Fall Oley Demedio S

6. 439, ere. (REX) 6. 445. METK S. asi. BECURSGS DE_HECHO Grupo Clerin sh y otros c/ Poder Bjecutivo Na~ esonal y otro 6/ accion neranente declarative Cente Tuprema le ~ fuusticia de la Navién Ae de su Fesguicentonario Buenos atzes, forehipmeve, de cll. de 2013 Vistos los autos: "Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Ejecu~ tivo Nacional y otro s/ accién meramente declarative”. Considerando: 1°) Que Grupo Clarin 8.R., Arte Radiotelevisivo Ar- gentino $.A., Cablevision S.A., Multicanal $.A., Radio Mitr S.A. y Teledigital Cable S.A. interpusieron la accién prevista en el articulo 322 del Cédigo Procesal Civil y Comercial de la Nacion, con el objeto de que se declare 1a inconstitucionalided de los articulos 41, 45, 48 -segunde parrafo-, 161 y concordan- tes de la ley 26.922 y la inaplicabilidad de dichas disposiciones respecto de las licencias y seflales de las que resultaban ser titulares al momento de promulgarse 1a norma, con expresa imposicién de costas (fs. 63/97). En sustancial sintesis: Expresaron que el articulo 41 afecta la libertad de comercio y el derecho de propiedad, al prohibir sin fundamento alguno 1a libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de las sociedades titulares de licencias, asi como la transferencia de éstas. Agreaaron que el articulo 45 establece un régimen de multiplicidad de licencias cuyos limites desbaratan la sustenta— bilidad operativa y econémica de la empresa y, en consecuencia, esas restricciones afectan directamente la independencia de lasdemandantes asi como 1a libertad de prensa y expresién que les asegura la Constitucién Nacional. A tal efecto, en su presentacién realizaron un deta- llado examen de sus disposiciones. Con relacién al ap. dy iney ap sostuvieron que la norma los coloca en desventaja competitiva frente al unico operador de television satelital de propiedad extranjera, por cuan- to éste puede brindar el servicio con una sola licencia de el- cance nacional, mientras que la televisién por cable requiere maltiples licencias locales para proveer los mismos servicios. Afadieron que la norma impugnada establece, asimismo, un tratamiento desigual respecto del Estado, que a través de sus empresas puede acumular el servicio de televisién satelitel con el resto de los servicios previstos en la ley. Respecto del ap. 1, inc. b, afirmaron que no existe justificacién para incluir en la limitacién que establece a las sefisles de television paga, toda vez que no ocupan espacio ra~ diceléctrico alguno, por lo que la restriccién constituye una medida distorsiva que afecta la propiedad y la libertad de expresion, sin beneficios colaterales que puedan justificarla. Ar- guyeron que el mite maximo de diez licencias que ocupan espacio radiceléctrico es arbitrario y caprichoso, ademds de que no condice con la legislacién internacional en la materia. Afirmaron que ¢l inc. ¢ del mismo ap. 1, restringe el aprovechamiento de 1as economias de escala y densidad que son inherentes a la industria de la televisién por cable, lo cual5. 499. xOIX. (HERD Glas. xuTX, G. asi. xuIK. RECURSOS DE HipcHO Grupo Cieein SA y ctros c/ Poder Rjecutive Ne~ Ghonal y S00 9/ Sccién Revanente declarative Cente Tiprema de Justicia de la Nacién io dos Saguicentonanio impediraé la reduccién de costes que podria obtenerse mediante el incremento del nimero de suscriptores y, por ende, no permitira una disminucién de los precios pagados por Los abonados. En lo atinente a las limitaciones en el orden local establecidas envel ap. 2 del articulo 45, seflalaron que la res- triccién es irrazonable desde el punto de vista de la competencia ¥ genera incentivos perversos que atentan contra el bienes- tar de los consumidores, por cuanto elimina el doble margen. Sostuvieron que las sefiales de television abierta y el sistema de distribucién de canales por cable son servicios cemplementa- ris y, por lo tanto, cuando dos empresas que los proveen se integran, internalizan sus decisiones de precios, y el resultado es beneficioso para el consumidor final. En lo que hace al apartado 3 (séfiales), adujeron que la norma restringe 1a integracién vertical entre productores de contenidos de television y las empresas distribuidores de tele~ vision por suscripcién (cable y satélite), limite que afecta los incentives de las empresas por cable a expandir sus servicios y que las obliga a pagar un mayor precio por los contenidos, con el consiguiente perjuicio que ello irroga a los consumidores. Adujeron que 1a norma impide 1a reduccién de los costos de tran- saccién y el aprovechamiento de las economias de escala y de ambito existentes en la produccién de contenidos. Coneluyeron que este apartado del articulo 45 les causa un gravisimo e irreparable dafio patrimoniel y configura un flagrante atropello a sus derechos de propiedad, libertad de comercio e industria licita, libertad de expresion y prensa, 10gue no guarda correlato con un beneficio para el publics, que también se ve perjudicado dado que la irracionalidad econémica del precepto privaré a gran parte de la sociedad de adelantos tecnolégicos, de variedad y calidad de contenidos, y de acceso a una informacion variada, independiente e imparcial. Por tales motives, prosiguieron, la lixitacién tampoco estimulara la competencia ni beneficiara a los consumidores con una reduccién del precio de los servicios. Manifestaron gue el atropello a sus derechos de pro- Piedad y libertad de comercio es instrumental para restringir su libertad de prensa y expresién, como medios de comunicacion independientes. Al respecto, expresaron que las restricciones que impone el artfculo 45 a la multiplicidad de licencias hace impo- sible la subsistencia de medics de combnicacién libres e independientes, con alto grado de penetracién y difusién territorial. Sostuvieron que el articulo 161 las obliga a desprenderse de activos estratégicos en el irrisorio plazo de un afio, provecandoles un gravisimo e irreparable dafio patrimonial. sefia~ jaron que sus licencias, después de ser prorrogadas por diez afios mediante decreto de necesidad y urgencia 527/05 ~ratificado por la Camara de Senadores~ vencen casi en su totalidad a fines de la dgcada de 2020, por lo que con tal proyeccién hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes inversiones. Arguyeron que la norma impugnada desconoce tal situacién, por cuanto alte- ra unilateral, retroactiva y perjudicialmente los alcances de su titularidad, sin ofrecer indemnizacién alguna, obligandolas a5. 439. ALIX. (RB) 45. xUIK. -RBCURGOS_DE HECK ‘Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Bjecutivo Ne susnal y atzo 9/ Secién aeranente declarative Conte Tisprema de Justicia de la Nacién Ano dese TSesguicentenario vender activos vitales para su continuidad empresaria en condi ciones negativas. Enfatizaron que la aplicacion del articulo 45 en fun- cién de lo dispuesto por el articulo 161, conduciré a que en el exiguo plazo de un afio deba transferir sus activos a precio vil a quienes gocen del beneplécite de la autoridad de aplicacién. Arguyeron que el segundo parrafo del articulo 48 es inconstitucional, pues configura una amenaza para sus derechos adquiridos que cuentan con tutela constitucional, al negarle la posibilidad de invocarlos frente a arbitrariedades actuales 0 futuras. Afladieron que no reconocen 12 constitucionalidad de los articulos y efectos de la ley 26.522 no cuestionados en 1a demanda, efectuando reserva de ampliarla o iniciar une accién por separado por los dafios y perjuicios que les puede haber cav- sado o los que les irrogue en el futuro. Las actoras ampliaron la demanda por los daflos y pez- juicios derivados de la sancién y promulgacién de la ley 26.522, los que, segiin sa pretensién, debian adicionarse a los que se mencionaron en el escrito inicial como producidos por la aplica~ cién de los articulos 45 y 161 de la norma (fs, 125/126). 2°) Que el Estado Nacional se presents a fs. 486/590 y opuso las excepciones previas de incompetencia y falta de le- gitimacion para obrar respecto de dos de las actoras. La decli- natoria fue rechazada mediante resolucién firme (fs. 990, 924/925); el tratamiento de la segunda, tras su sustanciacién,fue diferido para el momento de dictar sentencia por no ser manifiesta. Esa defensa preliminar fue fundada en que Grupo Clarfn S.A. y Teledigital Cable S.A., a la fecha de promulgacion de la ley 26.522, no eran titulares de licencias o sefiales en los términos de la ley 22.2857 ni socios o accionistas de ninguna empresa licenciataria, por lo que carecian del car4cter que invocaban para activar la jurisdicci6n del tribunal. EB] Estado Nacional expresé que las dem&s coactoras, cuya situacién examing, carecian de agravio que justificase in- coar la accién. A todo evento, el Estado Nacional, contest demanda. En sustancial sintesis Expresé que el vincule juridico que une a un licenciatario con sy licencia es de carécter administrativo y no se asemeja al derecho de propiedad sino que se trata del otorga~ miento temporal de un privilegio, sometido a estrictas condiciones, que en modo algune puede generar un derecho adquirido a fa~ vor de quien lo detenta. Argumenté que las demandantes no acreditaron haber dado cumplimiento a las exigencias del decreto de necesidad y urgencia 527/05, lo que impedia alegar cualquier tipo de derecho © agravio basado en las normas atacadas. Manifest6 que el citado decreto constituye una de las herremientas legales que torna razonables y aplicables las disposiciones del articulo 161 de la ley 26.522, y que el grupo actor adopté conductas contradicte-439, xutx, (REX) G. aes! xix, 6. asi, xu. REcuRSGS DE ECHO Grupo Ciasia SA y otros c/ Poder Bjecutivo Ma Gionai y otro s/ accién mezenente declarative Corte Suprema de - Justicia de la Nacitn Mito de su Feoguicontenarto. rias sobre el particular pues algunas de las sociedades que lo componen obtuvieron prérrogas y desistieron posteriormente de muchas de esas licencias o extensiones. Respecto de las licencias de servicios complementa- rios cuya titulavidad invocan Cablevision S.A., Multicanal S.A. y Teledigital Cable $.A., expres6 que mediante la resolucién SST=COMPER/09 se denegé el pedido de fusion por absorcién soli- ¢itado por la primera de aquellas empresas, con sustento en que imfringia lo dispuesto por el articulo 43, inc. b, de la ley 22.285. En funcién de ello, postulé que la actora no sélo no era titular de las licencias invocadas, sino que tampoco pudo serio con arreglo al yégimen anterior. Sostuvo que las afirmaciones de la actora relativas a gue el régimen de multiplicidad de licencias es irrazonable desde e1 punto de vista econémico y de defensa de la competencia, carecen de sustento. Afiymé que no existe trato discriminatorio entre la television satelital y la televisién por vinculo fisico. A tal efecto, expresé que esa situacién ya estaba contemplada por la ley 22.288, pero con la diferencia de que la ley 26.522 les impone a ambas el limite del 35% del total de abonados a los servicios por suscripcién, y declara 1a incompatibilidad absoluta entre ambas. gustificé las menores restricciones impuestas al Es- tado Nacional con sustento en que los servicios prestados por éste cumplen una funcién social en raz6n de ser gratuitos y uni-versales, y los valores que debe promover con arreglo al articulo 121 de la ley. Refuto el argumento de la actora relativo a los beneficios para los usuarios que se derivarian del ahorro en costos medios de la integracién de las licencias entre si. Para ello, hizo referencia al contenido del dictamen 770/09 de 1a Comisién Nacional de Defensa de la Competencia y afirmé que ese ahorro que se denuncia puede no trasladarse al usuario, con lo cual s6lo se beneficia la empresa. Con relacién ai articulo 41 sostuvo gue el legislador buscé dotar de mayor transparencia al régimen de licencias. Ma~ nifest que ni el Comité Federal de Radiodifusién ni la Autori- dad Federal de Servicios de Comunicacién Audiovisual habian etorgads licencia alguna al “Grupo Clarin S.a.”. Adujo que no media lesién a la libertad de comercio, por cuanto las licencias, debido a su naturaleza, no son susceptibles de comercializacién ni pueden ser objeto de propiedad. Afirmé que, en realidad, las actoras persiguen que se las exima del cumplimiento de les normas y no se saneen las irregularidades en que incurrié, desconociéndose no s6lo el régimen de licencias sino también las razones de interés publico que la regulacién contempla. Afladié que el régimen juridico al que se sometieron las demandantes sella la suerte de su preten- sién, y que nunca pudieron invocar derechos adquiridos en forma perpetta, ni que los derechos acordados no quedaban subordinados al cambio de las condiciones en los que fueron originariamente concedidas las licencias. Mas an, cuando ni siguiera cumplieron8. 433. Koa. (EXD &. 485. xuax. &. 451. xtax, ‘RECURSGS OE GECKO Grupo clarin SA y otros ¢/ foder Biecutive wa fal y ott) #/ Aceién meremente declaration Conte Fisproma do - Justivia do la Nacién Aro de sa Tesguicentenario las condiciones basicas para.ese reconocimiento, segin ellas mismas tuvieron ocasién de admitir en forma piblica ante la Co- misién Nacional de Valores. Con respecto al articulo 161 de la ley 26.522, ex- presé que el plazo de Un/afio previsto por aquel precepte fenecié el 9 de s@ptiembre de 2011, en virtud de lo dispuesto por la re- soluci6n 297/10 de 1a Autoridad Federal de Servicios de Comuni~ cacién Audiovisual, por lo que todo dafio originado por 1a norma s6lo podria haberse configurado ~por via de hipétesis- a partir de dicha fecha, circunstancia demostrativa de que a1 tiempo de la interposicién de la demanda resulteba meramente conjetural. Resistié el reclamo de dafios con sustento en que las conductas empresariales desacertades fueron las que llevaron a las actoras a la sitvacion de vulnerabilidad que acusa frente a la vigencia de 1a nueva legislacién, lo que quiebra el nexo de causalidad entre el obrar del Estado y el supuesto dafio o afec- tacién al derecho. 3°) Que la Autoridad Federal de Servicios de Comun: cacién Audiovisual (en adelante, “AFSCA") se presenté en la cau~ sa y solicité tomar intervencién como tercero, de conformidad con lo dispuesto por los articules 90 y 91, inc. 2%, del codigo Procesal. Civil y Comercial de la Nacién, a fin de hacer valer derechos propios relacionados con el objeto del presente liti- gio. Como presupuesto, sostuvo que dado su caracter de autoridad de aplicacion de la ley 26.522 le asistia un interés legitimo para ser tenida por parte, en la medida en que la sentencia @ dictarse en 12 causa era susceptible de afectar su competenciade modo directo, circunstancia que incluso justificaba su apti- tud para haber sido demandada directamente (fs. 2695/2897), Bsta peticién fue admitida a fs. 3071/3076, 4°} Que el juez de primera instancia desestimé la ex- cepeién de falta de legitimacién activa y rechaz6 la demanda (€s. 3204/3232). Contra dicho pronunciamiento el litisconsorcio actor, el Bstado Nacional y la AFSCA, interpusieron sendos recursos de apelacién. La Sala I de la Camara Federal de Apelacio- nes en lo Civil y Comercial Federal dicté sentencia a fs. 3648/ 3615 y resolvié: a) confirmar el rechazo de la excepcién de falta de legitimacién activa deducida con relacién a Grupo Clarin S.A. y Teledigital Cable S.A.; b) rechazar la impugnacién de inconstitucionalidad deducida por ia parte actora contra los articulos 41 y 161 de la dey 26.522; ¢) xechazar la impugnacién de inconstitucionalidad respecte del articulo 45, ap. 1, incs. a y b, con excepcién de la limitacién a una sefal; a) rechazar 1a impugnacién de inconstitucionalidad respecto del articulo 45, ap. 2, incs. a y bs e) declarar que la compatibilidad constitucional se- flalada en los puntos precedentes supone el derecho de la parte actora al reconocimiento de los dafios y perjuicios que resulten de la desinversién, -10-G. 438. MLIK. (nee? 6. aas! tnx. 451. tnx, RECURSOS DE HECK. Grupa ciarin GA y otros c/ Foder Ejecuive sax clonal y otro 9/ accién werenente declarativa Conte Sepoema de - Justicia de la Navin Mio dem Tesguicentonario. f£) declarar 1a inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulo 45, ap. 1, inc. c, y parrafo final; 9) declarar la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulo 45, ap. 2, incs. ¢ y 4, y parrafo fi nal; hh) declarar 1a inconstitucionalidad de 1a norma contenida en el articulo 45, ap. 3, en su totalidad, incluso en la limitacion a la titularided del registro de una sefial de contenides que aparece en el ap. 1, inc. b, del articulo 45, ley 26.8221 i) declarar la inconstitucionalidad del articulo 48, segundo parrafo, de la ley 26.522; 4) ordenar 1a inaplicabilidad de las disposiciones declaradas inconstitucionales a las licencias que explota la parte actora; k) rechazar la accién de dafios y perjuicios tal como fue promovida en 1a presente caus: 1) revocar lo dispuesto en orden al levantamiento de toda medida cautelar dictade en el presente proceso; m) distribuir 1as costas en el orden causado en ambas instancias. 5°) Que para asi decidir, la jueza Najurieta, a cuyos fundamentos adhirieron los restantes integrantes del tribunal von algunas apreciaciones de su propia autoria, sostuvo que Gru- -11-po Clarin S.A, y Teledigital Cable S.A. se hallaban legitimadas para promover la presente accién. Respecto de la primera, ase~ vero que es accionista directa o indirecta de diversas socieda~ des que operan licencias de medios audiovisuales. Con relacion a ja segunda, expresé que la impugnacién se basaba en que presun- tamente titulerizaba licencias cuya transferencia 2 Cablevision S.A. como sociedad absorbente fue rechaza-da mediante resolucién 577 COMPER/09, pero @sta decisién no es-taba firme al tiempo de la promulgacién de la ley 26.522 pues habia sido impugnada judi- cialmente y, adem4s, la negative a autorizar la fusion dej6 en cabeza de 1a sociedad absorbida 1a licencia sobre las que tenia derechos al tiempo de 1a operacién societaria. 6°) Que en lo atinente al fondo de 1a cuestién, en dicho voto se sefialé que conforme con la doctrina de esta Corte la licencia de radiodifusion no es una prerrogativa temporal y provisoria que dependa meramente del arbitrio de la administra— cin, por lo que los derechos de la actora no son precarios por su naturaleza y gozan de la proteccién constitucional que merece la propiedad. Sostuvo que correspondia distinguir entre los servi~ cios que sé prestan con el uso del espacio radiceléctrico de aquellos cuya tecnologia no lo utilizan. Expres6 que los prime- 40s, por afectar recursos limitados, estan sujetos a una mayor regulacién estatal; con relacién a los segundos, ias restricciones se sustentan en razones de defensa de la competencia y del bien comin, que deben conjugarse con la libertad de informacién y de expresién, por lo que una reglamentacién que no respete ta— les limites es incompatible con 1a proteccién contenida en los -12-439, xure. (REX) 225) XLIK, 451. vue, ORSSS De Grupo Clarip SR y otros c/ Puce: ejecutive Nan clonal y otro 8/ accién mexanente declazative, Conte Sheprema de Justicia de la Nacién 6, & io desu Taquicentonario articulos 14 y 32 de la Constitucién Nacional, y el articule 13 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos. En cuanto al articulo 41 expresé que dicha cléusula pro-cura prevenir, mediante la previa autorizacién, los excesos 2 que dio origen el régimen de transferibilided de licencias es~ tablecido por el decreto 1005/09, que fueron puestos de mani~ de 1a Nacion fiesto por el informe de la Sindicatura Gener, (£s. 2001). Entendié que los medios implementados son conformes con la finalidad perseguida por la regla, esto es, evitar incumplimientos y fraudes. A ello cabSa afiadir, prosiguié, que le posibilidad de transferir -previa autorizacién— una importante proporcién del capital social, determinaba que e agravio rela~ tivo a la violacién de la libertad de comercio no revistara entidad suficiente, dado que se exige la motivacién del acto administrativo que resuelva conceder o negar 1a aprobacién, recaudo que garantiza la tutela judicial posterior y descarta el riesgo de violacién de derechos por negativas arbitrarias o discriminatorias. En lo que atefie al articulo 45 afirmé que no sélo se encuentra comprometido el derecho de propiedad, sino el derecho a la libertad de expresién e informacién. En ese orden de ideas, seflalé que el control de constitucionalidad no puede prescindir del articulo 13,3 d: la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos y de la Declaracién de Principios sobre Libertad de Ex- presién de 1a Comisién Interamericana de Derechos Humanos. Sostuve que las reglas contenidas en el articulo 45, ap. 1, inc. b —con excepcién de la frase “mds la titularidad del ~13-registro de una sefial de contenidos”— y articulo 45, ap. 2, in- ca. a y by que se refieren al uso del espacio radiceléctrico, geardan proporcién respecto de los fines perseguidos por el le~ gislador. En ese orden de ideas recordé, con sustento en doctrina de esta Corte, que nadié tiene derecho al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad del derecho ob- jetive. Agregd que traténdose de un medio limitado, la satisfac- cion de la finalidad de la ley exige 1a disponibilidad de frecuencias @ fin de asegurar la participacién de los tres tipos de prestadores contemplados por el articulo 21 de 1a norma. No obstante, sefialé que en tanto los medios implementados para satisfacer aquellos objetivos comporten un sacrificio sustancial en el derecho de los)titulares de las licencias, la compatibilidad constitucional de las nuevas restricciones 2 las licencias adjudicadas o explotadas conforme un régimen anterior supone el resarcimiento de dafios causados por 1a actividad licita del Estado por razones de interés general, conforme con la doctrina de esta Corte. En cambio, consider6 que correspondia descalificar el articulo 45, ap. 1, inc. ¢, y pérrafo final; el ap. 2, en los incs. ¢ y a y parrafo final; y el ap. 3 en su totalidad, incluso en la Limitacién a la titularidad del registro de una sefial de contenidos que aparece en el ap. 1, inc. b del articulo 45. Con sustento en la pericia econémica, sostuvo que tales preceptos importan en conjunto una restriccién innecesaria e irrazonable, puesto que como resultado del conjunto de las limi- -1a-2439, LIX. (REN) Grupo Clarin SA y otzos c/ Poder Bjecutivo wa cfonal y otro s/ acciés meramente declorativa Conte Fupremea de Justicia de la Navin Ano dom Fesguicontenarto taciones la perspectiva es un perjuicio tangible en la sustenta~ bilidad de las empresas actoras, sin aportes a las finalidades perseguidas. Expresé que las regias impugnadas no contribuyen a abaratar los precios ni a favorecer el acceso a los avances tec- nolégices. En lo relativo a las limitaciones sobre las sefiales (articulo 45, ap. 3), cuya generacién y circulacién no necesita del espacio radiceléctrico, sefialé que repercuten negativamente en la competencia y conducen a menos creatividad y a mayor de- pendencia de contenidos de produccién extranjera. Aseveré que las restricciones contenidas en la norma en cuanto a medios que no utilizan espacio radioeléctrico (ité- ica en€l original) son innecesarias pues no perturban el uso y la reserva de frecuencias que permiten 1a intervencién de aque- 21a voces que, de otro modo, no podrian expresarse si no es con el financiamiento del presupvesto naciona) y/o publicidad oficial, Afadié que también son desproporcionadas —toda vez que existen alternativas menos restrictivas propias del derecho de Ja competencia-, ademas de que no son idéneas para los objetivos de lograr una mayor pluralidad de voces para el debate denocra: tico. De otro lado, consider que correspondia declarar la inconstitucionalidad del articulo 48, segundo parrafo, porque aplicacién retroactiva respecto de las licencias adjudicadas comporta una alteracién significativa del contenido del derecho inmaterial surgido de aquéilas, dado que equivale en sus efectos al establecimiento con car4cter general de una regla que res- -15-tringe y perjudica la accién de quien estima que sus derechos han sido constitucionalmente vulnerados. Desde esta comprension concluyé que la norma no solamente destruye el concepto constitucional de propiedad, sino que viola el derecho a la tutela judicial efectiva de igual proteccién. Afirmé que todo lo precedentemente expuesto tenia consecuéncias relevantes respecto de la aplicacién del articulo 261, que declaré compatible con 1a Constitucién Nacional. Zllo era si por cuanto, en virtud de la solucién a la que se llegaba en el fallo de admitir parcialmente la tacha de invalidez cons titucional, las actoras tienen 1a obligacién de adecuar la titularidad de sus licencias a las normas contenidas en el articulo 45 unicamente en 1a medida en que sus preceptos habian superado el control de constitucionalidad. Por lo tanto, las empresas debian presentar su propuesta “de edecuacién voluntaria” de des- inversién s6lo en los términos en que la sentencia rechazaba las impugnaciones constitucionales. Agregé que, por ende, e1 cardéc- ter limitado de esa obligacién y el tiempo transcurrido, auteri- zaban a concluir que el articulo 161 no aparecia como irrazona~ ble © arbitrario ni conculeaba de manera significativa derechos de las demandantes. zn lo que hace al reclamo por dafios, expresé que lo resuelto sobre las limitaciones de las licencias que usen el espacio radiceléctrico habilitaba su reclamo. Pero afirmé que en la causa no concurrian las condiciones para examinar en concreto 10s presupuestos de la responsabilidad, por cuanto no se conoc- jan las circunstancias f&cticas que conformarén la relacion de la causaiidad ni el dafo resarcible, por lo que el damnificado -16~6. 