Direito Sade, Recursos Escassos e Equidade: Os Riscos da Interpretao Judicial Dominante

Octvio Luiz Motta Ferraz Fabiola Sulpino Vieira

INTRODUO
uando se discutem polticas de sade no Brasil de hoje, no se podem ignorar os arts. 6o e 196 da Constituio Federal de 1988, que reconhecem a sade como direito fundamental das pessoas e dever do Estado. Um assunto que at 1988 era primordialmente tcnico e poltico passou a ser tambm jurdico e de ordem constitucional.

As implicaes dessa juridicizao constitucional das polticas de sade esto longe de ser triviais. De um lado, tal juridicizao impe aos tcnicos em sade pblica princpios e limites legais que antes no estavam presentes ou, quando estavam, no se revestiam da fora de normas constitucionais. De outro, traz ao seio do mundo jurdico uma das mais complexas reas de polticas pblicas do Estado moderno. No seria realista esperar que esse embate entre duas reas tcnicas distintas, que operam com conceitos e modelos de racionalidade significativamente diversos, se desse sem maiores choques e conflitos. A partir do fim da dcada de 1990, os problemas latentes dessa unio inusitada vm aflorando em milhares de aes judiciais espalhadas pelo pas, centenas delas culminando na mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal. Percebe-se, nessas aes, um claro descompasso entre o que o Poder Judicirio e o que os tcnicos em sade do Estado vm

DADOS Revista de Cincias Sociais, Rio de Janeiro, Vol. 52, no 1, 2009, pp. 223 a 251.

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entendendo por direito sade. De um lado, os especialistas em sade pblica partem da premissa de que os recursos da sade so necessariamente limitados em relao demanda. necessrio, por consequncia lgica, fazer escolhas sobre a utilizao desses recursos. O direito sade, nesse contexto, tambm necessariamente limitado, e no absoluto. Alm disso, consenso entre os profissionais da rea que a sade das pessoas determinada por uma srie de fatores sociais, econmicos, ambientais e biolgicos inter-relacionados, e no exclusivamente pelos cuidados mdicos a que tm acesso. A ateno sade depende, portanto, de polticas multissetoriais abrangentes que vo muito alm dos servios mdicos e do fornecimento de medicamentos. De outro lado, o Judicirio parte da premissa de que a sade (e a prpria vida) foi (foram) erigida(s) ao status de direitos fundamentais pela Constituio de 1988. Diante da irrefutvel importncia desses valores e da fora normativa que a Constituio lhes empresta, o problema da escassez de recursos colocado em plano secundrio. Trata-se, na viso da maioria dos tribunais, de interesse financeiro do Estado menor, que no pode se sobrepor aos bens maiores da sade e da vida. Alm disso, na maioria das aes que chegam ao Judicirio, o que se pleiteiam so intervenes mdicas pontuais e especficas, como a realizao de determinada operao ou o fornecimento de certo medicamento. Assim, a sade necessariamente isolada de seu contexto socioeconmico ambiental mais amplo e vista do prisma estreito dos cuidados mdicos. compreensvel a preocupao do Judicirio sobre o risco de os chamados direitos econmicos e sociais garantidos pela Constituio serem negligenciados sob o pretexto de que so normas programticas, isto , sem eficcia plena. Porm, isso no justifica descartar o problema da escassez de recursos como se ele fosse ilusrio ou secundrio. Neste artigo, sugerimos uma interpretao do direito sade com potencial de resolver o atual impasse entre a viso dominante no Judicirio e a viso dos especialistas em sade pblica.

A CONCEPO DE SADE NA CONSTITUIO E AS POLTICAS PBLICAS

A Constituio Federal reconhece, em linha com o pensamento mais atual, que a oferta de servios e produtos mdicos por si s no basta para proteger a sade da populao. Com efeito, no art. 196 da Carta Constitucional, est expressamente previsto que a garantia do corres-

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pondente direito sade se d mediante polticas sociais e econmicas [...] e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. H claro reconhecimento, portanto, de que a sade possui determinantes mltiplos e complexos que requerem a formulao e a implementao, pelo Estado, de polticas pblicas abrangentes, isto , que vo alm da garantia de acesso a servios e produtos mdicos. Isso reforado pelo art. 200, que estabelece, de forma no exaustiva, as competncias do Sistema nico de Sade (SUS), incluindo: aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, e de sade do trabalhador (inciso II); aes de saneamento bsico (inciso IV); pesquisa (inciso V); controle de qualidade de alimentos e bebidas (inciso VI); e proteo do meio ambiente (VIII). A Lei no 8.080/1990, que institucionalizou o SUS luz dessa concepo ampla do conceito de sade adotado na Constituio, reafirma em seu art. 3o que, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, o transporte, o lazer determinam significativamente os nveis de sade da populao, e estes, por sua vez, expressam a organizao social e econmica do pas. Um estudo sobre doenas respiratrias agudas em menores de 5 anos, publicado recentemente, revelou, por exemplo, que o risco de mortalidade por pneumonia na regio do Butant, em So Paulo, foi significativamente maior, entre 1991 e 1997, nas crianas com piores condies socioeconmicas, incluindo-se as condies de moradia (Chiesa, Westphal e Akerman, 2008). Estudos como esse, inseridos no campo de pesquisa das iniquidades em sade, so cada vez mais frequentes e demonstram bem a importncia do enfoque abrangente adotado pela Constituio. claro que servios de sade e produtos farmacuticos so importantes e necessrios para promoo e proteo sade, mas no so suficientes e, frequentemente, no so nem mesmo o fator mais importante. No estudo mencionado como exemplo, as condies ambientais so to ou mais importantes para a proteo da sade das crianas contra doenas respiratrias agudas, que tm uma participao importante na mortalidade infantil no Brasil (representam 10% das mortes entre os menores de 1 ano). nesse contexto abrangente e complexo de multidimensionalidade dos determinantes da sade que se deve interpretar o direito sade. No se trata apenas de determinar se o Estado deveria ou no fornecer

