incentivo de la muerte se presentara tambin respecto de cualquier situacin jurdica -y hay muchasen que de la muerte se deriva un beneficio para alguien. Por lo anterior no resulta valedera dicha motivacin bastando la proteccin penal para conjurar dicho peligro. En cuanto a los reproches de orden tcnico jurdico ellos se reducen a ver en los casos de pactos sobre sucesin futura, casos de falta de objeto, indeterminacin y futureidad del mismo, aparte de considerar ese tipo de pacto como convenciones proclives a ser acordadas en abierta desigualdad de las partes, pues "muchas personas movidas por la necesidad o por la avidez, enajenaran a un precio insignificante sus derechos eventuales en sucesiones futuras "y seran en consecuencias casos de contrato que casi siempre causan lesin grave" [114]. Dichos argumentos tampoco resultan convincentes pues aparte de inexactos, las situaciones de desigualdad en que pudieran producirse con su celebracin pueden ser evitados con los remedios generales del derecho sin necesidad de una regla prohibitiva particular [115]. Por ello en la actualidad se estima que la teora por la cual se proscriben los pactos sobre sucesin futura "es" poco homognea y racionalmente poco satisfactoria" [116]. c.3 Condonacin del dolo futuro. El artculo 1.465 seala que "el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada no vale en cuanto al dolo contenido en ella si no se ha condonado expresamente". Luego aade que "la condonacin del dolo futuro no vale". La regla legal en cuestin, alude a dos situaciones diversas y presenta defectuosa redaccin en cuanto comienza con una regla particular, y concluye con una disposicin de carcter general. La regla general se refiere a que la condonacin del dolo futuro no vale. Por lo tanto se trata de una norma que prohibe dicho tipo de pactos en que se perdone anticipadamente el dolo, y por ende tal pacto adolece de objeto ilcito y es sancionado con la nulidad absoluta.

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La razn de ser de dicha norma se encuentra en razones de moralidad, por cuanto el perdn anticipado de una conducta tan grave como la dolosa en el hecho importara su incentivo. Aparte de lo anterior, de permitirse tal pacto, l sera una clusula ordinaria de las convenciones y un incentivo a las actuaciones dolosas y de mala fe. Es obvio que la expresin condonacin que emplea la ley, no se refiere al perdn entendido en sentido moral, sino que se refiere a la renuncia a la accin de perjuicios y al derecho a reclamarlos, en caso de existir actuaciones dolosas. La primera parte de la regla del artculo 1.465 se refiere a una situacin particular relativa al pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada. El alcance de dicha norma se refiere a que el pacto de no pedir ms, comnmente denominado finiquito, respecto de una cuenta aprobada, no vale si dicha cuenta se ha elaborado con dolo, a menos que ste se hubiese condonado expresamente. Es decir, exige la ley que en tal caso el perdn del dolo sea manifestado en forma expresa, o sea excluye la manifestacin de voluntad tcita. Del tenor de las reglas comentadas se deduce que la ley repudia el perdn del dolo futuro, lo que lleva a concluir que se permite la condonacin del dolo pasado. Por ello se permite la condonacin del dolo contenido en una cuenta, siempre que sea expreso por cuanto el dolo que en tal caso se perdona, es dolo pasado, ya que l se contiene en la cuenta que es anterior a la aprobacin de la misma y que es la oportunidad en que se le condona. c.4 Deudas contradas en juegos de azar. El artculo 1.466 consagra como su primera hiptesis de objeto ilcito las deudas contradas en juegos de azar. Una primera observacin que corresponde hacer es que nuevamente en el Cdigo se aprecia en materia de objeto cierto desliz en la sistemtica. En efecto tratndose de juegos de azar el objeto de ellos segn la misma definicin de objeto que la ley contempla, es el dinero debido por el perdedor. En consecuencia, resulta impropio hablar de ilicitud del objeto en circunstancias que ste est constituido por el dinero, cosa respecto a la cual no se pueden aplicar criterios de licitud o ilicitud. A este respecto debe recordarse que en los primeros proyectos de Cdigo Civil, las deudas de juegos de azar eran consideradas casos de causa ilcita y no de objeto lcito. Ello resultaba tcnicamente ms adecuado por cuanto las deudas de juegos de azar podan importar ilicitud de la causa, en tanto suponan la intencin de obtener una ganancia sobre la base exclusiva de la suerte. Efectuada la disgresin anterior, digamos que el repudio de los juegos de azar y las manifestaciones legislativas de ese repudio se encuentran ya de antiguo en la cultura occidental.

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El fundamento de dicha censura es de orden moral, en tanto se considera que los juegos de azar fomentan las bajas pasiones e impelen a los individuos a confiar en el azar o en el acaso, ms que en el trabajo como medio de lograr bienes. Feliz expresin de dicho criterio son las palabras del gran jurista italiano Giorgi, que en un lenguaje algo rebuscado y propio de su siglo deca: "Es ilcito el juego cuando agota al hombre como fuente de produccin, le degrada o lo enajena ante la magia de la suerte, sirena no fabulosa sino verdadera larga de promesas y srdida en obras que todo lo quita y tan poco da que no multiplica las riquezas y las roba. Desde los tiempos antiguos, la voz de la conciencia universal conden los juegos de puro azar. Se dijo que la ley del trabajo era una dura necesidad impuesta por el creador al hombre cado, que la fatiga y el sudor son los excitantes de nuestras potencias, las justas distribuidoras de la riqueza. Ahora esta ley se perturba cuando un demonio tentador puede decir al hombre "gozars de los bienes de la tierra y no trabajars". Asi se ve que el dinero baado con el sudor de la frente adquiere un precio particular a los ojos del que lo gana, no se gasta en locos placeres, sino que se emplea en las necesidades de las familias o se convierte en nueva fuente de produccin, mientras las riquezas llovidas del cielo se disipan sin medida y alimentan nuevos deseos insaciables" [117]. Es de suponer despus de estas palabras, que Giorgi aparte de ser el gran jurista que fue, era un hombre que en su vida jams compr ni siquiera un boleto de lotera. Por juego se entiende "todo lo que se hace entre dos o ms personas para divertirse o para ganar, ya la victoria dependa del ingenio, ya de la fuerza o destreza personales, ya de la suerte o de una y otras juntas" [118]. Debe advertirse que jurdicamente son contratos diversos el juego y la apuesta. La definicin anterior es comprensiva de ambos tipos de contrato pero en rigor jurdico y en un sentido restrictivo la apuesta y el juego difieren en que en este ltimo, la ganancia o prdida depende de una condicin constituida por un hecho que han de realizar las partes, mientras que en la apuesta la ganancia o prdida depende de "una causa del todo extraa a los contratantes". Los juegos pueden ser de dos clases. Juegos de azar en que el hecho del cual deriva la ganancia depende predominantemente del azar, y el juego en que el hecho que debe realizarse resulta de la habilidad especial de las partes, sea intelectual o fsica. (Ajedrez, ftbol, etc.) Los juegos de azar son ilcitos mientras que los restantes son lcitos. La ley al expresar que hay objeto ilcito en la deudas de juegos de azar, se refiere tanto a la deuda resultante de un contrato de juego de azar, como a la deuda proveniente de un contrato de apuesta sobre un juego de azar. Excepcionalmente la ley permite ciertos juegos de azar, como pro ejemplo: la lotera de Concepcin, los juegos autorizados en Casinos como el de Via del Mar, etc. Por ltimo quizs sea til recodar que en alguna oportunidad se discuti en los tribunales la licitud de las operaciones burstiles, en tanto podran importar juegos de azar, declarndose su licitud [119].

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Hace algunos aos, se plante tambin discusin, an cuando no lleg a tribunales, acerca de si importaban juegos de azar determinadas operaciones en boga en el mercado financiero, como los denominados seguros de cambio, pactos de futuro, etc. En todo caso existe casi consenso en el mbito jurdico acerca de la licitud de dichas convenciones. c.5 Ventas de libros prohibidos por autoridad competente, lminas y estatuas obscenas e impresos alusivos a la libertad de prenda. El artculo 1.466 tambin establece el objeto ilcito para las ventas de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, lminas, pinturas y estatuas obscenas e impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. En este caso la ilicitud del objeto parece estar referida a lo que la ley ha definido como tal. Por ejemplo, en la venta de una lmina obscena el objeto de dicho acto jurdico es la lmina obscena, la que puede propiamente estimarse cosa ilcita. En consecuencia, en este caso al menos se ha respetado la conceptualizacin del objeto que el Cdigo consagra. Por ltimo, advirtese que no es feliz la expresin venta que emplea la ley, ya que debe entenderse la norma en el sentido de que todo acto jurdico que recaiga sobre los objetos referidos adolece de objeto ilcito y no slo la compraventa. De no ser ello as, se dara el absurdo que, por ejemplo, debiera estimarse lcita el arrendamiento o el comodato de lminas obscenas, y estimarse ilcito slo la venta de los mismos. c.6 Contratos prohibidos por las leyes Por ltimo el artculo 1.466 establece que hay objeto ilcito en "todo contrato prohibido por las leyes". Aqu vuelve a advertirse otro desliz en la sistematizacin por cuanto la ley ha establecido la ilicitud del objeto no en cuanto a ste, es decir referido a la cosa que ha de darse o ejecutarse, sino en relacin a la circunstancia de estar el contrato prohibido por la ley. La referencia del artculo 1.466 a los contratos prohibidos por las leyes, debe relacionarse con el artculo 10. Este ltimo declara nulos los actos que la ley prohibe, en trminos tales que la unin de ambos preceptos permite concluir sin duda que adolecen de nulidad todos los actos jurdicos prohibidos por las leyes, sean unilaterales o bilaterales. c.7 Enajenacin que constituye objeto ilcito El artculo 1.464 establece casos de objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que all enumera.

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Dicha regla plantea como primer problema determinar el alcance de la expresin enajenacin que all se emplea. Enajenacin en su sentido natural y no jurdico, significa hacer ajeno. En derecho dicho trmino tiene dos acepciones. En su acepcin restringida, enajenacin es el acto por el cual el titular del derecho de dominio lo transfiere a otro. En su acepcin amplia, enajenacin comprende no slo el acto por el cual el titular transfiere su derecho de dominio, sino tambin el acto por el cual el titular del derecho de dominio constituye en favor de un tercero un derecho real que viene a limitar su derecho de dominio. Empleado el trmino enajenacin en su sentido amplio, no slo enajena quien hace tradicin de la cosa que detenta como propietario o poseedor, sino tambin quien constituye, por ejemplo, una hipoteca sobre la cosa de la cual es propietario, o la da en prenda, o constituye una servidumbre. As por ejemplo, si el propietario constituye una hipoteca sobre su inmueble est enajenando, por cuanto ha constituido un derecho real de hipoteca en favor de un tercero, el acreedor hipotecario. En el Cdigo, la expresin enajenacin, muchas veces est empleada en su sentido restringido. As por ejemplo, el artculo 2.415 dice que "el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos..."En dicho artculo la expresin enajenacin est empleada en su sentido restringido, por cuanto si la ley la hubiese utilizado en su sentido amplio no habra tenido necesidad de referirse a la constitucin de hipoteca como un acto diverso a la enajenacin. Es controvertido el alcance del trmino enajenacin, en el artculo 1.464. Como fundamento de la acepcin amplia, se cita la siguiente nota de Bello "Las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido" "La interpretacin podr ser en estos casos unas veces extensiva y otras restrictiva. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional". [120]. Como fundamento de la acepcin restringida del trmino se acude a las disposiciones del Cdigo, a las cuales se ha hecho referencia, que la emplean en su acepcin restrictiva. (Ejemplo: artculo 144, 393, 1.135, 2.415, etc.) La jurisprudencia mayoritaria entiende que la palabra enajenacin est tomada en su acepcin amplia. Cabe referirse a ciertos actos, a fin de establecer claramente si ellos constituyen o no enajenacin. La adjudicacin no constituye enajenacin.

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Entendemos por adjudicacin el acto por el cual se singulariza exclusivamente en uno de los comuneros la propiedad de la cosa comn. La adjudicacin no constituye enajenacin segn el entendimiento uniforme de la doctrina y la jurisprudencia. Ello por cuanto la adjudicacin no importa traslacin del dominio de un titular a otro sino simplemente la radicacin exclusiva de un dominio anteriormente compartido, la cual tiene efecto declarativo y retroactivo al tenor de los artculos 718 y 1.344. Por la adjudicacin no se transfiere el dominio sino que se declara un dominio anterior y por ello no importa enajenacin. La venta tampoco constituye enajenacin. Ello se explica por el sistema de adquisicin de los derechos reales seguido en nuestro derecho que a ese respecto sigui fiel a la tradicin romnica. En nuestro derecho, el slo contrato no tiene la aptitud de incorporar al patrimonio del interesado el derecho real de dominio. Nuestro sistema de adquisicin del dominio est estructurado en la concurrencia de un modo de adquirir y de un ttulo que le sirva de antecedente. El dominio se adquiere por haber operado un modo de adquirir y no por el hecho del contrato. La compraventa no tiene la aptitud de hacer dueo al comprador de la cosa comprada por el slo hecho del contrato, para ello se requiere que opere el modo de adquirir de la tradicin. De la compraventa, al igual que de todo contrato, slo nacen los derechos personales de exigir las prestaciones debidas, pero en ningn caso derechos reales. Para ello, se requiere que opere un modo de adquirir. Por lo anterior, la venta no constituye enajenacin, ya que en virtud de ella no se transfiere el dominio de la cosa comprada. Dado el sistema de adquisicin de los derechos reales en nuestro derecho, la enajenacin se verifica por el modo de adquirir y no por el ttulo, en consecuencia habr que estar al momento de la tradicin para determinar si hay objeto ilcito al tenor del artculo 1.464. Por lo anterior, podra estimarse que se pueden vender las cosas enumeradas en el artculo 1.464, ya que la venta no importa enajenacin. Sin embargo el artculo 1.810 dispone que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenacin no est prohibida. En virtud de esta norma, nuestra jurisprudencia ha estimado que la venta de las cosas enumeradas en el artculo 1.464 adolece de nulidad por objeto ilcito, por tratarse de venta de cosas cuya enajenacin est prohibida. Es decir, el fundamento de la nulidad no radica en que la venta constituya enajenacin, ya que no lo es, sino en tratarse de venta de cosas cuya enajenacin est prohibida. Sin embargo, debe tenerse presente a este respecto que existen opiniones que estiman nula solamente la venta de las cosas contempladas en los Ns. 1 y 2 del artculo 1.464, ya que slo en esos casos se tratara de cosas cuya enajenacin est prohibida. En los casos de los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no se trata de cosas cuya enajenacin est prohibida, sino de casos en que la enajenacin est permitida cumpliendo ciertos requisitos. Por ello, y en el entendido que los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no consagran reglas prohibitivas sino imperativas de requisito se sostiene por algunos que slo tratndose de 85

la venta de las cosas enumeradas en los Ns. 1 y 2 del artculo 1.464 habra objeto ilcito. Ello por cuanto slo los Ns. 1 y 2 del artculo citado se refieren a cosas cuya enajenacin est prohibida, siendo las cosas de los Ns. 3 y 4 normas imperativas y no prohibitivas, ya que permiten la enajenacin de dichas cosas bajo ciertos requisitos. Tratndose del Contrato de Promesa regulado en el artculo 1.554, de conformidad con el N 2 de dicha norma para que el contrato de promesa valga, el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Por ello la promesa de venta de los casos enumerados en el artculo 1.464, segn una opinin ser nulo por ser el contrato prometido ineficaz de acuerdo al artculo 1.464. Ahora bien, a este respecto y por las mismas razones que vimos referente a la venta de las cosas contempladas en el artculo 1.464, hay quienes sostienen que la promesa de venta sobre las cosas contempladas en los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464 no ser nulo ya que en dichos casos el contrato prometido no cabe en la categora de ineficaz, ya que en tales situaciones se puede enajenar cumpliendo ciertos requisitos. Por ltimo, en el caso de la promesa de venta existen razones anexas para pensar as y que dicen relacin con la funcin jurdica que dicho contrato presenta. En efecto, la promesa se justifica como contrato preparatorio en razn de que las partes al momento de celebrarlo estn impedidas de celebrar el contrato prometido. Un impedimento para celebrar la compraventa puede ser que la cosa vendida se encuentre embargada. Por ello se ha resuelto que es vlida la promesa de compraventa de cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464 por cuanto la promesa no constituye enajenacin y el N 3 no contempla un caso de cosa cuya enajenacin est prohibida [121]. Corresponde pasar revista a las cosas contempladas en el artculo 1.464. N 1.- Cosas que no estn en el comercio. El N 1 del artculo 1.464 se ha criticado por innecesario. En efecto, se dice que no exista razn alguna para establecerlo, por cuanto el artculo 1.461 ya establece como requisito del objeto cuando se trate de una cosa que sea comerciable. Esta redundancia ha trado como consecuencia que se confunda un requisito de existencia del objeto -como es la comerciabilidad, al tenor del artculo 1.461- con un requisito de licitud del mismo. En efecto, existe una contradiccin entre el artculo 1.461 y el 1.464 N 1, ya que en el primer caso se trata de un requisito de existencia del objeto, y en el otro, la comerciabilidad sera un requisito de licitud del mismo. N 2.- Derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona

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La regla general es que todo derecho es susceptible de transferencia. Por excepcin algunas categoras de derechos no son susceptibles de transferencia como: el derecho de pedir alimentos (artculo 334), uso y habitacin (artculo 819), etc. Se ha dicho que el N 2 del artculo citado vuelve a ser redundante ya que en tal caso, se trata de cosas incomerciables, y ya el artculo 1.461 y el N 1 del artculo 1.464 haban exigido para la existencia y para la licitud del objeto, el requisito de su comerciabilidad. N 3.- De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el Juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. El embargo es una institucin propia del derecho procesal y especficamente del procedimiento ejecutivo y es una actuacin judicial que practica un ministro de fe y consiste en la aprehensin compulsiva de bienes del deudor y su posterior entrega a un depositario, a fin de asegurar el pago de la deuda cuyo cobro forzado se pretende con el juicio ejecutivo. No obstante lo anterior existe consenso que en la expresin "cosa embargada" a que alude el N 3 del artculo 1.464 no slo se comprenden aquellas cosas que hayan sido afectadas por el embargo como institucin del juicio ejecutivo, sino tambin todas las cosas que hayan sido objeto de una medida judicial que entrabe su libre circulacin. La expresin embargo est tomada en un sentido amplio, es decir, como medida judicial que "paraliza la libertad de disposicin del propietario o poseedor respecto de determinado bien". En consecuencia, para los efectos del N 3 del artculo 1.464 la expresin embargo no slo comprende al embargo propiamente tal, sino tambin a las medidas precautorias de retencin de bienes, secuestro y prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Lo anterior resulta unnime con la nica salvedad de que existe controversia respecto de si la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, importa que la celebracin de un contrato en contravencin a dicha medida adolece de objeto ilcito al tenor del N 3 del artculo 1.464. Parece tener razn Velasco cuando en su obra ya citada, critica dicho criterio fundado en que la celebracin de un contrato no constituye enajenacin. Por ello, el criterio de estimar que el contrato celebrado en contravencin a una prohibicin judicial de celebrar contrato adolece de objeto ilcito en virtud del N 3 del Art. 1.464 aparece incorrecto, no por el alcance de la expresin embargo, sino por no constituir el contrato enajenacin habida circunstancia de que la ley establece la ilicitud del objeto en el caso de enajenacin de cosa embargada. Sin embargo, esta opinin llevara a concluir que la infraccin de la prohibicin de celebrar actos y contratos carecera de sancin, lo que obviamente contrara el espritu de la ley. Por ello haba que concluir que en tal caso existe objeto ilcito an cuando no existe enajenacin por cuanto a ese respecto las normas del Cdigo de Procedimiento Civil habran modificado al artculo 1.464 del Cdigo. Un aspecto relevante a considerar dice relacin con la publicidad del embargo o medida precautoria que afecta a la cosa. Esto no resulta un tema inocuo ya que si se estima que el embargo afecta

