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1 EDICIN
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proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime *Cdigo Penal, art. 184, , e Lei n 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se a busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).
MARTINS. Marcelo Maciel. Teora de la Argumentacin Jurdica Segn la ptica de Robert Alex. 1.ed. Rio de Janeiro: Edio do Autor, 2013. 50p. ; 14 cm x 21cm ISBN 978-85-909974-2-9 1. Filosofa del Derecho. I - Teora de la Argumentacin Jurdica. II - Estado Democrtico de Derecho CDU -34
Todos os direitos desta edio esto reservados Marcelo Maciel Martins macielmartins.adv@gmail.com macielmartins@ig.com.br Tel./Fax.: 55 (21) 3555-3409
constitucionalizacin] es muy lento, a pesar de la globalizacin de la cual hablamos antes. Y hay peligros para el proceso de constitucionalizacin global. Es un proceso que podra quebrarse por razones ideolgicas o religiosas en algunas reas del mundo. () Robert Alexy
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RESUMEN
Exposicin de la teora de la argumentacin jurdica como procedimiento desarrollado despus de la transformacin pragmtico-lingstica, para el control racional del discurso especficamente jurdico en el contexto de la teora del discurso.
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NDICE
Resumen 1. Introduccin 2. La tica y el Derecho en La Filosofa 3. Las Teoras del Discurso Prctico General y del Discurso Jurdico 4. La Teora de la Verdad 5. De las Diferentes Reglas Aplicadas en los Discursos 6. Conclusin 7. Referencias Bibliogrficas
v 11 13
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24 39 52
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1. INTRODUCCIN
La teora de la argumentacin jurdica est directamente relacionada con la teora conocida como teora del discurso. Se propone cuestionar y demostrar cual es la validez y las posibilidades de una argumentacin, tenida como racional, de un discurso, volcado principalmente hacia lo jurdico, designndose algunas normas y formas. La referida argumentacin se sita, con todo, en el contexto de la Filosofa discutida en el siglo XX, o sea, o perodo pos transformacin lingstico-pragmtica. De este perodo de la filosofa del lenguaje, varios autores
renombrados, principalmente los europeos y los anglosajones, se preocuparon de que este perodo filosfico tomase los rumbos necesarios de la poca, tales como: Wittgenstein, Frege, Austin, Hare, Toulmin, Viehweg,
Perelman, Apel y Habermas. Delante de todos estos, con propiedad se destaca, en el tratamiento del discurso jurdico, el alemn Robert Alexy, que elaborando una teora de la argumentacin
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jurdica, concretada despus de la segunda mitad de la dcada del 701, sirvi de base para la creacin de diversos trabajos cientficos y artculos sobre el tema, tanto en Europa continental como en el Reino Unido, Estados Unidos y Amrica Latina (Argentina, Colombia y otros). Por lo tanto, ser esta la teora aqu trabajada.
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La posibilidad de una justificacin racional de un discurso jurdico es la cuestin ms importante para la ciencia y la Comunidad Jurdica, la que se demuestra imprescindible para que haya un arraigo del Estado Democrtico de Derecho, que es nada ms que un Estado polticamente organizado y obediente de sus propias Leyes2. As, se caracterizan apenas como consensos racionales, inclusive el jurdico, de aquellos pasibles de una justificacin discursiva de acuerdo con las reglas de argumentacin. Como consecuencia de ello, tanto las decisiones polticas como las jurdicas, para este formato de Estado, demuestran el acuerdo que mejor atiende con racionalidad los intereses de aquellos que participan del discurso, con una formacin simple del juicio delante de la ponderacin de aquellos intereses consignados en argumentos,
MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 25 Ed. So Paulo : Malheiros, 2000, p. 55.
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As, la racionalidad que para el derecho se demuestra como ciencia normativa, mientras que para las ciencias naturales como forma de verdad en sus proposiciones, es evidenciada por la correccin de sus asertivas. Esta nueva forma debe estar tanto presente en la teora jurdica as como en la prctica, pues ambas, para pasar el mbito de la mera opinin, no pueden demostrar la racionalidad de sus afirmaciones. El estudio sobre el comportamiento de la racionalidad en el discurso jurdico y de los argumentos que lo componen, puede ser demostrado bajo dos aspectos, que en el primer momento se excluyen, pero que verdaderamente se complementan. Por lo tanto, tenemos el Formal, por el cual se verifica la racionalidad del procedimiento discursivo,
convalidado por el cumplimiento de reglas de la lgica del discurso que, como pragmticas, son argumentativamente creadas con vista a la correccin; y el Material, que a travs del anlisis crtico de la tica, de los valores y de los hbitos,
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se adentra en el contenido de las normas directivas de la accin social3. Adems, y con la inclusin de ese contenido es que se presentar como punto de partida para la materialidad de que parte el procedimiento de la lgica del discurso. De ah entonces, la necesidad de la complementacin de los aspectos formal y material en el discurso. Con todo, no es por la cuestin de la semntica o de la materialidad que se presenta en el discurso y lo que interesa en la teora de la argumentacin jurdica, sino por la pregunta, bajo la ptica del procedimiento, de como puede ser el discurso prctico y, especficamente, el discurso jurdico fundamentado racionalmente, buscndose la
correccin de sus enunciados regulatorios. Por lo tanto, se parte de aquello que se idealiza en el discurso para, anlogamente, guiar su forma debida en la realidad.