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determinado medicamento, cirurgia etc., mas sim se as polticas estatais so, em sua totalidade, adequadas para enfrentar os complexos determinantes da sade da populao em geral. A Escassez de Recursos e o Direito Sade Quando mencionamos anteriormente que a maior parte dos problemas de sade tem determinantes multidimensionais e complexos e, consequentemente, demandam polticas pblicas tambm complexas e integradas em diversas reas cuja escolha, desenho e implementao envolvem importantes dificuldades , no estvamos pensando apenas em problemas tcnicos, como a impossibilidade de se prever resultados ou a dificuldade de se aferir de antemo a efetividade de determinada poltica. Alm dessas dificuldades, significativas, h ainda o problema da escassez de recursos. Ainda que soubssemos exatamente quais polticas so eficazes para garantir o mais alto grau de sade possvel a toda a populao, seria impossvel implementar todas essas polticas. Isso porque, enquanto as necessidades de sade so praticamente infinitas, os recursos para atend-las no o so, e a sade, apesar de ser um bem fundamental e de especial importncia, no o nico bem que uma sociedade tem interesse em usufruir (Newdick, 2005). Isso aponta para uma importante distino, quando se pensa em sade diante da escassez de recursos. Poderamos express-la da seguinte maneira: escassez relativa e escassez absoluta. Por escassez relativa indica-se o fato de que os recursos disponveis ao Estado para investimento no se destinam apenas sade. Desse modo, a sade compete com outras reas em que o Estado tambm obrigado a investir, como educao, segurana pblica, esporte, cultura. No caso brasileiro, h, hoje, apesar de passvel de regulamentao, um limite mnimo de investimento na sade determinado constitucionalmente (Emenda no 29), mas tudo o que ultrapassar esse patamar compete com outras reas (Senado Federal, 2007). Assim, o que se pode e quer gastar em sade sempre relativo ao que se pode e quer investir em outras reas. Por escassez absoluta, indica-se o que ocorre em menor ou maior escala em todos os pases do mundo, mesmo nos ricos. Por maiores que sejam os recursos destinados exclusivamente sade no processo de alocao em que entram as demais reas, haver sempre menos recursos disponveis que os necessrios para atender a todas as necessida-

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des de sade da populao. Isso implica, evidentemente, a necessidade de fazer escolhas, muitas vezes difceis, entre as diversas polticas de sade possveis. O problema da escassez de recursos completa o pano de fundo no qual se deve refletir sobre a complexa tarefa de definir o contedo do direito constitucional sade. Para resumir, trs fatores principais compem o que poderamos chamar de contexto necessrio do direito sade. Em primeiro lugar, deve-se compreender que a sade no se resume mera ausncia de doena, mas se trata de um conceito multidimensional que engloba determinantes de natureza ambiental, social, econmica e cultural importantes. Em segundo lugar, essa multidimensionalidade do conceito de sade implica necessariamente complexidades na elaborao e na implementao das medidas que visam sua proteo, promoo e recuperao, isto , na chamada poltica de sade, ou, mais propriamente, nas chamadas polticas de sade. Por fim, deve-se lembrar que as necessidades de sade da populao vo sempre muito alm dos recursos disponveis para atend-las, obrigando-nos a realizar escolhas difceis sobre como e onde aplicar esses recursos. Retornemos agora, ento, nossa questo essencial. Como entender, diante desse contexto extremamente complexo, o direito constitucional sade? possvel determinar com preciso o contedo do direito sade nesse contexto? Como saber se o direito de uma pessoa sade foi ou no desrespeitado em determinada situao concreta? Os cticos em relao aos chamados direitos econmicos e sociais, entre os quais o direito sade se enquadra, diriam que impossvel responder s duas ltimas perguntas. O direito sade, assim como outros direitos sociais (moradia, educao etc.), seria incorrigivelmente vago, impossvel de determinar. O mximo que se poderia dizer desses direitos que so metadireitos (Sen, 1984; traduo dos autores), ou seja, so direitos implementao, pelo Estado, de polticas pblicas globais que visem melhoria da sade da populao, e no direitos individuais determinada medida ou bem especfico, como um determinado tratamento ou medicamento. Diante das complexidades acima discutidas, percebemos que no se trata de uma posio fcil de rebater. Contudo, aceit-la equivaleria, na prtica, a reconhecer que tais direitos efetivamente no existem, seno como slogans polticos, e que, apesar de estarem expressamente reconhecidos na Constituio, no possuem a fora que normalmente se es-

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pera das normas constitucionais. Esse o dilema gerado pela constitucionalizao dos chamados direitos econmicos e sociais (Michelman, 2003; Ferraz, 2008), nem sempre reconhecido com a devida importncia no mundo jurdico brasileiro, especialmente nos tribunais. No ofereceremos, neste artigo, uma soluo para o dilema apontado. Nosso objetivo mais modesto apresentar um caminho possvel para a compreenso do direito sade que leva em conta o admitidamente complexo, porm necessrio, contexto discutido anteriormente. Na seo seguinte, focaremos a discusso no SUS e no problema da escassez de recursos, em particular na assistncia farmacutica, pois esta hoje uma das reas mais problemticas e assduas no debate sobre o direito sade. Entretanto, no se deve perder de vista que se trata apenas de uma das vrias dimenses do problema da sade, como procuramos mostrar anteriormente. Escassez de Recursos: Mito ou Realidade? Quando se insiste na questo da escassez de recursos no contexto dos direitos sociais, como o direito sade, corre-se o risco de ser mal interpretado. H certa antipatia, no totalmente injustificada, com esse tipo de argumento econmico, principalmente no campo da sade. Em pas to desigual como o Brasil, e com servios pblicos historicamente negligenciados e subfinanciados, falar em limites financeiros a programas sociais levanta imediatamente a suspeita de que se est apresentando um mero pretexto para justificar a carncia de recursos em servios que beneficiam os desprivilegiados. Queremos enfatizar, desse modo, que no estamos aqui sustentando que os servios pblicos de sade no Brasil so adequadamente financiados e no precisam de mais investimentos. Pelo contrrio, parece-nos haver argumentos de que o Estado brasileiro, embora esteja investindo mais em sade, em termos reais, ainda gasta pouco e mal em comparao com outros pases. O Grfico 1 apresenta a evoluo do gasto do Ministrio da Sade em nosso pas. Observa-se que, de 2001 a 2006, houve aumento real, da ordem de 7,5%, nos gastos do Ministrio da Sade, e a curva mostra, a partir de 2003, tendncia de crescimento. Quando se focalizam o gasto em sade como percentual do Produto Interno Bruto (PIB) e o gasto em sade per capita, nota-se que o Brasil gasta mais em sade que outros pases vizinhos com nveis superiores de renda que o nosso (Tabela 1).

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Grfico 1 Evoluo dos Gastos Reais do Ministrio da Sade Brasil, 2001-2006

25.000.000.000 24.000.000.000 23.000.000.000 22.000.000.000

R$ preos 2001

21.000.000.000 20.000.000.000 19.000.000.000 18.000.000.000 17.000.000.000 16.000.000.000 15.000.000.000 2001 2002 2003 Ano 2004 2005 2006

Fonte: Siga Brasil (total liquidado para cada ano pelo Fundo Nacional de Sade) e Fundao Getulio Vargas (ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna, para calcular o total gasto a preos de 2001).

Tabela 1 Comparativo entre Pases do PIB per capita, Gasto e Desempenho em Sade Pas PIB per capita Gasto Total em em Dlares Sade, Pblico e Privado, per Paridade do capita em PPC Poder de (2004) Compra (PPC) (2004) 12.530 7.940 10.610 9.220 9.030 30.760 31.430 1.274 1.520 720 592 784 3.173 2.560 Probabilidade Total do Gasto em Sade, P- de uma Criana blico e Privado, Morrer < 5 anos como % do PIB / 1.000 Nascidos Vivos (2004) (2005) 9,6 8,8 6,1 6,6 8,2 9,8 8,1 16 33 10 12 15 6 6

Argentina Brasil Chile Costa Rica Uruguai Canad Reino Unido

Fontes: World Bank Atlas (2004) e World Health Organization (WHO). Disponvel em http:// www.who.int/countries/en/.