438. MIX. (REX) G. 445, XLT. G. asi! xix. REQUESOS DE ECHO Grupo Clarin Shy otros c/ Poder Ejecative Ha~ ctonal y otro s/ accita neranente declarative. _ Corte Seprema da cfusticia de ba Navin Ano de su Fesguicentenario debia formular en el futuro el reclamo que en su comprension le asiste. Con relacién a las normas declaradas inconstitucionales, entendié que la vigencia de la medida cautelar impidié la produccién del perjuicio, por lo que no procede en el punto reparacién alguna. Expresé que 1a decisién del juez de primera instancia de levantar 1a medida cautelar fue apresurada e improcedente, pues ésta fue prorrogada hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la causa. Por su parte, el juez Guarinoni afiadié respecto del articulo 41 que lo dispuesto por la norma acerca de la intrans- misibilidad de las licencias resulta compatible con un régimen en el cual la persona del licenciatario no es irrelevante. En- tendi6, asimismo, que el articulo 45, en cuanto contempla acti- vidades no comprendidas en el mercado radiceléctrico, establece una discriminacién visible en el tratamiento de la television satelital y la televisién por cable, porque permite al titular de una licencia explotarla en todo el pais, lo cual hacia aplicable la doctrina de las categortas sospechosas. A su vez, el juez De las Carreras, en el mismo orden de ideas, entendié que el precepto proyectaba manifiestas des- igualdades por cuanto: a) se establecen limites territoriales o de volumen de servicio para el sistema de cable que no alcanza- ban a 1a televisién piblica o a los sistenas satelitales: b) los grupos de medios extranjeros no tienen limite para la explota- cién de licencias; ¢) los titulares de una licencia de television abierta no pueden ser titulares de una licencia por sus~ -11-cripcién y viceversa, cuando se trata -en rigor- de diferentes mercades que no afectan la competencia; d) se introducen limita~ ciones a la titularidad de registro de sefiales. 7°) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron recursos extraordinarios el Estado Nacional, 1a AFSCR, Cablevi- sion S.A, y el denominado Géupo Clarin conformado por Grupo Clarin S.a., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. 8°) Que el Estado Nacional cuestiona en primer lugar que se haya confirmado e1 rechazo de 1a excepcién de 1a falta de lecitimacién activa de las sociedades actoras Grupo Clarin S.A. y Teledigital Cable S.A. Sostiene que la camara soslayé que los servicios de comunicacién audiovisual se rigen por leyes especificas y que las referidas demandentes son explotadoras de facto no autorizadas, en una gren parte, de las licencias que operan. Bn lo que respecta al fondo de la cuestién, sostiene que 1a alzada efectué una prematura e infundada declaracién sobre la responsabilidad def Estado por los danios derivados de la adecuaci6n del grupo actor a los preceptos del articule 45 de la ley 26.522 declarados compatibles con la Constitucién Nacional. Expresa gue se ha omitido toda valoracién de los reglamentos que regulan el proceso de desinversién, que no se han configurado los extremos que generan el deber de reSarcir y que lo resuelto es contradictorio porque los jueces que formaron mayoria en este punto sefialaron que la materia excedia el marco cognoscitivo de los términos en que quedé trabada la litis. -18-439. KUIX. (REX) Saas) xu S451. xLIM. RECURSOS DE HixCHO Grupe Claris Sh y otros c/ Pedes Bjecutivo Na~ ional y otro $/ teoidn meranente declarative Conte Fisproma doo fusticia de la Nevién Ao dese Fioquicontonanio En cuanto a la declaracién de inconstitucionalidad parcial del articule 45, postula que no existe obice para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan el espacio radioeléctrico y el maximo de la poblacién a la cual puede llegar un prestador, como tampoco para que se limite la cantidad de/ Seales con el fin dé favorecer politicas competitivas y antimonopélicas que preservan la diversidad y la plural dad de voces en salvaguarda de la libertad de expresién y del derecho a la informacién. Destaca que la ley se ha inspirado en esa finalidad, asi como la de combatir las prdécticas monopdli cas. Refiere que la distincién que efectiia la ley no se asienta en la diversidad del medio utilizado sino en la definicion de los diferentes mercados relevantes, Asevera que el limite a la Produccién dé sefiales acota el poder de 1a empresa dominante, Arguye que la norma no colaca a la televisién por cable en desventaja competitiva frente a la satelical, ya que le primera tiene un grado de penetracién casi total que determina que los limites de participacién de los cableoperadores sean fundamenta~ les para el funcionamiento de los mercados en su conjunto, y pa~ ra la consiguiente libertad efectiva de informacion, mientras que la segunda posee una participacién de mercado significativamente menor. Ello determina que sea inferior su capacidad de excluir a otros potenciales medics de comunicacién, lo que justifica el diferente tratamiento legislativo. Afirma que las reglas genezales en materia de defensa de la competencia son insuficientes para garantizar los fines antimonopdlicos que persique la ley 26.522. -19-Respecto del articulo 48, segundo parrafo, alega que en el caso media una relacién juridica administrativa de tracto sucesivo, por lo que las consecuencias y @fectos juridicos se igen por la nueva norma conforme con lo dispuesto por el articulo 3 del Cédigo Civil y, ademas, las empresas actoras no re~ sultan titulares de un derecho real de dominio con arreglo a aquel ordenamiento. Postula que la descalificacién del articulo 45 privé de efectos itiles al articule 161 de ta ley, pese a haberse de~ clarado su yalidez constitucional. 9°) Que la AFSCA sostiene en su recurso extraordina~ rio que la camara incurre en valoraciones subjetivas, ingresa en el examen de la conveniencia o acierto de la ley y resuelve con prescindencia de la prudencia que debe presidir el examen de constitucionalidad de la norma, Expresa que el fallo analizé la cuestién exclusivamente desde la perspectiva de las actoras, prescindiendo de toda valoracién acerca de la proteccién de los derechos colectivos que surgen de cumplir con la manda constitu cional que esta dirigida a establecer politicas que favorezcan la libre competencia y eliminen los monopolios. En ese orden de ideas, sostiene que son inadecuados los fundamentos de la sentencia que dan primacia a las afectaciones econémicas que hipotéticamente afrontaria el grupo actor como consecuencia de su adecuacién a la nueva regulacién, por sobre @1 resguardo del interés social que ésta procura alcanzar al impedir que las voces minoritarias sean censuradas como resultado de 1a monopoli- zacién de los medics de comunicacién. ~20-Gi. a52. xutx! RECURSDS te BEKO Grupo Clarin @A y ctzos c/ Poder Ejecutive ma clonal y otro 5/ seaign neranente deciarativa Conte prema de Justicia de la Nacién Sno dems Tesquicentenario Objeta lo afirmado por la alzada en el sentido de que el Estado no puede regular los medios de comunicacién que no utilizan el espacio radiceléctrico, ya que ello implica que aquél resigne el ejercicio de potestades reglamentarias que tie~ nen como finalidad preservar la competitividad del mercado y evitar la formacién de monopolies u oligopolios. Refiere que en nuest¥o pais existieron yegulaciones similares hasta el aflo 1990 que jam4s habian sido declaradas inconstitucionales, y que en el contexto internacional se han impuesto restricciones més severas que incluso prohiben la tenencia cruzada de medios gr4ficos y de radiodifusién, lo cual pone de manifiesto la xazonabilidad de los topes. Aduce que ef tribunal a quo no consideré los efectos sociales de 1a sentencia, pues no valoro que su decision sélo generaré un mercado mas concentrado a favor de la actora. Sos- tiene que la descalificacién del articulo 48 carece de fundamen- to, pues en la materia debe prevalecer 1a continuidad de 1a actividad del Estado en pos del bien comin. Afirma que el articulo 45 no discrimina a favor de los operadores satelitaies ni de las seflales extranjeras. £llo, por cuanto los primeros no pueden prestar el servicio por cable ni por television abierta y las segundas no son prestadoras del servicio de televisién paga por suscripcién. Asevera que la ley no afecta la libertad de prensa porque fomenta la igualdad de oportunidades y la participacién en los medios, pues desconcentra el sector e impide que haya actores dominates. Sostiene que no corresponde indemnizacién por -21-actividad Ifeita del Estado, porque no existe norma que genere a favor del actor un derecho subjetivo expreso susceptible de re- paracion ulterior. Hace hincapié en la posicién dominante de ia actora en el mercado que vulnera e1 articulo 42 de la Constitucion Na~ cional. Postula que lo resuelto impide el ejercicio de faculta~ des constitucionales y legales que le asisten como autoridad de aplicacion. 10) Que Cablevisién S.A. sostiene que el tribunal a quo no dio respuesta fundada a sus planteos relativos a que él articulo 41, al prohibir la transferencia de 1a totalidad de los paguetes accionarios de las empresas, vulnera las garantias de propiedad y de libertad de comercio, Aduce que la solucién elegida por el legislador no guarda relacién razonable con el fin persequido de evitar incum~ plimientos y freudes, que permitan conocer quién es el titular y Fesponsable de una licencia en un momento dado, pues para ello existian reglamentaciones alternativas menos restrictivas. Arguye que la norma modifica sustancialmente las condiciones legales bajo las cuales pueden comercializarse las 1i- cencias y, de ese modo, ignora que del contenido de los contra~ tos emergen derechos de propiedad. Aflade que se ha vulnerado la confianza legitima derivada de 24 ratificacion del decreto de necesidad y urgencia 527/05. Afirma que existe nexo entre el citado articulo 41 y lo afirmado respecto de los articulos 45 y 48, pues no pueden dejar de extenderse a aquél las consideracio-©. 439. MuIx. (REX 6. 445! max. Gi. 451. xtax. RECURSSS DE ECHO Grupo clarin sh y otros ¢/ Poder Ejecutivo Na~ clonal y stro e/ acesén meranente declarative Conte Feprema de (fusticia de la Navién to do su Tesguicentonario nes efectuadas respecto de estos dos ultimos preceptos, sin caer en contradiccion. Expresa que el tramo de la sentencia que cuestiona hizo nérito de las llamadas cléusulas exorbitantes a favor de la administracién, qué Gonstituyen una evidente desigualdad entre el Estado y quienes contratan con @1, Por alegados motivos de interés ptblico que no siempre son nitidos ni faciles de identi-~ ficar. Sin embargo, prosigue, ese interés también esta integrado por el de consumidores y usuarios -entre los que se encuentra el derecho de buscar, recibir y difundir ideas de todo tipo~ y de los contribuyentes, 1a libertad de empresa, la competitividad externa e internas y derechos personalisimos y fundamentales como 1 libertad expresiva y el derecho a la informacion. Manifiesta que 2n ocasiones los jueces deben ejercer un control de razonabilidad ms intenso y es el Estado quien debe probar que la restriccién es indispensable para lograr los fines de la ley. Respecto del articule 161 afirma que la fijacion de un plazo cualquiera sea su extensién siempre seria susceptible de descalificacién, porque ha sido establecido para obligar al cumplimiento de disposiciones que vulneran derechos constitucionales y convencionales. Sin perjuicio deello, sefiala que 1a alzada no tuvo en cuenta la magnitud del eventual proceso que de~ be-rian llevar a cabo para adecuar su estructura socieraria a las disposiciones de 1a ley. 23611) Que el denominado Grupo Clarin reitera las impugnaciones efectuadas por Cablevisién $.A. relacionadas precedentemente; asimismo, cuestiona el rechazo parcial de la accién de inconstitucionalidad respecto de las disposicicnes del articulo 45 de la ley 26.522 que fueron consideradas validas en la sentencia. Afirma que @l caso requiere un control de constitucionalidad esteicto que supone la presuncién de invalidez de la reglamentacién, y que el Estado no dio razones suficientes para desvirtuarlay Sostiene que la norma contradice el articulo 13, inc. 3°, de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, y el principio 12 de la Declaracién de Principios sobre la Libertad de Expresién de 1a Comisign Interamericana de Derechos #unanos. Ello es asi, por cuanto el proclamado propésito del precepto es conbatir un declamado monopolio cuya existencia e ilegalidad no ha sido determinada en un juicio previo tramitado bajo la legis- lacion vigente en materia de defensa de 1a competencia. expresa que la ley 26.522, en general, y el articulo 45, en particular, establecen un régimen discriminatorio en tanto sujetan a las empresas de comunicaciones audiovisuales 4 un régimen mas estricto en materia de libre competencia de las que resultan aplicables al resto de los emprendimientos licitos. Arguye gue el avance tecnolégico torna irrazonable una mayor regulacién estatal del espacio radiceléctrico. Afirna que la limitacion de licencias para operer servicios de comuni- cacién que utilizan aquel soporte soslaya que la tecnologia ac- -24-HLT. (RED &) aas! xix. G. 451. xuax, RECURSSS DE HECHO Grupo Claria sky otros ¢/ Poder Ejecutivo Ka~ al y otro 8/ accion neramente declerativa, Conte Tuprema de Justicia de la Nacién So de sa Fesquicentenario tual na multiplicado diez veces la cantidad de sefiales que pue~ den transmitirse por esa via, reduciendo el carécter limitado del recurso. 12) Que mediante resolucién del 11 de junio de 2013 la camara se pronuncié sobre la admisibilidad de los recursos extraordinarios deducidos por el Estado Nacional y por la AFSCA. Por un lado, los concedié en las cuestiones que conciernen a la declaracién de inconstitucionalidad de diversas normas contenidas en los articvlos 45 y 48 de la ley 26.522, a la interpreta~ cién de normas constitucionales y al supuesto apartamiento de lo decidido por esta Corte en la sentencia del 22 de mayo de 2012 (considerando V; punto a del dispositivo). Bn cambio, los re- chaz6 en cuanto postulan como materia federal la invalidez del fello con sustento en la doctrina de la arbitrariedad de senten- cias (considerando vi; punto b del dispositivo). Bsa denegacién, dio lugar a la promocién de un recurso de hecho por el Estado Nacional (causa G.445.XLIX) y de otra presentacién directa efec~ tuada por la AFSCA (G.451.XLIX), gue corren agregados por cuerda. En ese mismo pronunciamiento, la alzada concedié los recursos extraordinarios promovidos por Cablevisién S.A. y por Grupo Clarin, en la medida en que se centran en la inteligencia y aplicacién de normas federales, constitucionales y legales, y en el juicio que realizé la sentencia apelada sobre 1a compatibilidad entre tales normas (considerando VIT; punto a del dispo- sitive). ~25-13) Que tras el llamamiento de autos, de haberse dado Antervencién al Ministerio PUblico de la Nacién en los términos de lo dispuesto en la ley 24.946 -articulo 33, inc. a, ap. 5° y de haber dictaminado la sefiora Procuradora General de la Nacién, el Tribunal decidié oir a las partes en audiencia plblica con arreglo a lo dispuesto en la ecordada 30/97.y habilitar la causa para gue participen los amicus Curiae que contemple 12 acordada 7/2013, efectuando las necesarias adaptaciones que exigian las circunstancias que singylarizan a este caso (conf. resolucion del 14 de agosto, con su reglamento anexo) . Bajo esas condiciones, en 1a audiencia llevada a cabo el 28 de agosto efectuaron sus alegaciones los Amicus Curiae (conf. acta de versién taquigrafica; fs. 4044/4071). Bn esta condicién acompafiaren en la defensa de sus derechos al litisconsorcio actor, el Observatorio Iberoamericano de la Democracia, Ja Organizacién de Asociaciones de Empresas de Televisién Pagada para Iberoamérica; la Asociaci6n Internacional de Radiodifusién; la Asociacién de Entidades Periodisticas Argentinas (ADEPA); el Comité del Consumidor (CODELCO); y el Dr. Lucas Sebastian Gross- man. Los Amicus Curiae que acompafiacon al litisconsorcio denan- dado fueron 1a Universidad Nacional de Lands; 1a Universidad Na- cional de San Martin; el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS); 1a Confederacién Cooperativa de 1a Repiblica Argentina (COOPERAR); -y la Asociacién Argentina de Juristas. También fueron autorizados por la Corte a participar en dicha condicién —en los términos del punto 4%, in fine, del reglamento aprobado por la menciofiada resolucién del 14 de agosto- la Defensor‘a del Pablico de Servicios de Comunicacién Audiovisual y el Centro de -26-G. 438. aur, cae G. 485) ca. G. 45h. xazx, RECURSOS DE Hecyo Grupo Clarin fay otros ¢/ Foder gjecutivo ka- chonal y otro sf aceien necanente declayativa Cente Taproma de pfusticia de la Navin Sho de ua Fesguicentenario Estudios en Derecho y Economia, perteneciente a la Facultad de Derecho de 1a Universidad de Buenos Aires. Por lo demas, 1a Pro~ curadora General de la Nacién, doctora Alejandra Gils Carb6, so- licité opinar verbalmente ante el Tribunal y fue habilitada para hacerlo en dicho acto (proveido del 27 de agosto, fs. 3992/3393, punto 1). la audienci publica continué con 1a participacién de ambos litisconsorcios el 29 de agosto, cuyas representaciones letradas y técnicas fueron ampliamente interrogadas por el Tri bunal, otorgandoseles al concluir el acto la posibilidad de ce- rar sus exposiciones con sus alegaciones finales (conf. acta de version taguigrafica obrante a fs. 4072/4099). Por ultimo, cabe destacar que el Tribunal admitio también la participacion como Amicus Curiae mediante presenta~ ciones por escrito de la Fundacién LED-Libertad de Expresion mas Democraci: la Asociacion Civil Red de Carreras de Comunicacion Social y Periodismo (REDCOM); la Comisién Empresaria de Medios de Compnicacién Independientes (CEMCI); 1a Asociaci6n Mundial de Radios Comunitarias; la Asociacién de Defensa de los Derechos de Usuaries y Consumidores (ADDUC); la Asociacién Civil FARCO (Foro Argentino de Radios Comunitarias); y la Universidad Nacional de Moreno (conf. proveido del 27 de agosto, de fs. 2992/3993, y le- gajo agregado por cuerda). 14) Que por razones de prelacién légica es necesario considerar inicialmente la admisibilidad del recurso extraordinario dei Estado Nacional, cuya denegacién dio lugar a la queja G.445.XLIX. en el punto que impugna el rechazo de la excepcién ~27-de falta de legitimacién activa para obrar en cabeza de dos de las demandantes. Zn este aspecto la apelacién federal es inadmisible, pues los agravios conducen tnicamente al examen de cuestiones de hecho, prueba, derecho procesal y comin, propias de los jueces de la causa y ajenas, como principio, a la instancia de excep- cién prevista en el articulo 14 de la ley 48, m4xime cuando, como en el caso, el pronunciamiento impugnado cuenta con fundamentos no federales suficientes para descartar la tacha de arbitra riedad (Fallos: 3232979, entre otros). 15) Que, en cambio, los recursos extraordinarios de los demandantes, del Estado Nacional en los demés puntos que promueve y de 1a AFSCA, son formalmente admisibles puesto que se encuentra en disputa 1a inteligencia y validez constitucional de una norma de caracter federal como la ley 26.522, bajo la tacha de ser repugnante 2 los derechos de propiedad y a Ja libertad de expresién reconocidos por 1a Constitucién Nacional (articulos 14, 17 y 32) y por instrumentos internacionales con jerarquia constitucional (articulos 13 y 21 de 2a Convencién Interamerica- na sobre Derechos Humanos; atticulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; articulos IV y XxxIII de la De- claracién Americana de los Derechos Civiles del Hombre; articulos 19 y 17 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es ad- versa 2 los derechos que los apelantes sustentan en ellas (articulo 14, incs. 1 y 3, de la ley 48). Al respecto cabe recordar que en la tarea de determinar la interpretacién y alcances de normas de tal naturaleza, 1a Corte no se encuentra limitada por6. 439, XETK, (REX) Gags. LIK. Sl asa. mux, RECURGOS DE fiecHo Grupo Claris Sk y otx0s / Poder Bjecutivo Ma chonal y otro s/ accian meramente declarativa Cente Suprema de Justicia de la Naeién Mo de sa Fesguicentenarto os argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado segin la terpretacién que rectamente le otorgue [Fallos: 30 310:2682/ 311:25537 314:529; 316:27; 319: 293 331:735, entre muchos otros). 457; 321:861; Ademés, corresponde efectuar el examen conjunto de las causales de arbitrariedad que se vinculan de un modo ines~ cindible con la prescindencia 0 deficiente interpretacién de las normas federales citadas y de argumentos conducentes para la so- lucién de 1a controversia (Fallos: 313:664), por lo que en esa medida corresponde declarar admisibles las quejas del Estado Na- cional y de la AFSCA, G.485.XLIX y G.451.XLIX., respectivamente. 