CONSTITUIO, GOVERNO E DEMOCRACIA NO BRASIL*

Cludio Gonalves Couto Rogrio Bastos Arantes

To embody a right in an entrenched constitutional document is to adopt a certain attitude towards ones fellow citizens. That attitude is best summed up as a combination of self-assurance and mistrust: self-assurance in the proponents conviction that what he is putting forward really is a matter of fundamental right and that he has captured it adequately in the particular formulation he is propounding; and mistrust, implicit in his view that any alternative conception that might be concocted by elected legislators next year or in ten years time is so likely to be wrong-headed or ill motivated that his own formulation is to be elevated immediately beyond the reach of ordinary legislative revision. Jeremy Waldron, Law and disagreement *

Introduo
Um dos aspectos mais evidentes e controversos da democracia brasileira contempornea diz respeito ao fato de que a nossa Constituio, promulgada em outubro de 1988, no adquiriu at o momento as condies de estabilidade e permanncia que normalmente caracterizam os textos constitucionais. Observando-se a dinmica poltica e a produo legislativa ps-1988, possvel afirmar, sem exagero, que o pas permaneceu numa espcie de agenda constituinte, como se, paradoxalmente, o processo de reconstitucionalizao no houvesse se encerrado em outubro daquele ano (Couto, 1997, 1998). Por razes que este texto pretende elucidar, o fato que os governos posteriores a 1988 se viram obrigados a desenvolver boa parte de sua produo normativa ainda no plano constitucional, isto , por meio de modificaes, acrscimos e/ou supresses de dispositiRBCS Vol. 21 n . 61 junho/2006

Para a realizao desta pesquisa, os autores contaram com o auxlio do CNPq e da PUC-SP.

Artigo recebido em janeiro/2005 Aprovado em fevereiro/2006

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avaliamos se as emendas constitucionais aprovadas durante os governos de Fernando Henrique Cardoso (1995-1998; 1999-2002) incidiam mais sobre polticas pblicas ou sobre princpios propriamente constitucionais. Verificamos naquele trabalho que 68,8% dos dispositivos integrantes das emendas constitucionais aprovadas durante o perodo FHC correspondiam a polticas pblicas. Diante de tal montante e do fato de que a maior parte das emendas constitucionais fora de iniciativa do Executivo, poderamos nos questionar: o que levaria um governo a implementar sua agenda de polticas pblicas modificando a Constituio, em vez de faz-lo pela via infraconstitucional? A pergunta pertinente, considerando-se que os procedimentos necessrios aprovao de emendas constitucionais so muito mais exigentes do que aqueles requeridos para leis ordinrias ou mesmo para a legislao complementar. Sendo assim, nenhum governo buscaria implementar sua agenda, lanando mo de tal expediente, se no fosse realmente obrigado a faz-lo.1 Uma das possveis razes para tal escolha poderia ser a exigncia, pelos parlamentares, de que determinadas mudanas ocorressem pela via constitucional talvez como forma de dar guarida a determinadas decises ao constitucionaliz-las. Outro motivo, a nosso ver mais plausvel, a existncia de impedimentos constitucionais implementao de algumas polticas pelo governo. Ou seja, se a Constituio determina certas polticas pblicas, implementar alternativas a elas exigir necessariamente a modificao da Carta. No caso da maior parte das emendas promovidas pelo governo FHC, foi isto de fato o que se verificou. necessrio, entretanto, alm de analisar as emendas, avaliar o prprio texto constitucional originrio, com vistas a identificar o peso de cada um dos tipos de dispositivos constitucionais existentes e, considerando-se sua natureza, aferir se foram ou no emendados pelos governos subseqentes. A maneira como distinguimos diferentes tipos de dispositivos no interior da Carta deve ser explicada, a fim de que no parea arbitrria. Para tanto, na seo que se segue, apresentamos os fundamentos tericos da Metodologia de Anlise Constitucional (MAC), por ns desenvolvida. Essa discusso reproduz em parte a seo metodolgica de nosso trabalho de 2003, supra-

vos localizados na prpria Carta. Tomar decises e implementar polticas governamentais so atividades que, no Brasil ps-1988, no lograram adquirir uma rotina apenas infraconstitucional. Pelo contrrio, boa parte dessas atividades teve lugar no nvel superior da hierarquia legislativa, ou seja, na prpria Constituio. parte o fato de nossa histria constitucional ser marcada pela instabilidade (estamos na oitava constituio desde a Independncia do pas, e a durabilidade mdia das Cartas, desconsiderados os diferentes tipos de regime que as ensejaram, pouco maior do que duas dcadas), o texto de 1988 parecia refletir um novo estgio de maturidade poltica e de longevidade institucional, coroando e habilitando ao pleno desenvolvimento a democracia recm-conquistada, desta feita, em bases aparentemente mais slidas do que em perodos anteriores. No entanto, passada a euforia inicial, tambm a Carta de 1988 cedeu aos velhos signos da instabilidade e da reforma, e aquele que parecia um texto definitivo, capaz de encerrar uma fase da histria poltica do pas e dar incio a outra com chances de longa durabilidade, foi submetido a freqentes modificaes. No debate pblico, as alteraes na Constituio de 1988 foram e tm sido defendidas e combatidas ao sabor do jogo poltico e das foras em disputa. Entre os analistas, entretanto, no se avanou muito alm da anlise de tipo conjuntural; quando muito, tais alteraes foram interpretadas luz dos processos mais amplos de reforma econmica ou do Estado que marcaram os anos de 1990, mas no logramos desenvolver uma explicao das razes mais especficas das mudanas constitucionais. O objetivo central desse texto suprir esta lacuna e oferecer um modelo de anlise capaz de explicar por que a Constituio de 1988 no adquiriu a estabilidade esperada e o pas permaneceu numa espcie de agenda constituinte. Nosso modelo de anlise da Constituio buscar determinar em que medida ela contm dispositivos que podem ser classificados como princpios fundamentais ou dispositivos que mais se assemelham a polticas pblicas, e dessa distino vrias conseqncias de ordem poltica e institucional podero ser derivadas. O modelo aqui desenvolvido j foi aplicado preliminarmente em estudo anterior (Couto e Arantes, 2003), no qual

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mencionado. Contudo, tendo em vista que realizaremos neste texto uma nova aplicao da MAC, julgamos por bem reapresent-la, incorporando tambm algumas modificaes verso original, advindas do desenvolvimento da prpria pesquisa desde ento.

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O problema constitucional brasileiro: reformas (no necessariamente) constitucionais

A hiptese mais usual sobre a permanncia de uma agenda constituinte no Brasil ps-1988 (comprovada pela intensa atividade de reforma do texto constitucional nesse perodo) afirma que a Constituio teria caducado logo aps seu nascimento, isto , o texto teria sofrido de um envelhecimento sbito, como se tivesse mais a ver com o passado do pas do que com o presente. Esse descompasso seria especialmente perceptvel diante da agenda de reformas estruturais do Estado e do sistema econmico que, gradualmente, foi-se impondo ao pas como necessria para a desejada estabilizao da economia e a retomada do desenvolvimento em novas bases. Nesse sentido, o fato de a atividade governamental ter continuado a ocorrer no plano constitucional seria conseqncia de uma incompatibilidade substancial entre o contedo da Carta de 1988 e os desafios que a nova realidade econmica e poltica, nacional e internacional, passou a impor ao pas. Desde a promulgao do texto constitucional, vozes dissonantes levantaram-se contra a Carta, acusando-a de constituir, no plano econmico, um obstculo modernizao do pas e, no plano poltico, um desastre do ponto de vista da governabilidade. Assim, a Constituio escrita sob a gide da remoo do entulho autoritrio do regime militar ps-64 ter-se-ia tornado ela mesma e muito rapidamente uma espcie de entulho nacional-desenvolvimentista, que precisaria ser removido para permitir a implementao das chamadas reformas orientadas para o mercado. Na perspectiva dessa hiptese substantiva, desde Jos Sarney (1985-1990) e sobretudo com Fernando Collor (1990-1992), questes fundamentais do Estado e do modelo econmico no Brasil comearam a ser levantadas e o novo regi-

me constitucional logo foi atacado por seu anacronismo, mal tinha ele nascido. Com Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), essa hiptese sobre uma incompatibilidade substancial entre a Carta e os novos desafios estruturais evidenciouse na formao de uma ampla coalizo de governo que, diferentemente do pouco sucesso de seus antecessores, conseguiu implementar um conjunto importante de alteraes na Constituio. Este texto no explora essa hiptese que investe na incompatibilidade substantiva entre a Carta de 1988 e a agenda de reformas dos anos de 1990 , pois desejamos mostrar uma outra dimenso do problema constitucional brasileiro. Para alm de eventuais anacronismos legados pela Constituio, nosso objetivo demonstrar que ela nos legou um peculiar modus operandi de produo normativa, com conseqncias significativas para o funcionamento da democracia brasileira. Nesse sentido, nossa hiptese mais formal do que substantiva, pois se refere ao modo pelo qual o processo decisrio e governamental vem-se dando no Brasil. Importa-nos pouco o contedo concreto das agendas de governos especficos. Comprovando-se nossa hiptese, a concluso necessria ser que, enquanto vigorar a Carta de 1988 em seus moldes atuais, independentemente do contedo de polticas governamentais especficas, levadas esquerda ou direita, por progressistas ou conservadores (ou qualquer outra denominao ideolgica que se queira dar), a atividade de governo no Brasil seguir ocorrendo em grande medida no plano constitucional, e estaremos fadados a uma dinmica constituinte permanente, incapaz de pr um ponto final no processo iniciado em 1988. Nosso argumento principal de que a Carta brasileira de 1988 se caracteriza por ter constitucionalizado formalmente diversos dispositivos que apresentam, na verdade, caractersticas de polticas governamentais com fortes implicaes para o modus operandi do sistema poltico brasileiro. Em primeiro lugar, a constitucionalizao de polticas pblicas faz com que os sucessivos governantes se vejam diante da necessidade de modificar o ordenamento constitucional para poder implementar parte de suas plataformas de governo. Em segundo lugar, construir amplas maiorias legislativas passa a ser condio bsica para superar o engessamento prvio a que foi submetida a agenda governa-