Isso poderia gerar a falsa impresso de que estamos investindo suficientemente em sade para nossas possibilidades econmicas. Entretanto, quando se verificam os indicadores de sade da populao brasileira em relao a esses mesmos pases, constata-se que o Brasil, apesar de

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aparentemente gastar muito per capita e como percentual do PIB, possui os piores indicadores, e por longa margem. A Tabela 1 compara ainda os gastos em sade e a mortalidade de crianas menores de 5 anos do Brasil e de alguns pases, tomando-se os dados mais recentes disponveis. Muitos fatores podem explicar essa discrepncia entre gastos e resultados. Comparando-se o Brasil com os pases desenvolvidos selecionados, percebe-se que ele, apesar de ter gastos similares em termos de percentual do PIB, tem gastos per capita 41% menores que os do Reino Unido e 52% menores que os do Canad. Em relao aos demais pases da Amrica Latina, os dados sugerem que o Brasil pode estar aplicando seus recursos com menos eficincia. Outro fator importante a levar em considerao que os dados representam apenas um corte do ano de 2004. No levam em conta, portanto, o histrico em sade dos pases selecionados. Alm disso, os dados agregados no revelam a distribuio dos gastos entre a populao. preciso notar que, do gasto total em sade no Brasil em 2004, menos da metade (45,9%) se refere a gastos pblicos, isto , do Estado, com a populao que usa os servios pblicos de sade, a maioria no Brasil (quase 80%). Quando se tomam apenas os gastos pblicos, o valor per capita cai para US$ 822, e o gasto como percentual do PIB cai para 3,9%. Ou seja, enquanto as necessidades de sade de 150 milhes de brasileiros, na poca, eram enfrentadas com 45,9% dos gastos totais em sade (equivalentes a 3,9% do PIB), apenas 40 milhes tinham acesso a quase esse mesmo valor (54,1% dos gastos totais, equivalentes a 4,7% do PIB). Os dados apresentados sugerem que o financiamento do SUS pode estar aqum do necessrio e tambm que o desempenho no tem sido timo com a utilizao dos recursos disponveis. Entretanto, para uma avaliao mais conclusiva sobre a eficincia ou sua falta no uso dos recursos pblicos e sobre a necessidade de ampliao do financiamento, estudos mais detalhados precisam ser desenvolvidos, capturando vrias dimenses do sistema como a produo, a qualidade e o acesso aos servios , considerando que o Brasil est classificado entre os pases de maior desigualdade de renda do mundo e que esse fator influencia os nveis de sade da populao geral. A literatura recente sobre financiamento no Brasil reporta as dificuldades de cumprimento da alocao das alquotas definidas das receitas dos entes federados em sade. Ribeiro, Piola e Servo (2006), em seu es-

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tudo sobre o Ministrio da Sade, da perspectiva do financiamento e do gasto das polticas sociais, constataram que as participaes relativas das diferentes fontes de financiamento apresentaram flutuaes entre 1995 e 2000, estabilizando-se apenas a partir de ento at 2005, quando as contribuies responderam pela maior fonte de financiamento, com destaque para a Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira (CPMF). Isso revela a dificuldade de manuteno da estabilidade do financiamento da sade em mbito federal. Esses desafios j tinham sido apontados por Marques e Mendes (2005), em seu trabalho sobre os dilemas de financiamento do SUS no contexto da seguridade social. Os autores discutem os constrangimentos econmicos impostos institucionalizao do SUS e suas manifestaes, como o desafio da descentralizao de aes e servios de sade em um momento de corte nos gastos sociais e a luta pela garantia de recursos financeiros para o sistema. Obviamente, esse estudo demonstra que h disputas na arena poltica que criam obstculos estabilidade do financiamento. Considerando que um dos modos mais efetivos para enfraquecer uma poltica social minar suas fontes de recursos, infere-se da a existncia de interesses contrrios ao do projeto de consolidao do SUS, com seus princpios de universalidade, integralidade e equidade. No estamos afirmando que j existem recursos suficientes no SUS. O que defendemos simplesmente o seguinte: por mais recursos que sejam destinados sade, nunca ser possvel atender a todas as necessidades de sade de uma populao, esteja ela em um pas economicamente desenvolvido ou em um pas em desenvolvimento, como o Brasil. Sempre haver a necessidade de se fazer escolhas, e estas so muitas vezes difceis na rea da sade (Maynard e Bloor, 1998). Tal constatao, que pode parecer bvia a economistas e administradores da sade acostumados a lidar com a escassez de recursos, no facilmente compreendida pelo pblico em geral e pelos profissionais do direito em particular. Para estes, prevalece a ideia culturalmente arraigada de que a sade no tem preo, sendo mesmo uma espcie de ofensa abordar aspectos financeiros quando o que est em jogo a sade e a prpria vida. Essa postura compreensvel, mas fundamentalmente insustentvel combinada no Brasil com a opinio consolidada de que os recursos pblicos so sempre mal aplicados e frequentemente desviados por corrupo. Nesse clima, surge a sensao de que o pro-

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blema da sade e de outros programas sociais no a escassez de recursos, mas sim a utilizao inadequada destes. No h dvidas de que se trata de reivindicaes apropriadas e justas no contexto brasileiro. Todavia, mesmo que pudessem ser concretizadas por decreto, no eliminariam, infelizmente, o problema da escassez de recursos e a necessidade de se fazer escolhas. importante, desse modo, lutar pela ampliao dos recursos da sade, seja pela reduo de ineficincias e desvios da corrupo, seja pela reivindicao pura e simples de mais recursos que nos aproximem, dentro dos limites do possvel, da mdia de gastos dos pases que oferecem um servio de melhor qualidade populao. Porm, to importante quanto isso aplicar os recursos destinados sade de maneira adequada, isto , eficiente e justa. Para tanto, necessrio reconhecer a escassez de recursos como fato inevitvel. Ignor-la no significa apenas um erro conceitual sem repercusses prticas significativas, implica, como veremos abaixo, riscos graves ao objetivo de aplicao adequada dos recursos limitados da sade, tanto do ponto de vista da eficincia quanto do da justia. Um exemplo concreto no campo da assistncia farmacutica ajuda a enxergar a magnitude do problema, pois nesse setor que a relao de desequilbrio, destacada anteriormente, entre as necessidades crescentes de sade e os recursos limitados se mostra com maior clareza. No perodo de 2002 a 2006, houve crescimento real de 123,9% no valor liquidado de aes do oramento da Unio que financiam a aquisio de produtos farmacuticos, ou seja, mais de 16 vezes superior ao aumento com os gastos totais em sade (Grfico 2). Alm dessa evoluo, o Grfico 2 apresenta o percentual do gasto em medicamentos como parte do gasto total do Ministrio da Sade. importante notar que, nesse perodo, os medicamentos dobraram sua participao no gasto do Ministrio da Sade, de 5,4% em 2002 para 11% em 2006. Do mesmo modo que para o gasto total em sade, a inclinao da curva no Grfico 2 tambm apresenta tendncia de crescimento. O aumento dos gastos com sade e, especificamente, com medicamentos no ocorre apenas no SUS. Em muitos pases desenvolvidos, por exemplo, o gasto com medicamentos est aumentando de 10 a 18% por ano, muito acima da inflao e do crescimento do PIB (OMS, 2002). Estima-se que nos Estados Unidos os gastos com medicamentos au-

