Revista da EMERJ, v.

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As Tcnicas de Reproduo
Assistida. A Barriga de Aluguel.
A Denio da Maternidade e
da Paternidade. Biotica.
Marise Cunha de Souza
Juza de Direito da 2 Vara de Famlia da
Ilha do Governador RJ.
1. INTRODUO
Inicialmente, importante esclarecer que no h qualquer
pretenso, neste artigo, de esgotar o assunto em pauta, que
vastssimo, comportando posies doutrinrias divergentes com
relao s situaes que podero surgir.
Assim que o tema a ser desenvolvido, repleto de pontos
polmicos e questes controvertidas, vem despertando o interesse
de juristas e doutrinadores, que tentam encontrar respostas para
as mais variadas situaes que podem surgir a partir da utilizao
das tcnicas de reproduo assistida. Na ausncia de legislao
especca a respeito, a tarefa rdua, no s porque qualquer
estudo que se pretenda fazer deve ser realizado dentro de um
contexto interdisciplinar, que envolve direito, medicina gentica,
psicologia e tica, como porque o Cdigo Civil contm apenas uma
acanhada meno a algumas tcnicas de reproduo assistida, no
artigo 1.597, artigo este em que a lei material estabelece a pre-
suno pater is est. Tal conjuntura, sem dvida, torna o assun-
to instigante e apaixonante, e essas so as principais razes que
nos impelem a nele nos aprofundarmos e a traz-lo baila, para,
quem sabe, despertar o mesmo entusiasmo em outros estudiosos
e operadores do Direito, mormente quando se sabe que existem
no Congresso Nacional dois Projetos de Lei, que de forma mais
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completa regulam a matria, o de n 90/99 e seu substitutivo de
2001, e o de n 1.184/03, ambos proibindo a prtica da chamada
barriga de aluguel.
Por outro lado, um dado estatstico, a saber, que reala a
importncia da descoberta destas tcnicas de reproduo assistida
e da necessidade de sua regulamentao legal que, segundo a
Organizao Mundial da Sade, entre 8% e 15% dos casais tm al-
gum problema de infertilidade, que, com o emprego de algum dos
procedimentos de procriao articial, poder ser sanado, possi-
bilitando a desejada gravidez.
Outro fator importante que a evoluo da biotecnologia,
juntamente com a modicao do conceito de famlia, a cujas
transformaes sociais estamos assistindo, permitir que casais ho-
moafetivos tenham lhos com a utilizao do gameta de um deles,
assim como pessoas ss podero se valer das tais tcnicas. So,
pois, numerosas as possibilidades de procriao articial com a uti-
lizao das tcnicas, hoje conhecidas, de reproduo assistida.
Assim que se agura urgente e apropriado que a utilizao
das tcnicas de reproduo medicamente assistida e suas conse-
quncias na formao das famlias se tornem objeto de anlise
pelos estudiosos e operadores do Direito. Isso, sem dvida, ense-
jar acaloradas discusses, dada a dimenso interdisciplinar que
o tema alcana, envolvendo noes morais, jurdicas, mdicas,
tecnolgicas, religiosas e ticas, bem como o fato de que a uti-
lizao das referidas tcnicas afeta diretamente os conceitos de
paternidade e maternidade.
2. A REPRODUO ASSISTIDA
O que , ento, a reproduo assistida? um conjunto de
tcnicas, utilizadas por mdicos especializados, que tem por na-
lidade facilitar ou viabilizar a procriao por homens e mulheres
estreis ou infrteis. Quando se fala em reproduo assistida, logo
nos vem ao pensamento a inseminao articial e a fertilizao
in vitro, como se a reproduo assistida se limitasse utilizao
dessas tcnicas e suas variaes, nas quais no h o intercurso
sexual. Por essa razo, os que entendem dessa forma armam que
tais tcnicas dissociaram a reproduo do sexo. Contudo, o ter-
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mo abrange, tambm, aqueles casos em que no h manuseio de
gametas, como, por ex., a administrao de medicamentos sob
orientao mdica para estimular a ovulao. Entende-se, assim,
que haver reproduo assistida sempre que houver qualquer tipo
de interferncia mdica para viabilizar ou facilitar a procriao.
Cabe, aqui, chamar a ateno para a diferena entre as tc-
nicas de reproduo medicamente assistida e a clonagem (que -
cou muito conhecida com a ovelha Dolly). As TRAs so sexuadas, e
a clonagem no (nas primeiras, utilizam-se gametas de um homem
e de uma mulher e o ser que ser concebido ter metade do ma-
terial gentico de cada um; na segunda, o ser gerado uma cpia
daquele que o gerou, com constituio gentica idntica trata-se
da reproduo, replicao de uma clula).
3. AS TCNICAS DE REPRODUO ASSISTIDA
3.1. Onde so reguladas as TRAs?
No nosso pas, ainda no h lei especca que regulamente
as tcnicas de reproduo humana assistida. H dois projetos de
lei, que sero brevemente referidos frente. Porm, diante da
ausncia de norma legal a respeito, utiliza-se como parmetro a
Resoluo n 1.358/92 do CFM, que edita normas ticas, estabe-
lece princpios gerais para a utilizao das TRAs, dene os usu-
rios e as responsabilidades das clnicas, dispe sobre a doao e
criopreservao de gametas e pr-embries, assim como sobre a
utilizao de pr-embries para diagnstico e tratamento e, por
m, estabelece normas a respeito da barriga de aluguel.
