Apelação Criminal #2009.050.01649

GABINETE DO DESEMBARGADOR GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA
OITAVA CMARA CRIMINAL APELAO CRIMINAL N 2009.050.01649
Apte.: MINISTRIO PBLICO Apdo.: LUCIANA DE OLIVEIRA
APELAO.
LESO
CORPORAL
GRAVSSIMA. A
RECURSO DA
MINISTERIAL
DESEJANDO
CONDENAO
RECORRIDA, ESTA ABSOLVIDA PELO RECONHECIMENTO DA LEGTIMA DEFESA PRPRIA. Esta mais uma da contenda que findou em ofensa integridade fsica e que somente no culminou com resultado mais grave por puro golpe do acaso. No h qualquer dvida que o casal envolvido viveu junto por cerca de um ano e meio, nascendo da relao um filho. A recorrida do lar e a apontada vtima um pedreiro, ambos morando em localidade humilde e separados de fato. O elo existente entre eles, qual seja a criana, fazia com que os contatos fossem constantes, sendo certo que ela j acionou seu ex-companheiro, ora vtima, para obter penso alimentcia, mas nada logrou receber diante do inadimplemento. H registros de ocorrncias por agresses e ameaa feitos pela recorrida contra a vtima. A leso corporal praticada pelo ex-companheiro anterior ao fato narrado na denncia deste processo e o crime de ameaa
possui data posterior. Consta tambm que o excompanheiro, por furto condicional aqui do vtima, j foi a denunciado suspenso extinta a pela tentado, H aceitando notcia
processo,
estando
punibilidade.
trazida
recorrida e tambm pela tia desta informando que o ex-companheiro pessoa agressiva, j tendo ofendido sendo que integridade tal ocorria fsica com da mais recorrida,
frequncia quando ele bebia. Aps este quadro da realidade do casal, surge o fato principal, onde a recorrida narra que, como de costume e antes de agredi-la, o ex-companheiro foi at a sua casa aps ter bebido. Pediu para ir ao banheiro, estando ela com uma panela com gua no fogo na para altura fazer do macarro. Pouco que tempo seria depois ele deixou o banheiro com uma faca na mo, rosto. Vendo atingida, para defender-se, segurou a faca e se feriu, tendo ele largado o instrumento ao solo. Nervosa, ficou fora de si, pegou a gua que estava no fogo e jogou na vtima, tendo esta sado em seguida. A vtima, por sua vez, quando ouvida em juzo, disse que foi visitar o seu filho quente e sua ex-companheira no queria lhe jogou os gua porque assinar
recibos referentes a entrega dos mantimentos que j ele forneceu estava um nas ela levando. colorido ltimas jogou o seu a gua Ocorre diverso que, daquele posteriormente, outra vez ouvido em juzo, ele prestado colo quando declaraes, e que de s ser
acrescentando que estava com o seu filho no conseguiu afastar filho antes
atingido. Diante das duas verses trazidas aos autos, estando a da vtima divergente em dois momentos, pois acrescentou dado importante e principal at ento inexistente nos autos, no h como afirmar, peremptoriamente, no ter havido agresso injusta e atual por parte da apontada vtima em relao recorrida. Esta dvida sobre a existncia ou no de uma causa de excluso da antijuridicidade leva ao reconhecimento da mesma em favor da recorrida, at porque, hodiernamente, e aps o advento da Lei n 11.690/08, que imprimiu nova roupagem ao inciso VI, do art. 386, do CPP, adotando posicionamento j consagrado na doutrina, em havendo fundada dvida sobre a existncia de uma causa de excluso do crime, deve tal interpretao da prova sofrer a aplicao do in dubio pro reo. Ocorre que neste processo
situao peculiar existe, razo pela qual o exame no se esgota nesta anlise. A prpria vtima disse que, aps defender-se da injusta agresso, a faca portada pelo ex-companheiro caiu ao solo, tendo ela ficado nervosa e fora si, o que e a fez jogar pegar na a gua que Neste estava ponto fervendo legitima prev vtima. A a
devemos examinar a ocorrncia do excesso de defesa a prpria. seja, nossa legitima que preceitua dolo o ou legislao defesa excluiu o tambm a os art. denominada qual conforme Penal, por
justificante, 25, do
antijuridicidade, Cdigo excessos no h
punindo
praticados no
culpa,
conforme art. 23, pargrafo nico. No entanto, ordenamento alemo, a da A da ptrio denominado no espanhol, de na excesso direito qual exculpante, penal seja, conforme reconhecido
portugus,
etc. Neste ponto surge a primeira indagao, possibilidade causa, da reconhecimento culpabilidade. constitui respeitvel no ser tema referida questo no
modalidade de causa supralegal de excluso da exculpao havendo a sustentando admitir-se convergente, doutrinria por no
corrente
reconhecvel,
analogia
in
bonam
partem.
Porm,
mais
atualizada doutrina j evoluiu no sentido de admitir a analogia em matria penal em normas permissivas e explicativas ou complementares, desde que in bonam partem. O que no possvel, sob pena de violao do princpio da legalidade e da reserva legal, e a adoo da analogia argumento crimen, contrrio, hiptese, simples em a normas ser incriminadoras. o do Outro somado poena apenas necessrio Caso do pela total
respeito que deve haver ao princpio nullum nulla e sine pelo culpa. descuido algum em
legislador, que deixou de regular determinada estaramos omisso condenando legislativa,
dissonncia com o princpio da culpabilidade. E foi nessa rota de entendimento que o prprio STJ, atravs do voto do Ministro Assis Toledo (RT 660/358), decidiu nem deve que ser, no age culpavelmente portanto,
penalmente responsabilizado pelo fato aquele que, no momento da ao ou da omisso, no poderia, outro comumente nas circunstncias, porque, dentro pela ter do agido que nos de modo,
revelado
humana
experincia,
no lhe era exigvel comportamento diverso.
Alcanada supralegal
esta
concluso, de
qual
seja, de ao
da em ao
possibilidade julgamento. A
reconhecimento volvemos hiptese
causa
exculpante,
fato
adequvel
denominado excesso exculpante. O Cdigo Penal alemo, no 33, e sobre o excesso de legitima defesa limites dispe: da Ultrapassando defesa por o agente os legtima perturbao,