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Grfico 2 Evoluo dos Gastos Reais com Medicamentos do Ministrio da Sade Brasil, 2002-2006
3.000.000.000 12,00

2.500.000.000

10,00

2.000.000.000

8,00

R$ preos de 2001

1.500.000.000

6,00

1.000.000.000

4,00

500.000.000

2,00

2002 2003 2004 Ano

Gasto em medicamentos a preos de 2001 (R$) % do gasto em sade

2005 2006

Fonte: Siga Brasil (total liquidado para cada ano pelo Fundo Nacional de Sade) e Fundao Getulio Vargas (ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna, para calcular o total gasto a preos de 2001).

mentaram em 200% entre 1990 e 2000, representando o segmento de maior inflao do setor (Shah et alii, 2003). No Reino Unido, pas que tem modelo de ateno sade focado na ateno primria, o gasto com medicamentos nesse nvel de complexidade cresceu 10% entre 2001 e 2002, provocando uma crise de financiamento (MacDonald, 2003). Esse mesmo problema foi enfrentado pelo Canad, que, em 2005, teve 11% de elevao do gasto com medicamentos, constituindo esse gasto a segunda maior despesa do sistema de sade, atrs apenas do gasto com a ateno hospitalar (CMAJ, 2006). No caso brasileiro, a inflao do setor sade, medida pelo ndice de Preos ao Consumidor (IPC), da Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas (Fipe), para o grupo sade, no perodo de 1996 a 2006, foi maior que a inflao geral em sete dos onze anos analisados (Grfico 3). Mesmo quando o ndice do grupo sade ficou abaixo do ndice geral, essa queda no suplantou em magnitude o aumento ocorrido nos sete anos em que ficou acima do ndice geral. Muitas variveis contribuem para a elevao dos gastos em sade, como o aumento da esperana de vida e o consequente envelhecimento da populao; o avano tcnico e cientfico, que possibilitou melhora dos meios diagnsticos e teraputicos, mas com elevao dos custos do cuidado; a medicalizao da sociedade; a diminuio do nvel de tole-

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% do gasto total

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Grfico 3 IPC do Municpio de So Paulo, Geral e Grupo Sade Brasil, 1996-2006

20,0

15,0

10,0 % 5,0 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 (5,0) Ano
Inflao IPC Inflao IPC grupo sade

Fonte: Fundao Instituto de Pesquisas Econmicas.

rncia das pessoas em relao doena; o aumento do nmero de mdicos; o aumento dos preos dos bens e servios oferecidos; o aumento do nmero de procedimentos consumidos; fatores de mercado e surgimento de novos bens; fatores psicossociais; fatores ligados seguridade social e gratuidade da assistncia sade; fatores epidemiolgicos; fatores de regulamentao e culturais (Zucchi, Del Nero e Malik, 2000). As tecnologias em sade devem ser destacadas como particularmente relevantes na medida em que so cumulativas e no substitutas, ou seja, no se substitui necessariamente um medicamento porque um novo produto foi lanado no mercado. Ao contrrio, esse ltimo se soma ao arsenal j existente, ampliando-se cada vez mais a oferta e, por consequncia, os custos (Castro, 2007). Vale ainda destacar que a incorporao de tecnologias muitas vezes decidida sem avaliao adequada sobre sua eficcia, segurana e custo-efetividade em relao a outras tecnologias disponveis. Alm disso, grande parte dos estudos realizados para comprovar essa eficcia financiada pelo fabricante, o que pode trazer algum tipo de prejuzo validade dos resultados (DeAngelis e Fontanarosa, 2008). Em tais situaes, a deciso pela incorporao da tecnologia pode ampliar os custos sem aumento do benefcio para a sade.

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O descompasso entre as necessidades de sade da populao, sempre crescentes, e os custos para atend-las, cada vez maiores, torna o problema da escassez de recursos ainda mais complexo e difcil e a determinao do contedo do direito sade mais delicada. Como bem apontou um estudioso anglo-saxo, oferta e demanda em sade nunca chegaro a um equilbrio; ao contrrio, a demanda continuar a exceder a oferta e o debate sobre direitos a cuidados de sade se intensificar (Newdick, 2005; traduo dos autores). Isso tudo em um contexto de medicalizao da sociedade e consumio da sade, no qual mdicos e consumidores esto ficando prisioneiros de uma fantasia na qual todos tm algo de errado e todos e tudo podem ser curados (Porter, 1997; traduo dos autores). A magnitude do problema pode ser ilustrada com o seguinte exemplo. Tomem-se apenas as seguintes doenas: hepatite viral crnica C e artrite reumatoide. Imaginemos que o SUS, em vez de oferecer, como faz hoje, uma lista de medicamentos escolhidos por seu perfil de segurana, eficcia (faz o que se prope a fazer em condies controladas) e custo-efetividade (faz o que se prope a fazer em condies reais e no menor custo), mediante protocolo, resolvesse oferecer a todos os cidados portadores dessas duas doenas, conforme prevalncia estimada1, os medicamentos mais recentes disponveis no mercado: Interferon Peguilado para a hepatite viral crnica C e Infliximabe, Etanercepte e Adalimumabe para a artrite reumatoide. Vejamos quanto custaria ao SUS adotar essa poltica. O Quadro 1 apresenta a estimativa do total de recursos financeiros, em reais (R$), necessrios para o atendimento a todos os pacientes portadores dessas duas doenas, estimados em 1,9 milho pessoas, com base nos dados epidemiolgicos disponveis. O total de 99,5 bilhes de reais! Para se ter a dimenso exata de tais gastos, preciso analis-los no contexto dos gastos totais do governo em sade e no da economia do Brasil. O PIB do pas apurado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) em 2006 foi de 2,3 trilhes de reais (IPEA, 2007). Os gastos necessrios para tratar apenas duas doenas com as tecnologias (medicamentos) citadas consumiriam, portanto, nada menos que 4,32% do PIB brasileiro. Para se ter uma dimenso ainda mais clara de quanto isso representa, observe-se que, em 2004, as despesas totais com aes e servios pblicos de sade2 financiadas com recursos prprios de municpios, estados e Unio