3.2. Classicao
As TRAs podem ser classicadas em:
a) intracorpreas: a inseminao articial, que o mtodo
pelo qual se insere o gameta masculino no interior do aparelho
genital feminino, possibilitando a fecundao dentro do corpo da
mulher. H a inoculao, a introduo do smen na mulher, no
havendo qualquer tipo de manipulao externa do vulo ou do
embrio.
b) extracorpreas: a fertilizao in vitro (FIV), pela qual re-
colhem-se o vulo e o espermatozoide, faz-se a fecundao fora
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do corpo humano em um tubo de ensaio ou mdia de cultivo (da
a denominao beb de proveta) sendo, posteriormente, o vulo
fecundado (embrio) transferido para o tero materno.
c) homlogas: utilizam-se os gametas do prprio casal;
d) heterlogas: utilizam-se gametas masculino ou feminino
ou ambos de doadores.
Para o Cdigo Civil, que insere as TRAs no artigo que esta-
belece a presuno da paternidade, sero homlogas quando re-
alizadas com esperma do prprio marido (ou companheiro, para
aqueles que admitem a aplicao do art. 1.597 do CC queles que
vivem ou viveram em unio estvel). Sero heterlogas quando
realizadas em mulheres casadas (ou que vivam em unio estvel),
com esperma de uma terceira pessoa (doador).
3.3 A fertilizao in vitro (FIV)
A FIV uma tcnica revolucionria, por permitir a fecun-
dao fora do corpo da mulher, bem como a implantao do em-
brio no tero de outra mulher que no aquela que forneceu o
vulo, razo pela qual vamos discorrer um pouco sobre ela. Com
a utilizao desta tcnica grande a possibilidade de sucesso,
na medida em que sero formados vrios embries. O primeiro
beb a nascer com a utilizao da FIV foi Louise Brown, em 1978,
na Inglaterra. H pouco tempo uma notcia veiculada na mdia
informou que, na Tunsia, uma mulher estava grvida de doze
gmeos aps a utilizao desta tcnica, e, se todos vingarem,
ser um recorde mundial. Quando a FIV comeou a ser utilizada
aqui no Brasil, considerando que o embrio implantado no tero
tem apenas 28% de chance de produzir uma gestao, os mdicos
costumavam implantar de seis a oito embries no tero materno
e comearam a nascer gmeos, trigmeos, quadrigmeos. Isso
fez com que se diminusse o nmero de embries transferidos,
vindo a Resoluo n 1.358/92 do CFM a limitar a transferncia
em quatro embries para no aumentar o risco, j existente, de
multiparidade.
A utilizao da FIV acarreta, ainda, um problema: a sobra
de embries que ca armazenada nos laboratrios, porque sero
produzidos vrios embries, sendo apenas alguns transferidos para
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o tero materno e os demais sero congelados, para utilizao
posterior, se for necessrio. Aqui no Brasil, no h lei sobre o des-
tino dos embries excedentrios, mas tais embries no podem ser
destrudos. A Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05) estabelece
que clulas-tronco embrionrias podem ser extradas de embries
inviveis ou que estejam armazenados h mais de trs anos, desde
que para ns de pesquisa ou terapia (o art. 5 da referida Lei foi
considerado constitucional pelo STF). Poder, tambm, ser feita a
doao para um banco, nos moldes da doao de smen e vulo.
A soluo a ser adotada quanto ao destino dos embries ex-
cedentrios, ou seja, se podem ou no ser destrudos, j que nem
todos sero aproveitados para reproduo ou para pesquisa, pas-
sa, necessariamente, pelo entendimento de quando se d o incio
da vida. Numa rpida pincelada sobre o assunto, pode-se dizer que
existem duas correntes: a concepcionista, para a qual a vida tem
incio com a concepo, e a nidacionista, que defende que a vida
tem incio com a implantao do embrio no tero materno este
momento conhecido como nidao. Para a primeira, os embries
excedentrios no podem ser destrudos ou descartados, porque
desde a fecundao h vida; para a segunda, podem, se no ocor-
rer a nidao. Em um encontro realizado na Inglaterra, em 1977,
cientistas decidiram que, at o 14 dia de gestao, o embrio no
ser humano, pois no est dotado de cintura neural e sistema
nervoso, podendo ser destrudo at este momento.
Cabe aqui uma observao quanto aos bancos de clulas ger-
minativas e embries (ou pr-embries): nos bancos de smen se
mantm o anonimato dos doadores (relativamente aos recepto-
res), mas as amostras identicam alguns fatores como tipo sangu-
neo, cor dos olhos e cabelo etc., a m de que o tipo fsico do do-
ador seja o mais parecido possvel com o do parceiro da paciente
(o recurso ao banco de smen feito por casais em que o homem
apresenta problema e, em geral, a tcnica a ser utilizada ser a
da inseminao articial). Igualmente com relao ao banco de
vulos, preservado o anonimato da doadora e h identicao
de algumas caractersticas nas amostras, com o m de preservar o
mximo possvel a semelhana fsica com a receptora (neste caso,
quem tem problema a mulher, que ou no ovula, ou seu vulo
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no apto a ser fecundado, e a tcnica ser, necessariamente,
a da fertilizao in vitro). Em geral, a doao de vulo para um
banco feita por mulheres que precisaram usar a fertilizao in
vitro, porque a tcnica tem incio com a estimulao ovariana e a
mulher, em vez de produzir apenas um vulo, produzir vrios; os
vulos sero aspirados e separados: uns para a paciente, que se-
ro fecundados pelos espermatozoides de seu marido, e os outros
sero congelados e caro no banco de vulos, podendo ser trans-
plantados na mesma receptora, em caso de necessidade, ou caro
espera de nova receptora e sero fecundados pelos gametas do
marido desta, ou, ainda, permanecero congelados, dando origem
ao j referido excesso de embries, que car armazenado como
os vulos e o smen. Vale mencionar que necessria autorizao
para que gametas e embries sejam usados em outras pessoas,
que no os doadores.