medo ou susto, no ser ele punido. O art. 33, item 2, do Cdigo Portugus, expresso: O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, No do medo direito CP ou susto, o no medo o censurveis. (art. 20, 6, espanhol,
constitui causa de excluso da culpabilidade espanhol). Este denominado excesso intensivo, ou seja, aquele decorrente do fato de o agente haver aplicado intensidade superior a que seria necessria para o ato de defesa, fazendo-o, no entanto, em razo do susto, do medo ou perturbao de que estava tomado em razo da injusta agresso que sofria ou que estava prestes a sofrer. No h que se falar em excluso da ilicitude, por ausncia da moderao exigida. No entanto, no se pode punir o agente, realizando um juzo de reprovabilidade, pelo excesso, exatamente por
no
ser
exigvel
do
agente
que,
nas
circunstncias, em fraes de segundo domine as fortes reaes psquicas para, de pronto, diante da agresso que est sofrendo, cesse a resposta, ou seja, a repulsa da agresso, de forma milimtrica, de modo a no invadir o campo do excesso. Isto seria exigvel de uma mquina, pois esta no possui sangue nas veias e desprovida de emoes. No entanto, em um quadro onde duas pessoas humildes e sofridas, sendo ele um usurio do lcool, com passado de agresses e ameaa contra a recorrente, mais uma vez comparece na casa de sua excompanheira e, com uma faca, inicia uma nova agresso, absolutamente compreensvel que o nervosismo e o fato de haver ficado fora de si, conforme palavras utilizadas pela mesma, se fizessem presentes, impedindo de aquilatar, por juzo prprio, em frao de segundos, at onde a repulsa agresso O sob estado pena sofrida de de como poderia merecer direito trazidos resposta. penal, para o perturbao adoo forma do da ser de
mental e o medo no podem ser olvidados do responsabilidade possibilitar objetiva, debate reconhecimento devendo
excesso
intensivo,
excludente
da
culpabilidade
do
agente. Diga-se de passagem que a prova dos autos chega a permitir at a dvida entre a existncia de uma perturbao mental ou medo, ou ainda uma privao da inteligncia ou dos sentidos. Isto porque, ambas so diversas. Aquela exclui a fora exculpante da situao ftica de defesa. A ltima atuaria como causa de excluso da imputabilidade. Contudo, maiores digresses demandariam prova pericial, aqui inexistente. O certo que, com o que h, no se pode afastar o reconhecimento da presena da do os excludente atpica, aqui a diante tambm sua ser
estado astnico da recorrida que, diante das circunstncias, obscurecida psquica, referido como j e considerado antecedentes fticos, teve a sua inteligncia vontade dominada, como realizando um ato que, sem essa perturbao deveria excesso considerado ser criminosa. Diante de tais argumentos, deve o exculpante de reconhecido da causa agora supralegal por este excluso
culpabilidade, com a mantena da absolvio, fundamento. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima epigrafadas, A C O R D A M, os Desembargadores que integram a Oitava Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do
Desembargador Relator.
Como mencionado no relatrio, o apelo manifestado afastamento pela r. pelo da Ministrio de e, Pblico ilicitude objetiva o
excludente alvejada
reconhecida a
sentena
consequentemente,
condenao da recorrida nos termos da denncia. No tem razo o Parquet. Esta mais uma contenda que findou em ofensa integridade fsica e que somente no culminou com resultado mais grave por puro golpe do acaso. Na hiptese, h linha de prova apta para sustentar a tese de legtima defesa acolhida no primeiro grau, sendo importante analisar e avaliar no s os fatos no momento em que leso foi produzida,
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como tambm atentar para todas as circunstncias que se prendem aos personagens que figuram na presente ao penal. Ouvida em juzo, a recorrida LUCIANA prestou longo depoimento onde declarou o seguinte
(fls. 40/42): que so verdadeiros os fatos narrados na denncia, esclarecendo que teve um relacionamento de um ano e meio com a vtima e teve um filho com ele; que depois se separou da vtima colocou ele na justia para receber penso para o filho e ele nada pagou; que a vtima costumava e ainda costuma vir beber prximo da casa da interroganda e todos os sbado ia na casa da interroganda para discutir e sempre agredia a interroganda fisicamente; que a interroganda uma vez registrou ocorrncia contra a vtima, mas a pedido de sua me, deixou o caso para l; que no dia dos fatos a vtima pegou uma faca para agredir a interroganda; que naquele dia o ru pediu para ir ao banheiro e a interroganda permitiu; que para chegar ao banheiro preciso passar pela cozinha, que bem pequena; que a depoente botou gua para fazer macarro e enquanto aguardava, lavava uma roupa no tanquinho que fica no quarto da interroganda ao lado da cozinha; que quando o ru voltou do banheiro j voltou com a faca na mo segurando a mesma na altura de seu rosto; que a interroganda sentiu que seria atingida e colocou a mo na faca e se feriu e nervosa acabou pegando a gua que estava esquentando e jogou no acusado; que a vtima no foi pagar a penso no dia dos fatos,
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pois ele no d nada e a depoente passa muita necessidade; que no verdade que iria oferecer um caf para a vtima, pois como faria isso para uma pessoa que s maltrata a interroganda; que a vtima estava bbada; que a interroganda no prestou socorro porque o ru saiu do local rapidamente; que acredita que ficou fora de si quando jogou a gua na vtima; que a tia da interroganda ainda tentou prestar auxlio para a vtima, mas ele saiu correndo; que sua tia Joicela do Nascimento de Oliveira mora ao lado de sua casa e chegou a ouvir a discusso mas no presenciou nada; que Claudinei violento e usa drogas; que nada tem contra ele apenas quer distncia dele porque ele vive ameaando a interroganda; que inclusive tem um processo de ameaa contra ele, que nada mais tem a dizer em sua defesa. Pelo Ministrio Pblico foi perguntado e respondido que: o tanquinho fica prximo do fogo porque sua casa muito pequena; que quando a vtima voltou do banheiro com a faca, a interroganda estava olhando a roupa no tanquinho prximo ao fogo; que aps a interroganda se cortar com a faca, viu que o ru largou a mesma e nervosa pegou a gua quente e jogou no ru. Pela Defesa foi perguntado e respondido que: a vtima usuria de cocana; que a vtima continua importunando a interroganda, inclusive ontem; que a vtima sempre que vai na casa da interroganda vai com dinheiro na mo e diz que s vai entregar para a interroganda se a interroganda aceitar ter sexo com ele e diante da recusa sempre h uma discusso; que a tia Joicelea mora no nmero 73 na parte da frente e a interroganda nos fundos.
