Santiago, diez de noviembre de dos mil nueve. VISTOS: En estos autos Rol N 5244-07.

- del Primer Juzgado Civil de El LoaCalama sobre juicio sumario de comodato precario, caratulados ?Aravena Vega, Ignacio Segundo con Vicencio Jofr, Digna Mara?, compareci el primero de los nombrado y dedujo demanda contra la segunda, fundado en que desde 1999 y en virtud de un contrato ?verbal?, la demandada ocupa una pieza interior ubicada en un inmueble de su propiedad. Entre las partes, expuso el actor, existi una relacin sentimental que finaliz, quedando Digna Mara Vicencio Jofr en mala situacin econmica y, en razn de ello, le en treg la habitacin, reservndose el derecho a solicitar la restitucin de la misma en cualquier poca. Atendido que actualmente se encuentra en necesidad de recuperar la tenencia de la pieza, ejerce la accin de comodato precario del artculo 2194 del Cdigo Civil. Al contestar, la demandada solicit el rechazo de la demanda y argument que junto al actor mantuvo una convivencia familiar por ms de veinticinco aos, de la cual nacieron dos hijas de actuales 23 y 24 aos de edad y que en el inmueble donde se encuentra la pieza cuya restitucin se demanda se desarroll la vida familiar. De lo anterior la demandada desprende que el ttulo que ampara el uso y goce suyo y de sus hijas es la existencia de una especie de usufructo

de hecho, constituido da a da por ms de veinticinco aos, y que las diferencias que terminaron con la relacin de pareja no transforman la situacin mencionada en el precario que se reclama. Por sentencia de seis de mayo de dos mil siete, escrita a fojas 69, la seora Juez Titular del referido tribunal rechaz en todas sus partes la demanda. Apelado este fallo por el actor, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de diecisis de septiembre de dos mil ocho, que se lee a fojas 82, lo confirm sin modificaciones. En contra de esta ltima decisin la parte demandante ha deducido recurso de casacin en el fondo. Se orden traer los autos en relacin. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que en el recurso de casacin en el fondo se denuncian infringidos los artculos 580, 588, 686, 1700, 2195 y 2304 del Cdigo Civil y 342 del Cdigo de Procedimiento Civil. Expone el recurrente que la sentencia incurre en error de derecho puesto que el concubinato con que se justifica la decisin adoptada no es suficiente argumento para declarar la existencia de una comunidad entre las partes de este juicio, ni menos que ella afecte el inmueble sub lite. La comunidad, se sostiene en el recurso, se genera por el aporte de bienes, trabajo o alguna actividad conjunta, que devienen en la adquisicin de bienes determinados o que, en su origen, forman una universalidad jurdica. Ahora bien, razona el recurrente, el inmueble que se considera como parte de esta comunidad de hecho que declara la sentencia, fue adquirido por el actor con fecha anterior al inicio de la convivencia, en otras palabras, no fue producto del trabajo conjunto de los convivientes y, por ende, es de su exclusivo dominio. Quien pretende la declaracin de una comunidad de hecho, afirma, debe demandar judicialmente su establecimiento, cuestin que no ha sucedido en la especie y as lo ha resuelto la jurisprudencia tanto de la Corte de Apelaciones de Valparaso para un caso idntico al planteado en este proceso, como de la Corte Suprema, al decidir que concubinato no es sinnimo de

comunidad. Por consiguiente, concluye el recurrente, la comunidad de hecho que reconoce el fallo impugnado no es tal. Por otra parte, termina el recurso, el tribunal desconoce el dominio exclusivo y excluyente del actor sobre la parte del inmueble cuya restitucin se solicita, toda vez que se encuentra inscrito a su nombre por ms de treinta y cuatro aos y con ello contraviene la norma que seala el valor probatorio de los instrumentos pblicos. SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso establece que las partes han reconocido haber mantenido una convivencia por ms de veinticinco aos, de la cual nacieron al menos dos hijas, las que junto a sus padres han habitado en el inmueble cuya restitucin se pretende, por lo tanto, esta convivencia constituye, al menos, un ttulo a favor de la demandada que justifica la tenencia del bien raz, en la parte que se le pide devolver a su dueo. En consecuencia, continan los magistrados, no se dan en la especie los requisitos de la accin que se ha deducido, cuales son que se detente la cosa cuya restitucin se pide por mera tolerancia de su dueo, sino que se la detenta en virtud de una comunidad de hecho que naci precisamente de la convivencia reconocida por las partes. Entonces, concluyen, existira un cuasicontrato entre ellas, de acuerdo a lo preceptuado en el artculo 2302 del Cdigo Civil y, por ello, la accin debe ser rechazada. TERCERO: Que segn aparece del claro tenor de la demanda que dio origen al litigio, la accin ejercida por el actor fue la de comodato precario. As se lee en la suma del libelo, en su parte petitoria y se desprende de la cita legal del artculo 2194 del Cdigo Civil. De acuerdo a este ltimo precepto, el comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo. Para entender tanto esta norma, como la del inciso 1 del artculo 2195 del mismo Cdigo que la complementa, es necesario previamente detenerse en la definicin legal de comodato, contenida en el artculo 2174 del citado cuerpo legal. Seala este artculo, en su inciso 1, que el comodato o prstamo de

uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso. Agrega el inciso 2 que este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa. Ahora bien, es evidente que esa tradicin a que se refiere esta ltima regla ha sido empleada por el legislador como sinnimo de simple entrega material y no translaticia de dominio, y constituye la forma como se perfecciona el contrato, de manera tal que, con arreglo a la primera parte del artculo 1444 del Cdigo Civil, debe clasificarse al comodato dentro de la categora de los contratos reales. La afirmacin anterior, asimismo,conduce a concluir que la nica obligacin que nace de esta convencin es, en principio, la del comodatario, esto es, la de quien recibe la cosa, consistente en restituirla, sea terminado el uso o, si se pact, vencido que sea el plazo. Sin perjuicio de todo lo dicho y segn se indic ms arriba, la accin ejercida en este proceso fue la del denominado comodato precario, que es aquel caso en que el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa en cualquier tiempo o cuando no se la presta para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin. Ahora bien, cualquiera que sea la situacin de las anteriormente indicadas de que se trate, lo relevante es que en todas ellas se est siempre ante un vnculo de naturaleza contractual entre comodante y comodatario, de modo que sobre este ltimo siempre recae la obligacin de restituir la cosa una vez que le es requerida por el comodante. Es esta caracterstica la que marca la diferencia esencial entre el comodato precario y el simple precario del inciso 2 del artculo 2195 del Cdigo Civil, pues en esta especfica situacin no hay vnculo jurdico alguno entre el dueo de la cosa que es detentada por otro y el que ostenta esa tenencia. CUARTO: Que en el caso de autos la defensa de la demandada discurri tanto sobre la base que el actor le atribua la tenencia de la cosa a ttulo de un simple precario que no era tal, como en negar la existencia de un vnculo jurdico emanado de un contrato de comodato.

Especficamente, la demandada sostuvo que, en razn de la convivencia mantenida con el actor por ms de veinticinco aos, ?el ttulo que ampara el uso y goce (?) respecto de la propiedad de autos es la existencia de una especie de usufructo de hecho?. No obstante lo anterior, la sentencia objeto del recurso pretendi justificar esa ocupacin en virtud de un ttulo distinto, cual es una ?comunidad de hecho? originada en la convivencia entre actor y demandada y cit al efecto el artculo 2302 del Cdigo Civil. Si bien esta ltima norma no guarda relacin en un caso como el propuesto, pues forma parte de la regulacin del cuasicontrato del pago de lo no debido, es evidente que los sentenciadores han querido referirse al cuasicontrato de comunidad y, concretamente, al artculo 2304 del mismo Cdigo. Ahora bien, la comunidad, en tanto cuasicontrato, supone que conjuntamente dos o ms personas son dueas o propietarias de una cosa singular o universal, es decir, que tienen sobre ella el derecho real de dominio que les permite usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, no siendo contra la ley ni contra derecho ajeno. Consecuencia necesaria de la conclusin anterior es que quien se dice comunero debe justificar la existencia de un ttulo del que ese dominio derive y los sentenciadores han sostenido existir ese ttulo en virtud de la convivencia mantenida por largo tiempo por las partes. QUINTO: Que si bien esta Corte Suprema ha afirmado la existencia de comunidades nacidas de la convivencia entre dos personas, de manera tal de estimar que los bienes adquiridos por uno u otro durante ella son de dominio comn de ambos al tener su origen en el trabajo conjunto, lo cierto es que ha tambin precisado que el concubinato no constituye una presuncin de existencia de comunidad entre concubinos, esto es, que no crea el concubinato, por s solo, comunidad alguna. La comunidad se formar nicamente si hay aportes, consistentes en bienes, trabajo, industria o cualquier otra actividad conj unta que haya sido la causa de la existencia de la masa de bienes que forman la comunidad que se pretende establecer. En otras palabras, no basta haber convivido para que puedan reclamarse

derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en comn; la comunidad de bienes entre los concubinos no emana del concubinato, sino del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el producto del trabajo realizado conjuntamente o que uno de ellos procur las condiciones necesarias para que el otro pudiera desarrollar la actividad econmica que gener los recursos, pero siempre sobre tales bienes obtenidos. Como puede apreciarse, los razonamientos anteriores se refieren nicamente a los bienes adquiridos durante la convivencia o concubinato y es un hecho de la causa que el actor es titular del derecho de dominio del inmueble de que forma parte la pieza cuya restitucin se pretende desde 1974, esto es, mucho antes de iniciada la convivencia con la demandada. En razn de lo anterior, mal pudo haberse adquirido el bien con el producto del trabajo conjunto y resulta manifiesto, entonces, que la situacin de hecho existente y que los magistrados han calificado jurdicamente como constitutiva de una comunidad, generadora de un ttulo para la ocupacin, no es tal respecto del bien habitado por la demandada y que slo cabe explicar dicha ocupacin en virtud del prstamo que el actor hizo de la habitacin a la demandada para su uso y respecto del cual no fij poca para su restitucin. Esta ocupacin, reconocida por la demandada, tampoco se ha justificado en otro ttulo, debiendo concluirse que, en definitiva, carece de ste. SEXTO: Que lo razonado anteriormente permite afirmar que los jueces de la instancia han incurrido efectivamente en los errores de derecho que se denuncian en el recurso, por contravencin formal al artculo 2195 del Cdigo Civil, al haber desestimado la accin en virtud de la cual el comodante exige al comodatario la restitucin del bien dado en comodato, prestacin que, como se dijo ms arriba, constituye la obligacin que este ltimo asume al celebrar la aludida convencin en tales circunstancias. En estas condiciones, el recurso de casacin en el fondo debe ser acogido. Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en las

normas lega les citadas y en los artculos 764, 765, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casacin en el fondo deducido por la parte demandante en lo principal de la presentacin de fojas 84, contra la sentencia de diecisis de septiembre de dos mil ocho, escrita a fojas 82, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente. Acordada contra el voto de la Ministra seora Herreros y de la abogada integrante seora Gmez de la Torre, quienes fueron de opinin de rechazar el recurso interpuesto, teniendo para ello presente las siguientes consideraciones: 1.- Que en tanto el demandante sustent su accin en la existencia de un contrato de comodato -en los trminos expuestos en el fundamento tercero de este fallo-, al haber desconocido la demandada la celebracin de este pacto, la carga de probar que esta ltima prest su consentimiento con tal fin corresponda evidentemente al actor, de conformidad con la regla que al efecto prescribe el inciso 1 del artculo 1698 del Cdigo Civil. 2.- Que los jueces de la instancia no han fijado como hecho de la causa alguno que diga relacin con este asunto, de modo tal que para afirmar la existencia del comodato y justificar las infracciones de ley que se denuncian era menester que el recurrente atribuyera a los magistrados la vulneracin de las normas que gobiernan la valoracin de la prueba, de manera que resultara lcito modificar aquellos que efectivamente se tuvo por probados y, en definitiva, dar por establecida la existencia del comodato. Como lo anterior no aconteci, los hechos fijados resultan inamovibles para la Corte de Casacin imponindose en consecuencia, en concepto de las disidentes, el rechazo del recurso. Regstrese. Redaccin a cargo del Ministro seor Muoz. N 6365-08.-. Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema, por los Ministros Sres. Milton Juica A., Sergio Muoz G., Sra. Margarita

Herreros M. y Sr. Juan Araya E. y Abogada Integrante Sra. Maricruz Gmez de la Torre V. No firma la Abogada Integrante Sra. Gmez de la Torre, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente. 60

Autorizado por la Secretaria Sra. Rosa Mara Pinto Egusquiza.

En Santiago, a diez de noviembre de dos mil nueve, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.