TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL RESOLUCIN N 0424-2004/TPI-INDECOPI EXPEDIENTE N 1235-2001/ODA

DENUNCIADOS

ASOCIACION PERUANA DE COMPOSITORES APDAYC-

AUTORES

MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO EN LOS AOS 1998, 1999 Y 2000 MIEMBROS DEL COMIT DE VIGILANCIA EN LOS AOS 1998, 1999 Y 2000 DIRECTORES GENERALES EN LOS AOS 1998, 1999 Y 2000 Interpretacin del inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822 Nulidad parcial Imposicin de sanciones Lima, trece de mayo del dos mil cuatro I. ANTECEDENTES Con fecha 1 de octubre del 2001, la Oficina de Derechos de Autor consider necesario iniciar un procedimiento de denuncia por infraccin a la legislacin del derecho de autor contra la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC, al haberse determinado que en los aos 1998, 1999 y 2000 exista un exceso en los gastos, superior al lmite establecido en el Decreto Legislativo N 822 y los Estatutos de la APDAYC. En atencin a lo anterior, orden se efecte un auditora de gestin de los referidos aos, la misma que debi abarcar los estados financieros y un examen especial de gestin. Con fecha 11 de octubre del 2001, APDAYC present sus descargos sealando que: A partir del ao 1996, los responsables de la gestin de la APDAYC incurrieron en infraccin llegando a excederse en forma extrema a los lmites establecidos, hecho que ocasion que la Oficina iniciara un procedimiento que concluy en el ao 1998. En aquella oportunidad, se determin que el porcentaje de gastos entre enero y diciembre de 1998 ascenda a 68,65%. En marzo de 1999, luego de la renuncia de algunos miembros del Consejo Directivo y del director general asumi la Presidencia Armando Mass Fernndez, quien en virtud de un acta de conciliacin celebrada con la Oficina el 24 de marzo de 1999, se comprometi a reducir sustancialmente los gastos administrativos y contratar a un experto para asegurar los resultados de su gestin, as como a adoptar todas las reformas que asegurarn una mejora en la misma.
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En el ao 2000, se logr reducir los gastos a 48%, situacin que puso en conocimiento de su Asamblea.

Con fecha 21 de junio del 2002, Ramrez Enrquez y Asociados, empresa auditora contratada por Indecopi, present la versin final del examen especial de gestin administrativa y operaria financiera de la APDAYC, por los aos terminados el 31 de diciembre de 1998, 1999 y 2000. Mediante provedo de fecha 23 de julio de 2002, la Oficina de Derechos de Autor, en atencin al informe presentado por la empresa auditora, dispuso lo siguiente: (i) Poner a conocimiento de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC, el Examen Especial a la Gestin Administrativa, Operativa y Financiera por los aos terminados el 31 de diciembre de 1998, 1999 y 2000, y la absolucin a las observaciones presentadas por Ramrez Enrquez y Asociados el 21 de junio y el 19 de julio del 2002. (ii) Ampliar la denuncia de oficio en contra de los siguientes directivos y miembros del Comit de Vigilancia, cuyos nombramientos corren inscritos en el Registro Nacional de Derechos de Autor y Derechos Conexos: Partida Registral N 0448-1996 (Asientos 1 al 7): Juan Mosto Domecq (presidente); Augusto Polo Campos (1er. Vicepresidente); Daniel Camino Diez Canseco (2do. Vicepresidente, su renuncia se inscribi bajo el asiento N 6 el 12 de marzo de 1999); Jorge Chvez Malaver (Secretario); Gonzalo Toledo Crovetto (Pro Secretario del Consejo Directivo); ntero Aspllaga Delgado (Pro Secretario de Economa, su vacancia se inscribi bajo el asiento N 7 el 12 de marzo de 1999); Ral Vsquez Rengifo (Consejo de Economa); Jos Eloy Escajadillo Farro (Vocal); Pedro Navarro Lovera (Vocal, su renuncia y reemplazo se inscribi bajo el asiento N 8 el 12 de marzo de 1999); Mximo Haro Haro (Vocal, su renuncia se inscribi bajo el asiento N 4 de la Partida Registral N 448-1996, el 14 de diciembre de 1998) y Humberto Florencio Caycho Alcntara (Vocal), por el perodo correspondiente al ao 1998. Partida Registral N 4481996 (Asientos N 8, 9, 10 y 11): Armando Joaqun Mass Fernndez (Presidente); Jos Eloy Escajadillo Farro (1er. Vicepresidente); Humberto Florencio Caycho Alcntara (2do. Vicepresidente); Venturo Jaime Moreyra Mercado (Secretario de Actas y Correspondencia); Rodolfo Barriga Montagne (Pro Secretario); Jorge Rodrguez Grandez (Consejero de Economa); Carlos Fernndez Yez (Pro Consejero de Economa); Anbal Angel Rosado Garca (Vocal); Manuel Angel Mantilla Paredes (Vocal); Marino Valencia Garay (Vocal); Jos Alberto Villalobos Cavero (Vocal); Federico Alberto Mauri Almonacid (Vocal); Franklin Cabrejos Bermejo (Vocal), por el perodo correspondiente al ao 1999. Partida Registral N 366-2000 (Asientos 1,2 y 3): Armando Joaqun Mass Fernndez (Presidente); Jos Eloy Escajadillo Farro (1er. Vicepresidente); Venturo Jaime Moreyra Mercado (Secretario de Actas y
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(iii)

Correspondencia); Julio Samuel Andrade Ros (Pro Secretario de Actas y Correspondencia); Rodolfo Barriga Montagne (Pro Secretario); Jorge Rodrguez Grandez (Consejero de Economa); Carlos Fernndez Yez (Pro Consejero de Economa); Anbal Angel Rosado Garca (Vocal); Manuel Angel Mantilla Paredes (Vocal); Marino Valencia Garay (Vocal); Jos Alberto Villalobos Cavero (Vocal); Federico Alberto Mauri Almonacid (Vocal); Franklin Cabrejos Bermejo (Vocal); Walter Len Aguilar (Vocal), por el perodo correspondiente al ao 2000. A los Directores Generales Edilberto Cuestas Chacn y Carlos Cabello Rodrguez; y a los siguientes miembros del Comit de Vigilancia: Juan Rebaza Crdenas; Guillermo Riofro; Rodolfo Gonzles Pinedo (su renuncia irrevocable se inscribi bajo el asiento 2 de la partida N 616-1996, el 3 de mayo de 1999); Walter Fuentes Barriga; Erasmo Daz Yuijn; Vctor Casahuamn Bendez (su nombramiento se registr en el asiento 3, el 7 de mayo de 1999); Jorge Rodrguez Grandez (su nombramiento se registr en la Partida Registral N 367-2000 asiento 1, el 2 de mayo del 2000. Ampliar la denuncia de oficio en contra de Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC, por infraccin al inciso i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822.

Con fecha 5 de agosto del 2002, Armando Mass Fernndez, Jos Escajadillo Farro, Venturo Moreira Mercado, Julio Andrade Ros, Franklin Cabrejos Bermejo, Jos Alberto Villalobos Cavero y Marino Valencia Garay presentaron sus descargos en los mismos trminos que los descargos de la APDAYC. Con fecha 5 de agosto del 2002, Vctor Horacio Casahuamn Bendez absolvi el traslado de la denuncia. Con fecha 5 de agosto del 2002, Jorge Rodrguez Grandez y Walter Fuentes Barriga contestaron la denuncia. Con fecha 7 de agosto del 2002, los denunciados Gonzalo Toledo Crovetto y Mximo Haro Haro presentaron sus descargos. Con fecha 7 de agosto del 2002, Augusto Armando Polo Campos contest la denuncia. Con fecha 8 de agosto del 2002, Mximo Haro Haro informa que renunci al cargo de vocal el 2 de enero de 1997; no obstante, la inscripcin se realiz en 1998. Con fecha 8 de agosto de 2002, Carlos Cabello Rodrguez present sus descargos Con fecha 8 de agosto del 2002, Guillermo Riofro Morales absolvi la denuncia.
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Con fecha 8 de agosto del 2002, Erasmo Daz Yuijn cumpli con contestar la denuncia. Con fecha 8 de agosto de 2002, Jorge Rodrguez Grndez present sus descargos. Con fecha 9 de agosto de 2002, Rodolfo Barriga Montagne y Grover Walter Len Aguilar absolvieron la denuncia. Con fecha 9 de agosto de 2002, Segundo Edilberto Cuestas Chacn present sus descargos. Con fecha 12 de agosto de 2002, Manuel Jorge Chvez Malaver present sus descargos. Con fechas 14 y 16 de agosto de 2002, Carlos Alberto Fernndez Yez y Humberto Caycho Alcntara, respectivamente, presentaron sus descargos. Con fecha 10 de setiembre de 2002, Juan Alfonso Mosto Domecq contest la denuncia, deduciendo las excepciones de prescripcin, cosa juzgada y litispendencia.