LIMA VAZ, Henrique Cludio de. TICA E DIREITO. So Paulo: Loyola & Landy, 2002. Cf. tambm LIMA VAZ, Henrique Cludio de. ESCRITOS DE FILOSOFIA INTRODUO TICA FILOSFICA II. So Paulo: Loyola, 2000.
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argumentacin jurdica fue posible solamente delante de la contribucin de diversas teoras sobre el discurso prctico, anteriormente Analtica, desarrolladas, por que el van desde la tica por el
representada
naturalismo,
intuicionismo y por el emotivismo de Stevenson; las Reglas del Discurso que fueron analizadas en Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin y Baier y; por fin, la Teora de la Argumentacin formulada por Perelman, hasta llegar a la Teora Consensual de la Verdad de Habermas, con la que la teora de la argumentacin jurdica se mezcla. Por otro lado, para la creacin de esta teora, fue imprescindible desarrollar el estudio de una teora del discurso prctico racional general, siendo el discurso jurdico, un tipo de caso especial de la generalidad del discurso prctico4.
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ALEXY, Robert. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA. 2 ed. So Paulo: Landy, 2005, parte II.
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Existen reglas que encaminan el discurso, las cuales varan, siempre, de autor a autor, pero que poseen su raz e idea nuclear inalterada. Son las que llamamos de reglas de requisito imprescindible, para que sea hecha la valoracin de la racionalidad en cualquier discurso prctico, esto es, todo puede y debe ser objeto del discurso, tanto el contenido de las reglas - que son, por su vez, la forma del discurso as como la propia forma de esas reglas, o sea, la forma de la forma del discurso. As, son esas las reglas fundamentales, de razn, de carga de la argumentacin, de fundamentacin, de transicin, adems de delinear las formas de argumento del discurso prctico. Adems de esas reglas relativas a la generalidad del discurso prctico racional, el discurso jurdico presenta formas y reglas especficas, tratadas como justificacin interna y de justificacin externa. Para el estudio del discurso jurdico y sus reglas, se debe, sin embargo, tener el entendimiento de que el discurso volcado hacia la accin humana ser prctico,
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mientras aquel que busca su orientacin, ser normativo. La gran dificultad con que se enfrenta ese discurso para que sea racional, proyectndose ms all de la simple opinin, no es la determinacin de medios para que se alcancen fines deseados, o sea, las normas tcnicas, sino, sobre la ptica del procedimiento, su construccin argumentativa de modo de que se encuentre el resultado correcto. El discurso prctico debe entonces, atenerse a determinadas reglas que apuntan a buscar la correccin de los argumentos, esto es, es correcto lo que es
discursivamente racional. Se tiene, por lo tanto, la identidad e el discurso entre racionalidad y correccin. La elaboracin y cumplimiento de esas reglas proporcionan la racionalidad del discurso y es precisamente la racionalidad lo que confiere universalidad a las
conclusiones obtenidas consensualmente. Se aparta con eso, la afirmacin positivista de que las ciencias normativas no son cientficas o relativas. Los
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juicios de valor5 y
alcanzada argumentativamente, con la observacin de las reglas del discurso. Su verdad es llamada correccin. Es un error, por lo tanto, deducir, de la existencia y necesidad de valoraciones, una apertura indiscriminada para convicciones morales subjetivas. Eso slo ocurrira si no hubiese alguna manera de objetivar esas valoraciones. Tal forma de objetivar ocurre, exactamente, en la presentacin sistemtica de una serie de condiciones, criterios o reglas. O sea, la objetivacin de consensos ocurre de forma argumentada, segn del discurso, volvindolos
correctos o verdaderos porque son racionalmente fundados. Siendo discursivamente racionales, acaban volvindose universales.