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Este processo descentralizado, o quorum de maioria simples e a ausncia de um projeto-base do qual se pudesse partir3 constituram fatores favorveis introduo no texto dos mais variados dispositivos, bastando para isso que estes contassem com o apoio substancial de algum grupo de presso ou bancada parlamentar e no ferissem os interesses da maioria congressual.4 Nesse sentido, pode-se dizer que as negociaes travadas em torno da elaborao da nova Carta ocorreram sob a gide de um amplo log rolling: ao apoio de um grupo X a medidas patrocinadas pelo grupo Y, retribuir-se-ia noutra ocasio com o apoio do grupo Y a uma medida de interesse do grupo X. Coelho e Oliveira chamaram a ateno para a dinmica extremamente descentralizada que marcou os trabalhos constituintes, destacando a falta de paralelo de processos semelhantes na histria constitucional brasileira e mesmo no direito comparado. Segundo esses autores,
[...] a construo do futuro Projeto deu-se de fora para dentro, de partes para o todo. Vinte e quatro subcomisses temticas recolheram sugestes, realizaram audincias pblicas e formularam estudos parciais. Estes foram reunidos em blocos de trs a trs, atravs de oito comisses temticas. S ento a Comisso de Sistematizao organizou o primeiro anteprojeto, em 15 de julho de 1987. A partir da, ocorreu uma tramitao formal, com emendas, pareceres e votaes. Muitos impasses, negociaes, confrontos. Ao todo foram apresentadas, durante as vrias fases de comisses, sistematizao, primeiro e segundo turnos de plenrio, um total de 65.809 emendas. Existiram nove projetos, desde o de 15 de julho de 1987 at a redao final, em setembro de 1988 (Coelho e Oliveira, 1989, p. 20, grifo nosso).

mental pelo constituinte, algo especialmente difcil no contexto institucional de um Estado federativo e de um regime presidencialista multipartidrio e bicameral como o brasileiro (Tsebelis, 1997). Por fim, mas no menos importante, esse tipo especial de Constituio tende a causar impacto significativo sobre o funcionamento do sistema de justia, na medida em que o Judicirio, e especialmente seu rgo de cpula o Supremo Tribunal Federal (STF) , passa a ser mais acionado para controlar a constitucionalidade das leis e demais atos normativos (Arantes, 1997; Arantes e Kerche, 1999), nem sempre relativos a princpios constitucionais fundamentais, mas freqentemente relativos a polticas pblicas. Quais seriam as razes da grande presena de polticas pblicas no interior do texto constitucional? Acreditamos que uma das principais foi o formato que presidiu os trabalhos da Assemblia Nacional Constituinte, favorecendo enormemente a introduo no texto de dispositivos de cunho particularista. Um bom resumo desse processo dado por Souza e Lamounier:
De acordo com as diretrizes legais estabelecidas pela chamada Emenda Sarney, os deputados e senadores a serem eleitos em novembro de 1986 reunir-se-iam unicameralmente, decidindo por maioria simples, como uma verdadeira Assemblia Constituinte. Quando esse novo Congresso iniciou os seus trabalhos, no princpio de 1987, houve tensos debates entre os constituintes a respeito dos poderes de que se achavam investidos e sobre a organizao a ser adotada nos trabalhos. Predominou, no final, uma organizao fortemente descentralizada: subcomisses e comisses temticas fariam os estudos iniciais, ouvindo a sociedade e votando relatrios preliminares; encerrada essa fase, uma Comisso de Sistematizao de 97 membros (cuja presidncia coube tambm ao Senador Afonso Arinos), encarregar-se-ia de preparar o projeto final a ser votado pelo plenrio. O projeto constitucional foi finalmente levado a uma primeira votao em plenrio no princpio de 1988. Uma vez que no se formou nenhum bloco monoltico no Congresso, o voto majoritrio, na maior parte dos artigos, teve que ser negociado e renegociado vezes sem conta. A segunda e ltima rodada ocorreu em setembro de 1988, sendo a nova Constituio promulgada a 5 de outubro (Lamounier, 1990, p. 82).2

Embora uma anlise mais detalhada dos resultados desse mtodo de funcionamento da Constituinte seja recomendvel, antes de concluses generalizantes, parece-nos defensvel a hiptese de que esse formato foi o grande responsvel pela introduo no texto constitucional de uma grande quantidade de dispositivos mais adequadamente definidos como polticas pblicas do que como princpios constitucionais gerais e fundamentais. Nesse sentido, para alm dos conte-

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dos especficos consagrados pela Carta, esse tipo de normatizao constitucional engessou formalmente a agenda governamental futura e era mesmo de se esperar, como de fato ocorreu, que boa parte desses dispositivos se tornasse futuramente alvo de tentativas de reforma por parte de novas maiorias parlamentares ou de novas gestes frente do Executivo. Assim, o baixo grau de universalismo atingido pela Constituio e a grande quantidade de dispositivos particularistas e controversos presentes no texto so fatores que ajudam a entender por que a promulgao da nova Carta ocorreu sob o signo de certa indefinio ou provisoriedade, tendo a prpria Constituinte programado uma Reviso Constitucional geral para da a cinco anos (sob a influncia da Constituio portuguesa, que possua a previso de revises a cada cinco anos), por meio do artigo 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias:
Art. 3. A reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral.

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tiva, a inexistncia de policy advocates para as emendas e a simultaneidade de votaes reduziam o potencial de mudana por parte do governo. A anlise sugere que esse potencial, que o arranjo institucional propiciava, foi anulado pelo impacto devastador de fatores contextuais, tais como os constrangimentos eleitorais, a polarizao da agenda pblica e a estrutura de incentivos com que se deparavam o Executivo e o Legislativo na conjuntura da CPI do oramento. O calendrio eleitoral, como varivel isolada, se constituiu no fator decisivo (Melo, 2002, p. 76).

Anos mais tarde, por mais que alguns intrpretes da Constituio tenham tentado vincular o artigo 3 do ADCT aos resultados do plebiscito sobre sistema de governo realizado em 1993, prevaleceu a opinio de que a reviso autoprogramada da Carta deveria ser irrestrita, podendo versar sobre todo o texto. A Constituio, que nasceu sob o signo da reforma em moto-contnuo, passou, entretanto, pela Reviso Constitucional de 1993/1994 sem que muitas e prometidas alteraes fossem feitas no texto original.5 Segundo Melo, em um dos estudos mais completos sobre as principais reformas constitucionais no Brasil, o malogro da reviso de 1993/1994 deu-se em virtude de uma conjuno de fatores, a despeito do potencial e das expectativas de mudana que antecederam o processo. Comparativamente aos aspectos que favoreciam a mudana constitucional,
[...] outras caractersticas, no entanto, tais como o monoplio, pelo Legislativo, da iniciativa proposi-

A anlise de Melo em si reveladora de um aspecto fundamental disso que estamos chamando de o problema constitucional brasileiro. Afinal de contas, por que o sucesso ou o fracasso de um processo de reviso constitucional deveria estar condicionado pelos interesses do governo, pela presena ou ausncia de policy advocates, pelo efeito negativo (devastador) de fatores contextuais, pela conjuntura poltica e pelo calendrio eleitoral, se no pelo fato de que essa Constituio ela mesma uma Carta que encerra muitos dispositivos tipicamente governamentais? Isto , os fatores identificados por Melo para explicar o fracasso da reviso constitucional de 1993/1994 so a prpria confirmao do nosso argumento de que a Constituio criou um modus operandi de produo normativa que vincula os interesses conjunturais, de governo e dos policy advocates, ao marco constitucional. por essa razo que nossa agenda poltica seguiu sendo uma agenda constituinte no ps-1988.6 O outro exemplo que confirma o argumento sobre a peculiaridade do nosso ordenamento constitucional justamente o processo de reformas constitucionais conduzido durante os dois mandatos de Fernando Henrique Cardoso na presidncia da Repblica. O maior sucesso do governo FHC na implementao de mudanas constitucionais explica-se pela conjuno complexa, porm favorvel, de fatores como os mencionados acima por Melo, em grau suficiente para que a agenda governamental de um presidente em particular pudesse vencer os obstculos da constitucionalizao a que ela foi previamente submetida pelo modelo de 1988.7 Ao longo de dezoito anos de vigncia da Constituio de 1988 transcorridos at 2006, um

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4. A vontade majoritria da populao e as decises de seus representantes eleitos prevalecem nos limites das regras preestabelecidas. A oposio participante legtima do jogo e no deve encontrar impedimentos para chegar ao poder pelo voto popular. Os governantes so responsveis perante o eleitorado, prestando-lhe contas. Os direitos civis clssicos so garantidos, viabilizando o desenrolar da competio poltica direitos fundamentais operacionais. So assegurados direitos sem os quais os atores polticos no se disporiam a participar da competio democrtica direitos fundamentais condicionantes.8

total de 58 emendas constitucionais foram aprovadas, sendo seis durante o referido processo de reviso as Emendas Constitucionais de Reviso e outras 52 como Emendas Constitucionais comuns. Destas ltimas, 35 foram aprovadas durante o governo Fernando Henrique Cardoso (entre os anos de 1995 e 2002) e treze durante o governo Lula. Foram elas, na sua maior parte, propostas de iniciativa do Poder Executivo, recaindo predominantemente sobre matrias que compunham uma agenda tipicamente governamental e no necessariamente constitucional, no sentido mais rigoroso que essa expresso possa conter. Como distinguir, afinal, princpios fundamentais de dispositivos veiculadores de polticas pblicas no mbito de um texto constitucional? A prxima seo destina-se a formular um modelo que seja capaz disso.

