Zavalia - I

TEORA DE LOS CONTRATOS
PARTE GENERAL
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edicin
1997 by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica)
950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)
A modo de prl ogo dedi catori a
Estaban listos los originales para ser pasados a mquina,
cuando mi hijo Javier (de un ao de edad, y a quien puse di-
cho nombre en recuerdo de mi to Javier Lpez a cuyo lado
aprend Derecho Civil) los sac y desparram por la habita-
cin, ante la risa alegre de mis otros dos hijos, Fernando y
Julia Mara. Los recogi y orden mi esposa.
Contemplando los defectos de algunos prrafos y en una
autocrtica del mtodo, he querido consolarme pensando que
lo de mal que hubiere puedo atriburselo a ellos. Pero no ha
de faltar algn espritu malvolo que discrepe y afirme que si
algn mrito existe, les pertenece a ellos.
Mayo de 1970, en Yerba Buena, pueblo del Tucumn histrico,
sufrido y heroico.
Para l a segunda edi ci n
Somos peregrinos en la Tierra.
A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino...
San Miguel de Tucumn, mayo de 1975
Para l a tercera edi ci n
Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus
que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su
nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena
libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su
propia obra.
Yerba Buena, abril de 1984
Para la cuarta edi ci n
A la memoria de mi querida esposa.
Diciembre de 1996
Cap t ul o I: I nt r o duc c i n
1. Defi ni ci n del contrato
I. El problema
Cules son los actos jurdicos (negocios jurdicos) agru-
pados por el Cdigo Civil bajo el nombre de "contratos" y su-
jetos a una genrica regulacin?
La ley se encarga de decirlo en el art. 1137: "Hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una decla-
racin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos".
La doctrina, al i nt erpret ar este texto, se ha dividido.
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos
jurdicos bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto
que persigan (crear, modificar, transferir, extinguir) y cual-
quiera sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que
incidan (personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del trmino a los
negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando
a los dems "convenciones".
Ent r e ambas tesis ext remas se si t an las i nt ermedi as:
una, coincide con la amplia en cuanto a la variedad de efec-
tos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir) pero
lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra, cir-
cunscribindolo, tambin, al campo obligacional, da un paso
ms hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos ex-
tintivos.
1
1
Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida:
Lafaille, Tratado, n
?
4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n
9
1
10
1. Defi ni ci n del cont r at o
1. Argumentos que no son decisivos
Para pronunciarse por cualquier lectura, no son decisivos:
a) Ni la etimologa, ni el uso del vocablo en la historia o
en la legislacin comparada. En cuanto a la etimologa, bas-
te con sealar, que aun admitiendo por va de hiptesis que
ella estuviese indudablemente fijada, el lenguaje se encuen-
tra sometido al fenmeno de la historicidad, por lo que el
significado de los trminos vara con los tiempos;
2
y en
cuanto al uso ya histrico, ya actual, el ms rpido de
los exmenes nos enfrenta ante una total anarqua.
3
y sigs.; Castillo, Curso de Derecho Comercial, II, 4; Abelenda, Teora general de los
contratos, n
9
22. Por la primer tesis intermedia: Llambas, Obligaciones, n 1807,
nota 183; Mosset It urraspe, Teora general del contrato, pgs. 11 y sigts. Por la
segunda tesis intermedia, Snchez Urite, citado por Rivera, en Llambas-Alterini,
Cdigo Civil, sobre el art. 1137. Mantuvieron la frmula amplia de nuestro art.
1137, Bibilon (Anteproyecto, II, pg. 373) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1005). Ni
el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por ley 24.032 y
vetado por decreto 2719/91), ni el de 1993 de la Cmara de Diputados, incidieron
sobre el art. 1137. Dados los trminos en que la cuestin se plantea en nuestra doc-
trina, no creemos necesario ocuparnos en el texto de una concepcin todava ms
extensa del contrato, que abarcara tambin los negocios extrapatrimoniales y que
el proyecto de Cdigo nico elaborado por la Comisin desi gnada por decreto
468/92 crey prudente rechazar expresamente, al redefinir al contrato en su art.
850; el tema fue vivamente discutido por la doctrina italiana a propsito del ante-
rior art. 1098 y zanjada la disputa por el Cdigo de 1942 que exigi que la relacin
jurdica fuera "patrimonial" (Comp. Fragali, en Commentario, sobre el art. 1321).
Para las diversas variantes que se han suscitado en el Derecho espaol: Espn C-
novas, Manual, pgs. 347/8.
2
Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho ro-
mano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i pat-
ti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen,
mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el con-
cepto de contrato hast a abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (concep-
tuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo
limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales fal-
t ara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebi-
do). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. Par a la
historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8.
3
El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispa-
noamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art.
1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronun-
cia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para susten-
t ar un criterio amplio sobre el contrato, como par a el Derecho belga, De Page,
11
Por otra parte, contra el legislador, no vale el argumento
de aut ori dad, pues l como el poeta, puede crear nuevos
trminos o dotar a los existentes de un sentido distinto. Del
mismo modo que contra las expresas denominaciones conte-
nidas en el segundo prrafo del art. 1493, de nada servira
el i nt ent ar demostrar que en mltiples textos romanos so-
bre el arrendamiento de obra, se llama locator a quien para
nosotros es locatario,
4
as tambin carece de relieve el argu-
ment ar con el empleo del vocablo "contrato" en otras legisla-
ciones. Lanse las leyes romanas, francesas, etc., segn el
lenguaje del respectivo legislador, y las argentinas con el del
nuestro;
b) Ni la ubicacin metodolgica que haya recibido el insti-
tuto dentro del Cdigo. Pues del hecho de que los contratos
sean tratados dentro de la seccin intitulada "De las obliga-
ciones que nacen de los contratos" no puede desprenderse su
inidoneidad para regir los derechos reales, ya que con arre-
glo a un criterio de esa ndole habra que negar la aplicacin
a tales derechos de toda la teora de los actos jurdicos ubi-
cada dentro del libro "De los derechos personales en las re-
laciones civiles";
c) Ni las expresiones vertidas al pie del art. 1137, pues sin
ent rar a examinar el valor de las notas, ni la exactitud de
las citas que aqulla contiene,
5
basta con leerla para adver-
Trait lmentaire, n
9
447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo
opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresa-
mente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde
ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir,
regul ar o disolver un vnculo jurdico, tesis mant eni da en el Cd. de 1942 (art.
1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y
nicaragense (art. 2435).
4
Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n
9
2.
Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332.
0
Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con
las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni
Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de
exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de
Vlez le hace decir, el agudo j uri st a invoca la nota que los traductores franceses
(Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de
Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que
a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-
12 1. Defi ni ci n del cont r at o
tir que de ella se pueden extraer argumentaciones para una
u otra tesis, entrando en una disputa de un corte un tanto
bizantino. Si ya hay dificultad en la interpretacin de un
texto, cunto ms ha de haberla cuando el esfuerzo se dirige
mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas ve-
ces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que
significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por
ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de
advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de
las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son
ot ras que nuest ros contratos. Par a ms claridad, nosotros t raduci remos, como
aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate eviden-
temente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesa-
rio profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) Par a que tenga
importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la
nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que
reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la re-
daccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es dif-
cil de admi t i r , pues l as not as carecen de valor nor mat i vo, lo segundo ser a
i nmedi at ament e rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el
problema que tenemos para armonizar los artculos de nuest ra ley, y si todava co-
menzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas,
tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No ha-
ce falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo eso-
trico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio,
conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra len-
gua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre
una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha
sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg.
13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes;
b) Porque aun ceida la t area a la labor ms modesta de conocer por va informati-
va lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el
de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente
trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la
base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y exa-
minando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no
al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el
uso de las pal abras "convencin" y "contrato" no deja de t ener su imprecisin
(comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n
g
35; Mazeaud-Mazeaud,
Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respec-
ta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es eviden-
te que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no
tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es dif-
cil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los
traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva
para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo ha-
cen empleando la de "contrato" incurren en un error...
1. Definicin del contrato
13
hacia el sentido de una nota que no ha sido redactada con
una finalidad legislativa...
2. Justificacin de la tesis amplia
Por ello, y prescindiendo de ese tipo de argumentaciones,
nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.
Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la am-
plitud de efectos que puede perseguir el contrato y la ampli-
tud del campo jurdico en el que acta; la elocuencia de su
letra le da un contenido indudablemente amplio.
No se nos escapa que, como los textos no se leen aislados,
no cabe rechazar a priori los intentos de circunscribir su
literalidad en base a otras disposiciones. Pero quienes em-
prendan ese camino tienen a su cargo la demostracin de
sus aserciones, que implican negaciones a la amplitud de la
letra del art. 1137.
Como la tesis restrictiva es la que contiene el mayor n-
mero de negaciones, el anlisis que sigue se har partiendo
de ella, quedando involucradas en lo pertinente las tesis
intermedias en los puntos en que coinciden con ella.
A. Formulemos, primero, una observacin de carcter ge-
neral.
La tesis restrictiva pretende que slo son contratos los
acuerdos que crean obligaciones. En la afirmacin van in-
cluidas vari as negaciones: no ser an contratos los acuer-
dos que t ransfi eren, modifican o ext i nguen obligaciones,
ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos
reales o intelectuales.
De entrada, suena exagerada t ant a negacin.
a) La cesin de crditos ha sido regulada por el Cdigo en-
tre los contratos tpicos (arts. 1434 y sigs.) y tiene efectos
traslativos (art. 1457).
No se pretenda, por lo tanto, que el contrato se limite a
crear obligaciones. Admtase, por lo menos, que tambin sir-
ve para transferir obligaciones.
b) Con el nombre de "cesin de crditos" el Cdigo ha re-
gulado un contrato que abarca algo ms que crditos. Es
contrato la cesin de crditos; es contrato cualquier cesin
de otros derechos, lo es la cesin de objetos incorporales
14
(art.1444). Admtase que comienza a fallar la pretensin de
reducir el contrato al campo obligacional.
c) La tesis restrictiva tiene que acudir a la doctrina de los
efectos mixtos cuando se encuent ra ant e ciertos acuerdos
con efectos reales cuyo carcter contractual no se atreve a
negar: los declara "contratos" en atencin a los efectos obli-
gacionales que tambin producen. De esta ndole son todos
los negocios con efecto mixto real y personal que t rae el C-
digo, legislando ya preponderantemente lo primero (consti-
tucin de prenda y anticresis: arts. 1142, 3204 y sigs., 3239
y sigs.) ya preval ent ement e lo segundo (mut uo, depsito
irregular, contrato oneroso de rent a vitalicia: art s. 2240 y
sigs., 2220 y sigs. 2070 y sigs.). Lo menos que puede decirse
es que la tesis restrictiva con esa concesin hacia los efectos
mixtos, inicia ya su retirada en la pretensin de excluir a los
derechos reales del campo contractual.
B. Despus de esa observacin de carcter general, pase-
mos a hablar, en particular, de los efectos alcanzables con el
contrato.
No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, am-
plia, pues emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando
se apunt a a crear, como cuando se t rat a de modificar, t rans-
ferir, aniquilar derechos.
La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto
de crear. Ya hemos visto su fracaso en cuanto al de transfe-
rir, pues la cesin transfiere y es contrato.
En sus negaciones, la tesis restrictiva cree hacer pie firme
en los argumentos que vierte para intentar demostrar que ni
la transaccin ni el distracto son contratos, de lo que saca en
conclusin que no lo es ningn acuerdo extintivo. Par a la
transaccin invoca el mtodo del Cdigo, la definicin del art.
832 y los textos remisorios de los arts. 833 y 857; para el dis-
tracto hace mrito del art. 1200 y de la nota al art. 1493.
a) Veamos lo del mtodo. Se afirma que el mtodo mismo
del Cdigo est anunciando que la transaccin no es un con-
trato, ya que no ha sido regulada en la Seccin Tercera sino
en la Segunda, conjuntamente con los medios extintivos de
obligaciones. Por nuest ra part e contestamos: a') Ya hemos
advertido {supra, aqu, sub 1) que el mtodo, por s solo, no
15
es decisivo; se convertira en poderoso si hubiera algn texto
que contradijera el carcter contractual de la transaccin,
pero no slo l brilla por su ausencia segn sealaremos
sino que existe el art. 835 que no vacila en l l amar "contra-
t ant es" a los que transigen; b') Con el argumento del mto-
do, habra que concluir que la novacin no es un contrato,
pues est legislada en la misma Seccin que la transaccin,
pese a que el art. 817 habla de "contrato" y que, incluso para
la tesis restrictiva, debe serlo, atendiendo a que no slo sir-
ve para extinguir, sino tambin para crear una nueva obli-
gacin; c') Quienes invoquen el argumento del mtodo para
la transaccin, t endrn que abandonarlo para el distracto,
pues el art. 1200 est en la Seccin Tercera.
b) Detengmosnos en el art. 832. Se afirma que, all, la
transaccin no ha sido definida como un contrato, sino como
un acto jurdico bilateral. Contestamos: los contratos son ac-
tos jurdicos bilaterales por lo que, del hecho de que el art.
832 afirme el gnero, no cabe concluir que haya negado la
especie. Tan no la ha negado que insistimos all est el
art. 835 que emplea el vocablo "contratantes".
c) Pasemos a la invocacin que suele hacerse de los arts.
833 y 857. Se dice que la remisin que en ellos se hace a las
normas sobre los contratos es la mejor prueba de que la
transaccin no es un contrato, porque si lo fuera, seran ar-
t cul os i nt i l es, r edundant es y car ent es de explicacin.
Contestamos: a') Para quienes gust an de las notas, la expli-
cacin del art. 857 ha sido dada por el propio Vlez en la no-
t a al mismo, donde combate la doct ri na de qui enes, sin
negar que la transaccin sea un contrato, pretenden aproxi-
marl a a la sentencia en punto a las reglas sobre nulidad; b')
Si de la existencia de remisiones se debiera deducir la afir-
macin implcita de un carcter distinto, ante la remisin
que hacen los art s. 1157 y 1167 habr a que concluir que el
contrato no ent ra en la teora de los hechos ni de los actos
jurdicos; el absurdo a que lleva ese mtodo argumental es
suficiente razn para descartarlo; lanse los arts. 833 y 857
con la misma prudencia con que deben ser ledos los art s.
1157 y 1167; c') Si por un lado est la letra amplia del art.
1137 y, por el otro, el art. 835 (que llama "contratantes" a los
16 1. Definicin del contrato
que transigen) cmo admitir una lectura de los arts. 833 y
857 que llevara a contradecirlos?
d) Y, para el distracto, hagamos lo propio con el art. 1200,
a t enor del cual las par t es "pueden por mut uo consenti-
miento extinguir las obligaciones creadas por los contra-
tos". Si el Cdigo hubiera dicho que las part es pueden por
di st ract o extinguir los cont rat os, el art . 1200 t endr a su
peso, pero, ni ha empleado la palabra "distracto", ni ha ha-
blado de extincin de los contratos. El art. 1200 resulta neu-
tro para la argumentacin, ya que todo el razonamiento de
la tesis restrictiva cae si en lugar de dar por sobreentendido
"distracto" damos por sobreentendido "contrato" con lo que
t endremos esta lectura: las part es pueden por un contrato
posterior extinguir las obligaciones creadas por un contra-
to anterior. Pero claro, la tesis restrictiva no se queda en
eso, e invoca en apoyo de su argumentacin sobre el dis-
tracto, la nota al art. 1493...
Enfrentemos la nota al art. 1493. Segn la tesis restricti-
va, de ella resulta que el distracto no es un-contrato. Para
quienes dan valor a las notas (tema que merece sus buenas
reservas) contestamos que, en el terreno de las notas, la te-
sis restrictiva resul t a perdedora: a') Quienes argument en
con las notas para el distracto, no se olviden de ellas para la
transaccin y tengan presente la nota al art. 857 donde V-
lez adoctrina: "La transaccin es un contrato como est esta-
blecido en el art. 832 y en todos los Cdigos publicados"; b')
Por lo dems, no es verdad que la nota al art. 1493 niegue
que el distracto sea un contrato. Por el contrario lo afirma.
En efecto, literalmente reza: "Puede tambin haber un dis-
tracto de locacin, bajo todas las apariencias de un contrato
de arrendamiento; pero no por eso el contrato sera de loca-
cin". Ntese el vocablo "contrato" y se advertir que para
Vlez el distracto es un contrato, aunque desde luego no
sea un contrato de locacin, sino valga la expresin un
contrato de distracto,
C. Pasemos a habl ar de la clase de derechos sobre que
puede incidir el contrato.
Quedan incluidos los derechos reales?
La tesis restrictiva y las intermedias coinciden en negarlo.
17
Para contradecir la letra del art. 1137 (reglar "derechos"
sin calificativo que restrinja la clase de stos
6
) se argumen-
ta, por un lado, con la distincin entre ttulo y modo, y, por
el otro, con el carcter estatutario de los derechos reales.
a) Invocando la distincin entre ttulo y modo, se recuerda
que, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere
ningn derecho real (art. 577) de lo que se pretende deducir
que el contrato slo puede servir de ttulo al derecho real,
pero no de causa inmediata, ya que todava falta la tradi-
cin. Nos parece que, dejando a un lado el hecho de que el
argumento slo tiene un cierto color a condicin de que se
niegue que la tradicin es un contrato y dejando tambin a
un lado que el argumento no sirve para los contratos reales
de prenda y de anticresis (que llevan nsita la tradicin),
bast a con ejemplificar con la constitucin de hipoteca para
destruirlo: del acuerdo hipotecario surge el derecho real de
hipoteca, sin necesidad de tradicin alguna.
7
b) Invocando el carcter estatutario de los derechos rea-
les, se ha dicho que no es contrato el acuerdo para crear o
modificar un derecho real porque ste nos coloca ante una
regulacin "practicada por la autoridad, no pudiendo el indi-
viduo sino, a lo sumo, elegir ent rar o no en ese rgimen".
8
A ello podramos contestar que el Cdigo enumera entre los
contratos reales a la constitucin de prenda y de anticresis
(art. 1142), caracterizacin en la que insiste luego en la regu-
lacin de estos derechos reales (arts. 3218, 3223, 3238, 3240),
como llama "contratantes" a quienes intervienen en el nego-
cio que constituye un derecho real de hipoteca (art. 3135).
6
La letra es t an amplia que, potencialmente, abarca hast a el acto de cele-
bracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un
contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).
7
Contra ello no es dable argument ar que, para la hipoteca, todava hace falta
el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3)
porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La
inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art.
2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11).
8
Llambas, Obligaciones, n
2
1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y
all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por
la tesis amplia.
Pero comprendemos que una rplica de esta clase podra
ser objeto de dos contraataques: a') que los ejemplos que se
dan son de derechos reales accesorios de crditos, por lo que
cabe aplicar aquello de accessorium sequitur principale; b')
que no basta con invocar la terminologa legal de ciertos tex-
tos si no se ataca el argumento bsico segn el cual no pue-
de haber contrato para los derechos reales porque ellos son
objeto de una regulacin est at ut ari a que rechaza el princi-
pio de autonoma privada consagrado por el art . 1197.
Veamos, por lo tanto, cuanto de estatutario hay en los de-
rechos reales, sean principales o accesorios. Hay que admi-
tir que la primera impresin que causa el art. 2502 inclina
hacia el carcter estatutario, pues, por ese texto: "Los dere-
chos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato
o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros de-
rechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reco-
nocen, valdr slo como constitucin de derechos personales,
si como tal pudiesen valer".
Pero los textos no se leen aislados. Lo que el art. 2502
niega es la imaginacin creadora de otros modelos de dere-
chos reales, pero ellos no son de una rigidez que rechace la
autonoma privada. La regulacin de los derechos reales tie-
ne una alta dosis de lex imperativa, pero no suprime la au-
tonoma que se mueva dentro de los modelos que ofrece la
ley. La incidencia de la autonoma privada resul ta de una
serie de textos (arts. 2507, 2661 y sigs., 2921, 2998, 3046,
3107, 3116, 3135, segundo prrafo) siendo de destacar espe-
cialmente los arts. 3000, 3019 y 2952.
9
II. Importancia
Si la ley, bien o mal (tanto da!) ha llamado "contrato" a
todos los negocios jurdicos bilaterales patrimoniales, cada
vez que encontremos dicha palabra empleada en el articula-
Vase nuestro Derechos reales, 8, III.
19
do, deberemos leerla en principio, con ese sentido general.
En ello radica la importancia de la definicin contenida en
el art . 1137, que tiene por ende carcter legislativo, en el
sentido en que lo entenda Vlez en la nota al art. 495.
Nat ural ment e que ello ser as, siempre que el contexto lo
permita, pues frecuentemente el vocablo es utilizado elpti-
camente (vg.: en el art. 1347, donde dice "contrato", se so-
breentiende "de compraventa"). De entre estas elipsis, la ms
digna de tenerse en cuenta es la que se presenta cuando la
ley con el t rmi no "contrato" entiende aludir al "contrato
obligatorio", pues entonces, cualquier generalizacin que se
efecte debe subordinarse a la prudencia. Ello es especial-
ment e necesario en nuestro Cdigo que ha adoptado como
modelo constante de sus regulaciones al contrato obligato-
rio, esto es, al "verdadero" contrato segn la tesis restricti-
va. Pero advi r t as e que s eal ar que en est os casos la
generalizacin debe ser pr udent e, no implica ni negarl a
siempre, ni desconocer que hay textos que son por s genera-
les para todas las hiptesis del art. 1137, y en esto reside el
inters de sust ent ar la tesis amplia.
10
III. Examen de la definicin legal
De la definicin del art. 1137 resulta:
1. Descripcin
El contrato supone (artculo 1137):
a) "Varias" personas. Debe haber por lo menos dos, en el
sentido de dos centros de intereses, aunque no haya dos in-
dividuos fsicos, pues con el auxilio de la representacin es
posible un autocontrato.
b) Un acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn.
10
Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n
9
17.
Comp.: Colin et Capi t ant , Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite
des Obligations, I, n
2
7, afirman que no present a ni ngn inters ni terico ni
prctico.
20
1. Defi ni ci n del contrato
Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstan-
cial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de com-
pra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin
ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin"
del deudor cedido, que slo constituye una expresin de co-
nocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse
un contrato en la renuncia grat ui t a).
11
c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los dere-
chos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se ad-
vierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de
los efectos jurdicos (intentio juris, animus contrahendas
obligationis.
d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los
contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bas-
tando con que sta sea desencadenante de los efectos.
2. El matrimonio
El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato,
pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169).
12
Adems, aun despus de la lamentable reforma que intro-
dujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre:
13
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo
de part es ste slo funciona como desencadenant e de los
efectos, como medio de ent rar a un st at us, como vehculo de
11
Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el
caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por Llambas-
Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n
9
6). Cabra preguntar a cul de
las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene
importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contra-
to. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime
(art. 946).
12
Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que
nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta
obra, correspondiendo a los t rat adi st as de Derecho de Familia. Las convenciones
matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declara-
ciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del
inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza:
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo
Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.).
13
Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.
21
sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depen-
de en modo alguno de la regulacin de las part es (art. 193).
En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legis-
lacin imperativa, siempre queda un margen para la autono-
m a de configuracin. Aqu la ley slo s al vaguar da e
intensamente la libertad de conclusin que no puede ver-
se comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).
b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento
de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encar-
gado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto
del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Esta-
do, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayen-
t es quedan unidos en mat ri moni o (art . 188). Por ello el
matrimonio supone un complejo de actos.
14
3. La tradicin traslativa de dominio
Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de
dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso
lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste
y el anterior.
Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto
formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio
implica una actividad en la que no interviene ninguna de-
claracin del poder estatal .
15
La cuestin se circunscribe ex-
clusivamente al aspecto sustancial.
Para demostrar
16
que por mnima que sea existe una li-
bertad de configuracin baste con sealar que la tradicin
ent endi da como negocio de cumplimiento de un contrato
obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha
bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando
una determinada imputacin.
14
Sobre la distincin ent r e complejo de actos y actos complejos: Cari ot a
Ferrara, El negocio jurdico, n- 46.
15
En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros.
16
Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n
2
12 a propsito del pago, y III, n
9
232 sobre
la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n
9
116, negaba a la tradi-
cin el carcter de contrato.
22
Nat ural ment e, que afirmar que la tradicin es un contra-
to, no implica negar que est sometida a reglas especiales,
de entre las cuales la ms importante y digna de poner de
manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20, 1, 3).
IV. Naturaleza jurdica del contrato
El contrato es una especie de acto jurdico. Con esta afir-
macin queda planteado el problema de su natural eza jur-
dica, o mejor aun, desplazado hacia el de la natural eza del
acto jurdico, sobre el que reina una elegante disputa, rica
en consecuencias prcticas. Pronunciarse en ella es, por lo
tanto, fundamental para una teora del contrato.
1
'
1. La teora del supuesto de hecho
Para la teora del supuesto de hecho, muy en boga entre
los civilistas, la natural eza jurdica del contrato se determi-
na con dos proposiciones, una negativa y otra afirmativa.
La negativa: El contrato no es una ley. La ley, entendien-
do como tal la regulacin emanada del rgano legislativo del
Estado, es fuente de Derecho objetivo, contiene normas jur-
dicas; en cambio el contrato es simplemente fuente de De-
recho subjetivo. De all est as conclusiones: unos son los
mtodos interpretativos de la ley, y otros los del contrato; la
interpretacin de la ley plantea una cuestin de Derecho a
los fines de la casacin, en t ant o que la del contrato, slo
una de hecho.
La afirmativa: El contrato es un hecho jurdico, esto es, la
concrecin en el mundo de la realidad del supuesto de hecho
previsto en la norma. El contrato es entonces fuente de De-
recho subjetivo en el sentido muy especial de que constituye
el factor desencadenante de los efectos previstos en la nor-
ma legal. El contrato no se distinguir a en esto del acto
ilcito, siendo ambos hechos jurdicos y ambos causa de obli-
Bsica para todo anlisis es la obra de L. Ferri, La autonoma privada.
23
gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel pre-
ponderante es asumido por la ley que es la que previendo el
hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro en-
tender, esta tesis presenta un doble peligro:
a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple ac-
to y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie).
Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los
efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en
los actos jurdicos provienen i nmedi at ament e de la autono-
ma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no
se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin en-
tre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Ci-
vil (arts. 899 y 944).
18
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el
papel del individuo como protagonista del Derecho, al con-
vertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reco-
nocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos
legislativos, una posicin de total preeminencia.
2. La teora normativa
Nosotros sust ent amos la teora normativa, que desarro-
llaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto
es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas
jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de
hecho, preveen det er mi nadas consecuencias j ur di cas. A
nuestro entender esta nat ural eza normat i va del contrato,
resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen
(o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto
se presenten los supuestos de hecho previstos en los mis-
mos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,
18
Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes
exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro
Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio
Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.
24
de un derecho, de un deber, no es consecuencia inmediata,
sino mediata, del contrato.
19
Se comprende que est a conceptualizacin del cont rat o
t rae como consecuencia, que sern sustancialmente los mis-
mos los mtodos interpretativos del contrato y los de la ley,
y que la interpretacin de ambos pl ant ear una quaestio ju-
ris a los fines de la casacin.
Segunda afirmacin: La ley y el contrato son actos jurdi-
cos, y como tales, especies de hechos jurdicos, esto es, la rea-
lizacin concreta en el mundo de la realidad, del supuesto de
hecho previsto por otra norma:
a) La ley es un acto jurdico. Si fijamos nuest ra atencin
en lo que ya con pal abras clsicas se denomina "pirmide
jurdica", advertiremos que el producto de la actividad de
un rgano legislativo es ley, porque as lo prev la norma
reguladora de la produccin legislativa. La validez de una
norma depende de que su emanacin cumpla el supuesto de
hecho de una norma superior. Si las normas emanadas de un
Congreso son vlidas, es porque la Constitucin dispone que
as lo sean, y si las normas de la Constitucin son vlidas, es
porque suponemos una norma superior (siquiera sea la fun-
damental de Kelsen) que as lo estatuye. La accin de legis-
lar, presenta todas las caractersticas de un acto jurdico. Es
sin duda un acto voluntario del Estado, indiscutiblemente l-
cito; y es un acto con fines jurdicos por excelencia.
b) El contrato es un acto jurdico. Nadie lo duda en nues-
t ra civilstica. Pero nosotros lo afirmamos con este particular
19
Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra
nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho
Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los dere-
chos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto
en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que
el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de dere-
chos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especial-
mente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como
fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o
en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpti-
camente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia
en el curso de esta obra.
1. Deni ci n del cont r at o
25
matiz: es un acto jurdico en el mismo sentido en que lo es la
ley, es decir, en cuanto productor de Derecho objetivo.
20
Es verdad, que tambin a raz del contrato se presentan
ciertos efectos que derivan directamente de la ley, y respecto
a los cuales el contrato tiene el mismo papel que un simple
acto, o si se quiere que un acto ilcito, en el sentido de que
ya no es creador de Derecho objetivo, sino simple fuente de
derechos subjetivos, esto es, desencadenante de los efectos
previstos por la ley. Tal lo que acontece con las normas im-
perativas. Pero se advierte que esto no constituye un carc-
ter especfico del contrato frente a la ley. Tampoco la ley
puede afectar garant as constitucionales (que actan impe-
rativamente sobre ella).
3. Aclaracin terminolgica
A esta altura, nos parece oportuno formular una aclara-
cin terminolgica, para disipar una posible equivocidad de
los trminos (contrato, acto) que venimos empleando:
a) En un primer sentido, que es el que nos parece el ms
propio de todos, con las palabras contrato, acto jurdico, de-
signamos actividades aisladas de los actuantes, tomadas co-
mo productos. Aunque en el momento inicial se den juntos
en la vida, as como es posible distinguir entre el acto de
pronunciar un discurso, y el discurso pronunciado, as cabe
diferenciar: el legislar, de la ley; el contratar, del contrato; el
testar, del testamento.
b) En un segundo sentido, podemos aludir con esos trmi-
20
Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,
dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito
Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos
Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre
sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es
el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice
que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para
las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que
"en la escala de los actos jurdicos ent ran las leyes" y que muchas reglas de inter-
pretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".
Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.
26
nos (o por lo menos con alguno de ellos, especialmente con la
expresin acto jurdico), al comportamiento humano mismo
en su totalidad. Cuando el art. 898 nos dice que los actos
son las "acciones", nos parece que emplea el trmino en este
segundo sentido, en el cual resulta legtimo decir que la vo-
l untad psicolgica es un elemento del acto, lo que sera inad-
misible tomando el vocablo en la primera acepcin, pues por
hiptesis hemos considerado en ella al acto como emancipa-
do del actuante, y por ende de su i nt erna voluntad.
c) Y en un tercer sentido, el ms impropio de todos, se de-
signa con estos vocablos al instrumento en que dichos actos
se encuentran corporizados. Impropio, porque salvo que la
escrita sea una forma impuesta, los actos jurdicos pueden
tambin concluirse en otra (v.g.: utilizando el lenguaje ha-
blado), de tal modo que existan antes del escrito, y ste ven-
ga a corporizar no v.g. el contrato, sino el acto probatorio del
contrato.
V. Ubicacin
El contrato es una especie de acto jurdico. Para configu-
rarlo claramente, corresponde ubicarlo dentro de una clasi-
ficacin general de los actos jurdicos.
1. Actos subjetivamente simples y actos subjetivamente
complejos
Los actos jurdicos pueden ser subj et i vament e simples
(cuando bast a una sola voluntad fsica para originarlos) o
subjetivamente complejos (cuando hacen falta dos o ms vo-
luntades).
Por otra parte, los actos jurdicos pueden ser unilaterales
o bilaterales (art. 946) segn que se originen en un solo cen-
tro de intereses, o que sea necesario el concurso de dos (o
ms) centros de intereses.
Se advierte que la clasificacin de los actos en subjetiva-
mente simples y subjetivamente complejos, por un lado, y la
de unilaterales y bilaterales por el otro, pueden no coincidir.
En general el acto subjetivamente simple es unilateral, pero
27
debe hacerse una excepcin con el autocontrato;
21
en cuanto
al subjetivamente complejo, puede ser unilateral o bilateral.
Ser lo primero cuando exteriorizndose varias" voluntades,
todas lo hagan por un comn centro de intereses, es decir
queriendo para un centro el mismo efecto, colocndose todas
de un mismo lado; ser lo segundo, cuando las voluntades se
ubiquen en lados distintos, es decir imputndose a dos (o
ms) centros de intereses. Figura del acto unilateral subjeti-
vamente complejo es el acto colectivo; figura del bilateral es
el contrato. Ambos han sido comparados con una imagen fe-
liz:
22
en el acto colectivo (v. g.: el acto de un rgano colegia-
do de una persona jurdica, o el de dos apoderados conjuntos
de un mismo representante) hay pluralidad de voluntades
que corriendo paral el as se unen sumndose para formar
una declaracin nica que persigue un mismo efecto, en tan-
to que en el contrato las voluntades no corren paralelas sino
cruzndose a fin de encontrar en la coincidencia efectos dis-
tintos (as, aunque donante y donatario quieran ambos la
traslacin de propiedad mediante el paso normal previo de
la creacin de un crdito, la quieren con un sentido distinto,
pues el donatario busca adquirirla y el donante desprender-
se de ella por un acto de liberalidad). Bajo este aspecto, ca-
bra pregunt arse si el acto creador de una sociedad es un
acto colectivo o un contrato, y bien examinado, la cuestin
podra ser encarada bajo un punto de vista u otro; en cuanto
todos persiguen crear el ente social, el fenmeno parece en-
cuadrar en la teora del acto colectivo, pero en cuanto cada
uno pretende obtener su parte social para, a travs de la so-
ciedad, obtener ganancias (esto es, un efecto personal distin-
21
Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio sub-
jetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del
autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caractersti-
ca de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el
autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan
siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta
como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mis-
mo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del
nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.
22
Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.
to) el acto tiene cariz contractual, bajo el cual, en definitiva,
la ley lo t rat a.
2 3
Distinto del acto colectivo, y tambin del contrato, es el ac-
to complejo, en el cual las voluntades en lugar de correr para-
lelas y sumarse, convergen y se funden en busca del mismo
efecto, pudiendo darse una complejidad igual cuando el valor
de las declaraciones es equivalente (v.g.: una oferta de venta
por dos condminos) o desigual, en caso contrario (v.g.: una
oferta de venta de un bien propio en que est el hogar conyu-
gal con el asentimiento del otro cnyuge: art. 1277).
4
2. Actos unilaterales, bilaterales y plurilaterales
Cindonos a la clasificacin de los actos jurdicos en uni-
laterales y bilaterales, es decir, segn el criterio del nmero
de centros de intereses, advertimos que en rigor (si la termi-
nologa debe reflejar cl arament e el concepto) debera ha-
bl arse de actos j ur dicos uni l at er al es (un solo centro de
intereses), bilaterales (dos), trilaterales (tres), cuatrilatera-
2 3
Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte
del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y
as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato,
y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema
vase tambin, infra, 5, XI.
2 4
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
46, quien advierte (n. 173) que la dis-
tincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas cate-
goras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan
grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da
Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y
sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado)
contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente sim-
ples. Par a l, en el acto colectivo, las vol unt ades permanecen j ur di cament e
autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando
como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios
mi ni st ros al personal respect i vament e dependi ent e, o un cont rat o que vari as
comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos
pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est uti-
lizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos.
Finalmente, al t rat ar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre
la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna
y externa, considerando como de complejidad i nt erna el supuesto en que deben
concurrir vari os rganos de un mismo ent e, lo que t rasl adado al caso de una
sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.
29
les (cuatro), etc. Pero la ley llama en el art. 946 "bilaterales"
a los actos tanto cuando las partes son dos, como cuando son
ms de dos, y una vez fijado legislativamente el sentido del
vocablo, desaparece la posibilidad de confusin. De all que
cuando afirmamos que el contrato es una especie de acto ju-
rdico bilateral, incluimos en el concepto t ant o el caso en
que los centros de intereses que actan en el contrato sean
slo dos, como aquel en que sean ms de dos.
Un sector de la doctrina i t al i ana
25
utiliza una terminolo-
ga ms variada que debe ser manejada con suma cautela, y
que personalmente, lejos de conceptuarla ms adecuada que
la de nuestra ley, pensamos que ofrece peligros de confusin.
Comienza por clasificar a los actos j ur dicos (negocios
jurdicos segn la terminologa talo-germana) en unil ate-
r al es, bi l at eral es y pl ur i l at er al es (ms de dos), y luego
examina el tema de los contratos plurilaterales que se dan
cuando las part es son ms de dos. Y bien: si etimolgica-
mente parece un exceso de la ley argentina el llamar "bilate-
rales" tambin a los actos jurdicos con ms de dos partes,
creemos que se peca por defecto (en el mismo terreno etimo-
lgico) cuando se denomina plurilaterales slo a los actos en
que hay ms de dos partes, pues bast an dos para que haya
pluralidad. Y en cuanto a la categora de los contratos pluri-
laterales, si son tales los que tienen ms de dos partes, c-
mo llamar a los casos ms comunes en que las partes son
slo dos? La doctrina alude a ellos simplemente con el nom-
bre de "contratos", y hace bien, porque el calificativo a que
tendra que acudir sera el de "bilateral", el que, como es no-
torio (infra, 5, II) ha sido utilizado para designar uno de los
trminos de una clasificacin hecha con arreglo no al nme-
ro de partes, sino a la reciprocidad de los efectos.
26
Para otros desarrollos sobre el tema del contrato plurila-
teral, vase infra, 5, XI.
2o
Comp.: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
45.
26
Verdad es que la doctrina italiana para referirse a los efectos, siguiendo al
nuevo Cdigo ya no habla de contrato bilateral, sino de contrato con prestaciones
recprocas... pero es dudoso si esta expresin es o no equivalente a la anterior. So-
bre ella, vase infra, 36, II, 2.
3. Convencin, acuerdo y contrato
Dentro de los actos jurdicos bilaterales, se distingue en-
tre la convencin y el contrato, el acuerdo y el contrato.
a) La palabra "convencin" recibe en nuest ra ley mlti-
ples acepciones, y otro tanto acontece en la doctrina. Mien-
t ras en el art. 1197 se habla de las "convenciones hechas en
los contratos" aludindose por ende a las clusulas de los
mismos, a su contenido preceptivo, en el art. 1021 el Cdigo
parece referirse ms bien a los contratos en el sentido del art.
1137 y en el art. 21a todo acuerdo de partes (vase art. 1218).
La afirmacin corriente de que "convencin" es el gnero
y "contrato" la especie, recibe diversas aplicaciones concre-
t as segn cul sea el concepto que se tenga del contrato,
pues cuando mayor sea el nmero de actos que se incluyan
en l, menor ser el mbito de las convenciones que no son
contratos, y nat ural ment e que, para nosotros, el terreno de
estas ltimas es muy circunscripto, puesto que hemos dado
del contrato una definicin amplia como comprensiva de to-
dos los actos jurdicos bil ateral es pat ri moni al es: para las
convenciones que no son contratos queda nicamente el m-
bito de los negocios no patrimoniales.
b) En el lenguaje de nuest ra ley la palabra "acuerdo" sir-
ve para designar el fenmeno del encuentro de voluntades,
sin ent rar a examinar el modo en que ste se produce, es de-
cir, sea que las mismas se sumen (acto colectivo), se fundan
(acto complejo) o se crucen y por lo tanto sea que se produz-
ca en el seno de un acto unilateral o de uno bilateral. As,
por ejemplo, se habla de que los miembros de un Tribunal
colegiado "celebran acuerdo para pronunciar sentencia" (v.
g.: arts. 268, 271 y 272 Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin);
que media "acuerdo de ambos cnyuges" para un acto de
disposicin (art. 135 Cd. Civ.) y que hay contrato cuando
las partes "se ponen de acuerdo" (art. 1137).
Pero, a travs de la doctrina italiana, se est introducien-
do en nuest ra terminologa
27
la prctica de designar tcni-
cament e con el vocablo "acuerdo" a un tipo especial de
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34; Spota, Contratos, I, pg. 152, n
?
84.
31
negocio jurdico bilateral, distinto del contrato. En el pas de
origen el concepto var a segn los autores, algunos de los
cuales llegan a caracterizarlo con notas tales que se confun-
de con el acto colectivo y con el complejo.
28
En el estado actual nos parece que una separacin neta
puede ser establecida en la siguiente direccin: el acuerdo es
creador de normas jurdicas generales regulando un resulta-
do abstracto para todos los casos que en el futuro lleguen a
caer en sus previsiones; el contrato en cambio crea una nor-
ma jurdica individual.
29
VI. Comparacin
El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto ad-
ministrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley.
1. Contrato y sentencia
Ent re el contrato y la sentencia median ciertos puntos de
aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas co-
munes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res n-
ter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis
eque nocere eque prodesse potest complacindose los auto-
res en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hip-
t esi s (infra, 28, I). Tales rel aci ones son ms est r echas
cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva,
pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extin-
guir relaciones jurdicas.
30
En un caso, la aproximacin lle-
28
Vase: Cariota Ferrara, n
5
46, pg. 146.
29
Messineo, Doctrina, I, pg. 57 y sigts., 61 y sigts. A la figura del acuerdo se
ha acudido para explicar la naturaleza jurdica de la convencin colectiva de traba-
jo (Spota, Contratos, n
9
84; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 34). Existe un proble-
ma que, desde luego, debe resolverse con arreglo a la especfica regulacin
legislativa. En el Segundo Congreso Nacional del Derecho del Trabajo y de la Segu-
ridad Social, todo el Tema I estuvo dedicado a estudiar el convenio colectivo de tra-
bajo, examinndose especialmente en el Subtema "A" la naturaleza del mismo
(Vase Anales, Crdoba, 1962, tomo II).
30
Colagrosso, Teora genrale delle obbligazioni e dei contratti, pg. 144; Messi-
neo, Doctrina, I, pg. 41.
32
ga a su lmite mximo: el de la transaccin, acto respecto
del cual el Codificador previo reglas precisamente para evi-
t ar las exageraciones de una total asimilacin con la senten-
cia (nota del art. 857). Pero, aparte de que la sentencia, a
diferencia del contrato, despliega sus efectos tambin en la
esfera extrapatrimonial, media en ella la caracterstica de
ser un acto unilateral y jurisdiccional, de Derecho Pblico,
emanado por quien est por encima de las part es de la com-
posicin de cuyos intereses se t rat a.
2. Contrato y acto de la Administracin
La antigua doctrina distingui los actos de la Administra-
cin segn fueran de imperio o de gestin. Est a clasificacin
fue criticada afirmndose que reflejaba la insostenible tesis
de la doble personalidad del Estado. Pero como con razn se
ha advertido, ambos problemas no se encuent ran indisolu-
blemente ligados, y la vieja clasificacin de los actos, con
otra frmula y variantes de fundamentacin, sobrevive en la
moderna que separa los actos de Derecho Pblico de los de
Derecho Privado, o si se quiere, los actos administrativos
de los civiles. Como lo seala Marienhoff
31
desde el punto de
vista orgnico o subjetivo no media entre ellos diferencia al-
guna, pues emanando todos del mismo rgano, debern su-
j etarse a las reglas reguladoras de la actividad de ste; en
cambio la diferencia existe desde el punto de vista sustan-
cial u objetivo, concluyendo la Administracin un acto civil
cuando se vale de prerrogativas que tambin tienen los par-
ticulares.
Actuando en la esfera del Derecho Privado, la Adminis-
tracin contrata como los particulares. Pero en el campo del
Derecho Pblico, hay contratos de la Administracin? La
cuestin se diluye en la ms amplia de saber si hay actos
administrativos bilaterales, porque en el caso de negar el
gnero, a fortiori queda rechazada la especie. La pregunta
es contestada afirmativamente cuando los sujetos intervi-
3 1
En Tratado de Derecho administrativo, n
s
393; Comp. Zanobini, Corso, pgs.
170 y sigts.
33
nientes son entes pblicos, pero cuando se t r at a de determi-
nar si la Administracin contrata en la esfera del Derecho
Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pen-
samos que nada obsta a la admisin general de la figura del
contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido suje-
to a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de
las mi smas no denota la ausencia de un contrato, sino la
presencia de una particular tipicidad del mismo.
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal
llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30.
4. El contrato y la ley
Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las
relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a
la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero
ms amplio de los negocios jurdicos.
La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es
fuente de normas generales y el contrato lo es de normas in-
dividuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satis-
facer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de
progreso general, aun en la hiptesis de que conceda pre-
rrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del
Derecho Privado), mi ent ras que el contrato tiende a la satis-
faccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta
una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que
permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuan-
do se interpreta un contrato, se t rat a de desent raar la uti-
l i dad per s egui da pa r a l as pa r t e s , si n pr e t e nde r que,
adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo
social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos
del negocio: Neminem Laedere!
VIL Status y contrato
Enfrentando al contrato se sita el status. Cada vez que se
menciona a ambos en situacin de oposicin, viene a la mente
34 1. Defi ni ci n del contrato
la llamada "ley de Maine", segn la cual el movimiento de las
sociedades progresivas va por ahora del status al contrato.
1. La praxis angloamericana
No es el caso de examinar los verdaderos alcances de la
teora de Summer Maine, pero s resulta interesante sea-
lar con cules lleg a entenderla la praxis angloamericana:
32
a) Se estim que ese sentido evolutivo era caracterstico
de las sociedades en progreso, y que a contrario sensu, las
que se manifestaban en otra direccin estaban en retroceso.
Ello trajo como consecuencia una nat ural desconfianza ha-
cia las regulaciones que de algn modo contrariaban la ley
de Maine, como manifestaciones de un Estado que descen-
da de su anterior nivel de civilizacin.
Con este criterio, a priori seran repudiables todas las li-
mitaciones a la libertad de contratacin. Ent re tanto cabe
observar que quizs Maine se limitaba a formular una ob-
servacin de experiencia pero al acl arar que ello era "por
ahora" eluda un definitivo juicio de valor.
b) Se aplic el nombre de status a toda situacin jurdica
en que se encontraren los individuos independientemente de
su voluntad. Por oposicin, fueron miradas con la dignidad
de "contractuales", no solamente las situaciones tcnicamen-
te tales sino tambin todas las que al ser imputables a la vo-
l unt ad i mpl i caban una mani fest aci n de la l i bert ad del
hombre (v.g., las derivadas de acto ilcito). Pensamos que con
una extensin t an desmesurada del concepto de contrato, to-
da situacin podra ser reducida a l, partiendo de la base de
que los que viven en un pas se someten voluntariamente a
la legislacin existente. A la inversa, puede darse un concep-
to t an amplio del status, que el contrato termine englobado
en l pues el trmino tiene muchos sentidos y ha sido utiliza-
do en los ms variados, por los juristas y los profanos.
33
3 2
Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento jurdico,
pg. 74 y sigts.
3 3
Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino.
Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para
un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.
35
2. Nuestra opinin
Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra
"contrato" se la reduce como opuesta a status para desig-
nar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las part es el que crea y
regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en
el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a
ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matri-
monio), podremos hablar de st at us. Ent re ambos extremos
existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para
ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa
es t an extensa y dominante, que el margen contractual es li-
mitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro,
existen situaciones en que la ley nada impone, pero las cir-
cunstancias mandan de tal forma que una de las partes se
encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin
(contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por sta-
tus podramos entender la posicin en que se encuentra una
persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no
ha podido configurar y en la medida en que tal configura-
cin se ha visto limitada.
b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece
que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero
ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve
34
formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Mai-
ne: "Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de
ellas puede decidir ent rar en una lucha de competencia, o
llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero
puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y res-
petar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia
que desate una guerra de precios, consciente (en razn de
un estudio de mercado) de que las otras adopt arn espont-
neament e la misma actitud. Tendremos un mercado oligo-
polista, y todos act uar n como si se hubi er an puesto de
3 4
Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.;
comp.: dem, pg. 114.
36
acuerdo, pues para ello no les hace falta el contrato, y les
bast a con el st at us que ocupan en dicho mercado. Ahora
bien: all donde la legislacin repri ma las combinaciones
monopolistas habr que pregunt ar si un tal st at us deber
ser t rat ado como si hubi era mediado un contrato. Weiss-
man, recordando un caso en que se encontraban en juego las
tres mayores empresas de produccin de cigarrillos, afirma
que la Suprema Corte norteamericana "estuvo muy cerca de
decidir que el paralelismo consciente de la accin equivala
a un convenio real".
VIII. Relaciones contractuales de hecho
El citado caso de las fbricas de cigarrillos, revela una
tendencia a asimilar una serie de situaciones de la vida a
las nacidas de un contrato, que bajo nombres diversos se ha
manifestado en la historia. En otros tiempos se hubiera acu-
dido a la figura del llamado "cuasi contrato", o hablado de
obligaciones nacidas "como" de un contrato; hoy la tcnica
civilstica ha acuado la expresin "relaciones contractuales
de hecho".
1. La tesis
El grito de alerta fue lanzado por Haupt, quien propuso la
denominacin, enunci a ttulo ejemplificativo las categoras,
y seal las consecuencias e importancia de la doctrina. Se-
guido parcial mente por Larenz, combatido por Lehmann,
Spiess, Enneccerus-Nipperdey y el Comentario de Staudin-
ger,
5
la inquietud que sembr no ha desaparecido.
Tomamos la informacin de la excelente resea crtica hecha por Moyano, L,
en Las relaciones contractuales fcticas, publicada en J.A., 1961-IV, pg. 29 y sigts.,
oec. Doctrina. Sobre el tema, puede consultarse la monografa de Ricca, L., Sui co-
siddetti rapporti contrattuali di fatto, Miln, 1965, y la conferencia pronunciada
Por W. Siebert, Relaciones contractuales de hecho, publicada en Reu. Crtica de De-
recho Inmobiliario, marzo-abril de 1970, los desarrollos de Diez-Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, n
9
19 y los de Lacruz Berdejo y otros,
Derecho de obligaciones, I, n
9
224.
37
Es difcil juzgar su tesis en conjunto, porque los diversos
ejemplos que presenta de relaciones contractuales fcticas,
no tienen una configuracin unitaria, lo que obliga a un exa-
men caso por caso, el que por lo dems no puede pretender
ser exhaustivo, al no ser exhaustiva la enumeracin. De all
que aun cuando se demost rara que ni nguno de los casos
enumerados por Haupt son valederos, siempre quedara la
posibilidad de que hubiera otros no enumerados en que la
doctrina resurgiera. Como por otra part e la tesis de Haupt
ha sido objeto de variadas interpretaciones, en la propia ne-
bulosidad del tema reside quiz su mayor encanto, y por qu
no decirlo, su mayor peligro.
El modo de razonar de los j uri st as tradicionales es el si-
guiente: El contrato creditorio genera obligaciones contrac-
t ual es; he aqu que en esta situacin las aspiraciones de
justicia, de utilidad social, etc., indican que el problema de-
be resolverse de acuerdo con det er mi nadas reglas de las
obligaciones cont ract ual es (especial mente las rel at i vas a
responsabilidad), y realizar esa aspiracin de justicia ser
posible si efectivamente hubo un contrato; ahora bien, para
encontrar un contrato no es necesario exigir un rigorismo en
las manifestaciones de voluntad, y aun a riesgo de forzar un
poco la argumentacin, se descubren contratos en los ms
variados cruzamientos de conductas; ni tampoco es necesa-
rio que el contrato sea vlido, pues a las mismas consecuen-
cias se llega con un adecuado manejo de las reglas sobre
apariencia, buena fe, efecto relativo de las nulidades, etctera.
Los seguidores de Haupt ponen el dedo en la llaga. No
habr en todo eso un exceso de ficcin, una construccin ar-
tificiosa, que en los casos en que fracasa conduce a solucio-
nes i nacept abl es? No ser ms si mpl e deci r que hay
relaciones de la vida que se rigen en algunos aspectos por
las reglas de las obligaciones contractuales aunque no ha-
yan nacido de contrato?
3 6
3 6
He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa
(as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey
y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-
Y a ttulo de ejemplo, proponen los siguientes casos:
a) Relaciones cont ract ual es nacidas de contacto social:
t rat at i vas contractuales, transporte y prestaciones de corte-
sa, locacin de hecho.
b) Relaciones contractuales derivadas de la insercin en
una organizacin comunitaria: prestacin de trabajo de he-
cho y sociedad de hecho.
c) Relaciones derivadas de un deber social de prestacin:
utilizacin de los servicios pblicos de transporte, gas, elec-
tricidad, telfono.
2. Las objeciones
Sin pretender agotar el tema, a la tesis de las relaciones
contractuales fcticas, oponemos las siguientes objeciones:
a) Ent re los hechos jurdicos que se enumeran como no
siendo contratos (o no siendo por lo menos contratos vlidos)
pero generando obligaciones contractuales, hay algunos cuyo
carcter contractual no vemos cmo puede ser negado, a me-
nos que se tenga del contrato una misteriosa conceptualidad.
sionario una playa de estacionamiento, debiendo vigilar los automviles y teniendo
derecho a percibir de los usuarios una tarifa determinada. Un conductor usaba la
playa, pero se negaba a pagar sosteniendo que no necesitaba de vigilancia alguna y
que se limitaba a estacionar, ejerciendo su derecho de uso de un bien del dominio
pblico. Para decidir el caso, haba que resolver dos cuestiones, una de Derecho
Pblico, y otra de Derecho Civil. Para no complicar el problema, supongamos que
examinados los principios de Derecho Pblico concluimos que la Municipalidad
obr legtimamente al limitar el uso comn de la playa de estacionamiento some-
tindolo al pago de una tarifa. Resuelto esto, ninguna duda cabe de que el conduc-
tor del ejemplo debe ser condenado a pagar una determinada suma de dinero, y
ello segn los principios civiles. La cuestin se circunscribe a determinar cules
son los principios a aplicar. Se ha dicho que haba una grave dificultad en aplicar
los de la responsabilidad por actos ilcitos, o los del enriquecimiento sin causa;
de acudirse a los primeros, hab a que probar el dao experimentado por el con-
cesionario (v. g.: poda habl arse de dao si quedaron siempre espacios vacos
sin utilizar?), de aplicarse los segundos haba que probar en qu consisti el en-
riquecimiento del conductor (v. g., probar la nafta que haba ahorrado al no buscar
otro sitio); se resolvi el problema acudiendo a la teora de las relaciones contrac-
tuales de hecho. A nuestro entender, la aplicacin de la teora a este caso presenta
una falla: suponer que las relaciones contractuales fcticas puedan establecerse
prohibente domino, lo que llevara a t rat ar como tal la situacin de un polizn en
un buque, y en definitiva a mirar como "contractuales" las obligaciones ex delicto
(vase infra, nota 39).
39
Para entendernos en esta problemtica rea donde la ma-
yor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos he-
chos que p a r a l a doc t r i na que e x a mi n a mos "no son
contratos", dmosles el nombre convencional de "paracon-
t rat os".
37
Repetimos ahora la afirmacin: ent re los "para-
cont rat os" que se enumer an, hay al gunos que sin duda
alguna no son tales, sino directamente "contratos".
Y lo demost ramos: se enumer a como "paracont rat o" al
transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transpor-
te de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues j ams
ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se
efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los con-
tratos gratuitos y la prestacin grat ui t a de servicios (arts.
1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu ha de ser forzado
ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser lleva-
do, y en la del que acepta llevar.
38
b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos.
Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere
la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se
han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal mo-
do generalizados que se llegue a afirmar que un contrato
nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,
puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo,
esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostene-
dores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos
por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un
contrato sino un "paracontrato", se concluye que igual se
producen los efectos "contractuales". Ent ret ant o, bueno se-
ra recordar que en la gestin de negocio (citada como "pa-
racont rat o") la actio negotiorum gestorum cont r ar i a no
procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo pue-
de ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demues-
t ra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas
3 7
Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente pa-
racontractual.
3 8
Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvo-
lo, especialmente en mat eri a de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de
trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V
situaciones no ha querido tratar al "paracontrato" mejor que
al contrato, y que no le ha sido indiferente el tema de la ca-
pacidad.
39
c) Lo ms grave es que despus de haberse indicado algu-
nos supuestos de "paracontratos", y sealado que tienen
ciertos efectos "contractuales" no se nos dice exactamente
cules sean esos efectos. Eso es algo que hay que descubrir
caso por caso. La situacin "paracontractual" no coincide, ni
siquiera en el terreno de los efectos, con la situacin con-
tractual y constituye, a menudo, apenas un plido reflejo.
3 9
El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes
son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a)
Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser
interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha con-
cluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sa-
cramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubi eran
dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero es-
to es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que
en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algu-
nos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las
"relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar
la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las re-
glas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manual ment e (infra
5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende des-
cender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimien-
to se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle
ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del pre-
cio puede ser, como acontece en la contratacin manual , una forma de expresin
del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de
una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio;
pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos
1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de
transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a
pagar el precio de la tarifa, de un modo t an claro como si hubiera empleado todas
las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera
un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a
los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164)
no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permi-
ti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida
por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a
un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una con-
ducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36
e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara
en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino
sobre imputabilidad.
41
IX. Funcin del contrato
Segn nuest ras concepciones de la vida, el contrato sirve
a los contratantes para la obtencin de las ms variadas fi-
nalidades prcticas. Algunos aaden que adems debe ser-
vir al inters general. De all la necesidad de considerar la
posibilidad de una doble funcin: la individual y la social.
1. Funcin individual
El contrato presenta una funcin individual. Quien desea
consumir una cosa de la que carece, de hecho puede recurrir
para obtenerla al contrato o al robo; pero aun cuando en am-
bos casos se llegue al consumo, y con ello a la obtencin de
la finalidad prctica inmediata perseguida, se la goza en cir-
cunstancias di st i nt as, pues la reaccin del Derecho no es
igual, y por ende tampoco las consecuencias ulteriores.
En nuestro sistema de vida, todos contratamos a diario.
Segn acertadamente se ha sealado, nadie escapa a la in-
mensa red contractual, pues aun cuando se limitara a men-
digar, ya irrumpira en el Derecho de Obligaciones bajo la
forma del contrato de donacin.
40
El contrato se manifiesta
como el gran instrumento para la circulacin de los bienes y
de los servicios. Pero el contrato puede tambin convertirse
en instrumento de opresin econmica
41
de tal manera que
lejos de provocar la composicin de los intereses que dice re-
gular, lleve al sacrificio de unos y a la hipertrofia de otros.
Ello acontece cuando uno de los cont rat ant es es frente al
otro lo suficientemente fuerte, como para convertirse (utili-
zando la forma de un contrato) de hecho en legislador nico
de la situacin emergente. En defensa de la funcin indivi-
dual que el contrato est destinado a llenar, se explica que
el Estado intervenga a travs de una legislacin limitativa,
pues de otro modo se privara, de hecho, a la parte dbil, del
arma fecunda del contrato.
Hedemann, Derecho de Obligaciones, 11, 2, a.
Messineo, Doctrina general, I, pg. 35.
Es concebible (pero en modo alguno deseable) un sistema de
vida en que desaparezca la funcin jurdica individual del con-
trato, y en que todo se encuentre regulado imperativamente
por el Estado. Problema distinto es el de determinar si la de-
saparicin de la funcin jurdica individual, no dejar subsis-
tente una funcin moral individual. Parece que no hace falta
contratar cuando el orden jurdico existente establece qu bie-
nes de la vida, en qu cantidad, en qu oportunidad, en qu
condiciones, se pueden obtener, pues si todo est previsto en
aqul, nada puede aadir el contrato. El contrato realmente,
al carecer de utilidad, desaparece de la vida como fenmeno
jurdico. Pero mientras los hombres sean como son, nada im-
pedir que perviva como fenmeno moral, pues de la tica re-
cibe su fuerza; aun suponi endo un si st ema de vida que
rompiera con todas las estructuras morales, siempre le queda-
ra al contrato su funcin psicolgica, pues es un hecho que los
compromisos asumidos tienen una fuerza que no depende de
la imposicin legal, desde que es capaz incluso de ponerse en
conflicto con ella y con la moral, como lo revela la existencia de
los pactos entre delincuentes sujetos a su propio "cdigo".
2. Funcin social
El contrato incide en la vida social. En ltima instancia
todo accionar del hombre, por modesto que sea, influye en el
curso de la Historia.
a) El liberalismo econmico sublim el papel del contrato.
Entendi, por un lado, que a travs del contrato encuentran
su satisfaccin los intereses de las partes, pero agreg algo
ms: que por el juego de la entera libertad en el contrato,
encontraba su mejor satisfaccin, tambin, el inters gene-
ral. El individuo al actuar, como si estuviera guiado por una
mano invisible, persiguiendo su propio i nt ers, promueve
frecuentemente el de la sociedad ms eficientemente que
cuando intenta promoverlo.
42
4 2
Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir
de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos
XVIII y xix.
43
Tal concepcin es doblemente optimista. En cuanto a su
funcin individual, ya hemos sealado que el contrato puede
convertirse en instrumento de opresin econmica. Desde el
punto de vista social, no es difcil imaginarse una serie de
situaciones daosas. Aqu nos baste con sealar una: en las
relaciones entre las naciones desarrolladas y las subdesa-
rrolladas, la idea liberal llevada a su mximo extremo, pue-
de convertirse en un instrumento de opresin econmica, y
ser intil decirle a la subdesarrollada que una mano invisi-
ble la lleva hacia la prosperidad. Acaso lleve a la prosperi-
dad a la Sociedad Universal, pero a la Sociedad particular,
a la Nacin de que se t rat a, no puede pedrsele el sacrificio
actual en aras de un remoto futuro de un ente superior. La
idea nacionalista, que como la idea individual constituye
una fuerza de la que no cabe prescindir, protesta contra ello.
b) De all que el Estado no puede desentenderse del papel
que desempea el contrato en el mbito social. En defensa
del Bien Comn debe intervenir, y se sostiene que el Estado
slo debe proteger los contratos socialmente tiles.
Nada tenemos que objetar a la afirmacin, siempre que se
entienda su sentido. Consideramos que es til a la Sociedad
el desenvolvimiento del individuo en todas sus direcciones
honestas, por lo que partiendo de ese principio estima-
mos que la falta de proteccin debe establecerse en sentido
negativo. Con ello pensamos que por razones de utilidad so-
cial, la ley puede negar su proteccin a ciertas convenciones,
pero no admitimos que deba exigir como un requisito positi-
vo, otra utilidad que la genrica de todo actuar honesto.
Y nos explicamos. Si se exige como algo positivo que el
contrato sea til a la Sociedad (no estimndose tal el simple
desenvolvimiento del individuo), habr que definir en qu
consiste esa utilidad, lo que slo podr hacerse en base a
cambi ant es criterios circunstanciales. Hoy se dir que la
msica, la poesa, todas las bellas artes no son tiles, que no
es til la distraccin de un individuo, y que a la Sociedad lo
que le interesa es la orientacin tcnica; maana se adopta-
r otra tnica, dejndose todo eso en manos de la aprecia-
cin judicial. Distinto sera si en lugar de exigir esa utilidad
como criterio positivo a apreciarse por el juez, la ley definie-
44
ra una determinada actividad como no digna de proteccin,
porque entonces habra a qu atenerse. La seguridad jurdi-
ca que es uno de los valores del Derecho, pide lmites negati-
vos; que los que se establezcan satisfagan o no a la Justicia,
es otro problema.
3. Vitalidad de la institucin
El sistema ruso en el sector colectivizado de la economa,
suministr un buen ejemplo de la supervivencia de las funcio-
nes individual y social del contrato. Se trat de despojarlo de
todas sus caractersticas "burguesas", pero aun reducidas a su
mnima expresin, la idea esencial sigui alentando, poniendo
de manifiesto la vitalidad de una institucin especialmente
idnea para la circulacin de los bienes y de los servicios.
Sin pretender ent rar en los detalles de un sistema (hoy en
retirada) t an alejado de la mentalidad cristiano occidental,
podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fbrica
"A" produce automviles, utilizando el acero que produce la
organizacin "B". He aqu que existe un plan de gobierno
que indica cuntos automviles debe producir la fbrica "A",
y qu cantidad de acero, en qu condiciones y plazos debe
hacer entrega la organizacin "B". En rigor pareciera que no
hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que una y
otra cumplan con lo que el plan dispone. Qu utilidad ten-
dra el contrato, si no creara alguna obligacin que no deri-
vara ya del plan?
En los primeros tiempos de la evolucin socialista, no obs-
t ant e la existencia del plan, se acostumbraba a contratar.
Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las
directivas del plan, pareciera que slo tiene una fuerza mo-
ral. Es verdad que puede hacer algo ms, y entre otras cosas
prever una clusula penal, una mul t a para el caso de in-
cumplimiento, y entonces adquiere una funcin j ur dica.
Pero quid si la mul ta ya est prevista en el plan?
Advino un segundo tiempo en el que muchas organizacio-
nes estimaron que existiendo el plan, resul t aba superfluo
un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no
les era conveniente establecer adems de l, una regulacin
ms detallada. La reaccin del gobierno no tard en hacerse
1. Defi ni ci n del cont r at o 4 5
sentir, y por resolucin del Consejo de Ministros de la URSS
del 21 de abril de 1949
43
se conden la prctica, estimndo-
se obligatoria la concertacin de los contratos, adems del
plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun
para una economa socializada.
Las relaciones que median entre el acto planificado admi-
nistrativo y el contrato econmico son hart o complejas y fue-
ron explicadas de modo diverso por los j uri st as rusos.
4
Del
acto planificado administrativo surgen obligaciones de Dere-
cho Administrativo, y adems la obligacin civil de celebrar
un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no
se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo
que si no cumplieran no podran exigirse ent re s mul t as;
las mul t as las percibira el Estado por el incumplimiento de
la obligacin de Derecho Administrativo; si las partes, no
obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones
del plan, obran ext racont ract ual ment e y cumplen con su
obligacin de Derecho Administrativo. Concertado el contra-
to (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje pre-
contractual), la situacin jurdica emergente se explica por
la conjuncin de acto planificado administrativo y contrato.
X. Policitacin y contrato
El contrato creditorio se forma por un acuerdo de volunta-
des. Quien a travs de l promete, slo est obligado si la
promesa ha sido aceptada, pues antes de la aceptacin no
puede hablarse de contrato.
La policitacin es, segn la definicin romana, la promesa
que todava no ha sido aceptada: "Pactum es duorum con-
sensus... pollicitatio vero offerentes solius promissum".
45
4 3
Ioffe, Derecho civil sovitico, pg. 251.
4 4
Ioffe, op. cit., pgs. 271 y sigts.
4 5
Digesto, libro 50, tt. XII "De pollicitationibus". Sobre el mismo, Pothier, Pan-
dectes, XVIII, pg. 521 y sigts. Para un estudio de la pollicitatio: Pacchioni, Dei
contrati, pgs. 11 y sigts. Sobre la declaracin unilateral de voluntad: Busso, Cdigo
Civil, art. 499, nm. 158 y sigts.
1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bas-
taba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que
se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconoci-
dos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya
en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpi-
co (como en los contratos consensales) o en una prestacin
cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el
pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obliga-
ban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad.
Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en
dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una
voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios
(a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules
segn las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hu-
biera una j ust a causa (especialmente ob-honorem) o que a
falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo
se obligaba nat ural ment e. De all que para el Derecho roma-
no la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos
inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligacin civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Dere-
cho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es
la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direccio-
nes); como excepcin, a veces la voluntad de una persona ex-
presada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre
y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una
prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).
2. El mt odo
I. Los dos grandes tipos
Desde el punto de vista del mtodo, esto es, segn el plan
que adoptan para el agrupamiento de las diversas materias
del Derecho, las codificaciones pueden ser divididas en dos
grandes tipos que, recordando t ant as rivalidades cientficas
de uno y otro lado del Rhin, suelen ser mencionados con los
calificativos de francs y alemn.
La diferencia sustancial entre ambos mtodos reside en
esto: los Cdigos de tipo "alemn" dividen previamente toda
la mat eri a jurdica en dos partes, una General y otra Espe-
cial, conteniendo la pri mera los principios comunes a las
instituciones que se regulan en la segunda; en cambio, los
Cdigos de tipo francs pasan a t r at ar directamente estas
instituciones particulares.
Observamos:
1. Parte General y principios generalizables
Cuando se dice que los Cdigos de tipo francs carecen de
una Part e General, no se quiere con ello pretender que ca-
rezcan de principios generalizables. El intrprete de la ley
los encuentra mezclados con las regulaciones concretas de
alguna o algunas instituciones especiales y, separndolos de
ellas, "construye" la Part e General. Es as que en los pases
con codificacin de tipo francs son frecuentes las obras que,
apartndose del orden de su Cdigo, exponen el Derecho con
arreglo al mtodo alemn. Los Cdigos de tipo francs pre-
sent an mezclado lo general y lo especial, como aparece en
las relaciones concretas de la vida, y en este sentido se pre-
cian de ser ms "realistas" que sus primos alemanes, acusados
de abstraccin y doctrinarismo, que obligan para resolver
un caso concreto a mezclar lo que los franceses presentan ya
bien sazonado... Nat ural ment e que como un Cdigo no pue-
48
2. El mtodo
de ser y de hecho ninguno lo es una repeticin constan-
te de principios, el procedimiento francs, cmodo para el ca-
so previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no
previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir
la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por
t enerl a ya hecha en el Cdigo), para luego proceder a la
mezcla...
2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial"
Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El
ms concreto de los artculos de un Cdigo es "general" en el
sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y
al mismo tiempo especfico en cuanto no regula sino los ca-
sos en l contemplados. Con este concepto relativo, si supo-
nemos dos artculos de un Cdigo que legislan dos especies
distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en
una como en otra hiptesis, diremos de este ltimo que es
general en relacin con los otros dos. Pero para se, con
otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto
que sea general en relacin con ellos... etctera.
Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la
idea de dividir lo general de lo especial, despus de presen-
t ar en toda la estructura dos partes, una General y otra Es-
pecial, toman la Part e Especial y agrupan las instituciones
en ella legisladas, tambin con arreglo al criterio de distin-
guir lo que en ellas es general, de lo que es especial.
Despus de lo expuesto, se comprende que cuando habla-
mos de un tipo "francs" y de un tipo "alemn" estamos utili-
zando tambin conceptos relativos, ya que la generalizacin
(o la ausencia de ella) puede ser ms o menos acentuada.
II. Las Instituas
Durante mucho tiempo ha sido mirado como paradigma el
mtodo de las Instituas de Justiniano. El descubrimiento
del palimpsesto de Verona, hecho por Niehbur, nos ha per-
mitido conocer el de las Instituciones de Gayo. Ent re ambos
ordenamientos existe una semejanza notable.
2. El mtodo
49
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones est contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo uti-
mur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Frei t as
1
ya lo nota-
ba, el problema reside en saber qu significa cada uno de es-
tos trminos.
2. La divisin tripartita en Gayo
Si para Gayo, el Derecho abarca t res masas jurdicas, el
t rat ami ent o del mismo debe hacerse conforme a una divi-
sin tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se di-
vidiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones
comprenden cuatro Comentarios, por lo que para recons-
t rui r la triparticin hay que fusionar el segundo y el tercero,
con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero,
sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los
bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones.
Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es di-
fcil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que
pudo darnos la clave.
2
3. Las Instituas de Justiniano
Un fenmeno parecido, pero ms complejo, ofrecen las
Institutas de Just i ni ano, que en lugar de tres, comprenden
cuatro Libros. Para obtener una divisin t ri part i t a al modo
de Gayo, tendramos que verificar tambin una fusin, con
el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas;
Libro Segundo, Tercero y cinco primeros ttulos del Libro
1
En su Consolidagao das leis civis, en pg. XLI y sigts. de la tercera edicin.
2
La edicin de Gayo que manejamos, es la de Pellat, de la cual extraemos: a)
En el Comentario I, 8, Gayo vierte el clebre "Omne autem jus..." y aclara que,
por lo tanto, tratar primero de las personas; b) Comienza el Comentario II recor-
dando que en el anterior trat de las personas y que pasar a ocuparse de las co-
sas que estn en nuestro patrimonio o fuera de l; c) La primera hoja del
Comentario III se ha perdido; d) Del Comentario IV faltan la rbrica y las pala-
bras iniciales.
50 2. El mt odo
Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Li-
bro Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una
fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obra-
mos en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco
primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se ad-
vierte la diferencia, pues t rat ando esos cinco ttulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Li-
bro Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde
que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idn-
ticamente con las obligaciones contractuales?
4. La filiacin romanista de los mtodos actuales
Lo dicho sirva para explicar por qu observbamos que el
problema reside en saber qu debe entenderse por personas,
bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por
qu los ms variados agrupamientos reivindican para s el
honor de descender en lnea directa del mtodo romano.
3
En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connota-
ciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como ra-
ma independiente, la divisin tripartita qued convertida en
una bipartita, lo que, como divisin del Derecho Civil resul-
t a por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi
mgica del nmero tres. Pero todo cambia si por "acciones"
podemos entender otra cosa. Ahora bien; qu son las obli-
gaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o pode-
mos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este ltimo
camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones,
material para la tercera parte. Pero ubicados en este terre-
no, por qu no entender por "acciones" todo actuar, e incluir
la teora de los actos jurdicos?
Muchos autores franceses sostienen que su Cdigo respira o recuerda el mto-
do de las Instituas ms o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines
doctrinales du Code Civil francais, pg. 170), pero tampoco faltan alemanes que di-
gan lo propio del B.G.B. (As: Lehmann, en el prefacio a la primera edicin de su
Tratado de derecho civil, y con referencia a la Part e General). Y, sin embargo, hay
algo ms dismil que los mtodos de uno y otro cuerpo legal?
2. El mtodo
51
Con conceptos t an variados, cualquier Cdigo moderno
puede pretender que se ha inspirado, en cuanto al mtodo,
en las Instituas, o que algo debe a ellas. Si t rae tres Libros,
cualquiera que sea su contenido, porque aparece en l el n-
mero tres, y en ltima instancia cualquiera que sea el or-
den, porque es reordenable atento a que el de los factores no
altera el producto; si contiene ms de tres Libros, porque es
posible fusionar como hicimos con Gayo y Justiniano, y as
como es factible encontrar tres en cuatro, lo es en cinco o
seis; si, en fin, el Cdigo es de los de tipo alemn, la concep-
cin tripartita se descubre en la Part e Especial, cuando no
en la General misma.
III. El Cdigo Napolen
Dejemos a un lado el Derecho romano, y pasemos a exa-
mi nar la estructura de algunos Cdigos modernos, comen-
zando por el Cdigo Napol en, ver dader o monument o
legislativo en muchos aspectos, salvo en el del mtodo. La
misma forma en que fue sancionado demuestra la poca preo-
cupacin que tuvieron sus autores por el mtodo. Reconoce
su origen en 36 leyes que fueron sucesivamente sanciona-
das, procedindose luego a reuniras en un nico Cdigo. Se
compone de un escueto ttulo preliminar de seis artculos,
sobre las leyes, y los restantes 2275 artculos se encuentran
agrupados en tres Libros, tratando el primero de las perso-
nas, el segundo de los bienes, y el tercero de las diferentes
maneras de adquirir la propiedad.
1. El Libro Tercero
La materia relativa a los contratos se encuentra ubicada
en el citado Libro Tercero, el ms extenso de todos, como
que abarca ms de las dos terceras part es de los artculos
(desde el 718 al 2281). Tal ubicacin deja mucho que desear
al t rat ar a todos los contratos como si fueran traslativos de
propiedad y modos de adquirir la misma. Pero resulta evi-
dente que hay por lo menos algunos contratos que carecen
de efectos reales, como acontece v.g., con el comodato y el de-
52
2. El mtodo
psito regular, y que son (aun en Francia donde impera el
sistema consensualstico de trasmisin de la propiedad in-
terpartes) de puros efectos obligatorios.
2. Los contratos y las obligaciones
El tratamiento de los contratos no ha sido independizado
del de las obligaciones, lo que influye en ambas instituciones:
a) Sobre el contrato, porque conduce a la tendencia de
conceptuar como tal nicamente al obligatorio;
b) Sobre las obligaciones, porque lleva a t rat ar toda la teo-
ra general de las obligaciones como si fuera especfica de las
contractuales, y a t razar una separacin entre stas y las
que reconocen otras fuentes, a las que todava como para
acentuar la divisin se elude llamar "obligaciones" aludiendo
a ellas como los engagements que se forman sin convencin.
4
3. Las donaciones
Las donaciones han sido vinculadas no a los contratos, si-
no a los testamentos, reuniendo a ambos dentro de un mis-
mo ttulo, y separando a estos ltimos de las sucesiones
ab-intestato, sobre las que se legisla en un ttulo anterior.
IV. El Derecho espaol
En cuanto al Cdigo espaol, con una estructura de tipo
francs:
1. El proyecto de 1851
El proyecto espaol de 1851 que fuera objeto de las Con-
cordancias, Motivos y Comentarios de Garca Goyena, adop-
t la distribucin del Cdigo Napolen, en t res Libros, con
contenido anlogo al de ste. En general, desde el punto de
vista del mtodo puede ser objeto de crticas anlogas a las
de su modelo, aunque justo es sealar que algunos de los lu-
nares que afean a ste, encuentran su correccin en el pro-
4
Comp.: nota de Vlez a la Seccin Primera, "De las obligaciones en general".
2. El mtodo
53
yecto de 1851. As, por ejemplo, se produce una desvincula-
cin ent re las donaciones y los t est ament os, t rat ndose a
unas y otros en ttulos distintos.
2. El Cdigo
El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purifica-
cin metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napo-
len) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a t r at ar de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separacin responde, segn Castn, a "la conside-
racin terica de que los contratos no son en Derecho espa-
ol modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la
propiedad".
5
V. Legislaciones suiza e italiana
La lnea del perfeccionamiento del mtodo de tipo francs
(esto es sin Part e General) culmina en las legislaciones sui-
za e italiana.
1. El Cdigo suizo
El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cua-
les el Quinto sancionado por ley independiente es cono-
cido como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo
preliminar, el orden del t rat ami ent o es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Dere-
cho de familia; Libro Tercero, destinado a t r at ar de las suce-
siones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro present a
una part i cul ari dad y es al mismo tiempo un ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.
54 2. El mtodo
ende un jaln en la tendencia unificadora de ambas ramas
del Derecho.
2. El Cdigo de Italia
Italia, a partir de 1942 tiene un Cdigo que es modelo en
su gnero. Consta de seis Libros, que t rat an respectivamente:
Primero, de las personas y de la familia; Segundo, de las su-
cesiones; Tercero, de la propiedad; Cuarto, de las obligacio-
nes; Quinto, del trabajo, y Sexto, de la tutela de los derechos.
a) Basta examinar su ndice para advertir que se t rat a de
un Cdigo aplicable no slo a la materia civil, sino tambin
a la comercial y laboral, por lo menos en gran part e, pues se
encuentran fuera de l el derecho de la navegacin marti-
ma y area (objeto de otro Cdigo), el de quiebras (materia
de una ley separada) y el Derecho pblico del trabajo.
6
b) Los contratos se encuentran regulados en el Libro de
las obligaciones, ubicacin que nos parece susceptible de cr-
tica, atento a que el Derecho italiano tiene una concepcin
ampl i a del cont rat o. Adems, en el t t ul o III del Libro
Cuart o sobre los contratos singulares, no est n todos los
contratos. Las donaciones, por ejemplo, estn en el Libro Se-
gundo, y las sociedades,
7
en el Quinto.
VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus
El mtodo alemn fue elaborado en base a las enseanzas
doctrinarias de grandes autores teutnicos, entre los que co-
rresponde mencionar a Savigny.
8
6
Comp.: Messineo, Manual, I, 3, n 4 y sigts.
7
Apresurmosnos a reconocer que en lo que concierne a las donaciones, no es
fcil su ubicacin, mxime si se recuerda con Savigny (Sistema, CXLII) el carc-
ter variado de la institucin. Y en lo que respecta a las sociedades no debe olvidar-
se que hay quienes niegan carcter contractual al acto creador de las mi smas
(supra, 1, V, 1).
8
Puede verse un resumen de su doctrina, con las citas respectivas, en Gorostia-
ga, El Cdigo Civil y su reforma ante el Derecho Civil comparado, pgs. 26 y sigts.
2. El mtodo
55
1. El Cdigo alemn
Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Ci-
vil alemn de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Part e General, y los cuatro rest ant es t r at an respectiva-
mente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligacio-
nes (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligacio-
nes, para luego t r at ar de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que
lo inspiran, pues no slo separa una Part e General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya
no para todas, pero s para algunas instituciones.
2. El Cdigo brasileo y el antecedente de Freitas
Al mismo tipo debe adscribirse el Cdigo Civil brasileo
de 1916 donde la separacin entre la Part e General y la Es-
pecial, aparece todava, si se quiere, con mayor nitidez, aun-
que no comprenda en la primera todas las instituciones que
contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Cdigo
alemn, el brasileo se divide directamente en dos partes.
La primera es la Part e General, y lleva ese nombre, abar-
cando tres Libros que t rat an respectivamente de las perso-
nas, de los bienes, y de los hechos jurdicos; y la segunda se
denomina Part e Especial subdividida en cuatro Libros que
t r at an respectivamente de la familia, de los derechos reales,
de las obligaciones y de las sucesiones.
Just o es seal ar que las tendencias brasil eas hacia el
mtodo alemn y una estructura realmente cientfica del C-
digo, dat an de mucho ant es. Es inolvidable el nombre de
Freitas quien en su Consolidaqao haba sugerido dividir toda
la materia en dos partes, una General y otra Especial, de-
biendo abarcar la primera dos ttulos, uno sobre las personas
y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Li-
bros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos
secciones que t rat aran respectivamente de los derechos per-
sonales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-
56 2. El mtodo
nales en las relaciones civiles), otro para los derechos reales,
y un tercero para que regulara ciertas materias que interesan
tanto a los derechos reales como a los personales (herencia,
concurso de acreedores y prescripcin). El mismo Freitas, en
su Esbogo, perfecciona el mtodo pues ampla la Part e Gene-
ral incluyendo en ella la teora de los hechos jurdicos.
3. El Cdigo portugus
El Cdigo Civil portugus de 1966 se divide en cinco Li-
bros (I, Part e General; II, Derecho de Obligaciones; III, De-
recho de las Cosas; IV, Derecho de Familia; V, Derecho de
Sucesiones), los que se subdividen en ttulos, subttulos, ca-
p tul os, secciones, subsecciones, art cul os y nmeros. La
materia contractual se encuentra t rat ada en el Libro II, y de
ella, los principios generales en el ttulo I, captulo II, sec-
cin I, y los contratos en particular a lo largo del ttulo II.
En la tipificacin y distribucin de estos ltimos, existe una
notable diferencia con nuestro Cdigo. En el captulo IV se
legisla sobre la locacin, pero reduciendo el nombre a lo que
nosotros conocemos como locacin de cosas, e incluyendo ba-
jo l la aparcera agrcola, pero no la pecuaria que se t rat a
en el captulo V; como variedades de locacin, en dicho cap-
tulo se t rat a, en la seccin VII, del arrendamiento rural (cu-
ya rent a puede ser en dinero, en especies, o en una parte de
los frutos), y en la seccin VIII de los arrendami ent os de
predios urbanos y rsticos no incluidos en la seccin ante-
rior; como subvariedades dentro de la seccin VIII, se regu-
l an los ar r endami ent os para habi t aci n (subseccin VI),
para comercio o industria (subseccin VII), y para el ejerci-
cio de profesiones liberales (subseccin VIII). En el captulo
VIII, se dispone, brevemente, sobre el contrato de trabajo,
que definido en el art. 1152 queda subordinado a la legisla-
cin especial por el art. 1153. Pero la figura contractual que
presenta mayores caracteres de novedad e implica un mag-
nfico proceso de sntesis, es la contemplada en el captulo
IX: el contrato de prestacin de servicios, definido como
"aquel en que una de las part es se obliga a proporcionar a
otra cierto resultado de su trabajo intelectual o manual , con
o sin retribucin" (art. 1154). Segn el Cdigo portugus, to-
2. El mtodo
57
dos los contratos de prestacin de actividad se dividen en
modalidades reguladas y no reguladas, encontrndose entre
las primeras el de mandato, el de depsito y el de empresa,
de los cuales se t r at a en sendos captulos (el X, el XI y el XII)
y sujetndose las dems a las reglas del mandato (art. 1156).
VIL El Cdigo argentino y los proyectos de reforma
Y, finalmente, pasemos a examinar la situacin en nues-
tro Derecho.
1. Nuestro Cdigo
Nuest ro gran Vlez, que tuvo a la vista los principales
Cdigos y proyectos de su poca, supo escoger, en cuanto a
la sustancia, lo mejor de las reglas. Pero como el patriotis-
mo es algo muy distinto de la ceguera cientfica, debemos
reconocer que no obstante su preocupacin por el mtodo,
flaque al pl anear su obra. Inspirse en Frei t as para la cla-
sificacin de los derechos, agrupando las instituciones segn
versaran sobre los derechos personales en las relaciones de
familia, en las relaciones civiles, o sobre los derechos reales,
o en fin, sobre disposiciones comunes a unos y otros, pero no
sigui la directiva de dividir el Cdigo en una Part e General
y otra Especial, aunque volc las reglas generales de Frei-
tas. Nuestro Cdigo presenta as una curiosa estructura. No
es un Cdigo que slo contenga una Part e Especial (hablan-
do en trminos relativos) en la que se encuentren principios
generalizables; ni es un Cdigo que presente una Part e Ge-
neral con principios generales. Es, para decirlo de una vez,
un Cdigo que tiene principios generales distribuidos entre
los artculos de la Part e Especial. En efecto, basta extraer
del Libro Primero, toda la Seccin Primera ("De las Perso-
nas"), del Libro Segundo, toda la Seccin Segunda ("De los
hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modifi-
cacin, transferencia o extincin de los derechos y obligacio-
nes"), y del Libro III todo su primer ttulo ("De las cosas
consideradas en s mismas con relacin a los derechos") pa-
ra, ordenndolos segn la tricotoma "personas, cosas, he-
58
2. El mtodo
chos", tener reconstituida la Part e General de Freitas. Eso
es en definitiva lo que hace hoy toda la doctrina nacional,
ajustndose a los planes adoptados por nuest ras Facultades
de Derecho, pero que de haberlo hecho Vlez, hubiera in-
mortalizado su obra en la historia de los mtodos.
Con todo, hay que reconocer que el mtodo de Vlez es
muy superior al del Cdigo francs, especialmente en mate-
ria de obligaciones y contratos, pues no incurre en la critica-
da confusin de unas y otros, sino que distingue claramente
lo que son las reglas de las obligaciones en general, cual-
quiera que sea su fuente (Seccin Primera del Libro Segun-
do) y lo que son las reglas de los contratos (Seccin Tercera).
Si algo preocup a Vlez fue evitar esa confusin, como se
advierte en la nota general a la Part e Primera de la Seccin
Primera, y en la nota a los arts. 499 y 505.
2. Los proyectos de reforma civil
El anteproyecto de Bibiloni, el proyecto de 1936 y el ante-
proyecto de 1954 apunt aron a una reforma integral del C-
digo Civil, adoptando el mtodo de tipo "alemn", dividiendo
la materia en una Part e General y otra Especial.
Con el proyecto de 1987 se inicia otra corriente, seguida
por el proyecto de 1993 y por el de la Comisin designada por
decreto 468/92. Los tres part en del Cdigo de Vlez, al que
no entienden sustituir sino modificar; los dos primeros man-
tienen el mtodo del Cdigo de Vlez y buena parte de su ar-
ticulado, conservando incluso, y como regla, la numeracin
del mismo; el tercero, altera un tanto el mtodo de Vlez pe-
ro sin inclinarse, tampoco, decididamente, a la formacin de
una Parte General, y en lo dems sigue la misma tendencia
a conservar buena parte del articulado y su numeracin. La
gran innovacin de los tres es en otro sentido: se propugna la
unificacin de la materia Civil y Comercial, a partir del Cdi-
go Civil, quedando derogado el Cdigo de Comercio.
9
Actualmente se est elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas lneas ca-
recemos de ejemplares que nos informen de la orientacin y contenido del mismo,
por lo que nos limitamos a esta referencia.
2. El mtodo
59
La unificacin de ambas materias en un Cdigo nico, fue,
en su hora, objeto de impugnacin. Se dijo que era violatoria
de la Constitucin que en su art. 67 inc. 11 prevea, nomi-
nndolos como distintos, un Cdigo Civil y un Cdigo de Co-
mercio. Con la reforma constitucional de 1994 la objecin
pierde entidad, pues el actual art. 75, inc. 12, habla de dictar
"los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Traba-
jo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados".
3. Evol uci n del contrato
I. Ojeada histrica
Escapa al objeto de esta obra verificar una historia ex-
haustiva del contrato a travs de los tiempos. Nos limitare-
mos a una ojeada con carcter introductorio.
Sin ent r ar en detalles, ni en cuestiones terminolgicas,
pueden clasificarse las convenciones romanas en dos gran-
des categoras, segn que se encont raran provistas o des-
provistas de accin. Est as l timas eran los pacta nuda, que
slo generaban una obligacin nat ur al . Las pri meras en
cambio, t en an alguna clase de vestimentum y abarcaban,
por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, de-
pendiendo la diferencia de nombre de una razn histrica,
pues se reserv el trmino "contrato" para designar a las con-
venciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividan
en nominados e innominados, comprendiendo los primeros
cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los
segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facas, fa-
ci ut des, y faci ut facas), como dentro de aqullos, cuatro
era el nmero de los contratos que se concluan solo consen-
su (compraventa, locacin, sociedad y mandato) y cuatro el
de los real es (mut uo, depsito, comodato y prenda). Los
pacta vestita, en fin, abarcaban tres categoras: pretorianos
(de j urament o, de constituto, de hipoteca, y los recepta), le-
gtimos (de donacin, de dote y de compromiso) y adiecta
(agregados a un contrato).
1
Pero todo esto no pasa de constituir una enumeracin fra e
incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud
Sobre esta clasificacin: Carams Ferro, Curso de derecho romano, pg. 148.
3. Evol uci n del cont r at o
61
impuesta por nuestro art. 1137 que nos llevara a examinar,
v.g., los negocios traslativos (mancipatio, traditio). Adems,
nada nos dice del espritu del derecho contractual romano, ni
de la razn de un sistema que con una visin moderna nos
parece arbitrariamente complejo. Acaso una comparacin con
las instituciones actuales nos ensee un poco de humildad:
a) El reconocimiento del contrato consensual de compra-
venta data de fines de la Repblica, y el de donacin como
pacto legtimo, de la poca de Justiniano. Por qu tardaron
tanto en aparecer uno y otro?
Respecto a la compravent a, a nadie le sorprende si se
afirma en abstracto que no data de los orgenes de la socie-
dad, porque razona: primero los hombres cambiaron cosa
por cosa (trueque) y la compraventa debi esperar hast a que
apareciera el dinero como mercanca intermedia. Pero eso
no vale para explicar el fenmeno de que en Roma debieron
esperarse tantos siglos para que el contrato consensual de
compravent a recibiera sancin, y ello por dos motivos: el
primero, que desde antes de la fundacin de Roma se utili-
zaba como mercanca intermedia el ganado, e incluso el me-
tal, y que la moneda estatal misma databa por lo menos de
dos siglos antes de la sancin del contrato de compraventa,
2
es decir que exista el concepto econmico sin que se diera el
correlativo jurdico; y el segundo, que si el contrato de per-
mut a hubiera precedido al de compraventa, resultara total-
ment e inexplicable que aqul fuera reconocido... despus!
Todo se aclara, sin embargo, si se distingue entre la ope-
racin econmica y el contrato consensual de compraventa,
pues los romanos bajo ot ras formas j ur di cas real i zaron
aqulla durant e siglos, sin conocer sta, como de un modo
2
Las fechas precisas no estn exactamente determinadas, pero con cualquiera
de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel lmentaire,
extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (ao 300 de Roma=
450 A.C.) o en fecha prxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar
de pesarse; la moneda de plata data del ao 485 de Roma, y la de oro aparece bajo
el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado
por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan des-
pus de la ley Aebutia (dictada entre los aos 605 y 628) siendo ya indudable su
existencia a mediados del siglo vil.
62
anlogo concluyeron la operacin econmica de la donacin
mucho ms antigua que la venta, ms antigua quizs que el
mismo trueque, y tard a sin embargo en encontrar un molde
jurdico especfico. En otros trminos, el orden histrico de
aparicin de los fenmenos econmicos ha sido presumible-
ment e donacin-permuta-venta, y el orden jurdico venta-
permuta, existiendo respecto al momento exacto de aparicin
de un molde especfico para cualquier donacin, di sput as
an no superadas.
3
Pero en esto no hay ningn absurdo sino
una evolucin nat ural del Derecho romano.
Ejemplifiquemos con la venta, que puede ser al contado o
a crdito.
Para la operacin al contado, los romanos de las primeras
pocas acudieron a la forma jurdica de la mancipatio, nego-
cio por aes et libram (esto es, con la presencia del librepens y
cinco testigos, utilizando la balanza y el metal) que serva
para las ms variadas finalidades.
Nat ural ment e que entre aquella mancipatio y la actual
venta al contado, media una profunda diferencia: en la man-
cipatio, todo pasaba de hecho y de derecho en un solo tiem-
po, es decir que se operaba la traslacin de propiedad de la
3
Sobre esto: 1. El molde jurdico de la compraventa fue el del contrato consen-
sual de este nombre. 2, La determinacin del de la permut a present a sus dificul-
tades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero
las enseanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permut a que-
d en el sistema de los contratos innominados que recin bajo Just i ni ano gozan de
la genrica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la poca de Trajano
(98-117 A.D.) se daba esta accin para el negocio do ut des (Girard, Manuel, pgs.
598 y sigts.), todava queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una accin de
daos o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permut a pertenece a
la Europa postromana; la ley 1, tt. XI, lib, III del Fuero Real, seal aba ya que los
cambios "son t an allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lu-
gares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tt. VI, de la quinta Part i da, entre
las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a me-
diados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donacin presenta ma-
yores dificultades. Hay quienes ensean que lleg a ser configurada como un
pacto legtimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Po
(138-161 A.D.) y con carcter general en la poca de Justiniano, pero lo de la apa-
ricin bajo Antonio Po ha sido controvertido sostenindose que slo daba una ac-
cin si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard,
op. cit., pg. 619).
3. Evolucin del contrato
63
cosa (y del precio) sin que hubiera precedido una obligacin
de entregar, porque dicho negocio era traslativo y no credi-
torio; en cambio, nuest ra venta actual aun al contado es
creditoria, y la traslacin se opera por un acto posterior y
distinto de la vent a (v.g.: la tradicin). Convengamos sin
embargo que cuando realizamos una de las pequeas com-
pravent as de la vida cotidiana (un diario, un paquete de ci-
garrillos), nuestra actitud se parece ms a la de los antiguos
romanos que a los esquemas del derecho moderno, pues slo
a un j urista, al contemplar la operacin, le es dado estable-
cer lo que es sutil distincin para el profano, entre el contra-
to obligatorio de compraventa y la tradicin traslativa. Por
lo dems, son hoy posibles los contratos manual es {infra, 5,
VI, 2) y existe en nuestro Derecho un texto que respira la
supervivencia de aquellas antiguas operaciones mano a ma-
no: el art. 1815 sobre la donacin manual .
Si los romanos (ant es de que se sancionara el contrato
consensual de compraventa) tuvieron un instrumento jurdi-
co para verificar la operacin econmica al contado, no les
falt tampoco, desde muy antiguo, el medio para concertarla
a crdito, pues pudieron acudir para ello a una doble estipu-
lacin (interrogaba, v.g., primero el vendedor por el precio, y
luego el comprador por la cosa). El sistema presentaba s,
un inconveniente: la operacin econmica nica quedaba
descompuesta en dos contratos unilaterales.
b) Al comparar nuestro sistema con el romano, no debemos
dejarnos guiar por la homonimia de los trminos. As, v.g., ve-
remos que nuestros contratos innominados {infra, 5, VII, en
nota) nada tienen que hacer con los innominados romanos.
Cuando estos ltimos alcanzan la plenitud de su evolu-
cin, quien ha hecho o dado algo (causa data) en vistas a
una prestacin de la contraparte, puede reclamarla por la
actio prescripti verbis. A nosotros puede parecemos extrao
que un acuerdo sinalagmtico de la vida de relacin (v.g.,
permut a) slo se convierta en jurdico cuando una de las
partes haya cumplido, y en este sentido la teora romana de
los contratos innominados se present a como un retroceso
respecto al sistema de los contratos consensales. Pero bajo
otro punto de vista, ellos implicaron un avance inusitado,
64
pues la prestacin cumplida que constitua la causa data,
poda no tener valor patrimonial.
4
c) Juzgado en su conjunto el sistema romano, diremos que
para que un acuerdo estuviera sancionado, era preciso uno
de estos tres requisitos: o que tuviera una forma determina-
da (v.g., la de la stipulatio), o un contenido tpico (como en
los consensales) o que mediara una prestacin cumplida
(contratos reales y contratos innominados). Fuera de esos
casos el pacto era nudo y no sancionado por el Derecho.
Prescindiendo de las contadas hiptesis en que el acuerdo
era sancionado en atencin a su contenido, el Derecho roma-
no tiene el carcter de formalista. A l los autores le oponen,
como un gran progreso, el consensualismo moderno.
En esto ltimo hay mucho de exageracin, en un triple
sentido. Por un lado, la forma romana de la stipulatio alcan-
z con los tiempos una gran elasticidad;
5
por el otro, no es
cierto que en el derecho moderno el pacto desnudo obligue,
pues admitiendo que ha cambiado la "moda" de los vesti-
menta, no slo hay hoy en da contratos solemnes y contra-
tos reales, sino que adems existen numerosas limitaciones
al contenido de la voluntad, lo que en otros trminos condu-
ce a afirmar que si los romanos exigieron una tipicidad posi-
tiva de las convenciones no formales, nosotros conservamos
la exigencia de una tipicidad negativa, en el sentido de cier-
tos requisitos mnimos del objeto (especialmente: el del va-
lor patrimonial de la prestacin); finalmente, cabe observar
que con los contratos de consumicin {infra, 5, XIII) se ad-
vierte un retorno al formalismo.
4
Gorla, El contrato, I, pg. 33.
5
Originariamente la stipulatio exiga una actuacin oral entre presentes y el uso
del verbo Spondere. El estipul ante pregunt aba v.g., spondesne decem? y el promi-
tente deba dar una respuesta totalmente concorde {spondeo decem o simplemente
spondeo). Pero luego se admitieron otros verbos, otras lenguas, hacindose ase-
quible a los peregrinos, permitindose incluso el uso de intrprete, y que cuando
la respuest a fuera por menos, la stipulatio quedara perfecta hast a esa cantidad.
Termin por redactarse por escrito, y cuando el i nst rument o indicaba lugar, fe-
cha y la presencia de las part es, la nica prueba de la ausencia que se admit a
era la de una de las part es durant e todo el da (Girard, Manuel Elmentaire, pg.
497 y s gt sj .
65
2. Las leyes espaolas
Las leyes espaolas de Part i das recogieron fundamental-
ment e el sistema romano y adoptaron la stipulatio (en su
forma dulcificada, es decir: desprovista del rigorismo primi-
tivo) con el nombre de "promisin". Por la influencia del De-
recho cannico que se ejerce a travs de todo el medioevo, la
vieja stipulatio romana cobr cada vez mayor elasticidad y
combinndose con maneras germnicas de convenir (donde
el apretn de manos era forma conclusiva, como an hoy es
ut i l i zado en nues t r a campaa par a di st i ngui r ent r e los
pourparlers y el acuerdo), lleg a desprenderse de sus lti-
mas limitaciones que slo constituan reminiscencias hist-
ricas. El ciclo queda cumplido en el Derecho castellano con
el Ordenamiento de Alcal que dispuso: "Paresciendo que se
quiso un Orne obligar a otro por promisin, o por algn con-
t rat o, o en al guna otra manera, sea tenudo de aquellos a
quienes se oblig non pueda ser puesta excebcin que non
fue fecha estipulacin, que quiere decir: prometimiento con
ciertas solemnidades del derecho; que fue fecha la obliga-
cin del contracto entre absentes; que fu fecha a Escribano
pblico, a otra persona privada en nombre de otro entre ab-
sentes; que se oblig uno de dar, de facer alguna cosa a
otro; ms que sea valedera la obligacin el contracto que
fueren fechos en cualquier manera que alguno se quiso obli-
gar otro, hacer contracto con l".
6
II. Las grandes tendencias
Nat ural ment e que si quisiramos verificar una historia
completa del contrato, no nos bastar a con la breve resea
formulada, donde el mat eri al faltante es enorme, y donde
por de pronto no hemos seguido la evolucin particular del
Derecho romano en dos legislaciones de gran repercusin
para el Cdigo argentino: el Derecho francs, por un lado, a
Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparacin en la obra de Gorla El con-
trato, pgs. 53/7.
66 3. Evol uci n del cont r at o
cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vlez, y el Derecho i t a-
liano, por el otro, cuyo Cdigo de 1942 tiene una indiscutible
infl uencia en la r ef or ma i nt roduci da por el decret o- l ey
17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globaliza-
cin de las relaciones llevar, si se quiere un estudio en pro-
fundidad de la hi st ori a del contrato, a echar alguna ojeada a
un sistema como el del Common Law, t an distinto al nues-
tro, y sobre el que algo diremos, ms adelante, al exami nar
el tema de la causa (infra, 22, III, 3) y el del nuevo fideico-
miso (infra, 158, V).
Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de
encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por
Dekkers' con carcter general, y donde abarcando una serie
de sistemas de Derecho se pone de relieve cul ha sido el
sentido de la evolucin. Claro que todo esto constituir un
bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, pues
de lo contrario podramos incurrir en un error similar al que
hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de
Maine (supra, 1, VII). Para tal fin, seleccionamos al gunas
de las observaciones de Dekkers adapt ndol as a nuest r as
necesidades:
1. Hacia lo racional
Los contratos han evolucionado de lo sobrenatural a lo ra-
cional. Originariamente fue religiosa la forma y la funda-
me nt a c i n de l os c ont r a t os y s us ef ect os mi s mo s
dependieron de sanciones de esa ndole. Para la forma, bas-
ta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no
sin razn ha sido considerada como un derivado laicizado de
un antiguo j urament o sobre el altar de Hrcules
8
(en nues-
tros das hemos asistido a la laicizacin del j urament o de los
funcionarios, y no dat a de mucho la laicizacin del mat ri mo-
nio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los
7
Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pg. 381 y sigts. Siguiendo sus
ideas, sobre el tema, nuest r a "Historia del contrato" en Boletn del Instituto de De-
recho Civil y Comparado, julio 1966.
8
Girard, Manuel, pg. 495, n. 2.
67
contratos, el dogma de la autonoma de la voluntad (infra,
27, III) encuentra uno de sus orgenes en un intento de una
explicacin laica del Derecho. Y en nuest ros das, sobra de-
cirlo, pocos son los espritus nobles que se preocupan de las
sanciones de ul t rat umba para la violacin de la fe j urada,
pero la fuerza moral del contrato conserva todava su pode-
ro (supra, 1, IX).
Algunas disposiciones de nuestro Cdigo respiran an la
vieja influencia religiosa (v.g.: art s. 14, inc. 1, 1160, 2011,
inc. 6).
Al j uzgar nuestro actual sistema de vida, debe haber por
lo menos un poco de nostalgia hacia aquellos remotos tiem-
pos en que la Religin, la Moral, y el Derecho marchaban
armnicamente unidos, prestndose mut uo apoyo. Que esto,
ante la rupt ura de la unidad en la Fe y la declinacin mis-
ma en ella, ya no sea posible, es una cosa, pero que alcance
la categora de deseable, otra muy distinta. La indiferencia
hacia la Religin implica tambin una t oma de posicin, y co-
loca al creyente en una difcil encrucijada, que Radbruch ha
enunciado en los siguientes trminos: "Desde la aceptacin
del cristianismo hay en cada individuo una grieta a travs
de su mundo y vida moral: al lado de nuest r a conciencia
cristiana est sin trnsito nuestro sentimiento jurdico pre-
cristiano".
9
2. De lo actual a lo futuro
Primero aparecen las operaciones al contado, luego las a
plazo, porque st as suponen una mayor evolucin de la
conciencia jurdica y la idea de un vnculo que obliga a ha-
cer. Los contratos reales del Derecho act ual nos suminis-
t ran un ejemplo de un proceso evolutivo que todava no ha
llegado a su culminacin. As, v.g., ent r e nosotros la pro-
mesa de comodato no es vlida (art. 2256), y si se dice "te
prest ar maana este libro", tal afirmacin queda dentro
del crculo de las relaciones mundanas, sin merecer el ampa-
ro del Derecho.
Radbruch, Filosofa del derecho, pg. 135.
68 3. Evolucin del contrato
3. De lo ilcito penal a lo ilcito civil, y de ste a la accin
contractual
El incumplimiento de una promesa es mirado primero co-
mo un delito. No es el caso de examinar aqu la evolucin
del delito y las varias etapas por las que atraviesa (venganza
privada, ley del talin, composiciones voluntarias, judiciales
y legales) bastando con sealar que cuando la comisin del
mismo da lugar a una pena pecuniaria nos encontramos an-
te el antecesor inmediato de la indemnizacin civil. Slo
queremos observar que la existencia de una indemnizacin
por incumplimiento, no equivale a una plena proteccin de
la promesa, la que slo se da cuando existe una accin para
el cumplimiento coactivo o para un subrogado que no sea su
conversin en dinero. Nuestro art. 2244 nos muest ra una hi-
ptesis en que la evolucin no ha terminado, pues una pro-
mesa de mut uo oneroso slo aut or i za a una accin por
daos. En cambio la historia de las luchas interpretativas
en torno a nuestro art. 1185 nos presenta un caso en que un
notable sector de nuest ra doctrina y jurisprudencia ha lo-
grado arbi t rar una solucin que permite una plena vigencia
de la promesa de contrahendo.
4. De lo externo a lo interno
Los derechos primitivos se atienen a las formas exterio-
res, sin indagar la intencin real de las partes. En una for-
ma ms evolucionada, se entra a indagar si hubo error, dolo
o violencia. Pero la historia tiene muchas encrucijadas, y
hoy existe una tendencia general a dar valor a la apariencia
de los actos, en proteccin de los terceros. En particular se
advierte la lucha entre las dos grandes tendencias que exa-
minaremos en 17, VI (teoras de la voluntad, y de la decla-
racin de la voluntad).
III. La llamada crisis del contrato
Constituye ya un lugar comn hablar de la crisis del con-
trato. En verdad, segn el cristal con el que se mire, pode-
mos predicar lo mismo de todas las instituciones.
69
Para quienes piensan que todo tiempo pasado fue mejor,
nuestro Derecho ntegro, nuest ra cultura, nuestro modo de
vida, se encuentran en crisis, y todo lo bueno y lo bello, pen-
diente abajo... No faltarn las opiniones contrarias, las in-
termedias, etc. Todo depende de la concepcin filosfica que
se tenga, y del grado de optimismo o pesimismo con que se
cuente.
A nuestro entender, atendiendo a la sustancia eterna del
contrato, ste no se encuent ra en crisis, sino buscando su
punto de equilibrio. Si las oscilaciones que alejndose de l
experimenta deben estimarse como crisis, el contrato ha vi-
vido frecuentes crisis a lo largo de toda su historia, pues
tanto ser crisis cuando se minimiza su papel en la vida de
relacin, como cuando se lo exacerba.
Muchas veces las leyes del Estado son injustas. Correcto.
Pero de dnde se saca que lo que los contratantes quieran
sea siempre justo? La sustancia eterna del contrato no pue-
de consistir en que sea ley lo que las part es han querido,
porque trtese de la ley general o de la ley individual, su
justicia no depende tanto de su origen como de su contenido.
La ley no es slo voluntad, sino ant es que nada razn. Si
una determinada concepcin de la vida permite que rija co-
mo ley general o individual lo contrario a la Justicia, con tal
que haya sido querido por el Legislador o los contratantes,
lejos de saludar en ello el "pleno" desarrollo de la soberana
estatal o de la soberana individual, deberemos por el con-
trario sostener que las correctas ideas de la ley y del contrato
se encuentran en crisis.
4. Los requi si tos del contrato
I. La divisin clsica
Requisito es todo aquello de lo que depende que haya un
contrato vlido y que ste alcance a regular determinados
intereses.
1. Elementos esenciales, naturales y accidentales
La doctrina clsica t rat general ment e a los requisitos
bajo el nombre de "elementos", distinguindolos en esencia-
les, nat ural es y accidentales:
1
1
Salvat, Fuentes, I, n
?
46 y con l Bargall Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pg.
22; Arias, Contratos, I, pg. 71. Es lo que enseaba Lafaille en su Curso de 1913
(notas arregladas y publicadas bajo la direccin de Barcia Lpez), pgs. XIII y XIV,
siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que slo los elementos esen-
ciales podan denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations,
I, I, I, 3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", trmino por cierto ms vago.
Giorgi (Teora de las obligaciones, n
5
37/39), emplea los trminos "requisitos" y "ele-
mentos" referidos a los esenciales. La terminologa de Pothier es usual entre los
autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
obligations, n
s
25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours,
342), cuyo Cdigo en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teora del
negocio jurdico, 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil,
en Revista de la Facultad de Derecho, n'
2
3, Coment es, 1961, Separata) clasifica los
elementos en comunes o genricos y especficos propios o caractersticos; a los co-
munes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y
a los especficos en esenciales, en necesarios, en natural es y presumidos y en acci-
dentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o
estructural es (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consenti-
miento; objeto; causa fin lcita; representacin, ratificacin o gestin de negocios;
forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibicin nor-
mativa; representacin promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capaci-
dad legalmente plena y la voluntad jurdica sana; entre los comunes accidentales
enumera la condicin, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos especficos
da entre otros el animus donandi (especfico esencial), el doble ejemplar (especfico
necesario), la garanta de eviccin en la compraventa (especfico natural), el pacto
de retroventa (especfico accidental).
Seala Cataudella (Sul contenuto del contrato, pg 82) que la triparticin de la
4. Los r equi s i t os del cont r at o
71
a) Dividi la categora de los elementos esenciales en dos
subclases: esenciales generales y esenciales particulares.
Consider como elementos esenciales generales (essentia-
lia communia) a los requisitos que deban necesariamente
darse para que pudiera hablarse de un contrato vlido, en-
globando bajo esta denominacin a la capacidad, el consenti-
miento, el objeto, la forma (en uno de sus sentidos y all
donde es exigida) y la causa (para los causalistas).
Trat como elementos esenciales particulares (essentialia
propria) a los requisitos que deban necesariamente darse
para configurar un determinado tipo de contrato, como v.g. la
cosa y el precio en dinero para el contrato de compraventa.
La diferencia entre ambas subclases es evidente. Dndose
los elementos esenciales generales, ya hay un contrato vli-
do, pero slo cuando adems se present e cierto elemento
esencial particular habr un determinado contrato, ya que
en caso de su ausencia, no habr ese contrato, sino otro con-
trato distinto. Por ejemplo, suprimiendo el precio en la com-
praventa, ya no hay compraventa sino donacin.
b) Con el nombre de elementos nat ural es, design a todo
aquello que la ley pone en el contrato, salvo que las partes
se manifiesten en contrario (v.g.: la garant a de eviccin en
la compraventa). O sea que mi ent ras los elementos esencia-
les deben darse siempre, los nat ural es se dan normalmente
pero pueden ser excluidos. La supresin hipottica de un
elemento esencial afecta ya la validez (essentialia commu-
nia) o el tipo del contrato (essentialia propria); la supresin
en cambio de un elemento nat ural no influye sobre la vali-
dez, ni altera el tipo fundamental.
2
c) A la inversa, todo lo que normal ment e no est en el
contrato, pero que las partes pueden incluir (v.g., una moda-
lidad), fue llamado elemento accidental.
essentialia, naturalia y accidentalia, arranca de la exgesis de un texto del Digesto
(D. 19. 1. 11. 1.) cuya interpolacin demostrara Longo.
2
De Nova (II tipo contrattuale, pg. 69, nota 33) seala la equivocidad del tr-
mino naturalia, que fuera utilizado por Zasio (ao 1550) para la distincin entre
naturalia inseparata (inderogable) y naturalia separata (derogable por la autono-
ma privada).
72
4. Los requisitos del contrato
2. Nuestra opinin
Nosotros nos apartamos de esta clasificacin no por moti-
vos terminolgicos, sino conceptuales. Claro est que al ha-
cerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar
una terminologa apropiada.
Como sobre el problema de la natural eza jurdica del con-
trato nos hemos decidido por la concepcin normativa, per-
seguimos una descripcin de los requisitos del contrato que
nos permita enfrentarlo como una unidad autnoma que se
impone incluso a los contratantes.
Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres
categoras, que acertadamente Carnelutti identifica con los
nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias".
3
II. Los presupuestos
Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influ-
yendo en el contrato, son extrnsecos a l. Su carcter ex-
trnseco se manifiesta en que existen independientemente
del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque nin-
gn contrato se haya concluido, pero teniendo presente la
posibilidad de su concertacin futura, y en que subsisten
despus de l para cualquier otra negociacin, sin que en
ningn momento, mirado el contrato como algo autnomo,
queden incorporados a l. La belleza o fealdad del contrato
depende de ellos pero es algo distinto de ellos. As, por ejem-
plo, como el artista que esculpi la est at ua queda fuera de
ella con toda su potencia creadora de otras, as tambin per-
manecen las partes en relacin con el contrato.
Bajo la categora de presupuestos ubicamos en consecuen-
cia todo lo anterior y extrnseco, como son la capacidad y el
poder de negociacin en el sujeto, y la idoneidad en el objeto.
Pero la lista no es exhaustiva: as a ttulo de presupuesto
podemos t rat ar tambin la preexistencia de una obligacin
para la novacin (art. 802).
Carnelutti, F., Teora general del derecho, n- 145 y sigts.
73
El nombre de presupuesto, aun para la teora normativa,
nos parece feliz. Tomamos aqu al contrato como algo aut-
nomo, como "supuesto" a examinar, y advertimos que hay
algo que se encuentra "antes" que l: presupuesto.
III. Los elementos
Ll amamos "elemento" a todo lo que es constitutivo del
contrato, y por ende intrnseco a l:
1. La forma y el contenido
Si por "contrato" entendemos a la obra humana indepen-
dizada de sus autores (como la est at ua del escultor), conver-
tida en una ley individual, esto es, si t rat amos al contrato
como un producto de la actividad de las part es, slo encon-
t raremos como elementos una forma y un contenido, siendo
el contenido, "lo que se prescribe", y la forma, "como se
prescribe".
Exami nando el contenido del cont rat o, cabe habl ar de
clusulas esenciales, nat ural es y accidentales. Son esencia-
les aqullas sin cuya mencin el contrato carece de conte-
ni do (essentialia communia) o no t i ene un cont eni do
determinado (essentialia propria); nat ural es, las que la ley
supletoria inserta; y accidentales, en fin, las que i nsert an
las partes. Pareciera que esto, es, poco ms o menos, lo que
enseaba la teora clsica... Pero advirtase la diferencia
que media en tratar, por ejemplo, al inmueble como elemen-
to esencial de una compraventa, y decir que una referencia
a l constituye una clusula esencial. Es slo en este sentido
de referencia, de "hablar de", que forman el contenido del
contrato: el objeto (tomada la palabra en una de sus acepcio-
nes) y la causa (en uno de sus sentidos).
2. Lo estructural y lo substancial
Si con la palabra "contrato" designamos al quehacer hu-
mano, al acto mismo de contratar, deberemos agregar como
elemento psicolgico a la voluntad, esto es, al lado interno
del consentimiento. Bajo este ltimo punto de vista podemos
74
clasificar a los elementos del contrato en estructurales o for-
males y sustanciales:
4
a) Elementos estructurales son la voluntad y la forma, en-
tendida esta ltima, lato sensu.
5
b) Elemento sustancial es el contenido del contrato, esto
es, lo que se dice y prescribe a travs del prembulo y las
clusulas del contrato.
IV. Las circunstancias
Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo ex-
trnseco al contrato se valora no antes (porque entonces sera
un presupuesto), sino durante la aparicin del contrato o su
ejecucin, influyendo en su destino. Circunstancias son el
tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condicin, y el
conjunto de factores econmicos que fueron tenidos en vista
para un clculo contractual que luego es roto por "alteracin
de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en
el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.
4
Messineo, F., Doctrina general del contrato, I, pg. 73.
Con otra terminologa (siempre el fantasma de los problemas verbales!) pode-
mos decir que son elementos estructurales: el consentimiento (esto es: voluntad in-
terna + forma esencial) y la forma (como forma "legal").
5. Cl asi fi caci n de l os contratos
I. Introduccin
A partir del art. 1138 el Cdigo enuncia diversas clasifica-
ciones de los contratos.
1. Clasificacin por el fin y el objeto inmediato
Par a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
(supra, 1, I, 2). Ahora, como una introduccin a las clasifi-
caciones del Cdigo, conviene distinguir previ ament e los
contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que
tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir.
Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola
clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa
especie (como la novacin que extingue y crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos
reales, personales, intelectuales. Aqu tambin cabe hablar
de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfie-
re la propiedad y engendra la obligacin de rest i t ui r non
idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado
mximo de pureza estar dado por aquellas figuras que per-
siguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.
2. El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por
obligaciones, nos encontramos ant e la figura del contrato
creditorio, obligatorio u obligacional. A l se refiere especial-
ment e el Cdigo en las clasificaciones que a continuacin
examinaremos.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato credi-
torio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura, no as a
76
5. Clasificacin de los contratos
aqullas mixtas donde al aspecto de creacin de obligaciones
se agrega otro no creditorio, a los fines de la clasificacin, la
cuestin tiene slo relativa importancia: sea la figura pura o
mixta, en tanto que uno de los efectos principales consista
en la creacin de una obligacin, el contrato debe ser trata-
do como creditorio.
II. Unilaterales y bilaterales
La primera clasificacin que trae la ley aparece referida a
los contratos creditorios, dividindolos en unilaterales y bi-
laterales (art. 1138).
1. La terminologa y los conceptos
Nuestro Cdigo acude a los calificativos de "unilateral" y
"bilateral".
A. No cabe confundir esta clasificacin de los contratos,
con la que se verifica de los negocios jurdicos empleando
iguales calificativos.
Los negocios jurdicos son unilaterales cuando para for-
marlos basta con la voluntad de un solo centro de intereses;
son bilaterales cuando requieren el consentimiento unnime
de dos o ms centros (art. 946).
De all que los contratos son siempre por definicin
negocios bilaterales, porque para concluirlos hacen falta, por
lo menos, dos centros de intereses. Cuando, partiendo de esa
base, se dice que los contratos pueden ser unilaterales o bi-
l ateral es, se vuelven a utilizar las mi smas pal abras, pero
con otro sentido: no se tiene en cuenta el nmero de centros
de intereses (por hiptesis: por lo menos dos) sino los efectos
que se derivan (art. 1138).
B. Como equivalente de la denominacin de "contrato bi-
lateral", suele usarse la de "contrato sinalagmtico" y as la
emplearemos nosotros.
Es verdad que se ha impugnado la denominacin de "con-
t rat o sinalagmtico", propiciando dest errarl a del lenguaje
jurdico: se alega que, en las fuentes, "sinalagma" (voz grie-
ga) es equivalente de "contractus" (voz romana), por lo cual
77
habl ar de un contrato sinalagmtico es una tautologa equi-
valente a la de habl ar de un contrato contractual.
Si slo se t r at ar a de una preocupacin de purismo lings-
tico, contestaramos: ya es t arde para desterrar el vocablo.
El lenguaje es un producto de la historia, evoluciona, y si la
pal abra "contractus" fue cambiando de sentido en Roma (su-
pra, 1, en nota) porqu razn a "sinalagma" le estara ve-
dado el experimentar una evolucin de sentido en el curso
de los siglos?
Pero det r s del t ema terminolgico hay una cuestin
ms profunda. A un sector de la doctrina no le agrada lo de
"sinalagmtico" por la misma razn que no le agrada lo de "bi-
lateral". Su ataque va simul tneamente contra ambos voca-
blos, pues ambos tienen una carga histrica comn.
1
Las palabras son ruidos y no i nt eresan los que se empleen
sino los conceptos a los que aluden:
a) Si para designar a los contratos bilateralmente credito-
rios, tales como los entendemos, se encuentran otros ruidos
ms felices...sea! Mientras no sean suministrados y acepta-
dos por el comn de los j uri st as, nosotros seguiremos em-
pleando los clsicos. No nos interesa cambiar unos vocablos
por otros en una suerte de juego de palabras abandonando
un lenguaje que tiene general aceptacin jurdica.
2
b) Si lo que se pretende es cambiar el lenguaje porque se'
cambian los conceptos, ya entramos a otro terreno, en el que
1
Para Alonso Prez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sina-
lagmtico" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuen-
tra en lo de "bilateral", porque se empea en reservar ese calificativo para los
negocios; b) La haya en lo de "sinalagmtico" a travs de una indagacin en las
fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida est en dos pasajes del
Digesto: el clebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requie-
ren una interpretacin que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que
atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Prez afirma
ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que admitida la
existencia de interpolaciones ellas existen y demuestran, por lo menos, que en
esa poca ya el sentido de la palabra "sinalagma" haba comenzado a evolucionar;
c) Su examen lexical es la introduccin de un ataque a la communis opinio sobre lo
que se entiende por contrato bilateral o sinalagmtico.
La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmticos" se encuentra ya en Pothier,
Traite des obligations, n- 9.
78
5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
un expositor de nuestro Derecho debe contestar: mi ent ras el
Cdigo Civil no sea reformado, no podemos dejar de lado los
conceptos a que l se atiene.
Y son los conceptos del Cdigo los que pasamos a desa-
rrollar.
2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio
Par a que un contrato sea bilateralmente creditorio (sina-
lagmtico) es necesario que concurran dos caractersticas: a)
que ambas partes queden obligadas, y b) que dichas obliga-
ciones sean recprocas, esto es, obligaciones principales, in-
terdependientes, que se expliquen mut uament e.
Deben darse conjuntamente lo que ciertos autores llaman
el sinalagma gentico y el funcional.
3
A. De las dos notas enunciadas, debemos destacar la de re-
ciprocidad que implica una interdependencia, una vinculacin
que sobrevive al momento inicial. Sin dicha reciprocidad no
hay contrato bilateral aunque ambas partes queden obligadas.
Est a concepcin ha sido impugnada. Se ha dicho que no
es la romana, para la cual "bilateral era el contrato del que
surgan dos acciones distintas y autnomas correspondien-
tes a obligaciones de distinta naturaleza" y que la nota de
interdependencia es una innovacin fruto de la doctrina ca-
nonista, al calor de la cual surgieron la exceptio non adim-
pleti contractus y la resol ucin por i ncumpl i mi ent o. Se
acusa a la concepcin sub examen de haber llevado a con-
fundir el contrato bilateral con el oneroso.
4
Si slo se t rat ara de una diferencia con el Derecho roma-
no, recordando a Ihering diramos que por tres veces Roma
dict sus leyes al mundo
5
y una de ellas fue con la unidad de
3
Segn esa terminologa, para el sinalagma gentico basta con que ambas par-
tes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya
una interdependencia de las obligaciones ms all de la situacin inicial. As, Tra-
bucchi, Instituciones de derecho civil, n 293, nota 3, observa que el gentico se vin-
cula con la razn del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se
encuentra ligado a la causa de la obligacin o de la atribucin, el cur debetur.
* Alonso Prez, op. cit, pgs. 18 y 23.
5
Ihering, L'esprit du droit romain, 1.
79
la Iglesia. El Derecho cannico integra, tambin, nuest ras
fuentes histricas. Por otra parte, eso de que la exceptio non
adimpleti contractus y la resolucin por incumplimiento no
t engan raigambre romana, es t ema que merece un mayor
anlisis que haremos al examinar esas instituciones...
Pero queda en pie la acusacin de mezclar la bilateralidad
con la onerosidad. En cualquier concepcin que se tenga de
lo bilateralmente creditorio se ver que el contrato es simul-
t neament e oneroso y no es la vertiente cannica la que ha-
ya creado esa consecuencia. Ello no significa que ambas
categoras respondan al mismo criterio, como lo sealare-
mos sub III donde se ver que si no hay contratos bilatera-
les gratuitos, s existen contratos unilaterales onerosos.
B. Segn el sistema de nuestro Cdigo, a contrario sensu
son unilaterales los contratos en que faltan dichas caracte-
rsticas, sea porque no se d ninguna, o porque slo falte la
segunda.
La categora de los contratos unilaterales abarca dos sub-
especies:
a) Rigurosamente unil ateral es, "cuando una sola de las
partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada"
(art. 1138, primera definicin).
b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obli-
gaciones a cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art.
1138, segunda definicin, a contrario).
6
3. La pretendida categora de los contratos sinalagmticos
imperfectos
Ent re las dos especies (unilaterales y bilaterales) no exis-
te un tercer trmino. Siguiendo a los romanistas, muchos
civilistas
7
creyeron encontrarlo en la categora de los sina-
Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 32 (256).
Para todo este prrafo, vase nuest ra Clasificacin de los contratos, en Boletn
del Instituto de Derecho Civil y Comparado, n
s
2.
7
Ent re los romanistas; Namur, Cours d'lnstitutes, 252; Girard, Manuel, pg.
448; Pothier, Traite des obligations, Cap. I, Sec. I, art. 11, 9. Ent re los civilistas:
Aubry et Rau, Cours, 341; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, I, n
2
97; Trabucchi,
Instituciones de derecho civil, n
2
293.
80
lagmticos imperfectos, pero una reflexin sobre los casos
que comprendera permite afirmar que ellos encajan dentro
de una u otra de las citadas categoras.
a) Los partidarios del sinalagma imperfecto ejemplifican
con contratos como el depsito, el mandato (gratuito), el co-
modato, en los cual es ori gi nari ament e slo se encuent ra
obligada una de las partes, y en los que sin embargo, con
posterioridad, puede llegar a quedar obligada tambin la
otra parte (v.g., arts. 2224, 1953, 2287).
A esta concepcin se le ha objetado que la segunda obliga-
cin no nace del contrato sino de un hecho jurdico distinto,
que aun cuando acontecido en ocasin del contrato "podra
tambin independientemente del contrato mismo, dar naci-
miento a tal obligacin".
8
Segn estos crticos, si ejemplifi-
camos con el depsito tendramos que decir que del contrato
nace una obligacin principal (la exigible por la actio deposi-
ti directa), y de un hecho distinto la obligacin accesoria
(ejercible por la actio depositi contraria).
Estimamos estos argumentos errados, pero tenemos a la
tesis por correcta.
Los ar gument os son er r ados, y di remos: dobl ement e
errados. En primer lugar, segn la concepcin normativa
que sostenemos, slo por elipsis decimos que del contrato
"nacen obligaciones". En realidad del contrato "nace" Dere-
cho objetivo, cuyas normas prevn en base a ciertos supues-
tos de hecho, la derivacin de determinadas consecuencias,
y de all que t ant o la obligacin principal como la acceso-
ria nacen de "hechos", distintos del contrato, pero previs-
t os por l, ya expr es a, ya i mpl ci t ament e (l egi sl aci n
supletoria). En segundo lugar, la accin con la que se t ut e-
la la obligacin accesoria es contractual, y por ello el acree-
dor obtiene en muchos casos ms de lo que al canzar a con
una extracontractual : as, por el art. 2224, el depositante
no slo debe r eembol sar al deposi t ari o los gast os, sino
8
Pacchioni, Dei contratti, pg. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspi-
rada en Maynz, Cours, 282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 130; Carbon-
nier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.
81
tambin indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta lti-
ma a la que no se encuentra obligado el dominus segn el
art. 2300.
Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No ca-
be habl ar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo
de ambas part es "nacidas" (en ambos casos elpticamente
hablando) del contrato, pues falta la correspectividad.
En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unila-
teral.
b) Igualmente se ha querido caracterizar la donacin sub
modo como sinalagmtica imperfecta. Pero el modo, aun-
que sea apto para teir al contrato de onerosidad, no le ha-
ce perder su carcter de unilateral. La razn reside en que
el modo no constituye una obligacin principal, como lo es
la asumida por el donante. De all que no pueda hablarse
de la existencia entre ambos de un vnculo de correspectivi-
dad, en el sentido de que la una se explique acabadamente
por el otro.
c) Fi nal ment e, se ha credo ver hiptesis de sinal agma
imperfecto en el mandat o y el depsito ret ri bui dos. En
cuanto al mandat o oneroso, pensamos que se t r at a de un
contrato bilateral, encontrndose el mandat ari o en una si-
tuacin anloga a la del locador de servicios, pues ya no
existen las razones histricas que llevaron a disfrazar la re-
tribucin bajo el nombre de honorario y que podan justifi-
car el t r at ami ent o del mandat o como s us t anci al ment e
unilateral. En cuanto al depsito civil, o la retribucin es
espontneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unila-
teral, o es prometida con sentido de correspectividad, y en-
tonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de
depsito.
4. Sinalagma y unin de contratos
Se ha preguntado si el contrato sinalagmtico no es en
definitiva otra cosa que la unin de dos contratos rigurosa-
mente unilaterales. As por ejemplo, los romanos antes de
que se sancionara el contrato consensual de compraventa
verificaban la operacin econmica mediante una doble sti-
pulatio (supra, 3, 1, 1, a).
82
A esto debe contestarse negativamente
9
porque faltara el
vnculo de interdependencia que caracteriza al sinalagma y
que exige que las obligaciones de ambas part es se fusionen
en una unidad de sentido. Cuando dicha fusin se opera, ya
no cabe hablar de dos contratos unilaterales, sino de un solo
contrato sinalagmtico resul tante, con lo que ambos trmi-
nos resul tan incompatibles.
Con arreglo a este criterio debe juzgarse el caso en que
las part es manifiesten expresamente querer dos contratos
unilaterales que las coloquen en las posiciones antagnicas
de acreedor-deudor (v.g.: una presta una cosa en comodato, y
la otra dinero en mutuo):
a) Si la dependencia entre ambas prestaciones es absoluta,
de tal modo que aparezca el nexo de reciprocidad, no habr
dos contratos unilaterales, sino un sinalagma, un solo con-
trato, pues los negocios son lo que son y no lo que las partes
les llaman (doctrina del art. 1326), ya tpico, ya atpico.
b) Si en cambio la dependencia no es total, habr dos con-
tratos y corresponder interrogar a la ley (como en las dona-
ciones mut uas del art. 1819) o a la voluntad de las partes,
sobre el alcance de dicha dependencia.
5. Importancia de la clasificacin
La calificacin de bilateral dada a un contrato tiene im-
portancia para la aplicacin de las siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
b) exceptio non adimpleti contractus (art. 1201);
c) mora recproca (art. 510);
d) pacto comisorio (art. 1204);
e) imposibilidad de pago (art. 895).
10
9
Savigny, Le droit des obligations, 52.