16) Que a continuacién se haré referencia 21 esquema gue seguiré la decision judicial pues, a pesar de las compleji- dades técnicas y argumentativas de casos como el presente, los jueces deben exponer, de la manera mas clara posible, el modo en que argumentan para llegar a su decisién. Ello aumenta la per- suasién, contribuye a la transparencia y fortalece el debate de~ mocratico. En primer lugar, con fundanento en las posiciones de las partes, se haré referencia al marco constitucional en el que se sitta el conflicto. A tal fin, se realizarén consideraciones sobre la dimensién individual y colectiva de la libertad de ex- presién y sobre el rol que debe asumir el Estado en cada supues- to ~especificamente en materia regulatoria~ para garantizar su efectiva vigencia (considerandos 17 a 25). Por su especial gra- vitacién, se haré hincapié en las diferentes formas que el Rsta-do puede elegir para garantizar la libertad de expresién en su faz colectiva (considerandos 26 y 27). En segundo lugar, se argumentaré que la libertad de expresién puede lesionarse directa e indirectamente y se deter- minara si en el caso se encuentra comprometida la libertad de expresién del Grupo Clariny para lo cual se realizardn ciertas consideraciones sobre el criterio utilizado por esta Corte en el leading case “Editorial Rio Negro” y se analizaran las pruebas Producidas en autos (considerandos 28 a 36). En tercer lugar, se fijara el estandar de escrutinio constitucional que corresponde utilizar (considerandos 37 y 38) y se ingresara al control de cada uno de los articulos cuestionados, examinandose los requisitos que hacen a su razonabilidad. Por motives argumentativos, este andlisis se realizara en el siguiente orden: articulo 45 (considerandos 39 a 52), articulo 161 (considerandos 53 a 61), articulo 48, segundo parrafo {conside~ randos 62 a 67) y articulo 41 (considerandos 68 a 73). Para finalizar, se efectuarén algunas precisiones a modo de obiter dictum (considerando 74). 17) Que de acuerdo con el esquema expuesto, corres~ ponde comenzar identificando los derechos que, segiin las partes, se encuentran en conflicto en el presente caso. Por an lado, el Grupo Clarin manifiesta que las disposiciones cuestionadas vulneran sus derechos de propiedad y libertad de comercio, generan- do dafios patrimoniales graves e irreparables que afectan directamente su independencia y sus libertades de prensa y expresién (fs. 64 vta. y 72 vta.). -30~5. 439. XUIX. (REX) 8. 445) nur . asi. Muay. RECURSOS De HIECKO Grupo Clarin SA y otros ¢/ Poder Bjecutivo Na- clonal y otto 8/ acoién meramente declarative Conte Suprema de - Justicia de la Nacion Ato do sa Fesguiventonario. Por el otro, el Estado Nacional demandado funda su posicién en el cardcter de interés piblico de los servicios de radiodifusién y en la necesidad de promover la diversidad y la universalidad en el acceso a dichos servicios, por eb que se ex~ terioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir y difundir informaciones, ideas y opiniones. A tal fin, pone énfa- sis en el “desarrollo de mecanismos destinados a la promocién, desconcentracion y fomento de la competenciia con fines de abara- tamiento, democratizacién y universalizacién del aprovechamiento de nuevas tecnologias, de 1a informacién, y de la comunicacién” (conforme articulos 1° y 2° de la ley 26.522). 18) Que asi planteada la cuestién, las posiciones de las partes conducen a analizar el derecho a la libertad de ex- presién desde sus dos dimensiones: la individual y la colectiva Ello es asi, en tanto la libertad de expresién en su faceta individual estaria afectada -segin alega el grupo actor~ a través de la vielacién a sus derechos de propiedad y libertad de comer~ cio. Por su parte, el Estado Nacional justifica la regulacion efectuada por la ley en la promocién de 1a libertad de expresién en su faz colectiva, Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la libertad de expresién tiene una dimensign individual y una dimensién social. Dicha libertad requiere, Por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedi~ do de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro la~ do, un derecho colectivo a recibir cualquier informacién y a co-nocer la expresién del pensamiento ajeno ("La Colegiacién Obli- gatoria de Periodistas [articulos 13 y 29 Convencién Americana Opinién Consultiva OC 5/85 del 13 de sobre Derechos Humanos] noviembre de 1985, parrafo 30; y casos “La Ultima Tentacion de Cristo [Olmedo Bustos y otros] vs. Chile”, sentencia del 5 de febrero de 2001, pérrafo 64; “Ivcher Bronstein vs. Peri”, sentencia del 6 de febrero de 2001, parrafo 146; “Herrera Ulloa vs. costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, parrafo.108; y “Ricardo Cenese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, parrafo 77). 19) gue en su faz individual el derecho a 1a libertad de expresién es el derecho personal que tiene todo individuo a hacer publico, a transmitir, a difundir y a exteriorizar -o no hacerlo- sus ideas, opiniones, creencias, criticas, etc., a través de cualquier medio (conf. Germén J. Bidart Campos, Trata- do elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Tomo I, pag. 271 y 58). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que “[e]n su dimensién individuai, la libertad de expresion no se agota en el reconocimiento tedrico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adem4s, inseparablemente, el derecho 2 utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor niimero de destinatarios. Cuando 1a Convencion proclama que 1a libertad de pensamiento y expresion comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘por cualguier...procedimiento’, esté subrayando que 1a expresion y la difusién del pensamiento y de 1a informacién son indi- Visibles, de modo gue una restriccién de las posibilidades de ~32-G. 439, xuaK. (RK G. 445) mux. . asi, xn. RECURSSS DE ECHO Grupo Clarif GA y otsos ¢/ Poder Ejecucivo Ka clonal y otro 8/ accin necanente deciorativa Corte Suprema de Justicia de la Navibn iro de su Fesguicontonario. divulgacién representa directamentey y en la misma medida, un limite al derecho de expresarse libremente. De alli la importancia del régimen legal aplicable a la prensa y ai status de quie~ nes se dediguen profesionalmente a ella” (OC 9/85, parrafo 31, y casos “La Ultima Tentacién de cristo”, parrafo 65; “Ivcher Bronstein”; pérrafo 14; “fristén ponose vs. Panama”, sentencia del 27 de enero de 2009, paérrafo 109). Este derecho comprende: a) Bl derecho de expresar las ideas, de participar en @1 debate publico, de dar y recibir informacién y de ejercer la critica de modo amplio (articulo 13.1 de la Convencion Americana de Derechos Humanos). b) La actividad profesional del periodista, a los £i- nes de evitar restricciones que impidan el acceso a 1a informa~ cin © que pongan en riesgo sus bienes, su libertad o su vida (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Kimel vs. Argentina", sentencia del 2 de mayo de 2008). c) La libertad de imprenta, contemplada en el articulo 32 de 1a Constitucién Nacional. 20) Que desde esta vision, la libertad de expresion se constituye en la exteriorizacién de la libertad de pensamien- to a través de la cual se promyeve la autonomia personal y el desarrollo de quien la ejerce como individuo libre. Entendida de este modo -como facultad de autodetermi- nacién, de realizacién de si mismo~ el ejercicio de la libertad -33-de expresién admite una casi minima actividad regulatoria esta~ tal, la que solamente estaria justificada en aquellos supuestos ién @ los derechos en los que dicha libertad produce una afecta de texceros (articulo 19 de la Constitucién Nacional), Este Trij punal ha manifestado que “el articulo 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ambito de libertad en ei cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca ce su persona, sin interferencia alguna por sarte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de 99). terceros” (Fallos: 33: 21) Que en su faz colectiva -aspecto que especialmente promueve la ley impugnada~ la libertad de expresién es un Anstrumento necesario para garantizar la libertad de informacion y la formacién de 1a opinién publica. Desde este punto de vista, Ja libertad de expresion sé constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democr4tica (OC 5/85, parrafo 70 y casos “Herrera Ulloa", parrafo 112; “Ricardo Cenese” pérrafo 82; “Kimel”, prrafos 87 y 88; “Apitz Barbera y otros (corte Primera de lo Contencioso Administrative”) vs. Venezue- la”, sentencia del 5 de agosto de 2008, pérrafo 131; “Rios vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, parrafo 105: y “Perozo y otros vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, p&rrafo 116) como sistema de autodeterminacién colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las regias, principios y politicas piblicas que regirén el desenvol- vimiento de la sociedad politica. Como lo ha manifestado 1a Cor- te Suprema de los Estatios Unidos: “[sJe trata de la esencia mis- -34-6. 499. ALIX. (REX) G. eas. xaEx 6. 952. xnrK RECURSOS DE HECHO Grupo Clarin 3A y otzos e/ foder Bjecutive Na~ eional y otro s/ accién mevamente ceciarativa. Corte SFisproma de Justivia de la Nacién Sie de ue Fesquicentenario. ma del autogobierno” (“Garrison v. Lousiana”, 379 U.S. 64, 2964). Esta decisién colectiva supone que la eleccién de los individuos se realize en un contexto de debate piblico que, tal como lo ha expresadovel Juez Brennan de le Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso “New York Times v. Sulliven”, debe Ser “desinhibido, fuerte y ampliamente abierto” (376 U.S. 284, 1964) y debe priorizar la verdad, m4s que consentir la mo~ nopolizacién del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un licenciatario privado ("Red Lion Broadcasting Co v. FCC’, 395 0.8. 367, 1969). De aqui se sigue que se considere 2 la libertad de expresién como una proteccién de 1a soberania popular (Alexander Meiklejohn, “The First Amendment is an Absolute’, Su- preme Court Review [1961], 245-266, en especial pagina 255; Owen M. piss, La ironfa de la libertad de expresién, Harvard Univer- sity Press, 1998, pag. 6 y ss), en tanto garantiza “la més am— plia diseminacién posible de informacién de fuentes diversas y antagénicas” (“Associated Press v. U.S.”, 326 U.S, 1, 1945). En este sentido, esta Corte ha manifestado en reite- tadas oportunidades la importancia de la libertad de expresién en el régimen democratico al afirmar que “[e]ntre las libertades que 1a Constitucién consagra, 1a de prensa es una de las que poseen mayor entidad, a1 extremo de que sin su debido resguardo existiria una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no seria aventurado afirmar que, aun cuando el articulo 14 enun- cle derechos meramente individvales, esta claro que le Constitu- cién al legislar sobre la libertad de prensa protege fundamen- -35-talmente su propia esencia contra toda desviacién tiranica” (Fa~ llos: 248:291; 331:1530, entre otros). Dijo tambien que 2a libertad de expresion no sélo atafie al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la informacién de los individuos que viven en un Estado democratico (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508). 22) Que desde esta perspectiva el debate democratico exige el mayor pluralismo y las m4s amplias oportunidades de ex- presién de los distintos sectores representativos de 1a sociedad. De lo contrario, no existiré un verdadero intercambio de ideas, lo que generaré como consecuencia directa un empobreci- miento del debate piblico afectando las decisiones que se tomen de manera colectiva. La libertad de expresién, desde esta vi- sién, se constituye fundamentalmente en precondicién del sistema democratic. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que la libertad de expresién resulta “condicién para que a comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficien- temente informada (u), una sociedad que no estd bien informada no es plenamente libre” (0c 5/85, pérrafo 70), y que los medios de comunicacién en una sociedad democratica son verdaderos ins trumentos de 1a libertad de expresién y no vehiculos para res- tringirla, razén por la cual es indispensable que recojan las mas diversas informaciones y opiniones (caso “Ivcher Bronstein", parrafo 149). 36"6. 439. minx. (REX) 451. XLIX. RECURSSS DE ECHO Grupo cieeth GA y otros 2/ Poder Bjecucivo wax clonal y otro s/ accian nevanence declarativa Conte Suprema de - Justicia de la Navitn Mite de se Feequicentenario: En Ja misma linea de pensamiento, 1a Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que "la libertad de las controversias politicas pertenece al corazén mismo del concepto de sociedad democratica" (caso "Lingens vs. Austria", sentencia del 3 de ju- Lio de 1986, punto 42), Por su parte, Owen M. Fiss explica respecto de la Pratiera Enmienda de 1a Constitucién de los Estados Unidos “fuente del articulo 32 de la Constitucién Nacional- que “la discusién libre y abierta de los asuntos piblicos es una precon- dicién esencial para ejercer el poder de autogobierno de una ma~ nera inteligente y reflexiva; la libertad de expresién y de prensa, pues, son protegidas por esta raz6n. Bajo esta teoria, la Primera Enmienda protege el derecho de 10s individucs de participar en el debate plblico -de expresar sus puntos de vista libremente- con el fin de mantener y fortalecer el poder de au~ todeterminacién colectiva. La expresién contribuye a la democra~ cia y en razén de esta relacién instrumental, la primera [enmienda] adquiere un tinte claramente politico” (Democracia y disenso. Una teoria de la libertad de expresién, AD-HOC, 2010, pag. 27 y ss). 23) Que para lograr este objetivo resulta necesario garantizar el acceso igualitario de todos los grupos y personas a los imedios masivos de comunicacién 0, mAs exactamente, como lo ha manifestado el tribunal interamericano en la ya citada oc 5/85, “que no haya individuos o grupos que, a priori, estén ex- cluidos del acceso a tales medics”, lo que exige “ciertas condi~ ciones respecto de éstos, de manera que, en la practica, sean -37-verdaderos instrumentos de esa libertad y no veh{culos para res~ tringirla, Son los medios de comunicacién social ios que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresion, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a os requerimientos de esa libertad” (parrafo 34). Bn el mismo sentido, Carlos S. Nino ha»expresado que Para que los consensos surjan es necesario el debate de voces maltiples, que puedan expresarse e interactuar en situaciones igualitarias, con idéntica capacidad de introducir temas en la agenda (La constitucién de la democracia deliberativa, Barcelo- na, Gedisa, 1997). Es en este campo de la democracia que no pueden admitirse voces predominantes que oscurezcan el debate pUblico, Vivimos en sociedades pluralistas, diversas, con multiplicidad de opiniones qué deben encontrar el lugar medidtico donde expresarse. 24) Que a diferencia de lo que sucede con la libertad de expresién en su dimensign individual donde -como se dijo- la actividad regulatoria del Estado es minima, 1a faz colectiva exige una proteccién activa por parte del Estado, por 1o que su intervencién aqui se intensifica. os medios de comunicacién tienen un rol relevante en la formacién del discurso publico, motivo por el cua] el interés del Estado en la regulacién resulta incuestionable. Ello es asi, en tanto “[e]n la sociedad actual, los medios de comunicacion masiva, como la television, radio y prensa, tienen un innegable poder en la formacién cultural, politica, religiosa, etc. de to~ dos los habitantes. Si estos medios son controlados por un redu- -30-6. 439, xuIx. (REX) Go 4s. xu &. aon. eux, RECURSOS DE HecuD Grupo Clarin sa y otros c/ Foder Bjecutivo wa- cloned y steo 9/ accitn eremente deciavative Corte Fippwema de Justicia dela Navién Mie de su Fesquicontenario cido numero de individues, o bien per sélo uno, se esta, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido nilmero de personas, ejercen el control sobre la informacién, y directa o ine directamente, la opinién que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la informacién es un serio obsté- culo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusion. Cuando este debate no existe o esta debilitado debido a sue las fuentes de informacién son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democratico” (Declaracién de Principios sobre Libertad de Expresién, aprobada por 1a Comision Interamerscana de Derechos Humanos en octubre de 2000, principio 12, punto 55). 25) Que en este marco, el Estado puede optar por la forma que estime adecuada para promover las oportunidades reales de expresién por parte de los ciudadanos y robustecer, asi, el debate piblico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apun- tado que “en los términos amplios de la Convencion, la libertad de expresién se puede ver también afectada sin la intervencién directa de la accién estatal. Tal supuesto podria llegar a con- figurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comu~ nicacién, se establecen en la practica medios encaminados a impedir la comunicacion y 1a circtlacién de ideas y opiniones” (oc 5/85, parrafo 56). -39-4a intervencién estatal activa para la vigencia de la libertad de expresién ha sido también reconocida en numerosas decisiones de la corte interamericana al expresar que la equidad debe regir el flujo informativo. n estos términos, puede expli- carse 1a proteccién de los derechos humanos de quien enfrenta el podér de los medios y el intento por asegurar condiciones es tructurales que permitan la expresion equitativa de las ideas (Kimel”, parrafo 57; “Tristén Donoso”, pérrafo 113; “Rios y otros”, parrafos 106 y 107; y “Fontevecchia y D’Amico vs. Argen- tina”, sentencia del 29 de novienbre de 2022, parrafo 45). 26) Que una de 1a formas que el Estado podria elegir para asegurar e@1 debate libre y robusto seria la de dejar libra~ do al mercado el funcionamiento de los medios de comunicacién e intervenir a través de las leyes que defienden 1a competencia cuando se produzcan distersiones -como las formaciones monopéli- cas u oligopdlicas, abuso de posicién dominante, etc.- que afecten la pluralidad de voces. Bajo este sistema, el Estado -a través de 2a autoridad competente- podria castigar aquellos ac tos o conductas que se constituyan én practicas restrictivas de la competencia y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresién en su faz colectiva. Este sistema supone la inter- vencién 4 posteriori de la autoridad piblica, la que trabajaré caso por caso para ir corrigiendo las distorsiones que afecten el objetivo buscado. 27) Que otra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresién de ideas es a través de la san- cién de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a les medics masivos deG. 438. eurx. (REX) @. 445. xcrx, 6 Lk. RECURSOS DE ECHO Grupo Clarin SA y otros c/ Poder tjecutive clonal y otro s/ accion mezamente declavativa. Cowte Tuprema de pfusticia de la Navién Ao de su Tesquicontenario comunicacién. En este supuesto, le corresponde al Estado decidir cudles serén las pautas que considera mas adecuadas para asegurar el debate piblico y el libre y universal intercambio de ide~ as. A favor de esta forma de regulacion la Relatoria Es- pecial para la Libertad de Expresién de la Organizacion de los Estados Americanos expreso que “es importante desarrollar un marco juridico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de ra~ diodifusion y la pluralidad de la informacién” y agregé que “las reglas generales de concentracién de 1a propiedad disefiedas para xeformar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son insuficientes para el sector de la radiodifusién (...). Como yesultado, algunos paises limitan esta propiedad, por ejemplo, con un mimero £ijo de canales o estableciendo un porcentaje de mercado” (Capitulo IV, apartado d, del Informe 2004). Desde este punto de vista, la politica regulatoria podria establecer la cantidad de licencias de las que un sujeto Puede ser titular, porcentuales mAximos a nivel nacional y local y todas aquellas limitaciones y combinaciones que considere adecuadas para incentivar el pluralismo en el debate piiblico. Este tipo de politica regulatoria del Estado puede recaer sobre licencias de cualquier naturaleza, ya sea que éstas utilicen el espectro radiceléctrice o no. Ello es as$, pues el fundamento de la regulacién no reside en la naturaleza limitada del espectro como bien piblico, sino, fundamentalmente, en garantizar la pluralidad y diversidad de voces que el sistema democratico exige, aieque se manifiestan tanto en los medios que usan el espectro como en aquellos cuyas tecnologias no utilizan tal espacio. 28) Que la libertad de expresion en su faz individual puede lesionarse da manera directa e indirecta, Sobre esta wlti- ma, la Convencién Americana sobre Derechos Humanos establece, en su articulo 13.3, que “no se Puede restringir el derecho de ex- presién por vias o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periédicos, de frecuencias radicaléctricas, o de enseres y aparatos usados on la difusion de informacién o por cualesquiera otros medios enca~ minados a impedir la comunicacién y la circulacion de ideas y opiniones”, Este modo indirecto de lesionar la libertad de expre— sién es el que interesa en el caso, dados los términos en que ha sido planteada la cuestién por la actora, cuando sostiene que la ley, al afectar 1a sustentabilidad econémica del grupo, viola su Libertad de expresién (conf. escrito de demanda, fs. 64 vta. y 72 vta., y acta de versién taquigréfica de la audiencia piblica celebrada el 29 de agosto de 2013, agrega a fs. 4072/4099, en especial fs, 4072 vta. y 4073) 23) Que de acuerdo con ello, para determinar si en el caso se encuentra comprometida 1a libertad de expresion del Gru- po Clarin deben realizarse las siguientes consideraciones. En el leading case “Sditorial Rio Negro S.A. c/ Neu- quén”, esta Corte ha seflalado que los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios econémicos para 1i- mitar la expresién de ideas. En este precedente el Tribunal se -42-5, 438, xurx, (nex 6. aes. xix. 451! uty, RECURSOS DE ECHO Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Byecutivo wae clonal y otro s/ sccién neranente declarativa. Corte Fispremea co ~ Justicia de la Nacién Sle de su Tesguicentonario refirié a la influencia del factor econémico en la prensa ac~ tual, ya que “[1]os medios materiales y técnicos, las redes de informacién, la ampliacién de la tirada, la difusién nacional y hasta internacional de algunos medios, 1a publicidad y propagan- da, etc., han insertado a la prensa en el tejido de complejas relaciones econémicas en el que se encuentran las expresas con- ‘vemporaneas” (Fallos: 330:3908). En dicho fallo el Tribunal partié de la existencia de conductas del Estado provincial demandado dirigidas a disminuir e interrumpir el otorgamiento de publicidad oficial ai medio actor. Sobre la base de esa premisa -la existencia de medidas que de manera desigual afectaban a un sujeto en comparacién con otros- examiné si esas conductas habian importado discriminar al medio, 1esionando su libertad de expresién. Por ello el Tribunal consideré necesario presumir la inconstitucionalidad de las medidas ¢ invertir la carga de 1a prueba, y exigié al Estado que pruebe la existencia de motives suficientes que justificaran 1a interrupcién abrupta de la contratacién de la publicidad oficial. Para ello, la Corte -con cita de John Stuart Mill- establecié que “1a carga de la prueba debe recaer sobre aquellos que estan en contra de la libertad, es decir, sobre los que estan a favor de cualquier restriccién 0 prohibicién, ya sea cualquier limitacién respecto de la libertad general de la accion humana o respecto de cualquier descalificacion 0 desigual~ dad de derecho que afecte a una persona © a alguna clase de personas en comparacién con otras. La presuncién a priori es en fa~ =43-vor de la libertad y de la imparcialidad” ("The Subjection of Women”, Wordsworth Classics of World Literature, 1996, pag. 118). 