5.

6. 7.

8.

Polity, politics, policy

Que papis tm, nas democracias constitucionais, (a) as estruturas do regime, compreendendo os direitos individuais e as regras do jogo poltico, (b) a competio poltica e (c) as decises concretas de governo? Embora cada uma dessas dimenses seja parte constitutiva do processo polirquico, elas no tm o mesmo significado nem contribuem da mesma forma para o funcionamento do regime democrtico. Se quisermos, portanto, compreender corretamente a dinmica poltica real das democracias constitucionais, indispensvel verificar como regimes desse tipo so capazes de distinguir e articular essas trs dimenses do arcabouo institucional e da dinmica poltica. Em primeiro lugar, importante considerar que regimes democrticos normalmente se distinguem dos no democrticos pela presena de alguns elementos-chave, a saber: 1. O jogo poltico ocorre de acordo com regras preestabelecidas. 2. As eleies so peridicas e se sucedem por meio de sufrgio universal. 3. Os mandatos dos eleitos so limitados, tanto temporalmente como no que concerne ao alcance de suas decises e aes.

Esses oito elementos estabelecem as regras bsicas do jogo poltico democrtico, conformando o que h de essencial na estrutura constitucional de uma poliarquia (Dahl, 1997). Por delinear os contornos fundamentais do regime, definem as condies paramtricas estveis do jogo poltico, no se confundido com este ou com seus resultados. Temos a a primeira dimenso da poltica democrtica, estrutural, a polity. Justamente por definir os parmetros da convivncia polirquica, a estrutura constitucional se alicera sobre um indispensvel consenso mnimo dos diversos atores polticos quanto a seus aspectos centrais. Dado se tratar de um acordo institucional bsico um pacto implcito ou explcito entre os atores polirquicos os dispositivos por ele estabelecidos tm carter no controverso, isto , no dizem respeito quilo que a competio democrtica tem como finalidades: (a) definir a ocupao dos postos de poder por um determinado perodo e (b) definir quais polticas pblicas sero implementadas num dado momento. Estes dois objetivos correspondem, portanto, a duas outras dimenses, mais visveis e perceptveis no dia-adia das democracias do que a primeira: 1. 2. A competio poltica por cargos e influncia. A deciso sobre polticas governamentais.

A competio poltica constitui o prprio jogo e nela esto implcitos os enfrentamentos, as disputas, as negociaes, os acordos e as coali-

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zes. Trata-se da dimenso dinmica da realidade poltica, ao passo que as condies paramtricas estveis constituem a sua dimenso esttica. Noutras palavras, o jogo poltico diz respeito ao (e interao), ao passo que as condies paramtricas dizem respeito estrutura, no mbito da qual ocorrem as aes (e interaes). tambm no mbito dessa competio que se definem, nos limites das regras estabelecidas, os que ganham e os que perdem, os que ocuparo os cargos pblicos (eletivos ou no) e os que ficaro excludos do poder, os aliados e os adversrios etc. A esta segunda dimenso da realidade poltica denominamos politics. Entretanto, alm do jogo poltico h tambm a importante esfera das decises de governo, que constitui a terceira dimenso do regime polirquico. Tais decises so elas prprias um objetivo e uma decorrncia ao mesmo tempo do jogo poltico. Afinal, por que motivos competem os jogadores nas poliarquias? Como certa vez definiu Schumpeter (1980), para ocupar postos de poder e influncia; mas tambm para definir polticas pblicas. Sobre estas ltimas, ao contrrio das condies paramtricas estveis, espera-se que sejam objetos de controvrsia, e no de consensos mnimos; por isso mesmo, decorrem das disputas polticas conjunturais. Enquanto a primeira dimenso constitui a base para o jogo poltico, essa ltima representa seus resultados concretos e circunstanciais. E da mesma maneira

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como este jogo se desenrola limitado pela estrutura constitucional, o alcance dos resultados tambm est limitado por essa estrutura o que no significa dizer que seja predeterminado por ela.9 A esta dimenso denominamos policy. Definimos em ingls as trs dimenses da poltica em decorrncia da falta de termos apropriados e claramente diferenciados na lngua portuguesa para cada uma delas. Sumarizando, a polity corresponde estrutura paramtrica estvel da poltica e que, supe-se, deve ser a mais consensual possvel entre os atores; a politics o prprio jogo poltico; a policy diz respeito s polticas pblicas, ao resultado do jogo disputado de acordo com as regras vigentes.10 O Quadro 1 resume a natureza e as caractersticas principais destas trs dimenses do processo poltico democrtico. Como nosso intuito neste artigo analisar o contedo da Constituio brasileira de 1988, no trataremos da dimenso dinmica do processo democrtico, a politics, para concentrarmos nossas atenes na hierarquia normativa que distingue o pacto constitucional (polity) das decises governamentais (policy). A Figura 1 ilustra esta hierarquia e diversos aspectos a ela relacionados. A lgica polirquica supe que normas constitucionais estruturem o sistema poltico, estabelecendo condies gerais para seu funcionamento. So por isso genricas, tanto na definio dos pressupostos formais do jogo, como na esti-

Quadro 1 Natureza das Dimenses Ideais do Processo Poltico Democrtico DIMENSO NATUREZA Parmetros Gerais do Jogo Poltico (Estrutura) DENOMINAO CARACTERSTICA SUBSTANTIVA Consenso mnimo pactuado entre os diversos atores polticos Relacionamento dinmico entre os atores polticos Vitria/Derrota de diferentes atores polticos CARACTERSTICA FORMAL Generalidade, relativa neutralidade Conflito e/ou Cooperao. Especificidade, controvrsia

NORMATIVIDADE CONSTITUCIONAL EMBATES E COALIZES POLTICAS NORMATIVIDADE GOVERNAMENTAL

Polity

Jogo Poltico Resultados do Jogo Poltico (Conjuntura)

Politics

Policy

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pios so relativamente neutros.11 Na medida em que definem somente os parmetros, os princpios e os limites do jogo poltico, as normas constitucionais polirquicas tm carter genrico, pois medidas especficas para sua efetivao so tomadas conjunturalmente, tendo em vista as circunstncias particulares com que lidam os governos do dia. Dada a funo estruturante da polity, as normas constitucionais tm carter soberano, razo pela qual no esto em princpio sujeitas discusso democrtica cotidiana, qual balizam, resguardando direitos fundamentais e assegurando que a politics transcorra segundo parmetros previsveis e estveis. Normativamente, correspondem a um momento inaugural, no qual se fundaria a polity e se iniciaria o jogo poltico (Ackerman, 1988). Em virtude disso, so protegidas contra modificaes freqentes, sendo as regras para sua alterao bem mais exigentes do que as necessrias para alterar

pulao dos limiares e dos limites de seus resultados conjunturais. Nessa dimenso, a constituio corresponde a um pacto entre os atores polticos, refletindo um consenso bsico entre eles. Caso no seja assim e a Constituio estipule normas de maior especificidade, que ultrapassem esse consenso bsico, ela refletir a vitria de alguns setores da sociedade sobre outros. Dado seu carter de maior permanncia, tal Constituio consagrar de modo perene interesses circunstanciais, por coloc-los fora do alcance do jogo polirquico futuro. A pactuao consensual de princpios constitucionais implica na normatizao apenas dos interesses comuns aos diversos setores da sociedade, ou, no mximo, daqueles interesses particulares inegociveis, sem cuja garantia o convvio pacfico e a competio poltica leal entre os diversos setores sociais e polticos seriam inviabilizados. Por isso pode-se afirmar que tais princ-

Figura Figura 11 Representao Sinttica Decisria Representao sintticada daHierarquia hierarqui decisria
MAIOR Estrutura Gra u d e Gen era l i d a d e d a s N orm a s Pacto NORMAS CONSTITUCIONAIS (POLITY ) Limiares e Limites Soberania Controle Grau de C o n se n s o Dec i s r i o Ex i g i d o MAIOR

NORMAS PARACONSTITUCIONAIS (Legislao complementar imediatamente infraconstitucional)