J que estamos falando de banco de gametas e embries,
impe-se pontuar que a ANVISA, atravs da Res. 29/2008 apro-
vou o regulamento tcnico para o cadastramento nacional dos
bancos de clulas e tecidos germinativos e, no dia 30 de outu-
bro de 2009, noticiou em seu site que no Brasil encontram-se
ocialmente cadastrados 47.570 embries produzidos por meio
de fertilizao in vitro. Parte deles poder ser destinada para
pesquisa e terapia e os que no forem dessa forma aproveitados
ou transplantados, permanecero criopreservados (congelamen-
to com nitrognio), posto que a destruio e o descarte so proi-
bidos, como anteriormente mencionado. Merece ainda meno
a Portaria n 2.526/05 da referida Agncia, que dispe sobre a
informao de dados necessrios identicao dos embries
humanos produzidos por fertilizao in vitro, para ns de pequisa
com clulas-tronco embrionrias.
Pode-se dizer, arrematando, que a inseminao articial e
a fertilizao in vitro clssica (FIV) so as tcnicas mais utiliza-
das, com manipulao de gametas e/ou embries e ausncia de
intercurso sexual, havendo algumas variaes, que no cabe aqui
examinar; e a gestao de substituio, que ser objeto de anlise
mais adiante.
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4. A LEGISLAO CIVIL
O Cdigo Civil tratou de algumas tcnicas de reproduo as-
sistida no art. 1.597. O artigo estabelece, na verdade, a presuno
pater is est, e o legislador optou por atribuir tal presuno quan-
do da utilizao de algumas tcnicas de reproduo medicamen-
te assistida. Impe-se frisar que a lei civil no regulou qualquer
procedimento de reproduo humana articial, apenas atribuiu a
presuno pater is a alguns deles, de forma, inclusive, atcnica
e confusa, utilizando nomenclaturas distintas para o mesmo fen-
meno nos incisos III e IV, e referindo-se a uma tcnica especca
no inc. V. A bem da verdade, o Cdigo Civil tentou dar uma soluo
ao problema da paternidade, omitindo-se, por completo, quanto
questo da maternidade.
Vale recordar que a presuno pater is vigora para os lhos
havidos do casamento, porque, partindo do princpio de que a ma-
ternidade certa, o lho nascido da mulher casada presumida-
mente lho de seu marido, aquele que a teria fecundado mediante
uma relao sexual (a grande maioria dos autores entende que a
presuno se aplica aos conviventes, desde que comprovada a unio
estvel na poca da concepo). A presuno relativa, admitindo
prova em contrrio, exceo do inc. V, como se ver a seguir.
Reza o art. 1.597:
Presumem-se concebidos na constncia do casamento os -
lhos:
I - ...;
II - ...;
III - havidos por fecundao articial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo articial homloga;
V havidos por inseminao articial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
As tcnicas, ento, que esto sob o manto da presuno pa-
ter is est so as seguintes: no inciso III, a inseminao articial
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homloga e fertilizao in vitro homloga, casos em que haver
coincidncia entre a paternidade biolgica e a legal; o inciso IV
refere-se a embries excedentrios pela utilizao da fetilizao
in vitro homloga, hiptese em que tambm haver coincidncia
entre a paternidade biolgica e a paternidade legal; e, nalmen-
te, o inciso V prev a inseminao articial heterloga com prvia
autorizao do marido, sendo a nica hiptese em que as pater-
nidades biolgica e legal no coincidiro. A autorizao prvia
considerada reconhecimento expresso da paternidade, na forma
do art. 1.609, nico do CC, congurando caso de paternidade so-
cioafetiva a ensejar presuno absoluta. Segundo Maria Berenice
Dias, a situao corresponde a uma adoo antenatal, mas, por
outro lado, se no houver a autorizao do marido ou do compa-
nheiro, situao que a doutrina denomina de adultrio casto,
poder ele ajuizar ao negatria da paternidade que lhe tenha
sido atribuda.
O que, de imediato, salta aos olhos que o legislador civil
no regulou qualquer hiptese de utilizao de vulos doados e,
de resto, se pode notar que a regulamentao tmida e lacu-
nosa, pois deixou vrias questes em aberto, como a utilizao
das tcnicas que menciona por pessoas no casadas, o destino dos
embries excedentrios, a soluo em casos de separao e divr-
cio, porque o inciso III se refere hiptese de morte etc. Deixou,
ainda, a lei material de, em boa oportunidade, acompanhar a evo-
luo da medicina gentica e no regulamentou outras hipteses
de reproduo assistida, em especial com relao s mulheres,
dentre as quais a fertilizao in vitro por gestao de substituio
(a chamada barriga de aluguel).