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Por sua vez, a vtima CLAUDINEI, em seu primeiro depoimento na fase judicial, informou
(fl. 92): que so verdadeiros os fatos narrados na denncia, cuja leitura ouviu; que chegou ao local para ver seu filho; que a r disse que ia fazer caf; que ela voltou e jogou gua quente em cima do depoente; que possui um filho com a r; que atualmente seu filho tem dois anos; que ia comprar os mantimentos que estavam faltando e ia pedir que ela assinasse o recibo de que estava recebendo tais mantimentos; que ela no queria assinar o recibo e de maldade jogou a gua em cima do depoente; que estava separado da r h cerca de seis meses; que a r estava morando com uma filha adolescente e o filho dela com o depoente; que a gua pegou no rosto, no ouvido e nos dois braos; que ficou com vrias marcas no corpo, determinando o MM. Juiz que ficasse consignado que as marcas no ombro direito e no brao esquerdo so visveis. PELO MINISTRIO PBLICO NADA FOI PERGUNTADO. PELA DEFESA FOI PERGUNTADO E RESPONDIDO: que estava trabalhando como servente; que no pode mais fazer fora com o brao direito, pois seu ombro comea a inchar; que no trabalhava com carteira assinada; que fazia apenas biscates; que atualmente cata garrafas e faz limpezas para sobreviver....
Ao ser inquirida pela segunda vez, a vtima relativo modificou posio a narrativa, do filho no acrescentando momento dos dado fatos.
Confira-se (fl. 126):
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que no dia dos fatos foi at a casa de sua ex esposa para indagar sobre a necessidade de seu filho Jean Pedro; que a acusada, sua ex esposa, disse para deixar o dinheiro que ela prpria faria as compras; que o depoente se recusou, pois sua ex-esposa no queria assinar qualquer recibo; que Luciana ento lhe ofereceu um caf e enquanto o depoente permanecia com seu flho no colo, na sala, a acusada ferveu a gua e jogou-a no depoente; que s consegui afastar seu filho e por conta do ato de sua exesposa, ficou 02 semanas internado e quase seis meses sem poder trabalho.
A testemunha JOICELEA DO NASCIMENTO, embora no tenha presenciado os fatos, prestou
relevantes informaes sobre o modo de vida do excasal, ajudando, assim, a desenhar o cenrio onde tudo se passou (fl. 151): Que se recorda dos fatos narrados na denncia; que a acusada mora no mesmo quintal que a depoente; que no dia dos fatos narrados Claudinei estava bebendo em uma barraca prxima de sua casa; que Claudinei pediu aos filhos da depoente que buscarem o filho dele que estava em casa com Luciana; que a acusada e a vtima estava separados; que a acusada disse que no ia manda o menino, porque Claudinei no dava nada para ele; que no presenciou os fatos; que havia sado mas na hora dos fatos estava dormindo; que acordou assustada com Claudinei gritando; que quando saiu no quintal Claudinei j tinha sado; que perguntou a Luciana o que tinha acontecido e ela disse que Claudinei
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tinha puxado uma faca para ela e que ela jogou uma gua que estava fervendo em cima dele; que ela disse que ia fazer macarro; que Luciana e Claudinei brigavam mais quando esse bebia; que Claudinei quando bebia no respeitava os outro; que ele xingava; que j tinha visto o acusado tentando agredir Luciana, mas ela se defendia; que acusada e vtima as vezes se embolavam; que Claudinei sem bebida era uma tima pessoa; que Luciana j havia agredido anteriormente Claudinei, revidando a agresso por parte desse. s perguntas da Defesa, respondeu: que a acusada estava grvida; que o beb para julho; que a acusada disse que no vinha audincia de hoje porque no estava se sentindo bem e porque no tinha o dinheiro da passagem; que a vtima no pagava penso ao filho e no ajudava em nada; que a casa onde Luciana morava poca dos fatos era apertada; que era um quarto e um banheiro grande que dividia e virava cozinha; que ficava s uma pia e um fogo; que a depoente pensou em prestar socorro vtima, mas esta j tinha sado; que a acusada estava com a depoente quando tentaram socorrer a vtima; que se recorda de acusada ter uma lavadora; que a lavadora ficava entre a cozinha e o banheiro. s perguntas do Ministrio Pblico, respondeu: que a acusada disse para a depoente que Claudinei pegou a faca que estava dentro da casa dela.
H, ainda, s fls. 155/160, a FAC da vtima CLAUDINEI, com anotaes por tentativa de
furto, leso corporal e ameaa.
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Eis a a prova judicializada, de onde, facilmente, j podem ser extradas algumas concluses. No h qualquer dvida de que o casal viveu junto por cerca de um ano e meio, nascendo da relao um filho. A recorrida, LUCIANA, do lar e a apontada vtima, CLAUDINEI, um pedreiro. Ambos moram em localidade humilde e esto separados de fato. O elo existente entre LUCIANA e
CLAUDINEI reside na figura do filho que, pela prpria natureza do vnculo, torna mais freqente o contato entre ambos. certo, ainda, que LUCIANA j acionou judicialmente obter penso o ex-companheiro, mas ora nada vtima, logrou visando receber
alimentcia,