Con fecha 10 de diciembre del 2002, la APDAYC inform que los denunciados Pedro Navarro Lovera y Antero Aspllaga Delgado habran fallecido. Con fecha 13 de enero del 2003, Daniel Camino Diez Canseco present sus descargos. Con fecha 20 de enero del 2003, Armando Joaqun Mass Fernndez present varios informes referidos a la aplicacin del porcentaje mximo para la adquisicin de activos fijos indicado en la ley. Asimismo, present copia legalizada del documento mediante el cual la empresa auditora contratada por el INDECOPI habra ofrecido sus servicios a la denunciada. Con fecha 28 de marzo del 2003, APDAYC inform que habra logrado llegar al 30% de gastos administrativos, al haber suscrito una transaccin extrajudicial con Telefnica Multimedia S.A., mediante la cual sta se habra comprometido a pagar a APDAYC la suma de US$ 426 038,73, por el perodo comprendido entre febrero del 2001 a diciembre del 2002. Mediante Resolucin 153-2003/ODA-INDECOPI de fecha 15 de agosto del 2003, la Oficina de Derechos de Autor declar:
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1. FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI en contra de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC por infraccin a los literales j) e i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822; en consecuencia, aplic la sancin de SUSPENSIN DEL DIRECTOR GENERAL en el ejercicio de sus funciones por el lapso de un 1 ao, debiendo la Oficina nombrar en su lugar a una Junta Administradora. 2. FUNDADA la excepcin por prescripcin planteada por Juan Mosto Domeq e IMPROCEDENTES las excepciones de litispendencia y cosa juzgada; en consecuencia, orden el archivo del procedimiento en contra de ste. 3. FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI en contra de Edilberto Cuestas Chacn por infraccin a los literales j) e i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, en consecuencia, impngase la sancin de MULTA ascendente a 3 UIT. 4. FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI en contra de Carlos G. Cabello Rodrguez por infraccin a los literales j) e i) del articulo 153 del Decreto Legislativo 822, en consecuencia, impngase la sancin de MULTA ascendente a 4UIT. 5. FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor el INDECOPI en contra de Armando Joaqun Mass Fernndez por infraccin a los literales j) e i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, en consecuencia, impngase la sancin de MULTA ascendente a 5 UIT. 6. FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor en contra de los siguientes denunciados, por infraccin al literal j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, aplicndoles la sancin de amonestacin. - Augusto Polo Campos, - Daniel Camino Diez Canseco, - Jorge Chvez Malaver, - Gonzalo Toledo Crovetto, - Ral Vsquez Rengifo, - Jos Eloy Escajadillo Farro, - Mximo Haro Haro, - Humberto Florencio Caycho Alcntara, - Venturo Jaime Moreyra Mercado, - Rodolfo Barriga Montagne, - Jorge Rodrguez Grndez, - Carlos Fernndez Yez, - Anbal Angel Rosado Garca,
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Manuel Angel Mantilla Paredes, Marino Valencia Garay, Jos Alberto Villalobos Cavero, Federico Alberto Mauri Almonacid, Franklin Cabrejos Bermejo, Julio Samuel Andrade Ros, Walter Len Aguilar, Juan Rebaza Crdenas, Guillermo Riofrio Morales, Rodolfo Gonzales Pinedo, Walter Fuentes Barriga, Vctor Casahuamn Bendez, Erasmo Daz Yuijn.