No entanto, em que pesem as crticas ao art. 1.597 do CC,
foroso reconhecer que o seu contedo de suma importncia
e, complementando o artigo 1.593 do mesmo diploma legal (que
prev o parentesco por outra origem), concretiza a passagem do
modelo clssico de liao que o CC/16 ostentava para o mode-
lo contemporneo, no qual, alm do suporte biolgico da liao
reconhece-se uma paternidade de inteno, calcada no afeto,
como ensina Eduardo de Oliveira Leite, a que se convencionou
chamar de parentesco socioafetivo, que compreende, dentre ou-
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tras, a liao oriunda das tcnicas de reproduo medicamente
assistida heterlogas.
5. A BARRIGA DE ALUGUEL
Primeiramente, impe-se esclarecer que se tomar por base
a denio do CFM, sempre partindo do pressuposto de que o re-
curso tcnica feito por um casal, com a utilizao de seus
gametas.
importante chamar a ateno para a diversidade de nomen-
clatura para identicar a tcnica: vulgarmente conhecida como
barriga de aluguel, alm das referncias a maternidade de substi-
tuio, maternidade por sub-rogao, gestao por outrem, gesta-
o de substituio (CFM), entre outras. Entendemos que a termino-
logia vulgar barriga de aluguel, apesar de ser a mais conhecida,
um termo pejorativo e, demais disso, a disposio onerosa de qual-
quer parte do corpo humano crime. Maternidade de substituio e
maternidade por sub-rogao tambm no nos parecem denomina-
es ideais, pois no h a gura da substituio ou da sub-rogao
daquela que desempenha a funo materna, como se ver a seguir.
A melhor terminologia, s. m. j., a utilizada na Resoluo 1.358/92
do CFM, j que a gestao feita por terceira pessoa, podendo se
usar, a sim, a adjetivao de substituio. Gestao por outrem
tambm uma denominao bastante adequada.
A gestao de substituio acontece quando h a fertilizao
in vitro e a mulher doadora do material gentico possui algum
problema que faz com que seu tero no seja apto a gerar o em-
brio. Assim, o embrio se desenvolver no tero de uma me
hospedeira. O caso daqueles que mais podem gerar conito e,
embora o CC no tenha regulamentado a hiptese, tambm no a
probe. Tanto assim, que h algum tempo foi amplamente noticia-
do o caso de uma av que gerou o seu neto porque a lha no tinha
condies de fazer a gestao do embrio em seu ventre. classi-
cada como tcnica extracorprea, posto que o primeiro passo
a fertilizao in vitro, com a posterior implantao do embrio no
tero da hospedeira, podendo ser homloga ou heterloga. Neste
estudo, ser considerada sempre a homloga, ou seja, com mate-
rial fecundante do casal.
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Como no h regramento legal a respeito, o que se usa como
parmetro moral e tico aos procedimentos deste tipo Resoluo
n 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, que trata especi-
camente da gestao de substituio no inciso VII, estabelecendo:
que a tcnica pode ser usada quando exista um problema mdico
que impea ou contraindique a gestao na doadora gentica; que
as doadoras temporrias do tero devem pertencer famlia da
doadora gentica num parentesco de at 2 grau; e que tal doao
no poder ter carter lucrativo ou comercial. Alis, a comerciali-
zao do corpo ou parte dele proibida constitucionalmente pelo
4 do art. 199, regulamentado pela Lei 9.434/97, cujo art. 9,
referindo-se pessoa viva, estabelece que a pessoa pode dispor
gratuitamente de tecidos, rgos e partes do prprio corpo vivo.
Frise-se que a Resoluo mencionada uma norma a ser obe-
decida pelos mdicos, no possuindo fora de lei (da que uma mu-
lher que no seja parente da doadora gentica poder hospedar o
embrio).
Na prtica, pode-se resumir a situao ao fato de duas mu-
lheres proporcionarem o nascimento de uma criana. Obviamente,
alguns problemas quanto ao estabelecimento da liao podero
surgir exatamente em razo da ausncia de norma legal a respeito.
Assim, ao m da gestao, aquela mulher que por nove meses car-
regou em seu ventre lho que sabe ser de outrem, pode recusar-se
a entregar o beb, uma vez que o registro de nascimento ser feito
no nome da hospedeira e que o hospital fornece a declarao de
nascido vivo com os dados da parturiente. Nesse caso, os pais biol-
gicos tero que ajuizar uma ao para reverter essa situao. O que
dever decidir o juiz? Me aquela que doou o vulo para fecunda-
o ou a que gerou o embrio? Seria possvel, quanto paternidade,
aplicar-se o que dispe o art. 1.597 do CC em seus incisos III e V?