NORMAS GOVERNAMENTAIS(POLICY ) Conjuntura Deciso Majoritria Eficcia Governo

MENOR

MENOR

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policies: quoruns ampliados de votao, prazos deliberativos dilatados, poder de veto conferido a diversos atores institucionais, consultas populares obrigatrias e, no limite, vedao total a quaisquer mudanas por emendas constitucionais pela legislatura ordinria, requerendo-se nesse caso a realizao de uma nova Assemblia Constituinte.12 Noutras palavras, o grau de consenso necessrio a decises constitucionais muito mais amplo do que aquele aplicvel s decises da poltica normal, isto , da poltica governamental (Idem). Vale observar ainda que nosso modelo tem em vista sistemas polticos dotados de constituies escritas e com algum tipo de controle constitucional das leis e dos atos normativos dos governos, duas caractersticas que aumentam o grau de consensualismo do sistema, em detrimento de seu majoritarismo (Lijphart, 1989). Por outro lado, o governo age na conjuntura; sua ao baliza-se pela eficcia; suas decises podem sem maiores problemas constituir imposies da parte vitoriosa na disputa democrtica (a maioria) sobre a parte derrotada (a minoria), assim como podem ser especficas e controversas, no sentido j assinalado. Tudo isto possvel desde que as decises de governo no contrariem a normatividade constitucional, respeitando os limiares e os limites estipulados. da natureza do prprio jogo democrtico o perde-ganha poltico; ora um grupo obtm o controle sobre os postos capazes de processar decises governamentais, ora outro. As oscilaes decorrentes desse processo refletem-se diretamente sobre a formulao e a implementao das policies, que so objetos da avaliao do eleitorado o qual com base num juzo sobre o desempenho do governo premia ou pune seus representantes nas eleies subseqentes, por meio de escolhas eleitorais. Se a alternncia de grupos (partidos) no governo uma condio do regime democrtico, a variao das polticas pblicas (policies) uma conseqncia prtica inevitvel (e desejvel) desse princpio. A possibilidade de que tal variao de policies ocorra , portanto, pr-requisito a que a alternncia de grupos (partidos) no governo tenha efeitos prticos. Da as menores exigncias das regras decisrias referentes produo de policies, se comparadas quelas necessrias para o emendamento constitucional.13

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Critrios de distino de matrias constitucionais e no-constitucionais

Considerando-se as dimenses de polity, politics e policy tal como estabelecidas anteriormente, seria possvel distinguir, no interior de uma determinada Constituio escrita, os aspectos fundamentais do ordenamento poltico relativos estrutura do regime (polity) daqueles outros que, embora se refiram ao contedo material de aes estatais provveis ou desejveis (policies), foram abrigados pelo texto constitucional e equiparados formalmente aos princpios da polity. Nossa inteno, nesta seo, elaborar critrios objetivos que permitam classificar os dispositivos constitucionais como polity ou policy. A tarefa exige boa dose de argumentao, dado que o texto formal abriga sem distino dispositivos correspondentes a ambos os princpios, de modo que estabelecer uma hierarquizao entre eles correr um risco considervel. Como se sabe, o constitucionalismo moderno desenvolveu-se a partir do princpio liberal da limitao do poder poltico vis--vis a liberdade civil e individual. De modo geral, os textos constitucionais modernos preocuparam-se com o estabelecimento dos princpios fundamentais do Estado, ao mesmo tempo em que procuraram definir os limites da ao estatal da maneira mais rigorosa possvel. Poder e liberdade so considerados antitticos na tradio liberal, e essa oposio marcou decisivamente o surgimento das primeiras constituies escritas do final do sculo XVIII. Contemporaneamente, o conjunto de dispositivos constitucionais relacionados regulao desse antagonismo vem sendo difundido por meio das noes de Estado de Direito e Rule of Law. Posteriormente, com a ampliao do sufrgio, as Cartas tambm passaram a ter de lidar com a incorporao de contingentes cada vez maiores da populao ao processo poltico. Dessa forma, s duas noes anteriores acrescentou-se a de Estado democrtico. Uma primeira classificao do texto constitucional, minimalista em termos de polity e policy, deveria retornar s origens do constitucionalismo moderno e aos princpios liberais que marcaram a refundao do Estado, bem como aos princpios democrticos que vieram em seguida, especialmente a ampliao dos direitos de participao.

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confundir direitos individuais de proteo (contra o Estado e tambm contra outras pessoas) e de participao na esfera pblica, com os direitos de emulao mediante polticas governamentais que visem a atenuar desigualdades socioeconmicas. Nessa classificao inicial, o primeiro tipo de direitos compe a polity e, portanto, tem natureza constitucional. O segundo aproxima-se da categoria de policy, apesar de sua incluso na Carta conferir-lhe formalmente status constitucional. A policy quase tocada pela segunda vez quando, no critrio 3 (regras do jogo), mencionamos as funes dos entes governamentais. Notese que esse critrio se destina a catalogar provises constitucionais que organizam processos como o da diviso de atribuies governamentais especficas entre rgos estatais e no devem ser confundidas com dispositivos que estabeleam funes promocionais do Estado e so classificados como policy. As funes de governo s sero classificadas como polity quando disserem respeito a questes de ordem procedimental, relacionadas distribuio horizontal de poder entre os diversos entes estatais, ao funcionamento interno desses mesmos entes, participao democrtica dos cidados e garantia de suas liberdades negativas. Funes passveis de serem classificadas como polity no sero aquelas que se referem a funes emuladoras do Estado, mas aquelas inspiradas nos princpios liberal (do governo limitado) e democrtico (do governo participativo). Por outro lado, sero classificadas como policy justamente quando impuserem obrigaes positivas (direito do cidado, dever do Estado) numa perspectiva vertical de relao entre o governo e a sociedade, em torno de direitos substantivos cuja efetivao depende da implementao de polticas sociais. Entretanto, desde que Marshall (1967) definiu a composio tripartite da cidadania moderna em direitos civis, polticos e sociais e que os textos constitucionais da segunda metade do sculo XX estabeleceram um amplo leque de obrigaes sociais do Estado, tornou-se bastante difcil defender um conceito de polity to minimalista como o estabelecido acima.14 Em todos os pases que recentemente adotaram o figurino liberal-democrtico, gamas importantes de direitos sociais foram mencionadas nos captulos constitucionais destinados

Nesse sentido, os seguintes critrios poderiam ser adotados para identificar os dispositivos tpicos da polity e, por excluso, revelar aqueles que poderiam ser considerados veculos de policy. Dentre os princpios de um regime liberal-democrtico clssico, formalizados constitucionalmente, apenas seriam tpicos da polity: 1. As definies de Estado e nao, tais como o regime republicano ou monrquico, a definio do territrio, a organizao federativa ou unitria, o exerccio direto e/ou representativo do poder poltico pelos cidados, a noo de nacionalidade e a estrutura do aparato estatal. Os direitos individuais fundamentais, caracterizados pelas condies bsicas do exerccio da cidadania individual (direitos civis). Consideramos princpios da polity, nessa primeira classificao geral, as garantias da liberdade civil, que Berlin (1981, pp. 133-145) reuniu sob a expresso liberdade negativa (proteo do cidado contra a ao arbitrria do Estado), e os direitos polticos de participao democrtica. Note-se que esse critrio minimalista afasta da definio constitucional da polity os direitos substantivos, individuais e sociais, que normalmente vm acompanhados de normas constitucionais programticas. As regras do jogo, que organizam os processos de participao e competio polticas, relacionamento entre e intrapoderes, interao entre nveis de governo e entre atores coletivos reconhecidos como lidando com interesses de natureza pblica. Tais regras estipulam: (a) a diviso de prerrogativas e funes entre os atores institucionais, (b) as regras operacionais do processo decisrio governamental e (c) os tempos e os prazos que balizam tais processos.

2.

3.

Esses trs critrios partem da maior generalidade possvel da polity (critrio 1) e ganham especificidade at quase tocar o nvel de policy por duas vezes. Pela primeira vez, quando, no critrio 2, a meno cidadania poder-nos-ia levar a incluir direitos constitucionais substantivos que requerem policies para sua efetivao. Todavia, nessa definio minimalista de polity, evitamos

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aos direitos e s garantias fundamentais. Nossas constituies atuais no se restringem a estabelecer os limites necessrios vigncia da liberdade negativa e tratam de avanar na direo da igualdade, impondo obrigaes positivas ao Estado. verdade que a realizao dessa igualdade obstada pelo direito tambm constitucional da propriedade privada, no sendo demais lembrar que tal dispositivo a pedra angular do Estado de Direito liberal.15 De qualquer forma, considera-se um grande salto de cidadania a constitucionalizao de direitos de igualdade material entre os homens, mesmo que definies como funo social da propriedade e Estado Democrtico de Direito comportem boa dose de contradio, refletida em tenses no interior do texto constitucional. Por essas razes e apesar de os conceitos de cidadania e polity no designarem a mesma coisa, decidimos trabalhar com dois tipos de classificao: a minimalista, baseada nos trs critrios acima, e uma maximalista, que alm dos trs anteriores, incorporaria um quarto critrio, mencionado a seguir: 4. Os direitos materiais orientados para o bemestar e a igualdade, assim como as funes estatais a eles associadas. Tais direitos e funes estatais no se confundem com os trs critrios anteriores, dado que no tm implicao direta sobre as definies de Estado e nao, no constituem direitos civis de proteo liberdade individual, nem direitos polticos de participao democrtica, assim como no configuram regras processuais da competio pelo poder ou das relaes entre e intra-rgos governamentais. Todavia, no se trata aqui de fazer mera concesso a uma viso da Constituio como programa social de governo, mas de indicar que determinados direitos materiais podem ser considerados condies bsicas para o funcionamento adequado do regime democrtico. Tais direitos tm a importante funo de promover a adeso ao pacto poltico democrtico e suprimi-los poderia levar a democracia ao colapso. Enquanto os direitos civis de liberdade e polticos de participao mencionados no critrio 2 podem ser considerados direitos operacionais fundamentais