10
Para Borda (Obligaciones, II, n- 1180) la clasificacin es poco clara y lo que es
peor, estril. Para demostrar lo primero, pone como ejemplo el mutuo oneroso, re-
cordando que unos lo tratan como unilateral, otros como bilateral y otros, en fin,
como sinalagmtico imperfecto. En el texto, bajo el n
9
6, examinamos el caso anlo-
go del contrato oneroso de renta vitalicia, unilateral segn unos y bilateral segn
otros, y observamos que las discrepancias derivan del punto de vista clasificatorio
que se adopte, parecindonos, por lo dems, que las dificultades concretas de carac-
terizacin que puedan presentarse no son suficientes para rechazar una divisin,
83
6. Los contratos bilateralmente atributivos
La clasificacin en unilaterales y bilaterales que el Cdigo
ha determinado en trminos adecuados a los contratos cre-
ditorios, puede ser generalizada a todos los contratos, esto
es, postulada de un modo que abarque tambin los no credi-
torios.
Diremos, ent onces, que un cont rat o es bi l at er al ment e
atributivo, cuando prescindiendo de la clase de ef ect os -
Ios produce recprocos.
Pero nat ur al ment e, ello puede llevar a contradicciones
aparentes, cuando al caracterizar un contrato determinado
no se formulan las debidas aclaraciones. As por ejemplo, se-
gn cul sea el criterio que se adopte, puede decirse del con-
trato oneroso de rent a vitalicia, que es unilateral o bilateral:
si ella present a algn inters. Es sobre este ltimo punto, que el j uri st a que glo-
samos pone el mayor acento de su crtica: a) Ensea que la formalidad del doble
ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por
lo que a este fin carece de inters saber si los contratos reales son unilaterales o bi-
laterales, y en cuanto a los bilaterales consensales, la exigencia del doble ejem-
plar carece prct i cament e de relieve jurdico, "desde que la j uri sprudenci a ha
admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por
escrito". Contestamos: para los reales, podr carecer de inters el problema de sa-
ber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene
en los dems; para los consensales, no es lo mismo prueba escrita que principio
de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser
tambin una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art.
1188, siempre subsiste un inters (Comp. Llambas, en Parte General, II, n
?
1258);
b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos
unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuen-
cia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condi-
ciones de la exceptio. El argument o nos parece poco convincente, pues con ese
criterio para que la clasificacin se justificara, habr a que suponer algn efecto
propio de los bilaterales, del que en teora, fueran tambin susceptibles los unilate-
rales, pero que el legislador hubiera circunscripto slo a aqullos. Nos parece que a
los fines clasificatorios, ya es suficiente con sealar que, en teora, hay ciertos efec-
tos de los cuales slo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comiso-
rio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que slo funciona en los bilaterales.
Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma
del D-L 17.711. Nos limitamos a sealar que, por lo menos en este aspecto, la clasi-
ficacin de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilate-
r a l me n t e cr edi t or i os el pact o f unci ona s i e mpr e , mi e n t r a s que en los
unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra,
36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
84
unilateral, si slo se considera su aspecto creditorio, y bila-
teral si se toma en consideracin tambin el traslativo de
propiedad (el constituyente t raspasa la propiedad porque el
deudor se obliga a pagar la renta).
Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene
est a clasificacin general i zant e, t endremos que advert i r
que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a
los contratos creditorios, pues no cabe habl ar del funciona-
miento de las instituciones que se fundamentan en la reci-
procidad de obligaciones, cuando sta falta, aunque haya
reciprocidad de efectos.
7. Los contratos con prestaciones recprocas
Muchos consideran equivalente a la de contratos bilatera-
les, la categora de los contratos con prestaciones recprocas
que aparece especialmente ment ada en el art . 1204 y que
examinaremos en particular a propsito de este texto (infra,
36,11,2).
Las opiniones en este t ema son de lo ms divergentes,
pues unos identifican los contratos con prestaciones recpro-
cas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos,
otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar res-
puest a al enigma del nuevo nombre, incluyen de algn
modo resucitndola, la categora de los sinalagmticos im-
perfectos.
Anticipemos nuest ra posicin: la identificacin debe bus-
carse con los contratos bilateralmente atributivos. Entin-
dase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en
el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que
acabamos de hablar, bajo el n
2
6.
III. Onerosos y gratuitos
La segunda clasificacin que t rae la ley en el art. 1139, di-
vide a los contratos en a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
Gratuito es el contrato que proporciona una ventaja a uno
de los cont rat ant es sin sacrificio correlativo de su part e;
oneroso en caso contrario.
85
1. Distincin con la clasificacin en unilaterales y bilate-
rales
Esta clasificacin no debe confundirse con la de unilateral
o bilateralmente creditorio. No se tienen aqu en cuenta el
nmero y correlatividad de las obligaciones, sino exclusiva-
mente de las ventajas. De all que si todo contrato creditorio
sinalagmtico es oneroso, no puede predicarse anlogamen-
te de los contratos unilaterales: el mutuo, segn lleve o no
intereses, puede ser oneroso o gratuito, pero en ambos casos
es creditoriamente unilateral (infra, 145, III, 3).
Tampoco podran confundirse los contratos onerosos con
los bilateralmente atributivos de que hemos hablado en el
texto (supra, aqu, II, 6/7). En la donacin con cargos (para
simplificar, pinsese: con cargos a favor del donante) hay
atribuciones a favor de ambas partes, pero falta de recipro-
cidad (infra, 36, II, 2, b).
2. Atribuciones gratuitas y onerosas
En realidad, ms que habl arse de contratos gratuitos u
onerosos, corresponde referirse a atribuciones de uno u otro
carcter, y como la onerosidad se mide comparando la ven-
taja con el sacrificio, se comprende que admite grados que
partiendo del ideal de equivalencia, se ori ent an negativa
(mayor ventaja que sacrificio) o posi t i vament e (sacrificio
mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un bene-
ficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equiva-
l enci a puede no da r s e obj e t i va me nt e en l os hechos
contemplados por un espectador, y s subjetivamente (en la
apreciacin de las partes), o a la inversa:
a) En los contratos creditorios que han sido queridos como
bilaterales (y por ende onerosos) el Derecho admite objetiva-
mente todos los grados de onerosidad, salvo que a la despro-
porcin se aada una det er mi nada act i t ud subjetiva del
beneficiado (doctrina del art. 954).
Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un deter-
minado contrato bilateral, se envuelve un contrato bilateral
de otra especie, o directamente un contrato uni l at eral (la
falta de seriedad del precio sugiere una donacin, su vileza
puede "justificarse" en el sentido del art. 954, porque en rea-
86
lidad hay una locacin, o una simultnea compraventa y do-
nacin).
Est as hiptesis, una vez superado el t ema de la califica-
cin, t raen un problema de simulacin, resuelto el cual en-
t ran a j ugar los principios respectivos.
b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y
oneroso, pero reducible en cuanto figura mixta a un contrato
bilateral (mutuo oneroso, contrato oneroso de rent a vitalicia)
deben aplicarse anlogos principios. Aqu, como en el caso
anterior, al Derecho no le interesa el grado de onerosidad, de
equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que subje-
tivamente las partes hayan estimado que mediaba una equi-
valencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que
haya existido la explotacin de que habla el art. 954).
1:L
c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (dona-
cin, comodato, depsito regular), una voluntad de concluir-
lo y al mismo tiempo de teirlo de onerosidad presenta un
problema de calificacin. Si la onerosidad se busca por la va
de imponer una obligacin principal a la otra parte, ya no
podr habl arse de donacin, comodato, depsito, sino de
compraventa y locacin de cosas o de actividad, es decir de
contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habr
que aplicar las reglas arriba expuestas pero con esta dife-
rencia: que en principio habr que presumir que toda des-
proporcin queda "justificada" (en el sentido del art. 954)
por el nimo de liberalidad.
Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obli-
gacin principal, se trate de una obligacin accesoria (modus).
Aqu el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado
de onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828. Pensamos
que aunque el valor de los cargos sea mayor que el de la do-
nacin, no podr entrar a jugar el art. 954 (infra, 38, II, 1).
3. Contratos a favor de tercero y contratos incoloros
Existen ciertas situaciones que imponen un examen par-
ticular:
Barassi, Instituciones de derecho civil, n 212.
87
a) En los contratos a favor de tercero, debe hablarse de
gratuidad o de onerosidad? Hay que distinguir entre la rela-
cin base y la relacin accesoria.
Para determinar si la relacin base (es decir la que media
entre estipulante y promitente) es grat ui t a u onerosa, hay
que dirigir idealmente hacia el estipulante, la ventaja atri-
buida al tercero; as, v.g., si suponemos que Primus prest
dinero a Secundus debiendo pagarse los intereses a Tertius,
la relacin base debe juzgarse como si Tertius no existiera y
los intereses debieran ser pagados a Primus, lo que conduce
a sostener que en el ejemplo, la relacin es onerosa, y en ge-
neral ser sa siempre la respuesta salvo algn caso de ex-
cepcin en que el Cdigo admite la estipulacin pura. Para
juzgar en cambio de la relacin accesoria, no nos sirven es-
tos cnones, porque la atribucin con que se beneficia el ter-
cero puede ser grat ui t a u onerosa (infra, 31,VI, 4, b).
b) De ciertos contratos se afirma que son incoloros,
12
en el
sentido de que pueden segn los casos ser gratuitos u onero-
sos, teniendo la determinacin de su carcter fundamental
importancia a los fines de establecer la procedencia de la ac-
cin revocatoria o pauliana.
En particular, el problema se centra en torno a la fianza.
Sobre ella, nosotros pensamos que corresponde hacer una
serie de distingos. En primer lugar, o al fiador se le prome-
ti una retribucin o no; si se la prometi, cabe preguntarse
si la promesa emana del acreedor o del deudor. Cuando el
fiador recibe una retribucin del acreedor, podr dudarse si
se est ante un verdadero contrato de fianza, o ante un se-
guro (como quieren muchos) pero no cabe negar el carcter
oneroso; cuando la retribucin viene del deudor y ha sido
pactada por la va del art. 1987, se t rat a de un contrato a fa-
vor de tercero (tercero aqu es el acreedor) al que correspon-
de apl i car lo ya expresado, concluyndose respecto a la
atribucin que verifica el fiador que mirada en su cabe-
za es onerosa. En segundo lugar, y cindonos a los casos
en que el fiador no recibe ninguna retribucin, y en que el
Spota, Contratos, II, pg. 63.
88
contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distin-
cin segn que la fianza sea coetnea, anterior o subsiguien-
te a la obligacin principal, y segn la causa fuente de la
obligacin principal. En efecto, cuando la fianza es subsi-
guiente a la obligacin principal, cualquiera que sea la cau-
sa fuente de la mi sma (contractual o extracontractual ) la
fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetnea (o
anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe apli-
carse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las rela-
ciones entre acreedor y fiador.
13
4. Importancia de la clasificacin
Calificar una adquisicin de gratuita u onerosa, tiene im-
portancia porque:
a) El ttulo oneroso forma una valla (unido a la buena fe)
contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicato-
ra (arts. 2767 y 2778), de peticin de herencia (art. 3430);
da una mayor proteccin en los casos de eviccin y de vicios
redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo
(unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros
(arts. 1185 bis y agregado al art. 2355);
b) el ttulo gratuito coloca a las adquisiciones ante el peli-
gro de la accin de reduccin (art. 1832 inc. 2) y de la cola-
cin (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se
hacen sentir en el rgimen del pago con beneficio de compe-
tencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la re-
vocacin (arts. 1858 y ss.) y restitucin del comodato (arts.
2271 y 2284);
c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratui-
tos (art. 218 inc. 5 Cd. Com.) y en general los actos gratuitos
a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza.
14
3
Vase nuest ra Clasificacin de los contratos, citada.
Los ejemplos que damos para significar la importancia de calificar a un ttulo
de gratuito, deben ser tomados cum grano salis y confrontados con lo que diremos
a propsito de cada contrato en particular, pues no todas las reglas de las donacio-
nes son generalizabas. Respecto a la mayor dureza en el t rat ami ent o impositivo,
ello desde luego depende de la legislacin concreta y, en particular, de la exis-
tencia o no del llamado impuesto a la transmisin gratuita de bienes, respecto al
cual nuest ra historia demuest ra que el legislador, ora lo i mpl ant a, ora lo deroga,
89
IV. Conmutativos y aleatorios
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios (art. 2051).
1. El criterio de la distincin
Par a calificar a una adquisicin de onerosa, es preciso
que la ventaja se explique por un sacrificio. Cuando sea cier-
ta la existencia y la cantidad de ambos extremos, el contrato
ser conmutativo; cuando la existencia o cantidad de ellos
est sometida a una comn incertidumbre, el contrato sin
dejar de ser conmutativo ser condicional, o en su caso, su-
jeto a plazo incierto. Pero cuando la incertidumbre alcance
la existencia o cantidad de uno solo de dichos extremos, o
abarque ambos, pero no de modo comn, sino influyendo in-
versamente, el contrato ser aleatorio, el que adems puede
estar sometido a otra incertidumbre comn, en cuyo caso,
sin perder el carcter aleatorio ser tambin condicional o a
plazo incierto.
15
Sea v.g., un contrato sinalagmtico (y por ende oneroso)
que genera las obligaciones X y Z:
a) Si la existencia o cantidad de X y Z dependen en igual
medida del acontecimiento P, el contrato es condicional;
b) S la cantidad o existencia de X depende de P, pero no
as Z, el contrato es aleatorio;
c) Si X depende de que se cumpla P, y Z de que no se cum-
pla P, el contrato es aleatorio.
Aun cuando la doctrina se preocupa generalmente de dis-
tinguir el contrato aleatorio del condicional, el tema es ms
amplio, pues tambin cabe separarlo del contrato sujeto a
plazo incierto, presentndose el problema, v.g., a propsito
del contrato oneroso de rent a vitalicia, del seguro para el ca-
so de muerte, etctera.
posicin esta ltima que aplaudimos, pues no vemos razn alguna de justicia para
que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en do-
natario o legatario, como si quisiera t rabar los actos generosos en vida o, despus
de la muerte, recoger una astilla del atad del difunto.
Grassetti, C, voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.
90 5. Clasificacin de los contratos
Hay contratos onerosos que son esencialmente aleatorios,
siendo el alea un requisito del tipo (as: contrato oneroso de
rent a vitalicia y contratos de juego, apuesta y suerte). Los
no tipificados como aleatorios, son contratos nat ural ment e
comutativos pero que pueden ser convenidos como aleato-
rios por la introduccin de una clusula accidental.
Par a otros desarrollos sobre el contrato aleatorio: infra,
148, I.
2. Importancia
Esta clasificacin interesa a los fines de la aplicabilidad
del instituto de la lesin, de la clusula rebus sic stantibus,
y de la eviccin... con los alcances que en los respectivos lu-
gares veremos.
3. La visual de justicia en lo aleatorio
Se ha dicho que los contratos aleatorios son tambin con-
mutativos.
Hay aqu, por de pronto, un cambio de fraseologa, pues
para afirmar que los contratos aleatorios son conmutativos,
hay que dar a la pal abra "conmutativo" un sentido distinto
del que le venimos asignando. Tal es el punto de partida de
quienes toman el vocablo "conmutativo", en sentido amplio,
como sinnimo de "oneroso" y luego, dentro de los contratos
conmutativos, distinguen dos especies: los conmutativos pro-
piamente dichos y los conmutativos que son aleatorios.
16
Desde el punto de vista de la terminologa, no vemos ra-
zn para abandonar la que venimos empleando, suficiente-
mente receptada en la doctrina. Despus de todo, en la que
se propone, si a una de las dos especies de los onerosos se la
designa como "contratos conmutativos propiamente dichos",
va de suyo que la otra variedad (la de los aleatorios) nos lleva
al terreno de los conmutativos "impropiamente dichos". Pa-
16
Comp.: Duranton, Cours, X, n
9
76; Demolombe, Cours, n
9
26. Sobre la deno-
minacin de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina ge-
neral del contrato, pg. 425, nota 26.
91
ra declarar a estos ltimos "impropiamente" conmutativos,
preferible es mant ener la vieja denominacin.
Pero en esa fraseologa (que no aceptamos) puede subya-
cer una idea que merece otro tratamiento: la invocacin a la
justicia conmutativa, que habla de un cierto equilibrio, de
una cierta relacin entre ventajas y sacrificios de cada par-
te. Para los contratos aleatorios, en la balanza de la justicia
conmutativa se coloca el alea, pero, salvada esa particulari-
dad, ellos no son ajenos a dicha justicia.
V. Formales y no formales
Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos
que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de
formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unani-
midad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos voca-
blos, y det rs de las cuestiones terminolgicas, se ocultan
diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el
elemento "forma". Aqu dejaremos simpl emente esbozada
nuest ra opinin:
1. Contrato formal
El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una
forma determinada para la validez del acto. La ausencia de
la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes
absolutos (v.g., donacin inmobiliaria); b) efectual en los so-
lemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun
cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como
otro contrato.
17
2. Contrato no formal
El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le
impone una forma determinada, aunque pueda imponer cier-
tos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).
17
Para la fraseologa de solemne absoluto y solemne relativo: Mosset Iturraspe,
Manual, pg. 279 y sigts.
92 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
VI. Consensales y reales
Los contratos creditorios son consensales o reales (arts.
1140/2). Los primeros quedan concluidos por el solo con-
sentimiento (sin perjuicio de la forma); los segundos exi-
gen, adems, la ent rega de la cosa sobre la que versa el
contrato.
18
1. Funcin de la datio rei
La datio rei, la ent rega de la cosa, es un requisito esen-
cial de los contratos reales, que aunque cumple en ellos el
papel de una forma, no recibe en el lenguaje de la ley el nom-
bre de tal.
De all que esta clasificacin puede ser combinada con la
anteriormente examinada, y del mismo modo que los contra-
tos consensales se dividen en formales y no formales, as
tambin puede predicarse de los reales que unos son no for-
males (v.g., el comodato: art. 2263) y otros formales (como el
contrato oneroso de rent a vitalicia: art. 2071).
19
Hablamos de la "entrega" como requisito, y no de la "tra-
dicin" (este ltimo es el lenguaje de la ley en el art. 1141, si
bien de "entrega" se habla en arts. como el 2242 y el 2256)
para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicio-
nal. En efecto: tratndose de la tradicin trasl ativa de domi-
nio, podemos distinguir ent re los actos mat eri al es que la
const i t uyen y el acuerdo que la acompaa (di st i nt o del
acuerdo del ttulo), pero carecera de razonabi l i dad est e
anlisis tratndose de la entrega constitutiva de los contra-
tos reales, pues el "acuerdo" se confunde aqu con el consen-
Para el tema, fundamental el estudio de Giordano Barea, La categora de los
contratos reales.
9
Queda con ello dicho que nosotros no aceptamos la triparticin de los contra-
tos en consensales, formales (solemnes) y reales, cara a la doctrina francesa (Ma-
zeaud-Mazeaud, Lecciones, n
s
65; Planiol, Traite, rvue, n
2
65), que adopta un
sector de la argentina. Para nosotros, consensual-real, por un lado, y formal-no for-
mal, por el otro, son dos divisiones que se combinan entre s, dando origen a cuatro
categoras. Esta aclaracin es necesaria para salir desde ya al encuentro de quie-
nes creen poder demostrar el pretendido carcter no formal de la compraventa in-
mobiliaria, partiendo de su consensualidad (vase: infra, 42, IV, 1, en nota).
93
timiento obligacional. Por lo dems, dicha entrega no es ne-
cesaria cuando aquel a quien debera verificarse ya se en-
contrara en posesin (lato sensu) de la cosa.
2. Contratos manuales y contratos reales
El encarar siquiera sea a los efectos sistemticos la
datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas
variantes segn cules sean las operaciones en que aqulla
se verifica:
a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos
consensales que obligan a un dar (compraventa, permuta,
donacin) y en que la expresin de voluntad se verifica por
la dacin de la cosa (contratos manuales). Est a es una forma
comn de operar en todos los micronegocios de la vida coti-
diana. As, v.g., en la compra de un peridico (de circulacin
corriente y por ende de precio comn), el vendedor se limita
a entregarlo, y sera una desusada locuacidad, el que pre-
viamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio.
Aqu en la datio se contiene simul tneamente la expresin
de la aceptacin de la oferta y el cumplimiento del contrato,
pues nos parece que constituira una sutileza el suponer que
la aceptacin existe con el comienzo del movimiento para
entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donacin
manual se advierte este fenmeno (art. 1815) donde la en-
trega es al mismo tiempo forma de expresin de la voluntad
y cumplimiento que suple a la instrumentacin probatoria
(art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donacin.
Trasladando la terminologa de la forma a estas dos hip-
tesis, podramos decir que en el caso de la compraventa ma-
nual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la
donacin manual es una forma ad-probationem sustitutiva
de la normalmente establecida por el art. 1813.
Pero estos contratos manual es no son tcnicamente con-
tratos reales aunque alguna doctrina, por una extensin del
lenguaje, as los llame.
20
Verdadero contrato real es aquel
As: Simonetto, Los contratos de crdito, n 86. Vase lo que decimos en 42,
IV, 1, texto y nota 5.
94
en el que la datio rei es exigible con el papel de una forma
esencial (infra, aqu, b).
b) Nos encontramos en segundo l ugar con los contratos
que la ley ha caracterizado como reales, donde la datio rei
cumple el papel de una forma esencial (ad solemnitatem).
Utilizando la terminologa de la forma, podemos tambin
preguntarnos si se t rat a de una solemnidad absoluta o rela-
tiva. El problema desemboca en el t ema de la validez del
preliminar de contrato real. En nuestra opinin, la datio rei
desempea el papel de una solemnidad absoluta en el como-
dato, el mutuo gratuito y el depsito, y el de una solemnidad
rel at i va en el contrato oneroso de r ent a vitalicia y en la
constitucin de prenda y de anticresis. Para el mutuo onero-
so: infra, 6, II, 4, e.
3. Contrato real y contrato con efecto real
No cabe confundir contrato real con contrato con efecto real
aunque en ambos casos se d un elemento real. Aqul es real
quoad constitutionem; el ltimo slo lo es quoad effectum.
Se ha preguntado si existe una razn valedera para es-
t ruct urar algunos contratos como reales. Quienes justifican
el criterio, acuden generalmente a la explicacin que ya da-
ba Pothier para el mut uo
2 1
y que se remonta a Dnelo: no
puede concebirse una obligacin de devolver si todava no se
ha recibido.
Pero tal razonamiento resulta no generalizable, e inadmi-
sible. No generalizable, porque slo se aplicara a aquellos
contratos reales que engendraran una obligacin de resti-
tuir, lo que no acontece, v.g., con el oneroso de rent a vitali-
cia. Inadmisible, porque aun limitado a los que engendran
tal tipo de obligacin, no cabe olvidar que el fin principal de
los contratos reales nunca reside en la restitucin: el tra-
dente no da para que le restituyan, sino para que el acci-
piens use de la cosa o la guarde, o la consuma, etc., y la
restitucin slo adviene cumplido ese fin. Si el argumento
probara algo, probara demasiado, pues entonces tambin la
Sobre este argumento, Giordano Barea, op. cit, pg. 93.
95
locacin de cosas debera haber sido estructurada como con-
trato real.
A nuestro entender, la nica razn es la dada por el Codi-
ficador en la nota a los arts. 1141 y 1142: en nuestro sistema
el aformalismo no ha tenido todava plena acogida, y sigue
siendo verdad, en este sector, el principio romanista de que
el pacto nudo no obliga, por lo que la voluntad debe presen-
tarse cubierta de ciertos vestimenta.
22
4. La datio rei y los contratos mixtos
Se ha preguntado
23
si el requisito de la datio rei exigible
para los contratos reales es extensible a los contratos mixtos
que contienen elementos de aqullos, de los cuales suelen
darse estos ejemplos: en lugar del inters en el mutuo, se
pacta una concesin de uso de una cosa, o bien, una presta-
cin de servicios.
La respuesta exige un previo anlisis del contenido de la
operacin:
a) Las partes pueden haber querido dos contratos vincula-
dos, por ejemplo, un mut uo gratuito que hace Pri mus a Se-
cundus, y un comodato de ste a aqul. En suma, pueden
haber querido liberalidades recprocas (infra, 78, I, 1). No
estamos todava en el caso del contrato mixto, pues aqu hay
Comp.: Ghestin, Traite de droit civil-Les obligations-Le contrat: formation,
nms. 341/2, quien preguntndose sobre si de lege ferenda conviene mant ener la
categora de los contratos reales, declara que es permitido pensar "que la hostili-
dad a la teora de los contratos reales pertenece al pasado, y ms precisamente da-
ta" de "una poca en que, a travs del consensualismo, el individualismo era rey",
con lo que recuerda la referencia que trae Carbonnier (Droit civil, IV, pg. 1401
quien nos informa que la afirmacin fue hecha por una "voz eminente" en la Comi-
sin de Revisin del C.C.
El proyecto argentino de Cdigo nico de 1993 no trae expresamente (en la cla-
sificacin de los contratos) la categora de los reales, conceptuada por el informe de
la Comisin como la "quinta rueda del Derecho" y, consecuente con ello, propone
derogar el art. 2256; pero, si no est claro el que la quinta rueda desaparezca del
depsito (dada la definicin que propone en el art. 2216) ni del contrato oneroso de
renta vitalicia (dado que permanece intocado el art. 2070) parece que, por lo me-
nos, hay que admitirla en las arras, pues no ha sido tocado el art. 1202.
En cambio, el proyecto elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92
(art. 854) mantiene la categora.
2 3
Miccio, R., I diritti di crdito, II, pg. 64.
96
dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigi-
rn la datio rei.
b) Las partes pueden haber querido una fusin total, de
tal modo que exista un solo contrato. Aqu ya no habr dos
liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato
oneroso, y estaremos en el mbito de los contratos mixtos.
Si suponemos que se han fusionado as en un contrato
oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, harn falta dos
entregas?
No; en el ejemplo, slo una datio rei: la del mutuo.
La razn por la cual no hace falta la datio rei del comoda-
to, es porque el comodato es un contrato esencialmente gra-
t ui t o, per lo que al fusi onarse en un cont r at o oneroso,
desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un prsta-
mo de dinero es (suponiendo una fusin total) una locacin
de cosas cuyo alquiler es igual al inters del mutuo.
Esa razn, en cambio, no milita para suprimir la necesi-
dad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede
ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse
un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perder su carc-
ter gratuito pero no su natural eza de mutuo que, por s sola,
reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo
no sea verificada, no se habr concluido el contrato mixto.
Pues la datio rei cumple segn lo hemos dicho el pa-
pel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, do-
mina la forma ms rigurosa (infra, 80, III, 7, a).
VIL Nominados e innominados
Segn el art. 1143, los contratos son nominados o innomi-
nados.
24
Ent re los innominados romanos y los nuestros median las siguientes dife-
rencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestacin por lo
que su parentesco con los reales es innegable. Los atpicos (innominados) moder-
nos son consensales, aunque pueden concluirse manual ment e; b) Los romanos
son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimo-
nial {supra, 5, I, c). Los atpicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;
97
1. Contratos tpicos y atpleos
Un contrato es nominado (tpico) cuando la totalidad de
sus clusulas esenciales se adeca a un tipo legal, sin que
tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. art.
1326). El contrato nominado se rige por las reglas del tipo
(sometido por ende al derecho imperativo que a ste corres-
ponde, y llenndose sus l agunas por el derecho supletorio
estatuido en el tipo). Si un problema determinado no puede
ser resuelto atendiendo a dichas normas, se acude a las re-
glas generales de los contratos, y slo a falta de ellas se bus-
can las del tipo anlogo.
25
En los contratos innominados (atpicos) el procedimiento
es el mismo. Tan slo que como no hay un tipo del cual par-
tir, habr que acudir primero a las reglas generales de los
contratos. La opinin contraria que al contrato innominado
aplica directamente las reglas del tipo con el que guarda
mayor analoga saltea indebidamente una etapa, que es la
de la subsuncin en el gnero.
27
c) Los innominados romanos protegidos primero por acciones de restitucin de la
prestacin cumplida, lo fueron luego por la genrica proesenptis verbis. Si se sigue
la tesis de quienes ensean que dicha accin conduca a una indemnizacin de da-
os (Ortoln, Explicacin, II, pg. 404) se encontrar otra diferencia con los atpi-
cos moderaos que conducen a la satisfaccin misma de la prestacin debida, pero
ste es un aspecto discutido entre los romanistas (comp.: Accarias, Thorie des con-
trats innoms, pgs. 79/81).
0
Cuando decimos que de las reglas del tipo se va a las generales, y recin des-
pus a las del tipo anlogo, la afirmacin no queda contradicha por textos (v.g.:
arts. 1435/7, 1492, 1494) que mandan acudir directamente a las reglas de otro tipo
(o subtipo, en su caso), pues t rat an de normas remisivas que forman parte de la re-
gulacin del tipo, por lo que, al aplicarlas, no se est todava saliendo de l.
El Proyecto de Unificacin de 1987 (art. 1143) sigui una doctrina distinta a
la que sustentamos en el texto, ya que, en subsidio de la voluntad de las partes,
prevea que se aplicaran "las reglas de contratos tpicos afines que sean compati-
bles con la finalidad y la economa del negocio, y las normas generales sobre obli-
gaciones y contratos", con lo que el orden era: primero, las reglas de los contratos
tpicos afines y, despus, las generales de las obligaciones y contratos. Tanto el Pro-
yecto de Unificacin de 1993 (art. 1143) como el elaborado por la Comisin designa-
da por decreto 468/92 (art. 495), aun inspirndose en la letra del Proyecto de 1987,
con buen criterio restablecen el orden que indica la lgica: primero se acude a las
reglas generales, y recin despus a las de los contratos tpicos afines.
Hay que acudir subsidiariamente a las reglas de un contrato tpico. En cuan-
to al procedimiento a seguir, las opiniones se encuentran divididas. Se han susten-
tado tres teoras, l l amadas de la absorcin, de la combinacin, y de la aplicacin
98
2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos tpi-
cos con prestaciones subordinadas
En sus convenciones las part es pueden acumul ar dos o
ms tipos en combinaciones diversas:
2 8
a) Uniones de contratos. Puede haber una unin externa
(como si Primus vendiera un inmueble a Secundus y al mis-
mo tiempo le alquilara otro inmueble) que no presenta pro-
blemas, pues cada contrato se rige por sus reglas propias, y
la vinculacin ent re ambos es purament e ocasional. Pero
puede haber tambin una unin i nt erna que marque una
analgica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), obser-
vando con j ust a razn Messineo (Doctrina, I, pg. 401) que las dos primeras son es-
pecificaciones del principio de analoga. Para la teora de la absorcin corresponde
fijar la atencin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato
innominado, aplicando las reglas del contrato tpico al que aqullos pertenezcan.
Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conoci-
do, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son tpicos, como
acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de pre-
valencia por ser de idntica j erarqu a los factores pertenecientes a dos o ms tipos,
como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuacin en el
texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la funcin
de los factores no prevalentes. Para la teora de la combinacin, hay que descompo-
ner el contrato innominado en sus elementos tpicos, y aplicar a cada porcin las
normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teora deja sin solucin los ca-
sos en los que lo atpico del negocio no se limita a una nueva combinacin de facto-
res conocidos, sino que adems introduce factores atpicos, o directamente combina
stos; adems, cabe sealar que si es fcil descomponer un contrato, ya no lo es el
reconstruir un mosaico de normas reconducindolas a unidad. En cuanto a la teo-
ra de la aplicacin analgica, si con ella para diferenciarla de las anteriores se
pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato tpico ms parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atpicos que
lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas
teoras tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su mbito de aplica-
cin y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, vlida para cualquie-
ra de l as teoras, debe t enerse en cuent a que cualquier regla de los contratos
tpicos que se aplique, debe hacrselo en la inteligencia de que armoniza con la
finalidad perseguida por los cont rat ant es, de tal modo que de haber previsto el
problema, las partes verosmilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limita-
cin, nos parece legtima la teora de la combinacin aplicada a los contratos mixtos,
y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atpi-
cos, con idntica reserva resulta correcta la teora de la prevalencia; pero cuando to-
do es atpico, hay que acudir a la teora de la aplicacin analgica, con las mismas
limitaciones. Sin embargo, es t an vasto el campo de lo innominado, que lo que ante-
cede apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer p-
rrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin.
2 8
Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.
99
dependencia entre ambos contratos, ya unil ateral (v.g., si la
compraventa se subordina a la locacin, pero no sta a aqu-
lla) o bilateral (si la subordinacin es recproca); en tales hi-
ptesis, aun rigindose cada contrato por las reglas propias,
la suerte de uno (v.g., validez o nulidad) influye sobre la del
que le sea dependiente. Y puede darse tambin una unin
alternativa (v.g., se concluyen dos contratos, pero se previene
que slo se cumplir con uno que quedar determinado por
una condicin que influya en forma inversa sobre ambos), y
que obliga pendente conditione a tener en cuenta las reglas
de ambos, reserva hecha de aplicar en definitiva las propias
del contrato que resulte determinado.
b) Contratos mixtos. Mientras la unin de contratos nos
enfrenta ante dos o ms contratos vinculados, aqu se t rat a
de un solo contrato, al que se llega:
Fijando todas las prestaciones de un lado con arreglo a un
tipo, y todas las del otro lado con arreglo a otro tipo (contra-
tos de doble tipo).
O ajustando todo el contrato a un tipo determinado, pero
introduciendo elementos de otro tipo, como acontece en el
negotium mixtum cum donatione (contratos mixtos en senti-
do estricto).
O bien determinando que uno de los cont rat ant es deba
prestaciones de dos o ms tipos, y el otro una contra presta-
cin unitaria (contratos combinados).
Estas hiptesis de acumulacin nos enfrentan ante contra-
tos atpicos con porciones tpicas cuyas prestaciones sern
reguladas primero por las reglas del tipo correspondiente, en
cuanto no contradigan los fines que se persiguen con la acu-
mulacin.
c) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas. Se tra-
ta aqu de contratos que se regulan ntegramente por las re-
glas de un tipo bsico en todo lo que atae a sus prestaciones
principales, pero a los que en forma complementaria se apli-
can las reglas que corresponden a la prestacin subordinada.
3. Tipos y subtipos
Dentro de los tipos legales, se dan subtipos, tambin lega-
les, como acontece con el contrato de mandat o, donde la ley
\ oo 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
prev la forma gratuita y la onerosa, o en la cesin de dere-
chos, con sus tres subtipos (cesin-venta, cesin donacin y
cesin permuta).
Consideramos necesario llamar la atencin sobre esta dis-
tincin entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede
darse ya confrontndolo con los tipos, ya con los subtipos.
As, en su lugar veremos {infra, 87, IV) que hay una cesin
innominada. Ahora bien: segn las reglas de previa subsun-
cin en el gnero que hemos postulado (en el texto, I) para
recin acudir a la analoga, es claro que las consecuencias
van a ser distintas segn que lo innominado advenga a la
al tura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo ca-
so, si no es posible la subsuncin en uno de los subtipos le-
gales, s lo es en el tipo.
4. Contratos usualmente tpicos
Hast a ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero
acontece que el trfico jurdico da lugar a la formacin de
contratos legalmente innominados, pero cuya reiteracin en
la vida les va otorgando una configuracin constante que
llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los con-
tratos usualmente tpicos (comp. art. 17 texto segn decreto
ley 17.711 de 1968).
25
Y nat ur al ment e que puede haber combinaciones de con-
t rat os usual ment e tpicos ent re s, o con los legalmente t-
picos.
9
Gastaldi, J. M., en su amplia monografa sobre los contratos nominados e in-
nominados (en: Contratos, Ctedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Es-
cal ada), sin desconocer la existencia de est e supuest o, que corresponde a la
tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categora de
contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirn sien-
do atpicos hast a que la ley los recoja. Para nosotros, segn lo expresamos en el
texto, la importancia resulta del art. 17 del Cdigo Civil. Ent re un contrato atpico
en todos los sentidos y uno usualmente tpico habr, en la prctica, una diferencia
fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrar con un caso no-
vedoso, con todos los problemas de subsuncin y de bsqueda de reglas aplicables,
ante el segundo (art. 17) t endr un tipo al cual referirse.
101
VIII. De ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de du-
racin
Atendiendo al tiempo, puede hablarse de contratos y de
obligaciones de ejecucin inmediata y diferida, i nst ant nea
y de duracin.
1. De ejecucin inmediata y de ejecucin diferida
Cundo debe comenzar, en la intencin de las partes, la
ejecucin? Caben dos respuestas:
a) Ya (ejecucin inmediata);
b) Despus (ejecucin diferida).
2. De ejecucin instantnea, de duracin y de ejecucin
prolongada
Desde que empieza, hast a que termina, cunto tiempo
debe insumir la prestacin?:
a) Un solo momento: ejecucin i nst ant nea;
b) Un cierto tiempo (contrato de duracin), sea que se trate
de un tiempo corrido (ejecucin continuada), o de varias frac-
ciones de tiempo separadas entre s por intervalos iguales (de
ejecucin peridica), o desiguales (de ejecucin escalonada).
c) Como tercera categora, distinta de las dos anteriores,
se ha sugerido la existencia del contrato de ejecucin prolon-
gada. Para nosotros tertium non datur, como lo expondre-
mos ampliamente en el 127, III, 2.
3. Independencia de las clasificaciones
Corresponde observar que los criterios indicados sub 1, y
sub 2, son independientes y por ende combinables, de tal mo-
do que se d un contrato de ejecucin inmediata y al mismo
tiempo de duracin (porque "ya" debe comenzar una presta-
cin que "durar") o un contrato de ejecucin diferida e ins-
tantnea (porque "maana" debe ejecutarse una prestacin
que se cumplir en un instante). Adems, estas caractersti-
cas pueden predicarse de todo el contrato unitariamente, o
en forma diversa de las obligaciones que engendra. As, y
por dar un ejemplo, sea un contrato de compraventa de una
cantidad:
a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el con-
t rat o es de ejecucin inmediata, pero si respecto al precio se
fija un plazo para abonarlo, slo podr decirse de la obliga-
cin del vendedor que es de ejecucin inmediata, siendo la
del comprador, diferida;
b) Anlogamente, si la cantidad y el precio deben entre-
garse en fracciones, el contrato ser de duracin, pero puede
acontecer que slo el precio deba pagarse fraccionado (v.g.,
en cuotas) en cuyo caso lo de "duracin" convendr nica-
mente a la obligacin del comprador.
4. Incidencia sobre el contrato
Cuando el diferir abarca uni t ari ament e todo el contrato
(v.g., tratndose de una compraventa, est diferida tanto la
obligacin de pagar el precio como la de transferir la propie-
dad) sin duda alguna que el contrato es de ejecucin diferi-
da. Pero, qu decir cuando slo est diferida una de las
obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser
tratado como de ejecucin diferida, ya que, por un lado, si se
pretendiera que no es diferido por no estar todas las obliga-
ciones sujetas a dilacin temporal, habra, con el mismo cri-
terio, que rechazar que fuera uni t ari ament e de ejecucin,
inmediata, pues alguna obligacin estara diferida y, por el
otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dila-
cin, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecucin
se proyecta temporalmente.
Anlogamente cabe resolver cuando slo alguna de las obli-
gaciones es de duracin. Basta con que alguna duracin apa-
rezca, para que el contrato deba ser tratado como de duracin.
IX. Con efecto personal y con efecto real
Dcese de los contratos que son con efectos personales y
con efectos reales.
1. El criterio de la distincin
Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el
campo de los derechos personales, y efectos reales cuando
103
incide en el de los derechos reales. Esta explicacin parecera
una redundancia, si no se t rat ara de evitar toda confusin
con la clasificacin de los contratos en consensales y reales,
donde segn hemos visto, se tienen en cuenta, no los efectos,
sino los requisitos constitutivos. De all que, combinando am-
bas clasificaciones, puede hablarse de contratos consensa-
les con efectos personales, consensales con efectos reales,
reales con efectos reales, y reales con efectos personales:
a) Segn el Derecho romano, el francs, y el argentino, la
compraventa es consensual porque queda concluida con el
solo consentimiento. Sin embargo, segn el Derecho francs
tiene efecto real porque transmite la propiedad inter partes,
mientras que para el Derecho romano slo tiene efecto per-
sonal, pues no t ransmi t e ningn derecho real limitndose a
crear derechos personales. En cuanto al Cdigo argentino,
acoge en principio el sistema romano (art. 577) pero con al-
gn coqueteo intermedio a travs de la teora del j us ad rem
de los art s. 3269 y concordantes.
30
b) En cuanto a los contratos reales, puede haberlos con
efectos reales y con efectos personales.
Contratos reales, con efecto real (independientemente del
efecto personal que tambin puedan generar) son, por ejem-
plo, el mut uo y el contrato oneroso de rent a vitalicia (que
t ransmi t en la propiedad de lo entregado).
Contratos reales con efectos personales, son los que slo
dan lugar a derechos personales sin incidir en el campo de
los derechos reales. En otros sistemas, puede darse como
ejemplo claro de ellos al comodato y al depsito, pero en el
nuestro debe hacrselo con la salvedad de que la no inciden-
cia es en el campo de los derechos reales definitivos.
31
2. Terminologa
Para evitar la confusin que deriva de emplear la palabra
"real" para denominar tanto a los contratos reales como a
Nos hemos referido al problema en nuest ra nota La reivindicacin por el
comprador, en Rev. Jurdica, n
9
3, pg. 286, y en nuestro Derechos reales, 7, IV.
Como lo sealamos en nuestro Derechos reales 9, I, 1, clasifcanse los dere-
los con efecto real, podemos utilizar otra terminologa y lla-
mar a estos ltimos "contratos con efecto traslativo":
a) Por un lado, esto tendr a la ventaja adicional de poder
agrupar con los contratos subexamen a la cesin de crditos,
teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo con-
sentimiento para la transferencia del derecho.
32
b) Pero por el otro, es difcil huir de los equvocos. As por
ejemplo, de nues t r a compr avent a puede decirse (con la
apunt ada reserva de la situacin contemplada por el art.
3269) que es declarativa y no traslativa. Mas tambin puede
afirmarse que es un ttulo traslativo. En efecto: no es trasla-
tiva porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad
traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, adems, per-
feccionada para la oponibilidad con la inscripcin en
materia inmobiliaria), va a t ransmi t i r el dominio, y bajo es-
te aspecto, encarada como ttulo, merece el nombre de ttulo
traslativo.
X. Otras clasificaciones
Sin pretensiones de agotar el tema pasaremos revista a
una serie de otros criterios clasificatorios:
1. Causados y abstractos
Doctrinariamente se distinguen los contratos en causados
y abstractos. Entramos con esto en el difcil tema de la cau-
chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesin). El comoda-
tario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se si-
gue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio,
los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensa-
mos (citado Derechos reales 15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es
un derecho real provisional.
El traspaso del crdito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que to-
dava hace falta la notificacin, o la aceptacin, o que se den hechos equivalentes
(infra, 90) pero sto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del
mismo. Por lo dems, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley
24.441, la cesin de derechos como componentes de una cartera de crditos (segn
el rgimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin
necesidad de notificacin.
105
sa que examinaremos en su lugar (infra, 22 y 23) donde se
ver la variedad de sentidos en que la misma ha sido toma-
da. Aqu se dir lo imprescindible para que se comprenda
cmo concebimos la distincin aludida.
Los contratos contienen una o ms atribuciones. Utilizan-
do el vocablo "atribucin" en su ms amplio sentido, y como
comprensivo de todo otorgamiento de una "ventaja" (trmi-
no empleado reiteradamente en el Cdigo: arts. 504, 1139),
de cualquier ndole. Atribucin hay en la creacin, en la mo-
dificacin, en la traslacin y en la extincin de derechos.
33
Quien atribuye, lo hace por alguna razn que explica y fun-
damenta la atribucin: donandi, credendi, solvendi causa.
a) Frent e a esa razn fundante, un sistema de Derecho
puede adoptar diversas actitudes:
Disponer que la validez de la atribucin no dependa en
modo alguno de la existencia o validez de la causa. Se tie-
nen entonces atribuciones abstractas, e idntico calificativo
reciben los actos y contratos que las contienen. Dicha abs-
traccin puede ser total, o bien parcial cuando abarca slo
algunos aspectos, pero en una y otra hiptesis, desenten-
dindose de la causa, sin remedio alguno. Califcase a esta
abstraccin de absoluta.
O bien: desentenderse slo provisoriamente de la causa,
pero corregir los efectos de la atribucin por medio de accio-
nes y excepciones de enriquecimiento. Tal es la abstraccin
relativa.
O en fin: valorar la atribucin teniendo en cuenta la cau-
sa, de tal modo que la inexistencia, nulidad, o ilicitud de s-
ta, se refleje sobre aqulla. La atribucin es causada, y as
son calificados los actos y contratos que la contienen. Toda-
va dentro de este sistema, es posible hacer una subdivisin,
segn a quin corresponda el cargo de la prueba de la causa.
All donde se libera al i nt eresado de producir la prueba,
33
Sobre el concepto de atribucin: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
9
60;
para la distincin entre negocios causales y abstractos, n
9
53, si bien refiriendo el
concepto de causa al negocio y no a la atribucin. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teora
general, 71.
creando a su favor una inversin probatoria, se dice que hay
una abstraccin procesal de la causa.
Acudamos a un ejemplo que nos permita ver el funciona-
miento de estos diversos sistemas posibles sobre la causa: la
tradicin traslativa de dominio, solvendi causa.
La tradicin se verifica solvendi causa, cuando es con el
fin de dar cumplimiento a una obligacin preexistente (de-
rivada de una compraventa, una donacin, una permut a,
etc. que constituyen su "ttulo", esto es su "causa" en la acep-
cin que aqu tomamos). Supongamos por hiptesis que el t-
tulo sea nulo. Qu respuest a da el Derecho? Si contesta
"aunque el ttulo sea nulo, la transmisin del dominio se ha
operado igual con la tradicin y no existe remedio alguno con-
tra ello", da una respuesta propia de una abstraccin absolu-
ta. Si en cambio dijera "la transmisin se ha operado, pero
otorgamos el remedio de una condictio", se inspirara en un
sistema de abstraccin relativa . Y si finalmente dijera "siendo
nulo el ttulo, lo es la tradicin", se manifestara causalista.
b) Nuestro Cdigo Civil establece una abstraccin proce-
sal en el art. 500 {infra, 23, III). Valora la causa como fun-
dante de las atribuciones patrimoniales, y la tradicin debe
ser por t tul o suficiente par a t r ansmi t i r el dominio (art.
2602). Hay sus excepciones, en las que no se t rat a tanto de
negar la funcin de la causa, como de rendir un homenaje a
otros principios que se entrecruzan con ella. As, en benefi-
cio de los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se detienen
los efectos reipersecutorios de las nulidades (art. 1051); por
motivos ticos, conociendo la causa, se niega la repeticin en
caso de torpeza de ambas partes (art. 795); la nulidad del
contrato principal, t rae la de la fianza, pero se excepta la
hiptesis en que aqulla derive de una incapacidad relativa
al deudor (art. 1994); etctera.
2. Contratos principales y accesorios
Hablase de contratos principales y accesorios. Cuando dos
contratos se encuentran vinculados de tal modo que el uno
es la razn, la causa fundante del otro, se afirma del prime-
ro que es "principal" y del segundo que es "accesorio", y se
predica que accesorium sequitur principle. Como ejemplos
107
tpicos de contratos accesorios se cita a los de garant a (fian-
za, prenda, hipoteca, ant i cresi s). No toda vinculacin de
causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de acce-
soriedad: es necesario que la subsistencia de la relacin del
uno, dependa de la subsistencia de la relacin del principal.
De all que los contratos de cumplimiento no deben ser mi-
rados como accesorios.
Esta clasificacin ofrece flancos a la crtica:
a) En el fondo, es una superfetacin de la clasificacin de
los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con
ventaja, puede ser reemplazada por sta, pues los derechos
que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no
ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe
hablar de un "contrato principal", pues se corre el peligro de
mutilar el concepto de lo accesorio, hgase tambin lo propio
con el de contrato accesorio.
b) La regla accesorium sequitur principle, construida pa-
ra las cosas, slo puede ser t rasl adada a los derechos con su-
mo cui dado. Aqu , lo accesorio a veces influye sobre lo
principal.
34
3. Contrato y subcontrato
Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El
subcontrato (llamado t ambi n "contrato derivado") es un
contrato: la partcula "sub" indica que se encuentra en una
cierta relacin con otro cont rat o al que denomi naremos
"contrato-base".
Entre contrato-base y subcontrato media una relacin de
tipo causal que guarda grandes analogas con la que existe
entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo
entienden como una subespecie de contrato accesorio. Con-
t ra esta subsuncin del subcontrato en la teora de los con-
t r at os accesorios, no ser a suficiente el recordar que el
accesorio no supone necesariamente un contrato principal
ya que puede acceder a relaciones surgidas de las ms va-
riadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-
Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre los arts. 523/4, n 23.
108 / 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
to que no se concibe un subcontrato sin contrato base, pues
siempre se pl ant ear a la necesidad de distinguir ent re el
subcontrato y aquellos contratos accesorios de un contrato
principal. La real distincin t ransi t a por otros carriles: en el
subcontrato, el sustituto es causa habiente del sustituyente.
En otros trminos, la dependencia del contrato base no se
explica por la accesoriedad, sino por la doctrina del art .
3270.35 L
a
llamada subfianza (art. 2019) no es un subcon-
trato, sino un contrato accesorio en segundo grado.
36
A. Par a ubicar correctamente el fenmeno,
37
nos parece
til partir de ciertas consideraciones tericas, prescindien-
do, por ahora, de examinar si ellas son siempre realizables o
no, en nuestro Derecho.
He aqu alguien que es locatario de una cosa (con la pre-
rrogativa de uso y/o goce), o mandat ari o (con la prerrogativa
de emplear la autorizacin-encargo) o locador de servicios, o
de obra,
38
o depositario, o comodatario, o usufructuario, etc.
35
Messineo, Doctrina, II, pg. 247, quien, con una imagen feliz, llama al con-
trato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Nret, Le sous-contrat,
n
9
69, analiza la concepcin de la accesoriedad sustentada por Goubeaux.
36
El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo
sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, 141, X, 2, 142, II, 5) con-
t rat a con el acreedor pero no lo sustituye.
3 7
La exacta conceptualizacin del subcontrato presenta varios problemas, co-
menzando con el del concepto mismo. La denominacin parece elocuente, pero es el
caso de recordar con Nret (Le sous-contrat, pg. 2, nota 6, refirindose a Audiberti
en Le mal court, Acto II) aquella reflexin de la pieza teatral: "Desconfiemos de las
palabras que dicen por anticipado, por as decir, lo que quieren decir y que lo ma-
t an en el huevo".
3 8
Obsrvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una au-
torizacin que puede ser autorizacin-poder o autorizacin-encargo. Con ello cree-
mos que quedamos excusados de toda acusacin de confundir el mandat o con la
representacin, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, 29). Aho-
ra bien, generalizando el concepto de autorizacin, del que nos hemos ocupado en
nuestro Contrato a favor de terceros (indito), creemos que debe hacerse extensivo
a la locacin de servicios, a la de obra, y en ltima instancia a cualquier relacin
obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a
emplear todos los medios idneos para ello. Quien debe pintar una pared, est au-
torizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podra cumplir con la prestacin. Esto
parece una verdad de Perogrullo, pero pinsese en los problemas que se presentan
cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociacin sobre la pared, y el
dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una co-
sa ajena.
109
Cmo pondr en movimiento su posicin jurdica? Caben
dos posibilidades: o l mismo la ejercita, o resuelve que la
ejercite otro. Si elige este ltimo camino, estamos ante el fe-
nmeno de la sucesin en las posiciones jurdicas. Ya en el
terreno de la sucesin, todava se le abren diversos caminos:
a) Transmi t i r la posicin jurdica, persiguiendo quedar
fuera de ella y ser reemplazado por el sucesor. Se tiene en-
tonces la sucesin traslativa que puede ser total o parcial.
Cuando es parcial, se da una particin de la posicin jurdi-
ca, cuantitativamente hablando.
39
Figura de esta sucesin
traslativa es la cesin de contrato (infra, 33).
b) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza
y que la limita, no cuantitativa, sino cualitativamente. El
derecho que as nace, se llama derivado, y se habla de una
sucesin-constitutiva. Es un fenmeno corriente en la cons-
titucin de derechos reales limitados: servidumbres predia-
les, usufructo, uso y habitacin, hipoteca, prenda, anticresis,
rentas reales.
c) Dar vida a una posicin jurdica distinta de la que goza,
pero sin que ello implique una limitacin de aqulla siendo
slo un modo de ejercicio de la misma. Tal lo que acontece
cuando el propietario concede una cosa en locacin, ya que,
por su estructura, un derecho personal no implica una limi-
tacin cual itativa del derecho real .
4 0
Ll amaremos a esto,
"sucesin en el ejercicio".
d) Dar vida, en fin, a una posicin jurdica del mismo tipo
que la que goza, pero sin ent ender perder su t i t ul ari dad:
subcontrato. La subcontratacin puede ser total o parcial,
segn que reproduzca, cuantitativamente hablando, todo o
parte de la posicin-base. La subposicin jurdica debe ser
del mismo tipo que la posicin-base, aunque anexa a ella va-
yan deberes que no se coordinan a la posicin bsica, o fal-
9
Von Tuhr, Teora general, 45, observa que la traslacin parcial afecta a la
cantidad y no a la cualidad del derecho, problema ste que se presenta en la suce-
sin constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay
particin cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la
particin es cualitativa.
40
Von Tuhr, Teora general, 45, II, 3.
1/O 5. Cl asi fi caci n de los cont r at os
ten, o sean ms o menos intensos (por ej.: el sublocatario
puede tener que pagar al locatario una rent a mayor que la
que ste paga al locador); si no fuera del mismo tipo, no ha-
bra subcontrato, sino lo que por darle un nombre lla-
maremos "subtrato" (subcontrata el locatario que concede la
cosa en locacin, en tanto que solo subt rat a subconcede
si la entrega en comodato).
1
B. Sealadas estas diversas posibilidades, se advierte que
su existencia terica no excusa de formular una serie de re-
flexiones:
a) La distincin entre sucesin traslativa y subcontrata-
cin, ofrece, en la prctica, grandes dificultades. Nuest ro
Cdigo, para la locacin, ha distinguido ambos fenmenos
(arts. 1584/5) pero frente a un caso concreto, puede no ser
t area simple la de det ermi nar
4 2
cundo se presenta uno u
otro: infra, 108.
b) Tampoco la distincin entre sucesin en el ejercicio y
subcontratacin aparece muy clara. Pues supongamos un
usufructo constituido por va contractual: el Cdigo, que ve-
da el subusufructo (art. 2842) permite la sucesin en el ejer-
cicio por locacin y cesin del ejercicio (art. 2870).
43
c) El Cdigo habla de algunos subcontratos (sublocacin
de cosas: art. 1585; submandato: art. 1924) pero qu deci-
dir cuando guarda silencio, como acontece, v.g., con el subde-
psito {infra, 134, XI)? La cuestin presenta inters para
determinar si el subcontrato es admisible. Hay que exami-
nar aqu el poder de negociacin que pueda tener el causa-
habiente del contrato-base que concluy el subcontrato, en
relacin con su causa-dante, teniendo en cuenta las reglas
que sobre el intuitu prescribe el art. 626.
44
4 1
El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en comodato, la
situacin se parece a la sublocacin en esto: que no podra, dando en comodato, ir
ms all de lo que podra ir dando en sublocacin. Pero se distingue en esto otro:
que no podran imaginarse acciones directas.
4 2
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 257 y sigts.
4 3
Sobre el problema: Salvat y su anotador Argaarz, en Derechos reales, IV, n-
1575.
4 4
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 474, n. 15.
111
C. La utilidad de la figura del subcontrato resplandece
cuando la ley concede acciones directas (y no slo subrogato-
rias) entre el causa-dante del contrato-base y el causa-ha-
biente del subcontrato. La concede al subarrendatario contra
el arrendador (art. 1591) y al arrendador originario contra el
subarrendatario (art. 1592), al mandant e contra el sustituto
y a ste contra el mandant e (art. 1926): infra, 108, III, 3,
138, VI, 3 y 140, V, 5.
Pero no creemos que dadas las caractersticas de las ac-
ciones directas puedan generalizarse las soluciones para to-
das las hi pt esi s de subcont r at os.
4 5
Advert i mos, s, que
aparte de la subrogatoria, funcionar como principio gene-
ral la accin que dimana del art. 728. Todo ello sin perjuicio
de que una accin directa pueda resul tar de la autonoma
privada, t ema del que pasamos a ocuparnos de inmediato.
D. Interpretamos el art. 1645 en el sentido de que concede
tambin una accin directa al sublocador de obra, funcio-
nando por lo tanto, para una hiptesis de subcontrato. Pero
no porque haya un subcontrato, sino por otras razones.
Ello, porque la accin del art . 1645 ofrece al gunas par-
t i cul ari dades de ent re las cual es cabe dest acar est a: su
concesin por la ley no es en homenaje a que haya un subcon-
trato, sino por otras razones, ya que otorgada a los que po-
nen "su trabajo o mat eri al es" no es requisito de ella el que
haya un subcontrato. Y as, sin duda al guna que no sub-
contrato con el cont rat i st a el proveedor de mat eri al es, ya
que el negocio celebrado con ste no es del mismo tipo que
el contrato-base.
Veremos {infra, 130, III) que:
5
Las acciones directas instituidas por la ley son de carcter excepcional:
Llambas, Obligaciones, I, n
?
474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas,
presenta sus atractivos la que encuentra una estipulacin a favor de tercero intro-
ducida por la ley; conceptuamos que esta aproximacin no es forzada, con la salve-
dad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habr que
razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que ex-
plique la accin directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la ac-
cin contra l. El inters de la construccin doctrinaria reside en esto: que por va
de estipulacin expresa a favor de tercero podrn resultar las acciones directas en
los casos en que la ley no las acuerde expresamente.
11,2 5. Clasificacin de los contratos
a) La accin directa del art. 1645 se explica por una esti-
pulacin a favor de tercero introducida por la ley como clu-
sula no derogable del contrato;
b) Por una estipulacin a favor de tercero derivada de la
autonoma privada pueden surgir acciones directas para hi-
ptesis no contempladas por el art. 1645.
4. Civiles y comerciales
La distincin de los contratos en civiles y comerciales, que
reconoce razones histricas, es impuesta por el sistema de
nuestro Derecho:
a) Calicar a un contrato de "comercial" tiene importan-
cia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdiccin
mercantiles. Adems, de entre ellos, hay algunos que son
idneos para cumplirse en forma habi t ual y con carcter
profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.
La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos
ordenarla siguiendo la aguda clasificacin de Fontanarrosa,
en: naturales, por conexin, y por disposicin de la ley. Na-
turales son los que "responden al concepto del comercio tal
como lo suministra la economa poltica" (v.g.: la compra y la
venta mercantiles); por conexin, los que se consideran co-
merciales en razn de su vinculacin con el comercio, la cual
en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mu-
t uo), y en ot ros es pr es umi da juris tantum (as : ar t . 5
apartado 2, Cd. Com.); por disposicin de la ley, los que sta
declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo
a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cd. Com.).
46
Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para
una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes
quedan en principio sujetos a la regulacin mercantil (art. 7
Cd. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los con-
tratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a dia-
rio concluimos negocios regidos por ese Derecho.
b) Pensamos que la distincin entre ambos tipos de con-
t rat o se encuent ra dest i nada a desaparecer. La corriente
Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n
?
101 y sigts.
113
que brega por la unificacin es poderosa. Desde el punto de
vista de la jurisdiccin, ella ha sido conseguida en diversas
provincias que someten al mismo juez los litigios civiles y
comerciales, sin dividir la competencia. En cuanto a la ley
aplicable, cada vez es mayor el nmero de voces que sostie-
ne entre nosotros la necesidad de un Cdigo nico. Es la
tendencia que se ha manifestado en los t res Proyectos de
unificacin civil y comercial (supra, 2, VII, 2).
Pero nos parece que todava subsiste algo de lo que po-
dramos calificar de celo de especialistas. Si tenemos dos
cuerpos legales, de los cuales uno se llama "Cdigo Civil" y
el otro "Cdigo de Comercio", a primera vista pareciera que
la unificacin de la mat eri a contractual debera realizarse o
j unt ando todo en el primero, o todo en el segundo. De estas
dos al ternativas, la ms lgica es la primera, no slo por-
que no se nos ocurre qu podran hacer en un Cdigo de Co-
mercio los contratos gratuitos como el de donacin, sino, y
part i cul arment e, porque as se devolvera a la madre co-
mn lo que por razones histricas se separ, una vez desa-
pa r e c i da s l as mi s ma s . Per o es dif cil que a l gunos
comercialistas admitan este criterio. Despus de t ant a tin-
t a gast ada para demost rar la autonom a del Derecho co-
mercial, si admiten la unificacin ser sobre la base de que
hay reglas comunes para lo civil y lo comercial, que a fuer-
za de ser comunes, no son ni civiles ni comerciales, sino
pertenecientes a un Derecho comn, al Derecho privado,
del cual el civil y el comercial son ramas con la misma je-
rarqua. De all que se haya postulado la conveniencia de
un Cdigo nico de Derecho Privado, que formara como la
introduccin al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio.
47
Si
con esto se salvara una cuestin, por as decirlo, de protoco-
lo entre dos ramas del Derecho, lo aplaudiramos calurosa-
mente. El problema est ahora en saber, qu abarcar ese
Derecho privado. Por de pronto, toda la teora de las obliga-
ciones y de los contratos... Pero, para proceder razonada-
ment e, como los contratos slo son una especie de actos
Sobre el tema: Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n 11.
jurdicos, habr que incluir la teora de ellos dentro del C-
digo nico. No es difcil imaginarse, si tomamos institucin
por institucin de nuestro actual Cdigo Civil, que prcti-
camente todo l, con la sola exclusin del Derecho de fami-
lia, quedar incluido en el Cdigo nico. Tendramos as un
Cdigo Civil que slo abarcara el Derecho de familia, un C-
digo de Derecho privado que t raer a toda la teora general
del Derecho, y toda la regulacin de los derechos patrimo-
niales, y un Cdigo de Comercio con el estatuto de los co-
merciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia
constituye una rama que desde hace tiempo t r at a de eman-
ciparse del Derecho civil, tendr amos como curiosa paradoja
que quedar a precisamente l como el nico componente del
Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solucin
"protocolar" slo hay un cambio de nombres, y que en ade-
lante se l l amar "Cdigo de Derecho Privado" a lo que an-
tes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos
sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pare-
ciera i nsi nuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino
histrica y etimolgicamente el Derecho de la Ciudad, ciu-
dad de la cual forman part e los comerciantes. Ello explica
que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no
ha sido sacado, y entre ello, la teora general de todos los
Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en qui-
t ar al Derecho civil esa teora general, para volcarla en un
Cdigo de Derecho Privado. La vida de relacin no se redu-
ce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ra-
mas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho
pblico l evant arn sus voces de protesta contra la afirma-
cin de que en el Cdigo Civil hay normas que regulan tam-
bin las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces
todas las cuestiones protocolares creando un Cdigo nico
de Teora General , pero salvemos el principio de uni dad
del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero
en el carcter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece,
la leccin todava no suficientemente reconocida que
dan los civilistas que, por encima de los nombres, se pre-
cian de cultivar toda la mat eri a residual del viejo Derecho
de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la
115
que ha quedado el tronco comn de todo el Derecho, y una
rama particular de l.
48
5. Condiciones generales de contratacin y contrato tipo
El proceso de st andardi zaci n
4 9
de la vida moderna ha
dado lugar a ciertas figuras que se estudian bajo los nom-
bres de "condiciones generales de contratacin" y "contrato
tipo". Apresurmonos a decirlo: no son stos, tipos distintos
de contratos, sino procedimientos nuevos de llegar a la con-
tratacin. Cualquier contrato nominado o innominado puede
aj ustarse a ellos. As como se distingue ent re el traje "a
medida" y el traje de confeccin, cabe formar dos grupos
anlogos con los proyectos de contratos. La masificacin de
las operaciones es la fuente econmica comn que ha pro-
ducido los trajes de confeccin y los contratos preordena-
dos, es decir, contratos que se concluyen segn proyectos
preordenados:
a) El contenido contractual abarca clusulas esenciales,
nat ural es y accidentales (supra, 4, III; infra, 21, II, 2).
Las esencial es forman el contenido principal del acto, y
con ellas bast a para que haya un contrato, pues en todo lo
dems no expresamente previsto, se entiende que las par-
tes han querido ajustarse a la ley supletoria. Pero las partes
pueden decir algo ms de lo esencial y, entonces, el conjun-
to de clusulas que aaden constituye el contenido acceso-
rio del acto.
En los contratos "a medida" todo es discutido. Pero puede
ocurrir que una de las part es que habi t ual ment e realiza
siempre el mismo tipo de contrato, presente al otro contra-
t ant e un proyecto elaborado con anterioridad en vista a la
futura concertacin de cualquier contrato de la misma ndo-
Freitas, despus de haber redactado su Esbogo, propuso, en una carta del 20
de septiembre de 1867 (supra: 1, nota 20), que hubiera un Cdigo general, porque:
en verdad hay una gran masa de materias que por lo mismo que ent ran en todas
las ramas de la legislacin, no pertenecen a alguna de las ramas particulares". Ese
Cdigo, distinto del Cdigo Civil, deba comprender, para Freitas, todas las mate-
rias que haba colocado en el Libro Primero de su Esbogo.
Comp.: Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 91 y sigts.
116
le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el con-
tenido "accesorio". Este contenido accesorio, as proyectado
para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje
equvoco se denomina "condiciones generales de contrata-
cin".
50
Present adas en un formulario impreso, se distin-
guen de l as condiciones par t i cul ar es: est as l t i mas son
clusulas que en el contrato concreto se agregan, ya supri-
miendo, sust i t uyendo o aadiendo algo a las condiciones
generales.
Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones ge-
nerales presenta para las empresas, en punto a celeridad,
economa y previsin. Del mismo modo que la casa que ven-
de trajes de confeccin podr tener un sastre que verifique
pequeos retoques para adapt ar uno al cliente, as tambin
la empresa del ejemplo, t endr condiciones general es del
contrato ya redactadas en formularios impresos, que podr
adaptar mediante condiciones particulares.
Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho,
las empresas, puest as en el camino de t ener formularios
impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y
recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras
empresas, redactan condiciones generales extenssimas, en
los ms mnimos detalles y cuidando de proteger al mximo
sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el
que ya intencionadamente, ya por razones de economa de
papel (y consiguiente reduccin de gastos de archivo) las
clusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde enton-
ces se encuentra armada la t rampa contra el cliente, al cual
un empl eado explica verbal ment e las l neas bsi cas del
contrato y, llegado el momento, le presenta la frmula im-
presa para la firma. Psicolgicamente, todo conspira para
que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formu-
lario dactilografiado, posiblemente lo hubiera ledo con de-
Para las condiciones generales de contratacin, vase el estudio de Dosseto,
Autonoma contrattuale, clausole contrattuali principali ed accessorie, Condizioni
generali e particolari di contratto, en Rivista del Diritto Commerciale, mayo-junio
1950, pg. 248 y sigts.
117
talle, y consultado incluso con un abogado, pero desde que
se le present a uno impreso, se le est diciendo que todos los
clientes lo firman sin mayor estudio y que apart arse l del
modo comn de operar es manifestar una desconfianza ha-
cia la empresa, la que por lo dems, al gast ar en imprimir
la frmula ya ha manifestado que no quiere perder su tiem-
po en discutirla...
La interpretacin de los contratos concluidos por este pro-
cedimiento plantea ciertos problemas que el Cdigo italiano
ha resuelto en los arts. 1341, 1342 y 1370, de los cuales po-
demos extraer tiles sugerencias para nuestro Derecho.
Por aplicacin de los principios, para que las condiciones
generales proyectadas por una de las partes obliguen a la
otra, es preciso que las mismas hayan sido sometidas a su
aceptacin. Una firma no podra defenderse contra un clien-
te sosteniendo que, segn la reglamentacin i nt erna de la
casa, los contratos se suponen concluidos en determinadas
condiciones (doctrina del art. 1938 in fine). Cuando las con-
diciones generales se encuentran incluidas en un formulario
que es presentado a la firma del cliente, y se aaden condi-
ciones particulares, es obvio que para la interpretacin, s-
t as prevalecen sobre aqullas; as lo impone la natural eza
de unas y otras, puesto que las primeras provienen de un
proyecto, un esquema abstracto, mientras que las segundas
son la manifestacin concreta adaptada al caso, de tal ma-
nera que si unas y otras son expresin de la voluntad, las
particulares lo son incondicionadamente, mi ent ras que las
generales, en cuanto no sean derogadas por aqullas. En ca-
so de duda las condiciones generales se i nt erpret an a favor
de la parte que no intervino en su preordenacin, y por ende
en contra de quien las redact; ello que nos parece de una
justicia evidente, deriva del principio de buena fe que el art.
1198 enuncia como directriz de la interpretacin. Cabe aa-
dir que la prueba de la inclusin de las condiciones genera-
les debe hacerse por escrito, cuando el contrato ntegro se
encuentra subordinado a ella (as: art. 1193).
b) Problemas anlogos a los de las "condiciones generales
de contratacin" pl antean los contratos tipo. La diferencia
conceptual entre ambos no es muy precisa y, a nuestro en-
118
tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones genera-
les" se alude a la preordenacin masiva de parte del conteni-
do cont ract ual , con la i nt el i genci a de apl icarl o ya a los
contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se ha-
bla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordena-
cin de la totalidad de las clusulas contractuales, hecha en
formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde
lo nico que hay que llenar son los datos necesariamente va-
riables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercade-
ras, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va
incluida la materia de las condiciones generales, se reprodu-
cen para l los problemas ya examinados para stas.
Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las
condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de
las partes, no es ext raa a la figura la posibilidad de que
sea elaborada por la comn discusin de dos entidades re-
presentativas de los respectivos intereses, que luego encon-
t rarn su concrecin en las contrataciones particulares. En
esta hiptesis nos parece que cabe mirarlo con menor des-
confianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta
que las clusulas dudosas se i nt erpret an en contra de quien
las redact, porque en su estudio intervino alguien que re-
present a al cont rat ant e concreto, ya jurdica, ya por lo
menos moralmente.
c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aqu
sub XIII) t rae normas sobre las condiciones generales y los
contratos tipo (aqu, sub 6, B).
6. Contratos paritarios y contratos por adhesin
La figura de los contratos de adhesin se presenta como
algo opuesto a la de los pari t ari os. Ms que habl arse de
"contratos de adhesin" corresponde hacerlo de "contratos
por adhesin", ya que cualquier contrato tpico o atpico pue-
de revestir esta caracterstica, es decir, ser concluido en las
circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contra-
tos por adhesin a las figuras de las "condiciones generales"
y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos ti-
pos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier
contratacin. Pero nos parece que hay esta diferencia: las
119
condiciones generales y los contratos tipo at aen al procedi-
miento de contratar, en tanto que los contratos por adhesin
a las circunstancias en que se contrata. Nat ural ment e que
los contratos por adhesin pueden tambin concluirse (y ge-
neralmente as lo son) por el procedimiento de las condicio-
nes generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren
la mxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no
acontezca bast a para separarlos conceptualmente.
A. A nuest ro entender, la nica nota caracter stica del
contrato por adhesin, necesaria y suficiente para caratular-
lo tal, es el ser concluido por quien, en la contratacin masi-
va, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho
(contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situa-
cin ( cont r at ant e dbil). He aqu una ni ca empr esa de
transportes, y un cliente que necesita viajar. Jur dicamente
el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si
hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas
por la clientela, dara al cliente la oportunidad de discutir
condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera;
pero desde que hay una sola empresa (monopolio), o una
pluralidad de empresas que se han concertado entre s (oli-
gopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reem-
pl azada, como pl st i cament e se ha dicho,
51
por la l ucha
contra la clientela.
Lo que se encuent ra aqu enj uego es la j usticia contrac-
tual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposicin
de cl usul as abusivas. Tratndose de los macrocontratos,
los excesos pueden ser reprimidos con el i nst i t ut o de la le-
sin (art. 954). Pero de hecho, ellos se mani fi est an nor-
ma l me nt e en el mbi t o de los mi cr ocont r at os , donde
tericamente t ambi n funciona la lesin, pero donde en la
prctica difcilmente se acudir a ese remedio. Por ello, es
necesaria la intervencin del Estado que se manifiesta en
formas diversas (presentndose como actor en la compe-
51
Expresin que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pg. 441, n. 55,
atribuyndola a Liefmann. La vinculacin de los contratos de adhesin con los mo-
nopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.
120
tencia econmica, reprimiendo las combinaciones monopo-
lsticas, etc.).
B. El hecho de que, en la prctica, los contratos de adhe-
sin se celebren por el procedimiento de las condiciones ge-
neral es y de los contratos tipo, y de que los t res casos se
presten al empleo de clusulas abusivas, puede servir como
una cierta justificacin a la improlija regulacin de la ley
24.240 de defensa del consumidor (sobre sta: infra, aqu,
sub XIII) en la secuencia de sus arts. 37, 38 y 39.
El art. 37 se aplica a cualquier contrato de consumicin
(aunque no sea de adhesin ni por condiciones generales o
contrato tipo) y fija la suerte de los que contienen clusulas
abusivas {infra, 21, IV y 34, V, 1).
Los arts. 38 y 39 son los que ahora nos interesan.
a) Comencemos con el art. 38 de la ley.
Lleva como rbrica: "Contrato de adhesin. Contratos en
formulario". Ello ya est anunciando que la ley va a fijar un
rgimen comn a dos clases de contratacin que no son nece-
sariamente coincidentes. El nmero de clases englobadas ba-
jo ese rgimen comn se engrosa en el contenido del artculo
que pasamos a examinar, dividindolo en tres fragmentos.
a') "La autoridad de aplicacin vigilar que los contratos
de adhesin o similares no contengan clusulas de las pre-
vistas en el artculo anterior..."
Est claro que corresponde a la autoridad de aplicacin
vigilar ciertas contrataciones.
52
Lo que ya no est claro es cu-
les son las contrataciones, o, para decirlo en otros trminos,
cules son los contratos "similares" a los de adhesin. Pen-
samos que no han de ser los concluidos bajo condiciones ge-
nerales o en contrato tipo, porque de ellos se ocupa la ley
ms adelante. En nuest ra opinin, y partiendo de la concep-
cin que hemos dado del contrato de adhesin como el con-
cluido en condiciones de monopolio u oligopolio de hecho o
52
Es harina de otro costal el determinar "cmo" ejercer la vigilancia. El decre-
to reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que est requiriendo
una prudente interpretacin (sobre esto: Faria, Defensa del consumidor y usua-
rio, a propsito del art. 38, 1).
121
de derecho, similar a l ser un contrato concluido en cir-
cunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sera el
caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque,
si bien como loteos hay en todas partes del pas no podra
hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta
la situacin semeja a la de un monopolio.
Lo que la aut ori dad de aplicacin debe vigilar es que
esas contrataciones no contengan las cl usul as abusi vas
del art . 37.
b') "...La misma atribucin se ejercer respecto de las clu-
sulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de
los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..."
Obsrvese: "La misma atribucin". Es decir, la atribucin
de vigilar que no haya las clusulas abusivas del art. 37.
Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del uni-
verso de los contratos preordenados, y por lo t ant o, de los
concluidos por condiciones generales y del contrato tipo.
c') "...y en general cuando dichas clusulas hayan sido re-
dactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o ser-
vicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir
su contenido".
Cul es el sentido de este tercer fragmento?
Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos.
Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetndolas a
un rgimen especial de nulidad: infra, 21, IV y 34, V, 1) las
clusulas abusivas en los contratos de consumicin. La gene-
ralidad de sus trminos indica que se aplica a todos los de
consumicin, sean o no de adhesin, sean o no preordenados.
Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicacin
tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contra-
tos de consumicin. El mbito va a quedar circunscripto en
el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos,
la razn est a la vista, por lo preocupante de las categoras
en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesin o
similares) lo preocupante es que por razones de hecho el
consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se
abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga
con clusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre
los consumidores en general que se encuentren ante el mo-
122
nopolio (o situacin similar) de ese proveedor, y por ser algo
que concierne al pblico (en una indeterminacin potencial
de personas) se comprende que la ley (en la visual adminis-
trativista en la que se coloca) encomiende a la autoridad de
aplicacin que vigile ese monopolio para que los respectivos
contratos no contengan clusulas abusivas. En el segundo
fragmento (contratos preordenados) no es necesario que ha-
ya adems una situacin de monopolio (como, a la inversa y
para la de monopolio, no es necesario que concurra una preor-
denacin) pues la preordenacin misma es ya una amenaza
al pblico que entre en relaciones con ese proveedor, y se
comprende, tambin, que por concernir al pblico, se encar-
gue a la autoridad de aplicacin que vigile la preordenacin,
cuidando que no contenga clusulas abusivas.
Con esos antecedentes, el tercer fragmento, si se lo valora
con el lenguaje que nosotros venimos empl eando, literal-
mente exigira que se renan las notas de los dos anteriores
(la preordenacin y la situacin de no poder discutir el con-
tenido); ledo as, pareciera una superfetacin intil, pues si
basta con una de las notas para la "vigilancia" de la autori-
dad de aplicacin, a fortiori ella se dar cuando concurran
las dos. Pero la ley 24.240 tiene su propio lenguaje y por
"posibilidades de discutir su contenido" no hay porqu pen-
sar nicamente en las que se presentan en los contratos pa-
ritarios (que no son de adhesin); la preordenacin masiva
anuncia, tambin, que el preordenante no est en humor de
dar "posibilidades de discutir el contenido" y que preferir
que el consumidor se dirija a otro proveedor antes que per-
der tiempo en t rat at i vas. Por ello pensamos que el tercer
fragmento tiene su utilidad, pues marca la voluntad de que
no se interpreten de un modo circunscripto las pal abras em-
pleadas en los dos fragmentos anteriores, posibilidad siem-
pre en ciernes atendiendo a que todos los empleados son
vocablos sobre cuyo exacto sentido hay variantes doctrina-
rias (comenzando con la expresin "contratos de adhesin").
b) Y pasemos al art 39 de la ley de defensa del consumidor.
Lleva como rbrica "Modificacin contratos tipo" y su con-
tenido es este: "Cuando los contratos a que se refiere el ar-
tculo anterior requi eran la aprobacin de otra aut ori dad
123
nacional o provincial, sta t omar las medidas necesarias
para la modificacin del contrato tipo a pedido de la autori-
dad de aplicacin".
El "artculo anterior" es el art. 38, sobre el cual ya hemos
dicho lo propio, en el que no aparece para nada la expresin
"contratos tipo", pero en el que, sin duda, cualquiera que sea
el sentido que se d a la denominacin (supra, aqu sub 5, in
fine) quedan abarcados, pues son preordenados.
En el art. 39 sub examen la expresin "contrato tipo" es
utilizada para designar a cualquier preordenacin que re-
quiera (segn los regmenes especiales) aprobacin adminis-
trativa.
7. Macrocontratos y microcontratos
La distincin entre macrocontratos y microcontratos pre-
senta su inters y reposa en un criterio cuantitativo, aten-
diendo a la importancia econmica del negocio. Tiene un
carcter relativo, pues el que una compraventa, por ejemplo,
sea de gran (macrocontrato) o de pequea entidad (micro-
contrato) depender de las circunstancias, y en particul ar
de las fortunas de los contratantes.
La nocin del microcontrato aparece especialmente recep-
tada por la ley a propsito de las donaciones. As los tutores
pueden donar en nombre de sus pupilos cuando se t rat a de
pequeas ddivas remuneratorias, o presentes de uso (arts.
450 inc. 5 y 1807 inc. 4), y un administrador puede otorgar
gratificaciones de pequeas sumas a los empleados o perso-
nas del servicio de la administracin (art. 1881 inc. 8).
Pero donde el concepto cobra importancia como categora
general, aplicable a todos los contratos, es en el tema de la
capacidad. El problema es el siguiente: la incapacidad ab-
soluta de hecho, abarca tambin el terreno de los microcon-
tratos?
Hay quienes contestan negat i vament e.
53
Ponen de relie-
ve que en la prctica, los menores, aun los impberes, reali-
Spota, A., Contratos en el derecho civil, n
9
308; Borda G,, Derecho civil, Parte
general, n
9
489.
124
zan mltiples contratos de la vida cotidiana y, criticando a
quienes piensan que los incapaces no son actores en la vida
jurdica, los acusan de incurrir en los excesos de la juris-
prudencia conceptual.
Nosotros pensamos que sin renunciar al principio de la
nulidad de los contratos concluidos por personas incapaces,
hay razones suficientes para explicar su existencia en la vi-
da. Los contratos celebrados por incapaces, en su propio
nombre, sean grandes o pequeos, son nulos, porque as lo
mandan disposiciones expresas del Cdigo Civil que no ad-
miten distingos (arts. 1160 y concordantes). Distinto es el
caso de los contratos celebrados en nombre ajeno, y ello por-
que la ley admite que el poder sea otorgable a una persona
incapaz de obligarse por s (art. 1897), regla que con mayor
razn es aplicable a la contratacin como mensajero, debien-
do recordarse que las reglas sobre el mandat o (entre las
cuales el Cdigo entremezcla las del poder) son aplicables a
todas las representaciones (art. 1870, y para el caso, espe-
cialmente, inciso 4). De all que siempre que segn las cir-
cunstancias pueda juzgarse que el incapaz actu en nombre
ajeno, el contrato ser vlido por las reglas generales. Ob-
servamos que para la existencia del poder, poco interesa que
sea el incapaz mismo el que consuma el bien obtenido por el
contrato, pues si bien el mandato no puede tener por objeto
actos de inters exclusivo del mandatario (art. 1892), siendo
el poder algo distinto del mandato, es factible una procura-
tio in rem suam. El problema se reduce, por lo tanto, a saber
cundo las circunstancias son aptas para inducir que el in-
capaz se encuentra autorizado. Pensamos que la solucin se
obtiene a travs de la doctrina del art. 1940. Debe entenderse
que el incapaz est autorizado a contratar cuando concluye
un microcontrato en forma manual , por dacin de dinero.
Est dentro de los usos de la vida que se entregue al incapaz
pequeas sumas de dinero para las operaciones de la vida co-
tidiana, y la posesin del dinero es, segn ese uso, el ndice
ms claro de la autorizacin conferida. Al caracterizar as la
figura, creemos responder a las necesidades de la vida, sin
violentar los principios. Con esa limitacin excluimos de la
presuncin general dos rdenes de situaciones: primero, la
125
de los microcontratos que no se realizan manual mente; y se-
gundo, la de los que concertndose en esa forma, se verifi-
can por una prestacin del incapaz, que no consista en una
dacin de dinero (puede pensarse que el incapaz est autori-
zado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no
a vender las cosas que tenga).
8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes,
preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato
normativo, contratos bimembres y contratos por persona a
designar, opciones
Para la caracterizacin de los contratos manuales: supra,
aqu, VI, 2, a; para la distincin de los contratos segn sean
entre presentes o entre ausentes, infra, 11, I; para el crite-
rio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y
los conceptos de negocio ad referendum y de contrato norma-
tivo, infra, 6, II; para los conceptos de contrato bimembre y
de contrato por persona a designar, infra, 31, III, 5 y 6; pa-
ra las opciones (vocablo de mltiple uso), infra, 163, IV.
9. Contrato colectivo y contrato individual
El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato
individual. La nota caracterstica del contrato colectivo es
que obliga a una generalidad de personas con prescindencia
de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o
por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la nocin
de contrato individual, suponiendo la existencia de una re-
presentacin en virtud de la ley, pero la imagen aparece un
tanto forzada. Dentro de esta lnea pueden ser ubicados los
acuerdos que se celebran en los procedimientos concrsales,
donde la mayora de los acreedores obliga a la minora, y el
contrato colectivo de trabajo.
54
Est a ltima figura es ade-
ms un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de
la esencia del contrato colectivo, ni constituye por s sola
una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el
que tambin puede asumir funcin "normativa".
2
139.
10. Contratos cerrados y abiertos
Se habla de contratos "cerrados" y "abiertos". Un contra-
to es "abierto" cuando se prev que un tercero acceda a la
situacin contractual creada por las part es (v.g., en el con-
t rat o de sociedad se prev la incorporacin de nuevos so-
cios). El derecho del tercero slo nace con la contratacin
prevista, y desde que esto acontece se incorpora a la situacin
existente, lo que distingue esta figura del contrato a favor de
tercero, donde el derecho del tercero nace con la estipulacin
y no hay incorporacin a la relacin est i pul ant e promiten-
te, sino nacimiento de una relacin promitente tercero.
XI. Los contratos plurilaterales
La categora de los contratos plurilaterales, invocada por
los redact ores del decreto-ley 19. 550,
50
se encuent r a en
franco proceso de elaboracin, recibiendo la influencia de la
doctrina italiana.
56
En el estado actual, presenta mucho de
nebulsica y de perturbadora; no pasa de ser una etiqueta
bajo la cual se esconden mltiples problemas, campeando la
sospecha de que, bajo la caracterizacin de "contrato plurila-
teral" se estn acogiendo soluciones que responden a visua-
les no contractuales del fenmeno.
57
5 5
Nuestros comercialistas, al referirse al rgimen societario, discurren amplia-
mente sobre el tema. Vase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez; Co-
lumbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pg. 24; Otaegui, J. C, Invalidez
de actos societarios, pg. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusin y
muerte del socio, pg. 7 y sigts.
06
Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, n' 45; Santoro Pasa-
relli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pg. 257; Betti, E., Teora general
del negocio jurdico, n
s
38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n
2
197; Stol-
fi, N. Stolfi, R, II nuovo Cdice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466;
Messineo, R, Manual, 133 y 162; Barbero, D., Derecho privado, nms. 211, 215,
216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Ame-
lio-Finzi.
07
Se gn Messineo, Manual, 133, 5, "carcter del denominado contrato plurila-
teral (art. 1420) es el hecho de que, mediante l, las partes persiguen una finalidad
comn. Pero as, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto colectivo".
5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
127
1. Ejemplo ilustrativo
Par a i l ust rarl a, part amos de un ejemplo: t res personas
constituyeron una sociedad, y el vnculo en cabeza de una de
ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena
la nulidad, anulabilidad, resolucin por incumplimiento, o
extincin por imposibilidad de la prestacin.
Prescindiendo de lo que disponga una legislacin concre-
ta, se pl ant ea el problema de saber si las vicisitudes que
afectan a uno de los vnculos se propagan o no a los otros.
Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es se, sin
duda, un problema.
Si se t r at ar a de un contrato de compraventa entre Pedro
y Juan, la lgica y la justicia indican que invalidado o di-
suelto el vnculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al
otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de
la escena uno, no podra subsistir un contrato que supone
dos (argument o lgico) y porque sera inicuo t r at ar como
subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las
que fueron queridas (argumento de Justicia).
Pero en el caso de que se t r at ar a de una sociedad entre
Pedro, J ua n y Diego, se est i ma que, dada la nat ur al eza
pl ur i l at er al
5 8
pueden adopt arse ot ras soluciones, de las
que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista
entre Pedro y Juan, lo que se computa como subsistencia
del contrato.
Y as, el Cdigo Civil italiano, tanto para la nulidad (art.
1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolucin por
incumplimiento (art. 1459), como para la extincin por impo-
sibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos
propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitu-
des de un vnculo, salvo que el suprimido deba, segn las cir-
cunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes
5 8
Comprense las expresiones vertidas en la Exposicin de Motivos al Antepro-
yecto de Ley General de Sociedades ("Tratndose de un contrato plurilateral...") y
en la Exposicin de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la natu-
raleza de contrato plurilateral..."). Vase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta
redaccin del actual art. 16 del D-L 19.550.
128
de un vnculo a veces se propagan y a veces no se propagan,
siendo el criterio para decidir una u otra consecuencia, el de
la esencialidad, como lo es en el sistema del art. 16 de nues-
tro decreto ley 19.550 sobre sociedades comerciales.
Desde el punto de vista lgico, una extincin parcial sub-
jetiva del contrato, mi ent ras queden dos, no repugna a la
idea contractual,
59
pero cuando se avanza ms all y se pre-
tende la subsistencia con uno solo,
60
nos parece que, en aras
del mantenimiento de la sociedad como sujeto de derecho, lo
que se est disfrazando es la permanencia del primitivo acto
constitutivo como unilateral. Un contrato de dos ya no es un
contrato de tres, pero por lo menos sigue siendo un contrato;
en cambio, un contrato de uno, no slo no es ya un contrato
de dos, sino que ni siquiera es un contrato.
Con una visin purament e contractualista, que un contra-
to de tres quede reducido a otro de dos, puede explicarse sin
violencia: las partes quisieron alternativamente un contrato
de tres, o uno de dos para el caso de darse algunas de las vi-
5 9
Creemos necesario aclarar lo que entendemos por extincin parcial subjetiva:
1. La invalidez (nulidad, anulabilidad, nulidad absoluta, nulidad relativa) de
un negocio jurdico puede ser completa o slo parcial (art. 1039): a) En un negocio
jurdico unilateral subjetivamente simple, cabe imaginarse que el acto contenga
varias disposiciones y que, siendo nula una, puedan subsistir las otras, y a esto lla-
maremos "nulidad parcial objetiva", porque en el contenido del negocio permanece
la referencia al sujeto con relacin a todos los objetos de las disposiciones vlidas;
b) Pero desde que hay ms de un sujeto (negocio unilateral subjetivamente comple-
jo y negocios bilaterales) es imaginable una nulidad parcial que borre del conteni-
do, o bien la referencia a uno de los objetos, permaneciendo las referencias a todos
los sujetos (y esto ser tambin una nulidad parcial objetiva), o bien la referencia a
uno de los sujetos, permaneciendo las relativas a todos los objetos (o al nico, en su
caso), y es a esto que llamamos "nulidad parcial subjetiva", advirtindose, por lo
dems, que pueden darse si mul t neament e una nulidad parcial subjetiva y una
objetiva; 2. Segn nuest ra opinin, el art. 1039 del Cdigo Civil, como regla, abar-
ca tanto la nulidad parcial objetiva como la subjetiva. No encontramos razn al-
guna para dar a la pal abra "disposicin" un sentido restringido que se limite a
considerarla en cuanto apunt e a un objeto, olvidando que necesariamente apunt a
tambin a un sujeto y que la razn de la invalidez de la disposicin puede prove-
nir de cualquiera de sus extremos de referencia; 3. Sealado lo que entendemos
por nulidad parcial subjetiva, queda inteligible lo que consideramos en general co-
mo extincin parcial subjetiva, abarcando cualquier vicisitud a la que no se otor-
gue efectos propagatorios.
60
Vanse arts. 93 y 94, inc. 8, D-L 19.550; Comp.: Grisoli, A., La societ con un
solo socio.
129
cisitudes que apunt a la doctrina. Slo quedara en pie un in-
terrogante, consistente en saber cundo lo quisieron as, pe-
ro esto atae a la labor interpretativa, sin perjuicio de las
reglas particulares que pueda t raer el legislador.
2. El problema de las caractersticas de lo plurilateral
Pero, con haber dado, a ttulo ilustrativo, el ejemplo de
un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha di-
cho de lo que puede concernir a una Part e General. En la
afirmacin "dada la nat ural eza plurilateral del contrato de
sociedad, las vicisitudes deben tener una regulacin parti-
cular", parece ir implcito que hay otros contratos plurilate-
rales apart e del de sociedad. Mientras slo se encuentre en
juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asocia-
tivos) no pasar de ser un tema de la Part e Especial de los
contratos.
La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contra-
tos calificables de plurilaterales, segn la doctrina que em-
plea la denominacin.
En otros trminos: cules son las caractersticas que de-
be presentar un contrato para calificarlo de plurilateral?
Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opi-
niones para todos los gustos, de las que hablaremos partien-
do del ej empl o pr opues t o de un cont r at o de soci edad
concluido por tres.
3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesa-
ria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional
Como dato de inters en el ejemplo, est el hecho de que
los contratantes son tres. El nmero de tres (o ms) ser
condicin suficiente y necesaria de la plurilateralidad?
a) Veamos si es condicin suficiente.
Se ha dicho que basta con que haya tres (o ms) personas
que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales,
no slo el contrato de sociedad entre tres (o ms), sino tam-
bin el de juego entre tres o ms,
6 1
el de constitucin de do-
Cuando la clientela juega contra la banca, se puede configurar el fenmeno
130
te por un tercero
62
y el que concluyen, en posicin de vende-
dores, los dos (o ms) copropietarios de la cosa.
63
Pero tambin se ha afirmado que no bast a con que haya
t res (o ms) personas, porque lo que interesa no es el n-
mero de el l as, sino de part es, criterio con el cual de los
ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los co-
propietarios j untos forman la nica parte vendedora, la que,
sumada a la compradora, no alcanza al nmero t res.
6 4
Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ah el
primer interrogante.
Entendiendo por pluralidad tres (o ms) partes, se ha en-
seado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y
pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de
tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con
un nmero menor de part es, est aremos ant e un contrato
que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurila-
teral, y de esta clase sera la constitucin de dote por un ter-
cero (en al gunos si st emas) .
6 5
En cambio, el cont rat o de
sociedad y el de juego (entre tres o ms) mereceran ser cali-
ficados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad
no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos.
Y todava, circunscribiendo ms la categora, se ha aa-
dido que ni siquiera es suficiente con que haya una plurali-
dad de par t es event ual es, sino que es preciso que a la
pluralidad estructural se aada la unidad funcional consis-
como una acumulacin de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin
que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (mximo hast a el cual
la banca responde frente a todos), juzgndose que all existe un condicionamiento
de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formacin de un pozo, de
tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plu-
rilateral. Comp.: Messineo, Manual, 62, citando a Ascarelli y a Butaro.
6 2
Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italia-
no; en cuanto a nuestro Derecho, vase infra, 80, IV, 2.
6 3
Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prvalo, 287.
6 4
Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre va-
rios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, ne-
gando que lo sea segn el actual.
6 5
Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho,
tngase presente lo que sealamos en nota 62.
131
tente en que las prestaciones de todas las part es vayan di-
rigidas a un fin comn, que se concluye describindolo co-
mo un fin asociativo,
66
con lo cual el ejemplo del contrato
de juego queda excluido.
Mas, reaccionando contra una tal limitacin de la catego-
ra, se ha dicho tambin que no es necesario que las presta-
ciones de todos los cont rat ant es vayan dirigidas a un fin
comn, bastando con que vayan al gunas.
67
b) Y veamos si es condicin necesaria.
Segn unos, tiene que haber por lo menos tres partes, ini-
cialmente o con posterioridad. Pero tambin se ha afirma-
do que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral.
69
4. Nuestra opinin
Ha llegado el momento de dar nuest ra opinin, en gran
parte anticipada en los desarrollos anteriores.
a) En el t ema de las nulidades, el plural comienza ya con
dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos
propagatorios, no es el nmero plural, sino el nmero exce-
dente del mnimo requerido por la ley para que exista algn
negocio. Slo cuando hay un nmero excedente, cuando se
presenta, por as decirlo, un sujeto supernumerario respecto
de un negocio que pudo haber sido concluido sin l, cabe
imaginar una extincin parcial subjetiva del negocio cele-
brado con l y una reduccin a un negocio sin l.
Porque una nulidad parcial subjetiva no es una posibili-
dad exclusiva de los contratos con tres o ms partes, o inclu-
so con t res o ms personas sino t ambi n de los negocios
unilaterales subjetivamente complejos (supra, 1, V), ya que
6
Para Santoro Pasarelli, op. cit., pg. 257, son plurilaterales los contratos de
asociacin, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones.
Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptan plurilateral el con-
trato que celebra una comuna para la ereccin de un monumento, con una plurali-
dad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mrmol para
el pedestal y del bronce para la fundicin, el fundidor, el transportista, etctera.
6 8
Banco de datos de derecho civil (investigacin a cargo de Graciela di Marco),
Editorial Zeus, 1, pg. 508.
6 9
Comp.: Escuti, op. cit, pg. 7.
en stos es imaginable la subsistencia suprimiendo una de
las declaraciones
70
que pudieron haber sido slo dos.
Y es imaginable que el nmero excedente comience des-
pus de tres, en cuyo caso, mi ent ras no se llegue al exceden-
te, habra que descartar toda posibilidad de nulidad parcial,
y ello, trtese de negocios unilaterales o de contratos
71
Claro que con decir que desde que hay pluralidad se plan-
tea la posibilidad de que la nulidad tenga efectos propgate-
nos, no se habr resuelto el problema de saber cundo los
tendr y cundo no... En nuest ra opinin, la regla es la del
art. 1039, Cdigo Civil,
72
lo que, en definitiva, conduce a un
tema de interpretacin que, en la duda, debe resolverse en
contra de la nulidad parcial subjetiva cuando se t rat e de
contratos, y reserva hecha de lo que pueda disponer la ley
para algn contrato en particular.
b) La resolucin por incumplimiento es una institucin
contractual, por lo que el problema slo pareciera plantear-
se a partir del nmero tres. Sin embargo, haciendo interve-
nir a la sociedad como sujeto de derecho, todo contrato de
dos se visualiza como habiendo tres interesados, lo que per-
mite habl ar de un nmero excedente, si se admite que la so-
ciedad sobreviva, siquiera sea provisoriamente, con un solo
socio.
Dejando a un lado el tema societario, que es especfico,
nos parece que, cuando hay pluralidad de partes contractua-
les, antes de saber si se dan efectos propagatorios, hay que
determinar quines son los sujetos activos de la potestad re-
solutoria, porque si, como creemos, los cumplidores deben
actuar de consuno (infra, 36, II, 3), desaparece gran parte
70
En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plu-
rilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente
complejos, en cuanto sean compatibles, en atencin a lo prescripto por el art. 1324.
7 1
Por ejemplo, en un acto emanado por un rgano formado por diez miembros,
si el rgimen es de mayora, el problema de la subsistencia slo puede plantearse a
partir del sptimo voto conceptuado como excedente. Tratndose de contratos pue-
de concebirse que una determinada ley exija un nmero mnimo superior a tres
part es (v.g., en el rgimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad
annima haca falta un mnimo de diez socios).
7 2
Vase lo que decimos en nota 59.
133
de la problemtica ya que en sus manos est ar el decidir so-
bre la suerte del contrato. Por lo dems como el pacto comi-
sorio constituye una clusula contractual, habr que estar a
las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe
ser la misma que para la nulidad.
c) En cuanto a la imposibilidad de la prestacin, pensa-
mos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares
a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolucin.
XII. Consideracin econmica
Se manifiesta en dos direcciones
1. Por agrupamiento
Teniendo en cuenta la funcin econmica que cumplen, la
doctrina suele agrupar los contratos en distintas categoras.
No se pretende una categorizacin rigurosa, ni siquiera ex-
haustiva sino ejemplificativa que exhibe "la variedad y rique-
za de funciones prcticas, que puede ejercitar el contrato".
3
Se habla, as, de contratos de cambio, asociativos, etctera.
De esta clase es la conocida clasificacin de Videla Escala-
da
7 4
quien agrupa los contratos en diez categoras, segn
sean traslativos de propiedad, o traslativos de uso y goce, o
de trabajo y gestin, o de gestin colectiva, o de custodia, o
aleatorios puros, o aleatorios de previsin, o de crdito, o de
garanta, o dirigidos a dirimir una controversia.
Clasificaciones de esta ndole present an inters cuando
se t r at a de acudir a la analoga. As, es razonable que un
determinado contrato atpico sea valorado por su funcin
econmica y en atencin a ella se busquen las reglas del
contrato tpico (o de la atribucin respectiva
75
) que cumple
paralela funcin econmica.
Messineo, Doctrina general del contrato, I, 1.
Recordada por Stodart, Clasificacin de los contratos, en Contratos Cte-
dra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, I, pgs. 138 y sigts.
En rigor, cuando se acude a est a visual "econmica" t ant o puede operarse al
2. Por fragmentacin-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en
una determinada categora. Por ejemplo, cualquier compra-
venta, cualquier permuta quedan encasilladas en la catego-
ra de contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay un previo pro-
ceso de fragmentacin por el que un sector de un contrato
tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que
se usa para esa fragmentacin es susceptible de ser aplicado
a otros contratos, inclusive a los que a t enor del criterio
sub 1 pertenecen a otro agrupamiento, se produce un rea-
grupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de sectores
de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo,
ya no interesa el que se trate de un contrato tpico o atpico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen
normas generales.
A este criterio corresponde la categora "contratos de con-
sumicin" de la que pasamos a ocuparnos.
XIII. Contratos de consumicin
Esta categora surge de la ley 24.240 ref.
76
a la que nos
referiremos con la sigla L.D.C.
nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. As, el contrato de
compraventa es (atendiendo a la clasificacin de Videla Escal ada) traslativo de
propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestin colectiva, pero las atribuciones
que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices
distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el apor-
te de actividad.
76
La ley 24.240 naci inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congre-
so fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l as disposiciones (en-
tonces vigentes) de la Constitucin que admi t an el veto par ci al pero debiendo
volver el proyecto ntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente pro-
mulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implic a nuest ro juicio una
suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.
5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
135
1. Carcter de la categora
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los con-
tratos segn sean o no de consumicin.
No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un
contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante
una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2)
que abarca tanto los contratos tpicos como los atpicos. As,
y por dar un ejemplo, una compraventa t an puede ser un
contrato de consumicin, como no serlo.
Si es de consumicin cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de
contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Dere-
cho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la con-
sumicin, o Derecho del consumo,
77
cuyas nor mas no se
circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso
articul ado, para llegar a est a conclusin. Todas la viejas
"ramas" del Derecho se encuent ran involucradas, y hast a
algunas de relativa reciente formacin, como el Derecho aero-
nutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. t rae una espec-
fica previsin.
En lo que concierne a la mat eri a contractual, el destino fi-
nal del Derecho de la consumicin, en nuest ra opinin, es el
de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter
general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan,
expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar
como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan
ser para cualquier adquirente.
78
' "Derecho de la consumicin" es la denominacin que emplea Rezznico (op.
cit., 18). "Derecho del consumidor" es la que utilizan Mosset Iturraspe (en Intro-
duccin al derecho del consumidor en la citada obra "Consumidores" de la Revista
de Derecho Privado y Comunitario), Fari a (op. cit., 6), Stiglitz-Stiglitz (op. cit.,
cap. III), Tinti (ttulo de su citada obra). A la de "Derecho del consumo" acude Gar-
ca-Cruces Gonzlez, Derecho comunitario y Derecho del consumo, en RDM, 1989,
pgs. 327 y sigts.
Por ejemplo: la compra de un automvil para uso particular es un acto de
consumicin; pero, si es para el trabajo (v.g., de un viajante) o para revenderlo (un
comerciante) no es de consumicin a tenor de la L.D.C. Si estamos a los trminos
literales de sta y a la generalizada concepcin de los automviles como cosas ries-
gosas (qu cosa no lo es, ya que todas pueden ser colocadas en situacin de ries-
go?) tendremos que concluir que slo el particular podr exigir el manual del art. 6
Cules son las notas que permiten esta categorizacin?
Ellas surgen de la determinacin de los conceptos de consu-
midor y de proveedor.
Para el desarrollo de estos conceptos procederemos sintti-
camente, remitiendo, para mayores detalles, a las explicacio-
nes que hemos dado en otra obra,
79
y para profundizaciones,
a los especialistas en el Derecho de la consumicin.
2. Concepto de consumidor
La L.D.C. habla de consumidores y de usuarios, emplean-
do tambin el primer trmino en sentido genrico que abar-
ca a unos y otros, y es en ese sentido genrico que aqu lo
utilizaremos. En ese sentido genrico, cabe todava distin-
guir entre el consumidor-final, el consumidor-potencial y el
consumidor-cliente,
80
pero, para los contratos de consumi-
cin, consumidor es el consumidor final.
Consumidor (sobreentendido: final) es el sujeto de dere-
cho
81
que en ciertos contratos obtiene del proveedor (y ex-
cepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto
destino.
L.D.C. Esto es inexplicable, pues el manual lo necesita tambin el viajante del
ejemplo y, en buenos trminos, el comerciante que tendr que entregarlo al "consu-
midor". No sera ms lgico decir que el manual debe ser entregado siempre como
una cosa accesoria?
79
En nuestro Fideicomiso leasing-letras hipotecaras-ejecucin hipotecara-
contratos de consumicin, cap. V.
80
De "consumidores potenciales" hablan los arts. 7 y 9 de la L.D.C. identificn-
dolos como los destinatarios de una "oferta" a personas indeterminadas. Con esa
conceptualizacin, todos, absolutamente todos, somos consumidores "potenciales"
pero el rgimen contractual del que aqu hablamos slo ent rar a funcionar si con-
tratamos, en la calidad de consumidores finales, porque bien puede ocurrir que no
contratemos o que si contratamos lo hagamos sin ent rar en la calidad de consumi-
dor final, en cuyo caso seremos meramente consumidores-clientes. Por lo dems, se
advierte que una cosa es que algunos aspectos de la L.D.C. interesen a todos y otra
distinta que toda su normacin sea invocable por cualquiera.
8 1
Literalmente, para la L.D.C. consumidor puede ser tanto una persona fsica,
como una jurdica (art. 1). La ley no menciona expresamente a los sujetos ideales
que no son personas jurdicas (art. 46 C. Civ.) pero pensamos que del espritu y ra-
zn de ella resulta que tambin quedan protegidas, sin que quepa atenerse a la
literalidad tcnica de la denominacin de "personas jurdicas", pues entre las ca-
ractersticas de la ley est el emplear un lenguaje "econmico" con frecuente olvido
del jurdico, lo que se advierte en muchas de sus disposiciones, donde se llega a ha-
blar de "venta" involucrando, bajo ese nombre la locacin y el mutuo!
137
A. Ciertos contratos:
La determinacin del universo de contratos contemplados
se verifica por un proceso de exclusin y de inclusin.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general,
que debe t rat arse de contratos onerosos ("a ttulo oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos,
82
y en nues-
t ra opinin los onerosos que no son de prestaciones rec-
procas (infra, aqu, sub 3, C, b).
Y ni siquiera ent ran en la categora todos los contratos
con prestaciones recprocas, pues el art . 1 ha enumerado
cules son los computables, en t res incisos, que pasamos a
examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisicin o loca-
cin de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un
no consumidor, tanto da que se t rat e de cosas nuevas o usa-
das, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para
stas.
En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores,
queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, pri-
mer prrafo in fine).
b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios".
8 3
En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la loca-
cin de servicios, la locacin de obra.
Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una
connotacin econmica pues quedan incluidos (bajo la deno-
minacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con
82
La reglamentacin de la L.D.C. (decreto 1798/94) pretende, sin embargo, que:
"Sern considerados asimismo consumidores o usuarios quienes, en funcin de una
eventual contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios
(por ejemplo: muestras gratis)".
Postulado ese texto como reglamentacin del art. 1 L.D.C. es observable. Se ha
dicho, es verdad, que es correcto "pues se trata de tutelar al consumidor actual o
potencial en todas las etapas de la relacin de consumo" (Faria, op. cit., 14), pero
a nosotros nos parece que, precisamente porque existe la distincin entre consumi-
dor "actual" y consumidor "potencial", la reglamentacin es incorrecta, al preten-
der vincularse a un artculo de la L.D.C. que define al primero.
83
Faria, op. cit., 14, da a la interpretacin de este texto lo que estimamos
que es una excesiva amplitud. Para l, entra en el inciso b, "todo contrato que no
pueda ser ubicado en los incisos a o c del art. I
9
".
138
tonalidades de compraventa, que forman parte de los hoy
llamados "contratos de suministro" {infra, 42, XI), y cabe
incluir, tambin, como "servicio", el bancario de otorgamien-
to de crdito para consumo (art. 36).
Pero:
Por un lado, quedan excluidos "los servicios de profesio-
nes liberales que requieran para su ejercicio ttulo univer-
si t ari o y mat r cul a ot orgada por colegios profesi onal es
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello",
sin perjuicio de que quede incluida "la publicidad que se ha-
ga de su ofrecimiento" (art. 2 in fine).
Por el otro, entendemos que queda excluida la prestacin de
servicios en relacin de dependencia {infra, aqu, sub 3, C, a).
c) Por el inciso c: "La adquisicin de inmuebles nuevos
84
destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiri-
dos con el mismo fin,
85
cuando la oferta sea pblica y dirigi-
da a persona indeterminada".
86
Para las cosas muebles, tanto la adquisicin como la loca-
cin; para los inmuebles, solo la adquisicin.
87
8 4
Segn el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a cons-
truirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado".
Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la
reglamentacin entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el
"a estrenar". Coincidimos con la reglamentacin, pues tal parece que debe ser la
interpretacin de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es
que sean o no usadas (as: art. 2, primer prrafo, in fine, y art. 6).
A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construc-
cin" que menta el decreto reglamentario.
80
Por "lotes" debe entenderse una porcin de suelo, resultado de un fracciona-
miento, que todava no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, 64, III).
Por hiptesis, su negociacin se har por promesas de contrahendo (especialmente:
boletos de venta).
No requiere la ley que se t rat e de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicar
lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos pa-
ra el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar
una vivienda, por precaria que sea.
Estimamos que no bastar con que la "oferta" sea pblica y dirigida a perso-
nas indeterminadas. Para esta contratacin, como para cualquier otra que sea de
consumicin, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de
objetos {infra, aqu, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pe-
ro si posteriormente coloca en el mercado slo ese lote, no ser proveedor.
Desde el punto de vista jurdico el inmueble recin queda adquirido cuando
139
B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positi-
va y otra negativa.
a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su con-
sumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social"
(art. 1).
Queda abarcada la contratacin para satisfacer las nece-
sidades e inquietudes propias de la vida personal (alimenta-
cin, vest i ment a, educacin, sal ud, di versi n, viajes de
turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domsti-
ca (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo fami-
l ar como al soci al ,
88
cual qui er a que sea el objeto de la
contratacin. De all que, cuando el objeto sea la adquisicin
de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L. D. C), la contrata-
cin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin sub-
jetivo, y sobreentendindose que debe t rat arse de vivienda
del adquirente o de su grupo familiar o social.
89
ha mediado ttulo por escritura pblica y tradicin (para los efectos interpartes,
pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.)
Pero en la L. D. C, lo de "adquisicin" hay que entenderlo en sentido econmico.
Por un lado, no es necesario esperar a la tradicin para que ya corresponda hablar
de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario
que haya escritura pblica, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor,
pues sera extrao que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a
quien se encuentra en una situacin ms intensa de desproteccin.
8 8
La ley no define lo que entiende por "familia" y en nuest ra opinin debe
tenerse de ella un sentido econmico, integrndola el personal del servicio domsti-
co, pero, despus de todo, no es preciso indagar qu entiende la ley por "familia"
dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a
una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones
que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorizacin. Y pues
el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca
a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuest ra puert a pidiendo pan)
mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas.
Contra, respecto a ambas afirmaciones: Faria, op. cit., 14. Segn este jurista:
"Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo,
tambin ent rar en el rgimen del art. I
9
, inc. c, pues la norma se refiere al destino
concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Adems en qu mo-
mento y de qu modo podra determinarse cul es la intencin de quien compra un
inmueble nuevo destinado a vivienda?".
A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aqu, el
objetivo que "proclama", por as decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construc-
cin) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisicin, el fin para el que
140
Tratndose de personas ideales, para lo que deba enten-
derse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social" habr que razonar mutatis mutandi. Las
personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido
jurdico, pero en sentido econmico cabe habl ar de familia y
de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunita-
ria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benficos, insti-
tuciones anlogas).
b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para inte-
grarlos en procesos de produccin, transformacin, comer-
cializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener re-
cursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractual-
ment e, cosas y servicios. Ent onces, ya no act an como
consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en
"procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
La referencia que el texto hace a los "terceros" es funda-
mental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejem-
plo que nos si t uar en el nudo del problema: compro maz.
Si lo compro para mi alimentacin, o la de mi familia, o la
de mi grupo social, soy consumidor. Pero quid si lo compro
para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy
ingresando el maz en un proceso de produccin, pero no es
lo mismo un proceso de produccin "domstico" para empleo
personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para
ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La de-
finicin negativa del art . 2, segundo prrafo, completa la
lo adquiere. Ello resulta de lo que a rengln seguido expresa el mismo inciso, cuan-
do habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podr
servir, s, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de
las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisicin de inmuebles y lotes, integra
el art. 1, cuyo genrico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de
alquilar no entra en la descripcin; c) Las dificultades que puedan presentarse pa-
ra determinar la intencin no son exclusivas de la adquisicin de inmuebles, pues
tambin aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen bice para stos,
tampoco han de constituirlo para aqullos.
141
idea: lo que impide que haya un consumidor es una produc-
cin dirigida a terceros,
90
t rat ados como tales, es decir como
no integrando la familia, el grupo social en los que las rela-
ciones se desenvuelven en gratuidad.
Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse
dificultades en la categorizacin: si compro una herramienta,
v.g., un destornillador, soy o no consumidor? Los destornilla-
dores son utilizados por artesanos (electricistas, mecnicos,
plomeros, etc.) pero tambin son herrami ent as de la vida do-
mstica. Ent r ar n a j ugar los distintos elementos de prueba
y, desde luego, las presunciones (v.g., de un mnibus cabe
pensar que es para una actividad de corte empresario).
Ms complejo es el caso de destino mixto. Un automvil
puede ser adquirido slo para transportes "domsticos" (v.g.:
para esparcimiento, ir de compras hogareas, llevar los hi-
jos a la escuela) o slo para trabajo, integrndolo a la cade-
na de produccin econmica (v.g.: por viajantes de comercio),
pero las ms de las veces todo se mezclar, decidiendo el
destino principal.
Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de
la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo de-
ms, en la prctica, no ser comn que se presente el caso de
duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus cono-
cidos formularios de donde resulta la indicacin de t rat arse o
no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "infor-
macin exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C.
3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2
L. D. C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-
Para expresarlo en otros trminos: no interesa que el destino final sea inme-
diato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrum-
pindose por la aparicin de terceros. Despus de todo, en la vida familiar, la
mayor part e de los alimentos se consume despus de un proceso de "produccin"
(en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso fsico no difiere del que em-
plean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servi-
cios, nadie dira que el proveedor de servicios de plomera no tiene frente a s un
consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que
lo hace mediatamente, a travs del uso que efecta de su vivienda.
daccin del primer prrafo de dicho artculo, la determina-
cin del concepto de proveedor presenta sus dificultades.
Segn dicho prrafo: "Quedan obligados al cumplimiento
de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de nat ura-
leza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasio-
nalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se ex-
cluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas".
Est claro que hay quienes quedan obligados y quienes no
quedan obligados. Slo quienes quedan obligados son pro-
veedores en el sentido de la ley.
Pero a partir de all comienzan las dificultades.
A. Segn la letra de la ley, proveedores pueden ser "to-
das las personas fsicas o j ur dicas de nat ural eza pblica o
privada". Estimamos que lo de "persona jurdica" no debe
ser ent endi do en sentido tcnico j ur dico y que t ambi n
puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona ju-
rdica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien:
si un sujeto ideal que no sea persona j ur di ca puede ser
consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley
supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra,
aqu, sub 4).
B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distri-
buyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumi-
dores o usuarios".
a) Para la prestacin de servicios, la ley precisa tanto el
objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a con-
sumidores o usuarios").
En este caso est claro que el proveedor como prestador
de servicios es parte en el contrato de consumicin. El con-
trato se celebra entre proveedor y consumidor.
b) Para los dems verbos (producir, importar, distribuir,
comercializar) slo aparece el objeto ("cosas") pero no el des-
tinatario.
Ello no significa negar que el contrato de consumicin de
cosas se celebra, tambin, entre un proveedor y un consumi-
dor. Trtese de servicios o de cosas, el contrato de consumicin
tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.
143
Significa esto otro: que no slo son proveedores los que
contrataron con los consumidores, sino tambin lo son los
que anteceden en la cadena de la circulacin econmica. Por
ejemplo, uno fabric, otro distribuy y un tercero contrat
con el consumidor. Todos son proveedores.
Para decirlo en otros trminos: hay un proveedor directo
(quien contrat con el consumidor) y hay proveedores indi-
rectos. La L.D.C. quiere proteger al consumidor no slo fren-
te al co- cont r at ant e ( pr oveedor di rect o) si no t ambi n
respecto a los antecesores en la circulacin econmica (pro-
veedores indirectos).
Ese amplio crculo protector llegaba hast a la exageracin
en el articulado sancionado por el Congreso. A raz del veto
parcial ha quedado reducido, pero subsiste, como se ve por
ejemplo en el art. 12: "Los fabricantes, importadores, y ven-
dedores de las cosas mencionadas en el artculo anterior, de-
ben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro
de partes y repuestos".
C. Par a que alguien sea proveedor no bast a con que reali-
ce las acciones precisadas. La ley exige que ellas lo sean "en
forma profesional, aun ocasionalmente".
Comprese con la definicin de comerciante que t rae el
art. 1 del Cdigo de Comercio. Comerciante es el que hace
profesin "habitual" de los actos de comercio.
Para el proveedor no se exige que los actos de provisin
sean la profesin "habitual". Basta con que sean, por as de-
cirlo, la profesin "ocasional", pues en esto consiste el actuar
"en forma profesional".
La comparacin que hacemos entre el proveedor y el co-
merciante es ilustrativa, pero sin pretensiones de identificar
los actos de provisin con los actos de comercio. De hecho,
gran part e de los actos de provisin son si mul t neament e
actos de comercio, pero la coincidencia puede no darse. As,
en principio, la reventa que hace una persona "del resto de
los acopios que hizo para su consumo particular" no es mer-
cantil (art. 452 inc. 5 Cd. Com.) pero puede ser un acto de
provisin (art. 2, primer prrafo in fine L.D.C.) si es realiza-
da "en forma profesional". Lo ilustrativo deriva de que, aun-
que no coincidan los conceptos de acto de comercio y de acto
de provisin, ni de proveedor y comerciante, no puede desco-
nocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gi-
r a en t orno al comercio. Por ello, puede t omar s e como
paradi gma del "proveedor" al comerciante (haciendo abs-
traccin de la "habitualidad") y a travs de ello determinar-
se su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique
negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g.,
agrcola, ganadera
91
).
a) El proveedor, como el comerciante, act a autnoma-
mente. No est en el espritu de la ley el englobar las rela-
ciones l aboral es como relaciones de provisin. No vemos
cmo podra conciliarse el principio "en la duda a favor del
obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".
b) Una profesin (as sea ocasional) entendida al modo co-
mercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ga-
nancias. Es algo que se explica en la contratacin onerosa.
Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, toda-
va no agregamos ningn dato para la configuracin de los
contratos de consumicin, pues la nota de onerosidad ya re-
sulta de la descripcin de la figura del consumidor (art. 1
L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del con-
cepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesio-
nal no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la
propia de los contratos con prestaciones recprocas (sobre
stos: infra, 36, II, 2); as, la donacin con cargos es un con-
trato oneroso, pero mal podra decirse que tal clase de con-
tratacin sea una "forma profesional" de actuar.
c) Una profesin es algo que se dirige al pblico. De algn
modo se exterioriza para el conocimiento y atraccin de la
clientela. Grande o pequea (as sea, v.g., un mero cartel) al-
guna clase de publicidad requiere para que el pblico tome
conocimiento de ella.
Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente,
la de la publicidad. As, se excluyen los servicios de las pro-
fesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fi-
ne). As, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello
Faria, op. cit., 7.
145
"cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeter-
minadas" (art. 1 inc. c).
d) Una profesin, en fin, est dirigida a una clientela. A
una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habi-
tualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesio-
nal". El ofrecimiento pblico de una sola cosa, no es forma
"profesional" de obrara
2
4. Proveedores y consumidores
Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consu-
micin (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o
contrato con el consumidor).
En la cadena de circulacin:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores in-
directos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea,
respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la
cadena de circulacin, un no consumidor; as, por ejemplo,
tomando el caso de acto de comercio consistente en la adqui-
sicin de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin
(art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no con-
sumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un
proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al con-
sumidor.
Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine: "Se excluyen
del mbito de esta ley los contratos realizados entre consu-
midores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir
que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor pue-
de llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede
ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no
es usado) "en forma profesional".
9 3
Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en defi-
nitiva, todo el stock se agote en una sola contratacin. Obsrvese que cuando exi-
gi mos una pluralidad no por ello suponemos que haya neces ar i ament e la
uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo.
La posibilidad de la hiptesis queda harto circunscripta, pues supone que al-
guien obtuvo (adquirindolas, fabricndolas, importndolas) cosas nuevas, como
consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a ttulo de tal
146 5. Cl asi fi caci n de l os cont r at os
B. Para los servicios de profesiones liberales se pl antea
un problema especial.
La L.D.C. los excluye de su rgimen, salvo en lo concer-
niente a la publicidad (art. 2, in fine). Si un profesional
presta servicios, no contrat como proveedor.
Pero, cuando un profesional adquiere algo, en mi ras a su
profesin es o no consumidor?
La pregunta no es de fcil respuesta. Por un lado, lo est
integrando a un proceso de produccin en prestacin de ser-
vicios, por lo que pareciera que es un no consumidor. Pero
por el otro, ese proceso no es para la finalidad de provisin
ya que la ley declara que el profesional no es proveedor. De
conformidad a lo normado por el art. 3 L.D.C. la duda sobre
los alcances de la ley debe decidirse a favor de que adquiri
como consumidor.
94
5. Inters de la categora
El inters de la categora puede resumirse en esto: si el
contrato es de consumicin cae bajo la letra de la L.D.C.
La L.D.C. trae diversos textos directamente atinentes a la
materia contractual, siendo de destacar los que conciernen a:
a) Las proposiciones al pblico (infra, 9, II, 3);
b) Los contratos preordenados y de adhesin (supra, aqu,
sub X, 6, B);
c) La buena fe y el deber de informacin (infra, 24, II, 3);
d) El contenido del contrato (infra, 21, IV, 4);
e) Su forma (infra, 19, VI);
f) Su interpretacin (infra, 25, XII);
g) El rgimen de las nulidades (infra, 34, V, 1);
h) La garant a por vicios redhibitorios (infra, 41, IX).
tena la intencin de usarlas, pero de hecho no lo hizo, y las pone en circulacin en
forma profesional. Tal sera el caso de la novia frustrada que enajena su ajuar, si lo
hace "en forma profesional".
9 4
As se pronuncia Faria, op. cit., 8, ejemplificando con la actividad de un
abogado. Coincidimos con l, aunque no compartamos otros argumentos que agrega.
6. El pri nci pi o de l i bertad y el contrato
I. Las libertades
La palabra "libertad" ha recibido diversas acepciones, y la
vieja sentencia "Oh Libertad, cuntos crmenes se han co-
metido en tu nombre!" se aplica tambin a la vida del con-
trato. Llmase "libre" a quien tiene la posibilidad de elegir,
pero dcese tambin que slo es libre quien elige rectamen-
te, pues, en caso contrario, es esclavo de sus pasiones y se
vuelve preciso "obligarlo a ser libre".
1
Constituye un serio
problema de poltica legislativa el t rat ar de armonizar am-
bas t endenci as en la regulacin del contrato. Aqu inten-
t aremos dar una descripcin de la forma en que ha sido
encarado por nuestro legislador.
1. La libertad de conclusin
Existe en primer lugar, la llamada libertad de conclusin,
o libertad de contratar. Consiste en la posibilidad ofrecida a
cada persona de contratar o no contratar y, en caso de con-
tratar, de elegir con quien contrata. Como el contrato supo-
ne el acuerdo de voluntades, es obvio que a l slo puede
llegarse por el ejercicio que cada contratante hace de esta li-
bertad.
1
Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto
social no sea un vano formulario, encierra tcitamente la obligacin que da fuerza
a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general ser cons-
treido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligar
a ser libre"; y en su mile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi pro-
pio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente
en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que
nada de extrao a m me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edicin
Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto tico
de la libertad, afirmando que "la impulsin del solo apetito es esclavitud, y la obe-
diencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".
148 6. El principio de libertad y el contrato
a) En principio se es libre de no contratar; slo excepcio-
nalmente puede existir una obligacin de contratar. Tal es
la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obliga-
do a vender, sino cuando se encuentra sometido a una nece-
sidad jurdica de hacerlo", y de la regla ms general del art.
910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o res-
tringir su libertad, sin haberse constituido un derecho espe-
cial al efecto".
Cuando la obligacin de contratar dimana de un contrato
anterior, la limitacin a la libertad de conclusin se explica
porque sta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Ba-
jo esta luz debe ser juzgada la obligacin de contratar que
deriva de un contrato preliminar y con cnones similares la
di manada de un t est ament o. La obligacin puede ser im-
puesta por la ley. Los casos de esta ltima ndole son muy
variados, y de nat ural eza a menudo discutida (arts. 1324
incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su
explicacin especfica.
Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obliga-
cin general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nip-
perdey
2
se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que
veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuest ra parte
declaramos que nos resistimos a una t an forzada y oblicua
introduccin, pues el legislador que sustituy el art . 1071
fue el mismo que oper sobre el art. 1324, sustituyendo el
inciso 3, y sera por lo menos extrao que habindose ocupa-
do del texto que especficamente consagra la libertad de con-
tratar, nada dijera. Resulta superfluo sealar los peligros de
tal tesis, la que, por de pronto, carecera de toda sustenta-
cin en los contratos grat ui t os, por oponerse al principio
constitucional de que nadie puede ser privado de su propie-
dad sin una j ust a indemnizacin. Pero, si en los contratos
gratuitos (los de dar, y por generalizacin los de hacer), no
se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la liber-
tad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, por
qu ha de tenrselos en cuenta en los onerosos? No se ad-
2
Citado por Rieg, Le role de la volont, n 224.
6. El principio de libertad y el contrato
149
vierte que t ambi n i nt eresa a la moral, a las buenas cos-
tumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las perso-
nas para bucear las razones que las muevan a no contratar?
Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso
del derecho, se dir a fortiori que contratar tambin puede
serlo, y que el cocontratante se hace cmplice de la falta. Fa-
tales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al
tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posi-
bilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga
el da en que naci la institucin del contrato.
Fuera de los casos arriba sealados, en que admitimos la
existencia de una obligacin de contratar, el no contratar s-
lo puede generar responsabilidad en hiptesis muy particu-
lares donde median circunstancias en que se ha colocado el
interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hi-
ptesis en que ha existido una invitacin a ofertar, y se pro-
duce una negativa arbitraria de la aceptacin, o cuando las
partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptu-
ra intempestiva de las negociaciones. En tales casos se en-
cuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero
que en el caso recibe aplicacin por imperio del art. 1198
(buena fe en la celebracin: infra, 24, II).
b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero
esto reconoce tambin sus excepciones (v.g.: art. 2613).
c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la
persona del contratante. Puede haber sin embargo limitacio-
nes en sentido negativo y positivo.
A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar
con ciertas personas, dimanando la prohibicin, ya de la ley
(como en los casos de incompatibilidad: infra, 15, I, 2), ya
de un precedente acto jurdico (v.g.: art. 1364).
Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si
decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada,
como acontece con el pacto de preferencia en la compraven-
ta: art s. 1392 y ss.).
2. Libertad de configuracin
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de con-
figuracin, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad
150
de det ermi nar el contenido contractual. Ella se encuent ra
poderosamente asegurada por el art. 1197, reconociendo la
limitacin que deriva del art. 21. En ciertos casos, la confi-
guracin de un contrato viene ya preordenada por un acto
jurdico anterior: aqu, como para la conclusin, debe enten-
derse que la libertad ha sido ejercitada en el acto precedente.
En ejercicio de la libertad de configuracin las partes eli-
gen uno de los tipos contractuales, o ent ran en el terreno de
la ms variada atipicidad, pues la ley protege, tambin, los
contratos innominados (art. 1143).
Lo que las partes estatuyen es ley. Pero el Derecho no per-
mite que el contrato, instituido para ser vehculo de comuni-
cacin jurdica entre los hombres, sea instrumentado como
medio de explotacin. De all el dispositivo del art. 954.
3. Libertad de eleccin de las formas
Y tenemos finalmente la libertad de eleccin de las for-
mas. La regla genrica est dada por el art. 974, pero las
excepciones de forma i mpuest a son numerosas (infra, 19
y 20).
II. El preliminar de contrato
De entre todas las causas fuentes de limitacin a la liber-
tad, conviene detenerse en el examen de una que permite
apreciar la intensidad del fenmeno: el contrato preliminar.
1. Terminologa y concepto
La terminologa con la que se alude al contrato prelimi-
nar es variada, y prcticamente todas las denominaciones
que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su
idioma o por su equivocidad, susceptibles de crticas: pac-
tum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorver-
trag, pr econt r at o, ant econt r at o, pr omesa de cont r at o,
contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs
de la equivocidad de las palabras se deriven errores concep-
tuales.
151
El contrato prel i mi nar es usual ment e definido como el
contrato que obliga a la conclusin de otro contrato.
3
Desa-
rrollando la definicin a los fines de dar una ms completa
idea, podemos decir que el preliminar es un contrato (puro o
condicional) jurdicamente contingente, que obliga a la con-
clusin de otro contrato (definitivo o preliminar) que regula-
r los intereses de las mismas partes sustanciales:
a) Afirmamos del preliminar que es un contrato. Las de-
nominaciones de "precontrato" y "antecontrato" son, bajo es-
te aspecto, apt as para i nduci r en error, pues pareci eran
sugerir que el preliminar es algo que est ant es del contra-
to, pero que en s no es un contrato, como acontece con los
pourparlers, que se sitan en el perodo precontractual. Na-
da sera ms equivocado: los pourparlers no son un contrato,
sino simples t rat at i vas para llegar a l, y durant e los cuales
puede hablarse de responsabilidad precontractual; el preli-
minar no es un pourparler, sino un contrato perfecto, al cual
se puede acceder, tambin, despus de pourparlers, y a par-
tir del cual hay responsabilidad contractual. Tampoco nos
parece plausible la expresin "promesa de contrato", que
aunque muy difundida, t rae la equivocidad que envuelve el
trmino "promesa" (infra, 9, III, 2), pero la admitimos y la
utilizaremos i ndi st i nt ament e con la de "contrato prelimi-
nar" en homenaje a su gran aceptacin dentro de nuest ra
doctrina, hast a el punto de que es generalmente adoptada
para designar al preliminar de venta (promesa de venta).
4
3
Ese es el ncleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya na-
cionales, como Mosset It urraspe (Manual, pg. 131), Spota (Contratos, n- 226),
Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pg. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II con-
tratto preliminare, pg. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo
(Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite lmentaire, n- 505), Planiol (Traite lmen-
taire, n 342), Espn Cnovas (Manual, vol. III, pg. 367), Diez Picazo (Fundamen-
tos del derecho civil patrimonial, I, 7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las
obligaciones, I, 49).