Sustent su decisin sobre la base de las siguientes consideraciones: i) APDAYC seal que cumpli con lo que se comprometi en la conciliacin celebrada con la Oficina de Derechos de Autor, por lo que no deba sancionrsele. Al respecto, la Oficina manifest que ningn acuerdo conciliatorio puede enervar las facultades de la autoridad de sancionar las infracciones a la legislacin sobre los derechos de autor y los derechos conexos. ii) Las entidades de gestin son las encargadas de realizar la labor de intermediacin entre los autores y los usuarios, a fin de garantizar que los creadores reciban una retribucin efectiva por el uso de sus obras y se dediquen a su labor creativa, empero esta labor de defensa y gestin de sus intereses no puede resultar tan onerosa que resulte ms eficiente que cada autor y usuario efecte la misma de la forma directa, razn por la cual las normas de la CISAC establecen que los gastos administrativos no deberan sobrepasar el 30%. Agreg que una vez que las regalas han sido recaudadas, la sociedad es responsable de la distribucin de los importes correspondientes a los titulares de los derechos de tal modo que todos reciban la parte que por derecho les corresponde, en forma proporcional al uso de sus obras. iii) Los gastos administrativos son aquellos gastos necesarios para llevar adelante los fines principales de las sociedades de gestin colectiva como son las actividades de recaudacin y distribucin.
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El Decreto Legislativo 822, siguiendo los estndares establecidos en el mundo y las normas de la CISAC, establece que las entidades de gestin colectiva nicamente pueden destinar hasta un lmite mximo del 30% en los gastos de gestin. Seal que, de acuerdo con el informe de la empresa auditora contratada por el Indecopi, la denuncia habra ejecutado gastos administrativos en los aos 1998,1999 y 2000 ascendentes a S/. 4 693 645,00, S/. 4 256 784,00 y S/. 3 981 536,00, los que representan un exceso estimado en 37,45%; 24,88% y, 22,49%, respectivamente con respecto al lmite establecido por la Ley de Derechos de Autor (30%). Indic que la denunciada en sus descargos manifest que al cierre de 1998 sus gastos ascendieron al 68,50%, en tanto que en 1999 los gastos alcanzaron un porcentaje de 52,1%, mientras que en el 2000 sus gastos representaron el 48%. Sostuvo que, ante el reconocimiento de la denuncia respecto a que los gastos administrativos superaron el lmite del 30% establecido en el Decreto Legislativo 822 y habiendo la Oficina verificado que los mismos alcanzaron un porcentaje de 67,45%, corresponde declarar fundada la denuncia por infraccin a la legislacin del derecho de autor con respecto a este punto. iv) Los gastos en la adquisicin de activos fijos no son gastos distintos de los gastos administrativos, por cuanto stos se realizan con la finalidad de efectuar labores de recaudacin y distribucin de las remuneraciones, por lo que stos deben necesariamente efectuarse con cargo al porcentaje por gastos administrativos establecido en la norma. Agreg que, existen algunos casos excepcionales, en los cuales las entidades de gestin deben efectuar gastos que por su envergadura pueden superar el lmite de gastos administrativos ordinarios. As, la ley prev que los gastos administrativos pueden extenderse de manera excepcional hasta por un mximo del 40% de la recaudacin efectivamente percibida (es decir, 10% adicional al porcentaje mximo del 30%), slo para la adquisicin de activos fijos previo cumplimiento de los presupuesto sealados en el literal j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822). En consecuencia, concluy que el gasto extraordinario podr ser de hasta 10% slo cuando el gasto administrativo sea del 30%, cualquier disminucin o incremento del porcentaje del 30% producir un incremento o disminucin del gasto extraordinario, respectivamente.
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Sostuvo que si los gastos de una entidad de gestin colectiva no superan el 30% de los ingresos efectivamente percibidos, dicha entidad contara con un 10% adicional para la adquisicin de activos fijos. Sin embargo, si la entidad tiene un 90% de gastos administrativos, no se podra aceptar que sta pueda contar con un 10% adicional, toda vez que no tendra dinero suficiente para efectuar dicho gasto, y adems sera un desincentivo para la afiliacin de los socios. Indic que la denuncia en los aos 1998, 1999 y 2000 super el lmite del 30% establecido en la norma para gastos administrativos y lleg a porcentajes del 67,45%, 54,88% y 52,49%, respectivamente. En tal sentido, sostuvo que ya no tena margen para efectuar gastos administrativos extraordinarios para la adquisicin de activos fijos, al haber superado el 40% del total de gastos administrativos (ordinarios y extraordinarios) admitidos por la ley. Manifest que APDAYC en los aos 1998, 1999 y 2000 haba efectuado gastos en activos fijos superiores al monto mximo permitido por la ley, por lo que deba declararse fundada la denuncia por infraccin a la legislacin del derecho de autor. Agreg que exista adicionalmente otra infraccin a la legislacin del derecho de autor, puesto que no haba cumplido con la formalidad (trmite de aprobaciones) para efectuar los gastos en forma extraordinaria en la compra de activo fijo durante en los aos 1998, 1999 y 2000. La aprobacin de los gastos debe ser previa a la ejecucin de los mismos. En consecuencia, la aprobacin de los gastos realizada por el Consejo Directivo, Comit de Vigilancia o por la Asamblea General con posterioridad a la ejecucin, va regularizacin, no satisfacen la exigencia legal, por ende, an en dicho supuesto existe infraccin. v) La gestin colectiva no slo es una herramienta eficaz para hacer efectivo el derecho de los creadores sino que es un medio a travs del cual se puede incentivar el desarrollo de la actitud cultural en determinada sociedad. En este sentido, la legislacin nacional ha establecido la posibilidad de establecer en cada entidad de gestin un fondo especial, que se detrae de un porcentaje de las regalas que le correspondes a cada uno de los autores. Seal que este fondo es facultativo y es aproximadamente el 10% de los ingresos percibidos antes de la distribucin a los titulares de derechos, para destinarlos al desarrollo cultural.
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En la legislacin nacional, este fondo esta formado por los llamados gastos socioculturales y se encuentra especialmente destinado a cumplir los fines culturales en una entidad de gestin. El Decreto Legislativo 822 establece la facultad de las sociedades de gestin colectiva de destinar un 10% adicional de la recaudacin neta - una vez deducidos los gastos administrativos - provenientes de la gestin colectiva para fines sociales y culturales previamente definidos por la Asamblea General. Seal que las entidades de gestin se encuentran facultadas y no obligadas a destinar este porcentaje mximo para fines distintos a la gestin directa de los derechos que representan. Indic que este porcentaje se calcula sobre la base recaudacin neta una vez deducidos los gastos administrativos, es decir que a mayor gasto administrativo menos monto para gastos socioculturales. De una verificacin efectuada, concluy que APDAYC en el ao 2000 tuvo un exceso de gasto socio cultural de S/. 97 404,60, razn por la cual debe declararse fundada la denuncia con respecto a este rubro. Sostuvo que si los porcentajes en gastos administrativos extraordinarios y en gastos socioculturales fueran porcentajes fijos (10% y 7%, respectivamente), sin relacin de dependencia con el porcentaje de los gastos administrativos efectivamente realizados, ello determinara que a mayor ineficiencia de la entidad de gestin colectiva podra llegarse a la situacin absurda, en la cual el socio en lugar de cobrar sus regalas por el uso de sus obras va a terminar debiendo a la entidad. Los gastos extraordinarios y socioculturales siempre dependern de los porcentajes alcanzados en gastos administrativos ordinarios, ya que stos constituyen mecanismos de incentivo para justamente evitar un exceso en los mismos. vi) El Decreto Legislativo 822, en el artculo 153 literal j), establece la responsabilidad solidaria por parte de los miembros del Consejo Directivo y los Directores Generales en el supuesto que la entidad de gestin colectiva hubiese excedido los lmites establecidos. Indic que dicha responsabilidad no est supeditada al cumplimiento de alguna accin por parte de estas personas como sucede en el caso de los miembros del Comit de Vigilancia.
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Sostuvo que la explicacin a esta diferencia, radica principalmente en que la gestin de la entidad descansa principalmente en el director general y en los miembros del Consejo Directivo, mientras que los miembros del Comit de Vigilancia nicamente cumplen funciones fiscalizadoras. Manifest que en el caso de exceso en el gasto, si bien la entidad es quien debe responder en primer lugar ante los socios al no haber cumplido en forma eficiente con la gestin de los derechos confiados, los miembros del Consejo Directivo, Directores Generales e incluso personal de la entidad debern responder ante sta y ante los titulares de derechos afectados, por el dao causado en la va pertinente. Habindose determinado que APDAYC incumpli los lmites de gastos administrativos y de activo fijo en los aos 1998, 1999 y 2000 y socioculturales en el ao 2000, concluy que existe responsabilidad por parte de los miembros del Consejo Directivo y Directores Generales que ocuparon dichos cargos en los aos 1998, 1999 y 2000. vii) El Decreto Legislativo 822 en el inciso j) del artculo 153, dispone que son responsables solidarios por las infracciones a dicha norma, los directivos de la sociedad de gestin colectiva y el director general; adems () La responsabilidad solidaria alcanzar tambin a los miembros del Comit de Vigilancia, en el supuesto que no informen oportunamente a la Oficina de Derechos de Autor sobre dicha irregularidad () Ao 1998: Seal que es obligacin de la APDAYC registrar la renuncia y designacin del nuevo miembro del Consejo de Vigilancia. Si bien Rodolfo Gonzales Pinedo, renunci el 07 de octubre de 1996, dicha renuncia no fue inscrita oportunamente en el Registro Nacional del Derecho de Autor; por tanto, resulta responsable por los actos del Comit de Vigilancia realizados u omitidos en el ao 1998. Guillermo Riofro Morales seal que dejaba presente y efectuaba las salvedades del caso en las actas de sesin del Comit de Vigilancia, sin embargo el Libro de Actas habra desaparecido por lo que la APDAYC procedi a denunciar penalmente a Juan Rebaza Crdenas por apropiacin ilcita del referido documento. Precis que la legislacin exige que el Comit de Vigilancia ponga en conocimiento de la Oficina la infraccin a la norma que establece los topes de
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los gastos de la entidad de gestin colectiva; en consecuencia, no es suficiente dejar constancia en el acta de las observaciones a los excesos de los gastos; o en todo caso, se debi remitir copia del acta donde se ha dejado constancia de la observacin a la Oficina. En el caso de Juan Rebaza, determin que no haba acreditado haber comunicado a la autoridad la infraccin cometida por APDAYC al haberse excedido en sus gastos administrativos en el ao 1998. En consecuencia, existe responsabilidad solidaria por parte de RODOLFO GONZALES PINEDO, JUAN REBAZA CARDENAS y GUILLERMO RIOFRIO MORALES. Ao 1999: Segn la documentacin que obra en el expediente, concluy que el Comit de Vigilancia s inform de manera oportuna a la Oficina de los gastos en exceso en los que estaba incurriendo la APDAYC. Ao 2000: Manifest que el Comit de Vigilancia no inform a la Oficina de manera oportuna el exceso de gastos, salvo en el tercer mes del ao siguiente. Atendiendo a que la informacin proporcionada no ha sido entregada oportunamente, corresponde sancionar de manera solidaria a los miembros del Comit de Vigilancia respecto a los gastos en exceso incurridos en el ao 2000. Si el Comit de Vigilancia no ejerce su facultad de fiscalizacin en los plazos razonables, es responsable por omisin de las posibles infracciones que se comentan en la administracin de la sociedad. viii) El artculo 153 literal i) del Decreto Legislativo 822 establece que las entidades de gestin tienen la obligacin de distribuir por lapsos no superiores a un ao, las remuneraciones recaudadas con base a sus sistemas de reparto, con la sola deduccin de sus gastos administrativos y de gestin. Inform que la empresa auditora determin que existen regalas por pagar a los asociados de APDAYC al 31 de diciembre del 2000, que fluctan entre S/. 9,7 millones y los S/. 14,3 millones.

