Voces: ENTIDAD FINANCIERA Ttulo: Derecho y actividad financiera Autor: Corti, Horacio G.

Publicado en: LA LEY1995-E, 1078 Sumario: SUMARIO: I. Los problemas. -- II. La actividad financiera. -- III. Teora general de las finanzas pblicas? -- IV. Dogmtica presupuestaria y teora general del derecho. -- V. El derecho de la actividad financiera. -- VI. La asimetra conceptual entre gastos y recursos. -- VII. La hacienda pblica estandar. -- VIII. La constitucionalizacin del gasto en la doctrina espaola. Nuestras vidas van peor si vivimos en medio de la injusticia. R. Dworkin I. Los problemas Quisiera poner de manifiesto algunas cuestiones muy bsicas relativas a la conflictiva relacin que se presenta entre dos mbitos jurdicos: El Derecho constitucional y el Derecho financiero. Creo que esa relacin es uno de los nudos de la problemtica jurdica actual. El fondo de la cuestin est en las paradojas que surgen cuando se aprehende, de manera simultnea, los aspectos dogmticos (derechos y garantas) y orgnico (organizacin democrtica) de la Constitucin por un lado, y los aspectos financieros de la misma, por otro. De qu manera los juristas, y en particular los tributaristas, han conceptualizado esta relacin? Cules son los focos de atencin y cules son los rasgos dejados en penumbra en llana oscuridad? Pero tambin: qu limitaciones conceptuales implica el modo usual de tratar la actividad financiera? Cmo se articulan los aspectos jurdicos y econmicos de las finanzas pblicas? Cmo se articulan (y cmo deberan articularse) la teora econmica de las finanzas y la teora jurdica de las mismas? Este problema, que tiene la apariencia de ser una mera disquisicin dogmtica, est sugerido por circunstancias de extrema actualidad. Es indudable el peso creciente que van adquiriendo el derecho y la poltica presupuestaria. No slo por la existencia misma de un presupuesto anual. Sino, fundamentalmente, como fuente legtima de razones para poner en duda la validez y el ejercicio de derechos constitucionalmente reconocidos. Dicho llanamente, el punto es el siguiente: Cul es el valor jurdico del llamado "criterio de caja"? Cul es su peso constitucional? Es decir: Resulta jurdicamente vlido, constitucionalmente legtimo, concordante con los principios que rigen nuestro orden jurdico, oponer a un derecho la ausencia de recursos? O en trminos ms abstractos: Pueden las normas financieras derogar a las normas constitucionales que garantizan derechos? Preguntas todas que conducen a las interrogaciones del comienzo, relativas a la relacin entre derecho constitucional y financiero. Ligado a ello hay un fenmeno relativamente novedoso que puede interpretarse como un sntoma de aquellos problemas. Se trata del retroceso del lenguaje jurdico frente al lenguaje econmico (1). Y si no descalificamos el valor del lenguaje, ello implica el retroceso de las instituciones jurdicas (y de los conceptos y modos de argumentacin especficamente jurdicos) frente a los requerimientos y razonamientos econmicos. O tambin: ello implica la disolucin de la racionalidad jurdica en beneficio del imperio universalizable de la racionalidad econmica (es ms: de cierta manera especfica de entender la racionalidad econmica). Las leyes de emergencia econmica y de Administracin financiera son ejemplos claros de esta tendencia. Con este sealamiento no pretendo expresar un prejuicio profesional. Lo crucial es advertir que a la par de esta tendencia se produce una devaluacin (y, en ciertos casos, hasta un desprecio) de lo jurdico en cuanto tal. Es un hecho cotidiano escuchar referirse a lo jurdico como "simple forma" o "formalidad" y que frente a los requerimientos econmicos (que se afectan con la modalidad lgica de lo necesario") el derecho es calificado como un "obstculo a remover (2). La paradoja es que dado lo insalvable de lo jurdico, el trabajo contra el derecho se hace a travs del derecho. Qu es lo que est aqu en juego? Tal como lo ha recalcado la tradicin liberal que ha inspirado a nuestra Constitucin, cabe decir que ante esta furia antijurdica se est en presencia de algn tipo de despotismo. Pues si, a nivel conceptual, se realiza una devaluacin del derecho en cuanto tal, en el plano pragmtico lo que se hace no es ms que un socavamiento de las instituciones y principios constitucionales que determinan los contenidos fundamentales de nuestro orden jurdico. Tales circunstancias han producido un insensible desplazamiento en los debates tradicionales que aglutinaron a los juristas. Estos han girado, en lneas generales, alrededor del valor de los derechos, de su carcter natural o especficamente jurdico y, en definitiva, acerca de cul es el concepto y la sustancia de la justicia. Todas las variantes de positivismos y iusnaturalismos giran (o giraron) en torno a estas cuestiones. Pero he aqu que hoy se presenta una naturaleza pretendidamente ms valiosa que aqulla de los derechos y de la justicia, me refiero al mercado como realidad natural. Frente al naturalismo jurdico, que consideraba a ciertos derechos como indisolublemente nsitos en la propia naturaleza del hombre y que hacan a la dignidad de ste, el naturalismo econmico liga al hombre con el inters individual, ya sea que se entienda en trminos de placer o de preferencias y deseos. Ante tal naturalidad, todo derecho y toda justicia no son ms que agregados artificiales que desvan "el curso ordinario de las cosas". De ah que los juristas, que se manejan con categoras valorativas (lo correcto, lo adecuado a los principios, lo justo) o con categoras modales denticas (lo prohibido, lo obligatorio, lo permitido), tengan que inclinarse ante la nica necesidad pronunciable de la poca: La economa. El derecho (es decir: las garantas y derechos dogmticos, las formas democrticas de gobierno) cae

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y debe someterse ante el despotismo de la necesidad. El cuestionamiento implcito que se le hace a los juristas es ste: qu valor podra tener lo correcto (y/o lo debido y/o lo justo) frente a lo en s mismo necesario? (3). Obsrvese, tambin, cmo se desplazan las palabras, ya no se habla de "hacienda pblica" o de "derecho financiero", sino, con una modernidad de por s incuestionable, de "economa del sector pblico". Y es a sta a la que deben sujetarse, ya sea los principios, las garantas, ya sea los procedimientos. Qu dice el Derecho financiero ante esta cuestin? Qu puede llegar a decir? Cules son las consecuencias del discurso economicista? De qu manera se ha vinculado ese derecho con el Derecho constitucional? Cmo debera vincularse? Este ser el hilo conductor de las cuestiones aqu planteadas. Muy lejos estamos de cualquier formulacin sistemtica, ya que es necesario recurrir tanto a mltiples disciplinas jurdicas como a anlisis econmicos, polticos o sociolgicos. De esa forma pasaremos desde lo ms obvio (y qu ms puede ser, para un jurista, recordar el adagio romano ubi societas ibijus, tan denostado por el economicismo de hoy?) hasta sofisticadas discusiones de la dogmtica jurdica y de la teora general del derecho. La idea que aqu trataremos de sostener es que la actual ideologa economicista (y antijurdica y anticonstitucional), ya est en germen en los enfoques tericos usuales relativos al Derecho financiero y/o presupuestario y/o tributario. Es ms, aun cuando en la intencin de los autores se haya rechazado dicha ideologa, ciertas maneras de entender al derecho financiero la suponen y a la vez la reafirman. Ello se advierte, fundamentalmente, cuando se tratan las relaciones entre las "Finanzas pblicas" (en tanto teora econmica de la actividad financiera estatal) y el "Derecho de las finanzas pblicas" (en tanto teora jurdica del derecho de la actividad financiera estatal). Estas relaciones inciden cuando, al interior del "Derecho de las finanzas pblicas", se tratan de manera absolutamente diferente la temtica relativa a los gastos pblicos de aquella relativa a los recursos. Un ndice clarsimo de esa diferencia est en el alto peso que tiene el "Derecho constitucional tributario" (anlisis jurdico de las normas y principios constitucionales referidos a los recursos pblicos) por sobre el "Derecho constitucional derogatorio" (anlisis jurdico de las normas y principios constitucionales referidos a los gastos pblicos). El fundamento de este desnivel se encuentra, eso trataremos de mostrar, en la diferente manera de tratar ambos aspectos de la actividad financiera del Estado. Mientras que los gastos pblicos se vinculan al lenguaje de las necesidades (discurso econmico) o al lenguaje de las funciones estatales (discurso sociolgico), los recursos pblicos se vinculan al lenguaje de los derechos (discurso jurdico constitucional). II. La actividad financiera Voy a tomar como modelo introductorio el anlisis que realiza Jarach de lo que l denomina estructura de las finanzas pblicas (4). Se trata de un anlisis representativo y que, aun cuando tenga elementos que sean particulares y usualmente no compartidos, permite presentar las ideas tpicas que se sostienen en la materia. El punto de partida es la consideracin de las finanzas pblicas como "la actividad econmica del sector pblico" (2.1.). Ella se funda en un esquema de cinco elementos: a) el Estado como sujeto protagnico, b) las necesidades pblicas, c) los bienes (y servicios) pblicos, d) los gastos pblicos y e) los recursos pblicos. En este pargrafo expondremos los rasgos bsicos de este esquema y, a continuacin efectuaremos dos tipos de consideraciones. Por un lado destacaremos lo peculiar del anlisis, aquello que lo distingue de la perspectiva econmica usual. Por otro, los rasgos que son incompatibles con una perspectiva jurdica y constitucional de la actividad financiera. A. Jarach considera al Estado como "una organizacin humana con determinados cometidos o funciones que le asignan --en relacin con factores de variado carcter: histricos, geogrficos, tnicos, culturales, filosficos, religiosos, sociales, econmicos, etc.--, las fuerzas polticas predominantes en un determinado contexto espacio-temporal" (2.5.)". Las funciones dependen, a su vez, de finalidades. Ellas son de dos tipos: a) de existencia y mantenimiento de la organizacin, y b) originados en los objetivos y propsitos de la organizacin. La idea bsica es que el estudio de las finanzas pblicas es independiente de la definicin o carcter del Estado, es decir, de cules sean las funciones o finalidades particulares del Estado, de qu manera se fijen los objetivos o propsitos, de cul sea la forma del Estado o su tipo de gobierno. De ah que Jarach intente "construir una teora general de las finanzas pblicas, partiendo de la nica premisa de la existencia de una organizacin humana llamada Estado con contenido, o sea, con funciones distintas segn las circunstancias histricas en que se desenvuelve dicha organizacin y segn los fines que se propone, de acuerdo con las fuerzas polticas que predominan" (2.5.). Hacer otra cosa implicara "parcializar" o "circunscribir a priori dentro de lmites arbitrarios" el campo objetivo del anlisis. En consecuencia, el esquema propuesto tiene "aplicabilidad universal". B. Las necesidades pblicas son una "consecuencia inmediata y tautolgica de la existencia de los fines de la organizacin estatal". Las necesidades, en tanto "sensacin de carencia o insatisfaccin", no preexisten al Estado en cuanto tal, no se definen en s mismas para luego ser reconocidas por el Estado. Ellas derivan, en su definicin caractersticas y cantidad, de los objetivos que se propongan y stos, a su vez, derivan de la manera de organizarse del Estado. La nica que podramos denominar "necesidad en s necesaria" es la "de proveer el establecimiento de los organismos que componen la organizacin, antes y con prescindencia del contenido