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236
Quadro 1 Memria de Clculo Incidncia: 13.261 casos em 2005 (Fonte: DATASUS) Posologia: 180 mcg, 1x por semana, por 48 semanas (Fonte: Portaria SAS/MS no 863, de 4 de novembro de 2002) Preo unitrio (seringa preenchida, 180 mcg): R$ 1.107,49, preo de fbrica, ICMS = 18% (Fonte: ABCFarma, jun./2007) Clculo: 13.261 x 48 x 1.107,49 Prevalncia estimada: 1% da populao mundial (Fonte: Portaria SCTIE no 66, de 6 de novembro de 2006). No Brasil, populao em jul./2006 = 186.770.562 (Fonte: IBGE), logo, 1.867.706 pacientes Pressuposto: 1/3 dos pacientes tratados com esse medicamento = 622.569 pacientes Posologia: 3 mg/kg a cada 8 semanas = 210 mg por aplicao (peso mdio adulto = 70 kg) e 6 aplicaes por ano (Fonte: Portaria SCTIE no 66, de 6 de novembro de 2006) Preo unitrio (fr 100 mg): R$ 2.588,76, preo de fbrica, ICMS = 18% (Fonte: ABCFarma, jun./2007) - 24,69% (CAP*) = R$ 1.949,60 Clculo: 622.569 x 2 x 6 x 1.949,60 14.565.126.268,80 Total Ano (R$) 704.948.394,70

Estimativa de Gasto com Medicamentos para Atendimento dos Pacientes nas Condies Especificadas

Doena

Medicamento

Octvio Luiz Motta Ferraz e Fabiola Sulpino Vieira

Hepatite viral crnica C

Interferon Peguilado

Artrite reumatoide

Infliximabe

(continua)

Quadro 1 (continuao)

Estimativa de Gasto com Medicamentos para Atendimento dos Pacientes nas Condies Especificadas Memria de Clculo Pressuposto: 1/3 dos pacientes tratados com esse medicamento = 622.569 pacientes Posologia: 25 mg, 2x por semana (Fonte: Portaria SCTIE no 66, de 6 de novembro de 2006) Preo unitrio = R$ 3.320,06 (estojo com 4 seringas preenchidas, 25 mg), preo de fbrica, ICMS = 18% (Fonte: ABCFarma, jun./2007) = R$ 830,02** Clculo: 622.569 x 2 x 52 x 830,02 Pressuposto: 1/3 dos pacientes tratados com esse medicamento = 622.569 pacientes Posologia: 40 mg a cada 2 semanas (Fonte: Portaria SCTIE no 66, de 6 de novembro de 2006) Preo unitrio = R$ 4.997,46 (2 seringas preenchidas, 40 mg), preo de fbrica, ICMS = 18% (Fonte: ABCFarma, jun./2007) - 24,69% (CAP) = R$ 1.881,79 Clculo: 622.569 x 26 x 1.881,79 Total 99.471.672.768,28 Total Ano (R$)

Doena

Medicamento

Etanercepte

53.741.451.023,52

Artrite reumatoide

Adalimumabe

30.460.147.081,26

Direito Sade, Recursos Escassos e Equidade...

Elaborao dos autores. Obs.: * CAP (Coeficiente de Adequao de Preos). Consiste em desconto de 24,69% sobre o preo de fbrica de medicamentos para vendas ao setor pblico, inicialmente o para uma lista de produtos farmacuticos. Foi institudo pela Cmara de Regulao do Mercado de Medicamentos (CMED), por meio da Resoluo n 4, de 18 de dezembro de 2006. o ** Deciso judicial suspendeu os efeitos da Resoluo n 4, de 18 de dezembro de 2006, da CMED, para esse medicamento.

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totalizaram 3,69% do PIB (SIOPS, 2007). Se aplicarmos esse percentual ao PIB de 2006, teremos um valor aproximado de gasto pblico total com aes e servios de sade de 85,7 bilhes de reais nesse ano. Conclui-se, assim, que os recursos financeiros necessrios (99,5 bilhes de reais) para implementar essa poltica de assistncia teraputica a apenas 1% da populao e em relao a apenas duas doenas seriam superiores ao gasto total de todas as esferas de governo com o conjunto de aes e servios de sade (85,7 bilhes de reais). Ou seja, para fornecer apenas quatro medicamentos para tratar duas doenas, cobrindo 1% da populao, gastar-se-ia mais que o que atualmente gasto com todo o atendimento feito pelo SUS com internao, diagnstico, tratamento, cirurgias, aes de educao em sade, vigilncia sanitria e epidemiolgica, entre outras3. Esse simples exemplo, que pode parecer extremo, bastante ilustrativo do problema da escassez de recursos. Dentro do contexto que procuramos ilustrar at aqui, com apoio em dados empricos, voltamos questo principal deste artigo: como entender o direito sade reconhecido na Constituio? Equidade como Princpio Fundamental , sem dvida, difcil ter de reconhecer que mesmo a sade, um dos bens mais importantes na vida das pessoas, tem preo e, portanto, limites. Por isso mesmo, imprescindvel adotar critrios para determinar de forma eficiente e justa a alocao dos recursos escassos em sade. Duas questes importantes, relacionadas aos conceitos de escassez relativa e absoluta, explicitados anteriormente, devem ser diferenciadas neste ponto. Em primeiro lugar, deve-se determinar quanto deve ser alocado sade em relao s outras reas em que o Estado deve investir (escassez relativa). Tomada essa deciso, deve-se determinar como os recursos destinados exclusivamente sade devem ser alocados para atender s diversas necessidades de sade da populao (escassez absoluta). A primeira questo implica a valorao da sade em relao a outros interesses que uma sociedade geralmente tambm valoriza, como educao, esporte, lazer, meio ambiente, cultura, segurana interna e externa etc. A segunda requer a identificao de prioridades dentro da rea da sade entre diversas necessidades de sade e distintas possibilidades de ao (polticas de sade). Ambas as decises

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envolvem complexos argumentos de justia distributiva e importantes dificuldades polticas. Quanto o Estado pode gastar em sade e em outras finalidades depende, obviamente, dos recursos que ele pode levantar com impostos e outras receitas. Depende, logo, de quanto justo (e politicamente realista) retirar da sociedade civil em recursos por meio de tributos (Murphy e Nagel, 2002; Dworkin, 2000; Ferraz, 2007). No Brasil, contudo, a complexidade dessa questo , de certa maneira, mitigada, pois a prpria Constituio estabelece recursos mnimos para a sade. A segunda questo, como gastar os recursos da sade, a que pretendemos aprofundar aqui. Trata-se, tambm, de questo das mais complexas, mas existem princpios gerais tambm estabelecidos na Constituio que do os parmetros dentro dos quais o intrprete deve se movimentar. Universalidade, Igualdade e Equidade De acordo com a Constituio, o Estado deve adotar polticas sociais e econmicas e aes e servios de sade de acesso universal e igualitrio (art. 196). Ou seja, os servios e as aes de sade promovidos pelo Estado devem ser acessveis a todos os cidados e estrangeiros residentes no pas em condies de igualdade (Senado Federal, 2007). A universalidade trouxe para o SUS a noo de cidadania como elemento norteador da poltica de sade. Quebrou-se a lgica do seguro-sade existente at ento, em que o direito ao acesso a servios de sade estava vinculado contribuio previdenciria dos indivduos, passando-se para a lgica de seguridade social. A cidadania passou a ser requisito exclusivo para o acesso e, assim, todos os cidados que estavam margem do sistema de sade passaram a fazer jus a ele, o que faz do SUS uma das maiores polticas de incluso social do pas. No entanto, a ideia de universalidade s faz sentido luz do princpio da igualdade. O que justifica a incluso de todos, sem qualquer distino, nas polticas de sade do Estado o reconhecimento de que todos so iguais, ou seja, todos merecem igualdade de respeito e considerao do Estado quando este elabora e implementa as polticas de sade (Dworkin, 2000). No haveria sentido falar em universalidade (acesso para todos) sem o reconhecimento de que todos so iguais. O oposto da