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vida democrtica, os direitos materiais aqui mencionados podem ser considerados direitos condicionantes do jogo poltico nesses regimes, na medida em que mantm a adeso social ao pacto poltico democrtico.16 Por fim, independentemente do maior peso liberal-democrtico ou igualitrio das Cartas, normas propriamente constitucionais referem-se apenas a princpios fundamentais do ordenamento poltico, e no a detalhes que so o objeto da politics infraconstitucional cotidiana durante a confeco das policies. A constitucionalizao de assuntos que so a matria-prima do jogo poltico ordinrio extrapolaria justamente o carter constitucional, conformador do jogo, pois estipularia rigidamente e a priori o que ser ou no passvel de mudana pela maioria poltica. Limitando-se em demasia os resultados possveis do jogo, constrange-se a liberdade dos atores na politics cotidiana, equiparando a polity ao que considerado policy, primeiramente, pelos prprios contendores polticos. Tendo isto em vista, inclumos dois critrios adicionais para classificar textos constitucionais: 5. Critrio de Generalidade. No sero classificados como polity os dispositivos constitucionais no genricos (muito especficos). Embora de difcil definio em abstrato, a distino entre generalidade e especificidade poderia ser determinada da seguinte forma: so especficos os dispositivos derivados de princpios constitucionais superiores, mas cujo contedo pode sofrer alteraes sem que isso ponha em risco as provises mais amplas sob os quais esses dispositivos esto abrigados. Essa uma maneira eficaz de distinguir polity de policy, uma vez que os textos constitucionais contemporneos tendem, metaforicamente, a assemelhar-se a rvores de cujo tronco saem galhos que se ramificam at os ltimos detalhes. Nosso critrio de generalidade poderia funcionar maneira da poda, cortando pontas de galhos sem ameaar a vida da rvore: igualmente, h dispositivos constitucionais cuja retirada do texto no poria em risco os princpios fundamentais a que esto associados. Isto ser particularmente til na desclassificao da condio de poli-

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ty dos dispositivos que estabelecem regras do jogo, mas que por serem demasiadamente detalhistas, especificando processos que caberiam normatividade infraconstitucional, poderiam ser podados da Constituio sem que a essencialidade do princpio superior fosse afetada. policies reduz em demasia a liberdade decisria dos atores e, portanto, o faz em detrimento da democracia. Afinal, restringe para alm do necessrio, numa democracia constitucional, a possibilidade de que alternncia dos partidos e das lideranas no governo corresponda uma modificao das polticas pblicas implementadas tendo em vista o leque ideolgico e de interesses de uma determinada sociedade num dado momento histrico. Com isso a competio democrtica no impedida no plano eleitoral, mas tem seus efeitos restringidos ou em certa medida anulados no plano governamental. Pode-se supor que justamente para isto que servem as constituies restringir a ao dos governos. Mas a suposio incorreta se no considera que tal restrio, caso ultrapasse certos limites, impede que a prpria vontade popular se realize periodicamente mediante as aes de representantes eleitos. O critrio da controvrsia aponta para o fato de que no legtimo numa democracia constitucionalizar questes que sejam controversas na disputa partidria. A Constituio deve procurar definir (no limite do possvel) apenas o que incontroverso: as condies bsicas de funcionamento de um sistema poltico competitivo. Da, o que for objeto de disputa deve ser resolvido na disputa, ou seja, nos processo eleitoral e decisrio, dentro dos marcos polirquicos. Por fim, a excessiva limitao constitucional restringir ainda mais o alcance das decises majoritrias ao multiplicar os motivos para que minorias derrotadas recorram Justia como forma de obliterar decises legislativas ordinrias, alegando sua inconstitucionalidade claro, apenas onde se adote o controle judicial da constitucionalidade das leis. Em suma, a constitucionalizao de policies impe a vontade momentnea de uma maioria conjuntural s maiorias futuras, cerceando-lhes (Cf. Holmes, 1988). O Quadro 2 resume os critrios de classificao do texto constitucional relativos aos dois modelos teorizados nesta seo.

6.

Critrio de Controvrsia. Tambm deixaro de ser classificados como polity dispositivos cujo contedo for tipicamente objeto da controvrsia poltico-partidria cotidiana, dizendo respeito s plataformas governamentais apresentadas pelos partidos em seu embate pelos postos de governo e no se enquadrando, portanto, nas condies que caracterizam dispositivos de tipo constitucional, seja como normas paramtricas da politics, seja como regras definidoras de limiares e limites das policies. Em princpio no sero desclassificados como polity dispositivos constitucionais que estabeleam regras procedimentais, exceto quando tenham sido inseridos na Carta apensados a um outro dispositivo que , ele mesmo, policy.

As razes pelas quais adotamos estes dois ltimos critrios so as seguintes. Quanto generalidade, normas muito especficas no constituem parmetros de funcionamento do sistema poltico, de desenrolar do jogo e de limitao do escopo das decises, pois equivalem de antemo s prprias decises que caberia aos atores polticos tomar; por conta disso, no tm carter constitucional. Ademais, de se esperar que acabem por criar obstculos na conjuntura gesto democrtica, na medida em que engessam a ao dos governantes e/ou dos atores sociais diante de situaes imprevistas, mudanas de condies sociais e econmicas, novas tecnologias etc. Com isso, a Constituio pode se tornar um instrumento que, em vez de conferir maior segurana jurdica sociedade, impea-a de dar cabo de seus problemas em tempo hbil e com a preciso necessria, devido ao congelamento constitucional de temas e problemas prprios da conjuntura e afeitos ao governamental. O mesmo se aplica questo da controvrsia com um agravante. A constitucionalizao de

Anlise dos resultados17

A verso original da Constituio de 1988 contm 245 artigos. Decompostos em pargrafos, incisos e alneas, eles se desdobram em 1.627 dis-

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Quadro 2 Critrios de Distino de Matrias Constitucionais e No-constitucionais MODELOS MINIMALISTA (liberal clssico) (1) As definies de Estado e Nao CRITRIOS
SUBSTANTIVOS DE CLASSIFICAO

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MAXIMALISTA(social) (1) As definies de Estado e Nao (2) Os direitos individuais fundamentais (3) As regras do jogo (4) Os direitos materiais e funes estatais correlatas (5) Generalidade (6) Controvrsia

(2) Os direitos individuais fundamentais (3) As regras do jogo

CRITRIOS

FORMAIS/OPERACIONAIS

(5) Generalidade (6) Controvrsia

positivos. Para efeitos desta primeira contabilidade do texto constitucional, preferimos excluir o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), por sua natureza especfica de regra de transio.18 Depois de rigoroso exame de cada um dos 1.627 dispositivos da Carta original e aplicao da Metodologia de Anlise Constitucional (MAC), conclumos que 30,5% deles podem ser classificados seguramente como policy e 69,5% dizem respeito a normas de carter constitucional polity (ver Tabela 1).

Tabela 1 Constituio: polity ou policy? Freq. Polity Policy TOTAL 1.131 496 1.627 % 69,5 30,5 100

Dispositivos de polity
O Grfico 1 apresenta a distribuio de dispositivos de polity e policy ao longo dos nove ttulos que compem a Constituio. Em termos gerais, deve-se destacar que o ttulo Da organizao dos poderes responsvel por quase 1/3 do total de dispositivos da Carta, indicando que os constituintes de 1988 tiveram grande preocupao em estabelecer minuciosamente a dimenso horizontal e funcional do sistema poltico brasileiro: composio, competncias, prerrogativas e regras de funcionamento dos poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e rgos auxiliares como o Ministrio Pblico, a Advocacia-Geral da Unio, entre outros. O segundo maior o ttulo Da organizao do Estado, que estabelece a estrutura poltico-administrativa do pas, enfatizando a dimenso do federa-

lismo, dos governos subnacionais e de suas relaes com a Unio. Apenas em terceiro lugar, praticamente empatados, aparecem os ttulos Direitos e garantias fundamentais e Ordem Social, responsveis justamente pelos elementos mais concretos e definidores da cidadania civil, poltica e social brasileira. A Tabela 2 apresenta um novo perfil da Constituio, mais revelador do que a topografia aparente dos ttulos formais. Com base na aplicao dos quatro critrios formulados pela MAC, foi possvel revelar que mais da metade dos dispositivos de polity da Carta de 1988 (55,3%) diz respeito a regras do jogo, estabelecendo a diviso de prerrogativas e funes entre os atores institucionais, os mecanismos operacionais do processo decisrio governamental e os tempos e prazos que balizam tais processos. Quanto aos aspectos que poderamos definir como ainda mais estruturais ou estticos do ordenamento constitucional as definies de Estado e nao , estes ocuparam apenas 6,5% do texto promulgado em 1988.