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Sostuvo que este pasivo impago no tiene financiamiento debido fundamentalmente a que APDAYC ha efectuado gastos de administracin en los ltimos aos en porcentajes superiores al 30% establecido en el Decreto Legislativo 822. La institucin no tiene capacidad para abonar dichos pasivos en el corto plazo con los recursos que percibe. APDAYC en sus descargos ha argumentado que la falta de distribucin de las regalas se debi principalmente a que en el mes de marzo de 1999, fecha en que renunciaron algunos miembros del Consejo Directivo, el actual Consejo Directivo recibi una institucin quebrada. Ante el reconocimiento expreso por parte de APDAYC respecto a que no habra distribuido regalas, corresponde declarar fundada la denuncia respecto a este extremo. ix) Una entidad de gestin colectiva no puede destinar el ingreso percibido por la utilizacin de su repertorio en determinado perodo a cubrir regalas pendientes de pago correspondientes a perodos anteriores, y menos an destinar tales regalas a cubrir el gasto en exceso producido por una mala o ineficiente gestin por parte de los Directivos nombrados por los propios socios. Seal que, concluir lo contrario, llevara a situaciones injustas como permitir que un socio que ingres a una sociedad el ao 2000, deba pagar con parte de sus remuneraciones, regalas de otros socios o el dao producido por terceros en perodos anteriores en los cuales an no era socio de la institucin.

Con fecha 28 de agosto del 2003, Carlos Cabello Rodrguez interpuso recurso de apelacin sealando que la multa impuesta no guarda proporcionalidad ni causalidad, ya que en su calidad de director general deba ejecutar las decisiones del Consejo Directivo, en ese sentido no es lgico que se le imponga una multa de 4 UIT y a los miembros del Consejo slo se les amoneste. Agreg que la sancin impuesta se sustenta en una interpretacin de la Oficina de sobre la aplicacin de gastos socio culturales y gastos para la adquisicin de activos fijos. Indic que durante su gestin se redujo el porcentaje de gastos de 68% a 48%, cumpliendo de esta forma con el acuerdo conciliatorio celebrado con la Oficina. De otro lado, formul excepcin de prescripcin ya que su labor como director general concluy el 31 de diciembre de 2000. Con fecha 28 de agosto del 2003, Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC se allan a lo resuelto por la Oficina. Sin embargo, pidi que se rectifiquen los considerados que la motivan, especficamente en el extremo referido a la interpretacin de las normas referidas a los gastos administrativos, socio-culturales y
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por adquisicin de activos. Sostuvo que se trata de gastos independientes, por lo que el excederse en alguno de ellos no debe afectar el pleno ejercicio de los otros. Con fecha 28 de agosto del 2003, Walter Fuentes Barriga interpuso recurso de apelacin sealando que como miembro del Comit de Vigilancia inform oportunamente a la autoridad administrativa respecto de los acuerdos adoptados, sin que la Oficina haya hecho observacin alguna. Agreg que la Oficina fue invitada a sus reuniones a fin de brindar orientacin al Comit, sin embargo slo asisti a muy pocas reuniones. Con fecha 28 de agosto del 2003, Armando Mass Fernndez, Venturo Jaime Moreyra Mercado, Julio Samuel Andrade Ros, Jos Alberto Villalobos Cavero, Franklin Cabrejos Bermejo, Federico Alberto Mauri Almonacid, Jos Eloy Escajadillo Farro, Marino Valencia Garay interpusieron recurso de apelacin cuestionando las sanciones impuestas por la Oficina. Indic que la Oficina no ha tenido en cuenta la labor que se ha desarrollado para mejorar el funcionamiento de APDAYC, habiendo logrado reducir los gastos del 68% a 48% en solo 19 meses. Sealaron que, en el ao 1999, se lleg a un acuerdo entre APDAYC y la Oficina de Derechos de Autor, por lo que sta conoca de la situacin que atravesaba su institucin, la cual no poda ser revertida al corto plazo. Asimismo, cuestionaron la interpretacin de la Oficina respecto a los gastos administrativos, socioculturales y por adquisicin de activos. Con fecha 1 de setiembre del 2003, Segundo Edilberto Cuestas Chacn interpuso recurso de apelacin sealando lo siguiente: - La infraccin por la cual se le sanciona haba prescrito. Agreg que el hecho que no se haya invocado expresamente la prescripcin no significa que el procedimiento sea vlido. - Ha sido denunciado penalmente por fraude en la administracin de personas jurdicas respecto a hechos comprendidos entre 1995 y 1999, por lo que no es posible ahora iniciar un procedimiento administrativo en su contra por los mismos hechos. - En la resolucin, por la cual se le incorpora como denunciado, se le considera como presunto infractor del artculo 153 inciso j) mas no del inciso i), sin embargo, la resolucin impugnada lo sanciona tambin por infringir este ltimo inciso, lo que motivo su indefensin. - No ha existido proporcin en las sanciones impuestas, ya que a otros codenunciados por conductas similares a la suya fueron nicamente amonestados. - La Ley sobre Derecho de Autor no contempla la posibilidad de sancionar a las personas que laboran en la sociedad de gestin colectiva, sino solamente a sta ltima. De otro lado, manifest que ha tomado conocimiento que la Oficina ha notificado a los denunciados resoluciones distintas en el extremo referidos a las sanciones, ya que en la resolucin que se le notific la multa impuesta es de 3
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UIT, mientras que en la resolucin notificada a otro codenunciado el recurrente aparece multado con 2 UIT. Con fecha 23 de octubre del 2003, Armando Mass Fernndez present copia del dictamen elaborado por Ricardo Antequera Parrilli. II. CUESTIN EN DISCUSIN De la revisin de lo actuado corresponde a la Sala pronunciarse sobre: a) La interpretacin del literal j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822. b) Las sanciones impuestas a los apelantes por la Oficina de Derechos de Autor. III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN 1. Cuestin previa De la revisin de los recursos de apelacin interpuestos contra la Resolucin N 1532003/ODA-INDECOPI, se advierte que los mismos estn dirigidos a cuestionar el pronunciamiento de la Oficina de Derechos de Autor en el extremo referido a la interpretacin del artculo 153 literal j) del Decreto Legislativo 822, as como las sanciones impuestas a los apelantes. En ese sentido, la Sala slo se pronunciar respecto a cuestiones controvertidas antes mencionadas. 2. Prescripcin de la accin administrativa invocada por Carlos Gamiel Cabello Rodrguez y Segundo Edilberto Cuestas Chacn Carlos Gamiel Cabello Rodrguez y Segundo Edilberto Cuestas Chacn sealan que respecto a ellos ha operado la prescripcin de la accin administrativa. Al respecto, debe indicarse que el artculo 233, numeral 1, de la Ley 27444 establece que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripcin de las dems responsabilidades que la infraccin pudiera ameritar. El artculo 175 del Decreto Legislativo 822 seala que las acciones administrativas por infraccin prescriben a los 2 aos, contados desde la fecha en que ces el acto que constituye infraccin. Cabe precisar que el plazo de prescripcin se interrumpe con el inicio del procedimiento en contra de los denunciados, ello en virtud de lo establecido en el artculo 233, numeral 2, de la Ley 27444.
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a)

Respecto a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez En el caso concreto, a la fecha en que se inicio el procedimiento de denuncia contra el denunciado, 23 de julio del 2002, an no haban transcurrido los dos aos que exige la ley para que se declare la prescripcin, puesto que l ocup el cargo de director general hasta el 31 de diciembre del 2000.

b)

Respecto a Segundo Edilberto Cuestas Chacn De la revisin de lo actuado, se advierte que el seor Segundo Edilberto Cuestas Chacn ejerci el cargo de Director General hasta el 31 de marzo de 1999, por lo que a la fecha en que se ampli la denuncia en su contra (23 de julio del 2002) haban transcurrido ms de dos aos del cese de la actividad, por lo que la accin administrativa de la Oficina de Derechos de Autor haba prescrito. Cabe precisar que la Oficina de Derechos de Autor no poda declarar la prescripcin de la accin contra Segundo Edilberto Cuestas Chacn, puesto que la prescripcin debe ser alegada por aqul que le favorece, y no puede ser aplicada de oficio, a diferencia de lo que ocurre con la caducidad.1

En consecuencia, corresponde declarar infundada la solicitud de Carlos Gamiel Cabello Rodrguez a fin de que se declare la prescripcin de la accin administrativa y fundada la prescripcin de la accin administrativa a favor de Segundo Edilberto Cuestas Chacn. 3. Nulidad del acto administrativo solicitado por Segundo Edilberto Cuestas Chacn 3.1 Marco legal El artculo 10 de la Ley 27444, establece que son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
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Ver artculo 233, numeral 3, de la Ley 27444 y artculo 1992 del Cdigo Civil. 15-31