diante do inadimplemento. H registros de ocorrncias por
agresses e ameaa feitos por LUCIANA contra a vtima. Verifica-se que a leso corporal praticada pelo excompanheiro anterior ao fato narrado na denncia deste processo e o crime de ameaa possui data
posterior. Consta, tambm, que o ex-companheiro, aqui vtima, j foi denunciado por furto tentado,
aceitando a suspenso condicional do processo, estando extinta a punibilidade.
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Das informaes prestadas por LUCIANA e pela testemunha JOICELEA, verifica-se que CLAUDINEI pessoa agressiva, da que j em estava ofendeu outras sob a a integridade
fsica
recorrida quando
oportunidades, influncia do
principalmente lcool.
Dessa
forma,
aps
este
esboo
do
quadro da realidade do casal, surge o fato principal, onde LUCIANA narra que, como de costume, e antes de agredi-la, o ex-companheiro foi at a sua casa depois de ter bebido. L chegando, pediu para ir ao banheiro. Pouco tempo depois CLAUDINEI deixou o banheiro com uma faca na mo, na altura do seu rosto. Havia uma panela com gua no fogo para fazer macarro. Vendo que seria atingida, para defender-se, LUCIANA segurou a faca e se feriu, tendo CLAUDINEI largado o instrumento ao solo. Nervosa, ficou fora de si, pegou a gua que estava no fogo e jogou em CLAUDINEI, tendo este sado em seguida. Ao contrrio do sustentado pelo
Parquet, da anlise da prova no se vislumbra que a reao de LUCIANA tenha ocorrido aps ter cessado a ao de CLAUDINEI, nem tenha sido motivada por
sentimento de raiva.
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Tal afirmao, data venia, no passa de mera especulao. Percebe-se que tudo aconteceu num s contexto, continuao sendo da o ao arremesso de da gua de quente, uma que
desarme
CLAUDINEI,
estava sob efeito de lcool. seguro afirmar que, naquelas circunstncias, no seria razovel pensar que um homem violento e alcoolizado iria cessar a
investida s porque foi desarmado pela mulher que j agredira em outras oportunidades. Como bem asseverou a magistrada sentenciante: Nada h nos autos que autorize concluir que a vtima, ao largar a faca, desistiu de seu intento de agredir, ferir, ou mesmo matar, a acusada, mesmo porque de l no se afastou.
E no s, outro argumento milita em favor do acolhimento da tese da legtima defesa. Como visto alhures, no primeiro
depoimento prestado por CLAUDINEI, este disse que foi visitar seu filho e, na ocasio, sua ex-companheira lhe jogou gua quente porque no queria assinar os recibos referentes a entrega dos mantimentos que
estava levando.
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Ocorre que, posteriormente, outra vez ouvido em juzo, CLAUDINEI j forneceu um colorido diverso daquele prestado inicialmente, acrescentando que estava com o seu filho no colo quando LUCIANA jogou a gua, e que conseguiu afastar o seu filho antes de ser atingido. Ora, diante das duas verses trazidas aos autos, estando em e dois o depoimento da prpria vtima dado nos
divergente importante
momentos, at
pois ento
acrescentou inexistente
principal
autos, no h como afirmar, peremptoriamente, no ter havido agresso injusta e atual por parte da apontada vtima em relao recorrida. Esta dvida sobre a existncia ou no de uma causa de excluso da antijuridicidade leva ao reconhecimento da mesma em favor da recorrida. A Lei n 11.690/08, adotando
posicionamento j consagrado na doutrina, incluiu no inciso VI do art. 386, do CPP, que trata da absolvio por reconhecimento de causas da excluso da ilicitude ou da culpabilidade, a expresso: ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia. Assim, ante a nova roupagem do inciso VI, do art. 386, do CPP, em havendo fundada dvida
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sobre a existncia de uma causa de excluso do crime, deve tal interpretao da prova sofrer a aplicao do princpio in dubio pro reo. Destarte, diferentemente do que disse o Ministrio Pblico, o reconhecimento da legtima
defesa medida que se impe, ainda que pelo benefcio da dvida. Mas a concluso de que LUCIANA agiu acobertada por uma excludente de ilicitude no esgota a anlise do caso ora em julgamento. Neste ocorrncia prpria. Volvendo ao que disse LUCIANA, consta que, aps defender-se da injusta agresso, a faca de algum ponto excesso devemos de examinar a
legitima
defesa
portada por CLAUDINEI caiu ao solo, tendo a recorrida ficado nervosa e fora si, o que a fez pegar a panela com gua que estava fervendo e jogar na vtima. Como se v, LUCIANA, ao ser atacada, em razo do nervosismo em que se viu envolvida, mesmo aps o desarme do agressor, prosseguiu na ao
defensiva e arremessou gua quente em CLAUDINEI.
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Assim, foroso concluir que houve excesso na repulsa, j que a ao defensiva poderia ter se limitado ao desarme do agressor. Chamo perturbao de nimo a ateno, referida tambm, pela para a e
recorrida
manifestada logo em seguida ao ataque da vtima, posto que esse estado anmico dado importante e constitui trao diferencial no tratamento do excesso. A nossa legislao prev a denominada legitima defesa justificante, que excluiu a
antijuridicidade, nestes termos (CP, art. 25): Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O Cdigo Penal tambm pune os excessos nas causas de excluso da antijuridicidade a
includa a legtima defesa praticados por dolo ou culpa, ao estabelecer: Art. 23 - .............................. Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.
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Contudo,
no
no
Cdigo
Penal
denominado excesso exculpante, conforme reconhecido no Direito Penal alemo, portugus, espanhol, etc. Neste indagao, qual da seja, referida ponto a surge da causa, a primeira de de
possibilidade na modalidade
reconhecimento
causa supralegal de excluso da culpabilidade. A questo da exculpao constitui tema no convergente, havendo respeitvel corrente