30) Que el criterio expuesto no resulta aplicable a esta causa. En efecto, a diferencia de lo acontecido en el caso “Editorial Rio Negro” en el que, segin sé expres6, existian medidas discriminatorias tomadas por el Estado contra él medio actor -lo que justificaba la sospecha de inconstitucionalidad de dichas medidas ¢on la consiguiente inversién de la carga dela prueba-, en el sub lite Ia ley en cuestién regula el mercado de medios de comunicacién sin efectuar distincién alguna respecto a los sujetos alcanzados por sus disposiciones. en otros términos, la ley 26.522 no establece reglas dirigidas a afectar a un suje: to o alguna clase de sujetos y no a otros. Por el contrario, promeve 1a libertad de expresién on su faz colectiva estable ciendo limites iguales a todos los titulares de licenci: De modo que no corresponde aqui partir de una sospecha de ilegitimidad de 24 norma con desplazamiento de la carga de la prueba, sino que debe ser e1 grupo actor quien debe acreditar que 1a ley afecta sus derechos constitucionales. 31) Que a tal fin, segun se sefiald, la actora argument que 1a ley -especialmente el régimen de multiplicidad de licencias impuesto por el articulo 45~ afecta su libertad de ex- presién porque priva a su parte de sustentabilidad operativa y econémica, Para acreditar tal extremo el Grupo Clarin ofrecié una pericia econémica {agregada a fs. 1840/1898) y otra contable (fs. 1758/1777), cuyas conclusiones resultan necesarias para de- ~a4-6. 438, MUX. (REX) 6. 4a5. xr, 6. a8t. ube 05 DE fipcx0 Grupo Clarin sa y otros ¢/ Poder Ejecutivo ma choral y otto o/ accién mevenente declarativa Conte Suprema de ¢ Justicia de la Nactén Slio dem Fesquicentenario: terminar si efectivamente la limitacion de licencias quita sus- ventabilidad econémica a su parte. 32) Que el petito econémico abordé tal cuestion al responder el punto 2 propuesto por la actora, relativo a cémo la aplicacién de 108 articulos 45 y 161 de la ley afecta la sustentabilidad operativa y econémica de 1as empresas que conforman el Grupo Clarin. Una adecuada lecture de la respuesta a este punto, teniendo en cuenta también el resto de las consideraciones realizadas por el perito a lo largo de todo su dictamen, permite extraer dos conclusiones principales. La primera, que la modifi- cacién al régimen de licencias dispueste por la ley tiene virtualidad para afectar las economias de escala, densidad y alcance propias de toda industria de red, asi como las sinergias que se obtienen a partir de 1a utilizacién de recursos en forma com- partida. Esta afectacién se traduciria en un incremento de costos medios y en una reduccién de ingresos, lo cual podria generar, @ su vez, efectos negatives sobre el acceso al mercado de capitales para el financiamiento de proyectos de inversién y di- ficultades para el desarrollo de nuevas tecnologias. Tembién podria ocasionar pérdidas en el valor patrimonial de las empresas y en la cotigzacién de las acciones dei grupo. La segunda conclusién, que adquiere aqui un valor de- cisivo, es que no surge de Ja pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer 0 poner en riesgo la sustentabilidad econémica u operativa de las empre- -45-sas que componen el Grupo Clarin, aun cuando puedan conllevar una disminucién de sus beneficios o rentabilidad. En efecto, si bien el perito afirma en varias oportunidades que la ley afecta fuertemente la sustentabilidad operativa y econémica de las empresas del grupo, un minucioso examen del informe pericial evidenaia que se trata de Una afirmacién dogmatica que no ha Sido debidamente fundada. Asi, por ejemplo, de 1a respuesta al punto 3 del dictamen, en referencia a los perjuicios que le causaria a la empresa Cablevisién S.A. la aplicacién de los articulos 45 y 161 de la ley -especialmente, como impactarian en su evolucién econémico-financiera los 14mi- tes de 24 licencias o del 35% del total de abonados- surge que, a pesar de la reduccién de la rentabilidad, la compafiia puede restablecer el equilibrio en el flujo de fondos ajustando algunas variables, tales como prescindir de empleados en las regiones en las que dejaria de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma propor- cional a la disminuci6n del tamafio de la empresa. Con respecto a los dem4s limites de licencias previstos en el articulo 45, el informe sefiala cudles serian las pérdidas de ingresos, facturacion y rentabilidad para los dis tintos supuestos que plantea, ademas de la eventual baja en la calidad de programas y sefiales, pero en ningin momento hace referencia a que tales pérdidas pudieran afectar la sustentabilidad de las distintas empresas. 33) Que a idéntica conclusion cabe arribar con rela— cion a la pericia contable, donde 1a perito inform6 acerca de -a6-G. a38, eur. (REX) &. as. uzx, 451, rx. RECURSOS DE ¥IBCHO Grupo Clarin Sa Y otros c/ Poder gjecutivo sional y otro o/ aceién sevanente ceclaztiva, Cento Tiypnoma de Justicia de la Nacién Aro de ua Tesguicentenario las pérdidas que sufriria el Grupo Clarin -y especialmente las empresas Cablevision S.A. y Multicanal S.A. en caso de tener que adecuarse a los limites de licencias y registros que fija el articulo 45 de la ley (respuestas a los puntos “e”, “h”, “i, “i” y “kY propuestos por la actora}. Tampoco alli se realiza consideracién alguna que permita siquiera intuir que tales pérdidas podrian liegar a comprometer la sustentabilidad financiera de las empresas actoras. 34) Que de todo lo anterior se desprende que no se encuentra probado en autos que 1a adecuacién del Grupo Clarin al régimen de licencias previsto en la ley ponga en riesgo, desde un punto de vista econémico u operativo, la subsistencia dei grupo ni de cada una de las empresas que lo integran. 35) Que, por otra parte, si la adecuacién del grupo actor al limite de licencias que prevé la ley lo tornara invia~ ble desde el punto de vista econémico, cabria preguntarse como es posible que otros grupos licenciatarios de servicios de comu- nicaciOn audiovisual que no exceden ese m4ximo de licencias re~ sulten econémicamente sustentables. La realidad muestra que existe en el pais una gran cantidad de medios nacionales y Loca~ Jes de peqvefias y medianas dimensiones que operan sin inconvenientes en el sector. 36) Que las consideraciones precedentes Llevan a con eluir que de acuerdo con las constancias de 1a causa, en el caso fo se encuentra afectado el derecho a la libertad de expresin del Grupo Clarin, en tanto no ha sido acreditado que ol régimen -a7-de licencias que establece 1a ley ponga en riesgo su sustentabi. idad econémica. Corresponde aqui realizar una aclaracion. Si bien en el citado precedente “Editorial Ric Negro” el Tribunal no consider necesaria la asfixia economica o quiebre del medio para tener por configurada una afectacién inditecta a su libertad de expresién [considerando 9%), tal conclusién tuvo Como premisa fundamental gue 1a medida en examen estaba dirigida exclusivamente a la editorial actora e implicaba un trate desigual e in- justificado. Fue por esa raz6n que el Tribunal entendi¢ que 1a medida restringia indirectamente su libertad de expresién aun cuando su impacto econémico no pusiera en riesgo la subsistencia de la empresa. Pero en el presente caso no se da esa premise basica, pues 1a medida que se evalua consiste en una ley general gue promueve la libertad de expresién en su faz colectiva y no genera diferencia alguna entre sus destinatarios. De ahi que, en casos como el presente, la violacién indirecta a la libertad de expresién reguiere la afectacién de la sustentabilidad econémica de 1a empresa. Por consiguiente, habiendo concluido el trémite del juicio, las pruebas producidas permiten ratificar la conclusion a gue arribé e1 Tribunal en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2012 en el incidente de medida cautelar, en el sentido que 1a actora no aporté elemento probatorio alguno que demuestre de qué modo resultaria afectada su libertad de expresién, ni ha acreditado que exista una restriccién concreta a dicha libertad gue permita invalidar una norma de regulacién de la competencia (considerando 19).6. 498 MUIR. (BERD So as. xt: east, eure. RECURSGS_DE_HecHo Srope Clarin Ay otros c/ foder Bjecutivo Mex clonal y otro #/ aceisn mavanente declorativa Conte Suprema de Justicia de la Navin Mao de sz Sesguicentenario 37) Que se ingresar4 ahora en el control de constitucionalidad de las normas cuestionadas, segiin el orden ya indica- do. Dicho examen debe efectuarse sobre la base de que le decla~ acion de inconstitucionalidad configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico, por lo que requiere inexcusablemente 1a demostracién del agravio en el caso concreto y s6lo cabe acudiy a ella cuando no existe otre modo de salvaguardar algun derecho o garantia ampa- rado por la Constitucién Nacional (conf. Fallo: 255; 330:855 y 5345, entre muchos otros). 38) Que para determinar 1a intensidad con que debe ejercerse el control, cabe tener presente que, por las razones expresadas, no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas. ademas, el escrutinio debe realizarse teniendo en cuentasia naturaleza y entidad de los derechos en juego: el derecho de propiedad y libre comercio del grupo acter, por un lado, y el derecho a la libertad de expresién en su faz colectiva, por el otro, Cuando lo que esta en juego son normas referidas a cuestiones patrimcniales y restringen derechos de esa naturaleza como ocurre en el caso de autos, el control debe ser menos intenso, pues cabe reconocer al legislador un mayor margen de discrecionalidad. Batas pautas permiten descartar un esténdar intenso de control, por lo cual no corresponde que el Tribunal revise el requisito de necesidad de los medios seleccionados por el legis~ lador para el cumplimiento de los fines. 49+39) Que para evaluar 1a razonabilidad del articulo 45 ~de acuerdo con los criterios establecidos~ corresponde examinar si el medio escogido por el legislador resulta idéneo para alcanzar los fines que se propone y si la restriccién que conlleva quarda proporcién con los beneficios que se derivan de aquellos fines. Tal andlisis presupone identificar/claramente los medios elegidos, las restricciones que ellos generan a la actora y los fines que persigue la norma. 40) Que en cuanto a los medios escogidos por el legislador, debe tenerse presente que la disposicién enjuiciada establece limites a la cantidad de licencias y registros de ser vicios audiovisuales en cabeza de una misma persona, sea en for~ ma directa o a través ce 1a participacién en sociedades titula~ res de licencias 0 registros+ Dichos limites se fijan en un doble orden: nacional y local. En e2 orden nacional, una persona puede ser titular de: (a) una licencia de servicio audiovisual sobre soporte satelital, y si ese servicio es por suscripcién, no puede acumular otro tipo de licencia; (b) 10 licencias de radio, television abierta y television por suseripcién con uso de espectro radiceléctrico; y (c) 24 licencias de televisién por suscripcién con vinculo fisico y sin uso de espectro radiceléctrico, es decir, de television por cable.6.439. XIX. (RE Gropo Clarih Ek y otros c/ Poder sjecutivo Me clonal y ofo a/ accion meresente declarative Elonte Tprema de - Justicia de la Nacién Lio de su. Fesguicontonanio. En ningiin caso la acumulacion de licencias puede im- plicar que une misma persona preste el servicio a més del 35% de habitantes 0 abonados, segiin corresponda. En el orden local, los limites a la cantidad de 1i- cencias son los siguientes: (a) una licencia de radio AM; (b) una licencia de radio FM, 0 2 licencias si exis~ ten més de 8 en el dreas y 4c) una licencia de televisién por suscripcién o una licencia de television abierta. En ningin caso se pueden acumular més de 3 licencias en una misma area. Finalmente, la norma fija limites a la cantidad de registros de sefiales de servicios audiovisuales: {a) los titulares de licencias de radio, television abierta y tele’ sién por suscripcién con uso de espectro radio eléctrico, sélo pueden tener el registro de una sefial) y (b) los titulares de licencias de televisién por sus- cripcién sélo podrén tener el registro de una sefial de genera- cin propia. 41) Que tales limitaciones -a la luz del proceso de adecuacion previsto en el articulo 161 de la ley, cuya constitucionalidad seré examinada m4s adelante- implica que la actora “51-debera desprenderse de las licencias y registros que excedan los limites previstos en el articulo 45, lo que podria llegar a generar una restriccién sobre su derecho de propiedad que even- tuaimente se materializaria en pérdidas de ingresos y rentabilidad, segiin concluyen las pericias econémica y contable producidas en autos. 42) Que con relacién a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como objetivos centrales fomentar 1a libertad de expresién como bien colectivo y preservar el derecho a 1a informacién de todos los individuos. En palabras de la ley, Io que se busca es garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por 1o local (articulo 45), asi como ei desarrollo de mecanismos destinados a la promocién, des~ concentracién y fomento/de la competencia para abaratar, demo- cratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologias de la informacién y 1a comunicacién (articulo 1}. Asi lo establecié el Poder Ejecutivo Nacional al ele- var al Congreso de 1a Nacién el proyecto de ley, cuando expreso que la iniciativa de 1a regulacién buscé “.echar las bases de una legislacién moderna dirigida a garantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos del derecho a recibit, difundir investigar informaciones y opiniones y que constituye también un verdadero pilar de la democracia, garantizande 1a pluralidad, diversidad y una efectiva libertad de expresién”. Tuvo como objetivo primordial “la sujecién de la propiedad y control de los medios de tadiodifusién a normas antimonopélicas y el acceso a una informacién plural” (Mensaje n° 1139, dei 27 de agosto de 2009).8. 438, xx. (RK 6. as. mx. 6. asi. ax, ECURSOS DE ECHO Geupo Clarin $A y otros c/ Poder Ejeastivo Naw cional y tre s/ secién moranente declarative Corte Suprema de -fusticia de la Newitn Aalto des Fesguicentenario Con mayor detalle, en el articulo 3 de 1a ley se hace referencia, entre otros objetivos, a la promocién y garantia del Libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, bus- cat, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura; a la construccién de una sociedad de 1a informacion y el conocimiento que priorice la alfabetizacién medidtica y la eliminacién de las brechas en el acceso al conocimiento y las nuevas tecnologias; a la promocién de la expresién de le cultura popular y el desarrollo cultural, educativo y social de 1a po~ blacién; al ejercicio del derecho de los habitantes al acceso a la informacién publica; a la actuacién de los medics de comu: cacién en base a principios éticos; al desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda el Patrimonio cultural y 1a diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Nacién; a la administracién del espectro radiceléctrico en base a criterios democraticos y republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos; a la proteccién y salvaguarda de 1a igualdad entre hombres y mujeres, y ©l tratamiento plural, igualitario y no es- tereotipado, evitando toda discriminacién por género u orienta- cién sexual; al derecho de acceso a 1a informacién y a los contenidos de las personas con discapacidad; y a la preservacién y promocién de la identidad y de los valores culturales de los Pueblos Originarios. 43) Que no se requiere un mayor esfuerzo expositivo para concluir que las medidas en cuestién resultan idéneas para cumplir con los objetivos mencionedos, en tanto las restricciones contenidas en el articulo 45 a la cantidad de licencias y -53-registros aparecen como apropiadas 0 aptes para permitir la par- ticipacién de un mayor mimero de voces, o al menos poseen enti-~ dad suficiente como para contribuir de algun modo a ese objetivo. Bs evidente que a través de la limitacién de la cantidad de licencias y registros a todos los operadores de medios de comunicacion se podria evitar la concentracién y ello permitiria una mayor participacién y diversidad de opiniones. 44) Que el examen de proporcionalidad de la medida requiere valorar la entidad de la restriccién que genera 1a nor~ ma impugnada en funcién de la importancia del fin legislativo. gn tal sentido, cabe destacar que, al limitar la cantidad de 1i- cencias y registros que puede tener cada operador, el legislador tuvo como esencial propésito regular el mercado de medics audio— visuales para promover la diversidad y pluralidad de voces y evitar que se consoliden prestadores en gosiciones dominantes que distorsionen e) mercado. Las pérdidas de ingresos y rentabilidad a que hacen referencia los peritos en sus informes constituyen légicas consecuencias de la reduccién de los beneficios de las economias de escala, como resultado ineludible de todo proceso de reestructu- racién empresaria tendiente a evitar o limitar situaciones de concentracién. Bn el anélisis de costes y beneficios que supone el juicio de proporcionalidad no debe perderse de vista la funcién gue desempefian los medios de comunicacién en una sociedad democratica. A diferencia de otros mexcados, en el de las comunicaciones, la concentraci6n tiene consecuencias sociales que se -54-6. 439. Lax. (REX) S.aas! max, GL ast. xurx. RECURSOS DE ECHO Grupo Clarin A y otros c/ Poder Bjecutivo wax Slonal y sto s/ accién nevanente declarativa, Corto Taproma do Justicia de la Navin Ste de sa Fesquicentenanio. manifiestan sobre el derecho a la informacién, un bien esencial para las libertades individuales. Le ley, a1 limitar 1a cantidad de licencias y registros persigue el enriquecimiento del debate democratico y, en definitiva, el fortalecimiento de la libertad de expresién y del derecho a la informacién de todos los indivi~ duos. En otras palabras, la regulacién en examen apunta a favorecer politicas competitivas y antimonopdlicas para preservar un derecho fundamental para la vida de una democracia como lo es la libertad de expresién y de informacion. 45) Que en este examen de razonabilidad de los distintos limites previstos en el articulo 45 es esencial tener en cuenta que ellos no comprometen la sustentabilidad econémica de las empresas que integran el grupo actor ni impiden a éste -como a ningiin otro prestador~ alcanzar una dimension de significativa importancia en el mercado audiovisual. 46) Que los requisites de idoneidad y proporcionalidad a que se viene haciendo referencia se encuentran cumplidos en cada una de las limitaciones contenidas en el articulo 45. En cuanto al mercado de la television por cable, una vez admitida la posibilidad de que el Estado lo regule, la limi- tacién del 35% de abonados aparece justificada ya que cualquier operador podria prestar el servicio a més de un tercio del mercado. A su vez, el limite de 24 licencias, en tanto permite alcanzar un porcentaje de mercado similar (32.7%, segun surge de la pericia econémicas fs. 1858 vta.) tampoco se muestra irrazonable. -55-A idéntica conclusion cabe arribar con relacién al diferente modo en que la ley regula la televisién por cable y la television satelital. Ello es asi en tanto ambos servicios reconocen la misma cuota de mercado (35% del total de ebonados), y si bien las licencias tienen -por razones técnicas- distinto alcance territorial, tal circunstancia carece de entidad en la medida en que las 24 liceneias de televisién por cable permiten ilegar @ un porcentaje muy cercano al limite mAximo del mercado. Se suma a ello gue la titularidad de licencias de television satelital por suscripeion exeluye 1a posibilidad de ser titular de cualguier otro tipo de licencias de servicios de comunicacién audiovisual, restriccién que no se aplica a los titulares de 1i- cencias de televisién por cable. Con relacién alos) servicios que usan espectro radio- eléctrico, el m&ximo de 10 licencies se encuentra justificado en funcién del caracter reducido ded medio que utilizan, los derechos de terceros y el interés péblico (Fallos: 335:600 y sus citas). Por estas razones, este tipo de servicios admite una mayor reglanentacién (Fallos: 326:3142). For su parte, la limitacién segin la cual el titular de una licencia de televisién por suscripcién no puede acumuiar en una misma area una licencia de televisién abierta y viceversa, resulta coherente con el principal propésito de la ley de permitir la participacién de la mayor cantidad posible de voces en un mismo mercado local. Y finalmente, la limitacién de un registro de senal de contenido, sea que el servicio utilice o no espectro radio~ -56-498. xUIK, (RBH Gi. aas. xuax. 6. 451. xLIx. RECORSOS DE eco Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Bjecutivo wa cional y otro s/ accion seramente declarativa. Conte Suprema de Justicia de la Navién Mite desu Fesquicentenario eléctrico, impide que los distribuidores de seflales privilegien las producciones propias por sobre las de sus conpetidores, lo- grando as‘ una mayor pluralidad, otro de los objetivos primor- diales de 1a ley. 47) Que no debe perderse de vista que el régimen de multipli¢idad de licencias que impigna la actora surge de la propia ley y no de un acto emanado de la autoridad administrativa, ley que, ademds, ha sido precedida de nunerosos proyectos durante los wltimos treinta afios, fue debatida ampliamente dentro y fuera del Congreso y finalmente sancionade por una importante mayoria de legisladores, representantes de numerosas corrientes politicas. De acuerde con ello, y en atencién a las valoraciones realigadas por las partes tanto en sus escritos como en la au~ diencia piblica en relacion a la jurisprudencia norteamericana, conviene aclarar que las conclusiones que de alli puedan extra- evse no resultan aplicables al caso de autos en tanto en dichos precedentes se examin6 la constitucionalidad de actos especifi- cos dictados por la autoridad administrativa sobre la base de situaciones facticas diferentes a las del sub lite. 48) Que, por otra parte, el espiritu de la ley es coherente con el derecho de los consumidores a la informacién y con la defensa de 1a competencia. £1 primer derecho, previsto en el articulo 42 de la Constitucién Nacional, favorece el acceso de voces plurales. Fxiste una elaborada doctrina en el area del derecho del consumidor que explica cémo las redes contractuales pueden producir cautividad mediante la restriccion de las opcio~ -57-nes que el piblico tiene a su disposicion. La detensa de 1a competencia, que esta prevista como derecho de incidencia colectiva (articulo 43 de la Constitucién Nacional), importa 1a regulacién del mercado para evitar 1a constitucién de monopolios y el abuso de posicién dominante, ya que, en ambos casos, se perjudica a la poblacién, Este principio constitucional)se concreta en las normas de derecho publico que regulan la competencia yen las de Gerecho privado, qué, por ejemplo, exigen una funcién procompe- titiva en los contrates. El principio es que en un modelo de mercado perfecto, cuanto mds oferentes existan, m4s competencia habré, mejoraran los precies y la calidad de los productos, y Jos consumidores recibirén los beneficios. En cambio, si hay pocos oferentes con capacidad de imponer sus decisiones en un mercado relevante, podrén aumentar los precios 9 disminuir 1a calidad, perjudicando a los usuarios. En la medida en que las ideas y la informacién constituyen bienes gue se difunden a través de los medios de comuni- cacién, si hay concentracién, s61o algunas ideas o algunas informaciones llegaran al pueblo, perjudicando seriamente el deba~ te piblico y la pluralidad de opiniones. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que los eventuales perjuicios que, durante 1a etapa de implementacién de 1a ley, Pudieran sufrir los consumidores y usuarios cono consecuencia de la alteracién -o inéluso ruptura~ de su relacién contrac- tual con los operadores, podria dar lugar a las acciones corres- pondientes. ~58-6. 499, xurx. (REX) 6. 4as! xuie. 6.451, ez. EA y otros c/ Feder Bjecutivo wax Clonal y orto s/ accién meanente declarativa, Conte Suprema le - fusticia de la Nacién Ano dem Tesquicentonario 49) Que por las razones apuntadas, la entidad de los objetivos que persigue la ley y la naturaleza de los derechos en juego, las restricciones al derecho de propiedad de la actora -en tanto no ponen en riesgo su sustentabilidad y sélo se tredu- cen en eventuaies pérdides de rentabilidad- no se manifiestan como injustificadas. Ello es asi en la medida en que tales re: tricciones de orden estrictamente patrimonial no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los cbjetivos de la ley. 5D) Que en funeién del tipo de escrutinic constitu- ¢fonal que corresponde realizar no cabe que el Tribunal controle el requisito de necesidad. or consiguiente, no debe indagar si era imprescindible legislar al respecto o si existian otros medios alternativos igualmente idéneos y que, al mismo tiempo, hubiesen provocado una menor restriccién a los derechos involu- crados, en tanto ello implicaria ingresar en un dmbito de exclusiva discrecionalidad legislativa. Cabe recordar que los jueces no deben decidir sobre 1a conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el dmbite propio de sus funciones, ni pronunciarse sobre la oportunidad 9 discrecién en el ejercicio de aquéllas, ni imponer su criterio de eficacia econémica o social al Congreso de 1a Nacién; y que el control de constitucionalidad no autoriza a la Corte Suprema a sustituir en su fun- cién a los otros poderes del gobierno (Fallos: 328:690 y sus ci tas, voto de los jueces Highton de Nolasco y Mequeda). La eleccién de 1a forma que se estime adecuada para promover los objetivos propuestos constituye una materia librada -59-al legislador y ajena al control de los jueces (Fallos: 32: 842), en tanto éstos tienen el deber de formular juicios de va~ lidez constitucional pero les esta prohibido basarse en juicios de conveniencia (Pallos: 313:1333). Asi, en el caso, la tarea del Tribunal no es la de decidir si la ley 26.522 es la mejor solucién posible, sino la de establecer si los tedios elegidos por el legislador son idéneos y proporcionales a sus fines. Si se trata de una ley moderna o inadecuada a las circunstancias actuales, si debié o no tener en cuenta el principio de convergencia tecnolégica, si implica un avance o un re~ troceso en el campo de los servicios audiovisuales, si tendré un impacto positive o negative en Ja calidad del servicio, son todas cuestiones que quedan libradas al exclusivo 4mbito de deci- sién de los otros poderes y que de ningun modo pueden justificar la declaracién de inconstitucionalidad de 1a ley. 51) Que con especial referencia a los servicios de radiodifusién que no utilizan espectro radioeléctrico -cuyo limite de licencias y registros fue declarado inconstitucional por el tribunal a quo- cabe reiterar que corresponde al Estado la decision de regular el mercado o dejarlo librado a las reglas de 1a Libre competencia. gs posible argumenter que os fines de a ley podrian lograrse igualmente sin las restricciones que prevé el articulo 45 de la ley -precisamente por el caracter ilimitado del espectro-, pero ello implicaria un indebide juicio de la necesidad de 1a medida. En ctros términos, si para lograr los objetivos de fomentar la diveraidad y pluralidad de voces en el mercado de televisién por cable era necesario fijar un limite de licencias y de abonados, o si exist{an otras alternativas me- -60-6. 439, xurx, (AER) G. 445, xLIx, G. 45). Kur. RECURSOS_ DE HIBCHO ‘Grupo Clarin SA y otros c/ Poder Bjecutivo Na~ cional y otzo 6/ accids meranente deciarativa. Conte Suprema de Justicia de la Nacion Sto des Fesguicentenario nos restrictivas ~inclusive hasta la posibilidad de no regular el mercado- es una decisién que corresponds al legislador y que los jueces no pueden revisar. En definitiva, es atcibucién del Congreso determinar si se va a adoptar una politica represiva o preventiva respecte del abuso de posicién dominante. 52) Que en raz6n de las Consideraciones precedentes, corrésponde concluix que se encuentran cumplidos los requisitos para reconocer validez constitucional al articulo 45 de 1a ley. 53) Que corresponde ahora examinar ¢l articulo 161 de la ley, que dispone 1o siguiente: “Aadecuacién. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su san cién no retinan o ne cumplan los requisitos previstos por 1a misma, o las personas juridicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composicién societaria diferente a 1a permitida, deberén ajustarse 2 las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) afio desde que a autoridad de aplicacién establezca los mecanismos de transict6n. Vencido dicho plazo serén aplicables las medidas que a1 incump!imiento -en cada caso- correspondiesen. Al solo efecto de la adecuacién prevista en este articulo, se permitird 1a transferencia de licencias. Serd aplicable Jo dispuesto por el ultimo pérrafo del articuio 41.” 54) Que la actora dirigié contra esta disposicién una doble impugnacién. Bn primer lugar, argument que la aplicacionretroactiva de los limites previstos en el articulo 45 a las licencias otorgadas o prorrogadas al amparo del régimen anterior vulnera sus derechos adguiridos; y en segundo lugar, sostuvo que el plazo de un afio fijado para le adecuacién conllevaria, en razén de su brevedad, una serie de inconvenientes operativos de Gificil solucién (como la separacién fisica de redes y la sepa~ racién de la facturacién). Aduje también que esé exiguo plazo para la venta forzada de las licencias debilitaria su posicién para negociar las condiciones de la operacién, 2fectando asi, su derecho de propiedad. 55) Que el agravio referido a la invocada afectacién de derechos adquiridos debe ser desestimado, en razén de las siguientes consideraciones. Tal como se @xplicé precedentemente, 1a sancion de la ley 26.522 -que nodificé el régimen anterior- se funda en el in- terés piblico y en la defensa de 1a libertad de expresién en su faceta colectiva. Asi, la ley caracteriza a la actividad des- arrollada por ios medios de comunicacién audiovisual como una actividad de interés piblico (conf. articulo 29). Es en la busqueda de este objetivo que el legislador establecié una nueva politica regulatoria en la materia. 56) Que con este fundamento, e1 Congreso disefié un sistema de multiplicidad de licencias basado en reglas cuya aplicacién tiende a modificar relaciones juridicas existentes por razones de interés péblico. Para lograrlo, el legislador es- tablecié que los sujetos que fueran titulares de un mayor ntmero de licencias que el establecido en su articulado tendran que ~62-G. 439, xt1x, (REK) 6. aus. xlx, 6. asi, eax, RECURSSS DE ECHO ‘Grupo Clorin 3A y otvos c/ Poder Bjecutive Na Clonal y stro s/ accian maranente deciarativa, Gents Suprema da - Justivia de la 2Nacion 0 des. Fesguicentenario. adecuarse, pudiendo para ello transferir aquellas que tengan en exceso. De manera que no se esté en presencia de un caso de expropiacién por razones de utilidad publica, ni de revocacién de actos administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate de un servicio piblico. Se trata de wn Sistema de desinversién por el cual los sujetos alcanzedos pot la ley se encuentran obligados 2 adecuarse 21 nuevo régimen legal en materia de multiplicidad de 1 cencias y, en consecuencia, deben transferir dentro de un plazo todas aquelias que resulten necesarias para ajustarse al limite actualmente dispuesto por 1a norma. 57) Que sobre 1a base de estos principios, e1 argumento del grupo actor segin el cual el nuevo régimen no puede afectar las licencias que fueron otorgadas 0 prorrogadas bajo el sistema anterior y cuyos vencimientos ain no se han producido, llevaria a reconocer que, aun cuando el interés pilblice lo exi- ja, existen relaciones juridicas que no son susceptibles de ser modificadas, conclusign contraria a la doctrina de esta Corte segiin le cual nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen juridico (Fallos: 267:247; 308:199, entre machos otros). Sostener que existen relaciones juridicas que resultan insusceptibles de modificacitn implicaria sobreponer el interés privado de un particular por encima del interés de 1a comunidad, lo cual resulta inadmisible y contrario al texto constitucional (conforme articulo 17). La existencia de derechos adquiridos de ~63-ningan modo puede eximir a un sujeto del cumplimiento de un nuevo xégimen normativo 58) Que, sin perjuicio de ello, es importante aclarar que las licencias de radicdifusién integran el concepto constitucional de propiedad, que comprende todos los intereses apre- ciables que el hombre puede poseer fuera de si mismo, de su vida y de su libertad (Fallos: 145:307), por lo que resulta aplicable la doctrina del Trdbuna) segin la cual "[]a facultad del Estado de imponer limites al nacimiento o extincién de los derechos, no lo autoriza @ prescindir por completo de las relaciones juridi cas concertadas bajo el amparo de la legislacién anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimonia~ les que no encuentran la condigna reparacién en el sistema esta~ blecido, pues en tales supuestos e] menoscabo econémico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacién como medio de restaurar 1a garantia constitucional vulnerada (articulo 17)" (Fallos: 301:403; 316:1531). 59) Que el legisiador contemplé una forma de compen- sar la restriccién al derecho de propiedad como modo de paliar las consecuencias negativas que 1a aplicacién de 12 nueva legis~ lacion pudiera generar, en la medida en que el sistema de desinversion previsto permite que los titulares de licencias trans- fieran a un tercero las que tengan en exceso y obtengan un precio a cambio. Esta posibilidad de obtener un precio se extiende a los distintos casos contemplados en el decreto reglamentaric 1225/10 y en 1a resolucién 297/2010 dictada por la AFSCA (transferencia voluntaria, oferta por la AFSCA y transferencia de ofi- ~64-6. 439, KLIK. (REX) @. tas xia. 451, a RECURSOS DE HECEO Grupo Clarin Say otros c/ voder ey cional y otro #/ accién meranente ect: Conte Faprema de .feustivia de la Nacién che de su Fesguicentenario. cio: conf. articulo 161 del decreto y capitulo III, puntos a, b y ede la resolucién) . Por lo dems, cualquier eventual perjuicio que pudiera sufrir el licenciatario como consecuencia de este proceso de desinversion podria ser reclamado con fundamento en los principios de responsabilidad del Estado por su actividad licita (Fa~ Llos: 328:2654). En estas condiciones, y no encontréndose en juego la Asbertad de expresion, no existen razones que justifiquen la aplicaci6n de una tutela inhibitoria a favor de los titvlares de las licencias, proteccién que conllevaria la imposibilidad de implementar la ley haste que se produzca el vencimiento de los plazos de cada una de las licencias. 60) Que con relacién al cuestionamiento det plazo en zaz6n de su brevedad, cabe sefialar que més alla de los inconvenientes operativos y de los eventuales e hipotéticos perjuicios patrimoniales invocados por la actora, no surge de autos ningun elemento concreto que petmita sostener ni justificar de algun modo 1a declaracién de inconstitucionalidad del plazo de un ano previsto en 1a ley. En su recurso extraordinario, la actora se limita a mantener ‘la impugnacién del plazo en razén de que “cualquiera sea su extension siempre seria inconstitucional porque ha sido establecido para obligar a cumplimientos en un todo contrarios a derechos constitucionales y convencionales”, de modo que una vez teconocida la constitucionalidad del régimen de licencias del ~65-articule 45 de la ley, el agravio, asi planteado, pierde susten~ to. 61) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir, como ya lo sefialara el Tribunal en dos oportunidades en esta misma causa (Fallos: 333:1885 y 335:705), que el plazo de un afo Previsto en la norma vencié el 28 de diciembre de 2011. De ahi que, ademas de los argumentos que conducen a la constitucionalidad del plazo, no puede dejar de valorarse que ya han transcurrido casi dos atios desde su vencimiento, lo cual justifica que dentro del término fijado para el cumplimiento de la presente sentencia, el articulo 161 de la ley resulte plenamente aplicable a la actora, con la aclaracién de que el plazo de un afio alli previsto se encuentra vencido. 62) Que el articulo 48, segundo pérrafo, de la ley 26.522 establece: “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podzé aiegarse como derecho adquirido frente a las formas generales que, en materia de desrequlacién, desmono- polizacién 0 defensa de la competencia, se establezcan por 12 presente 0 en el futuro”. 63) Que, ante todo, cabe sefialar que los términos empleados por el legislador en esta disposicién ofrecen algunas dudas interpretativas en relacién a sus efectos. Por un lado, la ley refiere que no podré alegarse como derecho adquirido frente a nuevas limitaciones “el régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley” (subrayado agregado), lo cual da la idea de que esta aludiendo a la situacién que deriva de le adecuacién -66-439. IK, (REX 6. 4a5. ox. 8, 451. xuIx. 395 DE WScHO Grups clarin SA y otros c/ Poder Ejecutivo Na clonal y otre s/ accién neranente ceclarativa Cente Tiprema de Justicia de la Navidn Mie de me Sesgquicentenanio a sus pardmetros. Por el otro, y en ese mismo parrafo, el legis~ lador establece la imposibilidad de alegar derechos adquiridos frente a limitaciones establecidas “por 1a presente [ley]” (subrayado agregado), con lo cual podria entenderse que se refiere a las licencias adquiridas al amparo del régimen anterior. 64] Que en esas condiciones, existen dos posibles in- terpretacione: {a) que la norma se apligue al régimen de licen cias que resulte del proceso de adecuacién previsto en el articulo 161, © (b) que se aplique al régimen de licencias nacido al amparo de la legislacién anterior. En el primer supuesto (sefialado como punto a), se podria concluir que la norma dispone que aquellos sujetos que cumplan con el régimen de multiplicidad de licencias que deriva de_la ley 26.522 no podrén invocar derechos adquiridos frente a restricciones que, en materia de desregulacién, desmonopoliza- cién o defensa de 1a competencia, surjan de su articulado o de normas generales futuras. Bajo esta interpretacion la norma sélo podria generar al grupo actor un agravio futuro, una vez que se adecile al régimen de multiplicidad de licencias que surge de la ley. En otras palabras, no se daria aqui el presupuesto que la norma contiene: la adecuacién a los limites del articulo 45, por lo que, de adoptarse este criterio, habria que concluir que resulta prematuro y conjetural expedirse sobre ¢l planteo de inconstitucionalidad formulado. El segundo supuesto (sefialado como punto bj, al esta~ blecer la imposibilidad de alegar derechos adquiridos frente a las limitaciones que se establezcan en la presente ley, impli~ ~67-caria que sus disposiciones alcanzan a las licencias adquiridas bajo el régimen anterior. 65) Que en razén de que esta ultima interpretacién haria mantener virtualidad al agravio, resulta necesario desen- trafar el sentido que corresponde asignar a 1a imposibilidad de alegar derechos adquiridos. Bh este punto, a su vez, 1a norma puede ser interpretada de dos maneras: (a) que el licenciatario no pueda alegar derecho alguno frente a Jas limitaciones de 1a ley, 0 (b) que esa imposibilidad se refiera exclusivamente a la titularidad de la licencia. Cabe recordar que frente a varias interpretaciones se debe optar por aquella “que mefor concuerde con las garantias, principios y derechos consagrados en la Constitucién Nacional. De manera que solamente se acepte 12 que es susceptible de obje- cién constitucional cuando ella es palmaria y el texto discutido no sea lealmente susceptible de otra concordante con la Carta Fundamental..." (conf. doctrina de Fallos: 200:180 y sus citas, entre otros). Se debe estar por aquella forma de interpretar que tienda a preservar la norma y no a destruirla (conf. doctrina de Fallos: 24 sefialé, “la declaracién de inconstitucionalidad configura un ac- 87 y sus citas). Ello es asi en tanto, como ya se to de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden juridico, por lo que solo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algun derecho o garantia ampa~ rado por la Constitucién Nacional” (Fallos: 25 30 316:1718; 322:842; 325:1922; 333:447, entre muchos otros). ~68-G. 439. XUIX. (REX) 6. 445) xurx! 6. 452, HL, RECURSOS DE HECKO Grupe Clarin Sa y otros c/ gover Ejecutivo Me clonal y otro 5/ sccida meranente declarative Conte Tuprema de - Justicia de la Nacibn Ato do su Fesquicentonario 66) Que sobre la base de estos principios, 1a limita~ cién en torneo a la imposibilidad de invocar derechos adquiridos debe ser interpretada segin el criterio enunciado en el punto b), en el sentido de que el titular de una licencia no tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de dicha titularidad frente 2 normas generales que, en materia de desregulacién, desmonopo- lizacién o defensa de 1a competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento. Esta interpretacién coincide con la ya recordada dectrina de este Tribunal de que “nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos” (conf. Fallo: 268:228; 291:35: 308:199; 31121213; 318:1531; 323:3412, entre muchos otros). En otros términos, nadie tiene un derecho adquirido al antenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de su finalizacién, circunstancia que no impediria que quien considerase afectado su derecho de propiedad pudiera reclemar dafios y perjuicios. Esta es la interpretacién que mejor armoniza con 1a Constitucién Nacional, 2 cuyos principios y garantias debe adecuarse la hermenéutica juridica de las normas legales, en tanto lo permita su letra y su espiritu (Fallos: 258:75)- 67) Que, ademas, esta forma de interpretar el segundo pérrafo del articulo 48 es la Gnica que resulta compatible con el articulo 161, que permite a los licenciatarios transferir las licencias a titulo oneroso, Restltaria una contradiccién del le~ gislador sostener, por un lado, que los licenciatarios no tienen derecho alguno frente a normas generales que modifiquen su si- ~6o-tuacién juridica (articule 48, segundo parrafo) y, por el otro, reconocer a éstos el derecho de obtener un precio a cambio de sus licencias (articulo 161). Cabe recordar que “[l]a ley ha de interpretarse eva~ luando la totalidad de sus preceptos y de los propésites que 1a animan, a fin de lograr su armonia con todas las nozmas del ordenamiento juridico vigente, del modo que mejor concuerden con los principios y garantias de la Constitucién Nacional” (Fallos: 307:2284). 68) Que el articulo 41 establece: “rransferencia de las licencias. Las autorizaciones y li cencias de servicios de comunicacién audiovisual son in transferibles. Excepcionalmente se autoriza 1a transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) afios de transcurride el plazo de 1a licencia y cuando tal operacién fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen m4s del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto 0 por suscribirse y que represente més del cincuenta por ciento (508) de la voluntad social. La misma estaré sujeta ¢ 1a previa comprobacién por la autoridad de aplicacién que deberé expedirse por resolucién fundada sobre 1a autorizacién o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumpliniento de los requisitos solicitados para su adju~ dicacién y el mantenimiento de las condiciones que motiva~ ron la adjudicacién. ~70-G. 439. xoe, (REX) G. 445. xa. 6. a5! xc RECURSOS 2E ECHO Grupo Claria Sh y otros c/ Poder Ejecutive Ne- etonal y otro 5/ accién meranente declarativa, Corte Suprema de ¢ Justicia de la Nacién Apo dese Fesguioentenario: a realizacién de tsansferencias sin la correspondiente y previa aprobacién serd sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y seré nula de nulidad absoluta. Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestidn privada sin fines de lucro son intransferibles”. 69) Que esta norma consagra, como principio, la intransferibilidad de las licencias de servicios de comunicacién audiovisual. Sin perjuicio de ello, autoriza excepcionalmente su transferencia luego de transcurridos cinco afios desde su adjudi- cacién, cuando 1a operacién fuera necesaria para la continuidad del servicio, siempre que los titulares originales retengan al menos el 50% del capital suscripto 0 por suscribirse, y que éste represente m4s del 508 de la voluntad social. La transferencia, en tales casos, esta sujeta a la previa aprobacién de le auto! dad de aplicacion- 70) gue el grupo actor manifiesta que esta disposi- cién resulta inconstitucional en tanto, al establecer el principio de que las licencias son intransferiples, cambia retroacti- vamente la naturaleza de las licencias en bienes indisponivles e intransferibles y produce que éstas, al quedar fuera del comer~ cio, pierdan significativamente su valor. 71) Que el sistema original de 1a ley fue el de la Antransferibilidad de las licencias (articulo 45 de la ley 22.285). Este régimen fue modificado por el decreto de necesidad -n1-y urgencia 1005/99 que dispuso que “resultaba oportuno suprimir e1 concepto de intransferibilidad de las licencias, atento a que la realidad del mercado no puede ser soslayada, condicionando su procedencia a la conformidad de 1a autoridad que corresponda, segin el servicio de que se trate”. A través de este decreto se pas6 al régimen de transferibilidad, previa autorizacién de la autoridad ge aplicacién (conf. articulos 45, 46 y 85, inciso i, de la ley 22.285, modificada por el decreto 1005/99). Con la sancién de la ley 26.522, el Congreso regulé la faculted del Estado de autorizar, bajo determinadas condiciones, la transferencia de licencias. Al volver al principio de intransferibilidad, el legislador tuvo por finalidad -como surge del fallo en revisién- “evitar incumplimientos y fraudes mediante sucesivas operaciones de transferencias y fusiones que impe- dian controlar al titular y responsable de las licencias en un momento dado”, Asi, al considerar a la comunicacién audiovisual como una actividad social de interés piblico, el principio de la intransferibilidad brinda especial importancia al caracter intuitu personae del titular de la licencia, constituyéndose en un medio adecuado para la consecucién del fin social que persigue. Cabe resaltar que las licencias son otoryadas luego de un anélisis de las condiciones econémicas, técnicas y juridicas de los solici- tantes, 72) Que los agravios del grupo actor deben ser deses- timados en tanto, como ya se ha manifestado, nadie tiene un de- echo adquirido ai mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a -72-6. 