Vejamos a possibilidade de aplicao, quanto paternidade,
dos incisos III e V do art. 1.597 do CC: 1. o inciso III trata da inse-
minao articial homloga e da fertilizao in vitro homloga, ou
seja, com utilizao de material fecundante da mulher e de seu
marido. Descarta-se a inseminao articial, porque a tcnica uti-
lizada na gestao de substituio a fertilizao in vitro. Nesta,
vulo e smen so retirados, e a fecundao feita fora do corpo
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da mulher, melhor dizendo, em um tubo de ensaio. Algum tempo
depois, o embrio transferido para o tero materno. A diferena
para a fertilizao in vitro por gestao de substituio que,
nesta, o embrio ser transferido para o tero de uma terceira
pessoa, em funo de algum problema da me biolgica que a
impea de fazer a gestao. Entendemos que seria possvel aplicar
a presuno na situao do inciso III do artigo 1.597 para o estabe-
lecimento da paternidade, desde que haja concordncia expressa
do marido com a utilizao de tero de terceira pessoa e que seja
considerada me a que forneceu o material fecundante; 2. quanto
ao inciso V, que trata da inseminao articial heterloga, cremos
no ser possvel aplicar a presuno quanto paternidade, porque
o inciso prev, expressamente, a tcnica da inseminao articial,
que no a utilizada na gestao por outrem.
Contudo, a questo da relao paterno-lial facilmente se
resolve com o exame de DNA (j que estamos tratando de tcnica
homloga) e, como se pode constatar, problema maior ser o da
maternidade, que poder suscitar dvida, como antes referido, j
que a adoo da prtica acarreta necessariamente uma ciso das
etapas do processo de procriar, redundando numa desestruturao
do conceito de maternidade.
Vale lembrar que, em decorrncia da estrutura da socieda-
de, em que havia uma hierarquizao entre homens e mulheres,
na qual imperava o patriarcalismo e a famlia legtima se cons-
titua apenas pelo casamento, que tinha como uma das funes
primordiais a procriao, me era sempre certa, posto que s es-
posas impunha-se um dever jurdico absoluto de delidade, alm
da ostensividade da maternidade. Hodiernamente, com a evolu-
o da medicina gentica, que possibilitou fecundar o vulo fora
do tero materno ou transplant-lo em outra pessoa, no mais se
pode conferir carter absoluto ao dogma mater semper certa est
(me pode ser a que est gerando o lho, a que forneceu o vulo
em banco de reproduo, a que recebeu o vulo de uma terceira
pessoa em banco de reproduo humana, ou a que forneceu o vu-
lo para fertilizao in vitro com gestao de substituio).
Obviamente, pelo critrio biolgico, tambm possvel re-
solver a questo da maternidade com o exame de DNA, assim
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como ele utilizado para indicar o pai biolgico, porque o exa-
me apontar quem forneceu o material gentico para a criana.
Contudo, a soluo do problema no simples assim, porque en-
volve uma terceira pessoa, a me hospedeira, que gerou e pariu
a criana, havendo divergncia doutrinria quanto atribuio
da maternidade: me biolgica ou me gestacional? Esto em
jogo noes legais, morais e ticas, ao lado do necessrio alarga-
mento do conceito de maternidade, no sendo demais dizer que,
diante das novas tcnicas de reproduo, especialmente com a
participao de terceira pessoa, e da nova concepo da famlia
como unio de afetos, me pode ser a doadora do material gen-
tico, a que hospeda o embrio (no caso da barriga de aluguel), a
que amamenta (antigamente conhecida como me de leite) e
a que d amor, educa e conduz o crescimento da criana, que
a me socioafetiva.
No caso em anlise, ou seja, quando apenas as duas primei-
ras etapas esto em jogo (fecundao e gestao), entendemos
que a razo est com aqueles que solucionam a questo atribuindo
a maternidade me biolgica, por reetir a verdadeira liao,
com a correta insero da ascendncia gentica no registro de nas-
cimento. A me gestacional apenas hospedou o embrio para que
ele pudesse ser gerado e, num primeiro momento, inclusive, no
espera nem pretende ter qualquer responsabilidade em relao
criana aps o nascimento. No se pode olvidar, em qualquer caso,
que a soluo deve se adequar ao melhor interesse do menor, prin-
cpio norteador de todas as querelas envolvendo menores.
Mas a tomada de deciso numa disputa deste gnero no
fcil e est longe de ser pacca, se pensarmos que nos deparamos
com uma situao delicadssima, na qual, de um lado, h uma
me biolgica, que durante nove meses aguarda ansiosa a chegada
do lho, e, do outro, a me substituta, que pelos mesmos nove
meses, v seu ventre aumentar e uma vida nele se desenvolver,
podendo, inclusive, estabelecer uma ligao afetiva com o beb.
Fcil vericar que neste novo universo da maternidade, conforme
destacado por Christine Keler de Lima Mendes, os conceitos e sen-
timentos se confundem e, por essa razo, h quem entenda que
deve sempre prevalecer o melhor interesse da criana, ou seja,
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num conito positivo de maternidade, sempre se dever decidir
por aquela que melhor atender s necessidades da criana. Nosso
entendimento, como salientado antes, de que me aquela que
forneceu o material fecundante, ou seja, a me biolgica (porque
a hospedeira sempre soube que deveria entregar o beb a ela), a
no ser que se evidencie, de forma robusta, que tal deciso no
atender ao melhor interesse da criana.
Um conito negativo (quando a me biolgica e a gestacio-
nal no tm interesse na maternidade o que pode ocorrer, por
ex., quando a criana nasce com algum problema, alguma m-
formao) ainda pior, porque, via de regra, a guarda da criana
dever ser conferida a uma terceira pessoa, at que a questo da
maternidade seja resolvida.