doutrinria sustentando no ser reconhecvel, por no admitir-se a analogia in bonam partem. Porm, a mais atualizada doutrina j evoluiu no sentido de admitir a analogia em matria penal em normas permissivas e explicativas ou complementares, desde que in bonam partem, ensinando CEZAR ROBERTO BITENCOURT que: as normas penais no incriminadoras, que no so alcanadas pelo princpio nullum crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hiptese alguma, agravem a situao do infrator. (Tratado de Direito Penal, Ed. Saraiva, 13 edio, 2008, Vol. 1, pg. 158).
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O violao legal, do
que
no da
possvel, e
sob da em
pena
de
princpio a adoo Como
legalidade da analogia destacou
reserva normas JOS
incriminadoras. FABRCIO LEIRIA:
bem
ANTNIO
Em matria penal, por fora do princpio da reserva, no permitido, por semelhana, tipificar fatos que se localizam fora do raio de incidncia da norma, elevando-os categoria de delitos. No que tange s normas incriminadoras, as lacunas, porventura existentes, devem ser consideradas como expresses de vontade negativa da lei. E, por isso, incabvel se torna o processo analgico. Nestas hipteses, portanto, no se promove a integrao da norma ao caso por ela no abrangido. (in Teoria e Aplicao da Lei Penal, Ed. Saraiva, 1 edio, pg. 71).
Temos, analogia para
assim, uma
que causa
utilizao supra legal
da de
reconhecer
excluso da culpabilidade no encontra vedao na lei e nem na Constituio Federal, sendo at expressamente permitida pelo art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, estendvel ao dieito penal ptrio, em face do silncio do respectivo Estatuto, impondo-se como
medida indispensvel, destinada a conciliar a lei com a equidade, em ateno justia e aos reclamos da moral social.
23
Outro argumento a ser somado o do necessrio respeito que deve haver ao princpio nullum crimen, apenas regular algum nulla pelo poena sine do culpa. Caso contrrio, deixou e de
descuido
legislador,
que
determinada pela simples
hiptese, omisso
estaramos legislativa,
condenando em total
dissonncia com o princpio da culpabilidade. E foi nessa rota de entendimento que o prprio Superior Tribunal de Justia, atravs do voto do Ministro ASSIS TOLEDO (RT 660/358), decidiu que: No age culpavelmente nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato aquele que, no momento da ao ou da omisso, no poderia, nas circunstncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos comumente revelado pela humana experincia, no lhe era exigvel comportamento diverso.
Baseando-se na lio acima, NEY MOURA TELES conclui com propriedade: a mais importante das causas que excluem a culpabilidade no o erro de proibio, nem as descriminantes putativas, nem a coao moral irresistvel, e tampouco a obedincia hierrquica todas constantes de normas legais. A mais importante das excludentes da culpabilidade no est escrita no ordenamento jurdico. E no est, em verdade, porque no uma simples causa de excluso da culpabilidade.
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, como diz ASSIS TOLEDO, um princpio fundamental que est intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existncia de normas expressas a respeito. (Direito Penal, vol. 1, pg. 35/36).
Alcanada esta concluso, qual seja, a da possibilidade de reconhecimento de causa supralegal exculpante, volvemos ao fato em julgamento. A hiptese adequvel ao denominado excesso exculpante. O Cdigo Penal alemo, no 33, e
sobre o excesso de legitima defesa dispe: Ultrapassando o agente os limites da legtima defesa por perturbao, medo ou susto, no ser ele punido.
art.
33,
item
2,
do
Cdigo
Portugus, expresso: O agente no punido se o excesso resultar de perturbao, medo ou susto, no censurveis.
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No direito espanhol, o medo constitui causa de excluso da culpabilidade (art. 20, 6, do Cdigo Penal espanhol). Entre ns, o Cdigo Penal Militar
(Decreto-lei 1.001, de 21 de outubro de 1969) prev, de maneira expressa, a figura do excesso exculpante no art. 45, pargrafo nico, dispondo que: No punvel o excesso quando resulta de escusvel surpresa ou perturbao de nimo, em face da situao.
Este o denominado excesso intensivo, ou seja, aquele decorrente do fato de o agente haver aplicado intensidade superior a que seria necessria para o ato de defesa, fazendo-o, no entanto, em razo do susto, do medo ou perturbao de que estava tomado em razo da injusta agresso que sofria ou que estava prestes a sofrer. Referindo-se ao 33, do Cdigo Penal alemo, acima transcrito, ASSIS TOLEDO observa que: Cuida-se, nesse dispositivo, do denominado excesso intensivo, ou seja, daquele que decorre de o agente ter imprimido intensidade superior quela que seria necessria para o ato de defesa, fazendo-o, porm, em virtude do estado de confuso, susto
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ou medo, de que estava possudo diante da injusta agresso da vtima... No se pode censurar o agente pelo excesso, por no lhe ser humanamente exigvel que, em fraes de segundo, domine poderosas reaes psquicas sabidamente incontrolveis para, de sbito, agir, diante do perigo, como um ser irreal, sem sangue nas veias e desprovido de emoes. Assim, aceitam a doutrina, a jurisprudncia e a legislao alems o excesso intensivo de legtima defesa como causa de excluso da culpabilidade, nas hipteses mencionadas. (Princpios bsicos de direito penal, Ed. Saraiva, pg. 330).
E conclui afirmando: Pensamos que o direito brasileiro, no contendo disposies expressas sobre o tema, comporta perfeitamente idntica orientao. (...) O estado de perturbao mental, de medo ou de susto, pode, pois, em tais circunstncias, configurar o mencionado excesso intensivo, excludente da culpabilidade do agente. (Ob. cit. pg. 331).
tema
no
passou
despercebido
por