439, 0K. IRR &: fas. xox 8. teu, eI. sicunsis_ oe tone Srups Clavin Ay otros o/ Poder Ejecussvo Ne- Clones y pero af Socien mevarenve cectaratsva Conte Suprema de ¢ Justicia de la Nacion Ao de sa Fesquicentenario. la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 268:228; 264:229; 330: 108, entre muchos otros). En otros términos, e1 actor no tiene un derecho al mantenimiento del régimen de transferibilidad con- sagrado por la ley 22.285 (segun la modificacién introducida por el decreto 1005/99). 73) Que, sin perjuicio dé io anterior, y tal como lo decidiera ¢1 tribunal a quo, la posibilided de transferir “previa autorizacién~ una importante proporcién del capital social 0 cuctas partes de licencias, hace que el agravio del grupo actor relativo a la lesién indebida del derecho a 1a libertad de comercio no revista entidad suficiente. De todos modos, las eventuales consecuencias que la aplicacién retroactiva de 1a ley pudiera generar a1 derecho de propiedad del actor podrian dar lugar al pertinente reclamo segin los principios que gobiernan Ja responsabilidad del Estado por su actividad Licita. 9%) Que dada la trascendencia de la cuestién debatida y los graves cuestionamientos que ambas partes se han dirigido reciprocamente en la audiencia piblica ante esta Corte, resulta pertinente realizar algunas precisiones. La primera de elles, cabe recordar, es que la funcién de esta Corte no es la de establecer si la ley 26.522 se adecta a los avances tecnolégicos, si es una ley obsoleta, si se trata © no de una ley incompleta o inconveniente, o en otras palabras, si se trata de la mejor ley posible. Todos estos aspectos estan vedados al conocimiento de los jueces. -73-Asimismo, como es sabido, la Corte no puede sustituir a las partes en sus planteos, sino que debe limitarse estrictamente a las cuestiones que le han sido propuestas y que cons tuyen el objeto del pleito. Dicho del modo m4s claro posible: si un punto especifico no es sometido por los apelantes al conoci-~ miento del Tribunal, éste no podrd expedirse al respecto. Por otra patte, algunos planteos que han sido traidos a conocimiente del Tribunal corresponden a 1a etapa de aplica~ cién de la ley y no pueden ser decididos en este proceso. El examen constitucional debe llevarse a cabo en el Ambito de las previsiones contenidas en las leyes y no sobre 12 base de los resultados obtenidos en su aplicacién, pues ello importaria va- 314:1565; 324: lorarlas en mérito a factores extrafios (Fallo: 754; 325:2600, entre otros). Todo lo que se ha dicho acerca de 1a ley y su propé- sito de lograr pluralidad y diversidad en los medics masivos de comunicacién perderia sentido sin la existencia de politicas piblicas transparentes en materia de publicidad oficial. La funcion de garante de 1a libertad de expresién que le corresponde al Estado queda desvirtuada si por 1a via de subsidios, del reparto de la pauta oficial o cualquier otro beneficio, los medios de comunicacién se convierten en meros instrumentos de apoyo a una corriente politica determinada © en una ar el disenso y el debate plural de ideas. via para eli Lo mismo ocurre si los medios publicos, en lugar de dar voz y satisfacer las necesidades de informacién de todos los -14-6. 439. xa2x, (REX! 6. tas. sunk 6. 451. KLIK CURSOS DE Hest Grupo Clarin 3A Y otzos c/ Poder Bjecutive Nae Chorai y otro #/ aceién neranonte. deciarativa Conte Suprema de -fusticia de la Nacién Ao de sa Sesguicontenario sectores de la sociedad, se convie nen espacios al servicio de los intereses gubernamentales. Es de vital importancia recordar que tampoco se puede asegurar que se cumplan los fines de la ley si el encargado de aplicarla no es uh 6rgano»técnico e independiente, protegido contra dhdebidas interferencias, tanto del gobierno como de otres grupos de presion. La autoridad de aplicacién debe ajustarse estsicta~ mente a los principios establecidos en la Constitucién, en los tratados internacionales a ella incorporados y en la propia ley. Debe respetar la igualdad de trato, tanto en la adjudicacién como en la revocacién de licencias, no discriminar sobre 1a base de opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudada~ nos al acceso de informacién plural. Todas estas cuestiones, si bien resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresién, no han sido so- metidas a 1a jurisdiccién del tribunal, en tanto no han sido el objeto de la demanda presentada en esta causa. También nan sido ajenos 2 este pleito -y. por consiguiente, a las consideraciones agui realizadas-, los eventuales perjuicios que la implementa~ cién de 1a ley pudiera producir respecto de personas distintas a las partes, como son los usuarios y consumidores, quienes podrian por hipétesis hacer valer sus derechos por ias vias que correspondan. -15-Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seflora Pro- curadora General de la Nacion, corresponde: 1°) Declarar procedentes los recursos exttaordinarios y admisibles las quejasy con el alcance establecido en la) presente. 2°) Revocar la sentencia recurrida en cuanto declaré la inconstitucionalidad del articulc 45, apartado 1, inciso “c” y parrafo final; apartado 2, incisos “e” y “ad” y p&rrafo final; apartado 3, en su totalidad; y apartado 1, inciso “b’, en cuanto se refiere a la limitacién a la titularidad del registro de una sefial de contenidos, y del articulo 48, segundo parrafo, ley 26.522, 3 chazar la accién de dafios y perjuicios tai como fue promovida en Confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso re~ este expediente asi como en las restantes cuestiones. Notifiquese, agréguense las quejas al principal y, oportu- namente, devuélvase. Costas por su orden en atencién a la com- plejidad de las cuestiones debatidas en autos {articulo 68, se- -76-6. 435. wun. (Rex) 485, MLD. G. 451, xuIE. RECURSOS DE ECHO Grupo Clarin Sh y otros c/ Poder Ejecutive wa Clonal y stro 9/ acclén nevanente declarative. Conte Seprema de - Justicia de la Nacitn Shhio do su Fesquicentenario gundo parsafo, Cédigo Procesal Civil y Comercial) . Reintégrense ee eel ~~ _ > Cz ed esse LUIS LORENZETT . 4) A Cbne Sf Semk y / Al cso os Ve” Lanne CARLOS MAQUEDA CARMEN M. ARGIBAY -17-6.439. HUI. (RE) Conte Fisproma de pfusticia de la Nacién ho de sa Feoguicontenaria. ~//-10_DEL SEROR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1°) Que en cuanto a los antecedentes del caso, las posturas sostenidas por las partes, y la admisibilidad formal de los recursos deducidos, esta Corte adhiere a lo expresado en los apartados I a VIT, inclusive, del dictamen de 1a sefora Procara~ dora General de la Nacién, a cuyos términos corresponde remitir por razones de brevedad. 2°) Que el 14 agosto de 2013 el Tribunal llamé a una audiencia piblica informativa que tuvo lugar los dias 28 y 29 de ese mes. En dicho acto doce amicus curiae expusieron sus puntos de vista, y las representaciones letradas de cada una de las partes fueron interrogadas sobre diversos aspectos de la controversia. 3°) Que la cuestién sometida a conocimiento del Tri- bunal consiste en determinar si el contenido de los articulos 41, 45, 48 y 161 de la ley 26.522 de Servicios de Comunicacion Audiovisual, es compatible con los derechos y garantias consa~ grados en los articulos 14, 16, 17 y 32 de la Constitucion Nacional ~igualdad ante la ley, propiedad y libertad de expre~ sion- y en diversos tratados internacionales con jerarquia cons~ titucional (en particular, articulo 13 dé 1a Convencién Americo- na sobre Derechos Kumanos; articulo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; articulo IV de 1a Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y acticule 19 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos) . -79-4°) Que la ley 26.522 (B.0. 10/10/2009) tuvo por objetivo producir una profunda reforma en la regulacién de los servicios de comunicacién audiovisual, que hasta entonces habian estado regidos por la Ley de Radiodifusién 22.285 y sus disposiciones modificatorias. Segin lo expresé el Poder Bjecutivo Nacional al ele- var al Congreso de la Nacién el proyecto de ley, 1a iniciativa de dicha regulacion buscé “(..) echar las bases de una legisia- cién moderna dirigida a gatantizar el ejercicio universal para todos los ciudadanos dei derecho a recibir, difundir e investigar informaciones y opiniones y que constituya también un verdadero pilar de la democracia, garantizando 1a piuralidad, diversidad y una efectiva libertad de expresién”. Tuvo *\. como objetivo primordial |..) la sujecion de la propiedad y control de los medios de radiodifusién a normas antimonop6licas y el acceso a una informacién plural”. Asimismoy se destacd que los lineaq mientos del proyecto responden al criterio sentado en Opiniones consultivas y en la jurisprudencia de 1a Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial, en el caso “Rios v. Venezuela” del 13 de marzo de 2009 (§ 106), en el que se afirmé que, dada la importancia de la libertad de expresion en una sociedad de mocratica, “(..) el Estado debe minimizar las restricciones a la informacién y equilibrar, en la mayor medida posible, 1a parti- cipacién de las distintas corrientes en ¢1 debate publico, impulsando el pluralismo informativo” (Mensaje n° 1139, del 27 de agosto de 2008). Para el logro de su cometido, la ley concibie a la actividad mencionada como de “interés pliblico, de cardécter fun- -30-6, 435. MEER. (REX) 6. 4g) abe 6. 481. xcIx, RECORSOS DE BECHO Geupe Clarin GA y otros c/ Poder secutive Na~ cional y otto s/ hecion meramente geclarative. Corte Suprema de - Justicia de la Nacién Aro de sa Fesquicentenario. damental para el desarrollo sociocultural de 1a poblacién por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir @ investigar informaciones, ideas y opiniones” (articulo 2°, priner prrafo). Puso énfasis en: “el desarrollo de mecanismos destinados a la pronocién, desconcentzacién y fomento de 1a competencia con fines de abarataniento, democratiza~ cién y Universalizacién del aprovechamiento de las nuevas tecnologias, de la informacién, y de la comunitacion” (articulo 1°). con mayor precisién, en el articulo 3°, la nueva regulacién legal enumeré una serie de objetivos, entre otros: “a) La prono~ cién y garantia del libre ejercicio del derecho de toda persona 4 investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Fstado de Derecho democrdtico y los derechos humanos, conforne las obliga~ ciones emergentes de 1a Convencién anericana sobre Derechos Hunanos y dends tratados ineorporados 0 que sean incorporados en el futuro a la Cons-fituciéa Nacional”!, “.4) La participacion de los medios de comunicacién como formadores de sujetos, de ac~ tores sociales y de diferentes modes de comprensicn de 1a vida y del mundo, con pluralidad de puntos de vista y debate pleno de ideas”; ".k) £1 desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenides que preserve y difunda el patrimonio cultural y 1a diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Ns- ein”; “1) La adninistracion del espectro radiceléctrico en base a criterios democrdticos y republicanos que garenticen una * CE, En este sentide, el profuso contenido de ta nota # los articulos 2° y 3° de ta ley. -81-igualdad de oportunidades para todos los individuos en sa acceso por medio de las asignaciones respectivas Bste es el contexto normative en el que deberdn exa- minarse las previsiones cuya constitucionalidad se cuestiona. 5°) Que con particular referencia al articulo 45 de la ley 26.522, cabe precisar que el legisLador, bajo el rétulo de “Multiplicided de Iicencias”, ideé un esquema de restricciones a la concenttacién de licencias en el ambito nacional y en el local, cuya finalidad fue expresamente consignada en 1a norma: “(.Jgarantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (.)”. Asi, en el oxden ne la norma dispuso en su apartado 1 que cada persona de existencia visible o ideal podra ser titular 0 tener participacién en sociedades titulares de 1i. cencias de servicios de radiodifusién, sujeto a los siguientes limites: 4) Uns (i) Licencia de servicios de comunicacién audiovisual sobze s0- porte satelital, La ti audiovisual satelital por suseripcidn excluye Ja posibilidad de ser titular de cualquier otro tipa de Ticencias de servicios de comunicacisn audiovisual. ularidad de una Licencia de ser-vietos de comunicacién | b) Hasta diez (10) licencias de radiodifusién sonsra, ao radioditusiéa televisiva abjerta y de radiodirusion televisiva por suscripeién con uso del espectre rediseléctrice y, adends, 1a titularidad del registro de una sola seflal de contenidos -ver Senales, apartado 3, punta a), de la misma aoena~. ° radiodifueion por suscripetén por vincule fisico en diferentes Jocalizaciones (televieién por cable). En este caso la norma prevé que no godran sor titula ota veintieuatre (24) Licencias pare 1a explotacién de servicics de ~92-6. 493. Marx. (RW 6. 445! wax. . 451, Max, BECURSOS OF HEcHO Grupo tikein SA y otros c/ Poder ejecutive Nan clonal y otro a) #05¢n neranence declarativa. Conte Tupema de Justicia dela Navién Alito de me Fesquicentenanio. res de registro de senales, con excepeién de Ja sefial de generacién propia -ver Senales, apartade 3, punto b), de le misma norma: Finalmente, a el nacional y para todos los servicios, el wltimo pérrafo del apartado 1, establece una limitacion adicional: 1a multiplicidad de licencias en ningin caso podré Amplicar da prestacién de servicios a més del treinte y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados, segdn corresponda, Por su parte, en el orden Jocal, el apartado 2, dispuso que sélo se podré ser titular de 4) Hasta una (1) licencia de radio am. ‘b) Hasteuna (1) licencia de radio mM 0 hasta dos (2) cvando existan més de ocho (8) Licencias en #1 4rea primeria de servicio, ¢) Haste una (1) licencia de radiodifusion televisiva por svscripeién, siempre que el solicitante ne fuera titular de una (1) licencia de televisicn abierta. (2) licencia de radiodifusién televieiva ablerta sienpre que el solicitante no fuera titular de una (1) licencia de televisisn por suscripeton. Adicionalmente, establece, que en ningiin caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma drea primaria de servicio 0 conjunto de ellas que se superpongan de modo mayori- tario, podré exceder 1a cantidad de tres (3) licencias. 6°) Que el fundamento para el dictado de 1a disposi- cién transcripta fue expuesto en la nota que acompaié al articu-o 45 del proyecto de ley elaborado por el dictamen de mayoria’, y en la nota a los articulos 45, 46 y 48 del texto de la ley 26.522 finalmente aprobade. En aguel dictamen se expres que la primera premisa @ considerar consistia en el Principio 12 de 1a “Declaracién de Principios sobre Libertad de Expresién de la Comision Interame- ricana de Derechos Humanos sobre la Presencia de Monopolios u Oligopolios en 1a(Comunicacién Social”, y en el Capitulo Iv del Informe 2004 de la Relatoria Especial, apartadc D, conclusiones. En particular, se reprodujo el siguiente texto: “La relatoria reiters que 1a existencia de précticas monopélicas y oligopé! cas en la propiedad de los medios de comunicacidn social afecta seriamente la libertad de expresién y e1 derecho de informacion de los cindadanos de los Estados miembros, y no son compatibles con el ejercicio del derecho a la libertad de expresién en una sociedad democrética”. (u) “La Relatoria (.) considera que es importante desarrollar un marco juridico que establezca claras directrices que planteen criterios de balance entre la eficiencia de los mercados de radiodifusion y 1a pluralided de la in- formacién, El esteblecimiento de mecanismos de supervisién de estas directrices seré fundamental para garantizar la pluralidad de la informacién que se brinda 2 1a sociedad”. Asimismo, en aquel dictamen se expresé: “Las reglas generales de concentracién de 1a propiedad disefiadas para refor- mar la competencia y proveer a bajo costo mejor servicio, son 2 cE. Camara de Diputados de 1a Naci6n, Sesiones Ordinarias, afc 2009, Orden del dia n’ 2005, paginas 30 y 31. ~e4-GS. 439. xurx. (REX) G. 14s. crx, asa. xx. RECURSGS DE jiECHO Grupo Clarin sk y otros c/ Poder Rjacutive w: Clonal y otro #/ accion mozanente declarative Corte Sipoome de - Justicia de la Navitn nc de sa Tesguiventenario insvficientes para el sector de 1a radiodifusién. $610 proveen niveles minimos de diversidad, muy lejanos de aquello que es necesario para maximizar 1a capacidad del sector de la radiodifu- sién para entregar a 1a sociedad valor agregado. La excesiva concentracién de 1a propiedad debe ser evitada (..) no sélo por sus efectos sobre 1a competencia, sino por sus efectos en el rol clave de la radfodifusién en 1a sociedad, por lo que requiere especificas y dedicadas medidas. Como resultado, algunos paises dimitan esta propiedad, por ejemplo, con un mimero fijo de cana- Jes 0 estableciendo un porcentaje de mercado”. "(..)0tras formas de reglas para restringir la concentracién y la propiedad cruzada son legitimas e incluyen medidas para restringir 1a concen- tracién vertical. Por ejemplo, propiedad de radiodifusores y agencies de publicidad y propiedad cruzade por dueflos de diarios en el mismo mercado o mercados solapados”. Por otra parte, en el dictamen de mayoriayse expresé que “(..) en cuanto a la porcién de mercado asequible por un mismo licenciatario (.. “se ha teni- do en cuenta el modelo regulatoric de Estados Unidos. A su vez, en la nota a los articulos 45, 46 y 48, se examiné la-legislacién de otros paises en materia de concentra- cién de medios y se sefiald que también fueron tenidas en cuenta “(u)las disposiciones de la ley 25.156 sobre Defensa de la Com- petencia y Prohibicién del Abuso de 1a Posicién Dominante, asi como los criterios de la jurisprudencia nacional en la aplica- cién de la misma”. 7°) Que, tal como resulta de la lectura de los agra~ vios, ambas partes fundan su postura, en lo sustancial, en la ~85-libertad de expresién reconocida y garantizada por los articulos 14 y 32 de la Constitucién Nacional, asi como en diversos trata~ dos internacionales incorporados a ella. Es que “existe una estrecha relacién entre los medios de comunicacién, que son el vehiculo por el cual se trasmiten las ideas e informaciones, y el concreto ejercicio de la libertad de expresién, pues ésta resultaria una mera declaracién te6- rica sin los instrumentos que permitieran publicar las ideas, brinder informacién 0 acceder a su conocimiento, Bastaria con una simple restriccién a la actividad de tales medios para coar- 943, voto tar el pleno ejercicio de esa libertad” (Fallos: 31: de 1a mayoria, considerando 10). En otras palabras, “la expresién y la difusion del pensamiento y de la informacién son indivisibles, de modo que una restriccién a las posibilidades de divulgacién representa directamente, y en la misma medida, un limite al derecho a ex- 3908, voto de la mayoria, con- presarse libremente” (Fallos: 33 siderando 10, y 324:109)7. 8°) Que cabe recordar que la libertad de expresion es, “entre las libertades que 1a Constitucién Nacional consagra (.) una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiria tan solo una democracia desmedrada o Puremente nominal" (Fallos: 248:291; 321:2553; 331:162, entre muchos otros) * ce. en igual sentido Corte Interamericana de Derechos xumanos, “Iv- cher Bronstein y Peri”, sentencta del 6 de febrero de 2001, §147. | - -36-6. 439. rx. (REO) Gaus. xctx, 6. asl KLM. clonal y otro #/ accion meranente declaratiy. Conte Suprema de - Justicia de la Navién She de sa Fesguiventonario En el mismo sentido, la Corte de los Estados Unidos na destacado reiteradamente la estrecha relacién que existe en~ tre la libertad de prensa y el funcionamiento del sistema democratico y republicano'; y ha sefialado que “en una sociedad en la que los individuos no pueden observar personalmente todos los actos de su gobierno, éstos —nécesariamente- deben ser conocidos a través de la prensa. Sin la informacién suministrada por los medios de comunicacién sobre la administracién del gobierno -y su critica-, no se podria ejercer adecuadamente el derecho a elegir autoridades”*, Es, precisamente, por esa intima correlacién, que la libertad de expresién exige asegurar “la mas amplia diseminacién posible de informacién de fuentes diversas y antagonicas”, a fin de logear que “el debate sobre los asuntos publicos sea desinhibido, rebusto, y abierto de par en par”*. En definitiva, la proteccién constitucional no se limita al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento, sine que también incluye el derecho a la informacién de todos los individuos que viven en un estado democrético (Fallos: “ cf. 274 US 351,375, 3767 283 US 359,369; 354 US 476,484; 337 US 1,4 y 376 US 254,270. > cf. “cox Broadcasting Corp. v. Cohn” 420 US 469, pag. 491/492 ~1975-, citado en Fallos 316:1622, voto de los jueces Boggiano y Petracchi * Cf. “Associated Press v. US” 1, pag. 20 -2945~ y “New York Times v. Sullivan’, 376 US 254, pag. 270 -1964~. -a7-306:1892; 310:508 y 315:1943, disidencia parcial del juez Pe tracehi) . 5°) Que, por otra parte, el Tribunal ha explicado que “las nuevas formas de comercializacién e industrializacién afec- taron el ejercicio de publicar, la iniciativa y le libre competencia, hasta entonces concebidas en términos estrictamente individuales (.j han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones econémicas en el que se encuentran las en- presas contemporéneas. ‘La prensa ha seguido el movimiento que, de la empresa artesanal, ha desembocado en la sociedad capita~ lista’” (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Pe- tracchi y Bossert, considerando 11). ¥, en este nuevo escenario, 1a concepcién clasica de 2a libertad de expresi¢n -entendida solamente como e1 derecho a estar libre de toda interferencia estatal-, se adapta mal a la prensa contemporanea. En efecto, “la moderna préctica constitucional ha ad- vertide que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan origenes diversos. Pueden desprenderse no s6lo de viola ciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones més delicadas pero no menos efec- tivas, como la manipulaci6n de las materias primas para las pu- blicaciones,‘1a limitacién del acceso a las fuentes de informa~ cién, la creacién de monopolios estatales o privados en @l area, e1 acorralamiento impositivo 0, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial” (Fallos: ~e8-o. 439. Mure, IREXI 443. ae G. asi. eur, ECURSOS_De acho Grupo Clarin 5A y otros c/ Poder Ejecutivo Nar Gional y otro s/ accion neranurte declasetien, Conte Suprema de Justicia de la Navién Aho de su Tesquicentenania 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, considerando 24). De toda esta clase de atentados -directos e indirectos, estatales y privados~ la libertad de prensa debe ser de- fendida, con igual energia, Porque el propésito de la proteccién ucional es “el de preservar un mercado de ideas desinhibido en el que, en Gltimo término prevalezca la verdad, mas que consentir la monopolizacién del mercado, ya sea por parte del gobierno o de un licenciatario privado’”. Por tal motivo, esta Corte “participa del criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa tiene sentido més amplio que a mera exclusion de la censura previa en los términos del articulo 14” y considera que “es deber de los tribunales proteger os medios pata que exista un debate plural sobre los asuntos pUblicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democratico” (Fallo 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert, considerando 9°, y Fallos: 330:3908, voto de la mayoria, considerando 10). 