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universalidade (a restrio a alguns, o privilgio) nada mais que a negao da igualdade. No simples determinar, em situaes concretas, o que os princpios abstratos de universalidade e igualdade requerem. H, claro, casos bem evidentes, como a proibio de discriminao. Nenhuma interpretao possvel desses princpios justificaria, por exemplo, a excluso de pessoas de determinada raa, etnia ou sexo de servios ou aes de sade. Entretanto, para alm desses casos claros, extremamente complexo especificar com preciso o que a igualdade e a universalidade requerem, e o principal fator complicador sem dvida a escassez de recursos levantada anteriormente. Se os recursos fossem infinitos, como popularmente se pensa que sejam, o princpio do acesso universal igualitrio poderia ser facilmente concretizado pela alocao de recursos de acordo com as necessidades de sade de cada um4. Contudo, em face da escassez de recursos, a necessidade individual claramente insuficiente como critrio alocativo. Outros critrios so necessrios para determinar quais, entre os inmeros indivduos necessitados dos recursos escassos, tero suas necessidades atendidas e quais no tero, o que, muitas vezes, apresenta consequncias fatais. Administradores na rea da sade, mdicos e outros profissionais do setor se deparam com esse trgico dilema diariamente. A que pacientes alocar os rgos escassos do sistema nacional de transplantes? A quem dar prioridade de acesso s vagas limitadas de hemodilise ou aos leitos do centro de terapia intensiva? Como distribuir o oramento limitado na aquisio de medicamentos cada vez mais abundantes e caros? H diversas teorias de alocao de recursos em sade que buscam encontrar uma resposta para tais dilemas com fundamento em princpios de justia distributiva (Newdick, 2005; Dworkin, 2000; Anand, Peter e Sen, 2005; Porto, 2002; Giraldes, 2002). Porm, a realidade que nenhuma delas alcanou ainda o grau de especificidade e o nvel de consenso necessrios para nos fornecer um paradigma a partir do qual possamos determinar se as decises alocativas tomadas pelas instituies incumbidas das mesmas esto corretas. Nesse campo, o trabalho do socilogo Jon Elster e de seus colaboradores, nas diversas ramificaes do projeto Local Justice (Justia Local)5, particularmente importante. Ele mostra como as instituies que determinam quem obtm o qu, quando e como, em diversas reas que envolvem a distribuio de recursos escassos, adotam modelos aloca-

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tivos que no seguem uma teoria global de justia distributiva (Elster, 2000). Pelo contrrio, o que os estudos empricos demonstram que essas instituies geralmente adotam uma mistura de princpios nem sempre coerentes entre si. Ademais, os procedimentos alocativos dessas instituies variam no s de pas para pas mas tambm dentro do mesmo pas. Elster procura explicar esses achados como decorrncia inevitvel do jogo poltico de barganha e conflito entre os diversos atores que influenciam a elaborao de procedimentos alocativos. Como esses atores os polticos (atores de primeira ordem), os tcnicos da administrao (atores de segunda ordem), os indivduos (atores de terceira ordem) e a opinio pblica tendem a favorecer princpios alocativos diversos (respectivamente: eficincia global, eficincia local, interesse individual e justia), no surpreende que o modelo alocativo final seja um acordo que costure diversos princpios alocativos favorecidos pelos diversos atores, na medida de seu poder de barganha e influncia (ibidem). Os estudos empricos de Elster e outros que o antecederam (Calabresi e Bobbit, 1978) no podem, bvio, ser transpostos automaticamente para o contexto brasileiro. Pelo contrrio, os prprios autores reconhecem, como vimos acima, que a escolha e a implementao de princpios alocativos variam de pas para pas, e mesmo dentro de um nico pas, dependendo da rea em questo. Desse modo, seria necessrio e importante um estudo similar ao realizado por Elster especificamente sobre o Brasil ou comparando o Brasil com outros pases da Amrica Latina ou do mundo em desenvolvimento. O que os estudos de Elster e outros nos oferecem de mais importante, em nossa opinio, a constatao de que nenhuma das sociedades modernas estudadas foi ainda capaz de engendrar um consenso estvel sobre o princpio (ou combinao de princpios) substantivo que deve reger a alocao de recursos escassos, seja em sade, seja em outras reas. Essa constatao, parece-nos, emergiria certamente de estudos realizados no Brasil e em outros pases, pois se trata de um problema de natureza moral de carter mais universal, afetando similarmente ao menos o mundo ocidentalizado. No h espao aqui para oferecermos uma teoria de justia distributiva para a concretizao do princpio de equidade em sade, nem isso que objetivamos. Nosso objetivo, muito mais modesto, simplesmente

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sugerir que, diante do contexto jurdico e ftico no qual essas decises devem ser tomadas, o princpio da equidade tem de ocupar posio central em qualquer interpretao adequada do direito constitucional sade. Na literatura podem ser encontradas algumas definies de equidade. Aqui, empregamos aquela abordada por Viana, Fausto e Lima (2003:59), em 1991, a qual foi baseada no conceito discutido por Alfred Whitehead: A questo central a ser tratada pelas polticas que almejam equidade em sade a reduo ou a eliminao das diferenas que advm de fatores considerados evitveis e injustos, criando, desse modo, igual oportunidade em sade e reduzindo as diferenas injustas tanto quanto possvel. Esse entendimento converge com o do Comit de Especialistas das Naes Unidas para os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ao interpretar o art. 12 do Pacto Internacional sobre tais direitos, ratificado pelo Brasil, que tambm reconhece o direito sade. O Comit sustenta que o direito sade no deve ser entendido como direito a estar sempre saudvel, mas sim como o direito a um sistema de proteo sade que d oportunidades iguais para as pessoas alcanarem os mais altos nveis de sade possveis6 (traduo dos autores). H uma posio bastante disseminada no meio jurdico brasileiro, porm, que enxerga o direito sade como um direito a atendimento sade, teraputico e farmacutico ilimitado. Com base nesse entendimento, aceito quase que unanimemente pelo Supremo Tribunal Federal e por juzes de todo o sistema Judicirio brasileiro, milhares de aes vm sendo acolhidas contra o Estado para obrigar o SUS a cobrir tratamentos e medicamentos no contemplados pela poltica de sade estabelecida pelas respectivas Secretarias de Sade ou pelo Ministrio da Sade (Messeder, Osorio-de-Castro e Luiza, 2005; Vieira e Zucchi, 2007). No possvel analisar aqui, caso a caso, cada uma dessas decises, mas possvel estabelecer uma linha de premissas comuns, discernveis na maioria dos casos julgados. Nelas, a sade vista como um conceito unidimensional (de mera ausncia de doena); as polticas de sade so reduzidas a apenas um de seus aspectos (o atendimento mdico); e ignorado o fato de que, no mundo real, no haveria e provavelmente jamais haver recursos suficientes para implementar universalmente (isto , para todos) um direito assistncia sade ilimitado. Portanto, a posio dominante em nos-

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sos tribunais desconsidera os trs fatores que defendemos como contexto necessrio para a correta interpretao do direito sade. Essa viso claramente discernvel no seguinte trecho de deciso do Supremo Tribunal Federal, em caso que se tornou paradigmtico e frequentemente repetido com aprovao em decises posteriores:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado pela prpria Constituio da Repblica (art. 5o, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: o respeito indeclinvel vida7.