HELENO CLUDIO FRAGOSO: O excesso que aqui se considera somente o que se tem denominado de intensivo, ou seja, o excesso que se refere espcie dos meios empregados ou o grau de sua utilizao. O agente faz mais do que necessrio para
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defender-se. S esse tipo de excesso pode excluir a culpabilidade... Exclui-se a culpa integralmente se o excesso, consciente ou no, no censurvel, o que ocorre quando deriva de escusvel medo, surpresa ou perturbao de nimo, em face da situao (CP 1969, art. 30, 1). So os chamados elementos astnicos. (Lies de Direito Penal, Ed. Forense, 10 edio, pg. 194/195).
No mesmo sentido leciona ALBERTO SILVA FRANCO, para quem: A locuo excesso exculpante define bem a matria que se abriga sob sua rea de abrangncia. Trata-se da ocorrncia de um excesso, na reao defensiva, que no , por suas peculiaridades, reprovvel, ou melhor, merecedor de apenao. No se cuida de excesso culposo porque, neste, o excesso deriva da falta do dever objetivo de cuidado enquanto que, naquele, h um excesso resultante de medo, surpresa ou de perturbao de nimo. evidente que o excesso exculpante pressupe uma agresso real, atual ou iminente, e injusta, isto , com todas as caractersticas de uma ao ofensiva. A resposta deve, no entanto, ser havida como excessiva e tal excesso no devido a uma postura dolosa ou culposa mas a uma atitude emocional do agredido. A violncia ou a subitaneidade da agresso geram, por vezes, um estado de medo, de surpresa ou mesmo de perturbao de nimo que interferem de tal modo na reao defensiva que deixar o agredido sem condies de balancear adequadamente a repulsa em funo do ataque. Nesta situao, no se
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pode dele exigir um comportamento conforme norma, o que signfica que seu proceder no culpvel, ou, como assevera Stratenwerth (Derecho Penal. 1982, p. 147) de uma culpabilidade to pequena que no alcanar o umbral da relevncia criminal. (Cdigo Penal e sua interpretao, Ed. RT, 8 edio, pg. 202).
Na
jurisprudncia
colhemos
os
seguintes julgados que, de alguma forma, reconheceram a possibilidade de haver excesso exculpante como causa supralegal de excluso da culpabilidade: (...) A ordem jurdica em vigor contempla, de forma implcita, o excesso escusvel (ASSIS TOLEDO, DAMSIO E ALBERTO SILVA FRANCO). No campo de processo-crime, a busca incessante da verdade real afasta o exerccio intelectual da presuno; cabe indagar se o ru excedera dolosamente os limites da legtima defesa. O excesso exculpante no se confunde com o excesso doloso ou culposo, por ter como causas a alterao no nimo, o medo, a surpresa. Ocorre quando oposta agresso injusta, atual ou iminente, reao intensiva, que ultrapassa os limites adequados a fazer cessar a agresso... (STJ Segunda Turma Rel. Ministro MAURCIO CORRA HC 72341/RS Julgamento: 13/06/1995).
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(...) Aps a considerao e ponderao de todos os elementos trazidos aos autos, certo que a concluso de que agiu o representado em legtima defesa foi correta e assentada em todo o conjunto probatrio. O fato de o representado ter se excedido por ter desferido quatro disparos, configura, com efeito, um excesso. No entanto, um excesso plenamente justificado pelas circunstncias, quais sejam, era noite, o adolescente estava lesionado e tenso. (...) Apesar de no expressamente reconhecido na legislao penal ptria, a doutrina admite o chamado excesso exculpante, aquele decorrente de medo, surpresa ou perturbao no nimo do agente. O pavor em que se encontrava envolvido o adolescente foi to grande que no lhe permitiu avaliar a situao com perfeio, fazendo com que atuasse alm do necessrio para fazer cessar a agresso. No entanto, este excesso seria cometido por qualquer homem mdio em face das circunstncias. Presentes todos os requisitos do art. 25, do Cdigo Penal para configurao da legtima defesa, foroso se reconhecer a excludente de ilicitude. (TJRJ 1 Cmara Criminal Rel. Desembargador PAULO CSAR SALOMO AC. 2005.100.00419 Julgamento: 11/04/2006).
Jri. Legitima defesa prpria. Excesso doloso, culposo e exculpante. (...) Apesar de no expressamente reconhecido na legislao penal ptria, a doutrina admite o chamado excesso exculpante, aquele decorrente de medo, surpresa ou perturbao no nimo do agente como causa de excluso de culpabilidade. Assim, tendo os jurados respondido negativamente ao quesito
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relativo ao excesso doloso, devem ser questionados sobre o excesso culposo, eis que, tambm negando tal quesitao, estaro isentando o agente de pena por falta de censurabilidade ou reprovabilidade... (TJRJ 3 Cmara Criminal Rel. Desembargador MARCUS BASILIO AC. 2000.050.05167 Julgamento: 09/10/2001).
TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIFICADO. LEGTIMA DEFESA. EXCESSO EXCULPANTE. (...) O acusado, em legtima defesa, efetuou dois ou trs disparos na direo da vtima. E foi justamente nessa pluralidade de tiros que residiu o excesso exculpante reconhecido pelos jurados, que acabou lhe absolvendo da prtica do homicdio. O excesso exculpante na legtima defesa (onde no existe dolo nem culpa no abuso de quem se defende) causa supra legal de excluso da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Sua origem est na agresso injusta, que provoca grave alterao no nimo do agredido. Quem se defende no consegue manter a reao dentro de limites razoveis, como seria exigvel, acabando por ocasionar um resultado lesivo maior do que o inicialmente pretendido no ato de defesa. Na hiptese, o acusado, motivado pelas ameaas da vtima contra a sua pessoa e contra a sua famlia, em resposta a ataque perpetrado, efetuou mais tiros de arma de fogo do que deveria para repelir a injusta agresso, acabando por acertar a vtima. Porm, o abuso na defesa tambm no foi exagerado, e a prova disso que a vtima no morreu. Assim, diferentemente do que alegou a acusao, houve embasamento probatrio para o reconhecimento do excesso exculpante pelo Tribunal do Jri.