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Tabela 2 Tipos de Polity

Freq. 1. Definies de Estado e Nao 2. Direitos individuais 3. Regras do jogo 4. Direitos materiais DISPOSITIVOS 74 92

% 6,5 8,1

625 55,3 65 5,7

COM MAIS DE UM SENTIDO

Definio de Estado e Nao + Regras do Jogo Direitos individuais + Regras do Jogo Outros dispositivos duplos Outros dispositivos triplos Dispositivo qudruplo TOTAL 160 14,1 48 58 8 1 1.131 4,2 5,1 0,8 0,1 100

Em 24,3% dos dispositivos constitucionais de tipo polity detectamos mais de um sentido normativo, isto , tais dispositivos contemplam mais de um dos quatro critrios formulados pela MAC, com destaque tambm para a presena de regras do jogo na maior parte deles: 230 dos 275 dispositivos de polity duplos, triplos ou qudruplos contm regras do jogo, simultaneamente a outro(s) dos trs critrios de classificao. Em suma, observamos que 855 ou 75,5% dos dispositivos de polity da Carta brasileira dizem respeito exclusivamente ou em associao com outros a definies de regras do jogo. Uma primeira concluso a extrair desse resultado que, se a Constituio brasileira pode ser considerada muito extensa, seu tamanho reflete o nvel de detalhamento atingido pela Constituinte na definio dos procedimentos que deveriam presidir o funcionamento da democracia vindoura, algo que certamente pode ser explicado pelas preocupaes da poca em torno da libera-

Grfico 1 Polityou ou policy policy, nos Nove nove Ttulos ttulos da Polity , nos da Constituio Constituio de de 1988 1988 600 500 400 300 200 100 0
Princpios fundamentais Direitos e garantias fundamentais Organizao do Estado Organizao dos Poderes Defesa do Tributao e Ordem Estado e das do Oramento econmica e Instituies financeira Democrticas Ordem social Disposies constitucionais gerais

Polity

Policy Policy

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lizao e da redemocratizao do regime poltico. Por outro lado, se Ulysses Guimares alcunhou o texto como Constituio Cidad, o adjetivo perde fora aos verificarmos que, quantitativamente, os componentes sociais, civis e polticos da cidadania so incomparavelmente inferiores dimenso das regras do jogo: apenas 5,7% dos dispositivos constitucionais dizem respeito a direitos materiais de bem-estar e igualdade social, ao passo que somente 8,1% concernem a direitos individuais de liberdade e de participao poltica. Somados, os dispositivos cidados perfazem pouco mais de 13% da Carta de 1988. O Tabela 3 apresenta o perfil dos dispositivos de polity no interior de cada ttulo da Constituio, luz dos quatro critrios da MAC. Como era de se esperar, a Carta abre majoritariamente com Definies de Estado e de Nao no seu primeiro ttulo, embora este contenha tambm um pouco de direitos individuais fundamentais e outros dispositivos que combinam de dois a trs tipos de polity. O segundo ttulo, como o prprio nome indica, contm majoritariamente direitos individuais fundamentais, ladeados por um pouco de direitos materiais e tambm de regras do jogo. O terceiro ttulo, Organizao

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do Estado, traz dispositivos que criam estrutura estatal e simultaneamente introduzem regras do jogo para o seu funcionamento, especialmente no que diz respeito dimenso federativa. Previsivelmente, no ttulo Da organizao dos Poderes predominam regras do jogo. O ttulo IV, que o maior e talvez mais importante da Carta (por definir o modus operandi das instituies que compem o regime democrtico brasileiro), estrutura detalhadamente os trs Poderes de Estado e alguns organismos paralelos e auxiliares (Conselho da Repblica, Conselho de Defesa Nacional, Ministrio Pblico, Advocacia Geral da Unio e Defensoria Pblica). Alm de definir a organizao e as atribuies do Legislativo, do Executivo, do Judicirio e do Ministrio Pblico, estabelece condies de elegibilidade e de investidura nas respectivas carreiras pblicas, bem como normas relativas ao exerccio do cargo (mandatos, imunidades, responsabilidades etc.); estabelece regras para o processo Legislativo, a fiscalizao financeira e oramentria do governo e outros procedimentos para o controle recproco entre os poderes; chega a detalhes na organizao do Judicirio federal e impe linhas gerais para a organizao do Judicirio nos estados.

Tabela 3. Composio dos Ttulos da Constituio, por tipos de Polity Defesa do e Princpios Direitos Tributao Ordem Ordem Estado e das garantias Organizao Organizao fundamen- fundamen- do Estado dos Poderes Instituies e do econmica tais Oramento e financeira social Democrticas tais Definies de Estado e Nao Direitos individuais fundamentais Regras do jogo Direitos materiais Estado e Nao + Regras do Jogo Outros princpios duplos Outros princpios Total 40,9% (9) 7,5% (10) 10,9% (21) 5,0% (24) 9,3% (5) 18,2% (4) 44,0% (59) 0,5% (1) 0,0% (0) 9,3% (5) 0,0% (0) 15,6% (5) 0,0% (0)

Disposies constitucionais gerais 0,0% (0)

1,7% (2) 18,8% (6) 17,4% (15) 0,0% (0)

0,0% (0) 14,9% (20) 28,5% (55) 82,4% (397) 53,7% (29) 87,1% (101) 9,4% (3) 10,5% (9) 100,0% (11) 0,0% (0) 13,4% (18) 0,5% (1) 9,1% (2) 0,0% (0) 0,0% (0) 0,0% (0) 18,8% (6) 46,5% (40) 0,0% (0) 2,6% (3) 9,4% (3) 0,0% (0) 0,0% (0)

0,7% (1) 51,3% (99) 10,6% (51) 1,9% (1)

27,3% (6) 19,4% (26) 7,3% (14) 2,1% (10) 25,9% (14) 8,6% (10) 25,0% (8) 20,9% (18) 0,0% (0) 4,5% (1) 0,0% (0) 1,0% (2) 0,0% (0) 0,0% (0) 0,0% (0) 3,1% (1) 4,7% (4) 0,0% (0)

100,0% (22) 100,0% (134) 100,0% (193) 100,0% (482) 100,0% (54) 100,0% (116) 100,0% (32) 100,0% (86) 100,0% (11)

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ttulos das Disposies constitucionais gerais e da Ordem econmica e financeira foram os que apresentaram maior freqncia de policy, com aproximadamente 70% do total de dispositivos (ver Grfico 2). Na seqncia, figura o ttulo da Ordem social, no qual cerca de 60% dos dispositivos contemplam policy e no polity. Nada menos que 1/3 do ttulo Da tributao e do oramento e at mesmo do ttulo Direitos e garantias fundamentais no contemplam matrias de natureza constitucional, pois se referem a policy e no a polity. Enfim, mesmo ttulos referidos s linhas bsicas do moderno constitucionalismo Da organizao do Estado e Da organizao dos poderes revelaram a existncia de dispositivos policy em seu interior: o primeiro com taxa de 27% e o segundo com taxa de 10% do total de dispositivos. Como mostra a Tabela 4, dos 496 dispositivos classificados como policy, 205 deles (41,3%) sequer tm relao com os quatro princpios constitucionais definidos pela MAC e podem, portanto, ser considerados polticas pblicas em estado puro. Logo, poderiam tranqilamente integrar a agenda legislativa ordinria de qualquer governo, sem afetar quaisquer dos princpios. Outros 43,5% dos dispositivos de policy da Constituio ao menos tangenciam um dos quatro critrios, mas sua especificidade tamanha que caberia lei complementar ou ordinria disciplin-los. Pelo critrio de controvrsia, 35 dispositivos que remetem a aspectos de polity foram desclassificados de tal condio, justamente por constitucionalizarem aspectos que esto longe do consenso bsico caracterstico de regras constitucionais. Ocorre que, ao resguard-los sob o manto protetor da Constituio, os constituintes retiraram de futuras maiorias polticas ordinrias o direito de adotar solues alternativas, to razoveis porm controversas quanto as estabelecidas pela Carta. Outros quarenta dispositivos foram classificados como policy por serem simultaneamente especficos e controversos. A Tabela 5 traz a exata medida da agenda legislativa futura (de tipo complementar ou ordinrio) criada pela Constituio: 379 dispositivos ou 23,3% da Carta fixaram a necessidade de lei federal para regulamentar ou garantir a efetividade de princpios constitucionais. Uma tarefa de pesquisa emprica verificar em que medida as

O ttulo V rene dispositivos que ascenderam a tal ponto da topografia constitucional, provavelmente por terem como elemento principal as Foras Armadas. Refletindo o peso poltico remanescente dos militares poca da Constituinte, no s se manteve o status constitucional diferenciado para as Foras Armadas, como tambm, preservando a tradio, disciplinaram-se a seu lado os mecanismos de Defesa do Estado e das instituies democrticas (nome do ttulo V), a saber, a Segurana Pblica e os Estados de Defesa e de Stio. Noutro contexto de transio democrtica possivelmente tais elementos dispersar-se-iam (submetidos normativamente) a outros ttulos constitucionais. Seja como for, por estabelecer condies da decretao dos Estados de Defesa e de Stio, o ttulo tambm rene boa soma de dispositivos classificados como regras do jogo. Ao estabelecer princpios de Tributao e oramento no ttulo VI, os constituintes tambm instituram um detalhado conjunto de regras do jogo sobre a conduta governamental em relao s finanas pblicas. Mais do que isso, a maior parte dos dispositivos foi assim classificada por se referir ao pacto federativo em torno das possibilidades de tributar e dos princpios de repartio das receitas tributrias. A dimenso federativa tem um peso excepcional em todo o texto constitucional e essa uma das principais explicaes para o grande nmero de dispositivos de polity do tipo regras do jogo, dispersos por vrios ttulos e sees da Carta de 1988. Embora menor do que os demais na proporo de polity, o ttulo VII contempla um pouco de cada um dos quatro princpios definidos pela MAC. J no ttulo VIII predominam os direitos materiais at porque ele trata Da ordem social. Por fim, os poucos dispositivos classificados como polity, presentes no ltimo ttulo da Carta e destinados a aspectos gerais, dizem respeito, na sua totalidade, a regras do jogo.