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Axiologia Deontologia
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4. LA TEORA DE LA VERDAD
La teora de la verdad, formulada por Aristteles, est superada, pues no se considera ms la verdad como la correspondencia de la asercin con la realidad, sino algo construido discursivamente, lo que significa que es cientfico el resultado del consenso fundado, alcanzado en relacin al objeto estudiado. La verdad no est en el mundo presente, en la naturaleza, sino es produccin cultural humana. Es
subordinada, as, aquello que es refutable, conforme expone Karl Popper, es necesariamente inherente a la ciencia, bajo pena de que sus conclusiones se vuelvan dogmas, por lo tanto incuestionables. Esto quiere decir, en primer lugar, que la verdad asumida en un momento, puede ser negada o superada enseguida, con la elaboracin de una nueva verdad sobre aquel tema, lo que le confiere carcter de provisoria. Dos son las implicancias de esto, a saber, en la primera la verdad es histricamente construida, o sea, es
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produccin cultural contextualizada temporalmente; ya en la segunda, lo ms importante, ni aun en las ciencias de la naturaleza hay verdad inequvoca e incontestable,
generadora de seguridad a partir de una nica respuesta, que garantice la verdad que dotara de cientificidad al resultado. Adems, no son formadas segn una
correspondencia con la realidad, sino son resultado de un consenso fundado mediante el cumplimiento de reglas y criterios, que posibilitan la justificacin y comprobacin de la premisa de que se parte. Es eso lo que le confiere racionalidad, objetividad y, por lo tanto universalidad, predicndole el status de verdad y rodendola de un gran margen de seguridad. Evidentemente, no existe la creencia ingenua en la concepcin de la existencia de racionalidad solamente cuando se cumplen todas las reglas del discurso por parte de todos los declarantes. Esa es la situacin ideal de declaracin, que, por ser ideal, no es real. Adems de que no todos participan del discurso, de la inteleccin de la norma no surge
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Lo
que
se
pretende
con
el
estudio
del
procedimiento discursivo, con la formulacin de las reglas del discurso, con la creacin de la lgica del discurso es la objetivacin de criterios de racionalidad, esos s, obtenidos mediante la referencia o la consideracin de condiciones ideales de correccin. Para ser racional o correcto, no es necesario entonces, que el enunciado normativo llene ntegramente todas las reglas del discurso, mismo porque algunas de ellas pueden ser apenas aproximadamente cumplidas, pero es con el establecimiento de esas reglas que se proveen criterios por los cuales se debe pautar la fundamentacin del discurso prctico (general o jurdico) que, cuanto ms se los siga, ms racional o correcto ser. Sin duda, a despecho de la perpetuacin de la inexistencia de consecucin de un nico resultado correcto, esto representa un gran avance, pues viabiliza excluir argumentos irracionales del discurso7 por ser contrarios a las reglas del discurso, as como determinar los argumentos discursivamente necesarios, por exigencia de esas reglas. El amplio y mayoritario campo restante de la aplicacin de las reglas
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de
la
lgica
del
discurso
permanece
como
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discursivamente posible, o sea, pueden suceder, que en la prctica acaben dndose resultados diferentes. Eso porque, tratndose de lgica del discurso, no hay la determinacin del contenido de las premisas de que se parte, rea material del discurso, fcticamente elaboradas a partir de la identidad social. Entretanto, lo que desea la teora del discurso es que la discusin, independientemente de los enunciados normativos con que se inicie, sea por la forma o por el
procedimiento racional, proporcionando, para eso, criterios de correccin, que posibiliten la eliminacin de fundamentos no racionales y la aproximacin al ideal, que funciona como parmetro para su ejecucin.
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fundamentadas de modo de demostrar la racionalidad de su argumentacin. Para que se obtenga el mximo de racionalidad en el resultado, consensualmente establecido, son necesarias, entre otras, las siguientes reglas: 1) cualquiera puede tomar parte en el discurso,
introducir y polemizar cualquier aseveracin (una de las reglas de razn de Alexy llamada por Habermas de principio D, principio de la concrecin); 2) Si el hablante aplica un predicado a determinado objeto, debe aplicarlo tambin a cualquier otro objeto semejante en los aspectos esenciales (una de las reglas fundamentales de Alexy llamada por Habermas de principio U, principio de la universalidad es regla expresa en el Derecho, tanto
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por la
analoga como mtodo de integracin del orden jurdico); 4) El hablante no puede contradecirse (principio de la no-contradiccin tanto de la lgica formal
comprendiendo entonces el principio de identidad y del tercero excluido como de la lgica del discurso, determinando la no contradiccin performativa); 5) El hablante slo puede afirmar aquello en que l mismo cree (pretensin de veracidad habermasiana); 6) El hablante no puede usar la misma expresin que otros hablantes de con significados diferentes por
(pretensin Habermas);
inteligibilidad
formulada
7) El hablante debe fundamentar lo que afirma se le fuere pedido (regla general de la fundamentacin); Es importante que, si el argumento afirmado por el hablante ya haya sido aceptado por los dems, el mismo no precisa ser justificado8. El hablante apenas est obligado a dar ms argumentos para su afirmativa, en caso de contra argumentos (una de las reglas de la carga de la argumentacin).