Em suma, atualmente, como consequncia das novas tcnicas
de reproduo humana e do reconhecimento do afeto como valor
fundante da parentalidade, o princpio mater semper certa est
no mais pode ser encarado como verdade absoluta, ou seja, o con-
ceito de que me a que gerou e deu luz no mais satisfaz, pois,
em determinadas situaes, mesmo inaplicvel. A maternidade
sempre foi ostensiva e a certeza exsurgia de provas diretas, como
a gestao e o parto, que, hoje, no mais sustentam o princpio a
maternidade sempre certa, colocado em dvida pelas novas tc-
nicas de reproduo assistida, especialmente a que ora tratada.
Entendemos que o ideal que os pais biolgicos faam com
a hospedeira um contrato de cesso gratuita do tero, onde todos
expressem o seu consentimento com o procedimento. Acompanha-
mento psicolgico sempre aconselhvel e pode at evitar futura
disputa judicial. Outra providncia que tambm pode evitar futu-
ras demandas o parentesco entre a me biolgica e a me gesta-
cional, exigido na Resoluo do CFM. A nica certeza para o juiz
que sempre ser um caso de difcil deciso, por envolver questes
ticas, morais e jurdicas, estas ltimas em razo mesmo da falta
de legislao a respeito, alm dos sentimentos e expectativas das
partes e de seus problemas psicolgicos. A me substituta, que
passar por todas as transformaes fsicas e psquicas de uma
gravidez, tende a fazer a representao de um aborto psicolgico
e, se mantinha contato com os pais biolgicos, com a entrega do
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beb e consequente separao, ser tomada por um sentimen-
to de abandono. A me biolgica, por seu turno, poder protago-
nizar uma gravidez psicolgica, chegando mesmo a desenvolver
sintomas de uma gravidez, como poder, ainda, ser tomada pelo
sentimento de que realizou a maternidade pela metade, alm da
sensao de impotncia que poder recair sobre o casal e abalar a
relao, entre outros problemas. Tem-se, ainda, a inusitada situa-
o do lho, que ter duas mes, a biolgica e a geratriz.
Claudete Carvalho Canezin cita um caso concreto ocorrido
no Paran, em que a maternidade e a paternidade foram atribu-
das aos pais biolgicos, reconhecida a qualidade de hospedeira
quela que emprestou o seu tero para a gestao.
A par das diculdades quanto ao estabelecimento da pater-
nidade e da maternidade, a ausncia de regulamentao espec-
ca acarreta um grave problema, que volta e meia noticiado na
mdia: a oferta de barriga de aluguel na Internet. Mesmo sendo
ilegal a cobrana de qualquer valor pela cesso do tero (como
de qualquer parte do corpo), os anncios na Web fornecem at o
preo. A respeito, h excelentes reportagens da Revista Veja, de 7
de maio de 2008 (Gravidez a soldo - A barriga de aluguel tornou-
se um negcio bem rentvel no Brasil, apesar de proibido), e do
Jornal Agora, de 5 de julho de 2009 (Folha on-line Explode ofer-
ta de barriga de aluguel na Internet o jornal entrou em contato
com diversas mes de aluguel, que, unanimemente, deram como
motivo o interesse nanceiro, e os valores cobrados variam de R$
30.000,00 a R$ 450.000,00).
importante salientar que h controvrsia quanto tipi-
cao da conduta como crime, sustentando os adeptos da posio
de que o aluguel temporrio do tero no crime que no h
conduta tpica a incriminar, j que a ao alugar tero no
abrangida pela legislao especca, que a Lei 9.434/97 (Lei dos
Transplantes), nos seus arts. 14 e segs.
H controvrsia, ainda, quanto possibilidade ou no de se
fazer um contrato para regular a situao. E se feito um contrato,
seria ele vlido juridicamente? Deveria o contrato ser gratuito ou
poderia ser oneroso? H os que entendem que no possvel, sob
o argumento de que as pessoas no podem ser objeto de contrato.
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Outros atribuem validade jurdica ao contrato gratuito com base
nas normas da Resoluo n 1.358/92 do CFM. Em menor nmero,
doutrinadores h que admitem o contrato oneroso, entendendo
que no h conduta tpica, como tambm no h falar em coisi-
cao da hospedeira ou da criana, j que o objeto do contrato
a cesso temporria do tero, seja de forma onerosa ou gratuita.
Na nossa opinio, por uma questo de coerncia com o esprito
(eticismo, solidariedade) da legislao em vigor (Cdigo Civil e
Lei 9.434/97), o contrato de cesso gratuita do tero deve ser
tido como juridicamente vlido, com todas as implicaes da de-
correntes, at que venha a legislao a regulamentar o uso desta
tcnica de reproduo assistida.
6. OUTRAS POSSIBILIDADES
At agora nos referimos gestao por outrem na forma em
que vem apresentada na resoluo do CFM, com utilizao do ma-
terial fecundante do casal. Mas existem outras possibilidades e
que trazem maior diculdade ainda na determinao da materni-
dade e at da paternidade.
