1 Juan Antonio Prez Lled (Materiales docentes) LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO. VALIDEZ, EFICACIA y JUSTICIA. Qu es el Derecho?

Caben, al menos, tres tipos bsicos de respuestas. Tomemos, a modo solo de ejemplo de cada uno de estos tipos, las de tres autores clsicos. 1) Hans Kelsen vendra a decirnos que el Derecho es un sistema jerarquizado de normas coactivas. 2) Karl Marx nos dira que el Derecho es un instrumento de dominacin de una clase sobre otra. 3) Toms de Aquino sostendra que el Derecho -la "ley humana" positiva- es un conjunto de disposiciones que deben ajustarse a los preceptos de la "ley natural" (de origen divino) y que han de encaminarse al "Bien Comn". Desde luego que entre estos tres autores hay diferencias ideolgicas e histricas ms que suficientes para explicar que no hayan partido de la misma idea de lo que sea el Derecho. Pero las diferencias entre sus conceptos de Derecho son tan notables que parece que ni siquiera estn hablando de lo mismo. Lo que ocurre aqu es que esos tres conceptos son tan heterogneos debido a que/ en realidad, estn respondiendo a tres preguntas distintas (o a tres sentidos diferentes de una misma pregunta ambigua). Preguntar "qu es el Derecho?" puede significar: 1) Cmo es el Derecho?, es decir, de qu est hecho, cul es su ESTRUCTURA interna, de qu elementos se compone y cmo esos elementos estn organizados entre si? Es a esto a lo que quiere responder Kelsen, diciendo que el Derecho est formado por normas coactivas ordenadas (sistematizadas) jerrquicamente. 2) Para qu sirve el Derecho?, es decir, cul es la FUNCIN que de hecho cumple el Derecho "hacia afuera", en la sociedad? Es a esto a lo que quiere responder. Marx, diciendo que el Derecho es un instrumento de dominacin social. 3) Cmo debera ser el Derecho?, es decir, cules son los criterios del Derecho justo, qu VALORACIN moral nos merece el Derecho? Si entendemos esto, comprenderemos por qu no resulta fcil sealar cul de las tres respuestas (la de Kelsen, la de Marx o la de Santo Toms) es "la mejor": se trata de definiciones inconmensurables porque hablan de cosas distintas, se ocupan de aspectos diferentes de ese fenmeno complejo al que llamamos Derecho. Cada definicin ha sido emitida desde una perspectiva diferente a las otras, y no tiene mucho sentido compararlas y oponerlas entre s corresponden a tipos distintos de definicin de Derecho. Abrazar uno de esos tipos no implica necesariamente negar los otros dos: seria perfectamente coherente quien dijera a la vez que el Derecho es un sistema de normas coactivas, que cumple una determinada funcin social (de dominacin -Marx y los conflictualistas-, de integracin o control social -Parsons y los funcionalistas-, etc.) y que, para ser moralmente aceptable, debera ser conforme con ciertos criterios de justicia. El problema, desde luego, es que una definicin de Derecho situada en una sola de estas tres perspectivas resultar siempre insatisfactoria debido a su carcter parcial (dejara de lado los otros dos aspectos del Derecho) ; y, por otra parte, no parece que se pueda encontrar una nica definicin que responda sintticamente a estas tres preguntas tan distintas. Lo anterior pretende mostrar que el Derecho es susceptible de ser observado y estudiado desde tres PERSPECTIVAS o ENFOQUES que conviene, en principio, distinguir. Cada enfoque se fijar en una DIMENSIN o aspecto distinto del Derecho: 1) ENFOQUE ESTRUCTURAL (o jurdico-formal, o "normativo"), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que NORMA o conjunto de normas vlidas. 2) ENFOQUE FUNCIONAL (o sociolgico), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que HECHO SOCIAL que cumple unas determinadas funciones sociales.