4
Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmacin con un sentido muy
relativo. Aqu no slo se entrecruzan problemas terminolgicos sino tambin con-
ceptuales, formando un catico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el tex-
to que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de crticas.
Veremos diversos ejemplos de esto ms adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la
que nosotros empleamos: contrato preliminar. Par a Borda (Obligaciones, n
B
1225)
Al sostener que el preliminar es un contrato, queda defi-
nida su natural eza jurdica normativa. Si en adelante, por
sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra"
obligaciones, lo ser con el sentido elptico al que hemos alu-
dido en nota a 1, IV, 2.
Igualmente queda dicho que se t rat a de un acto jurdico
bil ateral que requiere el consentimiento de las part es, lo
que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por re-
nuncia a la facultad de retractacin (art. 1150, primer su-
puesto, infra, 8, IV, 3).
Quedan excluidos dos rdenes de situaciones: a') las rela-
ciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que
es aplicable tambin al preliminar. Por lo dems, la ley ar-
gentina no reconoce esponsales de futuro: art . 165; b) los
testamentos, actos jurdicos unilaterales definitivos, de los
que puede derivar una obligacin de cont rat ar (art. 1324,
inc. 2) dndose una situacin anloga a la del preliminar.
Ninguna confusin es posible entre el preliminar y los lla-
mados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo
el comn denominador de "antecontratos". Se habla de ne-
gocios ad referendum (y tambin de contratos claudicantes)
cuando la declaracin de voluntad de uno de los contratan-
tes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declara-
cin de voluntad (asentimiento, aprobacin, homologacin).
5
Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no
pueden constituir especies del mismo genus, bastando con
sealar que tambin el preliminar puede presentarse bajo la
los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o prome-
sas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como
contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la no-
cin que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pg. 128) y un parentesco
con la concepcin de Roca Sastre (citado por Espn Cnovas, op. cit., pg. 367), di-
ferencindolos en que en los preliminares slo hay acuerdo sobre las bases esencia-
les, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta
un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas
de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como pre-
contratos, sino como contratos definitivos.
5
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351,
n
2
4.
153
especie de ad referendum, para comprender que responden
a principios clasificatorios distintos.
En cuanto a la distincin entre preliminar y opcin: infra,
163, IV.
b) El contrato prel iminar puede ser puro o condicional.
Parece superfluo sealarlo, pues como cualquier otro contra-
to, puede estar sujeto a una condicin. Sin embargo, resulta
necesario hacerlo, a los fines de distinguir entre el prelimi-
nar y el contrato condicional con el cual a veces ha sido con-
fundido. No puede estructurarse el preliminar como si fuera
un contrato definitivo bajo la condicin de que se preste un
nuevo consentimiento, pues el acontecimiento que se prev
in conditione es incoercible; por otra parte, no vemos cmo
podra funcionar un contrato que contuviera nada ms que
una modalidad sin relacin jurdica principal a la cual acce-
diera, y a ello quedara reducido el preliminar, si el contrato
definitivo fuera puesto in conditione y no in obligatione. Con
ello no queremos negar que una cont rat aci n pueda ser
puesta, accediendo a otra relacin, in conditione, sino signi-
ficar que entonces sern las reglas de esta modalidad las
que debern aplicarse, sin ver all un contrato preliminar;
c) Decimos del preliminar que es "jurdicamente contin-
gente". Para alcanzar los fines tutelados por el Derecho, s-
te pone a la disposicin de los particulares ciertos medios
que podemos clasificar en dos grandes grupos. En el prime-
ro, estn aquellos medios ineludibles, que constituyen una o
ms et apas de trnsito necesario en el camino a recorrer;
as, v.g., en nuestro Derecho, para t ransmi t i r inmuebles por
venta con eficacia erga omnes, hace falta el contrato obliga-
torio que constituve el ttulo, la tradicin que es el modo, y
la inscripcin en el Registro. Pero las partes, por razones va-
rias, pueden agregar a esas etapas otra u otras anteriores;
cules sean las razones que mueven a los interesados a alar-
gar el camino y a elegir un punto de partida anterior al pre-
visto como ineludible por la ley, es algo que examinaremos
ms adelante, bastndonos por ahora con sealar que, al no
constituir un punto de part i da ineludible, asume carcter
contingente. Para calificar a un contrato de preliminar o de
definitivo, hay que colocarse idealmente en el punto de lie-
gada, y retroceder en el iter seguido. Cuando se encuentren
dos contratos vinculados en relacin de antecedente y conse-
cuente, de tal modo que aqul obliga a concluir ste, y se ad-
vierta que con el segundo basta jurdicamente como punto
de partida, se calificar al otro de preliminar.
Con esto queda dicho que no todo contrato que obliga a
concluir otro, asume por ello el carcter de preliminar. As,
segn lo que hemos dicho, la traditio es un contrato pero la
relacin que media ent re compraventa y traditio, con ser
que aqulla obliga a sta, no es la que intercede entre con-
trato preliminar y definitivo, pues la compraventa (o en su
caso la permuta, o la donacin) es la etapa del ttulo, jurdi-
camente necesaria y constituye, por ende, un contrato defi-
nitivo.
d) El preliminar obliga a la conclusin de otro contrato.
Conlleva una autolimitacin a las libertades de conclusin y
de configuracin, y bajo este punto de vista se distingue tan-
to del contrato normativo como del pacto de prelacin.
Al contrato preliminar y al normativo se los engloba bajo
el comn denominador de "contratos preparatorios". Dejan-
do a un lado el problema terminolgico (lo de "normativo"
aplicado a una clase de contratos es equvoco, pues todos los
contratos tienen estructura normativa), observamos que por
"contrato normativo" se entiende en la doctrina, aquel que
no obliga a contratar, sino que obliga, en caso de contratar, a
hacerlo con un determinado contenido. As, ent rar a en la
categora de contrato normativo el contrato colectivo de tra-
bajo al que deben sujetarse las contrataciones individuales.
Con esto se aprecian las diferencias existentes entre preli-
minar y contrato normativo: el preliminar es un pactum de
contrahendo, que limita tanto la libertad de conclusin (se
debe contratar) como la de configuracin (se debe contratar
de un modo determinado), el normativo en cambio, es un
pactum de modo contrahendo que no toca el mbito de la li-
bertad de conclusin, y s el de la de configuracin (si se con-
t r at a, se debe hacerl o de un modo det er mi nado) . Ot r a
diferencia entre preliminar y normativo puede encontrarse
en la circunstancia de que el primero agota su existencia
con la concertacin del contrato previsto, en tanto que el se-
6. El pri nci pi o de l i ber t ad y el cont r at o
155
gundo pervive apto para regir la conclusin de cualquier
otro contrato futuro que entre dentro de sus regulaciones.
6
El pacto de prelacin guarda grandes anal og as con el
preliminar. As, el pacto de preferencia en la compraventa
(arts. 1368, 1392 y ss.) que es un supuesto de otorgamiento
de prelacin, obliga al comprador en el caso de querer ven-
der la cosa, a concluir el contrato con el vendedor. Tal pare-
ci era que el pact o de pr ef er enci a se r es ol vi er a en un
preliminar bajo la condicin de que el comprador quiera a
su turno vender la cosa. Pero la aproximacin entre ambas
formas contractuales slo se efecta en el terreno de la li-
bertad de conclusin (si se decide contratar, debe darse a
una persona determinada la oportunidad de ser el cocontra-
tante: art. 1394), pero no en el de la de configuracin (si el
beneficiario del pacto de prelacin quiere contratar, debe
aceptar el contenido que se le ha comunicado que un tercero
ofrece: art. 1393).
Nada impide, nat ural ment e, que en un mismo convenio
se inserten clusulas preliminares, normativas y de prela-
cin, pero entonces, la valoracin de cada una de ellas debe-
r hacerse de acuerdo con las reglas que les son propias.
e) El caso ms frecuente es el del preliminar que antecede
a un contrato definitivo (preliminar de primer grado), pero
no debe descartarse la posibilidad de un preliminar de se-
gundo grado que anteceda a otro preliminar.
7
Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 90.
Contra: Alabiso, II contratto preliminare, pg. 51, n. 9. La razn es que no se
comprendera la utilidad. Pero, por un lado, nos basta con sealar que siendo el
preliminar un negocio jurdico, no puede negarse efectos a la intentio juris negativa
a tenor de la cual las partes no lo quieran como preliminar de primer grado sino de
segundo. Por el otro, no es difcil encontrar algn caso en que el preliminar de se-
gundo grado sea til. Para ello basta pensar en los boletos de venta, a los que sien-
do preliminares de la compraventa (y al mismo tiempo una compraventa esto es
un contrato definitivo nula) la ley acuerda sin embargo algunos efectos, adems
del de obligar a la celebracin del contrato definitivo: arts. 1185 bis, art. 2355, ley
14.005. Aqu, un preliminar de segundo grado, que no pudiera ser t rat ado como bo-
leto tendra su razn de ser y su utilidad; que el mismo se encuentre o no permiti-
do, segn los casos, es un problema distinto y que no admite una respuesta nica;
el preliminar de segundo grado ser viable cuando con l no se violenten las razo-
nes que tuvo en cuenta el legislador para at ri bui r una regulacin especial para el
156 6. El principio de l i bertad y el contrato
f) El contrato previsto por el preliminar debe estar desti-
nado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello,
excluimos la situacin del mandat ari o que encargado por
ejemplo de vender, est obligado respecto del mandant e a
concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no
abarcar los intereses de mandant e y mandatario, sino, o los
de mandatario y tercero (contratacin en nombre propio), o
los de mandant e y tercero (contratacin en nombre ajeno).
Decimos "que regular los intereses de las mismas partes
sust anci al es" y no "a concluirse ent re las mi smas part es
sustanciales", para dar cabida en la definicin al preliminar
a favor de tercero, donde quienes debern concluir el contra-
to sern promitente y tercero, pero, segn la teora de la es-
t i pul aci n a favor de t ercero {infra, 31) sat i sfaci endo
tambin el inters del estipulante.
2. Preliminares unilaterales y bilaterales
El preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que
una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro con-
trato, o que lo estn ambas. Si dada una promesa de venta,
tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden
exigir la concertacin de la venta, el preliminar es bilateral; si
slo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.
Pero dado lo equvoco de los calificativos empleados (uni-
lateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distincin, a
los fines de puntualizar:
de primer grado. No cabe confundir con el preliminar de segundo grado la clusula
que en un preliminar estatuyera que el mismo debe ser reducido a una forma pro-
batoria, como acontece si en un boleto de venta se dispone que el mismo ser redu-
cido a escr i t ur a pblica conservando su car ct er de boleto; aqu habr a un
preliminar de primer grado con referencia a la compraventa y al mismo tiempo
un preliminar de primer grado en relacin con el contrato de reproduccin (comp.:
Fragali, en Commentario sobre el art. 1351, n. 10 a n 4); para que en la hiptesis
contemplada el boleto que obligara a escriturarlo como boleto fuera un preliminar
de segundo grado sera preciso que adems se estatuyera que antes de la escritura-
cin carecera del valor de boleto, pero con esto se advierte que lo decisivo para ca-
racterizarlo como de segundo grado, es esto ltimo, pues lo mismo acontecera
aunque no hubiera obligacin de escriturar, sino de prestar el consentimiento en
cualquier otra forma.
157
a) Sea el prel i mi nar uni l at eral o bi l at eral , para concluir
el contrato previsto har falta la actividad de ambas par-
tes, y ello, porque lo previsto es un contrato, esto es: un
acto jurdico bil ateral . Pero slo en el prel i mi nar bilateral
esa actividad ser debida por ambas part es; en el prelimi-
nar uni l at eral , en cambio, la actividad del beneficiado se-
r l ibre, de t al modo que de l depender exigir o no la
conclusin del contrato. La posicin del beneficiario de un
pr el i mi nar uni l at er al guar da gr an si mi l i t ud con la del
dest i nat ar i o de una oferta i rrevocabl e por pacto previo
(art. 1150, segundo supuesto, infra, 8, IV, 3); pero simili-
tud no es identidad, pues la oferta irrevocable, sea por re-
nunci a (art . 1150, pri mer supuest o) o por pacto previo,
sigue siendo oferta, y sujeta en lo dems al rgimen de s-
ta. Frente a una oferta, basta con la aceptacin para concluir
el contrato; en cambio, la conclusin del contrato previsto
por el prel i mi nar exige nuevas declaraciones de oferta y
de aceptacin.
b) El contrato previsto por el preliminar, es siempre, por
su formacin, un acto jurdico bilateral, pero por sus efectos
puede ser unilateral o bilateral. Aunque el contrato previs-
to, por sus efectos, sea bil ateral , el prel i mi nar puede ser
unilateral. En este sentido hemos ejemplificado teniendo en
cuenta el contrato de compraventa y puesto de relieve que la
promesa de contrahendo puede ser uni l at eral cuando v.g.,
slo el futuro vendedor tiene el derecho de exigir la concer-
tacin del contrato definitivo.
c) La equivocidad de los trminos llega a su punto mxi-
mo cuando afirmamos que el contrato que en su funcin pre-
l iminar es uni l at eral , en su funcin creditoria puede ser
bilateral. El preliminar unilateral surge de un contrato cre-
ditoriamente bilateral, cuando estando obligada slo una de
las partes a prestar las declaraciones necesarias para con-
cluir el futuro contrato, la otra se obliga al cumplimiento de
una contraprestacin de contenido distinto (por ejemplo: a
pagar un precio por la prerrqgativa de optar que le concede
el preliminar unilateral; a prestar las declaraciones necesa-
rias para concluir un futuro contrato que no sea el tenido en
cuenta como objeto de la obligacin de la otra parte).
158 6. El principio de l i bertad y el contrato
3. mbito
En principio, el prel i mi mar puede cumpl i r su funcin
frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos
en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce excepciones para
hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la
existencia de una norma expresa del Cdigo, sea por una
construccin en base a los principios que dominan una de-
t ermi nada institucin. As, expresament e el Cdigo niega
valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo
gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a
los principios de la donacin cabe negar valor al "boleto" de
sta (infra, 72, VI).
Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los
preliminares de contratos solemnes absolutos y los prelimi-
nares de contratos reales.
8
Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne
absoluto, se argument a con el art. 1810. Nosotros entende-
mos que en el anlisis del tema deben mant enerse separa-
dos dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del
preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vaci-
lar, que no es vlido el preliminar de un contrato solemne
absoluto que no revista la forma exigida para el contrato de-
finitivo; afirmar su valor sera desembocar en la doctrina
formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III).
Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posi-
ble un preliminar, ya que an queda por examinar el caso
en que estuviera concluido con la misma forma solemne ab-
soluta exigida para el contrato definitivo. La demostracin
que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las do-
naciones. Al examinar el contrato de donacin veremos que
carece de valor el preliminar de donacin inmobiliaria (in-
fra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al
tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las
donaciones no formales.
8
Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 60/70 y 144; Etcheverry,
Obligaciones y contratos comerciales, pg. 134.
159
b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argu-
ment a que Vlez sigui el sistema romanista, apartndose
del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, segn resul-
ta de la comparacin entre nuestro art. 1141 y el art. 3905
del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.
Pero, por un lado, la negacin para el Derecho romano es
demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con
el del vestimentum, pues all era posible un preliminar re-
vestido de la forma de la stipulatio.
9
Por el otro, que Vlez, al i nspi rarse en el art . 3905 de
Frei t as, haya tomado su pri mer prrafo, volcndolo en el
art. 1141 y no haya reproducido el segundo prrafo ("Antes
de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir
la cosa sobre la que versare el contrato, forma part e de los
contratos consensales") es una cosa, y otra muy distinta
que de la supresin se derive la regla inversa, para lo cual
hubiera hecho falta consagrarla.
10
B. Atenindonos a la norma general del art. 1197 que da
una gran relevancia a la autonoma de la voluntad, pensa-
mos aunque la cuestin haya sido discutida que:
9
Maynz, Cours, 318, nota 3; Windscheid, Pandette, 370, texto y nota 18; Tro-
plong, Du prt, n
9
6.
10
Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia
de textos, ya por oposicin, tiene sus peligros. Obsrvese que Freitas, despus de
haber validado genricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo
gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depsito voluntario civil (art. 2629),
disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre
nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habr que explicar las parale-
las sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones
de la regla, pero en este argumentar todo al revs de Freitas, concdasenos que si
por suprimir Vlez el segundo prrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, en-
tonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de ste y desembocaremos as en
un laberinto de inversiones. Vase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo
(infra, 145, IX), el comodato (infra, 122, V) y el depsito (infra, 133, IV, 1).
En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son
ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimramos una adecuada explicacin
de la razn de subsistencia de la categora de los contratos reales (supra, 5, VI, 3)
no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si
para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior)
debe serlo tambin para nuestro sistema, pero no habiendo una forma mnibus al
modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son
admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.
a) Son posibles la promesa de prenda y la de hipoteca, en
la hiptesis de que sea posible la promesa principal a la que
accedan: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Esto ha
sido negado, pero ya es un ndice el que constituya una ope-
racin corriente de la vida la promesa de venta inmobiliaria
con garant a hipotecaria, y sera extrao que un derecho re-
lativamente dbil como el de hipoteca, resul tara por esta va
ms protegido que el de dominio.
b) Es posible la promesa de un contrato extintivo. Sin ir a
hiptesis de gabinete, en nuestro Derecho tenemos un ejem-
plo que dimana de la combinacin de los arts. 1184, inciso
11, y 1185, pues un pago que debiendo ser hecho en escritu-
ra pblica, lo fuera en instrumento privado, dara derecho al
solvens para exigir la escrituracin.
4. Utilidad, posibilidad y valor
Se ha dicho del contrato preliminar que no es til, y que
psicolgicamente resul t a imposible la finalidad que persi-
gue. Ello ha llevado, ora a negarle valor, ora a asimilarlo al
contrato previsto.
a) Comencemos por ver si el contrato preliminar es til.
Par a concluir afirmativamente nos bast a seal ar algunos
casos en que su utilidad aparece manifiesta en nuestro De-
recho. Por ejemplo: cuando la ley impone la forma notarial y
las partes no se encuentran en estado inmediato de llenarla
(art. 1185); cuando la ley exige que la contratacin verse so-
bre bienes propios (as en el art. 1329), y no sea posible la
contratacin definitiva por revestir los bienes el carcter de
ajenos; cuando una de las part es est decidida a celebrar
una operacin definitiva, pero la otra tenga todava sus du-
das, y quiera, sin embargo, asegurarse la posibilidad,
b) Si el fin perseguido por el contrato prel iminar fuera
obligar a alguien a querer, psicolgicamente hablando, des-
de luego que perseguira un imposible, en cuanto por querer
entendiramos la pureza absoluta del mismo y su insusti-
tuibilidad. Pero con este criterio, no slo sera imposible el
preliminar, sino cualquier contrato que persiguiera un face-
re (locacin de servicios, mandat o, etc.). De all que la cues-
tin en realidad se diluye en esta otra que ms adel ant e
6. El principio de l i bertad y el contrato
161
examinaremos: si el incumplimiento del preliminar debe dar
lugar a la sustitucin de la actividad del deudor o a la in-
demnizacin de daos y perjuicios.
c) A quienes en el plano doctrinario niegan por las razo-
nes antedichas valor al preliminar se contraponen los que se
lo acuerdan t an grande que lo asimilan al contrato definitivo.
En esto ltimo, a nuestro juicio, existe tambin un error.
Lo tpico de los negocios jurdicos es que los efectos se pro-
ducen porque los quieren las partes; de all el indiscutible
valor que presenta la voluntad jurdica negativa. Si las par-
tes manifiestan no querer el contrato definitivo, por qu ha
de irse ms all? Admitimos que el legislador pueda prohi-
bir los preliminares, pero no que est at uya que cuando las
partes han querido inequvocamente un preliminar, deban
ser t rat adas como si hubieran querido un contrato definiti-
vo. Esto nos suena a una irritante intromisin y t i ran a.
11
Nat ural ment e que para saber si las part es han querido
un preliminar o un contrato definitivo, es preciso una previa
labor interpretativa atendiendo al contexto y a las circuns-
tancias (infra, 25). Aisladas del contexto y de las circunstan-
cias, las palabras nada dicen.
d) Viva es la disputa respecto a la forma que debe revestir
el contrato preliminar. Sostienen unos que debe t ener la
misma del contrato definitivo, y admiten otros que escapa a
las reglas sobre la de ste.
12
En el sistema de nuestro Derecho, las formas pueden ser
ad solemnitatem absolutas, ad solemnitatem relativas, y ad
probationem {infra, 19). Cuando para el contrato definitivo
se prev una forma ad solemnitatem absoluta, es invlido el
preliminar desprovisto de esta forma; sostener lo contrario
sera permi t i r que las part es, por un rodeo, el udi eran la
enrgica previsin de la ley, la que para un caso particular
11
En el Cdigo Napolen existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara
a un sector de nuest ra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala
distinga ent re la promesa "recproca" de venta y el contrato definitivo: Ghestin-
Desch, La vente, nms. 158 y sigts.
12
El Cdigo Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la
misma forma.
se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solem-
nitatem relativa, ningn inconveniente existe en que el pre-
liminar est destituido de ella, y su funcin primordial ser
en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a
la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y
si el valor del preliminar pasa de la t asa de ley debe hacerse
por escrito (art. 1193) lo que, en buenos trminos, significa
que hoy, ante la prdida de valor del signo monetario em-
pleado por el Cdigo (infra, 26), de hecho tendr que hacer-
se por escrito.
e) Admitida la existencia del preliminar como figura aut-
noma, queda por determinar cules son sus efectos. El preli-
minar, hemos dicho, obliga a cont rat ar, esto es, obliga a
prestar la declaracin necesaria para que el contrato se for-
me. Pero, qu ocurre en caso de incumplimiento?
Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad
del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros
que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve
en indemnizacin de daos y perjuicios.
13
Al examinar el tema del art. 1185 (infra, 20, II) tendre-
mos oportunidad de sealar que, a nuestro entender, mien-
t ras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de
un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla gene-
ral. Por excepcin, al regular la promesa de mut uo oneroso,
el Cdigo slo estatuye la sancin de indemnizacin.
Alabiso, II contratto preliminare, pgs. 16 y 74.
Cap t ul o II: La a c c i n de c ont r at ar
7. El consent i mi ent o
I. Naturaleza jurdica
Qu es el consentimiento, y cul es su naturaleza jurdica?
1. El problema terminolgico
Es necesario previamente ponerse de acuerdo para deter-
mi nar cul es el significado que la ley y la doctrina dan a la
pal abra "consentimiento". Sin ello, sera intil ent rar a in-
quirir sobre la nat ural eza jurdica, pues nos introducira-
mos en una verdadera torre de Babel, y como hablaramos
de cosas di st i nt as, les asi gnar amos t ambi n nat ural eza
diferente.
Ahora bien, en la determinacin del significado de la pa-
labra "consentimiento", hay dos problemas:
a) En las acciones voluntarias podemos distinguir dos mo-
mentos. En el primero, la voluntad se ha formado interna-
ment e, an mi cament e; en el segundo, la vol unt ad se ha
exteriorizado. Podemos entonces distinguir ent re voluntad
interna y exteriorizacin de la voluntad, o para ser ms bre-
ves, ent re voluntad y exteriorizacin. Esas dos et apas se
dan tambin en la accin de contratar (art. 913).
He aqu que con la palabra "consentimiento" puede hacer-
se referencia slo a la voluntad, slo a la exteriorizacin, o a
ambas conjuntamente. Cuando la ley, por ejemplo dice que
el consentimiento se "manifiesta" (as en los art s. 1145 y
1147), emplea un giro tal que es apto para inducir que por
"consentimiento" se ent i ende slo la vol untad i nt erna; lo
mismo acontece cuando habla de "vicios" del consentimiento
(art. 1157). Pero nosotros preferimos llamar "consentimien-
to" a la suma de voluntad y exteriorizacin, y por ello habla-
164 7. El consentimiento
remos ms adelante en este pargrafo, de un "lado" interno
y de un "lado" externo.
b) La accin de contratar tiene la particularidad de que
slo se obtiene el resultado querido (un contrato) si se da l
colaboracin de ambas partes. Por eso es un acto jurdico bi-
lateral.
Supongamos (para simplificar el problema) que la pre-
gunta que hicimos anteriormente la hubiramos contestado
diciendo que se califica de "consentimiento" nicamente a la
voluntad i nt erna. He aqu que Cayo y Ticio cont rat an; se
plantea el problema de saber si deberemos llamar entonces
"consentimiento" a la voluntad i nt erna de Cayo, y "consenti-
miento" a la voluntad interna de Ticio, o deberemos reser-
var el nombr e par a des i gnar la comuni dad de ambas
voluntades. Si optamos por esta segunda direccin debere-
mos llamar "consentimiento" a la suma de ambas volunta-
des; si en cambio elegimos la primera, daremos tal nombre a
la voluntad de cada contratante, pero en la inteligencia de
que por su particular contenido, es una voluntad destinada
a integrarse con otra, pues no llamaramos "consentimien-
to", v.g., a la voluntad del testador. Todava (tanta es la am-
bigedad de la palabra), es posible que con el trmino no se
designe ni siquiera cada una de las voluntades, sino la de
una sola de las partes contractuales. As por ejemplo, el art.
1144 que prescribe que "El consentimiento debe manifestar-
se por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse
por la otra", literalmente ledo dira dos cosas: primero, que
se llama "consentimiento" a la voluntad interna, pues se su-
pone que l existe antes de manifestarse; y segundo, que s-
lo se da el nombre de tal a la voluntad interna del ofertante,
pues se exige que el mismo sea aceptado por la otra parte.
Nosotros, que a la pregunta formulada sub a) hemos con-
testado que llamaremos "consentimiento" a la suma de vo-
luntad y exteriorizacin (lado interno y lado externo), a sta
que se formula sub b) decimos que con la pal abra aludire-
mos a la coincidencia de las voluntades y exteriorizaciones
de ambas partes, y no a la de cada una. Realizaremos, por
as decirlo, una doble suma: sumaremos el lado interno y el
lado externo y sumaremos las voluntades (interna y exter-
7. El consentimiento
165
na) de todos los contratantes. Para designar los factores que
forman la segunda suma, hablaremos de los "extremos" del
consentimiento, y aludiremos as a la oferta y a la aceptacin,
al ofertar y al aceptar.
Debemos observar que la palabra "consentimiento" es uti-
lizada todava en otro sentido, para aludir a voluntades que
no son integradoras de un contrato, pero de las que depende
la eficacia de un acto. El trmino aparece, entonces, emplea-
do como sinnimo de "asentimiento"
1
y en lo que toca a la
materia que nos ocupa, podemos prescindir de l.
2. Nuestra opinin
Verificadas esas aclaraciones terminolgicas, estamos en
condiciones de contestar a la pregunta sobre la natural eza
jurdica del consentimiento.
Para nosotros, decidir si el consentimiento es un fenme-
no uni l at eral o bilateral, depende de lo que denominemos
como tal. Como por consentimiento hemos entendido la su-
ma de las voluntades (internas y externas) de las partes, di-
remos que es un fenmeno bilateral.
II. Las tratativas previas
No cabe confundir las t r at at i vas cont ract ual es previas
con las expresiones idneas para concluir un contrato (con
las cuales en el lenguaje de la ley el consentimiento se "ma-
nifiesta": art. 1144), nicas integrativas de una oferta y de
una aceptacin.
1. Concepto
El concepto de t rat at i vas previas (pourparlers) se deter-
mina en forma negativa. Son tales (tractatus) todas las exte-
riorizaciones inidneas para concluir un contrato y que, sin
embargo, tienen por fin llegar a un contrato.
1
Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n
9
87; Salvat, Fuen-
tes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.
Inidneas, porque si fueran idneas, estaramos ya frente
a la oferta y a la aceptacin. Decimos "que tienen por fin lle-
gar a un contrato", para marcar el sentido de las mismas y
distinguirlas de otras exteriorizaciones (en broma, con fines
ejemplificativos, estadsticos, etc.), teniendo en cuenta que
con las t rat at i vas los intervinientes buscan elaborar un pro-
yecto de contrato, de tal modo que, recogindolo uno de ellos
en una oferta, pueda ser aceptado por el otro.
2. La minuta
A medida de que los intervinientes se van poniendo de
acuerdo sobre los distintos puntos del contrato, pueden ir
volcndolos por escrito, dando nacimiento a lo que se conoce
con el nombre de "minuta" (punktation) ?
La mi nut a no pasa de ser la prueba de la existencia de
tratativas, y no pierde ese carcter por el solo hecho de en-
contrarse firmada, mientras ello resulte de su contexto, ya
porque el mismo sea incompleto en sus clusulas esenciales,
ya porque deje librada a futuras conversaciones la determi-
nacin de clusulas accesorias, o porque aun siendo plena-
mente completa en cuanto a ellas, as lo declare, supeditando
v.g. la conclusin del contrato a una forma determinada con
la clusula de no valer sin ella (doctrina del art. 1186).
3. El proceso contractual
Cronolgicamente, las t rat at i vas son anteriores a la ofer-
ta, aunque, desde luego, no constituyen un paso necesario, y
puede prescindirse de ellas.
Hasta que las partes alcanzan el fin emprico, pueden me-
diar una o ms operaciones susceptibles de concentracin. As:
a) Las primeras operaciones son las que constituyen las
tratativas.
b) Siguen luego la oferta y la aceptacin que integran el
contrato obligatorio. Pero es posible que las mismas se den
slo para la conclusin de un contrato preliminar.
Sobre la punktation: Carrara, La formazione dei contratti, pgs. 16/24.
167
c) En el caso ltimamente sealado, queda prevista la ce-
lebracin del contrato obligatorio definitivo.
d) El proceso culminar con el cumplimiento, como acto
distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos
pr i mer as et apas {pourparlers y cont rat o prel i mi nar) son
prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos lti-
mas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece
en los contratos manuales.
4. Responsabilidad precontractual
Las t rat at i vas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, 18, V, 4).
III. Los dos extremos y los dos lados del consentimiento
Distingamos:
1. Los dos extremos: oferta y aceptacin
El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente,
proponente) toma la iniciativa en forma idnea para con-
cluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesa-
riamente deba partir de quien quera llegar a ser acreedor.
En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as;
de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin
(declaracin de quien persigue crear un crdito a su favor), o
slo una promesa (declaracin de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una
promesa (como en los contratos creditorios sinalagmticos).
3
La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, con-
gruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipu-
lacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante,
a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la esti-
pulacin-promesa, la promesa-estipulacin.
3
Giorgi, Teora de las obligaciones, III, pg. 140 y sigts.
2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin
Todo negociar jurdico (y por ende, el ofertar y el aceptar,
y el contratar juzgado como un todo) presenta dos lados: el
interno y el externo.
El Cdigo trae ciertas reglas que son en realidad reitera-
cin de principios comunes a todos los actos jurdicos. Siste-
matizndolas y sintetizando, podemos decir:
a) La voluntad debe exteriorizarse (art. 913) con una for-
ma (lato sensu, o forma "esencial") cuya eleccin queda li-
br ada a l as par t es, pues slo por excepcin el Derecho
impone una forma "legal" (arts. 916 y 974), y aun entonces
la solemnidad en las formas, no implica necesariamente sa-
crament al i dad en las frmulas (en una escritura pblica,
salvadas las formas, se eligen libremente las palabras).
b) La voluntad debe ser sana. Las reglas generales sobre
vicios de la voluntad se aplican a los contratos (art. 1157) co-
rrespondiendo la accin para anularlos a quien los ha sufri-
do (art. 1158, donde la ley i ncurre en un doble error: a')
llamar "vicios" a la simulacin y al fraude, b') suponer que el
autor de la simulacin no puede demandar su declaracin:
art. 959).
IV. Formas de exteriorizacin
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son suscepti-
bles de una clasificacin, pero los autores no se han puesto
de acuerdo, ni sobre el nmero de especies, ni sobre la ter-
minologa, ni sobre el criterio. Provi sori ament e podemos
partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de exa-
minar, luego, si cada una de ellas presenta una real autono-
m a concept ual : decl araci ones expr esas, t ci t as , por el
silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, tra-
taremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeracin.
1. Manifestaciones presuntas y ficticias
Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la
ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presunt as o ficti-
cias. Se t rat a de situaciones a las cuales la determinacin
de la ley da un cierto significado, como acontece en las hip-
7. El cons ent i mi ent o
169
tesis de los arts. 878, 1622 y 1097. A veces la induccin de la
ley admite prueba en contrario, y entonces parece ms pro-
pio habl ar de manifestacin presunta; otras se t r at a de una
presuncin iuris et de iure, y cabe habl ar de declaraciones
ficticias o fingidas.
4
Se ha preguntado si esta categora tiene verdadero carc-
ter autnomo, o debe subsumirse en las de expresa y tcita.
5
Quienes se pronuncian por lo primero, razonan: tanto en
la expresa como en la tcita existe una voluntad real; aqu,
en cambio, el Derecho da por sentada una voluntad, aunque
de hecho no exista.
Aparte de que el argumento no parece apropiado para las
presunt as (donde si se admite la prueba en contrario es por-
que se parte de una real voluntad) en general nos parece es-
pecioso. Qu diferencia hay en que un comport ami ent o
tenga segn los convencionalismos sociales un determina-
do significado, y que lo reciba segn la ley? La pal abra
"vendo" significa vender segn los convencionalismos so-
ciales sobre las comunicaciones lingsticas, y la expresin
"renuncio a la accin civil" significa tambin "renuncio a la
accin criminal" segn la determinacin del art . 1097. Slo
parece haber una diferencia de fuentes en punto a la fija-
cin del significado lingstico... Pero si se afina ms el ra-
zonami ent o, se ver que si empre la ley i nt ervi ene par a
fijar el sentido de los vocablos: vender, en Francia equivale
a t ransmi t i r (inter partes) la propiedad, mi ent ras que en-
tre nosotros (prescindiendo del problema de la escritura en
mat er i a inmobiliaria) significa obligarse a t ransmi t i r. A
ello cabe aadi r que en las declaraciones hay ciertos conte-
nidos que son aadidos por la ley, ya imperativa, ya suple-
t ori ament e, para concluir que es muy amplia y constante
la intervencin de la ley en la fijacin del significado de los
comportamientos.
Para el variado empleo de los trminos presumptus y fictas, Savigny, Sistema,
CXXXIII, n. a.
5
Llambas, Parte General, n 1056, la considera una subespecie de la tcita,
dem: Salvat, Parte General, rr 1590.
170 7. El cons ent i mi ent o
Considerar a las declaraciones presunt as y ficticias como
reales, t rae la consecuencia de la aplicabilidad a aqullas de
las reglas relativas a stas en punto a capacidad, vicios, etc.
Podr as, v.g., demostrarse que no se quiso la conducta a la
cual la ley otorga un determinado significado.
No deben confundirse los casos en que el precepto de la
ley fija el significado de una conducta cumpliendo la misin
de un diccionario legal, con aquellos otros en que en reali-
dad se desentiende de todo significado y establece un efecto.
As, v.g., en la hiptesis del art. 1151 no se t rat a de que el si-
lencio frente a la oferta valga rechazo (que pudiera ser im-
pugnado v.g. por violencia) sino si mpl ement e de que ha
vencido el trmino de vigencia de la oferta, y ya no es posi-
ble una aceptacin.
6
2. El silencio
Segn la ley, el silencio vale en algunos casos como decla-
racin de voluntad (art. 919). Hay autores que subsumen el
silencio dentro de la declaracin tcita, tratndolo como un
caso de sta,
7
quienes ven en l precisamente la nica hip-
tesis de declaracin tcita,
8
quienes lo t r at an bajo la teora
de las declaraciones pr esunt as
9
y quienes lo mi ran como
una categora apart e
1
" sin perjuicio de que algunos afirmen
que puede constituir una manifestacin expresa.
11
A nuestro entender, para determinar lo que es el silencio,
conviene partir de una frmula de tipo algebraico propuesta
por Perozzi.
12
Toda declaracin de voluntad consiste en un
comportamiento que se i nt erpret a conforme a las circuns-
tancias. Si designamos con x al significado de la declaracin,
6
Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora,
61, 425.
7
Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8
Borda, Parte General, n 820.
9
Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10
Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51.
11
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n
9
50, a.
12
II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 1906
I, pg. 509 y sigts.
171
con a al comportamiento, y con b a las circunstancias, pode-
mos afirmar que x - a + b.
Ahora bien, de acuerdo con la ley econmica del mnimo
esfuerzo, resulta evidente que (salvo casos de desusada lo-
cuacidad) nadie habla ms de lo necesario segn las circuns-
tancias, por lo que, cuanto mayor sea la entidad de b, menor
ser, en la prctica, la de a.
Supongamos que se t rat e de la venta de un artculo que
est a la vista: el cliente que haga la oferta, no describir to-
do el objeto con todas sus caractersticas (marca, tamao, pe-
so, etc.) y todava el vendedor al aceptar ser ms parco,
porque no repetir todo el contenido de la oferta, ya que un
simple "s" o "acepto", bast ar para cerrar el contrato. Esto
nos conduce a la siguiente conclusin: si por silencio se en-
tiende no hablar, siempre hay algo silenciado en toda contra-
tacin y que las circunstancias suplen; ese algo silenciado en
el sentido fsico de no hablar (no moverse, no hacer ningn
gesto, permanecer en la actitud anterior), puede llegar a un
grado mximo cuando las circunstancias as lo autorizan. He
aqu que un t ransent e se detiene frente a un quiosco de
venta de diarios, y ante la mirada del vendedor, elige un pe-
ridico, deja el importe, y se retira; aunque el vendedor per-
manezca impvido, sin mover un msculo de sus facciones,
se dudar de que ha expresado su voluntad de un modo t an
claro como si hubiera pronunciado un largo discurso?
Juzgado el caso a la luz del art. 919, podra decirse que
aqu el silencio cobra valor en atencin a que se da una de las
hiptesis mentadas en el texto, computando la invitatio ad of-
ferendum que implica tener un quiosco, como una "declara-
cin precedente". Pero podemos prescindir incluso de este
antecedente: si alguien, fatigado en la marcha, se sienta en el
umbral de una casa y deja su diario sobre l, un transente
que, confundindolo con un vendedor procediera en conse-
cuencia, se colocara exactamente en la misma situacin del
que levanta un diario de un quiosco; en tal hiptesis, si el
sentado en el umbral permanece impasible, acepta, sin que
pueda afirmarse que hubiera realizado una declaracin pre-
cedente que lo pusiera en la obligacin de expedirse a tenor
del art. 919. Para decidirnos en este sentido, a falta del art.
919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comporta-
miento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido
de que uno y otro se interpretan segn las circunstancias.
13
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa,
lo que acontece cuando por convencin previa interpartes se
ha establecido que tenga una significacin determinada.
b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art.
1146.
c) Para quienes forman con las presunt as y las ficticias
una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, en-
t rar en sta: art. 919.
Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su
oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como
aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo
del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una
parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra,
sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede
hacer es acl arar que no t endr como aceptacin la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que
puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya ha-
bido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los
principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstan-
cias. En otros trminos, si un proponente dice "slo admitir
una aceptacin por escrito", es necesario que haya un escri-
to, pero no porque haya un escrito existir si empre una
aceptacin, pues ste puede contener un rechazo, o una con-
traoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como nica forma
de aceptacin el silencio, no porque haya un silencio existir
una aceptacin.
3. Declaraciones expresas y tcitas
Excluidas como formas autnomas las declaraciones pre-
sunt as, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-
Spota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n
9
1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circuns-
tancias.
173
cin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diver-
sos criterios con mltiples variantes que fundamentalmente
pueden reunirse en t res grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha
"con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general,
sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de
las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento
que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras cir-
cunstancias de la causa".
14
Despus de los desarrollos verificados a propsito de la
frmula de Perozzi, se comprender que para nosotros este
criterio slo resultara admisible con mltiples reservas. En
efecto, "hablar", que constituira el modo por excelencia de
la declaracin expresa, es tambin un comportamiento que
se interpreta segn las circunstancias, por lo que no puede
residir en esto una nota tpica de la declaracin tcita, sino
en el sentido muy relativo de que en la frmula x = a + b, el
factor b tiene una cierta intensidad. Segn esto, habra una
declaracin expresa cuando b tuviera una mnima intensi-
dad, y tcita cuando la intensidad fuera mxima. Pero natu-
r a l me n t e , e nt r e el m ni mo y el m xi mo exi s t e u n a
multiplicidad de grados intermedios, que obligan a pregun-
tarse: dnde termina el mbito de la expresa y comienza el
de la tcita?
15
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que
tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y
tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamen-
te la hace conocer. De all que, reemplazando la terminolo-
ga clsica, se hable en estos casos tambin de declaraciones
inmediatas o directas y mediatas o indirectas.
16
En la prctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva,
especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-
14
Rieg, Le role de la volante, n
9
30.
15
En este sentido, es consecuente con su punto de partida objetivista, Borda,
en Parte General, n
9
820 al limitar al silencio, el campo de accin de las declaracio-
nes tcitas. Recurdese, sin embargo, que para nosotros el silencio puede ser decla-
racin expresa.
16
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, II.
can, conducen a idntico resultado. Sin embargo, tomadas
en sus formas puras, pueden no coincidir. Por ejemplo, si su-
ponemos una actuacin por un representante sin poder de
representacin, es posible que advenga una ratificacin, ya
expresa, ya tcita; si el dominus dice "ratifico", es evidente
que juzgada la cuestin a la luz de cualquiera de las dos te-
sis, media una ratificacin expresa; ahora, si en el curso de
un proceso el dominus se apersona y pide que la causa se
abra a prueba, estara ratificando en forma expresa segn
la tesis objetiva (porque emplea palabras) y en forma tcita
segn la subjetiva (porque aun utilizando palabras, ellas no
tienen por fin directo expresar una voluntad de ratificacin).
A la tesis subjetiva se le ha formulado un reproche: nos
dice cundo una declaracin es expresa y cundo tcita, pe-
ro no nos proporciona un criterio seguro para pronunciarnos
por una u otra, porque, en la prctica, en muchos casos re-
sulta difcil det ermi nar cundo una finalidad es directa y
cundo indirecta.
17
c) Nosotros nos pronunciamos por una tesis intermedia.
Par a que haya una declaracin expresa es necesario que
concurran dos requisitos:
18
El primero, lo tomamos de la tesis objetiva. Es preciso
que se emplee el lenguaje, ent endi da esta pal abra en un
sentido muy amplio y comprensivo por ende, del hablado,
del escrito y del mmico. Cundo hay un lenguaje, y cundo
un simple ruido, garabato, o nada ms que un simple movi-
miento, lo determina el convencionalismo social, pero tam-
bin puede ser fijado por acuerdo previo de ambas part es
que den valor a palabras como "abracadabra"
19
o convengan
que un "s" valdr por "no" (lenguaje en clave, cifrado), y se
comprende que bajo este aspecto pueden tambin convenir
que la falta de respuesta a una oferta tenga el valor de acep-
tacin, con lo que convierten al silencio en lenguaje signifi-
cante y medio idneo de manifestacin expresa.
Stolfi, Teora del negocio jurdico, 50.
Rieg, Le role de la volont, n
9
31.
Comp.: Ross, Sobre el derecho y la justicia, pg. 215.
175
El segundo, lo tomamos de la tesis subjetiva. Es necesario
que adems de utilizarse el lenguaje, la declaracin tenga
por finalidad la directa expresin de la voluntad. Al imponer
esta exigencia damos una paut a que evita la relatividad de
la tesis objetiva; por otra parte, desde que suponemos em-
pleado el lenguaje, no se present a la incertidumbre de la
t esi s subjetiva, pues en est e tipo de comport ami ent o no
hay una dificultad insuperabl e en fijar el sentido principal
y directo.
V. La intentio juris
El actuar de las partes debe tener un sentido normativo,
persiguindose a travs del contrato una finalidad jurdica
consistente en crear, modificar, transferir o extinguir dere-
chos y deberes. Esto surge de la consideracin de que el con-
t rat o es una especie de negocio jurdico.
1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de vo-
luntad
Segn una difundida concepcin civilista cuyas bases
psicolgicas no corresponde exami nar aqu, en los actos vo-
luntarios se expresa, ya un conocimiento, ya un sentimiento,
ya una voluntad. En los dos primeros casos existe la sim-
ple ext eri ori zaci n de un est ado an mico i nt er no, como
acontece con la deposicin de un testigo (declaracin de co-
nocimiento), y con el perdn del ofendido (declaracin de
sentimiento). En el tercer caso, el sujeto act uant e persigue
algo ms, pues busca una modificacin del mundo exterior
apetecida por su psiquis. Saber, amar, querer, son tres ver-
bos que traducir an tal es estados.
Y segn el sistema de nuestro Derecho, los actos volunta-
rios lcitos se subdividen en simples actos y en actos jurdi-
cos (negocios jurdicos).
Combinando ambas clasificaciones, podemos incluir las
manifestaciones de conocimiento y las de sentimiento dentro
del concepto de simple acto. Pero cuando se enfrenta el esque-
ma de las exteriorizaciones de voluntad, se advierte que unas
176
engruesan el grupo de los simples actos, mi ent ras que otras
constituyen, por s solas, la especie de los actos jurdicos.
Es al encarar este ltimo esquema que se present a con
caracteres crticos el problema de la distincin entre los sim-
ples actos y los negocios jurdicos. Partiendo de la base de
que en ambos casos se quiere algo, se advierte que la distin-
cin, si existe, slo puede ser establecida teniendo en cuenta
el objeto del querer, es decir, la clase de modificacin apete-
cida por la voluntad.
Nosotros participamos de la corriente que afirma que en
los simples actos el querer persigue una finalidad prctica,
econmica social, una modificacin en el mundo de la natu-
raleza, mi ent ras que en los actos jurdicos va en pos de una
modificacin jurdica que se acta en el mundo de los valo-
res. En otros trminos, en los simples actos slo hay una in-
tencin emp rica, mi ent r as que en los actos j ur dicos se
presenta una intencin jurdica.
Al sostener que el negocio jurdico (y el contrato como una
especie de l) supone una intentio juris, lo hacemos con dos
importantes observaciones:
a) Adems de la intentio juris, el sujeto del negocio tiene
una intencin emprica. El comprador, v.g.: no slo quiere
obtener el crdito, y por su realizacin posterior el derecho
de dominio sobre la cosa (intentio juris dirigida al fin jurdico
inmediato y al mediato: infra, 22, III), sino que fundamen-
talmente persigue la cosa misma, como un bien de la vida
que precisa. En otros trminos: quiere la modificacin jur-
dica como un medio para obtener la modificacin prctica.
b) De la intentio juris puede hablarse tanto en sentido sub-
jetivo como objetivo. En la primera direccin se hace referen-
cia a la que reside en la psiquis del sujeto; en la segunda, a la
que revelan los medios exteriorizantes empleados. Lo prepon-
derante es el segundo aspecto, conforme a la teora de la de-
claracin que en su lugar expondremos {infra, 17, VI).
2. Doctrina de la intencin emprica
Un cierto sector de la doctrina sostiene que carece de sen-
tido exigir una intentio juris y, que hacerlo, implica caer en
una construccin artificiosa.
7. El consentimiento 177
Los antagonistas de la ntentio juris ponen de relieve que
para querer algo (y por lo t ant o para querer una modifica-
cin jurdica) es preciso conocerlo y habrselo representado.
Con ese punto de partida, aducen:
a) No cabe hablar de intentio juris en los casos de igno-
rancia del Derecho, por falta de conocimiento del efecto que
se produce. Si esa intencin fuera esencial para la idea de
cont rat o, habr a que concluir que el negocio es invlido
cuando ella falta. Pero otra cosa contesta la legislacin, que
generalmente se despreocupa de la ignorancia del Derecho
(arts. 20 y 923), ponindose en tales disposiciones de mani-
fiesto que lo que en definitiva interesa es la intencin que
apunt a a los efectos prcticos, ya que los defectos en esta l-
tima s son invocables a ttulo de error de hecho.
b) La falta de intentio juris no slo es observable en el
rstico ignorante del Derecho, sino que incluso ello acontece
en el hombre culto, cuando se t rat a de todas esas mltiples
pequeas operaciones de la vida cotidiana que se cumplen
sin meditar en las consecuencias de orden jurdico, sin refle-
xionar que se est contratando (comprar un diario, prestar
un libro, subir a un mnibus). En estos casos, pudo haberse
querido, pues hay el conocimiento genrico de lo que es la
venta, el comodato, el t ransport e, pero de hecho no se ha
querido, por falta de representacin del resultado pues na-
die se pone a pensar en ello, reflexionando sobre los efectos
jurdicos. Tan extraa actitud slo la tendr a un j urista, e
incluso de ste puede predicarse lo que del filsofo, que na-
die lo es las veinticuatro horas del da. Cuando alguien se
sienta a la mesa de un rest aurant e, no se pone a pensar en
el haz de derechos y deberes a los que se incorpora.
3. Tesis de la intentio juris
Pese a las crticas, nosotros somos partidarios de la teora
de la intentio juris:
a) Desde el punto de vista de lo que la ley es, tal pronun-
ciamiento nos parece ineludible.
El Cdigo ha distinguido entre los simples actos (art. 899)
y los actos jurdicos (art. 944). En los primeros, los efectos
jurdicos son impuestos por la ley que toma en consideracin
los efectos prcticos perseguidos; en los segundos los efectos
jurdicos se imputan a la voluntad del sujeto (o de los suje-
tos, si se t rat a de actos bilaterales).
Si se prescinde de esta distincin, y se afirma que en los
dos casos los efectos jurdicos se presentan por la sola volun-
tad de la ley, se renuncia a toda distincin entre ambas cate-
goras. En particular, el contrato quedara reducido a simple
supuesto de hecho (supra, 1, IV).
b) Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, nos
parece que no hay razones de peso para rechazar la doctrina
de la intentio juris. En efecto, o la ley admite la alegabilidad
del error de Derecho, o no la admite.
Si lo primero, es evidente que ya no se podrn esgrimir los
ejemplos de ignorancia para probar que no es precisa la inten-
tio juris, pues precisamente cuando ella falte, el negocio ser
anulable. Es verdad que, todava dentro de este sistema posi-
ble, podran distinguirse casos en que el error de Derecho sea
excusable, y otros en que no lo sea. Pero ni siquiera argumen-
tando con las hiptesis en que no lo sea podra decirse que no
hace falta la intentio juris, pues con ese razonamiento habra
que afirmar que tampoco hace falta la intencin emprica en
la hiptesis en que el error de hecho sea inexcusable. Lo que
acontecera es que en tales casos el Derecho se negara a ver
la falta de intencin interna, bastando con todos los supues-
tos en que el error fuera excusable, para afirmar que la exis-
tencia de la intentio constituye un requisito del acto.
Si lo segundo (hiptesis de un si st ema que no admi t a
nunca la alegabilidad del error del Derecho), todo lo que po-
dr decirse es que se despreocupa de la existencia de una
intentio juris en sentido subjetivo. Pero de all no debe con-
cluirse que prescinde de una en sentido objetivo. No intere-
sar que efectivamente haya sido querido, pero s que haya
sido declarado como querido.
Nosotros, que en su lugar nos manifestaremos a favor de
una preponderancia de la declaracin de la voluntad (infra,
17, VI), nos contentamos con que la intencin de los efectos
jurdicos aparezca en el acto.
El Derecho toma las palabras del lenguaje cotidiano, y en
l ellas tienen una cierta significacin. Razonablemente pro-
179
cede cuando sin admitir prueba en contrario presume que
han sido empleadas con dicha significacin. Es verdad que
en la prctica pronunciamos i nnmeras pal abras sin verifi-
car una prolongada reflexin ant es de hacerlo, del mismo
modo que caminamos sin reflexionar meditadamente sobre
cada paso que damos. Pero no por ello se dir que no hemos
tenido la "intencin" de pronunciar la palabra, o de dar el
paso que dimos, que no hemos tenido ni la intencin de lo
que el vocablo significa, ni la intencin de avanzar, y que to-
do se redujo a un inconsciente y automtico ruido vocal o
movimiento muscular.
20
20
Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la in-
tencin jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.
8. La oferta
I. Concepto
La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a inte-
grarse en un contrato, constituido por una expresin de vo-
luntad que se postula como penltima.
1. Penltima declaracin
Si l as par t es l l egar an a la conclusin de un cont rat o
obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interro-
ga hablando primero, y aceptante quien responde hablando
despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7,
II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como
una expresin que se postul a penl t i ma. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese or-
den cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exi-
gimos su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si
una proposicin se postulara como antepenltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una
invitacin a ofertar.
2. Naturaleza jurdica
La oferta es un acto o negocio j ur di co. Est o ha sido
puesto en tela de juicio,
1
pero, a nuestro entender, consti-
tuye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art . 944.
1
Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina,
I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
25, n. 198 y rr 46, h. 172,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jur-
dico, pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n
2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.
8. La oferta
181
Se t r at a de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jur-
dico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites
marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de
la aceptacin.
Como acto jurdico, la oferta puede est ar subordinada a
un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir
con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condi-
cin. As, v.g., una cosa es que Pri mus proponga vender un
inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una
det ermi nada condicin) y otra muy distinta que verifique
una oferta que slo pueda aceptarse despus de un mes o de
cumplida una condicin; aqu la distincin tiene importan-
cia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las
causales de extincin de la oferta durant e dicho lapso en el
cual (segn el contenido de la oferta) la aceptacin no es ad-
misible.
Obsrvese, por lo dems, que, cuando hablamos de la posi-
bilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condicin,
estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante
la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y
no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la
potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto l-
timo, en este pargrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no po-
dr ser aceptada antes o despus de tal fecha" sin duda que
acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma nece-
sariamente que se obliga a mantenerl a hast a entonces.
Ent re las modalidades posibles de la oferta, el Cdigo con-
templa la de las propuestas alternativas (art. 1153) que exa-
minaremos en 10, II, 2.
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccio-
nada en cuanto tal. Ent ran aqu en juego las teoras de la
exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin,
cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (in-
fra, 11, III). El problema tiene inters en los contratos en-
tre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de
que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario
puede aceptar?
182 8. La oferta
Una oferta no puede ser aceptada mi ent ras no sea cono-
cida, pues, por definicin, la aceptacin es una respuest a
congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos
por la teora de la informacin. Sin embargo, dos ejemplos
nos sitan nuevamente en el nudo del problema:
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error
de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta
hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y
que en definitiva no es remitida.
2
Si acepta, se dir que
acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava
no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escri-
be y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad per-
manece en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se
reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada.
Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesa-
rio para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que des-
de entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la
circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar,
sin necesidad de esperar su recepcin.
En otros trminos: situamos el momento de perfecciona-
miento de la oferta, en la expedicin, generalizando la solu-
cin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin.
II. Requisitos
La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una ex-
gesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un p-
rrafo especial (infra, 9), porque, a nuest ro ent ender, si
literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tie-
ne un campo ms restringido de accin), en su espritu va
ms all de la situacin de pura oferta (teniendo bajo este
aspecto una esfera mucho ms amplia).
Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.
8. La oferta
183
1. Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para te-
ner por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el con-
tenido de la proposicin permite al destinatario responder
con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los l-
mites dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera
la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara
totalmente librada la determinacin de una clusula esen-
cial al criterio del destinatario, no constituira una oferta si-
no una invitacin a contratar.
2. Forma
La oferta debe est ar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declara-
ciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen
la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de
que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum).
4. Determinacin del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, 9.
III. Valor jurdico
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el
atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems pre-
184
8. La oferta
guntar. Es autnoma? (esto es: sobrevive a la muert e o a
la incapacidad del oferente?); es vinculante? (esto es: pue-
de el oferente revocarla?). Este es el problema del valor jur-
dico de la oferta, sobre el que al decir de Sara Eiler Rauch
3
se han elaborado tres teoras:
1. Teora clsica
Par a la teora clsica, la oferta carece de aut onom a y
fuerza vinculante antes de la aceptacin. De all que antes
de dicho evento caduca por muert e, incapacidad o quiebra
del oferente o del destinatario. Su subsistencia depende de
la voluntad del oferente, quien puede revocarla o hacerla
durar indefinidamente o slo un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autnoma y vincu-
la aun antes de la aceptacin. Es irrevocable, y no ejercen
influencia sobre ella ni la muert e ni la incapacidad ni la
quiebra; su duracin es limitada.
3. Teora intermedia
Par a la teora intermedia, si bien la oferta, ant es de la
aceptacin, es revocable y caduca por muerte, incapacidad,
quiebra, expiracin del plazo, en ciertos casos el oferente
asume una responsabilidad por los perjuicios que ocasiona
al destinatario la extincin de la oferta.
IV. Revocacin de la oferta
En el sistema y lenguaje del Cdigo Civil, la oferta puede
ser ret ract ada
4
mientras no haya sido aceptada, pero quien
3
En De la formacin del consentimiento en los contratos, pgs. 48 y sigts.
4
En el texto, hablamos del "sistema y lenguaje del Cdigo Civil". Esto requiere
una explicacin que gira en torno al empleo de la palabra "retractacin" como sin-
nimo de "revocacin".
Revocar es dejar sin efecto un acto unilateral por otro acto unilateral, pero
nuestro Cdigo prefiere, aqu, llamar "retractacin" a la revocacin de la oferta (infra,
8. La of er t a
185
retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su acti-
tud cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gas-
tos (arts. 1150 y 1156).
1. Oportunidad
La ret ract aci n es posible mi ent r as el dest i nat ari o no
haya enviado su aceptacin. Si el acept ant e escribi su
respuest a el da 1 de junio y la envi el da 3, una retrac-
tacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
Es ver dad que del ar t . 1150 ( "mi ent r as no hayan sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo ten-
dra eficacia ant es que el dest i nat ari o escriba su acepta-
cin, pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmen-
te, de qu podra quejarse un acept ant e que despus de
haber escrito su aceptacin en l ugar de apresurarse a en-
viarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya es-
t uvi era perfecto? Sin duda que t al decl arant e no est ar a
protegido por el art . 1156.
34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, ent rando en disquisiciones, podra
distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, ent re retractacin y
revocacin en sentido estricto, reservando para esta l t i ma el nombre de "revo-
cacin".
1. En efecto: en un sistema como el de la Convencin de Viena (ratificada por
nuest ra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa interna-
cional de mercaderas, n
e
64) entre retractacin y revocacin, lo que tiene impor-
tancia at ent o a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese
sistema:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retracta-
da antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando,
al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la re-
tractacin antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin
corre un tiempo durant e el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava
una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable.
2. La traslacin de esa terminologa al sistema del Cdigo Civil llevara a que
se hable de "retractacin" hast a el momento de la expedicin y de "revocacin" a
partir de all. Pero ese lenguaje implicara, no,slo apart arse del del Cdigo, sino
ent rar en sutilezas: la retractacin de Audit supone un acto positivo de retiro de
una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractacin" para nuestro Cdigo se sa-
tisfar con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).
186
8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractacin
que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la
retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin
remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresa-
mente, ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctri-
na del art . 1154 y de los principios general es. En efecto,
nuevamente ent ran en juego aqu las cuatro teoras recor-
dadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recep-
cin y de la informacin). De ent re ellas, debemos descartar
la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 su-
pone la eficacia impeditiva para la formacin del consenti-
miento, de una retractacin ignorada por el dest i nat ari o;
pero por la misma razn parece que debemos descartar la
de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose
en relacin de negocios con el proponente, recibiera una re-
tractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le
impedira invocar el art . 1156. Slo nos quedan en conse-
cuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por est a l t i ma es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuent a que un acto que t i enda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterio-
ridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora
de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hast a una poca determinada".
Estimamos que la grave restriccin a la libertad que pare-
ce admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conju-
gada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidar-
se que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta-
8. La oferta
187
cin de la renuncia por el dest i nat ari o, el oferente podra
siempre, retractando su renuncia, revocar su oferta.
5
Juzgado a la luz de estos principios, no contrara los de li-
bertad i nmanent es en nuestro Derecho, la existencia de una
oferta real ment e irrevocable (por haberse aceptado la re-
nuncia) por un tiempo determinado. La dificultad subsiste
cuando el tiempo es indeterminado, habindose renunciado
pura y simplemente a la facultad de revocar. Pensamos que
en este caso cabe una aplicacin analgica del criterio senta-
do por los arts. 751 y 618, a menos que resultare de la acti-
tud de las partes que ms que una oferta irrevocable se ha
perfeccionado una promesa unilateral de contratar, en cuyo
caso habr a que aplicar las normas que regulan la prescrip-
cin de los derechos.
V. Caducidad de la oferta
La oferta caduca a raz de ciertos acontecimientos que
afectan ya al ofertante, ya al destinatario.
1. Por acontecimientos que afectan al proponente
La oferta caduca cuando el proponente fallece o pierde su
capacidad para contratar antes de haber sabido la acepta-
cin (art. 1149).
a) Ent re estos casos de caducidad de la oferta y el de revo-
cacin existe una profunda diferencia: la revocacin extin-
gue la oferta mientras no se haya enviado la aceptacin, en
t ant o que la muert e o la incapacidad operan con eficacia
aniquilativa aun despus y mi ent ras el proponente no haya
tenido conocimiento de la aceptacin.
b) Segn la letra del art. 1156, si el destinatario acepta la
oferta ignorando la muert e o la incapacidad, y a consecuen-
cia de la aceptacin hace gastos, tiene derecho a reclamar
prdidas e intereses. Con mayor razn tiene ese derecho si
la muer t e o la i ncapaci dad se producen despus de que
5
Conf.: Llambas, Obligaciones, n
s
2973.
188
8. La of ert a
acept y remiti su aceptacin, pero antes de que tuviera co-
nocimiento el ofertante.
2. Por acontecimientos que afectan al destinatario
Caduca tambin la oferta cuando el destinatario fallece o
pierde su capacidad antes de enviar la aceptacin. En rigor,
el art. 1149 se refiere a estos eventos acontecidos "antes de
la aceptacin", pero el texto debe ser interpretado a la luz
del art. 1154. La persona que escribe una carta, al tiempo de
hacerlo sabe que segn la ley, ello no perfecciona el contrato;
luego, no puede decirse que su voluntad est perfectamente
elaborada, lo que slo adviene cuando se desprende de ella,
y es a ese tiempo que debe subsistir.
VI. Duracin de la oferta
Sobre la duracin de la oferta el Cdigo contiene la regla
del art . 1151, cuyos principios, a nuestro entender, deben
ser generalizados.
A. Cuando no existe un plazo fijado de duracin de la
oferta, el cual desde luego, atendiendo a las circunstancias,
puede ser implcito:
a) La oferta hecha verbalmente supone una aceptacin in-
medi at a, pues en caso contrario se j uzga rechazada.
6
La
misma regla debe ser aplicada a todos los medios comuni-
cantes similares: infra, 11, I, 2.
b) Para la oferta hecha por medio de agente, el rechazo se
produce cuando ste volviese sin una aceptacin expresa
(art. 1151). Esto es, desde que emprende el retorno, pues ya
es visible la consecuencia.
c) Cuando el medio empleado es la correspondencia, la re-
gla en principio debera ser la misma que la del agente, y la
En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sen-
tido tcnico, sino como un modo breve y didctico de aludir a la situacin en que
queda el destinatario que ya no podra aceptar la oferta por haber transcurrido el
tiempo de vida de la misma. Pero, tcnicamente, no hay un rechazo {supra, 7, IV,
1) sino extincin de la oferta.
8. La oferta
189
oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el pri-
mer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habindose
ocupado el art . 1147 de la correspondencia, el 1151 no la
mencione, a lo que debe agregarse que no es idntico el caso
del mensajero al del correo, pues si todo contratante no pue-
de menos que conocer cundo se retira el primero, no puede
predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El
viejo Cdigo de Comercio consideraba tard a una respuesta
que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205),
pero hoy el t rmi no puede r esul t ar angust i oso par a las
grandes ciudades donde circulan varios correos en el da.
Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hiptesis en que
surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe
entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razo-
nable que se apreciar segn las circunstancias.
B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevo-
cabilidad" de la misma por un plazo. La duracin concierne
al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hast a
que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no
ser computada como rechazo; la irrevocabilidad at ae a la
proteccin de la oferta contra un contrario acto que la ani-
quile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida.
La duracin se predica tanto de las ofertas revocables co-
mo de las irrevocables.
Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aqu, IV,
3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la
lgica indica que debe sobrevivir algn tiempo ms (as sea
un instante de razn) pues no tendr a sentido el que se revo-
que en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor
de duracin puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide
que el plazo de duracin sea sensiblemente mayor, de tal
modo que durant e un tramo de la vida de la oferta sta sea
irrevocable y durant e el tramo posterior, revocable pero til
para una aceptacin mi ent ras no se revoque.
9. El art cul o 1148
I. El problema
Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta de-
be ser a persona o personas determinadas, sobre un contra-
to especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Este es un texto de alcance general. As lo examinaremos,
fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay re-
glas especiales para ciertos sectores de la contratacin (in-
fra, aqu, sub II, 3 y 4).
1. Doctrina de la oferta a persona determinable
La primera parte del precepto ("para que haya promesa,
sta debe ser a persona o personas determinadas") ha plan-
teado serios interrogantes a la doctrina.
Algunos j uri st as
1
la interpretan de tal modo, que a nues-
tro entender queda desprovista de toda aplicacin:
a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige
que las personas sean determinadas, agregan "o determina-
bles". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al pbli-
co, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que
Salvat, en Fuentes, y su anotador Acua Anzorena, n
9
51, n. 43; en cambio,
Mosset It urraspe en su Manual, pg. 152, lee el texto en forma restrictiva. En ge-
neral los comentadores ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre el
texto del art. 1148 y la nota. Esta, realmente, es enigmtica. Nada tiene que ver el
primer prrafo donde se habla de las promesas de venta y otros contratos que son
contratos preliminares, con el segundo prrafo que se refiere a las ofertas al pbli-
co (las que por hiptesis no son contratos sino actos unilaterales dirigidos a la con-
tratacin). Adems, como con razn lo apunt ara ya Machado (Comentario al Ttulo
de los Contratos, sobre el art. 12), el Codificador transcribe pal abras de Savigny,
pero introduciendo modificaciones que le hacen decir lo que ste nunca dijo. En
particular, Savigny afirm, para el caso del hallador de un objeto perdido, que ca-
recera de accin para reclamar "segn el derecho comn" la suma ofrecida como
recompensa.
9. El artculo 1148
191
vocea las mercaderas, o las expone con precio en el escapa-
rate, las que formula un rematador, y las promesas de re-
compensa por objetos perdidos.
b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la
regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminacin
es slo provisional, del tipo de la sealada por el Codificador
en la nota, donde se afirma que "la indeterminacin que se
presenta es slo al tiempo en que el contrato se prepara, y
no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. En-
tonces ya hay una persona determinada".
2. Nuestra opinin
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 as ledo, para que una proposicin careciera de
fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indetermina-
da e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est ha-
blando), conduzca a tal situacin. Por nuest ra parte no lo-
gramos encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: Cundo una pro-
posicin (por causa de lo i ndet ermi nado del destinatario)
es una simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposicin ya hay persona deter-
mi nada, y que ello da la paut a de que el destinatario de la
proposicin era det ermi nabl e, t endr que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario
indeterminabl e.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyen-
do "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
II. Proposiciones al pblico
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al
pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico (quivis e
192 9. El artculo 1148
populo), tienen el valor de oferta o de simple invitacin a
contratar (nvitatio ad offerendump. Obsrvese la diferencia
de rgimen que deriva de las posibles tesis: si valen como
oferta, la respuest a de uno de ent re el pblico t endr la
fuerza de una aceptacin y el contrato quedar concluido; si
nicamente implican una invitacin (un estmulo), la res-
puesta tendr slo el vigor de una oferta sujeta a aceptacin
por el invitante.
1. Promesa de recompensa y venta en remate pblico
Por lo menos en dos casos se afirma que las proposiciones
al pblico valen como oferta. Como se invocan preceptos de
nuestro Derecho positivo, la cuestin es digna de examen,
pues si ello fuera cierto podra existir un buen punto de par-
tida para generalizar:
a) Tenemos en primer lugar la hiptesis de las promesas
por objetos extraviados o perdidos, sobre la que el art. 2536
precepta: "...Si el dueo hubiera ofrecido recompensa por el
hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del ha-
llazgo que el juez regulare y la recompensa ofrecida."
Exami nando este supuest o se afirma que en el ofreci-
miento de recompensa media una oferta al pblico.
Discrepamos, pues si mediara una declaracin de tal n-
dole, podra por la aceptacin formarse un contrato entre el
dueo y el hallador. Ahora bien: cundo se entendera que
el que hall la cosa, acept? Podramos contestar que acepta
cuando opta por la recompensa, pero eso sera suponer que
hast a ese momento el dueo podra revocar su oferta y sera
digna de verse la carrera que se operara una vez conocida
la regulacin inferior hecha por el juez, entre el dueo para
revocar, y el que hall, para aceptar y enviar la aceptacin
(art. 1154). En justicia pensamos que el ofrecimiento de re-
compensa se vuelve irrevocable desde el momento mismo en
que alguien halle la cosa, y que en ese i nst ant e nace el dere-
cho a la opcin, bien entendido siempre que el hallador no
se coloque en situacin de perder todo derecho a recompensa
(doctrina del art. 2532). Pero nos negamos a ver en el hecho
del hallazgo una aceptacin, pues el derecho nace aun cuan-
do en ese instante se ignore la existencia de una promesa de
9. El artculo 1148
193
recompensa, es decir aun cuando no se den las condiciones
para suponer que ha existido un consentimiento.
En suma, pensamos que el art. 2536 nada tiene que ver
con la teora contractualista, y que constituye una artificio-
sa construccin el pretender enmarcarlo en sus cnones.
b) Y pasemos a examinar las ventas en remate pblico.
Segn la doctrina dominante entre nosotros
2
el mecanis-
mo de estas ventas es el siguiente: El rematador oferta al
pblico, y cada licitante al hacer una postura formula una
aceptacin contractual sujeta a la condicin de que no haya
otro que verifique una mayor.
Pero hay otra concepcin que, manteniendo rgido el prin-
cipio de que las ofertas deben ser a personas determinadas,
explica a nuestro modo de ver satisfactoriamente el meca-
nismo de la venta en remate y en subasta: el rematador for-
mul a una invitatio ad offerendum, y es el licitante quien
oferta, emanando luego la aceptacin del primero.
Al parecer, esta tesis tendra un inconveniente de ndole
prctica: si es el licitante quien oferta, puede ret ract ar su
declaracin mientras no sea aceptada, lo que dara lugar a
perturbaciones en el desarrollo de la subasta.
3
Admitimos que estas perturbaciones seran de temer si
debiera esperarse a que el rematador bajara el martillo pa-
ra tener la oferta como aceptada; pero el martiliero no es un
espectador que asiste a la puja, siendo su intervencin acti-
va, por lo que pensamos que cada vez que anuncia una pos-
t ura la est aceptando sub conditione de que no haya otra
mayor; dada la velocidad de la subast a, desaparece en la
prctica el inconveniente temido, y por otra parte pensamos
que si se present ara de hecho una retractacin oportuna
(prcticamente sin intervalo de tiempo) sera preferible ad-
mitirla, reserva hecha de t rat arl a en su caso bajo las reglas
de la responsabilidad precontractual.
Vase lo que ensea Fontanarrosa en Derecho comercial, n
9
410. Otra ha sido
la concepcin del Anteproyecto de Bibiloni (II, pg. 388, art. 23); del Proyecto de
1936 (art. 804) y del Anteproyecto de 1954 (art. 1011) para los cuales la postura es
una oferta, y el contrato se concluye con la adjudicacin.
Fontanarrosa, loe. cit.
194
9. El artculo 1148
A nuestro entender, sa era la tesis que resul taba del art.
116 Cd. Com., al corresponder al martiliero "admitir" (ergo:
"aceptar") las posturas, y la que dimana de los art s. 9 inc.
g,19 inc. e ("aceptar" la postura) y 19 inc. i ("aceptar ofer-
tas") del decreto ley 20.266/73.
De todos modos, aun cuando esto no fuera as, se t rat ar a
de una institucin muy particular, sujeta a una regulacin
especfica.
2. El Cdigo de Comercio
En cambio el art. 454 del Cdigo de Comercio da una so-
lucin expresa congruente con la del art. 1148 C. Civil: "Las
ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una
circular, no obligan al que las ha hecho".
Para evitar dificultades
4
supongamos que la circular con-
tiene todos los detalles en punto a contenido de una oferta.
Ahora bien, si tales proposiciones que se hacen por escrito
son simples invitaciones a ofertar, por qu no han de tener
igual caracterstica las "circulares" orales del vendedor am-
bul ant e que vocea sus mercader as en la calle? No vemos
que exista alguna diferencia entre las proposiciones que se
hacen por escrito en forma de prospectos o circulares, y las
que se hacen voceando la mercadera o exponindola... Si al-
guna diferencia encontrramos, sera a favor de los prospec-
tos o circulares, pues si cuando son lanzados como volantes
al viento podemos asimilarlos al voceo o pregn (palabras
lanzadas al viento), qu decir cuando son enviados a domi-
cilio? Si en este caso, en que la indeterminacin es menor
(pues es de suponer que el comerciante sabe a qu domicilio
despacha los prospectos), el art. 454 niega a los catlogos el
valor de oferta, cmo acordarle a las proposiciones orales al
pblico cuando la indeterminacin es total?
Pinsese en los problemas que surgen cuando se pretende
dar valor a las proposiciones al pblico. Un comerciante ex-
Segovia, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, n. 1648, citando
a Thol, observa que un catlogo puede ser ms o menos detallado segn que slo
indique la especie de mercadera, o tambin la calidad, o aun el precio.
9. El artculo 1148
195
pone un artculo en vidriera con su precio, y un cliente quie-
re comprarlo. Si se agot el stock, estar obligado el comer-
ciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la
misma? Si tiene stock, estar obligado a vender todas las
unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad
de poder satisfacer a otros clientes? Si vendi ya el nico ar-
tculo a otro cliente que todava no lo retir, se le impondr
la prueba de la operacin? Un alza repentina de precios lo
dejar sin defensa ante el aluvin de clientes que contestan-
do a un prospecto pretendieran adquirir...
Los autores que defienden la validez de las ofertas al p-
blico, para resolver estas situaciones concretas las someten
a t ant as y t ant as limitaciones y condiciones implcitas, que
llegan genricamente a admitir un rechazo de la aceptacin
cuando media j ust a causa.
5
Pero a nuest ro ent ender una
aceptacin o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es
rechazable y entonces no es aceptacin...
3. La ley de defensa del consumidor
Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C.,
supra, 5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales
se ha afirmado que l as ofertas al pblico, son real ment e
ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C.
Com.
6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, pri mer apart ado: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durant e el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finali-
zacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o li-
mitaciones."
No implica esto derogacin de la regla del art. 1148, sino
t an slo una excepcin, que requiere un especial vestimen-
tum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y
Para las diversas restricciones que verifica la doctrina: Tartufari, De la venta
y del raporto, n
s
36.
6
Comp.: Stiglitz-Stiglitz, Contratos-Parte General (en Reformas al Cdigo Ci-
vil) pgs. 94/5.
196
9. El ar t cul o 1148
de finalizacin". Si falta ese dato, la proposicin dirigida
al pblico "consumidor" seguir estando regida por las re-
glas generales. El hecho de que se exija un especial vesti-
mentum est denotando que el legislador no ha pretendido
derogar el art. 1148, sino y respecto a los contratos de con-
sumicin distinguir entre proposiciones al pblico desnu-
das y vestidas.
9
El no consumidor no podra aprovechar de
las vestidas, pues slo son tales para el "consumidor".
7
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo
XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra co-
rrerse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir pro-
ductos o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es califica-
ble como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una
oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segun-
do prrafo del art. 7.
8
El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as co-
mo", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuest ra opinin,
esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que
hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a perso-
nas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comer-
cializacin.
Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se
comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo exis-
tencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitin-
dola por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mant endr hast a que llegue
al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,
197
B. Una proposicin dirigida al pblico, as vestida, puede
ser revocada. El art. 7 de la L.D.C., en su segundo apartado,
dispone al respecto: "La revocacin de la oferta hecha pbli-
ca es eficaz una vez que haya sido difundida por medios si-
milares a los empleados para hacerla conocer".
C. Por el art. 8 de la ley 24.240: "Las precisiones formula-
das en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios.de difusin obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor".
Negamos que esto implique una derogacin del art. 454
C. Com.
El art. 8 no dice que esa publicidad valga oferta, puesto
que el que una proposicin al pblico valga oferta depender
de que tenga el vestimentum del art. 7 de la ley. Lo que afir-
ma es otra cosa: que si se contrata, esas precisiones quedan
incluidas en el contrato.
Si se contrata! Cuando se da el vestimentum del art. 7, el
contrato quedar cerrado con la aceptacin del "consumi-
dor". Pero si falta el vestimentum, el autor de la publicidad
slo habr emitido una invitatio ad offerendum que puede o
no culminar en un contrato; slo si culminara en un contra-
to, ent rar a funcionar el art. 8, quedando las precisiones
como contenido implcito, como una clusula natural, reser-
va hecha de que no se hubiese convenido lo contrario.
4. La Convencin de Viena
Ratificada por la ley 22.765, su art. 14.2 dispone: "Toda
propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
ser considerada como una simple invitacin a hacer ofer-
tas, a menos que la persona que haga la propuesta indique
claramente lo contrario."
10
con la que se encuentra el consumidor cuando est en el lugar de comercializacin,
de tal manera que puede decirse que vive en el momento mismo en que el consumi-
dor expresa su aceptacin.
Pero, por atractiva que parezca, estimamos que no se ajusta a lo normado por
la ley.
10
Est a regla est en la Segunda Part e de la Convencin, entre las de formacin
del contrato. Razonando con el hecho de que la palabra "compraventa" no aparece
198 9. El ar t cul o 1148
Tambin aqu se requiere un vestimentum especial, una
especfica manifestacin en el sentido de que no se t rat a de
una inuitatio ad offerendum, sino de una declaracin con va-
lor de oferta.
III. Nuestra opinin
Para nosotros, donde el artculo 1148 dice "promesa" y
"determinadas" debe leerse exactamente eso.
1. Oferta y promesa
Desde que nosotros leemos el art. 1148 como referido a la
promesa, va de suyo que slo exigimos el requisito de la de-
terminacin para las declaraciones que la envuelven. De all
que:
a) Entendemos que una oferta purament e estipulante, es
decir una declaracin por la cual quien la emite slo intenta
llegar a ser acreedor, puede ir dirigida al pblico. Una al-
canca colocada en un lugar pblico, lleva escrita en s una
oferta estipulante vlida.
b) Y vamos ms all. Pensamos que una autorizacin pa-
ra autocontratar puede ir dirigida al pblico, cuando las co-
sas estn dispuestas de tal modo que cualquiera del pblico
puede concluir y cumplir el contrato. As, una mqui na ex-
pendedora automtica es el i nst rument o de una autoriza-
cin, y al servi rse de ella el cliente cont rat a en nombre
propio y en el del titul ar de la mquina. El t i t ul ar dej la
mercanca abandonada para que la tomara quien usara de
la mquina (doctrina del art. 2529), y el cliente hace tradi-
cin del precio depositndolo en un lugar que se encuentra
a la exclusiva disposicin de aqul (doctrina del art. 2386).
En aceptar esto no vemos ninguna violacin del art . 1148,
porque ni la autorizacin ni la tradicin son "promesas", y
en el ttulo de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercade-
ras, n
?
59) ensea (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre forma-
cin del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.
9. El artculo 1148
199
porque la promesa que se efecta por la va del autocontrato,
es sin duda a persona determinada.
Con el mismo criterio, y volviendo al ejemplo del vende-
dor de diarios del que bajo otro aspecto nos hemos ocupado
(supra, 7, IV, 2) pensamos que si aqul dejara moment-
neamente el quiosco con un cartel que dijera, v.g., "srvase
Ud.", vl idamente aut ocont rat ar a el cliente que utilizara
dicha autorizacin.
Convenimos en que la explicacin dada para la contrata-
cin con mquinas puede parecer un poco forzada. Pero no
encontramos otra; obsrvese que la teora de las ofertas al
pblico no bastar a para explicar la operacin, pues aqu no
slo hay conclusin sino cumplimiento del contrato mismo
que se efecta bajo la forma manual ; sera absurdo t rat ar a
la mqui na como represent ant e y ni siquiera podra ser to-
mada sta como mensajero, no slo porque en la teora de
nuestro Cdigo ste vuelve con una aceptacin expresa (art.
1151), sino tambin, y especialmente, porque la mqui na
concluira y cumplira el contrato consultando simplemente
las instrucciones gravadas en su "memoria".
Las mquinas constituyen una realidad en el mundo mo-
derno que no pudo ser tenida en cuenta por la antigua legis-
lacin, y con las cuales la nueva deber contar. Creemos que
ser llegado el caso de que, as como en materia de actos il-
citos se habla de la responsabilidad por los daos ocasiona-
dos "por la cosa", se prevea t ambi n la imputacin a los
titulares de los contratos concluidos "por" la mquina, pues
sta desempear en el futuro el papel del esclavo en la an-
tigedad.
2. Amplitud del texto
Pero porque restringimos el art. 1148 a los supuestos en
que haya una "promesa", le damos tambin toda la ampli-
tud que a esta palabra, entendida en sentido genrico, pue-
da convenir:
a) Es tambin "promesa" la promesa aceptada, esto es: el
contrato. Creemos que esta extensin del vocablo es legtima,
pues del mismo modo que los romanos con el nombre de una
de las declaraciones designaron a todo el contrato de estipula-
200
9. El artculo 1148
cin, los espaoles siguieron el ejemplo y hablaron de promi-
sin.
11
En todo caso, el uso del trmino para designar a todo
el contrato resul ta de otros preceptos de la ley (v.g., art s.
1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148.
Aqu por promesa entenderamos en consecuencia al con-
trato mismo, y ms particularmente, a tenor de la primera
parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para
tener validez debern obligar en relacin con persona deter-
minada (comprese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2)
y revestir todos los antecedentes del futuro contrato.
b) Es tambin promesa, la contenida en una declaracin
unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art.
1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, est
demostrando que las promesas que en general admite son
las que encuadran en el marco contractual. Fuera de l ha-
br que encont rar una disposicin expresa de la ley que
otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado
caso del art. 2536.
c) Y es tambin promesa la que se contiene en un contrato
a favor de tercero (infra, 31).
3. Invalidez de las promesas al pblico
El rechazo de la validez de las promesas al pblico que
surge como regla
12
del artculo 1148 slo puede ser su-
perado por la va de una reforma legislativa.
13
No creemos que para resolver este problema pueda acu-
dirse al nuevo artculo 17 que confiere valor a la costumbre
"en situaciones no regladas legalmente",
14
pues sta es pre-
cisamente una situacin encuadrada en el art. 1148.
11
Escriche, bajo la voz "promesa", t rat a tanto de la envuelta en una oferta, co-
mo del contrato unilateral de estipulacin .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13
Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz,
op. cit., pgs. 91 y sigts.
14
Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Al-
guer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.
9. El artculo 1148
201
Desde luego que algunas situaciones extremas pueden en-
contrar su proteccin, pero la accin que se otorgue ser ex-
tracontractual y no contractual: a veces la situacin podr
caer en el art. 1071, otras constituir directamente un acto
ilcito, como sera si la negativa a contratar se verificara de
modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art.
1089).
Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la co-
rrecta, y que una confirmacin de ella (es decir de la inefica-
cia de las promesas al pblico) resulta del art. 1917, puesto
que l no confiere fuerza a la proposicin, sino que obliga a
asumir una conducta que impida daos a quien confi en la
invitatio ad offerendum (y esto en razn de las particulares
caractersticas del oficio de apoderado).
10. La acept aci n
I. Concepto
La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido
por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofer-
tante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta pa-
ra cerrar el contrato.
La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto
jurdico unilateral.
1
Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al
que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee.
Pero esto es inexacto,
2
bastando con que la aceptacin sea
congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de s-
ta, el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acon-
tece cuando el ofertante deja librado al aceptante la deter-
minacin de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una acep-
tacin, pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de un nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la al-
teracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello
por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser en-
tendida con sus necesarias limitaciones:
Eiler Rauch, De la formacin del consentimiento en los contratos, n- 72.
2
Carrara, Laformazione dei contratti, pgs. 134 y 224.
10. La aceptacin
203
a) A veces una respuesta modificante puede ser algo me-
nos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su con-
tenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum.
b) Ot ras es al mismo tiempo una aceptacin y una con-
traoferta, sujeta la primera a la condicin de que la segunda
no sea aceptada.
c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo
no se espera, para la que el silencio cobra valor significante
(infra, aqu, sub IV).
2. Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se t rat a bajo la pregunta de si la
aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros pre-
ferimos eludir esta terminologa que si para otros sistemas
se presta a reservas,
3
para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde
rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el
principio es el de la expedicin?
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesari a la expedicin. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario merca-
deras consumibles, envindoselas, y ste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuest a
4
es apt a para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
3
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre de-
claraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n
9
50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35.
* La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n
2
80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma
204
10. La aceptacin
jurdicos, y los especficos de la aceptacin, consistiendo s-
tos en el ya apuntado de congruencia,
5
en la forma propia
del contrato (cuando para ste es requerida) y en la que en
especial sea impuesta por la oferta (supra, 7, IV, 2, c); ade-
ms, la aceptacin supone una oferta subsistente, y como la
caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevi-
nientes a la aceptacin, resul t a que sta puede nacer con
causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la de-
claracin) o que la impregnen al tiempo de la expedicin, o
incluso ser afectada por causas que sobrevengan hast a la
informacin. De all que el art . 1156 debe ser ledo como
abarcando todas estas hiptesis, pues si es j ust o que se in-
demnice (llegado el caso del artculo) a quien acept igno-
rando la retractacin, muert e o incapacidad sobreviniente
del ofertante, con mayor razn debe hacrselo respecto a
aquel que ve volverse ineficaz su aceptacin por hechos pos-
teriores.
II. Divisibilidad e indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implica la propuesta de un nuevo
contrato (art. 1152) plantea graves problemas de interpreta-
suma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronuncia-
mos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del
art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconocer
el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen
de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declara-
cin concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las con-
secuencias. As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n
9
76), y esto va de suyo, porque si la oferta in-
dica a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art.
1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del desti-
natario o de su representante.
10. La aceptacin
205
cin cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivi-
sibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin. El t ema se
complica con el de la alternatividad.
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de desti-
natarios determinados (art. 1148) con objeto simple:
a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por
cada uno (sea porque todos est aban presentes al emitirse
verbal ment e, o porque recibieron una cart a comn a to-
dos, o cart as separadas pero haciendo constar la circuns-
t anci a), habr que exami nar si el pr oponent e quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simpl emente man-
comunada o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este lti-
mo caso l a aceptacin de uno concl uir a el cont rat o, no
pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emer-
gencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas esta-
ran condicionadas a que no hubiera mediado una anterior
aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco
(cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo
un cierto orden.
b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunica-
ciones son independientes, hay varias ofertas y todas pue-
den ser acept adas, formndose vari os cont rat os. Desde
luego, que siendo los objetos nicos, surgirn los problemas
que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concor-
dantes.
2. Destinatario nico y objeto complejo
Y pasemos a t rat ar de la oferta con objeto complejo y des-
tinatario nico. El art. 1153 distingue segn que las "cosas"
puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de
una concluye el contrato, mi ent ras que en el segundo slo
implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de
objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
a) No es lo mismo oferta al t ernat i va que oferta de una
obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corres-
ponde al destinatario al tiempo de aceptar, mi ent ras que en
206
10. La aceptacin
sta no tiene eleccin alguna, la que slo surge despus de
haberse formado el contrato y con referencia a alguno de los
objetos que comprende la obligacin. Cuando la oferta es al-
ternativa, en realidad hay dos o ms ofertas, una de las cua-
les puede acept arse (como si se propusi era la vent a o la
locacin de una misma cosa); en cambio, cuando la propues-
ta es de una obligacin alternativa, la oferta es necesaria-
mente nica. En ciertos casos podr constituir una delicada
cuestin de interpretacin el decidir si el oferente quiso lo
primero, o bien lo segundo, pero el inters es grande como se
advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que
la oferta es de una obligacin alternativa cuando, segn sus
trminos, la eleccin debiera corresponder al sujeto (deudor:
art. 637; o acreedor: art. 641) cuya posicin entendiera asu-
mir el oferente.
b) Por la misma razn no es lo mismo una oferta divisible
que una oferta de obligacin divisible. De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no as de la segunda.
Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un
precio nico, parece que debemos inclinarnos a ver en ello
una oferta indivisible, aunque ambas obligaciones sean divi-
sibles; en cambio si se indicara precio por cada unidad y se
ofertara hast a "tal cantidad", la oferta sera divisible.
Segn lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternati-
va" que oferta "divisible". En el primer caso, slo puede ser
aceptada una de las cosas comprendidas en la alternativa;
en el segundo pueden serlo todas, o slo alguna o algunas de
entre ellas.
3. Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una plura-
lidad de destinatarios y una complejidad en el objeto, habr
que aplicar simultneamente los principios que regulan una
y otra hiptesis.
4. Aclaracin
Lo que antecede, valga como paut a general, sin perjuicio
de l as nor ma s pr opi as pa r a cada cont r at o (v.g., a r t s .
1899/1903 para el mandato; 1794 y 1798 para la donacin).
10. La aceptacin
207
III. Autonoma y fuerza vinculante
De la aceptacin podemos pregunt ar como lo hicimos para
la oferta: es autnoma?, es vinculante?
1. Autonoma
Una vez perfecta, la aceptacin es autnoma,
6
y no influ-
yen sobre ella ni la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptacin cabe distinguir entre la ex-
teriorizacin y la expedicin:
a) Para las aceptaciones no sujetas a expedicin, una vez
exteriorizadas ninguna influencia tienen ni la muert e ni la
incapacidad posteriores, recibiendo en este caso directa y li-
teral aplicacin el art. 1149 en su ltima part e ("antes de
haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptacin est sujeta a expedi-
cin, slo con sta se perfecciona y, en consecuencia, hast a
ese momento tienen influencia los citados eventos. A esta
conclusin llegamos por combinacin de los ar t s. 1149 y
1154.
2. Retractabilidad
La aceptacin es retractable. El art. 1155, que legisla so-
bre la mat eri a, presenta una dificultad i nt erpret at i va que
examinamos en 11, IV, 2, b.
IV. La Convencin de Viena
En una pr i mer a l ect ura, la Convencin de Viena (ley
22.765) parece tener sus propias reglas que desarrolla en
tres prrafos del art. 19.
6
Aparentemente, si con la aceptacin se concluye el contrato, pareciera que no
cabe hablar de la autonoma de aqulla, pues esto supondra que de algn modo vi-
ve una vida propia, independiente de la del contrato. Pero la posibilidad de que
ella sea retractada a tenor del art. 1155, obliga a plantearse el problema.
208 10. La aceptacin
1. El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerar como rechazo de la ofer-
t a y constituir una contraoferta".
Se advierte que, hast a all, es la regla del art . 1152 C.
Civ.
2. La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adi-
cionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los
trminos del contrato sern los de la oferta con las modifica-
ciones contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sus-
tanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuest a vale aceptacin,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede ob-
j etarl a, seal es de que el contrato todava no se ha forma-
do. Por enci ma de la l et r a del t ext o, la ver dad j ur di ca
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La ni-
ca diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en dest i nat ari o de la contraoferta. Pero, en nuest r a opi-
nin, por lo que de inmediato diremos, hast a esa diferencia
desaparece.
3. Las modificaciones sustanciales
Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicio-
nales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago,
a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fe-
cha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respeco a la otra o a la solucin de las controversias al-
t eran sustancialmente los elementos de la oferta".
Con esa enumeracin, que ni siquiera es limitativa, la ex-
10. La aceptacin
209
cepcin del 19.2 queda reducida a bien poca cosa, y en
nuestra opinin a diferencias en las que, razonablemente,
no sea de esperar que el destinatario de la contraoferta dis-
crepe, por lo que su silencio puede ser comput ado como
aceptacin segn la doctrina del art. 919. C. Civ.
Vase Audit, La compraventa internacional de mercaderas, n
9
70.
11. El ti empo y el l ugar en la f ormaci n del contrato
I. Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos segn se concluyan
entre presentes o entre ausentes. El inters residira en que
estos ltimos presentar an problemas particulares, en punto
a la determinacin del lugar y tiempo de la conclusin, que
no se dar an en aqullos.
1. La opinin generalizada
Segn la conununis opinio, es entre ausentes un contrato
concluido por correspondencia entre Primus que se encuen-
t ra en Buenos Aires y Secundus que est en Tucumn, y es
entre presentes el que celebran oralmente A y B que se en-
cuentran de pie a un lado y otro del mostrador de un negocio
ubicado en Buenos Aires.
Si a travs de la diferencia entre ambos ejemplos quere-
mos fijar cules son las razones que hacen que un contrato
sea entre ausentes, encontramos dos: en el primer caso hay
una cierta y apreciable distancia ent re los cont rat ant es y
adems las declaraciones (dado el medio empleado) insumen
un cierto y apreciable tiempo en llegar del uno al otro. Es
precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el cri-
terium caracterizador de los contratos entre ausentes: para
unos lo decisivo es la distancia de lugar, para otros la de
tiempo, y no faltan quienes exigen el concurso de ambas.
1
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado tam-
bin "contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera
1
Para las diversas teoras: Ramella, Tratado de la correspondencia, n
?
193 y
sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pg. 185; para Fischer, Bruno, Dos
contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurdica desde que ambas par-
tes o slo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.
11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato 211
querer indicarse que lo definitorio es la distancia que media
entre ambos contratantes. Pero como distancia existe siem-
pre (salvo en la hiptesis excepcional del autocontrato), pa-
reciera que todo depende de que ella sea mayor o menor.
Pero no es la distancia fsica lo que cuenta, sino la jurdi-
ca. Lo demostramos variando el ejemplo y ubicando a Se-
cundus en Montevideo en lugar de hacerlo en Tucumn, pues
entonces veremos que aunque la distancia fsica disminuye,
la jurdica aument a. En efecto: cuando ubicamos a Secun-
dus fuera del pas, aparecen problemas de Derecho inter-
nacional privado que en la ot ra hiptesis bri l l an por su
ausencia, siendo evidente que los mismos se daran aunque
se t rat ase de dos personas que se encuentran frente a frente
pero separados por la lnea de la frontera...
2
De all que, en la medida en que exista una frontera (in-
ternacional, interprovincial, o incluso i nt erdepart ament al )
entre ambos contratantes, podr decirse (bajo este aspecto)
que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los con-
t r at ant es estn prximos o lejanos, cada uno est ausente
de la jurisdiccin en que se encuentra el otro. Y esto t endr
importancia para una serie de problemas como los de Dere-
cho internacional privado, y los de Derecho interprovincial o
i nt erdepart ament al (v.g.: la competencia puede fijarse aten-
diendo al lugar de celebracin del contrato, siempre que el
demandado se encuentre en l: art. 5, inc. 3 del Cdigo Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nacin).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar,
un cont rat o puede ser ent re present es par a ciertos fines
(v.g., los de Derecho internacional privado) y entre ausentes
para otros problemas (v.g., los de competencia entre los tri-
bunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era
que el contrato se hab a formado por correspondencia en
uno, y oralmente en otro. Part e de la doctrina llama a los
contratos entre ausent es "por correspondencia", pero esta
l t i ma terminologa es equvoca, y sin duda no es la de
2
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334.
212 11. El tiempo y el lugar en la formacin del contrato
nuestro Cdigo que supone que puede recurrirse tambin a
un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante se-
ra que se emplee un medio t al de comunicacin (y esto
acontece con la correspondencia) que i nsuma un tiempo
apreciable desde la exteriorizacin de la voluntad de una de
las partes, hast a el conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados
media una profunda diferencia. Cuando se utiliza la corres-
pondencia, fcilmente pueden seal arse cuatro momentos
distintos, a saber: el de la escritura, el de la expedicin de la
carta, el de la recepcin por el destinatario, y el de la lectura
por el mismo; se t rat a en consecuencia de declaraciones que
insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra,
cmo separar en momentos el iter de la misma, y distinguir
por ejemplo, un i nst ant e en que fue pronunciada, otro en
que fue enviada al aire, y otros en que fue recibida y conoci-
da?; la palabra parece no insumir tiempo, de tal modo que
slo por abstraccin pueden separarse la exteriorizacin de
la expedicin, la recepcin y la informacin, y sera en ver-
dad una cuestin de gabinete el medir por ejemplo (en base
a la velocidad del sonido) el tiempo que insumi una declara-
cin en llegar de la boca del aceptante al odo del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los
contratantes estn siempre (salvo el caso de autocontrato)
separados por una distancia fsica, as t ambi n en puros
principios debemos admitir que hay una distancia temporal
entre la exteriorizacin de una voluntad por una persona y
su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que tratn-
dose del espacio hemos precisado que poco interesa que la
distancia sea mayor o menor mi ent ras no se inserte entre
los lugares un lmite territorial jurdicamente relevante, as
tambin tendremos que admitir, en relacin con el tiempo,
que poco interesa que el intervalo entre los instantes inicial
y final sea mayor o menor, mientras no se inserte entre ellos
un lmite temporal jurdicamente relevante. As, cuando se
t rat a de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del cm-
puto de un plazo, o de la aplicacin de una ley nueva), como
los trminos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24)
puede acontecer que en un contrato celebrado por corres-
pondencia (y ms an por telegrama) sea indiferente pre-
guntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura,
expedicin, recepcin e informacin se producen todas den-
tro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente,
lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin, recep-
cin e informacin se produzcan todos el mismo da; pero (y
prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronun-
ciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede aconte-
cer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una
frontera divide a dos pases con horarios legales distintos;
en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el
ao sern distintos segn se tomen la ley del l ugar de la
emisin o la del de la recepcin de la palabra.
2. Nuestra opinin
Por nuest ra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos en-
tre presentes, de declaraciones entre presentes y entre au-
sentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre
ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin
asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn
todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse
con criterio sumamente relativo, pues una declaracin pue-
de ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems.
3
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como
en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino
la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben em-
plear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto
para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas
consista en la correspondencia o en un agente, mientras los
que est n cerca recurren normal ment e a la contratacin
oral. Pero ello no significa que la distancia purament e fsica
tenga una especial trascendencia, pues la regla que exige
3
Breve y profunda la digresin civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofa
del derecho internacional privado, II, n
9
22, n. 1, pg. 98.
emplear un medio apto, rige tambin la contratacin entre
personas que estn cerca, de tal modo que una respuest a
oral hecha a un sordomudo (que no fuera capaz de "leer" el
lenguaje), sera t an ineficaz como la verificada a una perso-
na dormida, y por ende t an ineficaz como si hubiera sido di-
rigida a una persona lejana.
Sin duda tambin, que quienes estando fsicamente cerca
emplean la palabra, esperan una respuesta inmediata (art.
1151); pero esto no acontece porque estn fsicamente cerca,
pues lo mismo pasara aun cuando estn lejos, siempre que
del medio comunicante y de las circunstancias del caso re-
sultare ese contenido de la oferta. Y as tenemos por cierto
que la norma de la primera clusula del art. 1151 se aplica
no slo a la contratacin con altavoces y por telfono, sino
tambin a la hecha por seales utilizando banderas (como
en altamar), e incluso a las que se hacen por teletipo, tel-
grafo, cuando son los mismos contratantes los que manejan
los aparat os o estn respectivamente presentes al lado de
quienes lo hacen.
II. Contratos por telfono
Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratacin
por telfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una
contratacin nter praesentes, otros se deciden por caracteri-
zarla como nter absentes, y piensan los ms que es entre
presentes desde el punto de vista del tiempo, y entre ausen-
tes en cuanto al lugar.
4
Nosotros pensamos que a prior no se pueden caracterizar
las declaraciones que emplean este medio comunicante, de
tal modo que las verificadas por telfono pueden ser entre
presentes en cuanto al lugar, si no media entre quienes se
comunican una lnea de frontera, y pueden ser entre ausen-
Para las distintas teoras sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par
correspondance, n- 20.
tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se suje-
t an a este fenmeno las declaraciones simplemente orales.
III. Momento y lugar de consumacin
En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los con-
tratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se
encuentran las voluntades de ofertante y aceptante.
Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con
la del ofertante? Parece que por lo menos podemos sealar
cinco moment os: cuando el acept ant e se decide interior-
mente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al
proponente, cuando ste la recibe, y cuando ste toma cono-
cimiento de ella.
De plano debemos descar t ar el pri mer momento, pues
aun cuando pueda decirse que psicolgicamente coinciden la
voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el
momento en que ste interiormente ha formado su volun-
tad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su ex-
teriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente
retentum.
En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los
otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elabo-
rado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando
como ejemplo tpico el de un contrato celebrado por corres-
pondencia.
1. Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o
de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en
el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la
defiende,
5
apoyndola en un silogismo cuya evidencia le pa-
rece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos volun-
tades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5
Demolombe, Cours, t. 24, n
2
75.
que la aceptacin de la oferta tiene lugar; luego, desde ese
momento, tambin, el contrato est formado.
2. Doctrina de la informacin
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la informa-
cin, o de la percepcin, del conocimiento o de la cognicin,
que exige, para que el contrato se encuentre formado, que el
proponente tenga noticia de la aceptacin (v.g.: lea la carta).
Se sostiene que desde el punto de vista lgico es entonces
que concurren ambas voluntades, pues cmo puede decirse
que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada vo-
luntad del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que
no conoce.
3. Doctrina de la expedicin
La teora de la expedicin, o de la transmisin, se ubica
entre las dos anteriores, atenuando los defectos de la de la
declaracin y rechazando la de la informacin. A esta ltima,
en cuanto a su fundamentacin lgica, dirige una crtica cer-
tera; si para que dos voluntades concurran es preciso que se
conozcan, la contratacin por correspondencia se vuelve im-
posible, pues conocida la aceptacin por el ofertante, cmo
el aceptante sabe que ste la conoci?; para ello sera preciso
una notificacin del ofertante al aceptante, y de ste a aqul,
etc., encontrndonos ante el problema que plantea Vlez en
la nota a los arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de
una circunferencia. Y respecto a la teora de la declaracin
presenta una ventaja de ndole prctica, pues mi ent ras la
carta no ha sido enviada, si no es un propositum in mente re-
tentum, es evidentemente en cambio un propositum in mani-
bus retentum^ algo que todava depende del aceptante, y del
cual ste, en los hechos, no se ha desprendido todava.
4. Doctrina de la recepcin
La t eor a de la recepcin exige que la decl aracin del
aceptante llegue a poder del ofertante, sin que sea preciso
6
Ramella, op. cit., n
s
128.
11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o 217
que ste tome conocimiento de ella. Desde el punto de vista
prctico, es muy superior a la de la informacin, pues el co-
nocimiento es un hecho difcil de probar y que en definitiva
deber ser presumido en base a la prueba de la recepcin, y
en ltima instancia, si no es el caso de dolo, sera el de gra-
ve culpa equiparable al dolo, en que normalmente incurrira
quien, recibiendo una carta, no la leyera. Frent e al de la
emisin, ofrece la ventaja de evitar el peligro de extravo de
la carta.
7
5. Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos se-
alar:
a) Los que exigen para la perfeccin que haya mediado el
conocimiento, pero con efectos retroactivos, a la fecha de la
expedicin.
8
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a
favor de otro como es el caso de nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen segn se t rat e de la perfec-
cin respecto del aceptante, o respecto del proponente.
9
IV. Sistema de nuestro Derecho
Cul es el sistema de nuestro Derecho,
10
en el Cdigo Ci-
vil?
11
7
Tanto el proyecto de unificacin civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993
(art. 1144) y el de la Comisin creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el siste-
ma de la recepcin.
8
Es el sistema que Salvat {Fuentes, n
9
166) propugna para nuestro Derecho.
9
Windscheid, Diritto delle Pandette, 306.
10
Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguien-
tes opiniones:
a) Teora de la expedicin (art. 1154) con atenuaciones a favor de la informacin
(arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Co-
mentario al Cdigo de Comercio, n
9
828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la
comisin encargada de estudiar las correcciones al Cdigo Civil (1882). Cabe sin
embargo sealar que ya aparece esbozada en el Comentario al Ttulo de los Con-
tratos, de Machado, J. O. (1875), en el n 85. Est a tesis ha sido defendida por Lafai-
lle, Tratado, n' 80 y Curso, de 1913, pg. 17; Mosset It urraspe, Manual, pg. 167;
218 11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o
1. Contratos por correspondencia
Pensamos que en los contratos que se forman por corres-
pondencia, la regla dominante es la del art. 1154 (sistema
de la expedicin) pero con ciertas atenuaciones a favor del
de la informacin:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del ofe-
rente antes de que ste tenga conocimiento de la aceptacin
(art. 1149). En cambio, una retractacin de la oferta slo es
posible antes de que el destinatario haya enviado la acepta-
cin (art. 1150 en combinacin con el art. 1154).
b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante
despus de que ste envi su respuesta (art. 1149 en combi-
nacin con el 1154) y por ende aunque la misma no fuera co-
nocida todava por el oferente. Pero la retractacin misma
Paz, J., segn Bargall Cirio, Contratos, pg. 43; Arias, Contratos civiles, pg. 118;
Borda, Obligaciones, n
5
1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teora ge-
neral de los contratos, pg. 172; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1147;
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles
y comerciales, pg. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 77; Castillo, Curso
de derecho comercial, II, n
9
20.
b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de
la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n
9
827), de Salvat, Fuen-
tes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art.
1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordan-
cias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra
de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argenti-
na al sistema de la informacin.
d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael Garca, segn
informacin de Siburu, op. cit., n 828.
11
La Convencin de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias.
As, por el art. 18.2, "la aceptacin de una oferta surt i r efecto en el momento en
que la declaracin de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta
podr ser revocada hast a que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al
destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin". Observa Ghestin (Les
obligations-Le contrat: formation, n
q
255) que esta convencin "disocia as el mo-
mento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localizacin
de la formacin del contrato en el tiempo y en el espacio". Segn Audit, La compra-
venta internacional de mercaderas, n 59, las disposiciones sobre formacin po-
drn aplicarse a la formacin de todo contrato internacional, dando como razn
que "la palabra compraventa no aparece en el ttulo de la Segunda Parte, contra-
riamente a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence,
dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, de-
finido en la Pri mera Parte.
de la aceptacin es posible mi ent ras el proponente no hubie-
ra tomado conocimiento de ella (art. 1155).
2. Aplicacin de los principios a la retractacin
Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona in-
cluso para determinar el momento perfeccionante de la re-
tractacin:
a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a
conocimiento del destinatario: mi ent ras haya sido enviada
antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el
contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas
e intereses.
b) La retractacin de la aceptacin es t ambi n vlida si
es remi t i da ant es de que la aceptacin haya llegado a co-
nocimiento del proponente. Slo con esta l ectura aparece
inteligible la segunda par t e del art . 1155 segn la cual:
"Si la ret ract are despus de haber llegado al conocimiento
de la otra part e, debe satisfacer a sta l as prdidas e inte-
reses que la retractacin le causare, si el contrato no pu-
diera cumplirse de ot ra maner a, est ando ya acept ada la
oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a cono-
cimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema
de la informacin) est sin duda pl enament e formado y re-
sulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultara absurdo suponer que pudiera t ener valor una re-
t ract aci n (o aun un envo de la mi sma) despus de ese
evento, cuando el contrato ya est formado, porque enton-
ces no habr a convencin alguna sobre la t i erra definitiva-
mente t ermi nada y caeramos en un crculo vicioso. Pero no
sera absurdo suponer, como una derogacin a los princi-
pios, y como una concesin excepcional a la teora de la in-
formacin, que val ga una ret ract aci n de la acept aci n
enviada ant es de que el proponente tenga noticia de esta
ltima, y que llegue despus de este conocimiento.
12
En es-
12
La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A.
(en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art . 1155) quien adhiere a la explicacin
220 11. El t i empo y el l uga r e n l a f ormaci n del cont r at o
te caso, el contrato quedar a aniquilado, y el proponente
que ignorando la retractacin hubiere hecho gastos, estara
protegido del mismo modo que por el 1156 est protegido el
aceptante que ignora la retractacin de la oferta. Par a tal
lectura, bast ar a con dar por sobreentendido en el texto del
art. 1155 lo que a continuacin colocamos entre parntesis:
"Si la ret ract are (en tiempo til y la declaracin fuera cono-
cida) despus de haber llegado (la aceptacin) al conoci-
miento de la otra parte...".
3. Contratacin por telgrafo
Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se
concluye utilizando el telgrafo (art. 214 Cd. Comercio).
4. Actuacin del mensajero
Cuando la contratacin se verifica por medio de mensaje-
ro, el art . 1151, i nt erpret ado a contrario, sugi ere que la
aceptacin existe desde que el nuncio emprende el retorno.
Tal nos par ece la buena doct r i na, pues mi e nt r a s el
mensajero no haya sido despachado, el acept ant e no se ha
desprendido real ment e de su aceptacin, y mi ent r as ins-
t ruye al mensajero est en la mi sma situacin del que es-
cribe una cart a.
13
La solucin resul t a as congruente con
la del art . 1154, asimilndose el mensajero a una cart a se-
gn el aforismo de Cujas: "Epstola est tacitus nuncius, ut
nuncius est epstola loquens",
14
Pero esto ser as, en cuanto
la persona de que se t rat e sea realmente un mensajero, y
no cabra aplicar tales principios cuando el mensajero en-
de Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de comunica-
cin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los per-
juicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado
el contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en aten-
cin a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando
un mtodo de comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a
conocimiento del proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios,
pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid pos-
terior al conocimiento de la aceptacin.
13
Ramella, op. cit, n- 129.
14
Cujas, citado por Girault, n
9
20, pg. 26.
11. El t i empo y el l uga r e n l a f or maci n del cont r at o 221
viado por el proponente para t ransmi t i r la oferta, fuera si-
mul t neament e apoderado para la recepcin de la respues-
t a; en est e l timo caso, el mensaj ero de la oferta ser a
simultneamente un represent ant e para la recepcin de la
aceptacin, al que habr a que aplicar los principios relati-
vos a la cont rat aci n con r epr es ent ant e, t r a t a ndo a la
aceptacin como si hubi era sido comunicada al poderdante
i P;
en per s ona/
0
5. Otros medios comunicantes
En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el
sistema de la expedicin se aplica a cualquier otro medio co-
muni cant e, y por lo t ant o t ambi n a la pal abra habl ada,
aunque sealarlo carezca en general (salvo los citados casos
de excepcin) de inters.
6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento
en el momento comunicante, es claro que no funciona en los
casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofer-
t ant e (supra, 10, I, 2).
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamien-
to del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber
estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus con-
venciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una
determinada forma para la declaracin de voluntad, a for-
tiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusin del contrato.
16
15
El art. 215 del Cd. de Comercio slo se refiere al mensajero enviado por el
ofertante. La asimilacin que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta
inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto
(mensajero de la oferta, apoderado en la recepcin) o que directamente se opte por
el sistema de la declaracin que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompe-
ra la armona del sistema) o que en fin la expresin "antes de trasmitirse" deba
ser i nt erpret ada como un pronunciamiento en contra de la teora de la informa-
cin, pero no como una afirmacin a favor de cualquiera de los otros sistemas, ma-
teria que quedara librada al Cd. Civil (art. 207).
16
Comp.: Rieg, A., Le role de la volont, n 56.
7. Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo
del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su
conclusin,
17
con todo el inters que de ello deriva, salvo la
existencia de reglas particulares como las que existen para
el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334 y sigts., sealan-
do que el Tratado de Montevideo estableci una regla diversa.
Cap t ul o III: Los pr e s u pu e s t o s de l c ont r at o
T t ul o pr i me r o: La a pt i t ud de l s uj e t o
12. Las cal i dades del sujeto
I. Generalidades
La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a tra-
vs de una fatigosa elaboracin que no puede est i marse
definitivamente cumplida, ha ido separando distintos con-
ceptos cuyo estudio corresponde a la Part e General del De-
recho civil, por lo que nos limitaremos, aqu, a recordar lo
imprescindible, a los fines de fijar nuest ra posicin y la ter-
minologa que emplearemos.
II. Capacidad de hecho
La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio es la gen-
rica aptitud para actuar por s.
1. Los incapaces
Los incapaces son:
a) Absolutos, los enumerados en el art. 54 C. Civ. En esta
categora puede ubicarse tambin a las personas de existen-
cia ideal que deben obrar por medio de personas fsicas, pe-
ro ello slo resulta exacto en la medida en que se considere
a estas ltimas como "representantes" y no como "rganos".
1
1
Freitas, en el Esboqo, art. 22, limita el concepto de capacidad de hecho a las
personas de existencia visible, pero en cambio el de incapacidad de hecho lo predi-
224 12. Las cal i dades del suj et o
b) Relativos, categora que en otro tiempo abarcaba a
los menores adul t os y a las muj eres casadas y que des-
pus de la ley 17.711 ha quedado reducida a los primeros
(art. 55).
2
Segn el Cdigo Civil, el menor a part i r de los dieciocho
aos adquiere capacidad para celebrar contrato de trabajo
(art. 128, segunda parte) e independientemente de la edad
(por lo cual en teora la regla abarca tambin al menor im-
pber, incapaz absoluto), si ha obtenido un ttulo habilitan-
te, adquiere, con la idoneidad, capacidad para el ejercicio
de su profesin (art. 128, tercera parte), formndose con el
producto del trabajo un peculio propio, que en cualquiera de
los dos supuestos puede administrar y disponer libremente
(art. 128 in fine).
3
La ley 20.744, aprobatoria del rgimen del contrato de
trabajo (L.C.T.), va ms all. Divide a los menores en dos
grupos: el primero est formado por los que tienen diecio-
cho aos o ms, para los cuales se sientan los mismos prin-
cipios del Cdigo Civil, en punt o a capaci dad l aboral y
formacin de peculio propio (art. 34, primer prrafo, y art. 36
L.C.T.); el segundo grupo est integrado por los menores
mayores de catorce aos y menores de dieciocho "que con
conocimiento de sus padres o tutores vivan independiente-
mente de ellos" (art. 34, segundo prrafo, L.C.T.), sobre los
cuales, aunque precepta que gozan de la "misma capaci-
dad" que los mayores de dieciocho aos, lo que realmente
establece es una presuncin de autorizacin (comp. art. 283
ref. Cd. Civil).
ca en el art. 24 de las personas en general y, en verdad, desde que se afirma de las
personas por nacer, que estn fsicamente imposibilitadas de obrar, no vemos por
qu no pueda hacrselo de las personas de existencia ideal que se encuentran en
una situacin paralela. Para las teoras de la representacin y del rgano: Arauz
Castex, n
s
830 y sigts.
Pensamos que aun despus de la sancin de la ley 11.357 la mujer casada si-
gui siendo incapaz. Su acceso a la capacidad adviene con el D-L 17.711 (Llambas
J., Estudio de la reforma del Cdigo Civil, pg. 27).
Llambas, op. cit., pg. 28, llamando grficamente al primer supuesto "capaci-
dad laboral" y al segundo "capacidad profesional".
12. Las calidades del sujeto
225
2. Los capaces
Son capaces todas las dems personas. Siguiendo la ter-
minologa utilizada para los incapaces, parcenos que pue-
den ser agrupados en dos categoras:
a) Absolutos, que son todos los que no ent ran en algunos
de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta
o relativa.
b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapa-
ces de obrar. La diferencia ent re esta categora y la de los
incapaces relativos reside en que mi ent r as para los lti-
mos la incapacidad es la regla, para aqullos constituye la
excepcin.
Todava podemos establecer dos subgrupos. En el prime-
ro ubicamos a los capaces relativos por detraccin, inclu-
yndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de part e de la capacidad como es el caso de
los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por
condena (art. 12 Cd. Penal). En el segundo, ubicamos a
los capaces relativos por adicin, esto es, a aquellos inca-
paces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su
plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitacin
(art. 131).
4
III. Capacidad de derecho
Distinta de la capacidad de hecho es la de derecho (jurdi-
ca o de goce) consistente en la aptitud para ser titular de un
derecho.
4
Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el
texto, dada la naturaleza de esta exposicin, podra distinguirse entre lo que es
una incapacidad de hecho y una limitacin a la capacidad, pues cuando media lo
primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio
cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que
se integra sea con una autorizacin judicial o con el asentimiento de otro (Espn
Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 112). Bajo este punto de vista, la
situacin de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitacin a la capacidad de
hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,
226
1. La doctrina tradicional
La civilstica argentina dio tradicionalmente a este con-
cepto una gran amplitud, donde qued absorbido gran parte
del de legitimacin, considerando, v.g., los problemas del
art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho.
5
No-
sotros damos a la expresin una acepcin restringida. De
all que si estimamos a la capacidad de derecho una aptitud
genrica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad
su contrapartida exacta, y slo admitiremos una real inca-
pacidad de derecho, cuando una persona en razn de ciertas
calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.
Por ello, v.g., la prohibicin dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no cons-
tituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no
se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bie-
nes a otras personas, sino t an slo se le prohibe hacerlo res-
pecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de
la persona lo decisivo, sino la particular relacin en que sta
se encuentra con otra, propietaria de los bienes.
2. Casos
Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades
absolutas de derecho, porque ello implicara la negacin de
la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a
ciertos derechos, pero es difcil sealar casos concretos, y los
mi smos son poco numerosos. A nuest r o ent ender puede
ejemplificarse con:
a) Los supuestos que exceden el mbito de la personali-
dad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-
5
As, Borda, Parte General, n 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361,
incisos I a 6, 3739, 3740, con la hiptesis de las personas por nacer, y la de los religio-
sos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo tambin en el concepto los
impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n
9
577 con los
arts. 3561, 475, 3708; Llambas, Parte General, I, en los n
2
564 y sigts., 595 y sigts.,
ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc.
1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos.
Amplia es asimismo la enumeracin, y en general coincidente, de Arauz Castex,
Parte General, n 487 y sigts. Tal era en lneas generales el criterio de Salvat, Parte
General, n
9
702, y el que ensea Busso, Cdigo Civil, en el n
9
57 sobre el art. 30.
12. Las cal i dades del suj et o
227
trario) o el admitido para las personas jurdicas (arts. 35 y
41 a contrario).
b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles
de conclusin por un representante legal conllevan para el
incapaz de hecho tambin una incapacidad de derecho.
6
Tal
lo que ocurre en mat eri a t est ament ar i a y en el reconoci-
miento de hijos extramatrimoniales.
IV. Idoneidad
Muy prxima a la incapacidad de derecho, pero distinta
de ella, es otra calidad a la que a falta de un nombre espec-
fico llamaremos "idoneidad", acogiendo el trmino constitu-
cional (art. 16 Const. Nacional).
1. Concepto
Mi ent ras la capacidad es apt i t ud para un acto (que se
realiza por s o por medio de otro) la idoneidad es aptitud
para una funcin o cargo en cuyo ejercicio se realizan actos.
7
As son supuestos de falta, de idoneidad y no de incapacidad,
los del art. 398; el menor es incapaz de hecho, pero es hbil
para actuar como apoderado voluntario (art. 1897); el mayor
es capaz para actuar por s, pero en muchos casos no es id-
neo para hacerlo por otros, cuando la ley confiere "atribucio-
nes especiales a determinada clase de personas" (art. 1896).
2. Efectos de la falta de idoneidad
Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto, la
falta de idoneidad afecta a la asuncin en s del cargo, pero
no necesariamente a los actos cumplidos, donde ent ra a ju-
gar la teora del error communis y de la apariencia.
8
6
Cariota Ferrara (El negocio jurdico, n
9
130) concepta inexacto ver aqu un
supuesto de incapacidad jurdica.
7
Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambas, Parte
General, I, n
9
603.
8
Busso, loe. cit.
13. Nul i dad de los contratos concl ui dos
por i ncapaces
I. El artculo 1164
Segn el artculo 1164: "El derecho de alegar la nulidad
de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corres-
ponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los ter-
ceros i nt eresados, y al Ministerio de Menores, cuando la
incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capaci-
dad para contratar".
1. La interpretacin siguiendo a Freitas
Este texto ha producido la perplejidad de los t rat adi st as.
Se afirma que su redaccin resulta incongruente, pues al co-
menzar la enumeracin se utiliza la palabra "slo" lo que in-
duce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y
sin embargo se termina enunciando a casi todos.
Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser re-
tocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo
de Frei t as.
1
a) Comencemos con el retoque. Consiste en reempl azar
las comas (,) que van despus de las palabras "sucesores" y
"absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la
expresin "Ministerio de Menores" por "Ministerio Pblico".
Esa redaccin permitira leer el artculo conforme al mo-
delo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absolu-
ta. En el primer caso, la nulidad podra ser alegada "slo"
por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que
en el segundo, tambin podra serlo por los terceros intere-
sados y el Ministerio Pblico.
q
167; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 233.
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 229
Admitiramos el retoque, si se l imitara a la puntuacin,
pues entonces se t r at ar a ms bien de una aclaracin del
sentido, y de una intromisin purament e sintctica en la
labor del legislador. Pero cuando adems se t r at a de reem-
plazar todo un trmino fundament al para la inteligencia
de un texto, de tal modo que ste ent ra en contradiccin
con el resto del Cdigo, nos negamos a seguir esta va, que
para ser lgicos, slo podra conducirnos a la consecuencia
de que cuando la incapacidad es relativa, la nulidad es re-
lativa (pues slo pueden pedirla algunos) y cuando la inca-
pacidad es absol uta, la nul i dad es absol ut a (pues puede
pedirla el Ministerio Pblico: art . 1047). Nosotros, que pen-
samos que la nulidad de los contratos concluidos por perso-
nas incapaces es siempre relativa,
2
preferimos atenernos al
texto de la ley.
b) Y pasemos a la crtica dirigida al "slo".
Es ya un lugar comn el sealar que nuestro Cdigo no es
un modelo de elegancia literaria. El empleo enftico del "s-
lo" est, v.g. tambin en el art. 653 sin que cause escndalo.
Y en rigor, en ninguno de los textos puede decirse que su
utilizacin sea del todo incorrecta, pues siempre hay casos
excluidos. Nat ural ment e que en el art. 1164 ellos son menos
numerosos si se lo corrige para adaptarlo a Freitas, pero en
cambio, atenindonos a su letra, podemos enunciar como ta-
les, los de: la parte capaz y el Ministerio Fiscal.
2. Nuestra opinin
Nosotros en la interpretacin del texto partimos de las si-
gui ent es bases: del si st ema de nuest ro Cdigo (prescin-
diendo por ahora t ot al ment e del art . 1164) surge que la
incapacidad de hecho, sea relativa o absoluta, slo produce
una nulidad relativa; si ahora entramos a hacer j ugar el art.
2
Por la nulidad relativa: Llambas, Parte General, rr 1550; Borda, Parte Gene-
ral, n 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, 224; D'Antonio,
Derecho de menores, 22; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Cdigo Civil anota-
do, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.
230 13. Nul i da d de los cont r at os concl ui dos por i ncapaces
1164, podemos obtener una lectura que no deroga los princi-
pios y confirma dicha regla.
Examinaremos por separado estas dos proposiciones.
3. Las reglas generales
En cuanto a las reglas generales:
a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contra-
t ant es mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el
contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad
absoluta, habra que concluir que, por lo menos en alguna
hiptesis, el contratante capaz (en razn de su buena fe) po-
dra alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma to-
tal: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad
del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte".
b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por
prescripcin. Desde que la ley admite en el art. 4031 la pres-
cripcin de la accin de nulidad de las obligaciones contra-
das por menor es y per s onas bajo cr at el a, es por que
entiende que estos casos son de nulidad relativa.
3
4. La regla especfica
En cuanto al art. 1164, ledo literalmente no ent ra en con-
tradiccin con dichos principios:
a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y
al Ministerio de Menores" el resto del articulado est en ple-
na concordancia con el art. 1048, y su ltima frase ("no a la
parte que tena capacidad para contratar") es confirmacin
de lo legislado en el art. 1049.
b) Respecto a la inclusin del Ministerio de Menores en
la lista de legitimados, ello, lejos de ent rar en colisin con la
teora de la nulidad relativa, constituye una previsin feliz.
4
3
Trae con otros, estos argumentos: Borda, Parte General, n
9
1255.
As Bibiloni, Anteproyecto, I, pg. 196, propone un agregado al art. 1048 pre-
viendo la alegacin de la nulidad por el Ministerio de Menores. Pero su crtica al
art. 1164 vigente nos parece injusta, pues, no creemos que de l pueda desprender-
se a contrario que el Ministerio de Menores no interviene cuando la incapacidad es
relativa. El art. 1164 limita el nmero de personas que pueden al egar la nulidad
13. Nul i da d de l os cont r at os concl ui dos por i ncapaces 231
El Ministerio de Menores, parece redundante decirlo, no es
el Ministerio Pblico del art. 1047, sino el Ministerio del art.
59, representante promiscuo, y como tal parte legtima en el
sentido del art. 1047.
c) Con ello, la cuestin queda reducida a la enunciacin de
los terceros interesados, nica inclusin que podra causar
perplejidad. Pero en definitiva, tambin la nulidad relativa
puede ser demandada por los acreedores, que son "terce-
ros", ejercitando la accin oblicua del art. 1196, y con ese
sentido debe ser entendida la expresin que examinamos.
5
II. Caso de dolo
La regla de que el incapaz, sus representantes y suceso-
res
6
(cierta en cualquier interpretacin de las dadas al art.
1164) pueden alegar la nulidad, experimenta, segn la pre-
visin del art. 1166, una excepcin de la cual se exceptan a
su turno dos casos que al constituir excepciones de una ex-
cepcin, implican la vuelta a la regla general.
1. La regla
Como la parte capaz no puede demandar la nulidad del
contrato fundndose en la incapacidad de la otra parte (aun-
que s invocando otras razones: arts. 1049 y 1164) queda en
una situacin de inferioridad. Sera contrario a toda justicia
que se la mant uvi era en ese estado de incertidumbre, cuan-
do fue llevada a contratar por quien la enga hacindose
pasar por capaz: el art. 1166 acude en su auxilio y generali-
zando la enseanza de una vieja mxima {malitia suplet ae-
tatem), decide que el dolo suple la incapacidad:
cuando la incapacidad es absoluta, pero de ello no puede deducirse que cuando la
incapacidad es relativa la limitacin sea mayor, porque su funcin no es hablar de
este tipo de incapacidad. Desde que se admita que literalmente ledo el texto slo
se refiere a la incapacidad absoluta, debe concluirse que el argumento a contrario
no es valedero, pues con l a contrario tampoco el incapaz podra pedir la nuli-
dad..., lo que se rechaza por absurdo.
5
Comp.: Salvat, Fuentes, n 94.
6
Sucesores universales: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
232 13. Nul i dad de los cont r at os concluidos por i ncapaces
a) Cuando el dolo consiste en artificios que engaan so-
bre la capacidad, el acto funciona como vlido, pues nadie
tiene la accin de nulidad. No la tiene el incapaz por impe-
rio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicacin
del art. 1164. La norma del art. 1166 no est dirigida a con-
ceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al inca-
paz. El capaz no podra accionar ni siquiera fundndose en
el dolo, pues para que ste sea causa de nulidad, es preciso
que cause un dao (art. 932), y por el solo hecho de que el
incapaz le haya inducido a contratar, ningn dao le ha oca-
sionado, ya que es precisamente en razn de ese dolo que el
incapaz es t rat ado como capaz, y aqul se encuentra sufi-
cientemente protegido con el hecho de que ya no gravite con-
t r a l la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum
quo contrahit.
7
Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, pgs. 1125/6), refirindo-
se a nuestro pensamiento, seala: "El argumento mencionado, sin embargo, es in-
genioso pero no convincente". Pero, cul fue el pensamiento mencionado? Creemos
que el citado j uri st a no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resu-
mindolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir
a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Segn el maestro Laje: "As
Lpez de Zavala sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art.
1166, existe un contrato vlido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes,
por las siguientes razones, segn dicho autor. El incapaz est impedido de hacerlo,
por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendra
que promover la accin de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un dao
importante (art. 932, inc. 1). Tal dao no existe por el mero hecho de que dicha
parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrat
no fue por ese motivo sino porque le habr interesado o convenido". 2. He aqu
nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nues-
tro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple
comparacin entre aqul y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente.
Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no re-
batida, de que el art. 1166 no est destinado a conceder una accin a la parte ca-
paz, sino a negrsela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros
textos, los t endr la parte capaz, y esos textos slo podran encontrarse en las nor-
mas sobre el dolo, ya que, por razn de la incapacidad de la otra parte, no tendra
tampoco accin la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre
el dolo, hemos formulado un distingo, segn que el dolo haya incidido sobre el tema
de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado accin ex dolo a la parte ca-
paz, slo en el primer supuesto, no as en el segundo, que, como puede verse en el
texto, t rat amos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que noso-
tros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que no-
sotros negamos a la part e capaz una accin de nulidad por dolo. La razn est en
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces 233
b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cam-
bia, tanto en lo que concierne a la posicin del capaz, como a
la del incapaz. El capaz goza de la accin de anulabilidad
por dolo, sin que constituya ningn obstculo el art . 1164
que slo le impide accionar invocando la incapacidad de la
otra part e, pero no le veda hacerlo por ot ras razones. En
cuanto al incapaz, sin duda que l, que es el autor del dolo,
no podra, invocndolo, demandar la anulacin (arts. 1049 y
1158), pero pensamos que conserva la accin de nulidad fun-
dada en la incapacidad, pues su dolo incidi sobre otros as-
pectos, no habiendo sido determinante de la accin (art. 932,
inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabra argument ar
con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sancin,
porque no obstante los atractivos que a primera vista pudie-
ra ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero,
que si as fuera, habra que sancionarlo tambin en el caso
de que fuera autor de violencia (y todava con mayor razn
de justicia), pero la hiptesis no est contemplada en la nor-
ma subexamen. La segunda, que no vemos razn al guna
para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ig-
norare, pues sobre ese punto no sufri engao alguno, y supo
(o debi saber) que negociaba con quien la ley no quera que
negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegara a im-
pedir toda accin de los representantes legales, incluso en el
caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de
que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impi-
de, en suma, la accin del incapaz, fundndose en la incapa-
cidad; contra la anulacin por dolo, promovida por el capaz,
que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un dao
importante, por lo que queda descartada la accin si no hay ese dao, y con mayor
razn cuando no hay "ningn dao". Para combatir sa nuestra tesis, hubiera he-
cho falta dar un ejemplo en el que el capaz engaado slo sobre la capacidad de la
otra parte, sufriera, en razn de ese tipo de engao, algn dao y sinceramente,
nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hi-
ptesis de gabinete. Porque si el engao slo vers sobre la capacidad (todo lo de-
ms est en regla), el nico dao podra derivar de que alguien invocara la nulidad
del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se
nos demostrara que alguien, en razn de la incapacidad, pudiera demandar la nu-
lidad del contrato, entonces retiraramos nuestra afirmacin de que el dolo, en tal
hiptesis, es ininvocable por la parte capaz.