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Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. Entre otros requisitos de validez la Ley 27444, en su artculo 5 numeral 4, establece que el contenido del acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por stos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posicin al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor. 3.2 Anlisis del caso concreto En el caso concreto, Segundo Edilberto Cuestas Chacn seala que la resolucin impugnada es nula, por las siguientes razones: a) Los hechos materia de la presente denuncia estn siendo ventilados tambin en un proceso penal, no siendo posible imponer una sancin y una pena por el mismo hecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 230, numeral 10, de la Ley 27444. Al respecto, debe indicarse que en el proceso penal que se sigue contra el denunciado Segundo Edilberto Cuestas Chacn por fraude en la administracin de personas jurdicas comprende su gestin en la Asociacin Peruana de Autores y Compositores durante el periodo 1995 a 1997, que fue materia de fiscalizacin por parte de la Oficina de Derechos de Autor, en un procedimiento anterior, y que concluy con una conciliacin entre la Asociacin y la autoridad. En el presente caso, lo que est en discusin es la participacin del denunciado en la gestin de la Asociacin Peruana de Autores y Compositores durante los aos 1998 al 2001. De lo anterior, se advierte que no existe identidad en los hechos materia de anlisis en el presente procedimiento y el proceso penal que se sigue en contra de Segundo Edilberto Cuestas Chacn; en consecuencia, no resulta de aplicacin al presente caso, lo dispuesto en el artculo 230, numeral 10, de la Ley 27444. b) No existe un tipo legal que permita a la Oficina de Derechos de Autor sancionar a los miembros del Consejo Directivo de APDAYC. Al respecto, debe indicarse que el inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822 seala expresamente que Slo el Consejo Directivo autorizar los gastos que no estn contemplados inicialmente en cada presupuesto, sin superar los
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topes enunciados, siendo responsables solidariamente los directivos de la sociedad y el director general por las infracciones a ste artculo. La responsabilidad solidaria alcanzar tambin a los miembros del Comit de Vigilancia, en el supuesto que no informen oportunamente a la Oficina de Derechos de Autor sobre dicha irregularidad. (se ha resaltado) Por su parte, el artculo 183 de la misma norma establece que se considera infraccin la vulneracin de cualquiera de las disposiciones contenidas en la presente ley. De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 188 del Decreto Legislativo 822, ante la comisin de una infraccin la Oficina de Derechos de Autor podr imponer conjunta o indistintamente, las siguientes sanciones: a) Amonestacin. b) Multa de hasta 150 Unidades Impositivas Tributarias. c) Reparacin de las omisiones. d) Cierre temporal hasta por treinta das del establecimiento. e) Cierre definitivo del establecimiento. f) Incautacin o comiso definitivo. g) Publicacin de la resolucin a costa del infractor. En atencin a lo anterior, se concluye que la Oficina de Derechos de Autor est facultada para sancionar a los directivos de la sociedad y al director general por las infracciones al inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822. Teniendo en cuenta que la Oficina de Derechos de Autor determin que APDAYC haba infringido el inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, el denunciado resultaba ser responsable solidario, por lo que corresponda que se le impusiera una sancin. c) En el presente caso, el recurrente fue incorporado al procedimiento por infraccin al inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, sin embargo se le sanciona tambin por la infraccin de inciso i) del mismo artculo, lo cual ha vulnerado su derecho de defensa. En la parte resolutiva de la Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI se declara FUNDADA la denuncia iniciada por la Oficina de Derechos de Autor en contra de Edilberto Cuestas Chacn por infraccin a los literales j) e i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822. No obstante lo anterior, la Sala advierte que en la parte considerativa de la resolucin impugnada, en el extremo referido al anlisis de la infraccin al inciso
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i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, se establece que la responsable de la infraccin a dicho inciso fue la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC, sin hacer mencin a algn otro responsable. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, al momento de fijar la sancin al recurrente, as como a los otros denunciados, la Primera Instancia slo invoc la infraccin cometida al inciso j) del citado artculo. A criterio de la Sala, lo sealado en la parte resolutiva de la Resolucin N 1532003/ODA-INDECOPI constituye un error material que es susceptible de ser subsanado. En tal sentido, la Sala conviene en rectificar el error incurrido por la Primera Instancia en el extremo que declar fundada la denuncia contra Carlos Gamiel Cabello Rodrguez, Segundo Edilberto Cuestas Chacn y Armando Joaqun Masse Fernndez por infraccin a los incisos j) e i) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822, debindose entender que fue declarada fundada nicamente por infraccin al inciso j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822. d) La Oficina de Derechos de Autor ha notificado versiones distintas de la Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI, en las que se imponen sanciones distintas a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez, Segundo Edilberto Cuestas Chacn y Armando Joaqun Masse Fernndez. De la revisin de lo actuado se advierte que la Oficina de Derechos de Autor notific a los denunciados dos versiones de la Resolucin impugnada, las cuales diferan en la sancin impuesta a tres de los denunciados, tal como se aprecia a continuacin:
Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI Versin A Versin B La que aparece anexada al expediente Notificada a algunos denunciados como original Impuso a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez la multa de 4 UIT. Segundo Edilberto Cuestas Chacn impuso la multa de 3 UIT. Armando Joaqun Masse Fernndez impuso la multa de 5
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Resolucin INDECOPI

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Impuso a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez la multa de 2.5 UIT. Segundo Edilberto Cuestas Chacn impuso la multa de 2 UIT.

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UIT.

Armando Joaqun Masse Fernndez impuso la multa de 3 UIT.

El artculo 3 de la Ley 27444, seala que son requisitos de validez de los actos administrativos, entre otros, los siguientes: - Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin. - Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico. Por su parte, el artculo 5 numeral 2 de la misma norma establece que en ningn caso ser admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situacin de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar. Asimismo, el artculo 6 numeral 1 de la Ley 27444 dispone que la motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. La Sala es de la opinin que al haberse notificado dos versiones de una misma resolucin, presentando diferencias en las sanciones impuestas a tres de los denunciados, determina que el acto administrativo, nicamente en este extremo, contenga un objeto impreciso u obscuro, puesto que no existe certeza en los denunciados sobre la sancin impuesta. Cabe agregar que no se pueden advertir de lo actuado en el procedimiento, cules fueron los criterios que emple la Oficina de Derechos de Autor para considerar como vlida la Resolucin que impona las sanciones ms altas en lugar de la versin con las sanciones menores. En atencin a lo anterior, se determina que la resolucin emitida por la Primera Instancia, nicamente en el extremo referido a las sanciones impuestas a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez, Segundo Edilberto Cuestas Chacn y Armando Joaqun Mass Fernndez, no cumple con los requisitos de validez exigidos en la ley para los
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actos administrativos, al encontrarse incursa en la causal de nulidad contemplada en el artculo 10 numeral 2 de la Ley 27444. El artculo 13 de la Ley 27444, numeral 2, seala que la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario. Agrega, en su numeral 3, que quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. En consecuencia, corresponde declarar la nulidad parcial de la parte resolutiva de la Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI, en los extremos referidos a las sanciones impuestas a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez y Armando Joaqun Mass Fernndez, a fin de que emita un nuevo pronunciamiento. Cabe precisar que en el caso de Segundo Edilberto Cuestas Chacn al haberse declarado la prescripcin de la accin a favor de este ltimo, carece de objeto que la Oficina de Derechos de Autor se pronuncie sobre la sancin que se le debe imponer. 4. Sociedades de gestin colectiva 4.1 Marco general De acuerdo a lo establecido en el artculo 2 numeral 42 del Decreto Legislativo 8222 se entiende por sociedades de gestin colectiva a las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios autores o titulares de esos derechos. La norma en cuestin agrega que las asociaciones civiles sin fines de lucro para ser catalogadas como de gestin colectiva deben obtener de la Oficina de Derechos de Autor la autorizacin de funcionamiento establecida por la ley. De acuerdo a Ficsor, en un sistema de administracin colectiva, los titulares de los derechos autorizan a las organizaciones de administracin colectiva para que administren sus derechos, es decir, supervisen la utilizacin de las obras respectivas, negocien con los usuarios eventuales, les otorguen licencias a cambio de las regalas
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Artculo 2 numeral 42 del Decreto Legislativo 822.- Sociedades de Gestin Colectiva: Asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para dedicarse en nombre propio o ajeno a la gestin de derechos de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios autores o titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual-Indecopi- la autorizacin de funcionamiento que se regula en esta ley. La condicin de sociedades de gestin se adquirir en virtud a dicha autorizacin. 20-31