Os argumentos desenvolvidos nas sees anteriores deste artigo nos parecem suficientes para demonstrar que essa interpretao do direito sade no sustentvel. Est claro que uma interpretao do direito sade como direito ilimitado ao consumo de tecnologias em sade, por ser faticamente impossvel, pode ser alcanado apenas ao custo da universalidade e, consequentemente, da equidade de todo o sistema de sade. Como no se pode dar tudo a todos, d-se tudo a alguns e, necessariamente, menos, ou nada, a outros. Se todos os portadores de ambas as doenas mencionadas anteriormente ajuizassem ao mesmo tempo aes para receber os medicamentos citados e obtivessem xito, como se tornou regra, literalmente todo o oramento do SUS teria ser transferido para 1% da populao (ou 1,9 milho litigantes) para o cumprimento das ordens judiciais. Equidade duplamente sacrificada No espao que nos resta, queremos apenas destacar outra consequncia, menos evidente, mas particularmente grave, que a desconsiderao do fator da escassez de recursos pode gerar em relao equidade do sistema. A realocao judicial dos recursos da sade no totalmente aleatria, mas obedece, muitas vezes, ainda que no deliberadamente, a uma lgica perversa de transferncia de recursos, dos mais necessitados aos mais privilegiados na sociedade. Esse resultado se explica da seguinte maneira. A sade determinada, em grande medida, como vimos no incio deste artigo, por fatores socioeconmicos e biolgicos diversos, como acesso informao, esco-

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laridade, condies de habitao (geogrficas e de infraestrutura), trabalho, renda, etnia, sexo, idade, deficincias etc. Desigualdades em qualquer um desses mbitos so frequentemente reproduzidas nas condies de sade da populao. A pronunciada desigualdade de renda e suas consequncias mais diretas, por exemplo, tm um claro, embora subestudado reflexo nas condies de sade desiguais da populao no Brasil. No necessrio repetir aqui os dados conhecidos sobre as significativas desigualdades econmicas no Brasil. No entanto, vale a pena citar alguns achados dos ainda poucos estudos sobre os determinantes socioeconmicos da sade no pas. Em estudo com dados de 1996, por exemplo, constatou-se que a probabilidade de uma criana menor de 5 anos morrer a cada mil nascidos vivos no Brasil era 33 vezes maior no quintil de menor renda em relao ao de maior renda (WHO, 2007). Outro estudo, que analisou a associao entre fatores socioeconmicos e a mortalidade de adultos por doenas cardiovasculares, constatou que essa mortalidade mais frequente nas populaes menos privilegiadas socioeconomicamente. A associao direta observada entre essas doenas e a taxa de pobreza, segundo os autores, pode estar relacionada ao acesso aos servios, devido relao negativa entre o nmero de mdicos por habitante e a taxa de pobreza (Ishitani et alii, 2006). Em relao mortalidade materna, h consenso de que as mulheres que vm a bito so as que tm menor escolaridade e renda. As mulheres negras se encontram em situao desfavorvel quanto a esses aspectos sociais quando comparadas s brancas. A anlise das razes de mortalidade materna segundo o quesito cor evidencia que o risco de as mulheres negras morrerem em relao s brancas maior: 3,7 vezes no estado da Bahia e 8,2 vezes no Paran. Na mdia, esse risco aumenta para 18,2 vezes quando so acometidas por hipertenso arterial sistmica (Martins, 2006). Essa constatao pode ser justificada, em parte, pelo grau de acesso assistncia pr-natal. Uma me com filho de cor negra teve chance 65% maior de ter recebido pr-natal inadequado, ou seja, menos de sete consultas durante a gestao, no perodo de 2002 a 2004. O risco de receber pr-natal inapropriado trs vezes maior para nascidos vivos negros que para brancos, revelando que a existncia de maior vulnerabilidade social determinou o recebimento de ateno pr-natal deficiente (Ministrio da Sade, 2006).

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Outra pesquisa verificou o acesso a servios de sade na regio metropolitana de So Paulo para dois grupos, os detentores de planos ou seguros-sade e os que dependem exclusivamente do SUS. As concluses do trabalho so as de que as desigualdades na posse de planos, segundo o acesso a servios, tempo de espera para atendimento e tipo de cobertura se manifestam de acordo com o quintil de renda e a faixa etria, mostrando que a populao com menor renda e sem plano de sade procura menos os servios, espera mais para o atendimento e, quando os utiliza, procura mais os de urgncia/emergncia (Pessoto et alii, 2007). Esses dados e estudos mostram como o alcance do ideal de equidade em sade no Brasil, mais que em outros pases, no depende somente da disponibilizao universal e integrada de servios na rede pblica. preciso ainda modelar as polticas e os programas de sade, embasados em informaes sobre determinantes sociais em sade, a fim de que atinjam prioritariamente as pessoas que efetivamente mais precisam das aes do Estado (Buss e Pellegrini Filho, 2006). As consequncias da interpretao judicial dominante do direito sade no se limitam, portanto, distoro marginal de um sistema que essencialmente justo. O que ocorre, em verdade, a sobreposio de duas iniquidades: em um sistema j inquo em virtude de desigualdades socioeconmicas pronunciadas, adiciona-se novo fator de iniquidade. Como o acesso ao Judicirio ainda bastante restrito a grandes parcelas da populao, o uso da via judicial como meio para alocar recursos escassos da sade favorece automaticamente aqueles que tm maior facilidade de acesso a essa via, geralmente provenientes das camadas mais favorecidas da populao (Vieira e Zucchi, 2007). Nesse contexto, h um duplo sacrifcio aos princpios da universalidade e equidade em sade. Os que j possuem condies de sade comparativamente melhores em virtude de suas condies socioeconmicas avantajadas so beneficiados ainda mais por conta de seu acesso mais fcil ao Judicirio. De poltica pblica universal e igualitria, tendente a minimizar as desigualdades de sade decorrentes das desigualdades sociais, o SUS se transforma, por meio das aes judiciais, em perpetuador e contribuinte do j elevado dficit de equidade em sade do pas.