234 13. Nul i dad de los contratos concluidos por i ncapaces
no cabra invocar el art. 1165, porque ste regula la nulidad
en razn de la incapacidad.
8
c) Desde luego que, si en un caso, se acumula la hiptesis
"a" con la hiptesis "b", el incapaz carecer de accin de nu-
lidad por incapacidad, porque si bien, en razn de slo "b" la
tendra, basta con "a" para que la pierda.
9
En cuanto al ca-
paz, que no tiene accin en razn de "a" ni en razn de "b"
fundada en la incapacidad, la tiene, en razn de "b", funda-
da en el dolo sobre otros aspectos.
8
En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los me-
nores, y especficamente propuesta para los engaos sobre la capacidad. Si bien
Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicacin de una ms
general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2:
menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre
de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario
al Ttulo de los Contratos, n
3
274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario
al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos
los casos de la accin de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia.
9
En las dos primeras ediciones no tratbamos de este caso de acumulacin, por
considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que deca-
mos para los casos simples. La razn de que lo hayamos incluido a partir de la ter-
cera edicin, es para disipar un equvoco que pudiera resultar de la afirmacin que
se hace sobre nuest ra opinin en el excelente Cdigo Civil Anotado de Llambas-
Alterini, a propsito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n 4). Segn los citados auto-
res, en este caso acumul ado, el incapaz carece de accin por dos razones y se
aclara: "contra Lpez de Zavala". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de
accin, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto,
carece de accin por la razn "a", pero no por la razn "b", pues no admitimos (co-
mo sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos su-
pla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la
incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmacin de los citados autores,
cuando examinan otras dos hiptesis en las que, adems de ese dolo, hay, en una,
simple ocultacin de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad
por la otra parte, y declaran en ambas que, en razn de ese dolo, el incapaz carece
de accin. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo
con los citados autores cuando, refirindose a la accin del capaz, le reconocen en el
caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumu-
lado con simple ocultacin de la incapacidad, accin por el dolo, pero discrepamos
en su afirmacin de que la parte capaz pierde la accin de nulidad por dolo sobre
otros aspectos, cuando conoca la incapacidad de la otra parte. Los citados autores,
para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presu-
me que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la re-
gla nemo audiens que fundamenta j ust ament e la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nun-
ca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.
13. Nul i da d de l os cont r at os concl ui dos por i ncapaces 235
2. Primera excepcin
Nuest r a mxi ma "el dolo suple la incapacidad" experi-
ment a una primera excepcin segn la letra del art. 1166
cuando el incapaz "fuere menor".
Gran parte de la doctrina lee este prrafo siguiendo a Frei-
tas (art. 1879 del Esbogo) y limitndolo al menor impber.
Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello
resulta de dos consideraciones:
a) La pri mera, que una l ect ura l iteral no es admisible
porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera
extrao que una regla que histricamente fue estatuida pa-
ra los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a nin-
gn menor. La enseanza del Derecho comparado nos revela,
por el contrario, que lo dudoso est en la extensin a otros
incapaces, los cuales sin embargo, segn esa interpretacin
literal que rechazamos seran los nicos abarcados por
nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicara a contramar-
cha del comps de los tiempos.
10
b) La segunda, que as se concilia con la norma general, la
especfica del art. 2259, donde expresamente se habl a del
menor impber.
11
3. Segunda excepcin
La citada mxima "el dolo suple la incapacidad" experi-
menta una segunda excepcin cuando "el dolo consistiere en
la ocultacin de la incapacidad". Esta expresin debe ser in-
terpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao
sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, se-
ra dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan
10
El art. 1426 italiano slo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele
(en Commentario, pg. 702) critica la tendencia a aplicarlo analgicamente a todos
los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pg. 279.
11
Se ha enseado que el menor es el de 10 aos, esgrimiendo como argumento
que el dolo es en s ilcito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921,
debe estarse a sa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pg. 234). No-
sotros nos decidimos por la opinin dominante, en atencin al art. 2259, y porque
no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impber lo ha engaado
sobre la capacidad.
236 13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
exceptuados precisamente los casos en que haya habido en-
gao sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir ent re el
engao y la ocultacin. Ocultacin, en el sentido del art .
1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y
ocultacin es tambin el limitarse a afirmar la capacidad. El
engao empieza cuando saliendo del silencio o de las pala-
bras, se usan artificios aptos para engaar.
12
III. Consecuencias
Cuando un acto es nulo, procede la restitucin de lo reci-
bido. Pero la aplicacin rgida de este principio perjudicara
al incapaz cuyos intereses se t rat a de proteger. De all, que
contra l slo se abra una accin de restitucin cuando exis-
te lo que recibi, o una accin de enriquecimiento en su ca-
so, corriendo el cargo de la prueba sobre la par t e capaz
(arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).
No interpretamos as porque lo diga Freitas {Esbozo, art. 1879), pero Freitas
sin duda confirma esta interpretacin a la que es posible llegar sin su auxilio. En
sentido anlogo, aunque limitado al menor: Cd. italiano, art. 1426.
T t ul o s e g undo : La apt i t ud del obj et o
14. El objeto
I. Concepto
El contrato debe tener un objeto.
1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto
El objeto del contrato est constituido por las relaciones
jurdicas, los derechos sobre los que ste incide, crendolos,
modificndolos, transfirindolos, extinguindolos. Est as re-
laciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto
mediato del contrato. Y todava, al examinar el objeto de di-
chas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto, sin pecar por lo menos en mltiples ca-
sos de un exceso de sutileza jurdica.
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto
inmediato est constituido por las obligaciones que contempla
(de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el ven-
dedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde
el directo consiste en el doble dar (las prestaciones) y el indi-
recto en el dinero y en la cosa. Este anlisis puede reproducir-
se para todos los contratos referidos a derechos creditorios
(crendolos, modificndolos, transfirindolos, o extinguindo-
los) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen
por objeto un facer o un non facer es posible distinguir entre
la prestacin del facer como objeto directo, y el hecho concre-
to que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo
modo que la idoneidad del dar depende de la cosa concreta
de que se t rat e, as tambin puede predicarse de las otras
prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abs-
tencin concretos de que se trate. En lo que atae a los dere-
chos reales, pensamos que el anlisis puede ser extendido por
238
14. El objeto
lo menos a la esfera de los iura in re aliena, donde aparece un
deber a cargo del nudo propietario (sujeto pasivo individuali-
zado) que si normalmente consiste en un non facer (servitus
in faciendo consistere necquit), excepcionalmente puede re-
vestir tambin un aspecto positivo (v.g.: art. 2614).
2. Terminologa del Cdigo
Slo por excepcin el Cdigo emplea la pal abra "objeto"
para referirse al inmediato, esto es a los derechos sobre los
que incide el contrato (un ejemplo puede verse en el art .
1175). Generalmente emplea un lenguaje elptico, y llama
objeto del contrato al mediato, esto es al objeto del derecho,
designando bajo este nombre, ya a la prestacin (v.g., arts.
1167/1168) ya al hecho o a la cosa (arts. 1169 y ss.). Una
elipsis similar se aprecia en el art. 953, genrico para todos
los actos jurdicos, que en cuanto tal es aplicable a los con-
tratos, por lo que resulta sobreabundante el dispositivo del
art. 1167 que as lo manda.
Al regular el contrato de sociedad, la palabra "objeto" co-
bra el sentido de "finalidad" asignada a la persona jurdica:
infra, 150, III.
II. Idoneidad
El objeto debe ser idneo. El concepto de idoneidad es pa-
ralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aqulla,
aptitud del objeto.
Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto
son: posibilidad, licitud, determinacin, valor patrimonial. Su
consideracin depende del objeto de que se trate, segn sea el
inmediato o el mediato, y en este ltimo caso el directo o el in-
directo. En algunos casos no pueden ni siquiera predicarse;
como acontece con las cosas respecto a las cuales no cabe ha-
blar de licitud o ilicitud al ser neutras a estos valores que se
refieren a conductas.
1
En otros, no presenta inters el predi-
Comp.: Messineo, Doctrina, I, pg. 148.
14. El objeto
239
carias, por estar incluidas en el concepto; as, a las cosas re-
sulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no
lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311).
1. Posibilidad material y jurdica
Los hechos deben ser mat eri al y jurdicamente posibles.
Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de
la existencia de las mismas (infra, aqu III), de su comercia-
bilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como
objeto de un acto jurdico (art. 953). Adems, deben ser lci-
tos, trmino amplio con el que se exige tambin que no sean
contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de inte-
rs distinguir ent re la imposibilidad jurdica y la ilicitud,
pues en el tema contractual ambas son puestas en una mis-
ma lnea (nota al art. 953).
Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad ju-
rdica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de
la especie de contrato de que se t rat e. Por ejemplo: el nme-
ro clausus de los derechos reales impide que se creen otros,
y el contrato slo valdra como constitucin de derechos per-
sonales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos
reales de usufructo, uso, habitacin y los derechos hipoteca-
rios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos
incesibles (arts. 1449, 1453); ms adelante en este mismo
pargrafo examinaremos la prohibicin de contratar sobre
herencias futuras (art. 1175), etctera.
2. Determinacin
Debe existir una determinacin del objeto. El deslinde
entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y de-
pende de las circunstancias, bast ando que segn ellas el ob-
jeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para
proceder a dicha determinacin. Es en este sentido que de-
be entenderse la permisin del art. 1170 in fine, de no deter-
mi nar la cantidad "con tal que sta pueda determinarse".
Hay determinacin cuando prometiendo cosas fungibles, no
se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin
al que est n dest i nadas se lo hace i ndi rect ament e, en el
sentido de que sern todas las necesarias a ese fin.
240 14. El objeto
La ley reputa incluso determinable la cantidad cuando se
la deja librada al arbitrio de un tercero, que en ltima instan-
cia cuando ste no quisiere, no pudiere o no llegare a determi-
narla, se resuelve en el arbitrio del juez "por s o por medio
de peritos si fuere necesario" (art. 1171). Es sta una norma
general, que como todas las de la especie debe ser confron-
t ada con las disposiciones propias de cada contrato, donde a
veces el Cdigo se apart a parcialmente (v.g., art. 1350).
3. Valor patrimonial
El objeto debe tener valor patrimonial.
2
La exigencia resul ta de la norma expresa del art. 1169.
Pero en la interpretacin del sistema de nuestro Derecho,
debe hacerse una distincin entre la prestacin y el inters.
a) Segn una corriente interpretativa anterior a la refor-
ma introducida al Cdigo por el dec.-ley 17.711, la exigencia
del valor pat ri moni al rige t ant o en lo que concierne a la
prestacin como al inters. A dicha afirmacin se llegaba, ya
porque se confundiera el aspecto de la prestacin con el del
inters, englobando a ambos bajo el comn denominador del
art. 1169, ya porque pese a verificar claramente el distingo,
se conceptuaba que ello era la nat ural consecuencia de los
principios.
b) Pero otro sector de la doctrina haba ya sostenido que
corresponda hacer un distingo, y que en el sistema de nues-
tro Derecho slo la prestacin deba tener valor patrimonial,
no as el inters.
Nosotros, que en su hora sustentamos esta tesis, creemos
hoy que despus del dec.-ley 17.711 ha de triunfar victorio-
samente, al haber desaparecido el nico y dbil argumento
con el que poda habrsela combatido.
Para proceder con mtodo, demostraremos: primero, que
es posible distinguir entre el valor de la prestacin y el del
inters; segundo, que eran dbiles los argument os que se
2
Vase nuestro artculo "El valor patrimonial de la prestacin", en Reu. Jur. de
la Fac. de Derecho de Tucumn, n- 7, ao 1960, pgs. 143 y sigts.
14. El objeto
241
dieron para sostener la necesidad de la patrimonialidad del
inters; tercero, que incluso ellos carecen de razn despus
de la reforma.
En cuanto a lo primero, no es lo mismo la prestacin a
cumplirse, que el inters que el acreedor pueda tener en di-
cho cumplimiento. Cuando una orquesta toca msica, el ha-
cer que verifica tiene sin duda valor patrimonial, segn las
comunes concepciones de la vida que ponen de manifiesto
que por ello se paga en el mercado, y que la de msico es
una profesin como cualquiera otra. Si la orquesta debe to-
car en un teatro, el empresario del mismo tiene sin duda un
inters patrimonial en que ello se verifique; pero si debe ha-
cerlo en una fiesta de casamiento, el dueo de casa tiene un
inters no patrimonial. El ejemplo pone de manifiesto que la
patrimonialidad del inters es algo independiente de la pa-
trimonialidad de la prestacin.
El Cdigo exiga la patrimonialidad de la prestacin en el
art. 1169 pero en ninguna parte deca lo mismo con relacin
al inters. Es verdad que a ello se refera la nota al art. 1169,
pero adems de que la misma contena en sus trminos una
importante excepcin, caba sealar, segn t ant as veces se
ha dicho, que las notas no son ley.
Afirmar lo que la ley no deca expresamente en parte al-
guna, tena el inconveniente de que poda llevar a la conse-
cuenci a de que q u e d a r a n si n pr ot ecci n ml t i pl e s
situaciones de la vida, dignas de tutela. Con una tesis de ese
tipo, so pretexto de indagar sobre la patrimonialidad del in-
ters se llega a dar una absoluta y constante relevancia a la
causa ocasional (infra, 22, II, 2, b). En la adquisicin de un
diario, de un pasaje turstico, en el alquiler de una casa de
veraneo es inmediatamente apreciable el valor patrimonial
de la prestacin, pero no el del inters en lo que concierne a
una de las partes.
En cuanto a lo segundo, cabe sealar que los que preten-
dieron que el inters deba tambin ser patrimonial, esgri-
mieron un argumento susceptible de crtica. Partieron de la
base de que para que haya una obligacin civil, debe haber
una sancin para el caso de incumplimiento, y de que la
misma debe consistir en la indemnizacin de daos y perjui-
242
14. El objeto
cios. Y advirtiendo que el inters no patrimonial no es in-
demnizable, llegaron a la conclusin de que cuando no lo ha-
b a pat r i moni al , a fortiori no se daba una obl i gaci n
civilmente exigible.
Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar
generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el
incumplimiento de una prestacin sin inters patrimonial
para el acreedor, no se siguiera una indemnizacin por da-
os, no poda concluirse sin ms que no hubiera sancin al-
guna. La indemnizacin de daos no es, en efecto, la nica
sancin del Derecho. Ella est prevista en el inciso 3 del art.
505, pero antes de ella todava pueden darse las de los inci-
sos 1 y 2, cuya efectivacin no encuentra obstculo alguno
en la inexistencia de un inters patrimonial. Aparte de ello
el Derecho ofreca otras soluciones, como la de la clusula
penal, la potestad revocatoria por inejecucin de los cargos
en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio den-
tro de los lmites en que el mismo funcionaba.
Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propu-
siramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley
17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incum-
plimiento de las obligaciones contractuales es posible la in-
demnizacin del agravio moral (art. 522), de la afectacin al
inters no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la
argument aci n que gi raba en torno a la i rrel evanci a del
mismo.
III. Existencia
La existencia de la cosa
3
que es objeto del contrato influye
sobre la suerte del mismo, segn cul sea el tipo de referen-
cia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto,
puede encarar a la cosa como existente, o prever su existen-
cia en el futuro.
Vase nuestro artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual"
en Rev. Jur. de la Fac. de Derecho de Tucumn, n
2
3, pgs. 231 y sigs.
14. El objeto
243
1. Cosas inexistentes
Cuando el contenido contractual afirma la existencia de
la cosa, si de hecho st a no existiere, el contrato es nulo
(art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art.
1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra
parte por el dao que le causare (art. 1172). Quien promete
la dacin tiene un deber de diligencia, para velar porque
todo lo que de l dependa rena las calidades necesarias pa-
ra ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sancin
indemnizatoria del art. 1172 sea automtica, pues la mala
fe de la contraparte la excluira, y otro tanto cabra decir de
aquellas hiptesis en que sta no actu con el razonable cui-
dado y previsin (art. 1198).
2. Cosas sujetas a riesgo
Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa
como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a
un riesgo. En tal hiptesis la promesa de entregar la cosa
lleva implcita la condicin "si existiere" (conditio in prae-
sens collata):
a) Cuando el contrato es oneroso, si la condicin domina
slo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra
parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como
aleatorio (doctrina del art. 1406) y slo podra ser anulado a
ttulo de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra
no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407).
b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio
(supra, 5, IV) y la incertidumbre lo domina ntegramente,
por lo que debe ser tratado como condicional.
4
Lo mismo de-
be predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asu-
miera el riesgo.
3. Cosas futuras
Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-
4
Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la con-
dicin es un acontecimiento no slo incierto, sino tambin futuro. Ver Busso, sobre
el 527.
244
14. El objeto
ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordi-
nada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173):
a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio
(art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de es-
peranza).
b) Fuera de esa hiptesis, el acontecimiento domina todo
el contrato y ste es condicional, siendo un pactum de re spe-
rata (de cosa esperada).
4. Combinacin
Todava es posible una combinacin entre lo aleatorio y lo
condicional. Ello acontece cuando la condicin versa sobre la
existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y
el alea slo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de disposicin
Una importante limitacin a la posibilidad de contratar
sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combina-
dos con otras disposiciones constituyen un sistema que viene
a prohibir:
1. Los pactos de institucin
Entindese por tales las convenciones por las cuales los
contratantes persiguen instituir herederos o designar lega-
tarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recproca-
ment e. Deambulatoria est voluntas defunctis ustque ad
supremun exitum, y el Cdigo prohibe este pacto en el art.
3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excep-
cin que en su hora sealamos^ del art. 1217, inc. 4.
2. Los llamados pactos de renuncia
Por ellos se pretende una abdicacin a una herencia futu-
ra. Est n proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 .
0
En nuestro artculo sobre: "Disposiciones particulares", citado en nota 3.
14. El objeto
245
Este principio extensivo a la legtima, encuentra una ex-
cepcin en el art. 3604.
3. Los pactos de disposicin
Son los que implican aceptacin actual de una herencia
futura y al mismo tiempo negociacin sobre ella, que caen
fulminados por las disposiciones de los arts. 1175/6.
T t ul o t e r c e r o: La r e l ac i n s uj et o- s uj et o y
s uj et o- obj et o
15. Legi ti maci n
I. Concepto
La legitimacin es una categora bajo la cual se engloba
una serie de situaciones donde lo que se considera no es la
aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud
concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relacin
al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto
de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimacin
a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la cate-
gora aparece suficientemente bien del imitada
1
aunque ba-
jo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador
comn para englobar especies bast ant e dismiles entre s
pero que present an este lazo de unin: el ser necesarias pa-
ra la regularidad (legitimidad) de un negocio.
1. Poder de negociacin
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de po-
der de negociacin:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C,
es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y
C una particular relacin traducida en una autorizacin, ya
legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima
la actuacin del representante.
1
Messineo, Doctrina general, I, pg. 91. Sobre el tema del poder de disposicin
y de la legitimacin, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores.
Puede consultarse a: Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 176 y sigts.;
9
132; Ferri, La autonoma privada, pg. 300
y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.
15. Legi t i maci n
247
La diferencia conceptual entre la capacidad de hecho y el
poder es clara, pues aqulla es aptitud para actuar por s, y
ste para actuar por otro.
2
Mientras la ausencia de capaci-
dad t rae la nulidad que se purga por confirmacin, la de po-
der acarrea la ineficacia que se cubre por ratificacin (nota
al art. 1059), sin perjuicio de que respecto al representante
sin poder, el acto bajo ciertas circunstancias produzca efec-
tos como si los hubi era concluido en nombre propio (v.g.
arts. 1933, 2305). La separacin entre poder de representa-
cin y capacidad aparece ntida en la representacin volun-
taria donde no podra decirse que el apodei'ado ejercite la
capacidad del poderdante, pues ste sigue siendo capaz.
b) Para la regularidad de un contrato celebrado por A en
nombre de C, no basta con que A est autorizado, sino que es.
preciso que C mismo (prescindiendo del tema de la capacidad
y del de las incompatibilidades) hubiera podido realizarlo.
Esto se aprecia examinando un caso de representacin vo-
l unt ari a: si C, actuando personal mente, no puede vender
cosas de D (art. 1329), tampoco podr hacerlo A actuando
en nombre de C. A esta particular relacin en que C debe
encontrarse con el objeto y en virtud de la cual est faculta-
do para incidir sobre el mismo, se le suele l l amar poder de
disposicin, el que no debe ser confundido con el de repre-
sentacin. En el tema del poder de representacin se exa-
mina el problema de la relacin entre la parte formal y la
part e sust anci al : en cambio, el del poder de disposicin
analiza la relacin entre la parte sustancial y el verus do-
minus del bien de la vida de que se t rat e. Para que se d el
poder de disposicin es necesario en principio que estas dos
calidades coincidan en un solo sujeto (poder de disposicin
normal) pues en su defecto el negocio es inoponible para el
verdadero titul ar,
3
pero excepcionalmente, aun sin coinci-
2
Arauz Castex, Parte General, n
5
465.
3
Examinaremos ms en detalle el tema cuando tratemos la contratacin sobre
cosas ajenas. Aqu nos limitamos a formular una resea: habl ar de disposicin es
un tanto equvoco, pues problemas anlogos se presentan en los actos de adminis-
tracin y en general en todos los que engendran una obligacin.
248
15. Legitimacin
dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea por-
que haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al manda-
tario para que acte en nombre propio, art. 1929) o porque
entre a j ugar la teora de la apariencia (v.g., art . 2412). La
falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del
verus dominus y por convalidacin. Por lo dems, no cabe
confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues
apar t e de la distincin conceptual existe est a de ndole
prctica: la capacidad t rae problemas de nulidad, la ausen-
cia de poder de disposicin problemas de ineficacia respecto
a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o
vlido).
c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisi-
cin. Mientras el de disposicin supone que algo sale de la
esfera de accin del sujeto, el de adquisicin induce que algo
entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se
contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art.
2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mi ent ras el Derecho mira con disfavor que alguien dis-
ponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para en-
riquecer a otro con mucha mayor l at i t ud (v.g.: art . 504,
renuncia de un crdito).
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo l ugar todos los casos que podemos
l l amar de incompatibil idades,
4
cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con det ermi nada per-
sona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sea-
lando lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a s mismo.
b) Ot ras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al
poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede te-
ner lugar entre marido y mujer (art. 1358).
Propone el trmino Messineo, Doctrina, pg. 90.
15. Legitimacin
249
II. Objeto ajeno
El estudio de las diversas hiptesis en que el objeto con-
tractual es ajeno ofrece una cierta resistencia a la sistemati-
zacin y se presenta como inicialmente complejo.
1. Dificultades de sistematizacin
Las dificultades de sistematizacin derivan del gran n-
mero de casos involucrados y de las situaciones a considerar.
Por un lado, no es lo mismo enfocar el tema referido ex-
clusivamente al contrato obligatorio, que i nt ent ar una vi-
sin panormica de todo tipo de contrato.
, Por el otro, la perspectiva puede variar segn que lo que
se considere ajeno sea el objeto inmediato, o el mediato (ya
directo, ya indirecto)
Final mente, hay que tomar en consideracin la forma en
que el objeto es mencionado en el contenido cont ract ual .
Porque puede acontecer que se lo refiera como ajeno o como
propio, siendo evidente que slo en esta ultima hiptesis ca-
be preguntarse por la buena o mala fe de los contratantes,
en el sentido de una discordancia entre lo credo y la reali-
dad jurdica.
Un punto es cierto: para que de un objeto pueda decirse
que es ajeno debe est ar individualizado al tiempo del con-
trato o, por lo menos, reducirse la indeterminacin a un gru-
po de objetos que todos sean ajenos.
2. Complejidad
La complejidad surge porque no se t rat a de un t ema ex-
clusivo del objeto, sino de uno comn al sujeto y al objeto,
que forma parte de la teora de la legitimacin, en su varie-
dad de poder de negociacin.
Aqu son tres las posiciones jurdicas a contemplar: las
dos de los contratantes, y la del tercero a quien pertenezca
el objeto. De all que cabe examinar por un lado la relacin
i nt erna (entre los contratantes), y la externa (respecto del
tercero).
250 15. Legitimacin
III. Objeto inmediato ajeno
Ubiqumonos primero en la hiptesis de que lo ajeno sea
el objeto inmediato. Segn lo dicho (supra, 14, I, 1) por ob-
jeto inmediato entendemos el derecho sobre el que incide el
contrato.
1. Detrimento de un derecho preexistente
La hiptesis es fcilmente imaginable cuando el contrato
va en detrimento de un derecho preexistente:
a) Hay detrimento, en la transmisin de un derecho pree-
xistente como acontece en la tradicin trasl ativa de dominio
y en la cesin de derechos.
5
Quien es dueo (supuesta la capacidad, la aptitud jurdi-
ca del sujeto) puede transmitir sus derechos (supuesta tam-
bin la idoneidad de los mismos, pues los hay que no son
transmisibl es). Pero no puede t ransmi t i r como suyos, los
ajenos, porque nemo dat quod non habet (doctrina del art.
3270) faltndole el poder normal de negociacin. De all que
como regla, el contrato sea no slo inoponible al verdadero
titular (res inter alios acta) sino adems nulo inter partes,
por imposibilidad jurdica del efecto perseguido (doctrina del
art. 738 aplicable a la tradicin, que es pago) y como regla,
el acto recibe pleno valor si con posterioridad el transmiten-
te adquiere la titul aridad, o media ratificacin del t i t ul ar
(doctrina de los arts. 2504 y 1330). Pero esto admite excep-
ciones en ambas direcciones: por un lado, puede existir un
poder excepcional de negociacin en nombre propio (autori-
zacin del titular) o una legitimacin aparent e (v.g.: art s.
2412, 3271, 1051, doctrina del art. 732); por el otro, el dere-
cho puede negar la convalidacin (art. 3126). Cuando en
cambio se afirma del derecho que se t ransmi t e que es ajeno,
la suerte del acto depende de la existencia de la excepcional
Conviene que precisemos lo que entendemos por detrimento. Hay detrimento
siempre que exista un sacrificio. As, por ejemplo, en la cesin, el detrimento para
el cedente es el mismo, sea que la cesin asuma un tipo gratuito u oneroso, porque
en ambos casos se pierde el derecho que se tena, aunque en el segundo se reciba
algo a cambio.
15. Legitimacin
251
razn legal que se invoque para actuar as (poder de repre-
sentacin, autorizacin) o de la apariencia, no de la titulari-
dad sino de la citada razn legal (doctrina del art. 1967): en
ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del
derecho ni siquiera i nt er part es, pero podra haber otros
efectos (por ejemplo: la tradicin que no t ransmi t i era el do-
minio, t ransmi t i r a la posesin) apart e de que en caso de
mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad
(doctrina del art. 1047).
b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (nova-
cin, transaccin) y en la modificacin del mismo (como en
la modificacin de la propiedad por constitucin de un dere-
cho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valo-
rada como transmisin), aplicndosele en general las reglas
enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840).
2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, si-
no que limita la anterior situacin de libertad por creacin
de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es aje-
no hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestacin.
IV. Prestacin ajena
Pasemos en consecuencia a exami nar la posibilidad de
que sea ajeno el objeto mediato directo (la prestacin).
1. Promesa, como propio, de un hecho ajeno
Al exami nar el objeto inmediato, hemos supuesto la hi-
ptesis de que al gui en cont rat e sobre un derecho ajeno
afirmando que es suyo. Par a proceder simtricamente, pre-
gunt monos sobre la promesa como propio de un hecho
ajeno... Pensamos que la hiptesis es de imposible configu-
racin contractual, y lo nico imaginable es una asuncin
(v.g., fraudulenta) de una personalidad ajena, pues desde
el momento en que alguien promete una prestacin como
propia, promete su prestacin.
252 15. Legi t i maci n
2. Promesa, como ajena, de una prestacin ajena
En cambio, es perfectamente imaginable la promesa como
ajena, de una prestacin ajena. Aqu, como para el objeto in-
mediato, la suerte del acto depende de la existencia (o de la
apariencia) de la excepcional razn legal que se invoque pa-
ra actuar as. En defecto de ello, la promesa produce las con-
secuencias que derivan de la combinacin del art. 1163 con
la doctrina del art. 1177: si el promitente no garant i za el
xito de la promesa slo est obligado a emplear los medios
necesarios para obtener que la prestacin se realice; si en
cambio garantiz, debe daos y perjuicios en el caso de que
el tercero no realizara la prestacin.
6
V. Objeto mediato indirecto ajeno
Y vengamos finalmente a examinar el caso de objeto me-
diato indirecto ajeno.
Para ubicarnos en esta hiptesis de modo que ella presente
caracteres de autonoma respecto al caso anterior deberemos
suponer que el objeto mediato directo es propio, pero el indi-
recto es ajeno. Ello slo puede presentarse en las promesas de
dar, donde se prometa la propia dacin de una cosa ajena.
7
Una cosa es ajena cuando pertenece a otro. La afirmacin
por obvia, no deja de ser elocuente. Par a que la promesa
verse sobre cosa ajena, es preciso que recaiga sobre un cuer-
po cierto o sobre uno de entre un grupo de cuerpos ciertos
(gnero limitado). Una promesa que versara sobre gnero
6
Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 440
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior, pues
la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que
podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o el
hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, n
s
3.
15. Legi t i maci n
253
ilimitado o cantidad nunca se referira a cosa ajena, pues
mi ent ras no sobreviniera la determinacin, no se sabra a
quin pertenece sta, y el gnero, la cantidad en s, no tie-
nen dueo.
Siguiendo la simetra a que nos hemos ajustado para el
objeto inmediato y para el mediato directo, deberemos dis-
tinguir segn se contrate sobre cosa ajena como propia o co-
mo ajena. Examinaremos primero el segundo caso, siguiendo
el mtodo del Cdigo, que lo legisla en el art. 1177.
1. Cosa ajena como ajena
El art. 1177 comienza con un enftico enunciado: "Las co-
sis ajenas pueden ser objeto de los contratos".
Si tomamos esa frase aislada, leyendo la palabra "contra-
tos" con la amplitud que resul ta del art. 1137, el precepto
ent ra en conflicto con medio Cdigo. Pero, del contexto de
los prrafos que completan el artculo, y de su comparacin
con el 1178, resulta que el enunciado slo se refiere a una
hiptesis muy particular: a los contratos que envuelven una
promesa de entregar cosas ajenas (no por ende v.g. a los que
pretendan transferir derechos ajenos, en que la situacin se
juzga segn la caracterstica del objeto inmediato) refirin-
dose a ellas como ajenas (si el promitente aludiera a ellas
como "propias", regira el art. 1178).
8
Las consecuencias de esa promesa son:
a) Si el promitente no garantiz el xito, slo estar obli-
gado a emplear los medios necesarios para que la prestacin
se realice. Si tuviera culpa de que la cosa ajena no se entre-
gue, debe satisfacer las prdidas e intereses (art. 1177, se-
gundo y tercer prrafo).
b) Si garantiz el xito, debe indemnizar aun cuando no
tuviere culpa, si la promesa no tuviere efecto.
Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas co-
mo cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una pro-
mesa sin garant a se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Frei-
tas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.
254 15. Legi t i maci n
2. Cosa ajena como propia
Mi ent ras el art . 1177 legisla, segn lo dicho, sobre las
promesas de entregar cosa ajena "como ajena" (es decir, de-
clarando tal carcter al tiempo del contrato), el art. 1178 re-
gula la promesa de entregar cosa ajena "como propia".
La ley guarda silencio sobre la suerte inicial de ese con-
trato, y slo se preocupa de regular las consecuencias cuan-
do no se alcanzara el n perseguido. El promitente "si no
hiciere tradicin... incurre en el delito de estelionato, y es
responsable de todas las prdidas e intereses". Pero para
que se derive esa consecuencia es preciso que el promitente
sea de mal a fe, y el aceptante de buena fe, por aplicacin de
la doctrina del art. 1179 que, al exigir esos extremos para
un defecto de menor intensidad, es a fortiori generalizable.
No habiendo mala fe por parte del promitente, no puede ha-
blarse de "delito" de estelionato, pero ello no significa que el
aceptante de buena fe quede sin proteccin, pues en definiti-
va el contrato de esa especie slo puede ser t rat ado o como
vlido o como invlido; si lo primero, el promitente no puede
ser mirado mejor que el que hubiera contratado sobre cosas
ajenas como tales garant i zando el xito (decir que las co-
sas son propias es garantizar pues se tiene la disponibilidad
de las cosas propias); si lo segundo, responde por las conse-
cuencias de la nulidad (art. 1056) pues ya hay culpa en no
haberse cerciorado de la pertenencia de la cosa.
3. El art. 1329
Fi nal ment e, y aun cuando su estudio corresponde a la
parte especial de un tratado de los contratos, nos toca decir
dos palabras sobre el art. 1329 a los fines de sealar cmo
su preceptiva no constituye una excepcin a las normas ge-
nerales, pese a que se haya sostenido lo contrario.
9
a) No ent ra en conflicto con el art. 1177. Sin duda que li-
teralmente parece estarlo, pues el 1177 afirma que las cosas
ajenas pueden ser objeto de los contratos, y el 1329 decide
9
Como excepcin, lo t rat an: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n
9
380.
15. Legi t i maci n
255
que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero mientras el
art. 1177 admite la promesa segn hemos sealado so-
bre las cosas ajenas como ajenas, el 1329 prohibe la venta
de cosa ajena como propia, partiendo por ende de un su-
puesto no asumido por aqul.
Que el art. 1329 se refiere a la venta de cosa ajena como
propia, nos parece que est fuera de toda discusin. Basta leer
su contenido para advertir que, pues se suponen casos de bue-
na o de mala fe, se est partiendo de una afirmacin en el con-
tenido contractual que no coincide con la realidad jurdica, lo
que no acontece cuando se prometen cosas ajenas como ajenas.
b) Tampoco ent ra en conflicto con el art. 1178. Es verdad
que ambos se ocupan de la contratacin sobre cosas ajenas
como propias. Es verdad que el art. 1329 sanciona la opera-
cin con la nulidad, pero como el art. 1178 es en este aspecto
neutro (al no pronunciarse sobre la nulidad o la validez),
mal puede ent rar en conflicto con l.
c) El verdadero conflicto se plantea entre el art. 1329 C.
Civil y el 453 C. Com., pero en un terreno muy limitado. En
efecto, el art. 453 Cd. Com. slo se aplica a la venta de co-
sas muebles (art. 451) por lo que todas las operaciones in-
mobiliarias quedan regidas por el Cdigo Civil; en segundo
lugar, aun referido a las cosas muebles, tiene otra restric-
cin, pues la venta comercial de cosa ajena es nula si el com-
prador saba que la cosa era ajena. En definitiva, el caso de
conflicto es el siguiente: venta de cosa mueble ajena como
propia, ignorando el comprador que la cosa es ajena. En tal
hiptesis, para el Cdigo Civil la venta es nula, y para el
Cdigo de Comercio, vlida.
10
VI. Los artculos 1174 y 1179
Con las disposiciones anteriormente examinadas se vin-
culan las de los arts. 1174 y 1179 no slo por el paralelismo
10
Aun en la venta civil, cuando se haga tradicin de la cosa, el resultado ser
la proteccin del adquirente en virtud del art. 2412, pero para esto ser preciso que
al tiempo de adquirir la posesin al accipiens sea de buena fe.
256 15. Legitimacin
sino tambin incluso por la sustancia de las situaciones. As,
una cosa dada en prenda, o hipotecada, en la medida de esos
derechos, es, en cierto sentido, "ajena".
1. El artculo 1174
Permite la contratacin sobre cosas litigiosas dadas en
prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas.
a) Esto, por la confrontacin con el art. 1179, debe ser en-
tendido en cuanto se declare ese carcter. Los derechos liti-
giosos (objeto inmediato) pueden ser cedidos (art. 1446 y su
nota).
b) La ley agrega "salvo el deber de satisfacer el perjuicio
que del contrato resultare a terceros"; la satisfaccin se ob-
tiene a travs del respeto de estas afectaciones
11
por lo que
en realidad no existe un perjuicio jurdico; podra haber ade-
ms uno material que no debiera soportar el tercero, como si
operada una transmisin no se lo notificara de ella, y por
ese motivo debiera realizar mayores gastos para entenderse
luego con el adquirente.
2. El artculo 1179
Forma pendant con el 1178 y supone la promesa de mala
fe sobre cosas afectadas como libres en perjuicio del acep-
t ant e de buena fe. Con el rgimen registral introducido por
el dec.-ley 17.801 para los inmuebles, ser difcil que se d
la hiptesis de buena fe del aceptante (pero posible, v.g., en
caso de errneo certificado) y otro tanto cabe decir en rela-
cin con los automotores (dec.-ley 6582/58).
Comp.: Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 406.
T t ul o c uart o: Los que no p u e d e n c ont r at ar
I. Generalidades
El art. 1160 intenta darnos un cuadro general de los que
"no pueden contratar". Pero esta l tima expresin no debe
ser entendida como anunciatoria nicamente de casos de in-
capacidad, ya que la misma es tambin empleada en el art.
1161, donde evidentemente no ent ra en juego la capacidad,
sino la legitimacin.
Examinando los diversos supuestos del 1160, se advierte
que, salvo para los dos ltimos, el texto t rae una reiteracin
de principios generales, que ya hemos examinado al hablar de
las calidades del sujeto y de la legitimacin.
De all que nos limitaremos a t r at ar de los dos ltimos ca-
sos: el de los religiosos profesos y el de los comerciantes fa-
llidos.
II. Situacin de los religiosos
Segn el art. 1160 no pueden contratar "los religiosos pro-
fesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes
muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conven-
tos". Esta norma debe ponerse en relacin con la de los arts.
2011 inc. 6 y 103.
1. La terminologa
Comencemos con la terminologa que suscita algunas difi-
cultades:
a) El inc. 6 del art. 2011 veda ser fiadores a los "que ten-
gan rdenes sagradas cualquiera que sea su jerarqua, a no
258
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desva-
lidas".
Para el actual Derecho cannico, el "tener rdenes sagra-
das" y el ser clrigo constituyen trminos equivalentes.
No era as segn el Codex de 1917
1
a cuyo tenor haba la
consagracin episcopal, l as rdenes mayores o sagr adas
(presbiterado, diaconado y subdiaconado), las rdenes meno-
res (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la
prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con
la prima tonsura (cnones 949 y 950). Bajo esas normas, el
sentido del art. 2011 inc. 6 deba interpretarse as: la prohi-
bicin abarcaba a los que tuvieran rdenes sagradas, enten-
dindose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y
subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a
"otros clrigos" quedaban incluidos sos, y adems los que
tuvieran rdenes menores o, incluso, slo la prima tonsura.
La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7
del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuest ra nor-
ma) que slo impeda ser fiadores a los arzobispos, obispos y
clrigos de rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por
otros clrigos o por personas desvalidas, redaccin en la que
quedaba claro que la prohibicin slo rega para algunos, y
la referencia a otros clrigos abarcaba a todos.
Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones
del Codex de 1983, segn el cual los ministros sagrados o
clrigos se hacen tales por la recepcin del diaconado (canon
266), siendo los rdenes el episcopado, el presbiterado y el
diaconado (canon 1009).
2
El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Consti-
tucin Providentssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra em-
prendida bajo el pontificado de Po X. Las citas que verificaremos sern en base a
la edicin bilinge publicada por la B. A. C, cuyas notas son inapreciables para
comprender su sentido.
El 27 de noviembre de 1983 entr a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de
enero de 1983 por la Constitucin Sacrae disciplinae leges de S.S. J uan Pablo II.
Las citas que verificaremos de l, sern en base a la edicin bilinge publicada por
la Universidad de Navarra, Instituto Mart n de Azpilcueta, con anotaciones a car-
go de Lombarda y Arrieta.
2
Sealan Lombarda y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-
16. El artculo 1160
259
b) El art. 1160 no habla de "clrigos" sino de "religiosos
profesos".
No es lo mismo "clrigo" que "religioso", en la terminolo-
ga cannica, pues tanto por el anterior, como por el nuevo
Codex, los religiosos pueden ser clrigos o laicos, varones o
mujeres (cnones 107 y 488 del Codex de 1917; 669, 676,
693, 606 y 667, entre otros, del Codex de 1983).
Nuestra ley habla de "religiosos profesos", como si aludiera
a una especie de religiosos. En realidad, tanto por el anterior
como por el nuevo Codex, todos los religiosos son profesos,
porque todos hacen una profesin, formulando los tres votos
clsicos de obediencia, de castidad y de pobreza (cnones
487, 488 y 572, Codex de 1917; 573 y 607, Codex de 1983).
Pero desde el punto de vista de los bienes, el anterior De-
recho cannico distingua ente los profesos de votos simples
y los de voto solemne, pues aqullos conservaban la propie-
dad de sus bienes y la capacidad de adquirir otros, mientras
que los segundos, si algo adquiran lo hacan para la Iglesia,
a la que iban todos los bienes que de cualquier modo les lle-
garan (cnones 580 y 582 del Codex de 1917). Ante esa nor-
mativa, caba concluir que lo de "religiosos profesos" deba
ser interpretado como refirindose exclusivamente a los reli-
giosos de votos solemnes. Esa interpretacin quedaba justi-
ficada, partiendo de la base de que algo haba querido decir
la ley cuando no se haba contentado con aludir a los "reli-
giosos" y haba agregado el calificativo de "profesos", lo que
no deba ser conceptualizado como una mera tautologa, y
porque sera contrario a nuestro sistema el pensar que, sin
motivo alguno, el Derecho civil tuviera una rigidez mayor
que el cannico, en una materia que interesa a ste especial-
mente, y en una norma que existe pensamos como una
muest ra de respeto a la Fe de nuestros mayores. Interpreta-
da de 15/8/1972... se suprimieron las rdenes de ostiario, lector, exorcista, aclito
y subdicono, que quedaron refundidas en el lectorado y acolitado, pero entendidos
no ya como grados del sacramento del Orden, sino como ministerios que pueden
confiarse a fieles laicos varones. Su colacin ya no se denomina ordenacin sino
institucin. Se suprime tambin la tonsura como modo de acceder al estado cleri-
cal" (anotacin al canon 1009).
260
16. El artculo 1160
do as, nuestro texto, se obtena una lectura que guardaba
un paralelismo con la del Esbogo de Frei t as.
3
Par a el Codex de 1983, el rgimen de los bienes no se en-
cuentra ligado al carcter solemne o simple de los votos, cla-
sificacin, por lo dems, que el Codex slo menciona en el
canon 1192. Pero an hoy hay ciertos religiosos que, tenien-
do en cuenta "la natural eza del instituto", se encuentran so-
metidos a un particul ar st at us, segn el cual todo lo que
adquieran "pertenecer al instituto conforme a la norma del
derecho propio" (canon 668, 5). Entendemos que es a estos
religiosos que se encuentran sometidos a un rgimen simi-
lar al del antiguo canon 582 (referido a los de voto solemne)
a los que debe ent enderse que al ude hoy el art . 1160 de
nuestro Cdigo Civil.
2. El artculo 103
Segn el art. 103, segundo prrafo: "La muert e civil no
tendr lugar en ningn caso, ni por pena, ni por profesin
en las comunidades religiosas".
En la nota del art. 103, el Codificador da las razones que
tuvo para supri mi r la institucin. Slo nos cabe agregar
que, contrariamente a lo que pareciera sugerir la nota, la
institucin de la muerte civil por profesin monstica es t an
contraria a los intereses del Estado, como a los propos prin-
cipios del Derecho cannico.
4
3
Creemos necesario repetirlo una vez ms: no argumentamos slo con Freitas,
pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que
tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede ha-
blarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega
prescindiendo de l. Segn el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar
"los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, nm. 4- y 135 al 138) sino
cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o
conventos (art. 44, nm. 6
S
). La similitud de redaccin con nuestro art. 1160 es por
dems evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a
dudas de que por religiosos "profesos" entiende slo los de voto solemne pues en el
art. 135 prev que "comenzar la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, des-
de el da de su profesin solemne en institucin monstica...". Leyendo la nota de
Vlez al art. 103, se advierte que lo que preocup a nuestro Codificador fue la si-
tuacin de los que haban hecho votos solemnes.
4
Sobre el tema: Concha, Derecho Pblico Eclesistico, pg. 376 y sigts.
16. El artculo 1160
261
3. El artculo 1160
Y vengamos ahora al examen de la nat ural eza de la dis-
posicin del art. 1160 referida a los religiosos profesos.
Par a Frei t as, el religioso profeso est aba alcanzado por
una incapacidad de hecho relativa.
5
Segn part e de nuestra
civilstica, existe una i ncapaci dad de derecho.
6
No falta
quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia,
7
o que
consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el
acto,
8
o que concepten la norma inconstitucional.
9
Creemos posible i nt erpret ar el texto de un modo que no
choque contra ningn principio, como pasamos a demostrarlo:
a) Comencemos con la contratacin en nombre ajeno. La
ley autoriza a los religiosos profesos a cont rat ar "por sus
conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pue-
den contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero
esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad,
defecto que segn sealamos en 12, III, no afecta necesa-
riamente a los actos cumplidos. Una aplicacin particular se
encuentra en el art. 398 inc. 16.
Cuando los religiosos profesos contratan por sus conven-
tos, el negocio no es siempre eficaz. La ley slo les da idonei-
dad para hacerlo, pero la legitimacin misma depende de los
principios generales, y es preciso que adems estn autori-
zados (art. 1161).
b) Y examinemos la contratacin en nombre propio. A te-
nor del art. 1160, les est vedada, salvo cuando "comprasen
bienes muebles a dinero de contado".
La ley parte de la base de que se t rat e de un religioso que,
por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,
5
Esbogo, art. 42, n 4 y arts. 135 al 138.
6
Salvat, Fuentes, n
5
89.
7
Arauz Castex, Parte General, n
2
489.
8
Spota (Contratos, V, pg. 65), quien a travs de un estudio de las normas ca-
nnicas advierte que la incapacidad del art. 1160 slo incide sobre el religioso pro-
feso de votos solemnes.
" Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 387, cuya opinin comparte Spota en oc. cit.,
en nota anterior. Para nosotros, dada la interpretacin que damos al art. 1160 no
creemos que pueda plantearse problema alguno de inconstitucionalidad. Por lo de-
ms, vase lo que decimos en nota 11 a este pargrafo.
262
16. El artculo 1160
y que en consecuencia, de hecho, por carecer de bienes, no
puede realizar operaciones a crdito. Grficamente se ha di-
cho que ms que de una incapacidad, se t rat a de una imposi-
bi l i dad de cont r at ar ,
1 0
por car enci a de bi enes. Per o el
concepto debe ser completado, pues si slo a esto se redujera,
habra tambin que enumerar entre los que no pueden con-
t rat ar a los pobres de solemnidad aunque no fuesen religio-
sos "profesos". La diferencia est en esto: que los pobres de
solemnidad, nada tienen, y su situacin es purament e de
hecho, mi ent ras que los religiosos profesos aparent an tener
a t ravs de sus conventos. La situacin de estos ltimos
guarda una cierta proximidad con la de los socios de una so-
ciedad, y la ley para disipar toda duda seala que los conven-
tos no responden por las contrataciones de los religiosos, que
no cabe contra ellos ni siquiera la accin subrogatoria del
art. 1196, que, en suma, tales contratos les son inoponibles.
Pero las acciones pueden dirigirse contra los bienes que el
religioso tenga, porque en la medida en que los tenga, no
han sido sujetos al rgimen que impone el voto de pobreza.
El art. 1160 debe ser interpretado como estableciendo una
inoponibilidad para el convento, pero no una irresponsabili-
dad del religioso mismo.
Y que de hecho el religioso pueda tener bienes, se encuen-
t ra fuera de discusin, pues puede recibirlos por herencia
(nota al art . 3733). Es indiscutible que puede donarlos al
convento (nota al art. 103), y ello, en ninguna interpretacin
podra violentar la preceptiva del art. 1160, pues no obstan-
te que donar sea contratar, tal acto t endr a por finalidad
cumplir con los votos de un estado que el propio art. 1160
reconoce como vlido. Pero si debe tenerse por cierto que
puede donar esos bienes, la verdad es que la ley tampoco le
obliga a hacerlo.
4. Resumen
En resumen y sintetizando: los ministros sagrados o clri-
gos (segn la terminologa del actual Codex), se encuentran
Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 225.
16. El artculo 1160
263
bajo la prohibicin de ser fiadores, en los trminos y con las
excepciones que seala el art. 2011 inc. 6;
11
en cuanto a los
religiosos profesos que ent ran en el canon 668, tienen una
inidoneidad para ser apoderados en la contratacin, salvo
por sus conventos, y los negocios que concluyan en nombre
propio son inoponibles a los conventos.
III. Los comerciantes fallidos
No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bie-
nes que correspondan a la masa del concurso, si no estipula-
ren concordatos con sus acreedores".
1. El Cdigo Civil
Int erpret ando este precepto del Cdigo Civil por s mis-
mo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No es ste un caso de incapacidad, sino de ausencia de
poder de negociacin. Al fallido no se le veda in abstracto
11
La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de
modo diverso. Borda (Contratos, n 1843) ensea que slo se refiere a los religiosos
profesos, opinin que Spota (Contratos, IV, pg. 157) rechaza por no ajustarse al
texto del artculo, que en sus trminos abarca tanto a los clrigos como a los reli-
giosos profesos, tesis que fuera enseada por Salvat (Fuentes, n
9
2030) aunque en
definitiva este j uri st a sostiene que "con mayor precisin habr a que expresar que
la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clrigos seculares" ya que
para los regulares bastara con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no de-
riva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto
que abarca slo a los clrigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que com-
prende tanto a los clrigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profe-
sos que no son clrigos. Y hay clrigos que no son religiosos profesos. Tambin se
ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV,
pg. 158), porque rompera el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltara ver
es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero ni-
velador absoluto, ya que con este criterio t ambi n seran inconstitucionales las
normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego est fuera de toda
cuestin, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Catlica tiene
j erarqu a constitucional, de all que estimamos que las normas civiles slo son in-
constitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompati-
ble con l as nor mas cannicas. Es bajo est e punt o de vista que adherimos a la
nconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva ms all de las pro-
pias normas cannicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, 4).
264 16. El artculo 1160
contratar, sino nicamente, in concreto, en relacin slo a
los bienes que "correspondan a la masa del concurso", y la
razn de la prohibicin legal es evidentemente la proteccin
de los intereses de los acreedores.
b) De all que los contratos que celebre el fallido no sean
nulos (como lo seran si se t rat ara de una incapacidad) sino
inoponibles a la masa.
c) Y por no t rat arse de una incapacidad, ningn inconve-
niente hubo en su hora
12
para aplicar la hiptesis a los con-
cursados civiles.
2. La ley de quiebras
Esas conclusiones a las que se llega, por la sola interpre-
tacin del Cd. Civ., se encuentran corroboradas por la ley
24.522 que regula el rgimen de quiebras:
Segn el art. 107, el fallido queda desapoderado de sus
bienes (salvo los casos del art. 108), y ese desapoderamiento
"impide que ejercite los derechos de disposicin y adminis-
tracin".
Y segn el art. 109, los actos que el fallido realizare sobre
los bienes desapoderados "son ineficaces".
Es aqu una ineficacia (infra, 34, VI) en el sentido de ino-
ponibilidad.
Parry R. y Parry A. E., El concurso civil de acreedores, pgs. 800 y sigts.
T tul o qui nto: La vol unt ad de l os cont rat ant es
17. La voluntad
I. Divergencias
Al examinar la accin de contratar, dijimos que todo nego-
ciar jurdico presentaba dos lados, uno interno y otro externo
(7,1, 1, y III, 2) y que ello poda predicarse tanto de la oferta
y de la aceptacin como del contrato juzgado como un todo.
Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al consi-
derar el tema de la exteriorizacin de la voluntad (7, IV),
debindose completar con lo que diremos en el 19 a prop-
sito de la forma. Aqu nos ocuparemos prevalentemente del
lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y
el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lle-
ven a aadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo.
1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestacin
Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es
posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una
primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere ex-
presar ese algo.
A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la lla-
ma "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar
ese algo, "voluntad de la manifestacin".
1
Si reflexionamos en las mltiples cosas que queremos, pe-
ro no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que
es posible distinguir entre querer algo (voluntad del conteni-
do) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestacin).
1
Para la distincin entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El ne-
gocio jurdico, nms. 96 y 108.
266 17. La voluntad
Hay defectos que afean la voluntad, y vuelven necesaria
una comparacin ent re lo que hubiera querido una volun-
tad sana y lo que efectivamente quiso la vol untad defec-
tuosa. A la voluntad defectuosa la l l amaremos "voluntad
aparent e" porque es la cognoscible segn la exteriorizacin
de la voluntad; a la hipottica voluntad sana (hipottica por-
que, de hecho, en el caso no ha existido), la llamaremos "vo-
l unt ad real". Est a comparacin entre voluntad aparent e y
voluntad real, es posible t ant o cuando se t r at a de la volun-
tad del contenido, como de la voluntad de la manifestacin.
La perfeccin se da cuando coinciden la voluntad aparen-
te y la voluntad real, tanto en cuanto al contenido como en
cuanto a la manifestacin.
Pero por un lado, hay discordancias que son irrelevantes
para el Derecho (v.g.: no se computa el error inexcusable
aun cuando produzca una divergencia entre voluntad apa-
rente y voluntad real). Por el otro, hay discordancias que al
duplicarse en sentido inverso, se neutralizan (v.g.: por una
voluntad de contenido errnea se quiso "silla", y luego por
una voluntad de manifestacin errnea no se dijo "silla" sino
el objeto que la voluntad de contenido hubiera querido de no
haber mediado el primer error).
2. Acuerdo y disenso
Lo expuesto rige en general para todos los actos, y por lo
tanto tambin para los unilaterales. Cuando se t rat a de los
bilaterales, es preciso realizar un segundo anlisis, pues ya
no basta con comparar la voluntad aparente y la voluntad
real mi rada en cada contratante, sino que es necesario esta-
blecer t ambi n un cotejo ent re la de una part e y la de la
otra. Tratndose de la voluntad de la manifestacin, caben
las siguientes posibilidades:
a) Cuando las voluntades reales y las voluntades aparen-
tes de ambas partes coinciden, hay acuerdo constitutivo del
consentimiento. Si las de ambas divergen: desacuerdo.
b) Cuando coinciden las voluntades aparentes y no as las
reales, hay un acuerdo aparente y un disenso real.
c) Cuando, en fin, coinciden las voluntades reales y no as
las aparentes, hay un acuerdo real y un disenso aparente.
17. La voluntad
267
Como bien se ha sealado, de los casos de divergencia en-
tre las voluntades de las partes, slo interesa el enunciado
sub b), y no as el sub c). En efecto, cuando el disenso sea
aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo esta-
ban de acuerdo, al advertirlo, podrn (si siguen queriendo)
emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recin a
partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte
por lo menos un acuerdo aparente, que podr habl arse de
contrato.
2
II. El error
El error es la falta de conformidad entre el juicio y la rea-
lidad.
3
Al error se asimila la ignorancia.
Formulemos un brevsimo desarrollo con carcter de reca-
pitulacin de nociones que corresponden a la teora general
del negocio jurdico, a los fines de fijar la terminologa y con-
ceptos con los cuales nos manejaremos:
1. Error obstativo o impropio
Llmase error obstativo, error obstculo, o error impropio
al que afecta la voluntad de la manifestacin. Lo hay:
a) En la hiptesis de lapsus, como si escribiendo a mqui-
na en lugar de apretar la tecla del signo $ se apret ara la del
signo , o entendindose firmar o entregar un documento, se
firmara o entregara otro. Aqu, la voluntad real hubiera uti-
lizado una det ermi nada exteriorizacin, pero la voluntad
aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si
Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre,
por un lapsus lo llama Sempronio.
4
2
Giorgi, Teora de las obligaciones, n
9
261.
3
Jolivet, Lgica, n
9
122.
4
Adoptamos este ejemplo para sealar las diferencias entre las diversas clases
de error, inspirndonos en los casos que trae Cariota Ferrara en El negocio jurdi-
co, n- 114 y sigts. Al lapsus, Borda (Parte General, n
9
1137) lo t rat a bajo el nombre
de error de expresin o de pluma y ensea que o es objeto de rectificacin cuando el
error resul ta del contexto mismo, o no da lugar a anulacin alguna cuando la otra
268 17. La vol unt a d
b) En los casos de error sobre la significacin. Por ejem-
plo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errnea
creencia de que se es su nombre. La comparacin entre es-
te caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el
primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta,
en el segundo, sobre la significacin.
2. Error vicio o propio
El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la vo-
luntad del contenido, y en esto se distingue net ament e del
error obstculo. Aqu la declaracin est correctamente for-
mulada, habindose empleado la conducta material que co-
rresponda y con el significado apropiado. La voluntad ha
sido sana en el ltimo momento... Pero el defecto ya estaba
antes, precisamente en la primera etapa, cuando determin
el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo
toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sem-
pronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el
nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su
voluntad de contenido est correctamente exteriorizada. Pe-
ro est mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que to-
me a Ticio por Sempronio.
3. Error esencial y accidental
El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el
error que cae en algunos de los casos de los art s. 924/7 y 928
ltima parte; accidental el contemplado en la primera parte
del art. 928.
parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coin-
cidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no ve-
mos por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio ju-
rdico, pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. Par a noso-
tros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n
9
232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
17. La voluntad
269
Slo el error esencial es causa de invalidez del acto jurdi-
co. El accidental carece de relevancia.
Esta clasificacin no es coincidente con la anterior. Tanto
el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o
accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a
Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era
a propsito de una donacin, y entonces en los t res casos la
donacin debe anularse por error esencial (art. 925); sin em-
bargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el ter-
cero er r or vicio. Lo mi smo puede decirse par a el error
accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental,
es error obstativo accidental; si compro una cosa en la err-
nea creencia de que tiene una calidad accidental de la que
en realidad carece, es error vicio accidental.
5
4. Error excusable y error inexcusable
Distingese el error segn sea excusable o inexcusable.
En el sistema de nuestro Cdigo, slo el error excusable es
causa de nulidad del acto (art. 929). Est a clasificacin se
aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo
dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio
5
Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n
2
1378 y sigts.), propo-
ne una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturale-
za y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se pre-
para el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyen-
te conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una bi-
particin fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una
triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pe-
ro en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos
con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el tex-
to) puede tambin ser esencial.
270 17. La vol unt a d
sea causa de nulidad de un acto, es menester que sea esen-
cial y excusable.
6
Cuando el error es causa de nulidad del acto, la anulacin
del mismo no implica que quien err no deba indemnizar a
la otra part e.
7
5. Error de hecho y error de derecho
Bajo otro punto de vista hablase de error de hecho y error
de derecho. En general, el error de derecho no es invocable
(art. 923), pero esto reconoce sus excepciones (v.g.: art. 784).
6
En cuanto al tipo de nulidad, estamos ant e un supuesto de anulabilidad rela-
tiva, trtese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declara-
cin (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los nego-
cios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga in-
ters en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la
apariencia.
Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nuli-
dad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), lle-
gamos a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulidad
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13.
I); por el otro, no se t rat a de que la sociedad tenga inters en admitir la confirma-
cin, sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir ra-
zones de orden pblico, que no advertimos.
7
Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, n
q
69) observa "que la regla sobre la in-
demnizacin del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con espe-
ranza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obli-
gacin de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, por
qu se indemnizar? Ent ret ant o, cualquiera advierte que en justicia, quien err
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering,
a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos
al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, sufi-
ciente para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable".
Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale
a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa,
interpretacin que se hallara corroborada por la nota (con esto no pretendemos
dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligen-
cia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 dara lugar, por lo menos, a
una indemnizacin de equidad.
17. La voluntad
271
III. El dolo
El dolo da lugar a un defecto de la voluntad de quien su-
fre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto
un error espontneo del que ya hemos t rat ado, y un error
provocado del que nos ocuparemos ahora.
8
La causa que provoca ese error puede consistir en una ac-
cin (art. 931: dolo positivo) o en una omisin (art. 933: dolo
negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un
tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas
hiptesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es
preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la
validez del negocio, y slo da lugar a la reparacin del dao.
Qu es lo que distingue el dolo principal del dolo inciden-
te? Entre ambas categoras existe un tercer gnero?
El problema se' pl ant ea en nuestro Derecho, teniendo en
cuenta la forma en que han sido enunciados los requisitos
del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del
dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) slo da
lugar a una reparacin de daos.
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que re-
na cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enun-
ciaremos alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba ha-
blarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin".
b) Que haya ocasionado un dao i mport ant e (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anu-
lar el acto. Pero mi ent ras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte ste de la importancia
del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la pre-
sencia de aqul es incompatible con la definicin dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
9
118.
272
17. La voluntad
compatible, pues para el dolo incidente no interesa la enti-
dad del dao (art. 934: "cualquier dao"). Pero por encima
de los nombres se advierte que la hiptesis debe ser t rat ada
como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el dao que no
es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que
no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizrse-
lo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el
dolo ms intenso debe traer, por lo menos, las mi smas con-
secuencias que el menos intenso, por lo que descartado para
aqul, en razn de la poca importancia del dao, el efecto de
la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparacin.
c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La
regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son re-
cprocas, se opera una suerte de compensacin, y el Derecho
se desentiende de los contratantes. No es que aqu no haya
dolo principal, sino que la ley a ttulo de sancin se niega a
entrar a examinarlo. El Cdigo no repite el precepto para el
art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda
que tambin se aplica en la hiptesis de dolo incidente rec-
proco, puesto que aqu el precepto no es integrativo de la no-
cin de dolo principal, sino simple aplicacin de una regla
general segn la cual la torpeza recproca no es oda (arts.
794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de
buena fe (art. 1198) y curioso sera observar un proceso en
que se probara que ambas partes actuaron de mal a fe a ttu-
lo de dolo ncidens, y que todava el juez despus de compen-
sar el dao mayor con el dao menor, condenara por el
excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, por
qu no tambin con el dolo principal? Sin embargo, para el
dolo principal, al vedarse la accin de nulidad, se est tambin
cerrando el camino para la de indemnizacin ex art. 1056.
d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es
causa de nulidad. Pero, podr ser t rat ado como dolo inci-
dente?
Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da
lugar a una reparacin de daos.
9
No compartimos la afir-
9
Llambas, en Parte General, cit. n-1426.
17. La voluntad
273
macin pues pensamos que la gravedad del dolo es requisito
comn a todo dolo, y por ende tambin al dolo incidente. A
nuestro modo de ver, la redaccin del art. 934 bien leda y
comparndola con la del art. 932, conduce a esta conclusin,
argumento que es vlido tambin para el problema anterior
del dolo recproco.
El art. 934 define al dolo incidente en forma negativa: el
que no fue causa eficiente del acto. Para suponer que hay
dolo incidente cuando faltan cualquiera de los otros requisi-
tos del art. 932, hubiera sido preciso que la ley lo dijera, pe-
ro un pr onunci ami ent o de es t a ndol e slo exi st e con
referencia a la entidad del dao.
10
2. Las consecuencias
En definitiva: hay un dolo que es causa de nulidad del ac-
to, y hay otro que slo abre una accin de indemnizacin.
El dolo que es causa de nulidad del acto, supone tambin
la reparacin por los daos que resulten de la nulidad (art.
1056). Pero como la figura ms intensa absorbe a la menos
intensa, la vctima del dolo, nica que puede i nt ent ar la nu-
lidad (doctrina de los arts. 1048/9 y 1158) puede prescindir
de esta accin y pedir directamente la reparacin del dao
como si se hubiera t rat ado de un dolo incidente.
IV. La violencia
Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la fsi-
ca y la moral.
1. Violencia fsica y moral
La violencia fsica (vis absoluta), a la que nuestro Cdigo
denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la mani-
festacin, en tanto que la violencia moral a la que el Cdigo
llama "intimidacin" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-
Comp.: Saivat, Parte General, n
2
2383.
274 17. La voluntad
do,
11
de tal modo que puede realmente decirse: quiso coac-
cionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit).
Si del dolo puede decirse que ms que un vicio es produc-
tor de un vicio (el error), as tambin de la violencia moral
debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el
miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reu-
nir la intimidacin (arts. 937 y ss.) no computndose el te-
mor reverencial (art. 940).
2. Rgimen
Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la conse-
cuencia es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o igno-
rancia importa en cambio a los efectos de la accin por da-
os (arts. 942/3).
12
V. Simulacin y fraude
La ley se refiere a la simulacin y al fraude como si fue-
ran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podra
decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se
tenga del "vicio" un concepto no psicolgico sino tico.
1. La simulacin
A la simulacin se la suele present ar como un caso de
divergencia ent re voluntad y manifestacin. La diferencia
con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es
deliberada; se quiere una cosa y se dice otra. Bajo este l-
timo punto de vista, simulacin y reserva ment al t endr an
sus puntos de contacto, siendo la pri mera una reserva bi-
l ateral .
" Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n
s
117.
Es una solucin original de nuestro Derecho que sigui a Freitas y que ha si-
do adoptada por el Cdigo del Brasil (Llambas, en Parte General, cit. n
9
1430).
17. La voluntad
275
A nuest ro modo de ver, el fenmeno se explica en otra
forma.
13
Las pal abras, las conductas, se i nt erpret an segn
el contexto en que se articulan (infra, 25, III, 2) y lo que
las par t es hacen a raz del acuerdo si mul at ori o, es frag-
ment ar la declaracin, de tal modo que la dividen en dos
actos, uno ostensible y otro oculto, destinado el segundo a
neut ral i zar (simulacin absoluta) o a sustituir, explicar o
restringir (simulacin relativa) al primero. Las part es quie-
ren dicha fragmentacin, el acto ostensible como ostensible,
y el oculto como oculto, y lo que quieren, eso hacen, eso di-
cen, y as lo exteriorizan. La vol untad apar ent e coincide
con la voluntad real, t ant o en lo que at ae a la voluntad del
contenido como a la de la manifestacin. Nat ural ment e que
si a la voluntad ostensible se la llama "aparente" y a la vo-
l unt ad oculta se la califica de "real", tendremos que decir
que hay divergencia ent re apariencia y realidad. Pero en
seguida se advierte que las pal abras estn siendo utilizadas
en otro sentido. La voluntad "oculta" no es una voluntad hi-
pottica (como la "real" en el error) sino (y valga el pleonas-
mo) "realmente" real.
2. El fraude
Con mayor razn el fraude no es un vicio de la voluntad.
Lo que las partes quieren eso dicen y hacen. Es un vicio del
acto que afecta su aspecto tico y que abre la accin paulia-
na (arts. 961 y ss.).
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la declaracin
Pareciera que lo ideal es que la voluntad interna, psicol-
gica, de las part es, coincida t ot al ment e con lo declarado.
Pero si se parte de ese punto de vista ideal, se plantea inme-
diatamente la siguiente cuestin: qu decidir cuando dicha
coincidencia no existe?
13 Para esta forma de encarar la simulacin, vase la informacin de Cariota
Ferrara en El negocio jurdico, n 99, II.
276 17. La voluntad
El t ema ha dado lugar a elegantes disputas. Cada autor
lo expone con un matiz particular. Sus enseanzas pueden
ser clasificadas segn el punto de partida que adopten, en
dos grandes grupos: doctrina de la voluntad, y doctrina de la
declaracin de la voluntad. Ent re ambos extremos, podra
intercalarse una tercera categora, formada por las doctri-
nas eclcticas que navegan por una va media. Pero la for-
macin de esa tercera categora tiene, a nuestro entender, el
siguiente inconveniente: como en la prctica, y en las aplica-
ciones concretas, nadie sigue en su forma ms pura la teora
de la voluntad, ni la de la declaracin de la voluntad, todos
navegan por aguas eclcticas, con lo cual sta, de tercera se
convierte en nica categora, en la que se entremezclan las
opiniones ms dispares, lo que obliga para introducir el or-
den a dividir nuevamente esa tercera categora en dos sub-
grupos, atendiendo al elemento dominante en cada uno de
ellos, segn sea el de la voluntad o el de la declaracin. Pero
entonces, lo que interesa, es conocer cul es el elemento do-
minante, el punto de partida.
1. Teora de la voluntad-
Para la teora de la voluntad, lo decisivo es la voluntad in-
terna. Sin voluntad interna, psicolgica, no hay contrato. De
all est as dos consecuencias: la labor i nt erpret at i va debe
consistir en una averiguacin de la voluntad real, y en el ca-
so de demostrarse que existe una divergencia entre la vo-
luntad real y la aparente, el negocio es invlido.
La filosofa individualista alienta en esta teora y campea
en sus soluciones.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, pretende
un imposible. La voluntad interna, la real voluntad psicolgi-
ca es incognoscible. Solo Dios conoce nuestras intenciones. La
interioridad humana es asequible a travs de exterioridades .
Los defensores de la teora se conforman nat ural ment e
con algo ms modesto. No pretenden llegar a la real volun-
tad interna, sino aproximarse lo ms posible a ella, j unt an-
do el mayor nmero de datos posibles (infra, 25, III).
b) Aplicada al problema de la validez de los contratos,
present a todava mayores inconvenientes. El pri mero, es
17. La voluntad
277
comn al t ema de la interpretacin, residiendo en la incog-
noscibilidad de la voluntad i nt erna, pero puede ser solucio-
nado ent endi endo t ambi n ac por vol unt ad r eal a la
cognoscible segn datos externos distintos de los propor-
cionados por la sola declaracin. Pero el segundo es ms
grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la apa-
rente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurdica,
pues por la va de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre
la declarada, en teora por lo menos (prescindiendo de las
dificultades prcticas sobre la prueba) es posible anular, si
no todos, casi todos los contratos. Esto ltimo puede ser
obviado (y de hecho lo es) at enuando la rigidez lgica del
dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios
nicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a
todo error se lo concepta causa de nulidad del acto, sino
nicamente al esencial). Pero todava queda un problema
de justicia, a saber: es admisible que el que culpablemente
err, aunque sea con error esencial, pueda t r asl adar las
consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los auto-
res sostienen que el error inexcusable no puede invocarse,
se alejan un paso ms del originario punto de partida, ate-
nuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa
hiptesis valga una declaracin que por hiptesis no
coincide con la voluntad interna. Esta ltima es la posicin
asumida por la doctrina que se conoce como teora de la res-
ponsabi l i dad, que const i t uye una forma at enuada, de la
teora de la voluntad.
2. Teora de la declaracin
Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriori-
zacin de la voluntad. En su forma pura, puede describrse-
la con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin considera-
cin a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindivi-
dualista, con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
278
17. La vol untad
doctrina y la de la voluntad es casi acadmica.
14
Pero en esto
ltimo hay algo de exageracin, pues por muchas que sean
las concesiones a las necesidades de la vida, no es lo mismo
inclinarse hacia el lado individual que hacia el social.
a) Aplicada a la interpretacin de los contratos, conducira
a un imposible. Suponiendo que las declaraciones consistie-
ran en palabras, pretender interpretarlas, sin ms, constitui-
ra una pur a ilusin. Las pal abr as slo son rui dos, que
cobran sentido segn el contexto y las circunstancias; pres-
cndase de stas, y no se captar significado alguno. Y con
mayor razn puede ello predicarse de los otros medios comu-
nicantes. De all que los partidarios de la teora de la decla-
racin no se queden en la sola declaracin y consulten las
circunstancias. Pero as, el modo de operar se aproxima mu-
cho al que tienen los defensores de la teora de la voluntad.
b) Aplicada al tema de la validez, debe recibir una necesa-
ria limitacin. Slo puede predominar lo declarado si la otra
parte es de buena fe. La vertiente social en la que se mueve
la teora no podra llegar hast a el punto de sust ent ar la vali-
dez de una declaracin obtenida dolosamente por la otra
parte.
Pero si lo decisivo es la buena fe, cabe todava dar un pa-
so ms: no proteger la buena fe, cuando ella deriva de una
negligencia culpable. As, el error de una de las part es no
puede ser invocado como causa de invalidez, si la otra parte
es de buena fe por no haber advertido el error, a menos que
ste, por las ci rcunst anci as, pudi era serle recognoscible,
pues entonces la buena fe se apoyara en una negligencia
culpable. La teora de la declaracin de la voluntad desem-
boca as en la doctrina de la confianza. La declaracin pre-
domina sobre la vol unt ad i nt er na, en la medi da en que
aqulla haya despertado en la otra parte una confianza, y
en tanto y en cuanto esta confianza no se apoye en una ne-
gligencia culpable.
15
Verga, Errare e responsabilit nei contrata, pg. 215, n. 2.
Messineo, Manual, 37, 7.
17. La vol unt a d
279
3. Sistema de nuestro Cdigo
Fcil sera sostener que nuestro Cdigo sigue un sistema
eclctico. Pero segn hemos visto, esto, con ser cierto, es in-
suficiente, pues todava queda por det ermi nar si su punto
principal de apoyo est en la teora de la declaracin o en la
de la voluntad:
a) Para la interpretacin de los contratos, debe partirse
de la teora de la declaracin. Desarrollamos nuest ra opi-
nin en 25.
b) Para el problema de la validez, creemos tambin que es
preponderante el aspecto de la declaracin:
a') La divergencia no t rae una nulidad sino una anulabili-
dad, y los actos anulables se "reputan vlidos mientras no
sean anulados" (art. 1046). Por ende, provisoriamente pre-
domina la declaracin.
b') Segn hemos visto no cualquier divergencia conduce a
la invalidez del acto, y el vicio debe tener una cierta entidad.
c') Cuando el acto se anul a, corresponde i ndemni zar al
que confi en la declaracin.
d') Los terceros de buena fe y a ttulo oneroso se encuen-
t ran protegidos.
16
16
Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posi-
ble aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que
verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n
?
3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de
los negocios jurdicos.
18. Responsabi l i dad precontractual
I. Generalidades
El t ema de la responsabilidad civil es hart o difcil. De Pa-
ge encara su estudio
1
recordando la potica inscripcin que
Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni spe-
ranza uoi ch'ntrate.
Ya de por s espinoso, se ha complicado despus de la re-
forma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art.
907, la atenuacin de equidad del art. 1069, la doctrina del
abuso en el 1071, la teora del riesgo en el art. 1113, y el fa-
cultamiento del art. 522.
No pret endemos encar ar el probl ema en su t ot al i dad.
Nuestros fines son mucho ms modestos, y nos limitaremos
al aspecto precontractual.
1. Responsabilidad contractual
Del contrato surge una ley, cuya violacin engendra respon-
sabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contrac-
tual es ilegtima, y su autor debe reparar el dao causado.
Dicha obligacin de reparar encuentra su fundamento en la
culpa (lato sensu y como comprensiva tambin del dolo) del
autor del dao; excepcionalmente puede haber una respon-
sabilidad sin culpa, cuando se encuent ra asumido el caso
fortuito. Es sta la responsabilidad contractual.
Pero, qu decir cuando no puede hablarse de un contra-
to, sea porque el que se ha concluido es invlido, o porque no
se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se
encuentra daado?
De Page, Traite, n
9
901.
281
Suponemos que dos personas han entrado en relaciones
con el fin de concluir un contrato, el que se ha celebrado in-
vlidamente, o no se ha celebrado en modo alguno, y que a
raz del acto de una de las partes durant e el desarrollo de
esas relaciones, la otra ha experimentado daos que no hu-
biera sufrido de no haber ent rado en dichas relaciones. Y
preguntamos: tiene el damnificado alguna accin contra la
otra parte? Si la respuesta es afirmativa, estamos sostenien-
do la existencia de una responsabilidad precontractual.
Calificar a dicha responsabilidad de "precontractual" es
emplear un trmino feliz, por lo poco comprometedor. Pero
la prctica pide definiciones e interroga: Esa responsabili-
dad precont ract ual , es cont ract ual o ext racont ract ual , o
constituye una tercera especie? Reposa o no en la idea de
culpa? Cul es su fundamento? Cul la medida de la repa-
racin? Y la primera de todas las preguntas: Existe real-
mente?
II. Culpa in contrahendo
En el estudio del problema, es fundamental partir de un
examen de la tesis expuesta por Ihering en su clebre opscu-
lo sobre la culpa in contrahendo? porque cualesquiera que
sean las insuficiencias de la teora, advertidas por el propio
aut or
3
tuvo el mrito de poner el acento sobre t emas que
hast a entonces, o pasaban desapercibidos, o slo eran super-
ficial o fragmentariamente estudiados, y de abrir el camino
a nuevas investigaciones.
No i nt ent aremos dar un resumen completo. Las densas
pginas de Ihering son ya en s una sntesis, y slo su direc-
t a lectura es apta para dar una idea de la riqueza de su con-
2
De la culpa in contrahendo ou des dommages-interts dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meule-
naere.
3
En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), segn refe-
rencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilit precontrattuale,
pg. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilit nei contratti, pg. 39, n. 1).
282
tenido, donde la lacnica elegancia se entremezcl a con la
mltiple complejidad de los problemas. Preferimos dar una
versin un t ant o libre, que permita exponer lo sustancial del
pensamiento, a los fines de confrontarlo con el sistema de
nuestra ley.
1. Las leyes romanas
El problema es el siguiente: cuando un contrato se anula
en razn del error, la parte que no lo sufri, tiene derecho a
alguna indemnizacin de daos? Por ejemplo: Cayo quiso
que se le enviaran 100 libras de una determinada mercade-
ra, pero al escribir la carta respectiva, confundi los signos
y en lugar de libras, puso quintales, y Ticio envi 100 quin-
tales.
4
El sentimiento de justicia indica que Ticio tiene derecho a
que se le indemnice por los perjuicios sufridos (por ejemplo,
por los gastos de embalaje y transporte de las mercaderas),
pero la cuestin reside en saber si los textos legales recogen
o no esa aspiracin de justicia.
Juzgada la cuestin a la luz de las leyes romanas, parece
que no cabe acordar a Ticio una actio doli, porque no puede
hablarse de dolo en Cayo, sino simplemente de culpa, ni la
actio legis Aquiliae, pues sta supone un dao visible, mate-
rial, causado a objetos exteriores, ni tampoco una accin
contractual, puesto que suponemos por hiptesis que el
contrato es nulo, ni es suficiente la invocacin a los princi-
pios generales, mientras no se demuestre dnde estn esos
principios y cul es su contenido.
Pero si no corresponde ni la actio doli ni la actio legis
Aquiliae, ni una accin contractual, tampoco puede decirse
que no proceda ninguna accin, y que Ticio, en el ejemplo
dado, deba soportar los daos. Una respuesta de esta ndole,
4
El ms clebre de los ejemplos de Ihering est tomado de la vida real y el he-
cho slo pudo producirse por las particularidades del idioma alemn, razn por la
cual prescindimos de l en el texto. Se haba encargado "vender", y por error, la
transmisin telegrfica consign "comprar" (en idioma alemn, "vender" se dice
verkaufen, y "comprar" kaufen, llegndose a transmitir esto ltimo por supresin
de la slaba "ver").
283
implicara "a fuerza de sumisin al derecho romano, haber
ahogado toda impulsin del sentimiento jurdico sano". He
ah la primera de las grandes lecciones de Ihering: el jurista
no puede permanecer de espaldas a la vida, y debe dar una
respuesta a las aspiraciones de justicia.
Dicha respuesta Ihering la encuentra por una generaliza-
cin de ciertos textos romanos, que para casos concretos en
que el contrato era nulo, otorgaban, sin embargo, al damni-
ficado la accin del contrato para obtener una reparacin de
los daos que la nulidad le originaba, fundada en la culpa
del vendedor. Y razona: lo que es cierto para el vendedor,
no ha de serlo para el comprador?; lo que es cierto en la
compraventa, no ha de serlo en la locacin, el mandat o,
etc.? Y concluye: "Despojemos la culpa en los dos casos pre-
vistos por los textos, de su forma concreta accidental: noso-
tros veremos que ella consiste en que el vendedor contrata
sin poder prest ar las condiciones de validez del contrato en
su persona, e induce a la otra part e en error por la falsa
apariencia del contrato".
2. Regulacin
Segn ello, los que emiten las declaraciones de voluntad
constitutivas del contrato deben emplear la diligencia nece-
saria para que en todo lo que de ellos dependa se perfeccio-
ne un cont r at o vl i do. Si un cont r at o a pa r e nt e me nt e
concluido, se anula, es debido a que alguien no ha observado
esa debida diligencia, el que, por lo tanto, debe responder.
En las relaciones mundanas no se sanciona por no haber
sido veraz, salvo el caso de dolo, pero desde el momento en
que alguien emite una declaracin de voluntad contractual,
sale del crculo de las relaciones extracontractuales para en-
t rar en las contractuales, y responde tambin por su culpa,
en virtud de un pacto tcito de garant a que va inserto en el
contrato, de tal modo que cuando ste se anula, aqul ent ra
a funcionar:
a) El deber de diligencia comienza con la oferta, pero la
responsabilidad slo surge cuando sta ha sido aceptada. As
por ejemplo, el vendedor debe emplear toda la diligencia ne-
cesaria para asegurarse de la idoneidad del objeto que ofrece,
284
18. Res pons abi l i dad pr e c ont r a c t ua l
pero slo respondera despus de la aceptacin, cuando a raz
de la nulidad se derivaran daos para el comprador, pues an-
tes de la aceptacin, la oferta no veraz podra ser revocada
igual que la veraz, sin que en uno u otro caso tuviera de qu
quejarse el destinatario que hubiera hecho gastos, y que al
hacerlos sin aceptar, se colocara a l mismo en culpa.
b) El autor de la declaracin emitida sin observar la debi-
da diligencia, debe responder por los daos, satisfaciendo el
inters negativo.
El inters negativo se distingue del positivo. Positivo es el
inters que un contratante tiene en la ejecucin del contra-
to, es decir todo lo que obtendra de un contrato vlido, inte-
rs que en caso de inejecucin de ste, debe ser satisfecho
indemnizndose el dao emergente y el lucro cesante. Nega-
tivo es el inters que tiene en la no conclusin del contrato,
comprendiendo la indemnizacin de ste, todo lo que tendra
de no haber se concertado el cont rat o nulo, y que puede
abarcar tambin un dao emergente y un lucro cesante.
5
El
valor del inters negativo puede llegar en ciertos casos al
mismo monto pecuniario que el del inters positivo.
He aqu que Cayo compr mercaderas por $ 1000, y las
revende a Ticio por $ 1500, gastando en transporte a su car-
go $ 50. El inters positivo de Cayo (es decir, el inters en el
cumplimiento del contrato) vale sin duda $ 1500. Pero, a
cunto asciende su inters negativo (esto es, el inters en
que no se concluya un contrato nulo, el inters que tena en
haber sido oport unament e advertido para no concluirlo)?
Segn Brebbia (Responsabilidad precontractual, pg. 25, n. 4), nuestro gran
Lafaille ense que el inters negativo de Ihering slo abarcaba el dao emergen-
te, interpretacin que encuent ra ms aj ustada al pensamiento del maest ro ale-
mn, aun cuando en definitiva ensea en el texto la corriente en la doctrina
europea que es tambin la que exponemos nosotros, a saber: el inters negativo
abarca tanto el dao emergente como el lucro cesante. Y nosotros pensamos que
ste es el real pensamiento de Ihering, que en el n
?
9 (pg. 19) expresa: "Las conse-
cuencias perjudiciales de las acciones que el demandante ha hecho en ocasin del
contrato pueden consistir en prdidas positivas o en ganancia perdida". El inters
negativo es llamado "reliance interest" (inters a la proteccin de la confianza) en
la doctrina angloamericana, pudiendo abarcar tanto el dao emergente como el lu-
cro cesante: Fuller, L. y Perdue W., Indemnizacin de los daos contractuales y
proteccin de la confianza, pg. 12.
18. Res pons abi l i dad pr econt r act ual 285
Depende de las circunstancias: como las mercaderas le de-
bern ser devueltas, parece que en principio abarcar nica-
mente los gastos de transporte; pero tambin el valor mismo
de la mercadera puede quedar incluido, como sera el caso
de que sta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el
tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante,
como si se demostrara que por haber concluido el contrato
nulo, Cayo desech otra oferta.
c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en
una direccin particular. De all que el grado de diligencia
que debe prestarse en la formacin de los contratos, es el
mismo que corresponde a su ejecucin.
III. La teora de Fagella
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en
culpa en el momento de contratar, y situ el deber de dili-
gencia a part i r del momento de la oferta. El mrito indiscu-
tible de Fagella
6
es el haber llamado la atencin sobre la
necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato
anterior a la emisin de la oferta.
Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido
una profunda influencia en nuest ra doctrina, aunque su ex-
posicin dista mucho de estar dotada de esa armazn siste-
mtica que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por
ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho ms complica-
do. Intentaremos darlo en pocas pal abras.
7
1. Perodos y momentos
El proceso de formacin del contrato,
8
hast a llegar al in
idem placitum consensus, se divide en varios perodos y mo-
6
En su monografa intitulada Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed
esatta construzione scientiftca, publicada en Studi Giuridici in Onore di Cario Fadda.
7
Saleilles (De la responsabilit prcontractuelle propos d' une tude nouvelle
sur la matire, en Rev. Trini, de Droit Civil, 1907) observa la necesidad de sistema-
tizar el pensamiento de Fagella (pg. 717).
8
Fagella usa indistintamente las palabras "perodo" y "momento" para referirse
286 18. Responsabilidad precontractual
mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos trmi-
nos, no resul t a simple conocer los criterios clasificador y
subclasificador.
9
Al parecer:
a) Cabe distinguir dos etapas ntidamente separables. La
primera est constituida por todas las conversaciones, inter-
cambio de ideas, tratos, discusiones, hast a el momento de la
oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la
conclusin del contrato.
b) La primera etapa se subdivide en dos perodos. El pri-
mer perodo es "de ideacin y de elaboracin, que se puede
comprender en la frmula de concepcin del contrato"; el se-
gundo "perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de
la propuesta".
10
c) La segunda etapa constituye el tercero de los perodos
precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta
en movimiento. En ste pueden seal arse dos momentos,
llegando el primero hast a la aceptacin, y el segundo a par-
tir de sta y hast a que el contrato se perfecciona.
11
a las divisiones. As, nos dice que en el "perodo de las t rat at i vas hay que distin-
guir dos momentos" (n
2
1); luego sostiene que el contrato "tiene un perodo de pre-
formacin o de preconstitucin, y ste se divide a nuestro modo de ver, en tres
momentos jurdicos. El primero de estos dos momentos lo definimos perodo de
ideacin..." (n
?
2); ms adelante agrega que "el perodo precontractual debe distin-
guirse en tres momentos" (n
2
5); y finalmente que "hay que distinguir los momen-
tos en el perodo del movimiento de la oferta" (n
2
41). Acsesenos de torpeza
interpretativa, pero ya no sabemos si los perodos (o momentos son slo dos (n
2
1),
o tres (n
2
2 y n
2
5) o cuatro (considerando la subdivisin del n
s
41) o quiz cinco,
teniendo en cuenta que en el n
2
9 se habla de un tercer estadio en el que el propo-
nimiento "se mant i ene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin
comunicacin exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinata-
rio" con lo cual pareciera que es algo distinto al perodo que comenzara con la co-
municacin exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella,
toman como punto de partida una divisin tripartita sin perjuicio de proponer sus
dudas sobre la misma. As Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta
su observacin de que de los tres que considera, el segundo perodo debe confundir-
se, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pg. 708), y entre noso-
tros, Brebbia (Responsabilidad precontractual, n
2
11), al construir su sistema,
descarta ese segundo perodo "por no presentar ningn elemento caracterstico".
A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, segn lo he-
mos expuesto en el 7, II, preferimos no incluir en el concepto a la et apa que co-
mienza con la emisin de la oferta.
10
Fagella, op. cit., n
9
2.
11
Fagella, op. cit., n
2
41.
287
2. Puntos de vista
Sealada la existencia de esos diversos perodos, Fagella
se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo:
a) Negativo. Formul a como principio absoluto el que a
travs de todos esos perodos la voluntad permanece libre, y
que cualquiera de las partes puede retirarse de las t rat at i -
vas y revocar sus declaraciones.
b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractacin,
en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello
acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa.
3. La responsabilidad
Segn observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis
de Fagella, es su afirmacin de que pueda existir una res-
ponsabilidad aun antes de la emisin de la oferta, esto es, la
aplicacin de su punto de vista positivo a los perodos que
constituyen las verdaderas t rat at i vas. Examinemos sus afir-
maciones a este respecto:
a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a
la elaboracin de un proyecto de propuesta se verifica sin
que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabi-
lidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se
niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir
una autorizacin ya expresa, ya tcita, de uno de los t rat an-
tes hacia el otro, a fin de que ste realice un trabajo prepa-
rat ori o, y desde que esa aut ori zaci n exi st e, surge una
confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminacin
normal de las t rat at i vas, caben dos posibilidades: o que se
llegue a la concertacin de un contrato, o que las partes no
se pongan de acuerdo. Desde esa autorizacin existe un
"consentimiento a t r at ar la formacin de un contrato" y el
retirarse "sin que las t rat at i vas hayan tenido su desenvolvi-
miento y su xito positivo o negativo, importa la violacin de
aqul tcito acuerdo precontractual". Ese tcito consenti-
miento para las t rat at i vas "justifica y legitima los gastos ne-
cesar i os. . . pa r a bus car y r ecoger t odos los el ement os
ocurrentes a la formacin de un proyecto completo, que pue-
da traducirse en contrato, y la rupt ura intempestiva de las
tratativas. . . tiene carcter de ilegitimidad".
b) El consentimiento a las t rat at i vas puede ser expreso o
tcito, pero no constituye un pactum de tractando, en el sen-
tido de que no obliga a tratar, pudiendo ser retirado, pero
"su retiro intempestivo genera la responsabilidad del resar-
cimiento de los gastos y del costo efectivo de la obra de la
otra parte".
El fundamento de esta responsabilidad no se encuentra
por lo tanto, ni en un pactum de tractando, ni en una culpa,
sino en una doble causa jurdica. La primera consiste en que
quien consiente en que la otra realice un trabajo preparato-
rio antecontractual, asume la obligacin de resarcirla de los
gastos y del costo de su trabajo; la segunda, en que quien se
retira, destruye un valor patrimonial de otro, consistente en
los gastos, y en el trabajo hecho.
IV. Otras teoras
La responsabilidad precontractual ha sido explicada de
modo diverso por los autores. Las teoras a este respecto son
i nnumerabl es,
12
y las crticas que se formulan, a menudo
injustificadamente, apasionadas.
En definitiva, partiendo de lo que concepta justo en una
determinada institucin, cada autor intenta dar solucin a
los casos concretos que puedan presentarse, dentro de los l-
mites del Derecho positivo en el que se mueve. Una crtica
que no comparta las mismas aspiraciones de justicia, slo
ser valiosa en la medida en que lo sean las nuevas concep-
ciones que pretenda introducir. Y desde luego, un sistema
que puede ser bueno, o por lo menos el mejor de los posibles,
dentro de las regulaciones de un determinado Derecho, pue-
de resul tar totalmente insatisfactorio para otro.
13
Una sntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabili-
dad precontractual, Parte Primera.
Para una consideracin comparatista de la culpa in contrahendo: Asa Gon-
zlez, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemn y presencia en
otros ordenamientos).
289
1. La teora de la culpa in contrahendo y nuestro Derecho
La teora de la culpa in contrahendo de Ihering, no es ade-
cuada para nuest ro Derecho, pero esto no constituye una
crtica, sino una constatacin, porque nat ural ment e Ihering
no escribi teniendo en cuenta nuestra legislacin. Si Vlez
la hubiera conocido,
14
acaso la hubiera recogido, y sera en-
tonces la tesis correcta para nuestro Derecho, y ello aunque
se demostrara que es falsa para el Derecho romano, a prop-
sito del cual fue prevalentemente concebida.
Ent re nosotros, el si st ema es distinto. Segn seal are-
mos, no puede habl arse de culpa "contractual" porque del
art. 1056 deriva una culpa "extracontractual".
2. Los principios de la culpa extracontractual
Hay quienes explican la responsabilidad precontractual
acudiendo a los principios de la culpa extracontractual deri-
vndola de la existencia de un delito o de un cuasidelito.
15
La teora ha sido criticada, advirtindose que no sirve para
explicar la responsabilidad por extincin de la oferta, pues
parece que no puede verse acto ilcito alguno en la revoca-
cin de la oferta, ni menos por cierto en su caducidad en
razn del fallecimiento o incapacidad sobrevi ni ent es del
proponente. Pero que la doctrina no sirva para explicar esas
(u otras) hiptesis, no significa necesariamente que no tenga
aplicacin para ninguna. Y sobre todo, no impide que en un
determinado Derecho la ley disponga que se apliquen las re-
glas de los actos ilcitos.
3. La teora de la obligacin legal
Otros encuentran el fundamento en una obligacin legal.
Se ha dicho que la teora es frgil, al ser necesario el texto
14
El opsculo de Ihering no fue considerado por Vlez. La edicin alemana da-
ta de 1860, pero nuestro Codificador no conoci el idioma germnico, y la traduc-
cin francesa (ao 1893) es posterior al Cdigo.
15
Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, segn apuntan Brebbia
(Responsabilidad precontractual, n 6), Verga (Errore e responsabilit nei contratt,
pg. 100, n
s
14), Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 e).
290 18. Res pons abi l i dad pr e c ont r a c t ua l
de una ley que imponga el deber, de tal manera que cuando
ste falte, no existir.
6
No compartimos la crtica. Tanto valdra como pretender
que las otras teoras pueden edificarse sin encontrar texto
alguno en que apoyarse, y por simple voluntarismo doctri-
nario o jurisprudencial. Pensamos que no debe descartarse
que algunos de los casos de responsabilidad precontractual,
al no poder ir genricamente incluidos en las previsiones de
la ley en punto a contratos, o a delitos o cuasidelitos, slo
sean procedentes si existe un texto legal expreso. De esta n-
dole nos parece que es, por lo menos en nuestro Derecho, la
responsabilidad emergente de caducidad de la oferta por fa-
llecimiento o incapacidad sobrevinientes.
4. La teora del abuso del derecho
Ot ros pi ensan que la responsabi l i dad pr econt r act ual
puede apoyarse en una idea de abuso del derecho.
17
La ad-
misibilidad de la doctrina depende de la admisin misma
del instituto del abuso del derecho, hoy receptado en nues-
tro Cdigo (art. 1071) y de la configuracin que a ste se le
d. Pero nat ural ment e, tampoco podr explicar todos los ca-
sos, y en particular el ya recordado de la caducidad de la
oferta por fallecimiento o incapacidad del proponente. La
nocin misma del abuso del derecho dista mucho de ser cla-
ra, y a su especfica oscuridad une la de la nocin de buena
fe con la que a tenor del art. 1071 se conecta. Si no se quie-
re renunci ar a la seguridad jurdica, parece por lo menos
prudent e explicar el menor nmero de instituciones acu-
diendo a esa idea, que se ha arrogado la potestad de fijar
lmites al derecho, sin darse a ella misma lmites suficien-
t ement e cl aros. Conviene no "abusar" del principio del
abuso del derecho.
16
Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 d), citando a Baudry
Lacantinerie et Barde.
La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta
defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad pre-
contractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligacin legal (Contratos
en el Derecho Civil, n
2
208 y sigts.).
291
5. La teora de la buena fe
Hay quienes construyen su sistema en base a la buena
fe.
18
La suer t e de la teor a depende de la forma en que
aqulla haya sido recogida por la legislacin concreta. Nues-
tro art. 1198 impone la buena fe en la celebracin de los con-
tratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones
de la ley. Quien tal pretendiera, har a bien en cerrar el C-
digo para siempre, y resolver los problemas concretos pres-
cindiendo de l, y segn buena fe. Pero estas dos mgicas
palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente
nada si no se las conecta con el espritu de toda una legisla-
cin, a fin de sealar algunas paut as que delimiten su con-
tenido. Sera como decirle a un juez que falle segn Justicia,
sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cul
es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello
no significa negar que en ltima instancia toda institucin
se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simple-
mente el sealar que a los fines prcticos es conveniente dar
una explicacin ms concreta.
Segn se ver, nosotros, para algunos casos concretos,
aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitndolo, y
conectndolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar
como un caballo desbocado.
6. La teora de la declaracin unilateral de voluntad
Y no poda faltar en la lista, la doctrina de la declara-
cin uni l at er al de vol unt ad. Como bien se ha seal ado,
apar t e del problema consistente en det er mi nar si puede
admitirse la declaracin uni l at eral de voluntad como nue-
va fuente de obligaciones, la teora sera insuficiente para
explicar la responsabilidad precontractual durant e las t ra-
t at i vas "poca en la que no existe todava una declaracin
de voluntad".
19
Para esta teora, comp.: Verga, Errare e responsabilit nei contratti, n
s
12.
Brebbia, Responsabilidad precontractual, n
s
9.
V. La responsabilidad precontractual en nuestro Derecho
Las soluciones de nuestro sistema son:
1. Contratos nulos
Trasladando mutatis mutandis (aunque con consecuencias
distintas) las afirmaciones de Ihering a nuestro Derecho, po-
demos decir que cada parte se encuentra obligada a velar por-
que en todo lo que de ella dependa, y en todo lo que a ella
concierna, se den los requisitos de conclusin de un contrato
vlido. Ese deber de diligencia surge de una interpretacin del
art. 1056 que lo da por presupuesto al disponer que "los actos
anulados, aunque no produzcan los efectos de actos jurdicos,
producen sin embargo, los efectos de los actos ilcitos, o de los
hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas".
La diferencia entre el sistema derivado del art. 1056 y el
propuesto por Ihering, reside en la natural eza de la respon-
sabilidad de que se t rat a, que para Ihering es contractual y
para nosotros extracontractual. De all que s se llega a uti-
lizar en nuest ra doctrina la expresin culpa in contrahendo
debe hacrselo sobreentendiendo que no se t r at a de la de la
teora de Ihering, por ms que cubra el campo de los proble-
mas por l examinados, dando respuesta a los interrogantes
que pl anteara.
La obligacin de indemnizar ex art. 1056 supone: que el
responsable haya actuado con dolo o con culpa, y que el dam-
nificado a su turno no haya actuado con culpa, existiendo
sta todas las veces que conociera o debiera conocer el vicio
que invalida el acto.
La aplicacin del art. 1056 en combinacin con las nor-
mas particulares, lleva a las siguientes consecuencias en re-
lacin con los distintos vicios posibles:
20
a) Defecto de capacidad. Para la nulidad por razn de in-
capacidad de hecho, existe una norma especfica: la del art.
1165. Dictada la sancin de nulidad para proteger al inca-
Brebbia, Responsabilidad precontractual, ha estudiado en profundidad las
diversas hiptesis que pasamos a considerar.
293
paz, no cabe indemnizacin de daos a la parte capaz, y slo
procede la consecuencia prevista por dicho texto.
b) Fal ta de idoneidad en el objeto: art. 1172 generalizable,
en cuanto aplicacin del art. 1056.
c) Fal ta de legitimacin. Doctrina del art. 1329, bsico pa-
ra el tema, pues pone de relieve que cuando la ausencia de
legitimacin trae la nulidad del contrato (y sin ent rar a exa-
minar lo plausible o no de la sancin de nulidad), el damni-
ficado nada puede reclamar si es de mala fe, y que no basta
con la buena fe para liberar de la responsabilidad.
d) Defectos de forma y de contenido. Estos son visibles.
Nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de
los actos jurdicos, como lo recuerda el Codificador en la no-
ta al art. 4009, y dada la nocin que hemos sentado sobre el
contenido, el damnificado, ant e un defecto en l, tampoco
podra invocar la existencia de buena fe. No cabe habl ar de
responsabilidad en estos casos.
e) Vicios de la voluntad interna. Nos remitimos a lo dicho
en 17, especialmente en cuanto al t ema de la excusabilidad
del error. Impera aqu el art. 1056. En el caso de dolo o de
violencia que son obra de un tercero, la parte sabedora res-
ponde solidariamente con l (arts. 935 y 942).
2. Extincin de las declaraciones destinadas a integrar el
contrato
En su lugar, examinamos los t emas de la revocacin y ca-
ducidad de la oferta (8, IV y V) y de la extincin de la acep-
tacin (10, III, 2 y 11).
a) El que acepta ignorando la revocacin, o la caducidad
de la oferta, y que a consecuencia de la aceptacin hace gas-
tos o sufre prdidas, tiene derecho a ser indemnizado (art.
1156). No creemos que el fundamento de la responsabilidad
se encuentre en una idea de culpa, pues si forzando un poco
el argumento podra encontrarse una culpa en quien revoca,
sera ir en contra de todos los principios el hallarla en la si-
tuacin de quien fallece o pierde su capacidad.
21
Se t rat a de
1
Ihering, en su opsculo sobre la Culpa in contrahendo (Casustica, n
9
38, pg.
294 18. Responsabi l i dad precontractual
una responsabilidad impuesta por la ley, o si se quiere, de una
autorizacin dada por la ley al aceptante para hacer gastos,
confiando en la oferta. Pensamos que el riesgo puede ser
evitado por el proponente en dos formas: o indicando en la
oferta que el destinatario no est autorizado a hacer gastos,
ni a confiar en la conclusin del contrato sino despus de
cierto plazo, o de recibir confirmacin de la recepcin de la
aceptacin, o directamente enviando en lugar de una oferta,
una invitatio ad offerendum.
Segn sealamos (11, IV, 2, b), la doctrina del art. 1156
se aplica, a fortiori, cuando la caducidad de la oferta se pro-
duce despus de la aceptacin.
b) La retractacin de la aceptacin, cuando es posible, a
tenor del art. 1155 obliga a indemnizar.
3. Ruptura de las negociaciones
Es ste un grave y delicado problema. Se t rat a de saber si
la ruptura de las tratativas engendra alguna responsabilidad.
Contrariamente a la tendencia que se insina en forma
cada vez ms acentuada en nuest ra doctrina,
22
con mayor
vuelo despus de la reforma de 1968, y de la nueva precep-
tiva de los arts. 1198 y 1071, nosotros pensamos que no cabe
83) advierte las graves dificultades que haba en fundar sobre la culpa la obligacin
de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad
cientfica expresa "ms que excluir aqu la accin, quiero creer que en la construc-
cin de mi teora he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", pa-
ra en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situacin en
base a la culpa, encontrndola en la circunstancia de que el proponente, en lugar
del medio seguro de la comunicacin oral, recurri con peligro de la otra parte, a un
medio incierto. Claro est que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la co-
rrespondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el falleci-
miento sobreviniente del ofertante, pero por qu ver una culpa en el oferente, y no
advertirla en realidad en el destinatario que no slo acept una propuesta hecha
por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumi el riesgo, sino que adems
(dentro de la lgica de la afirmacin) us l tambin de ese medio para comunicar
su aceptacin, pues es evidente que de haber empleado la comunicacin oral, se hu-
biera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante haba fallecido?
Spota (Contratos en el Derecho Civil, n
9
213 y sigs.), la defiende con su gran
autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha
llevado a la conclusin de que una tesis que no logra convencernos a travs de la
exposicin de t an notable jurista, es porque tiene en s algo de inasible.
295
admitir una responsabilidad por la sola rupt ura de las tra-
tativas:
a) La ley ha establecido en el art . 1150 que las ofertas
pueden ser retractadas, y slo ha previsto una indemniza-
cin de daos para el caso del art. 1156. Si es posible una re-
vocacin de la oferta sin indemnizacin alguna, a fortiori, y
con mayor razn, lo es el retiro de las negociaciones antes de
la oferta.
No se nos escapa que contra este argumento pueden ha-
cerse, por lo menos, dos objeciones. La primera, que el art.
1156 se refiere a gastos hechos confiando en la existencia de
un contrato concluido, mi ent ras que en el tema de la inte-
rrupcin de las t rat at i vas no se va a considerar ese tipo de
gastos, sino los verificados con mi ras a la formulacin de
una oferta; as, si Ticio, a raz de una oferta, ignorando su
retractacin, la acepta y hace gastos de transporte para en-
viar la mercader a encargada, podr recl amarl os ex art .
1156, pero no podra pretenderlo si los hubiera hecho duran-
te las t rat at i vas, pues a ttulo de interrupcin de stas slo
podra exigir los que fueran adecuados para la formulacin
de la oferta, como v. g.: el transporte de muest ras y no de to-
da la mercadera. La segunda, que el art. 1156 no slo con-
t empl a otro tipo de gast os, sino que t i ene t ambi n otro
fundamento, pues para l no interesa la culpa del proponen-
te, mi ent ras que en materia de interrupcin de las t rat at i -
vas, se va a valorar exclusivamente la que sea intempestiva,
arbitraria.
Pero a ello podemos contestar: Si se admite que la inte-
rrupcin intempestiva y arbitraria de las t rat at i vas obliga a
indemnizar los gastos hechos a raz de las tratativas, no ve-
mos por qu no han de ser tambin indemnizados cuando la
retractacin sea arbitraria. Pretender lo contrario sera lo
mismo que aconsejar al t rat ant e: No interrumpa las tratati-
vas en forma intempestiva y arbitraria, espere a que no pue-
da hablarse de una actitud intempestiva, formule la oferta,
que una vez dado ese paso, aunque la retractacin sea arbi-
traria, usted no tendr que indemnizar esos gastos; nica-
mente, no olvide hacerlo t an velozmente como sea posible,
para evitar los riesgos del art. 1156, o por lo menos tome, al
formular la oferta, los recaudos convenientes para que ellos no
se produzcan. Comprendemos que se nos puede contestar que
naturalmente la ruptura no dejar de ser arbitraria porque se
haga despus de la oferta, y que quien as obre, tendr que
indemnizar. Pero quede claro entonces, que quienes defien-
dan la tesis de una responsabilidad precontractual por rup-
t ura de las tratativas, t endrn que renunciar al carcter de
lo "intempestivo" conformndose con el de lo arbitrario.
Y bien; demos por sentado que ya no interesa el tiempo en
que la rupt ura se produce, si es un retiro de las negociacio-
nes, o una revocacin de la oferta o de la aceptacin. Lo ni-
co que cuenta es lo arbitrario de la conducta.
He aqu a Cayo y Ticio tratando. Cayo no puede retirarse
arbitrariamente, tiene que seguir hast a el final, hast a que,
para emplear expresiones de Fagella, las negociaciones lle-
guen a un resultado positivo o negativo. Ser cosa de acon-
sejar a Cayo: lleve las t rat at i vas hast a el final, que t arde o
temprano, el final llegar, y no le importe que Ticio siga ha-
ciendo gastos, porque cuando el final llegue, el resultado es-
t en sus manos; algn da Ticio har siquiera sea por
agotamiento alguna oferta, y entonces, usted rechcela.
Quizs alguien diga que en el no aceptar puede haber arbi-
trariedad, pero quin no advierte que esto es llevar las co-
sas demasiado lejos, y olvidar el fundamental principio del
art. 1324, que sigue siendo letra viva en nuestro Derecho?
Porque una de dos: o en las t rat at i vas se ve una obliga-
cin de contratar en ciertos trminos, y entonces ya no son
t rat at i vas, sino contrato preliminar, o no se encuentra obli-
gacin alguna con ese contenido, y entonces no cabe habl ar
de responsabilidad por no haber contratado.
No se nos diga, parodiando a Ihering, que a fuerza de sumi-
sin a los principios, ahogamos todo impulso de un sentimien-
to jurdico sano. Ya veremos en qu medida damos salida a
tales aspiraciones de justicia, invocando otros principios.
Aqu, desde el punto de vista de la estricta justicia, quere-
mos observar que no vemos de qu pueda quejarse el que
hace gastos con miras a la concrecin de un contrato futuro
que no llega a celebrarse por interrupcin de las t rat at i vas.
El que ent ra en tratativas, sabe que ellas pueden fracasar, y
297
hace sus clculos. Obra sabiendo, o debiendo saber, cules
son las consecuencias posibles. Sin duda que su tiempo es
precioso, y dignos de consideracin los gastos que haya he-
cho; pero tambin es precioso el tiempo del otro tratante, el
que no tiene por qu seguir perdindolo hasta llegar al re-
sultado negativo, ni tampoco tiene por qu verse quizs obli-
gado a hacer gastos para seguir con las tratativas.
b) Completamente distinto es el caso en el que en el mo-
mento de interrupcin de las tratativas, se incurra en un ac-
to ilcito. Entonces corresponder una indemnizacin, pero
no medida sta por el monto de los gastos hechos para las
tratativas, sino por los daos derivados del acto ilcito .
As tenemos por cierto que, habiendo entrado en tratati-
vas con Ticio, Cayo puede retirarse en cualquier tiempo, sin
que se le pueda afear su conducta a ttulo de intempestiva y
arbitraria. Pero lo que Cayo no puede hacer es emplear, al
retirarse, palabras, actitudes, gestos, que segn las circuns-
tancias impliquen una afrenta, un agravio para Ticio, pues
si as obrara, incurrira en el delito de injuria, previsto por
el art. 1089. Naturalmente que con esta solucin no enten-
demos sostener la existencia de una responsabilidad precon-
tractual por interrupcin de las tratativas, pues la conexin
que se presenta aqu con el art. 1089 es meramente acciden-
tal, ya que una injuria puede darse tambin fuera de toda
tratativa; por otra parte, mientras una reparacin en virtud
de la teora de la responsabilidad precontractual partira de
la base de que Ticio hubiera hecho gastos, y de que la inte-
rrupcin fuera arbitraria, nosotros por la va del art. 1089
podemos concedrsela aunque no haya hecho gastos de nin-
guna especie, y aunque la interrupcin no sea arbitraria,
con tal de que sea injuriosa.
c) Igualmente, reconocemos la necesidad de una indemni-
zacin cuando se interrumpan tratativas que en realidad
nunca se tuvo intencin de llevar a feliz trmino, es decir,
tratativas que fueron inicial y deliberadamente emprendi-
das de mala fe.
23
Aqu no cabe hablar de un derecho a reti-
Benatti, La responsabilit precontrattuale, pg. 53, n. 39.
298
rarse de las tratativas, ni eventualmente de un derecho
a revocar la oferta ya hecha, ya que por hiptesis se supone
que en realidad nunca hubo tratativas, pues el conjunto ab
initio estuvo viciado de dolo (art. 931), y el dolo, por s solo
genera responsabilidad, al volver ilcita toda conducta. Y
por aplicacin de dicho principio pensamos que si durante
las tratativas una de las partes advierte que ya no contrata-
r, est obligado a interrumpirlas, pues si las contina, que-
da incurso en dolo; con esto advertimos que el consejo
hipottico que ms arriba se diera a Cayo de continuar con
las tratativas hasta el final para evitar el achaque de inte-
rrupcin arbitraria est totalmente errado, pues su obliga-
cin es no continuar lo que ya es intil que contine.
Pero que aqu no existe en realidad un problema de res-
ponsabilidad precontractual se demuestra poniendo de relieve
que el damnificado puede tener derecho a ser indemnizado
aunque ni siquiera se haya iniciado tratativa alguna, y aun-
que los gastos que se hayan hecho no puedan imputarse a
ninguna autorizacin implcita para efectuarlos que derive
del otro tratante, por hiptesis inexistente. Tal acontecera
si el dolo que condujera a alguien a intentar entrar en trata-
tivas, fuera la obra de un tercero. Supongamos que una em-
presa tiene necesidad de determinadas maquinarias, y que
por aviso de un tercero, Ticio se traslada desde su ciudad a
fin de ofrecer las que posee; no creemos que nadie, por esa
sola circunstancia, autorice a Ticio a reclamar de la empre-
sa los gastos de transporte, que los verific a su exclusivo
riesgo; pero pensamos que sin duda alguna puede reclamar-
los del tercero si resultara que el aviso era totalmente falso
y fue dado de mala fe, y ello, en razn del dolo (comp.: doc-
trina de los arts. 1893 y 2009/10).
d) Y pensamos tambin que quien hizo gastos tiene un
crdito contra el otro tratante, cuando redundaren en prove-
cho de ste. Pero aqu tampoco es un problema de responsa-
bilidad precontractual, sino de enriquecimiento sin causa.
Supongamos que, a los fines de probar la viabilidad de una
obra determinada, Ticio realiza una previa mejora en el in-
mueble de Cayo. Aparte de que si la mejora fue verificada
con la conformidad de Cayo, pueda verse ya el resultado de
299
una previa locacin de obra a ella circunscripta, siempre se-
r posible recurrir a la teora del enriquecimiento sin causa,
a menos de que por convenio de partes dicha accin hubiera
quedado excluida, en cuyo caso habr que estar a los trmi-
nos de este convenio para j uzgar las consecuencias de la
rupt ura de las t rat at i vas, pero nat ural ment e ya no podr
habl arse de responsabilidad precontractual , sino directa-
mente contractual.
4. Deberes de secreto, de comunicacin y de custodia
Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no exis-
te ninguna obligacin precontractual de seguir con las t rat a-
tivas hast a su desenlace positivo o negativo.
Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes
cuya violacin engendre responsabilidad precontractual. Ta-
les son:
24
a) De comunicacin. Al emitir las declaraciones de volun-
tad contractuales, hemos visto que existe un deber de dili-
gencia que se construye en base al art. 1056. De all puede
deducirse que quien no se encuentre en situacin de con-
cluir un contrato vlido, est obligado a interrumpir las tra-
tativas y, en caso de pret ender continuarlas, a comunicar
dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda for-
mar su composicin de lugar. Quien as no obrara violara el
deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la
celebracin); y aqu son computables tanto el dolo como la
culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art.
1056. No se agotan all los deberes de comunicacin, los que
existen siempre que se encuentre comprometida la regla de
buena fe, entendida como norma de correccin y lealtad en
la celebracin de los negocios. Pero en la solucin de los ca-
sos concretos, habr que proceder con cierta cautela, si no se
quiere romper con la razn misma del contrato. Lo que una
de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene
relevancia para el negocio, y que sta no se encuentre en es-
24
Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comuni-
cacin, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilit precontrattuale.
300
tado de conocer por s. Lo que la otra parte puede conocer
por s, no hay por qu comunicrselo, pues la ley sanciona
en este caso, no el mero no comunicar, sino la ocultacin, la
reticencia dolosa (art. 933); pero habra en cambio obliga-
cin de comunicar los defectos ocultos que constituyan vicios
redhibitorios (art. 2164).
25
b) No existe obligacin alguna de comunicar los secretos
personales. Pero en el curso de las tratativas puede ocurrir
que a raz de preguntas de uno de los tratantes, el otro, para
explicar una conducta se vea en la necesidad de comunicarle
algunos de esos secretos, especialmente los relativos a su
patrimonio. La ms elemental regla de buena fe exige que
quien conoce un secreto confiado en el curso y a raz de las
tratativas contractuales, debe guardarlo, y la violacin a ese
deber hace incurrir en responsabilidad extracontractual, la
cual por ende es independiente de la circunstancia de que
en definitiva se llegue a concertar el contrato, e indepen-
diente de toda idea de interrupcin intempestiva o arbitra-
ria, pues se da con ella y sin ella. Pero debe tratarse de un
secreto confiado, es decir de una informacin confidencial
til para las tratativas y no de una mera indiscrecin, de al-
go conocido a raz de las tratativas y no meramente durante
ellas. Revelar un secreto de la vida privada accidentalmente
conocido, no es violar la buena fe negocial, si bien el hacerlo
puede configurar en ciertos casos una injuria. Fatalmente,
para conceptualzar lo que es un secreto y lo que implica
violacin a las reglas de la buena fe, habr que caer en crite-
rios circunstanciales. Y desde luego, independientemente de
todo lo expuesto, y sin necesidad de recurrir en modo alguno
al principio de buena fe, surgir una responsabilidad cuan-
do la conducta alcance los caracteres previstos en el Cdigo
Penal como caso de violacin de secretos.
c) Existe tambin un deber de custodia de los efectos con-
fiados durante las tratativas. Aparte de que tal deber puede
No hay obligacin de comunicar los defectos visibles, o fcilmente cognosci-
bles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues
entonces se desemboca al contratar en la situacin del art. 2167.
301
existir contractualmente, si se dan los extremos del depsi-
to durant e las t rat at i vas, existe siempre uno extracontrac-
tual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que
abarca no slo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual
el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplica-
cin, como lo es la hiptesis del art . 1917 cuya sustancia es
susceptible de generalizacin. Quien a raz de las t rat at i vas
tiene en su custodia valores de otro (entendido el trmino
"valor" en su ms ampl ia acepcin), no puede hacer otro
uso de ellos que los aptos para las t rat at i vas, pues si obrara
de otra forma, en lugar de custodiar, se estar a apropiando.
Violara gravemente la fe precontractual quien se hiciera
most rar una serie de modelos, y luego i nt errumpi era las
t rat at i vas, pero aprovechara de las ideas de aqullos para
construir su propio modelo, cuando de las circunstancias
resul t ara que no las habr a obtenido de no mediar las tra-
tativas.
5. Daos a indemnizar
Queda por determinar cules son los daos que deben in-
demnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados.
a) Si se t rat a de responsabilidad por conclusin de un con-
trato nulo, lo que ha de repararse es el inters negativo. El
damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obteni-
do de haber sido el contrato vlido, sino exclusivamente los
daos que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubie-
ra tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aqu
los desenvolvimientos hechos a propsito de la tesis de Ihe-
ring, y bien entendido que ese i nt ers negativo abarcar
tanto el dao emergente como, en su caso, el lucro cesante
(art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar
a alcanzar el valor mismo del inters positivo.
b) Para las hiptesis de extincin de la oferta y de la acep-
tacin, la responsabilidad debe circunscribirse tambin al
inters negativo, abarcando tanto el dao emergente como
el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o su-
frido prdidas").
c) En el caso de interrupcin de las t rat at i vas, ya hemos
sealado que de la rupt ura en s no surge responsabilidad.
302
Cuando ella aparece es en virtud de otros principios, a los
que cabe recurrir para determinar la clase y monto del cr-
dito del accionante.
d) La violacin de los deberes de comunicacin, custodia y
secreto engendra en cambio responsabilidad. Si el contrato
se celebra, dicha responsabilidad queda a veces absorbida
por l as previ si ones de su rgi men normat i vo (como por
ejemplo la relativa a la comunicacin de los vicios redhibito-
rios), pero otras subsiste independientemente de ste como
acontece con el deber de secreto. Cuando en cambio el con-
trato no se celebra, la responsabilidad se rige por las reglas
de la responsabilidad extracontractual. As, si fue violado el
deber de comunicacin, y a raz de ello la otra part e hizo
gastos en razn de las t rat at i vas, y luego sta, al tener noti-
cia tarda de lo que debi ser oportunamente comunicado,
decide retirarse de las negociaciones, tiene derecho a ser in-
demnizada del inters negativo, consistente ste en los gas-
tos que verificara y que no hubiera hecho de haber tenido la
oportuna y debida comunicacin, con tal que dichos gastos
sean los propios de las t rat at i vas emprendidas.
VI. Los deberes precontractuales en los contratos de consu-
micin
El ltimo prrafo del art. 37 de la ley 24.240 dispone: "En
caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa
previa a la conclusin del contrato o en su celebracin o
transgreda el deber de informacin o la legislacin de defen-
sa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor
tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de
una o ms clsulas. Cuando el juez declare la nulidad par-
cial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere ne-
cesario".
Como se est habl ando de la nul i dad del cont rat o (y
aqu, con un rgimen especial) se razona con un contrato
ya celebrado y, por lo t ant o, con una violacin de los debe-
res precontractuales (literalmente: "en la et apa previa a la
conclusin del contrato") que ha revertido en violacin de
303
la buena fe al celebrarlo, pues no ha sido subsanado en la
etapa de conclusin.
No se deriva de all, para el caso de tratativas previas, un
deber a cargo del proveedor de seguir adelante con ellas;
ms bien debera decirse que surge el deber de advertir que
ha emprendido un mal camino que podr conducir a la nuli-
dad invocable por el consumidor.
Cap t ul o IV: Los e l e me nt o s del c ont r at o
T t ul o pr i me r o: La f or ma
19. La forma
I. Concepto
La t ermi nol og a en mat er i a de forma es i mpreci sa y
anrquica. Si slo se t r at ar a de una cuestin de vocabulario
bast ar a con seal ar la sinonimia y seguir adel ante. Pero
acontece que detrs de los trminos se ocultan diferencias
conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a
los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejare-
mos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las
realidades o cuestiones, sino stas mismas cualesquiera que
sean los nombres que se les d.
1. Formas extrnsecas, habilitantes, intrnsecas y de eje-
cucin
Los tratadistas de Derecho internacional privado, a prop-
sito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasifica-
cin de las formas en extrnsecas, habilitantes, intrnsecas
y de ejecucin.
1
Ciertos resabios de esa antigua clasificacin
1
Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades
extrnsecas y las intrnsecas (n
9
210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional
privado, t. II), refirindose en el n
?
303 a la clasificacin a que aludimos en el texto,
cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la
autorizacin judicial, a la venia marital; como intrnsecas a la materia sobre que
versa el contrato, y al consentimiento; como extrnsecas a la escritura pblica, el
documento privado, las palabras; y como "de ejecucin", al procedimiento para ha-
cer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del
Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae tambin la clasi-
306
19. La forma
aparecen en la obra de Vlez, y el sabor de ella trasluce en
el art. 8 del dec.-ley n
Q
17.801.
3
Nosotros aqu por forma entenderemos nicamente a lo
que con arreglo a dicha clasificacin puede denominarse for-
ma "extrnseca", a la que llamaremos en lo sucesivo, sin
ms, "forma".
Partimos de la base de que el contrato, como una entidad
que se separa de sus autores, tiene como elementos la forma
y el contenido (supra, 4, III, 1). El contenido es lo que se di-
ce en el contrato; la forma cmo se lo dice.
Forma y contenido son inseparables. Lo que se dice, de al-
guna manera se lo dice. Forma es la palabra hablada, la es-
crita, la mmica, forma es el silencio mismo. Toda manera de
expresar algo, es una forma.
2. Forma esencial y forma impuesta
Se clasifican los contratos en formales y no formales (su-
pra, 5, V). No debe creerse que formales son los que tienen
forma, y no formales los dems. Esto sera un grave error,
pues ya lo hemos dicho, todo contrato tiene forma, ya que
sin ella es inconcebible. La forma es la exterioridad, la visi-
bilidad del acto, abstrada de su contenido, y ningn acto
tiene el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el
cual la voluntad se manifieste (art. 913).
ficacin con anlogos ejemplos, aadiendo, a tales categoras, la de las formas de
publicidad, de las que nos ocupamos en el texto, en este mismo prrafo, apartado
V. Goldschmidt, W. {Sistema y filosofa del derecho internacional privado, n- 28,
III, 1, b), declara la distincin entre forma exterior e interior de la ms pura cepa
aristotlica, si bien dado el lenguaje vulgar considera inconveniente la oposicin.
Busso, E. (.Cdigo Civil) la trata a propsito del art. 12. Spota, Tratado, I, 37, n
e
2006, recuerda la distincin de Mackeldey entre forma exterior e interior.
La distincin aparece claramente vertida en la nota al art. 4012. Comprese
con la terminologa del art. 2072.
Dispone este texto que el Registro "examinar la legalidad de las formas ex-
trnsecas". La ley en general se encuentra fuertemente influenciada por la hipote-
caria espaola, donde se utiliza similar expresin. Pero la letra de la ley espaola
es mucho ms amplia, puesto que adems de las formas extrnsecas supone la cali-
ficacin de "la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos"
(art. 18).
19. La f or ma
307
Cuando se dice que los contratos son formales o no forma-
les, se emplea la expresin en un sentido especfico, llaman-
do "forma" a una clase especial de forma:
a) En sentido genrico, con la palabra "forma" se designa
a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es em-
pleando el vocablo en esta acepcin que afirmamos que todo
contrato tiene una forma. A sta podemos llamarla "forma
esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener
su equivocidad.
4
b) En sentido especfico, con la pal abra "forma" se desig-
na a al gunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De
entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algu-
nas (o la mayor parte de las veces slo una) y se declara que
es la que debe ser utilizada. Se t r at a entonces de una forma
"impuesta".
c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la pa-
labra "forma", se comprende qu es lo que se quiere expre-
s ar cuando se dice que los cont r at os se cl asi fi can en
formales y no formales.
Atendiendo al sentido genrico de la palabra "forma" se-
ra irrazonable dividir a los contratos en formales y no for-
males, y ms bien debera decirse que todos (sin excepcin
alguna) son "formales".
5
Pero si se toma en consideracin el sentido especfico del
vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando
tiene una forma "impuesta" y no formal en los dems casos,
es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta).
3. Forma impuesta y forma libre
Para calificar a un determinado contrato de formal o de
no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si
tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":
4
El trmino ha sido propuesto por Llambas (en Arauz Castex - Llambas,
Parte General, II, n
s
1229). La equivocidad resul ta de que con l suele aludirse
tambin a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art.
4012).
5
Albaladejo, El negocio jurdico, nms. 40 y 183; Spota, Tratado, n
9
2006,
nota 6.
308
19. La forma
a) La libertad en la eleccin de las formas es la regla en
nuestro Derecho (arts. 974 y 1182). De all que, como principio,
los contratos sean "no formales" (esto es: de formas libres).
b) Pero para ciertos contratos, la ley ha dispuesto que de-
be observarse una forma determinada. Se dice entonces que
los contratos son "formales", con formas impuestas, vincula-
das, necesarias ("exclusivamente" ordenadas, admitidas, se-
gn el lenguaje de los arts. 975/8, 916 y 1183).
A similar consecuencia puede llegarse, no por obra de la
ley, sino por el juego de la autonoma privada. Al lado de las
formas "legalmente" i mpuest as (formas "legales"), las hay
por lo tanto "voluntariamente" impuestas (las l l amadas for-
mas "facultativas").
II. Las formas legales
Comencemos con el examen de stas, cuya definicin re-
sulta de la preceptiva del art. 973.
1. Inconvenientes y ventajas
El Derecho impone a ciertos contratos una forma "legal".
En teora,
6
se ha sealado que ello t rae sus inconvenientes y
sus ventajas:
a) La exigencia de formas determinadas imprime pesadez
a los negocios, cuando ellas no pueden ser fcil e inmediata-
mente cumplidas; as las dificultades para el otorgamiento
de escrituras pblicas,
7
los t rmi t es que deben llenarse, el
6
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las nece-
sidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afir-
mando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la
mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del
cuerpo social" (pg. 850).
La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la loa-
ble norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero
de qu sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripcin, si las leyes
19. La forma
309
tiempo que insumen, el costo de las mismas, la necesidad de
concurrir al despacho de los notarios, constituyen serios obs-
tculos para la agilidad de las transacciones. Por otra parte,
el principio de buena fe puede verse resentido, cuando el
Derecho desconoce valor a los contratos que no llenan la for-
ma, pues segn se ha sealado el hombre honrado se siente
ligado siempre a la palabra dada, cualquiera sea la manera
en que se haya expresado, por lo que quedar en manos del
deshonesto el invocar la invalidez por ausencia de "forma".
b) Pero las ventajas son grandes. Constituye un fuerte di-
que contra la precipitacin; permite distinguir claramente
entre las t rat at i vas y el contrato, y dentro de ste entre el
preliminar y el definitivo; facilita la prueba; dota de mayor
visibilidad al acto para su conocimiento por los terceros; dis-
minuye el nmero de procesos. La ms pesada de todas las
formas legales, que es la not ari al , present a t ambi n sus
ventajas particulares, pues la intervencin de un tcnico del
Derecho con el examen que ste verifica, y el asesoramiento
que otorga, impiden caer en nulidades e ineficacias.
2. Formas ad solemnitatem y ad probationem
Cuando se habla de las formas, suele distinguirse entre
las formas ad solemnitatem y las ad probationem. Veremos,
sin embargo, que para nuestro Derecho esta biparticin es
insuficiente, y hace falta, por lo menos, una triparticin:
a) Se dice que la forma es ad solemnitatem cuando es re-
querida para la validez del acto, cuando es visceral para el
mismo, de tal modo que, sin la forma, el acto es nulo. Tal lo
que acontece con la forma requerida para las donaciones del
art. 1810, en defecto de la cual, el negocio carece de valor.
Esta es la forma por excelencia, y los contratos que la re-
quieren reciben el nombre de "formales".
provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certifica-
do de libre deuda? El Leviatn en funcin impositiva aparece por un lado u otro, y
nada de extrao hay en ello, pues la historia demuestra que se fue uno de los in-
tereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Cdigo Civil, pg.
846). Nosotros pensamos que la proteccin a la escritura pblica debe dispensarse
por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trmites.
310
19. La forma
b) Por forma ad-probationem, debe entenderse en cambio
la que sirve para la prueba, y cuya ausencia, por ende, no
afecta la validez del contrato. De esta especie es, a nuestro
entender, la impuesta por artculos como el 1813, el 2006 y
el 1193.
8
No es sta una forma "impuesta" sino merament e "acon-
sejada". La contratacin sujeta a ella es "no formal".
c) Pero entre esos dos casos, netamente distintos, se inter-
cala un tercero, el que resul t a de la doctrina de los art s.
1185/8. Y surge la pregunta: los contratos que caen bajo la
gida de estos textos, son formales o no formales? Veremos
que sobre el tema se han formado cuatro teoras, a las que
por darle nombres llamaremos "formalista identificatoria",
"aformalista identificatoria", "aformalista asimilatoria" y
"formalista asimilatoria". Pero most raremos tambin que
las dos primeras son directamente descartables circunscri-
bindose el problema en la hora actual a las dos ltimas, de
entre las cuales nos decidimos por la "formalista asimilato-
ria". Ello nos llevar a distinguir dentro de las formas ad
solemnitatem, dos subespecies: solemnes "absolutas" y solem-
nes "relativas".
9
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas
Tratmosl as por su orden con las denominaciones pro-
puestas, para exponer luego nuest ra opinin.
8
Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando t r at an de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no t rat an a propsito de la forma sino de
la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este autor
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor ra-
zn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuest ra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sus-
tanciales de los contratos.
19. La forma
311
Es necesario ejemplificar, pero, para hacerlo, tropezamos
con una dificultad: la inflacin ha tornado absurda la tasa
del art. 1193 y ya no es imaginable cosa alguna cuyo valor
sea inferior a dicha tasa, pues fijada ella en diez mil pesos
moneda nacional (m$n 10.000) llevndola a la nueva mone-
da de "pesos" ($) es un 1 precedido de tantos ceros que equi-
vale a cero! Ya no hay cosas que valgan menos que la t asa
de la ley.
Como para la comprensin de las tesis en pugna es nece-
sario ejemplificar, salgamos del mal paso acudiendo a un ar-
tificio: hablemos en presente histrico como si viviramos en
1968 con el signo monetario de "pesos moneda nacional"
cuando haba cosas que valan ms o menos que esa cifra de
m$n 10.000.