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especial de los cometidos que le sern asignados en relacin con los fines que ha de perseguir" (2.6.). Hay, en consecuencia, dos tipos de necesidades: a) las relativas a la existencia y mantenimiento del Estado y b) las que derivan de los fines (o cometidos o propsitos) variables que se fije el propio Estado. C. Los bienes pblicos son aquellos que satisfacen a las necesidades pblicas. Ellos "pueden ser adquiridos en el mercado y prestados en esas mismas condiciones por el Estado o bien ser producidos por el Estado a travs de una verdadera transformacin y combinacin de bienes intermedios y factores productivos" (2.7.). Dado que los fines son variables y de ellos dependen las necesidades, los bienes y servicios que satisfacen las necesidades para cumplir los fines tambin sern variables y no definibles a partir de algn rasgo particular. D. Los gastos pblicos "consisten en la erogacin que el Estado efecta para adquirir bienes intermedios y factores de la produccin, a fin de combinarlos --adecuadamente-- para la produccin de bienes y servicios pblicos o para adquirir directamente bienes en el mercado destinados a asumir la funcin de bienes pblicos, sin necesidad de transformacin por el Estado" (2.8.). E. Los recursos pblicos, finalmente, consisten en "la obtencin del poder de compra necesario para que el Estado pueda efectuar sus gastos" (2.9.). Como ejemplo de recursos, Jarach enumera los siguientes: precios de la venta de bienes y servicios en el mercado, tributos, deuda pblica, emisin monetaria, otros recursos (del tipo: penas pecuniarias, venta de bienes decomisados). Toda la exposicin de Jarach se asienta en un conjunto de claves que determinarn el curso de las investigaciones: a) no hay ni fines, ni necesidad ni bienes que sean en s mismos pblicos o privados, b) no hay pre-eminencias lgicas o cronolgicas entre las determinaciones de los gastos y los recursos pblicos. Hay una "interdependencia de las decisiones referentes a gastos y recursos". Suponer alguna preeminencia (sea, por ejemplo, la tesis de Griziotti, de una preeminencia de los gastos sobre los recursos) implica "una falacia perniciosa". Seala Jarach: "Es una falacia, porque la determinacin de los gastos no puede tener carcter de ineludible, cualesquiera que fueran los recursos disponibles. Los recursos son un sacrificio de utilidad para el Estado y por tanto representan un costo. Por muy tiles que el Estado considere los gastos como medio de lograr --mediante la produccin de bienes y servicios pblicos-- los fines estatales, la determinacin de aquellos no puede racionalmente prescindir de la consideracin de los costos, incluyendo los 'opportunity costs' representados por los recursos. Es perniciosa para la conducta de los gobernantes, porque los induce a decidir gastos sin ninguna limitacin racional, despreciando la desutilidad de los recursos utilizables (2.9.), c) la actividad econmica del Estado constituye un subsistema del sistema econmico. Este se compone de dos subsistemas que mantienen una relacin de simbiosis: La economa pblica y la economa de mercado. "La actividad financiera --las finanzas pblicas-- no es un conjunto --entre muchos otros-- de actos o acciones estatales que corrigen o modifican los fenmenos de la economa del mercado en relacin con objetivos concientemente adoptados por el gobierno. En una palabra, la actividad financiera del Estado ... no es slo un instrumento o, mejor dicho, una suma de instrumentos de poltica econmica (en contra de la doctrina de las finanzas funcionales). Las finanzas pblicas representan, ms bien, un sistema econmico distinto de la economa de mercado" (2.11). III. Teora general de las finanzas pblicas? El primer punto para considerar recae sobre la posibilidad de construir una "teora general" de las finanzas pblicas, partiendo de la "nica premisa de la presencia de una organizacin humana llamada Estado". Este punto alude a tres cuestiones que son de diferente nivel conceptual y que, por lo tanto, no cabe confundir. Uno: es la exposicin de Jarach efectivamente una "teora general" de las finanzas pblicas? Si ello no es as hay alguna otra teorizacin que efectivamente s construya una "teora general" de las finanzas pblicas. Dos: es en s misma posible una teora de ese tipo? De ser as cul sera su vinculacin con la teora general del derecho? Tres: suponiendo una respuesta afirmativa al interrogante anterior cmo se vincula (y cmo debera vincularse) con esa rama especfica de la dogmtica jurdica que es el derecho financiero? Vemos cmo se entrelazan una serie de mbitos diferenciables: a) la propia teora de Jarach como supuesta teora general de las finanzas, b) otras posibles (y efectivas) teoras generales de las finanzas, c) la teora general del derecho, y d) saberes dogmticos particulares como el derecho financiero. En este apartado trataremos la primer pregunta, esto es: es la exposicin de Jarach efectivamente una "teora general" de las finanzas pblicas? Ante todo cabe preguntarse cul es el objetivo que subyace a la argumentacin en favor de una teora general. El es el de despojarse de "prejuicios ideolgicos" y realizar una "observacin cientfica del papel de la actividad del Estado". Ejemplos de perspectivas basadas en prejuicios ideolgicos (y por ello no cientficas) seran aquellas teoras que consideran al Estado como una "carga" o como un "parsito" del mercado. Se trata, pues, de ideologas conservadoras que prejuzgan sobre el valor, fin y funcin del Estado. A la vez seran no cientficas pues desconocen que el derecho es constitutivo del mercado en cuanto tal. Compartimos este objetivo, pero dudamos que se haya tomado el camino correcto para diluir aquellos "prejuicios ideolgicos". En cuanto a la pregunta enunciada, considero que a partir de una lectura atenta del texto de Jarach resulta evidente que ello no es as y que, en consecuencia, se trata de una teora cuyo objeto es histrico, temporalmente

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delimitado y, por ende, no general sino particular y especfico. Lo importante de la cuestin es que sto incide en la manera en que, luego, se trate el derecho financiero. En primer lugar ello surge si se tiene en cuenta lo cuestionable de considerar a la economa como un sistema intemporal compuesto de dos subsistemas: El sector pblico y el mercado. Cualquier investigacin de historia econmica muestra la existencia de diversas maneras organizativas de "lo econmico"(5). En una sociedad donde fundamentalmente los bienes no se producen para el intercambio sino para el propio consumo de la unidad que los produce o donde, por ejemplo, el trabajo es realizado no por trabajadores que venden su fuerza de trabajo en un mercado sino por esclavos que son propiedad de un seor, no se ve cul es lugar del mercado. Por consiguiente, no se ve cul es el lugar de la simbiosis de la que habla Jarach. Por ende, en una teora general de las finanzas (sea sta como sea) no hay lugar para una nocin que, curiosamente, es fundamental en la exposicin de Jarach. Lo interesante es notar que la metodologa que pretenda ser un instrumento de inmunizacin frente a las ideologas conservadoras (que hacen una apologa del mercado y una desvalorizacin del Estado) no logre su cometido, pues acepta el prejuicio que sostiene a estas ltimas, a saber: el carcter natural del mercado como "forma" de la economa en cuanto tal. Lejos de ellos, el mercado es una institucin social contingente, histricamente fechable y construida (o constituida) jurdicamente. En segundo lugar, cuando se expone detalladamente el proceso que constituye la actividad financiera del Estado, el texto se desenvuelve en tres partes: a) Presupuesto estatal (Parte II del texto), b) Gastos pblicos (Parte III) y c) Recursos (parte IV). Si nos limitamos, por el momento, a la Parte II, podemos leer: a) "aun en la forma ms restringida de las finanzas liberales, el Presupuesto es el plan de la economa del sector pblico. Su significacin se descubre a travs de su conjunto; no hay una simple yuxtaposicin de una serie de gastos y una nmina de recursos, sino un plan de erogaciones tendientes a lograr determinados fines con la indicacin de los recursos correspondientes", b) "Como plan econmico del sector pblico, el Presupuesto constituye una ley con eficacia obligatoria para los diferentes poderes a los que se encomienda su ejecucin", c) "Las funciones que cumple el presupuesto son --fundamentalmente-- las siguientes: a) determinar en cifras y por un perodo de tiempo la futura actividad del Estado para el cumplimiento de los cometidos que ha asumido, b) permitir el conocimiento y el control, por parte de la opinin pblica y del Poder Legislativo, de la actividad financiera del gobierno, c) evidenciar el clculo econmico de la actividad financiera del Estado..., d) coordinar el plan econmico del sector pblico con el plan econmico general". Es claro que en esta exposicin hay un sinnmero de elementos particulares que no son empricamente generalizables, como correspondera a una "teora general". Si seguimos los ejemplos de Jarach, hay "presupuesto" en la actividad financiera cuando el Estado se identifica con un "seor feudal que ejerce su poder sobre sus sbditos con derechos eminentes sobre las personas y las cosas" o con "una oligarqua de clase como en la Repblica de Venecia" o con "una minora que se aduea del poder"? (1.5). O tambin: hay algo como un "presupuesto" en la organizacin de las ciudades-estado de la Grecia del siglo V a.C., en la Repblica o Imperio romano, en las organizaciones germanas posteriores a la cada del Imperio romano, etc., etc.? Hay, en todos estos casos, "planes del sector pblico?" o, en ellos, est vedada la existencia de una mera "yuxtaposicin" de gastos y recursos? Qu sucede, por ejemplo, si los recursos se obtienen a travs de la conquista de otros territorios y poblaciones, si los bienes no se producen para el intercambio, si no existen "mercados de factores" ...? Dnde est el "presupuesto"? (6). Se trata de una cuestin conceptual y emprica, donde es necesario analizar cada caso, pues no parece razonable suponer una intemporalidad en conceptos tales como "opinin pblica", "plan de la economa" o "plan de erogaciones", "poder legislativo", o "control de la actividad financiera", para sealar tan slo algunos trminos usados en el texto y que circunscriben la nocin de presupuesto y a sus funciones. Sin embargo, el anlisis emprico est ausente. De ah que se haga pasar una descripcin (y una valoracin de esa descripcin) de tipo particular en una descripcin de tipo general. Hay que tener en cuenta las dos operaciones, descripcin y valoracin. Lo primero, pues se describe una actividad financiera especfica identificada por un nmero determinado de rasgos. Lo segundo, pues se valoran esos rasgos de una u otra manera, ya sea positiva o negativamente. Pero en ambos casos se describe y evala una objetividad histrica y particular y no, luego, una idealidad general y ahistrica que abarcara todo ejemplo emprico que se le suministre para constatar la veridicidad de sus proposiciones. Y tampoco se efecta, lo que sera otra opcin (en este caso de corte netamente empirista), un anlisis emprico que, a partir de cierta exhaustividad controlada, permita efectuar generalizaciones abstrayendo rasgos estadsticamente comunes. En consecuencia, estamos ante una teora particular por referirse a una actividad particular y ubicada "en determinado lugar de la historia". Y es claro que se trata de Estado-nacin moderno y de la economa mercantil moderna. Obsrvese que esto cambia el tipo de preguntas que nos hacemos. Ya no nos interrogamos sobre cules son los caracteres de unas finanzas generales y abstractas sino: a) qu es lo moderno del Estado y de la economa? y b) cul es la teora de las finanzas ms adecuada para aprehender a ese Estado y a esa economa? Este cambio de perspectiva permite leer de otra manera textos como el de Jarach, en la medida que muchos de sus enunciados se pueden tomar como valiosas respuestas a preguntas que no estaban planteadas. Estrategia usual en el despliegue de las teoras, consistente no en invalidar las respuestas sino en invalidar las preguntas explcitas y proponer nuevas preguntas que arrojan nueva luz sobre las viejas respuestas.