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adecuadas y en condiciones convenientes, recauden esas regalas y las distribuyan entre los titulares de derechos.3 El sistema de sociedades de gestin colectiva surge como solucin a un problema especfico, la dificultad de ejercer individualmente determinados derechos de autor (de orden patrimonial) o derechos conexos. La vocacin de universalidad de las obras del ingenio, las prestaciones artsticas y las producciones fonogrficas, y la amplitud de posibilidades de su utilizacin, tanto a nivel nacional como internacional, incluso por un sinnmero de usuarios, hace que, en ciertos gneros creativos o conexos, y respecto de algunas formas de utilizacin, la gestin colectiva de los derechos patrimoniales resulte el nico medio eficaz para que los titulares de derechos sobre las obras, interpretaciones o producciones, puedan controlar el uso de esos bienes intelectuales, as como de recaudar y distribuir las remuneraciones a quien tiene derecho por su explotacin.4 La gestin colectiva se hace ms imperiosa todava cuando se trata del repertorio extranjero, ya que mal podran los autores, artistas y productores controlar la utilizacin de sus obras y producciones en el exterior, ni mucho menos tramitar directa e individualmente la recaudacin y distribucin de las remuneraciones respectivas. De esta forma, la existencia de las sociedades de gestin colectiva est justificada cuando los derechos no pueden ejercerse de manera individual o cuando, desde el punto de vista econmico, sea desventajoso. Si bien el sistema de administracin colectiva sirve primordialmente a los intereses de los titulares de los derechos de autor y los derechos conexos, ese sistema tambin ofrece ventajas a los usuarios de las obras, quienes de ese modo pueden tener acceso a las obras que necesitan en forma sencilla y econmica (porque la administracin colectiva reduce los costos de las negociaciones con los usuarios, del control de las utilizaciones y de la recaudacin de las regalas).5 De lo expuesto anteriormente, se puede sealar que las sociedades de gestin colectiva tienen como funcin principal el gestionar los derechos que se les han confiado, as como la recaudacin y distribucin de las regalas que recaudan por la explotacin de los derechos que administran.

Ficsor, Mihly. Administracin Colectiva del Derecho De Autor y Los Derechos Conexos , OMPI, Ginebra 1991, p. 6. 4 Antequera Parilli, El derecho de autor. Ed. Servicio Autnomo de la Propiedad Intelectual (SAPI), Caracas, 1998, Tomo II, p. 683. 5 Ficsor, Mihly (nota 5), pp. 6-7. 21-31

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Sin embargo, la labor de las sociedades de gestin tiende a ir ms all. As, el estatuto de la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compositores - CISAC, seala que las sociedades de gestin deben asegurar efectivamente el fomento de los intereses morales de los autores y la defensa de sus intereses materiales. Segn Ficsor, la naturaleza colectiva de las actividades de las sociedades de la CISAC va ms all de la gestin colectiva en un sentido estricto, y ms all de las acciones conjuntas orientadas a un mejor reconocimiento legislativo y social de los intereses y derechos legtimos de sus miembros. Se manifiesta a menudo a travs del cumplimiento de algunas funciones sociales comunes y por la promocin de la creatividad, sirviendo as no slo a los intereses propios de sus miembros, sino tambin a los del pblico en general. Agrega que las funciones culturales y sociales de las organizaciones de gestin colectiva revisten particular importancia en los pases en desarrollo, en los cuales se necesitan a menudo esfuerzos adicionales para fortalecer la capacidad creativa.6 4.2 Gastos de la sociedad de gestin colectiva Para el cumplimiento adecuado de sus funciones, las sociedades de gestin deben incurrir diversos gastos, tales como: pago de personal, pago de servicios, adquisicin de bienes, etc., los cuales necesariamente deben ser cubiertos de los montos que reciben como regalas por la explotacin de los derechos cuya administracin se les ha confiado, ya que su principal fuente de ingresos es la recaudacin de regalas. Lo anterior, no significa que las sociedades puedan emplear todo el dinero recaudado para cubrir los gastos de su gestin, ya que ello implicara no slo que la actividad de esta entidad de gestin sea ineficiente, por lo que su existencia no se justificara, sino que adems podran surgir serias dudas sobre la legalidad de tan elevado nivel de gastos. Para evitar un uso indebido de los recursos de la entidad de gestin deben fijarse parmetros de control, los que debern ser tomados en cuenta por la autoridad nacional al momento de fiscalizar la actividad de las entidades de gestin. En el caso peruano, la legislacin nacional ha optado por establecer porcentajes mximos, como un criterio objetivo para el control de los gastos en los que puede incurrir una sociedad de este tipo, con ello se pretende eliminar cualquier tipo de subjetividad por parte de la autoridad al momento de fiscalizar la actividad de sociedad de gestin. En otros pases se prefiere no fijar porcentajes fijos, prefirindose analizar
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Ficosr, Mihly. La Gestin Colectiva del Derecho de Autor y de los Derechos Conexos. OMPI, Ginebra 2002, pp. 21 y 22. 22-31

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si los gastos en que se incurri estaban justificados y si eran necesarios para el desarrollo de la sociedad. Dentro de este contexto, a la autoridad slo le corresponde verificar si los gastos que ha efectuado la entidad de gestin estn dentro del porcentaje mximo sealado por la ley, independientemente que el mismo sea justificado y necesario. La Sala entiende que la fijacin de porcentajes mximos, en determinados casos, puede resultar perjudicial para las sociedades de gestin, sobre todo en aquellas que recin inician su actividad y deben realizar gastos mayores, incluso a lo que recaudan. Sin embargo, la ley no establece excepciones para el respeto de los porcentajes legales, por lo que tales circunstancias slo podrn ser evaluadas por la autoridad administrativa al momento de imponer las sanciones que correspondan o al decidir cundo se realizan las actividades de fiscalizacin. En tal sentido, la sociedad de gestin que exceda el porcentaje mximo establecido habr cometido una infraccin a la ley, ello aun cuando dicho gasto hubiese estado justificado. Cabe indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 153 inciso j) del Decreto Legislativo 822, las sociedades de gestin estn autorizadas a realizar los siguientes gastos: gastos administrativos, gastos para la adquisicin en forma extraordinaria de activos y gastos con fines sociales y culturales. a) Gastos administrativos El Decreto Legislativo 822 establece que los gastos administrativos no podrn exceder del treinta por ciento (30%) de la cantidad total de la remuneracin recaudada efectivamente por la utilizacin de los derechos de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestin colectiva de derechos de autor y de derechos conexos extranjeras o similares con las cuales tenga contrato de representacin recproca. De acuerdo a lo anterior, la sociedad de gestin colectiva puede utilizar hasta el 30% de lo que recaude para cubrir sus gastos administrativos, entendindose como tales las obligaciones asumidas por la entidad para adquirir los medios y recursos necesarios para el funcionamiento y normal desarrollo de su actividad. La ley parte de la presuncin que tal porcentaje debe permitir a la sociedad desarrollar las actividades de gestin de manera eficaz.