Con ese artificio, tendremos en mente los siguientes casos
tpicos: una donacin de inmueble, una venta inmobiliaria,
una venta de cosa mueble cuyo valor sea superior a m$n
10.000 y, en fin, una venta de mueble por valor inferior a di-
cha suma.
1. Formalista identificatoria
Para esta doctrina, los cuatro ejemplos quedan subsumi-
dos en slo tres hiptesis. Se fusionan los dos primeros esti-
mando que la ausenci a de forma t ant o en la donaci n
inmobiliaria como en la compraventa inmobiliaria, produce
los mismos efectos.
Se llega a tal consecuencia por va de entender que la doc-
trina de los arts. 1185/8 se aplica a todos los casos de inob-
servancia de forma. Y de all esta consecuencia: del mismo
modo que la compraventa inmobiliaria hecha por i nst ru-
mento privado vale como obligacin de otorgar la escritura
pblica, as tambin tiene idnticos efectos la donacin in-
mobiliaria contratada por instrumento privado.
10
10
La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado real-
mente esta tendencia a propsito de la donacin inmobiliaria, llegando a otorgar
efectos al "boleto" de donacin. Pero si la donacin deba quedar incluida dentro de
la teora de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos
los supuestos del art. 1184 caan bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-
312 19. La forma
Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invo-
carse a favor de esta doctrina antes de la reforma introduci-
da por el dec.-ley 17.711, es evidente que despus de su
sancin se ha tornado completamente insostenible, pues por
expresa disposicin del art. 1810, la regla del art. 1185 no se
aplica a los casos de ausencia de la forma en l prevista. Lo
que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusin
entre los dos primeros ejemplos.
2. Aformalista identificatoria
Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre ste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los art s. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que stos rigen todos los casos de formas ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem, queda regido por la norma del
art. 1188.
11
rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de
ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Tra-
tado, n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la dona-
cin inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado,
no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particulari-
dades que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo ape-
nas sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probatio-
nem, y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que propo-
nemos que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tam-
bin llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n
2
2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o
promesa bilateral (n 2011).
1
La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, n
a
154. Obsrvese que para es-
19. La f or ma
313
Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensa-
mos que contrara las disposiciones de nuestro Derecho. De
los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato
que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, l se
sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idntica
doctrina al supuesto del art. 1193 conducira a este crculo
vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por
escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligara a
otorgar el escrito, pero esa obligacin de i nst rument ar ten-
dra que ser probada por escrito!
3. Aformalista asimilatoria
Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supues-
tos de los art s. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la ca-
lifiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no
para stas.
La diferencia prct i ca es evidente. He aqu que Cayo
cel ebra or al ment e un cont rat o de compr avent a de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un con-
t rat o de vent a inmobiliaria por un valor t ambi n superior
a la t asa del art . 1193. Segn la tesis aformalista identifi-
catoria, Cayo, t rat ndose de la vent a mobiliaria, t endr a
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta in-
mobiliaria a demandar la escrituracin, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimila-
toria contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
te autor, cuando se exige una forma ad-probationem el contrato es "formal" (n
s
128), pero nadie se asombre de que lo ubiquemos entre los "aformalistas", pues lo
encasillamos conforme a la terminologa que proponemos, y segn hemos visto la
palabra "forma" es ambigua. Coincidimos con Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280)
en que bajo el nombre de contratos "formales" debe ubicarse nicamente a los so-
lemnes (ya se t rat e de una solemnidad absoluta o relativa).
314
19. La forma
salvar el obstculo del art . 1193, porque la doctrina del art.
1188 no ha sido establecida para obviar este ltimo. Si, en
cambio, los citados negocios fueran por sumas inferiores a
la t asa de la ley, correspondera decir que en el caso de la
venta mobiliaria no existira obligacin al guna de i nst ru-
mentar, mientras que en el de la venta inmobiliaria recibira
aplicacin el art. 1188.
4. Formalista asimilatoria
Para esta doctrina, como para la formalista identificato-
ria, la donacin inmobiliaria y la venta inmobiliaria requie-
ren formas ad solemnitatem, pero ambos casos no se fusionan
bajo una nica regla sino que simplemente se aproximan (y
de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de
"asimilatoria"). Los arts. 1185/8 slo se aplican a los casos
de la segunda especie, y no a los de la primera.
Entre la formalista asimilatoria, y la aformalista asimila-
toria existen grandes puntos de contacto. Ambas corrientes
coinciden en que la doctrina de los arts. 1185/8 no se aplica
a los ejemplos de la primera especie (as: no rigen la dona-
cin inmobiliaria) ni a los de la tercera especie (no se apli-
can a supuestos como los del art. 1193). Pero la diferencia es
importante: postular una tesis "formalista" equivale a soste-
ner que la forma es exigida ad solemnitatem, y que en defec-
to de ella el acto es nulo, mientras que pronunciarse por una
tesis aformalista es sostener que su ausencia no priva de va-
lidez al negocio. Aplicar dichos principios a la compraventa
inmobiliaria conduce a esta radical diferencia: los formalis-
tas sostienen que sin la escritura pblica la compraventa in-
mobiliaria es nul a como compraventa y que vale como un
acto distinto (como obligacin de escriturar), mi ent ras que
los aformalistas entienden que en idntica hiptesis el acto
vale directamente como compraventa y adems como obliga-
cin de escriturar. Y, nat ural ment e, calificar a un acto de
compraventa t rae como consecuencia prctica que toda la
regulacin de la compraventa le es aplicable, mi ent ras que
negar dicha calificacin es negar tal regulacin y someter el
negocio, en ausencia de previsiones especficas, a los princi-
pios generales.
19. La f or ma
315
5. Nuestra opinin
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fui-
mos "formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero nat ural ment e las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la com-
praventa inmobiliaria como tpico, y para facilitar la compren-
sin del t ema.
12
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria ce-
lebrada por instrumento privado (y desde luego tambin la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La
tesis contraria afirma que se t rat a de una compraventa vli-
da porque la forma es aqu exigida ad-probationem.
He aqu nuestros argumentos:
a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la
escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se t rat aba
de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida
dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aforma-
listas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento.
13
Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitan
prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasan-
do por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy
los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsrvese
que una interpretacin que suprime palabras de la ley est
12
Es sta una vexata quaestio. Si no en forma idntica, guardando s gran simi-
litud, se ha planteado en el Derecho espaol en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre
stos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martn Prez) y 1451 (Mu-
cius Scaevola, tomo XXIII). Agitse tambin la doctrina italiana en torno al Cdigo
de 1865 (Lessona, Teora general de la prueba, t. III, n 168 y sigts.; Degni).
13
Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg. 77.
316 19. La forma
muy prxima, sino incursa, en desobediencia al legislador,
mientras que aquella que introduce palabras en la ley para
aclarar su sentido, constituye una labor de todos los das, ple-
namente legtima cuando ellas son extradas de la significa-
cin de otros textos, pues j ams los artculos se interpretan
aisladamente sino en consonancia con el resto de un sistema.
No se diga que la voluntad del legislador se ha expresado
en el dec.-ley 17.711, pues en ninguna part e ste ha dicho
que se "supriman" tales palabras, sino que ha sustituido to-
do un artculo, sin que ellas figuren en el sustituyente. Lo
que interesa es la ley y no la opinin del legislador concreto,
y es sabido que aqulla se emancipa de ste, y de ello recibe
su ms alta dignidad. En justicia, pensamos que los "afor-
malistas" han de coincidir con nosotros en este punto, pues
ellos tampoco oyeron al legislador concreto que en la nota al
art. 4012 proclamaba que era nula una venta de inmueble
por documento privado.
b) Para sostener, en base a los textos de la ley, que la com-
praventa inmobiliaria por i nst rument o privado no es una
compraventa nos basta con invocar el art. 1185, el que ex-
presamente deca, y sigue diciendo, que en defecto de escri-
t ura pblica los contratos abarcados por sus prescripciones
"no quedan concluidos como tales", sino que quedan "con-
cluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pblica".
No pueden ser ms explcitas las palabras de la ley: "no
quedan concluidos como tales". Mal podra decirse que una
compraventa en i nst rument o privado es compraventa. La
ley lo ha dicho: es contrato en que las partes se obligan a ha-
cer escritura pblica.
En otros trminos: la compraventa por i nst rument o pri-
vado, t rat ndose de inmuebles, es una compraventa nul a
que vale como precontrato. Y desde luego, no hay misterio
alguno en esta doble faz del negocio, pues un negocio jurdi-
co nulo puede ser convertido por la ley en otro negocio jur-
dico vlido
14
de contenido distinto.
Precisamente la conversin de una compraventa nula por defecto de forma, en
19. La forma 317
c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha supri-
mido la expresin "bajo pena de nulidad", se ha conservado
en cambio el lacnico "Deben" con que comienza el texto, por
lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que
acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina
del art. 18) cuando sta no indica otra para el caso de con-
travencin (como acontece en el art 1193). Y aqu, como he-
mos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al
contrato de compraventa el valor de tal.
15
promesa de venta, constituye la hiptesis principal y clsica del instituto, como se-
ala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el De-
recho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hiptesis se refera en
la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genrale, pg. 199.
15
La invocacin a la doctrina del artculo 18 que hacemos en el texto, seguida
por Carranza (en Examen y crtica del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas,
III, pg. 9) ha sido tambin compartida por Brebbia (Hechos y actos jurdicos, so-
bre el art. 916 8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografa
sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del bo-
leto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretacin del Derecho vigente",
en Estudios en homenaje a Isaac Halpern, pg. 326 y sigts.), quien, con apoyo en
los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia
prctica a la omisin del bajo pena de nulidad" (n
2
19), pero desecha el argumento
del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen ar-
gumento. Porque nadie tiene el deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni le es-
t prohibido hacerlos invlidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la
torpeza del agente, sino slo una frustracin a fallas del factura negociar (nota 31).
Por nuest ra parte seguimos pensando que el del artculo 18 es un buen argumento,
y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "De-
ben" del artculo 1184 para llegar a la conclusin de la nulidad segn la doctrina
de las nulidades implcitas. Pero por qu el "Deben" del artculo 1184 lleva a la
nulidad y no el "Deben" del artculo 1193? Esa pregunta va implcita en nuestro
texto como puede verse en l, y contestada con invocacin a la doctrina del artculo
18 de la que resulta el distingo. II. No se t rat a de que alguien tenga el "deber jur-
dico de celebrar negocios vlidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tie-
ne el deber jurdico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurdico) de obrar
con una forma determinada, bajo sancin de nulidad. III. Con anlogo razonamien-
to al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le est prohibido hacerlos inv-
lidos", lo que, de paso, nos permite una reflexin sobre la doctrina del art. 18 que
literalmente slo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexin apunt a a
recordar que los lgicos denticos han demostrado que el operador modal "debe"
puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernen-
go, Curso de teora general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug
decimos infra, 21, nota 2). IV. La afirmacin de Alsina Atienza, segn la cual no
hay ni deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni prohibicin de hacerlos invli-
dos, de probar algo, probara demasiado, pues dejara sin explicacin el art. 1056.
Pensamos que entiende limitarla al t ema de la forma, lo que conducira a concep-
318
19. La f or ma
d) En cuanto al nuevo art. 1185 bis, y al agregado al art.
2355 nos remitimos a lo que sealamos en 20, III.
e) Por lo dems, nos detendremos nuevamente en el tema,
e in extenso, en el 63.
6. Nulidad plena y nulidad efectual
Sentada as nuestra opinin, y entendido que tanto la do-
nacin inmobiliaria como la compraventa inmobiliaria estn
sujetas a formas ad-solemnitatem, pero de un modo distinto,
para marcar esa diferencia diremos que en el primer caso la
forma es solemne "absoluta" y en el segundo solemne "rela-
tiva":
a) Solemne absoluta es la forma cuya ausencia acarrea la
nulidad plena, de tal modo que en defecto de ella el contrato
carece de todo valor.
b) Solemne relativa es en cambio aquella forma cuya au-
sencia trae la nulidad del negocio en forma efectual
16
cuan-
do por prescripcin de la ley, ste queda convertido en otro
negocio distinto.
t uar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la li-
berta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validit), pero despus de todo, el art. 18 al li-
mitar la consecuencia al tema de la privacin de todo valor (sin ningn valor) no
resultara incompatible con esa tesis. Por lo dems, vanse las reflexiones de Or-
gaz (La ilicitud, pg. 18. nota 2), quien combate la opinin de los que sostienen que
"el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no
encuentra la proteccin del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o
anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio
esencial de la distincin no cabe duda de que son ilcitos... todo lo ms que cabra
reconocer es que ellos podran constituir una subespecie dentro de los actos ilci-
tos". Vase sobre la aplicacin del art. 18 al t ema de las nulidades: Romero del
Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambas; Parte General n 1871 y
1881; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 18 conectndolo con el art. 1185.
16
No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo
de total-parcial atae a la extensin de la nulidad en relacin con el acto segn que
afecte todas las clusulas o slo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos
en el todo o hast a cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasa-
ran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como
parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no que-
da ningn negocio vlido, mi ent ras que cuando es efectual subsiste otro negocio
vlido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Raznese
mutatis mutandi, si se t r at ar a de una nulidad parcial (comp.: art . 2074, infra,
147, IV, 4).
19. La forma
319
IV. Las formas facultativas
Los sujetos del negocio pueden ser todava ms exigentes
que la ley, imponiendo limitaciones a la forma por obra de
su voluntad.
a) Verdadera limitacin es la que impone el proponente al
formular su oferta, cuando manifiesta en ella que no admiti-
r otra aceptacin que la que se exprese en una forma deter-
mi nada (supra, 7, IV, 2, c).
b) Las partes pueden de comn acuerdo, y en previsin de
un futuro contrato, imponer a sus declaraciones una forma
determinada. Tal pacto sobre la forma podra ser revocado
por el contrario consensu que recayera sobre el tema.
c) Distinto es el caso en el que las part es en las t rat at i vas
prevn la forma, no de un negocio futuro, sino del negocio
mismo que estn tratando.
Pueden las partes prever que la forma que tienen en mi-
ra, sea solemne absoluta. Por ejemplo, Cayo y Ticio, ponen
por escrito todos los puntos de un contrato proyectado, aa-
diendo que no valdr sin la escritura pblica. Si el contrato
en mira es de los de formas libres, no hay aqu ningn con-
trato, ni siquiera un pacto sobre la forma. Lo que existe es
una punktation (supra, 7, II, 2), que resulta de la expresa
manifestacin de no quererlo sin la forma. Cayo y Ticio po-
drn libremente no concluir el contrato, no concurrir al otor-
gamiento de la forma (art. 1186).
Pero en un contrato de formas libres, pueden las partes
querer una forma solemne relativa (art. 1185) y entonces con-
cluyen un verdadero pacto sobre la forma, celebrando un
contrato preliminar.
Y finalmente, pueden las partes no celebrar un pacto so-
bre la forma, sino sobre la prueba, previendo que no obstan-
te quedar concluido el contrato, y produciendo pleno efecto,
se lo otorgue luego en una forma determinada para facilitar
la prueba. En tal caso el contrato podr ser probado por los
medios que establece la ley, segn las reglas generales, pero
el interesado, en previsin de procesos futuros, tiene dere-
cho a que se le otorgue, adems, la prueba pactada.
Tal lo que acontecera si Cayo da en locacin un inmueble
320
19. La f or ma
a Ticio por instrumento privado, expresando en l que sin
perjuicio de que el acto tenga plenos efectos como locacin (y
no como preliminar de locacin), el contrato deber ser re-
ducido a escritura pblica.
No es difcil sealar las diferencias entre este caso y el
anterior, lo que pone de relieve que se t rat a de instituciones
distintas. Si Cayo arrendador no quiere entregar el inmue-
ble antes de que se redacte el contrato por escritura pblica,
suscribir un preliminar de locacin, y pactar la forma ad
solemnitatem relativa. Pero si Cayo no tiene inconveniente
alguno en que el contrato empiece ya a cumplirse, y slo
quiere la escritura para el evento de discrepancias futuras y
a fin de facilitar la prueba, pactar sta ad-probationem.
V. Las formas de publicidad
Bajo este nombre se agrupa a una serie de procedimien-
tos, de los cuales lato sensu puede decirse que cumplen
una funcin integrativa a los efectos de que el contrato se
vuelva oponible a terceros. Con ellos el negocio alcanza su
plena madurez. En esta categora puede incluirse la notifi-
cacin al deudor cedido en la cesin, y la inscripcin declara-
tiva en los registros pblicos.
17
17
Los t rat adi st as del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones segn
sean declarativas o constitutivas. Pero aqu tampoco la terminologa es unvoca.
Piensan unos que la inscripcin es "constitutiva" cuando constituye la condicin
necesaria y suficiente del nacimiento o traslacin del derecho real, es decir cuando
en virtud de ella y slo de ella se produce la mutacin real, conceptuando "declara-
tiva" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia
a no pedir ni tanto para que una inscripcin sea t rat ada como constitutiva, ni a
descartar tanto para que sea declarativa, situndose en posiciones ms at enuadas,
y se sostiene as que una inscripcin es "constitutiva" cuando a raz de ella se pro-
duce una mutacin real aun cuando sean necesarios adems otros factores (v. g., el
ttulo, o el ttulo y la tradicin) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho
real fuera del Registro, sin perjuicio de que ste lo dote de ciertos efectos (v.g., la
oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el t ema pueden consultarse: Roca Sast re
(Derecho hipotecario I, pg. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario re-
gistral, 21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pg. 83); Gmez
Gmez (Inscripcin declarativa o constitutiva, en Rev. Crtica de Der. Inmobiliario,
diciembre 1949, pg. 788); Ramos Folques (Materiales para el anlisis crtico del
19. La f or ma
321
La importancia de las regulaciones estatuidas por el nuevo
art. 2505 y el dec.-ley 17.801, para el rgimen general de los
contratos, vuelve necesarias algunas breves reflexiones sobre
el punto. Examinaremos por separado el rgimen anterior, el
principio del artculo 2505, y la variante del dec.-ley 17.801.
1. Sistema anterior
Antes de la reforma operada por el dec.-ley 17.711, convi-
van en nuestro Derecho tres regmenes:
a) El general del Cdigo basado en la teora del ttulo y
del modo. Segn ste, para la transmisin y constitucin de
derechos reales por actos inter vivos, se precisan dos causas,
una remot a (ttulo) y ot ra prxima (modo). El modo que
adopt nuestro Codificador fue la tradicin.
As, si se quiere t ransmi t i r por venta el dominio de un
bien, sern precisos dos actos: primero, el contrato de com-
praventa (ttulo), y segundo la tradicin (modo). El contrato
de compraventa no basta, pues ste slo engendra la obliga-
cin de t ransmi t i r el dominio, y "antes de la tradicin de la
cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real"
(arts. 577 y 3265).
La tradicin en el Cdigo de Vlez cumple una doble fun-
cin: es modo constitutivo (pues sin ella no hay derecho real)
y forma de publicidad respecto de terceros.
El decreto-ley 6582/58 (ratificado por ley n
e
14.467) exigi
para los automotores la inscripcin en el Registro, en lugar
de la tradicin, como modo de adquisicin del derecho real y
forma de publicidad. Pero salvo ese reemplazo de la tradi-
valor de la inscripcin en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm.,
junio 1948, pg. 363 y sigts.). Por nuest ra parte hemos tratado el tema en nuestra
monografa (indita) sobre La reforma registral, 4, III, en la ponencia que presen-
t ramos al IV Congreso de Derecho Civil a propsito del art. 2505 y en Curso in-
troductorio al derecho registral, 16, V. En cuant o a la expresin "formas de
publicidad" nos atenemos a la terminologa corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho
inmobiliario, ci t , pg. 7) distingue entre forma, frmula y formalidad, y la separa-
cin conceptual que propone es correcta; mi ent ras la forma y la frmula son me-
dios de expresin de la voluntad (siendo la segunda con pal abras rituales), "la
formalidad es un requisito artificialmente aadido al acto y que no forma parte de
la exteriorizacin de la voluntad"; con arreglo a ello, ms que hablarse de formas
de publicidad correspondera hacerlo de "formalidades" de publicidad.
322
19. La f or ma
cin por la inscripcin, el sistema del ttulo y el modo per-
maneci inclume.
b) Para el derecho real de hipoteca, Vlez previo un rgi-
men distinto. Como no se transmite la posesin del inmueble
hipotecado, aqu era imposible exigir como modo a la tradi-
cin. Pero ninguna dificultad hubiera habido en reemplazar-
la por la inscripcin, como hemos visto que la ley 14.467 hizo
para los automotores.
En lugar de ella, Vlez adopt un sistema hbrido, rom-
piendo con la teora del ttulo y el modo, estableciendo que
la convencin hipotecaria deba inscribirse, pero que la ins-
cripcin slo fuera necesaria para la oponibilidad a ciertos
terceros (art. 3135). De all esta consecuencia: que con el t-
tulo solo, basta para que ya exista el derecho real de hipote-
ca entre partes y respecto de algunos terceros (escribano y
testigos del acto). Si hubiera seguido el sistema del ttulo y
el modo, hubiera aplicado el principio del art. 577 al derecho
de hi pot eca y hubi er a dicho "ant es de la inscripcin, el
acreedor no adquiere ningn derecho real de hipoteca, res-
pecto de nadie".
c) Las provincias, por su parte, se lanzaron a legislar, y el
Congreso de la Nacin imit el ejemplo para la Capital Fe-
deral y Territorios Nacionales. De esa actividad legisferante
surgieron los Registros de la Propiedad Inmueble, que no li-
mitaron su accin a la inscripcin de hipotecas, sino que la
extendieron a la de toda mutacin inmobiliaria.
En este terreno no se conformaron con la teora del ttulo y
el modo y exigieron, adems, la inscripcin en los Registros
locales, para la oponibilidad de las mutaciones inmobiliarias.
En cuanto los Registros locales iban ms all del Cdigo
Civil, eran inconstitucionales. No caba exigir como requisi-
to de oponibilidad a la inscripcin, pues el Cdigo de fondo
se contentaba con la tradicin. Pero lo cierto es que funcio-
naron en la prctica. Y no slo eso: l ent ament e se fueron
constitucionalizando, pues una serie de leyes de fondo exi-
gieron la inscripcin para diversas hiptesis.
18
En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005
19. La f or ma
323
2. El artculo 2505
El proceso de constitucionalizacin ha culminado con el
dec.-ley 17.711 que reemplaz el art. 2505 del Cdigo Civil,
dndole una nueva redaccin e introduciendo en nuestro De-
recho, con carcter general, la inscripcin "'perfeccionado-
ra".
19
He aqu el cuadro actual:
a) El anterior sistema del ttulo y el modo, subsiste para
las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo
adoptado es la tradicin, salvo para los automotores y algu-
nos otros bienes,
20
donde impera la inscripcin constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente
el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246
(art 40). Sobre esto nuest ras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobilia-
rio", en Rev. jurdica, n 3, pg. 255 y sigts.
19
Est a inscripcin "perfeccionadora" como ha dado ya en llamrsele, es de ca-
rct er declarativo, como ha sido sealado en el IV Congreso de Derecho Civil.
Aunque en un primer momento el t ema fue discutido, tal es el criterio que corres-
ponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que
esas "adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mi ent ras no es-
tn registradas"; b) La consideracin de que el texto es genrico, y por ende com-
prende tambin la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registracin
tiene dicho carcter, lo que lleva nat ural ment e a pensar que es razonable suponer
que es se el que ha querido imprimirse a toda la institucin (aunque desde luego
hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda nor-
ma una inscripcin "declarativa"; d) La comparacin ent re el art. 2505 y su ante-
cedente inmediato que es la Recomendacin n
s
9 del III Congreso de Derecho Civil
(vase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes en-
tre ambos, pues en la recomendacin del Congreso era la tradicin la perfecciona-
da, mi ent ras en el texto que nos rige es la adquisicin misma la que experimenta
ese efecto. Cuando la tradicin es la que se perfecciona, puede pensarse que sien-
do ella constitutiva, mi ent r as no se perfeccione no existe la adquisicin, pero
cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisicin del derecho real, hay que
admitir que ya existe una adquisicin, aunque sea imperfecta. De all que s po-
dra decirse que en la Recomendacin n
2
9 la inscripcin perfeccionante de la t ra-
dicin era constitutiva (aunque bast a leer las Actas para advertir que ello no fue
all unni mement e admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. So-
bre el tema: nuestro trabajo "Evolucin histrica del Derecho registral en la Rep-
blica Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario, organizado por
Alberto D. Molinario.
20
Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caba-
llos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra
involuntaria omisin por dficit en el rastreo de nuest ra copiosa y agobiante nor-
macin. De Moisset de Espans (Modificaciones al Cdigo Civil y al rgimen regis-
tral", en Ley n" 24.441, pg. 110) ext raemos est a informacin: t ambi n est n
sujetas a inscripcin constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley
17.160/43 ratificado por la ley 12.913).
324
19. La forma
b) Para el derecho real de hipoteca se mantuvo el rgimen
de Vlez
2 1
que en lo sustancial pervive, an despus del de-
creto ley 20.089 de 1973.
c) Para los otros derechos reales inmobiliarios, hacen fal-
ta en lo sucesivo tres requisitos: el ttulo, la tradicin, y la
inscripcin.
El ttulo y la tradicin sirven para que el derecho real
quede adquirido inter partes y en relacin con algunos terce-
ros. La inscripcin es requisito de oponibilidad a los dems
terceros. La tradicin sigue siendo modo constitutivo, pues
antes de ella, sigue siendo verdad el principio del art. 577,
pero ha perdido su carcter de forma exclusiva de publici-
2 1
A l se remiten expresamente diversas disposiciones del dec.-ley n- 17.801:
arts. 2, 17 y 37. Habiendo adoptado el legislador una inscripcin "declarativa" re-
sulta difcil comprender la razn por l a cual no se ha unificado totalmente el rgi-
men, como pudo habrselo hecho sin introducir modificaciones sust anci al es en
cuanto a la hipoteca, y apenas con el retoque de algn artculo en este punto. Pero
la razn est, y reside en las circunstancias histricas. El dec.-ley 17.801 ha sido
tomado de las bases dadas por as Reuniones Nacionales de Directores de Registro
de la Propiedad (vase mensaje ministerial de elevacin del proyecto) los que cre-
yeron estar elaborando bases que pudieran ser convertidas en ley sin modificar el
Cdigo Civil, y de all las reservas que en ellas se contenan tendientes a respetar
la letra del Cdigo en materia hipotecaria. Pero en definitiva sas son las bases
que han sido convertidas en ley, sin reexaminarlas, con un apresurami ent o que
surge evidente del mensaje ministerial, de la fecha del mismo, de la de publicacin
de la ley (Boletn Oficial del 10 de julio de 1968) y de su art. 42 (vigencia a partir
del l
s
de julio de 1968). En una posicin menos apresurada se hubiera necesaria-
ment e aseverado que cualesquiera que fueren las bondades o los defectos de las ci-
tadas bases, ellas haban sido elaboradas ant es de que el Cdigo de Vlez fuere
modificado por el dec.-ley 17.711, y por lo tanto sin tener a ste en cuenta. Aunque
j ams hemos estado de acuerdo con las citadas bases creemos, por la participacin
que nos cupo en la Segunda Reunin (San Miguel de Tucumn, 1965), que los que
la propugnaron obraron siempre con la preocupacin de no tocar la letra del Cdigo
Civil (la letra pero y la sustancia?). Qu hubieran dicho sus autores si ya hubie-
ran tenido la disposicin del nuevo art. 2505 y qu sobre todo si hubieran tenido a
la vista el art. 1185 bis y el agregado al art. 2355? Pensamos que cuando el legisla-
dor pone su mano sobre el Derecho Civil, la Repblica tiene el derecho de exigirle
que no lance reformas apresuradas y que estudie el tema en su integridad. Tal co-
mo las cosas han quedado, tenemos un sistema que no es el de la inscripcin cons-
t i t ut i va por la que br egar on nue s t r os gr a nde s j ur i s t a s , t r a duc i da en l as
elaboraciones de Bibiloni (Arceproyeco), de la Comisin de 1936 (Proyecto), y en el
Anteproyecto de 1954; que no es tampoco la solucin provisoria que quiso el III
Congreso de Derecho Civil; y que, finalmente, recogiendo las bases de las Reunio-
nes Nacionales de Directores de Registro de la Propiedad, es algo distinto tambin
a lo que ellos tuvieron en mente. El pronunciamiento sobre el tema, del IV Congre-
so de Derecho Civil, fue elocuente.
19. La f or ma 325
dad erga omnes. Par a alcanzar este ltimo efecto, es preciso
que sea completada por la inscripcin.
De todos los sistemas posibles, la reforma ha adoptado el
ms complejo e inconveniente.
22
3. El decreto-ley 17.801
De los artculos 2505 y 3135 del Cdigo Civil, deriva el
principio de que las mutaciones inmobiliarias no son oponi-
bles a terceros mi ent ras no estn registradas.
La inscripcin funciona como forma de publicidad, que
vuelve oponibles a terceros las mutaciones inmobiliarias.
El dec.-ley 17.801 ha reglamentado el rgimen de dicha
inscripcin. Pero ha hecho algo ms: ha convertido a la ins-
cripcin en forma de publicidad del contrato creditorio con
finalidad traslativa, pues slo ella lo vuelve oponible a ter-
ceros.
Expliqumosnos con un ejemplo: Para que Cayo adquiera
el dominio del inmueble que compra a Ticio, es preciso: pri-
mero, que celebre el contrato por escritura pblica, es decir,
que obtenga el ttulo, con lo cual se convierte en acreedor de
Ticio; segundo, que reciba la tradicin de la cosa, con lo cual
adquiere el derecho real; y tercero, que inscriba el ttulo pa-
r a volverlo oponible a ciertos terceros. Tal es el sistema que
deriva del art. 2505.
Ahora bien, lo que se inscribe en el Registro es el ttulo.
Al Registro no llega la tradicin, sino por va excepcional.
La sola inscripcin del ttulo no confiere derecho real algu-
no, pero le otorga ya una oponibilidad y ciertos efectos en los
trminos del dec.-ley n
2
17.801. As, por ejemplo, a los fines
del art. 596, deber tenerse por instrumento pblico de fe-
cha anterior aquel que obtenga la inscripcin, pues es recin
a partir de ella que su fecha misma ser oponible a terceros.
2 2
Present a el nuestro grandes puntos de contacto con el espaol, pero no es
idntico. Baste con sealar que el Derecho espaol conoce la tradicin instrumen-
t ada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposicin del art. 1473 de aqul, sino
las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art.
2355, para, sin ent rar en i nnmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.
326
19. La f or ma
VI. La forma en los contratos de consumicin
Estos contratos integran una categora particular {supra,
5, XIII). La ley especfica t r ae regl as especiales par a la
venta de cosas muebles y ciertas operaciones domiciliarias y
de crdito.
1. Venta de cosas muebles
El art. 10 de la L.D.C. regula dos casos especiales de for-
ma ad-probationem, para luego prever una flexibilizacin de
sus exigencias.
A. Comienza especificando que en el "documento que se
extienda por la venta de cosas muebles, sin perjuicio de la
informacin exigida por otras leyes o normas" debern cons-
tar ciertas enunciaciones: "a) La descripcin y especificacin
de la cosa; b) El nombre y domicilio del vendedor; c)...
23
;
d) La mencin de las caractersticas de la garant a conforme
a lo establecido en esta ley;
24
e) Los plazos y condiciones de
entrega; f) El precio y las condiciones de pago".
Es sta una regla general para la venta de cosas muebles
al consumidor. Quedan fuera de l la locacin de muebles,
los contratos referidos a inmuebles, los que versan sobre
prestacin de servicios.
25
A diferencia de lo normado para las "ventas domiciliarias"
(aqu, sub 2) el art. 10 no dice que el contrato debe ser hecho
por escrito, no establece una forma ad-solemnitatem; tampo-
co se especifica en el encabezamiento del texto sub examen
si el documento debe ser un instrumento particular firmado
3
El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importa-
dor cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulga-
cin parcial.
4
Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer prrafo del art.
11 (como tambin fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garant as
que aparecen en la promulgacin parcial.
Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus dis-
posiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los
innominados" y ve con beneplcito el texto del decreto reglamentario que as lo su-
pone para los servicios (Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art.
10). Nos inclinamos por la interpretacin literal.
19. La f or ma 327
o bast a con uno no firmado. El empleo de la frmula "se ex-
tienda" tiene suficiente ambigedad como para abarcar una
serie de hiptesis, de tal manera que si hay un contrato por
i nst rument o privado, sea ste el que deba llevar la enuncia-
cin, pero si no lo hay, y en cambio median facturas emana-
das del vendedor (las que en los usos del comercio se emiten
por duplicado, sin la firma del vendedor) o recibos, deban
constar las precisiones en estos documentos, y como hoy
existen las conocidas facturas y recibos de la legislacin tri-
butaria, si no hay otra documentacin, deber ser en stos
donde vayan las precisiones.
Est amos ant e una forma ad-probationem prevista como
vehculo de informacin;
26
sirve para acreditar que el ven-
dedor ha cumplido con el deber del art. 4 y concordantes
L.D.C. El documento que carezca de esas especificaciones es
nulo como documento de informacin. Si el vendedor no
acredita por otros medios que ha cumplido con ese deber, se
aplicar la regla del art. 37 L.D.C. in fine, sobre transgre-
sin del deber de informacin.
B. Contina el texto sub examen preceptuando: "La re-
daccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos y documen-
tos que no se ent r eguen previ a o s i mul t neament e. Un
ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se in-
cluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles
en virtud de lo previsto en esta ley, aqullas debern ser es-
critas en letra destacada y suscritas por ambas partes."
a) Para la prueba de ciertas clusulas no bast ar con el
escrito firmado por ambas par t es que l as contenga. Las
clusulas "adicionales...debern ser escritas en letra desta-
cada y suscritas por ambas partes". Lo de la letra destacada
es toda una razonable novedad que apunt a contra la conoci-
da prctica de los formularios con letra chica.
b) Mientras al art. 1193 C. Civ. no repugna la remisin a
documentacin que "se declara conocer", la L.D.C. rechaza
26
Segn Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor, pg. 102, las
exigencias "hacen a la debida informacin".
328
19. La forma
esta forma probatoria y si el contenido de la misma no que-
da volcado en "el documento que se extienda por la venta"
ser preciso que se entreguen al consumidor los documentos
mismos (o copias).
c) Adase a ello que para el art. 1193 C. Civ. no interesa
el idioma, y no sera causal de nulidad i nst rument al el que
la letra fuera legible con dificultad, en tanto que por el texto
sub examen la redaccin debe ser en idioma nacional, clara
y fcilmente legible, si bien estimamos que esto debe ser en-
tendido segn las reglas de la buena fe, pues cmo podra
ser reprobado, desde el punto de vista de la proteccin al
consumidor, una documentacin extendida en el idioma (y,
en su caso, caracteres grficos) del consumidor que ignore
nuestro idioma nacional?
C. Finaliza el art. 10: "La reglamentacin establecer mo-
dalidades ms simples cuando la ndole de la cosa objeto de
la contratacin as lo determine, siempre que asegure la fi-
nalidad perseguida por esta ley."
Consecuente con ello, el decreto reglamentario t rae una
previsin especfica para el caso de que la emisin de "tic-
ket" est autorizada por las normas impositivas.
2. Operaciones domiciliarias
Segn el art. 32 de la L.D.C.:
"Venta domiciliaria. Es aquel l a propuest a de vent a de
una cosa o prestacin de servicio efectuada al consumidor
en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria,
o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser cele-
brado por escrito y con las precisiones del art. 10.
"Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la com-
praventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor
y abonados al contado".
A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador
que literalmente llama "venta" a la propuesta de compra-
venta y a la de prestacin de servicios. El sentido del texto
es claro: se t rat a de los contratos de consumicin que re-
nen estas dos caractersticas:
a) Consisten en venta de una cosa o prestacin de servi-
cios. No estn mentados los de locacin. Aun respecto a los
19. La forma 329
de venta, queda excluida la "compraventa de bienes perece-
deros recibidos por el consumidor y abonados al contado".
Tambin deben considerarse excluidos los de venta de in-
muebles.
27
b) Se celebran en el domicilio del consumidor o en lugares
asimilados a ste, como la residencia transitoria o el lugar
de trabajo.
28
B. Para los contratos de consumicin incluidos en el rgi-
men del texto sub examen, "el contrato debe ser celebrado
por escrito".
29
Celebrado por escrito. No es un tema de prueba de la clase
de la regulada por el art. 1193, pues sera irrazonable el su-
poner que un legislador que no puede ignorar que la tasa de
la ley por lo actualmente ridicula conduce a que todos
los contratos deban hacerse por escrito, se hubiera preocu-
pado de esto, con el agravante de crear excepciones al siste-
ma del art. 1193 con una distincin segn se trate o no de
bienes perecederos.
Estamos ante una forma ad-solemnitatem. Partiendo de
la base de que la solemnidad absoluta es excepcional, con-
cluimos en que estamos ante una solemnidad relativa, pero
con la aclaracin de que se trata de un caso especial de sta.
27
El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una co-
sa mueble. Pero pensamos que esa especificacin resulta del sistema total de la ley.
En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisicin de ciertos inmuebles cae dentro del
sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta
pblica y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado
de un accionar personalizado.
28
Como cualquiera sabe lo tedioso, difcil, que resulta eludir esta suerte de
"acoso" negocial, se explica que la hiptesis preocupe al legislador. Partiendo de la
razn del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se ca-
racterizan, tambin, por el hecho de que el proveedor va en bsqueda del consumi-
dor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de ste,
sino en la va pblica o en lugares abiertos al pblico, como una confitera (Faria,
Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario
(1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al
consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas ex-
tensiones, no slo porque estamos ante un tema de forma, por s excepcional (doct.
art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterizacin como "ventas domiciliarias" interesa
al rgimen especial del art. 34.
29
En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.
330
19. La forma
En efecto: mi ent ras que por los principios generales, cual-
quiera de los contratantes puede invocar la nulidad por de-
fecto de forma ad-solemnitatem y, si la sol emni dad es
relativa, cualquiera de ellos puede promover el cumplimien-
to de la promesa de contrahendo, aqu nos encontramos con
una regla prevista nicamente a favor del consumidor. Esta-
mos ante un defecto de celebracin que, en los trminos del
art. 37 L.D.C., ltimo apartado, podr ser invocable slo por
el consumidor y slo l podr accionar ex art. 1188.
C. La celebracin por escrito debe ser "con las precisiones
del art. 10".
Hemos visto (aqu, sub 1) que las precisiones del art. 10
L.D.C. deben figurar en el contrato escrito o en el compro-
bante que otorgue el proveedor. Para los negocios del art. 32
sub examen deben figurar en el contrato escrito, lo que trae
como consecuencia que la ausencia de enunciaciones equiva-
le a la ausencia del instrumento requerido por el texto. Es-
t amos ant e una nul i dad i ns t r ume nt a l que a r r a s t r a la
nulidad del contrato, por ausencia de forma (doct. art. 1044
C.Civ.: "y fuesen nulos los respectivos instrumentos").
3. Operaciones de crdito
Por el art. 36 L. D. C:
"Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisi-
cin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de
nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la t asa de inters efectiva anual, la
forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los
hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gas-
tos extras o adicionales si los hubiera y monto total finan-
ciado a pagar.
"El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las
medidas conducentes para que las entidades sometidas a su
jurisdiccin cumpl an, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta ley."
A. Este texto forma el captulo VIII de la L.D.C. que lleva
como rbrica "De las operaciones de venta de crditos".
La rbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se
t rat a aqu de la cesin-venta de crditos, sino de las "opera-
19. La f orma
331
ciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios",
bien entendido, siempre que se t rat e de contratos de consu-
micin.
Con esta aclaracin todava subsisten problemas respecto
al nmero de contratos abarcados.
Sin duda lo est n las operaciones bancari as de crdito,
pues a el l as se refiere la segunda par t e del art cul o 36
L.D.C., pero qu decir de otras operaciones? Un sector de la
doctrina incluye las ventas a plazo y las tarjetas de crdito.
30
a) En nuest ra opinin, las ventas a plazo no estn inclui-
das. As lo pensamos en el debate parlamentario, formulan-
do una obser vaci n que fue r ecept ada, y lo segui mos
pensando atento a que no es lo mismo "operacin a crdito"
(venta con precio a plazo) que "operacin de crdito",
31
aparte
de que la primera ya cae en la previsin del art. 10, inciso f.
b) En cuanto a las tarjetas de crdito, nos parece que en
la operacin consistente en el otorgamiento de las mismas,
en el contrato que se celebra entre emisor y titular, mal po-
dra exigirse que se prevean datos que recin sern cognos-
cibles cuando sean utilizadas.
32
B. La exigencia es "bajo pena de nulidad". Estimamos que
se t rat a de una solemnidad relativa similar a la del art. 32
(aqu, sub 2).
3 0
As, Fari a, op. cit., sobre el art. 36.
3 1
En nuest ra condicin, entonces, de diputado de la Nacin, en la sesin del 16
de julio de 1993, al t rat arse el proyecto de ley, en general, habamos propiciado la
vuelta a comisin (Diario de Sesiones, pgs. 1374/6) proposicin que fue rechazada,
lo que motiv que votramos sistemticamente en contra, pero no impidi que, con
todas las reservas del caso, formulramos una serie de consideraciones en particu-
lar. Con ese nimo, al t rat arse el art. 36, observamos: El art. 36 habla de "opera-
ciones a crdito", pero creo que se ha incurrido en un error, ya que en realidad
debera decir "operaciones de crdito", porque lo primero incluye, por ejemplo, una
venta a plazos, mientras que aqu se quiere hablar de operaciones que significan
prstamos. La Comisin acept la modificacin propuesta, y el texto sancionado
rez "operaciones de crdito" que, por lo dems, era la expresin empleada en el
texto venido del Senado y en revisin en Diputados.
3 2
Sobre los diferentes problemas que plantean las tarjetas de crdito: Chomer,
Tarjeta de crdito, en Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, n
?
1/2, pgs. 195 y sigts.
I. Exigencia de escritura pblica
El art. 1184 (redaccin segn el dec.-ley n
s
17.711) en sen-
dos incisos enumera once supuestos que segn el encabeza-
mi e nt o "Deben s er hechos en e s c r i t ur a pbl i ca, con
excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica".
1. La sancin de nulidad
La anterior redaccin del art. 1184 contena el mismo en-
cabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que
la exigencia era "bajo pena de nulidad".
Examinando el anterior artculo, los "aformalistas" vieron
en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quie-
nes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem.
La tesis chocaba con las pal abras expresas de la ley, pues
cmo poda ser ad-probationem una forma impuesta "bajo
pena de nulidad"? Ya hemos sealado que los "aformalistas"
lean la frase y pasaban por sobre ella como por sobre as-
cuas;
1
los formalistas en cambio la saludaban como uno de
sus mejores apoyos.
Por nuest ra parte, pensamos que aun cuando la frase ya
no est en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema
de nuestro Derecho.
2
2. Las excepciones
Distingamos:
A. El art. 1184, en la redaccin dada por la reforma, man-
tiene la excepcin de la subasta pblica (que ya figuraba en
la anterior).
Supra, 19, III, 5, a. Segn Spota (Tratado, n
q
2011), tal expresin deba ser
"objeto de una interpretacin correctora".
2
Supra, 19,111,5.
20. El artculo 1184
333
Comentando el anterior texto, Salvat enseaba que la ex-
cepcin tena su razn de ser en la poca de Vlez en que
exista una radical distincin entre el remat e y la subasta
pblica, pues est a l t i ma era una vent a al mejor postor
que se celebraba en presencia del juez o del secretario le-
vant ndose un acta, por lo que teniendo todo lo actuado un
carcter pblico resul t aba irrazonable exigir adems una
escritura posterior; agregaba que esa razn haba desapare-
cido, pues la subasta de hoy no se distingue del remate sino
en la circunstancia de que es ordenada por el juez, mientras
ste es dispuesto por los interesados privadamente; puntua-
lizaba finalmente que de todos modos, en la prctica, y para
cumplir con las leyes de Registro, se proceda siempre a es-
criturar.
3
En su hora, la opinin de Salvat tuvo su indudable tinte
localista, pues razonaba con el entonces vigente Cdigo de
Procedimientos Civiles para la Capital Federal, olvidando
que en el pas existan otros Cdigos, entre los cuales los ha-
ba que conservaban la vieja subasta.
De todos modos, el legislador de 1968 ha reproducido la
excepcin, y como es de creer que ha tenido en cuenta que
en muchas partes la subasta pblica ya no era la de Vlez,
hay que concluir que en el terreno terico no hace falta la
escritura pblica, en las ventas al mejor postor dispuestas
por la autoridad judicial. Pero en la prctica, seguir siendo
otorgada, y hay Cdigos Procesales que as lo disponen.
4
B. La ley 24.441 establece una nueva excepcin con carac-
tersticas propias. Ella deriva del rgimen de ejecucin hipo-
tecaria especial que prev. En el sistema de ejecucin pura
que i nst aura, la venta al mejor postor no es tcnicamente
una subasta judicial, sino un remate, pues no es dispuesta
por el juez sino por el acreedor, pero es un acto que debe
realizarse en presencia del escribano que labra acta (art. 57:
3
Salvat, Fuentes, n- 132.
4
En el actual Cdigo de Procedimientos de la Provincia de Tucumn, se pres-
cribe que se levante acta firmada por el Secretario (art. 557), pero sin embargo se
prev el otorgamiento de la escritura (art. 564).
334
20. El artculo 1184
"...el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial...En
el remate est ar presente el escribano quien l evant ar ac-
ta") la que luego, con otras actuaciones, es objeto de protoco-
lizacin (art. 63: "sin que sea necesaria la comparecencia del
ejecutado").
5
3. Contratos referentes a mutaciones inmobiliarias
Segn el primer inciso del art. 1184, deben ser hechos en
escritura pblica: "Los contratos que tuvieren por objeto la
transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo,
o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspa-
so de derechos reales sobre inmuebles de otros".
En razn de este inciso, el ttulo de toda mutacin inmobi-
liaria debe constar en escritura pblica. Pero el art . 1810
autoriza que las donaciones al Estado se acrediten con las
constancias de actuaciones administrativas, y varias leyes
de expropiacin autorizan a prescindir de la escritura pbli-
ca, terreno ste en el cual creemos que no se contradicen los
principios del Cdigo Civil, pues apart e de la especialidad
de la materia, el propio art. 3128 supone que adems de la
escritura pblica pueda haber otros documentos que sirvan
de ttulos a los derechos reales.
El inciso, por lo dems, se aplica al ttulo, y no al modo, el
cual no necesita constar en instrumento pblico. Llegamos a
esta conclusin pese a considerar a la tradicin como un
contrato (supra, 1, III, 3) teniendo en cuenta que el Cdigo
la ha regulado con caractersticas especficas (arts. 2601 y
2378), sin exigir la escritura y determinando lo que son las
formas legales. Por la misma razn, y aun cuando la tradi-
cin sea pago, no se le aplica el dispositivo del inciso 11.
4. Las particiones
El segundo inciso contempla "las particiones extrajudicia-
les de herencia, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin".
Sobre este sistema, nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-ejecucin
hipotecara-contratos de consumicin, 9.
20. El artculo 1184
335
Todas las particiones extrajudiciales quedan abarcadas
por el texto, cualquiera que sea su valor y la nat ural eza de
los bienes.
En la redaccin anterior, las particiones extrajudiciales
deban verificarse por escritura pblica cuando su importe
pasaba de mil pesos (moneda nacional ), o cuando hab a
bienes inmuebles. Sin embargo, una prctica constante ad-
mitida por los t ri bunal es llevaba a hacer la particin por
i nst rument o privado que, suscripto por todos los interesa-
dos, era presentado al juez de la sucesin.
Tal modus operandi no estaba exento de reproches. Juz-
gado como particin extrajudicial, violaba la norma del art.
1184; mirado como particin judicial, no se ajustaba al dis-
positivo del art. 3468.
6
La reforma ha recogido la prctica, pero al suprimir toda
referencia al valor o carcter de los bienes, crea algunos pro-
blemas interpretativos
a) Cul es la suerte de una particin extrajudicial hecha
por instrumento privado, pero que no ha sido presentada al
juez de la sucesin? Para ello hay que suponer que hecha la
particin, una de las part es se niega a suscribir el escrito
respectivo acompandola, o que incluido el convenio dentro
del escrito judicial, uno de los suscriptores del mismo se
opone a su presentacin. Pensamos que en tal hiptesis, el
procedimiento a seguirse es el del art. 1185, pues el inciso 2
del art. 1184 establece, como regla, que las particiones ex-
trajudiciales sean hechas por escritura pblica y slo deja a
salvo el instrumento privado "presentado" al juez de la suce-
sin. Lo de "presentado" no puede ser tomado en el puro
sentido mecnico de que haya llegado a conocimiento del
magistrado, sino en el especfico de una peticin procesal-
mente verificada, y la misma no se opera mi ent ras no es de-
j ada en Secretara.
b) A la particin hecha verbalmente, deber aplicrsele el
art. 1188. La prueba de testigos quedar excluida cuando el
6
Sobre este modo: Frmeles, Tratado de las sucesiones, n
s
262.
336 20. El artculo 1184
valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envi-
lecimiento del signo monetario all mentado) equivale a de-
cir que siempre se exigir el escrito.
5. Los contratos de sociedad
Igualmente (inc. 3) deben ser hechos en escritura pblica
los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.
La armonizacin de este texto con los de los arts. 1662 y
ss. no es fcil.
Antes de la Reforma, el art. 1662 tena su campo de ac-
cin, sea que se leyera el art. 1184 con visin formalista o
aformalista, pues la exigencia de la escritura pblica no
abarcaba todos los contratos de sociedad.
Pero hoy, que el inciso 3 subexamen no trae referencia al-
guna ni al valor ni al carcter de los bienes, qu sentido
puede tener el art. 1662 que habla de un valor del contrato
para la tasa de la ley?
A nuestro entender, se impone leer hoy el art. 1662 como
si dijera: "El contrato de sociedad, a los efectos del art. 1185...
etc.". O lo que es lo mismo, aplicar la norma del art. 1662 al
precontrato de sociedad. De este modo, sin desconocerlo, se
le da un sentido congruente con el resto del sistema {infra,
151, II, 2 y III, 3)
6. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote
Segn el inciso 4
9
deben hacerse por escritura pblica "las
convenciones matrimoniales y la constitucin de dote".
Sobre las convenciones matrimoniales, hay que tener en
cuenta el subsistente art. 1223 que slo exige la escritura
pblica, cuando el valor de los bienes pasare de mil pesos de
la vieja moneda, o si se constituyeren derechos sobre bienes
races. Pero aunque este texto subsista, en la prctica care-
cer de aplicacin, pues extraas a nuestras costumbres di-
chas convenciones, es ya un ejemplo de ficcin el de una que
no alcance el valor all contemplado.
7. Constitucin de renta vitalicia
La constitucin de renta vitalicia debe hacerse por escri-
tura pblica (inc. 5). El principio se encuentra repetido en el
20. El artculo 1184
337
art. 2071 para la constitucin a ttulo oneroso, y en el art.
1810 inc. 2 para la creacin por ttulo gratuito.
8. Negocios referidos a derechos hereditarios
El Cdigo en su anterior redaccin (inc. 6) preceptuaba
que deban hacerse en escritura pblica, "la cesin, repudia-
cin o renuncia de derechos hereditarios, que importen la
suma de mil pesos".
La interpretacin de dicho texto trajo sus dificultades al
i nt ent ar armonizarlo con la preceptiva de los arts. 3345/7 y
3349.
La actual redaccin del inciso 6 presenta frente a la ante-
rior la diferencia de que no se establece como presupuesto
un determinado valor, por lo que en su letra quedan abarca-
dos todos esos actos, cualquiera que sea su valor.
Pero pues subsisten los textos de los arts. 3345/7 y 3349,
viven los viejos problemas, agravados por la circunstancia
de que el primero de ellos al referirse a las renuncias supe-
riores a mil pesos de la vieja moneda, armonizaba plena-
ment e con el anterior inc. 6 del art. 1184, lo que hoy ya no
acontece. El estudio de este problema corresponde al Dere-
cho de sucesiones.
9. Poderes
Se exige escritura pblica para (inc. 7) los "poderes gene-
rales o especiales que deben presentarse en juicio, y los po-
deres par a admi ni st r ar bienes, y cual esqui era otros que
t engan por objeto un acto redactado o que deba redactarse
en escritura pblica".
Una lectura literal de este inciso, tomando la palabra "po-
der" en su acepcin tcnica, llevara a consecuencias incon-
ciliables con las necesidades de la prctica y la agilidad de
la vida de los negocios. El poder es un acto jurdico unilate-
ral, por lo que obviamente no es un contrato, y mal podra
aplicrsele el art. 1185. Pero repugnara a nuest ras convic-
ciones, y desconocera la vida, una tesis que llevara a dejar
sin proteccin al tercero que contrat con el representante,
por la sola circunstancia de que el poder no fue dado en es-
critura pblica.
338
20. El artculo 1184
He aqu que Cayo comunica por carta a Sempronio que ha
designado a Ticio como administrador. Si Sempronio t rat a
con Ticio, podr Cayo decir que el acto es nulo, pues la de-
signacin no fue hecha por escritura pblica, y que la carta
que le dirigi tampoco tiene este carcter? Se pretender
que Sempronio est en falta, por no haber pedido a Ticio que
le exhiba la escritura de apoderamiento?
De hecho, la vida no funciona as. Y cuando la lectura de
un texto no responde a las exigencias vitales, hay que incli-
narse a ver un error en la interpretacin, pues a la ley le
asiste la presuncin de ser sabia y j usta.
Cuando se reflexiona en la confusin que ha hecho nues-
tro Cdigo entre los institutos de la representacin, del po-
der y del mandato,
7
se advierte que en la mens legis, con el
trmino se ha querido aludir a la oferta de mandat o que lle-
va simultneamente un apoderamiento.
Si la ley hubiera exigido que en estas hiptesis el contrato
se redactara en escritura pblica, es decir constando en ella
tanto la oferta como la aceptacin, ninguna duda hubiera
cabido de que sera aplicable el art. 1185. Pero porque haya
exigido menos, y contentndose con que slo la oferta tuvie-
ra esa forma, no puede concluirse que la inobservancia trai-
ga consecuencias ms rigurosas.
A la misma conclusin puede llegarse argumentando por
reduccin a lo absurdo. Si donde el inciso subexamen dice
"poder", debiramos entender el vocablo exclusivamente en
su sentido moderno tcnico, tendramos que concluir que el
contrato de mandato podra celebrarse en cualquier forma, y
ello por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 1873 y 1875,
al no existir una limitacin derivada del art. 1184 inc. 7. Y
entonces t endr amos el cont rasent i do de un cont rat o de
mandato formalmente vlido que obligara al mandat ari o a
hacer, en nombre ajeno, lo que no estara facultado a hacer,
pues el facultamiento dado con la oferta de mandato sera
formalmente nulo. Sera ms o menos lo mismo que decir
7
Infra, 29, VI.
20. El artculo 1184
339
que de un contrato celebrado entre Cayo y Ticio, resulta que
Ticio est obligado a pintar una pared de Cayo, o a t rans-
portar una cosa de ste, pero con la aclaracin de que Ticio
no puede pintar, no puede transportar, porque no est facul-
tado. Esas, o son convenciones de objeto imposible, pues es
jurdicamente imposible hacer lo que legalmente no se pue-
de hacer, o directamente slo son t rat at i vas contractuales
que llegarn a ser contrato cuando se d la facultad. Cuando
Cayo compromete a Ticio para que le pinte su pared, lo fa-
culta a hacerlo. Podr luego, de hecho, impedirlo, pero t an
exista al tiempo del contrato la facultad, que esos impedi-
mentos originarn la mora accipiendi.
Nat ural ment e que si Cayo da poder en instrumento pri-
vado a Ticio para vender un inmueble, Ticio no podr ven-
der sino promet er vender. Pero en esto no hay nada de
extrao, pues si Cayo contratando directamente hubiera di-
cho "vendo" en i nst rument o privado, ello significara "pro-
met o vender " segn la doct ri na del ar t . 1185. Idnt i co
significado t endr el vocablo si lo emplea en un instrumento
privado de apoderamiento.
Observamos, finalmente, que ni siquiera literalmente le-
do el inc. 7 del art. 1184 conduce a afirmar que sea necesa-
rio un poder por escritura pblica para que el apoderado
suscriba un boleto de compraventa, pues no es ste un acto
que "deba redactarse en escritura pblica".
10. Transacciones
Deben hacerse por escritura pblica las transacciones sobre
bienes inmuebles (inc. 8). Si la transaccin versara sobre dere-
chos inmobiliarios ya litigiosos, habr que aplicar el art. 838.
11. Los incisos 9 a 11
Finalmente, deben hacerse por escritura pblica la cesin
de acciones o derechos procedentes de actos consignados en
escritura pblica (inc. 9), todos los actos que sean accesorios
de contratos redactados en escritura pblica (inc. 10) y los
pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con
excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alqui-
leres (inc. 11).
340 20. El artculo 1184
El ltimo inciso es impactante, pues aun con sus excep-
ciones queda un amplio campo donde se exige la escritura
pblica. Nosotros que entendemos que el pago es un contra-
to, no encontramos dificultad alguna en aplicar el art. 1185
a los fines de obtener la documentacin impuesta por la ley.
Nat ural ment e que en la mayor parte de los casos, no le inte-
resar al solvens t ener la escritura, pues la prueba de la
obligacin de escriturar el pago le bast ar para rechazar las
pretensiones que el acreedor articulare en juicio. No cabe
dudar, pues los Tribunales no han sido instituidos para am-
parar el dolo del demandante. Por otra parte, ello est en el
espritu del inciso, que si permite probar lo excepcional sin
escritura, con mayor razn lo admite para lo normal . En
efecto: segn los trminos genricos del inciso subexamen,
todo pago parcial puede probarse y, sin embargo, ste puede
tener un carcter excepcional: arts. 673 y 742.
Ello no significa que el inciso 11 carezca de inters. Por
un lado, el deudor que no quiera correr los riesgos inheren-
tes a la prueba en juicio de la autenticidad de una firma,
tendr derecho a retener el pago si el acreedor se niega a do-
cument ar la recepcin por escri t ura pblica (doctrina del
art. 505 sobre el derecho de obtener la liberacin correspon-
diente), en los casos previstos por la norma. Por el otro, la
escritura le ser necesaria cuando deba inscribir la extin-
cin de un derecho en el Registro Inmobiliario, como cuando
se t rat a de la cancelacin de una hipoteca, en defecto de lo
cual t endr que acudir a la justicia (art. 3201).
II. Consecuencias de la inobservancia de la forma
De los art s. 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de
la forma acarrea generalmente slo la nulidad efectual del
contrato, el cual vale como promesa de contrato, como pacto
en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta.
1. La regla
El principio se aplica:
a) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura
pblica, fueren hechos por instrumento particular "en que
20. El artculo 1184
341
las part es se obligasen a reducirlo a escritura pblica" (art.
1185, segundo supuesto).
b) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura
pblica "fuesen hechos por i nst r ument o part i cul ar" (art .
1185, primer supuesto). La diferencia ent re este caso y el
anterior, reside en que las part es se han limitado a la ins-
trumentacin privada, sin asumi r expresamente la obliga-
cin de reducir el acto a escritura pblica. Tanto da: la ley,
al equiparar las situaciones, tiene esa manifestacin como
contenido implcito del contrato. Quien dice "vendo" en ins-
t rument o privado, dice en realidad "prometo escriturar la
venta", esto es: "prometo vender".
c) A los que debiendo ser hechos por instrumento pblico,
fuesen hechos verbalmente (art. 1188, primer supuesto). Pe-
ro, nat ural ment e, el precontrato, la promesa de instrumen-
tacin, tendra que ser acreditada conforme a la teora del
art. 1193.
d) A los que debiendo ser hechos por instrumento particu-
lar, fuesen hechos verbalmente (art. 1188, segundo supuesto).
Y aqu tambin el precontrato debe ser probado respetndose
la regla del art. 1193. As, por ejemplo, toda cesin debe ser
hecha por escrito (art. 1454), el que, salvo los casos de excep-
cin, puede consistir en un instrumento privado. Si en esta
ltima hiptesis se hiciera verbalmente, la convencin dara
el derecho del art. 1188 de exigir la instrumentacin privada.
Pero si el cedente se negare a otorgarla, para probar la obli-
gacin de instrumentar, habra que ajustarse al art. 1193.
2. Casos excluidos
No se aplica:
a) A las hiptesis en que la forma es exigida con carcter
solemne absoluto. Determinar cules son los casos en que la
forma tiene tal carcter, constituye una delicada cuestin,
que debe ser resuelta atendiendo a la letra y al espritu de
las disposiciones particulares. A nuestro entender, el princi-
pio del que hay que partir es que como regla se aplica la doc-
trina de los arts. 1185,1187 y 1188.
Como excepciones pueden sealarse: las donaciones enu-
meradas en el art. 1810, segn la expresa disposicin de es-
342
20. El artculo 1184
te texto, las convenciones matrimoniales del inc. 4 del art.
1184, porque el contrato definitivo no podra celebrarse des-
pus del matrimonio (art. 1219), los actos accesorios de los
anteriores (inc. 10 del art. 1184, en cuanto a aqullos se re-
fieran) porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Nos parece oportuno sealar que la forma exigida en el art.
2071 para el contrato oneroso de renta vitalicia, es slo so-
lemne relativa. Es verdad que dicho texto impone la forma
bajo "pena de nulidad", pero ello debe ser entendido bajo "pena
de nulidad efectuar, esto es, bajo pena de la nulidad de que ha-
bla el art. 1185 {infra, 147, XIII). La sola mencin de que una
forma es exigida "bajo pena de nulidad" no basta para impri-
mirle el carcter de solemne absoluta, como lo demuestra la
redaccin del art. 1810 que, adems de dicha expresin, con-
tiene la referencia a la inaplicabilidad del art. 1185 la que re-
sul t ar a superfl ua si st a fuera una consecuencia de la
nulidad. Ni para la venta, ni para la donacin de cosa mueble
se exige la forma notarial; ya es mucho que se la pida para la
constitucin de renta incluso cuando el capital consiste en co-
sa mueble (art. 2071 en combinacin con el 2070), pero sin
duda constituira un exceso el llevar el formalismo hast a el
punto de negar todo valor al acto declarando la inaplicabili-
dad del art. 1185.
b) Cuando las partes declaran en el instrumento particu-
lar que el contrato no valdr sin la escritura pblica (art.
1186). En tal hiptesis, no han concluido ni siquiera un pre-
contrato, y permanecen dentro del mbito de la punktation.
Lo mismo debe predicarse cuando han verificado esa decla-
racin en sus tratos verbales (doctrina del art. 1188).
3. La obligacin de escriturar
Segn el art. 1187 "la obligacin de que habla el art. 1185
ser juzgada como una obligacin de hacer, y la parte que
resistiere hacerlo, podr ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pblica, bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e intereses".
Viva ha sido la disputa sobre la interpretacin de este
texto. Unos piensan que si pese a la condena el deudor no
escritura, slo cabe la exigibilidad compulsiva de los daos y
20. El artculo 1184
343
perjuicios; otros entienden que es posible que ante la negati-
va del deudor, escriture el mismo juez (o la persona que ste
designe para hacerlo), procediendo la indemnizacin de da-
os y perjuicios slo en ltima instancia para la hiptesis de
que ni siquiera la escrituracin por el juez fuera posible.
El problema no es exclusivo de nuestro Derecho, y tiene
un rancio abolengo. Circunscribindonos a nuest ra legisla-
cin, nos pronunciamos a favor de la tesis que admite que el
juez mismo escriture:
a) Segn la letra del art. 1187, la obligacin de escriturar es
juzgada "como una obligacin de hacer". El rgimen normal en
las obligaciones de hacer indica que si el deudor se niega a
cumplirlo, el acreedor puede pedir su cumplimiento por otro
"o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la
obligacin" (art. 630). No encontramos que exista razn algu-
na para excluir a la obligacin de escriturar de dicho rgi-
men, de tal modo que si se niega el deudor a escriturar, la
escritura no pueda ser otorgada por otro, en este caso, el juez.
b) Es verdad que el mismo art. 1187, en la hiptesis de in-
cumplimiento, dispone que se podr demandar al remiso
para que "otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e intereses", lo que podra
inducir a pensar que como alternativas posibles slo cabe o
la escrituracin por el deudor, o el pago de daos.
Como lo es, que tal interpretacin que rechazamos
podra invocar en su apoyo el texto indudable del art. 1931
del Esbogo de Freitas, que constituye la fuente de la letra
de nuestro art. 1187. En Freitas, en efecto, por la redaccin
empleada, no cabe duda que tal es la tesis correcta. Por un
lado, segn el art . 1931 del Esbogo, en caso de incumpli-
miento la parte remisa "slo podr ser demandada" a la es-
crituracin "bajo apercibimiento de resolverse la obligacin
en prdida e intereses"; el "slo" empleado es expresivo de
que tales son las nicas dos posibilidades. Por el otro, tal
interpretacin se ve reforzada por la circunstancia de que
en el art. 1931 subexamen, despus de indicarse tales posi-
bilidades, se contiene una remisin al texto del art. 951, n
9
3 proyectado para legislar el incumplimiento de las obliga-
ciones de hacer de ejecucin personalsima.
344
20. El artculo 1184
Pero a ello cabe responder que, entre nuestro texto y el
del Esbogo, existen dos notables diferencias. La primera,
que el "slo" no figura en nuest ro texto; la segunda, que
tampoco hay remisin alguna. Al no surgir en nuestro art.
una expresa limitacin a esas dos nicas posibilidades, no
hay razn alguna para no aplicar los principios generales,
que se pliegan mejor a las necesidades de la prctica.
c) Para pretender que no cabe la ejecucin por otro, ha-
bra que sostener, por de pronto, que la escrituracin consti-
tuye un hecho personalsimo.
Si esto fuera realmente verdad, para llevar el argumento
a sus l t i mas consecuencias lgicas, habr a que sostener
que la obligacin de escriturar no pasa a los herederos, sien-
do inherente a la persona, al ser el hecho solamente realiza-
ble por el deudor (art. 498, y doct. del art. 562), que en caso
de incapacidad sobreviniente no podra ser cumplida por un
curador, e incluso que no podra ser llenada por apoderado
voluntario.
d) Aun ms. La circunstancia de que un hecho sea perso-
nalsimo no significa la imposibilidad absoluta de que sea
cumplido por otro. Sin duda que no puede imponrsele al
acreedor el cumplimiento por otro, pero nada impide que s-
te lo acepte, pues segn se ha sealado la infungibilidad de
la prestacin produce sus efectos en inters exclusivo del
acreedor, y el derecho correspondiente es, sin duda, renun-
ciable
8
lo que lleva a concluir que si el acreedor lo quiere,
puede demandarlo as.
4. Los daos e intereses
En definitiva, el acreedor de una obligacin de escriturar
puede pedir que escriture el juez (o la persona que ste de-
signe), pero no est obligado a ello y puede tambin optar
por la resolucin con los daos e intereses (arts. 1187, 630 y
1204). Los daos procedern tambin en la hiptesis en que
no sea posible ni siquiera la escrituracin por el juez (v.g.: lo
prometido en venta no era del promitente, o dej de serlo).
Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 630, n
Q
7.
345
Segn el art. 1189, cuando ha mediado clusula penal, o
arras, la indemnizacin consiste:
a) Si hubo clusula, en el pago de sta.
b) Si medi sea, en la prdida de sta o, en su caso, en la
restitucin con otro tanto.
III. La funcin del boleto de compraventa
El estudio de este instituto corresponde a la parte espe-
cial de un t rat ado de los contratos, y tiene su sede propia
cuando se examina el contrato de compraventa inmobiliaria.
Aqu slo diremos lo esencial a los fines de dejar sentada
nuest ra opinin en un tema que ha sufrido la fuerte influen-
cia de la reforma civil de 1968 (a travs del art. 1185 bis y
del agregado al art. 2355 C. Civ.) y en el que tiene que decir
lo suyo la legislacin sobre bancarrotas.
1. Nulidad y obligacin natural
Segn hemos sealado, el boleto de compraventa es una
compraventa nula por defecto de forma.
Sin embargo, ello no significa que en el caso de que el pro-
mitente haya hecho entrega voluntaria de la posesin, pue-
da repet i r lo pagado invocando la nul i dad. Aqu ent ra a
j ugar la doctrina del art. 515, inc. 3,
9
porque los actos nulos
por defecto de forma si no engendran una obligacin civil, la
producen, sin embargo, nat ural .
Desde que el adqui rent e segn boleto de compravent a
ent ra en posesin de la cosa, se plantea el problema de de-
t er mi nar bajo qu regl as debe ser j uzgada la misma. El
problema que fue arduo antes de la reforma, se ha vuelto
realmente enigmtico despus de ella pues, bajo ciertas con-
diciones, el agregado al art. 2355 considera a tal posesin le-
gtima. Nosotros, combinando este dispositivo con las reglas
sobre la inscripcin declarativa, hemos llegado a la conclu-
9
Segn lo sealara Alsina Atienza en las l i as. Jornadas de Derecho Civil (pu-
blicacin de las mismas, pg. 70).
346
sin de que se trata de una legitimidad cuyo valor se aprecia
en las relaciones frente a ciertos terceros.
10
Nuestra opinin fue desenvuelta en una ponencia que presentramos sobre
el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes
trminos: a) Si la posesin de quien es dueo es legtima, como hoy segn el siste-
ma de nuest ra reforma hay dos clases de dueos, debe haber tambin dos clases de
posesin legtima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no ins-
cripto, debe nat ural ment e distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro.
Si el derecho real nace ext rarregi st ral ment e, la posesin que en virtud de l se
ejercita merece ya el nombre de legtima, pero si el derecho real una vez recibido
por el Registro "madura" en l, otro tanto debe acontecer con la posesin que es su
exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la con-
tra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la po-
sesin que explicada en l se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a
distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es
perfecta cuando la posesin t rasunt a un derecho real oponible erga omnes, es decir,
inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripcin el derecho real no es opo-
nible a ciertos terceros. En otros trminos, cuando la adquisicin se perfecciona, se
perfecciona la legitimidad de la posesin, por lo que indistintamente podemos ha-
blar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imper-
fecta o inoponible. b) Cuando el primer prrafo del art. 2355 define a la posesin
"legtima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en con-
formidad a las disposiciones del Cdigo, pero como la inscripcin no es requisito de
la "constitucin", sino forma de publicidad (dado su carcter declarativo) va de su-
yo que lo definido como posesin legtima es prescindiendo del problema de la ins-
cripcin, el La l egitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como
perfecta nter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "to-
dos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sera "perfecta". El problema por lo
tanto se circunscribe a determinar cules son esos terceros respecto a los cuales
sin la inscripcin la posesin es legtima oponible. Para nosotros la respuesta es
obvia: los mismos terceros en relacin con los cuales una posesin adquirida en vir-
tud de escritura pblica sera legtima sin necesidad de inscripcin. Bien est que
nter partes la posesin segn boleto se considere legtima, por la doctrina del art.
515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente se-
gn boleto se llegue a asimilarlo al adquirente segn escritura, pero nunca podra
drsela ms que a ste. En muchas hiptesis el boleto podr ser asimilado a la es-
critura, pero declararlo de una jerarqua superior equivaldra a romper con todo el
sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesin por escritura pblica es
oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripcin, y apart e del supuesto
contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hi-
poteca por el art. 3135 del Cdigo, se encuentra el siguiente: segn la doctrina de
los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesin de la cosa, con tal
que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inaltera-
das, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece
sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe
ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria fa-
vorezca al adquirente por escritura, debe desempear igual papel para el adqui-
rente por boleto. La buena fe suple la inscripcin a los efectos de la oponibilidad a
20. El artculo 1184
347
2. Preliminar vlido
Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al
mismo tiempo un preliminar vlido.
esos terceros, pero no suple otros defectos (as, v.g.: la posesin adquirida en virtud
de un ttulo instrumentado en escritura pblica, si la adquisicin se verific a non
domino sera ilegtima, y en consecuencia tambin lo sera la obtenida por boleto,
por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del
art. 3269, la buena fe tanto en la hiptesis de la escritura pblica como del boleto,
suple el defecto de inscripcin. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el
agregado al art. 2355 deba ser ledo con frases sobreentendidas que colocamos en-
tre parntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respec-
to a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el tex-
to del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre parntesis, tiene su ra-
zn de ser, pues prescindiendo de ellas se ent ra en contradiccin con todo el
sistema. As, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la
consideracin de que el agregado tiende a salvar los defectos que podran afear a la
posesin por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los
que pudieran derivar de una enajenacin hecha por quien no estuviera legitima-
do); la referencia a que tal proteccin funciona "respecto a algunos terceros", se ex-
plica, porque si no se llegara al absurdo de afirmar que la posesin ex boleto dara
ms que la posesin ex escritura no inscripta, pues sta no es legtima perfecta
respecto a todos los terceros; la aclaracin de que lo que se considera "perfecta" es
la legitimidad de la posesin, se justifica pues en este mbito reducido la publici-
dad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisi-
cin, f) La buena fe de que aqu se t rat a, la concebimos como la ignorancia que vale
para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar so-
bre el defecto formal del ttulo, la que carece de inters. Sera absurdo suponer que
quien adquiere la posesin por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado po-
seedor legtimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguira
sera castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma toda-
va ms generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mis-
mo que la escritura, pero no ms. Porque al adquirente segn escritura lo protege
el art. 3269, podemos admitir que tambin est tutelado el que obtuvo la posesin
segn boleto, pero entonces, tanto para ste como para aqul leeremos la expresin
"buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito
que suple la necesidad de inscripcin, resulta evidente que no igualaremos el bole-
to a la escritura en aquellos casos en que adems de la inscripcin hace falta la
buena fe. Tal lo que acontece en la hiptesis del art. 1051, en el que la buena fe se
requiere adems de la adquisicin, la cual para la oponibilidad a terceros exige la
inscripcin (art. 2505). h) Adems de esa aplicacin directa, el agregado al art.
2355 tiene estas otras consecuencias i nt erpret at i vas indirectas: la duda que se
plante en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda diri-
mida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la
hiptesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una pose-
sin ilegtima, sta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema:
nuestro Derechos reales, 17, III.
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20. El artculo 1184
Conceptuado como preliminar, se plantea el problema de
determinar cul es el valor que tiene en caso de concurso o
quiebra del promitente.
Y se plantea tambin este otro: el de establecer cul es el
valor que tiene en el caso de las ejecuciones individuales.
3. El actual sentido de la norma del artculo 1185 bis
Comencemos por fijar el sentido vigente del art. 1185 bis.
Desde 1968 a ahora, ha habido marchas y contramarchas en
el accionar legislativo, ms una improlijidad (de algn modo
hay que llamarla) en la promulgacin de la ley 24.522.
3.1. La letra
En el texto de 1968, el art. 1185 bis dispona: "Los boletos
de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adqui-
rentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del
vendedor si se hubi ere abonado el veinticinco por ciento
del precio. El juez podr disponer en estos casos que se otor-
gue al comprador la escritura traslativa del dominio".
La normativa concursal de 1972 (decreto-ley 19.551) en el
segundo prrafo de su art. 150 dispuso: "El art. 1185 bis del
Cdigo Civil slo se aplicar a los casos de inmuebles desti-
nados a vivienda". Como resultado de ello, el art. 1185 bis
deba ser ledo exigiendo el requisito adicional del destino a
vivienda.
En 1995 aparece una nueva nor mat i va concursal . La
ley 24.522 ''improlijamente" promulgada, retorna, en par-
te, con otras modificaciones, al viejo texto del art . 1185 bis.
Tal lo que resul t a del segundo prrafo del art . 146 segn
el cual: "Los boletos de compraventa de inmuebl es otorga-
dos a favor de aqui rent es de buena fe, sern oponibles al
concurso o qui ebra si el comprador hubi er a abonado el
veinticinco por ciento (25%) del precio. El juez deber dis-
poner en estos casos, cual quiera sea el destino del inmue-
ble, que se otorgue al comprador la escritura t rasl at i va de
dominio contra el cumpl imiento de la prestacin corres-
pondiente al adquirente. El comprador podr cumplir sus
obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la pres-
tacin a cargo del comprador fuere a plazo, deber consti-
20. El artculo 1184
349
tuirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garant a
del saldo del precio."
a) El retorno operado por la ley 24.522 se manifiesta en
esto: la proteccin se dispensa "cualquiera sea el destino".
b) En cuanto a las modificaciones, una de ellas slo toca
la letra, pero conserva el espritu, pues consiste en emplear
el verbo "deber" donde el Cdigo Civil rezaba "podr". La
otra modificacin, en cambio, es de mayor envergadura, al
exigir constitucin de hipoteca "en primer grado" en garan-
ta del saldo del precio cuando la prestacin a cargo del pro-
misario estuviera sujeta a diferimiento.
c) En cuanto a la "improlijidad" de la promulgacin de la
ley, pensamos que, a esta altura, ya se encuentra superada.
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3.2. La tutela
La combinacin del art. 1185 bis C. Civ. con el art. 146
concursal da lugar a una fuerte proteccin del adquirente
por boleto de compraventa.
Para comprender el sentido de esta tutela, y los alcances
de la proteccin dispensada, es preciso hacer una breve his-
toria que dividimos en cuatro pocas. Para cada una de ellas
daremos nuestra interpretacin de los textos:
11
El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley ent rara en
vigencia a los 90 das de su publicacin en el Boletn Oficial. El decreto 267/95 ob-
serv dicho artculo promulgando el resto, con lo cual apunt a que por aplica-
cin del art. 2 del Cdigo Civil el nuevo rgimen ent rara a regir despus de los
ocho das de su publicacin. Para obrar as, el Poder Ejecutivo invoc el art. 80 de
la Constitucin que autoriza la promulgacin parcial (sujeta al procedimiento de
los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tie-
nen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad
del proyecto.
Podr decirse de la promulgacin parcial sub examen que no ha alterado el es-
pritu ni la unidad del proyecto, pero quid de la autonoma? La Constitucin exige
copulativamente autonoma "y" no alteracin. El Poder Ejecutivo parece entender
que basta con la no alteracin para inducir la autonoma. A nosotros nos parece
que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal poda conside-
rarse autnomo de l.
Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 das del Congreso. Salvo para el dis-
cutible interregno temporal, pensamos que no han de tener xito las impugnacio-
nes de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.
350
20. El artculo 1184
A. Primera poca
Entendemos por sta, la poca anterior a la reforma del
Cdigo Civil, cuando no exista el 1185 bis, y el juicio de
quiebra estaba regido por la ley 11.719.
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Cul era la situacin de un adquirente por boleto?
La polmica era viva. Pensaban unos que el crdito por
escrituracin que ten a el adquirente por boleto, sufra la
ley del concurso, y entendan otros que las obligaciones de
hacer escapaban a esa regla, aunque todava dentro de esas
tesis se distingui segn que el adquirente por boleto hubie-
ra sido puesto o no en posesin.
Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exi-
ga partir de una consideracin previa, a saber: cul era la
situacin del comprador por escritura pblica? Pues, dados
los trminos en los que la cuestin era planteada, no por ob-
vio deja de ser necesario subrayar que la situacin del ad-
qui r ent e por bol et o nunca pod a ser mej or que l a del
adquirente por escritura...
a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura pbli-
ca, nos parece que la respuesta flua nat ural . El comprador
por escritura que no hab a recibido tradicin del inmueble,
era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufra la
ley del concurso, y que como tal, slo poda esperar la en-
trega del inmueble, en el caso de que el sndico sustituyera
al fallido.
13
12
Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por
el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado
por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37.
13
A eso deba llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y
los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deu-
dor comn. No encontramos razn alguna para suponer que las obligaciones de dar
no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en
las obligaciones y en los contratos, pg. 394). El comprador por escritura pblica no
tena en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hu-
biera o no pagado todo el precio o parte de l. Si el comprador nada haba pagado,
poda renunciar al contrato "dentro del tercer da de la expiracin del plazo de pu-
blicacin de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo
mismo poda hacer si no haba pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el
comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, poda reclamar su devolu-
cin en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, deba pa-
gar en buena moneda y poda exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio
20. El artculo 1184
351
b) A fortiori, el adquirente por boleto que no hubiera reci-
bido tradicin del inmueble tampoco poda reclamar la en-
trega, salvo la ment ada hiptesis de sustitucin. Y esto nos
parece evidente, partiendo de la base de que el boleto no
puede dar ms que la escritura.
Podemos preguntarnos si ese adquirente por boleto poda
o no reclamar la escrituracin, pero en seguida se advierte
que ste es un problema distinto. Porque si el adquirente
por boleto no estaba en posesin, de qu poda servirle que
se le dijera que poda obtener la escritura, si eso lo colocaba
en la posicin de un comprador por escritura sin tradicin,
el que, como hemos dicho, no poda reclamar como regla
la entrega? Al contratante in bonis segn boleto, slo se le
hubiera dado un papel (la escritura) en cambio de otro papel
(el boleto), pero nunca -segn los rectos principios hubie-
ra podido pretender que se lo colocara en una situacin su-
perior a la del comprador por escritura pblica.
c) Nos queda por exami nar la hiptesis del adqui rent e
por boleto que ya hubiera recibido tradicin del inmueble,
y que slo recl amara al concurso la escrituracin.
14
Aqu s
tena inters el adqui rent e en obtenerla, pues con ella, y la
posesin, alcanzaba todo lo que originariamente esperaba,
y no se reduca su accionar al mero cambio de un papel por
otro papel. Nosotros pensamos que el concurso no poda
negarse a esa escrituracin, mi ent ras nada de adicional le
costara.
15
rei en moneda de quiebra. Tan slo en el caso de que el sndico resolviera "sustituir
al fallido en la ejecucin y exigir el cumplimiento al otro cont rat ant e con la autori-
zacin de la J unt a de vigilancia o del juez si aqulla no hubiera sido nombrada"
(art. 114 citado) la parte in bonis reciba el inmueble (sobre dicho art. 114: Garca
Martnez, El concordato y la quiebra).
14
El distingo entre el adquirente que estaba en posesin y el que no lo estaba,
es esencial. Cuando lo nico que se reclama es la escrituracin, se pide el cumpli-
miento de una obligacin de hacer, pero si adems se pide la entrega del inmueble
(supuesto del adquirente que no est en posesin) se t rat a de un crdito que persi-
gue un dar. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razona-
mientos que partiendo de la primera hiptesis declaraban tambin protegible la
segunda, incurran en una solucin de continuidad lgica. (Sobre el problema: Mo-
rello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Cdi-
go Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970).
15
Se discuti en torno a det ermi nar si la obligacin de hacer sufra o no la ley
352
20. El artculo 1184
B. Segunda poca
Ella transcurre durant e el perodo posterior a la inclusin
del art . 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley con-
cursal n
e
19.551 de 1972.
Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunan
los requisitos all enunciados, se encont raban t ut el ados.
Para tener una visin de conjunto del rgimen entonces
vigente, procedamos con el mismo mtodo que en el examen
de la primera poca.
a) Respecto al comprador por escritura, regan como re-
gla los mismos principios de la primera poca, y esto es
nat ural , porque todava subsistan las normas de la enton-
ces vigente ley de quiebras n
5
11.719.
Haba s, una modificacin, que podemos enunciar en los
siguientes trminos: en los casos en que el art. 1185 bis prote-
ga al adquirente por boleto, tutelaba tambin al comprador
por escritura pblica. Y esto tambin es nat ural , y nos pare-
ce intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pblica
contiene, por lo menos, un boleto. Sera absurdo el suponer
que lo superior reciba una menor proteccin que lo inferior.
b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tra-
dicin del inmueble, poda encontrarse en una de estas dos
situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no
reuni rl os.
16
del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pg. 22). Nosotros, para esta situa-
cin nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edicin) por la opinin
que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituracin nada cuesta al concur-
so, lo que acontece cuando los gastos de la escrituracin corren a cargo del adqui-
rente (art. 1424 Cd. Civ.), o cuando habindose dispuesto lo contrario en el boleto,
el adquirente resuelve costearlos, por qu habra de negarse el concurso? El con-
curso no tendra, en el sistema que estamos exponiendo, razn para negarse, pues
de la negativa ningn derecho especial derivara, ya que no podra reclamar la de-
volucin del inmueble. Pues, reserva hecha del rgimen de la revocatoria concur-
sal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lgico corolario de que en
la tradicin ya efectuada habra directamente el pago de una obligacin civil, y pa-
ra los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicacin de lo
normado por el art. 515, inc. 3.
Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes
del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resul taba indiferente el que fuera o no
un inmueble destinado a vivienda, pues tambin estaban tutelados los adquirentes
de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa
fue mucho ms circunscripta (Borda, en el artculo citado en nota 14).
353
Si reuna los requisitos, reciba la proteccin legal, y su si-
tuacin era oponible al concurso o quiebra del "vendedor", lo
que si bien no implicaba un privilegio, constitua una situa-
cin derogatoria de las reglas generales, que lo colocaba en
una situacin de preeminencia, diramos de cuasi privilegio,
en virtud de que se converta al adquirente in bonis en un
acreedor de la masa.
17
Si no reun a tales requisitos, no estaba tutelado, y su si-
tuacin se regulaba por lo que hemos dicho respecto a la
poca anterior. En suma, no poda reclamar la entrega, sal-
vo la ment ada hiptesis de sustitucin por el sndico.
c) En cuanto al adquirente por boleto que ya hubiera reci-
bido tradicin, no necesitaba de la proteccin del art. 1185
bis, porque para su tutela le bast aban los principios que he-
mos enunciado con referencia a la primera poca, en cuanto
concurra pretendiendo el cumplimiento de una obligacin
de hacer, tomando a su cargo los gastos de escrituracin (su-
pra, aqu, A, c).
C. Tercera poca
Pasemos, con el mismo mtodo, a examinar la situacin
bajo el imperio del decreto-ley 19.551 de 1972.
a) Comencemos por sealar la posicin del comprador por
escritura pblica al que no se le haba hecho tradicin.
El era un acreedor (a la entrega del inmueble: art. 577
Cd. Civ.) que entraba dentro de las previsiones de los inci-
sos 2 y 3 del art. 147 concursal, sujetndose el caso del inciso
3 a la norma del art. 148. Cuando el comprador por escritu-
17
Sobre la naturaleza jurdica del instituto previsto por el art. 1185 bis, discu-
rre ampliamente Bustamante Alsina en El boleto de compraventa inmobiliaria y
su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en La Ley, del 18 de julio de
1968. Afirma que no se t rat a de un privilegio en sentido tcnico, sino de una "ac-
cin de inoponibilidad de los efectos del acto jurdico procesal declarativo de la
quiebra o el concurso", algo as como una "situacin inversa, pero de igual nat ura-
leza" que la de la accin pauliana. La construccin es elegante, pero nosotros pen-
samos que ms que de una inoponibilidad de la quiebra al adquirente, se t rat a de
una oponibilidad del boleto a la quiebra. La diferencia entre una construccin y la
otra reside en que para nosotros, lejos de prescindirse de la quiebra, se parte de su
existencia, y porque se la considera oponible, se t rat a al adquirente como un acree-
dor de la masa, de tal manera que no puede pretender un trato mejor que stos.
354
ra haba pagado la totalidad del precio, slo le quedaba veri-
ficarse en el concurso por la estimatio re (art. 147 inc. 2),
pero si debiera ya todo, ya parte del precio, poda requerir la
resolucin del contrato
18
a menos que el sndico con autori-
zacin j udicial opt ara por t omar a cargo del concurso la
prestacin pendiente (art. 148, inc. 2 concursal) en cuyo caso
el comprador por escritura asuma el carcter de un acree-
dor del concurso (art. 264, inc. 3 concursal).
Tal era la regla general para el comprador por escritura.
Pero aqu, como para la segunda poca, debemos hacer una
salvedad: en todos los casos en los que el adquirente por bo-
leto estuviera protegido, tambin lo estaba el comprador por
escritura, y con la misma intensidad.
b) En cuanto al adquirente por boleto, al que no se le hu-
biera hecho tradicin, poda encontrarse en una de estas dos
situaciones: reunir o no los requisitos del segundo apartado
del art. 150 concursal (es decir: los de la letra del art. 1185
bis, ms el de t rat arse de un inmueble destinado a vivienda).
Si reun a tales requisitos, su posicin era oponible a la
quiebra, oponibilidad que a nuestro juicio deba some-
terse al rgimen del art. 148 inc. 2 concursal.
19
18
Literalmente el entonces art. 47 inc. 3 concursal, se refera a la hiptesis en
que hubiera "prestaciones recprocamente pendientes" y la resolucin que posibili-
taba funcionaba cmodamente cuando ninguna de ambas partes hubiera cumplido,
es decir, cuando ni el vendedor entreg la cosa, ni el comprador pag el precio. Pero
nos parece que por analoga (art. 163 del decreto-ley concursal), deba regularse la
situacin que se presentaba cuando el comprador pag parte del precio, y el vende-
dor no entreg nada; entonces era tambin posible que el comprador in bonis opta-
ra por la resolucin, bien entendido en cuanto no pretendiera una retroactividad
tal que lo llevara a recuperar en buena moneda lo que ya pag, y que se conforma-
ra, por ende, con verificarse por su importe.
En el caso del art. 148 inc. 2 concursal. el concurso tomaba a su cargo el cum-
plimiento de la prestacin pendiente, y el acreedor del fallido quedaba convertido
en un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3). Para la hiptesis del segundo aparta-
do del art. 150 no haca falta acto alguno de asuncin por parte del concurso, pues
la ley dispona que deba asumir el contrato, en una suerte de asuncin legal, o
sustitucin legal del fallido, que a nuestro juicio deba colocar al contratante in bo-
nis, tambin en la situacin del art. 264, inc, 3 concursal. Vase, mutatis mutandi,
lo dicho en nota 15. Obsrvese que la obligacin de hacer (en que consiste la escri-
turacin) no entraba en la hiptesis del art. 151 concursal, pues no se trataba sta
de una prestacin "irreemplazable" en el sentido de la norma.
355
Si no reun a tales requisitos, quedaba sujeto al rgimen
del primer apartado del art. 150 concursal. El boleto no era
exigible al concurso "salvo cuando el contrato puede conti-
nuarse por ste y media autorizacin judicial, ante expreso
pedido del sndico y del tercero, manifestada dentro de los
t rei nt a das de la publicacin de la quiebra en la jurisdiccin
del juzgado".
c) Queda, en fin, a considerar el caso en que el adquirente
por boleto hubiera ya recibido la tradicin posesoria. En esa
hiptesis, concurrieran o no los requisitos del art. 1185 bis,
y segundo apartado del art. 150 concursal, el adquirente por
boleto poda reclamar la escrituracin, y el concurso no po-
da negarse a ella, con tal que nada de adicional le costare.
20
D. Cuart a poca
Y vengamos al rgimen actual de la ley 24.522. Pensamos
que, con la salvedad de que ya no interesa el destino del in-
mueble, los desarrollos hechos a propsito del rgimen ante-
rior son trasladables a ste:
a) En cuanto a la posicin del comprador por escritura p-
blica al que no se le haya hecho tradicin, lo dicho sub C, a,
es inmediatamente trasladable a la poca actual. Los viejos
incs. 2 y 3 del art. 147 estn reproducidos en los incs. 2 y 3
del actual art. 143; el viejo art. 148 encuentra su paralelo en el
actual art. 144 sin que las modificaciones que aparecen en
ste afecten el fondo de la doctrina que hemos sustentado
para la tercera poca.
Es verdad que para el traslado de esa doctrina, parece sur-
gir una objecin: el viejo art 264 inc. 3 ya no tiene un paralelo
similar en la actual ley. El viejo rgimen traa, en el art. 264,
un encabezamiento general y luego en sus incisos una
enumeracin de casos que se entendan comprendidos en la
categora aludida por el encabezamiento, caracterizada como
de "acreedores del concurso": el actual art. 240 con la denomi-
nacin de "gastos de conservacin y de justicia" slo recoge
(con variantes de redaccin) el encabezamiento del viejo tex-
2 0
Para estos adquirentes por boleto y con posesin, se mantena, por lo tanto,
la misma situacin de la que ya gozaban en las dos pocas anteriores.
356
to. Pero pensamos que con ese solo encabezamiento basta pa-
ra dar por incluidos los casos especficos que el viejo texto de-
claraba expresamente que se entendan "comprendidos".
21
Y, por supuesto, que cuando el adquirente por boleto que-
de protegido, tambin lo quedar el comprador por escritura.
b) En cuanto al adquirente por boleto, habr que distin-
guir segn rena o no los requisitos. Deber tenerse presen-
te que por el rgimen actual ya no interesa el destino.
Si no rene los requisitos, se aplicar el rgimen de las
promesas de contrato del primer prrafo del art. 146 que re-
coge la doctrina del primer prrafo del viejo art. 150.
c) Si el adquirente por boleto recibi ya la tradicin pose-
soria, pensamos que corresponde mant ener la doctrina que
hemos expuesto para las tres pocas anteriores.
3.3. Razn de la tutela
Cul es la razn que movi al legislador a otorgar la es-
pecial preeminencia que dimana de los arts. 1185 bis Cd.
Civ. y 146 concursal (segundo apartado)?
a) Al legislador que incluy en el Cdigo Civil el art. 1185
bis, pareciera que lo preocup originariamente una hiptesis
muy concreta: la del hombre de modestos recursos, que ha-
biendo adquirido una unidad de vivienda en propiedad hori-
zontal, se vea privado de sus ahorros y del techo, a raz de
la quiebra de un especulador.
22
Pero lo cierto es que el art. 1185 bis, tal como qued re-
dactado, no se circunscribi en modo alguno a esa hiptesis,
y era apto para tutel ar a todo tipo de adquirente por boleto,
aunque se t rat ara de un capitalista, y aunque el negocio se
refiriera a un latifundio.
b) Al legislador que dict el decreto-ley 19.551, regulando
la situacin en el segundo apartado del art. 150, pareciera, a
Comp.: Barbieri, Nuevo rgimen de concursos y quiebras, sobre el art. 240.
Este autor aplaude el cambio de rbrica del artculo parecindole que la vieja ter-
minologa ("acreedores del concurso") era confusa, aunque advirtiendo que dado el
uso que haba alcanzado ser difcil desterrarla. A nosotros nos sigue agradando la
distincin entre acreedores de la masa y acreedores en la masa.
2 2
Borda, artculo publicado en El Derecho, citado en nota 14.
357
estar a la Exposicin de Motivos, que lo preocup la posibili-
dad de connivencias entre "quienes en un documento privado
aparecen como vinculados en carcter de vendedor y compra-
dor". Por ello, en un lenguaje no muy claro (pues en una parte
se dice que no se modifica el art. 1185 bis Cd. Civ., y en otra,
que se limita su aplicacin) se viene a nuestro juicio en defini-
tiva a decir: la excesiva amplitud del art. 1185 bis Cd. Civ.,
permite toda clase de connivencias, pero no siendo prudente
derogarlo, porque los adquirentes de viviendas merecen pro-
teccin, hay que circunscribirlo a lmites ms estrechos. Por
nuestra parte pensamos que de la letra del art. 150, segundo
apartado, y de su ensamble en el sistema del mismo (aun
prescindiendo de la Exposicin de Motivos, la que en definiti-
va no era ley) deba extraerse esto: era una norma de excep-
cin (advirtase el "slo" que contena el texto), que, como
tal, deba ser interpretado restrictivamente, y cuya razn de
ser resida en el favor con el que la ley miraba la vivienda.
c) La ley 24.522 se ha pronunciado expresamente: "cual-
quiera sea el destino del inmueble". Con esto, desaparece el
inters en determinar qu debe entenderse por "destino del
inmueble",
23
pero resurge la pregunta: cul es la razn de
la ley? No encontramos otra que la voluntad del legislador.
2 3
Tema ste que desarrollamos ampliamente en la anterior edicin, en trmi-
nos que pasamos a volcar parcialmente pues los consideramos de inters para el
evento de que el siempre voluble legislador produzca un nuevo cambio.
"No resulta una cuestin sencilla la de determinar qu debe entenderse por in-
mueble destinado a vivienda...En esta mat eri a deben rehuirse los extremos...Por
ello no creemos que deba exigirse tanto como que el inmueble ya est efectivamen-
te afectado a vivienda por el adquirente segn boleto...Pero tampoco creemos que
baste cualquier propsito del adquirente de utilizar el inmueble con tales fines. Por
esa ventana, podra ent rar en la tutela... habra que introducirse en un terreno de
subjetividades...Nosotros pensamos que ese criterio subjetivo no es el del segundo
apartado del art. 150 del decreto-ley concursal que no ha dicho "inmuebles que se-
rn destinados a vivienda", sino empleado el giro de "inmuebles destinados a vi-
vienda", aludiendo sin duda a una objetividad... Es el "destino" en un sentido muy
similar al considerado en la doctrina del art. 2164 Cd. Civ... creemos que podemos
dar el siguiente concepto: Destinado a vivienda es el inmueble que por sus caracte-
rsticas fsicas existentes al tiempo del boleto, o jurdicamente previstas, en su fun-
cin ptima slo sirve exclusivamente para vivienda, siempre que tal destino no
resulte excluido por el adquirente, segn los trminos de la contratacin...Y nos ex-
plicamos...a) ".
358
20. El artculo 1184
3.4. Promesas abarcadas
La norma de los arts. 1185 bis Cd. Civ. y segundo apar-
tado del art. 146 concursal se aplica a los boletos de compra-
venta de inmuebles.
Dado el carcter de excepcin de la norma, por la fuerte
preeminencia que otorga, no cabe extenderl a a otras hip-
tesis.
En particular, no se aplica a los boletos de permuta, ni a
ningn otro preliminar que no sea el de compraventa, ni re-
gir tampoco los preliminares de compraventa que no estn
instrumentados.
Es verdad que se ha sostenido la aplicabilidad del art.
1185 bis a los boletos de permut a, invocando para ello la
norma del art. 1492 que dispone que en todo lo que no se ha-
ya determinado especialmente para la permut a, sta se rige
por las disposiciones concernientes a la vent a,
24
pero no de-
be olvidarse que una cosa son la venta y la permut a, por un
lado, y otra muy distinta el boleto de compraventa y el de
permuta, por el otro, por lo que de una aplicabilidad a la per-
mut a de las normas sobre la compraventa, no debe seguirse
necesariamente una aplicabilidad de las reglas del boleto de
compraventa al boleto de permuta. A nuestro entender, todo
el segundo apartado del art. 146 concursal (a cuya luz debe
leerse el art. 1185 bis civil) respira un sentido de excepcin
en relacin con el primer apartado, que no permite su apli-
cacin analgica. Adase a ello que resulta violento exten-
der a los boletos de per mut a una nor ma que, par a los
boletos de compraventa, tiene un dficit de justificacin (su-
pra, aqu, sub 3.3.)
3.5. La fecha cierta
Se ha discutido si es preciso que el boleto t enga fecha
cierta, habindose sustentado t ant o la opinin afirmativa
como la negativa.
25
Como por nuestra parte pensamos, se-
Comp.: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria en la ley 17.711 en
Examen y crtica de la Reforma del Cdigo Civil, coordinado por Morello y Portas,
t. 3, pg. 39; Gatti-Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pg. 46,
0
Por la afirmativa: Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria
359
gn se ver, que hace falta la inscripcin en el Registro, nos
despreocupamos del tema, pues la fecha cierta surgir de la
registr acin.
4. El requisito de la buena fe
La proteccin legal existe si se t rat a de un boleto otorgado
a favor de un adquirente de buena fe. La buena fe de que
aqu se t r at a consiste en la ignorancia de la situacin de in-
solvencia del enaj enant e, la que, segn los principios, se
presume. Es este un concepto que vena ya del art. 10 del
derogado decreto-ley 9032/63 y que se conjuga con el del art.
968. Es de buena fe quien obra en la creencia de que su con-
ducta no perjudicar a los acreedores del enajenante, buena
fe que se apoya en un error de hecho al apreciar el estado
patrimonial de ste.
26
5. Pago del 25 por ciento
Se requiere que el adquirente haya pagado el veinticinco
por ciento del precio. La cifra est tomada de lo que prescri-
be el art. 7 de la ley 14.005.
En realidad, cuanto ms haya pagado el adquirente ma-
yor ser el perjuicio que de la oponibilidad del boleto resulte
al concurso, pues si nada se hubiera abonado, cumplindolo,
en buenos nmeros, el concurso recibira ms que si algo ya
se hubiera pagado. Pero, sin duda, la razn de la ley reside
en que no quiere proteger sino al que sufre un perjuicio de
cierta consideracin.
La ley no pide en cambio que el adquirente se encuentre
en posesin. En realidad pensamos que el art. 1185 bis se
refiere prcticamente al que no est en posesin, pues al que
y su oponibilidad al concurso o quiebra de] vendedor, en La Ley, del 18 de julio de
1968; Gatti Alterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, pg. 48, con una
extensa cita de las opiniones en uno y otro sentido.
Por la negativa: Borda, en el mencionado artculo publicado en El Derecho, ci-
tando a favor las opiniones de Spota y de Games.
26
Comp.: Bust amant e Alsina, trabajo citado, III; Games, La quiebra del vende-
dor de inmuebles y las reformas del Cdigo Civil, VIII, en La Ley del 27 de junio de
1968.
360
est en posesin no le hace falta el texto, de tal modo que
aun cuando no haya pagado el 25 por ciento del precio igual
podr reclamar la escrituracin. Llegamos a tal conclusin
reflexionando que el adquirente que est en posesin del in-
mueble no pretender el cumplimiento de ni nguna obliga-
cin de dar, y su pretensin se reducir a una de hacer (la
escrituracin), la cual, segn vimos, puede escapar a la ley
del concurso.
27
6. Las ejecuciones individuales
Supone la ley que se t r at a de un enajenante por boleto
que ha cado en concurso o quiebra. Pero pensamos que la
norma del art. 1185 bis se aplicar igualmente a las ejecu-
ciones individuales, donde el promisario podr hacer valer
su pretensin por la va de la tercera de mejor derecho.
En efecto, supongamos que Ticio otorg un boleto a favor
de Sempronio, y que Cayo, acreedor de Ticio, t raba embargo
sobre el inmueble pretendiendo cobrarse de su producido.
Apersonndose Sempronio, podra con j ust a razn decir a
Cayo: "ejerciendo los derechos de Ticio (art. 1196) ofrezco los
otros bienes en sustitucin del embargo". Y realmente Cayo,
sin abusar de sus derechos, no podra oponerse a dicho ofre-
cimiento, a menos que no hubiera otros bienes, pero si esto
aconteciera, sera el caso de decir que de hecho
2
^ Ticio est
en concurso o quiebra, y que con mayor razn rigen los arts.
1185 bis civil y 146 concursal, segundo apartado.
En contra de esta tesis no podra argument arse que en
las ejecuciones individuales no es posible cumplir con el re-
caudo establecido en el primer apartado del art. 146 concur-
sal, pues (aunque lo contrario haya sido sostenido a propsito
En este sentido, Borda, en el citado artculo publicado en El Derecho, invo-
cando el agregado al art. 2355.
No creemos que contra esto puedan invocarse las razones que se suelen es-
grimir contra la teora de la quiebra virtual (vase: Fernndez, R., Fundamentos
de la quiebra, nms. 388/400), pues nuestro argumento tiende simplemente a de-
mostrar que el embargante carecera de causa valedera para oponerse. No se pre-
tende que porque est en quiebra vi rt ual proceda el art . 1185 bis, sino que se
afirma que ste funciona, haya o no quiebra.
20. El artculo 1184
361
del anterior rgimen) veremos que dicho primer apartado no
se aplica tampoco en el procedimiento colectivo, al supuesto
del segundo apartado.
7. Inscripcin
Creemos que debe t rat arse de un boleto de compraventa
inscripto.
La cuestin es realmente de un mximo inters, y exige
una especial consideracin:
A. Ella fue discutida en el seno de la comisin que redact
el art. 1185 bis civil y, segn un testimonio de la mxima
autoridad,
29
debemos tener por cierto que la misma prefiri,
dados los inconvenientes que se presentaban, no innovar al
respecto.
Comencemos con el examen de los inconvenientes: se dijo
que con la modificacin al art. 1204 se permite la resolucin
por simple notificacin, mtodo que quedara impedido si el
boleto estuviera inscripto, lo que creara serios obstculos a
los enajenantes en caso de falta de pago, pues se veran obli-
gados a seguir un juicio para obtener la cancelacin de la
inscripcin. La observacin tiene su mdula, pero a menos
que se prohiba (y no merament e que no se exija) la inscrip-
cin, la dificultad de hecho existir siempre que la misma se
haya producido; a lo que se agrega, segn se ver, que el ra-
zonamiento parte de una premisa inexacta, pues la inscrip-
cin estaba impuesta por la ley.
En efecto: contrariamente a lo que en su oportunidad se
dijo, el exigir la inscripcin no implicaba innovar, sino se-
guir la directiva ya t razada por la ley 14.005 (art. 4) y el
decreto-ley 9032/63 (art. 4). Y si esos textos (independiente-
mente que de hecho fueran o no obedecidos) regan en la Re-
pbl i ca ant es de que la reforma civil cul mi nar a con el
proceso de constitucionalizacin
30
de los Registros, con ma-
yor razn deban regir despus.
29
Borda, en el artculo citado en nota 14.
30
Los Registros Inmobiliarios nacieron inconstitucionales (salvo para las hipo-
tecas), pero por un lento proceso se fueron constitucionalizando: supra, 19, V, 1.
362 20. El ar t cul o 1184
Si los antecedentes parlamentarios no son decisivos para
la interpretacin de la ley, lo propio debe predicarse de las
opiniones vertidas en la comisin, que aqu se recuerdan. Y
pues las leyes se rebelan contra sus autores concretos, to-
mando una vida que les es propia en el contexto en el que se
articulan, cabe decir que el silencio del art. 1185 bis civil, no
ha tenido el resultado que sus redactores esperaban, pues
para obtenerlo hubiera sido preciso un pronunciamiento ex-
plcito que modificara el rgimen preexistente, el que conju-
gaba armni cament e con el nuevo sistema regi st ral (art.
2505 Cd. Civil, y decreto-ley 17.801 de 1968).
Pues, nos parece, quienes sostuvieran que la inscripcin
del boleto no era necesaria, deban fatalmente llegar a una
de estas dos conclusiones, en s inaceptables:
a) O pret ender que el requisito de la inscripcin no se
aplicaba ni siquiera a los boletos de la ley 14.005 y del de-
creto-ley 9032/63, lo que implicaba desobedecer el derecho
no derogado.
b) O sostener que el requisito slo exista para esos bole-
tos, y no para otros, con lo cual se estableca una irritante
desigualdad, sin base alguna de justicia, y desobedeciendo
todo el espritu de la reforma en materia registral .
31
B. El tema fue objeto de una nueva meditacin por la Co-
misin que redact el (ahora derogado) decreto-ley 19.551, el
cual, segn hemos visto, restringi el alcance del art. 1185
bis a los casos de inmuebles destinados a vivienda.
Nuevamente, sobre el tema de la inscripcin, hubo aqu
un silencio del legislador, pero un silencio que si nos pone-
mos en la posicin de dar valor a las opiniones de los auto-
res concretos, tendra un sentido distinto al del art. 1185 bis:
si al redactar el Anteproyecto,
32
la Comisin pareci tomar
partido en el sentido de que no haca falta la inscripcin, en
Obsrvese esta incongruencia adicional: la ley 14.005 que lo fue de protec-
cin, se convertira en sistema de desproteccin. A ello se llegara si los boletos de
la ley 14.005 debieran estar inscriptos para gozar en su caso del beneficio del art.
1185 bis, y los dems boletos ent raran tranquilamente, sin inscripcin alguna.
3 2
Texto publicado en El Derecho, t. 29, pg. 915 y sigts.
363
el texto que luego qued como definitivo, se prefiri guardar
silencio...
33
3 3
En efecto:
a) Leyendo el articulado del Anteproyecto de decreto-ley concursal (hoy deroga-
do), y su respectiva Exposicin de Motivos, podemos llegar a la conclusin de que
en un primer momento se pens que en el sistema del art. 1185 bis no haca falta
la inscripcin.
A esa conclusin llegamos teniendo en cuenta que la Comisin anteproyect dos
artculos que se vinculan, bajo los nmeros 137 y 152.
El art. 137 consta de dos apartados, el primero de los cuales establece la inefi-
cacia de pleno derecho de los actos que debiendo ser inscriptos, no estn registra-
dos en la fecha de la declaracin de quiebra, en tanto que el segundo remite a lo
que se regula luego en el art. 152, y a lo dispuesto por el art. 1185 bis del Cd. Ci-
vil. Ledo este texto a la luz de la Exposicin de Motivos (n
9
75 de la misma), el
pensamiento nos parece claro: el segundo apartado salva la eficacia de los boletos
aunque no estn inscriptos, con tal que entren dentro de los requisitos del art. 152
proyectado.
Est a interpretacin a la que llegamos se ve corroborada por el hecho de que
cuando la Exposicin de Motivos (n
9
82 b, de la misma) t rat a del art. 152, se refiere
al adquirente de inmueble por documento privado "no inscripto".
Evidentemente la Comisin prescindi del requisito de la inscripcin. Pero esti-
m en cambio necesario exigir otros recaudos, los que fueron explicitados en el art.
152 del Anteproyecto, donde se especifica que en el caso del art. 1185 bis Cd. Civ,
"se considera que el adquirente carece de buena fe cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: 1) Conocimiento del estado de cesacin de pagos del ven-
dedor; 2) No haber adquirido la posesin; 3) Carencia de fecha cierta del boleto".
La Comisin aclar (Exposicin de Motivos, n
9
82, b) que esas exigencias no las
menciona el art. 1185 bis, pero "que en materia de quiebra se las debe considerar
implcitas".
A esta altura, nos asalta un interrogante: Por qu la Comisin no consider
"implcita" la exigencia de la inscripcin? Bien acompaada hubiera estado real-
mente, con slo dirigir la mirada a la ley 14.005 y especialmente al decreto-ley
9032/63...
b) Lo cierto es que los textos anteproyectados, no fueron los definitivos. Tal pa-
reciera que la Comisin que al principio crey que no haca falta la inscripcin, vol-
vi sobre sus pasos y prefiri no pr onunci ar se, dej ando que funci onaran los
principios generales. Cambi los textos, y suprimi expresiones de la Exposicin de
Motivos.
Por de pronto, el anteproyectado art. 137 (con su salvedad para los boletos) ya
no figur en el texto definitivo. En la Exposicin de Motivos definitiva (n
9
81 de la
misma) se repite lo que se haba dicho en el primer apartado de dicho art. 137, pe-
ro se suprime todo lo referente al segundo apartado. Tal pareciera que el pensa-
miento ltimo fue que los boletos no escapaban a la regla sobre ineficacia de los
actos que debiendo ser inscriptos, no han sido registrados.
Y est a interpretacin se ve corroborada por otros cambios. As, la materia del
art. 152 del Anteproyecto es t rat ada en el art. 150 del decreto-ley concursal 19.551,
y en la parte de la Exposicin de Motivos que se refiere a ste (n
2
82 b de la misma)
364
20. El artculo 1184
C. Pero si el legislador en dos oportunidades guard silen-
cio, luego, en una tercera habl, y nos parece que con sufi-
ciente elocuencia.
En efecto: el decreto-ley 19.724 de 1972, posterior al de-
creto-ley concursal 19.551 (hoy derogado), establece que los
contratos no registrados son inoponibles a terceros (art. 12),
y cabe decir con pal abras de la Exposicin de Motivos de
aquel decreto-ley concursal (n
s
81 del mismo) que: "Es evi-
dente que si la falta de registro los hace inoponibles a terce-
ros, igual efecto debe operarse en el concurso".
D. En sntesis: si la correcta inteligencia del art. 1185 bis
dentro del sistema en que encuadr a la poca en que fue
sancionado, nos conduce a afirmar que slo ent raban en su
proteccin los boletos registrados (supra, aqu, A), la tesis
debe ser para el estado actual de nuestro Derecho, con ma-
yor razn sustentada. Es verdad que el decreto-ley 9032/63
ha sido derogado (con lo cual desaparece uno de los argu-
mentos dados), pero tambin lo es que ha sido sancionado el
decreto-ley 19.724 de 1972 que mantiene el principio.
Admitir que los boletos no registrados puedan recibir la
tutela del art. 1185 bis civil y actual art. 146, segundo apar-
tado, concursal, equivale a favorecer la clandestinidad, la
connivencia y el fraude, y a echar por tierra todo el sistema
de publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal.
8. Consecuencias
Cuando concurren los presupuestos normativos del art.
1185 bis, mantenidos por el art. 146 concursal, las conse-
cuencias son:
a) Se declara el boleto oponible al concurso o quiebra. A
nuestro entender, es sta una oponibilidad ex lege, que no
requiere una autorizacin judicial.
se suprimi parte de la Exposicin anterior, y precisamente aquella en que se ha-
blaba de documento "no inscripto".
A lo que se agrega que el art. 150 definitivo, en cuanto trata del tema del bole-
to, fue distinto al art. 152 del Anteproyecto, pues, si por un lado contuvo la limita-
cin de que se tratare de inmuebles destinados a vivienda (lo que no figuraba en el
Anteproyecto), por el otro, suprimi la presuncin de mala fe en los casos que
enunciaba...
365
Bajo el rgimen del dec.-ley 19.551 se ense lo contra-
ri o
34
afirmndose que los boletos de compraventa del art.
1185 bis se encontraban sujetos a la regla genrica del pri-
mer apartado del art. 150 concursal, con lo cual la oponibili-
dad no era ex lege, sino dependiente de autorizacin judicial.
En su hora, nos opusimos a esa interpretacin que conduca
a esta curiosa situacin: a') Los preliminares de compraven-
t a estar an menos protegidos que cualquier otro preliminar,
pues mientras a los dems slo se les exigira que se enca-
rrilen por el mecanismo del primer apart ado del art. 150
concursal, a los de compraventa se los dividira en dos gru-
pos, formado el uno por los contempl ados en el segundo
apartado que podran beneficiarse de dicho mecanismo, e in-
tegrado el otro por los boletos no abarcados por dicho segun-
do apart ado, a los que se excluira de toda posibilidad; b)
Donde el art. 1185 bis civil habla de que son "oponibles", ha-
bra que leer "no son exigibles al concurso, salvo...".
Dando a esa tesis lo ms que pensamos que poda drsele,
cabra sealar que el lenguaje del antiguo art. 150, en su se-
gundo prrafo, poda dar lugar a cavilaciones tendientes a
demostrar que el legislador concursal, al limitar la protec-
cin a los adquirentes de inmuebles destinados a vivienda,
ya haba puesto sus manos sobre el art. 1185 bis con el aa-
dido de un requisito, por lo que no sonaba violento suponer
que avanzando ms, haba aadido tambin el requisito de
la autorizacin judicial como conditio de la oponibilidad, tr-
mino ste que, por lo dems, no empleaba.
La redaccin del act ual art . 146 concursal supera a
nuestro entender toda posibilidad de duda. No es igual el
lenguaje del primer apartado (donde se habla de exigibili-
dad mediando autorizacin judicial) al del segundo (donde
se habla de oponibilidad).
Nat ural ment e que, jugando con el lenguaje, podra decir-
se que en ambos casos hay exigibilidad y en ambos oponibi-
lidad, pero del hecho de que el legislador haya empleado
Comp.: Morello, citado artculo en Examen y crtica..., pg. 40.
366
palabras distintas corresponde deducir que ha querido mar-
car la diferencia.
Brevemente: cualquier boleto de compraventa puede dis-
frutar de la oponibilidad dependiente de autorizacin judicial
del primer apartado del art. 146 concursal, y algunos boletos
de compraventa disfrutan de la oponibilidad ex lege del art.
1185 bis C. Civ. sin necesidad de esa autorizacin judicial.
b) Se dispone que el juez otorgue la escritura trasl ativa de
dominio. Segn la letra del art. 1185 bis el juez "podr" dis-
poner, pero resulta evidente que el verbo se encuentra mal
empleado por el art. 1185 bis ^
5
y lo que ste ha querido ex-
presar es que "deber". Y ello es as porque declarado el bo-
leto "oponible", tal es la consecuencia nat ural . Por lo dems,
el verbo "deber" es el empleado por la actual ley concursal.
c) Se establece que por el saldo de precio que quedara
adeudando el adquirente (segn las previsiones contractua-
les) deber constituirse hipoteca en primer grado. Lo de "en
primer grado" no debe ser tomado a las tremendas. Debe ser
ledo en el sentido del mximo rango que, segn las circuns-
tancias, sea jurdicamente posible.
9. Naturaleza de la preeminencia
La norma subexamen viene a conceder al adquirente una
fuerte preeminencia. Al declarar que el boleto es "oponible"
3 5
Borda, en el artculo citado. Si se quiere dar un sentido especial al "podr"
(distinto del facultativo, que rechazamos) adscrbasele ste: la oponibilidad del bo-
leto no conduce ineludiblemente a la escrituracin, porque la existencia de acree-
dores preferentes puede obstar a ella (infra, aqu, nota 38).
Supongamos que Primus garantiz con hipoteca en primer grado una deuda
de Secundus, y prometi por boleto el inmueble a Tertius, quien deba recibirlo hi-
potecado, y he aqu que Primus cae en quiebra. Cuando cae en quiebra el tercer po-
seedor del inmueble hipotecado, al enajenarse el bien se lo hace como hipotecado
(Vase nuestro Curso introductorio al Derecho registral, 22, III, y nuestro Dere-
chos reales, 5, 11,5); de all que Tertius recibira el inmueble hipotecado y se cum-
plira con la ley concursal constituyendo una hipoteca en segundo grado. Y si,
continuando con el ejemplo, Pri mus al hipotecar el inmueble hubiera hecho uso de
la facultad de reserva de rango (agregado al art. 3135), entonces el rango reserva-
do sera utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (segn el monto de
la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podra ocurrir que la hipoteca pre-
vista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por la
otra parte, en tercer grado.
367
al concurso o quiebra, viene en suma a decir que tiene el
mismo vigor que si el concurso lo hubiese asumido.
Esto no es un privilegio
37
en el sentido tcnico del voca-
blo, aunque en la prctica venga a desempear un papel
muy similar. Pensamos que el adquirente in bonis viene a
desempear el papel de un acreedor del concurso o de la ma-
sa, con todas sus consecuencias.
38
3 7
Vase, aqu, supra, nota 17.
3% Cuando por el mecanismo legal, el sndico sustituye al fallido, el otro contra-
t ant e se convierte por su crdito en acreedor de la masa (Garca Martnez, El con-
cordato y la quiebra, sobre el art. 125 de la ley 11.719, en el n
9
630); a idntica
conclusin debe llegarse cuando la sustitucin es dispuesta por la ley. Pero, cul
es la situacin de este acreedor de la masa, del que estamos hablando? Para Gatti-
Alterini (escribiendo bajo la vigencia del DL 19.551), se t rat ar a de un "crdito con-
t ra la masa", de cumplimiento forzoso para sta (pg. 51) completamente ajeno "a
la regulacin de los privilegios"; en apoyo de tal tesis, que conduce a negar que el
adquirente por boleto entre en ninguna de las categoras de crditos privilegiados,
los citados autores observaban que el decreto-ley 19.551 no los enumeraba en ellas.
Nos parece que con esa tesis, se vena a colocar al adquirente por boleto en una es-
pecie de super rango, pues nada deba temer, ni de los acreedores del deudor, ni de
los acreedores del concurso. Y en esto hemos discrepado (en nuestros desarrollos
en anterior edicin), en base a las siguientes consideraciones: a) Los acreedores
pueden dividirse en acreedores de la masa, y acreedores en la masa. Los acreedo-
res de la masa fueron denominados por el decreto-ley 19.551/72 (art. 264), "acree-
dores del concurso", segn se advi ert e de la enumeraci n que verificaba. No
veamos porqu hubiera que crear una categora de acreedores de la masa, que fue-
ra distinta a la de los acreedores del concurso; b) Como razn, no cabra esgrimir el
hecho de que el crdito de los adquirentes por los boletos del art. 150, segundo
apartado, no se encontraba enumerado en el art. 264, pues ello no era decisivo. Pa-
ra comenzar, suponiendo que estuviramos ante un privilegio, un olvido en la enu-
meracin no pudo suprimir el privilegio, si resultaba de otro texto vigente, y el
propio art. 265 in fine daba un buen ejemplo de esta doctrina, al declarar que la
"enumeracin precedente no excluye los privilegios creados por leyes especiales". Y
para concluir, aunque los acreedores del concurso estuvieran en el art. 264, inclui-
dos en el Captulo intitulado Privilegios, el decreto-ley no llamaba "privilegio" a la
posicin que les daba sino que utilizaba otras palabras y otros giros (art. 264: "pa-
gados con preferencia", "acreedores de esta categora"; art. 270: "los acreedores men-
cionados en el art. 264"; arts. 271 y 274: "los crditos a que se refiere el art. 264").
Ubicados en esta concepcin, pensamos (a propsito del derogado DL 19.551)
que el adquirente por boleto, si no desinteresaba a ciertos acreedores, subrogndo-
se a ellos, no obtendra en definitiva el inmueble, pese a toda la oponibilidad que la
ley le otorgaba, y que deba conformarse con moneda de quiebra. En efecto: los
acreedores del concurso cobraban despus que los acreedores con privilegio espe-
cial (art. 264, proemio, y art. 270) que se encontraban (con la reserva del art. 268)
en la cspide; y entre los acreedores del concurso, la distribucin, en caso de insufi-
ciencia, se verificaba a prorrata (art. 274).
368
20. El artculo 1184
10. El boleto y las inscripciones anteriores
La preeminencia del adquirente segn boleto nunca pue-
de ir en desmedro de derechos inscriptos con anterioridad a
la inscripcin del boleto. Desde que existe la inscripcin in-
mobiliaria como forma de publicidad, pensamos que un de-
recho inscripto con anterioridad es oponible al adquirente.
39
11. El comprador por escritura pblica
Fi nal ment e, y como lgico corolario de que la escritura
pblica nunca puede tener un valor inferior al boleto, dedu-
cimos a fortiori que el comprador por escritura que no haya
obtenido tradicin, pero que haya pagado el 25 por ciento
del precio, podr invocar el art. 1185 bis. No se t r at a aqu de
ext ender preemi nenci as por anal og a, sino de la simple
constatacin de que la escritura contiene por lo menos un
boleto.
Sobre el tema, comp. Kemelmajer de Carlucci, A., Los privilegios en el proceso
concursal, pg. 232 y siguientes.
En lo que concierne al actual rgimen de la ley 24.552, estimamos que el adqui-
rente in bonis sigue siendo un acreedor de la masa. Muchos textos han cambiado,
pero la substancia permanece (supra, 3.2.D. y su nota).
La inscripcin del boleto le dara oponibilidad segn el sistema del decreto-
ley 17.801 de 1968, la que no cabra confundir con la oponibilidad de la adquisicin
inmobiliaria misma, que por hiptesis falta (aparte de la ausencia de ttulo formal-
mente vlido, se supone que no hay tradicin). Si se inscribi un derecho de hipote-
ca, ste tiene a partir de la inscripcin (y sin perjuicio de la retroactividad de la
misma) oponibilidad erga omnes, y por ende tambin contra cualquier ulterior
"comprador" por boleto. Pero al boleto no le seran oponibles las inscripciones pos-
teriores.
T t ul o s e gundo: El c o nt e ni do
21. El conteni do del contrato
I. Concepto
El contenido es lo que se dice en el contrato, cualquiera
que sea la forma (hablada, escrita, expresa, tcita) que se
emplee. Lo que se dice es siempre un deber ser: el contrato
contiene normas que a determinados supuestos de hecho li-
gan determinadas consecuencias jurdicas.
1. La norma contractual
Toda norma contractual es reducible a la frmula: "Dado
A debe ser B; dado no B debe ser S", donde A es el supuesto
de hecho de la endonorma, B la consecuencia jurdica y S la
sancin:
a) No es difcil reconocer el supuesto de hecho. Para ello,
tomemos como ejemplo el contrato de compraventa. Si nues-
t ra concepcin es exacta, tendremos que decir que "dado A,
debe ser la obligacin del comprador de pagar el precio"...
En qu consiste A? Y bien, a ttulo de ejemplos podemos ci-
t ar los siguientes, en los que no dndose A, el comprador no
est obligado a pagar actualmente el precio: si su obligacin
es a plazo (an no vencido), o si se encuentra en condiciones
de oponer la exceptio non adimpleti contractus. Del mismo
modo podemos decir que el vendedor no est ar obligado a
entregar la cosa si sta se pierde por caso fortuito (porque
imposibilia nulla est obligatio), pero dada la hiptesis de
que hubiera asumido el caso fortuito, en el supuesto de pr-
dida est ar obligado a otra prestacin... etctera.
b) No creer amos necesari o i nsi st i r demost r ando que
tambin se da el segundo extremo de la norma, esto es, la
consecuencia jurdica (lo que debe ser) ya que ello aparece
370
21. El cont eni do del cont r at o
evidente en el ejemplo adoptado de la compraventa, sino
fuera que prima facie alguna duda pudiera plantearse con
los contratos extintivos. Su contenido, sin embargo, se expli-
ca con propiedad reconociendo que envuelve una norma de-
rogatoria.
1
Lo que dicen, entonces, es: Debe dejar de ser la
norma anterior.
c) Las normas contractuales no estn desprovistas de san-
cin.
2
Esta resulta a veces explcita del mismo contrato (v.g.,
con una clusula penal, o mediante el juego de un pacto co-
1
Comp.: Ferri, La automoma privada, pg. 33 y sigts.
2
Muy lejos de nuestro nimo el ent rar a un examen de la estructura de la nor-
ma, sobre la cual se han escrito brillantes pginas a las que remitimos. Concebi-
mos la norma segn la frmula "Dado A debe ser B, dado no B debe ser S"
siguiendo las enseanzas de Cossio {La teora egolgica del derecho y el concepto
jurdico de libertad, pg. 300 y sigts.). Pero recordamos:
aj El uso de la cpula del "deber ser" no es pacfico, e incluso por algunos ha si-
do acusado de conducir a un pesimismo jurdico al presentar al Derecho como si
nicamente otorgara como positivo el estar libre de imposiciones, y ponindose de
relieve que un sistema de normas puede ser expuesto sin acudir al deber ser, for-
mulndose las proposiciones con un lenguaje de "poder ser"; con ello se lograra
reemplazar la rida tica kant i ana del imperativo categrico, por otra amable de
una permisin categrica; pero todava es posible otro lenguaje, donde se acuda al
giro "estar prohibido" , con el cual se obtendra una tica aun ms dura que la kan-
tiana. Sobre estas variantes: Ulrich Klug, Problemas de filosofa del derecho, tra-
duccin de E. Garzn Valdz, Ed. Sur, Bs. As., 1966, pg. 30 y sigts.
b) La formulacin que elegimos contiene dos extremos, de los cuales el primero
(Dado A debe ser B) constituye la endonorma, y el segundo (Dado no B debe ser S)
la perinorma que prev la sancin para el caso de incumplimiento. Frent e a esa es-
tructura disyuntiva propuesta por Cossio, prefieren otros la formulacin simple-
ment e hi pot t i ca, consi derando, ya al modo de Kelsen que ver dader a nor ma
jurdica es slo la primaria (esto es la perinorma de Cossio), o bien que basta con la
endonorma, pues no constituye un requisito del Derecho la coercibildad (Comp.:
Goldschmidt, W., Introduccin al derecho, n
9
250). Pero, segn lo que exponemos
en el texto, a nosotros nos parece que por lo menos para las normas contractua-
les es esencial la coercibilidad.
c) Aun prescindiendo de la construccin disyuntiva de la norma, y suponiendo
que tanto la endonorma como la perinorma sean normas per se, en formulacin
meramente hipottica, cabe preguntarse si el enunciado de las generales es t ras-
ladable a las individuales. A estar a Rupert Schreiber (Lgica del derecho, trad.
de E. Garzn Valdz, Ed. Sur., Bs. As., 1967, pg. 40 y sigts.) la est ruct ura de las
proposiciones normativas individuales, sera distinta a la de las generales, pues
para las decisiones jurdicas da la frmula N [R (a, b, p)\ donde slo enuncia lo
debido, mi ent ras que para una norma como la del art. 812 B. G. B., presenta la de
(G (x, y, v) A T N [G (x, y, v)]\ -> N [D (y, x, v)] donde introduce la conexin entre
el supuesto de hecho y lo debido (consecuencia jurdica).
371
misorio expreso); las ms deriva implcita de la ley que pro-
tege el contrato.
Si las part es llegaran a un acuerdo que excluyera toda
sancin jurdica, de tal modo que su regulacin slo quedara
protegida por las reglas de la moral o del decoro social, no
concluiran un contrato al faltarles la intentio juris, el ani-
mus contrahendi obligationis.
2. Destinatarios
Pues las contractuales son endonormas individuales, des-
tinatarios directos de ellas son las partes sustanciales, las
nicas respecto a las cuales la realizacin del supuesto de
Segn Goldschmidt (op. cit., n
9
246) la norma general se ajusta al esquema "si
es a, debe ser b", en tanto que la norma con antecedente individual sigue la frmu-
la "como a es o ha sido, debe ser b", con lo que se quiere significar que en la prime-
ra el antecedente es una hiptesis, y en la segunda un hecho cierto; pensamos que
la endonorma contractual no se ajusta necesariamente al segundo esquema, por-
que su antecedente no se reduce al solo hecho cierto de haber contratado, y abarca
segn sealamos en el texto, hechos futuros con valor de hiptesis.
d) De lo expuesto, se advertir que distinguimos entre la norma de la ley que
tutela la autonoma privada, y la norma fruto de la autonoma. La endonorma de
la primera norma dir: "Dado el contrato debe ser el respeto de lo contratado" (art.
1197), al modo que la Constitucin prescribe que dada la ley debe ser su respeto; la
endonorma de la segunda norma describir en cambio cul es la conducta que se
busca al canzar con el contrato. La frmula con la que Schreiber (op. cit., pgs.
46/7) describe la "estructura lgica de las normas que subyacen a las pretensiones
contractuales" prescinde de esa distincin, viniendo a reducir el contrato a mero
supuesto de hecho, y desconociendo, por ende, su naturaleza normativa que hemos
defendido en 1, IV, y 5, II, 3.
e) Cabe subrayar que las diversas frmulas con que se representan las proposi-
ciones jurdicas son esquemticas. Par a una visin ms completa, habr a que tener
en cuenta o con Goldschmidt que tanto el tipo legal (supuesto de hecho) como la
consecuencia presentan caractersticas positivas y negativas {op. cit., n
9
237), o
mant ener con Schreiber (op. cit., pg. 47) al lado de la frmula fundamental, pro-
posiciones adicionales.
f) Siguiendo la terminologa civilstica, distingamos, dentro de la endonorma, el
supuesto de hecho de la consecuencia jurdica. No sin cierta razn Capella (El de-
recho como lenguaje, pg. 56, 8, n. 13) critica la expresin "supuesto de hecho" y
sus equivalentes alemn (Tatbestand) y anglosajn (operative facts) que presentan
una ambigedad, pues no se sabe si con ellos se denotan hechos reales o una enti-
dad lingstica. Capella prefiere habl ar de "condiciones de aplicacin" para aludir
a la entidad lingstica, y usar para los hechos reales perfrasis como "el hecho que
satisface la descripcin que figura como condicin de aplicacin de la norma". Por
lo dems, sealamos que la distincin entre supuesto de hecho y consecuencia jur-
dica que verificamos en la endonorma, puede repetirse para la perinorma.