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IV. Dogmtica presupuestaria y teora general del derecho Ahora bien, se podra sostener que si bien el texto que estamos analizando no desarrolla efectivamente una teora general de las finanzas pblicas, s est correctamente orientada al plantearse como general. Y, a la vez, esa generalidad se ubicara al mismo nivel conceptual en la que se encuentra, por ejemplo, la teora general del derecho. Sigamos esta va posible. La teora general del derecho tiene su ms prstina expresin en la teora pura propuesta por Kelsen, y ella ha sido continuada y reformulada por la llamada jurisprudencia analtica, donde se destacan autores como Hart y Raz. En todos ellos, ms all de multitud de diferencias en cuanto al tratamiento que le confieren al derecho, hay una propuesta en favor de una teora general del derecho. Ahora bien qu significa una teora general del derecho? Para Kelsen, se trata de captar los rasgos especficamente jurdicos de aquello que intuitivamente se denomina "derecho". Ello implica despejar un conjunto de categoras que se presentan como fundamentales y que conforman un entramado conceptual bsico para definir a qu se designa como "derecho": norma, sancin, validez, sistema normativo u orden jurdico, etc. La pretensin de generalidad se basa en la circunstancia de que no se pregunta por los caracteres de "ste" o "aqul" derecho positivo en particular, sino por los caracteres que permiten decir que "este" derecho positivo es efectivamente un derecho positivo. Esto conduce a construir una teora formal independientemente de los contenidos (que son variables y contingentes) que pudieran "llenar" tales formas. Sin embargo hay un tipo de contenidos que son esenciales. Ellos se vinculan a las cuestiones de la validez y de la coaccin. En la teora pura aquello que se predica, bsicamente, de las normas es su validez. La validez designa la peculiar existencia de las normas. Decir que una norma existe o que una norma es vlida es exactamente lo mismo. Y cundo una norma jurdica es vlida? Kelsen dir "no por los contenidos (en el sentido de aquello que se encuentra prescripto, prohibido o permitido) sino por su origen. Esta norma es vlida si ha sido dictada por el rgano autorizado para hacerlo. As, una intimacin fiscal ser vlida si es efectuada por la Direccin General Impositiva. Esta puede efectuar tal intimacin (norma particular) si hay otra norma que la habilita para ello (normas generales derivables, por ejemplo, de la ley 11.683 --Adla, XXXVIII-D, 3476--). Esta ltima ser vlida, es decir: existe, si a su vez ha sido dictada por el rgano autorizado. De tal forma, la validez slo se entiende en trminos de cadenas jerrquicas de validez. Por otra parte, una norma ser caracterizada como jurdica (y no como norma moral o religiosa) si incluye actos coactivos (sanciones), en tanto consecuencias ante la realizacin de las conductas consideradas como no deseadas (actos antijurdicos). Tenemos as una definicin general del derecho en trminos de un orden normativo (conjunto de normas vlidas derivadas de un mismo fundamento de validez) y coactivo (pues incluye consecuencias en trminos de actos coactivos). De tal forma, y si entendemos al trmino "contenidos" con cierta amplitud, hay dos contenidos que son bsicos para poder designar a un conjunto de normas como jurdicas: a) que sean efectivamente un conjunto y que l mismo dependa del origen de cada una de las normas, y b) que tengan entre sus consecuencias la realizacin de actos coactivos o sanciones (7). Esta es una versin mnima y plagada de discusiones. Se ha sealado que es necesario considerar ms de un tipo de normas (vase, por ejemplo Hart, quien aade tres tipos de reglas que denomina secundarias: de reconocimiento, de adjudicacin y de cambio), que la coaccin es caracterstica del sistema jurdico y no de las normas que la componen (ver, por ejemplo, la posicin de Raz), que no est claro qu se entiende por normas (ver, por ejemplo, Alchourrn, Bulygin, quienes distinguen dos concepciones, expresiva e hiltica, de las normas), que el derecho incluye tanto normas como principios (ver, por ejemplo, las controvertidas tesis de Dworkin), que el aspecto decisivo del derecho es la argumentacin y no la deduccin normativa (ver, por ejemplo, las posiciones de Perelman o Alexi), etc. No es necesario entrar en tales discusiones que son propias de la teora general del derecho en cuanto tal. Lo importante para destacar es cul es la actividad que se denomina teora general del derecho. En ese sentido hay que sealar la clara distincin entre teora general y dogmtica jurdica (o, de alguna manera, la pretendida ciencia del derecho). La primera apunta a las nociones bsicas de cualquier derecho, la segunda, en cambio, se refiere a un determinado derecho positivo. La teora general puede considerarse de varias maneras: a) construye las categoras ms generales a la que tiene que acomodarse la dogmtica si quiere efectivamente describir el derecho, b) le da instrucciones a la dogmtica en el caso de que sta pretenda convertirse en una ciencia descriptiva, c) reconstruye a posteriori aquello que efectivamente hacen los juristas cuando hacen dogmtica jurdica, etc. Lo que queda claro es la separacin entre teora general y dogmtica. Admitamos, por hiptesis, que s es posible una teora general del derecho (8) y dejemos a un lado, por el momento, el tema de cul es su cometido (es decir, admitamos cualquiera de los precedentes como plausibles). En tal caso, ella le suministrara al derecho financiero, en tanto teora dogmtica que se refiere a un conjunto de normas (normas de contenido financiero), los criterios (las categoras o las instrucciones) genricos de anlisis. As, por ejemplo, cuando los juristas-tributaristas tratan sobre lo que denominan "norma jurdica tributaria" lo que hacen es aplicar una red conceptual extrada de alguna teora general del derecho para presentar