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Debe indicarse que no necesariamente todos los gastos que puedan surgir como resultado de las actividades de gestin deben ser considerados gastos administrativos, ya que estas sociedades pueden desarrollar otro tipo de actividades. Segn Ficsor7, el cumplimiento de esas otras actividades no debe grabar, directa ni indirectamente, las regalas obtenidas como parte de la administracin colectiva, por ejemplo: los gastos de promocin de uso de ciertas obras mediante actividades de representacin, se deben cubrir mediante comisiones a pagar por los titulares de los derechos directamente interesados en la actividad o con cargo a alguna otra fuente, pero nunca mediante remuneraciones recaudadas por la utilizacin de obras cuyos derechos se administren colectivamente. El autor agrega que no corresponde interpretar el alcance de las actividades directamente vinculadas con la administracin colectiva de derechos en forma demasiado restrictiva. No slo pertenecen a tales actividades, por ejemplo, la supervisin efectiva de la utilizacin efectiva de la utilizacin y de la recaudacin y distribucin de las remuneraciones, y la imposicin coercitiva y el desarrollo de programas, sino tambin los servicios jurdicos que preste la organizacin a los titulares de derechos, las actividades de enseanza y las relaciones pblicas que fomentan la comprensin y el respeto de los derechos de los administrados colectivamente. En atencin al lmite mximo establecido en la ley, cualquier gasto administrativo superior al 30% del monto total recaudado, aun cuando fuese justificado, sera un gasto no autorizado. b) Gastos para la adquisicin de activos El literal j) del artculo 153 del Decreto Legislativo 822 seala que la sociedad podr en forma extraordinaria con la justificacin debida, y nicamente para la adquisicin de activos, efectuar gastos mayores que excedan en un diez por ciento (10%) el porcentaje mximo previsto en esta ley, debiendo contar para ello previamente con el acuerdo unnime del Consejo Directivo y la aprobacin del Comit de Vigilancia y de la Asamblea General. Tal como lo seal la Oficina de Derechos de Autor, la adquisicin de activos fijos constituye un gasto administrativo, en la medida que el mismo es adquirido para facilitar las labores de gestin de la sociedad. En ese sentido, la adquisicin de estos bienes debera normalmente estar comprendido dentro del porcentaje del 30% fijado por la ley.
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Ficsor, Mihly (nota 5) pp. 90 y 91. 24-31

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Si bien el porcentaje sealado en la ley debera cubrir los gastos administrativos que deba asumir la sociedad en el desarrollo de sus actividades, entre ellos, la adquisicin de activos, la propia norma legal contempla una excepcin a este porcentaje: la adquisicin de activos de manera extraordinaria. Para la aplicacin de esta excepcin legal, deben cumplirse los siguientes requisitos: i) La adquisicin del activo debe darse de manera excepcional, de tal forma que no estn comprendidos aquellos activos cuya adquisicin es parte del rgimen normal de compras. El carcter de excepcional deber determinarse caso por caso, toda vez que, de acuerdo al contexto, la adquisicin de un mismo activo puede ser de carcter normal o, por el contrario, excepcional. ii) iii) La adquisicin del activo debe estar debidamente justificada. Este gasto no debe exceder del 10% del monto total recaudado. Respecto a este ltimo requisito, la Sala conviene en sealar que este porcentaje tiene estrecha vinculacin con el porcentaje fijado por la ley para los gastos administrativos, ya que la ley seala que ese 10% es adicional al 30% sealado por la ley para los gastos administrativos. En virtud de lo anterior, la ley autoriza, en determinados casos, que la entidad de gestin pueda gastar hasta el 40% del monto total recaudado, de los cuales el 30% corresponder a los gastos administrativos en los que incurre normalmente la entidad y el otro 10% para la adquisicin de activos. Sin embargo, la Sala es de la opinin que al ser porcentajes aplicables gastos distintos, su aplicacin debe ser independiente, es decir, que si la entidad de gestin colectiva se excede en alguno de ellos, el porcentaje fijado para el otro tipo de gasto no debe ser afectado. Lo anterior se puede graficar con los siguientes ejemplos: Si la entidad de gestin colectiva incurre en gastos administrativos que llegan al 35% de lo recaudado, pero sus gastos por compra extraordinaria de activos llegan slo al 3%, ello determinara que el monto total gastado representa el 38% de lo recaudado. No obstante que el monto total de lo gastado sea menor al 40% antes indicado, la sociedad habra infringido la ley al haber efectuado gastos administrativos por un porcentaje superior al permitido.
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En este caso, ya sea que la sociedad slo utilice el 3% o el 10% para la adquisicin de activos se habra infringido la ley por el exceso en el gasto administrativo. La sociedad de gestin realiza gastos administrativos que superan el 30% y adems adquiere activos, de forma extraordinaria, por un porcentaje superior al 10%. En este caso, la sociedad de gestin habra cometido una doble infraccin. La sociedad de gestin tiene gastos administrativos que alcanzan el 25% de lo recaudado, pero adquiere activos, de forma extraordinaria, por 15%. En este supuesto, a criterio de la Sala, no se habra cometido una infraccin a la ley, puesto que la razn para otorgar un porcentaje adicional para este tipo de gastos es que la sociedad de gestin asumir determinados gastos administrativos (adquisicin de activos) que son extraordinarios, y que no llegan a ser cubiertos en su totalidad con el 30% que le asigna la ley. En ese sentido, nada impide que la sociedad destine parte del 30% de gastos administrativos a la adquisicin extraordinaria de activos. La sociedad de gestin tiene gastos administrativos que alcanzan el 25% de lo recaudado, pero adquiere activos, de forma extraordinaria, por 20%. En este supuesto, la sociedad de gestin habra infringido la ley al haber adquirido, en forma extraordinaria, activos por un monto superior al permitido por la ley. En este supuesto, a diferencia del primero, para que no exista infraccin, la suma del gasto administrativo y el gasto por adquisicin de activos no debe superar el 40% del monto total recaudado. De lo anterior, se puede concluir que el porcentaje de 30% para gastos administrativos es independiente del 10% para la adquisicin en forma extraordinaria de activos. El excederse en el primero constituye una infraccin a la ley que es objeto de sancin, tanto para la Sociedad como para el Director General y los miembros del Consejo Directivo. Esa infraccin no puede traer como consecuencia el impedir que la sociedad de gestin puede emplear el 10% que la ley otorga para la adquisicin de activos, ya que ello constituira una sancin no prevista en la ley para ese tipo de infraccin.

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iv)

Debe ser aprobada por el Consejo Directivo, el Comit de Vigilancia y la Asamblea General, segn el procedimiento establecido en el estatuto de la sociedad de gestin.

Aquella adquisicin de activos que no cumpla con todos los requisitos antes mencionados, deber ser considerado por la autoridad como un gasto administrativo. c) Gastos para fines sociales y culturales El Decreto Legislativo 822 seala que para satisfacer fines sociales y culturales, previamente definidos por la asamblea general, las sociedades de gestin colectiva podrn destinar hasta un diez por ciento (10%) adicional de la recaudacin neta - una vez deducidos los gastos administrativos - provenientes de la gestin colectiva. Por propsitos culturales se entiende principalmente la utilizacin de ciertas sumas para el fomento de la creacin de obras (mediante premios becas, concursos, becas, etc.); mientras que los propsitos sociales suelen corresponder a entregas de dinero a fondos de seguros de enfermedad o de pensiones.8 Para que las sociedades de gestin puedan emplear los montos recaudados en rubros distintos a los gastos de administracin, deben contar con la autorizacin de los titulares de los derechos. Ello debido a que el monto recaudado, una vez descontados tales gastos, pertenece a los titulares de los derechos y debe ser distribuidos entre ellos, por lo que la sociedad de gestin no puede disponer libremente de ellos. Si bien la autorizacin debera ser individual, es decir, que cada miembro de la sociedad debera autorizar que parte del dinero que le corresponde recibir sea destinado a fines sociales y culturales, ocurre que por lo general cuando los titulares de los derechos se afilian a una sociedad de gestin aceptan una serie de condiciones, entre las que se encuentra el permitir que los rganos de direccin de la sociedad en el caso peruano, la asamblea general decidan, en su nombre, el uso de los fondos para los fines antes mencionados. Asimismo, corresponde a la asamblea general decidir qu actividades califican como sociales y culturales. Sin embargo, teniendo en cuenta el deber de fiscalizacin de la autoridad nacional, sta puede analizar los rubros en los que se emplean estos fondos, ello con la finalidad de evitar que bajo el concepto de fines sociales y culturales se estn realizando otro tipo de gastos (gastos administrativos).