2 3) ENFOQUE VALORATIVO (o tico), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que VALOR, es decir, como expresin de determinados sistemas de valores o concepciones de la justicia. Si tomamos como punto de referencia no ya el Derecho en su conjunto, sino el concepto de norma, desde cada uno de esos tres enfoques nos ocuparemos de tres aspectos o propiedades de las normas: 1) La perspectiva estructural se centra en la VALIDEZ jurdica de las normas. "Validez" jurdica es un trmino ambiguo que tiene al menos los siguientes significados: -Regularidad en la edicin de la norma. Una norma es jurdicamente vlida si ha sido creada de conformidad con la(s) norma(s) jurdica(s) de jerarqua superior que regula(n) su creacin, determinando: a) el rgano competente para la creacin de la norma inferior; b) el procedimiento que ha de seguir dicho rgano para realizar dicha creacin; c) el contenido que ha de tener la norma inferior (o, al menos, el contenido que sta no puede infringir). Por tanto, una norma es vlida (regular) si ha sido dictada por el rgano jurdicamente competente, siguiendo el procedimiento jurdicamente establecido, y si su contenido no infringe a otras normas jurdicas de jerarqua superior. -Existencia jurdica de la norma: produce algn tipo de efecto jurdico, es reconocida como jurdicamente existente, en funcin de alguna norma (jurdica) constitutiva, independientemente de que posea o no regularidad jurdica; se trata de la validez constitutiva o validez como existencia, distinta de la validez regulativa o validez como correccin (vase tema 2, normas constitutivas). -Pertenencia de la norma a un determinado sistema jurdico de un pas. -Obligatoriedad o aplicabilidad jurdica: deber jurdico de obediencia por parte de sus destinatarios; y la norma es aplicable por parte de los rganos encargados de aplicar el Derecho (jueces, funcionarios, polica...). Cuando decimos que una norma es jurdicamente "vlida", normalmente estamos diciendo esas cuatro cosas simultneamente, como si fueran "en un mismo paquete": si una norma es vlida, es porque ha sido creada de manera jurdicamente regular, y por tanto existe para el Derecho, pertenece al sistema jurdico y es aplicable. Y si no es vlida, no es ninguna de esas cuatro cosas Pero conviene distinguir estos cuatro sentidos porque no siempre van juntos: hay casos en que una norma es vlida en un sentido pero no en otro1.

Ejemplos: 1) Normas irregulares no anuladas. Pensemos, p.e., en una ley inconstitucional. Qu ocurre si esa inconstitucionalidad no ha sido todava declarada por el Tribunal Constitucional (nadie ha planteado un recurso de inconstitucionalidad, o ste todava no ha sido resuelto) ? En este caso, el propio Derecho espaol establece que esa ley, mientras no sea declarada inconstitucional por el TC, debe aplicarse: es vlida en el sentido de "aplicabilidad", pero no en el de "regularidad". Lo mismo ocurre ante un Decreto del Gobierno, una ordenanza municipal, o una sentencia de un juez, que sean contrarios a Derecho: en muchos casos deben ejecutarse mientras no hayan sido anulados por un tribunal (y si nadie la recurre, y acaba el plazo para impugnarlas?). 2) Otro caso: una norma ha sido derogada, pero los jueces tienen el deber de aplicarla para aquellas conductas que se realizaron cuando la norma estaba todava en vigor; esa norma no ser vlida en los sentidos de "existencia" y "pertenencia" (al derogarse, deja de formar parte del sistema jurdico) , pero si ser vlida en el sentido de aplicabilidad. 3) Otro caso: las normas de "Derecho Internacional Privado" son normas de Derecho interno espaol que reenvan a un Derecho extranjero para que ste sea aplicado por el juez espaol en casos que presentan algn "elemento de extranjera". Por ejemplo, un matrimonio de franceses presenta una demanda separacin en Espaa; el Cdigo Civil espaol (art. 107) establece que "la separacin y el divorcio se regirn por la ley nacional comn de los cnyuges en el momento de la presentacin de la demanda; a falta de nacionalidad comn, por la ley de la residencia habitual del matrimonio...". En este caso, el juez espaol debe aplicar la ley francesa: sta no es vlida en el sentido de "pertenencia" (las normas francesas sobre separacin siguen siendo francesas, no forman parte del sistema jurdico espaol), pero si es vlida en el sentido de aplicabilidad (el juez espaol debe aplicar el Derecho francs).