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formalmente el material normativo que deslindan como su objeto especfico. El "impuesto", con independencia de lo que pueda significar este vocablo en trminos econmicos o sociolgicos, se deja aprehender a travs de las categoras normativas generales: presupuesto de hecho, obligacin, acto antijurdico, sancin, etc. Pero de inmediato pasan, legtimamente a describir (y a reconstruir formalmente, a sistematizar, a evaluar, a comparar, a sugerir modificaciones adecuadas a principios, etc.) los contenidos especficos de las "normas tributarias" genricamente delimitadas en su forma. Todo esto no requiere, como ingrediente necesario, de una supuesta "teora general de las finanzas" sino, en todo caso, de una delimitacin precisa y concreta de qu se entiende por "finanzas pblicas" a los efectos de identificar (por su contenido peculiar) a las "normas financieras" (y distinguirlas, as, de las normas civiles, administrativas o laborales) de un determinado orden jurdico. Los autores dogmticos (o aquellos, si se quiere, que hacen ciencia del derecho) toman los criterios generales como un dato y se concentran en dilucidar los caracteres particularsimos de un sector (en ocasiones pequeo, como es el caso de la dogmtica tributaria que se dirige a las normas tributarias) de un derecho positivo correspondiente a coordenadas espaciales (un determinado pas) y temporales (un determinado momento) en particular. Y ser para especificar con rigor el sector normativo que les concierne que apelarn a otros saberes que le indiquen, por ejemplo qu significa "actividad financiera". Pero insistimos, no se deriva lgicamente que ese saber sobre la actividad financiera implique una teora general. Pues lo que requiere, de alguna manera, la dogmtica (por ejemplo, la referida al derecho presupuestario) son criterios generales sobre el derecho y no criterios generales sobre la materia presupuestaria. Lo que s cabe destacar es que la teora general del derecho no queda inclume luego de desarrollos dogmticos efectivos. En el caso del derecho presupuestario esto es decisivo. Es una tendencia casi unnime de la teora general poner en la coaccin el rasgo decisivo, ya sea de normas jurdicas, ya sea del sistema normativo en cuanto tal. En los casos en que el ejercicio de la coaccin se encuentra centralizada en rganos especficos la teora habilitada a hablar de Estado. En ese sentido, Derecho y Estado no son dos "entidades" diferentes. Como sealara Kelsen, el Estado no es ms que un tipo especfico de orden jurdico: aquellos donde hay rganos especficos que se encuentran habilitados a hacer uso de la fuerza. A poco que se analice la cuestin se advierte que el ejercicio de la fuerza de manera centralizada por parte de rganos institucionalizados requiere de recursos para financiarlos. De tal forma, parece poco plausible sostener la existencia de mecanismos coactivos sin mecanismos de obtencin de recursos. Podra sostenerse que ello no hace a la definicin esencial del derecho y que (la existencia de normas tributarias) sigue siendo un elemento contingente de contenidos normativos. Pero habr que admitir, por lo menos, que la existencia de un derecho estatal requiere, como condicin de funcionamiento, la existencia de mecanismos de obtencin de recursos. De alguna manera, el ejercicio de la coaccin (es decir de la fuerza monopolizada) requiere de recursos (e implica gastos) y, la obtencin de estos recursos, requiere de la coaccin o de su amenaza. Ahora bien, este debate (aqu meramente sealado) es propio de una teora general del derecho y no de un campo dogmtico especfico. Es ms, es una controversia tpica en ese sentido, pues lo que se discute es si un rasgo es o no crucial para delimitar al derecho en cuanto tal o si la aceptacin de un cargo como bsico (coaccin) implica, por su sola formulacin, otro tipo de rasgo a considerar tambin como bsico (recursos) (9). De este recorrido se concluye que no hay analoga alguna entre las teoras generales del derecho y de las finanzas; que si el derecho financiero (o presupuestario) requiere de alguna teorizacin general, ella se refiere a las categoras generales del derecho y no a supuestas y misteriosas categoras financieras generales. Y cuando se estudia un sector de un orden jurdico positivo en particular (espacial y temporalmente determinado) y cuando se trata, a la vez, de un orden jurdico moderno basado en disposiciones constitucionales (democrticas y liberales), el terreno genrico que debe guiar al anlisis dogmtico particular (en este caso: el derecho financiero) es el derecho constitucional. Si todo esto es as cul es el valor jurdico de los lenguajes de las necesidades y de las funciones, a travs de los cuales se expresan las finanzas pblicas? Qu peso tienen (y qu peso deben tener) ante el lenguaje de los derechos constitucionales? V. El derecho de la actividad financiera Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones podemos dirigirnos, ahora, al esquema que estructura, segn Jarach, a las finanzas pblicas entendidas como el sistema econmico del sector pblico (10). Ya no estamos en el mbito de las generalidades intemporales sino en un contexto determinado: el estado-nacin (democrtico y constitucional) contemporneo. El primer elemento que destaca Jarach es el propio Estado en tanto organizacin con funciones. Tales funciones son las que determinan los fines, stos a las necesidades (que se designan entonces como pblicas) y stas al proceso de efectuar erogaciones (gasto pblico) y de obtener recursos, al efecto de hacerse de los bienes que satisfagan aquellas necesidades. Este esquema, que parece obvio, tiene un pequeo defecto: Es falso. Por "falso" queremos decir: conduce a un anlisis jurdico conceptualmente incorrecto y constitucionalmente inaceptable. Pero hay que destacar que la decisin de considerar a las funciones (y a los fines) como totalmente contingentes est orientada a remover el prejuicio, claramente conservador, de tratar a un conjunto limitado de

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funciones como las "esenciales". Observemos como confluyen elementos descriptivos (stas son las funciones) con las valorativas (stas deben o no deben ser las funciones). Y si bien esta ideologa conservadora es inaceptable, no es buen camino el propuesto por el esquema bsico de las finanzas pblicas que aqu tratamos. Ahora bien, hablar en trminos de "funciones" remite a un discurso explicativo sociolgico-poltico del Estado. En tales mbitos conceptuales se forjan hiptesis respecto a cules son efectivamente las funciones del Estado contemporneo y, a la vez, se forjan hiptesis que pretenden explicar porqu el Estado asume o cumple esas funciones y no otras. Es decir que las funciones no son cualesquiera (como seala Jarach) o ideales-doctrinarias (como pretende la ideologa conservadora). Ejemplos claros de este tipo de anlisis son los de Jrgen Habermas, Claus Offe o James O'Connor (11). Pero en estos anlisis no se consideran como bsicos los propsitos o fines explcitamente seguidos por el Estado (o las funciones ideales que debera cumplir el Estado), sino que se trata de las funciones e imperativos que hacen al funcionamiento mismo del Estado. Ser en virtud de la deteccin de esas funciones y cometidos que podrn, luego, evaluarse las finalidades explcitas que se formulen (y que podrn ser tachadas, por ejemplo, de ideolgicas). De ah que aqu no haya lugar para el lenguaje de las necesidades pblicas. Veamos un ejemplo. Habermas seala "cuatro categoras de actividad estatal segn el modo en que esta ltima recoge los imperativos del sistema econmico". Es decir que se trata de rasgos "sistmicos", "objetivos", y que derivan de requerimientos que hacen al sostenimiento y reproduccin de determinada estructura socioeconmica. Los tipos de actividad estatal son los siguientes: a) de constitucin y conservacin: se trata de aportar "premisas de persistencia" (Derecho civil), "proteger al sistema de mercado de efectos secundarios autodestructivos (p. ej. mediante el establecimiento de una jornada normal de trabajo, la legislacin anti-trust y la estabilizacin del sistema monetario)", "asegurar las premisas de la produccin dentro de la economa global (escuela, transporte y comunicaciones)", "promover la capacidad de la economa nacional para competir internacionalmente (p. ej. mediante la poltica comercial y aduanera), y se reproduce a s mismo mediante la conservacin de la integridad nacional, en el exterior por medios militares y en el interior con la eliminacin paramilitar de las fuerzas enemigas del sistema"; b) de complementacin del mercado: "El proceso de acumulacin de capital exige adecuar el sistema jurdico a nuevas formas de organizacin empresaria, de competencia, de financiamiento, etc."; c) de sustitucin del mercado: se trata de la "reaccin frente a las falencias de las fuerzas motrices econmicas, (y) posibilitan un proceso de acumulacin que ya no se deja abandonado a su propia dinmica". Se mejora o proporciona posibilidades de inversin ("demanda estatal de bienes de uso improductivos") y de rentabilidad ("organizacin estatal del progreso tcnico-cientfico, calificacin profesional de los trabajadores"); d) de compensacin "de consecuencias disfuncionales del proceso de acumulacin": asuncin de los "efectos externos de la economa privada (p. ej. deterioro del ambiente)", aseguramiento de "la capacidad de supervivencia de sectores en peligro (p. ej. la minera o la economa agraria)" (12). No es cuestin, aqu, de evaluar los mritos o deficiencias puntuales de esta perspectiva, sino de mostrar cmo trabaja un anlisis sistmico-funcional. No hay una apelacin a necesidades "sentidas por la organizacin", como dice Jarach, ni se trata tampoco, de actividades que se expliquen a partir de los fines que esa organizacin explcitamente se proponga, ni se trata por ltimo, de funciones ideales. Al menos al nivel sistmico de anlisis, la explicacin propone un conjunto de funciones que el Estado lleva a cabo a los efectos de sostener un proceso econmico de acumulacin (sta es la particular perspectiva de Habermas). Por otra parte, tales funciones no son simplemente "arbitrarias", sino que se explican a partir de una investigacin histrica respecto a la constitucin y desarrollo tanto del proceso econmico de acumulacin como del Estado. La importancia, no menor, del anlisis de Jarach (que en este aspecto es deudor de la interpretacin de Grizzioti), es la de negarse a reducir las necesidades y bienes pblicos a consideraciones de tipo econmico-individual. Por un lado, no hay rasgos esenciales, tal como lo afirman los economistas neoclsicos, de los bienes pblicos. Los bienes y servicios no son "en s" pblicos o privados. Rasgos definicionales como el carcter divisible o indivisible del bien, la rivalidad o no en el consumo, no son relevantes a la hora de calificar a un bien (o servicio) como pblico. Por otro lado, las necesidades son pblicas por derivar de declaraciones estatales (y de conflictos y acuerdos polticos) y no como simples agregados de necesidades privadas (13). Las necesidades pblicas, definidas por su solo origen, son irreductibles a las necesidades de los individuos o a las preferencias y deseos individuales. Sin embargo, como vimos, no es requerido por un anlisis de las funciones del Estado apelar al lenguaje de las necesidades, ya sean reducibles a preferencias individuales, ya sean irreducibles y autnomas. La cuestin, entonces, radica en saber cul es la relevancia, para la construccin de una teora dogmtica del derecho presupuestario positivo (espacio-temporalmente especificado), del esquema de la actividad financiera de acuerdo al circuito: funciones-fines-necesidades-bienes-gastos-recursos. Considero que ninguna. Es ms: Su ubicacin como punto de partida conduce, para emplear una expresin de Jarach, a "falacias perniciosas". VI. La asimetra conceptual entre gastos y recursos Dado lo tajante de las afirmaciones precedentes es preciso avanzar con cuidado. Para mostrar la importancia de la cuestin cabe poner de manifiesto la diferente manera de considerar a los gastos y a los recursos. Por