372
hecho puede t r aer una consecuencia j ur dica. Cuando la
parte formal no coincide con la sustancial, ello t rae un pro-
blema de legitimacin.
Pero destinatario indirecto de la norma contractual es to-
do el mundo, pues todo el mundo debe respetar el contrato,
y le est vedado a todo el mundo at ent ar contra l.
Desde que la norma contractual existe (supuesta su com-
pleta regularidad) vive en ella una voluntad objetiva idnti-
ca a la de la ley, dot ada de i nt angi bi l i dad y de fuerza
vinculante.
3. Extensin del contenido
Se discute
3
si todas las expresiones vertidas (expresa o
implcitamente) al contratar, constituyen o no el contenido
del contrato. En otros trminos: el contenido del contrato es
todo lo que se dice, o slo una parte de lo que se dice? Debe
tenerse del contenido un concepto amplio o uno limitado?
Siguen unos un criterio limitativo y pretenden excluir del
contenido una serie de proposiciones, ya por considerarlas
enunciativas (no preceptivas), ya por est i marl as intiles,
ya por declararlas de estilo,
4
ya por conceptuarlas no atri-
buibles a la voluntad de las partes.
3
Un examen a fondo de la problemtica, escapa a los alcances de esta obra. El
tema ha sido t rat ado en profundidad por Cataudella (Sul contenuto del contratto)
quien llega a conclusiones distintas a las que propiciamos en el texto. Pero cabe
hacer notar que este autor part e de una concepcin del contrato que no es la nor-
mativa a la que nosotros hemos adherido (supra, 1, IV); por ello tiene buen cuida-
do, por lo menos respecto a una de las objeciones que formula contra la concepcin
amplia del contenido, de recordar que ella no vale "para quien considere el negocio
como verdadera y propia norma" (pg. 111).
La expresin "clusula de estilo" es ambigua. Como ensea J. C. Rezznico
("La clusula de estilo en los contratos y otros actos jurdicos" en Revista Notarial,
n
s
902, pg. 199): "Una primera suma arroja como resultado la inexistencia de una
nocin homognea, y si la expresin es coment e, su significado es equvoco pudien-
do atribursele varios sentidos". Inspirndonos en la ilustrada exposicin de este
jurista, el nico carcter constante de todas las clusulas calificadas "de estilo" (en
los variados sentidos que se da a la denominacin) es el de su repetitividad en los
distintos actos de la misma clase. Pensamos que una clusula que se repite cons-
t ant ement e, t an puede ser preciosa, como sobreabundante, como invlida, pero,
por las razones que luego damos en el texto, no excluimos, a priori, a ninguna del
contenido contractual y ni siquiera a las invlidas, partiendo de la base de que pri-
373
Nos pronunciamos por un criterio amplio y est i mamos
que todo lo que se dice, expresa o implcitamente, es conte-
nido, sin que haya razn alguna para excluir nada a priori.
Una exclusin slo podr hacerse a posteriori, al juzgar de
una especie concreta, pero por otras razones distintas a las
que resul tar an de un anlisis in abstracto del contrato.
As, por ejemplo:
a) Pues nosotros afirmamos que el contenido del contrato
se reduce a normas, pareciera justificado el excluir del conte-
nido en sentido tcnico las proposiciones enunciativas, no
normativas. Pero dejando a un lado el grave problema de de-
terminar qu debe entenderse realmente por una proposicin
no normativa -v.g.: las definiciones de trminos empleados,
son o no normativas?,
5
nos parece que aun una proposicin
realmente enunciativa tendr por lo menos este valor: el de
iluminar, dentro del discurso total, el sentido de las proposi-
ciones normativas. A priori no puede predicarse de ellas la
inutilidad, y desde que pueden ser tiles, no cabe excluirlas.
b) Particular mencin merece el supuesto de inclusin ex-
presa de las llamadas clusulas legales.
Y para no rehuir el reto del interrogante, vamos a razo-
nar con el caso lmite: expresamente se ha incluido como
clusula lo que ya estatuye la ley imperativa.
A una proposicin de esa ndole pueden hacrsele las si-
guientes objeciones: a') es normativamente intil, pues con
ella y sin ella, el resultado sera el mismo; b') al derivar la
norma de la ley imperativa, no resulta atribuible a la volun-
tad de las partes, ni siquiera implcitamente, ya que ellas no
habr an podido derogarla.
Nosotros, aun en esa hiptesis, consideramos que estamos
dentro del contenido contractual. Pero, antes de pasar a dar
nuest ras razones, recordemos la hiptesis inversa de dicho
caso lmite: las partes han estatuido algo contrario a la ley
mero debe fijarse el contenido contractual y recin despus de interpretado, en-
t r ar a anal izar si hay una razn de nulidad (infra, 25, VIII); para las normas
contractuales, la nulidad debe ser, como la inconstitucionalidad para las legales,
la ltima ratio.
5
Comp.: Capella, J. R., El derecho como lenguaje, 24.
374
21. El contenido del contrato
imperativa. Se advierte que en esta otra hiptesis ya no po-
dra afirmarse que esa normacin contraria no provenga de
la voluntad, pero, en cambio, s podra pretenderse su com-
pleta inutilidad, ya que escapa al poder derogante de la au-
tonoma el incidir sobre las leyes imperativas.
Y bien: si nosotros demostramos que en algn caso pueda
resultar til, ya la reiteracin, ya la derogacin de la norma
imperativa, habremos producido la prueba de que a priori
no pueden ser excluidas en la consideracin del contenido
contractual.
Y esa utilidad puede aparecer en la calificacin y en la in-
terpretacin:
En la calificacin: a') Por ejemplo, si se duda sobre si un
contrato se ha formado, o si todava se est en el terreno de
las t rat at i vas, el hecho de que se hayan reiterado normas
de la legislacin imperativa puede ser ndice de que el con-
trato est concluido, pues las part es ya han entrado a pre-
visiones sobreabundantes; b') Por ejemplo, si se duda en torno
a la subsuncin del contrato en un determinado tipo, del cual
resultara la nulidad de la clusula (o del negocio) o en otro
tipo con el cual no resultara la proposicin incompatible, el
principio de conservacin conduce a la segunda solucin.
En la interpretacin: como las palabras deben ser inter-
pretadas en el contexto total del discurso, el sentido de las
palabras en las clusulas intiles puede servir para interpre-
tar el de las tiles.
c) Se afirma que las clusulas intiles no forman parte del
contenido contractual. Pero despus de lo que hemos expresa-
do se advierte que lo de intil, en el sentido de totalmente
irrelevante, slo puede ser predicado a posteriori. A priori no
hay proposicin alguna intil. A posteriori, cualquiera, incluso
la de ms indiscutible valor normativo, puede resultar intil,
en el sentido de irrelevante para resolver la especie concreta.
II. Distribucin
La afirmacin que formulamos, segn la cual el contrato
contiene normas, se manifiesta grficamente en los contra-
375
tos escritos, a los que la prctica tiende a darles una redac-
cin anloga a la de una ley, dividiendo sus distintas enun-
ciaciones en clusulas, al modo de artculos
1. Prembulo
Se redact a en pri mer l ugar un prembul o. As v.g.: un
contrato de locacin se encabeza diciendo: "Entre Pri mus
que en adelante se l l amar el locador, y Secundus que en lo
sucesivo se denominar el locatario, se ha convenido... etc.".
En frases de esa ndole es visible el paralelismo con frmu-
las como la de "El Senado y la Cmara de Diputados sancio-
nan con fuerza de ley... ".
El prembulo puede ser ms o menos extenso, llegando a
abarcar, v.g.: la descripcin de una serie de hechos necesa-
rios o tiles para la mejor inteligencia de un contrato, al mo-
do, v.g.: de los Vistos, Resul t as, Consi derandos, de una
sentencia, de un Decreto, etc. Frent e a la t endenci a que
existe en muchos prcticos del Derecho a recoger para la re-
daccin de los contratos frmulas estereotipadas (siguiendo
la ley de la comodidad y del mnimo esfuerzo) nos permiti-
mos recomendar el uso de estos prembulos con generosi-
dad, que permiten introducir las particularidades del caso, y
volcar la vida en las frmulas, cristalizndola para el evento
de una posible contienda judicial.
6
La redaccin del contrato contina con clusulas que se
enuncian como Primera, Segunda, Tercera, etc., y culmina
generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al
artculo "de forma" de las leyes. De entre estas frases, la
ms comn es la que alude al nmero de ejemplares, y que
present a la gran utilidad de servir de prueba del cumpli-
miento del escrito requerido por la ley.
6
Aos at rs, lemos un interesante estudio sobre la redaccin de los contratos,
que, si la memoria no nos engaa, emanaba de la pluma de L. M. Rezznico. La-
mentablemente, hemos extraviado el ejemplar de la revista que lo contena. Pero
vaya esta cita trunca como un homenaje a todos aquellos que de un modo u otro
contribuyeron a nuestra formacin.
376
2. Clusulas esenciales, naturales y accidentales
Prescindiendo de esa divisin purament e i nt erna, en re-
lacin con la cual bien puede afirmarse que el orden de los
factores no al t era el producto, podemos clasificar los dis-
tintos enunciados con arreglo al criterio de que habl amos
en 4, III, 1, en cl usul as esenciales, nat ur al es y acciden-
tales.
III. Referencias
El contenido del contrato t rae una serie de referencias de
entre las que subrayamos:
1. A los sujetos
Una referencia a las partes. Con ello no queremos signifi-
car que sea necesario incluir una frase como la que hemos
sealado como usual en el prembulo "Entre Primus... y Se-
cundus...", sino simplemente que surja del contrato quines
son los sujetos del mismo, y cul es la posicin que cada uno
asume.
Es en particul ar necesaria una reflexin sobre esto, te-
niendo en cuenta las diversas maneras en que puede hacer-
se referencia al sujeto. No es lo mismo que quien habla diga
"compro", a que diga "compro en nombre de Juan", o que ex-
prese "dice Juan que compra". Cada una de estas expresio-
nes (o giros equivalentes) tiene su precisa significacin: en
el primer caso ("compro") la parte formal entiende asumir la
posicin de par t e sust anci al ; en el segundo ("compro en
nombre de Juan"), la parte formal atribuye a otro el papel
de part e sustancial; y en el tercero ("dice J ua n que com-
pra"), se t rat a en realidad de la transmisin de un mensaje
emanado de la part e formal sustancial ("dice J uan que l
compra") o de la parte nicamente formal ("dice J uan que
compra en nombre de Pedro").
Cuando a tenor de los trminos empleados sea dudoso el
sentido de la referencia, habr que aplicar para la interpre-
tacin la doctrina del artculo 1940.
377
2. Al objeto
Una referencia al objeto: As v.g., puede hacerse referen-
cia al objeto como existente, o de existencia dudosa, o como
algo que va a existir en el futuro, y ya hemos sealado (en
14, III) las distintas consecuencias que de ello se derivan.
La referencia, en su caso, puede versar tambin sobre la re-
lacin sujeto objeto, segn que se hable del objeto como pro-
pio, o como ajeno (supra, 15, II y ss.), entendiendo que la
suidad o alienidad se predica respecto a la parte sustancial.
IV. El contenido prohibido y las clusulas abusivas
Lo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La jus-
ticia de cualquier ley depende, fundament al ment e, de su
contenido (supra, 3, III).
1. La regulacin por el Derecho positivo
El Derecho positivo toma recaudos para asegurar un m-
nimo de correccin del contenido.
A, Lo hace, imponiendo lmites a la autonoma privada:
a) Par a cualquier contratacin, ora con normas rgidas
que prohiben directamente ciertas clusulas, como cuando,
v.g., dispone que el dolo del deudor "no podr ser dispensado
al contraerse la obligacin" (art. 507), ora con normas elsti-
cas que tutel an el orden pblico, la moral y buenas costum-
bres (as: arts. 21, 502, 953, 1167).
b) Para ciertos contratos tpicos en particular, como cuan-
do prohibe la lex comisoria en el contrato de prenda (art.
1203 in fine).
B. Dentro de esos lmites, en principio, la autonoma pri-
vada se desenvuelve libremente. Las normas con las que se
encuentra son de carcter dispositivo (lex supletoria). El De-
recho positivo no pretende asegurar una correccin absolu-
ta, una j ust i ci a t ot al , porque para ello ser a preciso que
diera, con carcter imperativo, la regulacin total del con-
trato. Una regulacin total equivaldra a suprimir la idea de
contrato que requiere un margen de autonoma, que clama
por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (suple-
378 21. El contenido del contrato
torio, no imperativo), sin la cual no cabe habl ar de contrato
y se cae en el st at us (supra, 1, VII).
Decimos "en principio" porque aparece aqu un nuevo lmi-
te: el del instituto de la lesin subjetiva-objetiva (infra, 38).
C. Aplicadas estas reglas a los contratos con prestaciones
recprocas, dan como resultado que el Derecho positivo ad-
mite que no haya un real equilibrio de las prestaciones. En
ello no parece haber nada que contradiga la idea de Just i -
cia. Lo objetivamente desequilibrado se presume subjetiva-
ment e equi l i brado. Si l as par t es son l i bres de concluir
contratos gratuitos, porqu no han de ser libres de confi-
gurar un contrato con prestaciones recprocas, sin que haya
equilibrio? En todo caso, quien se sienta perjudicado, im-
ptese a s mismo la falta de diligencia en cuidar de sus in-
tereses!
Pero...
2. Las circunstancias econmicas
El ambiente econmico actual tiene sus particularidades.
La masificacin de las operaciones, la standardizacin de los
contratos, su proceso de preordenacin, la multiplicacin de
los contratos por adhesin, la tendencia a proteger al consu-
midor, llevan a poner en tela de juicio la construccin "tradi-
cional" de la regulacin por el Derecho positivo.
No se t rat a de abandonar la teora contractual, sino de es-
tatuir atendiendo a las circunstancias econmicas nue-
vos lmites a la autonoma privada. Tal lo que se ver en los
nmeros que siguen.
3. La preordenacin contractual
El Derecho positivo, a travs de la legislacin supletoria,
sugiere modelos de ordenacin contractual.
Los contratos preordenados por una de las partes {supra,
5, X, 5) se apart an de ese modelo.
El ejercicio del poder normativo contractual al excluir las
previsiones de la lex supletoria abre la posibilidad de que se
vuelquen en el contenido contractual clusulas a las que deno-
minaremos "preocupantes" porque son susceptibles de de-
sembocar en l as que la doct ri na identifica con diversos
379
calificativos: abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restric-
tivas, draconianas",
7
vejatorias, lesivas, desleales.
8
Por clusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas
que comparndolas con las que resultan de la ley supleto-
ria incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se
dirigen. En los contratos con prestaciones recprocas son ap-
t as para producir un desequilibrio contractual. No, desde
luego, necesari ament e, pues t ambi n pueden ser idneas
en combinaciones diversas para mantenerlo. Pero estn
sujetas a sospecha y slo un examen total del contenido con-
tractual, a la luz de las circunstancias, permitir concluir en
cul es su real alcance.
El Cdigo Civil italiano se ha ocupado de la preordena-
cin por condiciones generales en los arts. 1341/2 y 1370.
El Proyecto argentino de unificacin civil y comercial de
1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91) previo tam-
bin la materia; fue seguido de cerca por los Proyectos de
1993 (con media sancin por la Cmara de Diputados) y por
el elaborado por la Comisin creada por decreto 468/92.
Pero no hay, todava, en nuestro sistema, una regla general.
7
Stiglitz-Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, pg. 233.
8
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, pg. 284.
9
Sobre esto:
1. Segn el Proyecto de 1987, art. 1157: "En los contratos con clusulas predis-
puestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales, que
la otra part e estuvo precisada a celebrar, se t endrn por no convenidas: 1) Las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad del pre-
disponente por daos corporales, o la limiten por daos materiales sin una adecua-
da equivalencia econmica. 2) Las clusulas que importen renuncia o restriccin a
sus derechos, o amplen derechos del predisponente que resulten de normas suple-
torias, salvo en ambos casos, que conforme a las circunstancias haya conocido o
usando la debida diligencia haya debido conocer estas clusulas antes de concluir
el contrato, y las haya aprobado expresa y especialmente por escrito. La redaccin
deber ser hecha en idioma nacional, y ser completa, clara y fcilmente legible."
2. El Proyecto de 1993, art. 1157, se inspira en la letra del de 1987, a la que in-
troduce algunas modificaciones, de entre las cuales, destacamos: a) Suprime la ex-
presin "que estuvo precisada a celebrar", con lo cual emancipa (correctamente a
nuestro entender) el tema de los contratos predispuestos del de los contratos de ad-
hesin; b) En lugar de "desnaturalicen las obligaciones" habla de "desnaturalicen
la finalidad del contrato", formulacin ms adecuada, pues abarca el complejo del
contenido contractual; c) No exige que la redaccin sea en idioma nacional.
3. El Proyecto de la comisin designada por decreto 468/92, en nota a su art. 870,
380
4. La proteccin del consumidor
Lo que entre nosotros existe es la norma del art. 37 de la
ley 24.240, primera parte, a cuyo tenor: "Sin perjuicio de la
validez del contrato, se t endrn por no convenidas: a) Las
clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daos; b) Las clusulas que importen
renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o am-
plen los derechos de la otra parte; c) Las clusulas que con-
tengan cualquier precepto que imponga la inversin de la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
A. La norma se aplica a los contratos de consumicin. No
depende de que adems se haya celebrado por el procedi-
miento de las condiciones generales, ni en situacin de con-
trato de adhesin.
B. El texto formula la afirmacin de que las clusulas que
contempla "se t endrn por no convenidas".
Estamos, por lo t ant o, ant e una nulidad parcial (infra,
34, V, 1). Es una norma en directa proteccin del consumi-
dor, al facilitar la impugnacin del contrato, pues si as no
fuera se lo colocara en la alternativa de soportar la clusula
o de, invocando la nulidad total, verse privado de la presta-
cin que esperaba.
C. La enunciacin de las clusulas que se tienen por no
convenidas comienza con la expresin genrica referida a
las que "desnaturalicen las obligaciones".
Esto debe ser entendido en el sentido de que desnaturali-
cen la finalidad del contrato. Dicho de otro modo: que vayan
contra la natural eza del contrato.
La t endenci a act ual de todo un sector de la doct ri na
apunta a distinguir dos clases de normas dispositivas. Hay
unas, de fuerza menor, que conciernen a temas, por as de-
cirlo, opinables, que pueden ser libremente excluidas por los
dice seguir al Proyecto de 1987 salvo "en lo atinente a las clusulas exonerativas o
limitativas de responsabilidad" pero, confrontado el texto que presenta se advierte
otra diferencia de importancia, pues en lugar de la expresin "que estuvo precisada
a celebrar" pone "o sean concluidos por adhesin" con lo cual (ntese el "o") emanci-
pa tambin el concepto de contrato de adhesin, sujetndolo, s, a las mismas re-
glas que la de los contratos preordenados.
381
cont rat ant es, y de esta clase son todas aquellas que la ley
postula para el caso de que no hubiera previsin contrac-
tual expresa (v.g.: las normas sobre lugar y tiempo del pa-
go), y ha y ot r a s que , si n l l e ga r a s er i mp e r a t i v a s ,
establecen un modelo de regulacin que la ley concepta
justo. El apart ami ent o de est as l timas por la autonoma
privada est tambin autorizado, pero en tanto y en cuanto
ese apartamiento responda a otro modelo que no pueda ser
tachado de irrazonable.
Par a qui enes, como nosotros, sust ent en la nat ur al eza
normativa del contrato, su aproximacin a la ley general,
{supra, 1, IV) esto puede ser explicado as: las leyes gene-
rales no pueden ser irrazonables, so pena de caer en el vicio
de inconstitucionalidad, por lo que los contratos tampoco
pueden ser irrazonables respecto a los modelos legales. Se
cae en la irrazonabilidad cuando el apart ami ent o no tiene
justificacin.
10
Contra esto podr argument arse que la justificacin siem-
pre existir precisamente porque ha habido la voluntad de
apart ami ent o emanada de aquel que resul t a perjudicado.
Pero precisamente en esto consiste la especial proteccin al
consumidor: no se ent ra a indagar si realmente lo quiso y se
concepta irrenunciable una cierta razonabilidad del conte-
nido contractual.
D. Por no convenidas se tienen tambin:
a) Las clusulas que "limiten la responsabilidad por da-
os". A fortiori se tienen por no convenidas las clusulas
que exoneran de responsabilidad.
b) Las clusulas que "importen renuncia o restriccin de
los derechos del consumidor o amplen los derechos de la
otra parte". Estimamos que esto se predica exclusivamente
de los derechos resul tantes de la relacin proveedor-consu-
midor.
10
Comp.: los desarrollos, en Espaa, de Federico de Castro y Bravo, en Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes (Publicaciones del
Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, ADC 1961), pgs. 334/5, y los de Manuel
Amors Guardiola, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad segn el pen-
samiento de Federico de Castro (en ADC 1983), pgs. 1142/3.
382 21. El contenido del contrato
Nos explicamos, colocndonos, por va de ejemplo, en la
hiptesis de una compra por un consumidor. Hay derechos
que resul t an de la compraventa y los hay que derivan de la
especificidad de ser un contrato de consumicin. Los prime-
ros no pueden est ar en juego, pues si lo estuvieran, los res-
t ant es supuestos de clusulas abusivas est ar an de ms, y
especialmente resul t ar a incomprensible el de desnaturali-
zacin, pues para qu exigir tanto como la desnaturaliza-
cin, si bast ara con cualquier renuncia o restriccin de los
derechos del comprador-consumidor o ampliacin de los del
proveedor-vendedor?
c) Las clusulas "que contengan cualquier precepto que
imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio
del consumidor".
Cap t ul o V: El t e ma de l a c a us a
22. La causa
I. Generalidades
El t ema de la causa es apasionante y enigmtico. No pre-
tendemos examinarlo en profundidad, pues ello excedera
los lmites de esta obra. Nos ceiremos a exponer lo impres-
cindible a los fines de dar a conocer nuest ra opinin.
1. El principio de razn suficiente
Todo lo que es, tiene su razn de ser (principio de razn
suficiente) y no conocemos plenamente algo, mi ent ras no en-
contramos una respuesta al por qu de ese algo que lo expli-
ca en el orden real o en el lgico.
1
Pregunt ar por la causa de algo, es inquirir por su razn
de ser. Y se comprende que el tema que ha sido especfica-
mente t rat ado como un problema de algunas instituciones
jurdicas,
2
desborda a stas e impregna no slo a todo el De-
recho, sino a la vida y el mundo ntegros.
1
Quiles, I., Introduccin a la Filosofa, n
2
124 y sigts.
2
Generalmente, al hablar de "causa" se piensa en nuestro Derecho en el proble-
ma que plantean los artculos 499 a 502, entrndose en disquisiciones sobre la cau-
sa fuente, la causa fin, y la causa-ocasional, refirindolo todo a las obligaciones.
Claro est que el tema es mucho ms amplio, pues tambin se habla, por ejemplo,
de la causa de las disposiciones testamentarias, de la causa del pago, y de la rela-
cin de causalidad en los actos ilcitos. Para nuestro Derecho, la bibliografa es am-
plsima. Permtasenos por lo menos citar las siguientes obras: Gorostiaga, N., La
causa en las obligaciones; Lafaille, H., (curso de investigacin a cargo de), La causa
de las obligaciones en el Cdigo Civil y en la reforma; Bruera, J. J., El concepto filo-
sfico jurdico de causalidad; Fragueiro, A., De las causas del derecho; Videla Esca-
lada, F., La causa final en el derecho civil. De entre los estudios incluidos en las
obras generales, es prcticamente exhaustivo el que se contiene en Busso, Cdigo
Civil Anotado, a propsito de los arts. 499 a 502. Entre los innumerables artculos
384
22. La caus a
El concepto de causa es si empre el mismo, aunque se
pueda habl ar de muchas "causas" en particular. Al pregun-
t ar por el "por qu" de algo frente a algo, se recibir una
respuesta de tipo causal, pero como los "algos" que sirven
de puntos de referencia son variables, la "causa" concreta
que se seale lo ser tambin. Puede pregunt arse por qu
algo es este algo, y no algn otro algo, y por qu existe co-
mo algo, e inquirirse por el por qu de los por qu, y remon-
tarse hast a la causa primera. El espritu no se satisface sino
cuando llega a un principio ltimo capaz de reducir a uni-
dad un sistema, y explicar todos los pensami ent os de un
modo coherente. En ltima instancia, para conocer realmen-
te algo, es preciso conocer realmente todo, pues slo el Om-
nisciente deja de preguntarse por el por qu.
2. Causas eficiente, formal, material, ejemplar y final
Siguiendo las huellas de Aristteles, la escolstica distin-
gui cinco tipos de causa,
3
cada una de las cuales da una ra-
zn de ser. As por ejemplo, si indagamos sobre la razn de
ser de la Venus de Milo, podemos pregunt arnos por su cau-
sa eficiente (el ignorado artista que la esculpi), por su causa
material (el mrmol), por su causa formal (su aspecto exte-
rior que la hace ser tal est at ua y no un simple trozo de mr-
mol), su causa ejemplar (el modelo que pos para el artista),
su causa final (la gloria, la belleza...).
Frente a una cosa que apreciamos, podemos preguntarnos
por la causa del aprecio y pobres seres humanos... ella tiene
tculos y monografas, se compartan o no sus conclusiones, no puede a nuestro en-
tender prescindirse de "La Coordinacin de las normas jurdicas y el problema de
la causa de las obligaciones" publicada por el fundador de la teora egolgica en
Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La
Plata, t. XVI, ao 1948, pg. 1003 y sigts.
Seala Aristteles que: "No creemos saber una cosa sino cuando conocemos su
causa; ahora bien, hay cuatro causas...": (ltimos Analticos, cap. XI, 1) observan-
do que por las causas se cree saber "de una manera absoluta las cosas y no de una
manera sofstica" (ltimos Analticos, cap. II, 1), y desenvolviendo la problemti-
ca de la causa en su Metafsica, Lib. quinto, II. Los escolsticos habl an de cinco es-
peci es de caus a, comput ando por s epar ado la ej empl ar, de la que Jol i vet
(Metafsica, n
9
277) nos dice que "tiene a la vez valor de causa eficiente y de causa
final, si bien depende esencialmente de la causalidad formal".
22. La causa
385
una gran variabilidad. Se aprecia un autgrafo lo mismo
dar a un gar abat o si provi ene de un hombr e clebre
(causa eficiente); en las guerras se ha visto fundir irreem-
plazables obras de arte, para aprovechar el metal (causa ma-
terial); cnicamente se clama en poltica que el fin (causa
final) justifica los medios; y atesoramos la ms fea, borrosa
fotografa, si fue tomada a un ser querido (causa ejemplar).
Lo mismo parece que pueda predicarse del negocio en
cuanto, por ejemplo, nos preguntemos por la causa por la
cual la ley aprecia un determinado contrato, hast a el punto
de poner los organismos judiciales y la fuerza pblica a dis-
posicin de los contratantes:
a) La causa eficiente del contrato tiene su papel; pues la
voluntad debe estar exenta de vicios y emanar de un sujeto
capaz. Las leyes que admitan la esclavitud, las que procla-
maban la imbecillitas sexum ten an en cuenta la causa efi-
ciente...
b) Otras veces la ley estima la causa material. Sin entrar
en disquisiciones sobre mat eri a primera y segunda, pode-
mos entender por causa material el contenido del contrato.
c) Otras, lo valora por su causa formal, intensamente co-
mo aconteca con la stipulatio romana, cualquiera que fuera
su contenido, o exigiendo una forma determinada para cier-
tos contratos (v.g.: que sean hechos por escritura pblica).
d) Ot ras, lo aprecia por su causa final, en cuanto el con-
t rat o sirve v.g.: para una det ermi nada operacin econmi-
ca de la vida, siendo utilizado como i nst rument o para ese
destino.
e) Y lo aprecia tambin por su causa ejemplar, calificn-
dolo, v.g.: de tpico o atpico segn corresponda o no a un de-
terminado modelo.
3. Terminologa jurdica moderna
Si reflexionamos sobre esos cinco tipos de causa de la es-
colstica, advertimos que todos son tiles para explicarnos
un determinado fenmeno, pero al mismo tiempo que:
a) La respuesta a la pregunta "cul es la causa?", variar
segn cul sea el fenmeno respecto al cual se formule. As,
por ejemplo, una cosa es preguntarse por la causa eficiente
386
22. La causa
del contrato, y otra por la causa eficiente de la obligacin
que deriva del contrato: en la cadena causal podemos verifi-
car un corte a distintas al turas (A es causa del efecto B, y B
causa del efecto C, que a su vez lo es del D, etctera.).
De all que no sea lo mismo inquirir por las causas del
contrato como un todo que verificar similar pregunt a en re-
lacin con la oferta, o con la aceptacin, o con las nuevas si-
tuaciones jurdicas que emergen del contrato.
b) El lenguaje jurdico moderno no emplea el vocablo cau-
sa para todos los enfoques de la escolstica, o por lo menos
no los utiliza siempre.
Se pregunta as, por ejemplo, sobre la causa eficiente de
la obligacin, a la que llama "causa fuente", pero no sobre la
causa eficiente del contrato, tema al que t rat a directamente
bajo otros rubros como el de capacidad. Pero que el trmino
no sea utilizado directamente, no significa que la idea no es-
t all. As, v.g.: no se afirma que la capacidad de los contra-
tantes sea causa del contrato, pero nadie se asombra si se
sostiene que la incapacidad es "causa" de nulidad, o que lo
es la falta de forma, etc. Pero a nosotros nos parece que si la
ausencia de algo es "causa" de nulidad, su presencia ser
"causa" de validez.
Se pregunta, e intensamente, por la causa final. Causa fi-
nal es el fin que se persigue utilizando un quid como medio.
Bajo esta ptica, llamar a algo "fin" o "medio" depende de la
altura en la que se efecte el corte de la cadena de los me-
dios y los fines, pues cada eslabn aislado puede ser concep-
tualizado como fin del anterior y medio del siguiente. As, el
contrato definitivo es fin del precontrato, pero medio de otro
fin. Se advierte que, pues un fin sirve, a su vez, como medio
para la obtencin de otro fin ms alejado en la cadena teleo-
lgica, corresponde distinguir, para cada eslabn de la cade-
na, entre fin siguiente y fin subsiguiente. Por esta va, por
"causa final" del contrato puede entenderse toda la cadena
de fines que le sigue o slo uno o algunos de sus eslabones.
De all surge la distincin entre causa fin y causa ocasional;
ambas son, lato sensu, "causa final". Por causa fin se entien-
de, entonces, el fin que sigue al medio con la caracterstica de
abstracto y objetivo, por ser el mismo para cualquier contra-
22. La causa
387
t ant e que acude a esa clase de contrato, y se llama "causa
ocasional" al fin alejado del medio al que se caracteriza co-
mo concreto y subjetivo, por variar de contratante a contra-
t ant e. Esa distincin t i ene su base lgica, pues si, v.g.,
cualquier comprador tiene siempre el fin de adquirir la cosa
(causa fin), vara, en cambio, de comprador a comprador, la
razn por la cual quiere la cosa, el destino que dar a ella
(causa ocasional). Tan slo que, ubicados en este terreno de
las subdistinciones, se abre un campo ms amplio para el
anlisis jurdico, donde la expresin misma de las ideas de
cada autor choca con el fantasma de la plurisignificacin de
las palabras y corre el riesgo de no ser entendida por quien
se maneja con otro vocabulario; por un lado, la oposicin que
hemos presentado entre fin "siguiente" y "alejado"
4
deja la
puerta abierta para disquisiciones sobre lo que se entiende
por "siguiente", permitiendo l as distinciones que haremos
entre fin-inmediato, fin-mediato y fin-cumplimiento (infra,
23, I, 2, b); por el otro, hay ciertas figuras contractuales
que nos colocan ante la aparicin de un tipo de causa que se
encuentra a medio camino entre la causa fin y la ocasional
(infra, 23, I, 2, d).
4. Nuestra opinin
Sirva lo expuesto para explicar nuestra posicin en el te-
ma de la causa, y especialmente en cuanto a la lucha entre
causalistas y anticausalistas:
a) Estamos con los causalistas en cuanto sostienen la utili-
dad (y diramos la necesidad lgica) del concepto de causa.
Pero mientras stos slo se ocupan de la causa de algunos fe-
nmenos, y con referencia a la obligacin slo inquieren por
la causa fuente, la causa final y la ocasional, nosotros enten-
demos que el t ema abarca todos los fenmenos, y que las
causas particulares pueden ser t ant as que su estudio desbor-
de todas las clasificaciones conocidas. En sntesis, como todo
puede ser "causa" de algo (en cuanto razn explicativa) cada
vez que encontremos la palabra "causa" en algn artculo del
4
Comp.: Ghestin, Le contrat, n
9
659, quien opone lo "inmediato" a lo "alejado".
388 22. La causa
Cdigo, tendremos que verificar un especial anlisis para in-
dagar a qu problema especfico se est aludiendo.
5
b) Y estamos con los antcausalistas en cuanto sostienen
que muchos de los problemas que los causalistas entienden
resolver con la causa, se solucionan di rect ament e con los
preceptos que la ley t rae en ciertos temas, como el del obje-
to, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en
cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a re-
nunciar al concepto. Si un problema concreto se decide se-
gn las reglas de la ley sobre el objeto, no es porque la causa
carezca de inters sino porque se ha llamado "objeto" a una
de las causas constitutivas del acto.
Claro est, que si todas las "causas" imaginables de todos
los fenmenos recibieran un nombre especial, ya no tendra
sentido habl ar de una causa distinta, y slo cabra imagi-
narse una relacin de causalidad entre esos datos (nomina-
dos con una palabra que no sea "causa") y el fenmeno de
que se t rat e. Y aun para calificar a la relacin podra bus-
carse un trmino que no sea "causalidad"...
Pero ocurre que el sustantivo "causa", como el verbo "cau-
sar" o pal abras que denotan la misma idea, se encuent ra
tan frecuentemente empleado en el Cdigo que es ineludible
desentraar:
a') si con ella se ha aludido, en el caso, a alguno o a algu-
nos de los datos nominados en otra forma en el Cdigo. Na-
t ur al ment e que si advert i mos que el vocablo "causa" es
reemplazable, por ejemplo, por el de "objeto", podemos con
razn corregir a una ley que pudo haber sido ms explcita.
Pero la investigacin puede llevar a otra conclusin: que la
palabra causa abarca no a uno sino a varios o a todos los da-
tos de otro modo nominados, y entonces cmo criticar a una
ley que utilizara un trmino genrico?
b') Que con el trmino se aluda a algo que no haya recibi-
do todava un nombre especial, o a un problema que pudien-
do ser tratado dentro de los ya conocidos, de hecho todava
no lo haya sido.
5
Comp.: Gorla, El contrato, I, pg. 309.
22. La causa 389
5. Las corrientes
Expuesta de este modo nuest ra opinin (ni causalismo ni
anticausalismo, sino interpretacin de lo que en cada caso la
ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondera
que pasramos a examinar algunos de los textos ms discu-
tidos. A ello dedicaremos el prrafo siguiente... Pero antes,
para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondre-
mos, haremos en los apartados que siguen un breve re-
sumen de al gunas corri ent es domi nant es en la doctrina
comparada sobre el tema.
II. Doctrina francesa
Comencemos por una exposicin sinttica de la doctrina
francesa sobre la causa.
6
Ello es tanto ms necesario, cuan-
to que nuestros autores beben en ella como en una fuente
inagotable.
1. Los textos
Los j uristas franceses se encuentran con textos de su C-
digo que hablan sobre la causa. Segn el art. 1108 del Cdi-
go Napolen, hacen falta cuatro condiciones esenciales para
la validez de una convencin: el consentimiento, la capaci-
dad, un objeto y "una causa lcita en la obligacin".
A. A ello se agrega la preceptiva de tres artculos especfi-
cos, a saber:
a) Art. 1131: "La obligacin sin causa, o sobre una falsa
causa, o sobre una causa ilcita, no puede tener ningn efecto.
b) Art. 1132: "La convencin no es menos vlida, porque
la causa no est expresada".
c) Art 1133: "La causa es ilcita cuando es prohibida por la
ley, cuando es contraria a las buenas costumbres o al orden
pblico.
6
De la extensa bibliografa sobre el tema, nos limitaremos a citar a: Capitant,
De la causa de las obligaciones; Dabin, La teora de la causa; Rieg, Le role de la vo-
lont; Bonnecasse, J., Supplement, II, n
s
545 y sigts.; y Josserand, Los mviles en
los actos jurdicos de derecho privado.
390
22. La causa
B. Frente a esos textos se han emitido i nnmeras opinio-
nes, que se suele clasificar segn su tendencia dominante:
a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausa-
listas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuen-
t r an en la idea de causa-fin una nota til para la aplicacin
del Derecho, y por ant i causal i st as a todos aquel l os que
piensan que esa nocin carece de valor prctico, pues las
soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden
tambin alcanzarse sin acudir a la nocin de causa-fin con
slo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la
capacidad o la causa-fuente. Con esto queda dicho que los
anticausal istas no estn contra cualquier nocin de causa
(puesto que admiten la de causa-fuente), sino contra la de
causa-fin.
Dentro del grupo de los causalistas, se suele distinguir
entre los causalistas clsicos y los neocausalistas. Se califica
de clsicos a los grandes comentadores del Cdigo Napolen,
cuya doctrina sufri los embates de los anticausalistas; y se
califica de neocausalistas a los autores contemporneos, que
conocedores ya de la crtica anticausalista, rebaten sus ar-
gumentos y defienden la nocin de causa-fin con mayores o
menores variantes.
b) La divisin anterior no deja de ser un tanto arbitraria,
al estar dominada por un criterio de tipo cronolgico. Cuan-
do se examina la evolucin del Derecho francs, se advierte
que a la par del causalismo doctrinario clsico, corri para-
lelo un causalismo jurisprudencial, cuyas conclusiones deba
luego ya producida la crtica anticausalista recoger la
doctrina neocausalista. Por otra parte, cuando se lee la opi-
nin de cada uno de los autores, ya clsicos, ya contempor-
neos, no resulta fcil adscribirlos en block a una determinada
corriente, pues en un tema de t ant a elasticidad como el de
la causa, una opinin incidental es apta a veces para impri-
mir todo un espritu peculiar, dando lugar a tesis interme-
dias, donde incluso se llega a advertir que un mismo autor
es en un punto causalista clsico, anticausalista en otro, y
neocausalista en un tercero.
Por eso nosotros pensamos que ms que clasificar a los
autores, dndoles un rtulo determinado, lo que correspon-
22. La c a us a
391
de es t r at ar de encontrar las doctrinas en su pureza, sea-
lando, por as decirlo, corrientes o grandes direcciones de
opinin, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, nin-
gn autor la haya sostenido.
Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a
saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes l-
neas coincide aproximadamente con lo que se ha dado en
llamar causalismo clsico; segundo, la anticausalista "a ou-
trance"; y tercero la causal ista subjetiva, que tambin en
sus grandes lneas coincide con el neocausalismo.
2. El causalismo objetivo
Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre
la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.
Es causa fuente o eficiente de la obligacin el hecho gene-
rador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema
de la causa fuente de la obligacin no existen discrepancias
fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, cau-
salistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos pa-
ra exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la
obligacin. Por ello, dejamos consignado el concepto, a ttulo
de indiscutido
7
y seguimos adelante.
Para el causalismo objetivo, slo la causa fin merece el
nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jur-
dicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemen-
te "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho:
a) La "causa" es decir la causa fin) es el "fin abstracto, in-
mediato rigurosamente idntico en todos los actos jurdicos
correspondientes a una misma categora, que persiguen fa-
talmente el autor o los autores de un acto jurdico determi-
nado".
8
Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor
de un acto, pareciera tener una tonalidad psicolgica y sub-
jetiva. Pero en definitiva, al concebrselo como siempre idn-
7
Claro est que segn la concepcin normativa (supra, 1, IV y 5, II, 3) que de-
fendemos, el contrato slo sera fuente mediata de la obligacin.
8
Bonnecasse, op. cit., n- 613.
392
22. La causa
tico para cada categora de acto, se lo objetiva, despersonali-
zndolo, ya que en cada categora ser siempre igual, cual-
quiera que sea la persona que contrate.
Se sostiene, as, que en los contratos bilaterales, la causa
de la obligacin de una de las partes es siempre la obliga-
cin de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa,
la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio
reside siempre en la obligacin asumida por el vendedor de
entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la cau-
sa de la obligacin reside en la prestacin recibida (v.g.: la
obligacin del mutuario de restituir, se explica porque antes
recibi las cosas en prstamo). Finalmente en las liberalida-
des, la causa consiste nicamente en el nimo de beneficiar,
y as la donacin queda explicada por el animas donandi.
b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concre-
to, de inters general o de inters privado, que ms all de
un acto jurdico determinado, y por medio de este acto, sus
autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en
actos jurdicos pertenecientes a la misma categora".
9
La variabilidad del motivo lo ubica dentro de un terreno
esencialmente subjetivo, y por ello mismo se le niega el ca-
rcter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho.
Mientras en una compraventa la causa de la obligacin del
comprador de pagar el precio es siempre la mi sma (la obli-
gacin del vendedor de entregar la cosa), el motivo es varia-
ble al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla,
tal otro para regalarla, etctera.
3. La crtica anticausalista
Esta concepcin "objetiva" de la causa que hemos tratado
de present ar en su forma ms descarnada, deba ser fcil
presa para la crtica anticausalista, la cual sin embargo en
su apasionamiento incurri en exageraciones, por lo que no
podemos compartir todas sus afirmaciones.
a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto
un flanco dbil para la crtica. Si la causa es siempre la mis-
Bonnecasse, op. cit., n
s
613.
22. La causa
393
ma en cada tipo de contrato cualquiera que sea la persona
de los contratantes ya no es posible explicar cmo en algu-
nos casos la causa es lcita y en otros ilcita. Esto resul ta
evidente en las liberalidades, pues el nimo de beneficiar,
en s, no tiene nada de ilcito y slo puede tomar esta colora-
cin si se ent ra a exami nar los motivos. Pero t ambi n es
afirmable de los contratos sinalagmticos, pues, por ejemplo
en la compraventa, si la causa de la obligacin del vendedor
es siempre la obligacin del comprador de pagar el precio,
no se advierte cmo en algunos casos pueda ser ilcita, pues
el dinero es siempre el mismo y nada de ilcito puede encon-
t rarse en l. Y en definitiva, con ese criterio de corte exclusi-
vament e objetivo cuando encontrramos algo de ilcito en
una contraprestacin, lo ilcito en realidad sera el objeto y
no la causa. As, por ejemplo, la obligacin de pagar dinero
para que se cometa un crimen es, para la doctrina objetiva,
ilcita por la causa (cometer un crimen), pero al mismo re-
sultado llegan los anticausal istas demostrando que el con-
t rat o mismo es nulo por objeto prohibido, pues sin duda lo
es la prestacin que consista en cometer un crimen; y al
mismo resultado se llegara si la obligacin consistiera en
no cometer un crimen, pues estando ya obligado un indivi-
duo a no cometerlo sin necesidad del contrato, el contrato
mismo nada agrega a la obligacin preexistente, no siendo
se un tipo de hechos que pueda ser puesto in obligatione.
Par a que la utilidad de la concepcin causal i st a pueda
subsistir en materia de causa ilcita, nos parece que es pre-
ciso que de algn modo se separe del campo de los motivos
algn sector y se lo introduzca dentro del concepto de "cau-
sa". Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es
conocido por ambas part es y determinante comn del conte-
nido contractual, como cuando se alquila un inmueble con
destino a casa de tolerancia, lo que explica su precio.
b) Cuando la doctrina causalista sostiene que en los con-
tratos sinalagmticos la causa de la obligacin de una de las
partes consiste en la obligacin asumida por la otra, afirma
segn los anticausalistas un contrasentido, pues dos hechos
simultneos no pueden ser causa recproca. Pero en esto hay
un error de enfoque y una exageracin. En primer lugar,
394 22. La causa
sostener que dos hechos simultneos no puedan ser causa
recproca, es utilizar un lenguaje explicable cuando se t rat a
de la causa eficiente, pues en general parece cierto que siendo
la causa generadora anterior al efecto, dos hechos no pue-
den influenciarse recprocamente; pero aqu de lo que se
t rat a es de la causa fin, y nada de contradictorio existira en
sostener que cada uno promete porque el otro tambin pro-
mete. En todo caso, la crtica pierde todo fundamento si se
adopta esta variante: que la causa de la obligacin de una
de las partes consiste en el cumplimiento de la obligacin de
la otra pues, entonces, cada obligacin actual tiene por cau-
sa un resultado futuro. Y en segundo lugar, ni siquiera en el
terreno de la causa eficiente es exacto afirmar que dos he-
chos no pueden causarse recprocamente, como se advierte
en el clsico ejemplo de los dos polos opuestos que se atraen,
o de los dos polos del mismo signo que se repelen.
10
c) En fin, y sin nimo de agotar el tema, recordemos esta
otra crtica de los anticausalistas: si en los contratos reales la
causa de la obligacin consiste en la prestacin recibida, como
sta es constitutiva del contrato, se identifica con la causa efi-
ciente. Aqu, causa fin y causa eficiente seran lo mismo. A
ello se ha replicado que los contratos reales han sido arbitra-
riamente estructurados como tales, pues con slo convertir-
los en consensales se aprecia de nuevo la diferencia que
media entre causa eficiente (el contrato) y causa fin, que en
este caso estara constituida por una prestacin a efectuarse.
4. La concepcin subjetiva y la subjetiva-objetiva
La concepcin subjetiva de la causa tiene el mrito de in-
troducir parte de los motivos en el tema causal, y con ello de
permitir un amplio examen de los jueces sobre la moralidad
del acto. Cuando se une con la concepcin objetiva, forman-
do una vert i ent e subjetiva-objetiva, rene los mritos de
ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se t rat a
de problemas como el de la exceptio non adimpleti contrac-
tus, y el del pacto comisorio.
Busso, sobre el art. 500, n
s
219 citando a Josserand.
22. La c a us a
395
Verdad es que a la concepcin subjetiva-objetiva se le ha
hecho un reproche: que toma la palabra causa en distintos
sentidos segn los t emas de que se t rat e. Pero a nosotros
nos parece que esto, en lugar de un reproche, debera ser
una alabanza, pues no comprendemos por qu deba necesa-
riamente encasillarse siempre a la palabra "causa", en todos
los artculos del Cdigo, dentro de un mismo sentido.
III. Otras legislaciones
Destacamos:
1. Doctrina alemana
Los alemanes examinan la causa a propsito del tema de
las atribuciones patrimoniales abst ract as, del que nos he-
mos ocupado en 5, X, l .
11
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras
a un fin, el que est constituido por la consecuencia jurdica
inmediata que se produce con la declaracin. Del mismo mo-
do que en el mundo de la nat ural eza una causa tiene su
efecto, y ste es causa de nuevos efectos en una serie que
puede postularse indefinida, as, en el mundo de la volun-
tad, la declaracin es medio para un fin, el que puede a su
turno ser medio para otro ulterior, y as sucesivamente, en
un encadenamiento teleolgico.
Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el
Derecho considerndose el fin inmediato, porque encuen-
t ran su plenitud en la consecuencia jurdica inmediata. Tal
lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitu-
cin de la relacin jurdica matrimonial.
12
Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin
inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean-
11
As: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139; Lehmann, Parte General,
25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teora general, 72.
12
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139, a quienes seguimos en lo funda-
mental de esta exposicin.
396
22. La causa
do al primero como medio. Dicho fin ulterior consistente en
la consecuencia jurdica mediata, asequible a t ravs de la
consecuencia jurdica inmediata, es lo que constituye la cau-
sa de la atribucin patrimonial.
Mientras quien se casa lo hace para quedar casado, nadie
verifica una atribucin patrimonial para atribuir una venta-
j a (para quedar empobrecido), sino para, a travs de ese fin
primero, obtener uno mediato. Es este fin mediato el que
constituye la causa, la cual puede ser variada. Puede hacer-
se una atribucin para extinguir una obligacin (solvendi
causa) o para obtener un crdito (credendi causa) o simple-
mente para satisfacer un fin de liberalidad (donandi causa).
La vinculacin entre la atribucin y la causa puede ser de
dos clases. La primera da lugar a los negocios causados, que
se caracterizan porque en el contenido de la declaracin de
voluntad va incluida como parte de l la expresin de la cau-
sa, de tal manera que atribucin y causa quedan indisoluble-
mente unidas, y los vicios de la causa repercuten en vicios
de la atribucin. La segunda est formada por los negocios
abstractos, de los que no cabe decir que carezcan de causa,
sino simplemente que la atribucin ha sido desconectada de
ella, de tal manera que la atribucin es vlida pese a la in-
validez de la causa, sin perjuicio de que opere el mecanismo
corrector de las condictiones, pues el orden jurdico quiere el
traspaso, pero no el enriquecimiento injustificado.
2. Doctrinas espaola e italiana
Los pueblos espaol e italiano tienen el mrito de estar
abiertos en mat eri a de Derecho a todas las corrientes. Te-
niendo en cuenta la preceptiva de los arts. 1274 a 1277 del
Cdigo espaol, nada de extrao hay en que los t rat adi st as
de la Madre Pat ri a se hagan eco de las doctrinas galas; pero
mientras en Francia las teoras al emanas son recibidas con
gran cautela y con algo de desconfianza, a menudo acusa-
das de "nebulsicas", otra cosa acontece en Espaa donde
existen tradicionales vnculos de simpata hacia todo lo ger-
mano, lo que la convierte en un fecundo campo de amalga-
mamiento de las doctrinas de aquende y allende el Rhin. La
adaptabil idad espaola puede constituir un ejemplo para
22. La causa 397
nosotros, teniendo en cuenta que los textos de su Cdigo,
inspirados en Garca Goyena, y a travs de l en el Cd. Na-
polen, tienen una fuente comn con nuest ros art s. 500 a
502, a lo que se aade que el nuestro es, por excelencia, un
pas de inmigracin. En cuanto a Italia, la influencia france-
sa que oper durante la vigencia del Cdigo de 1865, debe
nat ur al ment e sobrevivir a t ravs del de 1942, pero, reco-
gindose en ste las modernas enseanzas, la l i t erat ura for-
mada en torno al tema de la causa tiene un vigor particular,
con la que nuest ra doctrina deber contar en lo sucesivo,
atendiendo a lo mucho que del espritu de ese cuerpo de le-
yes ha entrado en nuestra legislacin despus de la reforma
operada por el dec.-ley 17.711.
13
13
De entre las diversas exposiciones que en las l i t erat uras espaola e italiana
han examinado el tema de la causa, nos parece til llamar la atencin sobre las
siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (espaol) en La frustracin del fin del contrato,
dedica el cap. IV (pgs. 95 a 117) a t r at ar el problema de la causa. Es particular-
mente interesante la referencia que trae sobre la opinin de Diez Picazo quien par-
te de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como
cosas distintas la causa de la atribucin (que es el problema estudiado por el Dere-
cho alemn), la causa de la obligacin (en el que examina el tema de la causa fuen-
te), y la causa del negocio (en el que todava considera dos problemas, el de la
causa como funcin del negocio, y el de la causa como propsito comn); 2) Nez
Lagos (espaol), en una excelente monografa (Causa de la traditio y Causa de la
obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya
la opinin de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y ste a un fil-
sofo ingls, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas
modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platn y de
48 en las de Aristteles"; Nez Lagos distingue en las obligaciones la causa obje-
tiva, legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que
aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Todo
su estudio est escrito bajo la preocupacin de la plurisignificacin del vocablo, se-
alando como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa prxima de la
traditio y la causa remota (o causa de la obligacin) la necesidad de conceptualizar
por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Mes-
sineo (italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y
t endr una profunda influencia en nuest ra literatura, constituyendo hoy un autor
de consulta inexcusable, presenta una exposicin sobre la causa (38) donde se re-
vela la influencia del modo germnico. Distingue entre la causa y el motivo. El mo-
tivo es una representacin y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa
es un elemento objetivo. Al habl ar de la causa, en cuanto elemento objetivo, distin-
gue entre la causa funcin, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a sta a la
que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi),
causa donandi, y causa solvendi, es decir, como causa de la atribucin en el sentido
398 22. La causa
3. Derecho angloamericano
El Derecho ingls, y el nort eameri cano en los Est ados
Unidos, all donde rige el sistema del Common Law, presen-
t an sus peculiaridades en el tema de la causa.
El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimien-
to se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajn
aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones pro-
pias, otorga a los contratantes dos esquemas generales den-
tro de los cuales pueden celebrar los ms variados contratos:
a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido
lcito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la
forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y
a los contratos as celebrados se los denomina under seal
(bajo sello).
El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, se-
llado y entregado al acreedor.
14
b) El segundo esquema es el del contrato by parol.
By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuen-
t ra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que
tambin es by parol el contrato celebrado por escrito si no se
encuentra en la forma del deed.
Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que
tenga una consideration que constituya soporte suficiente
de la promesa, y que en lneas generales puede ser definida
como un sacrificio de la otra part e.
15
El Derecho anglosajn aparece as exigiendo como causa
de la promesa, o una forma det ermi nada (el deed), o una
contrapartida (la consideration).
germnico. 4) Y en la imposibilidad de enumerarlos a todos, cerramos esta nota recor-
dando a Gorla (italiano) que en su obra El contrato ha expuesto la doctrina a la cual
nos plegamos, como la ms dctil para entrar a la interpretacin de nuestros textos.
14
Hemos tratado el tema en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado
de la Facultad de Derecho de Tucumn, n 1 (La consideration, pg. 57 y sigts.)
En el artculo citado en nota anterior trascribimos tres definiciones clsicas
de la consideration, y entre ellas tomndola de la obra de Gorla sobre El contra-
to, la de Pollock, segn quien "un acto o una abstencin de una de las partes, o la
promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la pro-
mesa hecha de esta forma por una contraprestacin queda jurdicamente sancio-
nada".
23. Al gunos textos del Cdi go en materi a de causa
I. Generalidades
La interpretacin de los arts. 499 a 502 del Cdigo Civil
ha dado lugar a una viva disputa.
1. Las doctrinas
Sostienen unos que los cuatro artculos legislan sobre cau-
sa-fuente, quieren otros que slo el primero hable de causa-
fuente y los t res siguientes de causa-fin, y no ha faltado
quien enseara que los cuatro legislaban sobre causa-fin,
pero esta ltima opinin no ha tenido seguidores.
1
Como no son esos los nicos textos que habl an de la cau-
sa, las disputas se reabren cada vez que aparece la mgica
palabra "causa", y se hace as una cuestin de principio el
definirse y precisar en cules de los sentidos posibles se en-
cuentra empleado el vocablo. La disputa no deja de tener en
ciertos momentos algo de estril, sea porque se llegue a la
misma conclusin adoptando el concepto de causa-fuente o
el de causa-fin, sea porque recurriendo a otras instituciones
se alcance idntica solucin concreta de justicia.
Por nuestra parte, no adoptaremos ninguna de estas doc-
trinas, y fieles a nuestro punto de partida, sostendremos que
en cada caso debe examinarse cul es el problema concreto
que se ha tratado de resolver por la ley. Y no nos extraare-
mos si en un determinado texto se resuelven simultnea-
mente cuestiones de causa-fuente, y de causa-fin.
2
1
La sostuvo Llerena, segn lo advierten Salvat (Obligaciones, n
9
34, n. 31) y
Llambas (Obligaciones, n
9
35, n. 75).
2
Segn sealamos en el texto, hay autores que piensan que en todos los artcu-
los, y especialmente del 499 al 502, el Cdigo slo legisla sobre causa-fuente. Dada
la posicin que adoptamos, que gira en torno a la plurisignificacin de la palabra,
conviene que sealemos los argumentos de esa tesis, indicando las razones por las
400 23. Al gunos t ext os del Cdigo en ma t e r i a de c a us a
2. Vocabulario
Pero en un tema tan nebulsico y, sin embargo, tan vital
como ste, comencemos por explicar con qu alcance utiliza-
remos cada uno de los trminos:
a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un conse-
cuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa,
cuales no los compartimos. Ellos se encuent ran brillantemente expuestos en las
obras de Llambas [Obligaciones, n 35) y Salvat (Obligaciones, n
9
34); para la con-
tra-argumentacin, tenemos en cuenta los desarrollos de Colmo (Obligaciones, n 9
y sigts.) y de Lafaille (Obligaciones, n- 36 y sigts.). Helos aqu: 1) Partiendo de la
base de que el art. 499 legisla sobre la causa-fuente, y de que en la nota al mismo,
Vlez ha criticado la confusin francesa entre la "causa" de las obligaciones y la
"causa" de los contratos, no es creble que a continuacin incurriera en la confusin
que criticaba, y debe pensarse que los arts. 500 a 502 emplean la palabra en el sen-
tido definido en el 499. Contestamos que, nota por nota, las de los art s. 500 y 502
citan expresamente al Cdigo francs, y el 501 a cdigos de inspiracin francesa,
recomendados por Garca Goyena en el art. 999, quien nos ha dejado una intere-
sante exposicin sobre la plurisignificacin de la palabra en el comentario inicial a
la Seccin V, para luego definirla en el sentido de causa-fin en el art. 997; 2) Desde
el punto de vista del mtodo, la causa, entendida como "fuente", se encuentra lgi-
camente t rat ada en donde est, dentro de las reglas correspondientes a las obliga-
ciones en general, pero en cambio, la causa fin nada tendra que hacer all, pues de
ella slo puede hablarse a propsito de obligaciones derivadas de actos voluntarios,
y no, v.g., de obligaciones ex delicto. Replicamos que el argumento del mtodo, por
s solo no es decisivo, pues, sin ir ms lejos, el art. 504 se encontrara dudosamente
ubicado; por otra parte, si se acepta nuestro punto de partida, a saber, el de la plu-
risignificacin del vocablo "causa", de tal modo que en los arts. 500 a 502 pueda
aludir no slo a la causa-fin, sino tambin a la causa-fuente, ya hay suficiente ra-
zn para haberlos puesto a continuacin del art. 499 por su vinculacin en cier-
tos casos con l. Pero aun ms: como veremos, el art. 499 es generalizable, por lo
que en realidad todos estos artculos inclusive el 499 se encuentran mal ubica-
dos, y compartimos la opinin de quienes creen que debieran ir a la Part e General
(Comp.: Lafaille, Obligaciones, n- 36; Borda, Obligaciones, n
2
12, en relacin con
la causa-fin; Busso, Cdigo Civil Anotado sobre el art. 499, n
?
5); 3) Atendiendo a la
nota del art. 792, donde Vlez cita los arts. 499 a 504 inclusive, se advierte pre-
via rectificacin de la cita, circunscribindola a los art s. 499 a 502, que Vlez
quiso dar a la palabra "causa" una unidad de sentido. Pensamos que poco vale una
nota que para proveer de apoyo precisa ser previamente rectificada. Pero, por hip-
tesis, rectifiqumosla. Por qu suponer que se ha querido dar una unidad, y no
precisamente la plurisignificacin y elasticidad que derivaba de los art s. 499 a
502? Si realmente se hubiera querido una unidad, no se hubiera citado ms bien
slo el 499? Por lo dems, vase en este prrafo nuestro texto y nota 10; 4) Se argu-
menta finalmente con el art. 3129 y su nota, pero nos parece que estos fragmentos
son de doble filo, pues en definitiva la hiptesis contemplada es de un acto jurdico.
A lo dicho agregamos que si de los contra-argumentos que preceden acaso pu-
diera decirse que apenas sirven para la defensa y no para el ataque, hay uno por lo
23. Al gunos t ext os del Cdi go e n ma t e r i a de caus a 401
salvo la causa pri mera (Dios). En el mundo del Derecho,
debe decirse otro t ant o, pues nada se crea, nada se modifi-
ca, nada se transforma, nada se extingue o transfiere, sin
un antecedente que constituye su causa, y remontndose
en la cadena causal, ese antecedente tiene a su t urno una
causa.
En tal sentido, cuando hablamos de causa-fuente de las
obligaciones, aludimos al hecho generador. Ese hecho gene-
rador puede ser: inmediato, como el delito, el cuasi delito, o
mediato, como el contrato, el que, segn la teora normativa
que defendemos, directamente slo produce la norma con-
t ract ual . Pero par a evi t ar mayores dificultades, diremos
elpticamente que del contrato creditorio nace, como del de-
lito, una obligacin, y diremos que el contrato es causa-fuen-
te de obligaciones.
b) Causa-fin. La determinacin de este concepto es mucho
ms delicada.
Todas las declaraciones de voluntad y por ende las refe-
r i das a obligaciones, t i enen una causa, pues cuando el
hombre acta, lo hace movido por un por qu, para alcan-
zar un determinado bien de la vida. Este bien de la vida
puede ser llamado "causa". En cuanto con la declaracin
se alcanza ese bien de la vida, en forma i nmedi at a o me-
diata, prxima o remota, la declaracin puede ser concep-
t ual i zada como causa-fuente de ese bien, y el bien como
causa-fin de la declaracin. Y del mismo modo que en la
rel aci n ant ecedent e (o causa- fuent e) y consecuent e (o
efecto) puede haber toda una cadena en que las causas se
enlacen entre s (de tal modo que la causa de un efecto sea
efecto de otra causa), as tambin acontece en la relacin
entre medio y fin (o causa-fin), pues el fin puede ser medio
para otro fin ulterior.
menos de difcil rplica: qu significa causa ilcita en el art. 502? Los que afirman
que slo se t rat a de la causa fuente, leen en lugar de "ilcita", "ilegtima". No somos
nosotros de los que se apegan demasiado a las palabras de la ley, pero precisamen-
te por eso, en bsqueda de su espritu, es que damos a la palabra "causa" la elasti-
cidad de la historia y del lenguaje.
402 23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa
Pero que desde el punto de vista lgico, toda declaracin
tenga una causa, no se sigue que el concepto lgico coincida
con el jurdico.
3
El Derecho no toma en cuenta toda la cade-
na causal de fines, sino que selecciona algunos a los que
otorga relevancia.
Todo acto jurdico tiene una causa-fin. Tal idea surge del
art. 944 que habla del "fin inmediato".
4
Dicha causa est
constituida por el efecto que tiende a producir. Es en este
primer sentido que podemos habl ar de una "causa-fin" no
slo del contrato, sino tambin de la oferta y de la acepta-
cin, pues hemos conceptualizado a stas como "actos". A es-
ta clase de causa la llamaremos "causa-fin inmediata".
Pero como recuerda la doctrina alemana, las declaracio-
nes que implican atribuciones patrimoniales, presentan una
particularidad: que el fin inmediato es utilizado como medio
para la obtencin de un fin ulterior. As, cuando se verifica
un pago en dinero, se extingue la obligacin, pero si se refle-
xiona, se advertir que esa extincin se ha operado porque
previamente el accipiens ha adquirido la propiedad del dine-
ro. De all que en el pago, el fin inmediato est constituido
por el hecho de que el accipiens adquiera la propiedad del
dinero, utilizando eso como medio idneo (jurdicamente ha-
blando) para que se extinga la obligacin, lo que constituye
el fin ulterior. A ese fin ulterior, lo llamaremos "causa-fin
mediata".
Toda declaracin de vol untad que encierra una atribu-
cin, tiene una causa-fin mediata. Est a causa responde a
tres tipos fundamentales: solvendi, credendi (o adquirendi)
y donandi.
Es bajo este punto de vista que en los contratos obligatorios
puede decirse que el donante obra donandi causa, el vende-
dor, credendi causa (para obtener el crdito contra el com-
prador), y el mutuario, adquirendi causa (en razn de la res
Fragali en Commentario, pg. 321, observa que es necesario ver: "si la causa
lgicamente idnea para concretar el acto, es igualmente idnea para determinar
la tutela de la ley". No toda causa lgica tiene en sustancia, "valor de causa jurdica".
4
Lafaille, Obligaciones, n 36.
23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa 403
que se le entrega); o en otros trminos, para reducir el pro-
blema a la forma francesa de exposicin de la teora de la
causa, la obligacin del donante se explica por el espritu de
liberalidad, la del vendedor por la obligacin que asume el
comprador, etctera.
Hemos sealado que la cadena causal de los medios y los
fines puede prolongarse, sirviendo el fin de medio para otro
ulterior y resulta claro que no hay razn alguna para dete-
nerse, si aparecen otros fines posteriores que sean relevan-
t es. As, en la hi pt esi s de la at ri buci n que verifica el
vendedor, dijimos que obra credendi causa, pero nat ural -
ment e ningn vendedor se conforma con haber obtenido un
crdito contra el comprador, sino que persigue la adquisi-
cin de ese crdito como medio para obtener, mediante el
cumplimiento, el dinero. A este fin, asegurado por el Dere-
cho, ms lejano en la cadena causal teleolgica que el inme-
diato y que el medi at o, y obtenible a t r avs de ellos, le
l l amaremos "causa-fin cumplimiento". Si los t rmi nos no
agradan, bsquense otros, pero creemos que los conceptos
son correctos.
c) El cumplimiento es un fin. Pero ste tambin puede ser
utilizado como medio para un fin ms lejano. El dinero sirve
para mltiples fines variables de contratante a contratante.
A estos ltimos los englobaremos bajo el nombre de causa
ocasional.
Mientras la causa-fin es constante en cada tipo de contra-
to, la causa ocasional es variable.
d) La variabilidad de la causa ocasional no obsta a la po-
sibilidad de agrupamientos segn ciertos criterios y a que
en razn de ellos cobre relevancia. De esta ndole es, por
ejemplo, la clasificacin en mviles lcitos e ilcitos.
A veces, el Derecho valora tanto ciertas causas ocasiona-
les que las incorpora para la tipificacin o subtipificacin.
Se comput a ent onces el dest i no de la at ri buci n, como
cuando en mat eri a de locacin de inmuebles se distingue
segn sea o no para vivienda (infra, 115), o para que haya
un leasing mobiliario operativo se exige un cierto destino
(infra, 162, V, 2) o se habla de crdito para "consumo" (su-
pra, 19, VI, 3).
II. El artculo 499
Prcticamente la doctrina ha llegado a un acuerdo sobre
este texto. Se acepta que regula la causa-fuente o eficiente,
el hecho generador de la obligacin. Vlez ha seguido aqu a
Freitas (art. 870 del Esbogo), reproduciendo lo principal del
texto y de la nota del gran j uri st a brasileo, quien recuerda
la sentencia romana: Obigationes aut ex contracta nascun-
tur, aut ex maleficio, aut proprio quodam jure, ex variis cau-
sarum figuriis.
El artculo puede ser generalizado. No slo no hay obliga-
cin, sino que tampoco hay consecuencia jurdica alguna sin
causa eficiente. Vale v.g.: para los derechos reales, para los
de familia y no slo para la aparicin de ellos, sino para su
extincin, modificacin, etc. Ninguna mutacin jurdica se
produce sin una causa. Es necesario, en suma, que se d el
supuesto de hecho previsto en la norma, para que advenga
la consecuencia jurdica.
III. El artculo 500
Segn este texto: "Aunque la causa no est expresada en
la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no
pruebe lo contrario". Aqu en realidad no hay una, sino dos
palabras equvocas: "obligacin" y "causa".
1. "Obligacin"
La palabra obligacin no puede haber sido utilizada en el
sentido tcnico de vinculum juris. La ley supone que hay
obligaciones que expresan y otras que no expresan su causa,
pero esta clasificacin no es posible respecto al vinculum,
pues todas las obligaciones si algo expresan, dicen siempre
lo mismo: Primus debe dar algo a (o hacer o no hacer algo
para) Secundus.
La expresin o no expresin slo se concibe en las declara-
ciones humanas que enunci an una obligacin. Es preciso
leer la palabra "obligacin" en el art. 500 como refirindose
a cualquier otra cosa que no sea la "obligacin".
23. Al gunos t ext os del Cdi go en ma t e r i a de c a us a 405
a) En Francia, donde el art. 1132 habla de "convencin"
(y no de "obligacin" como nuest ro art . 500), la doctrina
tampoco lee "convencin". Muchos piensan que se t r at a del
i nst rument o que constata un contrato, y razonan: Si lo que
se constata es un contrato bilateral, resulta imposible que el
escrito sea no causado, pues en una compraventa, por ejem-
plo, necesariamente se har referencia a la obligacin del
comprador y a la del vendedor; en cambio, cuando se cons-
t at a un contrato unilateral, es posible decir "reconozco de-
ber $ 1.000 a X" "sin i ndi car si es por pr st amos o por
donacin".
5
b) Cualquiera que sea el valor de dicha tesis para el Dere-
cho francs, su recepcin por nuest ra doctrina implicara
dos errores:
Primero: en el ejemplo dado, no se constata el contrato
unilateral (de prstamo o de donacin, etc), sino la obliga-
cin emergente de l. De esa forma, tambin es posible cons-
t at ar aisladamente una de las obligaciones emergentes de
un contrato bilateral, y los $ 1.000 del ejemplo podran tam-
bin ser debidos en concepto de precio de compra.
Segundo: si es posible constatar obligaciones contractua-
les, tambin lo es el hacerlo con referencia a obligaciones ex-
t r acont r act ual es , y los $ 1.000 del ejemplo pueden ser
debidos en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios.
La amplitud de la letra del art. 500 que no habla de "conven-
cin" sino de "obligacin" no permite dudas a este respecto.
c) De all que a nuestro entender, donde la ley habla de
"obligacin" debe leerse "declaracin que contiene una obli-
gacin". Decimos que "contiene" porque puede referirse a
una obligacin que ya exista, o a una obligacin que nace
con la declaracin.
Cuando Cayo escribe "Pagar $ 1.000 a Tirio", o "Vale por
$ 1.000", o emplea declaraciones equivalentes se mantiene
5
Comp.: Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n
2
317. Para Demolom-
be (Cours, XXIV, rr 363), se t rat a del acto o billete o instrumentum; segn Colmet
de Santerre (en Cours analytique de Demante, V, n
9
48) del acto que prueba el con-
trato; para Baudry Lacantinerie et Barde (op. cit., n 318), del escrito que constata
la obligacin.
406 23. Al gunos t ext os del Cdi go e n ma t e r i a de c a us a
en una total indeterminacin sobre la causa. Slo existe la
enunciacin de una obligacin, y es a ello que ha entendido
referirse la ley con su lenguaje elptico.
6
2. "Causa"
Y tenemos como segunda palabra enigmtica, la de "cau-
sa". A nosotros nos parece que ubicarnos tanto dentro de la
teora de la causa-fuente, como de la causa-fin, implicara
mutil ar la riqueza del art. 500.
La teora de la causa-fin tiene a nuestro modo de ver ra-
zn en este aspecto: el art. 500 slo j uega a propsito de
declaraciones, y lo primero no expresado puede ser la cau-
sa-fin de ella. As, por ejemplo, cabe pregunt arse si se de-
clar para reconocer una obligacin preexi st ent e, o para
crear una obligacin nueva.
Pero supongamos que se haya dicho: "Reconozco deber
$ 1.000 a Ticio". Ya se ha expresado que la causa-fin de la
declaracin es el reconocimiento, pero no se ha dicho todo lo
que poda decirse pues todava cabe pregunt arse por la cau-
sa-fuente de esa obligacin, ya que lo "debido" puede ser a
ttulo de indemnizacin por acto ilcito, por gestin de nego-
cios, o en virtud de un contrato, etc. Prescindiendo del pro-
blema que pl ant ea el art . 722 y que exami naremos ms
adelante, bast a con seal ar que lo no expresado aqu sera
6
En cuanto a la forma de la declaracin, sostienen unos que debe ser hecha por
escrito (as: Llambas, Obligaciones, n
?
37) y otros piensan que bast a con una oral,
reserva hecha de la regla del art. 1193 (comp,: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre
el art. 500, n 408; Salvat, Obligaciones, n 37). Nosotros pensamos que estando in-
diferenciada la causa, debe observarse la forma ms rigurosa, apta para abarcar
cualquier tipo de causa, pues lo que el art. 500 permite es no enunciarla y nunca
eludir a travs de la no enunciacin de ella, las reglas sobre la forma. De all que si
la obligacin consignada es de dar una suma de dinero, o cosas muebles, aunque
sea inferior a la tasa del art. 1193 (ejemplo hoy de gabinete, pues la inflacin ha
llevado dicha tasa a cero), deber verificarse la declaracin por escrito a fin de res-
petar la norma del art. 1813, y si fuere de inmuebles, o de prestaciones peridicas
o vitalicias, sera de rigor la escritura pblica (art. 1810). El que slo exhibiera un
instrumento privado que dijera: "El da tal entregar el inmueble X", no quedara
dispensado de acreditar una causa suficiente apta para excluir la idea de donacin,
como sera, por ejemplo, la prueba de su dominio para acreditar que la obligacin
es de restituir.
23. Al gunos textos del Cdigo en mat eri a de causa 407
la causa-fuente de la obligacin. Pero podemos dar un paso
ms, e imaginarnos que se dijera: "Reconozco deber segn
lo convenido, la suma de $ 1.000 a Ticio". Aqu estara indi-
cada la causa-fuente ("el contrato"), pero la expresin se-
guira siendo incompleta, pues cuando la causa-fuente es
un contrato, no se lo ha descripto totalmente mi ent ras no
se ha dado todas sus enunciaciones, de las cuales surgir la
causa-fin.
Pero si lo que se quiere es crear una relacin jurdica nue-
va, la causa-fuente est entonces en la declaracin misma, y
lo no expresado es la causa-fin. Supongamos que Cayo escri-
be a Ticio proponindole venderle una cosa por la suma de
$ 1.000, y que Ticio contesta lacnicamente: "Acepto su pro-
puesta, y le pagar la suma de $ 1.000". Pensamos que Cayo
podr demandar a Ticio, exhibiendo ese escrito, sin que ten-
ga que probar la causa-fin de la atribucin de Ticio.
Y si simplemente se ha escrito "Pagar $ 1.000 a Ticio",
todo queda en la duda.
3. Utilidad del texto
La utilidad del art. 500 es doble:
a) Por un lado, valida la declaracin aunque no se exprese
la causa.
b) Por el otro, no slo la declaracin es vlida, sino que
quien la invoca est liberado de probar la existencia de la
causa, y asistido por una presuncin probatoria.
En este sentido, nuestro art. 500 es ms preciso que su
fuente francesa, alrededor de la cual se han formado t res
sistemas
7
. Para unos, la declaracin es vlida aunque no se
exprese la causa, pero corresponde al acreedor probarla; pa-
ra otros, el cargo de la prueba depende de cmo se encuen-
t r a redact ado el t t ul o, di spensndose al acreedor de la
prueba cuando implica una confesin, pero imponindosela
cuando es una promesa de pago; pero ha terminado prevale-
ciendo una tercera opinin que es la que recoge nuestro ar-
7
Un examen de estos tres sistemas en: La causa de las obligaciones en el Cdi-
go Civil y en la Reforma. Curso de investigacin, a cargo de Lafaille, pg. 216.
tculo y, segn la cual, no slo la declaracin es vlida, sino
que en todos los casos, cualquiera que sea la forma en que la
misma se encuentre redactada, el acreedor est dispensado
de la carga de la prueba.
IV. El artculo 501
Mientras el art. 500 supone que la causa no ha sido ex-
presada, el art. 501 se coloca en la hiptesis inversa, y parte
de la base de que ha habido expresin de la causa, pero que
sta es falsa. Responde: la obligacin ser vlida si se funda
en otra causa verdadera.
El caso previsto es el de la simulacin. Y sta puede re-
caer sobre la causa fin de la declaracin, como si en sta se
manifestara reconocer una obligacin preexistente, cuando
lo que en realidad se pretende es crear una obligacin nue-
va; o puede incidir sobre la causa fuente de la obligacin re-
conocida, etc. En suma: el trmino "causa" tiene aqu t ant a
amplitud como en el art. 500, y nada impedira, por cierto,
que lo simulado fuera la causa ocasional.
V. El artculo 502
Este texto tiene una gran elasticidad, y a nuestro enten-
der puede ser ledo con similar amplitud a la de los dos ar-
tculos anteriores. Conjuntamente con el art. 953 constituye
el gran instrumento para introducir la moralidad en los ne-
gocios. Siempre que aparece un factor ilcito, reprobado por
las leyes, la obligacin es inexigible. Los casos son t an varia-
dos que nos parece difcil reducirlos a una unidad, como no
sea con un trmino t an vago como el de "causa". A veces, es
el objeto de la obligacin el ilcito, como en el caso de una
promesa de prestar gratuitamente un servicio ilcito, y en-
tonces la causa inmediata (crear esa obligacin) es ilcita;
otras se t rat a de una declaracin subordinada a una condi-
cin ilcita (art. 530), y el hecho sub conditione puede ser
conceptual izado t ambi n como "causa" de la obligacin;
23. Algunos textos del Cdigo en mat eri a de causa 409
otras, es la causa-fin mediata de la atribucin la ilcita, co-
mo la obligacin de pagar dinero por la prestacin de un ser-
vicio ilcito que es ilcita en s, no por su objeto (dinero) sino
por su fin; y otras puede ent rar en juego la causa ocasional,
como el alquiler de una casa con destino ilcito, donde nin-
guna de las dos obligaciones tiene en s objeto ilcito, y la re-
probacin de la ley deriva de la finalidad concreta.
VI. El artculo 722
Este texto provoca perplejidad, pues exige que el acto del
reconocimiento contenga "la causa de la obligacin original".
Si se toman las pal abras de la ley en su ms completa gene-
ralidad, la esfera de accin del art. 500 quedara sumamen-
te reducida, y la mayor part e de las veces prcticamente
aniquilada. As, Cayo demanda a Ticio con base a un instru-
mento que diga "Pagar a Cayo $ 1.000", y Ticio prueba que
lo que se quiso decir fue "reconozco deber $ 1.000", para lue-
go argumentar de nulidad ex artculo 722, y con mayor razn
si el documento dice "reconozco deber $ 1.000" o trminos
que induzcan a ello.
Pensamos que es preciso distinguir entre el reconocimien-
to formal y el reconocimiento prueba. Es slo el primero, por
tener una mayor intensidad de efectos; que exige la mencin
de la causa, no as el segundo.
8
VIL El pago sin causa
En la nota al art. 792, el Codificador expresa: "Este ar-
tculo y los siguientes, son consecuencias necesarias de los
artculos desde el 499 hast a el 504 inclusive".
Muchos piensan que la "causa" de que se habla en el art.
792 es la causa-fuente, y en este campo se manifiestan de
acuerdo tanto autores que creen que los arts. 500 a 502 legis-
Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 722.
410 23. Al gunos t ext os del Cdi go en ma t e r i a de c a us a
lan sobre causa-fin como aquellos que interpretan que t rat an
de la misma causa del art. 499.
9
Nosotros, fieles a nuestro
punto de partida, no encontramos inconveniente alguno en
dar a la palabra "causa" toda su elasticidad, y en encontrar
por lo tanto correcta en su totalidad la nota del Codificador.
10
VIII. La causa de los derechos reales
Al exami nar las l l amadas "formas de publicidad" (supra,
19, V) hemos seal ado que para las mut aci ones real es
producidas por negocios jurdicos inter vivos, el Cdigo ha
adoptado como regla el sistema del ttulo y el modo, y hemos
puesto de manifiesto la funcin que cumple el Registro In-
mobiliario.
1. El ttulo
El ttulo constituye una causa-fuente necesaria para la
mutacin real. Cuando dicha causa est constituida por un
contrato creditorio consensual, slo constituye una causa-
fuente remota, porque todava hace falta el modo; se predi-
ca entonces de l que es una causa praecedens. Pero a veces
el ttulo y el modo se fusionan en una unidad de sentido, de
tal modo que la entrega reconoce su causa in continenti en
el negocio total, como acontece cuando as lo dispone la ley
(contratos reales), o cuando de hecho las part es acuden a la
entrega como modo de manifestar el consentimiento (con-
tratos manuales). Otras, en fin, la ley renuncia a la teora
del ttulo y el modo, bastando con el consentimiento para
que nazca el derecho real (convencin hipotecaria, reserva
de lo que luego se dir sobre la inscripcin).
Cuando se t rat a de bienes inmuebles, la ley exige una for-
ma determinada para el ttulo (doctrina del art. 1184, inc.
En este ltimo caso se encuentra Colmo, defensor de la causa-fin. Obligacio-
nes, n 708.
Constituye una cuestin previa la de determinar el concepto mismo de pago
sin causa. Si se tiene de l una idea amplia y comprensiva del pago por error, nada
de extrao hay en decir, por ejemplo, que el art. 503 se encuentra en juego.
23. Al gunos t ext os del Cdi go e n ma t e r i a de c a us a 4 11
1). Ya hemos sealado las consecuencias de la inobservancia
de dicha forma (supra, 20, II). Cuando proceda la aplica-
cin de la doctrina de los arts. 1185 y ss., en el acto despoja-
do de las formas no tendremos un ttulo sino un prettulo
(contrato preliminar). De all que a nuestro entender, por
mucha que sea la proteccin que la reforma introducida por
el dec.-ley 17.711 haya dispensado al boleto de compraventa
inmobiliaria, ste no constituya un justo ttulo en el que se
pueda fundar una prescripcin corta, al carecer de las so-
lemnidades exigidas para su validez, y ser nulo por defectos
de forma (arts. 4010 y 4012).
2. El modo
Nuestro Cdigo ha elegido como modo a la tradicin; para
los automotores, el modo es la inscripcin.
Cuando el ttulo acta como causa fuente remota de la
adquisicin, el modo es causa fuente inmediata de la misma;
en t al hiptesis la tradicin, como negocio at ri but i vo de
cumplimiento, tiene su causa fin, en el ttulo, pues se cum-
ple solvendi causa, es decir para ext i ngui r la obligacin
creada por el ttulo. Pero cuando ttulo y modo se fusionan
en un negocio nico, ya no cabe hablar de esas relaciones: ni
hay causa-remota y causa-inmediata del derecho real, sino
una nica causa eficiente; ni cabe decir que el ttulo es la
causa final de la entrega, pues antes de la entrega no hay t-
tulo, y despus de ella ya no hay obligatio; la entrega se ha
convertido en una causa formal del negocio nico,
11
y en l
encuentra su causa-fin in continenti.
3. La inscripcin declarativa
Para las mutaciones reales inmobiliarias, es preciso aadir
la inscripcin, a los fines de la oponibilidad erga omnes de la
11
Advirtase que decimos "entrega" y no "tradicin". La tradicin se compone
de acuerdo y entrega, pues el solo acuerdo no basta (art. 2378) y son necesarios ac-
tos materiales (reserva hecha de las particularidades que ofrecen la traditio brevi
manu, la por constituto, y la por indicacin). Pero cuando ttulo y modo se fusio-
nan, ya no es necesario distinguir entre el "acuerdo" del ttulo y el de la tradicin,
pues se da un nico consentimiento que domina todo el negocio.
adquisicin (arts. 2505 y 3135). Mirada desde el punto de
vista de la oponibilidad, la inscripcin (declarativa) funcio-
na como causa eficiente de la misma. En sus relaciones con
el ttulo y el modo, el orden lgico es el siguiente: ttulo
(causa-fuente remota del derecho real), modo (causa-fuente
inmediata o prxima, del derecho real) e inscripcin (cau-
sa-fuente a posteriori, de oponibilidad, es decir de perfec-
cin). Pero cronolgicamente el orden puede invertirse, y
preceder al modo, en cuyo caso, la inscripcin (mientras el
modo no se cumpla) no puede desempear el papel de causa-
fuente perfeccionante del derecho real (que por hiptesis no
existe: art. 577), sino simplemente de causa-fuente de oponi-
bilidad del ttulo, y ello, no en virtud de las prescripciones
del art. 2505, sino de la normacin del dec.-ley 17.801.
Cap t ul o VI: Las c i r c uns t a nc i a s
24. Las ci rcunst anci as del contrato
I. Generalidades
Por "circunstancias" hemos entendido el medio ambiente
en el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el con-
trato. Ellas marcan lo que tiene de individual, de concreto y
de particular el negocio, que escapa a los esquemas abstrac-
tos, y cuyo conjunto es irreproducible en su particular enca-
denamiento. El fluir incesante de la vida no se repite.
El vocablo no es ajeno a nuest ra ley (as: arts. 509, 512,
928, 960, 1213, 1628 y 1916) y tiene una elasticidad que
permite reunir en l a una serie de factores que de algn
modo influyen en el contrato o en sus defectos.
Pret ender no ya un examen, sino una simple enumera-
cin de ellas, sera imposible. A propsito de la culpa (art.
512) el Cdigo habla de las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar, lo que apenas implica un intento cla-
sificatorio director, quedando todava por determinar cules
son las abarcadas por cada uno de los tipos; como propias de
las personas, podran por ejemplo describirse las enuncia-
das en el art. 938 a propsito de la intimidacin (carcter,
habitudes, sexo) incluyndose todas las calidades que no ha-
yan sido ya computadas para determinar la idoneidad del
sujeto.
Renunciamos a la enumeracin. Nos parece suficiente con
seal ar que aludir a las "circunstancias" significa afirmar
que cada contrato nace inmerso en la vida, no desconectado
de ella, con un colorido individual, que lleva a tratarlo como
un caso nico. Hast a dnde las normas permiten una invo-
cacin de las circunstancias, y cules son las computables,
es cuestin que debe decidirse caso por caso, y que depende
414 24. Las circunstancias del contrato
de la elasticidad de las mismas. No es deseable una total li-
bertad, porque se desconocera el valor de la seguridad jur-
dica. Pero tampoco es recomendable una rigidez absoluta
que conduzca a una justicia tarifada.
Hay circunstancias que se computan siempre, para cier-
tos efectos. Tal lo que acontece con el espacio y el tiempo.
No hay negocios a-espaciales o a-temporales, ni siquiera in-
definidamente tales. El contrato surge en este lugar, en este
tiempo. Y ello tiene fundamental importancia a los fines de
la aplicacin de las leyes en el tiempo (art. 3) y en el espa-
cio (arts. 1180/1, 1205 y ss.). Se t r at a de problemas que exa-
mi na la doctrina de la irretroactividad de las leyes
1
y el
Derecho internacional privado. Ellas tambin revisten im-
portancia para la interpretacin.
Las hay que se computan en la medida en que han sido
incorporadas al contenido contractual. Tal lo que sucede con
los acontecimientos previstos sub conditione, o como alea, y
con el tiempo mismo, mirado como plazo.
Ciertas circunstancias cobran valor porque sirven para
desentraar el sentido de las declaraciones de voluntad, las
que no se comprenden aisladas sino en conexin con los he-
chos que las rodean. Es el problema de la interpretacin de
los contratos.
En ciertas hiptesis, interesa la relacin existente entre
las circunstancias que rodearon a un contrato, y las que ad-
vienen al tiempo de su ejecucin. Es el problema que encara
la doctrina de la clusula rebus sic stantibus.
II. La buena fe
Intimamente vinculado al problema de las circunstancias,
se encuentra el principio de buena fe, que domina la mate-
ria contractual, e impregna en realidad todo el Derecho. La
buena fe se valora segn las circunstancias, y ella misma
1
Hemos comentado el art. 3 del Cd. Civ., despus de la reforma, en "Irretroac-
tividad de las leyes", en La Ley del 11 de agosto de 1969.
24. Las circunstancias del contrato
415
constituye a su turno en mltiples hiptesis una de las cir-
cunstancias que se toman en cuenta para la determinacin
de los efectos contractuales.
No es fcil definir la buena fe. El Cdigo lo ha hecho en
los art s. 2356 y 4006, pero los conceptos all vertidos no ago-
t an las posibilidades y la elstica riqueza del instituto. Ocu-
rre con el concepto de "buena fe", como con los de "buenas
costumbres", "equidad" que son i nmedi at ament e inteligi-
bles, pero sumamente difciles de concretar en frmulas.
Se suele hablar de la buena fe en dos direcciones, una ob-
jetiva y otra subjetiva. Con la objetiva se alude a ciertas
normas y criterios de lealtad, correccin, rectitud, honesti-
dad, probidad, y con la subjetiva a un estado de conciencia,
aunque como bien se ha sealado, ambos criterios no son
impermeables.
2
Y realmente, si la conducta de una persona
coincide con la que observara un hombre recto, puede decir-
se que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero
quien acta lo hace en la conviccin de obrar rectamente,
media buena fe subjetiva, pero cabe preguntarse: acaso es-
te ltimo no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello
es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetiva-
mente? Veremos que por encima de la conceptualizacin po-
sible del pri nci pi o, a veces la ley exige la coincidencia
objetiva de la conducta, y otras se refiere al estado subjetivo.
1. Celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato
Segn el fundamental prrafo del art. 1198: "Los contra-
tos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendie-
ron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
En tres momentos se valora la buena fe conectndola con un
criterio de verosimilitud, lo que impone t omar en cuenta
tambin las circunstancias del contrato.
a) Celebracin. El deber de observar una conducta correc-
t a en la celebracin del contrato, se explcita en una serie de
obligaciones particulares que imponen la lealtad y la probi-
Comp.: Majo Giaquinto, A. di, L'esecuzione del contratto, pg. 366.
416
dad en los negocios, y que han sido clasificados en tres gru-
pos: de comunicacin, de secreto y de custodia.
3
Se discute en qu momento comienza este deber. Pensa-
mos que la amplitud de la frmula permite situarlo ya en el
momento de las tratativas.
El que pide prestado dinero a otro, no tiene derecho algu-
no a que el mutuo se verifique, por largos que hayan sido los
pourparlers, pero basta con que aquel a quien se lo pidi ha-
ya considerado la posibilidad de realizar eventualmente la
operacin, para que surja entre ambas partes un vnculo de
confianza, que impone ciertos part i cul ares deberes de co-
rreccin. En la especie tiene, por ejemplo, especial relevan-
cia el deber de secreto, ent endi do como la obligacin de
reserva de los conocimientos que sobre la situacin patrimo-
nial del otro, sobre el estado de sus negocios, sus proyectos
futuros, se hubieran adquirido durant e dichas t rat at i vas, y
cuya divulgacin pudiera causar un perjuicio.
4
Ese deber
existira sin duda alguna, si el contrato fuera celebrado; el
hecho de que no se concierte no puede hacerlo desaparecer,
pues la libertad de contratar o de no contratar no ha sido
est ruct urada para convertir a las t rat at i vas en vnculo de
traiciones. Quien comunica al otro contratante secretos rela-
tivos a sus negocios, en cuanto ello sea conducente para el
contrato en miras, cumple con un deber de correccin, que
no podra volverse en su contra en el caso de no celebracin
del contrato.
Es este un tema sobre el que ya hablamos al examinar la
responsabilidad precontractual (supra, 18, V, 4).
b) Interpretacin. Para determinar el contenido normativo
del contrato, es preciso interpretar las declaraciones de vo-
luntad, y la operacin debe hacerse buscando el sentido que
una persona correcta les da, otorgando a las pal abras el
significado que deriva del contexto y de las circunstancias
segn el consenso general. Es posible que de hecho el ofer-
tante v.g., haya credo de "buena fe" (en sentido subjetivo)
3
Benatti, La responsabilit precontrattuale, pg. 42.
4
Benatti, op. cit., pg. 43.
24. Las circunstancias del contrato 417
que su declaracin tena un determinado significado segn
el uso general, cuando era otro el que corresponda y que fue
captado por el aceptante. La regla de la interpretacin se-
gn la buena fe, lleva a decidirse por el sentido objetivo, a
menos (homenaje a la buena fe subjetiva) que el aceptante
hubiera conocido la significacin divergente. Aqu tambin
la buena fe se conecta con un criterio circunstancial sobre lo
que debe verosmilmente tenerse por querido.
c) Ejecucin. En este momento se cierra el crculo protec-
tor del principio de buena fe. Cuando se ha interpretado el
contenido normativo del contrato segn la buena fe, se ha
determinado el esquema previsto de las conductas. Pero el
modo de realizacin concreta de las mismas debe ajustarse a
las cambiantes circunstancias de la vida. Sera contrario a
la buena fe, a la rectitud de procedimientos que cabe espe-
rar en el hombre honesto, el que alguien ajustara su conduc-
ta a una de las posibilidades que da la norma contractual,
respetndola en su letra y violentndola en su espritu.
5
En
ltima instancia, nos parece que la hermenutica contrac-
tual debe conducir a que las part es previeron precisamente
que la ejecucin deba ajustarse a tal proceder. Pero, preci-
samente por ello, cuando las part es previeron las circuns-
tancias futuras, la buena fe exige cumplir segn lo previsto,
porque toda posible elasticidad queda descartada, para el
caso, por la voluntad contractual. La buena fe exige cumplir,
cueste lo que costare, con el contrato, porque el respeto a la
pal abra empeada constituye uno de los pilares de la ac-
tuacin del hombre correcto, pero j ams las palabras de los
contratos son tan precisas que no permitan una cierta plu-
ralidad de posibilidades segn las circunstancias, y es en la
eleccin de stas donde se manifiesta la rectitud del proce-
der, de acuerdo con lo que las part es verosmilmente enten-
dieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsin,
es decir de acuerdo con lo que las partes hubieran entendido
al tiempo de contratar si previendo aquellas circunstancias
se hubieran pronunciado sobre el tema.
Majo Giaquinto, A. di, op. cit., pg. 406.
418 24. Las circunstancias del contrato
Tal deber de correccin pesa sobre ambas part es. Gravita
as sobre el que realiza la prestacin, como sobre el que debe
recibirla. Exigir una ejecucin de buena fe, implica llamar la
atencin sobre ambas partes a fin de que la "paz firmada"
en el contrato, viva en la ejecucin.
6
2. Otras hiptesis
A veces, la determinacin de las consecuencias jurdicas
depende de la existencia de buena fe en el sujeto, entendida
como la conviccin de act uar rect ament e, y reposando en
una ignorancia o en un error, respecto al real estado de las
cosas. El papel del error resulta as proteiforme, pues cuan-
do alcanza las caractersticas legales, en ciertos casos con-
duce a que qui en lo ha sufrido fsupra, 17, II) se vea
protegido con la anulacin del acto, y en otros, de l depende
que el acto alcance efectos para los cuales, a falta de l, se-
ra impotente.
Los casos de esta ltima ndole, en los que el Derecho rin-
de un tributo protector de la buena fe, y sancionatorio de la
mala fe, son variadsimos, encontrndose tanto en el rgi-
men de las relaciones inter partes, como en el de los efectos
respecto de terceros. Nos limitaremos a algunas ejamplifica-
ciones:
a) nt er partes: la nulidad absoluta no puede alegarse por
el que ha ejecutado el acto "sabiendo o debiendo saber el vi-
cio que lo invalidaba" (art. 1047); en las reglas generales
que rigen la contratacin sobre cosas ajenas, litigiosas, pig-
noradas, hipotecadas, o embargadas se establecen regme-
nes distintos en atencin a la buena o mala fe de las partes
(supra, 15, V, 2 y VI), como se hace una distincin en mate-
ria de venta de cosa ajena (art. 1329), y de venta por el con-
dmino (art. 1331); no es idntica la responsabil idad del
cedente de mala fe a la del de buena fe (arts. 1476 y ss.), y el
donante de mala fe asume la responsabilidad por eviccin
(arts. 2146, inc. 2, y 2147), etctera.
6
Ghiron, en Commentario, sobre el art. 1375 italiano.
419
b) Respecto de terceros: tales las hiptesis de los arts. 592 y
ss., 1051, 1185 bis, 2355, 2356 y ss., 2412, 3999 y ss., etctera.
3. La buena fe y los contratos de consumicin
Para los contratos de consumicin (supra, 5, XIII) la ley
24.240 (L.D.C.: ley de defensa del consumidor) establece en
su art. 37, ltimo apartado: "En caso en que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del
contrato o en su celebracin o transgreda el deber de infor-
macin o la legislacin de defensa de la competencia o de
lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar
la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas. Cuando
el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integra-
r el contrato, si ello fuera necesario".
A. Segn el art. 1198 C.Civ. la buena fe se valora en tres
momentos: en la celebracin, en la interpretacin y en la
ejecucin.
Comparando ese texto con el del art. 37 de la ley 24.240
se advierten estas diferencias:
a) El art. 1198 civil se refiere a la buena fe de ambos con-
t rat ant es, en tanto que el de la L.D.C. slo contempla la exi-
gible al proveedor. Ello no significa que el consumidor no
deba obrar de buena fe, sino simplemente que el legislador
no ha credo necesario una especificacin de rgimen.
b) La L.D.C. no ment a la buena fe en la interpretacin y
ejecucin. Ello tampoco significa que el art . 1198 C. Civ.
quede desplazado en esos aspectos, pues se explica simple-
ment e porque la violacin de la buena fe en tales momen-
tos no constituye mat er i a que i nt erese a los fines de la
nulidad, que es de lo que t r at a el texto. Una mala fe en la
ejecucin mal podra conducir a la nulidad, que supone vi-
cios concomitantes al tiempo del contrato; una mal a fe en
la interpretacin que pret endi era el proveedor, encontrara
su inmediato correctivo en una interpretacin de buena fe.
c) El art. 37 de la L. D. C, abarca expresamente "la etapa
previa a la conclusin del contrato". Pero obsrvese que esa
etapa previa slo interesar, para el texto sub examen, si se
concluye el contrato, pues slo entonces corresponder ha-
blar de nulidad o validez del mismo.
420
B. Segn la letra del texto sub examen, las mismas conse-
cuencias que la violacin de la buena fe t rae la transgresin
del deber de informacin o de la legislacin de defensa de la
competencia o de la de lealtad comercial.
En lo que respecta a la transgresin de la legislacin de
defensa de la competencia o de la de lealtad comercial, se
sobreentiende que ser invocable por el consumidor concreto
que accione por nulidad con sujecin al principio de que el
inters es la medida de las acciones. Debe t rat arse de una
transgresin que repercuta sobre el contrato.
El deber de informacin es el consignado en el art. 4: el
proveedor debe suministrar al consumidor "en forma cierta
y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre las caract er st i cas esenciales" de lo cont rat ado. La
norma debe ser interpretada con prudencia, no exigindose
informacin sobreabundante. Se conecta con el deber de in-
formacin lo dispuesto en el art. 10.
C. La sancin prevista es la de nulidad. El consumidor
afectado puede optar entre la nulidad total y la parcial; si eli-
giere el segundo camino, el juez, al declarar la nulidad, "si-
multneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario".
La invocacin de nulidad puede ser hecha por va de ac-
cin o de excepcin (doct. art. 1058 bis C.Civ.).
Cap t ul o VII: I nt e r pr e t ac i n y pr ue ba
25. La i nterpretaci n
I. Concepto
Int erpret ar es captar el sentido de una manifestacin de
voluntad. Toda interpretacin supone un esfuerzo que puede
llegar al mximo o reducirse al mnimo.
1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo
Se ha sostenido que las manifestaciones cl aras
1
no necesi-
t an interpretacin, la cual por ende se circunscribira a las
oscuras y ambiguas.
En esto hay un error. La interpretacin en cuanto es cap-
tacin de un sentido, existe siempre, por difana que sea la
manifestacin de voluntad. Ser preciso algn esfuerzo, al-
guna aplicacin de conocimientos y de experiencia, con los
cuales no se nace.
2
A ello cabe aadir que "claro", "oscuro",
"ambiguo", son trminos relativos, pues ninguna manifesta-
cin es tan clara que equivalga a la luz inmediata. Incluso
la palabra hablada el vehculo ms general de comunica-
1
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 130 n. 9) recuerda que este punto de
vista errneo est difundido, habiendo inspirado un precepto en el Proyecto de C-
digo Francs del ao VII, siendo defendido por Levy Bruhl, y regido en diversas de-
cisiones de la Corte Int ernaci onal . Comp.: las crticas que Rieg (Le role de la
volont, n
q
369 y n. 15) dirige a las frmulas de Larombire y de Baudry Lacantine-
rie et Barde; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, n
s
344. Entre nosotros, tal crite-
rio i nspi r a la exposicin de Sal vat (Fuentes, n- 299). Cor r ect ament e Spot a,
(Tratado, I, 1, n- 163 in fine, y I, 3/6 n
9
1821, n. 353) critica la regla in claris non fit
interpretatio.
2
Hay que comenzar por conocer el idioma (el dialecto, el regionalismo). El tra-
ductor es ya un intrprete, y no sin razn se afirma que traduttore tradittore, pues
una traduccin hecha sin cuidado implica una traicin al pensamiento que se vierte.
422
25. La interpretacin
cin entre los hombres no pasa de ser un ruido lanzado al
viento, cuyo sentido se capta segn el contexto y las circuns-
tancias.
2. La necesidad de interpretar
Igualmente se ha sostenido que la necesidad de interpre-
t ar cesa si el sentido de una manifestacin no es discutido
por las partes.
3
Se advierte que esta afirmacin no equivale
a la anteriormente descartada, pues lo no discutido puede
ser tanto lo claro, como lo oscuro o ambiguo.
A nosotros nos parece que ello aunque en forma no tan
evidente envuelve tambin un error.
Desde que el contrato existe, se independiza de las partes,
a las que gobierna como una ley. Las partes podrn aniqui-
larlo, pero no negar que alguna vez ha existido. Cuando no
discuten el sentido, es porque estn de acuerdo en darle una
determinada interpretacin, pero el acto de i nt erpret ar (que
puede traducirse en un convenio de determinacin) es dis-
tinto del contrato mismo.
Ahora bien: si las part es no discuten el sentido de una
manifestacin de voluntad, el juez debe recoger la interpre-
tacin dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real, y ello porque las partes son seoras
de sus derechos sustanciales, de tal modo que aun cuando lo
que present aren de comn acuerdo so color de interpreta-
cin fuera una modificacin del contrato, el magistrado ten-
dr a que acogerlo as como no podra rechazar (salvo las
limitaciones del orden pblico) los efectos de una transaccin.
Entonces, pareciera que cesa la necesidad de interpretar.
Pero:
Por un lado, lo que cesara sera la hermenut i ca por el
juez porque i nt erpret aci n habr a habido, por las part es
(la l l amada aut nt i ca). Por el otro, siempre quedar a al
juez la misin de interpretar las manifestaciones de las par-
tes sobre la determinacin que hicieran sobre el sentido del
contrato, a cuyos fines tendra que dirigir su mi rada tam-
Sobre esto: Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 14, pg, 141.
423
bien al contrato, aunque ya no como objeto directo de la in-
terpretacin sino como elemento para i nt erpret ar el acto de
interpretacin autntica. Adase a ello que una interpreta-
cin "autntica" es cosa de las partes y no puede perjudicar
a terceros (infra, aqu, sub V).
3. Sujeto que interpreta
Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el senti-
do de una declaracin de voluntad. En ella se encuentra el
destinatario de una oferta como paso previo a contestar, y
en ella est el comprador que examina los ttulos de su ven-
dedor. El juez es el l timo y supremo de los i nt rpret es
cuando se somete una contienda a su examen, y es a la in-
terpretacin que l verifica, a la que nos referiremos, salvo
aclaracin en contrario.
II. Materia
El juez puede verse en la necesidad de interpretar el con-
trato como un todo, o cada una de las declaraciones destina-
das a formarlo.
1. La interpretacin de la oferta y de la aceptacin
La interpretacin de cada una de las declaraciones de vo-
luntad, esto es de la oferta y de la aceptacin tomndolas co-
mo actos jurdicos unilaterales, tiene importancia siempre
que se encuentre en discusin si se ha formado o no algn
contrato. Pues, segn los principios, no es aceptacin la de-
claracin del destinatario que no sea congruente con la del
ofertante, por lo que debe juzgarse que no habiendo media-
do consentimiento, ni ngn contrato se ha concluido. Pero
claro est que para decidir si hay o no coincidencia, debe ve-
rificarse previamente una labor interpretativa.
Supongamos que en Suiza
4
un austraco ofrece comprar
una cosa por t rei nt a chelines a un ingls, y ste contesta
4
El ejemplo es de Larenz, recordado por Rieg (Le role de la volante, n
s
385).Oert-
424
que vende por treinta chelines. Si la interpretacin llevara
como resultado a entender que la oferta se refera a chelines
austracos y la respuesta a chelines ingleses, la conclusin
debe ser que ningn contrato se ha formado, ya que las par-
tes no se han puesto de acuerdo sobre el precio.
2. La interpretacin del contrato como un todo
Superada esa primera dificultad, llega el momento de in-
t erpret ar el contrato como un todo, esto es, el de captar el
sentido de la declaracin comn, tomando ya no la oferta y
la aceptacin como actos unilaterales, sino como part es del
bilateral, partes de un todo, en una recproca accin comn
generante de sentido:
a) Ello se aprecia fcilmente en las declaraciones que ins-
t rument al ment e se present an como comunes. Sea un con-
t rat o escrito redactado haciendo hablar primero al vendedor
y luego al comprador, cerrado, para disipar toda duda con la
frase "bajo tales condiciones, vendedor y comprador suscri-
ben este contrato a tantos das...".
Aqu, parece claro que cada contratante ha hecho tambin
suya la declaracin del otro, de tal modo que la interpreta-
cin debe recaer sobre la declaracin comn como un todo
orgnico. O en otros trminos: del mismo modo que en una
ley un artculo no se interpreta sino en consonancia con los
rest ant es, as tambin en el citado ejemplo, las clusulas
que aparecen redactadas por el vendedor deben interpretar-
se teniendo en cuenta las que se presentan como redactadas
por el comprador, y recprocamente.
b) Pero este anlisis es tambin trasladable a aquellos ca-
sos en los que hay una neta separacin entre la declaracin
de oferta y la de aceptacin. Para ejemplificar, imaginmo-
nos un contrato celebrado por correspondencia. En todos los
casos en que la aceptacin puede consistir en algo ms que
un "s" (supra, 10, I, 1) es evidente que el sentido del con-
t rat o como un todo, slo podr desent raarse combinando
mann (Introducan al Derecho Civil, pg. 227) trae uno anlogo, referido a "coro-
nas" noruegas y austracas.
425
las frases de la oferta con las de la aceptacin. Cuando esta
ltima en cambio slo consista en (o sea reducible a) un "s",
bast ar con interpretar la oferta, pero ello no porque carez-
ca de valor el s, sino porque ste se resumir en una repeti-
cin de los t rmi nos de aqul l a, sin var i ant e al guna (si
existiera alguna variante, ya no sera aceptacin, sino oferta
en espera de una respuesta).
III. Objeto
Con la interpretacin, al captarse el sentido de una mani-
festacin de voluntad, se t r at a en suma de conocer una vo-
luntad. Pero, cul voluntad?
El punto de arranque ser distinto segn que se persiga
descubrir la voluntad de los contratantes o la voluntad que
vive autnoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin
perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas; lo
segundo la meta de las doctrinas objetivistas o declarado -
nistas.
Par a seal ar nuest r a posicin en el t ema, comencemos
por disipar dos ilusiones:
1. La voluntad psicolgica
Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicolgi-
ca de los contratantes. Segn se ha dicho, "slo Dios conoce
nuest ras intenciones":
a) Comencemos por la meta ms modesta: t r at ar de cono-
cer la voluntad psicolgica de uno solo de los contratantes.
Normal mente, cuando alguien quiere expresar algo, uti-
liza los medios adecuados para ello, y si tiene la i nt erna
idea de una mesa, dice "mesa" y no "silla". De all que un
observador, desandando el camino seguido, pueda a t ravs
de la pal abra empleada conocer el pensamiento i nt erno.
5
Pero la verdad es que en este desandar el camino se tropie-
za con muchos inconvenientes, y lo ms que puede afirmar-
0
Albaladejo, El negocio jurdico, n- 196.
426
se es que se obtendr una certeza estadstica, es decir que se
conocer la voluntad psicolgica que normal ment e tienen
quienes pronuncian ciertas pal abras (o hacen ciertos ges-
tos, etc.). Sin embargo, de hecho, puede acontecer que no
sea as, ya porque haya habido v.g., un error en el uso de
los trminos, o una reserva ment al . Se dir que podemos
probar el error... pero siempre lo ser a t ravs de exterio-
ridades y nunca por una directa captacin de la voluntad
interna. Adems, basta con reflexionar en que la reserva
ment al no es computada por el Derecho, para concluir que
la meta es algo distinto a la real y completa voluntad psi-
colgica.
Y aun cuando fuera posible conocer la voluntad interna,
a qu se llegara? Las ms de las veces (si no todas) se en-
contrara un verdadero vaco, pues generalmente el contra-
t ant e no conoce (o no conoce toda) la legislacin supletoria,
la cual el Derecho sin embargo la adscribe como si la hubiera
conocido. De all que, aun admitiendo la genrica voluntad
psicolgica de someterse a la ley en todo lo no previsto, falta
sin duda la concreta voluntad de una determinada regula-
cin. Y si se examina el problema con detenimiento, se ad-
vertir que esto tiene grandes consecuencias. El buceador
de voluntades psicolgicas no podra decir, por ejemplo, que
el contratante quiso tales clusulas y que tales otras (las de
la legislacin supletoria) son aadidas por el Derecho, y pre-
tender reducir su anlisis slo a las primeras, porque stas
no son separables, y slo cobran sentido si se tiene en cuen-
ta tambin a las otras. Pero desde que para conocer la vo-
luntad que anim a lo dicho, se toma lo dicho y se le agrega
lo no dicho, ya no puede seguirse pretendiendo que partien-
do de esa mezcla pueda desandarse un camino para llegar a
un punto de partida psicolgico.
b) Ms grave es el problema cuando se pretende encon-
t rar una voluntad psicolgica comn, esto es, un punto de
coincidencia entre dos voluntades internas.
Admitamos en efecto slo por hiptesis que sea cog-
noscible la voluntad interna de cada contratante. Si reflexio-
namos en la situacin que se da (para tomar el caso ms
claro) en un contrato bilateral, tendremos que admitir una
427
de dos: o se quiere conocer ntegra la voluntad de cada con-
t r at ant e, y entonces ni nguna coincidencia es posible pues
cada uno secretamente busca su propia ventaja, o el examen
se contenta con encontrar los puntos en que hay coinciden-
cia y entonces fat al ment e se mut i l a y falsea la voluntad
psicolgica.
2. El sentido segn los usos del trfico
Tambin constituye una ilusin el suponer que las pala-
bras y la conducta tienen un sentido unvoco segn los usos
del trfico.
6
a) La palabra hablada (el vehculo ms usual, de la que la
escrita es el smbolo), lo decimos una vez ms, no pasa de
ser un ruido lanzado al viento. Hay que comenzar, desde
luego, por identificar el idioma (y en su caso el regionalis-
mo), pero abrid cualquier diccionario y veris la plurisignifi-
cacin de las palabras, que slo cobran un sentido insertas
en una frase.
El fenmeno se repite con las frases, pues stas tambin
son susceptibles de una plurisignificacin y reciben su senti-
do del discurso total. Quien no conoce todo el discurso, no
slo no conoce todo el discurso, sino que ni siquiera la parte
que cree conocer.
De all que toda palabra, toda frase, y en general toda con-
ducta, deba ser interpretada conforme al contexto general.
b) Aun as, todava la plurisignificacin puede ser posible,
pues faltan datos fundamentales, que vienen dados por las
circunstancias del caso. Juegan por de pronto el tiempo y el
lugar (supra, 24, I, 1); as, v.g., si se t rat a de determinar en
un contrato qu significa la pal abra "peso" con que se ha
aludido a la unidad monetaria, habr que establecer si se
t rat a de la moneda que bajo esa denominacin corre en otro
pas, o a la del nuestro, y en esta ltima hiptesis, si se tra-
t a del "peso" anterior o posterior a las distintas normativas
que se han sucedido (leyes 18.188, 22.707, 23.928) que no
6
Comp.: la crtica a esta concepcin en Ross, Sobre el Derecho y la Justicia,
pg. 114.
428
han dejado de ocasionar dificultades en el habla popular. Y
juega un cmulo de otras exterioridades que permiten fijar
un sentido a la declaracin.
c) Parecera as que conociendo todos los datos, sera po-
sible dar una interpretacin segn los usos del trfico. Pero
esto, a nuestro entender, sera perseverar en la ilusin, o
por lo menos incurrir en una injusticia. Para ello sera me-
nester que todos los que se vieran en la necesidad de inter-
pr et ar un contrato conocieran todos los dat os, lo que de
hecho puede no acontecer. Veremos que el criterio de la bue-
na fe exige que se interprete un contrato segn el conjunto
de datos conocidos o que por lo menos empleando la debida
diligencia se pudieron conocer.
3. Nuestra opinin
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y
de un extremo objetivismo, todava queda en las doctrinas
que navegan por una u otra agua una diferencia de perspec-
tiva, consistente en que unos toman un mayor nmero de
datos que los aproxime t ant o como sea posible a la voluntad
psicolgica, en tanto que otros seleccionan algunos en el in-
tento de encontrar, tambin dentro de lo posible, un sentido
segn los usos del trfico.
8
A nuestro entender, son los segundos los que estn en lo
cierto. Para explicarnos, acudiremos a la frmula de Perozzi
(que hemos examinado en 7, TV, 2) segn la cual x = a + b.
Recurdese que con "x" se alude al significado de la declara-
cin, con "a" al comportamiento, y con "b" a las circunstancias.
En dicha frmula, bajo la letra b se han resumido todas
las circunstancias relevantes. El problema est en determi-
nar cules son esas circunstancias.
Podemos agruparlas en cuatro categoras que designare-
mos con los signos Z/l, Z/2, Z/3 y Z/4. Trataremos de deter-
El Cdigo de Comercio trae la regla general del art. 220, pero ste a su turno
exige una interpretacin. Ver: Siburu, Comentario, n
9
891, Segovia, Explicacin y
crtica del nuevo Cdigo de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811.
8
Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 118.
429
minar si b es la suma de esas cuatro categoras, o slo de al-
guna o algunas de entre ellas.
Comencemos con Z/l, simbolo bajo el cual agruparemos
todas aquellas circunstancias que no sirven ni para dar un
sentido a la declaracin segn los usos del trfico, ni para
aproximarse a la real voluntad psicolgica. Sin duda alguna
deberemos desecharlas por totalmente irrelevantes ya que,
con ellas o sin ellas, la interpretacin cualquiera que sea
la tesis que se adopte es siempre la misma.
Bajo el smbolo Z/2 agrupemos todas aquellas circunstan-
cias demostrativas de un error. Ellas sirven para aproximar-
se a la real voluntad psicolgica, pero carecen de utilidad
para la interpretacin que nada tiene que hacer con la teora
del error.
9
En efecto, por un lado, es preciso previamente determinar
cul es el sentido de una manifestacin de voluntad para
luego recin poder predicar de ella el que sea errnea. De
all que desde una perspectiva lgica la interpretacin es
un prius respecto a la comprobacin del error. Podr quizs
decirse que para la comprobacin del error habr que hacer
tambin una interpretacin de datos exteriores, pero esta ac-
tividad es diversa de la verdadera interpretacin. La verda-
dera interpretacin plantea una qusestio juris (determinar el
sentido normativo del contrato), en t ant o que la comproba-
cin del error una qusestio facti. Por el otro lado, aparecen
t ambi n las diferencias desde el punt o de vista procesal.
Segn el sistema de nuestro Cdigo Civil, el error da lugar
a una anulabilidad del acto, que no es declarable de oficio,
y que exige por ende que sea alegada por va de accin o de
excepcin (arts. 1045, 1047/8 y 1058 bis). Ello quiere decir
que si el i nt eresado no alega la anul abi l i dad, aunque el
juez tuviera a la vista las circunstancias Z/2 demostrativas
del error, no podra tomarlas en consideracin, ya que por
hiptesis ambas part es sostendran la validez del contrato
y la consideracin de aqullas llevara a su destruccin.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 3.
430 25. La interpretacin
Bajo el smbolo Z/3 agrupemos todas aquellas circunstan-
cias que son apt as para la interpretacin pero que no fueron
conocidas ni pudieron ser conocidas utilizando la debida di-
ligencia, por la persona contra quien pretende esgrimrse-
las. El principio de buena fe impide computarlas.
Y finalmente, bajo el smbolo Z/4 mencionamos a todas
las dems circunstancias que siendo tiles para la interpre-
tacin, fueron conocidas o pudieron serlo por la persona con-
t r a qui en se l as esgri me. He ah l as ni cas que deben
tenerse en cuenta.
Advertimos que con esta conceptualizacin de Z/3 y Z/4
llegamos a la posibilidad de que sea una la interpretacin
que valga nter partes y otra la que corresponda respecto de
terceros. Pero no vemos en esto ninguna incongruencia, sino
la simple aplicacin de la no oponibilidad de los actos ocul-
tos respecto a terceros.
Que entre partes haya que distinguir entre Z/3 y Z/4 sur-
ge de la letra del art. 1198 que manda i nt erpret ar los con-
tratos "de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las part es entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Que ciertos datos que ent ran inter partes en Z/4 puedan
ser respecto de terceros desplazados a Z/3, surge de la doc-
trina sobre la simulacin de los actos. Para determinar cul
es la posicin de los distintos terceros a este respecto, habr
que hacer j ugar las reglas que conciernen a la oponibilidad
de los actos. As, v.g.: tratndose de un subadquirente a ttu-
lo oneroso, pensamos que del mismo modo que Z/2 (circuns-
tancias comprobativas del error) no le es oponible salvo el
caso de mal a fe (doctrina del art. 1051), tampoco le sern
oponibles todos aquellos datos que ni conoci ni pudo cono-
cer (doctrina del art. 996).
IV. Interpretacin, integracin, interpretacin integradora
Se suelen distinguir como operaciones jurdicas distintas,
la interpretacin de la integracin; un sector de la doctrina
431
subdistingue entre la integracin y la llamada interpreta-
cin integradora del contrato.
10
1. Integracin
Comencemos con la llamada "integracin" del contrato.
A. Se entiende por tal la operacin que consiste en aadir
a lo que las partes dijeron, otras reglas que no explicitaron
pero que resultan necesarias para la dilucidacin del conflic-
to. Lo explcito del contrato se integra, se completa, por va
de agregacin, con otros datos que forman un todo a inter-
pretar.
Se habl a de una aut oi nt egraci n y de una het eroi nt e-
gracin:
11
a) La autointegracin opera dentro del contrato. Si las
clusulas del mismo prevn determinadas situaciones y sur-
ge una imprevista, pero anloga, se razona (infra, aqu, sub
X) que debe tener una regulacin similar (como en la analo-
ga legis); si incluso la analoga contractual resulta impoten-
te para dar respuesta, se obtiene la necesaria acudiendo a
los principios generales que informan el contrato (como en
la analoga iuris).
b) La heterointegracin parte de fuera del contrato, ane-
xndole reglas que no pueden obtenerse por el solo examen
desde dentro del negocio, como son las derivadas de los usos,
la buena fe, las leyes supletorias e imperativas.
1" Aunque las expresiones "interpretacin integradora", "integracin" son ma-
nejadas por la doctrina italiana, no existe en realidad acuerdo sobre los casos que
abarcan una y otra. Tomamos la fraseologa de Messineo (Doctrina, pg. 120 y si-
guientes), pero recordamos que tambin la utiliza Cariota Ferrara (El negocio jur-
dico, r\- 16), con una concepcin di st i nt a. As, par a est e j ur i s t a, ver dader a
interpretacin se dara en la orientada subjetivamente, pues desde que se tomaran
paut as objetivas se caera ya en la interpretacin integradora, reservando el nom-
bre de "integracin" para todos los casos de insercin de clusulas legales (sobre
esto y la crtica que dirige a Messineo, vase su n. 16, donde tambin examina la
opinin de Betti, quien vera en la interpretacin integradora directamente una in-
tegracin). Se explica as que mi ent ras Messineo considera a los arts. 1339/40 del
Cd. italiano como disciplinantes de la interpretacin integradora, para Cariota
Ferrara tales casos caigan dentro de la integracin, y as los t rat a Fragali (Com-
mentario, sobre los arts. 1339/40).
11
Comp.: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de Obligaciones, nms. 319 y 320.
432
B. Veamos primero el tema de la "heterointegracin" con
las leyes supletorias que nos dar una base firme para juz-
gar los otros casos. Se razona: las partes no pudieron pre-
verlo todo y la ley acude en su socorro.
Dejando a un lado el que ese concepto de "integracin"
est impregnado de subjetivismo (al pensarse que lo decisi-
vo es la voluntad real), por qu considerar que las partes
no previeron un punto regulado por la legislacin supleto-
ria, y no pensar en cambio que lo previeron pero estimaron
intil decirlo pues para eso est la legislacin supletoria?
Quizs estadsticamente lo primero sea ms corriente que
lo segundo, pero por lo menos en este ltimo caso habr a
que admitir que ya no se t r at a de integrar sino de interpre-
t ar el contrato...
Nosotros pensamos que esta integracin es siempre inter-
pretacin, por la simple razn de que la interpretacin es
tambin siempre integracin:
a) Que la i nt erpret aci n es siempre integracin se de-
muest ra recordando que nunca las palabras se interpretan
solas, sino segn el contexto y las ci rcunst anci as. Ahora
bien: o la ley supletoria es un sector del contexto en que ha-
blan las partes, o por lo menos constituye una de las cir-
cunst anci as que rodean y explican su habl ar, y en este
sentido lo integran. Si guardar silencio puede ser una mani-
festacin de voluntad (supra, 7, IV) y como tal susceptible
de interpretacin, por qu hablar poco (guardando silencio
sobre la legislacin supletoria) ha de ser t rat ado de modo
distinto? Si del silencio mximo se dice que se lo interpreta
(pues se lo explica integrndolo con las circunstancias), por
qu no ha de decirse lo mismo del mnimo?
b) La disputa sera totalmente bizantina si la tesis con-
t rari a no llevara, a nuestro entender, a este peligro: a inter-
pret ar primero las l l amadas clusulas contractual es, con
visin concreta, prescindiendo de la legislacin supletoria, y
a luego llenar el vaco con las llamadas clusulas legales, in-
t erpret ndol as t ambi n ai sl adament e pero con una mi ra
abstracta.
Pero si se piensa que la legislacin supletoria puede ser
derogada en todo o en parte, se debe concluir que las llama-
25. La i nt er pr et aci n
433
das cl usul as legales deben ser mi r adas concret ament e,
como si formaran part e del contrato, como si hubi eran sido
incluidas en l. Desde que as se razona, hay que concluir
francament e que las l l amadas cl usul as l egal es,
12
en la
voluntad autnoma del contrato, son clusulas contractua-
les que no se diferencian de las dems, de tal modo que
unas y ot ras deben ser conjuntamente i nt erpret adas, pues
recprocamente se influyen, al formar parte todas del mismo
discurso.
C. Dgase otro tanto de la "heterointegracin" con los usos
(nfra, aqu, sub 2, b).
D. Pasemos al tema de la "heterointegracin" con las re-
glas de la buena fe.
La buena fe acta en la interpretacin (infra, aqu, sub
XI) para elegir de los sentidos posibles de las pal abras el
que se ajusta a un obrar recto. Si a eso se le quiere llamar
"integracin", sea, pero no es una que aada algo, sino que
simplemente selecciona de entre los sentidos posibles, y es,
por lo tanto, interpretacin.
Y cuando la ley da por querido lo que verosmilmente las
part es hubi eran querido de haber actuado con cuidado y
previsin (art. 1198), de un "aadir" puede pensarse ha-
blando de las clusulas aisl adas y explcitas, pero no del
contrato juzgado en su contexto en lo que de explcito e impl-
cito tiene.
E. En cuanto a la autointegracin, despus de lo dicho en
l as l et ras ant eri ores se comprende que par a nosotros es
tambin interpretacin. Se persigue captar el sentido que
deriva del contrato como un todo, en una interpretacin se-
gn el contexto.
12
Decimos las "llamadas" clusulas legales, porque esta denominacin tiene
su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso
de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ningu-
no de los dos. Cuando la clusula deriva de una lex supletoria, la calificacin de
"legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una clu-
sula contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente
de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero lo es el sus-
tantivo "clusula"?
434
F. Queda por examinar la heterointegracin con las leyes
imperativas, tema que pasamos a considerar de inmediato.
2. Interpretacin integradora
Demostrado que la llamada "integracin" no aade al con-
trato efectos que no estn previstos en su contenido segn la
correcta interpretacin del mismo, queda por establecer en
qu consiste la "interpretacin integradora" y en qu se dis-
tingue de la "verdadera interpretacin". Segn Messineo
13
la interpretacin integradora se encuentra disciplinada en
los arts. 1339 y 1340 del Cdigo italiano de 1942:
a) Por el art. 1339 italiano "las clusulas, los precios de
los bienes y de los servicios, impuestos por las leyes o por
las normas corporativas, son insertas de derecho en el con-
trato, aun en sustitucin de las clusulas discordes puestas
por las partes".
El texto se refiere a las normas imperativas. Segn esto,
pareciera que la integracin consistiera en aadir aparte
del contrato las leyes supletorias, mientras que la inter-
pretacin i nt egradora implicara i nsert ar como part e del
contrato a la legislacin imperativa. Demostrado, sin em-
bargo, que tambin las leyes supletorias quedan insertas co-
mo part e del cont rat o, desaparece esa diferencia, y slo
queda esta: que la insercin de las leyes supletorias se veri-
fica salvo voluntad en contrario, mientras que la de las im-
perativas, pese a esa voluntad.
Pero a nuestro entender, este fenmeno no puede ser con-
siderado como labor interpretativa, ni siquiera con el califi-
cativo de integradora. Aqu cabe hablar de eomplementacin
cuando las partes no se han explicado y de correccin cuan-
do lo han hecho en sentido discorde. Mirado el problema
desde el punto de vista subjetivista, mal puede decirse que
se capta una voluntad interna, desde el momento que una
vez captada se la desobedece si no se ajusta a la normacin
imperativa. Examinado el tema bajo el prisma objetivista y
teniendo en cuenta la concepcin normativa, nos parece que
Vase nota 10.
435
guarda una gran similitud con el de la inconstitucionalidad
de las leyes. As como las leyes no pueden contrariar a la
Constitucin, las convenciones particulares no pueden dejar
sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el
orden pblico y las buenas costumbres (art. 21 Cd. arg.);
pues cuando esto ocurra, advendr, ya la nulidad total, ya la
parcial y en este ltimo caso el fenmeno de la aplicacin
automtica de las leyes imperativas en sustitucin de las
anul adas.
b) Por el art. 1340 italiano, "las clusulas de uso se en-
tienden insertas en el contrato, si no resulta que no han sido
queridas por las partes".
No alcanzamos a comprender qu diferencia existe entre
esta insercin y la que se produce respecto a las leyes suple-
torias, pues tanto una como otra pueden ser evitadas por las
partes. Ent re ambos casos slo existira una diferencia si se
sostuviera (cosa que no hemos admitido) que la legislacin
supletoria no es insertada en el contrato.
V. Clases
Se habla de diversas clases de interpretacin.
Atendiendo a los sujetos que la verifican, divdese la in-
terpretacin en doctrinaria, judicial y autntica.
a) Doctrinaria es la que verifican los tcnicos del derecho
cuando se les pide su parecer sobre un contrato. Su actitud
equivale a una prediccin de lo que los jueces pueden fallar si
el caso llega a su conocimiento. Por eso, al hacerla, deben co-
locarse hipotticamente en la posicin del juez, y el dictamen
que emiten est provisto de una fuerza moral y cientfica.
14
b) Judicial es la que verifican los jueces.
c) Autntica, la que realizan las partes. Esta ltima ha si-
do llamada "la reina de las interpretaciones",
15
pero nos pa-
rece que el elogio es exagerado.
s
163; Demolombe, Cours, I, n- 118.
Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n
?
182.
La frmula ms clara de interpretacin aut nt i ca se da
cuando las partes concluyen de comn acuerdo un negocio
(de fijacin o de determinacin) que tiene por fin establecer
la interpretacin de un contrato anterior. Ya hemos dicho
que la existencia de este negocio desplaza la necesidad de
i nt erpret ar el contrato anterior como objeto directo (en este
prrafo, I, 2), pero no la de interpretar el negocio mismo de
fijacin de sentido. Adems, del mismo modo que las partes
pueden modificar un contrato con eficacia retroactiva pero
quedando salvos los derechos de terceros, as tambin pue-
den decir que i nt erpret an un contrato anterior, pero que-
dando tambin a salvo los derechos de terceros. Desde que
stos aparecen en escena y as lo piden, el juez debe inter-
pretar exclusivamente el contrato originario, prescindiendo
del de fijacin, pues si prestara su atencin a ste slo po-
dran presentarse dos posibilidades: o que la interpretacin
dada por el negocio de determinacin coincida con la que el
juez ya hizo del contrato originario (en cuyo caso slo servi-
ra para invocarla a ttulo de "mayor abundamiento") o que
no coincida (y entonces debera rechazarla por implicar una
modificacin retroactiva en perjuicio de tercero).
Por eso, si a la autntica se la sigue llamando la "reina de
las interpretaciones" slo lo ser en ese sentido muy limita-
do, con valor inter part es.
16
Cuando la cuestin se reduce a las relaciones inter partes,
para decidirla t i enen gran i mport anci a los hechos de los
cont rat ant es subsiguientes al acto (doctrina del art . 218,
inc. 4, Cd. Com.), y ello porque segn lo expresado, poco
importara que en realidad fueran una modificacin del con-
trato. Con mayor razn lo tienen los hechos simultneos y
anteriores, pues ellos i nt egran, ya el contexto, ya las cir-
cunstancias del contrato.
17
d) Pero, en general, interpreta tambin (en este prrafo,
I, 3) todo quien se ve en la necesidad de interpretar. De all
que o incluimos esta interpretacin en la llamada "doctrina-
Tai es el que le da Messineo, Doctrina, II, pg. 193.
Comp.: Lafaille, Tratado, n
9
288, n. 195.
437
ri a
18
dando a la definicin de sta una mayor generalidad, o
formamos con la misma una clase aparte.
VI. Carcter de las reglas sobre interpretacin
Cuando la ley contiene reglas sobre interpretacin de los
cont rat os, qu carct er asumen las mi smas? Sost i enen
unos que se t rat an de simples consejos dirigidos al juez, en
tanto que afirman otros que son verdaderas normas jurdi-
cas. El t ema tiene i mport anci a prctica all donde (como
acontece en varias de nuest ras provincias) existe un tribu-
nal de casacin.