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En caso contrario, habra una fundamentacin ad infinitum9, que inviabiliza el discurso, ya que cada asercin debe ser indefinidamente justificada, o que equivocadamente presupone que ningn conocimiento est ya consolidado, que ningn enunciado ya fue consensualmente determinado como verdadero o correcto. Por otro lado, la teora consensual de la verdad, siendo pragmtico-universal, propone las condiciones de posibilidad y de validez de cualquier conocimiento o asertiva, en caso contrario, no hay fundamentacin, sino, otra vez, dogma. En virtud de la regla de razn expuesta en la 1 regla10, se percibe, sin embargo, que esta tiene como condicin de posibilidad, los principios de la igualdad y de la libertad, que no son principios lgicos, o sea, de
procedimiento, sino materiales, significando que se reconoce el otro como un igual a s en libertad. Si poseen contenido, son argumentos que precisan ser fundamentados o convalidados (condicin de
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Esta es una de las hiptesis del Trilema de Mnchhausen, muy bien explicado por Luiz Moreira en su introduccin al libro de GNTHER, Klaus. Teora de la argumentacin en el Derecho y en la Moral justificacin y aplicacin. So Paulo: Landy, 2004. 10 Cualquiera puede tomar parte en el discurso, introducir y criticar cualquier asercin (una de las reglas de razn de Alexy llamada por Habermas de principio D, principio de la concrecin)
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validez) y entramos entonces en una circularidad, recayendo en el trilema de Mnchhausen11: en el discurso se fundamentan argumentos, pero el propio discurso debe tener su posibilidad fundamentada por argumentos que pretende convalidar, o sea, se recurre a las proposiciones no demostradas, para permitir la utilizacin de esas mismas proposiciones afirmadas como fundamentacin, teniendo la teora consensual de la verdad, en la libertad y en la igualdad, su condicin tanto de posibilidad cuanto de validez. De ah que slo pueda ser aplicada Democrticos de Derecho. Mientras que, la institucionalizacin estatal de la libertad y de la igualdad no precisa alcanzar el nivel de perfeccin para que cualquier uno pueda participar del discurso, introduciendo o contestando aserciones, por ser la democracia12 un rgimen que se desarrolla y se consolida en en los Estados
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De forma equivocada, el trilema fue llamado por Manuel Atienza de dilema. Mientras, en su propia explicacin del pretendido dilema, demuestra la existencia no de una dualidad, sino de una trada. Cf. ATIENZA, Manuel. AS RAZES DO DIREITO TEORIAS DA ARGUMENTAO JURDICA. 3 ed. So Paulo: Landy, 2003, p. 164-165. 12 Cf. sobre o tema CAMPILONGO, Celso Fernandes. DIREITO E DEMOCRACIA. 2 ed.. So Paulo: Max Limonad, 2000; COMPARATO, Fbio Konder. Prefcio. In: MLLER, Friedrich. QUEM O POVO?. 2 ed. So Paulo: Max Limonad, 2000
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su ejercicio, sea mediante la instruccin formal de los ciudadanos o sea por su concomitante formacin tica13. La relacin entre la capacidad intelectiva de los ciudadanos y su participacin en el discurso pblico no es exigida por normas constitucionales, sino es necesariamente existente por ser condicin de posibilidad del Estado Democrtico de Derecho, Estado que ellos mismos
construyeron mediante la elaboracin de su Constitucin y cuyo perfeccionamiento les cabe, a travs del discurso, que, con la bsqueda de un control racional, lo aproxima de la correccin. O sea, no es porque la libertad y la igualdad son condiciones de posibilidad y validez del discurso que, si el Estado Democrtico de Derecho no estuviese plenamente consolidado como, por ejemplo, en las llamadas democracias recientes de Amrica Latina pos dictadura o en los pases del este europeo , tal Estado no exista o que no existan aquellas condiciones. Lo que hay es un proceso de implementacin creciente de la democracia, a travs del Derecho, y, por lo tanto, de la libertad y de la igualdad, porque fue ese propio
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TOLEDO, Cludia. DIREITO ADQUIRIDO E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. So Paulo: Landy, 2003; BROCHADO, Mari. Conscincia moral, conscincia jurdica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
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pueblo no instruido o alienado (en el sentido filosfico) que tuvo la capacidad de crear e iniciar la formacin del Estado Democrtico de Derecho. Lo que se busca, por lo tanto, es demostrar que el discurso jurdico puede ser fundamentado racionalmente, satisfaciendo la pretensin de correccin, indispensable para la validez del discurso. La diferencia entre el discurso jurdico, y el discurso prctico racional general est en ser el primero vinculado al derecho vigente, presentndose por eso, como un caso especial del discurso prctico racional general. Por lo tanto, se puede ver que el discurso jurdico es prctico, por constituirse de enunciados normativos. Es racional, por someterse a la pretensin de correccin
discursivamente obtenida. Es especial, por subordinarse a condiciones limitadoras ausentes en el discurso prctico racional general, a saber la ley, la dogmtica y los precedentes. Esas condiciones, que institucionalizan el
discurso jurdico, reducen considerablemente su campo de lo discursivamente posible, en a medida en que delimitan ms precisamente de cuales premisas deben partir los la
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argumentacin jurdica, mediante las formas y reglas de los argumentos jurdicos. Todas las reglas directivas de la racionalidad del discurso prctico general son aplicadas tambin al discurso jurdico, debido a la integracin entre ambos. En verdad, el discurso prctico racional general constituye el fundamento del discurso jurdico, en la medida en que este se vincula a aquel, poseyendo su misma estructura. La existencia de un orden jurdico organizado por el Estado Democrtico de Derecho y organizador de ste es lo que genera la institucionalizacin del discurso jurdico, delimitando la discusin en su objeto, participantes y situacin espacio-temporal. Adems, la racionalidad y la universalidad proporcionan, al discurso jurdico, la legitimidad de la legislacin y el control de las decisiones judiciales, lo que favorece tambin la imparcialidad en el discurso. Todos estos son requisitos indispensables para la democracia y para la solidez del Estado de Derecho. Sin embargo, as como en el discurso prctico racional general, resta la imposibilidad de determinacin de un nico resultado correcto mediante la argumentacin
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jurdica, precisamente porque, a despecho de la mayor delimitacin del campo de lo discursivamente posible en el discurso jurdico, permanece todava extraordinariamente
vasto, vista la amplitud del alcance normativo do orden jurdico. No obstante, frente a la especificidad del discurso jurdico, adems de las reglas prcticas generales, se hace necesaria la formulacin de otras que le son propias. Son ellas, las formas y reglas de justificacin interna y de justificacin externa del discurso jurdico. Las reglas de justificacin interna verifican si la decisin es deducida lgicamente (lgica del discurso) de las asertivas expuestas en la fundamentacin, exigiendo que se desarrolle el mximo de etapas posibles en la argumentacin jurdica de modo de formular, en el curso justificacin, expresiones cuya aplicacin en el caso concreto obtenga el mayor consenso fundado. El modelo clsico del silogismo jurdico por el cual se subsume un hecho a una norma, encontrndose la decisin jurdica14, no se efectiviza mediante la utilizacin
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En este la expresin jurdica, significa en sentido lato, el envolvimiento tanto de la decisin resultante del desarrollo terico, abstracto del Derecho, cuanto a la decisin judicial, en la jurisprudencia.