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dnde pasa la diferencia? Por lo siguiente: mientras que el anlisis de los gastos se efecta directamente en el contexto del lenguaje de las necesidades, el anlisis de los recursos es un anlisis tpicamente jurdico (lenguaje de los derechos) y, por ende, completamente ajeno al lenguaje econmico de las necesidades. Volvamos al texto de Jarach para demostrarlo. Cmo se analizan los gastos pblicos? Ellos se analizan en relacin directa al anlisis del presupuesto, en tanto autorizacin de gastos y previsin de recursos. Este ltimo (el presupuesto) da lugar a una enunciacin de principios generales. Pero qu tipo de principios se trata? Son principios tcnicos, pragmticos y, prima facie, de ninguna manera principios jurdicos. Basta su mencin para notarlo: publicidad, claridad, anualidad, exactitud, integralidad, unidad, anticipacin, especificacin, anualidad y equilibrio. A continuacin se clasifican los gastos de diversas maneras (en ordinarios/extraordinarios o en productivos/de transferencia), siendo la clasificacin de mayor peso la que se basa en las funciones y que distingue "con criterio econmico" gastos corrientes de consumo (que sirven para la produccin de servicios), gastos de transferencia (que distribuyen a determinados beneficiarios el dinero extrado a otros sujetos) y gastos de inversin (que incrementan el activo fijo y sirven como instrumento de produccin). Clasificados los gastos se procede a considerar los efectos de los mismos, en los trminos globales de "efectos de la economa presupuestaria sobre la economa de marcado". Para ello se efecta un anlisis cruzado de doble entrada que tiene en cuenta las funciones econmicas de los gastos (produccin de bienes y servicios, redistribucin del ingreso, estabilizacin de precios y desarrollo econmico-social) con las formas de financiacin de los mismos (recursos tributarios, de crdito y emisin monetaria). Por ltimo, se ofrecen un conjunto de mtodos (multiplicador, aceleracin y amplificacin) que permiten cuantificar los efectos de la economa del sector pblico sobre el sistema econmico total. Como puede apreciarse el anlisis de los gastos pblicos se encuentra completamente absorbido en un marco conceptual de tipo economicista, ajeno a cualquier consideracin jurdica (ya sea en trminos de normas o de principios). El eje del anlisis est en considerar a los gastos, por intermedio de la nocin de bienes pblicos, en relacin a la satisfaccin de necesidades. Y, a su vez, las diferentes maneras de satisfacer esas necesidades tendr diversos efectos econmicos globales. Podemos resumir el contexto conceptual-discursivo de los gastos pblicos de la siguiente manera: origen sociolgico en cuanto fijacin de funciones-fines (lenguaje de las funciones), derivacin de necesidades y de bienes (lenguaje de las necesidades), lugar del gasto como erogacin y, en fin, efectos econmicos. Cmo se analizan, en cambio, los recursos pblicos? Estos se consideran como "los procedimientos mediante los cuales el mismo (se refiere al Estado) logra el poder de compra necesario para efectuar las erogaciones propias de su actividad financiera". Ellos se clasifican "segn su naturaleza" en los siguientes tipos: patrimoniales, tributarios de crdito, emisin monetaria y "varios". Hasta aqu no se nota distincin alguna, pues mediante los recursos se obtienen los medios que permiten efectuar los gastos que permiten satisfacer las necesidades. Pero para apreciar la diferencia que hay con el tratamiento de los gastos, cabe indicar la especfica caracterizacin de los tributos (tasa, impuesto, contribucin especial, emprstitos forzosos, etc.): "son aquellos que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio o sea por leyes que crean obligaciones a cargo de sujetos-individuos y entidades en la forma y cuanta que dichas leyes establezcan. Caracterstica comn de los recursos tributarios es su obligatoriedad por imperio de la ley, siendo sta --a su vez-- fuente de obligaciones tributarias dentro del marco de las facultades y los lmites que establezcan las constituciones modernas". Lneas ms adelante se afirma "que los recursos tributarios nacen del poder del Estado, pero les acompaan desde el propio nacimiento las limitaciones que la Constitucin crea al ejercicio de dicho poder y las garantas que ella establece para todos los habitantes del pas". No hay que ser excesivamente perspicaz para captar la diferencia en el lenguaje, el cambio drstico en el vocabulario. Trminos como "ley", "obligaciones", "normas", "lmites", "constitucin", "garantas", "facultades", todos ellos aparecen en la propia caracterizacin de los recursos. Podemos preguntarnos Qu lugar ocupaban estos trminos jurdicos (o similares o conexos o afines) al tratar los gastos pblicos? Qu queda del "estado en general", de sus funciones y finalidades contingentes? Estamos considerando formas abstractas de obtencin de recursos o de las particulares modalidades que caracterizan a las democracias constitucionales modernas? Es claro que se produce, de manera simultnea, un drstico cambio de vocabulario (jurdico) y un mantenimiento de esquemas conceptuales econmicos. Por un lado, los gastos pblicos se tematizan slo en trminos de necesidades y funciones-finalidades genricas. Por otro, los recursos pblicos se tematizan simultneamente en trminos econmicos y jurdicos. Cambio drstico pero parcial, pues cmo conjugar tan dismiles perspectivas respecto a los dos aspectos (gastos y recursos) de la "actividad financiera"? No es la "actividad financiera" un proceso conceptualmente unitario? En diferentes momentos del razonamiento la situacin adquiere gran dramatismo. Un ejemplo de esta tensin se aprecia cuando Jarach se refiere a dos enfoques del derecho tributario que dividen a la doctrina: el enfoque administrativo y el del derecho tributario sustantivo. La discusin se presenta en estos trminos: "El primer enfoque tiene como punto de partida la existencia de una rama de la administracin pblica, acompaada --a veces-- por cuerpos policiales o militares especializados en la materia tributaria. Algunos nombres asignados

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a esos cuerpos revelan la razn de ser, a saber: polica tributaria, guardias de finanzas o simplemente finanza. El segundo enfoque toma como punto de partida el fenmeno de la vida social de la necesidad de recursos estatales dentro de los cuales se destacan los impuestos, cuyo pago y fiscalizacin representan el propsito fundamental de las leyes fiscales". Jarach se inclina, con razn, por el segundo enfoque. Pero veamos en qu trminos, pues se sostiene, a la vez, que tal enfoque "tiene su punto de partida en la esencia del fenmeno tributario"(es decir: en la serie general-financiera finalidad-necesidad-bienes-etc.) y que "el tributo es un recurso que el Estado obtiene por medio de la coercin que nace de su poder de imperio. En los Estados modernos de derecho, el poder coercitivo estatal se ejerce a travs de la ley, como expresin del Poder Legislativo y como norma jurdica que define exhaustivamente los supuestos objetivos y subjetivos de la pretensin del Estado y de la obligacin correlativa del contribuyente". La discusin es problemtica y paradjica. Lo que se discute en la confrontacin de estos dos enfoques del Derecho tributario es, en cierta forma, si cabe considerar a los tributos de manera genrica en tanto simples mecanismos extractivos de recursos (y donde las cuestiones jurdicas pasan a un segundo plano) o, por el contrario, si cabe considerar a los tributos de manera particular y en el contexto de los "estados modernos de derecho". El primer enfoque parece compatibilizarse ms adecuadamente con la posibilidad de una teora general de los gastos y los recursos y, tambin, con el esquema general de la actividad financiera anteriormente propuesta. Sin embargo, Jarach se inclina por la segunda opcin (contrariando aquella posibilidad por l afirmada). Pero para hacer tal afirmacin acude tanto al discurso jurdico de corte moderno y constitucional (que acompaa a los recursos "desde su propio nacimiento") como a la supuesta esencia del fenmeno financiero. Esta ltima referencia es innecesaria, o ms an, es problemtica. Lo que est en juego entonces es la posibilidad (y la legitimidad) de conjugar dos perspectivas diferentes (e incluso antagnicas) de anlisis. Pues el estudio de los gastos pblicos se enmarca en un lenguaje basado en la categora de necesidad y, por ende, ajeno e indiferente al lenguaje del derecho. Y el estudio de los recursos, por otra parte, se enmarca en el lenguaje jurdico y constitucional de las garantas. Es ms, vemos cmo el estudio de los gastos pblicos se deriva con continuidad del esquema financiero (ligado, a la vez, a las hiptesis de una teora general de las finanzas) y cmo, por el contrario, el estudio de los recursos remite a consideraciones jurdico-constitucionales sobre lmites y garantas (centralidad del "Derecho constitucional tributario") y a consideraciones derivadas de una teora general del derecho, es decir: anlisis del hecho imponible en el contexto de un macroanlisis de la estructura de las normas jurdicas tributarias (centralidad del "Derecho tributario sustantivo"). Veamos los dos planos argumentativos: a) las funciones y fines del Estado son variables, de ellos derivan las necesidades que requieren bienes y, en fin, stos implican gastos. Y el estudio de los gastos se mueve ya sea destacando sus funciones (lo que permite clasificarlos), ya sea destacando sus efectos econmicos; b) para efectuar las erogaciones se requieren recursos y las formas de obtenerlos remiten a consideraciones normativas (estructura de la norma tributaria) y constitucionales (lmites y garantas constitucionales). Dicho en una frmula concisa: Los gastos permiten satisfacer necesidades (basadas en objetivos poltico-sociales) y los recursos deben adecuarse al derecho (basado en razones constitucionales). La hiptesis que quiero defender es que esta perspectiva resulta: metodolgicamente inconsistente y constitucionalmente inaceptable. La salida de este atolladero es afirmar en todos los mbitos del anlisis la perspectiva jurdica y, luego, la perspectiva constitucional (14). La construccin de un derecho presupuestario (en tanto teora de las normas y principios de la actividad financiera pblica) se sustenta en una teora macro del derecho (que dilucida los conceptos de derecho, de principio, de norma, etc.) y en una teora del derecho constitucional. Por lo tanto, no se sustenta en una metafsica econmica, como quiera que sta se presente. Es decir, si consideramos (al igual que Jarach) la inviabilidad de un tratamiento de la actividad financiera pblica en trminos de preferencias individuales (tal como hace la metodologa individualista y la doctrina neoclsica) no ganamos nada con una conceptualizacin en trminos de funciones y fines contingentes de las que a su vez derivamos las necesidades, de ah los bienes y luego los gastos y los recursos. Rechazar in totum este lenguaje economista implica generalizar el lenguaje jurdico. Es ah donde se encuentra una salida coherente, compatible con las consideraciones generales sobre el derecho y en correspondencia con las instituciones jurdicas constitucionales. Tal como se sealara en el prlogo a un Manual de Derecho Financiero: "Sin embargo, el mejor desarrollo del sector tributario y su influencia histrica, e incluso actual, en el progreso de nuestra ciencia jurdica hace que algunas cuestiones sean difciles de resolver y que sigamos particularizando, en ocasiones, con referencia al Derecho Tributario; as sucede, a mi juicio, con los principios de justicia financiera, que estn faltos todava de una acabada elaboracin unitaria para todo el mbito del Derecho Financiero"(15). Concisamente: Tanto el estudio de los gastos, como de los recursos pblicos, se sustentan en un anlisis de las garantas constitucionales. VII. La hacienda pblica estandar Algn crtico insidioso podra decirnos lo siguiente: "Su anlisis puede ser correcto, pero es irrelevante. Ello es as pues toma como blanco de crtica una teora de las finanzas (la expuesta por Jarach) que no tiene general aceptacin o, tambin, que no es el modo usual de tratar a las finanzas pblicas o, tambin, que se encuentra al