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(TJRS 1 Cmara Criminal Rel. Desembargador Marco Antnio Ribeiro de Oliveira AC. 70025053455 Julgamento: 17/09/2008).
Legitima defesa. Excesso excusavel verificado. Absolvio. Embora no conste da legislao penal atual, era previsto no "Codigo Penal de 1969", deve-se considerar no punvel o excesso, praticado em legitima defesa, quando resultante de excusavel medo, surpresa ou perturbao de nimo. Isto porque as causas excludentes de culpabilidade, como as que excluem a ilicitude, no se esgotam no rol enumerado no ordenamento penal, pois so estabelecidas em favor do ru. No caso, este excesso exculpante subsiste como causa extralegal de excluso de culpabilidade. E por excesso exculpante tem-se a reao defensiva que, por suas singularidades, no merecedora de apenao. Muitas vezes a violncia da agresso, ou sua subitaneidade, criam um estado de medo, de surpresa, ou de perturbao de nimo que interferem de sobremodo na reao defensiva. O agredido fica sem condies de balancear adequadamente a repulsa em funo do ataque. E o que pode ter, no mximo, acontecido no caso em tela, pois a reao do apelante aconteceu aps a agresso da vitima contra seu (do ru) filho menor, depois de, reinteradamente, causar tumultos em seu estabelecimento comercial. Absolvio que se impe. (TJRS Cmara de Frias Criminal Rel. Desembargador Sylvio Baptista Neto AC. 699421871 Julgamento: 11/08/1999).
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De fato, no se pode punir o agente realizando um juzo de reprovabilidade, pelo excesso, exatamente por no ser exigvel do agente que, nas circunstncias, em fraes de segundo domine as fortes reaes psquicas para, de pronto, diante da agresso que est sofrendo, cesse a resposta, ou seja, a
repulsa da agresso, de forma milimtrica, de modo a no invadir o campo do excesso. Isto seria exigvel de uma mquina, pois esta no possui sangue nas veias e desprovida de emoes. Ocorre que aqui no estamos diante de
mquinas, mas sim de serem humanos dotados das emoes que lhes so inerentes, e que sofrem o tempero da realidade vivida por cada um. Temos, portanto, um quadro onde duas pessoas humildes e sofridas, sendo a vtima usurio do lcool, com passado de agresses e ameaa contra a recorrida, comparece mais uma vez na casa de sua excompanheira e, com uma faca, inicia nova agresso. Assim, seguindo tais observaes, e
levando em conta a dinmica dos fatos, absolutamente compreensvel que o nervosismo causado pelo ataque
inesperado tambm tenha levado a recorrida a ficar fora de si conforme sua prpria definio ,
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impedindo-a de aquilatar, por juzo prprio, em frao de segundos, at onde a repulsa agresso sofrida poderia merecer resposta. O estado de perturbao mental e o
medo no podem ser olvidados do direito penal, sob pena de adoo da responsabilidade objetiva, devendo ser trazidos para debate como forma de possibilitar o reconhecimento do excesso intensivo, excludente da
culpabilidade do agente. Diga-se de passagem que a prova dos autos chega a permitir at a dvida entre a existncia de uma perturbao mental ou medo, ou ainda uma
privao da inteligncia ou dos sentidos. Isto porque, ambas so diversas. Aquela exclui a fora exculpante da situao ftica de defesa. A ltima atuaria como causa de excluso da imputabilidade. Contudo, maiores digresses
demandariam prova pericial, aqui inexistente. O certo que, com o que h nos autos, no se pode afastar o reconhecimento da excludente atpica, diante da presena do estado astnico da
recorrida que, diante das circunstncias, aqui tambm considerado inteligncia os antecedentes e a fticos, sua teve a sua
obscurecida
vontade
dominada,
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realizando um ato que, sem essa perturbao psquica, deveria ser considerado como criminosa. Diante de tais argumentos, deve o
referido excesso exculpante ser reconhecido como causa supralegal de excluso da culpabilidade, com a
mantena da absolvio, j agora por este fundamento. Em razo do exposto, o voto no
sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Rio de Janeiro,
Desembargador GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA Relator
Apte.: MINISTRIO PBLICO Apdo.: LUCIANA DE OLIVEIRA
E
O
O
da Comarca de
Ministrio
Pblico
Nilpolis denunciou LUCIANA DE OLIVEIRA, como incursa nas sanes do art. 129, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pela prtica do seguinte fato delituoso: No dia 26 de novembro de 2005, por volta das 21h30min, na Rua Alves, n 73, Bairro Paiol, Nilpolis, a denunciada, agindo livre e conscientemente, com inteno de lesionar, ofendeu a integridade corporal de outrem, agredindo com ao trmica a vtima CLAUDINEI JESUINO, provocando no mesmo leso corporal da qual resultou deformidade permanente, conforme leses descritas no AECD acostado fl. 64 e incapacidade para ocupaes habituais por mais de 30 dias, consoante AECD de fl. 19.
Aps sobreveio a sentena
regular de fls.
tramitao 173/178,
do que
feito julgou
improcedente a denncia para o fim de absolver LUCIANA DE OLIVEIRA, com fundamento no inciso VI, do art. 386, do Cdigo de Processo Penal.
Inconformado, apelou (fls. 187/189). Em
o suas
Ministrio razes
Pblico o
pleiteou
afastamento da tese acolhida na sentena, de legtima defesa, e a conseqente condenao da recorrida nos termos da exordial. Contra-razes de apelao de fls.
192/195, prestigiando o julgado. A douta Procuradoria de Justia
ofereceu o parecer de fls. 200/204, da lavra do Dr. Jlio Cesar Lima dos Santos, no sentido de ser provido o recurso ministerial. Revisor. Rio de Janeiro, 28 de maio de 2009. o Relatrio que segue ao douto
Desembargador GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA Relator
Certificado por DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA