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slo de los principios de la lgica de las normas15 y sus modalizadores denticos es ordenado, es prohibido, es permitido. Sumase a la tradicional lgica de las normas, la lgica del discurso, que, aunque formal, penetra el aspecto pragmtico del enunciado jurdico presentado como
argumento en la discusin. Aquel silogismo jurdico, con el encuadramiento casi mecnico y protegido de crticas del caso concreto a la norma jurdica, no se efectiviza con tal simplicidad, sino, entre otras exigencias, requiere la compleja ponderacin del contenido valorativo de las proposiciones jurdicas. Para la solucin de esa ponderacin ofrece la lgica del discurso algunos recursos. En la justificacin externa, es averiguada la correccin de las propias premisas, mediante las reglas de la argumentacin prctica general16, de la argumentacin emprica17, de la interpretacin18, de la argumentacin
15 16
Tambin conocida como dentica. Cualquiera puede tomar parte en el discurso, introducir y discutir cualquier asercin (una de las reglas de razn de Alexy llamada por Habermas de principio D, principio de la concrecin); 17 Si el hablante aplica un predicado a determinado objeto, debe aplicarlo tambin a cualquier otro objeto semejante en los aspectos esenciales (una de las reglas fundamentales de Alexy llamada por Habermas de principio U, principio de la universalidad es regla expresa en el Derecho, tanto por el principio de la isonoma, como por analoga como mtodo de integracin del orden jurdico) 18 El hablante no puede contradecirse (principio de la no contradiccin tanto de la lgica formal comprendiendo entonces, el principio de identidad y de tercero
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dogmtica19, del uso de los precedentes20 y, por ltimo, de las formas especiales de argumentos jurdicos21. As, las reglas de la argumentacin prctica general, que integran las reglas del discurso jurdico, son las ya mencionadas reglas fundamentales de razn, de carga de la argumentacin, de fundamentacin, de transicin, adems de las formas de argumento del discurso prctico racional general. Ya las reglas de la argumentacin emprica verifican la correccin de lo que debe ser considerado como hecho en la fundamentacin jurdica, a partir del enunciado emprico. En la teora de la argumentacin jurdica, as como en la del discurso prctico general, la importancia del conocimiento emprico es destacada por la regla de transicin, segn la cual, todo hablante puede pasar a un discurso sobre el empirismo en cualquier momento del discurso prctico.
excluido como de la lgica del discurso, determinando la no contradiccin performativa) 19 El hablante slo puede afirmar aquello en que l mismo cree (pretensin de veracidad de Habermas) 20 El hablante no puede usar la misma expresin que otros hablantes con significados diferentes (pretensin de inteligibilidad formulada por Habermas) 21 El hablante debe fundamentar lo que afirma se le fuese pedido (regla general de la fundamentacin)
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No obstante, como la certeza sobre los hechos que componen la argumentacin emprica difcilmente es obtenida de modo absoluto, se hace siempre presente la regla de la presuncin racional. Como las reglas de la interpretacin son precisamente los cnones hermenuticos, que se presentan bajo diversas formas de argumento, proporcionando las interpretaciones gramaticales (semntica), autntica
sensiblemente a la justificacin del discurso jurdico, pero, en la bsqueda de la correccin del resultado de la
interpretacin, se deben aliar a la hermenutica jurdica las reglas pragmticas de la argumentacin desarrolladas para ese fin, entre las cuales merece destacarse la de que la determinacin del peso de argumentos de diferentes formas debe ocurrir segn reglas de ponderacin22. Las reglas de la argumentacin dogmtica tiene como tarea sealar, bajo el ngulo pragmtico, tanto la legitimidad como los lmites de la argumentacin sistemticoconceptual de la Ciencia del Derecho. Se alan as a las ya
22
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
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conocidas dimensiones emprico-descriptiva (descripcin del Derecho vigente), analtico-lgica (su anlisis sistemtico y conceptual) y prctico-normativa (elaboracin de propuestas para la solucin de cuestiones jurdicas) de la Ciencia del Derecho. La institucionalizacin de la dogmtica posibilita comprobar y estabilizar (funcin de estabilizacin) sus enunciados sistmicamente, haciendo progresar (funcin de progreso) la discusin en mayor medida de lo que ocurre en los discursos puntuales. La dogmtica jurdica, siguiendo su funcin de control, permite la organizacin de una serie de modelos de solucin y distinciones que generan el efecto de descarga en la argumentacin, cumpliendo el principio de inercia. Los precedentes presentan tanto relevancia fctica como contribucin terica al Derecho. Las reglas de uso argumentativo de precedentes determinan, para la formulacin de su pretensin de correccin, que se debe citar, siempre que haya precedente a favor o en contra una decisin (principio de la universalidad23, con el mismo tratamiento para iguales o semejantes), asumiendo la carga de la argumentacin quien
23
Para justificacin ms profunda del principio de la igualdad formal (y su versin pragmtica como principio de la universalidad), cf. ALEXY. Teora de los Derechos Fundamentales.