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margen de todos los desarrollos (en especial formales o matemticos) tanto de la economa positiva como de la economa normativa del bienestar o, tambin, que desconoce el potente instrumental que aporta la concepcin neoclsica. Es sta (y no la exposicin de Jarach) la visin de las finanzas que efectivamente tiene consenso en la actividad acadmica y que resulta por completo ineludible. Y si usted est empeado en estudiar el derecho de las finanzas pblicas debe necesariamente aceptar, como marco terico que le define su materia, esta versin usual de las finanzas pblicas. Ante una objecin de este talante cabe contestar que, ms all de la aceptacin o no de la exposicin de Jarach en el mbito acadmico econmico, ella es decisiva al poner en el centro del anlisis la determinacin poltica de los fines (y por ende de la necesidades) pblicos, al rechazar posiciones esencialistas en cuanto a la definicin de los bienes pblicos o al rechazar posiciones derivacionistas basadas en preferencias individuales. Tal centralidad de la poltica implica una fuerte ventaja por sobre las perspectivas usuales (economicistas) de las finanzas pblicas. Lo que justamente consideramos falaz y pernicioso es mantener el lenguaje de las necesidades, apelar a una supuesta teora general de las finanzas y desvirtuar (o diluir) la incidencia del razonamiento jurdico-constitucional en la caracterizacin inicial de la actividad financiera pblica. En ese sentido, la teora usual (o standar de las finanzas pblicas se encuentra en una situacin mucho ms criticable que la de Jarach, al ignorar con mucho ms fuerza la constitucionalidad jurdica. Veamos que se sostiene, por ejemplo, en un tpico manual de la materia (16). El punto de partida es que "el individuo y sus necesidades son el centro de atencin de la corriente principal de la economa, un enfoque que se refleja en este texto". Luego, se sostiene que "se requiere algn tipo de marco general para organizar las ideas sobre la deseabilidad de las diversas acciones gubernamentales". Tal marco, "utilizado por la mayora de los especialistas en Hacienda Pblica es la economa del bienestar, la rama de la teora econmica que se ocupa de la deseabilidad social de distintos estados de la economa... Se utiliza la teora para distinguir las circunstancias en las cuales se puede esperar que los mercados funcionen correctamente de aquellas otras en las que los mercados no conseguirn producir resultados deseables". Por su parte, el teorema fundamental de dicha teora afirma "que en la medida en que los productores y consumidores acten como perfectos consumidores, es decir tomen los precios como constantes, bajo ciertas condiciones, se conseguir una asignacin de recursos eficiente en el sentido de Pareto". As llegamos a una pregunta clave: "si los mercados competitivos, funcionando correctamente, asignan recursos, de manera eficiente qu papel debe desempear el sector pblico?". Y aqu surgen las dos causas "permitidas" de intervencin. Por un lado la existencia de "fallas" en el mercado. Tal es el caso de la existencia de monopolios, de externalidades, de asimetras informativas, de bienes pblicos. Apreciemos este ltimo caso: "Un bien pblico (a veces llamado bien colectivo) tiene dos caractersticas: 1) Una vez que se ha suministrado, el coste adicional de recursos para que otra persona consuma el bien es cero --no hay rivalidad en el consumo-- 2) Impedir a una persona que consuma el bien es o muy caro o imposible --no se puede excluir del consumo--". Luego se agrega: "la calificacin de bien pblico no es algo absoluto. Depende de las condiciones de mercado y del estado de la tecnologa". Ntese la diferencia con la caracterizacin de Jarach, para quien un bien es pblico si ha sido declarado tal por la organizacin estatal y no en virtud de una definicin aportada por el terico de la economa. La pregunta de la llamada economa normativa es la siguiente: qu bienes y servicios debe suministrar el sector pblico y en qu cantidades? La existencia de bienes pblicos implica la existencia de una falla en el mercado, de lo que deriva que no se cumplen las condiciones de aplicacin del teorema bsico de la economa de bienestar. En consecuencia, estamos ante una situacin donde "la existencia de bienes pblicos puede obligar al sector pblico a intervenir" en el mercado. La segunda causa "permitida" de intervencin (siendo la primera la existencia de "fallas") se basa en que "el teorema fundamental de la economa de bienestar indica que un sistema competitivo que funcione correctamente, conducir a alguna asignacin de la curva de posibilidades de utilidad. No hay ninguna razn, sin embargo, para que sea el punto en el que el bienestar social es mximo". A qu denominan los economistas "bienestar social"? El es "una funcin de las utilidades de los individuos, y las propiedades de distribucin ptima de la renta se derivan de la funcin de bienestar social". La idea que est presente es que las "funciones de bienestar" formalizan nociones ambiguas como "equidad" o "justicia". Pero estos trminos estn siempre enmarcados en los conceptos de "preferencia" o de "utilidad individual". En todo este esquema el eje pasa por la determinacin de cul debe ser la poltica fiscal (fijacin de gastos y recursos) correcta a los efectos de remediar fallos del mercado o con el fin de redistribuir la renta de acuerdo a funciones que agregan (de alguna manera) utilidades o preferencias individuales. Es evidente que la versin precedente es ms que resumida y no refleja la infinidad de matices que tiene la economa de bienestar y la hacienda pblica sobre ella construida, pero muestra las lneas fundamentales: a) el carcter previo del mercado respecto al derecho y el estado (que se "limita" a intervenir en algo ya dado), b) la reduccin del anlisis en trminos de utilidades y preferencias individuales, c) la introduccin de formalizaciones de la "equidad" como complemento de la "eficiencia", d) la interpretacin del gasto pblico como consecuencia de una intervencin pblica justificada, ya sea por fallas del mercado (que conducen a resultados ineficientes), ya sea para pasar de un resultado eficiente a otro (en virtud de alguna funcin de bienestar social).

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Desde el punto de vista explicativo la exposicin de Jarach resulta mucho ms atractiva, pues la determinacin efectiva de los gastos y los recursos deviene mejor explicada desde un punto de vista poltico que desde hipotticos anlisis sobre una filosofa utilitarista, una entidad cuasimetafsica (mercado) e intervenciones debidas a sus fallas. Y si se consideran objeciones a la exposicin de Jarach, ello sera por mantener an nociones misteriosas (como la necesidad) o por no efectuar un anlisis uniforme directamente sociolgico y poltico (como es el caso de Habermas, de Offe o de O'Connor). Desde el punto de vista normativo, esta concepcin deja an ms rezagada la preeminencia del razonamiento jurdico-constitucional. El gasto pblico tiende a financiar una intervencin estatal justificada a partir de caracteres inherentes a los funcionamientos de los mercados. El lenguaje jurdico brilla por su radical ausencia (17). En cuanto a la introduccin de trminos como "equidad" o "justicia", ello se produce en el marco de nociones a-jurdicas como preferencia o utilidad (que se "agregan" de maneras variables de acuerdo a funciones de bienestar construidas a gusto de cada economista), donde es improbable encontrar algn rastro del lenguaje de los derechos (la trama conceptual de las garantas constitucionales liberales y democrticas). Cabe preguntarse adnde hay que acudir, si no es a la prctica constitucional de un orden jurdico democrtico, para reflexionar sobre la "igualdad", la "equidad" o la "justicia"? Este largo racconto se justifica para poner de manifiesto la autonoma conceptual que tiene el derecho financiero o presupuestario. No se duda que el anlisis econmico (en el sentido neoclsico del vocablo) puede llegar a tener su importancia, pero su ingreso est asignado por el lugar que puntualmente le atribuya el propio razonamiento jurdico, constitucional y financiero. Y este razonamiento tiene dos anclajes. Por un lado la teora del derecho, que aporta las categoras genricas de anlisis. Por otro, la teora constitucional, que permite determinar los caracteres especficos de derecho financiero en un derecho positivo particular. Estas son las bases del Derecho financiero (en tanto teora dogmtica de las normas y principios financieros de un orden jurdico positivo moderno --es decir: constitucional y democrtico--) y no supuestas teoras generales de las finanzas pblicas o especulaciones econmicas normativas. VIII. La constitucionalizacin del gasto en la doctrina espaola Considero instructivo referirme brevemente a la doctrina jurdico-financiera espaola, pues si bien se mantienen los mismos criterios sealados hasta aqu, a la vez se produce un gran avance en cuanto a la "constitucionalizacin" del gasto pblico. Queralt y Lozano Serrano sealan que "todo grupo social organizado tiene unos objetivos que cumplir, para cuya consecucin necesita realizar unos gastos y obtener unos ingresos con el que poder financiar los referidos gastos. La actividad encaminada a la obtencin de ingresos y realizacin de gastos, con los que poder subvenir a la satisfaccin de determinadas necesidades colectivas, puede calificarse actividad financiera". El Derecho financiero, por su parte, trata de la ordenacin jurdica de "la actividad financiera". Y al tratar especficamente los gastos pblicos, los autores sostienen que "el derecho financiero deber analizar las normas a travs de las cuales los ingresos pblicos se destinan en forma efectiva a la financiacin de necesidades pblicas"(18). Vemos la gran semejanza que hay entre esta presentacin preliminar de la actividad financiera y el esquema que propone Jarach. Este lenguaje de las necesidades es tambin empleado por Prez Royo, al sealar que la actividad financiera es pblica "por el sujeto (el Estado u otro ente pblico) como por el objeto que se relaciona con la satisfaccin de necesidades pblicas", asimismo "el presupuesto es la pieza bsica que establece la asignacin de recursos pblicos a las diversas necesidades colectivas, de acuerdo con las preferencias (polticas, en ltima instancia) de la representacin popular"(19). Si bien parece, en consecuencia, que los gastos pblicos estn directamente sostenidos en necesidades, el paisaje cambia cuando se introduce lo que la doctrina espaola denomina principio de justicia financiera, considerado como una directriz comn tanto para los ingresos como para las erogaciones. Se plantea aqu una interdependencia entre recursos y gastos que es diferente a la sealada por Jarach. Este asociaba la interdependencia a la simultaneidad de la decisin, a lo errado de considerar a los gastos como "dados" para luego determinar de qu manera se obtienen los recursos y, en fin, al requerimiento de subordinar ambos aspectos de la actividad financiera a un clculo econmico de costos y beneficios. Aqu, en cambio, la interdependencia tiene otro sentido, pues ella se asocia a la identidad en cuanto a los principios rectores que rigen a los dos ejes financieros, gastos y recursos pblicos. La actividad financiera, ahora, tiene una unidad jurdica (en trminos de normas y principios) y no econmica (en trminos de un clculo de costos y beneficios) (20). Resulta ilustrativo tener en cuenta la reflexin de Fuentes Quintana respecto al mencionado principio de justicia financiera, quien en la Comisin Constitucional del Senado Espaol, consider que la equidad en el gasto "est basada en dos principios fundamentales: En un deber de coherencia y en una obligacin de trascendencia que el gasto pblico tiene en las comunidades contemporneas. En primer lugar, un deber de coherencia. Se ha afirmado que el conjunto de los impuestos vigentes en un pas deben distribuirse con arreglo al criterio de la capacidad econmica y con arreglo al principio de progresividad. Pero la Hacienda no solamente tiene la mano del impuesto para recaudar el conjunto de los fondos que necesita con objeto de satisfacer las