A cpia impressa deste documento poder ser conferida com o original eletrnico no endereo www.tjrj.jus.br. Data: 18/06/2009 18:21:07Local: Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2009.050.01649 - Tot. Pag.: 36

Apelação Criminal #2009.050.01649

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GABINETE DO DESEMBARGADOR GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA

OITAVA CMARA CRIMINAL APELAO CRIMINAL N 2009.050.01649

Apte.: MINISTRIO PBLICO Apdo.: LUCIANA DE OLIVEIRA

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antijuridicidade, Cdigo excessos no h

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legislador, que deixou de regular determinada estaramos omisso condenando legislativa,

no lhe era exigvel comportamento diverso.

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reconhecimento volvemos hiptese

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culpabilidade, com a mantena da absolvio, fundamento. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

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Confira-se (fl. 126):

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A testemunha JOICELEA DO NASCIMENTO, embora no tenha presenciado os fatos, prestou

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furto, leso corporal e ameaa.

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diante do inadimplemento. H registros de ocorrncias por

aceitando a suspenso condicional do processo, estando extinta a punibilidade.

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defensiva e arremessou gua quente em CLAUDINEI.

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O Cdigo Penal tambm pune os excessos nas causas de excluso da antijuridicidade a

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princpio a adoo Como

legalidade da analogia destacou

reserva normas JOS

incriminadoras. FABRCIO LEIRIA:

Temos, analogia para

utilizao supra legal