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de l se quiera apartar (conjugando los aparentemente contradictorios, principio de la inercia y apertura a nuevas decisiones). Por ltimo, las formas de justificacin externa del discurso jurdico son los argumentos jurdicos especiales de la analoga, argumentum a contrario, argumentum a fortiori y argumentum ad absurdum. Todos ellos son argumentos de deduccin lgicamente vlida, estrictamente dependientes de la fundamentacin de la interpretacin de las premisas, segn la regla de la saturacin. Con esas reglas y formas de justificacin interna y externa del discurso jurdico, se satisface la exigencia de consistencia de la decisin jurdica, promoviendo, cada vez ms, su condicin de control, requisito indispensable para la promocin de la legalidad y de la legitimidad en un Estado Democrtico de Derecho. Aunque algunos critiquen la utilidad del estudio de una teora de la argumentacin jurdica en pases perifricos, que todava se encaminan para volverse verdaderos Estados Democrticos de Derecho, en virtud especialmente de sus desigualdades sociales, es por la observacin de criterios y objetivacin de metas que pueden tales Estados pautarse para la consecucin de ideales de la
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institucionalizacin de la democracia, en sus procedimientos argumentativos en cualquier instancia, desde la nter subjetiva particular as como la pblica, realizada en los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La bsqueda de un inters comn (o mayoritario) de correccin en las acciones judiciales, normas,
instituciones, etc., caracteriza y fundamenta la validez del discurso en el establecimiento de un Estado en que se trate de hacer prevalecer el Derecho. Al mismo tiempo, es cumpliendo siempre ms las reglas de la argumentacin jurdica que ms se posibilitan las oportunidades de consensos fundados que, democrticamente, consolidan el Estado. A pesar de la teora de la argumentacin jurdica haber sido desarrollada en el menos algunas de las contexto europeo, por lo ms bsicas de la
reglas
argumentacin se aplican universalmente. Eso porque no hay forma de vida humana en que no se formule ninguna afirmacin, seguida por alguna justificacin, aunque
consecuencia solamente de la tradicin irreflexiva (pero que fue, un da, formulada discursivamente por la razn y determinada por la voluntad humana).
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Si hay comprensin de la afirmacin, son compartidas reglas lgicas por los miembros de la sociedad, sea de la lgica formal, sea de la lgica del discurso, o que, por si slo, justifica el tratamiento cientfico de teoras que busquen explicar y explicitar las reglas de la argumentacin que se desarrollan en los discursos prcticos. Evidentemente, los consensos tiene contenido sustancial en que se adentra a la esfera semntica de las asertivas, pero sus criterios son formales, donde la relevancia de la teora de la argumentacin como idea reguladora del discurso real, en que no hay siempre consensos. Se deben resaltar, sin embargo, algunos
aspectos de la teora de la argumentacin jurdica, aspectos que, a primera vista, pueden generar malentendidos y cuyo esclarecimiento corrobora su entendimiento.
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6. CONCLUSIN
Antes que nada, se debe notar que toda la exposicin de la teora de la argumentacin jurdica se pauta en la demostracin de la viabilidad de un discurso racional en la fundamentacin jurdica, o sea, es fundada en la procedimentalidad con la formulacin lgica de las reglas discursivas. Siendo as, cualquier trmino utilizado, aunque pueda ser o haya sido tambin adoptado, sea por la Filosofa de la Subjetividad, sea por la Filosofa Dialctica, no posee, en la teora de la argumentacin jurdica, el mismo significado que le fue atribuido por la Filosofa clsica, pero
exclusivamente el sentido dado por la Filosofa del Lenguaje, o sea, pos transformacin lingstico-pragmtica24 La identidad terminolgica es derivada no de una imprecisin o incoherencia, sino de la sabida multiplicidad semntica
24
de
cualquier
idioma.
Sobre la transformacin lingstico-pragmtica, cf. la esclarecedora obra de OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. REVIRAVOLTA LINGSTICO-PRAGMTICA NA FILOSOFIA CONTEMPORNEA. 2 ed. So Paulo: Loyola, 2001.
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Eso significa que, cuando se mencionan trminos como justicia, razn, razn prctica en la teora de la argumentacin jurdica, no se est haciendo referencia, consecutivamente, al contenido del valor justicia presente en determinada realidad o a la razn cartesiana o aun a una razn prctica kantiana, como orientada para la realizacin de un fin socialmente electo. Todas esas expresiones son tratadas dentro de la teora del discurso, siendo su aplicacin desarrollada exclusivamente del punto de vista argumentativo, por lo tanto, procedimental. La justicia a que se refiere es el principio de justicia formal, expresado en el principio de la universalidad, que es el conocido principio de la igualdad formal, con la diferencia de la consideracin ahora de su aspecto tambin pragmtico25. Lo que es justo es lo que es racional lo que es discursivamente correcto, una correccin obtenida
25
El contenido del concepto de justicia es aquel aceptado consensualmente a partir de las premisas levantadas. 26 Una norma que satisfaga los criterios determinados por las reglas del discurso es calificada de justa.