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necesidades pblicas y atender a los gastos, sino la mano del gasto pblico que completa, como es lgico, la mano de la imposicin. Constituye una incoherencia separar estas manos, ya que la hacienda podra destruir con la mano del gasto pblico lo que ha construido y edificado con la mano del impuesto. Por lo tanto, un deber de coherencia. Lgicamente parece que si los principios de progresividad imperan en el campo del ingreso deben tener la misma traslacin o aplicacin en el campo correspondiente del gasto pblico, es decir, ingreso y gasto deberan estar regidos por el mismo principio, y de aqu que la enmienda propuesta afirme que el gasto realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos. Me importa puntualizar que esta asignacin a la que el precepto obliga es una asignacin que est construida de cara a los intereses individuales, porque el gasto pblico satisface necesidades de los individuos y, por tanto, cuando estamos defendiendo que el gasto pblico tenga esa asignacin equitativa de los recursos pblicos lo que, en definitiva, tratamos de posibilitar es que el ciudadano concreto tenga el derecho de acceso a un conjunto de suministros, de bienes pblicos que ha conseguido o, mejor, que ha conseguido el Estado poder satisfacer gracias a la mano correspondiente de los ingresos. Por tanto, la coherencia parece obligar a esta transferencia, a esta traslacin. Pero hay, en segundo lugar, un principio de trascendencia. Cuando se analiza el texto constitucional y se comprueba el conjunto de derechos que el mismo concede a los ciudadanos espaoles se comprueba que, en adelante, el gasto pblico tendr lgicamente que aumentar. Es evidente, adems, que quienes han analizado el contenido del gasto pblico han contrastado las deficiencias del servicio pblico en todas las ramas de la actividad que naturalmente fuerzan a un crecimiento futuro del gasto y es evidente que si este gasto pblico no se plegase a los principios de equidad estaramos incumpliendo con la mano del gasto lo que la imposicin va a tratar de conseguir por la va de la reforma tributaria en el campo de la imposicin". En esta larga e importante cita podemos ver, ante todo, cmo se confunden dos orientaciones diferentes para entender el derecho financiero. Por un lado, el gasto pblico est entendido con respecto a la satisfaccin de necesidades individuales. Por otro, el gasto pblico est conceptualizado como un medio que posibilita el ejercicio de los derechos constitucionales y se encuentra organizado por principios jurdicos comunes. Es esta ltima vertiente la que hay que destacar y la que conduce, para tomar una consigna popularizada por Dworkin, "tomarse a los derechos en serio". El as llamado principio de coherencia es de muy diferente ndole que la tradicional interdependencia, pues como seala Goldscheid "en lugar de un anlisis de la relacin entre gastos e ingresos pblicos, las discusiones de la actividad financiera han realizado comparaciones puramente superficiales de ingresos y gastos pblicos. Todo lo que se ha tratado de resolver ha sido saber si era ms oportuno reducir el gasto o aumentar los ingresos. En estas circunstancias la Hacienda Pblica no tena ninguna necesidad de descubrir las races de esa relacin funcional en las estructuras de la sociedad". El principio de coherencia se refiere a la interdependencia de los principios constitucionales que rigen a ambos aspectos de la actividad financiera y ella, a su vez, se encuentra sometida al principio de trascendencia, que no es ms que la subordinacin de la actividad financiera a los derechos constitucionalmente consagrados y al efectivo ejercicio de los mismos. De tal forma, los principios constitucionales tienen que entenderse que afectan tanto a los gastos como a los recursos. En cuanto al principio de igualdad, por ejemplo, se seala "que la igualdad en el marco del derecho tributario debe complementarse con la igualdad en el ordenamiento del gasto pblico, lo que se traduce en la necesidad de asignar equitativamente los recursos pblicos". Estas consideraciones han sido receptadas por la nueva Constitucin espaola que en su art. 31, inc. 2, dispone que "El gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos, y su programacin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y economa". Tal clusula ha sido comentada de la siguiente manera: "Tradicionalmente la regulacin constitucional del gasto pblico ha quedado confinada en la proclamacin del principio de legalidad presupuestaria. En el mejor de los casos, el constituyente ha regulado tambin la posibilidad de que las leyes presupuestarias anuales contuvieran disposiciones atinentes a modificacin, creacin o supresin de tributos. Se regulaban, en suma, aspectos relativos a la legalidad formal del gasto pblico, sin establecer criterios orientadores de la justicia en el gasto pblico. Esta orfandad, siempre criticada por la doctrina, que pona de relieve la diferencia de tratamiento entre la ordenacin constitucional de los ingresos y gastos pblicos, obedeca, en ltimo extremo, a la arraigada conviccin sobre la imposibilidad tcnica de establecer unos principios que vincularan al legislador en el momento de aprobar las leyes presupuestarias anuales. De forma mucho ms acentuada que en el mbito tributario, la decisin sobre los fines a que se van a destinar los ingresos apareca como una decisin sustancialmente poltica, difcilmente reconducible a unos parmetros de generalizada aceptacin. No exista en el mbito del gasto pblico un parmetro de justicia que pudiera desempear papel anlogo al que en materia de ingresos tributarios, desempeaba el principio de capacidad econmica". Puede apreciarse que uno de los elementos que est aqu en juego es lo inaceptable (y ello significa: jurdica y constitucionalmente inaceptable) de la consabida y tradicional asimetra conceptual en el anlisis de los gastos y los ingresos. Por un lado tenamos la sujecin a lmites y garantas constitucionales. Por otro, el reino de los fines, las funciones y las necesidades. Lo inaceptable de tal asimetra tambin es destacada por Simn Acosta, Eugenio, El derecho financiero y la ciencia jurdica, Zaragoza, Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1985, quien sostiene que "efectivamente, la doctrina tradicional se ha centrado casi exclusivamente en los principios

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de justicia que deben inspirar a la tributacin, pero ha olvidado los principios de justicia del gasto pblico. No queremos con ello expresar que la necesidad de justicia en el gasto no haya sido sentido, sino simplemente que no se ha puesto el debido nfasis en la misma, limitndose los autores, salvo excepciones, a una mencin escueta del mismo ... Existe por tanto un principio de justicia material que informa todo el Derecho Financiero en su conjunto y que se manifiesta en cada uno de los sectores de esta rama del derecho, a travs de especificaciones y concreciones de ese principio general. Esta es posiblemente una de las ideas ms fecundas que en los ltimos aos se han consolidado como fundamento de la autonoma cientfica del Derecho financiero, y de la que indudablemente cabe esperar todava mayores logros y consecuencias". Por su parte, Sainz de Bujanda (ver: Lecciones de Derecho Financiero, Madrid, Ediciones de la Universidad Complutense, 1991, p. 112) seala "que el art. 31, por su situacin dentro de nuestro texto constitucional, reconoce un derecho al ciudadano que, como tal, deber, para ser efectivo, contar con la debida proteccin legal y jurisdiccional", comentario similar al de Queralt y Lozano Serrano cuando afirman que "incorporada la propuesta doctrinal al texto constitucional, la tarea que se presenta con mayor urgencia es la de definir los criterios y tcnicas a travs de las cuales puede conseguirse la operatividad de los principios de eficiencia y economa en la programacin y ejecucin del gasto pblico, al tiempo que se consigue una equitativa asignacin de los recursos pblicos". Todas estas consideraciones son relevantes en la medida que mediante la ltima reforma de nuestro texto constitucional se han incorporado al mismo una serie de clusulas cuya recta interpretacin puede iluminarse teniendo en cuenta estos antecedentes. Sin embargo todas las reflexiones precedentes, si bien son de un alto valor (teniendo en cuenta el predominio de las interpretaciones economicistas) no llegan al fondo de la cuestin. Pues no se trata de la necesidad, insoslayable, de constitucionalizar el gasto sino de efectuar, de manera sistemtica, de una incorporacin-integracin que puede observarse desde dos puntos de vista simultneos y complementarios: a) la incorporacin del entramado conceptual constitucional en la definicin misma de la actividad financiera, y b) la integracin del derecho de la actividad financiera en el entramado conceptual constitucional. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723). (1)La abundancia de "vocablos nuevos de tcnicas financiera" (y los problemas jurdicos que conllevan) ya ha sido sealado por Bielsa al tratar la terminologa en la legislacin fiscal. Ver: BIELSA, R., "Los conceptos jurdicos y su terminologa", p. 166 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961. (2)La devaluacin terica de lo jurdico tachndolo de "formalismo" no resulta una novedad, aunque s en cambio el modo de efectuarla. Las posiciones clsicas ponen el nfasis en los conceptos de fuerza, dominacin, violencia y poder (el derecho, as, deviene o un simple medio de ejercicio del poder o un mecanismo de encubrimiento ideolgico del mismo), mientras que el economicismo actual se basa en la mitologa de la eficiencia (el derecho, as, debiene un obstculo para la accin econmica y eficiente). Es claro que la vinculacin entre poder y derecho es fundamental y, aunque no sea para nada obvia la determinacin conceptual de esa vinculacin, no nos parece correcto considerar al derecho como la simple forma de una sustancia esencial (el poder). En cambio, el economicismo actual no es ms que un discurso vaco que ignora los rasgos elementales de la juridicidad. Sobre las relaciones entre derecho, poder e ideologa, ver: MARI, E., "Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden", en la obra colectiva "Derecho y psicoanlisis", Ed. Hachette, Buenos Aires, 1987. (3)"Es sabido que el nombre moderno de la necesidad es: economa ... La poltica parlamentaria, tal como hoy es practicada, no consiste en absoluto en fijar objetivos derivados de principios, dndose los medios para alcanzarlos. Consiste en transformar en opinin consensual resignada (aunque evidentemente inestable) el espectculo de la economa", ver: VADIOU, A., "La tica", Ed. Acontecimiento, Buenos Aires, 1994. (4)Ver: JARACH, D., "Finanzas pblicas y Derecho tributario", Ed. Cangallo, Buenos Aires, 1983. A pesar del tono crtico de los pargrafos siguientes, el punto de partida es el obvio reconocimiento del texto de Jarach como una de las obras fundamentales en materia financiera, al ir mucho ms all que los usuales y repetitivos estudios de corte neoclsico (que encubren lo endeble de sus conceptos con sofisticadas presentaciones matemticas). (5)Dando por supuestas las referencias obligadas a Marx y Weber, hay que destacar la investigacin de POLANYI, Karl, ver, entre otros textos, "La gran transformacin. Los orgenes polticos y econmicos de nuestro tiempo", FCE, Mxico, 1992, y "El sustento del hombre", Mondinari, Madrid, 1994. (6)Para una breve resea histrica sobre la nocin de "presupuesto", ver: GONZALEZ GARCIA, Eusebio, "Introduccin al derecho presupuestario. Concepto, evolucin histrica y naturaleza jurdica", Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1973, donde se sostiene "que el concepto jurdico de presupuesto es una idea relativamente reciente, y que su afirmacin en el derecho pblico se corresponde al nacimiento del Estado liberal de derecho" (p. 76). (7)Ver: KELSEN, Hans, "Teora pura del derecho", UNAM, Mxico, 1979.