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a terceros sin publicidad ninguna, el tercero que contrata sobre la cosa embargada sin conocimiento de ello se ver perjudicado por la nulidad consecuente de dicho acto al adolecer de objeto ilcito. Dicha materia no fue reglada por el Cdigo Civil, correspondindole su regulacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Este ha regulado la materia en sus artculos 297 y 453. De conformidad con dichas disposiciones debe distinguirse si el embargo o medida precautoria recae sobre inmuebles o muebles. Si recae sobre inmuebles para que afecte a terceros debe inscribirse el embargo o medida precautoria en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Una vez inscrito se presume de derecho que los terceros tienen conocimiento de l y los afecta. Por el contrario si el embargo sobre inmuebles no se ha inscrito, el tercero adquiriente del mismo adquirir la cosa una vez hecha tradicin de l por la correspondiente inscripcin al tenor del artculo 686, ya nada podr hacer el acreedor en cuyo favor se decret el embargo en cuanto a la persecucin de la cosa. Si por el contrario, el embargo o medida precautoria se refiere a un bien mueble, esto afectar a terceros desde que tomen conocimiento del mismo. Por el contrario, tanto tratndose de bienes muebles o inmuebles, el embargo o medida precautoria, afectar a las partes del juicio en que ellas se dicten, desde que llegan a conocimiento del afectado por la notificacin efectuada con arreglo a la ley. Resumiendo, el embargo o medida precautoria afecta a las partes del juicio en que se decretan desde que se les notifica. Tratndose de terceros hay que distinguir entre muebles e inmuebles. Si se trata de bienes muebles el embargo o medida precautoria les afecta desde que toman conocimiento de l, si se trata de inmuebles, desde que se inscribe en el Registro Conservatorio. Por ltimo, debe mencionarse que tambin ha existido controversia acerca de si el artculo 1.464, se refiere a la enajenacin forzada y a la voluntaria, o slo a esta ltima. Resulta obvio que el problema no se suscita en relacin a las cosas del N 1 y 2 del artculo 1.464, por cuanto ellos no son susceptibles de embargo y posteriores enajenaciones forzadas. El punto en cuestin dice relacin con los casos del N 3 y 4, ya que slo stas son susceptibles de ventas o enajenaciones forzadas. La verdad es que despus de una modificacin el ao 1944 el artculo 528 del Cdigo de Procedimiento Civil, que revela la posibilidad de dos o ms ejecuciones sobre un mismo bien, resulta obvio que el artculo 1.464 slo se refiere a la enajenaciones forzadas. Tal es el criterio de la ltima jurisprudencia. Hemos visto que la expresin embargo del N 3 del artculo 1.464, es comprensiva de toda medida judicial que entraba la libre circulacin de los bienes. 88

Lo anterior lleva a una interrogante que aunque burda, se plantea constantemente en los textos sobre el tema. Esto se reduce a determinar si existe objeto ilcito en el evento de que la prohibicin de enajenar tenga origen convencional y se enajene la cosa en contravencin a dicha prohibicin. La respuesta es que en tal caso, la prohibicin convencional no puede estimarse antecedente suficiente para estimar que adolece de objeto ilcito el contrato celebrado en contravencin a dicha prohibicin. Ello por la sencilla razn de que por muy amplio que estimemos el trmino embargo utilizado en el N 3 del artculo 1.464, dicha norma alude al embargo "por decreto judicial" lo que excluye absolutamente como constitutivo de embargo a la prohibicin convencional de enajenar. La regla del N 3 del artculo 1.464 no impide la enajenacin, sino que constituye una regla imperativa de requisito en tanto permite la enajenacin cumpliendo ciertos requisitos. Tales requisitos son al tenor de la regla la autorizacin del Juez o bien el consentimiento del acreedor. Las cosas embargadas por decreto judicial pueden enajenarse con autorizacin del acreedor o bien con la autorizacin del Juez. En cuanto a la autorizacin del Juez, sta debe ser otorgada por el tribunal que decret el embargo, y no por cualquier tribunal. Si el embargo o la prohibicin han sido decretados por varios tribunales, todos ellos deben autorizar la enajenacin so pena de estar sta viciada de objeto ilcito. La otra manera de efectuar vlidamente la enajenacin de las cosas contempladas en el N 3 del artculo 1.464, es contando con la autorizacin del acreedor en cuyo favor se haya decretado el embargo o la prohibicin. Aplicando las reglas generales en materia de manifestacin de voluntad debemos concluir que la autorizacin del acreedor puede ser expresa o tcita. Ser tcita por ejemplo, si el adquirente de la cosa embargada es el acreedor en cuyo favor se decret el embargo. N 4.- Cosas cuya propiedad se litiga sin permiso del Juez que conoce del litigio. En el presente caso, contemplado en el N 4 del artculo 1.464, se trata de cosas respecto de cuya propiedad se est litigando. Es decir, de cosas cuyo dominio se encuentra en litigio, siendo el objeto controvertido del proceso precisamente la determinacin de a cul de las partes del pleito corresponde el derecho de dominio sobre la cosa. La razn de ser de la inclusin de dichas cosas en los casos de enajenaciones que adolecen de objeto ilcito, resulta fcil de advertir.

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Con ello se pretende evitar que la parte que obtiene declaracin de dominio a su favor se vea burlada en sus derechos. Un ejemplo permitir aclarar cabalmente lo anterior. Supngase que Juan ha demandado a Diego para que se declare que l y no Diego es el verdadero propietario de un determinado inmueble. Si no existiera el caso del N 4 del artculo 1.464, se podra dar el caso que Diego para evitar el resultado de la accin interpuesta en su contra enajenara el inmueble a un tercero. En tal caso, los derechos de Juan se veran burlados, por cuanto de obtener sentencia favorable en el pleito y declararse que l es el verdadero dueo del inmueble, para obtener su restitucin debiera intentar un nuevo juicio en contra del tercero adquirente del inmueble a Diego. Ello por la eficacia relativa de las sentencias judiciales (Art. 3 inciso 2 Cdigo Civil). Para prevenir tal situacin, el N 4 del artculo 1.464 estableci la ilicitud del objeto en tales enajenaciones. A la luz de lo anterior, se puede establecer fcilmente la diferencia conceptual entre los casos de los Ns. 3 y 4 del artculo 1.464. En el caso del N 3 se trata de cosas que sin ser objeto directo del litigio, respecto de ellas se ha decretado embargo o medida precautoria. En el caso del N 4, las cosas a que dicho nmero se refiere y especficamente la propiedad de ellas, constituyen el objeto directo del pleito. La regla del N 4 del artculo 1.464 en virtud de disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, ha pasado a ser totalmente innecesaria. En efecto, de conformidad con el artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil, para que las cosas materia del proceso se encuentren comprendidas en el N 4 del artculo 1.464 se requiere se decrete prohibicin de enajenar respecto de ellos. Dicha prohibicin as decretada afectar a los terceros segn los requisitos vistos con motivo del N 3 del mismo artculo. En consecuencia, a la luz de la regla procesal referida, el N 4 dej de ser necesario, por cuanto para que opere se necesita se decrete la medida judicial de prohibicin y como esta medida se encuentra, segn vimos, comprendida en la expresin embargo utilizada en el N 3 del artculo 1.464, resulta que el N 4 del mismo artculo es hoy totalmente innecesario. Por ltimo, debe advertirse que tratndose de cosas litigiosas, stas se podrn enajenar vlidamente con autorizacin del tribunal que conoce del litigio y que haya decretado la medida de prohibicin necesaria para entender la cosa incorporada a la hiptesis del N 4 del artculo 1.464. 3.La Causa 90

a)

Consideraciones Preliminares

De acuerdo a la sistematizacin tradicional la existencia de causa es requisito de existencia del acto jurdico, mientras que la licitud de la causa es requisito de validez del mismo. El tema de la causa pasa por ser uno de los ms oscuros y difciles del derecho civil. Contribuyen a ello diversos factores, su desarrollo histrico no siempre de contenido y contornos definidos, el "encontrarse en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideolgicas" [122], el exceso de abstraccin en las exposiciones sobre la misma, lo avaro de la regulacin positiva y su aplicacin jurisprudencial no siempre de lmites uniformes y claros [123]. La primera observacin que conviene tener presente es que el elemento de la causa discurre en el mbito de la justificacin o motivacin de la voluntad de las partes o del autor de un acto jurdico. Ello queda en evidencia si atendemos a la explicacin tradicional acerca de los procedimientos por los cuales se llega a determinar el objeto y la causa de un acto jurdico. Mientras que el procedimiento para hallar el objeto de un contrato, se obtiene preguntndose qu se debe?, el medio para buscar la causa de un contrato consiste en preguntarse por qu se debe? [124]. En consecuencia el problema de la causa radica en determinar si para atribuir valor a una obligacin nacida de una declaracin de voluntad basta con que exista la declaracin de voluntad, o si por el contrario hay que ahondar en las motivaciones de dicha declaracin, y atribuirle valor slo en el caso que sea razonable y lcita [125]. Tales son en lneas generales el problema que plantea el problema de la causa, el cual se encuentra "en el centro mismo del choque de importantes intereses y corrientes ideolgicas" [126]. Entre quienes propugnan atribuir eficacia e imponer el cumplimiento de cualquiera obligacin sin atender a su motivacin, se encuentran quienes participan de una "teologa moral formalista, o son individualistas liberales, representantes del neomercantilismo, juristas proclives al formalismo y la abstraccin, y, en general los partidarios de la lucha libre social" [127]. Por el contrario quienes propugnan determinar en funcin de la causa las obligaciones dignas de tutela jurdica respecto de aquellas que no la merecen, pertenecen a aquellos que "tienen una concepcin realista de la moral, los paternalistas, los socialistas, los amigos de la moralizacin del derecho y quienes piensan que no hay por qu imponer el cumplimiento de promesas irracionales, inmorales, contra los intereses generales o que son repudiados por el buen sentido y el general sentir [128]. Por ello y antes que ningn otro, el primer problema que plantea la causa es el de su utilidad, de cuyo alero surgen como posiciones antagnicas, segn lo veremos, las doctrinas causalista y anticausalista. Asimismo y aparte de lo anterior, lo cual supone una definicin primaria e ideolgica frente a la causa, la regulacin positiva y los antecedentes histricos y doctrinarios generan el problema de determinar cual es el verdadero alcance del concepto de causa y en funcin de que elemento se determina, problema que hace a su vez surgir diversas doctrinas y concepciones.

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Todo esto conspira a la fcil comprensin del tema, pues aparte de la inicial controversia acerca de si la causa es necesaria, dentro de la misma doctrina causalista no existe concierto en torno al significado y funcin de la causa. b) Acepciones del Trmino Causa

Para claridad de la exposicin cabe precisar desde ya que el trmino causa tiene diversas acepciones lo cual es razn en parte de la confusin que plantea el trmino, pues se le suele emplear con contenidos diversos. Respecto de la causa se predican diversos significados que conviene desde ya precisar, pues todos tienen aplicacin al derecho, el cual utiliza la expresin causa en diversos sentidos. De acuerdo a la enseanza usual las diversas acepciones de la expresin causa reciben las siguientes denominaciones. Por causa eficiente ha de entenderse el elemento generador del efecto [129]. En tal sentido, se utiliza la expresin causa cuando se dice por ejemplo, que el delito o cuasidelito es causa del dao, aludiendo que el hecho negligente o culpable genera el efecto consistente en el dao que sufre la vctima del mismo. Aplicada dicha acepcin de la expresin causa al campo de las obligaciones, la causa de las mismas son sus fuentes, pues ellas son los elementos generadores del efecto consistente en que nazca una obligacin. En tal sentido se utiliza la expresin causa por el derecho romano al hablar de "variae causarun figurae" (varias figuras de causa) refirindose a la sistematizacin de las fuentes de las obligaciones. Es asimismo en tal sentido en que se utiliza la expresin causa, en el trmino "enriquecimiento sin causa", en la cual la voz causa alude a la falta de un acto jurdico que justifique el enriquecimiento, esto es la ausencia de un elemento que de acuerdo al derecho, sea idneo para generar el efecto consistente en el enriquecimiento. Resulta evidente que la ley al aludir a la causa como requisito de los actos jurdicos, no ha empleado dicha expresin en el sentido de causa eficiente, pues en tal caso estara refirindose a las fuentes de las obligaciones de lo que resultara "el contrasentido de que una de las condiciones de validez de la convencin, es la convencin" [130]. Por causa final tambin denominado objeto final de un acto se entiende el "fin inmediato e invariable de este acto" [131]. "En este sentido la causa final significa el fin para el cual se obra o hacia el cual tiende el acto y que puede ser considerado, por consiguiente, como una causa de accin o de movimiento". "Lejos de ser un antecedente destinado a producir un efecto, es el punto de mira que se tiene en vista para obrar y que slo en este sentido determina la realizacin del acto llamado a producirla" [132]. Esta acepcin de la expresin causa pertenece a la lgica Aristotlica. El filsofo expresaba: "La causa es tambin el fin, y entiendo por este aquello en vista de lo cual se hace una cosa. La salud es causa 92

del paseo por qu se pasea? para mantenerse uno sano respondemos, y al hablar de esta manera creemos haber dicho la causa (causa final)".[133] Lo peculiar de la causa final, es que ella es comn a todo tipo de acto que presente categoras o estructuras anlogas, con prescindencia de los motivos particulares e individuales de quienes lo celebran. Asi por ejemplo la causa final para la celebracin de una compraventa por parte del vendedor, es el fin que obtiene consistente en ser acreedor de la obligacin de pagar el precio por parte del comprador. Tal finalidad es comn a todos los contratos de compraventa, cualesquiera sean las motivaciones particulares de las partes. La causa final es en consecuencia, invariablemente la misma, segn la categora de contrato de que se trate (bilateral, unilateral, gratuito). Por ltimo la causa ocasional o impulsiva como tambin se denomina, "est constituida por los motivos individuales y personales de cada parte, son los resortes de su voluntad que la determinan a contratar" [134]. Como resulta fcil advertir, la causa ocasional en cada contrato y respecto de cada contratante es diversa, dependiendo de sus motivaciones personales las cuales pueden variar hasta el infinito y pueden comprender motivos excntricos y caprichosos. As por ej. en un contrato de compraventa de un inmueble la causa ocasional para el comprador puede ser el establecer en el inmueble un comercio, revenderlo, donarlo, demolerlo, etc. Tales son las acepciones posibles de la expresin causa, que presentan importancia para las explicaciones que siguen. c) Antecedentes Histricos.

En el derecho romano se emplea muchas veces la expresin causa, pero con significados bastante diversos, y los juristas romanos nunca pensaron en elaborar una teora general de la causa en el sentido que la entendemos nosotros [135]. As por ejemplo se emplea la expresin "causa" para designar el hecho material del cual naca la obligacin y en tal sentido se hablaba de "variae Causarum figurae" (varias figuras de causa). En tal caso la expresin causa se emplea en su acepcin de causa eficiente, y designa a las fuentes de las obligaciones. Sin embargo en algunos casos se emplea la expresin causa en un sentido cercano al actual Tal ocurre en el caso de la stipulatio. Cuando el que prometio una prestacin en favor del otro no reciba a cambio la prestacin de este en consideracin a lo cual se haba comprometido, se permita al estipulante desligarse de su compromiso. En tal mbito se crearon las "condictiones sire causa". Sin embargo dichas instituciones descansaban exclusivamente en una idea de equidad, y pretendan "dejar sin efecto un contrato injusto", [136] y en consecuencia no estaba en juego la validez del contrato sino su eficacia [137]. No obstante lo anterior, en el derecho romano "la indagacin de los motivos determinantes de la voluntad estaba tan poco de acuerdo con las ideas fundamentales del derecho romano que la nocin de 93

causa ha permanecido ausente de los contratos no formalistas como la venta. No se ha dicho en ningn texto que la obligacin del vendedor tenga por causa la prestacin del precio por el comprador" [138]. En suma, la teora de la causa en su concepcin actual, poco debe al derecho romano, en el cual la estipulacin "vale con abstraccin de la causa, la fuerza de la obligacin deriva de la sola ritualidad externa, la subjetividad no cuenta" [139]. La teora de la causa en su concepcin actual tiene origen medieval, y especificamente en el derecho cannico. A los glosadores y canonistas se debe la configuracin de la categora del contrato bilateral en que existen obligaciones recprocas de cada una de las partes contratantes. Consecuencial a la categorizacin de dicha figura de contrato nace la idea de justicia conmutativa en ellos, en los cuales el fundamento de la obligacin de una parte es la obligacin correlativa que contrae la otra parte, y en consecuencia si una de las partes no cumple la otra no est obligada a cumplir. Es as como los canonistas configuran la institucin de la condicin resolutoria tcita y la excepcin de contrato no cumplido, instituciones tpicas de los contratos bilaterales, las cuales tienen por fundamento la interdependencia que existe en dichos contratos entre las obligaciones de ambas partes. En esta concepcin nace la idea de que en un contrato bilateral las obligaciones correlativas se sirven recprocamente de causa, y en consecuencia la justicia conmutativa se cumple slo en la medida que ambas partes cumplan con sus obligaciones. "Los canonistas no se detuvieron en la revelacin del vnculo causal de las obligaciones dentro del contrato bilateral, sino que establecieron, olvidando la estabilidad del contrato que el juez deba juzgar tambin la moralidad de la relacin jurdica es decir la causa del contrato los mviles que determinaron a contratar [140]. De all nace la teora de la causa referida al examen de la voluntad de quien se obliga y sus motivaciones. En esa concepcin la causa viene a cumplir una doble funcin, amparar la justicia conmutativa en los contratos, y moralizar las relaciones jurdicas. Toda esta evolucin de la teora de la causa culmina con la obra de Jean Domat a quien se le sindica como el autor que sistematiz los principios relativos a la causa. Domat en el sigo XVII, en su obra "Las leyes civiles en el orden natural" especificamente en su Ttulo I: De los contratos en general, seccin 1. "De la naturaleza de los contratos y sus modos de formacin", distingue a propsito de la causa diversas categoras de contratos. Es as como expresa: "Las relaciones entre personas por razn de servicios de ellas o de uso de ciertas cosas, son de cuatro clases, que cristalizan en otras tantas especies de convenciones. En efecto, encontramos casos en los que dos individuos se relacionan o dan recprocamente cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta, o se prestan mutuamente algn servicio, como ocurre al encargarse cada uno de los asuntos del otro. Este servicio puede ser prestado tambin mediante remuneracin, como en el arrendamiento de servicios, u ocurrir, por ltimo que solo sea una de las partes la que da o hace sin contraprestacin, cual sucede en el desempeo gratuito de los negocios ajenos o en las donaciones por pura liberalidad".

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"En las tres primeras especies sealadas, (contratos bilaterales y unilaterales segn la nomenclatura actual) las relaciones no tienen nada de gratuitas, puesto que cada una de las obligaciones encuentra su fundamento en lo que corresponde a la otra parte. An en aquellas convenciones en que una sola de las partes aparece obligada, como sucede en el prstamo la obligacin del prestatario ha sido precedida como antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista sin la cual el contrato no haba podido surgir. La obligacin, pues, que en tal clase de convenciones nace en provecho de una de las partes, encuentra siempre su causa con respecto a la otra toda vez que de no haber existido aquella la obligacin sera nula". "En las donaciones y en aquellos otros contratos en que solo una de las partes hace o da algo, el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la obligacin del donante encuentre fundamento en cualquier motivo razonable y justo, como lo sera la prestacin de algn servicio, un mrito cualquiera del donatario, o sencillamente, el deseo de hacer un bien. Tal motivo sirve de causa para el que recibe y no da nada" [141]. Como se ve la concepcin de Domat se refiere al mbito contractual exclusivamente. Basicamente dicha concepcin consiste en entender que en los contratos bilaterales la causa de las obligaciones de el nacidas est constituida por la obligacin recproca de la otra parte. En los contratos reales la obligacin del nico obligado a restituir es la entrega de la cosa. Por ltimo en las donaciones y contratos gratuitos la causa es cualquier motivo razonable y justo o sencillamente el mero placer de hacer un bien. Como se ve en este ltimo caso, parece claro que en la concepcin de Domat la causa de las liberalidades aparece referida a los motivos particulares o causa ocasional. Por ltimo debe hacerse presente que en la concepcin de Domat, no se hace referencia a la licitud de la causa. Posteriormente la concepcin de Domat es recogida y enriquecida en la obra de Pothier. Pothier incluye la causa entre los elementos esenciales de los contratos al lado del consentimiento y del objeto y dedica un prrafo especial a la falta de causa en el contrato. Pothier establece "que en los contratos onerosos la causa del compromiso contrado por una de las partes, radica en lo que la otra le da o se compromete a entregarle o an en el mismo riesgo que asume". "En los contratos de beneficencia, la liberalidad que una de las partes quiere ejercitar respecto de la otra, es causa suficiente de la obligacin que con ella contrae. Ms cuando la obligacin no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin esta ser nula y por lo tanto, nulo, tambin el contrato que la contiene" [142]. Como se ve para Pothier en los contratos bilaterales la causa de la obligacin contrada por una de las partes, est constituida por lo que la otra da o se obliga a dar o en el riesgo que asume. En esto reproduce fielmente la formula de Domat de que la obligacin de una de las partes es el fundamento de la de la otra. 95