Dispositivos de policy
Excetuado o ttulo relativo aos Princpios fundamentais (por sinal o menor deles, com apenas 22 dispositivos), encontramos dispositivos de policy em todos os demais. Percentualmente, os

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Grfico Grfico 3 2 Polity ou Policy policy nos nove (em %) Polity Nove ttulos Ttulosda daConstituio Constituio (em %) 100% 80% 60% 40% 20% 0% Principios Defesa do Organizao Organizao Direitos e Tributao e fundamentais Estado e das dos Poderes do Estado garantias do Oramento fundamentais Instituies Democrticas Polity Policy Ordem social

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Ordem Disposies econmica constitucionais e financeira gerais

Tabela 4 Por que Policy? Freq. Policy pura Policy por especificidade Policy por controvrsia Policy por especificidade e controvrsia TOTAL %

es estaduais que iriam ser elaboradas na seqncia da federal.

205 41,3 216 43,5 35 40 496 7,1 8,1 100

Constituio e reforma constitucional

Uma das principais motivaes deste estudo reside na tentativa de mensurar o impacto do perfil da Carta constitucional sobre o processo governamental, a elaborao legislativa e a produo de Tabela 5 Dispositivos que Remetem Legislao Freq. Remetem lei federal Remetem lei estadual Remetem lei municipal Remetem a leis federal e estadual Remetem a leis federal e municipal No remetem lei TOTAL %

legislaturas posteriores lograram cumprir essa misso e quantos dos 379 dispositivos foram de fato complementados e/ou regulamentados por normatizao infraconstitucional. Outros poucos dispositivos remetem a leis federais e estaduais. Um ltimo dado interessante, mostrado na Tabela 6, que a Constituio de 1988 contm auto-referncias em 12,4% dos seus dispositivos, os quais remetem a outros pontos da prpria Carta. Uma pequena quantidade faz remisso inclusive a determinados aspectos das constitui-

379 23,3 2 1 9 1 0,1 0,1 0,5 0,1

1.235 75,9 1.627 100

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proporo significativamente superior aos dispositivos de polity includos. Compreender precisamente por que isso ocorreu segue sendo um desafio analtico e de pesquisa emprica. Nessa perspectiva, verificamos com maior acuidade sobre o que incidiram as emendas que visaram a modificar aspectos do texto constitucional (se polity ou policy). O resultado encontra-se na Tabela 7.

Tabela 6 Dispositivos que Remetem Constituio Freq. Remetem prpria Carta Remetem Constituio estadual Remetem a ambas No fazem remisso TOTAL 202 5 1 1.419 1.627 % 12,4 0,3 0,1 87,2 100

Tabela 7 Constituio e Emendas Constitucionais FHC DISPOSITIVOS

CONSTITUCIONAIS

polticas pblicas. A pergunta subjacente a esse objetivo segue sendo a mesma, desde que nos aproximamos do tema pela primeira vez: afinal, por que a Constituio brasileira de 1988 no teria conseguido se estabilizar e por que todos os governos posteriores se esforaram por modificla em diversos aspectos? No trabalho anterior (Couto e Arantes, 2003) em que aplicamos a MAC ao conjunto de emendas constitucionais promulgadas durante os dois mandatos do presidente Fernando Henrique Cardoso, chegamos a resultados surpreendentes: 1. Dos 482 dispositivos de emendas que modificaram ou aglutinaram novos elementos constitucionais, nada menos que 68,8% (332) eram de policy e apenas 31,2% (150) eram de polity. Do total de dispositivos de emendas constitucionais, 60,8% eram aglutinadores, isto , vieram agregar novos aspectos Constituio. Dentre os aglutinadores, nada menos que 82,7% diziam respeito a policy e apenas 17,9% acrescentaram mais polity Carta. A concluso geral a que chegamos naquele estudo foi que, ao contrrio do que se afirmava no debate pblico, nossa Constituio no fora mutilada pelas emendas constitucionais do perodo FHC. Pelo contrrio, graas a elas, a Carta cresceu nada menos que 15,3%, o dobro da taxa de modificao do texto original, nesse mesmo perodo, que foi de apenas 8,8%.

Tipo de dispositivo Sofreram No sofreram original modificao modificao Polity Policy TOTAL 92 68 160 1.039 428 1.467

2.

3.

Em suma, o crescimento do texto constitucional no perodo FHC foi marcado pela incluso de novos dispositivos de policy na Constituio, em

Embora o maior nmero de emendas modificadoras tenha incidido sobre dispositivos de polity do texto original, proporcionalmente bem mais significativo o nmero de emendas sobre dispositivos de policy, se considerarmos o perfil geral da Constituio. O fato que teste estatstico19 rejeitou a hiptese de independncia entre as variveis da tabela, revelando que existe uma associao entre policy constitucionalizada e emendas modificadoras. Noutras palavras, as mudanas constitucionais do perodo FHC incidiram mais significativamente sobre dispositivos de policy do que em dispositivos de polity, o que corrobora a hiptese com a qual estamos trabalhando desde o incio: a agenda poltica e governamental brasileira segue sendo uma agenda constituinte, no porque sucessivos presidentes quiseram mutilar os princpios fundamentais ou por outra razo exgena, mas porque a prpria Carta os obrigou a alterar a Constituio para implementar as polticas pblicas. Mais do que isso, o grande legado constitucional da era FHC foi ter acrescentado 250 novos dispositivos de policy Carta brasileira, constitucionalizando mais a agenda governamental e estendendo o desafio de formar coalizes legislativas majoritrias base de 3/5 aos governos posteriores.

CONSTITUIO, GOVERNO E DEMOCRACIA NO BRASIL BIBLIOGRAFIA

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3 O texto elaborado pela Comisso Especial de Estudos Constitucionais (Comisso Afonso Arinos) foi descartado pelo presidente Jos Sarney. Em sua obra clssica de teoria constitucional, Schmitt (1982) aponta que a Constituio de Weimar continha diversos dispositivos que no mereceriam o qualificativo de constitucionais, mas que ali foram introduzidos pela oportunidade que alguns grupos tiveram de cristalizar constitucionalmente seus interesses particulares. Segundo Melo (2002), Instalada em 13 de outubro de 93 e encerrada em 31 de maio de 94, a reviso, ao longo de 80 sesses, votou apenas 19 mudanas, das quais 12 foram rejeitadas j no primeiro turno das votaes. Das 17 mil emendas relatadas ou melhor, simplesmente ignoradas pelo relator, deputado Nelson Jobim, apenas seis foram aprovadas. Destas ltimas, a nica emenda relevante a que reduziu o mandato do Presidente da Repblica, de cinco para quatro anos (2002, p. 60). Vale ressaltar um aspecto formal relevante, a saber, uma reviso constitucional , em princpio, um processo promotor de mudanas muito mais fundamentais do texto constitucional originrio do que o so emendas constitucionais. Nos termos de Murphy: A palavra emendar vem do latim emendere, que significa corrigir ou aprimorar; emendar no significa desconstituir ou reconstituir, substituindo um sistema por outro ou abandonando os seus princpios primrios. Portanto, mudanas que viessem a transformar uma polity numa outra espcie de sistema poltico no seriam emendas, absolutamente, mas revises, ou transformaes (1995, p. 177). Desse ponto de vista, curioso que no Brasil a reviso constitucional fosse percebida como uma oportunidade de fazer avanar uma agenda governamental. Ao referir-se a este perodo, afirma Marcus Melo: Ao contrrio da reviso constitucional, o Congresso, na reforma em curso [1995-1996], tipicamente reagiu s iniciativas que partiram do Executivo. Os ministros se tornaram policy advocates das propostas. O Executivo deteve, assim, o poder de agenda durante a reforma (2002, p. 73). Ou ainda, embora o arranjo institucional que prevaleceu tenha sido em seu conjunto menos favorvel mudana, os fatores contextuais favoreceram amplamente o processo de mudana. Na reforma constitucional [1995-1996], apesar de a rotina utilizada exigir quorum qualificado, tramitao longa e processo descentralizado, o poder de agenda do Executivo, num quadro de desi-

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Notas
1 Poder-se-ia alegar que a opo pela modificao constitucional se d por equvoco, e j houve crticos que afirmaram ser a opo pela emenda constitucional um engano dos governos, sendo possvel levar adiante iniciativas por meio de legislao ordinria. Todavia, parece pouco plausvel que um governo no disponha de informao e conhecimento suficientes acerca dos procedimentos exigidos em cada caso, a ponto de optar pela via mais difcil para implementar sua agenda, mobilizando todos os recursos necessrios para percorr-la. Para uma discusso sobre os diferentes instrumentos decisrios disposio dos governos, ver Couto (2001). Souza e Lamounier, A feitura da nova Constituio: um reexame da cultura poltica brasileira, em Lamounier (1990).