1. Tesis que las estima consejos
Los que afirman que las reglas sobre interpretacin slo
implican paut as, consejos, dirigidos al j uez
19
se ven natural -
mente inclinados a considerar los juicios hermenuticos del
mismo modo que los juicios de valoracin de la prueba que
se emiten en un sistema de libre conviccin. Unos y otros
envuelven una qusestio facti ajena al recurso de casacin, en
cuanto dependientes del libre arbitrio del juez.
Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una
relevante excepcin: se abre el recurso, tratndose la mate-
ria como cuestin de Derecho, cuando lo impugnado es la ca-
lificacin jurdica verificada por los jueces de los hechos. A
Giorgi
20
le parece que esto no necesita demostracin, pues
"cualquiera comprende que el juez no puede tener la liber-
tad de trocar un contrato, sujetando a las part es a conse-
cuenci as j ur di cas a que el l as no pensar on somet erse".
Prescindiendo del criterio subjetivista con que esta afirma-
cin viene enunci ada, a nosotros nos parece t ambi n el
principio de una evidencia indiscutible, pero creemos que
18
Giorgi, Teora de las obligaciones, r
2
182 y sigts., divide a la interpretacin
en autntica y doctrinal.
19
As: Giorgi, Teora de las obligaciones, n
9
193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones,
II, 1, n
Q
340.
20
Op. cit., n
2
194.
438
desarrollado en todas sus implicancias, debe llevar a la con-
secuencia de que no slo el tema de las calificaciones, sino
en general toda interpretacin contractual constituye una
qusestio juris. En efecto, si lo que hace que una calificacin
sea recurrible, es que el juez "no puede tener la libertad de
trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias
jurdicas a las que ellas no pensaron someterse", quin no
advierte que el mismo fenmeno se produce cuando se otor-
ga al contrato cualquier interpretacin que no es la que co-
rresponda?
Los tribunales franceses admiten una segunda excepcin,
cuando ha mediado desnaturalizacin del contrato, lo que
acontece cuando el juez se apart a de una clusula clara y
precisa. No entraremos a examinar las distintas variantes
de esta doctrina
2 1
bastando con sealar sus deficiencias en
conjunto. Como en definitiva, segn sealamos, lo claro y lo
oscuro son conceptos relativos, lo que hace la casacin fran-
cesa es: revisar siempre la interpretacin hecha por los jue-
ces del fondo, y si est de acuerdo con ella, declarar oscura o
ambigua la clusula y no casarla, conceptundola en caso
contrario clara y violada.
2. Tesis que ve en ellas normas jurdicas
Quienes por el contrario sostienen que las reglas sobre in-
terpretacin constituyen verdaderas normas jurdicas, no va-
cilan en sostener que la interpretacin puede ser revisable
en casacin siempre que se afirme una violacin a ellas.
22
3. Nuestra opinin
Nosotros pensamos que los artculos de una ley que con-
tenga directivas sobre hermenutica de los contratos, son
como cualesquiera otros objetos de interpretacin. Slo del
anlisis concreto de cada cuerpo legal podr concluirse si un
determinado texto envuelve un consejo o un precepto nor-
mativo.
Para un examen de las mismas, Rieg, Le role de la volante, n
9
394 y siguientes.
439
Y, sin embargo, al mismo tiempo afirmamos que siempre
los problemas verdaderament e interpretativos constituyen
una qusestio juris
23
revisable en casacin. Expliqumonos:
Si partimos de un sistema en el que no exista ninguna
norma sobre interpretacin de la ley, quin dudar que la
interpretacin de la ley es siempre una qusestio juris? Ahora
bien; segn la teora normativa, el contrato es una ley, por
lo que lo mismo debe predicarse de su interpretacin en un
sistema en el cual no exista regla alguna sobre el modo de
verificarla.
Imaginmonos por un momento que un cuerpo legal con-
tuviera como art. 20 este precepto: "Para i nt erpret ar una
ley es decisiva la opinin del miembro informante", y supon-
gamos que se t rat ara de i nt erpret ar un hipottico art. 30.
En este ejemplo, la qusestio juris podra ser por lo menos
triple: Primera qusestio juris: Int erpret ar el art. 20 a los fi-
nes de determinar si constituye un consejo o contiene una
norma jurdica de obediencia ineludible. Segunda qusestio
juris: Decidida la anterior en el sentido de que el art. 20
precepta normativamente, establecer si fue aplicado o no
al interpretar el art. 30. Tercera qusestio: Por lo menos en los
sectores del art. 30 sobre los que no haya recado opinin del
miembro informante, establecer la interpretacin del art. 30
sin la ayuda del art. 20. Y bien: nos parece que idnticas
preguntas pueden formularse a propsito de un contrato, in-
terpretndolo ora con la ayuda de las normas interpretati-
vas (previa interpretacin de stas) all donde existan, ora
sin stas, en los aspectos no regulados pero estando siem-
pre en el terreno de una qusestio juris revisable en casacin.
4. Consecuencias
Comparando las tres tesis enunciadas se advierte la dife-
rencia.
2
'' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumn ha dicho que la "interpreta-
cin de las clusulas contractuales puede dar lugar a una cuestin de "derecho"
("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos,
II, pg. 237).
440
a) Si las reglas interpretativas son simples consejos, el te-
ma hermenutico no debera constituir nunca una qusestio
juris, y cuando las casaciones francesa e italiana lo admiten
por excepcin incurren en un desviamiento de la lgica de
los principios.
b) Si, por el contrario, las reglas interpretativas son ver-
daderas normas jurdicas, el recurso de casacin es posible
siempre que se afirme una violacin a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurdicas,
la interpretacin de los contratos implica una qusestio juris.
5. Destinatarios de las reglas
Segn unos, destinatario de las reglas es el juez; afirman
otros que destinatarios son, en primer trmino, las partes y
despus el juez que dirime la contienda.
24
De est as dos tesis, la segunda con una aclaracin es
la correcta. Las reglas de interpretacin se dirigen a todos
los que se encuent ren en el supuest o de hecho de t ener
que i nt erpret ar y, en ese supuesto, ent ran no slo las par-
tes del contrato, sino que pueden ent r ar t ambi n los terce-
ros (v.g.: i nt erpret a el abogado que aconseja, i nt erpret a el
acreedor embargant e o que acciona por subrogatoria, in-
t er pr et a el subcontr at ant e, el subadqui rent e) siendo, en
caso de contienda, el ltimo y supremo intrprete el juez (su-
pra, I, 3 y V, 1).
VII. Las normas en nuestro Derecho
Cules son las normas sobre interpretacin que rigen en
nuestro Derecho civil?
24
Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, In-
terpretacin de la ley y de los actos jurdicos, n 40, y Teora general del negocio ju-
rdico, n
9
43; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en
Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n
2
5); Lava-
lie Cobo (en Belluscio-Zannoni), Cdigo Civil, art. 1198, 6; Diez Picazo, Funda-
mentos del derecho civil patrimonial, I, pg. 369.
441
1. Antes de la reforma
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n 17.711,
la doctrina seal que exista una laguna en el Cdigo, el
que a diferencia de otros cuerpos legales no t ra a una regu-
lacin general y completa sobre el tema, y s slo alguna dis-
posicin aisl ada como la del art . 1198, y al gunas normas
especcas que preceptuaban situaciones particulares.
25
Ello, invocando el art . 16 del Cdigo Civil, llev a esa
misma doctrina a aplicar a la interpretacin de los contra-
tos civiles las normas que en los arts. 218/9 t rae el Cdigo
de Comercio para la interpretacin de los contratos que ste
regula.
2. Situacin actual
Nosotros hemos sust ent ado
26
otro criterio que mantene-
mos hoy, despus de la reforma.
A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella
implica la consagracin del carcter normativo del contrato,
el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No
hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al
Cd. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no
es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el
art. 1197. En el anlisis de nuestro sistema veremos que, en
definitiva, encontramos directivas similares a las del Cdigo
de Comercio, pero en esto no hay nada de extrao, puesto
que por hiptesis partimos del principio de que son simila-
res las reglas que gobiernan la interpretacin de todos los
actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los con-
tractuales. Con esto no queremos pretender que dadas dos
formulaciones lingsticas iguales, una legislativa y otra
contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, por-
que aun cuando los criterios interpretativos sean los mis-
mos, como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de
nuest ro ant eri or desarrollo) son di st i nt as, el significado
2 5
As: Lafaille, Tratado, n
2
288; Spota, Tratado, n
9
1822.
2 6
Anunciado en una breve nota publicada en Boletn n 1 del Instituto de Dere-
cho Civil y Comparado ("Interpretacin de los contratos civiles", pg. 98).
442
tambin puede serlo; de hecho, entre la interpretacin de la
ley y la del contrato, hay siempre una diferencia de perspec-
tiva, pues la ley (dado su carcter general: supra, 1, VI, 4)
debe ser encarada con un criterio abstracto, en tanto que las
nor mas cont ract ual es exigen un criterio concreto {infra,
aqu, XII, 2).
Despus de la reforma, el art. 1198 tiene una redaccin
que da una precisa directiva en materia de interpretacin con-
t ract ual .
27
VIII. Interpretacin segn las palabras
Por la primera regla de hermenutica, para captar el sen-
tido hay que fijarse en las pal abras del contrato (art. 16:
"las palabras... de la ley"). Cuando el comportamiento con-
t ract ual no consiste en pal abras habl adas o escritas, hay
que reducirlo previamente a ellas, pero en esto ya hay una
interpretacin como la hay, v.g.: en la traduccin del francs
al espaol, pues la mmica, en su esencia, es t an palabra co-
mo la oral.
1. El sentido literal
Sobre el modo de i nt erpret ar las palabras, el Cdigo de
Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis mutandis
aplicables a la ley, lo son tambin a los contratos civiles. Por
el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "Habien-
Los tres Proyectos de unificacin civil y comercial son generosos en la previ-
sin de normas interpretativas.
1. El de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91) reelabor el art. 1198 C.
Civ. sentando numerosas reglas que distinguan segn correspondiera o no la in-
terpretacin "estricta" y se t rat ara o no de contratos predispuestos.
2. El de 1993 (sancionado por la Cmara de Diputados) reproduce el texto de
1987.
3. El de la Comisin designada por decreto 468/92 trae dos rdenes de disposi-
ciones: a) Generales para los actos jurdicos bilaterales (arts. 707/8) y para los de
ltima voluntad (art. 709); b) Especficas para los contratos (arts. 930/6).
25. La i nterpretaci n
443
do ambigedad en las pal abras, debe buscarse ms bien la
intencin comn de las part es que el sentido literal de los
trminos".
El punto de partida est dado, entonces; por una interpre-
tacin literal. Contra el as fijado no vale la prueba de la in-
tencin divergente de una de las part es, pero s la de la
intencin divergente de las dos:
a) Para fijar el sentido literal, hay que tener en cuenta el
uso general de los vocablos y de las frases, lo que segn
hemos dicho depende del contexto y de las circunstancias.
b) Fijado ese sentido literal, no tiene i nt ers alguno para
la interpretacin el probar que una de las part es lo enten-
di en otro (art. 217 Cd. Com.: "aunque el obligado pre-
t enda que las ha entendido de otro modo"). Sin duda que el
i nt eresado, probando ese sent i do diferente que ent endi
imprimir al acto, podr llegar a aniquilarlo por error, pero
ya hemos visto que una es la teora de la interpretacin y
otra la de la comprobacin del error. Primero el juez inter-
preta, y luego, comprobado el error, anul a, pero no cambia
la interpretacin.
28
Si el juez en lugar de anul ar cambiara la
interpretacin incurrira en una t remenda injusticia o cae-
ra en un crculo vicioso. En efecto, supongamos que Pri-
mus y Secundus han concluido un contrato, cuyo sentido
segn el uso general es "x", pero luego Pri mus prueba que
lo entendi como "z"... Por qu el juez habr a de admitir la
tesis de Pri mus, olvidando a Secundus? Y si luego escucha
a Secundus, cae en el crculo vicioso porque, por hiptesis,
Pri mus y Secundus no entendieron igual la declaracin. Lo
equitativo, en cambio, es at ri bui r a las declaraciones tanto
de Pri mus como de Secundus el sentido que les da el uso
general, pues toda contratacin se volvera imposible si se
prescindiera de l, de tal modo que si segn l se ha forma-
do un contrato, sufran ambos las consecuencias, reserva
hecha de la impugnacin por error.
c) Distinto es el caso en que todos los contratantes hayan
ent endi do la decl aracin en un sent i do comn di st i nt o.
444
Aqu, sobre el sentido literal prevalece la intencin comn.
El art. 218, inc. 1, del Cd. Com. formula este principio para
el caso de ambigedad de las palabras, pero ya hemos sea-
lado que toda palabra es ambigua, o por lo menos vaga,
29
que es otra forma de ambigedad.
He aqu que tenemos la pal abra "locatario". Ella tiene,
por as decirlo, una vaguedad normal, pues puede t rat arse
del locatario de una casa, de un predio rural, de un animal,
de un libro, etc. Y tiene para los j uri st as un ncleo claro: lo-
catario es el que paga el precio, a quien nunca se puede lla-
mar locador. Pero si el juez se encuentra ante un contrato de
cuyo contexto resulta obvio que las palabras "locador", "loca-
tario", han sido intercambiadas, invirtindose el uso gene-
ral, t endr que hacer predominar la intencin comn sobre
el sentido literal.
En rigor, podra decirse que una interpretacin de ese ti-
po, si bien se apart ar a del significado dado segn el uso ge-
neral a las palabras aisladas, se ceira al que dar an los
usos del trfico a las declaraciones contractuales tomadas
en su conjunto.
2. El contexto
Hemos insistido reiteradamente en que las palabras, las
frases, deben interpretarse segn el contexto en que se arti-
culan. As lo impone el uso general. El Cd. Com. (art. 218,
inc. 2) lo recuerda para las clusulas que siendo "equvocas
o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos
claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito,
cuidando de darles, no tanto el significado que en general
les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el con-
texto general".
Slo nos toca recordar que, no habiendo en s trminos ab-
solutamente claros, la regla es comn para todos, aun cuan-
do funcionen con mayor i nt ensi dad par a unos que para
9
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambi-
guo. El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia inde-
finido, y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.
445
otros. Cuando en un contrato escrito se lee una clusula de
las que por comodidad de lenguaje llamaremos claras,
la vista se desliza, por as decirlo, rpida, hast a que se tro-
pieza con una clusula de las que llamaremos ambiguas o
equvocas, donde se detiene y el pensamiento vacila. Si el
intrprete se atuviera a la letra del inc. 2 del art. 218 Cd.
Com., tendr a que i nt erpret ar la clusula ambigua, acomo-
dndola al sentido de la clara... Pero quin no advierte que
en una segunda y ms detenida lectura el intrprete puede
llegar a la conclusin de que la clusula que se llam ambi-
gua le result tal porque tom a la clara por demasiado tal?
No es fragmentndose el contrato en clusulas que se llega-
r a una correcta hermenutica. Las normas sobre interpre-
t aci n del Cd. Com. t a mb i n r e qui e r e n u n a pr evi a
interpretacin. Lo dominante en el inciso que comentamos
es la interpretacin segn el contexto. Al comenzarse la in-
terpretacin, todas las palabras, todas las frases, todas las
clusulas son equvocas o ambiguas. Al promediar la misma
puede advertirse que una determinada clusula ya no tiene
otro sentido posible y entonces podr calificrsela de clara y
precisa, para despejar con ella la incgnita de una ambige-
dad en otras, hast a que todo el contexto quede claro.
3. El uso general
Por "uso general" debe entenderse el corriente en la vida de
relacin segn las circunstancias. Como aqu la primera de
todas las circunstancias que rodean a las palabras es el ser
utilizadas en un contrato, debe estarse primordialmente al l-
xico contractual. Las palabras cobran sentido tambin segn
la actividad en que son empleadas, y por ello se explica la
preceptiva del inciso 6 del art. 218 Cd. Com. que manda te-
ner en cuenta el uso y prctica generalmente observados.
De entre los usos, prevalece el regional, esto es el practi-
cado en el lugar donde debe ejecutarse el contrato (art. 218,
inc. 6) pero esto nos parece que debe ser entendido con la li-
mitacin de que dicho lugar fuera determinable ab-initio, al
tiempo de contratar. As, cuando fuera el caso del art. 1213,
sera inicuo supeditar la interpretacin a la actitud del deu-
dor; la buena fe (art. 1198) se opondra a ello.
446
IX. El espritu de la norma
La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en
cuenta el "espritu de la ley" contractual. La redaccin de la
norma no establece preeminencia alguna entre la palabra y
el espritu. El espritu del contrato t rasunt a en las palabras,
y stas se explican por el espritu del mismo. No deben inde-
pendizarse ambas reglas para hacer funcionar la una des-
pus y ante el fracaso de la otra, sino que debe tomrselas a
ambas, y aplicrselas conjuntamente.
1. Su justicia
Est en el espritu del contrato el est at ui r algo, el tener
algn efecto, y est en su esp ritu el establecer un ordena-
miento j usto. De la ley se afirma que es ms sabia, ms
j us t a que el legislador; otro t ant o puede predi carse del
contrato. El art . 1198 manda que los contratos se celebren
de buena fe. Es obvio que esto puede no ser obedecido, pe-
ro las normaciones se rebelan contra quienes las postul an
y el art . 1198 manda t ambi n que sean i nt erpret adas de
buena fe:
a) El contrato algo est at uye. De all que "las clusulas
susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultara
la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse
en el primero" (art. 218 Cd. Com., inc. 3, primer precepto).
b) El contrato estatuye con justicia. Por ello, si las signifi-
caciones posibles llevaran todas a la validez del acto, debe
elegirse aquella "que ms convenga a la nat ural eza de los
contratos y a las reglas de la equidad" (art. 218 Cd. Com.,
inc. 3, segundo precepto).
2. Su carcter derogatorio
El contrato establece un orden normativo que en cuanto
tal, deroga otro anterior. La situacin de libertad es cambia-
da por la de sujecin, y la de sujecin por la de libertad. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un ca-
rcter de excepcin que lleva en la duda a una interpre-
tacin en contra del cambio:
447
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujecin, en la du-
da, la interpretacin debe ser en favor del deudor "o sea en
el sentido de liberacin" (art. 218, inc. 7, Cd. Com.). Toda
"duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal
o real, sobre su extensin o sobre el modo de ejercerla, se in-
t er pr et a a favor del propietario del fundo sirviente" (art.
3011), porque presumindose el derecho del propietario ex-
clusivo e ilimitado (art. 2523) la duda se resuelve en favor
de la heredad (art. 3044).
b) Cuando la sujecin debe trocarse en libertad, la regla
es la misma, y en la duda, la hermenutica est en contra
del cambio. Tal la doctrina que fluye de los arts. 874 y 835.
3. Interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva
Est en el espritu del contrato no ser un fin en s, sino
medio para la obtencin de un fin ulterior. Corresponde dar
en consecuencia a su contenido aquel significado que mejor
convenga a la consecucin de los fines prcticos que persi-
guen las partes. Ent ran aqu enjuego las llamadas interpre-
taciones especificadora, restrictiva y extensiva.
30
a) Especificadora o declarativa, cuando entre los varios
sent i dos admi si bl es, se elige en base a consi deraci ones
pragmticas aquel que mejor conduce a las finalidades prc-
ticas, atendiendo a la nat ural eza del negocio (doctrina del
art. 1940).
b) Restrictiva, cuando las partes han empleado trminos
que abarcan mayores situaciones de las que corresponden.
Se dice entonces que las part es plus dictum quam cogita-
tum, como acontecera en el caso de que quienes contratan
anual ment e sobre la cosecha de naranjas de una finca, en
un contrato determinado habl aran del precio de la "cose-
cha", pues en tal caso por "cosecha" no debe entenderse la de
otros frutos.
31
En tal expresin (plus dictum quam cogita-
tum) trasluce una concepcin subjetivista. En realidad lo
que ocurre es que se rest ri nge la ampl i t ud de casos que
En torno a las mismas: Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, XXIX.
Comp.: Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n
s
190.
abarca el trmino (lo mismo podra operarse con una clusu-
la) teniendo en cuenta todo el contexto y las circunstancias,
pues por un lado cindonos al ejemplo dado no es lo
mismo hablar de "cosecha" que de "cosechas", ni ser simi-
lar el precio, si slo se t rat a de la de naranjas o si abarca
otros frutos, ni es idntica la situacin de quienes contratan
por primera vez que la de aquellos que lo venan haciendo
con similares fines.
c) Extensiva (minus dictum quam cogitatum) o por analo-
ga. Sobre esto, hablaremos sub X.
4. El llamado "principio de conservacin del contrato"
Algunas de las reglas que hemos enunciado en los nme-
ros anteriores han querido ser explicadas como aplicacin
del llamado "principio de conservacin del contrato".
Sea el caso del art. 218 inc. 3, primer precepto del Cdigo
de Comercio: de los sentidos posibles se elige el que conduce
a la validez {supra, aqu, sub 1, a). Se dice entonces que fun-
ciona el principio de conservacin del contrato.
Mientras el decantado principio se reduzca a ese caso, mi-
lla quaestio, pues all la alternativa que se presenta es con-
servar o destruir el contrato. Tan slo que nada agrega a lo
que ya sabemos y no es eso lo que pretenden los defensores
del "principio" que apunt an a explicar otras situaciones con-
forme a l, y a establecer un criterio general, obtenido por
construccin doctrinara, con una pluralidad de aplicaciones
y cuyo inters reside en que ent ra a funcionar para casos no
previstos especficamente por el legislador; de esta ndole es
la invocacin que de l se hace a propsito de las acciones
pret ori anas en el caso de la excesiva onerosidad sobrevi-
niente (infra, 39, VIII, 3).
Un "principio" de conservacin que vaya ms all de la
conservacin de lo valioso chocara contra todo sentimiento
de justicia. El t ema desemboca en determinar qu es lo va-
lioso segn la estimacin que verifica el sistema. Se advier-
te entonces que el decantado principio de conservacin del
contrato puede chocar con el principio de conservacin de la
situacin anterior al contrato cuando resulte ser sta ms
valiosa.
25. La interpretacin 449
X. La analoga
Cuando la cuestin no pueda resolverse ni por las pala-
bras ni por el espritu, hay que acudir a la analoga (leyes
anlogas: art. 16). Cundo, y en qu casos ser legtima, de-
pender de consideraciones pragmticas, pues si a favor de
ella milita el aforismo ubi idem ratio, idem ius, contra ella
se levanta el opuesto qui de uno dicit, de altero negat.
32
Hay quienes rechazan que la analoga tenga valor en la
interpretacin de los contratos,
33
pero para defenderla nos
basta con recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicacin analgica. Si ahora se recuerda que para noso-
tros la legislacin supletoria queda incorporada en el con-
trato, como parte de l, se deber concluir que el contrato
mismo recibira aplicacin analgica, y ya no t an slo en la
part e en que se limita a repetir la letra de la legislacin su-
pletoria (o en que se la supone repetida), sino en todo su
contexto, pues aqulla por ste se explica.
Para no repetirnos, baste con agregar que anlogas razo-
nes militan para la aplicacin del ltimo perodo del art. 16:
"si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los princi-
pios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso".
XI. Interpretacin segn la buena fe
El nuevo art. 1198 estatuye que los contratos deben inter-
pretarse "de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmen-
te las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Se t r at a aqu de la buena fe en la interpretacin (supra,
24, II, 1, b).
Giorgi, Teora de las obligaciones, IV, n
e
180.
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, r
3
163.
450
1. Justicia y sabidura
Al i nt erpret ar un contrato debe operarse con l como con
la ley, conceptundolo ms justo, ms sabio que sus autores
concretos.
a) Porque es ms justo, el juez debe interpretarl o razo-
nando hipotticamente como si fuera la obra de quienes ac-
tuaron sujetndose a las normas de honestidad, correccin,
lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al
contrato del mximum de justicia que sus clusulas permi-
ten. No ser escuchado el que afirme que quiso actuar aten-
tando a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una
posicin favorable, conforme al axioma quo propria turpitu-
dinem allegans non est audiendus.
b) Porque es ms sabio, la ley imputa a las voluntades de
las part es lo que "verosmilmente entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin", en todos los
puntos en que ellas no se han explicado suficientemente,
principio ste que ya estaba contenido en su substancia en
el anterior texto del art. 1198, y cuya redaccin refleja la in-
fluencia del subsistente art. 541.
2. Buena fe
La interpretacin segn la buena fe recibe una poderosa
ayuda de la presuncin general de buena fe subjetiva, segn
la cual debe partirse de la base de que las part es ignoran los
vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362).
Pero so color de buena fe, no puede llegarse hast a deter-
minar un sentido como querido, otorgndole eficacia, cuando
la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer
lo que la ley no permite querer. As, como "nadie debe igno-
rar las formas esenciales de los actos jurdicos" (nota al art.
4009, y doctrina de dicho artculo) no podra darse a un acto
desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna
a su observancia
34
salvo una prescripcin positiva de ella, co-
mo para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, pg. 207.
451
XII. La interpretacin de los contratos de consumicin
La ley 24.240 (L.D.C.) t rae reglas especiales para los con-
tratos de consumicin (sobre stos, supra, 5, XIII).
1. La interpretacin "a favor del consumidor"
La L.D.C. t rae dos textos que consagran el principio de
interpretacin a favor del consumidor.
A. Uno de ellos, es ste: "4. Interpretacin. Las disposicio-
nes de la presente ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones jurdicas antes defi-
nidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. En caso de duda, se est ar siempre a la
interpretacin ms favorable para el consumidor".
Se t rat a aqu de la interpretacin de la ley. El sistema ju-
rdico de proteccin del consumidor constituye un todo en el
que ent ra el cmulo de normas citadas por su art. 4. En ese
cmulo de normas aparecen unas que tienen el carcter de
lex imperativa (en principio lo son los de la L. D. C: art. 65) y
otras que no pierden su carcter de lex supletoria (por ejem-
plo, las que con esa tonalidad aparecen en el Cdigo Civil o
el de Comercio, regulando el contrato).
Trtese de una lex imperativa o de una lex supletoria, la
interpretacin es siempre a favor del consumidor.
B. Otro es el del penltimo apartado del art. 37 L. D. C:
"La interpretacin del contrato se har en el sentido ms fa-
vorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gra-
vosa".
35
La preocupacin que suele asal tar a la doctrina gira en
torno a la interpretacin de los contratos de consumicin su-
jetos a condiciones generales. Es en ese terreno donde se
realizan los mayores esfuerzos.
36
3 5
Este prrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rbrica "Inter-
pretacin", pero que no slo habla de interpretacin, pues contiene, tambin, nor-
mas sobre nulidad.
36
Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretacin de las condiciones
generales de los contratos, en R.D.M., 1987, pgs. 7 y sigts.
452
La norma sub examen de la L.D.C. es genrica y se aplica
a cualquier contrato de consumicin, est o no sujeto a con-
diciones generales, haya sido realizado o no por adhesin.
En nuestro pas (en qu pas no?), sigue habiendo negocios
con relacin "personalizada", pari t ari a, ent re proveedor y
consumidor, donde se discute todo, con pourparlers, t rat at i -
vas, y respecto a los cuales, si son de consumicin, rige la re-
gla sub examen.
2. La visual abstracta y la concreta
Las dos reglas transcriptas imponen una interpretacin a
favor del consumidor.
En la aplicacin de las mismas hay que distinguir entre el
consumidor en abstracto (el que ocupa la posicin de com-
prador, locatario, mutuario, etc., quienquiera sea) y el con-
sumidor en concreto (Pedro, Diego, etc.).
A. Las leyes
No es lo mismo una lex imperativa que una lex supletoria:
a) La legislacin imperativa no pierde su carcter de "le-
gal" en lo que concierne a la interpretacin de la clusula
que la reproduzca, pues si el contrato pret endi era supri-
mirl a o modificarla, se operara, i nmedi at ament e, una co-
rrecci n del cont r at o. Ello exige una vi sual abs t r act a,
i nt erpret ando la ley con carct er general para cualquier
cont rat ant e.
b) La legislacin supletoria, en cambio, queda incorpora-
da al contenido contractual en la medida en que las partes
no se hayan apartado de ella. Las normas as incorporadas
pasan a ser "contractuales" y requieren una visual concreta.
B. El contrato
La L.D.C. no pretende regular al detalle los inmumera-
bles contratos caracterizables como de "consumicin". Que-
da un amplio margen para la autonoma privada. En ese
mbito de la autonoma privada, la interpretacin del con-
trato es teniendo en cuenta al consumidor en concreto.
C. La interpretacin en los contratos de consumicin suje-
tos a condiciones generales
Se gn la teora normat i va que profesamos, el contrato
tiene la naturaleza jurdica de una ley. Ello no implica, des-
453
de luego, una total igualacin, pues el contrato contiene nor-
mas individuales, en tanto que la ley las tiene de carcter
general.
Las condiciones generales, al estar dirigidas a contratan-
tes indeterminados participan de la generalidad de la ley.
Partiendo de ese dato y examinando los contratos de con-
sumicin sujetos a condiciones generales, no faltan quienes
hayan sustentado en doctrina que deben ser objeto de lo que
se denomina una interpretacin "tpica", lo mismo que la
ley, teniendo en cuenta al consumidor en abstracto. A esa te-
sis se opone la de quienes sostienen que corresponde inter-
pret ar dichas condiciones con visual "circunstanciada", es
decir, atendiendo al consumidor en concreto.
Adherimos a la tesis de la interpretacin circunstanciada.
Con ello, no entramos en contradiccin con nuest ra posicin
normativa. Sin ir al examen de la natural eza jurdica de las
condiciones generales, basta a nuestro juicio esta consi-
deracin para inclinar la balanza: la lex imperativa es obje-
to, s, de una interpretacin "tpica", pero la lex supletoria
incorporada al contrato se convierte en clusula del mismo
y es objeto de una i nt erpret aci n "circunstanciada". Las
condiciones general es pr esent adas por el predi sponent e,
mal podran pretender mejor suerte que la lex supletoria
del Est ado.
37
D. Las precisiones de la publicidad
El art. 8 L.D.C. precepta: "Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos o circulares y otros
medios de difusin obligan al oferente y se tienen por inclui-
das en el contrato con el consumidor".
Pues el texto habla de que tales precisiones "obligan" al
oferente, estimamos que la inclusin se opera en cuanto fa-
vorezcan al consumidor.
La publicidad tiene carcter general. Por lo que dijimos pa-
ra las condiciones generales, estimamos que debe ser objeto
de una interpretacin circunstanciada, con visual concreta.
Comp.: Aguila-Real, op. cit., 6.
26. La prueba de l os contratos
I. Generalidades
Los problemas de la prueba son mltiples y apasionantes.
1
Cualquiera que sea la sede
2
donde corresponda su trata-
miento, aqu slo nos compete examinar las reglas particu-
lares que el Cdigo t rae en materia de contratos.
1
Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 216) enumera cinco
problemas de la prueba, dejando todava fuera del plan de la obra un sexto. Inclui-
do ste, los seis problemas seran: a) Del concepto (qu es la prueba?); b) Del obje-
to (qu se prueba?); c) De la carga (quin prueba?); d) Del procedimiento (cmo
se prueba?); e) De la valoracin (qu valor tiene?); f) De los medios (con qu se
prueba?).
Devis Echanda {Teora general de la prueba), seala la conveniencia de distin-
guir entre el objeto y el tema o necesidad de la prueba, pues mi ent ras la del objeto
constituye una nocin objetiva y abstracta (qu podra probarse?), la del tema es
objetiva y concreta (qu se debe probar en este proceso?). En su erudita y exhaus-
tiva obra examina tambin otros problemas sobre la prueba, dentro de los que des-
tacamos los siguientes: a) Fin de la prueba (para qu se prueba?), esto es, si
persigue establecer la verdad, o fijar los hechos del proceso, o producir el convenci-
miento del juez; b) Resultado (a qu conclusin llega el juez?); c) Fuent e (de dn-
de se obtiene la prueba?), que no debe ser confundida con medio de prueba, pues
ste sirve para conocer el hecho fuente de donde se deduce el hecho a probar; d)
Motivos de prueba (por qu un hecho es prueba de otro o de s mismo?).
2
Devis Echanda (Teora general de la prueba, pg. 41 y sigts.), examina las
distintas doctrinas existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prue-
ba: a) Forman parte exclusivamente del Derecho material; b) Son de naturaleza
mixta; c) Tienen naturaleza exclusivamente procesal; d) Se dividen en dos ramas,
procesal y material; e) Pertenecen al llamado "Derecho justicial".
Chiovenda (Ensayos, I, pg. 393 y sigts.) preocupado por el problema de la re-
troactividad de las leyes, defiende la nat ural eza procesalista de los temas sobre la
prueba, afirmando que la vinculacin que se hace entre la existencia y la prueba
del derecho no pasa de ser "un abuso de lenguaje hiperblico que se ha convertido
insensiblemente en un aforismo", y poniendo de relieve los peligros que se segui-
ran si en atencin a dos leyes sucesivas sobre la prueba, el mismo juez en un da
fallara un caso negndose a or testigos y admitindolos en otro. Pero Chiovenda
excluye de sus tesis a la norma probatoria particular y a las presunciones iuris
tantum. Y bien, refirindonos a nuestro Derecho: a) He aqu un juez que falla en
un mismo da dos causas similares, pero segn dos legislaciones di st i nt as (por
ejemplo una con la redaccin anterior al D-L 17.711 y otra con la i nmedi at ament e
26. La pr ue ba de los cont r at os
455
El art. 1190 dispone que los contratos se prueban "por el
modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las
Provincias Federadas", con lo cual parte de la base de que la
regulacin del procedimiento se encuentra reservada a la le-
gislacin provincial,
3
para luego pasar a enumerar los me-
di os
4
probat ori os: i ns t r ument os pblicos, i ns t r ument os
particulares firmados o no firmados,
0
confesin de partes,
judicial o extrajudicial, j urament o judicial, presunciones le-
gales o judiciales, y testigos. La enumeracin no es taxativa.
6
II. El artculo 1191
Segn este texto: "Los contratos que tengan una forma de-
terminada por las leyes, no se j uzgarn probados, si no estu-
posterior). Por qu sorprenderse de que aplique reglas distintas sobre la prueba (v.
g.: antes del D-L 17.711 declarar no probado con testigos un contrato que pasaba
de doscientos pesos, y despus admitir la testimonial hast a diez mil pesos de aque-
lla poca) si puede hacerlo sobre la relacin de fondo (v.g.: antes el que slo tena 21
aos era menor, ahora es mayor)?; b) En un pas de rgimen federal como el nues-
tro, mucho mayor es el escndalo que se podra seguir del conflicto de leyes en el es-
pacio, si se adoptara la tesis procesalista, pues se vera a un juez admitir la prueba
testimonial y a otro negarla, para dos relaciones surgidas entre las mismas partes y
el mismo da, con el agravante que si actor sequitur forum rei, le bastara al deudor
con mudar de domicilio para burlar al acreedor; c) Tampoco resulta sencillo deter-
minar cundo una norma probatoria es particular o general en el sentido chioven-
diano. Todas las normas del Cdigo Civil son generales, pero unas ms generales
que otras. De all que tanto podra decirse que el art. 1193 es general por referirse a
todos los contratos, como particular por slo abarcar una especie de actos jurdicos.
Sobre el tema de esta nota, ver: Briseo, Categoras institucionales del proceso,
pg. 294.
3
En los pases de organizacin poltica uni t ari a, el problema de det ermi nar la
nat ural eza jurdica de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota an-
terior, tiene un inters cientfico. Pero all donde como entre nosotros, el rgimen
es federal, asume gran importancia prctica. Sobre el tema, Spota, Tratado, I,
3/7, n
s
2019.
4
Los testigos no son medios, sino rganos de prueba; medio es el testimonio.
Pero el uso se encuentra aceptado (Devis Echanda, Teora general de la prueba,
pg. 273).
5
La firma es un requisito del instrumento privado (art. 1012), pero aqu se re-
conoce valor probatorio a papeles no firmados, y la previsin no es ilgica, pues
tambin ellos pueden tener su eficacia (v.g.: libros de comercio, principio de prueba
por escrito, etc.).
6
Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1190.
456
26. La prueba de los contratos
vieren en la forma prescrita, a no ser que ..." y se enuncian a
continuacin las excepciones, para concluir que en estos ca-
sos "son admisibles los medios de prueba designados".
1. Forma ad probationem
El artculo se aplica, sin duda alguna, cuando la forma es
exigida ad probationem. La ausencia de esa forma impide la
prueba, con las siguientes excepciones:
a) Cuando hubi era habido imposibilidad de obtener la
prueba designada por la ley. En el art. 1192 se enuncian dos
supuestos de imposibilidad: el depsito necesario, y cuando
la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevis-
tos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Lo
mismo debe decirse en todos los casos en que haya una im-
posibilidad moral como es la hiptesis del mdico que no
puede exigir constancia escrita de sus visitas
7
o fsica o in-
telectual, como si se t r at ar a de un contrato concluido por
quien no puede o no sabe firmar.
b) Cuando hubiese un principio de prueba por escrito en
los contratos que pueden hacerse por i nst rument os priva-
dos. La ley da el concepto de principio de prueba por escrito
en el art. 1192 que examinaremos en breve.
c) Cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, do-
lo, violencia, fraude, simulacin, o falsedad de los instru-
ment os de donde const are. Puede presci ndi rse de est as
hiptesis, porque salvo la de simulacin (donde se presenta
la necesidad de probar el contra-negocio, y que se sujeta a la
regla del art. 960, debiendo distinguirse segn se t rat e de
la prueba inter partes, o por terceros), se t r at a aqu de pro-
bar hechos, y no contratos. No son excepciones, pues no hay
desde luego regla alguna que diga que el error, el dolo,
etc., deban manifestarse en una "forma prescripta".
Salvat, Fuentes, n 207. Nos inclinamos a ver en el parentesco prximo, un ca-
so de imposibilidad moral (Alsina, Tratado terico prctico de derecho procesal, 11,
XXIV, 17, y n. 89. Contra: Salvat, Fuentes, n
2
207). En los supuestos de imposibili-
dad, la prueba ser doble: primero sobre el contrato, y segundo, sobre la imposi-
bilidad invocada (Alsina, loe. cit).
457
d) Cuando una de las part es hubiese recibido alguna pres-
tacin y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de
ejecucin que se aplica a los contratos consensales; la da-
cin constitutiva de los contratos reales no es principio de
ejecucin {infra, 122, IX, 1).
2. Forma solemne absoluta
Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato slo
puede ser probado con la forma prescripta. Sera intil ar-
gument ar que fue imposible obtener la forma, o que hubo
principio de prueba por escrito, o ejecucin. Sin la forma, no
existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ningu-
na prueba: arts. 975 y ss.
Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realiza-
cin del acto, slo conducira a demostrar que fue invlida-
mente concertado, al no observarse la forma prescripta.
Nat ural ment e que esto no rige para la prueba de los vi-
cios del error, dolo, etc., pero aqu, ya lo hemos dicho, no se
t rat ar a de probar un "contrato" solemne, sino vicios del ac-
to, o de la voluntad.
3. Forma solemne relativa
Idnticos principios se aplican cuando la forma es solem-
ne relativa. Pero con esta diferencia: que no ser posible, sin
la forma, probar el contrato definitivo, pero s el precontra-
to. A la prueba del precontrato se aplicar lo normado por el
art. 1191.
4'. Imposibilidad de presentar la prueba
Ent re los casos de excepcin enumerados por el art. 1191
y aplicables a las formas ad probationem, hemos examinado
la de imposibilidad de "obtener" la prueba.
Completamente distinta es la hiptesis de imposibilidad
de "presentar" la prueba, lo que supone que la forma (solem-
ne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido,
pero ha desaparecido, por prdida, sustraccin o destruccin
del documento:
a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin
duda alguna la posibilidad de acudir a otros medios de prue-
458
ba. En tal caso la prueba versar sobre dos aspectos: por un
lado, que el i nst rument o ha desaparecido, lo que supone la
prueba de que exista; por el otro, el contenido que tena el
acto. Ello se encuent ra autorizado por el espritu del art.
1192 que asimila la imposibilidad de "present ar" a la de
"obtener" aunque los ejemplos que da sean nicamente de lo
segundo.
b) Es mucho ms delicado el problema cuando la forma es
ad-solemnitatem. Si se admitiera libremente la prueba testi-
monial, se perderan los beneficios de la forma; si no se ad-
mitiera prueba alguna se abrira el camino a la delincuencia.
Pensamos que la solucin debe obtenerse a travs de la doc-
trina del art. 1011, de tal modo que siempre que haya cons-
tancia del acto de similar jerarqua a la destruida, el mismo
pueda ser probado. La copia de una escritura es de similar
jerarqua a la matriz, porque si bien en caso de divergencia
sta predomina sobre aqulla (art. 1009), la copia, por s,
hace plena fe (art. 1010). Estimamos que para el caso de
desaparicin tanto de la matriz como de la copia, similar je-
rarqua tienen las transcripciones en sentencias judiciales,
inscripciones en el Registro Inmobiliario, etc.,
8
en cuanto a
travs de ellos pueda reconstruirse el contenido del acto.
III. El artculo 1193
Dispone: "Los contratos que tengan por objeto una canti-
dad de ms de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no
pueden ser probados por testigos".
La inflacin ha hecho ridicula la t asa fijada por el dec.-ley
17.711 que lo fue en el signo monetario de aquella poca (pe-
sos moneda nacional). Nuest r a unidad monet ari a cambi
con el dec.-ley 18.188 (un peso ley= cien pesos m/n), luego con
el dec.-ley 22.707 (un peso argentino= diez mil pesos ley),
con el decreto 1096/85 (un austral= mil pesos argentinos),
de donde (previsin de la ley 23.928 de convertibilidad de
8
Llambas, Parte General, y Obligaciones, n
9
1814.
459
por medio) nos viene, con el decreto 2128/91 el actual "peso"
(un peso= diez mil australes).
9
Traducida al signo monet ari o actual , el art . 1193 debe
leerse como si dijera "una cantidad de ms de $0,00000001",
suma t an nfima que directamente cabe despreciar pues no
es imaginable (ni como ejemplo de gabinete) que haya algn
contrato por un valor igual a $0,00000001 o inferior al de
esa cifra.
Ante ello, corresponde pregunt ar si presenta inters el se-
guir hablando del art. 1193 y si no sera ms prctico el de-
cir br evement e que como regl a todos los cont r at os
deben probarse por escrito, para luego pasar a hablar de las
excepciones.
Pero:
Por un lado, antes de afirmar que todos los contratos co-
mo regl a exigen hoy la forma ad probationem escri t a
(aparte de que algunos requieren la forma solemne, ya abso-
luta, ya relativa) hay que indagar si antes como regla la
requeran todos los contratos que pasaran del valor de diez
mil pesos moneda nacional, tema que abordaremos sub 2.
Por el otro, el texto est en el Cdigo para el caso de que
el legislador (lo que no es de descartar) decidiera sincerar la
cifra.
10
Finalmente, la determinacin del valor del contrato y los
problemas que se presentan al respecto (de los que hablare-
mos sub 3) si ya no interesan para el Derecho substantivo,
pueden seguir i nt eresando para otras aplicaciones, como,
9
Para quienes hemos vivido esas pocas inflacionarias, nos produce vrtigo el
recordarlo. La edicin Zavala del Cdigo Civil, con buen criterio, se encarga de ha-
cerlo presente para los que no lo vivieron o lo olvidaron.
10
El sinceramiento podra obtenerse por uno de estos dos mtodos: reempla-
zando directamente la cifra, o adoptando el sistema del actual art. 1341 francs
que deja librada la fijacin a decreto.
El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por el Congreso
y vetado por el Poder Ejecutivo) no acudi a ninguno de esos dos mtodos, prefi-
riendo (art. 1190) establecer la regla de libertad probatoria, con esta excepcin: "No
podrn probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso ins-
trumentar". Ese criterio fue seguido por el proyecto de 1993 (art. 1190) y por el de
la comisin creada por decreto 468/92 (art. 891).
460
por ejemplo, cuando se t rat e de determinar el valor de los
contratos en los casos en que la competencia de los tribuna-
les (segn las respectivas leyes orgnicas) dependa de l.
1. Historia y fundamentos
La prueba testimonial tuvo en las primeras pocas gran
predicamento, admitindosela para probar cualquier clase
de actos, y llegando a afi rmarse que prevaleca sobre la
prueba escrita en el caso de que sta existiera (de all el c-
lebre adagio Temoins passent lettres: los testigos superan a
las escrituras).
11
La Ordenanza de Moulins de 1566 seal en Francia el
comienzo de una nueva poca; sus reglas fueron recogidas
por la de 1667, y receptadas luego por el art. 1341 del Cdi-
go Napolen, establecindose, por un lado, que las operacio-
nes que pasen de cierto valor no pueden ser probadas por
testigos, y disponindose, por el otro, que habiendo un escri-
to no puede contradecirse su fe por medio de testigos (lettres
passent temoins: las escrituras superan a los testigos).
12
11
Para la tradicin jurdica espaola, puede verse Garca Goyena sobre el art.
1002 del Proyecto espaol. Histricamente, el problema es doble, como lo advierte
Demolombe (Cours, XXX, pg. 2, n 2), pues por un lado se t r at a de saber si la
prueba testimonial puede ser recibida sin limitacin alguna, cuando no hay escri-
tos, y por el otro, si cuando existe un escrito, ste puede ser contradicho por la tes-
t i moni al . Sobre el pri mer probl ema no cabe duda de que el Derecho romano
admiti con toda libertad la prueba testimonial, cualquiera que fuera el valor del
negocio, y la clase de la cuestin. Pero sobre el segundo problema existe una viva
disputa, que recuerda Demolombe (Cours, XXX, pg. 2 y sigts. n
9
39, lo que hace
que romanistas del valor de Maynz (Cours, 154), emitan una opinin con reservas
(especialmente n. 7). En cuanto al antiguo Derecho francs, ambos problemas fue-
ron resueltos a favor de la prueba testimonial, y de all la mxima que consigna
Loysel: Temoins passent lettres.
12
Los textos de las ordenanzas de 1566 (art. 54) y de 1667 (art. 2 del tt. XX),
se encuentran transcriptos en Demolombe, loe. cit. Ambas, as como el art. 1341
del Cd. Nap., en su redaccin originaria, establecen sus prescripciones en rela-
cin con "todas las cosas" {toutes choses) que pasen de cierto valor (cien libras pa-
ra las ordenanzas, ciento cincuenta francos para el Cdigo); la interpretacin del
giro "toutes choses" dio ya lugar para las ordenanzas, a dificultades, como puede
verse en Pothier (Traite des Obligations, n- 785 y sigts.) quien i nt erpret a que si
la de Moulins se refera a los contratos, dados los trminos que luego empleaba, la
de 1667 abarcaba realmente "todas las cosas" aunque no sean contratos, con tal de
que se t rat e de cosas de las que el demandant e pueda haberse procurado oportuna-
461
Dos son los motivos que han llevado a la formulacin de
ambas reglas: el temor a la posibilidad de soborno de los tes-
tigos, cuya memoria, por lo dems, aun suponindolos hon-
rados, es si empre frgil, y la conveniencia de evi t ar los
litigios, disminuyendo su nmero al exigir una prueba pre-
constituida.
13
De esas dos reglas, una ha sido recogida expresamente
por nuestro Cdigo en el art. 1193 subexamen, y la otra se
desprende del espritu de todo el sistema.
2. mbito
La regla del art. 1193 se aplica a los contratos, con la ex-
tensin que a este trmino da el art. 1137.
Contrariamente a lo que se ha enseado por un sector de
la doctrina
14
no creemos que pueda extenderse a otros actos
que no sean contratos. Una extensin slo sera posible por
va indirecta, cuando se t r at ar a de actos que t endi eran a
destruir o disminuir las consecuencias de los contratos que
debieran acreditarse segn el art . 1193, y ello, porque la
prueba escrita no puede ser contradicha por la testimonial.
No se aplica a los simples hechos. Con este criterio, a
nuestro entender, debe ser resuelto el problema de la prue-
ba del pago. El hecho mismo de la prestacin puede ser pro-
bado por cualquier medio, no as el acuerdo que lo acompae
y le d color.
15
mente una prueba escrita; tales dificultades interpretativas continan en la doctri-
na elaborada en torno al art. 1341 francs que contiene la misma y enigmtica lo-
cucin afirmando unos que significa "hecho jurdico" y otros "acto convencional"
(Lessona, Teora general de la prueba, t. IV, pg. 67). Del Cdigo francs la disposi-
cin pas al Cdigo italiano de 1865, que el Codificador cita en la nota al art. 1193.
Pero el Cdigo italiano ya no hablaba de "toutes ctoses" sino de "convenzione", lo
que, como apunt an sus comentadores, significa "contrato" (en el sentido del art.
1098 de dicho Cdigo, abarcando tanto los actos bilaterales que constituyen, como
los que extinguen, regulan, un vnculo jurdico).
13
Lessona, Teora general de la prueba, V, pg. 63, n
9
39; Salvat, Fuentes, n-
183; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, IV, n
2
2517.
14
As, Salvat {Fuentes, n
2
184), hace extensiva la regla a toda clase de actos ju-
rdicos, salvo disposicin expresa en contrario.
15
En el caso de los servicios mdicos a los que nos hemos referido en el texto al
que corresponde la nota 7, pensamos que la visita en s, en cuanto simple hecho, es-
462 26. La prueba de los contratos
Segn la letra del artculo, la regla se aplica a los contra-
tos "que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil
pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los
que tienen por objeto una cierta suma de dinero. Qu decidir
cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras canti-
dades, o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si
no existiera otra norma, tendramos que pronunciarnos en
el sentido de que slo estn incluidos los contratos que tie-
nen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa,
la locacin de cosas y la de servicios, en consideracin al ob-
jeto "precio", pero no la permuta donde slo haya cosas). Pero
del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues su-
pone que hay tambin una t asa de ley para "cosas", as como
el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hiptesis donde
puede faltar toda referencia a sumas de dinero.
El principio del art. 1193 slo constituye una regla gene-
ral, que debe plegarse a las disposiciones que t rae la ley pa-
ra los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera
que sea el valor, se exige la prueba escrita (v.g.: art. 1813);
en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de
ella (as: arts. 2263 y 2238).
Una dificultad especial se presenta para el contrato de
depsito voluntario, pues segn el art. 2201 "no puede ser
probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa deposi-
t ada no llegare sino hast a doscientos pesos" (de la moneda
de entonces). Ent re esa norma y la del art. 1193 hay una di-
ferencia pues, segn ste, el valor a tener en cuenta es el de
diez mil pesos (de aquella vieja moneda). Se ha pretendido
sostener que el art. 2201 debe entenderse t ci t ament e mo-
dificado por el dec.-ley 17.711 que sustituy el art . 1193,
elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pe-
sos moneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de
tal modo que existiera entre el art. 2201 y el 1193 igual ar-
mona que la que se presentaba antes de la reforma.
capa a las reglas sobre la prueba de los contratos, pero si lo que se quiere es que di-
cha visita fue acompaada por una estipulacin sobre honorarios, ya habra mate-
ria para que funcionaran las disposiciones probatorias, reserva hecha de su
desplazamiento en razn de la imposibilidad moral.
26. La p r u e b a de los cont r at os
463
En su hora, nos pronunciamos en contra de la tesis de la
modificacin tcita del art. 2201 que pretenda leerlo como
si en lugar de "doscientos pesos" (de la vieja moneda) dijera
"diez mil pesos" (de la vieja moneda). En lo que respecta a la
prueba del depsito, la cuestin carece de inters prctico
actual (dados los efectos de la inflacin, tanto la t asa del art.
1193 como la del art. 2201 han quedado reducidas a "cero":
infra, 134,V) pero el inters subsiste para un tema ms ge-
neral y en el que se juega el sentido de la reforma operada
en otras instituciones por el dec.-ley 17.711. Est en juego
un tema de gran importancia, porque el anlisis de lo que
aconteci con el art. 2201 constituye uno de los puntos de
part i da para demostrar que el dec.-ley 17.711 no modific
"tcitamente" al Cdigo Civil.
De all que, en su hora, dijimos que el art. 2201 deba ser
literalmente aplicado, por las siguientes razones:
a) Por el mtodo seguido por la reforma (sobre este punto,
nos remitimos a lo dicho en 36, VI).
b) Porque cuando se dict el dec.-ley 17.711, qued en si-
tuacin de incongruencia con el art. 1193, tambin el art.
2246. El posterior dec.-ley 17.940 suprimi esa incongruen-
cia, al cambiar en el art. 2246 las palabras "doscientos pe-
sos" por "diez mil pesos". Sin embargo, no hizo lo propio con el
art. 2201, y convengamos que para "olvidos", ya son dema-
siados en el legislador. Nat ural ment e que son posibles ml-
tiples olvidos, y humanament e comprensibles, aun en el
ms sabio de los legisladores concretos, pero desechables pa-
ra la sabidura del legislador abstracto que vive autnomo
en el seno del Derecho.
c) Porque precisamente el caso del depsito ha constituido
siempre una hiptesis lmite, del que histricamente se ha
discutido si queda abrazado por las limitaciones de la prue-
ba testimonial, hast a el punto que el legislador francs cre-
y necesari o incluirlo expr esament e en la regla del art .
1341.
16
No nos corresponde ent rar a examinar lo razonable
16
Al interpretar la ordenanza de Moulins, algunos autores entendieron que no
se aplicaba al depsito voluntario apoyndose equivocadamente en la opinin de
464
o irrazonable de esa vacilacin histrica, sino constatar el
hecho, para poner de manifiesto que, irrazonable o no la dis-
tincin, nada de extrao habra en que ella se manifieste en
esta forma, dentro de nuest ra ley.
3. Determinacin del valor
Este tema ofrece diversas dificultades, para cuya solucin
las enseanzas de la doctrina francesa tan en boga entre
nosotros deben recogerse con sumo cuidado, pues nuestro
Cdigo no contiene la detallada reglamentacin del Cdigo
Napolen, que en los artculos 1342 y siguientes computa el
valor de la demanda. Nos parece que una cosa es el valor del
contrato y otra distinta, y no necesariamente coincidente, el
de la demanda.
Para el anlisis que sigue tropezamos con una dificultad:
cmo dar ejemplos, si la inflacin torn ridicula (por no de-
cir absurda) la t asa de la ley?
Como el anlisis (segn lo anticipramos al comenzar es-
te apartado) puede present ar importancia para otras insti-
tuciones, superaremos el obstculo habl ando en presente
histrico, es decir, razonando como si estuviramos en el ao
Cujatio, autor que segn seala el anotador de Pothier en el Traite des Obligations
(Bugnet, n. 2 al n
9
786), no sostuvo esa tesis, pues enseaba que la ordenanza se
aplicaba tambin al depsito, aunque pensaba que se lo debera haber exceptuado.
Para terminar con las dudas, la ordenanza de 1667 incluy expresamente al dep-
sito voluntario dentro de sus previsiones, haciendo lo propio el Cdigo Napolen.
Es el peso de esa tradicin el que explica la especfica previsin del art. 2201 que
en el Cdigo de Vlez resultaba sobreabundante, ante lo dispuesto por la norma
genrica del art. 1193. Despus de la reforma, el art. 2201 ya no resulta sobrea-
bundante, pero s, a nuestro entender, completamente inexplicable. Los papeles se
han invertido. En otro tiempo se pens que el depsito voluntario, por implicar ofi-
cio de amigo, deba escapar a la limitacin de la prueba testimonial, y ser probable
por todos los medios, cualquiera que fuera su valor; nuest ra ley reformada sent
una regla ms rigurosa que para los contratos en general. Borda (La reforma del
Cdigo Civil-Otras reformas en mat eri a de obligaciones, publicado en El Derecho
del 16 de abril de 1970) aplaude el criterio de la reforma de no modificar el art.
2201 parecindole preferible "evitar reclamaciones de supuestos depsitos intenta-
das sobre la base de testigos complacientes o dudosos", sosteniendo que "es un con-
trato en el que la prueba debe ser considerada con criterio restrictivo". No es por
cierto eso lo que ensea la historia, pues la duda versaba sobre si caba mejorar la
posicin probatoria del depositante, y no de empeorarla.
465
del dec.-ley 17.711 y daremos los ejemplos con el viejo signo
monetario de "peso moneda nacional" (m$n).
a) En los contratos bilaterales, el valor debe determinarse
teniendo en cuenta las prestaciones de un solo lado; no co-
rresponde sumar las de los dos.
As, la venta de una cosa por m$n 9.500 tiene un valor in-
ferior al de la tasa de la ley, lo que no acontecera si se su-
maran las prestaciones de ambos lados.
A nuestro entender, este criterio, aunque no deriva expl-
cito de la letra del art. 1193, surge de las siguientes conside-
raci ones: par a cada par t e cont r at ant e, el "valor" de su
operacin est ar dado por el sacrificio que experimente, o
por la utilidad que reciba, y nunca por la suma de ambos,
que al tener signos distintos se compensan, dando como re-
sultado "0" en el caso de equivalencia ideal; la redaccin del
art. 1662 parece presentar el caso como un supuesto de ex-
cepcin, donde se suman todas las prestaciones que forman
el fondo social, lo que se explica porque aqu una suma real-
mente dar un valor positivo, y porque no se computan los
aportes como contraprestaciones entre s, sino como dirigi-
dos a un fin concurrente comn, de tal modo que el aporte
de cada socio tiene como "contrapartida" no el aporte de otro
socio, sino la parte social que recibe de la sociedad (infra,
149,1, 1 y XI, 1); la redaccin del art. 1193 en cuanto habla
de "una" cantidad, si bien es (como sealamos) generaliza-
ble, da la tnica, al emplear el artculo indefinido en singu-
lar ("una"), de que bast a con considerar "una" prestacin.
b) Interesa el valor del contrato, y no el de la demanda. Si
aqul excede la tasa de la ley, la prueba testimonial queda
excluida, aunque lo que se demande sea un saldo inferior a
m$n 10.000 o slo se demande una parte por divisin de la
deuda originaria (v.g.: por haber fallecido el deudor y haber-
se dividido la deuda entre los herederos), y ello, porque aun
cuando el monto demandado sea inferior a la tasa, para que
prospere la accin habr que probar un contrato de valor su-
perior.
c) Se tiene en cuenta el valor al tiempo del contrato, sin
consideracin alguna a que luego haya aumentado o dismi-
nuido. Ese es el valor que las partes pudieron tener en mira
466 26. La pr ue ba de los cont r at os
para ajustarse a la exigencia de la ley, y el valor del que
eventualmente se va a partir para la accin del art. 954.
d) Si una cosa se vende por m$n 9.999, el valor del contra-
to no es necesariamente inferior a la t asa de la ley, pues ha-
br que considerar si la cosa vale realmente dicho precio.
Cuando de hecho el valor de una prestacin no sea igual al
de una contraprestacin, no por ser una inferior a la t asa de
la ley transmite su carcter a la otra. Habr que estar a la
prestacin de mayor valor, segn la prudente apreciacin judi-
cial en base a la prueba (especialmente pericial); se llega a
dicha conclusin partiendo de la consideracin de que en los
contratos uni l at eral es grat ui t os, el valor se det ermi na en
base a la nica prestacin existente, por lo que cuando apa-
rece una contraprestacin insuficientemente compensatoria,
el valor no puede disminuir.
e) Se ha enseado que para determinar el valor de un mu-
tuo oneroso, hay que adicionar al del capital, el de los inte-
reses corridos al tiempo de la demanda, lo que llevara a
afirmar que un mutuo de m$n 8.000 al 15% anual, podra
ser acreditado al final del primer ao, y no al final del se-
gundo, pues para entonces, ya sumado el capital y los inte-
reses, se excedera de la t asa de la ley.
17
Nos parece que en
esto hay un error: para nosotros no interesa el valor de la
demanda (como en el Cdigo francs), sino el del contrato, y
ste tiene un valor inalterable; segn el art. 2246 se tiene
en cuenta el valor del "emprstito", trmino definido en el
art. 2240; finalmente el contrato de mutuo oneroso podra
ser (tericamente) estructurado como bilateralmente credito-
rio,
18
y en ese caso sumar el capital ms los intereses, equi-
Salvat, Fuentes, n
2
189; en cambio, Alsina (Tratado terico prctico de Dere-
cho Procesal, XXVI, 16, b) ensea la doctrina por la que nos pronunciamos en el
texto.
Una estructuracin como bilateralmente creditorio se da en los sistemas en
los que el mutuo es conceptualizado como contrato consensual. Ello, desde luego,
para el muto oneroso, porque el gratuito, por consensual que se lo configure, no se-
r bilateralmente creditorio (infra, 145, III, 3).
Al estructurar al mutuo oneroso como bilateralmente creditorio, se presentara
una dificultad adicional: cul es el valor de la atribucin del mut uant e? El mu-
t uant e tiene derecho a la restitucin por el tantundem y, en consecuencia, lo que
467
valdra a adicionar las prestaciones de los dos lados, cosa
que hemos rechazado, pero que si por hiptesis se aceptara
llevara a sumar no los intereses ya devengados, sino tam-
bin los no devengados y calculados, con lo cual el valor se-
ra el mismo tanto al final del primer ao como del segundo.
4. Pruebas excluidas
La ley excluye expresamente la prueba testimonial. Queda
nat ural ment e excluida tambin la prueba de presunciones.
Pero no la de confesin, cuya j erarqu a es superior a la testi-
monial (doctrina del art . 1813).
5. Los terceros
La exigencia de prueba escrita no rige respecto a los ter-
ceros, pues stos se encuentran en la imposibilidad de obte-
nerla o de presentarla {supra, aqu, II, 1).
6. La prueba en contra del escrito
Cuando no se puede probar un contrato sino por escrito, a
fortiori no se podr producir prueba testimonial en contra
del escrito, pues ello equivaldra a probar un contrato dis-
tinto del que resulta del mismo, y ent rar a a j ugar nueva-
mente la regla prohibitiva del art. 1193.
La regla lettres passent temoins tiene un alcance todava
mayor, pues rige aun en las hiptesis de contratos inferiores
a la t asa de la ley (hoy como ha quedado dicho inexis-
tentes), que de hecho han sido redactados por escrito. No se
encuentra formalmente consagrada, pero se desgaja de una
serie de disposiciones: art s. 996, 1017, 992.
19
Pero no debe
exagerarse el alcance de la misma, pues la prueba de las
"circunstancias" que sirven para i nt erpret ar el escrito, pue-
de hacerse por testigos. A tal conclusin debe llegarse sin
realmente atribuye es el goce del capital: infra, 145, II, 2. Segn eso, el "valor" de-
bera ser el del goce, como lo enseamos para los aportes societarios en uso de capi-
tal {infra, 157, III, 1). Pero, para el mutuo, se tiene en cuenta el valor de la cosa
mut uada, como se desprende de la combinacin de la doctrina de los arts. 2240
(mutuo) y 2263 (comodato).
19
Salvat, Fuentes, n
q
193.
468 26. La prueba de los contratos
vacilaciones, no slo porque prescindir de las circunstancias
podra volver ininteligible un escrito, sino tambin y en par-
ticular porque despus de la reforma, en virtud del agregado
al art. 960, se permite invocar las circunstancias hast a para
contradecir la prueba escrita.
IV. Principio de prueba por escrito
Hemos sealado que entre las excepciones que t rae el art.
1191 a la regla de que los contratos que tengan una forma
ad-probationem determinada por la ley (como es el caso del
art. 1193) no se j uzgarn probados si no estuvieren en la for-
ma prescripta, figura la de la existencia de un principio de
prueba por escrito.
El segundo prrafo del art. 1192 define lo que debe enten-
derse por principio de prueba por escrito. Para ello es preciso:
1. Invocacin de un documento
Segn cierta opinin, debe t rat arse de un documento p-
blico o privado, con todas las caractersticas que los definen,
exigindose, por ende, la firma en los instrumentos privados
(art. 1012). Pensamos que la frmula de la ley que alude a
"cualquier" documento pblico o privado, uni da a la men-
cin hecha en el art. 1190 a los instrumentos particulares no
firmados, permite dar a los vocablos una mayor elasticidad,
de tal modo que quede incluida cualquier clase de papeles,
an no firmados. Tan solo que como en este ltimo caso no
existir la firma para demostrar la paternidad del instru-
mento, habr que hacer la comprobacin respectiva aten-
dindose a la letra del cuerpo de escritura.
20
2. Autora
Ese documento debe emanar de ciertas personas: del ad-
versario (es decir de aqul contra el cual se lo esgrime), de
20
Se gun Salvat, Fuentes, debe tratarse de un documento firmado, pero su ac-
tualizador Acua Anzorena (n. 177 c, al n
q
210) es del parecer por el que nos pro-
nunciamos en el texto.
469
su causante (cuando el adversario es sucesor de aquel que lo
otorg) o de parte interesada o que tendra inters si viviera
(es decir, inters en negar el contrato, como acontece con los
co-deudores).
3. Verosimilitud
El documento debe hacer "verosmil" el hecho litigioso. Si
diera la "certeza" no se t rat ar a de un "principio" de prueba,
sino directamente de prueba escrita; si no diera la verosimi-
litud cuestin de hecho a apreciarse prudencialmente
no sera ni siquiera "principio". Desde que hay tal verosimi-
litud, la certeza se obtiene a travs de los otros medios de
prueba (inclusive la testimonial: art. 1191 in fine).
V. El artculo 1194
Segn ste: "El instrumento privado que alterase lo que
se hubiere convenido en un instrumento pblico, no produci-
r efecto contra tercero". El artculo se encuentra desubica-
do, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.
VI. La ley 24.760
Hast a que entren a regir las disposiciones de que nos ocu-
paremos,
21
puede correr mucha agua bajo el puente y qui-
zs un nuevo timn del legislador las suspenda o deje sin
efecto, o, por lo menos, corrija las ms visibles impurezas.
Pero en previsin de que el texto perviva, algo debemos
decir sobre el ltimo prrafo del art. 1 R.F.C. (contenido en
el art. 2 de la ley),
22
a tenor del cual: "No se admitirn entre
21
Segn el art. 9 de la ley: a los 120 das de su publicacin en el Boletn Oficial, la
que fue efectuada en el del 13 de enero de 1997 (estando ya en imprenta esta obra).
22
La ley 24.760 contiene doce artculos. Dentro del art. 2 est el rgimen de las
facturas de crdito, con su articulado interno que comienza con el art. 1. Ello nos
obliga a distinguir, en la exposicin, entre el articulado de la ley, y el de las factu-
ras de crdito, reservando para este ltimo la sigla R.F.C.
470
las part es, en sede admi ni st rat i va, fiscal o judicial, otras
pruebas del negocio jurdico, que no sean los documentos pre-
vistos en esta ley, salvo fraude".
1. El mbito de la ley
Segn el encabezamiento de su art. 2, se modifica "el Ca-
ptulo XV del ttulo X del libro II del Cdigo de Comercio, el
que quedar titulado y redactado de la siguiente manera:
...". Se t rat a de un reemplazo total, quedando derogado (art.
9 de la ley) el decreto-ley 6601/63 rat i fi cado por la ley
16.478, sobre facturas conformadas y tambin la ley 24.064
(salvo su art. 10).
En una obra dedicada a los contratos civiles, pareciera su-
perfluo que nos detengamos en la R.F.C. Pero el Leviatn
est siempre presente, con su presin impositiva en alerta,
como tendremos oportunidad de recordarlo sub 2, A, a.
2. Los contratos contemplados
Segn la l et ra del texto: est amos ant e un rgi men de
prueba del "negocio jurdico". Se sobreentiende: del nego-
cio jurdico descripto en los prrafos ant eri ores del art . 1
R.F.C.
Lamentablemente, la descripcin de dicho negocio es har-
to improlija. Se encuentra hecha en los siguientes trminos:
En todo contrato en que alguna de las partes est obligada,
en virtud de aqul, a emitir factura y que rena todas las
caractersticas que a continuacin se indican, deber emitir-
se un ttulo valor denominado "factura de crdito".
A. Literalmente, el supuesto de hecho que da lugar al de-
ber de emisin de factura "de crdito" se compone de dos
datos:
a) El primero: debe t rat arse de un contrato "en que algu-
na de las partes est obligada, en virtud de aqul a emitir
factura". Queda sobreentendido: a emitir factura "comn".
23
La ley distingue, en efecto, entre la factura "comn" y la factura "de crdito",
segn surge del texto sub examen y queda confirmado por el art. 2 R. F. C, in fine.
4 71
Con visin civilista, nos inclinamos a pensar que la im-
prolija expresin "en virtud de aqul"
24
debe ser entendida
en el sentido de que la obligacin debe emanar del contrato,
formando parte de su contenido, o, para decirlo en otros tr-
minos, que no habr obligacin de emitir factura en los con-
tratos, si no media una clusula en tal sentido, derivada de
la autonoma privada o de una disposicin de la ley impera-
tiva que regule el contrato.
25
Pero sobre la interpretacin que prevalezca en la prctica,
nos asal t an graves dudas; del debate parlamentario resulta
que se pens en una obligacin de emitir factura impuesta
por las normas tributarias. No nos parece prudente tal mez-
cla de aguas; las volubles normas fiscales (de la ms dispar
emanacin)
26
traen sus propias sanciones, y de la "obligato-
riedad" que corresponda habl ar ser ante el Fisco. Pensa-
mos que confirma est a i nt erpret aci n el art . 5 de la ley,
segn el cual "el incumplimiento de las obligaciones estable-
cidas en esta ley respecto de las formas de documentar los
actos jurdicos en ella comprendidos, se considerar infrac-
cin formal al rgimen fiscal...".
24
Gramaticalmente, el "aqul" se emplea cuando cabe hablar de un "este" y de
un "ese". En el texto, slo figura un ente ("el contrato") al que quepa aludir. El "en
virtud de aqul", que no figuraba en el proyecto originario (Trmite parlamentario,
perodo 1966, n
9
27) toma el sentido de "en virtud del cual".
2o
As, art. 474 C. Com., segn el cual ningn vendedor puede rehusar al com-
prador una factura, de lo que los comercialistas infieren una obligacin de entregar
factura (Fernndez, Cdigo de Comercio, en su comentario general sobre las obli-
gaciones del vendedor). Tanto el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987
(ley 24.032 vetada por decreto 2719/91, como el posterior iniciado en la Cmara de
Diputados y el enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Senadores (arts.
1357, 1356 y 971, respectivamente) para Ja venta de cosa mueble, generalizan ei
deber de entregar factura "a requerimiento" del comprador.
26
La resolucin general de la D.G.I. n 3419 (del 23/10/91, con copiosas modifi-
caciones posteriores), establece en sus arts. 1 y 2 que a "los fines de la verificacin
y control de las obligaciones fiscales... Debern emitir facturas, remitos o documen-
tos equivalentes, los sujetos que realicen en forma habitual...". Trae en el art. 3 un
agotador (para la lectura) listado de excepciones con la aclaracin de que ellas no
obstan "el cumplimiento que en materia de emisin de comprobantes y con relacin
a otros aspectos de naturaleza tributaria, civil, comercial, contable, etc., establez-
can otras disposiciones legales, reglamentarias y complementarias para la activi-
dad, operacin o sujeto de que se trate", introducindose (art. 4) excepciones a las
excepciones.
472
b) El segundo de los datos es inmediatamente inteligible:
cuando haya obligacin de emitir factura, no bast ar con
una factura comn, sino que deber emitirse una factura de
crdito cuando adems concurran "las caractersticas que a
continuacin se indican", las que quedan enunciadas en cua-
tro incisos, con las aclaraciones que resultan de los dos p-
rrafos a continuacin del inciso d.
B. De la conjuncin de ambos datos resulta que la preocu-
pante norma sobre prueba que examinamos, no abarca a la
general i dad de los cont rat os. Quedan excluidos aquellos
contratos en los que no haya obligacin de emitir factura
"comn" o, en que, habindola, no renan las caractersticas
de los incisos del art. 1 de la R.F.C.
3. La prueba admisible
A estar a la letra del texto sub examen "no se admitirn...
otras pruebas... que no sean los documentos previstos en es-
ta ley, salvo fraude".
Por "documentos previstos" no hay que ent ender nica-
mente las facturas de crdito. Ya el plural anuncia una ga-
ma ms amplia de i nst rument al invocable. Sin duda que
tambin ent ran los excepcionales "documentos equivalen-
tes" del art. 8, inciso b de la ley y art. 14 de la R.F.C. Pero
tambin estn previstos en la ley: el remito o "constancia de
entrega", el "recibo de factura" y la misma factura "comn"
(arts. de la R.F.C: 1, antepenltimo prrafo; 10, inc. d; 2,
antepenltimo y ltimo prrafos). Pretender circunscribir la
instrumental conducira a resultados disvaliosos, tanto ms
que la factura de crdito, por un lado, est sujeta a un c-
mulo de requisitos formales
27
en ausencia de los cuales pro-
duce su inhabilidad "a todos los efectos del rgimen previsto
La R.F.C, autoriza al comprador o locatario a no aceptar (art. 4 inc. e) cuan-
do falta alguno de los requisitos cuya ausencia, a tenor de su art. 3, acarrea la in-
habilidad. Como en el art. 2 se incluye, "la firma del comprador o locatario" (inc. j),
ello conducira a interminables negativas, por lo que estimamos que debe enten-
derse "lugar para la firma del comprador o locatario" pues la firma puesta vale
aceptacin (inc. i), aparte de que en ciertos casos puede haber incluso aceptacin
expresa no incorporada al ttulo (art. 14 inc. b).
473
en esta ley", y por el otro, se t rat a de un ttulo cuya emisin
puede ser simplemente optativa para "las empresas no com-
prendidas en la definicin de PyME" que operen con stas,
si as lo decide el Poder Ejecutivo (art. 9, inc. c de la ley).
Adase a ello que lo de "salvo fraude" deja una ventana
abierta por la que pueda abrirse paso la prudencia judicial
que mal podra admitir el amparo de la mala fe cuando el
contrato resultare probado segn las reglas tradicionales.
Cap t ul o VIII: Ef e c t os y vi c i s i t ude s de l os
c ont r at os
T t ul o pr i me r o: I nt r o duc c i n
27. El f undament o de la fuerza de los contratos
I. Generalidades
Los contratos producen determinados efectos: gobiernan
las relaciones jurdicas. Cul es el principio que justifica
esa fuerza?
1. Fuerza normativa
Los contratos tienen fuerza de ley (art. 1197), desligan o
vinculan a las partes para el porvenir. Productos de las par-
tes, se emancipan de ellas, de tal modo que la voluntad pre-
sente at a la voluntad futura. Ese fenmeno se manifiesta
con caracteres crticos cuando se t rat a de los contratos obli-
gatorios: "por qu obligan los contratos"? Pero el problema
es generalizable a todos los contratos, aun a los liberatorios
y en ltima instancia a todos los actos jurdicos. Se t rat a de
investigar la Justicia del contrato, y la legitimidad de sus t-
tulos para regir la vida de relacin. Es el tema de la "causa"
justificante del contrato.
2. Intangibilidad
Lo que las partes deciden, en ejercicio de su poder norma-
tivo, es inalterable:
a) Para cada una de las partes obrando aisladamente. Ca-
da una debe seguir la ley del contrato y le est vedado vio-
larla, so pena de las sanciones correspondientes.
476 27. El fundamento de la fuerza de los contratos
b) Incluso par a ambas par t es obrando de consuno, en
cuanto de ello se pretendiera seguir un perjuicio a terceros.
c) Para el juez, que se encuentra ante el contrato como an-
te las leyes. Cuando por excepcin modifica las prestaciones
contractuales, lo hace, o porque ha habido extralimitacin en
el poder normativo (v.g.: lesin), o porque acta en virtud de
una clusula autorizante que forma parte del contenido ex-
preso o implcito, voluntario o necesario, del contrato.
d) Para el legislador mismo, en la medida en que incidien-
do sobre el contrato, vulnere la inviolabilidad constitucional
de la propiedad privada.
3. Justificacin
Tal virtud del contrato, debe tener su explicacin. Y no es
indiferente la que se d, como no lo fue el pregunt arse en
poltica de dnde vena el poder de los monarcas, pues el
modo de su ejercicio deba necesariamente variar, segn la
concreta respuesta que se ofreciera.
II. Las respuestas
No pretendemos agotar la lista. He aqu algunas:
1. La positivista
Los contratos obligan, porque as lo manda el art. 1197
del Cdigo Civil. Esto no es dar una respuesta, sino eludirla,
dilatando el contestar. El art. 1197 es llamado ante un ms
Alto Tribunal, y se le pregunta por la Justicia de su disposi-
cin: por qu ha dispuesto que los contratos obliguen?
Pobre cosa sera el contrato si toda su fuerza reposara en
el art. 1197, pues podra ser entonces barrido por un pluma-
zo del legislador.
2. La del imperativo categrico
No hay respuesta que dar. Los contratos obligan, porque
obligan, como expresin de un imperativo categrico inde-
mostrable, como un postulado de la razn.
1
Segn Boistel (Philosophie du Droit, 1, pg. 422) esta opinin ha sido "atribui-
27. El fundamento de la fuerza de los contratos 477
3. La utilitarista
Es til para el promitente cumplir con su palabra, pues si
no lo hace, no hal l ar en el futuro quien quiera contratar
con l. Y si en un momento dado le fuera til no cumplir?
No es difcil imaginarse circunstancias de esta ndole.
2
Ms prxima a la verdad se encuentra la teora que sos-
tiene que la utilidad existe, no respecto al contratante, sino
a la sociedad en general. Pero ello exigira que previamente
se definiera lo que es til para ella.
3
Si til es lo conforme
con la natural eza humana, el fundamento del contrato resi-
dir en sta, y no en la utilidad.
4. La religiosa
Tan ant i gua como el contrato, venida de una poca en la
que Religin, Moral y Derecho marchaban mezclados, en
la que el contrato se celebraba ant e los al t ares, y que con-
t est a que as lo quieren la Sabidura y Just i ci a Divinas, no
ha muert o. La profesamos. Pero, nat ural ment e, slo con-
vence a una mental idad religiosa, y en un mundo donde la
incredulidad y la indiferencia estn de moda, conviene dar
una respuest a ms prxima, que sin pret ender ascender
hast a la Causa de las causas, justifique la existencia del
contrato.
5. La de la veracidad y la confianza
Tal explicacin ha sido dada a travs de la doctrina de la
veracidad y la confianza, abonada con razones morales, jur-
dicas y filosficas:
da falsamente" a Kant, por Blime. No compartimos la crtica; Kant lo ha dicho en
sus Principios metafsicos del derecho, en la Observacin final al n XIX, Sec. Se-
gunda.
2
Como seala Ahrens (Curso de Derecho Natural, LXXXIV) "no es difcil in-
vent ar casos en que el hombre hal l ar ms conveniencia en violar que en respetar
sus compromisos".
3
Par a una crtica de las doctrinas utilitaristas: Vanni, Filosofa del Derecho,
pg. 263 y sigts. Tissot, Introduction philosophique a l'tude du Droit, pg. 411)
niega que pueda fundarse en el inters general la razn del respeto a los pactos, ya
que no puede explicarse en el individual, y entre ambos slo existe una diferencia
de grados.
a) Morales. El hombre es libre de habl ar o de callar, de
querer o no. Pero si habla, si quiere, debe decir la verdad, y
ser consecuente con sus afirmaciones.
b) Jur dicas. Cuando la declaracin de uno es aceptada
por otro, se produce un cruce de conductas. Quien acepta,
confa en el otro, y tiene razn para hacerlo, pues parte del
principio de que quien declara, cumple con la regla moral. Si
luego su confianza se viera defraudada, experimentara un
dao, que no hubiera sufrido de no existir aquella declara-
cin. De all que quien no dijera la verdad, ent rar a en con-
flicto con la regla Neminem laedere.
c) Filosficas. El hombre es un ser social. Su vida se com-
plementa y cobra sentido entrelazada con la de los otros indi-
viduos. Si no puede confiar en ellos, se aislar en s mismo, y
se producir la mutilacin de su naturaleza. El hombre debe
obrar en la conciencia de su "identidad sustancial con el ser
de todo otro sujeto... como si en l obrase la humanidad".
4
III. La doctrina de la autonoma de la voluntad
Mencin apart e merece est a teora, que ha mecido los
sueos de nuestros civilistas, elevndola a la categora de
dogma, e identificando el contrato con ella.
Slo traduce un instante en la historia del pensamiento.
El contrato puede prescindir de ella. Nace ligada a la laici-
zacin del Derecho, y al liberalismo econmico; postula de-
terminadas consecuencias.
5
1. La laicizacin del Derecho
Con la Reforma protestante advino la rupt ura de la uni-
dad de la fe cristiana, y los j uristas europeos consideraron
4
Expresiones de Del Vecchio {Filosofa del Derecho, pgs. 508 y 510). La doctri-
na de la veracidad y de la confianza es con variantes, sustentada por Giorgi, (Teo-
ra de las obligaciones, III, pg. 32 y sigs.); Blime (Philosophie du Droit, II, pg.
427); Kohler (Filosofa del Derecho, pg. 139 y sigts.).
Para la historia y concepciones de la doctrina sobre la autonoma de la volun-
tad: Waline, L'individualisme et le Droit, pg. 168 y sigts.
llegada la necesidad de est ruct urar sistemas de Derecho que
completamente emancipados de ideas religiosas, estuvieran
al abrigo de las disputas que en tal terreno se suscitaban, y
recibieran una general aceptacin. Buscaron un Derecho cu-
ya justicia se comprendiera "aunque no existiera Dios". Y
ubicados en este terreno, t rat aron de encontrar la justifica-
cin del contrato.
Pero si se prescinde de Dios y de sus leyes providenciales,
slo queda el hombre como medida de todas las cosas.
6
En el siglo xvm Rousseau construye un sistema, donde
puede encontrarse una de las grandes fuentes ideolgicas de
la doctrina de la autonoma de la voluntad.
El filsofo ginebrino parte de una tesis: el hombre nace li-
bre. Formula una constatacin: se encuentra rodeado de ca-
denas. Pide una justificacin, y descarta que ella resida en
la fuerza, pues si as fuera, bien har a el que no pudiendo
resistir se sometiera, y mejor aun el que disponiendo de la
fuerza, las quebrara. Buscando esa justificacin tica del
Derecho, slo encuentra la voluntad misma del hombre. Es
la voluntad del hombre, a travs del contrato social, lo que
justifica la existencia del Estado y del Derecho. Cabe sea-
lar que Rousseau no postula al contrato social origen del Es-
tado y del Derecho, como un hecho histricamente realizado,
sino que simplemente entiende que para concebir el orden
jurdico como justo, hay que pensarlo como si hubiera surgi-
do de un pacto social.
En esta concepcin resulta pueril preguntarse por la jus-
ticia del contrato ante el Derecho, y por las razones que el
legislador tenga para reconocerlo, puesto que el contrato es
la justificacin misma del orden jurdico.
2. El liberalismo
Las ideas que anidaban en la concepcin rousseauniana,
llevaban a considerar al contrato como fuente de toda justi-
cia, como realizacin de las libertades individuales. Tal tesis
6
Waline, L'individualisme et le Droit, pg. 172.
encaj admi rabl ement e con las doctrinas econmicas que
sostuvieron que la armona y el progreso resul taban del li-
bre juego de las conductas individuales, del libre cruce de la
oferta y de la demanda.
7
Las partes, al explicitar en el contrato su libertad natu-
ral, servan al mismo tiempo el inters de la comunidad.
3. Las consecuencias
La doctrina de la autonoma de la voluntad presenta un
mgico atractivo, al cual es difcil sustraerse.
A. Se ha dicho que de ella derivan ciertas consecuencias,
que Waline
8
agrupa en siete llaves y dos manifestaciones
adicionales, a saber:
a) Libertad de contratar o no (libertad de conclusin).
b) Nulidad all donde falta la libertad (teora de los vicios
del consentimiento).
c) Libertad de determinar el contenido, dando vida a los
contratos innominados (libertad de configuracin).
d) Eleccin de la ley aplicable en el terreno del Derecho
internacional privado.
e) Intangibilidad de los contratos.
f) Fuerza normativa del contrato, de tal modo que lo que
los contratantes quieren, no slo es lcito, sino tambin san-
cionado por el Estado.
g) Interpretacin segn la comn intencin de las partes,
h) Predominancia de la voluntad real sobre la declarada.
i) Concepcin de las normas legales en base a una volun-
tad presunt a de los sujetos del acto.
B. Examinadas esas proposiciones una a una, no es difcil
encontrar para cada una de ellas en forma separada algn
principio justificador distinto del de la autonoma de la vo-
luntad. Pero aun as, le quedan a dicha doctrina dos carac-
tersticas:
a) Ser la que rene todas esas proposiciones en un haz ar-
mnico.
7
'Ver: supra, 1, IX, 2.
8
Waline, L'lndividualisme et le Droit, pg. 170,
b) Tener sobre cada una de ellas una particular perspecti-
va, de un neto corte individualista, y marcar as la resisten-
cia del individuo contra las intromisiones del Estado.
4. Nuestra opinin
Por nuest ra parte, no compartimos ni el punto de partida,
ni la perspectiva que impone, ni todas las conclusiones. El
Derecho tiene una vertiente individual que no puede desco-
nocerse, so pena de caer en el despotismo, pero reconoce
tambin una vertiente social, que es necesaria para la reali-
zacin de la plena individualidad. El hombre nace libre, y
vive libre, en cuanto est dotado del libre albedro, pero na-
ce atado, y vive tal, en cuanto inmerso en una red de com-
promisos ticos.
La doctrina de la veracidad y de la confianza, profunda-
mente entremezclada con concepciones morales, puede lle-
var en ciertos puntos a conclusiones di st i nt as a las de la
autonoma de la voluntad. En particular nos parece que ella
conduce a una ms amplia recepcin de las reglas de la bue-
na fe, y a un predominio de la voluntad declarada sobre la
interna.
IV. La autonoma privada
A menudo se usan indistintamente las expresiones "auto-
noma de la voluntad" y "autonoma privada". Tal empleo no
ofrece inconvenientes, en tanto que no se entienda por "au-
tonoma de la voluntad" el conjunto de principios defendidos
por el "dogma" de la autonoma de la voluntad. Pues mien-
t ras este ltimo es fruto de una pasajera concepcin histri-
ca, la autonoma privada expresa un fenmeno que puede
encontrar una justificacin diferente.
La autonoma privada es el poder que compete a los parti-
culares para crear normas jurdicas. No es exclusiva de los
contratos, sino comn a todos los negocios jurdicos.
Ferri, La autonoma privada, pg. 42.
V. Lmites de este Captulo
Segn la concepcin normativa que defendemos, el efecto
constante de los contratos consiste en la creacin de normas
jurdicas, es decir, de Derecho objetivo. Slo elpticamente
podemos decir que crean, modifican, transfieren o extinguen
derechos subjetivos.
Pero, desde que para examinar los efectos se adopta este
sentido elptico, corresponde preguntarse en qu punto se
detendr el tratamiento. Pues, siguiendo la pendiente de la
elipsis podran estudiarse tambin, v.g.: los efectos de las
obligaciones mismas.
10
Se comprende, sin embargo, que ello
conducira a introducir por esta va casi toda la materia del
Derecho privado dentro del Derecho contractual.
De all que en los prrafos que siguen obremos con ciertas
limitaciones, t rat ando solamente algunos aspectos vincula-
dos nt i mament e al efecto normativo de los contratos, o a
sus vicisitudes.
Vase la crtica de Vlez en la nota primera a las Obligaciones en general.
T t ul o s e g undo: Ef e c t os e n c u a nt o a l as pe r s o na s
28. General i dades
I. La regla res inter alios
El contrato tiene efectos entre partes; no perjudica ni be-
neficia a terceros (res inter alios acta alus eque nocere e-
que prodesse potest). He aqu un axioma siempre repetido,
casi santificado por su formulacin latina, del que se echa
mano con t ant a frecuencia que los errores a que conduce s-
lo son comparables a los de su hermano gemelo sobre la cosa
juzgada (res inter alios judicata...).
Cuando en este t ema se habl a de la relatividad de los
efectos del contrato, conviene distinguir entre los directos y
los indirectos.
1. Efectos directos e indirectos
El contrato genera un orden normativo del que resul ta
que se establece una det ermi nada relacin jurdica ent re
ciertas personas, o que dicha relacin se extingue, se trans-
fiere o se modifica. Los titulares de esa relacin jurdica son
los destinatarios del efecto directo. Ya veremos bajo qu con-
diciones ese efecto directo puede ser alcanzado. Aqu nos
interesa sealar que, obtenido ese efecto, todos estn obli-
gados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden
invocarlo como existente. En este sentido, todo el mundo es
destinatario indirecto del contrato.
He aqu que a raz de un contrato, Cayo resulta acreedor
y Ticio deudor. Sempronio pregunta por la actitud que debe
asumir. Se le contesta: los efectos directos del contrato se
producen en cabeza de Cayo y Ticio, pero t Sempronio, ex-
perimentas los efectos indirectos, porque si bien t no resul-
t as por el cont rat o ni acreedor ni deudor (y por ello no
484 28. Generalidades
recibes los efectos directos), puedes invocar, y no puedes
desconocer que Cayo es acreedor y Ticio es deudor. Sempro-
nio, si es acreedor de Cayo, se ver beneficiado al incremen-
t arse el patrimonio de su deudor y, a la i nversa, se ver
perjudicado si su crdito es contra Ticio, pues deber sufrir
la concurrencia sobre el patrimonio de ste.
El ejemplo dado sirve para poner de manifiesto que indi-
rect ament e el contrato perjudica y beneficia a gran nme-
ro de personas. Con otras pal abras, se ha expresado esto
diciendo que el contrato beneficia y perjudica material men-
t e
1
a terceros. Para ese efecto indirecto, material , no rige la
regla de la relatividad de los contratos, sino el principio
exactamente inverso: el contrato es oponible a todos, invo-
cable por todos, bien entendido en cuanto haya un inters,
pues aqu tambin el inters es la medida de las acciones
en justicia.
2. Oponibilidad-inoponibilidad
Los efectos indirectos afectan a todos. Tal es la regla. Por
excepcin, ese efecto expansivo del contrato no se produce, y
entonces es legtimo habl ar de inoponibilidad del contrato (o
en su caso de ininvocabilidad).
Los efectos directos, en cambio, en principio, ni perjudi-
can ni benefician a terceros. En eso consiste la relatividad
de los contratos. La regla es la inoponibilidad (e ininvocabi-
lidad), y la excepcin la oponibilidad (e invocabilidad).
Cuando en lo sucesivo hablemos de la relatividad de los
contratos, entenderemos referirnos a los efectos directos.
Dentro del campo de los efectos directos, pasemos a ver
qu hay de cierto en la regla "Los contratos tienen efectos
entre partes; no perjudican ni benefician a terceros".
Chiovenda, en Principios de Derecho procesal civil, 80, ensea que el contra-
to entre A y B, del mismo modo que la sentencia entre A y B "vale respecto a to-
dos", en cuanto contrato, o sentencia, entre A y B, y distingue entre lo que es el
perjuicio de mero hecho y el perjuicio jurdico.
28. Generalidades
485
II. Efectos entre partes
Los contratos t i enen efectos entre part es. Quines son
partes? Cabe distinguir entre parte formal y parte sustan-
cial. Part e formal es quien emite la declaracin de voluntad.
Part e sustancial es el t i t ul ar de la esfera de intereses que el
contrato tiende a regular.
El fragmento de la regla que ahora examinamos ("los con-
tratos tienen efectos entre partes") viene a decir que quien
es parte formal es al mismo tiempo parte sustancial.
1. Contratacin en nombre propio
Esto se cumple en la contratacin en nombre propio, en la
que quien declara la voluntad, goza y sufre de la posicin
contractual. Si se t r at a de una compraventa, es el vendedor
(o en su caso el comprador); si de una tradicin, es el tra-
dens (o el accipiens), etc. El ser quien podr i nt ent ar, o
quien deber sufrir las acciones que resulten de la operacin
cumplida.
2. Contratacin en nombre ajeno
En la contratacin en nombre ajeno, en cambio, el que ac-
t a formula una declaracin cuyo sentido tiene su aspecto
negativo y su aspecto positivo.
a) Negativo, porque la parte formal manifiesta no querer
ser parte sustancial, esto es, declara no estar regulando su
propia esfera de intereses. La ley niega a veces eficacia a
esa declaracin, y a quien contrat en nombre ajeno lo t rat a
como si hubiera actuado en nombre propio (v.g.: art s. 1933
y 2305).
b) Positivo, en cuanto pretende que aqul en cuyo nombre
habla sea parte sustancial. Ello es alcanzado si goza de un
poder de representacin (legal o voluntario) o media ratifi-
cacin.
3. Los herederos
A las partes se asimilan los herederos de las partes, que
cont i nan su posicin j ur di ca (art. 1195). Nat ur al ment e
que aqu lo que interesa son los herederos de las partes sus-
486 28. Generalidades
tancial es, incluyendo en est a l t i ma clase t ambi n a las
partes formales cuando excepcionalmente la ley las t rat a co-
mo partes sustanciales.
III. Perjuicio a terceros
Los contratos no perjudican a terceros. Exami nemos a
grandes trazos el contenido de este fragmento:
1. Tercero formal y tercero sustancial
Nat ural ment e que aqu estamos habl ando del perjuicio
directo. El primer problema que se presenta es el de deter-
minar qu se entiende por "terceros". Ahora bien: tal con-
cepto slo puede ser determinado negativamente: es tercero
quien no es parte.
Pero pues hemos sealado dos conceptos de "parte", debe-
remos encontrar tambin dos conceptos por lo menos de
"tercero": tercero "formal" y tercero "sustancial".
Es tercero "formal" quien no es parte "formal". En el caso
de un contrato concluido por quien acta como representan-
te, parte en este sentido es el representante, y son terceros
los dems, encontrndose entre ellos el mismo representa-
do. Es en este sentido que los arts. 1161/2 y 1199 hablan de
"parte" y de "terceros". La regla es que un tercero "formal"
es al mismo tiempo tercero "sustancial" (art. 1199).
Es tercero "sustancial" quien no es parte "sustancial". Vol-
viendo al caso de un contrato concluido por representacin,
se advierte que la actividad del represent ant e tiende a si-
tuarlo como tercero "sustancial".
En lo sucesivo, en este prrafo, cuando hablemos de "ter-
cero" sin ms calificativos, tendremos present e al tercero
"formal".
2. Terceros interesados y terceros no interesados
En segundo lugar, conviene precisar que hay varias clases
de terceros. Los mismos pueden ser clasificados con arreglo
a diversos criterios. Teniendo en consideracin tanto el per-
juicio directo como el indirecto, proponemos aqu el siguiente:
28. Generalidades
487
a) Primero, dividiremos a los terceros en interesados y no
interesados. Obviamente, los no interesados son aqullos a
los que suponiendo por hiptesis vlido y eficaz el contrato,
ello no los afecta en modo alguno. Suele aludirse a ellos con
la denominacin de penitus extranei.
b) A los terceros "interesados" los podemos dividir en acti-
va, pasiva y material mente interesados.
Se encuentran "activamente" interesados, todos los titula-
res de una libertad, de un derecho subjetivo, que se veran
afectados si el contrato fuera eficaz. Respecto de ellos, rige
como regla el principio de que "los contratos no pueden per-
judicar a terceros" (art. 1195 in fine). Pero ello reconoce sus
excepciones en los casos en que la parte formal se encuentra
legitimada para obtener ese efecto sustancial (supra, 15).
Se encuentran "materialmente" interesados, todos aque-
llos que considerando al contrato vlido y eficaz, slo experi-
ment an un perjuicio material, indirecto. Tal es la situacin
en que se encuentran los acreedores de las partes. Ya hemos
dicho, y lo reiteramos, que para ellos la regla es exactamen-
te la inversa: "los contratos pueden perjudicar a terceros". Y
en verdad, a diario, los contratos perjudican a terceros. Es
verdad que existen ciertos lmites, y grados y formas de per-
juicio que la ley no tolera (as, dados ciertos recaudos, otor-
ga la accin pauliana), pero esto constituye la excepcin. Si
los terceros mat eri al ment e interesados quieren ponerse al
abrigo de contrataciones futuras, debern recurrir a medi-
das precautorias, u oportunamente tomar los recaudos para
obtener garant as personales o reales.
Una posicin especial ocupan los terceros "pasivamen-
t e" i nt eresados. Ent endemos por t al es a todos aquellos
que no son t i t ul ares de un derecho subjetivo, sino precisa-
ment es sujetos de un deber jurdico. Si por un contrato se
pret endi era convertir en deudor a un tercero, ste est ar a
activamente interesado, pues su libertad mi sma se encon-
t rar a en juego. Pero supongamos que ya fuera deudor (o
sujeto pasivo individualizado de una relacin real) y con
la contratacin se tendiera a cambiar la titularidad activa...
Entonces, podemos decir que se encuentra pasivamente in-
teresado.
488
28. Generalidades
Si se t rat ara de cambiar la titularidad activa por va de
novacin, como sta lleva a la extincin de la antigua obliga-
cin y a la creacin de otra nueva, el pasivamente interesa-
do en cuanto a la extincin lo sera activamente en cuanto a
la creacin, y no podra prescindirse de su consentimiento
(art 817). Pasivamente interesado puro es, en cambio, en el
caso de cesin, la cual en principio es posible (art. 1444). Pe-
ro (salvo casos de excepcin: art. 72, ley 24.441) para que ac-
tos de esta clase le sean oponibles, es preciso la notificacin
o aceptacin. Verdad es que la notificacin y aceptacin son
necesarias tambin para la oponibilidad a otros terceros, pe-
ro que estos terceros "pasivamente" interesados ocupan un
lugar especial lo demuestran tanto la circunstancia de que
la notificacin va dirigida siempre a ellos, cuanto que para
ellos requiere menores requisitos formales (art. 1467).
IV. Beneficio a terceros
Los contratos no benefician a terceros. Este fragmento de
la vieja regla l at i na no se encuent ra enunciado en el art.
1195. Pero tanto da! Resulta del art. 1199.
Pero las excepciones a la regla de la rel atividad de los
efectos directos son mucho ms amplias. Bien mirado, si la
justicia puede verse afectada porque un contrato perjudique
a terceros, lo mismo no podra predicarse del beneficio.
Por ello, en esta materia, existe la fundamental excepcin
del contrato a favor de terceros: art. 504.
V. La oponibilidad
De los desarrollos hechos, podemos concluir que en mlti-
ples hiptesis el contrato es oponible a terceros (ya como re-
gla, en cuanto a los efectos indirectos, ya como excepcin en
cuanto a los directos).
Pero dicha oponibilidad no siempre se produce sin ms,
sino que a veces es preciso que concurra algn requisito adi-
cional. De esta especie es el requisito de la notificacin de la
28. Generalidades
489
cesin al que hemos ya aludido, y lo es tambin el de la ad-
quisicin de la fecha cierta que emerge de la doctrina de los
arts. 1034/5, como lo es el de la inscripcin en los registros
(art. 2505 y dec.-ley 17.801).
Ello obliga en cada caso a meditar ponderadamente sobre
la letra y el espritu de la ley, para decidir sobre cules son
los terceros a los que se ha entendido hacer referencia. As,
por ejemplo, la doctrina de los arts. 1034/5 no se aplica al
representado (arts. 1961 y 1870), y hemos sealado que pa-
ra ciertas hiptesis la publicidad posesoria reemplaza a la
tabul ar (supra, 20, en nota).
Pero lo dicho bast a para comprobar cunto de relativo
hay en la afirmacin contenida en el art. 1199 ("Los contra-
tos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, si-
no en los casos de los art s. 1161 y 1162"). Y llegar a esta
conclusin no implica desobedecer la letra de la ley, no slo
porque ella resul t a de una hermenut i ca total de nuestro
sistema, sino porque es el propio legislador el que subraya
que existen otros casos de oponibilidad a terceros, distintos
de los de los arts. 1161/2, como acontece en el ya citado art.
2505 y en el dec.-ley 17.801. Nat ural ment e que as como hay
di st i nt as clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de
inoponibilidad), pero la determinacin de ellas debe hacerse
a propsito de cada norma concreta, sin que constituya un
escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leda en con-
sonancia con el resto del sistema.
29. La represent aci n
I. Problemas
La doctrina de la representacin corresponde a la Part e
General del Derecho. De all que slo diremos aqu lo indis-
pensable para fijar nuestra posicin, y sealar que, contraria-
mente al mtodo seguido por nuestro Cdigo, su estudio debe
emanciparse del de la regulacin del contrato de mandato.
En el lenguaje vulgar, con la palabra "representacin" se
designa a "la accin y al efecto de representar", entendin-
dose con el verbo el "hacer presente una cosa con palabras o
con figuras".
1
El lenguaje jurdico no se apart a de esa idea central. Co-
mo el actor en escena representa, en una obra teatral , a un
personaje, as el representante representa en la vida jurdi-
ca al representado.
Pero cuando se t r at a de fijar exact ament e el concepto,
surge una serie de dificultades.
1. Por un lado, ya el vocablo segn el uso vulgar presenta
su bivalencia. Si con el trmino representacin se designa a
la "accin" y al efecto, y como es posible lo primero sin lo se-
gundo, se lo utilizar slo cuando ambos aspectos coinci-
den, o tambin se lo aplicar cuando se da uno de ellos?
2. Por el otro, como la palabra puede ser empleada con
mayor o menor amplitud, es posible que, recurriendo a cali-
ficativos o a giros adecuados, se hable de "representacin"
tanto con referencia a la llamada "directa", como a la "indi-
recta" e incluso a la posicin de un mensajero. Aqu se pre-
s ent an graves pr obl emas t ermi nol gi cos que si no son
manejados con cuidado, pueden conducir a profundos erro-
res conceptuales.
Diccionario Hispnico Universal, voz "Representar".
29. La representacin
491
3. Surge de lo expuesto que conviene comenzar por deter-
mi nar exactamente en qu consistira la accin y el efecto
en cada una de las tres formas indicadas (representacin di-
recta, indirecta y posicin del mensajero). Y para ser ms
claros, nos parece prudent e dividir todava el t rat ami ent o
de la directa, segn que sea activa o pasiva.
II. La representacin directa activa
Comencemos por examinar la representacin directa acti-
va. Segn el enfoque adoptado, t endremos que distinguir
entre la accin y el efecto.
1. La accin
Cul es el carcter distintivo de la actuacin representa-
tiva?
La nota necesaria y suficiente para que ella se d, es que
alguien observe una conducta cuyo significado sea el de es-
t ar formulando una declaracin en nombre de otro.
No es preciso que se empleen pal abras sacrament al es.
Basta con que de la interpretacin resulte que se ha actuado
nomine alieno. Es t an representante el que dice "quiero en
nombre de Fulano", como el que emplea otros giros anlo-
gos, o una conducta que tiene ese significado (interpretada
segn el contexto y las circunstancias). En caso de duda se
aplica la doctrina del art. 1940.
2. El efecto representativo (directo)
Consiste en que lo declarado por el representante vale co-
mo si lo hubiera sido por el representado. Si se t rat a v.g., de
un contrato, el represent ant e aparece en escena en el mo-
mento de contratar, y luego desaparece dejando al represen-
tado como si l mismo hubiese actuado. En otros trminos:
el representante acta como parte formal, pero la parte sus-
tancial es el representado.
Ahora bien: no bast a con que alguien haya cumplido una
actuacin represent at i va, para que se produzca el efecto
492
representativo. Es necesaria la existencia de una particu-
lar forma de legitimacin. Esa legitimacin puede existir
ant es del acto, depender de la suert e del acto, o advenir
despus:
a) Existe ant es del acto la legitimacin que encuent ra su
soporte en una autorizacin, la que puede derivar de la ley
(como acontece en la representacin legal que los padres
ejercen de los hijos in potestas), de discernimiento otorgado
por el juez en virtud de la ley (como en otros casos de la re-
presentacin l l amada legal: art. 399), o de la voluntad del
represent ado (represent aci n vol unt ari a). Sin ent r ar en
mayores distingos a todos estos supuestos de autorizacin
previa al acto, podemos llamarlos de "autorizacin-poder"
(legal, judicial, voluntario) o simplemente de "poder de re-
presentacin", porque la pal abra "autorizacin" empleada
sola, es demasiado genrica y se prest a a confusiones (co-
mo se observar v.g., al habl ar de la autorizacin-encargo).
b) A veces la legitimacin depende de la suerte del acto.
Tal lo que acontece con la derivada del utiliter coeptum en la
gestin. Y tal es tambin, a nuestro entender, la doctrina
que emerge del art. 1906.
c) Adviene despus del acto, cuando asume la forma de
ratificacin. La ratificacin suple la autorizacin previa. As
como para circunscribir el sentido del vocablo "autoriza-
cin", hemos hablado de "autorizacin-poder", deberemos en
este punto aludir slo a la "ratificacin-poder", o, si se quie-
re, a la ratificacin representativa.
3. Representacin con poder y sin poder
Cuando concurren tanto la accin representativa como el
efecto represent at i vo, es legtimo habl ar de "represent a-
cin" y de "representante". Pero el uso quiere que baste con
el primer extremo, para que ya puedan emplearse ambas
expresiones. Entonces, para distinguir los casos en que se
da la accin y el efecto, de aquellos en que slo se presenta
la primera, se habla de representacin con poder (o simple-
mente de representacin) y de representacin "sin poder de
representacin", empleando giros similares para aludir al re-
presentante (con poderes y sin poderes).
493
III. Representacin directa pasiva
El anlisis puede ser repetido para la representacin pa-
siva.
1. La accin
La actuacin representativa consiste en recibir una decla-
racin en nombre de otro.
La forma pasiva tiene con la activa la nota comn de que
la conducta del representante se imputa a otro. Pero mien-
t ras en la activa el represent ant e es autor de una declara-
cin, en la pasiva es "receptor" de ella.
2
No sera de esperar aqu que quien recibe, aclare que lo
est haciendo a nombre de otro. El carcter representativo
no resulta de la conducta de quien recibe, sino de la declara-
cin que recibe. Y en esto hay una diferencia con la forma
activa... En la forma activa, es el contenido de la declaracin
de voluntad del representante lo que hay que examinar pa-
ra decidir si hay actuacin representativa; en cambio, en la
pasiva hay que t omar en consideracin el contenido de la
declaracin de quien habla al representante. Si Cayo se diri-
ge a Ticio, y lo notifica como represent ant e de Sempronio,
diciendo, por ejemplo, que Sempronio queda notificado en la
persona de Ticio, la recepcin de Ticio tiene carcter repre-
sentativo.
2. El efecto representativo
En el ejemplo anteriormente dado, de Cayo depende im-
poner a Ticio el carcter de representante pasivo, pero evi-
dentemente que no depende de l (ni tampoco de Ticio) el
que esa actuacin tenga efectos para el representado. Aqu,
como para la forma activa, los efectos representativos deri-
van de la existencia (autorizacin) o advenimiento (ratifica-
cin) de legitimacin.
2
Von Tuhr, Derecho civil, 84, V.
494
3. Observacin
Igualmente cabra preguntarse en qu forma debern uti-
lizarse los trminos "representacin", "representante", cuan-
do no coincide el aspecto de la accin (recepcin) con el de
los efectos. Tambin habr que distinguir entre representa-
cin pasiva con poder y sin poder.
Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia
de la representacin pasiva es la misma que la de la activa,
en adelante, por razones de simplicidad, slo tendremos en
cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y dire-
mos que lo tpico de la accin represent at i va consiste en
"obrar" (lato sensu: tambin recibir) en nombre de otro, y lo
tpico de los efectos representativos, en que los efectos direc-
tos del contrato se producen en cabeza del representado co-
mo si hubiera sido ste quien hubiera obrado (o recibido).
IV. La llamada representacin indirecta
La representacin indirecta se distingue de la directa por
la forma de actuacin y los efectos. Examinados ambos aspec-
tos concluimos que sera preferible encontrar una designa-
cin tcnica que evitara aludir a ella como "representacin".
3
1. La accin "representativa" indirecta
El representante "indirecto" acta declarando en nombre
propio. Bajo este punto de vista, la diferencia con la repre-
sentacin "directa" es clara. As, por ejemplo, segn el art.
1929, un mandatario puede contratar en su propio nombre o
en el del mandant e; cuando contrata en nombre del man-
dante, acta como representante "directo"; si la declaracin
la efecta en nombre propio, se coloca en la posicin de re-
presentante "indirecto". Como para ubicarse en dicha situa-
ci n no hace f al t a que menci one el nombr e de su
"representado" indirecto,
4
resulta de all que el modo de ac-
3
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n- 153.
4
Por el contrario, si lo mencionara, surgiran dudas, y habra razones para pen-
29. La r epr es ent aci n
495
t uar de un representante "indirecto" no tiene una nota tpi-
ca que lo distinga del modo de actuar de un interesado que
contrata sin valerse de represent ant e alguno. Al no darse en
la representacin llamada indirecta, una separacin entre la
parte formal y la sustancial, pues el representante indirecto
al contratar asume la calidad de parte sustancial, falta en
realidad toda base para habl ar de una accin "representati-
va" indirecta, pues al obrar no se hace presente a otro.
2. El efecto "representativo" indirecto
Aqu tambin la diferencia entre la forma directa y la in-
directa, es clara. En la directa, hay efectos directos, o sea
que los derivados del contrato se producen en cabeza del re-
presentado, mientras que en la indirecta reposan en cabeza
del "representante" y slo llegan al "representado" por va
subrogatoria, oblicua; as, en una compra hecha por un re-
presentante "directo", es el representado quien debe pagar
el precio, mi ent ras que la misma operacin concertada en
forma indirecta, obliga al representante sin perjuicio de la
accin subrogatoria contra el "representado". Lo que ya no
resulta simple, es buscar una diferencia entre este efecto re-
presentativo indirecto y el normal efecto indirecto de todos
los contratos isupra, 28, I, 1).
3. Juicio crtico
Teniendo en cuenta los aspectos de la accin y del efecto,
para la representacin "directa" dijimos que pudiendo darse
el primero sin el segundo, caba habl ar de representacin
con poderes y de representacin sin poderes. Un equivalente
de la autorizacin-poder podemos encontrar en la autoriza-
cin-encargo que explicara los efectos de la representacin
indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la repre-
sentacin indirecta slo podra hablarse en el plano de los
efectos (no as en el de la accin), queda dicho que la nica
representacin indirecta que interesa es la autorizada.
sar que actu en realidad nomine alieno. Pero de la interpretacin puede resultar
la actuacin en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.
496
Con esto se advierte que la expresin "representacin in-
directa" sirve para aludir a un fenmeno, slo remotamente
vinculado con una idea representativa y que, limitado a los
efectos, igual se explicara sin recurrir a aqulla, con slo in-
vocar los principios de la accin subrogatoria.
5
V. El mensajero
El representante "directo" que acta en nombre de otro, el
interesado que acta en su propio nombre, y el llamado re-
presentante "indirecto", tienen esta nota en comn: que en
ellos se agotar la participacin formal en el acto. Ellos son
los sujetos formales del acto. As, el represent ant e directo
"activo" declara "su" propia voluntad (aunque en nombre de
otro), y el pasivo recoge una declaracin que se emite dirigi-
da en su persona a otro.
Distinta es la posicin del mensajero. Si se t r at a de un
mensajero de emisin, no declara "su" voluntad, sino que
t ransmi t e la voluntad ya elaborada por otro. Si es un men-
sajero de recepcin, recibe. Pero aqu tambin conviene dis-
tinguir entre la accin y el efecto:
1. La accin
Para poder comparar la actuacin de un mensajero con la
de un representante "directo", tratemos por separado el su-
puesto del mensajero activo, de la del pasivo:
a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una decla-
racin ajena. La conducta de un representante activo puede
traducirse en los siguientes trminos: "Vendo (o alquilo, per-
muto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de
un mensajero activo es traducible en los siguientes trminos:
"Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etctera").
b) Para la representacin pasiva, dijimos que el carcter
representativo no depende de la conducta de quien recibe,
sino de la declaracin que recibe, bastando con que alguien
5
Vase, 30, n. 30.
29. La r e pr e s e nt a c i n
497
t rat e a otro como represent ant e pasivo. Lo mismo debe de-
cirse del tema del mensajero: basta que alguien t rat e a una
persona como mensajera de otra, para que coloque a sta en
la posicin de tal. Si alguien expresa a otro "le digo a usted
como mensajero de recepcin, tal cosa", lo est t rat ando co-
mo mensajero y bajo tal aspecto debe ser juzgado: su posi-
cin es la de quien recibe para transmitir.
6
2. El efecto
El de un mensaje depende, como el efecto representativo,
de la existencia de una autorizacin, para hablar con el con-
tenido con que se lo hace, o para recibir con el contenido que
pretende la declaracin.
3. Analoga
Cuando a propsito del mensajero se examina el tema de la
accin y el del efecto, se advierte que su posicin se asemeja
mucho a la del representante. Por analoga, le sern aplica-
bles muchas de las reglas, pero entre ambos existir siempre
esta diferencia: los contratos que se concluyen entre represen-
t ant es pueden ser, segn los casos, entre presentes o entre
ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son
siempre, en cuanto al medio {supra, 11,1, 2) entre ausentes.
VI. Distincin con el mandato
Las explicaciones que anteceden sirven para poner de re-
lieve que la teora de la representacin debe emanciparse de
la del mandato. Esto que es indiscutible para la verdadera
representacin (la por antonomasia: la directa), es aplicable
incluso a la indirecta.
1. La representacin directa
La autonoma de los conceptos de representacin directa
y mandato se demuestra porque:
6
Pero el que habla puede tambin querer que aquel a quien habla llegue a ser
su mensajero de transmisin. Entonces, hay autorizacin para llevar un mensaje.
498 29. La representacin
a) Puede darse una representacin sin que haya mandato,
como acontece en los diversos casos de representacin legal.
b) Incluso es posible una representacin "voluntaria" sin
que haya mandato. El caso ms claro es el que se presenta
cuando alguien comunica a otro que ha designado a deter-
mi nada persona como apoderada de recepcin. Aunque el
apoderado ignore la designacin, aunque proteste frente a
la recepcin de la declaracin que se le impone, ella debe
tenerse por recibida. Evidentemente aqu no hay mandato,
al no haber consentimiento contractual, pero hay accin y
efectos representativos. Los efectos se explican porque hay
un poder. Y, desde luego, tampoco cabe confundir el poder
voluntario con el mandato, pues el primero es facultamien-
to emanado de un acto jurdico unilateral, mi ent ras que el
segundo es el contenido de un acto jurdico bilateral (espe-
cficamente: de un contrato) del que se desprende una obli-
gacin.
c) A la inversa, es posible un mandato sin que haya repre-
sentacin. Esto acontece en la llamada "comisin civil", don-
de el mandatario acta en nombre propio (art. 1929).
2. La representacin indirecta
Ni siquiera englobando bajo el concepto de "representa-
cin" tambin a la llamada "indirecta" cabe confundirlo con
el mandato. Por un lado, la misma representacin indirecta
puede darse sin que sea explicada por un mandat o (v.g.: en
la gestin de negocios, donde cabe tanto la forma directa co-
mo la indirecta); por el otro, aunque el mandat o t uvi era
siempre finalidad representativa (ya directa, ya indirecta),
una distincin conceptual sera siempre posible.
VIL El autocontrato
Nada es pacfico en este tema. Comencemos por exponer
el fenmeno, para luego ent rar en la problemtica.
7
Sobre el autocontrato: Colombres Garmenda, "Algunos aspectos comparatistas
499
He aqu que Cayo encargado de vender las cosas de Ticio,
las compra para s, o encargado de la venta por Ticio, y de la
compra por Sempronio, las adquiere para ste. He aqu el
autocontrato, que en el primer caso supone la existencia de
una representacin simple (de Ticio), y en el segundo, de una
representacin doble (de Ticio y de Sempronio).
1. Naturaleza
Supuesta la existencia del fenmeno, cabe preguntarse si
el mismo entra dentro del esquema del contrato, esto es, si el
autocontrato merece el nombre de contrato:
a) Podra pretenderse que el autocontrato no es un acto
jurdico bilateral, por no ent rar dentro de la concepcin posi-
tiva del mismo que exige el consentimiento unnime de dos
o ms personas (art. 946) y, a fortiori, que no es un contrato,
aadindose a mayor abundamiento que, segn la definicin
de ste, para que exista es preciso que "varias personas" se
pongan de acuerdo (art. 1137), pues en el autocontrato, por
definicin de su hiptesis, hay una sola persona.
Una tesis de este tipo conducira fatalmente a la afirma-
cin de que el autocontrato es simplemente un negocio jur-
dico unilateral. Cabe preguntarse, sin embargo, cul sera la
utilidad de una tal concepcin, si luego se llegara a la con-
clusin de que ese acto unilateral se rige por las reglas de
los bilaterales. Convengamos que no valdra la pena haber
distinguido para luego, al descender a la regulacin concre-
ta, llegar a identificar.
Por nuestra parte, situados en el puro terreno de las pala-
bras de la ley, pensamos que nada en ella impide sostener
que el autocontrato es un acto jurdico bilateral y un contra-
to. Es verdad que el art. 946 define al acto jurdico bilateral,
como el que requiere el consentimiento unni me de dos o
ms personas, pero nada en l prohibe que el mismo sea da-
do por intermedio de apoderado, y otro tanto puede decirse
del contrato consigo mismo..." en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Compara-
do, de la U.N.T., n
9
5, pg. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n 1997 y
sigts.
500
del art. 1137, de donde no surge obstculo alguno para que
las personas se pongan de acuerdo por intermedio de repre-
sentante. Si Cayo y Ticio hablan por s, hay contrato; lo hay
si Cayo habla con el representante de Ticio, o si el represen-
t ant e de Ticio habla con el de Cayo... Por qu no ha de ha-
berlo si el r epr esent ant e de Cayo es el mi smo que el de
Ticio? Si algn obstculo existe, l no ha de derivar de la de-
finicin positiva del contrato sino de la posibilidad o no de
que alguien represente simultneamente dos esferas de in-
tereses. Si se condena al autocontrato, no se lo har porque
no encaje dentro de la definicin del mismo, sino porque se
estima que el instituto representativo no puede llegar hast a
esos lmites. Sostenemos en definitiva que, en el autocontra-
to, hay real ment e dos (o ms) personas que se ponen de
acuerdo, si bien por intermedio de una sola persona que ac-
t a por ambos centros de intereses.
Y en este t ema de las pal abras de la ley, bast a seal ar
que para aludir a las autooperaciones el Cdigo emplea el
lenguaje contractualista hablando de compra (art. 1361), de
comprar y de vender (art. 1918), de tomar y dar dinero pres-
tado (art. 1919), sin ent rar a examinar si tales negocios es-
t n o no permitidos, pues uno es el tema de la natural eza
jurdica y otro el de su permisibilidad.
b) Comprendemos que las objeciones a la natural eza bila-
teral del autocontrato pueden desplazarse a un terreno psi-
colgico. En efecto, nosotros hemos distinguido (supra, 4,
III, 2) entre el contrato y la accin de contratar:
a') El autocontrato, estimado como algo autnomo que se
emancipa de quien autocontrato, y por ende de las part es
por quienes lo hizo, presenta sin duda todas las caractersti-
cas de un acto bilateral, pues el sentido de su contenido es el
de ser la ley de las partes, ya del representado y del repre-
sentante (en el autocontrato por representacin simple), ya
de ambos representados (si la representacin es doble). Dice
lo mismo que dira un contrato concluido en la forma co-
mn, pues si se t r at a de una compravent a dir que uno
compra y otro vende. Y en esto no hay nada de extrao,
pues el contrato normal (lo llamaremos as para distinguirlo
del autocontrato) es una declaracin comn, y la misma sig-
501
nificacin de declaracin comn tiene la verificada en un
autocontrato.
b') Pero si examinamos no ya el autocontrato, sino la au-
tocontratacin, de la cual aqul surge, se plantea la cuestin
de saber cmo puede habl arse de una actuacin bilateral,
cuando por hiptesis es una sola psiquis la que est obran-
do. Desde el punto de vista de la voluntad interna, parece
que hay una sola voluntad.
S; una sola vol unt ad ent endi da como psi qui s, como
fuente de los actos voluntarios, pero en modo alguno un so-
lo acto vol untario, una sola actuacin. Si es posible que
una sola persona quiera para s dos actos voluntarios suce-
sivos sobre el mismo objeto (v.g.: una oferta y su retracta-
cin, o un acto viciado y luego su confirmacin) no vemos
inconveniente en que quiera para uno una oferta, y luego
par a otro una aceptacin. Preci sament e porque son posi-
bles esos dos quereres que se t raducen en las respectivas
manifestaciones, es que se pl antea el problema del conflic-
to de intereses. Lo que engaa es la gran proximidad tem-
poral que hay entre ambos quereres, que pueden llegar a
traslucirse exteriormente en una simultaneidad. Pero sep-
rense ambas actuaciones con un tiempo apreciable, y se
ver que una sola psiquis puede t ener una vol unt ad de
oferta y una de aceptacin, sin que (nos parece) nadie pue-
da asombrarse del fenmeno. He aqu que Cayo, en nombre
de Ticio, y siguiendo sus instrucciones, dirige una oferta a
Sempronio destinada a durar un cierto tiempo (art. 1150), y
he aqu que antes de transcurrido ese tiempo, Cayo es ins-
tituido apoderado por Sempronio... Se dir que aceptando
Cayo, no emite un acto de voluntad distinto, aunque emane
de la misma psiquis de la que parti la oferta? Podr quizs
dudar se de la moral i dad del fenmeno, pero no podrn
t raerse argumentos de ndole psicolgica para negar su po-
sibilidad.
2. Admisin por el ordenamiento jurdico
Si desde el punto de vista conceptual es concebible el au-
tocontrato, tanto jurdica como psicolgicamente, constitu-
yen en cambio cuestiones distintas las de determinar si el
502
mismo debe ser admitido por el ordenamiento jurdico, y si
de hecho lo ha sido por uno determinado.
a) Se ha dicho que el autocontrato debe ser condenado por
inmoral, al colocar al autocontratante frente a la necesidad
de decidir sobre un conflicto de intereses, como resultado de
lo cual uno de los dos se ver sacrificado.
El argumento tiene valor desigual segn que se t rat e del
caso de representacin simple o del de representacin doble.
En el de la representacin doble (v.g.: Cayo es simult-
neament e apoderado de Ticio para vender y de Sempronio
para comprar), habr a todava que distinguir segn el te-
nor de las instrucciones. Si ellas fueron de operar sobre las
bases j ust as, no vemos dnde puede residir el conflicto mo-
ral del apoderado comn, pues a diario terceros deciden so-
bre los conflictos de intereses, ya fijando precios (v.g.: art.
1349), ya dirimiendo el conflicto producido (v.g.: jueces);
na t ur a l me nt e que un conflicto ent r e l as mot i vaci ones
siempre existe ent re lo que es j usto y lo que podra conse-
guirse, pero aqu, por hiptesis, las instrucciones son cla-
ras, y el apoderado debe decidirse por lo primero. Podra
ocurrir que las instrucciones en lugar de referirse genri-
cament e a las bases j ust as, fueran precisas en cuanto a
los i nt ereses, de tal modo que el apoderado, aun debiendo
act uar como tal, t uvi era n t i dament e del imitada su posibi-
lidad de decisin igualndolo con un mensajero, pero en-
tonces habr a que distinguir segn que las instrucciones
de uno y otro lado fueran concordantes o discordantes. Si
son concordantes, dnde est el conflicto?; y si son discor-
dant es pensamos que el aut ocont rat o ser invl ido, sea
que dichas instrucciones o limitaciones del poder consten
en los i nst rument os que deban exhibirse a terceros, o que
sean secretas (art. 1938), pues por hiptesis en el autocon-
t rat o no hay secreto alguno (doctrina del art. 1931). Toda-
va podemos i magi narnos que las instrucciones sean, de
cada lado, de celebrar el contrato en las mejores condicio-
nes que se obt engan. t i cament e, quin r epr ochar al
apoderado que despus de una bsqueda en el mercado,
encuentre que las mejores condiciones posibles se dan pre-
cisamente entre sus dos poderdantes?; no es difcil imagi-
29. La representacin 503
narse la hiptesis si se piensa en el encarecimiento que pa-
ra la circulacin de los bienes t rae la existencia de inter-
medi ari os, de t al modo que en la vida real el productor
vende a precio bajo y el consumidor lo adquiere a precio al-
to; pero parece que los que condenan al autocontrato por
razones morales, apl audi r an ms bien al apoderado que
vendiera al intermediario y luego comprara al mismo, para
satisfacer los "intereses" de sus dos poderdantes.
En la hiptesis de la representacin simple, el problema
moral desde luego se agudiza, por aquello de que si hay
jueces en causas ext raas, nadie lo es en la propia. Pero
como con razn se ha sealado,
8
el conflicto ent re el inte-
rs del poderdante y el del apoderado puede present arse
sin recurrir a la idea del autocontrato, como si Cayo, en-
cargado de comprar algo para Ticio, encont rara lo buscado
en el mercado, y dado lo ventajoso del precio lo adquiriera
para s (art. 1908). Si es el temor a los conflictos lo que na-
ce condenar al autocontrato, habr a que extender la repro-
bacin a la represent aci n misma, pues t ambi n en ella
pueden darse.
La reprobacin moral no debe ir contra el autocontrato,
sino contra la forma concreta con que en la prctica se lo ha-
ya instrumentado. Todo lo que puede decirse es que el auto-
contrato como el contrato normal deben ser instrumentos de
realizacin de la justicia, pero que de hecho a veces lo son de
injusticia, y que si el Derecho puede tolerar ciertos grados
de injusticia del contrato normal, por aquello de que cada
uno es guardin de sus intereses, su actitud puede ser ms
cautelosa frente al autocontrato, donde los intereses han
sido guardados por un tercero. En otros trminos; no debe
reprobarse a priori a la autocontratacin, pero las particu-
laridades que presenta justifican que reciba un trato espe-
cfico, y que se vea sujeta a ciertas limitaciones.
b) No encontrar en el autocontrato, a priori, una actitud
reida con la moral, conduce a esto: que no se podr, de ar-
tculos como el 953 y el 502, extraer una genrica ilicitud.
Colombres Garmendia, loe. cit., pg. 108.
504
A diferencia de otros Cdigos
9
el nuestro no t rae una ge-
nrica previsin sobre el autocontrato, y s slo disposicio-
nes especficas. Del espritu de las mismas, deriva a nuestro
entender, el siguiente sistema:
a') En la representacin voluntaria, hay casos en que la
ley veda el autocontrato (v.g.: art s. 1361, inc. 4 y 1442) es-
tableciendo una incompatibilidad (supra, 15, I, 2) y otros
en que lo permite tambin expresamente (as: art. 1919 pri-
mera clusula). Est as disposiciones son de carcter supleto-
rio, de tal modo que no existe obstculo alguno en que sean
derogadas por voluntad del poderdante. Por ello, ser vli-
da la autorizacin previa para los casos prohibidos, y vlida
la prohibicin de los casos permitidos; las disposiciones de la
ley slo sern aplicables si el poderdante no se hubiera ex-
plcitado sobre el punto. Pero en todos los casos en que exis-
tiera una prohibicin, ya emanada de la ley supletoria, ya
de los trminos del poder, el autocontrato cobrar plena efi-
cacia, si media una aprobacin posterior del poderdant e
(doctrina de los arts. 1918/19). Dicha aprobacin debe ser
mirada como una ratificacin, la que en los trminos de la
ley debe ser "expresa" no bastando con la tcita; el autocon-
t rat o, sujeto a aprobacin, mi ent ras sta no interceda, es
inoponible al poderdante.
Pero con lo expuesto, no quedan cubiertos todos los casos
posibles. Si la ley supletoria en unas hiptesis permite el
autocontrato, y en otras lo veda, quedan siempre aqullas
en las cuales la ley nada ha dicho, ni directa (v.g.: art. 1361)
ni indirectamente (v.g.: art s. 1490/2). En tales casos, nos pa-
rece que en ausencia de una previsin especfica, o de la ley
supletoria, o de la voluntad del poderdante, el principio debe
ser el de la permisin del autocontrato, sin perjuicio de apli-
carle las reglas generales de la representacin, y en particu-
lar las de los arts. 1905/8.
b') En la representacin legal de los incapaces, las reglas
son ms estrictas, porque es distinta la situacin del repre-
9
Como los cdigos portugus (art. 261), italiano (art. 1395), alemn (art. 181),
citados por Colombres Garmendia en op. cit.
505
sentado. Mientras en la voluntaria, nada impedira que el
representado contrate directamente con el representante, la
ley ha prohibido que lo haga el tutor con su pupilo (art. 450,
inc. 3: "aunque el juez indebidamente lo autorice"), por lo
que menos podra contratar en nombre del pupilo, por un la-
do, y en el propio por el otro, sin que, en la especie, exista
un mecanismo (como lo hay en la representacin voluntaria)
para obtener una previa autorizacin; las reglas de la tutela
se aplican a la cratela de los incapaces (art. 475); para la
representacin de los padres, existe la norma del art. 279.
Cabe preguntarse cul sera la suerte de tal autocontrata-
cin si el negocio, de hecho, fuera concluido. La respuesta que
se d depende de la que corresponda en la hiptesis de que el
negocio no fuera concertado por va de autocontratacin, si-
no directamente entre el representado y el represent ant e.
Quienes piensan que media en este caso una nulidad abso-
luta (es la opinin dominante), negarn tambin la posibili-
dad de aprobacin del autocontrato. Pero nosotros pensamos
que una vez que han desaparecido la incapacidad de hecho
(porque se ha adquirido, o en su caso readquirido la capaci-
dad) y la incompatibilidad (porque el representante ha dejado
de ser tal), ningn obstculo debe existir para una posible
confirmacin. No puede el tutor comprar al pupilo, pero el pu-
pilo, llegado a la mayor edad puede vender al ex tutor (ya que
la incompatibilidad no es per vitam), y nos parece un rodeo
intil decirle al pupilo que puede hacer eso, pero no confir-
mar. La tesis que sostiene que media una nulidad absoluta
tiene para el pupilo la ventaja de la imprescriptibilidad de
su accin, pero presenta el inconveniente de que por benefi-
ciosa que fuere la operacin podra ser invalidada de oficio
por el juez, o a pedimento del Ministerio Pblico en el solo
inters de la ley (art. 1047).
3. Prueba
El autocontrato debe ser probado, y la prueba sujeta a las
reglas generales debe versar sobre la existencia de exteriori-
zaciones de la voluntad de las que realmente se haya despren-
dido el autocontratante. El autocontrato no puede concluirse
en la sola psiquis del representante, pues le faltara el requisi-
506
to de la exteriorizacin (art. 913); en consecuencia, no puede
concluirse por ningn medio exteriorizante que, atento a las
circunstancias, equivalga al propsito in mente retentum.
La palabra hablada es medio exteriorizante, pero segn
las circunstancias. Ya hemos sealado (supra, 11, I, 2 c)
que no constituira un medio apto para dar una respuesta a
un sordomudo que no fuera capaz de leer el lenguaje, y esta
regla de la ineptitud del medio debemos aplicarla a la hip-
tesis subexamen. Si el autocontratante se limitara a hablar
consigo mismo, se oira a s mismo del mismo modo que si
nada hubiera hablado, es decir como si nada hubiera exte-
riorizado, y no existira diferencia alguna entre la actitud
del que habla y la del que piensa en voz alta. Eso no es exte-
riorizar una voluntad, ni desprenderse de ella. La palabra
slo podra ser empleada si se la emite ante testigos (reser-
va hecha del problema de la prueba, del art. 1193).