Tratndose de los contratos gratuitos a diferencia de Domat, Pothier estima que en ellos la causa esta constituida por la mera liberalidad la cual es causa suficiente de la obligacin. Dicha intencin de liberalidad no es un mvil o motivo concreto sino "una intencin abstracta que debe encontrarse en todas las liberalidades y que es, al propio tiempo, lo nico que se requiere cualquiera haya sido el mvil determinante, agradecimiento, afecto del bienhechor hacia el donatario, caridad, etc.". Ante esta concepcin de la liberalidad, no es raro que en Pothier no se encuentre ningn ejemplo "de liberalidad nula por carencia de causa, lo cual no debe extraarnos ya que es imposible imaginar una liberalidad que no est presidida por ese propsito generoso abstracto [143]. A diferencia de Domat, Pothier incorpora el elemento consistente en la licitud y moralidad de la causa, denominando causa ilcita aquella que hiere la justicia, la buena fe o las buenas costumbres. Sin embargo los ejemplos que pone de causa ilcita no caben esa categora o si caben en ella el raciocinio que de ellas hace no es del todo correcto. Por ejemplo, pone como un caso de causa ilcita el caso de un oficial que promete una cierta suma a un soldado si se bate en duelo contra un soldado de otro regimiento. En tal caso "la causa de la obligacin contrada por el oficial -constituida por el compromiso del soldado de batirse a duelo es evidentemente ilcita. Sin embargo Pothier no aplica correctamente la teora de la causa en ese ejemplosino que examina el contrato en su conjunto declarando que la promesa es tan ilcita como su causa, sin proceder a la oportuna distincin entre las dos obligaciones nacidas del contrato [144]. Tratndose de las donaciones en que la causa es la liberalidad como componente abstracto, nunca podra plantearse la ilicitud de la causa. Sin embargo debe advertirse que Pothier no considera por ello toda donacin como lcita sino que por el contrario, a propsito de donaciones entre amantes, los considera ilcitas por obedecer a motivos deshonestos. Es decir aqu no recurre a la causa, esto es a la mera liberalidad para sancionar la ilicitud de la causa sino que se refiere al motivo, y no habla de causa ilcita sino de convencin ilcita [145]. Lo anterior demuestra lo difcil que es extraer incluso de la obra de estos autores conclusiones inequvocas e indubitables. Fue de Pothier de donde la causa pasa al Cdigo Francs, y de ste al nuestro entre otros [146]. Como se puede advertir la obra de Domat y Pothier cristaliz en la denominada doctrina clsica de la causa, tambin denominada teora de la causa final, aludiendo a que ella se refiere a la causa en un sentido objetivo e invariable segn los tipos de contrato de que se trate. Para esta doctrina la causa de las obligaciones nacidas de los contratos bilaterales es la obligacin correlativa asumida por la otra parte. En consecuencia la obligacin de una de las partes es el fundamento y causa de la obligacin de la otra parte. Esto es entendido as por la generalidades de los autores clsicos, aunque algunos presentan matices, pues existen quienes ven la causa no en la obligacin correlativa, sino en el objeto debido por la otra parte, o bien en el inters de que la obligacin correlativa se cumpla [147]. 96

Tratndose de los contratos unilaterales y especificamente de los reales, en los cuales nace con el contrato la obligacin de restituir la cosa por la nica parte obligada, se entiende que la entrega de la cosa es la causa de la obligacin de restituir. En consecuencia la entrega de la cosa juega un doble papel consistente en dar origen al contrato y servir de causa de la obligacin. Tratndose de contratos unilaterales que no sean reales, la causa puede consistir en un beneficio esperado por el deudor, o en una obligacin preexistente que desea extinguir obligndose a ello (sera el caso del ejemplo del Art. 1467. Prometer dar algo en pago). Tratndose de los contratos gratuitos la doctrina clsica seala como causa de las obligaciones nacidas de dichos contratos la mera liberalidad, la cual se configura como "una nocin abstracta distinta del mvil real y concreto que impele a hacer la liberalidad [148]. Tales son las caractersticas esenciales de la doctrina clsica la cual considera la causa como un elemento objetivo y comn a cada tipo de contrato segn las distinciones vistas. La doctrina clsica de la causa a breve andar fue objeto de crticas. La primera de ellas se formula ya en 1826, en un artculo del profesor Ernst de la Universidad de Lieja, crtica a la cual se suman numerosos autores dentro de los cuales se destacan Laurent y Planiol. "La doctrina anticausalista es esencialmente destructiva y parte de la base de que la teora de la causa, ignorada en el Derecho Romano fue imaginada por los antiguos jurisconsultos franceses que se fundaron en una falsa interpretacin de los textos romanos". Aparte de lo anterior se le imputa a la concepcin clsica de la causa el ser falsa e intil [149]. La falsedad de la nocin de causa concebida segn la doctrina clsica se demuestra segn estos autores con las siguientes consideraciones. En los contratos bilaterales resulta imposible que la obligacin de una parte sea causa de la obligacin de la otra. Ello es contrario a la lgica pues ambas obligaciones nacen simultneamente y en consecuencia no pueden servirse recprocamente de causa. En los contratos reales la entrega de la cosa no puede ser considerada causa como lo hacen los autores clsicos, ya que ella sirve como elemento generador del contrato y si no hay entrega no hay ni siquiera contrato. En los contratos gratuitos aludir a la mera liberalidad como causa de las obligaciones nacidas de ellos implica una nocin tautolgica y vaca de contenido, ya que equivale a decir que se dona porque se quiere donar. Es decir la causa se estara confundiendo con el consentimiento. Por las razones someramente expuestas los autores anticausalistas consideran a la causa concebida segn la concepcin clsica como una nocin falsa.

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Asimismo la consideran una nocin intil pues no cumple ninguna funcin, "ya que los preceptos relativos a la causa podran ser suprimidos sin que se menoscabe la teora de los contratos [150]. Lo anterior por cuanto la falta de causa equivale o se equipara a la falta de objeto o falta de consentimiento. As por ej. la compra de una cosa que no existe, hiptesis de falta de causa segn la doctrina clsica, es tambin una hiptesis de falta de objeto, con lo cual recurrir a la causa carece de toda utilidad. As tambin la falta de entrega en un contrato real, implica la falta de consentimiento y en consecuencia inexistencia de contrato, con lo cual recurrir a la falta de causa es superfluo e intil. Igual ocurre en una donacin sin intencin liberal, ella sera una donacin en que el donante no habra consentido y en consecuencia no haba contrato. La ilicitud de la causa se confunde con el objeto ilcito lo que hace intil la nocin. As por ej., la promesa de dar algo en pago de un crimen es nula porque tiene objeto ilcito al tratarse de un hecho moralmente imposible. Por ello autores anticausalistas como Planiol, concluyen que toda mencin de la causa de las obligaciones podra ser borrada de la ley y ninguna de sus disposiciones se vera comprometida [151]. Las crticas a la doctrina clsica por una parte, y la intencin de mantener un elemento moralizador en el derecho por la otra, hicieron nacer la doctrina del mvil o la causa ocasional, la cual la configura con un "carcter contingente y variable en oposicin al carcter tpico de ella en la doctrina clsica" [152]. Esta doctrina si bien de orgenes antiguos cobra fuerza en los tribunales franceses frente a la inutilidad de la tesis tradicional en cuanto instancia fiscalizadora de la voluntad privada creadora de obligaciones. En aplicacin de estos criterios contratos que a la luz de la doctrina tradicional eran irreprochables fueron anulados por ilicitud de la causa. Por ej. donaciones hechas para favorecer relaciones sexuales, adulterinas, mutuos destinados a proporcionar al mutuario dinero para juegos de azar, compra de inmueble para destinarlo a burdel, etc. [153] En esta doctrina la causa se toma en su acepcin de causa ocasional, y est constituida por el motivo e intencin particular del sujeto que celebra el acto, y en consecuencia implica considerar a la causa como nocin sicolgica y por lo tanto reconocer su variabilidad, "puesto que dicho fin o motivo no poda ser nunca idntico en todos los casos" [154]. Fcil es advertir que si toda accin humana tiene un mvil, por extravagante que este sea, al entender la causa de esta manera, el problema bsico no es ya el de su existencia sino el de su licitud. Esta doctrina a su vez ha sido objeto de criticas, consistentes bsicamente en que ello altera la estabilidad de los contratos, y deriva al juez del campo del derecho al de la sicologa. Las explicaciones anteriores describen someramente las posiciones y controversias doctrinales en torno a la causa y que conviene tener presente al enfrentar su regulacin positiva. d) La Causa en el Cdigo Civil 98

El cdigo es bastante lacnico al regular la causa. Se refiere primero a ello en el Art. 1.445 N 4, en el cual seala la existencia de causa lcita como requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad. Luego en el Art. 1.467, seala que no puede haber obligacin sin causa real y lcita aunque no es necesario expresarla agregando que la pura liberalidad es causa suficiente. Luego a diferencia del Cdigo Francs define la causa como el motivo que induce al acto o contrato, y define a su vez la causa ilcita como aquella contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ltimo seala como ejemplo de falta de causa la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, y como hiptesis de causa ilcita la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o hecho inmoral. Fcil es suponer que una regulacin tan lacnica haya suscitado grandes controversias en cuanto a su alcance y a la concepcin de la causa que recoge el Cdigo Chileno. A continuacin revisaremos los principales problemas que se han presentado en nuestra doctrina con motivo de dicha regulacin. El primer tema dice relacin con determinar si la causa es un elemento que el Cdigo exige exclusivamente respecto de los contratos, o s por el contrario es exigencia de todo acto jurdico. Debe precisarse eso s, que la controversia no alcanza a la inprocedencia de la causa tratndose de obligaciones que no emanen de actos jurdicos, respecto de lo cual no existe duda alguna. Para algunos autores la causa esta limitada al mbito de los contratos y excepcionalmente a los legados, en razn de la similitud que presentan con las donaciones, pero no se extendera a otros actos jurdicos. Confirmara lo anterior la circunstancia de que histricamente la causa nace a propsito del contrato bilateral extendindose despus a las otras categoras contractuales [155]. Para otros en cambio, la causa tiene aplicacin a la generalidad de los actos jurdicos, dada la amplitud de los trminos empleados por la ley (acto o declaracin de voluntad en el Art. 1445 y acto o contrato en el Art. 1467). Un segundo aspecto controvertido dice relacin con si la exigencia de causa se refiere al acto o a la obligacin. Como primera observacin hay que hacer presente que la cuestin carece de relevancia prctica pues sea que la causa constituya exigencia del acto o bien de las obligaciones nacidas de l, la ilcitud o falta de ella, acarrear ya sea la inexistencia de la obligacin, o bien la ineficacia del acto de donde la obligacin emana, con lo cual sta ltima tambin ser ineficaz.

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De ordinario la generalidad de los autores partidarios de la doctrina clsica consideran a la causa como elemento de la obligacin segn lo concibieron Domat y Pothier. Como argumento de texto citan en su apoyo el Art. 1467, el cual se refiere a que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita [156]. Por el contrario los partidarios de la doctrina del mvil de acuerdo a la definicin legal consideran a la causa como elemento del acto en tanto motivo sicolgico que induce a celebrarlo. Como fundamentos de texto de su tesis invocan el Art. 1445 N 4 que refiere la licitud de la causa al acto, y el Art. 1467 en cuanto la define como motivo que induce al acto o contrato. En cuanto a la frase contenida en el Art. 1467 de que no puede haber obligacin sin causa rea y lcita la entienden en el sentido de que siendo la causa elemento del acto al faltar o ser ilcita no hay acto eficaz y en consecuencia no hay obligacin que del acto nazca, pero ello no implica que la causa sea requisito de la obligacin. A la hora de determinar que doctrina acoge el Cdigo Civil Chileno tambin existe disparidad de opiniones. Existen quienes opinan que el Cdigo Civil acoge la doctrina clsica. Para ello se fundan en los siguientes argumentos. 1.La doctrina clsica era la imperante a la poca de la dictacin del Cdigo Civil y no hay razn para suponerle a Bello una genialidad consistente en haberse anticipado a las doctrinas que posteriormente surgirn. 2.La ley exige una causa real, esto es una causa existente. Si contempla dicha exigencia y requisito es porque dicho elemento es susceptible de faltar. De haberse acogido la doctrina del mvil, la causa nunca podra no existir pues siempre habr un motivo sicolgico, an por extravagante que sea, lo que hara absurdo haber exigido algo que nunca podr faltar. 3.El Cdigo dice expresamente que la pura liberalidad es causa suficiente, y segn se vio la liberalidad es precisamente la causa tpica de los contratos gratuitos de acuerdo a la doctrina clsica. 4.El Cdigo al definir la causa como motivo habra incurrido en un error de lenguaje pues resulta obvio que al hablar del motivo, se est refiriendo al motivo jurdico y abstracto, propio de la doctrina clsica. Quienes sostienen que el Cdigo acoge la doctrina del motivo impulsivo se fundan en lo siguiente: 1.No existen consideraciones histricas definitivas para rechazar la doctrina del mvil, pues en los mismos textos de los canonistas y Domat se alude a los motivos particulares como constitutivos de causa especificamente en las donaciones.

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Por lo anterior Bello an teniendo presente los textos clsicos pudo a partir de ellos consagrar la doctrina del mvil. 2.El Cdigo define la causa como motivo que induce al acto y contrato, y la expresin motivo "tiene una clara y no desmentida connotacin sicolgica que en el texto no aparece desvirtuada por adjetivo alguno (no se dice por ej. motivo jurdico, motivo prximo, etc.) Dicha acepcin de la expresin motivo aparece confirmado por su empleo en otras disposiciones (as por ej. Art. 1454). 3.La circunstancia de que el Cdigo se refiere a la pura liberalidad como causa suficiente no implica necesariamente que siga la doctrina clsica, pues ello significa que la pura generosidad como mvil concreto es causa suficiente, pero ello no excluye que puedan existir otras razones particulares que motivan la liberalidad [157]. 4.Cuando el Cdigo habla de que la causa sea real no se refiere a que la causa exista, -lo contrario sera imposible si sta es un motivo- sino que se refiere a un atributo de ella y no a la causa misma. As la causa existiendo no ser real por ejemplo, cuando el motivo de una donacin es un servicio que se cree prestado en circunstancias que el donatario no haba prestado ninguno. 5.Si la causa fuese un motivo abstracto y tpico nunca el contrato podra adolecer de causa ilcita, y la funcin moralizadora que debe cumplir dicho requisito siempre se vera frustrada. 6.La tesis clsica tiene un mbito exclusivamente contractual lo que est reido con las reglas de la ley la cual refiere la causa al acto o contrato. Aparte de estas dos opiniones y concepciones opuestas y antagnicas han surgido tambin criterios eclcticos. Uno de ellos consiste en atribuir al Cdigo dos nociones diversas de causa. Una aplicable a la existencia de causa la cual se juzga concibiendo a sta de acuerdo a la doctrina clsica como fin abstracto y tpico, y otra nocin diversa en la cual se concibe la causa como motivo, acepcin aplicable a la licitud de la misma. La posicin referida como se advierte, nace de percatarse que la nocin clsica de causa como fin abstracto, resulta estril para juzgar la licitud de la misma desde el momento en que la moralidad slo puede juzgarse en funcin de situaciones concretas y no de abstracciones. Obviamente que esta concepcin ofrece un reproche bsico consistente en que no existe fundamento alguno que demuestre que el cdigo contemple nociones diversas de causa. Otro criterio eclctico consiste en entender que existen dos nociones diversas de causa, una aplicable al acto o contrato y otra aplicable a la obligacin. La causa de la obligacin se juzgara de acuerdo al molde clsico como fin abstracto objetivo e invariable, mientras que la causa del contrato de acuerdo a la definicin legal, sera el motivo particular que induce al acto [158]. 101

e)

Jurisprudencia Nacional

Nuestra jurisprudencia si bien mayoritariamente ha recogido la doctrina clsica no ha sido constante en dicho criterio, ya que a veces y a propsito de la ilicitud de la causa se ha referido a los motivos y mviles sicolgicos de las partes. As por ejemplo ha recogido la doctrina clsica, declarando: "Que en el contrato de arrendamiento la causa para el arrendador es gozar del precio o renta y para el arrendatario el goce y ocupacin de la cosa". En la compraventa, el precio que constituye el objeto de la obligacin del comprador es a la vez causa de la obligacin del vendedor, puesto que el motivo que induce a ste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha pagado por ello el comprador, "no habindose entregado el dinero a que se refiere un prstamo carece de causa y es nula la obligacin de pagar la suma prestada" [159]. A la inversa y a propsito de la causa ilcita, a veces la jurisprudencia ha recurrido a considerar los mviles sicolgicos. As por ej. se anul por causa ilcita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio de maniobras extraas y perjudiciales para el ejecutante convenidos y llevados a cabo subrepticiamente, as tambin se anularon unos contratos celebrados por el marido por carecer de causa real y lcita si ellos tenan por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los derechos del otro cnyuge [160]. Como se puede advertir la jurisprudencia nacional mayoritariamente ha recogido la doctrina clsica, salvo a propsito de algunos casos de ilicitud de causa en la cual se ha referido al motivo como constitutivo de causa. f) Prueba de la Causa Como vimos el Art. 1467 seala que no es necesario expresar la causa. De esta regla se han deducido a su vez dos principios. El primero consistente en que la no expresin de la causa no hace presumir su inexistencia. El segundo, consistente en que la causa se presume. No obstante el principio de que la causa se presume, del cual debiera derivarse inequvocamente la conclusin de que la falta de causa debe probarla quien la invoca, dicho punto ha ofrecido controversias. Hay quienes consideran que al presumirse la causa "el que pretende que el acto carece de causa deber probarlo" [161]. Sin embargo esa conclusin es objetada por algunos arguyendo que ello impone a quin invoca la falta de causa la prueba de un hecho negativo.

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Sin embargo ello no parece ser una razn suficiente para desvirtuar el principio de que quien asevera en contra de una presuncin debe probar, ya que hay casos expresos en que el cdigo impone la prueba de hechos negativos, como ocurre por ej. en el Art. 2298. g) Sancin a la falta de causa y a la ilicitud de la misma La sancin que produce la falta de causa ha originado tambin controversia. Para aquellos que consideran que nuestra legislacin acoge la inexistencia del acto jurdico como sancin en los casos que falte alguno de sus elementos estructurales, la falta de causa acarrea la inexistencia del acto. Como argumento de texto en apoyo de dicha tesis se recurre al Art. 1682 del Cdigo Civil que expresamente establece como causal de nulidad absoluta la causa ilcita, y omite a la falta de causa hiptesis de dicha sancin. Sin embargo la generalidad de los autores y jurisprudencia [162] se inclina por considerar que la falta de causa acarrea la nulidad absoluta del acto. Ello por cuanto aparte de controvertirse que la inexistencia tenga cabida en nuestro derecho, la falta de causa configurara la omisin de un requisito establecido por la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza de l, y de conformidad al Art. 1682 est sancionada con la nulidad absoluta del mismo. h) Actos Abstractos

Con la denominacin de acto abstracto, categora opuesta al acto causal, se designa al acto jurdico en los cuales su validez no queda subordinada a la existencia de una causa [163]. En el acto abstracto para la determinacin de su valor la ley atiende a la voluntad expresada y no a su causa. Ello no significa que los actos abstractos no tengan causa "sino que esta no es considerada por el derecho" [164]. Un caso de acto abstracto se presenta en los denominados ttulos de crdito. Estos son documentos en que consta por escrito una determinada obligacin siendo posible la libre circulacin del documento. En tales casos una vez emitido el ttulo, el acreedor y beneficiario de la obligacin declarada en l puede ceder mediante el endoso la titularidad del crdito que consta en el documento. En tal caso el suscriptor y obligado al pago del ttulo de crdito no puede oponer al endosatario adquiriente del mismo ninguna defensa o excepcin derivada de la causa de la obligacin reconocida en el ttulo, desligndose de esa manera la obligacin de su causa. Aparte de los ttulos de crdito existen otras hiptesis de actos abstractos en nuestra legislacin, como por ej. la obligacin del fiador frente al acreedor, la estipulacin en favor de otro etc. los cuales se estudiarn en su oportunidad.

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CAPITULO V 1.Ineficacia de los Actos Jurdicos

Como advertencia previa debe sealarse que la terminologa que se utiliza en las explicaciones que siguen no es de aceptacin general, pues "la doctrina no ha llegado a un acuerdo sobre la distincin de los tipos de ineficacia y su correspondiente rotulacin [165]. Como hemos visto el acto jurdico es el medio para que la voluntad humana actuando en el terreno de lo lcito pueda producir los efectos jurdicos deseados por las partes o el autor de la declaracin de voluntad, consistentes estos en el nacimiento, extincin o modificacin de una relacin jurdica. De consiguiente es eficaz el acto que llega a producir los efectos jurdicos buscados por quienes concurren con su voluntad a formarlo. Por ello se dice entonces que un acto jurdico es eficaz "cuando tienen lugar los efectos jurdicos a los cuales se dirige" [166]. A la inversa un acto jurdico es ineficaz cuando no tienen lugar los efectos jurdicos deseados o pretendidos. La ineficacia del acto y correlativamente su eficacia puede ser total o parcial segn se desplieguen total o solo parcialmente los efectos deseados por las partes o su autor. Ahora bien, porqu razn un acto puede no llegar a producir total o parcialmente los efectos deseados por sus partes o autor?. Ello puede obedecer en primer lugar, a que el acto no haya observado las exigencias a las cuales el ordenamiento subordina la aptitud del mismo para producir sus efectos. Ello por cuanto "la eficacia jurdica de la voluntad individual es protegida por el derecho en tanto en cuanto sean observados los preceptos legales [167]. En efecto una de las reacciones posibles del ordenamiento ante un acto que no ha respetado las exigencias establecidas por la ley para su formacin, consiste precisamente en privarlo de eficacia, es decir impedir que los efectos jurdicos deseados por las partes se produzcan. En este caso la ineficacia del acto aparece configurada como una sancin al incumplimiento de las exigencias y requisitos que manda cumplir la ley en la formacin o nacimiento de un acto jurdico [168]. Para referirse el caso en que por omisin de los requisitos que manda cumplir la ley sta priva al acto de eficacia, se acostumbra emplear el trmino invalidez. En tales casos al defecto de eficacia del acto deriva de una causa intrnseca del mismo, "por faltar o estar viciado uno de los elementos del negocio (acto) o haber sido infringida una norma imperativa de modo que el acto sea defectuoso en su constitucin interna" [169].