10) Que el alcance de la garantia constitucional de ja libertad de prensa coincide con el contenido de los tratados ” cf, “associated Press”, 326 US 1, 20 y “Red Lion”, 395 US 367, 290. a39-internacionales que hoy integran nuestros textos constitucionales*, Asi, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se- fial6é que la libertad de expresion “es una piedra angular de la democracia” (..) “Ella se inserta en el orden piblico primario y radical de esta iltima, que no ea concebible sin el debate lipre y sin que la disidencia tenga pleno derecho a manifestarse”’. Asimismo, sostuvo que la libertad de expresion, en su doble dimensién individual y social, requiere, “por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento, y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacién y a conocer la expre- sién del pensamiento ajeno”. afirmé que “para el ciudadano comin tiene tanta importancia el conocimiento de 1a opinién ajena o de la informacién ce que disponen otros como ¢) derecho a difundir la propia”? También sostuvo gue “no seria licito invocar el derecho de la sociedad a estar infornada verazmente para fundamentar vn régimen de censura previa (..) [Clono tampoco que, sobre la base del derecho a difundir informaciones e ideas, "ce. doctrina de Fallos mayoria y 335:2393. 558, esp. Considerando 7° del voto de 1a ° cE. CIDH, Opinion Consultiva 5/85, del 13 de noviembre do 1965, sobre Colegiacién Obligatoria de Periodista, §§ 69 y 70. © ce, corte 10H, 0c $/85, §§30 y 32 y caso “Ivcher Bronstein vs. Pera, supre cit., §148. -90-6. 439. LIX, (REKY e. 4as. a 2. ¥LD REGURSOS DE HECHD Grupo Clarin SA y otros c/ Peder Eecutivo wa ehonal y etzo s/ accion meranente declarariva Conte Siprema de fuusticia de la Nacton Ane desu Fesguicentenario se constituyeran monopolios piblicos © privados scbre los medios de comunicacién para intentar moldear la opinién publica segin un solo punto de vista’™ Por su parte, la Comisién Interamericana de Detechos Humanos sehal6 que “una politica integral en materia de libertad de expresién debe incorporar medidas dirigidas a fomentar la diversidad y el pluralismo en el debate democratico”. En ese sentido, sestuvo que la promocién de estos valores “es un interés pUblico legitimo, que puede justificay la toma de decisiones en materia de radiodifusién’”**. il) Que, en igual sentido, la Declaracién de Princi. pios sobre Libertad de Expresién adoptada por la Comisién Inter— americana de Derechos Humanos (2000) establece que “(..) Los medios de comunicacién social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones [estatales] directas o indirectas dirigidas a silenciar 1a labor infornativa de los comuni- cadores sociales son incompatibles con la libertad de expresién” {principio 13). Y, paralelamente, dispone que “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacién deben estar sujetos a leyes antimonopdlicas por cuanto conspiran contra 1a democracia al restringir la pluralided y diversided que asegura el pleno ejercicio del derecho a 12 informacion de Jos ciudadanos. En ningiin caso esas leyes deben ser exclusivas “ ce. corte IDH, OC 5/85, supra cit., §33. '? C£. Comisién Interamericana de Derechos Humanos, Informe 112/12 “Mazcel Granier y ofves vs. Veneruela”, § 150 -91-para los medios de comunicacién. Las asignaciones de radio y te- Jevisién deben considerar criter{os democréticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos” (principio 12). 12) Que, a su vez, en su Informe Anual (2004), la Re- Jatoria Especial para la Libertad de Expresién de 1a Comision IDE interpreté el alcanice del principio 12 antes mencionado. En particular, entendié que la expresién “En ningtin caso esas leyes Geben ser exclusivas para los medios de comunicacién”, “no 1imi- ta en manera alguna le obligacién del Estado de garantizar a través de 1a legislacién la pluralidad en 12 propiedad de los medios”. En efecto, “e2 marco del derecho de 1a competencia en muchas ovasiones puede resultar insuficiente, particularente en cuanto a la asignacién de frecvencias radiceléctricas”. Consi: deré que “no se impide entonces la existencia de un marco regu- Jatorio antimonopéiico que incluya normas que garanticen 1a pluralidad atendiendo 1a especial naturaleza de la libertad de ex- presidn®. En todo caso, lo gue los Estados no deben hacer es “adoptar normas especiales bajo la apaziencia de normas antimo- nopélicas para los medios de comunicacién que en realidad tienen como propésite y efecto la restriceién de la libertad de expre- sign”? 13) Que, por ultimo, en el afio 2007, las Relatorias pata la Libertad de Expresién de las Naciones Unidas, de la OA y de 12 Comisién africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, asi como el representante de 1a Organizacién para la Seguridad y SCE. Informe anual 2004 cit. §§92 A 34. -$2-6. 499, xLIx, (REX) &. 4a5. xaax. 6. 451. 2x, RECURSAS DE HECHO Geopo Clarin 68 y otros c/ Poder Ejecutive Ke- clonal y stro 6/ accion mevanente deciarativa, Conte Suprema de - flusticia do la Nacién ito de ue Fesquicentenario 1a Cooperacién en Europa (OSCE) sobre Libertad de Medios de Co- municacién, emitieron la Declaracién Conjunta sobre Diversidad en 1a Radiodifusién: Declaracién para 1a Promocién de la Diver- sidad en Medios de Comunicacién. En lowque al Gasovinteresa, declararon: “En reconoci- niento de le particular importancia que 12 diversidad de los medios de comunicacién tiene para 1a démocracia, para prevenir 1a concentracién indebida de medios de comunicacién o la propi dad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo eyes anti- monopélicas”. 14) Que, por otra parte, aproximadamente desde’ principios de 108 afios noventa el debate sobre pluralismo en los medios también ha sido intenso en el 4mbito de la Unién Buropea’'. * Bn este sentido, el Parlamento Furopeo ha sefialado en varias oportu~ nidades su preocupacién ¢ interés en este tema y ha invitado en repe- tidas ocasiones a la Comision Europea a presentar medidas concretas. Elio dio origen a varios documentos de 1a Comisién destinados a abrir e1 debate sobre 1a necesidad de 1a intervencién de la Comunidad, tales como el “Libro Verde sobre Pluralismo y Concentraci6n de Medios de Co- municacién en el Mercado Interior”, en OM (92), 23/12/1992, 480 final; Comunicaéign de 1a Comisién al Consejo y al Parlamento Burope: Seguimiento de las Consultas sobre el Libro Verde sobre ‘Pluralisno y Concentracién de Medios de Comunicacién en el Mercado Interioz'; “Eva- luacién de la Necesidad de una Accién Comunitaria”, en COM (94), 5/10/1994, 383 final; “Libro Blanco sobre los Servicios de Interés Ge~ neral”, en COM (2004), 12/5/2004, 374 final. Por su parte, la Carta de -93-Asi, el Parlamento Europeo ha instado"* a la Comisién Europea y a los Estados a tratar de evitar la concentracién, considerando el compromiso de la Unién Europea con la defensa y la promocién del pluralismo de los medios de comunicacion “como un pilar fundamental ded derecho a la informacién y la libertad de expresicn” (pto. A). Sefialéy ademas, “gue la experiencia de- muestra que una concentracién ilimitada de 1a propiedad pone en peligro el pluralismo y la diversidad cultural”, y que un siste~ ma basado exclusivamente en la libre competencia del mercado no puede garantizar tales valores (pto. N). 15) Que el Tribunal Europe de Derechos Humanos, en e) caso “Informationsverein Lentia v. Austria’’*, al analizar la compatibilidad de normas que autorizaban un monopolio estatal con el articulo 10 de la Convencién Europea de Derechos Hunanos destacé “el rol fundamental de 1a libertad de expresién dentro de una sociedad democrética, en particular, en los supuestos en que, por medio de la prensa, sirve para difundir informacion @ ideas de interés general que el piiblico (..) tiene derecho a recibir (J. Dicho objetivo no puede ser logredo exitosamente si los Derechos fundasantales de 1a Unién Europea dispone que “se respe~ tan la libertad de los medios de comunicacion y su pluralisno” (articulo 11, 2). % Rosolucién del Parlamento Europeo del 25 de septiembre de 2008, sobre la Unién Europea (2007/2253 INI, Diario Oficial de 1a Unién Europea c 3 E95, 14/1/2010). a concentracién y el pluralismo de los medios de comunicacién en “© Sentencia del TEDA, 24/11/1993. -94-&! ag5! xuax. 6. 452. sx, RECURSOS OF HECHO Grupo Ciarin =A y otros c/ Poder Bjecutive wa Stonal y cere #/ acciga meranente declazativa. Conte Tieproma de Justicia de la Navin ho des Fesquicontenasio no se apoya en el principio del pluralismo, respecto del cual el Estado es el garante dltimo, Esta observacidn es particularmente valida en relacién con los medios audiovisuales, cuyos programas frecuentemente son difundidos en forma muy extendida 16) Que, por Ultimo, e1 Tribunal Constitucional alemén ha sostenido en varias ocasiones que “las tendencias a la concentracién deben conttarxestarse con la mayor rapidez y eficacia posibles”, ya que “es muy dificil en este Ambito reparar los errores cometidos”*. Dicho tribunal ha afirmado el caraécter de libertad “funcional’?? de la libertad de radiodifusion (articulo 5 I, 2 oracién, alt. 2, Ley Fundamental alemana), cuyo ejercicio debe garantizar una informacién que nod esté sujeta a la influencia del Estado o de grupos de intereses particulares. En una deci-~ sion de hace m&s de cincuenta afios destacé la significacion de a vadiodifusién como “medio y factor” de la opinién publica e individual, que “exige asegurar el acceso de las fuerzas socia~ des televantes y un minimo de equilibrio, objetividad y respeto 720 mutuo”?, Sobre esta base, se afirmé mas tarde que la importancia 17 sentencia cit., § 38. BVerfcE 57, 295 —p.323-, 73, 118 -p.173-. * con relacién a la concesién de licencias a particulares, especialmente en BVerfGE 57, 285, “FRAG”, del 16 de junio de 1981. * BVerfGE 12, 205, “Deutechland-Fernsehen”, del 28/2/1961. -95-de la radiodifusién como configuradora de opinién, impide que ella quede, sin m4s, en manos del mercado’. En esa ccasién se dijo expresamente que la libertad de radiodifusién esta “al ser vicio” del aseguramiento de la libre formacién de opinién individual y publica. En la interpretacién del Tribunal citado, 1a libertad de radiodifusién no se limita a un derecho subjetivo del individuo frente al Estado, sino que, ademas, ella obliga al legislador a asegurar que 1a diversidad de las opiniones existentes se ponga de manifiesto en Ja radiodifusién en la forma ms completa y amplia posible, La necesidad de regulacién -se indicé- subsis te aun cuando la particular situacién de 1a radicdifusién derivada de la cieros se modifique a largo plazo. casez de frecuencias y de los altos costos finan- 17) Que, establecido el alcance y el contenido del derecho @ ia libre expresién, cabe recordar que “ias garantias constitucionales no son absolutas, sino que se desenvuelven dentro de un marco que esté dado por la finalidad con que son instituidas”. En el caso del derecho en juego, ella “consiste en asegurar a los habitantes la posibilidad de estar suficientemen- te informados para opinar y ejercer sus derechos respecte de todas las cuestiones que suceden en la repéblica” (Fallos: 315:1943; 324:975). Sin embargo, la reglamentacién de ese derecho no puede ser arbitraria, caprichosa 0 excesiva, y debe respetar tanto 31, 314, dez 27/9/1971. ~96-Gg. 439. xurx. (REK) 6) as! ery 6. 451, ay, RECURSS BE HscKo Grupo CIarin sn y otros c/ poder Bjecutive wa Ghonal y otro s/ seesén moranente declarativa. Conte Fuproma de ofustivia dela Navién Ano de uu Tesquicentenario la finalidad como los limites impuestos por las normas de jerar- guia superior, esto es, la Constitucién Nacional y los tratados internacionales incorporados a ella (articulo 75, inc. 22). Asi- mismo, las medidas adoptadas deben ser razonables, es decir, adecuadas para alcanzar, a partir de la realidad que pretenden regular, la finalidad impuesta por la Ley Fundamental (articulos 14 y 28; Constitucién Nacional, y doctrina de Fallos: 248:800; 2432449 y 467; 313:1638; 315:1370, 330:855; 334:516, entre otros). 18) Que, con referencia especifica a las restricciones a la libertad de expresién, 1a Convencion Americana sobre Derechos Humanos prevé, en su articulo 13, que: 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previs censura sino a responsebilidades ulteriores, les que deben estar expresamente fijadse por 1a ley y ser necesarias para asegurar: 2) el regpeto a 10s derechos o a 1a reputacidn de los dends, 0 b) 1 proteccién de 1a seguridad nacional, e2 orden piblico ¢ 1a salud o 1a moral piblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresién por vias 9 xedios in- Girectos, tales como e1 abuso de controles oficiales 2 particulars de papel para periédicos, de Frecuencias radioel4cericas, 0 de enseres y aparatos usados en le difusién de infornacidn 0 por cualesquiera otros nedios encaminados a liz 1a comuicacién y la circulacidn de ideas y opiniones. 19) Que la Corte Interamericana ha desarrcllado una linea jurisprudencial sobre los requisitos que deben cunplir las Limitaciones estatales a la libertad de expresién. Para que una determinada restriccién sea compatible con la Conveneién se exig (a) que sea definida en forma preci~ ~97-say clara a través de una ley en sentido formal y material; (b) que persiga objetivos autorizados por 1a Convencion; y (c) que sea necesaria en una sociedad democrética para el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcionada @ su finalidad, @ idénea para lograr tales objetivos”. Al respecto, la Corte Interamericana ha explicado que la validez de las restricciones “fundadas sobre el articulo 13.2, dependerd de que estén orientadas a satisfacer un izterés péblico imperative. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estdndar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que 1a ley cumple un propésito util u cportuncs Para gue sean compatibles con 1a Convencién las res tricciones deben justificarse segin objetivos colectivos que preponderen claramente sobre la necesidad por su importanci. social del pleno goce del derecho que el articulo 13 garantiza y no limiten més de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el articulo 13. Es decir, ia restriccién debe ser proporcionada a1 interés que 1a justifica y ajustarse estrechamente a1 logro de ese legitimo objetivo (..)*. # cfr. CID, OC 5/85 supra cit,, § 59; caso “Kimel vs. Argentina’, genteneia del 2 de mayo de 2008, § 63; caso “Herrera Ullca vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, § 12 ne vs. Chile”, sentencia del 22 de noviembre de 2005, § 85. véase tan~ caso “Palamara Iribar- bién, CIDH. Tnforme Anual 1994. Capitulo v: Iaforme sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencion Americana sobre Derechos Mumanos, 17 de febrero de 1995, 88° periodo de sesiones.6. 438. MIX. (REX) 6. 448) ary, i. 45. a. RECURSOS DE WecH Grupo Clasin gh y otzoe e/ Poder Hecutive Ghonal y etre s/ accion meranente declarative, Conte Suprema de fuusticia de la Navibn Apo de sa Fesquicentonania Asimismo, se dijo que: “El articulo 13.2 tiene tam- bién que interpretarse de acuerdo con las disposiciones del articulo 13.3, que es el mds explicito en prohibir las restricciones @ la libertad de expresién mediante ‘vias 0 medios indirectos (.) encaminados a impedir 1a comunicacién y la circula- cién de ideas y opiniones’ (.) El articulo 13.3 no sdlo trata de las xestricciones gubernamentales indirectas, sino que también prohibe expresamente ‘controles... particulares’ que produzcan el mismo resultado (.). Por ello, 12 violacién de 1a Convencidn en este émbito puede ser producto no séio de que el Estado im- Ponga por si mismo restricciones encaminadas a impedir indirectamente ‘la comunicacién y 1a circulacién de ideas y opiniones’, sino también de que no se haya asegurado que 1a violacién no resulte de los ‘controles (..) particulares’ mencionados en el pérrafo 3 del articulo 13/77. En el mismo sentido, en el caso “Kimel vs. Argenti- na”, el tribunal interamericano ha manifestado que “el Estado no solo debe minimizar las restricciones a la circulacién de la in- formacién sino también equilibrar, en la mayor medida de 10 po sible, la participacion de las distintas informaciones en el de~ bate publico, impulsando el pluralismo informativo’™*. * ce. Corte IDH, OC 5/85, supra cit, $§ 46 a 48. * cf, Corte IDH, caso “Kimel v. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008, § 57 y su eita de Corte IDH Oc 5/85, parrafo 34. En igual sentido, caso “Rios y otros v. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2003, § 106 -99-20) Que, a partir de los criterios enunciados, corresponde determinar si las normas impugnadas respetan los limi~ tes constitucionales y convencionales precedentemente expuestos. 21) Que el disefio de la ley 26.522 reposa, basicamen- te, en 1a concurrencia de dos cizcunstancias: a) un mercado de prestacién de servicios de Comunicacién audiovisual que por ser altamente concentrado afecta 1a diversidad y pluralidad de voces yr en consecuencia, es inconciliable con el ejercicio de la 1i- bertad de expresién; b) la necesidad de establecer un conjunto de condiciones generales tendientes a modificar tal estado de cosas, mediante la fijacién de nuevas reglas legales a las que deberan sujetarse la totalidad de los actores que participen en aquel mercado. 22) Que en este caso puede afirmarse que las restricciones impugnadas cumplen con el requisito de haber sido previstas en forma precisa y clara en una ley en sentido formal y material. Asimismo, ellas persiguen objetivos e intereses impe- rativos, autorizados por la Convencién; es més, esta altima obliga a los Estados a adoptar acciones positivas para garanti- zarlos. Tal como ya se sefialo”, el propésito de estas restricciones fue el de “garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local”, lo que constituye “un interés 2° C£. Considerando 4 -100-5. 439. XLIX. REX) 8. 445: xLIx! RECORGOS DE HECK Grupo Clarin Sky otro c/ Poder Eiecutive cionas y obzo ¢/ Scoien exanente declarativa, Conte Teprema de ¢ fuusticia de la Nacisn iio de sa Fesguicontonario piblico legitimo, que puede justificar la toma de decisiones en materia de radiodifusion’*, 23) Que en cuanto al requisite segén e1 cual una res- triccién debe ser “necesaria en una sociedad democratica para el logro de los fines imperiosos que persigue, estrictamente proporcionada, e idénea’””, resulta relevante sefialar que, en el caso, se encuentra acreditado que el mercado argentino de medios audiovisuales esté altamente concentrado. Esto surge no s6lo de 1a conformacién del Grupo Clarin’*, sino también de 1a admisién de la propia actora en el sentido de que su modelo de negocios es un multimedio periodis~ tico, y es “el grupo més importante y diversificado del pais y uno de los m4 relevantes de habla hispana, cuya presencia, fundamentalmente, opera en los medios escritos, radio, televisién por aire y cable, produccién audiovisual, industria grafica internet”. Incluso, uno de los agravios més significativos del Grupo Clarin se basa, precisamente, en que la alta concentracién que posee en la actualidad resulta indispensable pata continuar © cf, supra Considerando 10. ®” Cf, supra Considerando 19 y sus citas. * cf. pto. VIII del dictamen de la Procuradosa General de la Nacién. ® cf. punto VIIT del dictamen de 1a Procuradora General de la Nacion; en igual sentido, version taquigréfica de 1a audiencia del dia 29 de agosto de 2013, pags. 9 y s. y 14. -101-siendo sustentable y no ver afectada su independencia y la libertad de expresién. Asimismo, segin se refiere en el peritaje economico de fe. 1840/1898 vta., la participacién en el mercado de television pags del mayor operador de cable del pais, asciende al 45% del total nacional de abonados. Este nivel de concentracién, segun el perito, “confirma lo que se ha sostenido en este informe, las economias de escala y de alcance en esta industria son muy importantes y son la principal razén por la que se observan mercados con empresas lideres que mestran elevadas participa~ ciones de mercado”. En un mercado de las caracteristicas descriptas, las restriceiones 4 la concentracién de la propiedad de los medios aparecen como necesarias a finde lograr “ia diseminacion més amplia posible de informacién de fuentes diversas y antagéni- cas", Bs que “la propiedad conlleva el poder de seleccianar, editar y elegir los métodos, manera y énfasis de la presenta- cién’*. Por lo que, en principio, es posible pensar que permitir a un Unico actor dominar 1a oferta mediatica, © al menos, pre~ * cf. en este sentido “FOC vs. National Citizens Com. for Broadcast- ing” (NOCB), 436 US 775,785. ef, "£00 v. National Eltizens Com. for Broadcasting” (CCB), 436 Us 775,801 y 5. / -102-6. 499. LIX. (REX! Gl gas. sazx. 6. a5]. x. ‘RBCURGOS DE HECHO Erupo ciarin Sk y otros c/ Poder Bjecutive wa efonel y otro s/ accién meranente declerativs, Cente Tiproma dle - fuscia de la Navin Miso do su Fesguicontenario ponderat en forma decisiva, habré de representar una amenaza po- tencial a los intereses de los consumidores y del pluralismo™. 24) Que la necesidad de tales medidas también se encuentra justificada por la especificidad de los bienes juridicos protegidos y 1a insuficiencia de las normas generales de defensa de la competencia para lograr los objetivos de pluralismo y diversidad a los que se hizo referencia. En efecto, 1a concepcién segin 1a cual los medios re~ ducen su significacién a meros objetos econémicos, sujetos 2 las reglas de la libertad de comercio, ha quedado desplazada. Al afirmarse como bienes valiosos para la preservacién de identida- des culturales diversas y como garantes del pluralismo queda planteada/1a tension entre la libertad comercial y la necesidad de asegurar una libertad de expresién amplia, plural y diversa. Desde esta perspectiva, las reglas destinadas a regular la defensa de la competencia no resultan suficientes, por cuanto ellas intervienen frente al monopolio © “posicién dominante” Gmicamente como fenémenos distorsivos del mercado y de la libertad empresaria. En cambio, lo que en el caso se encuentra en juego es fomentar wna oferta plural y diversa y, fundamentalmente, evitar una formacién homogeneizada de la opinion publica. En otras palabras, cuando la concentracién empresarial supera ciertos limites, puede afectar la efectiva libertad de comercio, por dominio del mercado. Pero cuando la concentracién se produce % cf. las explicaciones del Estado en la audiencia piblica del 29/8/2013, pag. 39. ~103-en el “mercado de la informacién”, ella puede restringir la libertad de expresién y el derecho a la informacién de la socie~ dad. En igual sentido se ha expedido 1a Relatoria para la Libertad de Expresion de la CIDH, en el informe mencionado en el considerando 12* 25) Que, a su vez, las restricciones a 1a concen- tracion de la propiedad resultan medidas estrictamente propor- cionadas a 1a luz del est4ndar expuesto precedentemente. Por un lade, porque -tal como surge de los considerandos 10 2 16~ se encuentran en linea con la préctica internacionalmente aceptada, segin 1a cual las medidas tendientes a desconcentrar 1a propie~ dad son adecuadas y conducentes para lograr mayor diversidad y pluralism en la informaGién. Por e1 otro, porque son regulacie- nes gue, sin necesidad de imponer un monitoreo constante del Ss~ tado sobre el contenido del discurso, resultan idéneas para lo~ grar los objetivos imperiosos de diversidad y pluralidad™. 