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deologizao da agenda pblica e ausncia de constrangimentos eleitorais decisivos, favoreceu o governo (Idem, p. 76). 8 As noes de direitos fundamentais operacionais e condicionantes so estipuladas em Couto (2005). Voltaremos a elas mais adiante. Embora numa perspectiva mais filosfica e menos institucional do que a adotada aqui, Sartori analisa a questo do consenso na democracia tambm em trs nveis, do mais bsico ao mais superficial: 1. o nvel bsico que diz respeito ao consenso sobre valores supremos (tais como a liberdade e a igualdade) que habitam a cultura poltica; 2. o nvel procedimental de consenso em torno das regras do jogo poltico, indispensvel ao funcionamento da democracia; e 3. o nvel programtico do processo poltico, marcado pela discusso sobre governos especficos e suas polticas pblicas, mbito no qual o consenso, se houver, est em permanente tenso e ajuste decorrentes do debate acerca das aes polticas concretas. Em outras palavras, esse terceiro nvel est mais para o dissenso (que no ameaa o edifcio institucional da democracia se o consenso procedimental estiver consolidado) do que para o consenso (ver Sartori, 1994, vol. 1, pp. 127-132). Para uma discusso sobre os limites constitucionais acerca das polticas pblicas, ver Couto (2005).

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transformao de tipo revolucionrio. O tratamento clssico dessa questo foi dado por Lassalle (2000). 12 O tema do emendamento constitucional extensivamente tratado, por diversos autores, no volume editado por Sanford Levinson (1995). Particularmente relevantes para nossa discusso so os captulos de Lutz (1995) e Holmes e Sunstein (1995). 13 Uma posio filosfica bastante crtica da necessidade de que haja um texto constitucional resguardado das vontades majoritrias advogada por Waldron (1999). Ele afirma que um sistema puramente majoritrio, como o britnico, garante resultados melhores do ponto de vista democrtico. Como decorrncia de sua posio, Waldron tambm ser bastante crtico do papel exercido pelos tribunais no controle da constitucionalidade das leis. Por outro lado, para uma defesa filosfica j clssica de regras restritivas para uma constituio, ver Buchanan e Tullock (1999 [1962]). 14 Para uma anlise da evoluo do constitucionalismo moderno e do perfil das constituies adotadas ao longo do sculo XX, numa perspectiva comparada, ver Di Ruffa (1996). 15 Stephen Holmes e Cass Sunstein (1999) apontam que todos os direitos tm custos, de modo que no s os direitos sociais, mas tambm os direitos liberais clssicos requerem aes efetivas do Estado (policies) para sua implementao e, portanto, dependem da capacidade que tem o governo de financiar sua implementao. Sunstein (2001) vai ainda mais longe nessa argumentao, mostrando que possvel aos tribunais assegurar o enforcement de direitos sociais. Para tanto, faz uma interessante anlise do caso sul-africano, que apresentaria uma constituio de tipo transformativo, em vez de apenas preservativo. 16 Estamos tratando dos direitos sociais, mas tambm alguns outros direitos so condicionantes. o caso do direito de propriedade, que no se enquadra na categoria de direito social de Marshall (e sim na de direito civil), mas se constitui num condicionante bvio para o funcionamento de quaisquer regimes polticos em sociedades capitalistas. Para a distino entre direitos condicionantes e operacionais, ver Couto (2005). 17 Trata-se de uma primeira anlise, de tipo descritivo, dos principais resultados da aplicao da Metodologia de Anlise Constitucional. Questes analticas de fundo, como por exemplo o impacto sobre o processo decisrio e sobre o funcio-

10 Decidimos recorrer ao ingls para esta terminologia pelo fato de que a utilizao de termos em portugus perderia em clareza e preciso. No h termo em nossa lngua que seja equivalente a polity. Mesmo a expresso politia, roubada ao grego, no de uso corrente e sequer consta dos principais dicionrios. No que diz respeito a politics e policy, a palavra em portugus a mesma para ambas: poltica. Neste caso, precisaramos falar o tempo todo em poltica como atividade, e em poltica pblica, ou poltica governamental, ou ainda em polticas. Por uma questo de economia de linguagem e clareza, optamos pelos termos em ingls. 11 Afirmamos serem estes princpios apenas relativamente neutros por considerar que algumas garantias constitucionais dadas a determinados setores de uma sociedade, tendo carter particular, afetam desigualmente os diversos segmentos que a compem. Todavia, considerando-se que a derrogao de tais garantias implicaria numa derrocada de toda a ordem constitucional, pode-se afirmar a sua neutralidade nos marcos da ordem social instituda, ou seja, num mbito que esteja aqum de qualquer

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namento das instituies, recebero tratamento mais aprofundado em trabalho futuro.

18 A verso original do ADCT compreende setenta artigos ou 228 dispositivos. Em linhas gerais, trata de regras transitrias em trs sentidos bsicos: 1) estabelece que situaes jurdicas j consolidadas remanescero no interior do novo ordenamento jurdico, a despeito de ter sido introduzido tratamento diferenciado sobre a matria pela Constituio recm-promulgada; 2) define procedimentos, prazos e metas de transio para temas especficos contidos na nova Carta; e 3) estabelece situaes transitrias no sentido de provisrias, isto , que desaparecero gradualmente com a implantao do novo texto constitucional. Por essas razes, consideramos que o ADCT merece classificao parte, j que tais especificidades podem ter impacto distinto sobre o processo decisrio governamental. 19 Teste qui-quadrado, nvel de significncia de 5%.

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CONSTITUTION, GOVERNMENT, AND DEMOCRACY IN BRAZIL CONSTITUTION, GOUVERNEMENT ET DMOCRATIE AU BRSIL

CONSTITUIO, GOVERNO E DEMOCRACIA NO BRASIL

Cludio Gonalves Couto e Rogrio Bastos Arantes Palavras-chave: Constitucionalismo; Democracia; Polticas pblicas; Processo governamental; Mudana constitucional. A Constituio brasileira de 1988 apresenta uma elevada taxa de emendamento constitucional, com 58 emendas constitucionais em dezoito anos (3,22 emendas por ano), na maior parte das vezes patrocinadas pelo Poder Executivo, visando implementao de polticas pblicas. Como o programa governamental ps-1988 permaneceu como uma agenda constituinte, com implicaes importantes para as relaes do Executivo com o Congresso e o Judicirio, a compreenso da dinmica poltica brasileira atual passa necessariamente pelo entendimento de nosso perfil constitucional. Tendo isso em vista, este artigo analisa o perfil da Carta de 1988 com base em seu contedo, distinguindo em que medida o texto constitucional alm de normas constitucionais propriamente ditas contempla polticas pblicas, que aumentam a probabilidade de que ele se torne objeto de iniciativas de mudana. Essa anlise feita por meio de uma Metodologia de Anlise Constitucional (MAC), desenvolvida pelos autores, que permite uma interpretao do significado dos dispositivos constitucionais e sua mensurao.

Cludio Gonalves Couto and Rogrio Bastos Arantes Keywords: Constitutionalism; Democracy; Public policies; Governmental process; Constitutional change. The Brazilian constitution of 1988 has a high rate of constitutional amendmenting, with 58 amendments in eighteen years (3.22 amendments per year), most of the times sponsored by the Executive Power, aiming at implementing public policies. Due to the fact that the post-1988 governmental program has abided a constituent agenda with important implications towards the relations between the Executive and both the Congress and the Judiciary, the comprehension of the current Brazilian political dynamics passes necessarily through the understanding of our constitutional profile. Considered that, this article analyses the profile of the 1988 constitution based on its contents discerning to what extent the constitutional text as well as constitutional norms contemplate public policies, causing it to be more prone to change initiatives. Such analysis has been done by means of a Constitutional Analysis Methodology (Metodologia de Anlise Constitucional - MAC) developed by the authors, which allows for the interpretation of the constitutional devices meaning as well as its measurement.

Cludio Gonalves Couto et Rogrio Bastos Arantes Mots-cls : Constitutionnalisme; Dmocratie; politiques Publiques; Processus Gouvernemental; Modification Constitutionnelle. La Constitution brsilienne de 1988 a t modifie plusieurs reprises. Elle compte 58 amendements en 18 ans, ce qui correspond 3,22 amendements par an. La plupart de ces amendements sont issus du Pouvoir Excutif dans le but de mettre en place des politiques publiques. tant donn que le programme gouvernemental postrieur 1988 est demeur un agenda constitutionnel, avec dimportantes implications en ce qui concerne les relations entre lxcutif par rapport au Congrs et au Judiciaire, la comprhension de la dynamique politique brsilienne actuelle passe ncessairement par la comprhension de notre profil constitutionnel. Dans ce contexte, cet article analyse la Constitution de 1988 par rapport son contenu. Il distingue dans quelle mesure le texte constitutionnel mis part les rgles constitutionnelles proprement dites contemple les politiques publiques, qui augmentent la probabilit que la Constitution ne fasse lobjet dinitiatives damendements. Cette analyse est propose par lemploi dune mthodologie dAnalyse Constitutionnelle (MAC) dveloppe par les auteurs, de faon permettre une interprtation des dispositifs constitutionnels et les valuer.