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(8)Que aceptemos aqu esta posibilidad implica que hay teoras bsicas del derecho que no se consideran generales (en el sentido de referirse a la idea genrica y ahistrica del derecho). Hay perspectivas (como la representada por la teora crtica del derecho) que, si bien reflexionan sobre los caracteres elementales de lo jurdico, lo hacen en referencia a un derecho determinado (moderno) sin prejuzgar sobre la universalidad intemporal de los rasgos que destacan. (9)Sobre la doble movilizacin jurdica, de fuerza y de recursos, ver las sugerencias de BOBBIO, N., "Hacia una teora funcional del derecho", en la obra colectiva "Derecho, filosofa y lenguaje", p. 9 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976. (10)Los elementos del esquema de Jarach son los usuales en la literatura en la materia. Giuliani Fonrouge, por ejemplo, seala que "el Estado debe cumplir funciones complejas para la realizacin de sus fines tanto en lo referente a la seleccin de los objetivos, a las erogaciones, a la obtencin de los medios para atenderlas y a la gestin y manejo de ellos, cuyo conjunto constituye la actividad financiera". En concordancia con ello "el derecho financiero es el conjunto de normas jurdicas que regulan la actividad financiera del Estado en sus diferentes aspectos: rganos que la ejercen, medios en que se exterioriza y contenido de las relaciones que origina". En cuanto al presupuesto se enumeran los principios tcnicos usuales y, en cuanto al gasto pblico, el mismo est vinculado a fines, que pueden ser polticos, sociales o econmicos. Como era de esperar, el lenguaje de los derechos cobra relevancia al pasar al sector de "los tributos". GIULIANI FONROUGE, "Derecho financiero", volumen 1, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1976. Ver, en igual sentido (predominio del lenguaje de las necesidades): VILLEGAS, H., "Curso de finanzas, derecho financiero y tributario", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1984; MARTIN, J., "Introduccin a las finanzas pblicas", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1985; GRIZIOTTI, B., "Principios de poltica, derecho y ciencia de la hacienda", Ed. Reus, Madrid, 1935; FRANCO, G., "Principios de Hacienda Pblica", Ed. de Derecho Financiero, Madrid, 1967, etctera. (11)Ver: HABERMAS, J., "Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo", Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1975; O'CONNOR, J., "La crisis fiscal del Estado", Pennsula, Barcelona, 1981; OFFE, C., "Contradicciones en el Estado de bienestar", ALIANZA, Madrid, 1990. (12)ver: HABERMAS, Jrgen, "Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo", Amorrortu Editores, Buenos Aires, 1991. La preocupacin de Habermas en este texto es la de construir una teora de la crisis de las sociedades capitales avanzadas o "tardas" (una de cuyas facetas es la llamada "crisis fiscal"). Es claro que su tesis se vincula a demostrar la insuficiencia de un anlisis realizado slo en trminos sistmicos o funcionales o pretendidamente objetivos (de ah la centralidad del concepto de legitimacin y su interpretacin no en trminos descriptivos --es legtimo un rgimen efectivamente obedecido-- sino en trminos normativos --es legtimo un rgimen ante el cual hay razones para obedecerlo--). En este sentido el texto de Habermas tiene una doble importancia: a) muestra que un anlisis funcional, o sistmico, es ajeno al lenguaje de las necesidades, y b) muestra que un anlisis funcional, o sistmico, es insuficiente para un anlisis del derecho, del Estado, de la actividad financiera y, en fin, de la "crisis fiscal". (13)El texto de Jarach (y, en general, todos los textos usuales de finanzas pblicas) oscila entre decir "necesidades privadas" y "preferencias privadas". Es claro que se trata, en principio, de dos nociones diferentes. Al tratar las posiciones metodolgicamente individualistas (como la economa y finanzas neoclsicas) el trmino apropiado es "preferencia" (sin embargo tambin hay que tener en cuenta que el trmino preferencia es una nocin bsica "no definida" en las presentaciones axiomticas modernas). Si bien aqu mantendremos la ambigedad cabe tener presente la diferencia, la cual en ciertos contextos es relevante, por ejemplo en las discusiones actuales respecto a cul es el parmetro para definir al "bienestar": o las preferencias individuales o las llamadas necesidades bsicas. Ver, al respecto, los artculos sobre las necesidades bsicas en el nm. 7 de la Revista Doxa (Cuadernos de Filosofa del Derecho), Alicante, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, ps. 21/100. (14)En rigor, hay dos salidas consistentes en carcter general. Una que generalice y priorice lo jurdico desde el punto de vista "interno" al mismo. Nos movemos entonces en el lenguaje de los derechos constitucionales. Y otra que generalice a toda la actividad financiera el punto de vista poltico (y que, por ende, coloque en segundo plano los razonamientos tpicamente jurdicos al observarlos de manera "externa"). En este caso ya no tendra sentido referirse a los tributos en trminos constitucionales. Un ejemplo de esta segunda perspectiva lo encontramos en TILLY, Ch., "Coercin, capital y los estados europeos", Alianza, Madrid, 1990, quien hace jugar de manera simultnea la coercin-represin, la guerra y la extraccin, es decir: las estrategias de control y dominio de las poblaciones, de los territorios y de los recursos. En el primer caso ("aspecto interno") se trata de ubicar a "toda" la actividad financiera en concordancia con los razonamientos y conceptos jurdico-constitucionales y, en el segundo ("aspecto externo"), de ubicar a dicha actividad financiera (y a lo jurdico como tal) en concordancia con una lgica e historia de funcionamiento de lo poltico. (15)Ver: Prlogo de Jos Mara Delgado a CARRERA RAYA, Francisco Jos, "Manual de Derecho Financiero", volumen I, p. 19, Ed. Tecnos, Madrid, 1993. (16)Ver: ROSSEN, Harvey, "Manual de Hacienda Pblica", Ed. Ariel, Barcelona, 1987. Las citas siguientes corresponden a las Partes I, II y III (Introduccin, Instrumentos de la hacienda pblica y Anlisis del gasto

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pblico). Otra referencia obligada es MUSGRAVE, R. y MUSGRAVE, P., "Hacienda Pblica. Terica y aplicada", McGraw-Hill, Mxico, 1992. En cuanto a un anlisis genrico, los trabajos claves son los de ARROW, Kennet, "Eleccin social y valores individuales", Ed. Planeta, Barcelona, 1994 y SEN, Amartyra, "Eleccin social y accin colectiva", Alianza editorial, Madrid, 1976. (17)Todo esto es la base de la actual mitologa de la "desregulacin jurdica". Si el mercado es un dato primero --ya sea que se lo considere como en s mismo natural (Hayek), ya sea que se lo defina de manera axiomtica y pura (Debreu)--, lo jurdico deviene un agregado secundario que puede removerse para que aflore o el mercado como naturalidad o el mercado en su pureza axiomtica. En ninguno de los casos se consideran los componentes jurdicos que estn "supuestos" en la definicin misma de un mercado perfecto. Frente al naturalismo, sealamos el carcter histrico-poltico de conformacin de los mercados. Frente al purismo axiomtico, sealamos el carcter constitutivo que tiene lo jurdico respecto al concepto mismo de mercado. (18)QUERALT, Juan M. y LOZANO SERRANO, Carmelo, "Curso de Derecho Financiero y Tributario", Ed. Tecnos, Madrid, 1991. (19)PEREZ ROYO, Fernando, "Derecho Financiero y Tributario. Parte general", Civitas, Madrid, 1991. (20)Ver, en igual sentido, CARRERA RAYA, Francisco J., "Manual de Derecho Financiero", p. 87, Ed. Tecnos, Madrid, 1993: "Tanto el sector de los ingresos como el de los gastos pblicos estn ordenados, regulados, normativizados. Al ser contemplados por las normas jurdicas, deben reflejar el ideal de justicia al que, de forma natural, debe tender el Derecho. De forma que los ingresos y los gastos deben ser justos, tienen que estar legitimados en aquel valor supremo de justicia. Pero cmo y a travs de qu camino se legitiman? Si la justicia es un valor abstracto, lgicamente deben articularse una serie de principios que ordenen esta parcela de actividad de los entes pblicos como de la actividad financiera. Principios que denominamos de justicia financiera, es decir, de justicia en los ingresos y en los gastos, los dos sectores en los que, inescindiblemente, debe incidir aqulla".

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