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Sin embargo la invalidez, no es la nica hiptesis de ineficacia de un acto. Puede darse el caso de que un acto respecto del cual se hayan cumplido todas las exigencias de la ley, y en consecuencia sea apto para producir los efectos deseados, en definitiva derive en ineficaz esto es cese de producir sus efectos. Tal ocurre por ejemplo, cuando las partes de un acto han perdido inters en el mismo, y consienten en dejarlo sin efecto mediante su resciliacin, o mutuo disenso. Igual cosa ocurre en la revocacin del acto unilateral, o del acto bilateral en los casos que la ley excepcionalmente reconoce a la voluntad de una de las partes la aptitud de hacer cesar la vigencia del acto [170]. As tambin un acto puede no llegar a producir sus efectos, pues su eficacia se encuentra supeditada por ej. al cumplimiento de una condicin que en definitiva no se cumple y convierte al acto en ineficaz sin ser invalido. Tambin la subsistencia de la eficacia de un acto y no la eficacia misma, puede verse afectada por circunstancias posteriores a su nacimiento como acto vlido. As por ejemplo ocurre cuando el acto est sujeto a una condicin resolutoria que en definitiva se cumple y consecuencialmente extingue el acto. En consecuencia no toda causal de ineficacia est constituida por la invalidez del acto derivada de no haberse cumplido con los requisitos exigidos por la ley. Como expresa un autor: "El negocio (acto) no vale si no rene los requisitos exigidos por la ley, ser ineficaz cuando por cualquier otra razn no produce efectos. En este ltimo caso la "carencia de eficacia se caracteriza en que ella no resulta de un no poder sino de un no querer de las partes por ej. negocio condicionado, resoluble, reducible, revocable [171]. En los casos de ineficacia distintos a la invalidez esta no aparece por regla general como sancin. Sin embargo debe hacerse notar que puede darse el caso de un acto vlido, en que excepcionalmente la ineficacia del mismo aparezca como sancin. Tal sera el caso de la inoponibilidad, "que significa impedir la produccin de efectos del negocio (acto) para terceros, sin que este deje de ser vlido entre las partes [172]. En tal caso la ineficacia aparece como una sancin ante el incumplimiento de las formalidades de publicidad que manda la ley. En suma, de acuerdo a la expresada nomenclatura entre los trminos invalidez e ineficacia existe una relacin de especie a gnero. Todo acto invlido es ineficaz pero no todo acto ineficaz es invlido. Ello por cuanto como vimos existen otras hiptesis de ineficacia diversas de la invalidez. Por ltimo cabe precisar que nuestro cdigo no tiene un tratamiento orgnico de la ineficacia. En materia de invalidez se regula la nulidad a propsito de los modos de extinguir las obligaciones. Otras hiptesis de ineficacia distintas a la invalidez como por ej., la resolucin, la resciliacin, etc. son reguladas separadamente. 105

2.-

Nulidad e Inexistencia

Nuestro Cdigo Civil contempla como forma especfica de invalidez de los actos jurdicos a la nulidad segn lo consagra el Art. 1681 el cual declara nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto. Resulta evidente entonces que nuestro ordenamiento ante un acto en el cual se hayan omitido los requisitos legales, reacciona sancionndolo con la nulidad, y privndolo en consecuencia de eficacia. La nulidad se puede definir entonces como la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos que las leyes presciben para el valor de un acto y que consiste en el desconocimiento de sus efectos jurdicos considerndose al acto como nunca celebrado. Si bien la idea anterior parece simple, la teora de las nulidades es bastante compleja, por cuanto por nulo que sea un acto no deja de tener existencia aparente, e incluso puede haber sido cumplido o haber recibido un principio de cumplimiento. De estos problemas se ocupa la teora de las nulidades. Segn lo dicho el Cdigo Civil regula y se refiere exclusivamente a la nulidad como la forma tpica de ineficacia, para aquellos casos que se omiten los requisitos exigidos por la ley para el valor del acto, segn su especie o calidad o estado de las partes que en l intervienen (Art. 1681 y 1682). En otros derechos y en doctrinas extranjeras se ha hecho aparecer como una categora de invalidez diversa a la nulidad a la denominada inexistencia jurdica. El trmino inexistencia jurdica nace en el desarrollo doctrinario como una necesidad prctica ante situaciones no previstas por el ordenamiento. En efecto, en el antiguo derecho francs se haba consolidado el principio de que no hay nulidad sin texto, sto es para que un acto est viciado de nulidad se requiere de un texto legal expreso que as lo consigne. Una vez promulgado el Cdigo Civil Francs se plante la cuestin de si era vlido el matrimonio contrado por personas del mismo sexo. A la luz de la doctrina imperante en la teora de las nulidades, dicho matrimonio no poda ser calificado de nulo pues no exista texto legal que estableciera dicha nulidad. Proceder de otra manera implicaba violar el sacrosanto principio de que no hay nulidad sin texto. Para superar dicho obstculo se dir que en tal caso se trata de un matrimonio inexistente pues una de las condiciones de existencia de ste es la diferencia de sexo de los contrayentes y al no concurrir, no hay en consecuencia matrimonio. No se trata ya, en consecuencia, de un acto al cual la ley priva de eficacia pero que tiene apariencia de tal, se trata de algo ms, ese acto no existe. Como expresa Lutzesco a propsito de la creacin de la teora de la inexistencia, "los autores no quisieron aceptar la nulidad absoluta que por lo dems era muy moderada para expresar la extrema gravedad de estas irregularidades. Buscaron algo que se hallar por encima de cualquier obstculo. 106

Buscaron una sancin que se impusiera por s misma, sin intervencin alguna por parte de la justicia y ante la cual toda combinacin de las partes se transformar autnticamente en la nada". En una palabra, trataron de encontrar una sancin radical en que la claridad y la ausencia de confusin fueran permanentes [173]. Posteriormente se pretende hacer aplicable la inexistencia a la generalidad de los actos jurdicos, entendiendo que ella se produce cada vez que un acto jurdico no rena los elementos de hecho que supone su naturaleza u objeto y en cuya ausencia es imposible concebirlo [174]. Una vez aislada la inexistencia como figura propia de invalidez distinta a la nulidad, se sealaron como diferencias entre ambas las siguientes: a) Se dice que a diferencia de la nulidad que supone un acto nacido pero viciado, y en consecuencia hay una apariencia de acto, en la inexistencia no hay acto alguno, no hay nada, ste no existe, no slo ante el derecho sino que tampoco en el hecho. Como dice un autor "no hay que confundir la nada con la nulidad" [175]. b) A diferencia de la nulidad que como veremos despus requiere ser declarada judicialmente, la inexistencia no requiere de dicha declaracin pudiendo desconocerse el acto inexistente y sus efectos sin necesidad de instar por la declaracin previa de inexistencia. Sin embargo la diferencia no es tan radical pues ya sea se trata de un acto inexistente o nulo, en ambos casos se requiere la intervencin judicial. Un ejemplo permitir advertir la diferencia. Supongse una compraventa que adolezca de nulidad. Segn se ver despus, la nulidad da derecho a las partes a volver al estado anterior a la celebracin del contrato, lo cual en el caso del ejemplo supone que de haberse cumplido la compraventa el vendedor deber restituir el precio al comprador y este restituir al vendedor la cosa. En tal caso para que tenga lugar el retorno al estado anterior a la celebracin del contrato como consecuencia de la nulidad, la parte interesada en sta deber solicitar previamente la declaracin de nulidad y slo una vez declarada sta podr pedir la restitucin de la cosa o el precio segn el caso [176]. A la inversa, si la compraventa del ejemplo en vez de nula es inexistente ella no produce consecuencialmente ningn efecto ante el derecho, y el vendedor por ejemplo puede demandar derechamente al comprador la restitucin de la cosa, en igual situacin a la que se encontrara cualquier dueo no poseedor, pudiendo en consecuencia ejercer derechamente la accin reivindicatoria [177]. Por lo anterior se dice que a diferencia de la nulidad que debe ser declarada judicialmente la inexistencia opera de pleno derecho. c) A diferencia del acto nulo que puede sanearse por el transcurso del tiempo, el inexistente no.

Segn veremos en su oportunidad la nulidad se sanea transcurrido cierto lapso de tiempo, pues una vez extinguido dicho plazo cesa el derecho de hacer valer la nulidad del acto.

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A la inversa el acto inexistente, no se sanea por el paso de plazo alguno, siendo irrelevante el tiempo para llegar a darle existencia. d) El acto inexistente no puede ser confirmado por las partes, es decir no pueden stas darle existencia merced a un acuerdo posterior, por cuanto "la nada confirmada contina siendo la nada" [178]. En cambio los actos que adolecen de nulidad relativa pueden ser confirmados por las partes, es decir estas pueden merced a un acuerdo posterior a la celebracin del acto y darle valor. De conformidad con esta teora las hiptesis de inexistencia de un acto seran las siguientes. a) La falta de voluntad al ser sta un elemento de existencia del acto. Tal ocurre por ej. en los actos de incapaces absolutos que carecen de voluntad, en la hiptesis de error esencial u obstativo en que no hay consentimiento, etc. b) La falta de objeto pues este es un elemento indispensable a la existencia de los actos jurdicos.

c) La causa tambin ser un elemento de existencia del acto y cuya omisin acarreara la inexistencia del mismo. d) Las solemnidades por ltimo seran un elemento de existencia en los actos solemnes, pues se confunden con la voluntad y la falta de ellas implica la falta de sta. 3.La Inexistencia en nuestro Derecho.

La posibilidad de que la teora de la inexistencia en los trminos descritos, tenga acogida en nuestro derecho constituye una polmica ya clsica en el derecho civil chileno. El autor que ha sostenido con mayor vehemencia el que la teora de la inexistencia est recogida en nuestro Cdigo Civil, ha sido don Luis Claro Solar. Como argumentos que demostraran lo anterior el referido autor cita diversos artculos del Cdigo Civil que revelaran que este distingui entre la inexistencia y la nulidad. As por ejemplo, el Art. 1444 al referirse a los elementos de la esencia de un acto jurdico, dice que la omisin de uno de ellos hace que el acto aparte de poder degenerar en otro diverso, no produce efecto alguno, y no dice que el acto al cual falte ese elemento esencial sea nulo. Por su parte el artculo 1681 expresa que es nulo el acto al cual falta un requisito prescrito por la ley para su valor, pero "no expresa que el acto o contrato sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia sino que se refiere a requisitos prescritos para el valor, para la validez del acto o contrato [179]. Esta opinin ha sido vivamente controvertida por otro sector de la doctrina [180]

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Como argumentos se seala en primer lugar que mal podra entenderse que el Cdigo acogi la teora de la inexistencia, desde el momento que "no reglamenta la inexistencia como sancin ni regula sus consecuencias" [181]. Como segundo argumento se seala que una hiptesis que de acuerdo a la teora de la inexistencia sera causal de inexistencia, est expresamente sancionada por el Cdigo con la nulidad absoluta. Tal ocurre con los actos de los absolutamente incapaces que son sancionados por el Art. 1682 con la nulidad absoluta, no obstante que carecen de un elemento de existencia cual es la voluntad. As tambin un acto concluido por una persona a nombre de otra sin estar autorizada o tener su representacin puede considerarse inexistente y sin embargo la ley permite su ratificacin [182] La jurisprudencia de nuestros tribunales mayoritariamente se ha pronunciado por el rechazo de la acogida en nuestro derecho de la teora de la inexistencia no obstante existir algunos fallos que la reconocen [183]. En mbitos diversos del derecho civil leyes ms recientes han parecido acoger dicha concepcin. Tal ocurre con el Art. 3 de la Ley de Sociedades Annimas que establece que ella "se forma existe y prueba" por las formas que dicha ley prescribe. No obstante que desde el punto de vista lgico la doctrina de la inexistencia parece fundada, resulta muy poco convincente que ella haya sido acogida por nuestro Cdigo Civil, aparte de no divisarse ningn inters prctico que la haga necesaria. Como expresa el profesor Domnguez: "Insistimos que desde un punto de vista lgico, la teora est plenamente fundada, pero ello no basta para convertirla en realidad jurdica, si no trasciende ms all hasta convertirse en modo de regulacin efectiva de situaciones reales [184]. 4.La Nulidad y sus Clasificaciones

Nuestro Cdigo Civil distingue dos clases de nulidades, la nulidad absoluta y la relativa, segn se expresa en el Art. 1681. Esta distincin entre ambas clases de nulidad no dice relacin con la intensidad de la ineficacia que de ellas se deriva ni significa que la nulidad absoluta "constituya el summun de la negacin o de ineficacia en contraste con la nulidad relativa que signifique que el acto sea nulo a medias, ms o menos nulo [185]. En efecto tanto la nulidad absoluta como la relativa son idnticas en cuanto a los efectos que producen una vez declaradas judicialmente, los cuales consisten en volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto nulo. La diferencia entre ambas clases de nulidades no hay que buscarla en los efectos que producen, los cuales como se dijo, son idnticos, sino en sus causales, los titulares de la accin para solicitarla y el tiempo en que se sanean, motivos sobre los cuales volveremos despus. La nulidad se puede tambin clasificar en total y parcial [186] segn afecte a la totalidad del acto o slo a algunos aspectos del mismo subsistiendo en los dems. 109

De ordinario cuando el acto jurdico carece de un requisito necesario para su existencia o validez, por efecto de la nulidad este desaparece y deja de subsistir. En tal caso la nulidad afecta ntegramente al acto. Sin embargo lo anterior no obsta a que en algunos casos la nulidad afecte slo a algn aspecto del acto subsistiendo en los dems. En los actos jurdicos reciben la denominacin de clusulas los diversos pactos o estipulaciones que en ellos se contienen y que presentan cierto grado de autonoma en cuanto al contenido regulado por ellos. As por ej. en una compraventa, en una clusula por ej. se contiene la individualizacin del bien vendido, en otra se estipula el precio, en otra el plazo de entrega del bien vendido, etc. Al igual, en un testamento por ejemplo, las diversas partes del contenido de la voluntad del causante se descomponen en diversas clusulas, y as por ej. en una se asigna la cuarta de mejoras, en otra la de libre disposicin, etc. Un acto al cual falten los requisitos de existencia o validez, por esa circunstancia es nulo y dicha nulidad le afecta ntegramente en trminos tales que el acto no subsiste ni siquiera en parte. Sin embargo puede darse el caso de que los requisitos omitidos solo concurran respecto de una de las clusulas o pactos del acto y no respecto de la totalidad del contenido del mismo, en cuyo caso la nulidad solo afecta a la clusula viciada. La nulidad se denomina en consecuencia parcial cuando afecta solamente a una parte del acto subsistiendo el resto con plena validez. Nuestro Cdigo Civil presenta varios casos de nulidad parcial. As por ejemplo en materia de testamentos, los Art. 1057 y 1058 se refieren al error en las disposiciones testamentarias el cual solo vicia la clusula que contiene la disposicin afectada por error, subsistiendo el testamento como vlido en todo lo dems. En materia de contratos existen tambin casos en que el Cdigo consagra casos de nulidad parcial, como por ej. el Art. 1401, el que seala que en caso de omisin del requisito de la insinuacin en la donacin, esta vale solo hasta el valor de dos centavos siendo nula en el exceso, tal ocurre tambin por ej. en el Art. 1317 el cual inhibe de pactar la indivisin por ms de 5 aos, en cuyo caso un pacto por un plazo mayor slo vale hasta los referidos 5 aos [187], el Art. 8 de la ley 18010 en cuanto seala que se tendr por no escrito el pacto de intereses que exceda el mximo convencional, etc. Fuera de los casos en que la ley especificamente recoge la nulidad parcial en trminos tales que la nulidad de un pacto deja subsistente el resto del acto, se plantea la disyuntiva: ser nulo todo el acto contagiado por la nulidad de lo que sea contrario a la ley? podr considerarse vlido podndolo de aquello que vaya contra la ley? [188]. El criterio que se ha establecido consiste "en que si la clusula nula es aquella que contiene la estipulacin principal del contrato o del acto su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato". Igual cosa ocurre si el acto o contrato no puede subsistir sin la clusula nula [189]. 110

En estos casos la nulidad de la clusula acarrea la nulidad del acto, la cual se denomina por ello nulidad consecuencial o de resultado. "Se dice que un negocio (acto) es nulo consecuencialmente, cuando depende de otro que es nulo [190]. Tal ocurre tambin a propsito de los denominados actos accesorios. En aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la nulidad del acto principal acarrea la nulidad del acto accesorio pero no a la inversa. As por ejemplo de acuerdo al Art. 1536 la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad de la clusula penal; igual ocurre en la fianza Art. 2381 N 3, etc. La nulidad refleja se produce tratndose de actos solemnes. Como se vio en tales casos la ley manda el cumplimiento de una forma como nico medio idneo de expresar la voluntad. De ordinario dicha forma est constituida por el otorgamiento de escritura pblica. Ahora bien nunca debe confundirse la forma con el contenido; esta es por ej. la escritura pblica, y el contenido es el acto del cual ella da cuenta. En tales casos y dado que la escritura pblica en tanto instrumento est a su vez sujeta a requisitos de validez, puede darse el caso que se haya omitido uno de dichos requisitos, lo que acarrea en consecuencia la nulidad del instrumento y en consecuencia el acto contenido en l tambin es afectado de nulidad. Tal es el fenmeno de la denominada nulidad refleja, en la cual por estar viciada de nulidad la forma del acto solemne, ste a su vez pasa a ser nulo. Por ltimo no deben confundirse las situaciones anteriores con el caso frecuente en que en un mismo instrumento se contienen actos diversos. As por ej. en una misma escritura se puede pactar una compraventa y un mutuo. En tal caso la nulidad de uno de dichos actos no afecta al otro al ser independientes entre s, sin que dicha independencia se altere por estar contenidos en el mismo instrumento. 5.Caractersticas de la Nulidad La nulidad ya sea absoluta o relativa presenta caracteres comunes que es necesario destacar. En primer lugar la nulidad es una sancin y como tal slo puede ser establecida por la ley, y en ningn caso por la voluntad de las partes. Unido a lo anterior se encuentra el carcter de orden pblico que reviste la nulidad. Ello explica el Art. 1.469, el cual inhibe a las partes de la facultad de darles valor a actos nulos por su sola voluntad. En segundo lugar la nulidad es de derecho estricto y en consecuencia no puede extenderse por analoga a casos en que la ley no lo haya consagrado expresamente [191].

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Por ltimo la nulidad deriva de la omisin de requisitos exigidos por la ley para la formacin del acto y en consecuencia debe concurrir al momento de generarse el acto jurdico. De all el principio de que no hay nulidad por causa sobreviniente al acto, es decir un acto que es vlido en su origen no puede devenir en nulo con posterioridad y a causa de circunstancias posteriores a la celebracin del acto mismo. 6.La Nulidad Absoluta

Corresponde ahora ocuparse de las particularidades que presenta la nulidad absoluta y que permiten contrastarla con la nulidad relativa, no obstante tenerse presente que como se dijo, ambas son idnticas en cuanto a los efectos que producen. El principio bsico en cuanto a qu causales producen nulidad absoluta y cuales nulidad relativa est consagrado en el Art. 1682 del Cdigo. De dicho precepto se desprende que la omisin de cualquier requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos es causal de nulidad absoluta. Aplicando este principio, y en el supuesto de que la teora de la inexistencia no tenga cabida en nuestro derecho, forzoso es concluir que la omisin de uno de los requisitos de existencia del acto, constituyen causal de nulidad absoluta al ser un requisito establecido en atencin a la naturaleza del mismo. As ocurre en consecuencia, con las hiptesis de falta de voluntad, dentro de las cuales se comprenden los actos de los absolutamente incapaces, los cuales estn expresamente sancionados por el Art. 1682 con la nulidad absoluta, los casos de error esencial [192] etc., los casos de falta de objeto y falta de causa, y tratndose de actos solemnes, la omisin de una solemnidad. Asimismo y de acuerdo al Art. 1682 el objeto ilcito y la causa ilcita son causales de nulidad absoluta, adems de la omisin de cualquier requisito prescrito para el valor del acto en atencin a su naturaleza (As por ej. la omisin de alguno de los requisitos del Art. 1554 respecto del contrato de promesa). La nulidad absoluta a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa "es una sancin destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del inters general [193]. Por ello se afirma que a diferencia de lo que ocurre con la nulidad relativa, la nulidad absoluta obedece al inters general de la sociedad y las causales que la generan no tienden a proteger los intereses particulares de las partes del acto nulo, sino que los intereses generales de la comunidad. Demostraciones de lo anterior lo constituyen la facultad del Ministerio Pblico como organismo que defiende los intereses generales de la sociedad de pedirla por el slo inters de la moral y de la ley, el deber del juez de declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, etc. Las caractersticas particulares de la nulidad absoluta y que la diferencian de la nulidad relativa se presenta en los aspectos que a continuacin se resaltan. a) Personas que pueden solicitarla.