26) Que, en particular, las restricciones a la con- centracién herizontal en el orden nacional -tanto 1a fijacién del nimero m4ximo de licencias como de un limite en el porcenta— je o cuota de mercado~ se encuentran adecuadamente justificadas. En primer lugar, la asignacién de cuotas de mercado ha sido una practica utilizada en diversos paises con el objeti- ce. “ECC vs, National Citizens Com, for Broadcasting” (NCCE), 136 US 175, BOL y 5. ~104-6. 439. minx. (REX 6. 445. ED SL 452. um: RECURSOS DE Hscz0 Grupa Clerin Sh y otto ¢/ Poder Bjecutivo Wa clonal y otro s/ accion merarente weclarativa, Coate Suprema de pfustioia de la Nacién Shia de se Sesquicentonario vo de desconcentrar los medics de comunicacion™. Asi lo ha teni- do en cuenta e) legislador argentino, tal come surge de la nota a los articulos 45, 46 y 48 de la ley 26.522. con particular referencia a los Estados Unidos™, corresponde hacer una aclaracion. Ia actora sostuvo, tanto en el expediente como en la audiencia, que una cuota de mercado similar a la fijada por la ley 26.522 fue declarada “caprichosa y arbitraria” por la Camara de aApelaciones del Distrito de Columbia de los Estados Unidos de América en el caso “Comcast Corporation v. Federal Communica: tions Commission CCTV’, del 28/8/2009. Bl caso “Comcast” se planted a raiz de la reglamenta~ cién de la llamada “Ley del cable” (1992 “cable Act”). Dicha % C£, Cable Television Consumer Protection and Competition act (1992 cable Act}, Pub. L. No, 102-385;106 Stat. 1460, Asimismo, 1a “Broad- cost Ownership Guide” en http: //transition. fcc. gov/egb/_consunertacts/ reviewsles.pdf. Con relacién a los sistemas de restricciones en 1a Unién Europea, “Pluralismo y concentracién de los medios de comunica~ cién en el mercado interior. Valoracién de 1a necesidad de una accion comunitaria”, Libro Verde de la Comisién, COM (92) 480 final, pgs. 39 ¥ 88. y anexo respectivo. * Pais que ha adoptado 1a restriccién de cuota de mercado (cf. 1992 “cable Act, supra cit), y cuyas regulaciones fueron tomadas como modelo por nuestro legislador (Ver considerando 6°). %© cf, 1a “Cable Act”, supra cit. -105-ley -en una disposicién especial llamada suscriber limit prov: sion facultaba a la Comisién Federal de Comunicaciones (FCC) a fijar cuotas méximas en el mercado nacional de la television por cable. Sebre 1a base de tal autorizacién legal, la FCC esta- plecié que ninguna empresa podia prestar el servicio 2 més del 30% de los abonados en todo el pais. Tal regulacién dio origen 2 la impugnacién judicial por parte de una de las operedoras de television por cable, Comcast Co. Al decidir este planteo, la corte de apelaciones re~ cordé que la restriccién establecida por la Ley del cable (1992 “cable Act”) relativa a la cuota de mercado habia sido declarada constitucional en un caso anterior, pues ella resulteba razona~ ble en el contexto de gran concentracién que existia en 1992 en el mercado del cable, que amenazaba la diversidad y la libre competencia’”. Distinto es ¢] case con respecto a la regulacién con- ereta de la FCC impugnada por comcast. Con relacién a esto, la Corte sostuvo que, si bien 1 nimero del 30% podria haber sido valido hacia varios afios, cuando el mercado de televieién por cable estaba mis concentrado, 1a situacién habia variado sustancialmente. Para la Corte, en el caso habia sobrada evidencia de que el mercado audiovisual se habia tornado altamente competiti- » Cg, united States Court of Appeais for the District of Columbia Cir- cuit, caso “Time Warner Entertainment Co. v. United states of Aneri- ca”, 19 de mayo de 2000. -106-6. 439. xr. (RE 1 aa5. TK, 6. ast. rx. RECURSOS DE ECHO Grupe Clarin €k y oteot c/ Poder sjecutivo Na~ sional y etre a/ accign meranente declarstiv. Corte Taproma doo fusticia de la Navién iio de su Fesquicentenario vo tanto por el aumento del mimero de prestadores como por la mayor diversidad de tecnologia (satélite, fibra Optica, cable, etc.). En tales condiciones, el tribunal concluyé que la res- triccién del 30% no habia sido adecuadamente justificada en el expediente administrativo y, por ello, le regulacién de la FCC era “arbitraria y caprichosa”. Es importante sefialar que la corte de apelaciones no dijo que la restriccién al nimero maximo de suscriptores fuera inconstitucional, ni tampoco que el 30% fuera, en si mismo, un namero arbitrario. Lo unico que resolvié el tribunal en “Com- cast” fue que la nueva realidad del mercado -altamente competitivo- ya no representaba una amenaza para la diversidad y la libre competencia y, por ende, la restriccién del 30% no se encon- traba justificada. Bn consecuencia, la cita de este precedente pertinente para fundar 1a postura del Grupo Clarin. Puede tirse, sin dificultad, que la situacién tomada en cuenta tribunal norteamericano difiere sustancialmente de la del do de 1a televisién por cable en la Argentina que, como ya se explicé en el considerando 23, esta altamente concentrado’*. * Cf., en este mismo sentido, lo afirmado yor el perito a fs. 1843/44 en cuanto a que “el mercado de televisién paga de los Estados Unidos la diferencia del argentino] (..) es muy competitivo |.) seis conpanias de cable dan servicio al 50% de los hogares del pais (..) dos empresas de TV satelital nacionales, y las compantas telefénicas mas importantes, ademas de un nimero creciente de servicios en linea de videos a través de 1a banda ancha”. -107-27) Que, en cuanto al niitero de 358 como tope de la audiencia, no puede considerarse irrazonable, no sélo porque representa, en definitiva, m4s de un tercio del mercado, sino porque en el expediente se ha acreditado que dicha restriccion no impide 1a sustentabilidad econémica de la actora. Asi, segtin surge de la pericia que la propia parte cita en apoyo de su postura, cuando el Grupo decida de qué 1 cencias se ha de desprender, al menos en uno de los esceftarios posibles, “la compafiia [seguiré] siendo operativamente rentable, no estando en riesgo su sustentabilidad operativa a largo pla~ Es cierto que el perito también sefiala que “Cablevi sion tiene en la actualidad una deuda de aproximadamente 641 mi- llones de délares, por la que page anualmente en promedio 55 mi- llones [de] d6élares de intereses"”; y que “Cablevision es una compaflia con elevado contenido de tecnologia y para competir en €1 mercado debe invertir constantemente”, y que “con esta limitacion la estructura actual del negocio de Cablevision se torna inviable”. Sin embargo, de tales afirmaciones no es posible extraer, sin més ni més -como lo hace la actora~, que es la ley 26.522 la que le provocaria ese desequilibrio financiero pues, por una parte, no surge de la pericia cuél es el origen de dicha deuda ni si ella responde al giro normal de la expiotacién del CE. respuesta al pto. 3 del informe pericial de fs. 1940/98 vta. citado. -108-6.439, xt. (REO 6. 4a5, Xun. Gi. asi, tr, RECURSOS DE_HECHO Grupo Ciérin SA y otros c/ Poder Bjecutive Na~ eiona) y etro s/ accion mevanente declarative. Conte Suprema deo fusticia de la Navién Ano de oa Fesguicentenaio negocio; y por la otra, segin el propio experto, “existe la posibilidad de que la compafia restablezca el equilibrio en el flujo de fondos si logra ajustar algunas variables”. En definitiva, “sustentabilidad” -contrariamente a lo que parece sugerir la actora~ no puede ser equiparada a “renta~ bilidad”, y en este sentido, hace a la naturaleza propia de un proceso de desconcentracion la posibilidad de una reduccién consiguiente de los margenes de ganancia empresaria 28) Que tampoco resulta admisible el argumento de la actora relative a que s6lo una economia de escala como la que posee actualmente le garantiza la independencia suficiente como para constituir una voz critica, que no esté condicionada a 1a concesién de subsidios estatales o a la pauta oficial. Este ra- zonamiento presupone que el Estado va a actuar ilegitimamente y va a distribuir la publicidad en forma discriminatoria. En este sentido, cabe recordar que si bien la distripucién de tales recursos piblicos es una facultad discrecional, ella no puede ejercerse en forma irrazonable. Quien se considere excluido arbitrariamente, tiene derecho a reclamer por via judicial. gsta cuestion, sin embargo, no ha sido planteada por el Grupo Clarin en este pleito. “ce. respuesta al pto. 3 del informe pericial citado "cf, doctrina de Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Pe~ 09 tracchi y Bossert; 330:3908 y 334: -109-Bn este mismo orden de ideas, ningun dato de 12 rea~ lidad confirma que es la dimension de un medio de comunicacién la que, por si, determina 2a existencia de una voz critica en la sociedad, o bien, de una voz complaciente. Por el contrario, son sobrados los ejemplos de estructuras mediaticas pequefias o medianas que ejercen su actividad en forma independiente y, a la inversa, de concentraciones medidticas de grandes dimensiones que son condescendientes con los gobiernos de turno- 29) Que, por otra parte, también se encuentra justificado el ndmero maximo de licencias permitidas por la ley. Por un lado, con relacién a las 24 licencias autorizadas para los servicios de radiodifusién por suscripcién con vincvla fisico, el Estado ha sefialado: “si el punto de inicio es que 108 licenciatarios de cable en la Argentina tienen un promedio de 1,6 licencias cada uno, dar 24 como m4ximo implica estar dando mis de 15 veces 10 gue el promedio tiene” (..) “Bor lo tan- to, 1a afectacién entre 709 licenciatarios y dos que deben adecuarse, era mas que razonable para Ilevario 2 un mercado igualitario. Adicionalmente es bueno sefialar que con las 24 licencias més sus extensiones autorizadas de acuerdo a lo que la ley marca se puede alcanzer el 35 por ciento del mercado. B1 Grupo Clarin lo podria aleanzar”?. En cuanto al motivo por el cual se establecio, junto a la cuota de mercado, un nimero méximo de 24 licencias, el Es- “ cf, versién taquigrafica de la audiencia ptblica del 29/8/2013, pag. 36. En el mismo sentido, peritaje econémico, fs. 1658 vta =110-e439. 08x. (REE @. das. wax. 6. 481. xix. ECURSOS DE HiecHO ipo Clarin SA y eto! ¢/ Podar Ejecutivo Wa clonal y otes ¢/ accign nezanente declarativa Corte Sapromea de Justicia de la Navin ico de va Fesguicenlenario tado sefialé que existian razones de eficiencia que asi lo acon- sejaban: “porque uno necesita, al tener menos posibilidades de ocupar territorio, tener m4s eficiencia en la prestacién del servicio que da, tener mas penetracién de mercado en el territorio que da”, En tales condiciones, las razones expresadas, en tan- to vinculan el nimero de 24 licencias con la cuota de mercado del 35% y con el propésito de evitar que exista una capacidad productiva ociosa, resultan suficientes para tener por fundada la restriccién, 30) Que también se encuentra fundada la restriccion relativa al nimero maximo de licencias de servicios audiovisuales que utilizam el espectro radioeléctrico. Seguin ha dicho el Tribunal, el derecho a la utilizacion del espectro de frecuencias radiceléctricas como medio de expresion o comunicacién debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los limites que impone la natura~ leza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés piblico (Fallos: 32: te, el 8/5/2012, en Fallos: 335:600). 7150; 327:4969; y ms recientemen~ ® cf. versién taquigrafica de 1a audiencia publica del 29/6/2013, pag. 38. En este mismo sentido, ver 1a explicacién relativa a la capacidad productiva en exceso propla de los monopolios del Lic. Seillant, loc. cit., pag. 3% -111-En tales condiciones, ¢1 niimero de 10 licencias pre~ visto por la ley resulta razonable, pues dada la escasez del es— pectro de frecuencias radiceléctricas, el derecho a su utiliza~ cién admite mayor reglamentacién (doctrina de Fallos: 326:3142). Es cierto que, tal como lo afirma la actora, las nuevas tecnologias de digitalizacién van a permitir tna utilizacion mas eficiente del espectro, y lograr una mayor disponibilidad de frecuencias. No obstante, ello no alcanza para modificar su)ca- racteristica esencial de recurso finito. A esto se agrega que las frecuencias no se utilizan exclusivamente para 1a comunica~ cién audiovisual, sino que también son necesarias para otros varios usos (ej., telefonia mévil, internet inalambrica de banda ancha, ete.) . Por lo demas, es irrazonable suponer que al fijar las restricciones vinculadas con el espectro radiceléctrico el le- gdislador haya perdido de vista las consecuencias que derivarian del proceso de digitalizacién, en tanto éste ha sido expresamente mencionado en los articulos 4, 47 y 93 de 1a Ley. A mayor abundaniente, puede decirse cue la transfor- maci6n tecnolégica referida se encuentra ain en etapa de transi- cién en Argentina, y que el llamado “apagén analogico” que per- mitiré abandonar definitivamente 1a antigua tecnologia esta previsto sélo para el afio 2019 (asi, articulo 4, decreto 1148/09) . “CE, versién taquigréfica de la audiencia pblica del 29/8/2013, pag a4 ys. -1i2+G. 439, xan, (REM G. 445, t%, asi, lax, 2ECURSSS DE HECHO Grupa Claris SA y otros c/ Poder Ejecutive Na cional y otro 3/ accicn meanente deciaratsy Conte Suprema de -fustivia de la Nacién Clio dos Faquicontonanio 31) Que, sentado lo expuesto, cabe hacer particular referencia a 1a restriccién que el iegislador, entre diversas formas de regulacién de la llamada propiedad cruzada, adopts, en el orden local, esto es, que el titular de una licencia de television abierta no pueda al mismo tiempo ser titular de una licencia de televisién por suscripcién o, a la inversa, el titular de una licencia de televisién por suscripcién no pueda ser titular de una licencia de televisi6n abierta. El propésito que subyace a esta clase de restricciones es el de lograr que el numero de voces que se difunde mediante diferentes plataformas (radio, television abierta, tele- visién por cable, medios gtéficos, etc.) en un mismo mercado ge~ ografico sea lo més diverso y plural posible. Esto, a su vez, se sustenta en la premisa de que no se puede esperar que la diver- gencia de puntes de vista sea la misma cuando ambas plataformas pertenecen a un tnico prestador en lugar de que éstas sean explotadas por prestadores antagénicos**. 1 Estado se ha referido a esta restricci6n en la audiencia pablica. Bn esa ocasién, sefialé que “muchas de las senales de televisién abierta son del mismo duefic que maneja el ca- ple, con lo cual no hay ningin tipo de diversidad informativa’; “lo que se buscd, nuevamente, es impedir una integracién de ma~ nera tal que en las ciudades quien tiene —pensemos [en] la esca~ la de las ciudades del interior del pais, (..) el sistema de ca~ © cf. “PCC vs. National Citizens com. for Broadcasting” (NCCE), pégs- 796, 797 -113-ble, no pueda al mismo tiempo manejar muchas veces le Gnica es- tacién de televisién abierta que existe.” Agregé: “La television analdégica -y para que lleguemos a la digital en forma plena falta un largo trecho- no tiene tantas frecuencias como para poner muchas estaciones de televisién abierta a lo largo del pais, porque nos repartimos las frecuencias’‘*, con relacién 2 este wltimo argumento, cabe resaltar un dato significativo: uno de los dos servicios en juego utiliza el espectro radiceléctrico, cuyas limitaciones f{sicas son cono- cidas‘’. En estas condiciones de escasez, resulta sensato que de todos los postulantes interesados en explotar ese espacio limitado, se opte por aquellos que no tienen, en esa localidad, otra plataforma para expresar su voz‘*. A esto se agrega que, segin el Estado, “hay suchos motives por los cuales se ha legislado en este sentido y no permitir que en una misma localidad se tenga la televisién abierta y el cable. Tiene que ver con la sustentabilidad de los medios, con permitir mas voces. La television abierta se sustenta por la publicidad; el cable, por el abono. Para el cable es obligatorio subir la sefial de la televisién abierta local, por 1o tanto, si nosotros permitimos que el mismo duefio sea el dueflo de 1a tele- “ CE. version taquigréfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pdg. 40, © cf, considerando 30 y sus citass en igual sentido, caso “Red Lion Broadcasting Co”, supra cit. “' ce. doctrina del case “FCC vs. NCCB” supra cit. -1ua-Gc. 439, xurx. (AEH Gaus! xu GS. asi! xuax, RECURSS DE HECHO Grupo Clarih SA y otros c/ Poder Ejecucive wa Gional y otro 3/ accion merarente declarativa, Corte Fieprema de Justicia dela Nasién Ato das Tequicentonanio visién y del cable, se queda con le publicidad, se queda con el abono y se queda con las dos voces. De la otra manera lo que es~ tamos haciendo es que quien tiene televisién tiene una voz, quien tiene el cable tiene otra voz, porque eaté obligado a tener una sefial de produccién propia local (..), uno se sustenta con la publiéidad y el otro con él) abono”**. Delo expuesto precedentement® se desprende que el Estado ha justificado en forma suficiente la validez de la res- triccién examinada, mientras que ninguno de estos argumentos ha sido considerado por la contrapart: En efecto, en sus presenta- ciones ante el Tribunal, el Grupo Clarin se ha limitado a opo~ nerse en forma dogmética a la restriccién en cuestién (sobre la base de que ambos servicios no compiten entre si) y a reiterar jos mismos argumentos genéricos que ha utilizede para cuestionar ja totalidad de las limitaciones legales, esto es, la irrazona- bilidad de regular 1a televisién por cable porque no utiliza un recurso escaso- y la suficiencia de les normas generales de defensa de la competencia para sanear posibles distorsiones del mercado (cf. contestaciones @ los recursos extraordinarios del Estado Nacional y de la AFSCA). Asimismo, en la audiencia publica, y frente a lo seflalado por el Estado, tampoco realize ningun aporte dirigide a controvertir este punto. 32) Que, finalmente, corresponde tratar las restricciones relativas a las sefales de contenido. =n este punto, la “ce, version taquigréfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pag. 40 -11s-norma prevé que en un mismo sujeto no pueden converger la pres- tacién de un servicio de comunicacién sudiovisual y 1a titularidad del registro de mas de una seflal de contenidos, tanto en el caso de los prestadores que utilizan el espectro radiceléctrico como en el de los que prestan servicios de television por sus- cripeién. El fundamento de esta limitacién fue dado por el Es- tado en la audien¢ia publica, en la que se manifest6 que en la ley “se traté de poner barreras tanto a la acumplacién concen- trada en términos horigontales, en términos de propiedad cruza~ da, y también en términos de integracién vertical de la actividad, Bdsicamente lo que se busca es que no se generen situaciones disvaliosas en términos de que quien produce la seflal, que tambien las distribuye, genere dos tipos de efectos: o bien pri- vilegie las sefiales producidas por si por sobre las de la compe~ tencia, o bien en razon de que sus sistemas de distribucién tie nen sus propias sefiales decida no incluir a las sefiales de la competencia. Esto ademds tiene una explicacién econémica que esta dada por la posibilidad de difusien de contenidos.” {..) “{Plara el usuario, cuando elige un sistema de provisién de ca~ ple el proveedor pasa a ser monop6lico. Lo que llega por ese ca~ ble es lo que el usuario ve. Por lo tanto, si usted llega con el cable y puede producir todas ias sefiales que van en ese cable, no hay libertad de expresion, no hay pluralidad”**. * CL, versién taquigréfica de 1a audiencia de fecha 29/8/2013, pig. 37 ys -1l6-G. 438. murx. (RK 6. das! eae! 6. 451. mx, RECURSOS DE ecHO Grupo Clarih 8A y otros c/ Poder Ejecstivo Na cienal y otro 3) acckén mevensate declerativa, Conte Suprema de Justicia de la Nacién io do se Fexquicontonanio. A su vez, a lo largo del expediente, ¢1 Estado Nacio~ nal ha fundado la existencia de practicas anticompetitivas por parte del Grupo actor en diversos antecedentes de la Comisién Nacional de Defensa de la Competencia, Por ejemplo, ha indicedo que, segin ese organismo, “en la informacién que aportaron las partes se pido constatar criterios disimiles para la distribu- cién de sefiales a otros operadores de Cable. A modo de ejemplo, esta Comisién Nacional ha considerado el precio cobrado por la seflal TN (..). Este ejercicio permitié verificar que la sefial IN es vendida a un competidor que opera en Castelar (..) a $ 6000 mientras que la misma sefial es vendida a wn tercer cableopera~ dor, no competidor, en Comodoro Rivadavia (..), 2 § 1030.-"%. Bn igual sentido, se invocé otro informe del afio 2007, en el que se expresa: “El alto grado de integracion vertical que existe en 1a Argentina entre los proveedores de sefales y 10s operadores de sistemas televisivos ~cable, satélites y te- levisién abierta- hace que muchas pr&cticas de exclusion sean posibles entre los operadores y en muchos segmentos y en muchos mercados geograficos”. “Resulta también factible, ademas, que ocurra el fenémeno inverso, BS decir, que a través de la negati- va a adquirir seflales por parte de un gran operador integrado verticalmente con un proveedor de sefiales, se busque excluir del mercado a otro proveedor desintegrado, a los efectos de incrementar el poder de} mercado del proveedor integrado”. “Estos ca~ 0s son m4s infrecuentes, en virtud de que a nivel global cada * CE. Ampugnacién del Estado Nacional al infore del perito econémico a fs, 1916/1941, esp, 1939/40 -117-operador individual es usualmente un cliente relativamente pe- aunque puede ser monopolis- quefio de los proveedores de sefales ta en su rea geogréfica. Conforme la concentracién de operado~ res va aumentando sin embargo, este problema puede conenzar 2 aparecer como un tema de mayor importancia, en especial con las seflales de caracter local o nacional”, De este modo, el Estado también ha justificado adecuadamente [a validez de esta restriccién. La actora, por su lado, ha fundado la invalidez de esta restriccién tnicamente en la afectacién del articulo 16 de la Constitucién. Al respecto corresponde remitir a lo que se ex- presara en el considerando 37. 33) Que, concluido el analisis del articule 45, corresponde abordar 1a validez del articulo 41 de la ley, que es~ tablece: “Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y 1ij cencias de servicios de comunicacién audiovisual son intransferibles. Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) afios de transcurrido @] plazo de la licencia y cuando tal operacion fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando gue s@ man- ce. versién taquigrfica de la audiencia de fecha 29/8/2013, pag. 437 y s. En igual sentido, ef. impugnacién del Estado Nacional al informe de) perito econémico a fs, 1916/1941, esp. 1930/1 vta -118-

Fall Oley Demedio S

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Fall Oley Demedio S

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

You might also like