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La razn es la propia argumentacin prctica general o el discurso prctico en s, con todas sus reglas elaboradas en una situacin ideal de habla. Finalmente, y tal vez aqu el principal motivo de equvoco en la interpretacin de la teora de la
argumentacin jurdica, se debe esclarecer que en ella la expresin razn prctica tiene el mismo significado de la expresin razn comunicativa, acuada despus de la transformacin lingstica. Es prctica porque volcada a la accin, pero praxis, a la
kantiano, y s a posteriori, de acuerdo a la Filosofa del Lenguaje y, dentro de ella, la Teora Consensual de la Verdad, pues en su concepto se inserta la dimensin
pragmtica del lenguaje, abordndose los actos del habla. La razn prctica, que es aqu lo mismo que razn comunicativa, representa la racionalidad para la accin, racionalidad esa desarrollada de forma procedimental en el discurso, abarcando, de ese modo, tanto la esfera de las relaciones nter subjetivas como del sujeto y slo as
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formada. Por lo tanto, en la teora de la argumentacin jurdica, la razn es discursiva27. Todos estos trminos, a despecho de su distincin morfolgica inclusive el trmino verdad a veces aplicados a los enunciados normativos, pueden ser
resumidos en un mismo significado: correccin discursiva. Siendo la teora de la argumentacin jurdica estrictamente formal, procedimental, la pretensin de
correccin en el discurso jurdico no dice respecto a la exigencia de racionalidad del punto de vista material, de contenido de las aserciones jurdicas tomadas como premisas, meta que huye totalmente de aquella perquirida por esta teora. No adentra ella el cuestionamiento de ser (o no) la ley legtima, por corresponder a las finalidades objetivadas a partir de la racionalizacin de la voluntad de los miembros de la sociedad, a travs de sus relaciones nter subjetivas. Su estudio investiga slo la racionalidad de la argumentacin en el discurso jurdico, en la medida en que es determinado por la ley. O sea, se limita el anlisis del carcter racional del orden jurdico vigente bajo el prisma discursivo, mediante el
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Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1994.
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procedimiento controlador de las reglas de la argumentacin prctica racional. As, pretende demostrar la necesidad de que el enunciado jurdico afirmado (en tesis o de forma concreta) sea, l mismo, formalmente racional y tambin racional en el contexto del derecho vigente esa es precisamente la teora del discurso jurdico. Existe la crtica de que la teora de la
argumentacin jurdica no se aplicara al Derecho en el momento del proceso judicial, pues los hablantes no se encuentran en posicin homloga, ya que cabe al juez la decisin sobre lo que es justo (correcto) a partir de los argumentos trados por cada una de las partes28. Con todo, la completa homologa de los hechos entre los participantes no es condicin de posibilidad del discurso. Ocurre que algunas de las reglas del discurso son pasibles de cumplimiento de forma apenas aproximada, como la exigencia de participacin de todos en la discusin, de absoluta inexistencia de coaccin en el debate etc. La regla que demanda la simetra entre los hablantes es
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concrecin, en
modo solamente aproximado, o sea, en la mayor medida posible, lo que no retira el carcter de racionalidad de la conclusin del discurso. Si slo fuese racional el resultado de debates en que hubiese la total igualdad entre los hablantes, nunca sera entonces posible el dilogo en las varias situaciones, recurrentes en lo cotidiano de la vida social, en que hay una posicin de jerarqua emprica entre los sujetos, como en la argumentacin entre empleadores y empleado, profesores y alumnos, padres e hijos etc. Lo que se exige es que se pueda argumentar racionalmente en el sentido del alcance de la verdad o de la correccin en la mayor medida posible. Esta es la idea reguladora del discurso, que permanecer racional aunque algunas de sus reglas no sean cumplidas de forma plena y absoluta. Otra crtica es la de que el actuar estratgico invalida la teora de la argumentacin, que es fundada en el argumento pragmtico-transcendental. Ocurre que, en el campo del habla, existe la distincin entre la validez subjetiva de la accin (motivacin) y la validez objetiva (conducta externa).