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Como se dijo la nulidad requiere ser declarada judicialmente. Ahora bien la generacin de la actividad jurisdiccional necesaria para que dicha declaracin se produzca supone en la generalidad de los casos a una persona que solicite dicha declaracin ya sea por va de accin o de excepcin. El Art. 1683 del Cdigo se refiere a quienes pueden alegar la nulidad. Sistematizando el contenido de la referida regla tenemos que en primer lugar, la nulidad absoluta debe ser declarada por el juez cuando aparece de manifiesta en el acto y contrato, an cuando no exista peticin de parte en ese sentido. El principio general es que "el juez, por principio no puede intervenir en ningn negocio sino es a pedimento de parte" y "una vez solicitada su intervencin no puede extenderse sino a las materias que constituyen el objeto del negocio controvertido". [194]. La norma del Art. 1683 en tanto faculta y ordena al juez declarar la nulidad constituye una evidente excepcin al principio anterior pues permite que el juez acte de oficio, esto es sin peticin de parte, ya que debe declarar la nulidad aunque no le haya sido solicitada. Dicha norma es tambin excepcional en tanto permite al juez declarar la nulidad no obstante que su declaracin no sea la materia del pleito. En efecto el juez puede declarar dicha nulidad cuando con motivo de cualquier proceso de que est conociendo se presente ante l un acto o contrato que contenga de manifiesto un vicio de nulidad. As por ejemplo si se solicita judicialmente el cumplimiento de un contrato de compraventa sobre un bien raz, el cual se ha otorgado por instrumento privado, el juez que conoce de ese juicio cuyo objeto es el cumplimiento del contrato y no la nulidad del mismo, puede y debe declarar la nulidad absoluta del contrato, de oficio y sin que nadie se lo haya pedido, al ser manifiesta su nulidad por no haberse cumplido la solemnidad consistente en el otorga miento de escritura pblica. En tal caso el juez se ha pronunciado sobre una materia que no era objeto del pleito y no por ello su declaracin va a adolecer del vicio de ultra petita [195], al extender su pronunciamiento a materias no planteadas por las partes del pleito. Un aspecto que ha ofrecido cierta controversia dice relacin con la posibilidad de declarar el juez la nulidad manifiesta del acto respecto del cual las partes estn privadas de impretarla por haber celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, circunstancia que segn veremos les priva de la posibilidad de solicitar la nulidad. Al respecto parece ms atendible la opinin de que esa circunstancia no inhibe al juez de la declaracin dado el inters pblico que ampara la nulidad absoluta. Para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta es menester que se trate de un vicio que aparezca de manifiesto en el acto o contrato. La precisin acerca de que se entiende por un vicio que aparece de manifiesto en el acto o contrato ha sido tarea de la jurisprudencia, la cual ha establecido como principio que "el vicio debe constar en el acto o contrato mismo, en el propio ttulo, sin recurrir a otros antecedentes o probanzas". "Si para concluir que el acto o contrato adolece de nulidad es necesario referirse a otros antecedentes, o aducir pruebas, el vicio no aparecer de manifiesto en el acto o contrato, y el juez no podr formular de oficio la declaracin" [196]. 113

Por ello no es por ej. un caso de vicio que aparece de manifiesto en el contrato, la compraventa de un bien embargado pues la escritura pblica slo acredita la compraventa y no el embargo; y son en cambio ejemplos de vicios que aparecen de manifiesto en el contrato, la transaccin sobre el estado civil de las personas (nula por objeto ilcito segn el Art. 2450) la promesa de celebrar un contrato que no rene los requisitos del Art. 1554 (requisitos establecidos en atencin a la naturaleza del acto y en consecuencia su omisin acarrea la nulidad absoluta) la compraventa de un bien raz por escritura privada (en que se omite la solemnidad del Art. 1801 inc. 2) etc. [197] En suma el vicio aparece de manifiesto cuando est patente en el acto y se percibe con el slo examen del mismo. En segundo lugar puede instar por la declaracin de nulidad el Ministerio Pblico en el solo inters de la moral y de la ley. El Ministerio Pblico es un organismo que tiene la funcin de resguardar los intereses generales de la sociedad, "y en consecuencia es el guardin del orden social y debe velar por la observancia de la moral" [198]. Hoy en da slo existen oficiales del Ministerio Pblico ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, los cuales son los denominados fiscales, pero no los hay ante los tribunales de primera instancia. En tercer lugar puede solicitar la declaracin de nulidad todo el que tenga inters en ella, salvo el que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba [199]. La primera observacin dice relacin con que el inters debe ser en la declaracin de nulidad y no en el acto o contrato viciado. Es decir es titular de la accin o excepcin de nulidad aquel a quien la subsistencia del acto le perjudica. De la regla anterior se deduce que la facultad de impetrar la nulidad no slo la tienen las partes intervinientes en el acto -la nulidad absoluta no est establecida slo en el inters de ella- sino que tambin lo tiene cualquiera que tenga inters en dicha declaracin an cuando no sea parte del contrato o acto [200]. La generalidad de la doctrina, y en forma unnime la jurisprudencia ha entendido que el inters subordinado a la declaracin de nulidad que ha de tener el titular de la accin ha de ser pecuniario, esto es un inters patrimonial y econmico derivado de la declaracin de nulidad. En consecuencia, "no cabe en esta materia un inters puramente moral como es el que motiva la intervencin del Ministerio Pblico" [201]. Dicha opinin se funda que en el proyecto de Cdigo Civil de 1853 se estableca que el inters deba ser pecuniario, "pero la Comisin Revisora prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber entendido dar a la disposicin un alcance ms amplio que el que antes tena" [202]. Otro aspecto de relevancia que presenta lo anterior es la determinacin del momento en que debe existir el inters que legitima el solicitar la nulidad. 114

Al respecto se ha entendido que el inters en demandar la nulidad, "ha de nacer precisamente del perjuicio que la infraccin causante de la nulidad acarrea a quien alega esta [203]. Por ello se dice que el inters en la declaracin de nulidad debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir al tiempo en que se comete la infraccin de la ley [204]. El inters en caso de controversia, ha de ser probado por aquel que est interesado en alegar la nulidad. Como se dijo el principio establecido por la ley es que todo el que tenga un inters subordinado a la declaracin de nulidad puede solicitarla. En la referida situacin se encuentran en primer lugar las partes del contrato nulo absolutamente respecto de las cuales "el inters consiste en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, porque as se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de ellos emanan" [205]. Pero adems de las partes del acto existen algunas categoras de terceros que en razn de relaciones jurdicas con ellas tambin pueden llegar a ser titulares del inters de alegar la nulidad. El primer caso que corresponde analizar es el de los herederos de las partes que celebrarn el acto nulo. Los herederos representan a la persona del causante para sucederlo en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (Art. 1.097). Es decir, los herederos pasan a ocupar el lugar jurdico del causante en las relaciones jurdicas que ste tena en vida.

En consecuencia, los herederos de un causante que haba celebrado un acto nulo, y que en tanto parte de ste tena inters en alegar la nulidad absoluta del acto o contrato, como continuadores de la persona de ste pueden solicitar la nulidad invocando el inters que tena el causante en su declaracin. En tal caso, los herederos han ejercido un derecho que corresponda a su causante, y en el cual le suceden, es decir han tomado un derecho que encuentra en la sucesin y le viene del causante [206]. Sin embargo los herederos de una parte que celebra un contrato nulo, pueden tambin ser titulares de un inters personal en dicha declaracin, diverso al inters que tena el causante. Tal ocurre en el caso que el contrato nulo afecte intereses personales del heredero, como por ejemplo en el caso que la mantencin del acto nulo implique una merma en el patrimonio del causante y en consecuencia afecta los derechos hereditarios del heredero, al disminuir el patrimonio en el cual sucede. Como se advierte el heredero en tanto tal puede encontrarse en dos situaciones diversas. Si ejerce el inters del causante en la nulidad del acto deber acreditar aparte de su condicin de heredero, el inters que su causante tena en la declaracin de nulidad. Si ejerce un inters personal derivado de la merma del patrimonio del causante en el cual heredo deber acreditar su condicin de sucesor de este, como elemento de su inters personal.

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Los acreedores de las partes pueden eventualmente ser titulares de inters en solicitar la declaracin de nulidad del acto celebrado por su deudor. De acuerdo al Art. 2465 toda obligacin de derecho al acreedor a perseguirla en el patrimonio de su deudor. De acuerdo a dicho derecho de prenda general de los acreedores, estos tienen inters en que el patrimonio de su deudor no se vea disminuido, pues en tal caso su crdito puede verse perjudicado al no existir bienes en los cuales puede hacerlo efectivo en caso de incumplimiento. En consecuencia, los acreedores sern titulares del derecho a demandar la nulidad de los actos o contratos celebrados por su deudor y que impliquen un perjuicio para ellos derivado de la disminucin del patrimonio respecto del cual hacen efectivos sus crditos, sea porque "ha enajenado bienes o contraido nuevas obligaciones, con la consiguiente disminucin de su haber". Resulta evidente que el acreedor para tener inters en la nulidad, debe haberlo sido con anterioridad a la celebracin de acto nulo del deudor, pues en la situacin inversa el derecho de prenda general lo adquirieron una vez celebrado ya, y en consecuencia conocido el acto del deudor que adolece de nulidad [207]. b) Personas que no obstante tener inters estn impedidos de alegar la nulidad.

En el derecho romano exista la mxima "nemo auditar proprian turpitudisem allegans" (nadie puede alegar su propia torpeza). Este principio se mantiene en el derecho moderno y existen numerosas normas que son expresin de l. Una de ellas lo constituye precisamente el art. 1683 al disponer que no puede alegar la nulidad absoluta del acto aquel que lo celebra sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. La inhabilidad para solicitar la nulidad consiste en que aquel que celebra el acto no puede pedir su nulidad "fundndose en un vicio que l conoca o no poda menos que conocer". La jurisprudencia ha ido precisando el alcance que corresponde a estas dos expresiones dismiles "sabiendo" y "debiendo saber". Como observacin comn a ambas situaciones, cabe precisar que la exigencia referida no se refiere en caso alguno a la presuncin de conocimiento de la ley consagrado en el artculo 8 del Cdigo, pues si as fuese nunca nadie podra invocar la nulidad desde que a toda persona se le presume siempre el conocimiento de la ley [208]. La expresin "sabiendo" alude a un conocimiento material real y efectivo del vicio que invalida el acto. Tal ocurre por ej., en el caso de un vendedor que haba sido notificado del embargo que afectaba al bien que vende [209]. En tal caso no puede alegar la nulidad de la compraventa por objeto ilcito, (Art. 1464 N 3) al saber del vicio que la invalidaba. La expresin "debiendo saber" se refiere al contratante que "no ha podido sin incurrir en culpa, ignorar el obstculo que impidi la ejecucin del acto o la celebracin del contrato". As por ej., si el 116

embargo se encontraba inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races, el comprador ha incurrido en una inexcusable omisin; con slo exigir un certificado de gravmenes podr haberse informado de la existencia del impedimento [210]. Una disputa ya clsica que se plantea en relacin a lo anterior dice relacin con la posibilidad de que los herederos del que celebra el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba puedan alegar la nulidad. Existe la opinin de que en tal caso los herederos como continuadores de la persona del causante (Art. 1057) estn impedidos al igual que este de alegar la nulidad. "Si en el patrimonio del causante no existi el derecho de demandar la nulidad y puesto que nadie puede ceder ni transmitir lo que no tiene el heredero no puede intentar la accin [211]. La opinin opuesta se funda "en otro concepto igualmente sencillo: la indignidad del que ha sido privado de la accin tiene por fundamento el dolo o la culpa que le es imputable y el dolo o culpa son personalsimos: no se transmiten al heredero" [212]. Las sentencias ms recientes han optado por considerar que cuando el heredero invoca su propio inters en alegar la nulidad, y no el que se deriva del causante, en tal caso puede alegar la nulidad no obstante su causante haber celebrado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. 7.La nulidad relativa

La nulidad relativa, tambin denominada rescisin es la otra especie de nulidad que consagra nuestro Cdigo Civil. La diferenciacin entre ambas clases de nulidad segn se dijo, no estriba en el grado de ineficacia que conllevan sino en otros aspectos de los cuales nos ocuparemos en su oportunidad. La nulidad relativa es la sancin prevista por la ley en caso que se omita un requisito prescrito para la validez del acto, en consideracin al estado o calidad de las partes que lo celebraron. La nulidad relativa constituye la regla general atendido lo prescrito por el Art. 1.682 inc. final que habla de que toda otra especie de vicio produce nulidad relativa. La nulidad relativa, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta, ampara intereses privados. Los intereses particulares que la nulidad relativa protege, se refiere a los de aquellos cuyo estado o calidad determina que la ley exija un requisito especfico para el valor del acto. A consecuencia de lo anterior los titulares del derecho a solicitar la nulidad son slo aquellos a quienes esta destinada la proteccin de la ley. Esta especie de nulidad recibe precisamente la denominacin de "relativa" por ser un beneficio en favor de ciertas personas, que en razn de situaciones particulares la ley los considera desprotegidos. Por ello los nicos que pueden demandar la nulidad relativa son aquellos en cuyo beneficio se ha establecido. 117

El Art. 1.684 precisa que la nulidad relativa no puede ser declarada por el juez de oficio, ni pedirse su declaracin por el Ministerio Pblico, como tampoco pedirse por personas diversas a aquellas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. En consecuencia tratndose de la nulidad relativa los nicos que pueden impetrar su declaracin son aquellos cuyo inters se trata de proteger, y sus herederos o cesionarios, estos ltimos en tanto continuadores de las relaciones jurdicas del causante que poda solicitar la declaracin de nulidad. Ahora bien, quienes son aquellos beneficiados por la nulidad relativa y que en consecuencia pueden solicitar su declaracin. Para la determinacin de lo anterior, esto es de quienes son titulares del derecho de demandar la nulidad relativa de un acto, corresponde pasar revista a las distintas causales de nulidad relativa, y determinar en cada caso en favor de quienes se ha establecido la causal. Tratndose de los casos en que el error, la fuerza y el dolo producen la nulidad relativa del acto, resulta obvio que dichas causales de nulidad han sido establecidas por la ley en beneficio del que sufre el error, o es vctima de la fuerza o el dolo. En consecuencia dichas personas son las titulares del derecho de pedir la declaracin de nulidad. Algn grado de duda es susceptible de plantearse, en los casos en que el contrato viciado de dolo, error o fuerza haya sido celebrado por medio de representantes. En tales casos quien ha sufrido directamente el error, la fuerza o el dolo han sido el representante. Ello permite al representado, es decir a quien es jurdicamente parte del contrato viciado demandar la nulidad?. La respuesta mayoritaria a dicha interrogante consiste en entender que en tales casos la parte representada por quien fue vctima del dolo, error o fuerza puede demandar la nulidad relativa del acto. Dicha respuesta se funda en considerar que en tales casos la voluntad del representante es la que concurre a formar el acto, y es ella la que debe encontrarse exenta de vicios. Se une a lo anterior como fundamento, el Art. 678 que al referirse a la tradicin establece que "si ella se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de stos invalida la tradicin" [213]. Tratndose de la causal de nulidad relativa consistente en la celebracin de un acto jurdico por un incapaz relativo, habindose omitido la respectiva formalidad habilitante, resulta obvio que la nulidad se encuentra establecida en favor del incapaz, y en consecuencia el es titular del derecho de pedir la nulidad del acto. El Art. 1.684 establece que aparte de aquel en cuyo inters ha establecido la ley la nulidad relativa, puede pedir su declaracin el cesionario y heredero de ste. Los herederos de aquel que poda pedir la declaracin de nulidad relativa, pueden pedir la declaracin de dicha nulidad. Ello obedece al principio simple de que "los herederos como sucesores de

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aquellas personas adquieren todos sus derechos y obligaciones transmisibles entre las cuales se encuentra el de alegar la rescisin" [214]. Asimismo el Art. 1.684 faculta para pedir la declaracin de nulidad relativa al cesionario de la persona en cuyo beneficio lo han establecido las leyes. Ahora bien, a quien se refiere la ley con la expresin "cesionario". La expresin "cesionario" alude en primer lugar a aquellos a quienes la persona titular del derecho de pedir la nulidad haya transferido exclusivamente el derecho de alegarla, o bien a aquellos a quienes se le transfirieron por parte de dicho titular, todos los derechos y acciones del contrato nulo, dentro de los cuales est el de alegar la nulidad relativa del mismo acto o contrato [215]. Por ltimo, a propsito de la titularidad del derecho de pedir la nulidad por parte del incapaz, la ley consagra una hiptesis de indignidad para ejercer dicho derecho en el Art. 1.685. Dicha norma establece que si ha habido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato ni el, sus herederos o cesionarios podrn alegar la nulidad. La referida norma constituye aplicacin del principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo. En efecto si el incapaz hace creer al otro contratante que es capaz mediante argucias y maquinaciones, obvio resulta que no pueda aprovecharse de su engao y solicitar despus la declaracin de nulidad. La norma en cuestin se refiere exclusivamente al dolo empleado por el incapaz para encubrir y ocultar su incapacidad, y no al dolo que pueda emplear para inducir al acto o contrato, engaando respecto de otros elementos del mismo pues en tal caso el titular del derecho de pedir la nulidad es la vctima del dolo y no el incapaz. Por ltimo el mismo Art. 1.685 se encarga de precisar que no constituye dolo la mera aseveracin de no existir causal de incapacidad. Ello por cuanto la simple mentira no constituye dolo cuando aquel a quien va dirigida dispone de otros medios de cerciorarse acerca de su verdad, constituyendo negligencia a su respecto el conformarse con la mera aseveracin y no hacer mayores indagaciones. 8.Prescripcin y aspectos procesales de la nulidad.

Sabido es que el "tiempo con el concurso de otros factores puede funcionar como causa de adquisicin o de prdida de los derechos". "Funcionando as da lugar a la institucin de la prescripcin extintiva o adquisitiva" [216]. Tratndose de la prescripcin extintiva, el tiempo concurriendo con otros elementos, puede producir la extincin de un derecho como consecuencia de la inercia de su titular en ejercerlo. Esta institucin no es ajena al campo de la nulidad. Resulta obvio que la estabilidad y certeza de las relaciones jurdicas exige que transcurrido cierto tiempo los actos celebrado, a pesar de los vicios de nulidad que los afecten, no estn expuestos a ser impugnados y en consecuencia se les pueda tener por vlidos con total certidumbre. Los Arts. 1.683 y 1.684 refirindose a la nulidad absoluta y a la relativa respectivamente, establecen que la nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y "sanear equivale a reparar o remediar el vicio" [217]. 119

En relacin a la nulidad absoluta el Art. 1.683 prescribe que no puede dicha nulidad sanearse por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. Dicho en trminos ms felices y "empleando una frase con menos negaciones" [218], lo que la ley dispone es que la nulidad absoluta se sanea en el plazo de 10 aos. Por su parte el Art. 1.684 a propsito de la nulidad relativa dispone que ella puede sanearse por el lapso de tiempo, lo que unido al Art. 1.691 que establece que el plazo para pedir la rescisin (nulidad relativa) durar cuatro aos, lleva a establecer que la nulidad relativa se sanea en el plazo de 4 aos. Si bien la ley emplea la expresin "saneamiento", existe consenso en que se trata de plazos de prescripcin, esto es de extincin del derecho de pedir la nulidad ante la inercia del titular de ejercer dicho derecho en los plazos de saneamiento [219]. A este respecto se plantea el problema de determinar si dicho plazo de prescripcin se aplica slo al derecho de alegar la nulidad por va de accin o tambin al caso en que se le invoque como excepcin. Es decir si se aplica slo en el caso que sea el titular del derecho de pedirla quien inste por su declaracin (accin) o bien se aplica tambin al evento en que el titular del derecho de pedirla, solicite su declaracin como defensa ante una accin interpuesta en su contra o derivada del contrato nulo (excepcin). Si bien la materia es opinable nos parece claro que los referidos plazos de saneamiento se aplican slo a la accin de nulidad y no a la excepcin. Existe un principio universal de derecho de que "si la accin es temporal la excepcin es perpetua" [220]. Dicho principio se explica pues la prescripcin "se justifica en cuanto ataca la accin, porque implica abandono o descuido de la intencin de obtener el beneficio que puede con ella invocarse [221]. A la inversa, la excepcin supone a sta subordinada a la existencia de una accin, y as por ejemplo la excepcin o defensa que el demandado de cumplimiento de un contrato nulo puede oponer a la referida accin de cumplimiento supone el ejercicio de sta, y no puede en consecuencia "sujetarse la vigencia de su excepcin al tiempo" [222]. Tratndose del plazo de saneamiento de la nulidad absoluta, este se cuenta desde la fecha de celebracin del acto o contrato viciado de dicha nulidad. El plazo de saneamiento de la nulidad relativa en cambio se cuenta desde diversas pocas segn la causal de nulidad. As tratndose de la fuerza el plazo se cuenta desde que sta haya cesado, en el caso del dolo y el error desde la celebracin del acto, y en caso de nulidad por incapacidad desde que esta cesa (Art. 1.691). La ley hubo de ocuparse en cuanto al cmputo de dicho plazo, del caso de los herederos de la parte que tiene derecho a pedir la nulidad. El Art. 1.692 dispone que si en vida del causante el plazo de 4 aos no hubiese empezado a correr en tal caso los herederos mayores de edad (capaces) gozarn del plazo de 4 aos ntegro. Si a la inversa el plazo de 4 aos hubiese empezado a correr en vida del causante los herederos gozarn del resto de dicho plazo hasta completar los 4 aos. Por ltimo dispone que si los herederos son menores de edad el plazo de cuatro ao o su residuo segn proceda, empezarn a correr desde que alcancen la mayora de edad, pero en caso alguno podr accionarse de nulidad transcurridos 10 aos desde que se celebra el acto.