Partindo-se de um casal e de uma mulher que vo gerar um
lho, podemos ter: vulo doado, smen do parceiro e gestao
de substituio; vulo da parceira, smen doado e gestao por
outrem; ambos os gametas doados e gestao de substituio, hi-
ptese problemtica em razo da inexistncia de vnculo gentico
entre o casal e o lho; e, por ltimo, as hipteses que, a nosso
sentir, so as mais complicadas e, a rigor, no retratam a gestao
de substituio tal como entendida atualmente, que acontecem
quando o vulo da prpria hospedeira e nela feita inseminao
articial com smen do marido ou de doador (a hospedeira ser
tambm a me biolgica). Cremos que, sendo a hospedeira tam-
bm a me biolgica, todos aqueles problemas, especialmente os
de natureza psquica, se agravam, e ser extremamente penoso,
de diclima soluo, esse confronto entre a maternidade biol-
gica e a socioafetiva. Talvez esse seja o nico caso que deva ser
proibido pela legislao vindoura.
A tcnica em comento, como visto, amplica o conceito de
maternidade, que, necessariamente, em futuro no muito distan-
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te, estender o seu manto sobre os casais homoafetivos masculi-
nos que optarem por ter um lho com a utilizao do gameta de
um deles, como j aconteceu na Inglaterra. Ivan e Steven tiveram
um lho gerado na barriga da irm de Steven, sendo a criana lha
biolgica apenas de Ivan, que doou o seu smen. Existem vrios
casos nos EUA e na Inglaterra.
H um caso ocorrido aqui no Brasil (em uma cidade de So
Paulo) de um casal homoafetivo feminino, em que uma das con-
viventes doou o vulo, para fecundao in vitro, com esperma de
banco, e a outra recebeu o zigoto para a gestao. A reportagem
da Globo News, de 19/05/09, informa que elas entraram na jus-
tia com um pedido para registrar os gmeos no nome das duas,
como mes, sem registro de pai. O processo ainda estava em anda-
mento na poca da reportagem, tendo sido negada a antecipao
da tutela.
J no Rio Grande do Sul, um casal homoafetivo feminino con-
seguiu o reconhecimento de que viviam em unio estvel e a auto-
rizao para registrar o casal de gmeos no nome das duas.
7. OS PROJETOS DE LEI
Com relao legislao por vir, como consignado ante-
riormente, temos o Projeto de Lei n 90/99 e seu substitutivo,
de 2001, bem como o PL n 1.184/2003 que dispem sobre a
reproduo assistida. A pedido do Senador Roberto Requio foi
feita uma anlise preliminar do projeto 90/99 por um grupo
interdisciplinar coordenado pelo Professor Luiz Edson Fachin.
Encontram-se facilmente na internet e quem tiver interesse no
assunto constatar, por simples comparao, que o substituti-
vo acatou vrias crticas e sugestes da anlise encomendada.
Contudo, com relao gestao de substituio, houve um
enorme retrocesso, vindo o substitutivo a proibir a prtica. Em
vez de enfrentar as diculdades do tema, preferiu o Senador
Lcio Alcntara, autor do projeto e do substitutivo, proibir, no
segundo, a prtica desta tcnica de reproduo assistida, o que
ocasionar imensa lacuna entre os avanos cientcos e sociais
e a sua regulao legal. Infelizmente, no PL 1.184/ 2003, a
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proibio foi mantida. A gestao de substituio e as demais
tcnicas de reproduo assistida esto a, cada vez mais larga-
mente utilizadas, inexistindo caminho de volta para os avanos
tecnolgicos que, ao contrrio, seguem em velocidade avana-
da, e o Direito no pode se acanhar e se amedrontar, optando
pelo caminho mais fcil da proibio, em vez de enfrentar e
solucionar os problemas que podero surgir.
8. BIOTICA
Partindo dos signicados de bio = vida e tica = moral, pode-
se denir biotica, a grosso modo, como o estudo das dimenses
morais das cincias da vida e do cuidado com a sade.
Verica-se facilmente que vrias questes ticas se apre-
sentam quando se trata de reproduo humana medicamente as-
sistida. Algumas delas j foram colocadas, mas, considerando a
importncia, a atualidade do tema e as controvrsias existentes,
impe-se determo-nos um pouco mais sobre o assunto, referen-
ciando, ao nal e quando for o caso, as correspondncias na Reso-
luo n 1.358/92 do CFM:
8.1. os prossionais envolvidos com essa tecnologia devem
respeitar a autonomia e o direito reprodutivo dos casais,
assim como no desrespeitar o embrio, e preocupar-se com
os interesses da criana (I, 1 e 2);
8.2. os usurios devem ser totalmente esclarecidos em re-
lao tcnica a ser utilizada, bem como informados sobre
alternativas de tratamento, se houver, as chances de suces-
so e os riscos inerentes ao procedimento, para que possam
expressar livre e conscientemente a sua vontade. o que se
denomina consentimento informado (I, 3);
8.3. quanto doao de gametas, algumas questes ao-
ram: Deve-se considerar que, atravs da doao de gametas,
h a introduo de uma terceira pessoa na relao conju-
gal? Considerando que a identidade do doador preserva-
da, como ca o direito de conhecer a ascendncia gentica,
hoje reconhecidamente um direito da personalidade? Pode
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a doao ser remunerada? O que fazer quanto ao risco de
consanguinidade? (IV);
8.4. A grande questo da biotica , exatamente, a denio
de quando comea a vida, ou seja, o status do embrio. J
foi mencionado que existem trs correntes: a concepcionis-
ta, a nidacionista e aquela dos que entendem que o embrio