3 2) La perspectiva funcional se centra en la EFICACIA de las normas, es decir, si stas son o no de hecho obedecidas por sus destinatarios y si los jueces y dems rganos aplicadores del Derecho (polica, funcionarios, etc.) las hacen cumplir. A diferencia de la validez, la eficacia s es una cuestin de grado. Esta perspectiva tambin se ocupa de la EFICACIA SOCIAL de las normas, que, a diferencia de la "eficacia" a secas (aunque esta tambin es un concepto sociolgico), seran los ulteriores efectos sociales, econmicos, etc. derivados del hecho de que la norma se cumpla (es decir, las consecuencias sociales de la eficacia de las normas). 3) Desde la perspectiva valorativa, nos centraremos en la JUSTICIA o justificacin moral de las normas, es decir, si son o no conformes con determinados principios morales o sistemas de valores. Conviene distinguir conceptualmente estos tres aspectos de las normas, ya que no necesariamente aparecen juntos. Una norma puede ser jurdicamente vlida pero no (o muy poco) eficaz: la gente no la obedece y los jueces no la aplican, aunque formalmente sigue siendo vlida porque fue dictada conforme a Derecho y no ha sido derogada (Ejemplos: en algunos pases la pena de muerte est en vigor, pero lleva dcadas sin aplicarse, a pesar de que se cometen delitos para los que est establecida esa pena; la norma que obligan a llevar casco en ciclomotor, o a detenerse ante un paso de cebra, a menudo no se cumplen...). Una norma puede ser vlida pero injusta (ejemplo: la pena de muerte en muchos pases). Una norma puede ser eficaz pero no vlida (normas sociales muy extendidas pero no recogidas por el ordenamiento jurdico); puede ser eficaz pero injusta; puede ser justa pero invlida e ineficaz... Por ltimo, cabe distinguir tres disciplinas jurdicas distintas segn se adopte primordialmente uno u otro de los tres enfoques o perspectivas: 1) La "Ciencia Jurdica", tambin llamada Dogmtica jurdicaadopta principalmente el enfoque estructural. El discurso de los juristas (los penalistas, civilistas, mercantilistas, etc.) se ocupa de las normas en cuanto que jurdicamente vlidas: determinar cules son las normas vlidas en una determinada rama del Derecho de un determinado pas; interpretar y aclarar su sentido; extraer de ellas conceptos jurdicos que faciliten su comprensin y su manejo; sistematizar racionalmente (utilizando esos conceptos) las normas de un sector del Derecho, resolviendo problemas de lagunas y de contradicciones entre normas, etc. El discurso "estrictamente" jurdico deja en un segundo plano (o, lo que es peor, desatiende por completo) las cuestiones sociolgicas sobre la eficacia (causas y efectos sociales de las normas jurdicas) y las ticas sobre la justificacin moral. 2) La "sociologa del Derecho" adopta principalmente el enfoque funcional. Si la ciencia ("dogmtica") jurdica se ocupa del "Derecho en los libros" (interpreta sentencias judiciales, leyes, Cdigos...), la sociologa jurdica se ocupa del "Derecho en accin": causas sociales que explican el origen de las normas, su eficacia, su eficacia social... 3) La "Filosofa del Derecho" (o mejor dicho, uno de sus sectores, el tradicionalmente ms caracterstico: la "Teora de la Justicia" o "tica jurdica") adopta el 'enfoque valorativo. No describe el "Derecho que es", sino que prescribe el "Derecho que debe ser"; hace valoraciones sobre el Derecho desde la moral, y propone cmo debera ser el Derecho para que sea moralmente justo. De todo lo anterior cabe extraer la siguiente conclusin: -Por un lado, conviene NO CONFUNDIR LOS TRES ENFOQUES utilizndolos simultneamente y mezclados: hay que tener conciencia de la existencia de estos tres planos diferentes, aunque muchas veces no sea fcil separarlos ntidamente, dado que los tres aspectos del Derecho estn a menudo ntimamente relacionados entre s. -Por otro lado, hay que evitar caer en REDUCCIONISMOS UNILATERALES: una visin, completa del Derecho no debe olvidar que ste ofrece esos tres aspectos; podemos elegir centrarnos

4 "principalmente" en uno solo, pero sin olvidar totalmente los otros dos, que a menudo estn muy ligados. Por "reduccionismos unilaterales" entiendo las visiones del Derecho que adoptan exclusivamente una sola de las tres perspectivas y desatienden por completo las otras dos, negando su existencia, o considerando que ocuparse de ellas carece de inters, o incluso -lo que es peor"reduciendo" esas otras dos perspectivas a la que se ha adoptado como exclusiva. As, cierto FORMALISMO jurdico desatiende la dimensin moral del Derecho (slo le interesa la validez jurdica), y en algunos casos llega a reducir justicia a validez (las normas jurdicamente vlidas, nicamente por el hecho de serlo, serian necesariamente justas: esta tesis se denomina "positivismo ideolgico"); el formalismo tambin muestra una acusada cerrazn hacia consideraciones funcionales o sociolgicas. Cierto SOCIOLOGISMO radical tiende a considerar necesariamente justas aquellas normas que de hecho sean socialmente eficaces; y slo concibe como Derecho aquellas normas que de hecho son socialmente obedecidas y/o aplicadas por los jueces, desatendiendo el requisito de que sean jurdicamente vlidas. Por ltimo, para el IUSNATURALISMO radical la justicia de cada una de las normas sera un requisito para su validez jurdica (el Derecho injusto no sera calificado de Derecho); y no se presta suficiente atencin a la eficacia del Derecho.