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9.-

Confirmacin de la nulidad.

La confirmacin de la nulidad se define como el acto por el cual aqul que tiene derecho a pedir la declaracin de nulidad, declara su voluntad de no usar de ese derecho, haciendo en consecuencia desaparecer los vicios que afectaban al acto [223]. La expresin confirmacin no es utilizado por el Cdigo el cual la denomina ratificacin (Arts. 1.683, 1.684 y 1.693 y siguientes). Sin embargo entre nosotros se critica la utilizacin de dicho trmino por parte de la ley y se reserva la expresin ratificacin para denominar el acto por el cual una persona presta su aprobacin a lo que otro ejecuta en su nombre sin estar facultado para ello. Dicho sentido de la expresin ratificacin es empleado en el Art. 2.160 cuando expresa que "ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre". En suma, entre nosotros se utiliza la expresin confirmacin no obstante el empleo por la ley de la voz ratificacin, la que en cambio se reserva para emplearla en el sentido antes indicado. El fundamento de la confirmacin se busca en el Art. 12, el cual permite la renuncia de los derechos que miran al inters privado de las partes, dentro de los cuales se encontrara el derecho de demandar la nulidad relativa. Sin embargo tiene razn Domnguez cuando expresa que la confirmacin va ms alla que el simple no ejercicio de la accin de nulidad, pues por ella "se obtiene la validez del negocio (acto)" [224]. La confirmacin no procede respecto de los actos que adolecen de nulidad absoluta segn prescribe el artculo 1.683, lo cual se explica por el inters pblico que ella protege. La confirmacin en consecuencia procede slo respecto de la nulidad relativa. En cuanto a la oportunidad en que la confirmacin puede prestarse eficazmente, ella debe ser una vez celebrado el acto nulo, y no antes o coetneo a l, al tenor del Art. 1.469 [225] Como acto jurdico que es, la confirmacin presenta el carcter de unilateral pues para su formacin se requiere la voluntad de una sola parte. La voluntad nica necesaria para formar el acto de la confirmacin es la de aquel que se encontraba legitimado para pedir la declaracin de nulidad. La confirmacin no pierde su carcter de unilateral por ser bilateral el acto que se confirma, pues supone la manifestacin de voluntad exclusiva de aquel que tiene derecho a pedir la declaracin de voluntad del acto con prescindencia de si este es unilateral o bilateral. La eficacia de la confirmacin emana de la circunstancia de emanar de aquel que tiene derecho a alegar la nulidad. Por ello el Art. 1.696, declara que la confirmacin es vlida slo en el caso de emanar de las partes que tienen derecho a alegar la nulidad.

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De la circunstancia de ser acto jurdico la confirmacin emana la consecuencia que debe cumplir con todos los requisitos de validez de los mismos y puede a su vez estar viciada de nulidad. Como todo acto jurdico la confirmacin supone la manifestacin de voluntad de quien confirma, y aplicando las reglas generales dicha voluntad puede ser manifestada en forma expresa o tcita. A propsito de esta ltima el Art. 1.695 dispone que "la ratificacin tcita es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada". De los trminos de dicho artculo se han deducido dos importantes consecuencias. La primera, consistente en que no hay otra forma de manifestar tcitamente la voluntad de confirmar ms que la ejecucin de la obligacin que emana del acto nulo. La segunda, consistente en que slo hay confirmacin tcita cuando se cumple la obligacin en conocimiento del vicio que invalida el acto, que es la circunstancia a que alude la ley cuando emplea la expresin "voluntaria" para referirse al cumplimiento de la obligacin. Tratndose de la confirmacin de actos solemnes, el Art. 1.694 manda que la confirmacin expresa debe hacerse con las mismas solemnidades del acto que se confirma. En consecuencia, la confirmacin expresa de un acto solemne es a su vez solemne, pero slo en el caso de confirmacin expresa, lo que no excluye que un acto solemne pueda ser confirmado en forma tcita. Dado que un acto slo puede ser considerado nulo una vez declarado judicialmente su nulidad, la confirmacin consolida la situacin de hecho existente antes de la declaracin de nulidad e impide que el acto en un futuro pueda ser afectado en su eficacia.

As la "confirmacin viene ms bien a consolidar la situacin de validez que ya exista mientras no se hubiere declarado la nulidad" [226]. 10.a) Efectos de la nulidad. Aspectos Generales

Como primera aproximacin al tema debe tenerse presente lo dicho en orden a que los efectos tanto de la nulidad relativa como de la nulidad absoluta son idnticos. Segn se vi la diferencia entre ambas clases de nulidades radica no en sus efectos, que segn se dijo son iguales, sino en otros aspectos ya estudiados como las causales, los titulares del derecho de pedirla, el plazo de saneamiento y la posibilidad de confirmacin. Una segunda consideracin que tambin constituye una premisa fundamental del sistema es que la nulidad slo produce sus efectos una vez declarada judicialmente.

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Es decir los efectos de la nulidad no se producen de pleno derecho, o sea por la sola circunstancia de incurrir el acto en un vicio de nulidad, sino que requieren de una sentencia que declare la nulidad del acto. Por ello el Art. 1.567 N 8 seala a la "declaracin de nulidad" como modo de extinguir las obligaciones, y los Artculos 1.687 inc. 1ro. y 1.689 refieren los efectos de la nulidad al pronunciamiento de ella en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, y a su pronunciamiento judicial respectivamente. Otro aspecto que debe tenerse presente es el del carcter relativo de la nulidad. De conformidad al Art. 1.690 del Cdigo Civil, "cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras". La ley en este artculo se coloca en el caso de un contrato en que una de las partes del mismo est integrada por ms de una persona, y la nulidad es declarada en el juicio en que intervienen como partes del mismo slo una de las personas que integra una de las partes del contrato. En tal caso no han coincidido las partes del contrato con las partes del juicio pues existe quien siendo parte del contrato no fue parte del juicio en el que se declara la nulidad. Tal ocurre por ej., en el caso que Pedro y Juan vendan un inmueble a Diego. En tal caso la parte vendedora est integrada en forma compleja por Pedro y Juan. Qu ocurrir si Pedro demanda al comprador Diego la nulidad del contrato, sin que intervenga en dicho juicio Juan?. El principio que establece la ley en el artculo transcrito es el de la relatividad de la declaracin de nulidad en orden a que afecta slo a quienes fueron parte del juicio de nulidad y no a otros que no lo fueron an cuando sean partes del contrato declarado nulo. As en el caso del ejemplo, la declaracin de nulidad pronunciada en el juicio seguido entre Pedro y Diego no afecta a Juan, y en consecuencia ste no puede invocar en su favor ninguno de los derechos derivados de la declaracin de nulidad. El contenido del Art. 1.690 no es ms que aplicacin del principio de la eficacia relativa de las sentencias judiciales contenidas en el Art. 3 inc. 2 del Cdigo Civil. Sin embargo el anlisis del alcance del Art. 1.690 no se agota all. Dicha norma tiene otro alcance, consistente en que si la causal de nulidad opera slo respecto de una de las personas intervinientes como parte del contrato, la nulidad slo afecta a dicha persona an cuando los restantes intervinientes en el contrato intervengan en el juicio. Dichas hiptesis slo pueden plantearse tratndose de la nulidad relativa, pues las causales de nulidad absoluta operan respecto de todos los que han intervenido como partes del contrato. As por ejemplo pueden Pedro y Diego vender un inmueble a Juan. Si Pedro es incapaz relativo y se omiti la formalidad habilitante a su respecto, el contrato ser nulo respecto de Pedro y Juan, pero no respecto de Diego, an cuando interviniese en el juicio pues a su respecto no se da ninguna causal de nulidad ni es legitimado para pedirla [227].

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b)

Efectos de la nulidad entre las partes del acto nulo.

Para estudiar debidamente los efectos de nulidad debe distinguirse entre los efectos de ella entre las partes del acto nulo y respecto de terceros. El principio bsico lo consagra el Art. 1.687, el cual dispone en su inciso primero que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo. En consecuencia el efecto primordial de la nulidad es la "invalidez retroactiva del negocio (acto)" [228]. -El acto nulo se considera como no celebrado jams y las partes del mismo tienen derecho en consecuencia a ser colocadas en el mismo estado en que se encontraran si no hubiesen celebrado el acto nulo. Ahora bien, el mecanismo por el cual se logra colocar a las partes en el mismo estado en que se encontraran de no haber celebrado el acto, ser diverso segn este se haya cumplido o no. En efecto por muy nulo que sea un acto jurdico, mientras esa nulidad no sea declarada ste debe considerarse vlido, y en consecuencia es perfectamente posible que las partes le hayan dado cumplimiento con anterioridad a la declaracin de nulidad. A la inversa en el caso que la declaracin de nulidad sobrevenga antes de que el acto se haya cumplido y haya desplegado sus efectos, la nulidad al afectar la existencia del acto impedir que este se cumpla. Por esto ltimo y a propsito de los actos jurdicos creadores de obligaciones (contrato) la ley conceptualiza la declaracin de nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1.567 N 8). Ello se explica pues al desaparecer el contrato por la declaracin de nulidad, desaparecen a su vez los efectos del mismo como lo son las obligaciones que de el emanan. Por ello al declararse la nulidad de un contrato desaparece ste, y desaparecen consecuencialmente las obligaciones de el nacidas al extinguirse la fuente de la obligacin de donde emanaban. As por ejemplo si Pedro vende a Juan un inmueble, y pactan que la entrega del mismo y el pago del precio se verificarn 2 aos despus de celebrado el contrato, declarada la nulidad del contrato pendiente dicho plazo, se extinguir ste y en consecuencia las obligaciones de entregar y de pagar el precio se extinguen tambin. En tal caso, el efecto de la nulidad consistente en volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato se logra en forma simple mediante la extincin de las obligaciones emanadas del contrato. Con el slo expediente de extinguirse las obligaciones las partes vuelven a estar en el mismo estado en que se encontraran de no haberse celebrado el contrato. Distinta es la situacin en el caso que el acto declarado nulo se haya cumplido en todo o en parte y haya desplegado total o parcialmente sus efectos antes de la declaracin de nulidad.

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En tal caso el volver las partes al estado anterior a la celebracin del acto no se logra por el solo mecanismo de la declaracin de nulidad. Ello por cuanto el acto recibi cumplimiento y los efectos del mismo se produjeron. En tal supuesto, el objetivo de volver a las partes al estado anterior a la celebracin del acto se logra mediante la restitucin de lo que recibieron en ejecucin del acto declarado nulo. As por ej. si se declara nula una compraventa, el comprador debe restituir la cosa y el vendedor el precio. Las operaciones consistentes en la restitucin de lo dado en virtud de un contrato nulo se comprenden bajo la denominacin genrica de "restituciones mutuas" o "prestaciones mutuas". De conformidad al inciso 2 del Art. 1.687, las referidas restituciones mutuas se regulan de acuerdo a las reglas generales, referencia que debe entenderse hecha a las normas contenidas en el Prrafo IV del Ttulo XI, del Libro 21 relativo a las prestaciones mutuas en el caso de ejercicio de la accin reivindicatoria. Las prestaciones o restituciones mutuas reciben aplicacin tambin, en el caso de que el acto se haya cumplido parcialmente. As por ej. si en una compraventa declarada nula se hubiese pagado slo parte del precio, dicha parte debe ser restituida al vendedor. Existen casos en que la naturaleza del contrato declarado nulo inhibe que pueda aplicarse el efecto retroactivo de la nulidad, y est slo producir efectos para el futuro. Tal ocurre por ej. en caso del arrendamiento, declarado nulo el contrato este termina, pero las partes no podrn ser retrotrados al estado anterior, pues el goce de la cosa que el arrendatario tuvo no podr nunca ser restituido. Aparte de lo dicho, el principio general de la retroactividad de la nulidad consistente en que las partes deben ser vueltas al estado anterior a la celebracin del acto admite diversas excepciones consagrados en la ley. La primera de estas excepciones dice relacin con la nulidad declarada por objeto o causa ilcita. El Art. 1.687 al sentar el principio general del efecto retroactivo de la nulidad se encarga de precisar que dicho principio general reconoce como excepcin lo prevenido sobre objeto o causa ilcita. Por su parte el artculo 1.468 establece que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. La expresin repetir utilizada por el referido artculo significa que en tales casos no puede pedirse restitucin de lo dado o pagado en razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas. La expresin a sabiendas significa que la imposibilidad de restitucin afecta a aquel que dio algo en razn de un contrato nulo por objeto o causa ilcita, conociendo real y efectivamente la licitud de la causa u objeto. En consecuencia no se trata del conocimiento presunto y terico de la ley en virtud del artculo 8 del Cdigo, sino de un conocimiento real y efectivo. Concurriendo el supuesto anterior declarada la nulidad de un contrato por objeto o causa ilcita, el derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior a contratar, presenta la particularidad de que en tal

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caso dicho efecto retroactivo no permite obtener la restitucin de lo dado por aquel que celebr el acto en la conciencia de ser ilcito su causa o su objeto. As por ejemplo si Juan celebra con Pedro un contrato de compraventa sobre una estatua obscena, conociendo la ilicitud del contrato, y en cumplimiento de l entrega la estatua y recibe el precio, por mucho que posteriormente se haya declarado la nulidad del mismo, Juan no podr obtener de Pedro la restitucin de la estatua. Por lo anterior la norma del Art. 1.468, constituye una de las excepciones al efecto retroactivo de la nulidad respecto de las partes del contrato declarado nulo. La segunda excepcin a la regla general del efecto retroactivo de la nulidad est consagrada en el artculo 1.688. Segn esta regla, "si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ello no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz". La referida regla constituye excepcin al principio general, pues de aplicarse sus supuestos inhibe al que contacto con el incapaz de obtener la restitucin o reembolso de lo dado en virtud del contrato nulo, lo cual forma parte del efecto propio de la nulidad. La razn de ser de dicha excepcin estriba en una medida protectora del incapaz ya sea absoluto o relativo. "La ley protege al incapaz que puede haber distrado o disipado (pro su inexperiencia o falta de madurez) lo que el otro contratante dio o pago sin cuidar que se llenaran los requisitos exigidos por la ley para la celebracin del contrato" [229]. Ahora bien, la facultad del incapaz de retener y no restituir lo recibido no es absoluta, y supone que no se haya hecho ms rico, pues en tal caso no est exonerado de restituir y debe entregar lo recibido en la medida que se ha hecho ms rico. La ley establece las hiptesis en las cuales debe entenderse haberse hecho ms rico el incapaz. La primera de ellas se produce cuando las cosas pagadas o que recibi el incapaz en virtud del contrato nulo o las adquiridas por medio de ellos le fueron necesarias. El carcter de necesariedad, el cual es calificado por el juez se refiere tanto a lo recibido en virtud del contrato nulo (por ej. el dinero tomado en mutuo, el precio pro la venta, etc.) o a lo adquirido con ellas (por ej. el auto que compra con aquel dinero, las deudas que paga con el dinero recibido, etc.) El segundo caso en que se entiende que el incapaz se hizo ms rico, se da cuando las cosas pagadas o recibidas por el incapaz no le fueren necesarias pero subsisten y quiere retenerlas. Es decir "si el incapaz conserva en su poder la cosa recibida en virtud del acto jurdico nulo est obligada a restituirla" [230]. La tercera excepcin a la regla del efecto retroactivo de la nulidad est consagrada a propsito de la lesin en el Art. 1.895. De acuerdo con dicho artculo, declarada la nulidad de la compraventa por lesin enorme, el comprador se encuentra obligado a restituir la cosa, y para ello previamente debe purgarlo de las hipotecas u otros derechos reales constituidos en ella. 126

La norma referida constituye excepcin al efecto retroactivo de la nulidad por lo siguiente. De aplicarse dicho principio el efecto de la declaracin de nulidad debiera ser la desaparicin automtica de todos los derechos reales y gravmenes constituidos por el comprador sobre la cosa, ya que al declararse la nulidad de la compraventa se entiende sta no celebrada y en consecuencia el comprador carece de todo derecho sobre la cosa, y por ello los derechos constituidos por este sobre ella deben desaparecer. Sin embargo la ley no aplica dicho principio, y establece que el comprador debe en tal caso restituir la cosa purificada de dichos gravmenes. Ello implica que los gravmenes no desaparecen por el solo efecto de la nulidad como debiera ocurrir de aplicarse el principio general, sino que impone al comprador la necesidad de obtener la cancelacin de los mismos previo a la restitucin de la cosa. Lo excepcional de la regla no se refiere a la restitucin derivada de la nulidad, la cual en este caso se aplica, sino que alude a la supervivencia de los gravmenes los cuales de no existir el Art. 1.895, desapareceran por el solo efecto de la declaracin de nulidad. c) Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Hemos visto que la declaracin de nulidad da derecho a las partes ha ser restituidas al estado anterior a la celebracin del acto o contrato nulo. Asimismo hicimos presente que los efectos de la nulidad si bien retroactivos se producen slo una vez declarada la nulidad judicialmente. Lo anterior permite que en el lapso intermedio entre la celebracin del acto o contrato nulo y la declaracin de nulidad, perodo en que el acto es reputado valido, aquel que detentaba los bienes objeto del acto nulo, enajene o constituya derechos reales sobre dicho bien. As por ejemplo, si Pedro vende a Juan un inmueble, puede ocurrir que antes de la declaracin de nulidad de dicho contrato y con posterioridad a su celebracin Juan haya vendido a su vez dicho inmueble, lo haya hipotecado, gravado con una servidumbre, etc. La situacin anterior reclama de la ley un pronunciamiento en orden a que suerte corrern (una vez declarado la nulidad) las referidas enajenaciones o gravmenes una vez declarada la nulidad. El principio a este respecto esta dado por el Art. 1.689 del Cdigo el cual consagra que la nulidad judicialmente pronunciada da accin en contra de terceros poseedores salvo las excepciones legales. Lo anterior significa que adoleciendo un contrato de un vicio de nulidad, el titular del derecho de pedirla dispone de una accin personal para obtener dicha declaracin con las consecuencias restitutorias vistas, pero adems dispone de una accin real (accin reivindicatoria) en contra del tercero que recibi la cosa de manos de aquel que la detento en el lapso intermedio entre la celebracin del contrato y la declaracin de nulidad. As en el caso del ejemplo anterior, si Pedro vendi a Juan un inmueble y Juan a su vez lo vendi a Diego, declarada la nulidad del contrato de venta entre Pedro y Juan, el primero tiene accin reivindicatoria en contra de Diego (tercero) a fin de que este le restituya la cosa. 127

Lo anterior se explica por lo siguiente: pendiente la declaracin de nulidad el contrato nulo despliega sus efectos. As si se trata de una compraventa, hecha la tradicin de la cosa el adquiriente comprador se convierte en dueo de la cosa, al menos en forma aparente. En tal calidad puede efectuar los actos de dueo y puede en ejercicio de ello enajenar a su vez la cosa o gravarla con derechos reales. Una vez declarada la nulidad del acto, en este caso la compraventa, esta desaparece y desaparece a su vez el antecedente que legitima la tradicin subsecuente. En consecuencia el adquiriente comprador ya no es dueo de la cosa y por lo tanto las enajenaciones que hubiese hecho sobre ella, constituyen enajenaciones sobre cosa ajena. Al ser as el verdadero dueo de la cosa, que lo es aquel que celebro el acto primitivo declarado nulo, puede ejercer en tanto tal la accin reivindicatoria que tiene el dueo no poseedor (situacin en la que se encuentra y en contra del poseedor no dueo, a fin de obtener su restitucin. A este respecto debe tenerse claro que la reivindicacin supone la declaracin de nulidad y en consecuencia para intentarla en contra del tercero se debe haber previamente declarado. Asimismo, declarada la nulidad el desposeimiento de las cosas que el tercero detenta slo se logra a travs del ejercicio de la accin reivindicatoria, y no es en consecuencia un efecto automtico de la declaracin de nulidad. A fin de evitar que el tercero respecto del cual se interponga la accin reivindicatoria una vez declarada la nulidad, puede invocar que no le empece la declaracin de nulidad en virtud del Art. 3 inc. 2 del Cdigo y discutir nuevamente la validez del contrato, es recomendable ejercer conjuntamente la accin personal de nulidad y la accin reivindicatoria. La primera se dirige contra la parte del contrato nulo y la segunda en contra del tercero. Lo anterior es perfectamente posible no obstante tratarse de acciones diversas y demandados distintos, en virtud del Art. 18 del C.P.C. al emanar las acciones de unos mismo hechos. Por ltimo cabe destacar que la accin reivindicatoria procede en contra de cualquier tercero, este de buena o mala fe, es decir conociese o no la circunstancia de adolecer el acto de un vicio de nulidad. Por ltimo hace excepcin a lo anterior, el caso en que el tercero ha ganado el dominio de la cosa por prescripcin. Ello por lo siguiente: una vez declarada la nulidad el tercero si bien pierde la apariencia de dueo de la cosa que tena pendiente la declaracin de nulidad, no por ello deja de ser poseedor de la cosa. En tal calidad de poseedor no dueo y concurriendo los dems requisitos legales, puede llegar a ser dueo de la cosa, pero no ya por el modo derivativo de la tradicin, sino por el modo originario de la prescripcin, y en tanto dueo puede enervar la accin reivindicatoria invocando su condicin de propietario. Ello por la sencilla razn que al convertirse en dueo se extingue el dominio del reivindicante y la correspondiente accin de dominio de que era titular. CAPITULO VI 1.La Simulacin.