Ficsor, Mihly (nota 5), p. 87. 27-31

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De otro lado, debe precisarse que el porcentaje mximo destinado a fines sociales y culturales, tal como lo indica el Decreto Legislativo 822, es del 10% de la recaudacin neta, es decir, la recaudacin total una vez deducidos los gastos en los que incurri la sociedad. La Sala es de la opinin que en la medida que la ley habla de recaudacin neta, los gastos a los que alude la ley deben incluir los gastos administrativos realizados tanto en forma ordinaria como extraordinaria (compra de activos). No incluir en la deduccin los gastos en la adquisicin de activos, en forma extraordinaria, distorsionara la base de clculo del citado porcentaje, ya que sta incluira un monto que ya fue empleado en otros gastos, y por lo tanto ya no existe. Adems debe tenerse en cuenta que en caso de duda debe preferirse la interpretacin que ms favorezca al autor o al titular del derecho. En ese sentido, si los gastos con fines culturales y sociales disminuyen el monto a ser distribuido entre los titulares de los derechos, en caso de duda sobre su aplicacin, debe preferirse aquella frmula que afecte menos dicho monto. 5. Responsabilidad de los Miembros del Consejo Directivo y del Comit de Vigilancia Teniendo en consideracin que, en el presente caso, los apelantes no han cuestionado las conclusiones de la Oficina de Derechos de Autor segn las cuales la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC durante los aos 1998, 1999 y 2000 habra realizado gastos por montos que exceden los porcentajes mximos permitidos en la ley, corresponde determinar la responsabilidad de los apelantes en la comisin de dicha infraccin. En el caso de los miembros del Consejo Directivo, el artculo 153 inciso j) del Decreto Legislativo 822 seala que stos son responsables solidarios con la sociedad de gestin colectiva por la infraccin descrita en el prrafo precedente. En el caso de los miembros del Comit de Vigilancia, slo sern responsables solidarios en caso que no hayan cumplido con informar oportunamente a la Oficina de Derechos de Autor sobre dicha irregularidad. En el presente caso, el nico miembro del Comit de Vigilancia que ha impugnado la resolucin emitida por la Primera Instancia es Walter Fuentes Barriga, que fue miembro del mencionado Comit durante 1999 y 2000. Sobre su responsabilidad, debe indicarse que de la revisin de lo actuado se advierte que el seor Walter Fuentes Barriga cumpli con su obligacin de informar de manera oportuna a la Oficina de Derechos de Autor de los gastos en exceso en los que incurri la Asociacin Peruana de Autores y Compositores APDAYC durante el ao 1999.
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Respecto a los gastos realizados en el ao 2000, se aprecia que el apelante no cumpli con informar a la autoridad administrativa de los gastos con exceso efectuados por la sociedad de gestin, por lo que resulta responsable solidario por los excesos en los gastos efectuados durante ese ao. Cabe precisar que el hecho que se haya invitado a los funcionarios de la Oficina de Derechos de Autor a asistir a las reuniones del Comit de Vigilancia no exonera a sus miembros de cumplir con su obligacin de informar sobre los excesos en los gastos. 6. Determinacin de sanciones. Multa La multa es la pena pecuniaria impuesta a la emplazada por haber infringido las normas sobre derecho de autor y derecho conexos. A la autoridad le corresponde no slo tutelar estos derechos sino tambin difundir la importancia y el respeto de los mismos para el progreso econmico y cultural de nuestra sociedad. Con la imposicin de la multa se busca directa e indirectamente cumplir con estos objetivos. El artculo 188 del Decreto Legislativo 822 establece que las infracciones a la legislacin sobre derechos de autor y derechos conexos darn lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin, multa, entre otras. Asimismo, establece que las multas que sern de hasta ciento cincuenta (150) UIT. El artculo 186 del Decreto Legislativo 822 establece que las sanciones sern determinadas de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio econmico que hubiese causado la infraccin, al provecho ilcito obtenido por el infractor y otros criterios que dependiendo de cada caso particular, considere adecuado adoptar la Oficina. Cabe agregar que para fijar la sancin debe tenerse en consideracin que la misma busca disuadir al infractor de seguir infringiendo los derechos de autor de terceros. En el presente caso, la Sala a efectos de fijar la sancin de cada uno de los denunciados tendr en cuenta los siguientes criterios: De la revisin del expediente, la Sala ha podido apreciar que: a) Debe tener en cuenta la gravedad de la infraccin. En el presente caso, no se ha demostrado que los denunciados hayan obtenido lucro directo con la realizacin de su conducta, ya que los gastos en exceso fueron empleados en el desarrollo de la actividad de la sociedad de gestin colectiva.

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La Sala tomar en cuenta que cuando los denunciados asumieron la conduccin de la APDAYC, sta se encontraba en una situacin econmica que haca muy difcil cumplir con los porcentajes sealados en la ley, situacin que fue promovida por los anteriores miembros del Consejo Directivo de la sociedad. Asimismo, la Sala debe tener en cuenta el nivel de participacin de cada uno de los denunciados en la disminucin paulatina que se ha podido observar en los gastos realizados por la Asociacin de Autores y Compositores APDAYC en los ltimos aos. Sin embargo, debe precisarse que tal hecho no determina la eliminacin de la sancin, puesto que ha existido una infraccin a los porcentajes mximos de gastos fijados en la ley. b) Asimismo, se debe tener en cuenta la conducta procesal de cada uno de los denunciados. En el presente caso, los denunciados no han realizado actos que obstaculicen el trmite del procedimiento. c) La multa debe ser impuesta teniendo en consideracin las dems sanciones impuestas por la autoridad, a fin de evitar que las sanciones apreciadas en su conjunto resulten desproporcionadas en relacin con la infraccin cometida. d) Si bien la ley establece que la responsabilidad de los miembros del Consejo Directivo es solidaria, la Sala es de la opinin que stos slo pueden responder por los actos realizados durante el periodo que dur su nombramiento. En tal sentido, las sanciones que se impongan sern de tipo individual y proporcionales al tiempo que dur cada una de sus gestiones. Cabe indicar que los denunciados que se sealan mas adelante al ser responsables solidarios de la infraccin cometida por APDAYC se les debe imponer una sancin. Dado que han sido los infractores los que han cuestionado la resolucin emitida por la Oficina de Derechos de Autor, en virtud de lo dispuesto por el artculo 237 numeral 3 de la Ley 27444, slo es posible confirmar la sancin o disminuirla. Por lo anterior, corresponde confirmar la sancin de amonestacin, que es la menor sancin que establece la ley, a los siguientes denunciados: - Venturo Jaime Moreyra Mercado. - Julio Samuel Andrade Ros. - Jos Alberto Villalobos Cavero. - Franklin Cabrejos Bermejo. - Federico Alberto Mauri Almonacid. - Jos Eloy Escajadillo Farro. - Marino Valencia Garay. - Walter Fuentes Barriga.
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Con relacin a Armando Joaqun Mass Fernndez y Carlos Cabello Rodrguez, en virtud de lo sealado en el numeral 3.2 de la presente resolucin ser la Oficina de Derechos de Autor quien fije la sancin que se les deba imponer. Respecto a Edilberto Cuestas Chacn, director general de APDAYC entre el 1 de junio de 1995 y el 31 de marzo de 1999, corresponde dejar sin efecto la sancin que le fue impuesta, ya que la accin administrativa contra l ha prescrito. IV. RESOLUCIN DE LA SALA Primero.- Declarar NULA la Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI de fecha 15 de agosto del 2003, nicamente en el extremo referido a las sanciones impuestas a Carlos Gamiel Cabello Rodrguez y Armando Joaqun Mass Fernndez, debindose devolver lo actuado a la Oficina de Derechos de Autor a fin de que emita un nuevo pronunciamiento. Segundo.- Declarar la prescripcin de la presente accin administrativa contra Edilberto Cuestas Chacn y, en consecuencia, dejar sin efecto la sancin impuesta mediante Resolucin N 153-2003/ODA-INDECOPI de fecha 15 de agosto del 2003 y ordenar el archivo del procedimiento en contra de ste, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolucin, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda determinarse en otras vas. Tercero.- Por las consideraciones expuestas, CONFIRMAR la sancin de AMONESTACIN impuestas a Venturo Jaime Moreyra Mercado, Julio Samuel Andrade Ros, Jos Alberto Villalobos Cavero, Franklin Cabrejos Bermejo, Federico Alberto Mauri Almonacid, Jos Eloy Escajadillo Farro, Marino Valencia Garay, Walter Fuentes Barriga. Cuarto.- Dejar FIRME la parte resolutiva de la Resolucin N 153-2003/ODAINDECOPI de fecha 15 de agosto del 2003, en sus dems extremos. Con la intervencin de los vocales: Luis Alonso Garca Muoz-Njar, Begoa Venero Aguirre, Dante Mendoza Antonioli y Toms Unger Golsztyn.

LUIS ALONSO GARCA MUOZ-NJAR Presidente de la Sala de Propiedad Intelectual /fn

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