somente pode ser considerado ser humano a partir do 14
dia. O congelamento dos embries pelo mtodo da criopre-
servao aceitvel, sendo a nica maneira pela qual eles
podero chegar vida, j que os embries produzidos pela
FIV s vivem graas tcnica e cincia (I, 5 e 6; V);
8.5. a seleo de embries para implantao aceitvel,
para alguns, desde que com a nalidade de evitar doenas
geneticamente transmissveis, garantindo, desta forma, a
sade humana. De outra mo, para outros, a seleo em-
brionria inaceitvel, pois, constatada eventual anoma-
lia, haveria a eliminao do embrio, o que caracterizaria
uma odiosa seleo gentica. Outro argumento contrrio
seleo que a manipulao dos embries pode acarretar-
lhes leso ou morte. Contudo, as tcnicas de RA podem ser
utilizadas para diagnstico e tratamento de doena gentica
ou hereditria (VI);
8.6. para alguns, a seleo do sexo no se justica e outros
entendem que somente se justica para evitar problemas
genticos ligados ao sexo (I, 4);
8.7. seja qual for a corrente a que se adira, a reduo em-
brionria (eliminao de embries j transferidos para o
tero materno com o m de evitar uma gestao mltipla)
signicar aborto. procedimento eticamente condenvel,
de forma praticamente unnime na doutrina, e no permi-
tido no Brasil (I, 7);
8.8. quanto gestao de substituio importante salien-
tar que, havendo disputa, o juiz deve, sempre, considerar o
melhor interesse da criana, bem como deve ser objeto de
ateno na apreciao das provas o elemento anmico, ou
seja, quem teve a inteno de procriar; quem se mobilizou
na busca da gravidez e do lho. Isto signica a valorizao
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do elemento volitivo no exame do conjunto probatrio e
ser de suma importncia no julgamento, especialmente se
foi utilizado vulo de terceira pessoa, quando no se ter o
liame biolgico, mas o socioafetivo (VII);
8.9. considera-se, majoritariamente, que, desde que haja
autorizao do morto, possvel eticamente a inseminao
articial e a tranferncia do embrio gerado na FIV post
mortem. Os problemas sucessrios devem ser solucionados
pela legislao vindoura;
8.10. argumenta-se contrariamente inseminao de mu-
lheres solteiras em razo da ausncia do pai, eis que a
criana necessitaria de uma famlia com pai e me para um
desenvolvimento psicoafetivo adequado. E a adoo por
uma mulher ou por um homem, que possvel? Outrossim,
em termos psicanalticos, existem funes a serem desem-
penhadas: a funo de me e a de pai, que nada tem a ver
com sexo. Ademais, por quanto tempo a famlia normal
permanec unida? (II, 1);
8.11. com relao a casais homoafetivos femininos, a ques-
to do desempenho da funo de pai pode ser satisfatoria-
mente resolvida, sendo exercida por uma delas;
8.12. quanto aos casais homoafetivos masculinos, como sa-
lientado anteriormente, necessrio o alargamento do con-
ceito de maternidade para que a tcnica da FIV por gestao
de substituio possibilite a casais homoafetivos masculinos
terem lho dela se utilizando, a exemplo de Ivan e Steven
(utiliza-se o gameta masculino de um deles, vulo de banco
e gestao por outrem). A funo materna, ou seja, o que se
chama de maternagem, ser desempenhada por um deles;
8.13. a clonagem humana no permitida. A clonagem, a
bem da verdade, no forma de reproduo humana (no
sentido de preservao da espcie), mas, sim, de replicao,
duplicao, com o risco de reduo da diversidade dos indiv-
duos inerente tcnica. H quem argumente que os gmeos
univitelinos sejam clones e, portanto, a clonagem poderia
ser permitida. Mas h uma diferena marcante entre g-
meos idnticos e crianas clonadas: os gmeos dividem uma
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nova identidade gentica determinada ao acaso, ao passo
que a identidade gentica do clone teria sido escolhida pela
pessoa que vai doar o DNA (ou pela pessoa que vai escolher
a clula usada) e ser idntica do ser clonado. Perigo: pos-
sibilidade de buscar-se a eugenia (que o aperfeioamento
da raa pela seleo gentica);
8.14. por m, impe-se responder questo que legitima
a utilizao das tcnicas de reproduo assistida: existe um
direito procriao? Aqui, tambm, a doutrina no un-
nime. Nosso entendimento o de que a resposta deve ser
armativa, porque, em havendo um novo e ilimitado univer-
so de arranjos familiares, h que se reconhecer que existem
novas formas de procriar, e assim como a famlia constituda
a partir destas formas dever estar sob a proteo estatal,
as diversas formas de procriar tambm estaro.
9. CONCLUSO
A matria ora tratada ampla e extremamente complexa e,
certamente, ensejar um sem nmero de situaes fticas diver-
sas e conituosas, que devem ser contempladas pela legislao
ptria, inclusive por suas tormentosas implicaes no direito he-
reditrio.
Finalizando, ento, diante do vasto universo de possibilida-
des criado com a descoberta das tcnicas de reproduo assistida,
especialmente diante das incertezas que a utilizao da tcnica
de fertilizao in vitro por gestao de substituio gera, e das
novas situaes, hoje ainda invulgares, envolvendo casais homo-
afetivos, urgente que se crie uma legislao especca, no s
que regulamente a gestao de substituio, como tambm todas
as tcnicas de reproduo medicamente assistida, para conferir
segurana s pessoas que delas se utilizarem para realizarem um
sonho; o sonho de terem um lho.