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Si bien puede parecer extrao ocuparse de la simulacin a continuacin del estudio de las nulidades ello se justifica por la complejidad del tema y la circunstancia de que la posibilidad de abordarlo con cierto xito por quien se inicia en los estudios de derecho, supone al menos un conocimiento previo de la teora de los actos jurdicos. Por ello hemos preferido tratar de la simulacin una vez concluido el estudio general de los actos jurdicos. Como observacin general debe tenerse presente que a diferencia de otros cdigos [231] nuestro Cdigo Civil no se ocupa ni regula orgnicamente la simulacin, lo que trae aparejado una dificultad anexa al tener que construirse la doctrina de la simulacin en el derecho chileno a partir de algunas disposiciones aisladas [232]. 2.Antecedentes Generales.

Cuando nos referimos a las dos opuestas concepciones que abordaban el problema de la incongruencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, concluimos con la opinin comn que en el sistema de nuestro Cdigo prevalece la voluntad interna por sobre la declarada [233]. Segn se vio la discordancia o incongruencia entre la voluntad interna y la declarada "puede ser involuntaria o predeterminada o voluntaria, y puede a la vez provenir de una sola de las partes o de ambas, situaciones que han dado nacimiento a diversas figuras jurdicas cuyas ms importantes categoras las constituyen la reserva mental, el error y la simulacin" [234]. As existe incongruencia entre la intencin y la declaracin en el caso del error esencial u obstativo, en el cual involuntariamente se declara una cosa queriendo otra, pudiendo provenir el de uno o ambos contratantes [235]. En tales casos el contrato es nulo al carecer o no existir consentimiento. Por su parte existe reserva mental, "en todos aquellos casos en que una de las partes contratantes desea o quiere una cosa internamente pero declara una diversa con el objeto de hacer consentir a la otra parte, si se trata de un acto bilateral, pero sin que sta conozca ese hecho [236]. A su vez los motivos de la reserva pueden ser lcitos o ilcitos. Como ejemplo de reserva mental ilcita se coloca el caso del individuo que deseando poseer carnalmente a una mujer le propone matrimonio indicando otro nombre. Un caso de reserva mental lcita sera el caso de alguien que deseando algn bien para otro le ofrece una retribucin si consiente en llevar a cabo determinado acto, En los casos de reserva mental el acto es vlido en tanto la reserva mental no haya sido conocida de la otra parte. En la simulacin, si bien hay divergencia entre la declaracin y la intencin, pero ella es voluntaria y buscado por las partes del acto que saben y conocen de antemano que la declaracin que van a emitir no es verdadera. 129

Es decir, en la simulacin la divergencia entre la voluntad y la declaracin es querida y buscada, es decir voluntaria de las partes del acto [237], quienes convienen en dar una apariencia de declaracin de voluntad para engaar al pblico. No obstante lo anterior, las partes que emiten la declaracin conocen que el verdadero alcance de su acuerdo no es el declarado, sino que el querido internamente el cual es asimismo conocido por ellos. 3.Conceptos.

De lo dicho se puede definir en consecuencia la simulacin como "la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engao la apariencia de un negocio (acto) jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo" [238]. En consecuencia la simulacin en su sentido jurdico tiene significacin anloga a su sentido natural de "hacer aparecer lo que no es, o mostrar una cosa que no existe" [239]. En la simulacin las partes hacen aparecer a terceros un acto que no es tal porque o bien no han querido celebrar ninguno, o bien hacen aparecer un acto diverso al que efectivamente celebraron. Lo anterior lleva a diferenciar dos formas de simulacin, la denominada simulacin relativa y la simulacin absoluta. Hay simulacin absoluta cuando las partes fingen celebrar un acto cuando en realidad no quieren celebrar ninguno. As por ej. Juan acosado por las deudas finge vender a su amigo Pedro un inmueble. La voluntad real es no celebrar acto alguno pero en la declaracin de voluntad que presentan a terceros uno aparece vendiendo y el otro comprando, es decir celebrando el acto jurdico de la compraventa. La simulacin es relativa en cambio, cuando las partes queriendo celebrar un acto aparecen celebrando uno diverso al querido. As por ej. Juan que quiere favorecer a su amante donndole un inmueble finge vendrselo. La voluntad de las partes es donar pero lo que declaran es vender. Junto a estas dos formas de simulacin se acostumbra incorporar una tercera consistente en la interposicin de persona, esto es la intervencin en el acto de "una persona que no tiene ningn inters serio y efectivo y que, es un mandatario secreto, una persona interpuesta [240], as por ej. un alcalde quiere favorecer con un contrato de obra pblica a un amigo, y presentan ante terceros el contrato como celebrado con una persona diversa del amigo a quien se quiere favorecer. La figura de la interposicin de persona es mencionado en diversos artculos del Cdigo Civil. As por ejemplo el Art. 2.144 dice que "no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que este le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. As tambin el Art. 966 consagra la 130

nulidad de la disposicin en favor de un incapaz aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona" [241] Cualquiera sea la forma de simulacin de estas tres posibles, todas tienen como elemento comn la insinceridad. Lo que los terceros advierten es falso, ellos no ven la verdad. 4.Comparacin de la Simulacin con otras figuras.

La simulacin se diferencia del error esencial en que en este ltimo la incongruencia entre lo que se quiere y lo que se declara es involuntaria y no buscada. En el error dicha incongruencia no es querida ni deseada sino involuntaria. A su vez la simulacin se diferencia de la reserva mental, en la circunstancia que si el acto es bilateral, la incongruencia entre declaracin e intencin, si bien voluntaria de quien la emite, no es conocida del otro contratante. Por eso Ferrara compara la situacin del otro contratante ante la reserva mental, con la de los terceros ante la simulacin [242]. "Como la simulacin requiere el concurso de varias partes contratantes, esta excluida del campo de los actos unilaterales y si el declarante tiene una voluntad opuesta a la que declara constituye reserva y no simulacin [243]. En consecuencia en tales casos se debe estar a los efectos de la reserva mental y no a los de la simulacin. 5.Ilicitud de la simulacin.

Es comn, segn se vio, a toda forma de simulacin la insinceridad o engao. Sin embargo del hecho de existir engao cada vez que hay simulacin no se desprende que toda simulacin sea ilcita. Ello por cuanto, a diferencia de la moral, para el derecho la ilicitud de la simulacin deriva no de existir engao - en cuyo caso toda simulacin debiera reputarse ilcita - sino de la circunstancia de que dicho engao tenga el propsito de daar o perjudicar a alguien. En consecuencia, la ilicitud de la simulacin slo concurre cuando ella tiene por finalidad el daar a otro. Es esto ha habido una evolucin pues originalmente se consideraba a toda simulacin como ilcita al contener un engao, ya que "son el fraude y el crimen y no las acciones buenas las que buscan la complicidad de las sombras" [244]. En consecuencia lo que determina la ilicitud de la simulacin son los fines perseguidos con ella. As por ejemplo pueden esbozarse ejemplos de simulacin lcita que si bien engaan a terceros no les daan. "As un padre extiende un cheque por una suma cuantiosa para ser exhibido entre los regalos de su hija, un curador consiente en hacer figurar en el inventario solemne de su pupilo bienes imaginarios con el objeto de decidir un matrimonio ventajoso para su pupilo [245], una fea se concierta con un amigo para fingir celebrar un contrato de esponsales y aparecer con xito sentimental, etc.

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Sin embargo la mayora de las veces la simulacin obedece a fines ilcitos, consistentes stos en perjudicar a terceros. Como expresa Pescio: "Sin embargo la licitud de la simulacin puede resultar una hermosa ilusin. Ordinariamente quienes simulan o disimulan un acto jurdico persiguen la realizacin de un fraude..." "Ser muy difcil encontrar un caso de simulacin absoluta de carcter inocente, es probable que se puedan citar casos de simulacin relativa que no entraen una finalidad vedada; por ejemplo una persona quiere mantener en reserva una liberalidad hecha a un tercero an cuando lo ms probable es que con este procedimiento se eludan los impuestos que gravan la liberalidad o se viola la ley que ordena la insinuacin de las donaciones que excedan de cierta cuanta (Art. 1.401)". "En la simulacin que consiste en la interposicin de una persona que no tiene inters en el negocio, es posible encontrar casos inocentes. Los autores nos dan los siguientes ejemplos: Pedro acreedor de un pariente, no desea aparecer cobrndole ejecutivamente el crdito, finge cederlo a un amigo para que este proceda en contra del deudor, la utilizacin de un intermediario para obtener que el dueo del terreno vecino a una fabrica que necesita extenderse, no cobre un precio excesivo, etc. [246]. En el caso de la simulacin por interposicin de personas de ordinario ella pretender fines ilcitos. Tal ocurre en los casos que se le utiliza para burlar una incapacidad legal o como medio de burlar los derechos de un tercero [247]. 6.Efectos de la simulacin.

El principio es que la simulacin pos si misma no es causal de nulidad: toda convencin que tenga causa y objeto lcito obliga a los que han consentido y la ley debe asegurar el respeto a la palabra empeada [248]. En la simulacin existen dos actos, uno ostensible o aparente que se hace conocido de los terceros, y uno secreto u oculto que contiene el acuerdo real coincidente con la verdadera intencin de las partes. El uno se exhibe y el otro se oculta, en trminos tales que los terceros conocen el acto aparente y las partes el acto oculto. El Art. 1.707 de nuestro Cdigo Civil si bien de un contenido perceptivo aparentemente modesto, ha servido de base para derivar de l la regulacin de la simulacin en nuestro derecho civil a falta de una reglamentacin orgnica [249]. Pues bien dicho artculo en su inc. 1ro. dispone que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Nuestra doctrina ha extendido el trmino "alterar" al caso de contener el instrumento privado otro acuerdo distinto al contenido en el instrumento pblico. Es decir ha tomado la palabra alterar en el sentido de que el acto ostensible se contiene en la escritura pblica y el acto oculto en el instrumento privado. Lo anterior no excluye que el trmino "alterar" puede comprender una situacin no ya de simulacin, sino de una modificacin posterior por instrumento privado de un contrato celebrado antes por escritura pblica. De la regla anterior, cuando se aplica a la simulacin, nuestros autores deducen que en tal caso el acto oculto vale para las partes y sus relaciones se rigen por el contenido de l. 132

Ello lo deducen del contenido del artculo 1707 referido pues al decir que el instrumento privado no produce efecto contra terceros, reconoce implcitamente que si lo produce entre las partes y entre ellas es eficaz. Debe prevenirse que lo dicho no implica que el acto oculto deba constar siempre un instrumento privado pues podra ser consensual en determinadas cosas. En consecuencia, para el estudio de los efectos de la simulacin debe distinguirse entre las partes y los terceros. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real y en consecuencia stas deben regirse por dicha voluntad gozando del derecho a hacerlo prevalecer en contra de la voluntad declarada. "En el pensamiento de las partes el acto ostensible no tiene valor alguno; el acto ostensible es estril, no debe producir efecto alguno. Lo nico que es eficaz es el acto secreto siempre que, naturalmente su existencia pueda ser acreditada [250]. En lo que respecta a los terceros, estos no han intervenido en el acto simulado, no conocen ms que el acto aparente. Por ello el principio es que los terceros no pueden ser perjudicados por los pactos secretos de las partes al no conocerlos, pero si pueden aprovecharse de los pactos ocultos si les conviene y siempre que los puedan acreditar y probar [251]. En consecuencia, si bien los terceros no pueden ser afectados por el acto oculto, si pueden aprovecharse de l e invocarlo segn les convenga siempre y cuando obviamente lo logren probar. Ello se desprende en nuestra legislacin del artculo 1707 que al sealar que las escrituras privadas en los casos a que se refiere la norma no producirn efectos contra terceros permite que si lo surtan en favor de terceros. Lo anterior, al haber pluralidad de terceros puede hacer nacer conflictos entre ellos, pues algunos pueden pretender invocar el acto oculto mientras que otros pueden querer invocar el acto aparente. La legislacin nuestra no resuelve el punto, pero en doctrina se sientan algunos principios como por ej., que prima la decisin del tercero de buena fe respecto del que no lo est, etc. [252]. 7.Accin de simulacin y prueba de sta.

La accin de simulacin es aquella que "tiene por objeto establecer la voluntad real y verdica de las partes y hacerla primar sobre la voluntad que falsamente expresaron [253]. Nuestro Cdigo no regula, especificamente dicha accin, lo cual no ha sido bice para que la jurisprudencia lo reconozca.

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Los titulares de dicha accin sern todos aquellos que tengan un inters jurdico subordinado a la declaracin judicial de la existencia del acto oculto. En cuanto a la prueba de la simulacin debe distinguirse entre las partes y terceros. Entre las partes, y en el caso que estos hayan extendido un resguardo escrito o contraescritura dando cuenta del acto oculto dicho instrumento servir de prueba del acto encubierto. Tambin podr probarse por otros medios como la prueba de testigos pero sujeto en ese caso a las restricciones de los Arts. 1.708 y 1.709, la confesin, etc. Tratndose de la prueba de la simulacin por terceros todos los medios sern admisibles sin restriccin de la prueba testimonial o ninguna otra. Obviamente que para los terceros les ser difcil sino imposible tener acceso a la contraescritura, por lo cual de ordinario la prueba a la cual tendrn que recurrir ser la prueba indiciaria o de presunciones [254].

NDICE Pag. CAPITULO I 1.- Hechos Materiales y Hechos Jurdicos 2.- Clasificacin de los Hechos Jurdicos 3.- Acto Jurdico 1 3 4

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3.1. Efectos del acto jurdico 3.2. El acto jurdico en el Cdigo Civil. 4.- Origen y Evolucin del Concepto y utilidad del mismo 5.- Clasificacin de los Actos Jurdicos a) Actos Jurdicos Unilaterales y Bilaterales b) Actos Jurdicos solemnes y no solemnes c) d) e) f) g) h) i) Actos Jurdicos entre vivos y por causa de muerte Actos Jurdicos Patrimoniales y de Familia Actos Patrimoniales Onerosos y Gratuitos Actos Puros y Simples y sujetos a modalidades Actos consensuales y reales Actos nominados e innominados Actos principales, accesorios y dependientes

5 6 7 10 10 14 20 21 22 22 23 24 24

CAPITULO II 1.- Elementos constitutivos del acto Jurdico 2.- Requisitos de Existencia y Validez del Acto Jurdico 3.- Voluntad a) Seriedad b) Manifestacin 4.- Conflictos entre la declaracin y la manifestacin 5.- Formacin del Consentimiento CAPITULO III 1.- Vicios la Voluntad 2.- El error a) Error Esencial b) Error Sustancial c) Error Accidental d) Error en la Persona 3.- La Fuerza a) Injusticia de la Fuerza b) Gravedad de la Fuerza c) Que sea determinante 4.- El dolo a) Dolo positivo y negativo b) Dolo bueno y malo c) Dolo principal e incidental d) Breve referencia al Derecho del Consumidor 5.- La Lesin

25 27 28 29 30 34 35

38 40 42 43 46 47 50 52 53 54 55 58 58 59 62 62

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CAPITULO IV 1.- La capacidad a) Incapacidades Absolutas a.1 Dementes a.2 Impberes a.3 Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito b) Incapacidades relativas b.1 Menores adultos b.2 Disipadores en interdiccin c) Incapacidades especiales o particulares 2.- El objeto a) Requisitos del objeto si es una cosa a.1 Real a.2 Comerciable a.3 Determinacin b) Requisitos del objeto si es un hecho b.1 Determinado b.2 Fsicamente posible b.3 Moralmente posible c) Objeto ilcito c.1 Actos contrarios al Derecho Pblico Chileno c.2 Pactos sobre sucesiones futuras c.3 Condonacin de dolo futuro c.4 Deudas contradas en juegos de azar c.5 Venta de libros prohibidos, lminas obscenas, etc. c.6 Contratos prohibidos por las leyes c.7 Enajenacin que importa objeto ilcito N 1 Casos que no estn en el Comercio N 2 Derechos o privilegio que no pueden transferirse a otra persona N 3 Casos embargados por Decreto Judicial N 4 Cosas litigiosas 3.- La Causa a) Consideraciones Preliminares b) Acepciones de Causa c) Antecedentes Histricos d) La Causa en el Cdigo Civil e) Jurisprudencia Nacional f) Prueba de Causa g) Sancin a Falta e Ilicitud de Causa h) Actos Abstractos CAPITULO V

64 66 66 66 67 67 68 68 69 70 71 71 74 74 76 76 76 77 78 79 79 80 81 83 83 84 86 87 87 90 91 91 92 93 99 102 102 103 103

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1.- Ineficacia de los Actos Jurdicos 2.- Nulidad e Inexistencia 3.- La Inexistencia en Nuestro Derecho 4.- La Nulidad y sus Clasificaciones 5.- Caractersticas de la Nulidad 6.- La Nulidad Absoluta a) Personas que pueden pedirla b) Personas Impedidas de Pedirla 7.- La Nulidad Relativa 8.- Prescripcin y Aspectos Procesales 9.- Confirmacin de la Nulidad 10.- Efectos de la Nulidad a) Aspectos Generales b) Efectos entre las partes c) Efectos respecto de terceros CAPITULO VI 1. La Simulacin 2. Antecedentes 3. Conceptos 4. Comparacin con otras figuras 5. Ilicitud de la Simulacin 6. Efectos de la Simulacin 7. Accin de Simulacin y Prueba -----------------------

104 106 108 109 111 112 113 116 117 119 121 122 122 124 127

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[1]. Sobrestimar la importancia del concepto de acto jurdico frente a otros conceptos del sistema del derecho civil, es objeto hoy de crticas. Por ejemplo vase Francisco Galgano. El Negocio Jurdico. Valencia 1992, prlogo. [2] La distincin de los hechos humanos que producen consecuencias de derecho sin ser queridas por su autor, en lcitos e ilcitos, aparece ausente en la generalidad de los autores nacionales quienes al referirse a esa categora de hechos slo aluden a los delitos y cuasidelitos, y entienden o parecen entender que casos como la ocupacin por ej. caben en la categora de los actos jurdicos. [3] Si se considera la voluntariedad como elemento esencial del acto humano, conductas involuntarias no caben en esa categora. [4] As por ejemplo el manual del Profesor de la U. de Concepcin Ramn Domnguez lleva por ttulo "Teora General del Negocio Jurdico". [5] [6] [7] [8] [9] [10] Stolfi Giuseppe. "Teora del Negocio Jurdico" Edit. Revista de Derecho Privado. 1959, Pg. 7. Roberto de Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil. Edit. Reus 1979, Tomo I. Pg. 237 R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pg. 238 R. de Ruggiero. op. cit. Tomo I, Pg. 239 En 1985 se dict un Cdigo Civil para Paraguay. Federico de Castro y Bravo "El Negocio Jurdico" Edit. Civitas 1985. Pg. 20

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[11] Messineo. op. cit. Tomo II, Pg. 340 [12] Messineo. op. cit. Tomo II, Pg. 340 [13] De Castro. op. cit. Pg. 22 [14] De Castro. op. cit. Pg. 27 [15] De Castro. op. cit. Pg. 27 [16] De Castro. op. cit. Pg. 27 [17] De Castro. op. cit. Pg. 27 [18] Hay quienes en ese tipo de hiptesis ven tantos actos unilaterales diversos como personas concurren a expresar su voluntad [19] A este respecto existe bastante confusin de terminologas, nosotros hemos seguido en este punto las explicaciones de Messineo. [20] Advirtase lo prevenido en la nota 18, en orden a que existe discrepancia si en tales casos hay un slo acto unilateral o varios diversos segn el nmero de voluntades concurrentes. [21] Acerca de estos conceptos puede consultarse Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 347 [22] Avelino Len "La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos" Editorial Jurdica de Chile 1979, Pg. 22. [23] A. Len. op. cit. Pg. 22. [24] Carlos Ducci. Derecho Civil Parte General. Edit. Jurdica de Chile 1988. Pg. 330 [25] Tal es la doctrina contenida en el fallo de Rev. de Der. Tomo 8, 2 parte, sec. 1a, Pg. 62. Comentario a dicha sentencia en Manuel Somarriva Undurraga. Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia. Edit. Jurdica 1984. Pg. 160, N 206. [26] Victorio Pescio. Manual de Derecho Civil. Edit. Jurdico de Chile 1978. Tomo II, Pg. 39. [27] En tales casos operan solo las limitaciones a la autonoma de la voluntad, esto es, la ley el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. [28] Pescio. op. cit. Tomo II Pg. 30 [29] A. Len. op. cit. Pg. 26. [30] Antonio Vodanovic. Curso de Derecho Civil. Parte general y los Sujetos de Derecho. 1! parte. Edit. Nascimento 1971. Pg. 314 [31] Stolfi. op. cit. Pg. 15 [32] Pescio. op. cit. Pg. 41. La generalidad de los autores considera como elementos esenciales generales a los requisitos de existencia de los actos jurdicos y dentro de ellos a la voluntad, el objeto y la causa. Las solemnidades son consideradas elementos esenciales segn si se le considera un requisito autnomo. En lo que a la causa respecta, hay quienes al controvertir que sea un elemento de todos los actos jurdicos le niegan carcter de elemento esencial. Vase por ejemplo: Domguez. op. cit. Pg. 35, Ducci. op. cit. Pg. 222. Vodanovic. op. cit. 2 parte Pg. 322. [33] Pescio. op. cit. Pg. 41 [34] Messineo. op. cit. Tomo II Pg. 361. [35] Len. op. cit. Pg. 45 [36] Len. op. cit. Pg. 43 [37] Georges Ripert, Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Edit. La Ley 1964. Tomo IV. Pg. 107 [38] Nota de Velez Sarfield al artculo 923 del Cdigo Civil Argentino. [39] Ripert op. cit. Tomo IV Pg. 110 [40] Cifuentes Santos "Negocio Jurdico" Editorial de Palma 1986 Pg. 332 [41] Domnguez. op. cit. Pg. 63. [42] El detalle de las posiciones de los diversos autores se puede ver en "De la Ignorancia de la Ley" Hernn Corral Talciani. Edit. Jurdica 1987, Pg. 145 y siguientes. [43] Revista de Derecho y Jurisprudencia. T.42 Secc. 1ra. Pg. 551 [44] Ripert Boulanger. Tomo IV op. cit. Pg. 111 [45] La referida terminologa no es unnime, as por ej. Len op. cit. Pg. 170 emplea la expresin "error sustancial" para designar con ello todas las especies de error que vician el consentimiento utilizando la expresin