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CONSIDERAES FINAIS
Procuramos demonstrar, neste trabalho interdisciplinar, que uma interpretao adequada do direito sade deve estar centrada nos princpios de equidade e universalidade, entendidos como igualdade de acesso a servios e a aes de sade necessariamente limitados por recursos escassos. Nesse contexto, no qual simplesmente impossvel dar atendimento ilimitado a todos, o princpio da equidade exige que os recursos escassos sejam distribudos a fim de priorizar a reduo ou a eliminao de diferenas entre indivduos que advm de fatores evitveis e injustos. No oferecemos, neste artigo, uma especificao detalhada de como esse princpio admitidamente amplo de equidade deve ser implementado na interpretao do direito sade. Trata-se de uma das questes mais complexas e controvertidas do campo genericamente denominado justia distributiva. No mbito prtico, como estudos sociolgicos vm demonstrando, essas escolhas trgicas so realizadas mediante uma combinao de princpios distributivos nem sempre coerentes, implementados por mecanismos institucionais envolvendo atores polticos e tcnicos, pressionados pelos indivduos potencialmente beneficirios e pela opinio pblica. No Brasil e em outros pases, h cada vez mais ingerncia de um outro ator institucional nessa ingrata tarefa, o Poder Judicirio, acionado geralmente pelos perdedores das decises alocativas realizadas no mbito poltico-tcnico. Tambm no foi nosso objetivo contribuir para o importante debate sobre a propriedade e a desejabilidade dessa judicializao da sade no Brasil e alhures. O que buscamos defender foi apenas que a interpretao atualmente dominante no Judicirio brasileiro, segundo a qual o direito sade um direito individual a atendimento mdico ilimitado, sustentvel apenas custa dos princpios de equidade e universalidade estabelecidos na Constituio. Ou seja, para dar atendimento ilimitado a alguns, diminuem-se necessariamente os servios e aes que beneficiam a outros. Buscamos demonstrar ainda que essa interpretao tem um enorme potencial negativo que alguns estudos j comeam a confirmar. Como o acesso efetivo ao Judicirio no Brasil, assim como a outros servios essenciais, mais fcil s pessoas de condies socioeconmicas mais avantajadas, o resultado da judicializao da sade, nos termos atualmente em vigor, uma inverso perversa dos objetivos primordiais

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do SUS. De poltica minimizadora das desigualdades em sade que espelham as iniquidades sociais, ele se transforma em instrumento auxiliar da perpetuao dessas iniquidades.
(Recebido para publicao em maio de 2008) (Verso definitiva em fevereiro de 2009)

NOTAS
1. Disponvel na base de dados do Departamento de Informtica do SUS (DATASUS): http://www.datasus.gov.br. 2. As despesas com aes e servios de sade diferem das despesas totais com sade divulgadas pela OMS e usadas anteriormente, na medida em que as primeiras incluem apenas gasto com pessoal ativo e outras despesas de custeio e de capital, financiadas pelas trs esferas de governo, conforme o disposto nos arts. 196 e 198, 2o, da Constituio Federal e na Lei no 8.080/1990, relacionadas a programas finalsticos e de apoio, inclusive administrativos, que atendam, simultaneamente, aos seguintes critrios: I sejam destinadas s aes e servios de acesso universal, igualitrio e gratuito; II estejam em conformidade com objetivos e metas explicitados nos Planos de Sade de cada ente federativo; III sejam de responsabilidade especfica do setor de sade, no se confundindo com despesas relacionadas a outras polticas pblicas que atuam sobre determinantes sociais e econmicos, ainda que com reflexos sobre as condies de sade. Resoluo do Conselho Nacional de Sade no 322, de 8 de maio de 2003. Disponvel em http://conselho.saude.gov.br/ultimas_noticias/ 2005/resolucao 322.htm. 3. Os medicamentos referidos neste exemplo so atualmente fornecidos pelo SUS, mas suas condies de uso e os critrios para que os pacientes os recebam esto previstos em protocolos clnicos e diretrizes teraputicas. So os medicamentos mais novos para tratamento dessas duas doenas, mas no so os nicos; outros medicamentos so fornecidos pelo SUS. Para o caso da hepatite viral crnica C, ver http:// dtr2001.saude.gov.br/sas/dsra/protocolos/do_h23_01.pdf. No caso de artrite reumatoide, ver http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/pcdt_ artrite_ reumatoide_2006.pdf. 4. O princpio alocativo a cada um de acordo com suas necessidades s pode ser implementado em um contexto de abundncia, como bem apontou Marx, em Crtica ao Programa de Gotha, de 1875. 5. O projeto Local Justice, realizado por Elster na Universidade de Chicago, resultou em diversas publicaes e seminrios, entre os quais o livro Local Justice (Elster, 2000a) e La tica de las Decisiones Mdicas (Elster e Herpin, 2000). 6. Committee on Economic, Social and Cultural Rights (CESCR). E/C.12/2000/4, General Comment n o 14. Disponvel em http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (symbol)/E.C.12.2000.4.En. 7. Recurso Extraordinrio no 271.286-Agncia Reguladora/RS; relator: ministro Celso de Mello. Disponvel em http://www.stf.gov.br/.

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ABSTRACT The Right to Health, Scarce Resources, and Equity: Inherent Risks in the Predominant Legal Interpretation
This article discusses the right to health as provided by the Brazilian Constitution in light of the increasing number of court rulings that order government to supply health products and services that have not been incorporated into public policies by other means. Using the Constitutions concept of health as the point of departure, authors demonstrate that guaranteeing the right to health requires more comprehensive social and economic policies. They argue that scarcity of resources places a limit on the formulation of public policies and that equity should be the underlying principle for orienting resource allocation. The article contends that the interpretation of the right to health as the individual right to unlimited care (the predominant position in the Brazilian Judiciary) is sustained to the detriment of the Constitutional principles of equity and universality, and that this interpretation results in a reversal in the primary objectives of the Unified National Health System (SUS), transforming it into an instrument for the perpetuation of the countrys persistently daunting health inequities. Key words: right to health; public policies; Unified National Health System; equity in resource allocation; legal rulings; pharmaceutical services

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Direito Sade, Recursos Escassos e Equidade...

RSUM Droit la Sant, Faibles Ressources et quit: Les Risques de lInterprtation Judiciaire Dominante
Dans ce travail, on discute le droit la sant figurant dans la Constitution brsilienne, la lumire de nombreuses sentences judiciaires obligeant les pouvoirs publics offrir des produits et services de sant absents des politiques publiques. On part de la conception de sant tablie dans la Constitution pour montrer que sa mise en uvre dpend dune action plus globale des politiques sociales et conomiques. On constate que le manque de ressources empche le dmarrage de ces politiques, dont le principe capital serait lquit qui guiderait leur mise en place. On soutient que linterprtation du droit la sant comme droit individuel et illimit, tel que le Pouvoir Judiciaire le pratique, est maintenue aux dpens des principes dquit et duniversalit tablis dans la Constitution, interprtation menant linversion des objectifs fondamentaux du Systme Unique de Sant (SUS), qui en fait un instrument de perptuation des iniquits dans le domaine de la sant au Brsil. Mots-cl: droit la sant; politiques publiques; Systme Unique de Sant (SUS); quit dans la mise en place des ressources; dcisions judiciaires; assistance pharmaceutique

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