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Esta objecin se refiere apenas a la fuerza motivacional del argumento pragmtico-transcendental, y el simple hecho de que el individuo pueda actuar como si aceptase las reglas del discurso evidencia que el argumento pragmtico-transcendental est en condicin de fundamentar la validez objetiva o institucional de las reglas del discurso, lo que es una conquista en el sentido de la democracia, del Derecho y de la forma de control de las decisiones. Eso vuelve las reglas del discurso fcticas, efectivas y no meras divagaciones acadmicas sin ninguna posibilidad de realizacin o relevancia ms all del reducido crculo de los debates filosficos, apartados de los problemas presentes y urgentes de lo concreto de la vida social. La ciencia de esas reglas genera el reclamo de su
cumplimiento, volviendo posible la legitimidad del Derecho y la rectitud del poder pblico en sus tres esferas. Es muy debatida tambin la cuestin de la
consideracin del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general. Ocurre que, con esa asercin, se quiere decir que la pretensin de correccin tambin se formula en el discurso jurdico. Pero esa pretensin, diferentemente de lo que ocurre en el discurso prctico general, no se refiere a la racionalidad de cualquier
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proposicin normativas, sino solamente a aquellas pasibles de existencia dentro del orden jurdico vigente, limitadas, por lo tanto, por la ley, precedentes y dogmtica jurdica. Esta restriccin del mbito de las premisas es lo que tipifica el discurso jurdico como caso especial del discurso prctico racional general. Con eso, no se quiere decir que el Derecho es subordinado o secundario en relacin a la Moral. Por cierto, tal subordinacin es rebatida por la afirmacin de la integracin entre el discurso jurdico y el discurso prctico racional general. Existe apenas la distincin entre esas dos esferas, en la medida en que se elabora una teora del discurso de racionalidad, especficamente jurdica cuando se crea la figura del caso especial. Con eso, lo que se hace es la interrelacin entre discursos considerados apenas distintos, pero unidos en la posibilidad y necesidad de su racionalidad. Derecho y Moral son entendidos, por lo tanto, como complementarios entre s. La teora de la argumentacin jurdica adentra la especificidad de los derechos fundamentales, surgiendo la argumentacin jusfundamental29, cuyo propsito es el mismo
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de la argumentacin del discurso jurdico en general, slo con el detalle de la bsqueda de garanta de mayor seguridad, mediante el controle de racionalidad, en la justificacin del discurso cuyo tema sean enunciados referentes a los derechos fundamentales en virtud de su supremaca axiolgica en el orden jurdico de un Estado Democrtico de Derecho. La determinacin del contenido de las premisas en el discurso jusfundamental30 es, por lo tanto, todava mayor dentro del discurso jurdico. Para la adecuacin de los argumentos jurdicos trados al discurso con los enunciados jusfundamentales, la argumentacin jusfundamental busca establecer que resultados son discursivamente posibles, necesarios o imposibles, sean ellos atinentes a los llamados efectos horizontales de los derechos fundamentales (en las relaciones entre particulares, con la influencia de esos derechos en el derecho privado) sean referentes a la relacin ciudadano-Estado. La forma de proceder de la teora de la
argumentacin jurdica est entonces, vinculada a los lmites de un modelo procedimental de cuatro grados: el discurso
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es un procedimiento argumentativo a travs del cual se consigue obtener resultados jusfundamentales correctos para la base presentada.
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prctico geral, el procedimiento legislativo, el discurso jurdico y el procedimiento judicial. De ese modo, la premisa que llega al discurso jurdico ya pas por todas las reglas del discurso prctico racional general y por todo el debate del procedimiento legislativo, positivndose en ley. Es argumentacin con base en este derecho puesto que la jusfundamental, especialmente con las
formas y reglas de la interpretacin en la justificacin externa, llega a su objetivo: la determinacin de derechos definitivos a partir de los derechos prima facie asegurados por la declaracin principiolgica de los derechos fundamentales. Eso porque los principios jurdicos se presentan como mandamientos de optimizacin pasibles de
cumplimiento en diferentes grados, siendo la determinacin de cierto derecho fundamental como derecho definitivo, solamente posible en la realizacin del caso concreto. Para esa determinacin es necesario considerar entonces, las condiciones fcticas y jurdicas bajo las cuales un principio precede al otro, por lo que toda precedencia principiolgica est condicionada, no habiendo entonces principio dotado de prevalencia absoluta.
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La estipulacin de la precedencia de un principio sobre otro slo puede ser realizada mediante la utilizacin del principio de la proporcionalidad, con sus mximas de adecuacin y necesidad (que tratan de las condiciones fcticas del caso en anlisis) y de ponderacin (relativa a las condiciones jurdicas del caso solucin de la colisin de los principios adecuados y necesarios). La expresin, dignidad humana, presente en la Ley Fundamental del Tribunal Constitucional Alemn busca dar contenido, especialmente a partir de los derechos individuales (libertad e igualdad) y de los derechos sociales, mediante un mnimo vital, compuesto no ya por derechos prima facie, sino por derechos subjetivos en el caso concreto y, siendo derechos definitivos, exigen su inmediato por el Estado. La adopcin de aquel concepto confiere cierta materialidad a la teora de la argumentacin jusfundamental, en la medida en que declara componer derechos al mnimo vital, el derecho a una morada simple, a la educacin escolar, a la formacin profesional y a un nivel estandarizado mnimo de asistencia mdica. Clara est, entretanto, la conciencia de que aun el derecho social al mnimo vital, que es el ms bsico de cumplimiento
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ellos, tiene considerables efectos financieros cuando son muchos los que lo hacen valer, debiendo ser establecido comparativa o relativamente, o sea es, bajo las condiciones fcticas del pas de que se trata. Todo ese recorrido para la determinacin, en el caso concreto trado al procedimiento judicial, de derechos definitivos a partir de derechos prima facie slo se hace discursivamente, siguindose de manera imprescindible las formas y reglas de la argumentacin jurdica para ser tenida como racional, o sea, como correcta a despecho, una vez ms, de no afirmarse como la nica necesariamente posible. Formalmente, el control de la decisin solamente puede ser hecha entonces por el examen del procedimiento racional de justificacin efectivo, por el que se aleja en el mayor grado posible, la peligrosa arbitrariedad de una decisin en la esfera de los tres poderes estatales t, en especial, en el rgano judicial dotado de autoridad mxima en un Estado Democrtico de Derecho, Constitucional. el Tribunal
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