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"error en la sustancia" para lo que nosotros denominamos error sustancial, que es por lo dems la denominacin generalmente empleada. [46] Opinin de Duranton citado en Ripert y Boulanger. op. cit. Tomo IV. Pg. 113 [47] Pothier Tratado de Las Obligaciones, Edit. Bibliogrfica Argentina 1961. Pg. 21. [48] A. Len. op. cit. Pg. 171 [49] Pothier. op. cit. Pg. 21 [50] Una explicacin de ambos concepciones en materia de error puede verse en De Castro op. cit. Pg. 108 y siguientes y Domnguez op. cit. Pg. 68 y siguientes. [51] Asi por ej. Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Edit. Jurdica 1979 Tomo 12 Pg. 155. Pescio op. cit. Pg. 59. Vctor Vial, Teora General de los Actos Jurdicos Ediciones UC 1985 Pg. 56. [52] Claro Solar op. cit. Tomo XII Pg. 156. Alessandri Besa Arturo. De la Nulidad y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Ediar Editores s/f Tomo II Pg. 698 y siguientes. [53] Len op. cit. Pg. 172 y siguientes [54] Vodanovic. op. cit. Pg. 360 [55] Len. op. cit. Pg. 173 [56] C. Concepcin 23 de Julio de 1932 G. 1932, 2 semestre N 114 Pg. 436. [57] Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117 [58] Ripert Boulanger op. cit. Pg. 117 [59] Tal es el ejemplo de Garca Goyena incorporado al proyecto de Cdigo Civil Espaol. Cifuentes Santos. Negocio Jurdicos. Edit. Astrea 1986 Pg. 354. [60] Cifuentes op. cit. Pg. 358 [61] Adems de este pueden consultarse otros casos en Ripert. Boulanger op. cit. Pg. 118 [62] Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 355 [63] Citado en Cifuentes op. cit. Pg. 440 [64] Ripert Boulanger op. cit. Pg. 133 [65] Messineo op. cit. Pg. 441 [66] Albaladejo. citado por Cifuentes op. cit. Pg. 441. No obstante ello hay quienes ven en la fuerza un caso de contradiccin entre voluntad interna y declaracin. As por ej. Puig Brutan Jos. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II-1. Bosch 1988 Pg. 71 [67] Messineo. op. cit. Pg. 443 [68] Dicha norma dispone. La amenaza de ejecutar un acto lcito o la amenaza de ejercer un derecho no constituye fuerza. La amenaza de ejecutar un acto solamente lcito en apariencia puede constituir fuerza. Luisiana Civil Code 1991 Edition Vest Publishing. Co. [69] Este caso cae en la hiptesis ms general del temor a la infamia como constitutivo de fuerza. Contrariamente a la opinin del Derecho Romano hoy se admite el temor a la infamia o prdida del buen nombre como constitutivo de fuerza, atendiendo las circunstancias particulares del amenazado. Vase Claro Solar op. cit. Pg. 205 N 811 [70] As por ejemplo se declara nulo por fuerza un reconocimiento de deuda prestado por un chileno en pas extranjero ante la amenaza del Consul Chileno de no restituirle los pasaportes si no le prestaba dicho reconocimiento. Rev. de Derecho T. 45 Secc. 1a Pg. 408. [71] Vase nota 69. [72] Vase por ej. Len op. cit. Pg. 199 [73] Pescio op. cit. Pg. 75 N 180 [74] Incoherente segn la expresin de Pescio [75] Pothier op. cit. Pg. 28 N 28 [76] Ripert Boulanger op. cit. Pg. 124 [77] Messineo op. cit. Pg. 443 N 11 [78] Citado por Pescio op. cit. Pg. 82 y siguientes.

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[79] Al respecto puede consultarse Len. op. cit. Pg. 209 y siguientes. [80] Cifuentes. op. cit. Pg. 419 [81] Stolfi. op. cit. Pg. 194. Len op. cit. Pg. 215 [82] Larroumet Christian Teora General del Contrato. Edit. Temis 1993. Volumen I Pg. 92 [83] Larroumet op. cit. Pg. 92 [84] La evolucin histrica de la institucin puede consultarse en Cifuentes op. cit. Pg. 468 [85] Citado por Pescio op. cit. Pg. 94 [86] Messineo op. cit. Pg. 109 [87] Messineo op. cit. Pg. 109 [88] Pescio op. cit. Pg. 96 [89] Len op. cit. Pg. 293 [90] Claro Solar op. cit. Pg. 27 [91] Pescio op. cit. Pg. 108 [92] Len op. cit. Pg. 305 [93] Cdigo Civil Argentino AZ Edit. 1989 Pg. 25 [94] Pescio op. cit. Pg. 111 Nota (1) [95] As por ej. Len. El objeto en los actos jurdicos Edit. Jurdica 1983 Pg. 2 [96] Vase Claro Solar op. cit. Pg. 253. Tal es la razn de porque en algunas sistematizaciones de la materia relativa al objeto, se alude al requisito de posibilidad de este como comn a cualquier clase de objeto, sea una cosa un hecho o una abstencin, posibilidad que en el caso de una cosa slo puede referirse a que la cosa exista. (Vase Ripert - Boulanger op. cit. Pg. 167) [97] As si la cosa perece por caso fortuito se extinguir la obligacin del deudor, si se destruye en cambio por dolo o culpa del deudor subsistir la obligacin pero variar de objeto debindose en tal caso la indemnizacin de perjuicios. [98] Len op. cit. Pg. 9 [99] Claro Solar op. cit. Pg. 255. En las ventas comerciales son frecuentes las ventas de cosas futuras como pedidos a los fabricantes, que en el momento de aceptar no tiene los productos Ripert - Boulanger op. cit. Pg. 167. Tratndose de compra de cosas que se fabricarn o construirn se presenta un problema de calificacin del contrato entre una compraventa o un arrendamiento de servicios. Vase Larroumet op. cit. Pg. 291. [100] Giorgi. citado por Len, op. cit. Pg. 10. [101] Claro Solar op. cit. Pg. 259 y siguientes [102] Pescio op. cit. Pg. 122 [103] Ripert - Boulanger Pg. 165 [104] Giorgi Jorge. Teora de las Obligaciones, Editorial Reus 1929. Tomo III, Pg. 306 [105] Ejemplo de Gaudemet. Teora General de las Obligaciones. Edit. Porra 1984 Pg. [106] Len. "El objeto..." Pg. 30 [107] Len. "El objeto..." Pg. 34 [108] de la Morandiere Julliot. La nocin de orden pblico en derecho privado "Editor Alberto Hernndez S/T Pg. 1. Introduccin [109] Henard. Citado por Pescio. Manual de Derecho Civil Tomo I Edit. Jurdica 1978 Pg. 308 [110] Rev. de Der. y Jus. Tomo VII Secc. 1a. Pg. 287 [111] La proscripcin de dichos pactos por el Art. 1.463 se ha considerado que alcanza a un acto unilateral de renuncia de los derechos a una sucesin futura. Vase Len "El objeto" Pg. 53 [112] Vase por ejemplo Gaudement. op. cit. Pg. 113 [113] Linezazoro Gonzalo. Pacto sobre sucesin futura. Edit. Jurdica 1981 Pg. 191 [114] Linezazoro. op. cit. Pg. 193 [115] Linezazoro op. cit. Pg. 193 y siguientes [116] Gaudemet op. cit. Pg. 113

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[117] Giorgi. op. cit. Vol. 3 Pg. 371 y siguientes [118] Claro Solar op. cit. Pg. 289 [119] Al respecto puede consultarse, Claro Solar op. cit. Pg. 293 y siguientes. [120] Citado en Amunategui Miguel Luis. Imperfecciones y Erratas en el Cdigo Civil Chileno. Imprenta Cervantes 1894 Pg. 92. [121] Pueden consultarse. Domnguez op. cit. Pg. 156. Len op. cit. Pg. 86. etc. [122] De Castro y Bravo. op. cit. Pg. 164 [123] Vase por ej. la cita de Joserand en Len A. La Causa, Edit. Jurdica 1990 Pg. 13. Hay quienes asimismo objetan que forme parte del programa de 1er. ao de Derecho Civil. As por ej. Pescio op. cit. N 232 Pg. 166. [124] Gaudement op. cit. Pg. 128. Pescio op. cit. N 245 Pg. 137 [125] Vase De Castro. op. cit. Pg. 164 [126] De Castro. op. cit. Pg. 164 [127] De Castro. op. cit. Pg. 164 y siguientes [128] De Castro. op. cit. Pg. 164 y siguientes [129] Pescio. op. cit. Pg. 128 N 235. Len. op. cit. Pgs. 23 y siguientes. Vial. op. cit. Pg. 113 y siguientes. [130] Pescio. op. cit. Pg. 129 [131] Pescio. op. cit. Pg. 131, Vial. op. cit. Pg. 113. Len. La Causa Pg. 24 [132] Claro Solar. Explicaciones de D. Civil Chileno y Comparado. Tomo 11 Pg. 91 a Pg. 308. [133] Citado en Hevia. op. citl Pg. 15 [134] Len. La Causa Pg. 29; Claro Solar. op. cit. Pg. 308; Vial. op. cit. Pg. 114; Pescio. op. cit. Pg. 132 [135] Ripert-Boulanger. op. cit. Tomo IV Pg. 182 [136] Ripert. op. cit. Pg. 182 [137] Ripert. op. cit. Pg. 182 [138] Ripert. op. cit. Pg. 182 [139] Hevia. op. cit. Pg. 17 [140] Hevia. op. cit. Pg. 21. Len. op. cit. Pg. 21 [141] Citado en Dabin Jean. Edit. Rev. de Derecho Privado 1955. La Teora de la Causa. Pgs. 17 y siguientes. [142] Pothier. op. cit. N 42 Pg. 32 y siguientes [143] Dabin. op. cit. Pg. 57 [144] Dabin. op. cit. Pg. 96 y siguientes [145] Dabin. op. cit. Pg. 97 [146] Vase la exposicin de motivos de Portalis en Dabin (op. cit. Pg. 6) [147] Hevia. op. cit. Pg. 33 [148] Hevia. op. cit. Pg. 35 [149] Pescio. op. cit. Pg. 157 [150] Pescio. op. cit. Pg. 159. [151] Ripert. op. cit. Pg. 189 [152] Hevia. op. cit. Pg. 45 [153] Vase Hevia. op. cit. Pg. 46 [154] Dabin. op. cit. Pg. 166 [155] Hevia. op. cit. Pg. 68 [156] Vodanovic. op. cit. Pg. 425 no obstante ser partidario de la doctrina clsica considera a la causa elemento del acto. [157] Hevia. op. cit. Pg. 82 [158] Tal es la opinin de Vial. op. cit. Pg. 121 y siguientes [159] Ms fallos en ese sentido pueden verse en Pescio. op. cit. Pg. 146 [160] Pueden consultarse estas y otras fallos en Somarriva. op. cit. Pg. 173

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[161] Len. op. cit. Pg. 49. Pescio. op. cit. Pg. 151 [162] Vase Len. op. cit. Pg. 56 [163] Len. op. cit. Pg. 40 [164] Domguez. op. cit. 188 [165] De Castro. op. cit. Pg. 462 [166] Karl Larenz. Derecho Civil parte General, Edit. Rev. de Derecho Privado 1978, Pg. 622 [167] Stolfi. op. cit. Pg. 77 [168] Hay casos en que el ordenamiento reacciona de otras formas ante el incumplimiento de mandatos relativos a la celebracin de un acto determinado. Vase Arturo Alessandri Besa. "La Nulidad y Rescisin en el Derecho Chileno" Ediar S/F Pg. 17 [169] Stolfi. o. cit. Pg. 77 [170] Por ej. el arrendamiento (Art. 1951) el mandato (Art. 2163 N 3) etc. La revocacin como causa de terminacin de los contratos es excepcional pues lo ordinario es que si un contrato se forma por la voluntad de dos partes sea necesario la voluntad de ambas partes para ponerle trmino. [171] De Castro. op. cit. Pg. 463 [172] Domnguez. op. cit. Pg. 206 [173] Georges Lutzesco. Teora y Prctica de las Nulidades. Edit. Porra 1985. Pg. 166 [174] Pescio. op. cit. Pg. 190 [175] Claro Solar. op. cit. Tomo 12 N 1908 Pg. 582. De Castro. op. cit. Pg. 465 hace el smil del acto inexistente con un fantasma y del acto nulo con el nacido ya muerto. [176] Esto no obsta a que en el mismo proceso se demande conjuntamente la nulidad y la restitucin, pero cronolgicamente una precede a la otra. [177] Obviamente en tal caso la sentencia deber pronunciarse sobre la inexistencia del acto al ser el supuesto de la accin reivindicatoria intentada. [178] Vodanovic. op. cit. Pg. 460 [179] Claro Solar. op. cit. Pg. 582 [180] Vase Vial. op. cit. Pg. 153. Domnguez. op. cit. Pg. 211 [181] Vial. op. cit. Pg. 150 [182] De Castro. op. cit. Pg. 465 [183] Domnguez. op. cit. Pg. 212 [184] Domnguez. op. cit. Pg. 212 [185] Pescio. op. cit. Pg. 203 [186] Existen derechos en que dicha clasificacin tiene consagracin positiva. As por ej. el Art. 1039 del Cdigo Civil Argentino dispone: La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o solo parcial. La nulidad parcial de una disposicin en el acto no perjudica a las otras disposiciones vlidas siempre que sean separables. [187] Existen opiniones contrarias en el sentido de que el pacto en tal caso es ntegramente nulo. [188] De Castro. op. cit. Pg. 492 [189] Alessandri. op cit. Pg. 80 [190] Domnguez. op. cit. Pg. 215 [191] En aplicacin de este principio, por ejemplo la Jurisprudencia ha declarado que la prohibicin del contrato de compraventa entre cnyuges no puede hacerse extensivo a la adjudicacin de bienes comunes. Estos y otros fallos que aplican el principio pueden verse en Rodrguez Zalazar Enrique. De la nulidad civil ante la Jurisprudencia. Imp. El Imparcial 1938 Pg. 36 y siguientes. [192] Advirtase lo prevenido al tratar del error esencial en orden a la discrepancia de opiniones respecto de la sancin que acarrea. [193] Lutzesco. op. cit. Pg. 294 [194] Pescio. op. cit. Pg. 210

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[195] La ultra petita es causal de casacin de la sentencia cuando ella se extiende a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, y dicho vicio excepcional se configurara si el juez declarara una nulidad no solicitada, de no existir la excepcin del Art. 1683. [196] Pescio. op. cit. Pg. 212 [197] Pescio. op. cit. Pg. 212 [198] Pescio. op. cit. Pg. 222 [199] Dado el inters general que ampara la nulidad absoluta, el inters personal del que lo invoca se pone al servicio del inters superior al cual atenta el contrato. Vase Ripert. op. cit. N 713 Pg. 425 [200] Podra llamar la atencin que las partes del acto nulo, es decir quienes infringieron la ley al celebrarlo puedan invocar la nulidad como interesados. La razn de esto como expresa Lutzesco. op. cit. Pg. 279, en que "al establecerse la nulidad no se ha propuesto castigar a las personas mismas sino impedir el establecimiento de reglas jurdicas ilcitas". [201] Claro Solar. op. cit. Tomo XII N 1926 Pg. 606 [202] Alessandri. op. cit. Pg. 549. En contra Domnguez. op. cit. Pg. 221 [203] Alessandri. op. cit. Pg. 553 [204] Domnguez. op. cit. Pg 221 [205] Alessandri. op. cit. N 606 Pg. 556 [206] Domnguez. op. cit. Pg. 223 [207] No obstante lo dicho no faltan barbaridades en nuestra jurisprudencia. As por ej. se declara que el acreedor de una persona que enajena un bien, carece de inters para anular la enajenacin que le hara volver al patrimonio del deudor. Vase Pescio. op. cit. Pg. 214. [208] Domnguez. op. cit. Pg. 227. Por lo dems el conocimiento del vicio no supone slo conocer la ley sino tambin la circunstancia de hecho que configura el vicio. [209] Pescio. op. cit. Pg. 217 [210] Pescio. op. cit. Pg. 217 [211] Pescio. op. cit. Pg. 219 [212] Pescio. op. cit. [213] Vase Alessandri. op. cit. Pg. 892 y las referencias all consignadas. [214] Alessandri. op. cit. Pg. 913 [215] Vase Alessandri. op. cit. Pg. 917 [216] Ruggiero. op. cit. Tomo 1 Pg. 323 [217] Domnguez. op. cit. Pg. 239 [218] Pescio. op. cit. Pg. 223 [219] Vase Alessandri. op. cit. Pg. 930 y sgtes. [220] Vase Pescio. op. cit. Pg. 225 [221] Domnguez. op. cit. Pg. 240 [222] Vase Domnguez. op. cit. Pg. 240. Pescio op. cit. Pg. 225. Claro Solar. op. cit. Tomo XII N 1.953. Alessandri. op. cit. Pg. 929 y sgtes.. Rodrguez Salazar. op. cit. Pg. 45. [223] Se ha preferido esta definicin a otras que la configuran como una mera renuncia al derecho a demandar la nulidad pues segn veremos la confirmacin implica algo ms que el mero no ejercicio de la accin de nulidad. Vase Domguez. op. cit. Pg. 244 N 173. [224] Domnguez. op. cit. Pg. 244 N 173 [225] Por lo dems una renuncia al derecho de demandar la nulidad pactada en el mismo contrato nulo, adolecer de la misma nulidad que afecta al contrato al formar parte de l. [226] Domnguez. op. cit. Pg. 248 [227] As por ej. un contrato que es nulo por objeto ilcito lo es respecto de todas las partes, lo mismo un contrato solemne en que se han omitido las solemnidades, etc. [228] Domnguez. op. cit. Pg. 250 [229] Claro Solar. citado en Pescio, op. cit. Pg. 237

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[230] Pescio, op. cit. Pg. 239 [231] As por ej. el Cdigo Argentino Arts. 955 y siguientes. Cdigo Peruano Arts. 190 y siguientes. Cdigo de Luisiana Arts. 2.029 y siguientes. Cdigo Mexicano Arts. 2.180 y siguientes etc. [232] Pescio. op. cit. Pg. 253 [233] Vase Cap. II N 4 [234] Suarez Helmut. Simulacin: Ediciones Doctrina y Ley Bogot 1993 [235] As quien declara querer comprar esa vaca queriendo comprar ese perro incurre en dicho error [236] Suarez. op. cit. Pg. 170 [237] Como se ver despus la simulacin slo cabe en los actos unilaterales, en tanto supone acuerdo o concierto de las partes. [238] Ferrara Francisco. La simulacin de los negocios jurdicos. Edit. Rev. de Der. Privado. Madrid 1960, Pg. 56 [239] Ferrara, op. cit. Pg. 41 [240] Pescio. op. cit. Pg. 254 [241] No hay que confundir la interposicin de persona con el mandato a nombre propio la diferencia es que en el primer caso el tercero que contrato con la persona interpuesta sabe que ste no es el verdadero contratante, lo que no ocurre en el mandato a nombre propio. [242] Ferrara. op. cit. Pg. 57. Ambos desconocen la voluntad interna que les es ocultada. [243] Ferrara. op. cit. Pg. 124 [244] Suarez. op. cit. Pg. 312 [245] Pescio. op. cit. Pg. 254 [246] Pescio. op. cit. Pg. 256 [247] Pescio. op. cit. Pg. 262 [248] Pescio. op. cit. Pg. 265 [249] Vase Ral Diez Duarte. La Simulacin de Contrato en el Cdigo Civil Chileno. Impresos Salesianos 1982, Captulo II, Pg. 79 [250] Pescio. op. cit. Pg. 267 [251] Pescio. op. cit. Pg. 269 [252] Vase Vial. op. cit. Pg. 90 y siguientes [253] Diez. op. cit. Pg. 203 [254] Tampoco les ser de ordinario posible probarla por la confesin de quienes simularon.

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