La pal abra escrita es tambin medio exteriorizante. No
ofrece inconvenientes la escritura pblica, pero quid del
instrumento privado? Nosotros pensamos de ste lo mismo
que de la palabra hablada, pues mientras de algn modo no
salga de la esfera de accin del representante, es un prop-
sito in manibus retenti. Si Cayo y Ticio, sentados frente a
frente, realizan sus t rat at i vas por escrito, no diremos que
Cayo por el solo hecho de haber escrito algo se ha despren-
dido ya de su voluntad, pues para eso es preciso que "remi-
t an" sus escri t os (doct ri na de la expedicin que hemos
generalizado en 8, IV, 2). Lo mismo pensamos que debe
aplicarse al autocontrato, siendo evidente que aqu, atento a
las circunstancias, no es posible que el autocontratante se
"remita" a s mismo, cuando, en los hechos, ninguna remi-
sin verifica, ya que el instrumento sigue estando dentro de
su esfera de accin. Remisin habra, en cambio, si se envia-
ra un telegrama a s mismo. Se dir que con esto se circuns-
cribe notablemente la eleccin de medios exteriorizantes,
pero la limitacin resulta de las circunstancias.
4. Mecanismo
El autocontrato utiliza el mecanismo de la representacin
directa, ya i nst rument ada sta en forma simple o doble.
29. La representacin 507
La representacin indirecta no se presta para estructurar
esta figura, pues si bien es cierto que el represent ant e indi-
recto puede autocontratar, lo ser en la medida en que opere
por la otra parte como representante directo. As, Cayo re-
presentante directo de Ticio, e indirecto de Sempronio, pue-
de autocontratar, obrando por Ticio y por s mismo (aunque
par a Semproni o), del mi smo modo que podr a negociar
obrando por Ticio y por s mismo y para s mismo; pero es
evidente que lo que posibilita el autocontrato no es el obrar
por s (puesto que no sera factible un doble obrar por s) si-
no el haber obrado por otro (ya que aqu s sera posible un
doble actuar por otro).
30. La gest i n de negoci os
I. Generalidades
La gestin de negocios no es un contrato, ni siquiera, co-
mo veremos, "un" cuasi contrato; no es esencial a ella el fe-
nmeno representativo ni directo ni indirecto, y los hechos
regulados bajo su nombre pueden darse sin que remotamen-
te aparezca un contrato. En verdad cabra preguntarse qu
explicacin tiene un tratamiento de ella en una obra desti-
nada a hablar de los contratos, como no sea la bien pobre de
que as lo impone el mtodo seguido por los programas de
enseanza de nuestras Facultades de Derecho, y por el pro-
pio Cdigo que despus de haber regulado los diversos con-
tratos en particular, t rat a de este instituto en el ttulo XVIII.
Pero desde el punto de vista de la claridad de las ideas,
este apartamiento del mtodo con fines didcticos nos pare-
ce til. Aunque la gestin de negocios no sea un contrato,
las obligaciones que surgen de los hechos previstos por la
ley han sido reguladas a imagen y semejanza de las contrac-
tuales, y aunque no sea esencial la idea representativa, ge-
ner al ment e se pr es ent a bajo la forma de i nt erposi ci n
gestora. Su estudio permite por contraste conocer mejor al
propio contrato, y en particular a una figura de l que exa-
minaremos ms adelante: el contrato a favor de tercero.
1. No es un contrato
Decimos que la gestin de negocios no es un contrato. Es-
to se encuent ra fuera de toda discusin. Ent re el t i t ul ar
(llamado dominas, administrado, dueo del negocio) del pa-
trimonio al cual el negocio se refiere, y quien cumple la acti-
vidad gestora (llamado gestor o gerente) no media ningn
intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato.
La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea
de gestin. Y sin embargo, l as obligaciones que surgen a
30. La ges t i n de negoci os
509
raz de los actos de gestin son asimiladas a las contractua-
les, y especficamente a las deri vadas de un contrato de
mandato. Del mismo modo en que se habla de obligaciones
del mandatario, y por razn de ellas, de una actio mandati
directa del mandant e contra el mandatario, as tambin se
habla de obligaciones del gestor, y de una actio negotiorum
gestorum directa a favor del dominus; e inversamente, como
se habla de obligaciones del mandant e y de una actio con-
traria a favor del mandat ari o, as tambin se regulan las
obligaciones del dominus y la actio contraria a favor del ges-
tor. En otros trminos, dados ciertos requisitos, el dominus
es t rat ado como mandant e, y el gestor como mandatario.
2. Tampoco es un cuasi contrato
Afirmamos que la gestin tampoco es "un" cuasi contrato.
Esto requiere un mayor desarrollo, que consistir en expli-
car brevemente cmo nace la terminologa y la teora del
cuasi contrato, a qu conclusiones conduce, y por qu la re-
chazamos.
1
a) Gayo, recogiendo una antigua biparticin romana, en-
se que todas las obligaciones nacen o de un contrato o de
un delito (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex de-
licto). Para la terminologa moderna, esto parecera una cla-
sificacin harto incompleta, pero por lo menos gran parte de
las crticas posibles desaparecen si se reflexiona sobre el sig-
nificado amplio que tuvo la palabra contractus en la juris-
prudencia de la poca, abarcando todo acto lcito productor
de obligaciones. Como con razn se ha sealado, para esa
terminologa, el pago de lo indebido, por ejemplo, no poda
ser un cuasi contrato, por la simple razn de que era un con-
tractus.
Pero, cuando por un lado el uso restringe la idea de con-
tractus, y por el otro, aparecen nuevos hechos generadores
1
El tema ha sido brillantemente expuesto por Pacchioni, Dei quasi contratti, a
quien, para evitar constantes repeticiones, rendimos nuestro homenaje, pues es su
teora la que inspira este prrafo en lo fundamental, con las naturales salvedades
y correcciones que impone nuest ra legislacin positiva.
510
30. La gestin de negocios
de obligaciones, que no ent ran en ninguna de las dos viejas
ideas de contrato y de delito, se vuelve necesario encontrar
un tercer trmino en el que las causas no abarcadas por
aqullas encuentren su correcta ubicacin. Es lo que hizo el
mismo Gayo que en una obra posterior reemplaz la biparti-
cin por una triparticin, donde al lado de las obligaciones
derivadas de contrato y de delito, aparecieron las emanadas
de varias especies de causas (ex variis causarum figuris).
Examinadas las varias especies de causa, se advierte que
no presentan una nota comn positiva, y que su agrupacin
corresponde puramente a un criterio negativo. Caen en ellas
todas las fuentes de obligaciones que no son ni contratos ni
delitos.
La jurisprudencia oriental subdividi las varias especies de
causas en dos grupos, y en una tendencia asimilatoria obser-
v que unas obligaciones nacan como de un contrato (quasi
ex contrctil) y otras como de un delito (quasi ex delicio).
Cuando los j uri st as de la poca j ustinianea hablaban de
obligaciones nacidas "como" de un contrato, sent aban una
aproximacin entre estas obligaciones y las contractuales,
pero de ello no se segua necesariamente una aproximacin
entre las fuentes generadoras de unas y otras. Dicha aproxi-
macin se verifica cuando en lugar de hablarse de obligacio-
nes nacidas "como" de un contrato (quasi ex contractu) se
alude a obligaciones derivadas de un cuasi contrato. Desde
entonces, la suerte de la gestin de negocios mirada como
un cuasi contrato, se encuent ra j ugada: ya no se t r at ar
ms de ver en qu se parecen las obligaciones emergentes a
las del mandato, sino en qu se parece el cuasi contrato de
gestin al contrato de mandato.
b) El cambio de terminologa parece imperceptible. En lu-
gar de estudiarse obligaciones nacidas quasi ex contractu, se
examinan las surgidas ex quasi contractu. Casi pareciera un
lapsus en el que se ha incurrido por transposicin de la pa-
labra "ex"...
Pero por encima de los trminos, lo que interesa son los
conceptos. Ahora bien, desde que se tiene la idea de la exis-
tencia de una entidad que se llama "cuasi contrato", se co-
mienza a estudiarla y a fijar sus requisitos teniendo en vista
511
el molde del contrato. Pero como es de la esencia del contra-
to el ser un acto j ur dico bi l at eral , se busca en el cuasi
contrato algo que sea remedo de esa bilateralidad y del con-
sentimiento que lo constituye, y por esta va se llegan a en-
contrar ciertos requisitos que deben concurrir en la persona
del dominas y del gestor y que reemplazaran al consenti-
miento. Por otra part e, al imaginarse "un" cuasi contrato,
como operacin unitaria, se estatuyen esos requisitos como co-
munes para el nacimiento tanto de la accin directa, como
de la contraria, del mismo modo que hay requisitos comunes
para que pueda hablarse de un contrato de mandato que ex-
plique las respectivas acciones directa y contraria.
Esta tendencia se manifiesta v.g.: en el manejo de dos de
los requisitos clsicos: el animas y el utiliter coeptum.
Se estima que el animas aliena negotia gerendi, consiste
en la intencin de obligarse por par t e del gestor, con lo
cual se tiene una aproximacin al consentimiento del man-
datario; se piensa que el utiliter coeptum existe cuando el
negocio asumido es de la clase que presumi bl ement e hu-
biera cumplido el dominus, y con esto se tiene al modo de
un consentimiento presunto del mandante. Y dado ese "cuasi
consentimiento", parece lgico exigir que emane de perso-
nas capaces... La conclusin es obvia; dado un cuasi con-
t rat o de gestin, con todos los requisitos de l, surgen las
obligaciones del dominus y del gestor.
c) La teora del cuasi contrato
2
que, despus de haber asi-
milado las obligaciones nacidas de la gestin a las del man-
dato, aproxima la gestin misma al mandato, presenta un
punto vulnerable: supone que hay un nmero de requisitos
comunes tanto para la accin directa como para la contra-
2
La teora del cuasi contrato se encuentra en franco proceso de retirada; en es-
te siglo, Riccobono intent resucitarla, lo que motiv un profundo estudio de Pac-
chioni (op. cit., apndice I). Sin embargo, no faltan quienes, aun abandonndola,
afirman el carcter unitario de la gestin. As, De Semo, La gestin de negocios aje-
nos, pg. 37, la caracteriza como un acto jurdico unilateral, aclarando, en nota 43,
que ello deja imprejuzgada la cuestin de si es o no un negocio jurdico, pronun-
cindose, en definitiva, por esto ltimo. Nosotros sostenemos que la concepcin
unitaria no se ajusta al sistema de nuestra ley.
512
ra, y que entre esos requisitos se encuentran precisamente
aqullos en los cuales podra encontrarse algo parecido a un
consentimiento (el animus y el utiliter coeptum). Si nosotros
demostramos que precisamente esos requisitos no son comu-
nes, todo el edificio cae por su base, y en lugar de encontrar
una operacin unitaria a la que pudiramos denominar "cua-
si contrato", encontraremos dos "gestiones", una que da lu-
gar a la accin directa, y otra que explica la accin contraria.
Prescindiendo del problema de determinar cul de las dos
doctrinas sea la correcta para el Derecho romano,
3
nosotros
pensamos que la segunda es la de nuestro Cdigo. Pero en
su lugar veremos que, debido a la diversidad de fuentes se-
guidas por el legislador, algunas de las soluciones de detalle
propias de la otra doctrina se han infiltrado en la regulacin
del instituto.
3. Gestin y representacin
Hemos sealado tambin que no es esencial para la ges-
tin la existencia del fenmeno representativo ni directo ni
indirecto. En particular, no es necesario que adems del do-
minus y del gestor aparezca en escena un tercero. Esto se
advertir fcilmente cuando demostremos que la actividad
del gestor puede consistir en la realizacin de actos mate-
riales.
Pero hay supuestos en que el fenmeno represent at i vo
aparece. Entonces ser necesario determinar cundo y bajo
qu condiciones se da una representacin directa con poder
de representacin.
3
Para la construccin del instituto, el tema realmente interesante gira en torno
a determinar si la accin directa y la contraria surgieron contemporneamente, su-
j et as a las mismas reglas, porque de ello depender el admitir o no el carcter uni-
tario de la gestin para el Derecho romano. Lo niega Pacchioni (op. cit.) con amplia
y erudita demostracin. De Semo (La gestin de negocios ajenos, pg. 21) lo contra-
dice sin ent r ar al anlisis de las fuentes dando como razn "que surgen en-
t r ambas de una nica fuente, esto es, ex negotio gesto, el cual const i t uye su
elemento comn", encontrndose entre sus requisitos la utilidad inicial. Bien se ve
que esto no pasa de ser una peticin de principio, pues lo que se discute es si la uti-
lidad inicial constituye un requisito de la accin directa.
513
II. Ausencia de mandato
Segn la letra de la ley, para que pueda hablarse de ges-
tin de negocios, es preciso que no haya mandato. Con este
carcter negativo, el requisito es comn tanto para la accin
directa (art. 2288) como para la contraria (art. 2297).
Resulta obvio que no slo la existencia de un mandato, si-
no tambin la de cualquier otra relacin obligatoria, cuyo
contenido sea la actividad que se presta, desplaza la idea de
gestin.
1. Gestin con conocimiento
Cuando se t rat a de saber cundo hay mandato (y por en-
de no hay gestin) se present a, sin embargo, un delicado
problema.
Segn el art. 2288 cabe hablar de gestin, sea que el due-
o del negocio tenga conocimiento de ella, sea que la ignore.
Con un texto de ese alcance, no es difcil distinguir el man-
dato expreso, de la gestin en "ignorancia" del dominus, pe-
ro graves son los problemas cuando se t rat a de separar el
mandat o tcito de la gestin con "conocimiento" del domi-
nus, atento a que sola patientia inducit mandatum. Por lo
dems, cabe subrayar que aun cuando el problema se pre-
senta a propsito de un artculo que se refiere a la accin de
gestin directa, l se reproduce en el t ema de la contraria,
pues aun cuando la gestin no sea una operacin unitaria,
de tal modo que puedan ser distintos los requisitos de una y
otra, es unitario en cambio el contrato de mandato, que si
existe para uno de los efectos, se da para todos.
De entre las respuestas que se han dado, nos parece que
la nica que puede llevar a concordar la letra de los arts.
2288 y 1874, es la siguiente: si en el momento en que se ini-
cia la actividad gestora, el dominus tiene conocimiento y no
impide, pudiendo hacerlo, hay mandat o (qui non prohibet
pro se intervenire mandare videtur); en caso contrario, es de-
cir, t ant o cuando el conocimiento es posterior al momento
inicial, como cuando el interesado no se encuentra en condi-
ciones de impedir, no hay mandato y puede haber gestin.
Decimos que "puede" haber gestin, pues el surgimiento de
514
las acciones gestoras, depende de otros requisitos, los que
adems segn veremos, no son los mismos para la directa
que para la contraria.
4
Este at ender al momento inicial para det ermi nar el ca-
rct er de la actividad, nos parece de una lgica rigurosa,
pues como con razn se ha sealado, fijado ste, no puede
variar por el conocimiento posterior.
0
Veremos que tambin
el concepto de utiliter se determina atendiendo al momento
inicial.
De entre las posibles actitudes del administrado, dejamos
una para examinar ms adelante: el caso de prohibicin. Sin
duda que si el administrado prohibe en el momento inicial
4
El juego recproco de los arts. 2288 y 1874 ha dado lugar a diversas interpre-
taciones, como recuerda Acua Anzorena anotando a Salvat (Fuentes, n 2582, n.
11, adicin): a) la de Segovia, Lafaille y Salvat que propiciamos en el texto; b) la de
Machado, para quien la gestin supone que el gerente obre sin conocimiento del
dueo, tesis que implica suprimir toda una expresin del art. 2288, razn por la
cual no podemos aceptarla; c) la de quienes piensan que hay que estar no al mo-
mento en que conoce el dominus, sino a la forma en que acta el que atiende los in-
tereses ajenos (Acua Anzorena, en loe. cit., citando un estudio de M. De Mundo
publicado en La Ley, t. 60, pg. 872 y si gt sj . Segn esto, si el que acta obra "en
nombre de otro" es mandatario, y si "para otro", gestor. Pero hay mandatarios que
actan en nombre propio (art. 1929) y gestores que lo hacen en nombre del domi-
nus (art. 2305). Borda (Contratos, II, n
9
1793) critica la opinin dominante y propi-
cia otra. Segn sealamos en el texto, no hay mandato sino gestin en dos casos,
siendo el primero cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, y el se-
gundo cuando aun siendo ab inito, el interesado no se encuentra en condiciones de
impedir. Borda circunscribe la posibilidad de gestin al segundo caso, pues al pri-
mero lo considera inadmisible ya que "la ratificacin equivale al mandat o (art.
2304) y es siempre posterior a la iniciacin de la gestin". En defensa de la teora
tradicional, contrarreplicamos: Sera as. si el conocimiento posterior implicara ra-
tificacin, y si toda ratificacin de gestin equivaliera a una equiparacin absoluta
al mandato. Pero, si es verdad que segn el art. 1935 puede haber una ratificacin
tcita, ella deriva no del solo conocimiento sino del silencio del mandant e "si, sien-
do avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho, no hubiere contestado sobre
la materia". En otros trminos, quien ratifica (expresa o tcitamente) conoce, pero
no todos los que conocen ratifican; para que se d una ratificacin tcita es preciso
una declaracin del mandatario (dar aviso) y el silencio del mandant e. Slo exten-
diendo ms all de lo permitido por la letra del art. 1935 el concepto de ratificacin
tcita, podra llegarse a ver una ratificacin en un silencio agregado al conocimien-
to indirecto. Pero aun entonces, habra una diferencia, pues segn veremos no es
exacto que la ratificacin de la gestin equivalga totalmente al mandato; vale, en
cuanto beneficia al gestor, y no en cuanto lo perjudica.
5
515
i nt erveni r al gestor, no hay mandat o. Pero, podr haber
gestin?
2. Inexistencia de otra relacin obligatoria
No slo la existencia de un mandato, sino la de cualquier
otra relacin obligatoria desplaza la idea de gestin. Desde
que quien acta est respecto al dominus obligado a ello, no
es gestor. No son gestores de negocios, ni el padre en ejerci-
cio de la patria potestad, ni el tutor, ni el curador, ni el depo-
sitario, ni el locador de servicios, ni el de obra, etctera.
Pero para ello es preciso que el contenido de la actividad
prestada coincida con el de la relacin obligatoria existente.
De all que el requisito de "ausencia de mandato" (o de cual-
quier otra relacin obligatoria) no debe ser entendido en
forma absoluta, sino relativa. El que Cayo est como man-
datario encargado de administrar determinada empresa de
Ticio, no impide que pueda ser gestor en una actividad rela-
tiva a otra empresa; incluso en relacin con la misma em-
presa, puede haber una gestin si en virtud del mandato no
estaba obligado a la clase de actividad que de hecho cumpli.
Un sector de la doctrina francesa y espaola afirma, sin
embargo, que el requisito de ausencia de mandato debe ser
entendido en forma absoluta. Sostiene que cuando hay una
relacin contractual existe una delimitacin de funciones y
una prohibicin implcita de salirse de ellas. En apoyo de
esa tesis se invocan textos como el del art. 1998 francs, a
cuyo tenor, en caso de extralimitacin de poderes, el man-
dante no queda obligado, salvo ratificacin.
La argumentacin es insatisfactoria.
6
Que la extralimita-
cin de funciones contractuales no implique obligacin en
razn del contrato, es una cosa, y otra muy distinta que no
puedan surgir obligaciones por una causa distinta. Nos sue-
na absurdo que se diga que el facultado contractualmente a
algo no pueda ser gestor en cualquier terreno distinto, pero
que pueda ser gestor en cualquier terreno quien no est fa-
6
La recuerda Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pg. 103, concep-
tundola una opinin "vulnerable".
516
cuitado contractualmente a inmiscuirse en ninguno. Slo en
lo abarcado por el contrato son incompatibles las posiciones
de mandatario (o locador de servicios, etc.) y la de gestor.
Ni cabe invocar una prohibicin "implcita"; no por lo me-
nos, en el sistema de nuestro Derecho, en el que el desplaza-
mi ent o de la gest i n de negoci os r e gul a r supone una
prohibicin expresa (art. 2303). Adase a lo dicho que de la
doctrina del art. 1916 resulta que, lejos de afirmarse una in-
compatibilidad absoluta entre las calidades de mandat ari o y
de gestor, se da por sobreentendida la posibilidad de una ac-
tuacin gestora y se concluir que la tesis correcta es que el
requisito de la ausencia de mandato debe ser entendido en
forma relativa.
III. Alienidad objetiva del negocio
El negocio debe ser objetivamente ajeno. En otras legisla-
ciones se duda si ste constituye un requisito comn tanto
para la accin directa, como para la contraria.
7
Pero atento
a la letra de la ley, no cabe entre nosotros vacilar, y debe te-
nerse por cierto que exigido para la accin directa (art.
2288: "un negocio que directa o indirectamente se refiere al
patrimonio de otro") es impuesto tambin para la contraria
(art. 2297: "cuyos negocios"; art. 2302: "un negocio... comn
a l y otro").
1. Clase de actos
No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos ju-
rdicos, pudiendo tambin consistir en actos materiales, del
mismo tipo, por ejemplo, de los que podra cumplir un loca-
dor de servicios.
Hay que evitar dejarse llevar por la primera impresin
que podran producir las palabras "mandato" y "negocio" tan
frecuentemente empleadas:
Pacchioni, Dei quasi contratti, pg. 17.
30. La gest i n de negoci os 517
a) Es verdad que la ley supone que el objeto del mandato
est constituido por actos jurdicos (art. 1869) lo que podra
hacer pensar que pues la gestin de negocios se regula por
las reglas del mandato, ella tambin debe versar sobre actos
de la misma naturaleza. A esto cabe replicar que el parale-
lismo entre gestin y mandat o constituye una reminiscencia
histrica, propia de una poca en que el mandato abarcaba
t ambi n actos mat er i al es.
8
Que nuest ro Cdigo se haya
apartado de esa concepcin del mandato (que an hoy domi-
na en otras legislaciones) no quiere decir que haya hecho lo
propio en el tema de la gestin. Basta recorrer los diversos
ejemplos que se dan de gestin para advertir que ella abar-
ca tambin actos materiales, y en este sentido uno de ellos
es recordado por el Codificador en la nota al art. 2288.
b) La palabra "negocio" trae a la mente la idea de "negocio
jurdico", expresin utilizada en la doctrina europea, y ya re-
cogida entre nosotros, para aludir a lo que nuestro Cdigo
denomina "acto jurdico". El mismo Cdigo ha empleado la
pal abr a "negocio" preci sament e a propsito del mandat o
(v.g.: art. 1941). Pero basta pensar que la ley emplea el tr-
mino sin calificativo alguno, para concluir que lo ha tomado
en sentido amplio conforme a la tradicin, pues ningn otro
texto limita su alcance, como acontece en cambio para el
contrato de mandato que slo abarca los actos jurdicos y los
anlogos {infra, 136, IX, 2).
2. Carcter patrimonial
A tenor del art. 2288 los actos de gestin deben referirse
al patrimonio de otro. La razonabilidad de esta exigencia ha
sido contestada,
9
pero ella surge de la ley y tiene a nuestro
entender su fundamento. No es conveniente favorecer la in-
mixtin ajena en cuestiones no pat ri moni al es, donde las
operaciones que se realizan tienen un carcter personal, di-
8
Par a la tradicin romanista el mandato puede tener por objeto tanto actos ju-
rdicos como materiales (infra, 125, III, 1). Es esa tradicin la que se cuela en
nuest ra gestin, aproximada a un mandat o al modo romanista, ya que tanto da
que lo realizado por el gestor sean actos jurdicos o materiales.
9
Por Borda, Contratos, II, n
9
1796.
518
fcilmente medible segn un denominador comn y objetivo;
desde el punto de vista del valor, los elementos del patrimo-
nio son fungibles; en lo extrapatrimonial ent r an en juego
valores difcilmente traducibles en dinero.
10
3. Unidad y pluralidad de negocios
La ley habla en el art. 2288 de "un" negocio, y el mismo
giro es utilizado en otro texto. Pero basta examinar el art.
2289 donde aparece empleado tanto el singular como el plu-
ral, para concluir que los negocios pueden ser mltiples.
Cuando los negocios sean mltiples, asumidos sucesivamen-
te, habr en realidad una pluralidad de gestiones; en cam-
bio, cuando sean asumidos si mul t neament e en un nico
acto inicial, habr una sola gestin.
11
Se advierte que pro-
nunciarse por lo primero o por lo segundo, es fundamental,
porque cuando las gestiones son mltiples, deber en cada
una de ellas valorarse los requisitos y los efectos.
IV. Capacidad
Al exami nar los dos requisitos ant eri ores (ausencia de
mandato, y alienidad objetiva) dijimos que (segn las pres-
cripciones de la ley) eran comunes tanto para la procedencia
de la accin directa, como de la contraria. Ahora penetramos
en un terreno donde el rgimen de las acciones se diversifica.
Bustos Oviedo, Gestin de negocios, pgs. 25 y sigts., niega que el negocio de-
ba tener carcter patrimonial, objetando a De Semo y a Giorgi, y en lo que a
nuestras enseanzas en anterior edicin concierne afirmando que el fundamento
que damos al art. 2288 "cae por su propio peso" pues en nuestro sistema se resarce
el dao moral; la distinguida j uri st a pasa luego a dar una ejemplificacin de casos
en los que a su entender hay una gestin porque media "un provecho de cual-
quier gnero, aun cuando sea moral y no apreciable en dinero". Dejando a un lado
el hecho de que la existencia del resarcimiento del dao moral en nada afecta la
afirmacin que volcamos en el texto (sobre lo difcilmente medible de las cuestiones
no patrimoniales, segn un denominador comn y objetivo) nos limitamos a formu-
lar esta pregunta: paralelamente a como existe una accin por dao moral tendr
el gestor una accin contraria por provecho moral? En los ejemplos que proporcio-
na, aparece siempre el objeto patrimonial, que no debe confundirse (supra, 14, II,
3) con el inters, que puede no ser patrimonial.
11
Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n
s
10.
30. La gestin de negocios 519
1. La accin directa
Si se t rat a de la accin directa, esto es, de determinar si
quien intervino se encuentra obligado a ttulo de gestor, el
art. 2288 slo exige que ste sea capaz. En ninguna parte,
para esta accin, se exige adems que el dominus tenga ca-
pacidad de contratar.
La solucin se justifica juzgada desde el punto de vista de
la teora del cuasi contrato. En el contrato de mandato, para
que el mandant e pueda accionar con indudable xito contra
el mandatario, es preciso que ste sea capaz, pues de otro
modo podra oponerle la nulidad; en cambio, no interesara
que el mandant e mismo fuera incapaz, ya que, como es sabi-
do, la parte capaz no puede oponer al incapaz la nulidad del
contrato.
12
Para quienes no participan de la tesis cuasi contractualis-
ta, la exigencia parece irrazonable. Exigir la capacidad en
los contratos se explicara para evitar que el capaz se apro-
veche del incapaz en las t rat at i vas,
13
pero imponerla para
la gestin no, porque las obligaciones no surgen de la volun-
tad sino de la ley.
Pero el requisito est en la ley, que no se conforma con el
discernimiento del art. 921 y exige la capacidad de contratar.
2. La accin contraria
En relacin con la accin contraria, no es necesaria la ca-
pacidad del gestor. En cuanto a la del dominus, existen dos
textos contradictorios, pues mi ent ras el art. 2297 dispone
que toda persona "aunque sea incapaz de contratar" queda
sujeta a la accin contraria, el art. 2302 exime de ella al do-
minus cuando "fuere menor o incapaz y su representante le-
gal no ratificara la gestin".
Descartamos toda interpretacin que tienda a suprimir
la l etra de uno de los dos t ext os
14
y proponemos la siguien-
12
Giorgi, Teora, V, n
s
19.
13
Pacchioni, Dei quasi contratti, pg. 21.
14
Torino, en el seminario sobre el Enriquecimiento sin causa, hace prevalecer
el art. 2302.
520
t e: el art . 2302 const i t uye una excepcin a la regl a del
2297, y slo comprende los casos l iteral mente enunciados
que van siempre referidos a incapaces que tienen repre-
sent ant es legales. En consecuencia quedan excluidos del
2302 no slo todos aquellos casos en que la incapacidad no
se suple por representacin, sino que se completa por asis-
tencia,
15
sino tambin todos aquellos supuestos en que su-
plindose por la representacin, se t r at a de incapaces que
por cualquier motivo carecen, de hecho, de represent ant e.
Y desde luego una accin contraria es posible t ambi n con-
t ra una persona jurdica, pues aun cuando se la considerara
"incapaz" de hecho, sera del gnero de incapaces engloba-
dos en el art. 2297.
V. Animas negotia aliena gerendi
Es ste un requisito necesario nicamente para la accin
contraria, y no as para la directa.
1. El animus
Comencemos por determinar en qu consiste el "animus":
Segn la letra del art. 2289 es necesario que el gerente
"se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo eventual-
mente".
a) Es necesario en primer lugar, que el gerente se propon-
ga hacer un negocio de otro, es decir que t rat e el negocio co-
mo subjetivamente ajeno (contemplatio domini). Ello lleva a
considerar la alienidad subjetiva del negocio como algo dis-
tinto de la alienidad objetiva.
Fal ta la alienidad subjetiva, cuando por error el gestor
cree hacer un negocio propio, y en realidad est cumpliendo
un negocio objetivamente ajeno. Pero el error sobre la perso-
na no desnaturaliza el acto, porque aun equivocndose so-
bre quin es el dueo, se ha t rat ado al negocio como ajeno, y
lo es, aunque de otra persona distinta (art. 2289).
Supra, 12, II, 2, en nota.
521
En el Derecho comparado, cierta doctrina exige que la
contemplatio domini sea sin mezcla alguna de inters perso-
nal .
16
Nuestro Cdigo no pide tanto, pues en el art. 2303 ad-
mite la concurrencia de un inters legtimo y en el art. 2302
nicamente desplaza las reglas de la gestin, cuando el ges-
tor "hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo slo
en mira su propio inters".
b) No basta con que el negocio haya sido mirado como sub-
jetivamente ajeno. Es preciso, adems, que el gestor haya ac-
tuado con la intencin de obligar eventualmente al dominus.
La intencin de liberalidad obsta al animus (art. 2289).
2. Las acciones contraria y directa
Hemos dicho que el animus constituye un requisito de la
accin contraria. En verdad, no lo dice el art. 2289 que dada
su redaccin pareciera aplicarse tanto a la directa como a la
contraria.
Pero para excluir la accin directa de su mbito, bastan
las siguientes consideraciones:
Las obligaciones del gestor (de eso se t rat a en la accin di-
recta), no pueden depender de una actitud subjetiva suya.
Si l no er r ar a est ar a obligado como gestor; por qu el
error ha de excusarlo y someterlo en el caso slo a la actio
de in rem verso? Del gestor puede depender el asumir mayo-
res obligaciones (por ejemplo si actu animo deprsedandi),
pero en modo alguno colocarse en mejor situacin que el que
no err y actu con recta intencin.
17
Y dgase otro tanto del
nimo de liberalidad pues si se explica que el gestor haga li-
beralidades con la accin contraria, sera violentar todos los
principios el suponer que se haga a s mismo liberalidades
con la accin directa.
3. Alienidad objetiva y alienidad subjetiva
De lo expuesto resulta que en lo que concierne a la aliena-
lidad, slo hace falta la objetiva (art. 2288) para la directa,
Vanse las referencias que trae Pasquale Liao, op. cit., pgs. 63 y sigts.
Giorgi, Teora, V, n
9
21.
522
en tanto que para la contraria, adems de la objetiva (art.
2297) es necesaria la subjetiva (art. 2289).
Nos parece llegada la oportunidad de precisar exactamen-
te en qu consisten una y otra clase de alienidades:
a) Hay negocios que resul tan objetivamente ajenos, de un
examen de su contenido en vinculacin al objeto a que se re-
fieren, como son, segn ejemplifica Enneccerus, el pago de
una deuda que es ajena, y el apuntalamiento de un edificio
que es ajeno.
18
Nat ural ment e que estos negocios son objetivamente aje-
nos para un observador imparcial que conoce que la deuda
es ajena, que el edificio es ajeno. Esa objetividad basta para
la accin directa. Pero para la contraria, es preciso, adems,
que subjetivamente el gestor los haya mirado como ajenos.
o es preciso que haya dicho en sus declaraciones contrac-
tuales que el negocio es ajeno, pues tan gestor es el que ac-
t a en nombre del dominus como el que obra en nombre
propio. Natural mente que esa subjetividad se presume, por
lo que el dominus que alegara lo contrario tendra, al defen-
derse en la accin contraria, que probar el error en razn del
cual el gestor habra credo que el negocio le era propio.
b) Hay a la inversa otros negocios que son objetivamente
propios (pagar una deuda propia, apunt al ar un edificio pro-
pio). Aqu no interesa que subjetivamente se los haya credo
ajenos, pues la ley, segn hemos dicho, no se contenta para
la contraria con la alienidad subjetiva, y exige la objetiva.
c) Todos los negocios que no son ni objetivamente propios,
ni objetivamente ajenos, Enneccerus observa que presentan
un carcter neutral, ejemplificando con la compra de mer-
cancas. Estos negocios pueden alcanzar una alienidad sub-
jetiva cuando alguien los verifica en inters de otro. Pero a
nuestro entender, ellos j ams pueden ser mat eri a de una
gestin, al faltarles el carcter de objetivamente ajenos. Con
esto no pretendemos sostener que a raz de una gestin no
puedan realizarse negocios de esta ndole, precisamente pa-
ra posibilitarla, como acontecera si teniendo que apuntal ar
Enneccerus Lehmann, 162 (385), II, 2, a.
523
una pared se compraran materiales con tal fin. Pero una co-
sa es sostener que ellos puedan presentarse en el curso de
una gestin, como dependientes o accesorios de ella (acceso-
rium sequitur principle), y otra muy distinta admitir que
puedan ser materia principal de una gestin. Nat ural ment e
que t endr que probarse ese vnculo de dependencia con el
negocio objetivamente ajeno. Pero quien se limitara a com-
prar materiales de construccin, con la intencin de poner-
los luego a disposicin del dueo de la pared para que ste
verificara el apuntalamiento, no sera gestor de negocios.
VI. Utiliter coeptum
La ley exige que el negocio haya sido tilmente emprendi-
do (arts. 2301/2). Es ste un requisito de la accin contraria,
que no hace falta, y en ninguna parte es exigido, para la di-
recta.
1. Utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utili-
ter gestum)
En los citados artculos, el lenguaje de la ley es preciso, al
habl ar de una gestin til mente "emprendida". Es el mo-
mento inicial el que da la impronta a la gestin, y sera des-
corazonar las gestiones exigir que adems de la utilidad
inicial se manifestara la utilidad hast a el fin del negocio.
19
Si el gestor es diligente, qu puede reprochrsele? Y si no
es diligente, para hacerlo responsable de su culpa, est el
art. 2291.
Es verdad que el art . 2297 emplea una expresin ms
ambigua, al habl ar de t i l ment e "conducida". Pero inme-
di at ament e contiene una aclaracin que da al trmino su
verdadero sentido, congruente con la doctrina de los art s.
19
En la alternativa entre utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (uti-
liter gestum) la doctrina espaola, manejndose con otros textos y muy a su pesar,
se decide por la segunda: Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pgs. 701
y sigts.
524 30. La gestin de negocios
2301/2: "aunque por circunstancias imprevistas no se haya
realizado la ventaja que deba resultar, o que ella hubiese
cesado".
2. Intervencin til: la concepcin subjetiva y la objetiva
Cmo se sabe si una intervencin es til? Segn unos,
para det ermi nar la utilidad hay que i ndagar la vol untad
que en tales circunstancias presumiblemente hubiera tenido
el dominus; segn otros, hay que indagar la voluntad que en
dichas circunstancias (econmicas, sociales, etc.) hubiera te-
nido un buen padre de familia. La primera es la teora sub-
jetiva; la segunda, la objetiva.
20
Puestos a elegir, nos pronunciamos a favor de la teora
objetiva, que satisface mejor las necesidades de la prctica,
pues evita al gestor ent rar en complicadas averiguaciones
de carcter. Es verdad que el Cdigo ha recogido una ver-
t i ent e subjetivista en el art . 2294 ("operaciones arriesga-
das, que el dueo del negocio no tena costumbre de hacer"),
pero dicho texto, al aplicarse a las obligaciones del gestor,
no es bice para tal interpretacin, pues estamos t rat ando
de las obligaciones del dominus. En cambio, hay tres tex-
tos, directamente aplicables a la accin contraria, que apo-
yan nues t r a eleccin. Uno es el art . 2301, que niega la
accin contraria cuando la utilidad es "incierta"; si debiera
tenerse en cuenta la presumible voluntad concreta del do-
minus, habr a que decir, por lo menos, que la incertidumbre
es la regla; la redaccin del artculo en realidad pareciera
aludir a una incertidumbre "objetiva". Otro, es el art. 2289,
que segn hemos visto, sanciona la regla de que el error so-
bre la persona no desnatural iza el acto; si al derecho no le
interesa la persona del dominus, por qu ha de interesarle
la vol untad concreta de un det ermi nado dominus? Sera
realmente una burla del legislador decir al gestor que err
sobre la persona, que su yerro "no desnat ural i za" la con-
templatio domini y que bajo ese punto de vista conserva la
actio contraria, para agregar luego, a rengln seguido, que
Pacchioni, Dei quasi contratti, pg. 46 y sigts.
525
la ha perdido, porque s "desnaturaliza" el utiliter coeptum.
El tercero, y a nuestro entender, definitorio, es el art. 2303,
referido a la gestin prohibente domino: no t endr a sentido
negar la actio contraria cuando hay una prohibicin "expre-
sa", si ya estuviera vedada cuando del anlisis de una teri-
ca voluntad concreta, resul t are que haba una prohibicin
"presunta".
3. Gestin contra la prohibicin del dueo
El que obra contra la prohibicin expresa del dominus, no
tiene la accin contraria. Se excepta el caso en que el ges-
tor obrase pese a la prohibicin, por tener un inters legti-
mo: art. 2303.
Salvo el caso exceptuado, desde que hay una prohibicin,
cesa la necesidad de indagar sobre la utilidad de la gestin.
La intervencin es a priori intil. No vale la demostracin
de que el acto es objetivamente til, y aun cuando se adop-
t are la tesis subjetiva, de nada servira probar que segn
sus peculiaridades, el dominus debera realizar el acto. Poco
importa que la negativa del dominus responda a un arranque
de mal humor;
21
desde que su voluntad se ha manifestado,
debe ser respetada.
VIL Los requisitos olvidados
Concluimos el examen de los requisitos refirindonos a
dos que aparecen en otras legislaciones y sobre cuya exis-
tencia en nuestro Derecho se plantea un problema. Nos refe-
rimos al de la ausencia del dominus y al de la preexistencia
del negocio.
1. La ausencia
Histricamente el instituto de la gestin aparece para fa-
vorecer el cuidado de los bienes de los ausentes. Se llega a
21
Contra, Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n 32. La prohibicin puede ser
preventiva: de Semo, La gestin de negocios ajenos, 37.
tener un concepto muy amplio de la ausencia, abarcando en
ella toda clase de impedimento.
En el caso del ausente, en el del impedido de obrar (por
prisin, enfermedad, etc.), en el del incapaz que no tiene re-
presentante legal, se explica que la ley autorice e incite la
inmixtin de terceros en los negocios de aqullos. Pero pare-
ce contrario a todos los principios que la ley favorezca cual-
quier i nt rusi n so pretexto de utilidad. Bibiloni prot est a
contra el silencio de la ley que pudiera dar lugar a tal inter-
pretacin, y sostiene que debe encerrarse a la gestin "den-
tro del respeto del derecho de toda persona de regir sus
asuntos sin tutores adventicios que le asalten en todas las
encrucijadas de los caminos que conduzcan a sus bienes, y le
pasen luego las cuentas de los trabajos".
22
Compartimos la elocuente observacin que culmina re-
cordando el viejo axioma: "Culpa est inmiscere se rei ad se
non pertinenti". El problema reside en saber si este requi-
sito de la absentia debe regir las dos acciones, o slo una,
y en su caso si encuent ra cabida en una interpretacin de
la ley.
Descartamos que deba aplicarse a la accin directa. La
accin directa se refiere a las obligaciones a cargo del ges-
tor, y si incurre en culpa quien se inmiscuye en lo que no le
at ae, esa culpa podr agravar pero no mejorar su situa-
cin: el dominus t i ene si empre derecho a t r at ar l o como
gestor.
El problema se circunscribe a la accin contraria, pues
realmente parece contrario a toda justicia que cualquier in-
t ruso en el pat ri moni o de otro t enga derecho a pasar la
cuenta de sus trabajos, aunque no se haya realizado la ven-
taja que deba resultar, segn el lenguaje del art. 2297.
Para contestar afirmativamente, y exigir el requisito de
la absentia (entendida en sentido amplio y abarcando todo
impedimento), nos parece que basta con reflexionar sobre el
concepto de utilidad. La utilidad se mide, dijimos, exami-
nando lo que hara un buen padre de familia en determina-
Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 254.
527
das circunstancias. Y la primera de todas las circunstancias
es ver si el dominus se encuentra o no en condiciones de ac-
tuar, porque un buen padre de familia cuida lo propio y no
se ent romet e en lo ajeno. El reemplazo de la voluntad con-
creta del dominus por una vol untad abst ract a slo se j us-
tifica cuando aqul l a no se encuent r a en condiciones de
manifestarse. Con esta inteligencia se obtiene una solucin
armoniosa con lo que dijimos a propsito de la diferencia
entre mandat o tcito y gestin con conocimiento del domi-
nus en el momento inicial, pues slo admitamos la segun-
da cuando el interesado no se encontrara en condiciones de
impedir.
2. La preexistencia del negocio
Segn una corriente doctrinaria, es necesario que el nego-
cio preexista a la gestin. As pareciera que lo entenda el
Codificador a estar a la nota del art. 2288.
3
Las orientaciones modernas prescinden de este requisito,
y otro tanto debemos hacer nosotros, al no dimanar de un
precepto de la ley. Por otra parte, dnde encontrar, sino en
criterios circunstanciales, la diferencia entre negocio pree-
xistente y negocio creado? Segn el Codificador, hacer repa-
raci ones en una cosa aj ena es mat er i a de una gest i n,
mi ent ras que si se construye una casa en terreno de otro, no
habra gestin sino creacin de negocio. Pero, si se constru-
ye un galpn para almacenar una cosecha excepcional, se
negar que all puede haber gestin? Si se contesta afirma-
tivamente como creemos que ha de responderse pero se
pretende que en esta hiptesis la necesidad de almacenaje
preexista a la gestin, deber admi t i rse que el hecho de
construir puede ser t ant o creacin como gestin, y que en
realidad el requisito que se est examinando queda subsu-
mido dentro del de utilidad.
23
Sostiene la necesidad del requisito, Torino en su Seminario sobre el Enrique-
cimiento sin causa, pg. 112.
VIII. Las obligaciones del gestor
Concluido el examen de los requisitos, pasemos a exami-
nar las obligaciones a cargo del gestor, las que se hacen efec-
tivas por medio de la accin directa. Como regla general,
ellas son las de un mandat ari o (art. 2288), pero el Cdigo
agrega adems algunas prescripciones particulares.
1. De continuar y acabar el negocio y sus dependencias
Segn el art. 2290, una vez comenzada la gestin, el geren-
te est obligado a continuar y acabar el negocio, y sus depen-
dencias, hast a que el dominus se encuent re en estado de
proveer por s, o bien hast a que puedan proveer sus herede-
ros si muriese durant e la agencia:
a) Se ha dicho que entre el mandat ari o y el gestor media
esta diferencia: que mi ent ras el mandat ari o puede renun-
ciar, el gerente, una vez comenzada la gestin, debe conti-
nuar. Sin embargo, de la comparacin de los art s. 1978/9 por
un lado y 2290 por el otro, no surge, a nuestro ver, esta dife-
rencia.
Segn el art. 2290, el gestor debe continuar "hasta que el
dueo o el interesado se hallen en estado de proveer por s".
Basta leer el art. 1979 para advertir que lo mismo ocurre
con el mandatario, pues pese a su renuncia "debe continuar
sus gestiones, si no le es del todo imposible, hast a que el
mandant e pueda t omar las disposiciones necesarias para
ocurrir a esta falta". En lo nico en que parecen distinguirse
ambos textos, es que el segundo menciona la imposibilidad,
pero nat ural ment e que esto tambin rige para la gestin,
pues la imposibilidad es una causa general de liberacin:
imposibilia nulla est obligatio. El Derecho no puede obligar
a lo imposible; cuestin distinta, de la que luego nos ocupa-
remos, es la de determinar en qu situaciones el gestor asu-
me las consecuencias del caso fortuito.
24
24
La fuente de nuestro art. 2290 se encuentra en los arts. 1372/3 del Cdigo
Napolen. Sobre el contenido de stos, que fuera trasladado a los arts. 1141/2 del
Cdigo italiano de 1865, Giorgi (Teora de las obligaciones, V, n
s
43 y sigts.), formula
529
b) La obligacin se refiere al negocio y sus "dependen-
cias". Esta expresin debe ser entendida como refirindose a
las operaciones "accesorias o complementarias".
25
c) La muert e del dominus no extingue la gestin. Se ha
sealado en esto otra distincin con el mandat o, pero la di-
ferencia no debe ser exager ada: tampoco la muer t e del
mandant e pone fin al mandat o cuando el negocio debe ser
continuado despus de su muert e, entendiendo la ley que
debe ser continuado (art. 1980) cuando "comenzado" (comp-
rese la expresin con la del art. 2290) hubiese peligro en de-
morarlo.
d) No ha contemplado la ley el caso de muert e del gestor,
pero la solucin no resul t a dudosa, pues asumiendo el ges-
tor las obligaciones de mandatario, deben aplicarse las re-
glas que regulan la situacin derivada del fallecimiento de
este ltimo.
2. Culpa y caso fortuito
El gestor responde de su culpa, y en ciertas hiptesis in-
clusive del caso fortuito:
a) Segn la teora general de la culpa que dimana del art.
512, ella "consiste en la omisin de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
En mat eri a de gestin de negocios, corresponde por de
pronto t ener en cuenta, en ciertos casos, una circunstan-
cia personal: la del propio gestor. Se le puede pedir al ges-
tor mayor diligencia que la que l pone en sus cosas propias,
mayor que la que hubiera tenido de ser l el dominus?
Como regla general, la ley establece que responde de toda
culpa "aunque aplicase su diligencia habitual" (art. 2291).
interesantes observaciones. El proyecto inicial fue objeto de ataques pues se consi-
der que era demasiado duro para el gestor imponerle la obligacin de continuar
con la agencia. Fue entonces cuando se hizo una interpretacin benigna, aclarn-
dose que lo que se vedaba era un abandono intempestivo de la gestin. Es de la-
ment ar que ello no fuera volcado en el texto, y que deba deducrselo como hacemos
nosotros, en base a un ms intenso esfuerzo de interpretacin.
2 5
Salvat, Fuentes, n
g
2591.
530
Como excepcin, computa esa circunstancia personal y slo
exige su diligencia habitual en tres casos: cuando hay ur-
gencia, cuando sin haber urgencia se t rat a de librar al do-
minus de un perjuicio y nadie se encargare de sus intereses,
y cuando lo hiciera por amistad o afeccin.
b) Segn los principios generales, el gestor no responde
del caso fortuito. Excepcionalmente s, en los supuestos del
art. 2294: "si ha hecho operaciones arriesgadas que el due-
o del negocio no t en a costumbre de hacer, o si hubiese
obrado ms en inters propio que en inters del dueo del
negocio: o si no tena las aptitudes necesarias para el nego-
cio; o si por su intervencin priv que se encargara del ne-
gocio otra persona ms apta".
Pero no responde del caso fortuito, cuando el perjuicio hu-
biera igualmente tenido lugar aunque no hubiese tomado el
negocio (art. 2295). La ley agrega: "o cuando el dueo del ne-
gocio se aprovechase de su gestin". Tal agregado no tiene
razn alguna de ser. No es que no se responda por el casus.
Se responde, pero la deuda en razn de l se compensa con
el crdito que se tuviera contra el dominus, ya fuera el tute-
lado por la accin contraria, ya el que se ejercita con la actio
de in rem verso.
c) El gestor que responde de su culpa, responde tambin
de la del sustituto aunque hubiese escogido persona de su
confianza (art. 2292). Se t rat a en realidad de la misma regla
que rige para el mandatario que sustituye sin haber recibi-
do autorizacin para hacerlo (art. 1924), situacin en la que
sin duda se encuentra el gestor, que por hiptesis no ha reci-
bido autorizacin al guna. Y nat ur al ment e que cuando el
gestor responde incluso del caso fortuito, no se libera de l
por el hecho de sustituir.
d) Igualmente superflua es la regla del art. 2293 que esta-
tuye que cuando fuesen dos o ms los gestores, la responsa-
bilidad no es solidaria. Bastaba con el principio general del
art. 2288 que remite a idntica regla para el mandato (art.
1922) tenindose presente que aqu, por hiptesis definito-
ria de la gestin, no puede concebirse una solidaridad esti-
pulada por el dominus.
531
3. Obligacin de rendir cuentas
El Cdigo regula como obligacin del gestor la de rendir
cuentas, deber que tambin tiene el mandat ari o. Segn el
art. 2296, la gestin no concluye hast a que el gerente haya
dado cuenta de su administracin al dueo del negocio o a
quien lo represente.
IX. Obligaciones del dominus
Ellas se hacen efectivas por la accin contraria. Aqu tam-
bin el principio general es el de la asimilacin al mandato
(art. 2297). Examinaremos a continuacin las reglas de de-
talle que trae la ley.
1. La actio contraria
Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueo to-
dos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los
intereses desde el da en que los hizo (art. 2298):
a) Se discute en doctrina sobre cules son los gastos que
debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificacin en
necesarios, tiles y voluntarios. Quieren unos que por la ac-
cin contraria se reclamen tanto los gastos necesarios como
los tiles; afirman otros que la contraria se limita a los ne-
cesarios quedando para los tiles la actio de in rem verso.
26
Nat ural ment e que habr a que comenzar por definir lo que
se entiende por gastos necesarios, tiles, voluntarios (volup-
tuarios o suntuarios).
Bstenos con seal ar que aqu los conceptos de necesa-
rio, til o sunt uari o no se miden en relacin con la cosa o
la persona (como acontece por ejemplo en los art s. 2427 y
591) sino con referencia a la gestin, de tal modo que un
gasto necesario o til respecto a la cosa, puede no serlo
con referencia a det ermi nada gestin que opere sobre la
mi sma cosa (por ejemplo, l evant ar una hipoteca es gasto
Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n
s
64 y sigs.
532
necesario o til segn el art. 2427, pero no lo es con refe-
rencia a una gestin de apuntal amiento de una pared de di-
cho inmueble).
Con esta salvedad podemos decir que la actio contraria tien-
de al reembolso de todos los gastos necesarios y tiles para la
agencia, englobando en este concepto todos los que una perso-
na prudente efectuara para llevar a feliz trmino una gestin
tilmente comenzada.
b) El reembolso debe efectuarse con los intereses desde el
da en que los gastos fueron hechos (art. 2298). En punto a
intereses se recoge la solucin romana y se evitan las inter-
minables disputas que se suscitaron en la doctrina francesa
a raz del silencio del Cdigo Napolen.
2. Obligacin de librar e indemnizar al gestor
El dominus debe adems l i brar o i ndemni zar al gestor
por las obligaciones que hubiera contrado personal mente
(art. 2298, segunda clusula). Volveremos sobre este punto
al t rat ar de las relaciones con terceros.
3. El artculo 2300
Segn el tenor del art. 2300 el dominus no est obligado
en cambio:
a) A pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin.
Si no existiera esta norma, sera de aplicacin lo dispuesto
por el art. 1871 en su ltima parte, que presume oneroso el
mandato cuando consiste en los trabajos propios de la profe-
sin lucrativa del mandat ari o o de su modo de vivir. Pero
desde que la norma existe, debe ser aplicada.
Reconociendo lo correcto de este argumento, hay autores
que opinan que debe hacerse una excepcin para los obre-
ros, por razones de justicia y "porque el obrero, trabajando
en favor del dueo, ha dejado de trabajar en otra cosa, y si
su salario no se le pagase, se perjudicara en beneficio de
aqul".
27
As, Salvat, Fuentes, n
2
2616.
533
Nosotros pensamos que si se excepta a los obreros de-
ber hacerse lo propio con los profesionales, y en general
con todos los que se encuent r an en la situacin prevista
por el art . 1871 y ello por las mi smas razones que se invo-
can para aqullos. Por otra part e, de los dos argumentos
que se dan, uno por lo menos debe ser i nmedi at ament e
descartado: no puede invocarse el perjuicio que experimen-
t ar a el obrero, pues segn veremos a continuacin, el per-
juicio no se computa para la accin contraria. En cuanto al
otro argument o consistente en invocar razones de justicia,
la referencia es demasiado genrica, y olvida que tambin
puede ser un criterio de.justicia el que lleve a frenar las in-
mixtiones no al entndol as ms all de un lmite prudent e.
b) Tampoco responde el dominus de los perjuicios que le
resultaren al gestor del ejercicio de la gestin (art. 2300, se-
gunda clusula).
4. Pluralidad de dueos
Cuando hay pluralidad de dueos del negocio, la respon-
sabilidad no es solidaria (art. 2299).
X. Prueba de la gestin
Segn el art . 2296 toda clase de prueba ser admitida
respecto a la gestin y a los gastos causados en ella.
De la letra de la ley resulta que el principio se aplica tan-
to a la accin directa como a la contraria.
La razn es clara: no siendo la gestin un contrato, mal
pueden aplicrsele las reglas sobre prueba de stos (nota al
art. 2296). Pero si se t r at ar a de probar la conclusin de con-
tratos durant e la gestin, las normas sobre prueba de stos
recuperaran su imperio. Si Cayo para reparar la pared de
Ticio, emple materiales, este hecho se demuestra por toda
clase de medios, pero si se pretende que Ticio lo libre de las
obligaciones que contrajo para comprar los materiales, debe-
r probar, con sujecin a los principios generales, que con-
cluy dicho contrato.
534
XI. La gestin de negocios irregular
Al examinar los requisitos para el surgimiento de las ac-
ciones de gestin hemos visto que hay algunos que son co-
munes a ambas, y otros que slo son necesarios ya para la
directa, ya para la contraria. Si falta cualquiera de los re-
quisitos especficos, aunque se den los comunes, no nace la
accin negotiorum de que se trate. Esto ltimo no significa
sin embargo, que no nazca ninguna accin, pues puede sur-
gir la de in rem verso si se dan los requisitos propios de sta.
Cmo denominar el fenmeno al que acabamos de alu-
dir? Cules son las hiptesis contempladas por la ley?
1. Denominacin y casos
Muchos autores llaman al fenmeno "gestin de negocios
irregular". La terminologa es tachada por otros de abusiva.
Nosotros la adoptaremos:
a) Los autores que utilizan la terminologa distinguen dos
tipos de gestin: regular e irregular. Gestin de negocios "re-
gular" sera la que rene todos los requisitos que la ley im-
pone par a que surj an l as acciones de gest i n di rect a y
contraria. Irregular, en cambio, aquella en que faltando al-
gn requisito, no surgen las acciones de gestin, pero la ley
acuerda la actio de in rem verso.
b) Los autores que tachan de abusiva a la fraseologa, ob-
servan que slo merece el nombre de "gestin de negocios" la
forma "regular", pues cmo darle t al denominacin a la
"irregular" si no tiene ni los requisitos, ni t r ae las conse-
cuencias de la "regular"?
c) Nosotros pensamos que las palabras slo son ruidos, y
que no hay peligro en utilizar cualquier ruido, cuando el
sentido est convencionalmente fijado.
Por otra parte, tanto los autores que utilizan la expresin,
como los que la critican, parten generalmente de una base
falsa. Cuando dos ant agoni st as discuten con argument os
errados, no es posible, por los argumentos, dar la razn a
ninguno.
Para explicarnos en este laberntico problema, donde hay
cuestiones de lenguaje, t endremos que empl ear un meta-
535
lenguaje.
28
Llamemos al caso en que se dan "todos" los re-
quisitos de la gestin y de "donde" nacen las acciones de ges-
tin, fenmeno "A", y a aquel en que faltan los requisitos y
slo surge la actio de in rem verso, fenmeno "B".
Bien entendido el fenmeno "A" es el que unos l l aman
"gestin de negocios regular" y otros simplemente "gestin
de negocios"; el fenmeno "B " es el que unos llaman "ges-
tin de negocios irregular" y otros simplemente "enriqueci-
miento sin causa".
Examinadas las dos terminologas, encontramos un punto
en comn: no se duda que el fenmeno "A" merezca ser lla-
mado "gestin de negocios"; la discrepancia slo versa sobre
el fenmeno "B".
Pero, existe el fenmeno "A"? Creemos haber demostra-
do a travs de todos los desenvolvimientos anteriores, que
el fenmeno "A" no existe como operacin uni t ari a, pues
son unos los requisitos que dan nacimiento a la accin di-
recta, y otros los que engendran la accin contraria. De all
que dentro de lo identificado como fenmeno "A", ent ran en
realidad tres hiptesis: primera, que slo se den los requisi-
tos de la accin directa; segunda, que slo concurran los de
la contraria; tercera, que se den unos y otros. Nosotros que
admitimos estas tres posibilidades, a falta de un nombre es-
pecfico para cada una, nos vemos obligados por razones de
comodidad (y siguiendo el lenguaje de la ley) a hablar en los
tres casos de "gestin de negocios". La doctrina unitaria en
cambio, que cree que todos los requisitos son comunes tanto
para la accin directa como para la contraria, al admi t i r
nicamente una gestin que pueda dar lugar a ambas accio-
nes, necesariamente slo considera la hiptesis tercera, co-
mo integrativa del fenmeno "A" y rechaza la posibilidad de
las hiptesis primera y segunda.
Y vengamos a considerar el fenmeno "B". Para la doctri-
na unitaria, todo lo que no est en el fenmeno "A" pero da
lugar a una actio de in rem verso, caera en el fenmeno "B";
se explica as la crtica a la terminologa de "gestin de ne-
Sobre la funcin del metalenguaje: Schreiber, Lgica del Derecho, pg. 18.
536
gocios irregular", pues cmo llamar gestin de negocios al
fenmeno "B" dndole un nombre comn con el fenmeno
"A", si no tienen nada en comn? Pero para la concepcin
que nosotros hemos adoptado sobre el fenmeno "A", hay al-
go en comn, y pasamos a demostrarlo.
La doctrina unitaria descarta como posibilidades jurdicas
las hiptesis primera y segunda del fenmeno "A". Nosotros
creemos haber demostrado que ellas existen. Y bien, supon-
gamos que slo se dan los requisitos de surgimiento de la ac-
cin directa del dominus contra el gestor... Llamaremos a
eso gestin? Sin duda alguna, pues nace una accin de ges-
tin. Si ahora suponemos que adems de la directa del do-
minus contra el gestor, aparece a favor del gestor (que por
hiptesis no tiene la contraria) una actio de in rem verso
contra el dominus, le dejaremos de l l amar "gestin"? Con
qu razones, si sigue habiendo una accin de gestin? El
argumento puede ser repetido para la hiptesis "segunda".
Con esto queda demostrado que en las hiptesis primera y
segunda del fenmeno "A", pueden coexistir (en sentido
opuesto) una accin de gestin y una accin de in rem verso,
y entonces, en razn de esta ltima, tales hiptesis ent ran
tambin en el fenmeno "B". Realmente en esto no hay nada
de extrao. Extrao sera que una operacin unitaria entra-
ra tanto en "A" como en "B", pero nada de extrao hay en
que la accin del dominus contra el gestor entre en "A" y la
del gestor contra el dominus en "B", o viceversa.
Para esos casos que ent ran tanto en "A" como en "B", no
parece irrazonable hablar convencionalmente de gestin de
negocios irregular. Se le l l amar "gestin de negocios" por-
^ que hay "una" accin de gestin, e "irregular" porque falta la
otra y en su lugar aparece una actio de in rem verso.
Pero del mismo modo que tratndose del fenmeno "A" se
ha hablado de "gestin de negocios" tanto cuando haba una
accin como cuando haba dos, no parece sino un lenguaje ex-
tensivo llamar "irregular" a la situacin tanto cuando lo es
para uno solo de los sujetos, como cuando lo es para los dos.
Pues, como se advertir, en este tema de gran compleji-
dad, la combinacin posible del juego de las acciones de ges-
tin y de in rem verso es la siguiente: primera, slo nace la
537
accin de gestin "directa" del dominus contra el gestor, y
ste carece de toda accin; segunda, slo nace la accin de
gestin "contraria" del gestor contra el dominus, y ste care-
ce de toda accin; tercera, nacen las acciones de gestin tanto
directa como contraria; cuarta, el dominus tiene la directa
contra el gestor, y ste la de in rem verso contra aqul; quin-
ta, el gestor tiene la contraria contra el dominus, y ste la
de in rem verso; sexta, slo el dominus tiene accin, y sta
es la de in rem verso; sptima, slo la tiene, y de in rem ver-
so, el gestor; octava, tanto el dominus como el gestor, tienen
acciones de in rem verso.
Con esto se advierte cmo una terminologa que respira
una concepcin unitaria, como es la de "gestin de negocios",
puede ser utilizada, una vez fijado su sentido, y por razones
de comodidad, para designar todos esos fenmenos enume-
rados que tienen como notas comunes, los requisitos comu-
nes de l as acciones de gestin (ausenci a del mandat o y
alienidad objetiva). Y cuando se quiera precisar ms exacta-
mente de cul de los fenmenos o grupos de ellos se est ha-
bl ando, se h a b l a r de " r egul ar " s i e mpr e que se est
aludiendo por lo menos a "una accin de gestin", y de "irre-
gular" cuando se est haciendo referencia por lo menos a
"una actio de in rem verso".
2. La actio de in rem verso
Siempre que falte alguno (o algunos) de los requisitos es-
pecficos de las acciones de gestin, pero medie un enrique-
cimiento sin causa, hay una actio de in rem verso.
La ley, haciendo aplicacin del principio del enriqueci-
miento sin causa, ha considerado expresamente algunas si-
tuaciones:
a) Si falta el utiliter coeptum segn el art. 2301, el domi-
nus slo responder "hasta la concurrencia de las ventajas
que obtuvo al fin del negocio". Hay actio de in rem verso.
b) Idntica solucin suministra el art. 2302, para la falta
de alienidad subjetiva: "slo responder hast a la concurren-
cia de la utilidad al fin del negocio... cuando el gestor crey
hacer un negocio propio; o cuando hizo un negocio que era
comn a l, t eni endo en mi ra slo su propio i nt ers. . . o
538
cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por grati-
tud como un servicio remuneratorio".
c) Igual acontece para la falta de capacidad del dominus,
en los casos en que, segn hemos visto, ella es computada a
los fines de la accin contraria: "o si el dueo del negocio
fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara
la gestin" (art. 2302).
3. Comparacin de la accin negotiorum gestorum contra-
ria con la de in rem verso
Los casos enumerados se refieren todos a falta de requi-
sitos de la accin contraria. Pero tambin puede haber una
accin de in rem verso por deficiencia en los requisitos de
la accin directa. As, cuando el gestor es incapaz, no proce-
de contra l la directa, pero el principio general que impide
que alguien se enriquezca a costa de otro, autoriza la de in
rem verso.
29
Es conveniente comparar la accin contraria con la de in
rem verso, para evitar toda posibilidad de confusin.
Con la accin contraria, el gerente reclama al dominus to-
do lo que para una gestin til, tilmente gast. Con la actio
de in rem verso se reclaman todos los gastos tiles para el
dominus, Aqu nuevamente lo anfibolgico de las palabras
introduce un factor de perturbacin, porque el trmino "uti-
lidad" y sus derivados son empleados en t res direcciones:
utilidad de la gestin, utilidad de los gastos para la gestin,
y utilidad de los gastos para el dominus. Lo primero es re-
quisito para que nazca eventualmente la accin contraria; lo
segundo es la medida de los gastos reembolsables por la con-
traria; lo tercero es el criterio de lo exigible por la accin de
in rem verso.
Con la accin de gestin contraria se reclaman todos los
gastos hechos, aunque no hayan reportado al dominus nin-
guna utilidad, con tal que hayan sido tiles para la gestin
que fuera tilmente emprendida. En cambio, con la actio de
in rem verso se reclama lo gastado si ha sido til para el do-
Salvat, Fuentes, n
9
2588.
30. La gestin de negocios 539
minus. Con esto se advierte que t an slo cuando todo lo gas-
tado fue til, coinciden los resultados econmicos de la ac-
cin de gestin contraria y de la de in rem verso. El reclamo
del gestor ejercitando la accin contraria, tiene un solo tope
mximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la
actio de in rem verso, tiene dos topes mximos: lo gastado y
lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma
menor. Va de suyo que al gestor le conviene ms la accin de
gestin, pero cuando no tenga sta, o slo la tenga para al-
gunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) en-
cont rar una satisfaccin en la actio de in rem verso. No
encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gas-
tos utilice la de gestin, y para otros la de enriquecimiento.
XII. La ratificacin
Segn una antigua regla que el Cdigo recoge en el art.
2304, la ratificacin equivale a un mandato.
Los trminos de la ley deben ser rectamente entendidos, y
su anlisis ofrece diversos problemas.
1. Clases
La ratificacin equivale a mandato. Pero qu se entiende
por mandato? La pregunta no es ociosa, ni constituye una
sutileza, pues hemos sealado (supra, 29, I) que en la res-
pectiva regulacin, el Cdigo bajo el nombre de "mandato"
prescribe, tanto sobre el contrato obligatorio de mandato co-
mo sobre la representacin.
a) Si por "mandato" entendemos el contrato de mandato,
la ratificacin tendr efectos sobre las relaciones existentes
entre dominus y gestor. Provisoriamente (pero con grandes
reservas) podramos decir que la regla "la ratificacin equi-
vale a un mandat o" viene a decir que despus de la ratifi-
cacin las relaciones dominus-gestor-dominus son las de
mandante-mandatario-mandante.
b) Si dentro del trmino "mandato" introducimos el tema
represent at i vo, la regla viene a decir que la ratificacin
equivale a autorizacin previa, y que la situacin dominus-
540
gestor-tercero, debe ser t rat ada como la de autorizante-au-
torizado-tercero.
A nuestro entender, como surge de los art s. 2304/5, y co-
mo ya lo sugiere la equivocidad del trmino "mandato", el
Cdigo ha tratado conjuntamente ambas clases de ratifica-
cin. Nosotros hablaremos en este apartado nicamente de
la pr i mer a clase, dejando la segunda par a el si gui ent e,
cuando examinemos el problema de la gestin y los terceros.
Parece intil observar que pudiendo consistir una gestin
nicamente en actos materiales (del mismo tipo que los que
cumple, v.g., un locador de servicios) la ratificacin de la pri-
mera clase puede present arse en su forma ms pura, sin
que se presente simultneamente problema alguno de los de
la segunda.
2. Efectos
La ratificacin se produce por acto jurdico uni l at er al
emanado del dominus. De all surge que el dominus no po-
dra por acto suyo perjudicar la posicin del gestor. La apli-
cacin misma del principio tan enfticamente enunciado ("la
ratificacin... equivale a un mandato") dada por la ley ("y le
somete para con el gestor a todas las obligaciones del man-
dante") est demostrando que lo que el dominus puede ha-
cer con la ratificacin es mejorar la posicin del gestor, pero
no agravarla.
3. Valor
En qu circunstancias la ratificacin equivale (con las re-
servas hechas) a un mandato? El art. 2304 contesta: "Cua-
lesquiera que sean las circunstancias":
a) La ratificacin es particularmente interesante frente a
la gestin de negocios irregular pues la convierte en regular
en beneficio del gestor quien despus de ella t endr la ac-
cin contraria.
b) Pero no puede descart arse que la ratificacin tenga
tambin su inters si se t r at a de una gestin "regular". Por
de pronto, opera en beneficio del gestor al limitar los efectos de
la accin directa que no podr ser ms rigurosa que la pro-
pia del mandato. Y en cuanto a la accin contraria, puede
541
tambin tener inters si en razn de su contenido pudiera
i nt erpret arse que se ha entendido no slo ratificar la ges-
tin, sino tambin aprobar anticipadamente gastos que por
no haber sido tiles para la gestin no pudieran ser reem-
bolsados por aqulla. Ms todava: desde que se ratifique, el
gestor puede exigir con la de gestin contraria, todo lo que
un mandat ari o podra exigir, y en particular, una retribu-
cin en el caso del art. 1871 in fine.
4. Retroactividad
La ratificacin tiene efecto retroactivo al da en que la
gestin principi (art. 2304 in fine).
XIII. Relaciones con terceros
Durant e la agencia el gestor puede haber concluido con-
tratos con terceros. Se presenta el problema de determinar
cules son las relaciones que derivan de la situacin domi-
nus-gestor-tercero.
1. La doctrina dominante
Para la doctrina dominante, hay que distinguir dos mo-
mentos:
a) Antes de la ratificacin, el gestor, sea que haya contra-
tado a nombre propio o en nombre del dominus, se encuen-
t r a personal ment e obligado frente al tercero, y ste slo
tiene una accin contra el gestor, no pudiendo demandar al
dominus sino por la va del art. 1196.
b) Despus de la ratificacin, se aplican las reglas sobre el
mandato.
2. Nuestra opinin
La interpretacin dominante parece ajustarse a la letra del
art. 2305. Sin embargo, nosotros propiciamos otra que nos pa-
rece ms acorde con los principios y el sistema del Cdigo.
Pensamos que no slo hay que distinguir dos momentos,
sino tambin dos formas de contratar, segn que el gestor
haya actuado nomine proprio o nomine alieno.
542
3. Actuacin del gestor, en nombre propio
Comencemos por examinar el supuesto en que el gestor
haya actuado nomine proprio. En este caso, la solucin coin-
cide con la que ensea la doctrina dominante, es decir que:
a) Antes de la ratificacin, el gestor se encuentra perso-
nal ment e obligado, y el tercero slo tiene accin contra el
dominus por va subrogatoria, del mismo modo que el domi-
nus slo podra ir contra el tercero subrogndose en las ac-
ciones del gestor.
b) Despus de la ratificacin, hay que aplicar las reglas
sobre el mandat o, lo que significa que en punto a la forma
de accionar, nada ha cambiado, pues siempre las relacio-
nes ent re dominus y tercero son i ndi rect as, ejercindose
por una accin oblicua que pasa a travs del patrimonio del
gestor.
30
Ello no significa que, en este caso, la ratificacin carezca
de inters. As, por ejemplo, si suponemos una gestin de
negocios irregular, el tercero slo podra demandar al domi-
nus antes de la ratificacin, subrogndose en la actio de in
rem verso que tuviera el gestor, y despus de la ratificacin,
haciendo lo propio en la negotiorum gestorum contraria. Pe-
ro en ambos casos, antes como despus de la ratificacin, el
accionar ser siempre por va oblicua.
M
Segn la enseanza tradicional, cuando el mandatario acta nomine proprio.
las acciones entre mandant e y tercero son indirectas (as: Salvat, Fuentes, nms.
1906/7). Borda Contratos, II, n
9
1754) admitiendo que sean indirectas, les niega el
carcter subrogatorio. Sostiene que es impropio decir que el tercero se subroga en
los derechos del mandatario, contra el mandante, pues el penltimo no los tiene, y
que otro tanto puede afirmarse de la accin del mandant e contra el tercero. No
compartimos la tesis. Supongamos que Cayo, mandatario de Ticio, ha contratado
en nombre propio comprando mercaderas a Sempronio. Sempronio acreedor por el
precio, puede ir contra Ticio subrogndose en los derechos de Cayo? Contestamos
afirmativamente, y Sempronio se subrogar en los derechos de Cayo contra Ticio,
que en la especie consisten, por lo menos, en que se le anticipen las cantidades ne-
cesarias. En cuanto a la subrogacin del mandant e en los derechos de Cayo ste los
tiene sin duda contra Sempronio, como resulta del art. 1929 in fine, pues el art.
1947 debe circunscribirse a la contratacin nomine alieno. Si los acreedores del
mandatario pueden ejercer esos derechos, los puede el mandant e que es su acree-
dor en todo lo que importa a la mandati directa.
543
4. Actuacin del gestor, en nombre ajeno
Y t rat emos ahora de la hiptesis en que el gestor actu
nomine alieno. Con cargo de demostrar luego nuest ras afir-
maciones diremos que:
a) Antes de la ratificacin, si el gestor actu en nombre
del dominus, y se dan los requisitos de la accin contraria,
hay representacin con poder de representacin. Slo en el
caso de que no se dieran los requisitos de la accin contra-
ria, el gestor sera un representante sin poder de represen-
tacin.
b) Tanto en una como en otra hiptesis, mientras no ad-
viene la ratificacin, el gestor de negocios se encuentra per-
sonalmente obligado.
c) El utiliter coeptum funciona como ttulo de autorizacin.
d) La ratificacin tiene inters para facilitar la prueba en
la representacin con poder de representacin y para volver
oponible la sin poder.
5. Accin del tercero, por va directa, invocando el utiliter
y accin del dominus
He aqu que Cayo, gestor de Ticio, contrat nomine alieno
con Sempronio. Examinados los hechos se advierte que Cayo
tiene la accin de gestin contraria contra Ticio. Se pregun-
t a si Sempronio, por sus derechos en razn del contrato,
puede (invocando el utiliter) demandar directamente a Ticio.
A. Nosotros contestamos afirmativamente:
Es verdad que el art. 2305 literalmente dispone: "El ges-
tor de negocios ajenos queda personal ment e obligado por
los contratos que con motivo de la gestin hizo con terceros,
aunque los hiciese a nombre del dueo del negocio, si ste
no hubiese ratificado la gestin. Los terceros, mi ent ras el
dueo del negocio no ratifica la gestin slo t endrn dere-
cho contra el gestor, y slo podrn demandar al dueo del
negocio por las acciones que contra ste correspondan al
gestor".
El texto contiene dos preceptos.
a) El primero de ellos, contempla t ant o la contratacin
nomine proprio como la nomine alieno: en ambos casos el
gestor "queda personal mente obligado". Segn la l etra de
544
este precepto, ello es si el dominus "no hubiese ratificado la
gestin". Lo de "ratificado la gestin" debe entenderse para
el caso de contratacin nomine alieno, porque sera absurdo
suponer que por ratificarse una gestin nomine proprio
el gestor quedara desobligado frente al tercero que as con-
t rat y lo tuvo como deudor. Par a la contratacin nomine
alieno, cobra sentido: el tercero no tiene porqu distinguir
sometindose a los avat ares de la accin contraria de que
disponga (o no) el gestor. Mientras no se d el hecho claro de
la ratificacin, en la contratacin nomine alieno, el tercero
puede dirigirse contra el deudor; pero significar ello que
no tiene tambin accin directa contra el dominus? No lo
creemos. Por de pronto, ello no surge de este primer precep-
to, que no contiene negacin explcita alguna.
b) Es el segundo precepto el que en su letra t rae el
problema: "...slo tendrn...slo podrn demandar...".
Pero los textos no se leen aislados. J ams el "slo" de un
artculo ha impedido que haya otro caso si surge de otras
disposiciones legales.
El art . 1870, inciso 5
9
, declara aplicables las reglas del
mandat o a "las represent aci ones por gestores oficiosos".
Conjugese este texto (no olvidando la constante mezcla que
el Cdigo hace entre representacin y mandato) con los arts.
1161 y 1162 y el problema se reducir a det ermi nar si es
construible o no una representacin legal en cabeza del ges-
tor. Para nosotros, la respuesta es afirmativa, pues lo menos
que cabe deducir del art. 1870 es que puede haberla. Pues
bien: el art. 2297 sujeta al dominus a las obligaciones "que
la ejecucin del mandato impone al mandante, con tal que el
negocio haya sido tilmente conducido" y la posicin de un
mandant e es distinta segn que el mandatario haya contra-
tado nomine proprio (art. 1929) o nomine alieno (doct. arts.
1930 y 1947) pues en el segundo caso debe tener por suyos
los actos del mandatario. Dado el utiliter, se produce la asi-
milacin con el mandato y el mandato admite las dos formas
de actuacin por el mandatario.
Cuando se conjugan los textos en juego, se advierte que al
caso de ratificacin del art. 2305 debe agregarse el del utili-
ter del art. 2297. Para quienes gustan de invocar las fuen-
545
tes, as lo ensean Aubry et Rau,
l
invocados por Vlez en
la nota al texto sub examen que present a respecto al art.
3444 del Esbogo, suficientes y sugestivas diferencias como
para que nos despreocupemos de lo que pensaba Freitas.
B. La doctrina domi nant e contesta en forma negativa:
Sempronio slo tiene accin contra Cayo. Si quiere deman-
dar a Ticio, puede hacerlo, pero subrogndose en los dere-
chos que tuviera Cayo. Su accin contra Ticio, por lo tanto,
no es directa sino oblicua. Y se sabe la diferencia que media
entre tener slo la oblicua, y gozar de una directa. Quien ac-
t a subrogatoriamente, pide algo que para llegar a su patri-
monio debe pasar, si qui er a sea por un i ns t ant e, por el
patrimonio del subrogado; en cambio quien acciona directa-
mente, pretende algo que debe llegar de un patrimonio al
suyo, sin t ransi t ar antes por ningn otro patrimonio.
Supongamos que la doctrina dominante tenga razn. Vea-
mos ahora cmo funcionara en la prctica esa accin obli-
cua. Sempronio dira: demando a Ticio subrogndome en las
acciones de Cayo; como Cayo tiene la accin de gestin con-
t rari a (por el utiliter, sin necesidad de que haya mediado ra-
tificacin) se encuent ra en el caso del art . 2298, y Ticio,
dueo del negocio, est obligado a "librarle" de la obligacin
que contrajo conmigo: pido que as se lo condene. Y Sempro-
nio agregar a: segn la teora domi nant e par a que Cayo
quede "librado", y por ende directamente atado Ticio, es pre-
ciso que ste ratifique; pero sera una ext raa dilacin el su-
poner que la sent enci a que se dicte en la accin que he
intentado, se limite a condenar a Ticio a que emita una de-
claracin de voluntad ratificante, para que si se niega, por
va de ejecucin de sentencia, ratifique el juez; esa dilacin
por otra parte, no impedira que la ratificacin tenga efectos
retroactivos; pido que cumplindose con la letra y el espritu
3 1
La fuente de nuestro art. 2305 se encuentra (ver nota a] mismo) en Aubry et
Rau 441 in fine, quienes expresan: "Sin embargo, el dueo no puede quedar vin-
culado con el tercero ni con el gestor mismo, sino en tanto que su negocio haya sido
administrado en su inters y de una manera til, o que haya ratificado los actos
del gestor". Aubry et Rau citan a Marcada, sobre el art. 1375, n
s
2, quien a su tur-
no cita a Zachariae, Duranton, Pothier, y el Digesto.
546
del art. 2298, la sentencia declare, que estando Ticio obliga-
do a "librar" a Cayo, se lo condene en consecuencia a hacer-
lo, pagndome a m.
Es eso una accin oblicua? Hay algn resultado econ-
mico que pasando por el patrimonio de Cayo, haya llegado
desde el de Ticio al de Sempronio? Cul es el derecho de
Cayo que Sempronio ha ejercido en su inters? Si la doctri-
na dominante fuera correcta, como el derecho de Cayo con-
siste en que se lo "libre", todo el inters de ste se satisface
en dejar de estar personalmente obligado. Pero real mente
Sempronio no tiene inters en esto, a l no le interesa que
Cayo no est obligado, sino que Ticio est atado...; Bonita
accin subrogatoria que si a eso se limitara, Sempronio ejer-
citara en su perjuicio! Verdad es que podra decirse que el
derecho que sust ent a Cayo contra Ticio es ms amplio, y
que lo que puede pedir es que para librarlo, Ticio se ate a
Sempronio, pues slo as l quedara librado; pero bien se ve
que este derecho de exigir que Ticio se ate a Sempronio no
es algo que en su contenido econmico pase en ningn mo-
mento por el patrimonio de Cayo, ni que sea capturable por
los acreedores de l.
De lo dicho se desprende que afirmar que en la hiptesis
habr a el ejercicio de una accin subrogatoria, slo constitu-
ye una sutileza, y un modo de describir un fenmeno que
igualmente se explicara sosteniendo que Sempronio susten-
t a una accin directa contra Ticio, para lo cual tendr que
probar, como cualquier tercero que acta contra un repre-
sentado, que exista el ttulo de representacin. El ttulo de
representacin consiste aqu en la existencia de los requisi-
tos de la accin contraria.
Distinto es el caso en que no se dieran los requisitos de la
accin contraria, pues en tal caso, aunque el gestor hubiese
actuado en nombre del dominus, el tercero slo tendra con-
t ra este ltimo una accin oblicua, del mismo modo que la
tendra si la contratacin hubiese sido hecha por el agente
nomine proprio.
32
No hay diferencias en la forma de accionar que es siempre subrogatoria pero
547
Hast a aqu hemos supuesto que Sempronio intenta diri-
girse contra Ticio. Quid si se t rat a de Ticio contra Sempro-
nio? La respuesta debe ser idntica. En los casos en que el
tercero tenga una accin por va directa contra el dominus,
ste la t endr contra aqul. El tercero no puede quejarse,
puesto que el contrato se hizo a nombre del dominus, y ha-
biendo obtenido la accin directa que el tercero esperaba se-
gn la referencia contractual, debe experimentar todas sus
consecuencias, porque el contrato es una operacin unitaria
que no puede suponerse hecho con autorizacin si se t rat a
de las acciones del tercero contra el dominus, y sin ella,
cuando entren en juego las del dominus contra el tercero,
tanto ms cuanto, actuando el dominus por va directa, esta-
r ratificando.
6. Obligacin personal del gestor
En la contratacin nomine alieno, hemos supuesto dos se-
ries de casos: en unos, el gestor es representante con poder,
y en otros, representante sin poder. Pero en ambas hipte-
sis, antes de la ratificacin, se encuentra obligado personal-
mente. El texto del art. 2305 es expreso en este sentido.
Esto marca una diferencia entre el rgimen del gestor re-
presentativo (directo) y la regla general para los otros repre-
sentantes directos, ya con poder, ya sin l:
a) Para la representacin con poder, la regla es que el re-
pr esent ant e es part e formal y no sust anci al . En cambio,
aqu la ley lo convierte en parte sustancial, mientras no me-
die ratificacin. Pensamos que esto tiene su razn en una
idea de proteccin a los terceros. Los terceros tendrn, en
esta hiptesis de actuacin gestora, una accin directa con-
t ra el dominus, pero la prueba del ttulo de representacin
es ardua (probar los requisitos de la accin negotiorum con-
traria). Difcilmente un tercero querr contratar con un ges-
tor si no se le asegura que tendr una accin contra l, salvo
que medie ratificacin.
puede haberla en cuanto al derecho en que se subroga, segn sea ste o no el de la
accin de gestin contraria.
b) Para la representacin sin poder, tambin el principio
es distinto. Segn la regla general del art. 1161, el contrato
no obliga "ni al que lo hizo". En cambio, tratndose de un
gestor, el r epr esent ant e sin poder queda personal ment e
obligado.
De aqu surge la necesidad de distinguir entre el gestor y
el falsus procurator. A nuestro entender, para estos efectos,
hay que fijarse en el contenido del contrato concluido con el
tercero, y si del mismo resulta que hay una actividad gesto-
ria, debe aplicarse el art. 2305. As por ejemplo, a estos efec-
tos, no podra habl arse de responsabilidad como gestor, si
examinado el contenido del contrato se advirtiera que ste
es de la clase de los que no pueden ser objetivamente ajenos.
Y nat ural ment e que de comn acuerdo, la responsabilidad
personal del gestor puede ser excluida.
7. La prueba
Hast a aqu hemos hablado diciendo que el ttulo de repre-
sentacin directa est dado por la concurrencia de los requi-
sitos que hacen viable la accin contraria del gestor contra
el dominus. Atendiendo al problema de la carga de la prue-
ba, y comparndola con la que pesa en los casos de repre-
sentacin comn, podemos abreviar la expresin diciendo
que el ttulo est constituido por el utiliter coeptum.
En definitiva, la nica diferencia real que se advierte en-
tre una accin intentada invocando la existencia de un po-
der voluntario, y otra alegando la representacin gestora,
reside en esto: que en el primer caso la prueba versa sobre
una declaracin de voluntad (el poder), mientras que en el
segundo sobre un hecho (la utilidad). Pero en lo dems, todo
acontece igual. Sin duda que el tercero t endr que probar la
alienidad objetiva del negocio, pero tambin cuando se t rat a
de un administrador voluntario en la esfera de los negocios
que pueden ser objetivamente propios o ajenos hay que pro-
bar esa objetividad: as, si un administrador encargado de
atender la finca Acacia, cont rat ara personal para la finca
Flores, no por haber declarado obrar en nombre del dueo
de la primera sera un representante con poder, porque lo l-
timo no entra dentro de los trminos de la procuracin. Sin
549
duda tambin que el tercero en el caso de gestin, tendr que
probar que el contrato fue til para la gestin, pero ello equi-
vale a la prueba de que el acto entra dentro de los trminos
de la procuracin. En otras palabras, los medios de prueba
sern distintos, pero la situacin es sustancialmente idnti-
ca, aunque se presente ms difcil en el terreno probatorio,
para el tercero, en el caso de gestin. Pero el tercero no ten-
dr que probar el animus aliena negotia gerendi, bastndole
con invocar la contemplatio domini que surge del haber ac-
tuado nomine alieno; es al dominus a quien corresponder la
prueba de la ausencia de tal animus, de modo anlogo que
frente a un poder voluntario tendra que producir la prueba
de, por ejemplo, su nulidad.
8. Inters de la ratificacin
Con lo dicho vemos en qu consiste el inters de la ratifi-
cacin, en este tema de las relaciones entre dominus-gestor-
tercero:
a) Cuando el gestor contrata nomine alieno, y no resulta
autorizado por el utiliter coeptum, la ratificacin equivale a
la autorizacin.
b) Cuando en la contratacin nomine alieno, hubo el utili-
ter coeptum, la ratificacin dispensa de la prueba de ste.
c) En la contratacin nomine proprio, la ratificacin no
cambia la direccin de la accin del tercero, cuya actuacin
seguir siendo oblicua contra el dominus. Pero puede bene-
ficiarlo en otros aspectos: primero, cuando el gestor slo tu-
vi era cont ra el dominus la actio de in rem verso (y con
mayor razn si no tuviera ninguna), la ratificacin al acor-
dar la accin de gestin contraria, beneficia indirectamente
al tercero cuando ste use de las razones de su deudor, es
decir, del gestor; segundo, en la hiptesis de que el gestor ya
t uvi era la accin contraria, la ratificacin al dispensar al
gestor de la prueba de los requisitos de la misma, beneficia
indirectamente en la misma forma al tercero.
31. Contrato a favor de tercero
I. Concepto
La operacin jurdica denominada "contrato a favor de
tercero" (estipulacin a favor de tercero, o contrato para ter-
cero), da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen co-
mo protagonistas el estipulante (promisario o aceptante), el
promitente (u obligado) y el tercero (o beneficiario).
Dos son sus caractersticas fundamentales: en primer lu-
gar, es un contrato celebrado entre estipulante y promiten-
te; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligacin, para cuyo incumplimien-
to estn previstas acciones tanto a favor del estipulante co-
mo del tercero.
1. Estipulacin pura y estipulacin accesoria
Cuando el contrato a favor de tercero responde a la es-
t ruct ura descripta, es decir, cuando slo surge una obliga-
cin a favor de tercero (aunque sancionada por acciones
en cabeza del est i pul ant e y del beneficiario), la estipula-
cin recibe el calificativo de "pura". Tal lo que acontecera
si Cayo conviniera con Ticio en que ste diera algo a Sem-
pronio.
Pero el esquema que antecede de la estipulacin "pura"
(salvo alguna excepcin) no es aceptado con carcter gene-
ral por nuestro Derecho, el que impone al contrato a favor
de tercero un particul ar "vestimentum", consistente en una
atribucin patrimonial que el estipul ante debe verificar al
promitente. Tal lo que acontecera si contratando Cayo con
Ticio, se conviniera que Cayo d algo a Ticio, y ste, algo a
Sempronio. Es la est i pul aci n calificada de "accesoria",
porque la ventaja que recibe el tercero, es accesoria de la
relacin principal, que intercede entre est i pul ant e y pro-
mitente.
551
2. Contrato a favor de tercero propio e impropio
Sea la forma pura, o la accesoria, tanto el estipulante co-
mo el tercero gozan de acciones para el caso de incumpli-
miento.
Se ha querido, sin embargo, englobar tambin en la cate-
gora a ciertas hiptesis que presentan gran analoga con los
casos anteriores, de los cuales sin embargo se diferenciaran
en que el tercero carecera de accin. Y se ha distinguido as
entre el contrato a favor de tercero "propio" y el "impropio".
En esta terminologa, se entiende que es "propio" cuando go-
zan de accin tanto el estipulante como el tercero, e "impro-
pio" cuando slo la tiene el primero.
Nos negamos a incluir en el examen de la institucin a las
formas "impropias", pues ello implicara hacerle perder su
fisonoma caracterstica, y en l t i ma i nst anci a llevara a
t r at ar a todo contrato como "contrato a favor de tercero",
pues de un modo u otro algn tercero se ve siempre benefi-
ciado con el contrato.
No son contratos a favor de tercero: la convencin por la
que el promitente se obliga frente al estipul ante a dar algo
a un tercero (o a hacer o no hacer) si segn el contenido de
las declaraciones, ste carece de accin para exigir el cum-
plimiento; a fortiori los negocios en que ni siquiera el pro-
mi t ent e asume frente al estipul ante la obligacin de pagar
al tercero, constituyendo esta posibilidad una mera facul-
tad, como es la hiptesis de la adiectio solutionis causa;
1
aquellos en que la prestacin al tercero est in conditione
y no in obligatione, porque la condicin es incoercible; los
que no suponen una prestacin del promitente en modo al-
guno, ni in obligatione, ni in conditione, ni como facultad,
por ser su contenido la extincin de derechos (como el pago por
tercero).
1
La doctrina argentina se i ndi na a ver en la adiectio (legislada en el art. 731,
inc. 7), una hiptesis de estipulacin a favor de tercero. (Colmo, Obligaciones, n
e
572; Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 731, n
9
165). Nosotros mantenemos
la opinin que expusiramos en el 10 de nuest ra obra Contratos a favor de tercero
(indita). A nuestro entender, el adiectus no goza de la potestad de demandar el
pago. Si sta apareciera, ya no sera un adiectus, sino un beneficiario.
552 31. Cont r a t o a favor de t er cer o
II. Antecedentes histricos
El contrato a favor de terceros constituye una figura aut-
noma, que se ha ido formando en la historia a travs de un
lento proceso, para responder a necesidades de la prctica
que no seran satisfechas, o lo seran mal, acudiendo a otros
institutos con los que guarda algn parentesco.
Segn nuestro Cdigo, dadas ciertas condiciones se puede
contratar eficazmente en nombre de otro (representacin di-
recta), y en nombre propio, pero a favor de otro (contrato a
favor de tercero). He aqu dos instituciones que han nacido
por as decirlo en rebelda a un viejo axioma romano: al-
teri stipulare nemopotest.
2
Intilmente obraba quien en Roma cont rat ara en nombre
de otro (representacin directa) o en nombre propio y a fa-
vor de otro (contrato a favor de tercero). Intil mente en un
doble sentido, pues careca de accin no slo el tercero, sino
tambin el propio estipulante.
Dejemos de lado el problema de examinar cmo y en qu
momento nace el instituto de la representacin directa. Li-
mitemos el estudio al tema del contrato a favor de tercero.
a) El contrato "impropio" a favor de tercero es ya posible,
sin duda alguna
3
en la poca justiniana. Se concede accin
al estipulante contra el promitente, siempre que tenga inte-
rs en el cumplimiento de la prestacin.
b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el
"propio"), nunca existi una disposicin general que lo vali-
dara. Se han sealado algunos casos pero, apart e de lo dis-
cutible de que sean realmente supuestos de estipulacin a
La regla no era exclusiva de la estipulacin, y se aplicaba a todos los contra-
tos: eque stipulare, eque emere, vender, contrahere, ut alter suo nomine rede
agat, possumus (fr. 11, D XLIV, 7), Nec paciscendo nec stipulando quisquam cavere
potest (fr. 73, 4, D. L 17). Los textos son reiterados. Una enumeracin de ellos (que
el mismo autor postula incompleta) puede verse en Pacchioni (Los contratos a fa-
vor de tercero, Part e I, 3).
3
Comp.: Pacchioni, Los contratos a favor de tercero, Part e I, 4.
553
favor de tercero, constituiran hiptesis de excepcin. De
entre ellos, el ms importante por el antecedente que signi-
fica, es el de la donacin con cargo a favor de tercero.
5
2. El Medioevo y el Derecho posterior
Durante el Medioevo, favorecido por los canonistas cuan-
do haba mediado j urament o o intervencin de notario, pro-
tegido por i nt er pr et aci ones de los gl osadores, y por los
civilistas en base a una extensin de la solucin romana pa-
ra las donaciones con cargo, el contrato a favor de terceros
aparece en los estatutos de las ciudades italianas.
A travs de Pothier, llega al Cdigo Napolen (art. 1121),
pasa al proyecto de Cdigo Civil espaol (art. 977), sobre el
que Garca Goyena redact ara sus "Concordancias", y es re-
cogido en el art. 504 de nuestro Cdigo Civil.
Con variantes de detalle, un principio domina al instituto:
la vieja regla romana "alteri stipulare nemo potest" no queda
totalmente derogada. Si hoy la estipulacin a favor de terce-
ros es til, lo es slo bajo ciertas condiciones.
III. Diferencia con otras instituciones
Se distingue:
1. De la representacin directa
No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Ca-
yo en nombre de Sempronio, que hacindolo a favor de Sem-
pronio.
a) Por el juego de la representacin, puede beneficiarse y
perjudicarse jurdicamente a tercero. Con el contrato a favor
La lista de casos vara segn los autores. Los hemos enunciado en el 15 de
nuestra citada obra Contratos a favor de tercero.
0
En la donacin sub modo se concede al tercero una accin til contra el promi-
tente. Pero el carcter til de la accin no debe llevarnos a negar que la donacin
sub-modo sea un caso de estipulacin a favor de tercero, pues con el tiempo desa-
parece toda distincin entre acciones tiles y directas: fr. 47, 1, D. III, 5. Veremos,
sin embargo (infra, n. 18), que modernamente, y por otras razones, se ha negado a
la donacin con cargo a favor de tercero, el carcter de contrato a favor de tercero.
554 31. Contrato a favor de tercero
de tercero se persigue el beneficio jurdico de ste.
fe
La posi-
bilidad de confusin se circunscribe por lo tanto nicamente
al caso de beneficio jurdico.
b) Tanto en la hiptesis de representacin en beneficio de
tercero, como en la de contrato a favor de tercero, existe una
contemplatio domini. Pero el r epr es ent ant e cont rat a en
nombre ajeno, mientras que el estipulante declara en nom-
bre propio.
Uno y otro persi guen fines distintos. El represent ant e
quiere que slo tenga accin el representado. En cambio, el
estipulante, al declarar en nombre propio, quiere tener la
posicin de parte sustancial en la estipulacin, y remedios
legales para el caso de incumplimiento.
Supuesta una representacin eficaz, carece de accin el
representante, y slo la tiene el representado. En cambio, a
raz de un contrato a favor de tercero se produce una con-
vergencia de remedios legales contra el promitente, unos en
manos del estipulante, y otros en poder del tercero. El pro-
mitente est sujeto a una nica obligacin, pero sancionada
por dos conductos.
2. De la representacin indirecta
Circunscripta la comparacin a la representacin indirec-
t a en beneficio de tercero, el parecido es grande, pues el re-
pr es ent ant e i ndi rect o cont r at a en nombre propio, y en
inters de tercero, y uno y otro tienen accin. Pero la dife-
rencia es neta, pues la accin de que goza el representado
indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por
va oblicua. En cambio, la accin del beneficiario en el con-
trato a favor de tercero, es directa.
Utilizamos la expresin "beneficio jurdico", porque creemos que el conceder al
tercero una expectativa, constituye un beneficio jurdico, sin perjuicio de que luego
puedan surgir no slo derechos, sino tambin obligaciones, como acontecera si el
promitente se obligara a vender al tercero por un precio determinado que este lti-
mo debiera abonar (en cuyo caso la ventaja acordada consistira en una opcin), o
si la ventaja estuviera gravada con un cargo.
555
3. De la delegacin
El i nst i t ut o de la delegacin se encuent ra, como el del
contrato a favor de tercero, en pleno proceso doctrinario ela-
borativo. Durante mucho tiempo se crey que era de la esen-
cia de la delegacin el carct er novativo {in delegatione
semper inest novatio), pero la idea se encuentra hoy abando-
nada, dndole una mucha mayor extensin.
Demos un breve concepto de la delegacin y de sus espe-
cies. En la delegacin, debe hablarse de tres sujetos: el de-
l egant e, el delegado y el del egat ari o. Par a facilitar una
comparacin con el contrato a favor de tercero, diremos que
ocupan apr oxi madament e l as posiciones de est i pul ant e,
promitente y tercero.
La relacin que media entre delegante y delegado, se lla-
ma "relacin de provisin"; la que intercede entre delegante
y delegatario, "relacin de valor"; y la que se origina entre
delegatario y delegado "relacin final".
7
Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carcter
de acreedor frente al delegado, el negocio incide sobre la re-
lacin de provisin. La delegacin es activa. Si lo que delega
es su carcter de deudor del delegatario, de tal modo que la
operacin incide sobre la relacin de valor, la delegacin es
pasiva.
Cuando la declaracin que formula el delegado contiene
una referencia a la relacin base, la delegacin es causada;
en caso contrario, es pura.
Cuando el surgimiento de la relacin final supone la ex-
tincin de la relacin base, la delegacin es novativa; si nace
7
Para el estudio de la delegacin es fundamental la obra de Bigiavi, La delega-
zione. En punto a terminologa, debe observarse que mientras todos estn de
acuerdo en llamar delegante al que delega la posicin de acreedor o de deudor, no
reina idntico acuerdo sobre las denominaciones de delegado y delegatario, segn
que se trate de la delegacin activa o de la pasiva.
La terminologa de "relacin de valor" y de "relacin de provisin", es traslada-
da al contrato a favor de tercero. As, Borda, Obligaciones, n 1274 y sigts., llama
"relacin de valuta" a la que media entre estipulante y beneficiario, y "relacin de
cobertura" a la que intercede entre estipulante y promitente, siguiendo la termino-
loga alemana.
556
31. Cont r a t o a favor de t er cer o
la final subsistiendo la base, la delegacin es acumulativa;
si se t rat a de la misma relacin, la delegacin es privativa.
Finalmente, cuando la declaracin del delegante persigue
que el delegado se obligue a pagar al delegatario, la delega-
cin es ad-promittendum; si slo se t rat ara de que pague al
delegatario, es ad-solvendum.
Y bien. Desde luego que no todas estas formas delegativas
podrn ent rar en conflicto con el contrato a favor de tercero,
y as, ninguna posibilidad de confusin hay entre ste y la
delegatio ad-solvendum. Pero sin ent rar en detalles sobre
cada una de las especies delegativas, nos parece que la dife-
rencia constante con la estipulacin a favor de tercero reside
en que aqullas suponen siempre un consentimiento con-
tractual del delegatario, mientras que no hace falta una de-
cl araci n de est e t i po de par t e del benef i ci ari o en un
contrato a favor de tercero.
8
8
Como prcticamente todo est discutido en el tema de la delegacin, y nada es
pacfico en el contrato a favor de tercero, claro est que segn las soluciones que se
adopten para uno y otro instituto, podr decidirse que son distintos, o la misma co-
sa, y mirar al contrato a favor de tercero como una hiptesis de delegacin. Los po-
cos textos de que disponemos en nuestro Cdigo para construir el apasionante
instituto de la delegacin, son sumament e parcos, incluso cuando se t rat a de la de-
legacin novativa. Por nuestra parte pensamos que la delegacin no es un negocio
unitario, y se construye con los siguientes actos: a) Un acto jurdico del delegante,
en cuya virtud el delegado queda autorizado a prometer o a dar al delegatario; em-
pleamos la palabra "autorizacin" en un sentido muy amplio, sin desconocer que,
en realidad, habr tambin una oferta de mandato cuando la delegacin sea al des-
cubierto, y en el caso de cobertura, solo un facultamiento en la delegatio promitten-
di, o tambin una orden (iussum) en la delegatio solvendi (Bigiavi, La delegazione,
nms. 52, 56, 64); b) Sin ser imprescindible, puede existir una autorizacin del de-
legante al delegatario (iussum accipiendi, iussum stipulandi} confirindole enton-
ces la posibilidad, ante la falta de promesa del delegado, o de pago por parte de
ste, de dirigirse contra el delegante (Bigiavi, n
9
65); c) Un acto jurdico en que son
partes, tanto el delegado como el delegatario, consistente ya en el pago (delegatio
solvendi), ya en la promesa (delegatio promittendi). Hay quienes piensan que la
delegacin es un contrato plurilateral, en el que intervienen declaraciones con-
tractuales de delegante, delegado y delegatario, y nosotros mismos nos dejamos
primero llevar por tal opinin en la citada obra sobre el t ema en 8, V, 1, n. 16.
Pero la verdad es que, examinado el esquema del art. 814, no parece que sea nece-
sario un contrato entre delegante y delegado, aunque nat ural ment e no queda ex-
cluido que exista, pero entonces se superpondr al acto unilateral autorizante, del
mismo modo que en la delegacin al descubierto la autorizacin va envuelta en
una oferta de mandato. As, atendiendo slo al fenmeno delegativo, y prescindiendo
557
4. De la expromisin
El Cdigo la legisla en su forma novativa, en el art. 815.
Su diferencia con la delegacin pasiva es neta, pues entre
expromitente y deudor primitivo no media relacin autori-
zante alguna, como la hay entre delegado y delegante.
Mientras a propsito de la delegacin nos hemos visto en
la necesidad de comparar la situacin del delegatario en re-
lacin con la de un beneficiario en un contrato a favor de
tercero, aqu el problema se present a respecto al deudor
primitivo. Cabe pregunt arse si el contrato que se celebra
entre expromitente y acreedor es "a favor" del deudor pri-
mitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda po-
sibilidad de confusin con el instituto que nos ocupa, basta
con recordar que en la expromisin nadie se obliga a una
prestacin respecto al deudor primitivo y que, aun en la
forma novativa, la obligacin que se crea, es a favor de uno
de los contratantes (el acreedor primitivo).
5. Del contrato bimembre
Si Cayo y Sempronio, contratando una venta con Ticio, la
concluyen en tales condiciones que Cayo deba cumplir con la
obligacin de entregar la cosa, y que Sempronio tenga el de-
recho de exigir el pago del precio, el contrato es bimembre,
porque presentando dualidad de sujetos de un lado, se han
separado las obligaciones de los derechos, de tal modo que
uno de los sujetos est gravado con las primeras, y otro goce
de los segundos. La situacin no cambiara por la circuns-
tancia de que no interviniera directamente Sempronio y lo
hiciera por l, como represent ant e, Cayo, porque ste slo
contratara en nombre propio las obligaciones y en nombre
ajeno los derechos. De estas dos hiptesis, es la segunda la
que puede prestarse a confusin con el contrato a favor de
terceros, pues Sempronio aparece como tercero formal. La
de los pactos que puedan superponerse (pacto de delegando), podemos decir que
entre delegante y delegado no media un contrato, como el que existe en cambio en-
tre estipulante y promitente, y que s lo hay entre delegado y delegatario, el que
falta entre promitente y tercero.
distincin debe establecerse a travs de lo que hemos dicho
para la representacin: respecto a los derechos que recibe
Sempronio, Cayo no contrata en nombre propio, sino nomine
alieno.
6. Del contrato por persona a nombrar
En el contrato por persona a designar, una de las partes
formales (o en su caso las dos, cada una en relacin con su
lado) se reserva el derecho de nombrar a un tercero para
que lo sustituya en la relacin contractual, como si Cayo di-
jera: compro esto para m o para otro que despus nombra-
r. Segn que el tercero (electus) acepte o no sustituirlo, la
relacin se t r abar en definitiva con el estipulante o con el
electus. La diferencia con el contrato a favor de tercero resi-
de en que mi ent ras en ste, ab initio la estipulacin es en
nombre propio y a favor del tercero, en el contrato por perso-
na a nombrar es ab initio en nombre y en inters del estipu-
lante o (en alternatividad subjetiva) en nombre y en inters
del electus.
IV. Anlisis del artculo 504
Con fines introductorios de los desarrollos que siguen, ad-
vertimos que la letra del art. 504 conduce a las siguientes
consecuencias:
1. "Si en la obligacin"
Es preciso que exista en el contrato celebrado por estipu-
lante y promitente, una atribucin patrimonial que el pri-
mero verifique al segundo. La ley no admite en el art. 504 la
estipulacin "pura", y adopta el principio de la estipulacin
"accesoria".
9
Contra, admitiendo la estipulacin pura: Rezznico, Estipulacin en favor de
terceros. Las VII Jornadas de Derecho Civil, en La Ley del 18/8/80, n
5
15 y nota 40;
Orelle J. M. R., Compra de inmuebles por y para terceros, 29 a. Respecto a la in-
terpretacin que est e ltimo autor da de nuest ra opinin, debemos poner de relieve
que nosotros no exigimos que haya intercambio de prestaciones entre estipulante y
559
Afirmar que la estipulacin legislada en el art. 504 debe
ser accesoria, no implica negar que haya dentro de nuestro
Derecho casos de estipulacin pura (v.g.: art. 1241 y, segn
cierta doctrina, art . 1987). Pero estos supuestos de excep-
cin son tpicos y deben t ener un contenido determinado,
mi ent ras que la regla del art. 504 que examinamos en este
prrafo es aplicable a todo contrato a favor de tercero atpi-
co, y a todos los tpicos que no se encuentren diversamente
regulados.
2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de ter-
cero"
Se marca la existencia de una declaracin estipulante, no
en nombre ajeno, sino en nombre propio, pero a favor de
tercero.
3. "Alguna ventaja"
Veremos que se t rat a de una expectativa que debe final-
mente redundar en una obligacin a favor del tercero, como
lo imponen los vocablos que siguen, que habl an de una obli-
gacin y de un obligado.
4. "Este podr exigir el cumplimiento de la obligacin"
Se concede al beneficiario una accin directa contra el
promitente.
5. "Si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado an-
tes de ser revocada"
Veremos que la aceptacin no es una aceptacin "contrac-
tual" (teora de la oferta), ni una ratificacin (teora de la
gestin), ni una renuncia, ni una adhesin privativa, sino
una adhesin perfeccionante.
promitente, conformndonos con que haya una atribucin del primero hacia el
segundo (infra, en el texto: VI, 1, a y 2) por lo que no vemos inconveniente en
que el comprador estipule a favor de un tercero la obligacin de transmitir la
propiedad.
560 31. Contrato a favor de tercero
V. Naturaleza jurdica
Cmo se explica que el tercero adquiera un derecho? Se
han formulado las siguientes teoras:
1. Teora de la oferta
Sostienen unos que es necesario que el tercero acepte la
estipulacin a su favor. La declaracin es contractual, como
respuesta a una oferta que se le formula. Dicha oferta va
contenida dentro del contrato que celebran est i pul ant e y
promitente.
Dentro de esta teora, existen tres variantes, segn que se
piense que la oferta emana del estipulante, o bien del pro-
mitente, o de ambos.
Las t res variantes (y por ende la teora ntegra) se recha-
zan con el siguiente argumento: siempre es posible ofertar a
otro; en consecuencia, por qu el art. 504 exige que la esti-
pulacin se haga en "la obligacin"? Con la teora de la ofer-
ta queda validada la estipulacin "pura", pero desde que la
ley exige que ella sea "accesoria", es porque a travs de su
mecanismo se va a obtener algo que no sera posible con una
simple oferta, emane de quien emanare.
Examinadas en particular cada una de las variantes, pre-
sent an los siguientes inconvenientes:
a) Si la oferta emana del estipulante, quiere ello decir que
la atribucin que verifica el promitente pasara previamente
por el patrimonio de aqul. Se duplican los riesgos, pues el
t ercero deber sufrir event ual ment e el concurso de los
acreedores del promitente y el de los del estipulante. En to-
do caso, la letra del art. 504 es contraria a la teora, pues la
aceptacin se hace saber al promitente y no al estipulante.
b) Si la oferta proviene del promitente, no existe la dupli-
cacin de riesgos en caso de insolvencia, pues el tercero slo
deber soportar la del promitente. No se ent ra en directa
contradiccin con el art. 504, ya que es a l a quien se comu-
nica la aceptacin. Pero, en cambio, habr a que admitir que
la revocacin de la oferta corresponde en principio al promi-
tente, o por lo menos que no se puede prescindir de la vo-
l unt ad de ste, contra el sistema de la institucin que en
561
innumerables hiptesis, y en lnea de principio, coloca la re-
vocacin en cabeza del estipulante.
c) Si se afirma, en fin, que la oferta proviene simultnea-
mente de estipulante y promitente, se combinan los defectos
de las dos teoras precedentes.
2. Teora de la gestin de negocios
Explica el mecanismo de la estipulacin a favor de terce-
ro, considerando que el estipulante es un gestor de negocios,
el beneficiario un dominus, y su aceptacin, una ratifica-
cin. Ha sido sust ent ada en nuest ra doctrina invocando el
art. 1162.
Rechazamos la tesis. La gestin de negocios, cuando el
gestor contrata en nombre propio con un tercero, da lugar,
s, a una relacin triangul ar, pero sus diferencias con las
que emana de un contrato a favor de tercero son notables, y
ello impide que esta figura pueda considerarse incluida en
el art. 1162.
a) Examinando la accin negotiorum gestorum contraria,
es decir, la que tiene el gestor contra el dominus, no podra
concedrsela con carcter general al estipul ante contra el
tercero, porque ello destruir a los beneficios de la institu-
cin. Por otra parte, esta accin no se da cuando el gestor
"ha tenido slo la intencin de practicar un acto de liberali-
dad" (art. 2289), por lo que tendramos que admitir que ella
falta por lo menos cuando la estipulacin se verifica
animus donandi.
b) Y si dirigimos la atencin a la actio negotiorum gesto-
rum directa (del dominus contra el gestor), concedrsela en
nada beneficia al tercero, pues lo que ste precisa no es una
accin contra el estipulante, sino contra el promitente. Dar-
le aqulla, es colocarlo en la misma situacin que en la teo-
ra de la oferta por el estipulante, con todos los riesgos de la
insolvencia de ste.
c) El gestor puede contratar nomine alieno o nomine pro-
prio. Evidentemente, la segunda situacin es la nica que
podra ser parangonable con la del estipulante que contrata
tambin en nombre propio. Pero ya hemos visto (supra, 30,
XIII, 3) que cuando el gestor contrata en nombre propio, las
562
relaciones que se establecen entre dominas y tercero aun
despus de la ratificacin son indirectas. En cambio, la teo-
ra de la estipulacin a favor de tercero exige que las rela-
ciones entre beneficiario y promitente, sean directas.
d) Quienes invocan el art. 1162 suponen que ste t an slo
puede tener sentido si se considera que abarca la hiptesis
del contrato a favor de tercero. Razonan: el texto contempla
dos casos, constituido el uno por la contratacin en nombre
ajeno, y el otro por la negociacin en inters ajeno; el segun-
do caso slo puede referirse al contrato a favor de tercero.
Si demostramos que el art. 1162 puede ser interpretado
sin incluir para nada al contrato a favor de tercero, el argu-
mento habr perdido toda su fuerza. Y desde luego que para
esta interpretacin no tenemos que atenernos a la nota.
Y bien, para nosotros la respuesta es simple. Cuando el
texto del art. 1162 alude a la contratacin en nombre ajeno,
contempla a la representacin directa, y cuando se refiere a
la negociacin en inters ajeno, el texto se aplica a la repre-
sentacin llamada indirecta, la que segn hemos demostra-
do (aqu, III, 2) nada tiene que hacer con la estipulacin a
favor de tercero.
Como los casos posibles no son dos (representacin direc-
t a y representacin indirecta), sino tres (los dos preceden-
tes, ms el de la estipulacin a favor de tercero), resul t a
evidente que desde el punto de vista purament e literal, no
puede decirse que el art. 1162 contempla a los tres. Si toda-
10
En el Seminario que dirigiera Torino (Contratos a favor de tercero, pg. 179 y
sigts.), se examina la nota a los arts. 1161, 1162 y 1163, y se sostiene que aparte de
la cita de Savigny, todas las dems son ajenas al tema, o francamente contrarias a
la tesis que pretende incluir en el art. 1162 al contrato a favor de tercero. Aunque
el argumento nos favorecera, lo hemos desechado en nuest ra citada obra (Contra-
tos a favor de tercero, 7, V), por dos razones: 1) Por poderoso que pudiera ser el ar-
gumento de que en nuestra nota no se cita al art. 1121 francs, ni al prrafo 54 de
Pothier que son los que se refieren al contrato a favor de tercero, lo que inducira a
pensar que el texto de nuestro 1162 no lo contempla (pues de contemplarlo, Vlez
hubiera citado esos textos), pierde toda su fuerza si se piensa que ha sido estructu-
rado partiendo de la Edicin Pampa. Pero en la Edicin Nueva York la cita, en lu-
gar de ir referida al art. 1120 francs, y al prrafo 54 de Pothier, lo es al art. 1121 y
al prrafo 56 respectivamente, con lo que el argumento puede volverse contra sus
autores; 2) El escaso y relativo valor de las notas.
563
va se reflexiona en la ubicacin metodolgica del art. 504,
t an alejado del art. 1162, se concluye que no hay razn algu-
na para vincularlos.
11
3. Teora de la declaracin unilateral de voluntad
Ensea que en el cont rat o que cel ebran est i pul ant e y
promitente, se i nsert a una declaracin de voluntad unilate-
ral del segundo que constituye la causa fuente de la obliga-
cin que ste asume frente al tercero. Pero la aceptacin de
esta teora exigira la previa admisin de esta nueva fuente
de obligaciones. Si segn dicha teora bast ara con una sola
voluntad, a fortiori, el efecto podra ser obtenido con dos vo-
l untades. Por qu entonces pretender que la obligacin ha-
cia el tercero nace de la sola voluntad del promitente, y no
reconocer la realidad, a saber, que nace del encuentro de
las voluntades de estipul ante y promitente, es decir de un
contrato?
4. Teora de la creacin directa
Afirman sus defensores que del contrato entre estipulante
y promitente nace directamente el derecho del tercero. La
teora ha sido criticada sostenindose que eso no es explicar
nada, sino simplemente constatar un resultado.
Contestamos: si se ha constatado un resultado, ya se ha
hecho mucho, y si no se la asimila a otras instituciones co-
nocidas, es simplemente porque es una institucin distinta.
Peor es explicar por la va de la asimilacin, para luego
constatar que se llega a un resultado que no es el que co-
rresponde. Con razn se ha sealado que el contrato a favor
de tercero implica un nuevo "procedimiento de tcnica jur-
dica".
12
Incurre en un error quien pretende definir lo nuevo
por lo viejo: a lo sumo encontrar ciertos puntos de contacto.
Dentro de la teora de la creacin directa pueden presen-
t arse vari ant es, segn que se entienda que del contrato a
11
No aplaudimos la ubicacin del art. 504 pero hay una culpa feliz en no haber-
lo puesto despus del art. 1162 y desvincularlo totalmente de l.
12
Planiol, Traite Elmentaire, n
9
661.
564
favor de tercero nace un derecho irrevocable, o uno revoca-
ble, o en fin slo una expectativa. Descart ada la primera
vari ant e, atento a la l etra del art. 504 que supone la revo-
cabilidad, slo quedar a una de las otras dos. Nos decidi-
mos por la l t i ma a tenor de la cual lo que nace es una
expectativa, y el derecho recin surge con la aceptacin no-
tificada. Ello permite dar una mayor ductilidad al institu-
t o, f aci l i t ando el ot or gami ent o de vent aj as a favor de
personas futuras, apart e de ajustarse ms al tenor literal
del art. 504, segn el cual la exigibilidad adviene despus de
la aceptacin.
VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero
Conviene detenerse en algunos problemas que plantea la
institucin con respecto a los requisitos. Por razones exposi-
tivas, alteraremos el orden en que los mismos han sido exa-
minados al t r at ar de los contratos en general.
1. El contenido
Debe preverse una relacin base y una relacin accesoria.
A. La relacin base. Hemos sealado (aqu, I, I) que teri-
camente puede concebirse tanto una estipulacin pura, co-
mo una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la
estipulacin accesoria. Es por lo tanto necesario que se pre-
vea una relacin principal entre estipulante y promitente,
que sirva de causa a la relacin accesoria entre promitente y
tercero. Pero, en qu deber consistir esta relacin? Ha-
blando en trminos tericos, podemos imaginarnos que con-
sista, tanto en una atribucin que el estipulante verifique al
promitente, como en una que el promitente haga al estipu-
lante, como, en fin, en atribuciones recprocas que el uno ha-
ga al otro. En el estudio del problema podemos prescindir
del tercer caso, ya que en l queda comprendido necesaria-
mente cada uno de los otros dos.
Un anlisis comparativo con las fuentes mediata (Cdigo
Napolen) e i nmedi at a (Garca Goyena), nos facilitar la
respuesta en nuestro Derecho.
31. Contrato a favor de tercero 565
a) Segn el art. 1121 del Cdigo Civil francs: "Se puede
igualmente estipular en provecho de un tercero, cuando tal
es la condicin de una estipulacin que se hace para s mis-
mo, o de una donacin que se hace a otro. Quien ha hecho
esta estipulacin no puede ya revocarla, si el tercero ha de-
clarado querer aprovechar de ella".
Objetivamente ledo el art. 1121 francs, nos parece evi-
dente que l slo valida los contratos a favor de tercero, en
dos supuestos: cuando se t r at a de la "condicin" de una esti-
pulacin que se hace para s mismo, y cuando se t rat a de la
"condicin" de una donacin que se hace a otro. Fuera de
esas hiptesis, rige la regla "alteri stipulare nemo potest". Y
como "estipular" significa obrar de tal suerte que el promi-
tente asuma el papel de deudor (con relacin al estipulante
o/y al tercero), queda literalmente claro que la ventaja a fa-
vor del tercero es vlida cuando ella es "condicin" de una
atribucin que contrata "para s mismo" el estipulante, o de
una atribucin que l verifica por va de donacin.
Pero la verdad es que tanto la doctrina como la jurispru-
dencia se han apartado del texto. Comienzan por torturarlo
en su letra, para finalmente abandonarlo por completo.
La pri mera dificultad i nt erpret at i va con la que tropie-
zan gira en torno al significado del vocablo "condicin".
Quieren unos que cuando se habl a de "condicin" a prop-
sito de la estipulacin para s mismo, el t rmi no est to-
mado en sentido tcnico, mi ent ras que cuando se t r at a de
la donacin signifique "cargo", con lo cual leen una misma
y nica pal abra en dos sentidos distintos, y dejan sin expli-
car cmo una condicin en sentido tcnico pueda ser coerci-
ble; piensan otros que en ambos casos significa cargo; y no
falta quienes entienden por "condicin" cualquier clusula
accesoria.
La segunda dificultad se refiere al significado de los vo-
cablos "estipular" y "estipulacin", empleado el primero una
vez, y el segundo dos veces en el art. 1121 francs. Si se
parte de la base de que siempre tiene su sentido tcnico de
colocar a otro en la posicin de deudor, se llegara a la con-
clusin de que el siguiente caso no se encontrara asumido
por el art. 1121: Cayo vende una cosa a Ticio y estipula que
566
el precio sea pagado a Sempronio. En efecto, ni Cayo esti-
pula nada para s mismo, ni hace una donacin a Ticio.
La doct ri na francesa
13
sale del paso, sost eni endo que
apart e del sentido tcnico, la pal abra "estipulacin" tiene
otro ms amplio, donde alude tambin a la posicin de quien
promete, y en el ejemplo dado Cayo promete algo a Ticio.
Con esto, se incurre en dos defectos: primero, se lee las pala-
bras "estipular" y "estipulacin" en dos sentidos distintos,
pues donde la ley dice "estipular en provecho de tercero", se
entiende "estipular", y donde habla de "estipulacin que se
hace para s mismo", se entiende "promesa"; segundo, se de-
ja sin utilidad la previsin de una "donacin que se hace a
otro", pues como quien dona, promete, la hiptesis ya esta-
ra comprendida dentro del supuesto de estipular "para s
mismo".
b) Segn el segundo prrafo del art. 977 del Proyecto de
Garca Goyena: "Sin embargo, si en el contrato se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr
exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere acepta-
do y hcholo saber al obligado antes de ser revocada".
Si se suprime la primera frase ("sin embargo") y se cambia
"el contrato" por "la obligacin" tenemos nuestro artculo 504.
La redaccin dada por Garca Goyena valida la estipula-
cin a favor de terceros con un carcter mucho ms general
que el que resul t ar a l i t eral ment e del art . 1121 francs,
pues se contenta con que haya un contrato, sin reducir su
alcance a slo dos hiptesis.
c) Para nuestro Cdigo, en fin, la estipulacin debe verifi-
carse "en la obligacin". La expresin dista de ser feliz, pues
siendo la obligacin un vnculo entre acreedor y deudor, va
de suyo que en ella no puede estipularse nada. Estipular s-
lo es posible en los contratos de los cuales surja la obligacin
de que se habla.
Sin embargo, en un aspecto la frmula tiene su mrito. Si
se dijera como en Garca Goyena "si en el contrato", pudiera
pensarse que basta con un contrato que slo contenga la es-
As lo hacen Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, n
9
148.
567
tipulacin a favor de tercero, con lo cual se validara la esti-
pulacin "pura". En cambio, desde que se dice "si en la obli-
gacin", se est exigiendo que el contrato contenga adems
de la ventaja a favor de tercero, alguna atribucin entre las
partes.
A nuestro entender, esa atribucin debe verificarla el esti-
pulante al promitente.
Ello acontece cuando el estipulante se obliga respecto al
promitente. Literalmente, es el caso contemplado por el art.
504. En cambio, no estara abarcada la hiptesis en que fue-
ra el promitente el obligado, pues es en la obligacin y no en
el crdito que debe estipularse la ventaja.
Pero si se buscan cules son las razones que autorizan a
un tratamiento distinto segn quin sea el obligado, se ad-
vierte que ellas residen en la necesidad de encontrar alguna
justificacin de las acciones que competen al estipulante, y
del detrimento que experimenta el promitente. Si se valida
la estipulacin a favor de tercero sin que nada d el estipu-
lante al promitente, contentndose con que ste algo atribu-
ya a aqul, no hay ya razn alguna para negar valor a la
estipulacin pura. El sacrificio que el promi t ent e experi-
ment a respecto al tercero, no puede encontrar su causa en
un sacrificio adicional respecto al est i pul ant e, pues t ant o
uno como otro se explicaran nicamente por el puro espri-
tu de liberalidad.
Es i nt erpret ando en ese sentido la exigencia de que la
ventaja se otorgue en "la obligacin", que pensamos que
igual papel puede desempear una dacin que el estipulan-
te verifique al promitente, como se advierte examinando la
hiptesis del art. 2072.
La atribucin que verifica el estipulante al promitente, es
la relacin base que constituye la causa de la obligacin ac-
cesoria. Entre relacin base y ventaja al tercero, existe por
ende la vinculacin que liga a lo principal con lo accesorio
(arts. 523 y sigts.).
B. La relacin accesoria. Puede establecerse a favor de
persona originariamente i ndet ermi nada, e incluso inexis-
tente, pero cuya existencia se prev en el futuro. La deter-
mi naci n y la existencia se requi eren ni cament e en el
568
momento de la aceptacin, que es cuando nace el derecho.
Con ello no se contradice la interpretacin que hemos dado
al art. 1148, pues el estipulante es persona determinada, y
su voluntad es suficiente soporte de la expectativa. De all
que mi ent ras no se pueda donar a persona que no exista,
entendindose que existe desde la concepcin (art s. 1806,
con la salvedad para las personas jurdicas, y art. 70) es po-
sible una estipulacin a favor de quien en el futuro fuera
concebido (por analoga, argumento de los art s. 1844, 1868,
3733, y doctrina a contrario del art. 3715).
Pero es necesario que el tercero haya sido mirado como
tal. Normal mente se estipula para s y para sus herederos,
aunque nada se diga, pues la regla es que las obligaciones
pasan a los sucesores (arts. 503 y 498) y eso no es estipular
a favor de tercero. La institucin aparece cuando se estipu-
la a favor de quien podr llegar a ser heredero, pero que
t endr derecho a la estipulacin independientemente de su
calidad de tal, o a favor de cualquier tercero.
2. La forma
El contrato a favor de tercero no exige forma alguna espe-
cial. Basta con que se cumpla con la forma que exigira el
contrato de no mediar la atribucin al tercero. Par a ello hay
que reconstruir idealmente el contrato, suponiendo que la
atribucin hecha al tercero fuera dirigida al est i pul ant e.
As, si Cayo se compromete a pagar una suma de dinero a
Ticio como valor del inmueble que ste debe transferir en
propiedad a Sempronio, la forma es la exigida por el contra-
to de compraventa inmobiliaria, y no la de la donacin, pues
aun cuando Sempronio reciba el inmueble a ttulo de dona-
cin indirecta, entre Cayo y Ticio media una compraventa.
Tal la doctrina que emerge del art. 2072.
La misma regla de reconstruccin hipottica se aplica al
problema del nmero de ejemplares. Slo hay que computar
las personas de estipulante y de promitente. Ni el tercero es
"parte" contractual, ni sust ent a un inters distinto al del
estipulante (art. 1021), ni respecto de l hay bilateralidad
alguna.
569
3. Las calidades de los sujetos, del objeto, y la relacin su-
jeto-objeto y sujeto-sujeto
Partiendo de la referida reconstruccin hipottica, se apli-
can las reglas generales, en todo lo que concierne a estipu-
lante-promitente.
Pero como a travs de la estipulacin a favor de tercero
se verifica una atribucin a ste, es preciso adems que en
ese t ema no exista ni ngn obstculo. Esa existencia del
obstculo se mide suponiendo que la atribucin hubiera sido
verificada en forma directa por contrato con el tercero (doc-
trina del art. 2072 sobre la validez intrnseca).
4. La causa
En esta relacin t ri angul ar hay que distinguir segn se
t rat e del promitente o del estipulante:
a) Varias son las causas que pueden mover al promitente.
Slo una se encuentra excluida: la sola causa donandi, por-
que ello equivaldra a admitir la estipulacin pura que es ex-
t raa al sistema del art. 504. El promitente se obliga porque
recibe algo del estipulante, ya un crdito (causa credendi), ya
una dacin (causa adquirend), ya para extinguir una rela-
cin que lo liga a l (v.g., en una transaccin: causa solvendi).
Su promesa es siempre a ttulo oneroso. No se excluye que
pueda existir un cierto nimo de liberalidad que justifique su
derecho a impedir la revocacin por la sola voluntad del esti-
pulante, pero ello no puede constituir la causa dominante.
b) Al estipulante, en gran nmero de casos, lo mover en
cambio una causa donandi. Por el mecanismo de la estipula-
cin verificar al tercero una donacin indirecta sujeta a co-
lacin y reduccin (doctrina de los arts. 2072 C. Civil y 144
dec.-ley 17.418). Pero tambin el estipulante puede perse-
guir una causa onerosa. Puede querer pagar a un acreedor
(solvendi causa), e incluso obrar credendi o adquirend cau-
sa, como cuando se estipula una ventaja a favor de tercero,
con cargo a su vez a favor del estipulante.
14
14
Miccio R., / diritti di crdito, II, 2, pg. 417, seala con una variada ejemplifi-
cacin el error de quienes reducen las causas a la donandi y a la solvendi.
570
VIL La aceptacin
La aceptacin desempea un papel interesante, el que de-
pende de la teora que se elabore en torno a la naturaleza jur-
dica del cont rat o a favor de t ercero. Descar t ado ya por
nosotros en los desarrollos precedentes que sea una aceptacin
contractual (segn la teora de la oferta) o una ratificacin
(teora de la gestin), nos quedan por examinar tres variantes
que son compatibles con la doctrina de la creacin directa.
1. La aceptacin como renuncia
Se sostiene que con el contrato entre estipulante y promi-
tente nace sin ms el derecho a favor del tercero, sin perjui-
cio de que ste pueda renunciarlo. La aceptacin del tercero
slo impl icar a la renunci a a la facultad de renunci ar.
15
Consideramos inadmisible la tesis. Si lo que se recibe es un
beneficio jurdico, por qu despus de aceptrselo no podr
renuncirselo? La extincin de las obligaciones por renuncia
es la regla general (art. 868). Distinto es el caso de la acep-
tacin de una herencia, que conlleva la renuncia a la facul-
tad de renunciar, porque la herencia puede en definitiva ser
perjudicial.
2. La aceptacin como adhesin privativa
Se piensa que del contrato surge la obligacin, sin necesi-
dad de acto alguno del tercero, y que la adhesin de ste s-
lo desempea el papel de volver irrevocable la estipulacin.
Es una tesis elegante que otorga al vocablo "aceptacin" un
significado similar al que suele drsele en la interpretacin
del art. 875 C. Civil.
3. La aceptacin como adhesin perfeccionante
Est a t esi s
16
admite, como la anterior, que la aceptacin
sirve para volver irrevocable la estipulacin, pero agrega
15
Comp., Bibiloni, Anteproyecto, II, 454.
6
De entre las variadas tesis sustentadas por la doctrina nos hemos pronuncia-
do a favor de sa, en nuestra citada obra Contratos a favor de terceros.
571
algo ms: a saber, que ant es de la aceptacin slo existe
una expectativa, y que slo con ella surge el derecho. La
aceptacin es concebida aqu como un requisito legal del
nacimiento del derecho. Par a nosotros est a tesis tiene las
siguientes ventajas, apart e de conciliarse ms con la l et ra
del art. 504:
17
a) Otorga siempre a la aceptacin algn papel. En cam-
bio, con la tesis de la adhesin privativa, carecera de utili-
dad alguna en la hiptesis de seguro para caso de muerte.
En efecto, en vida del asegurado, el tercero no puede acep-
tar, y despus de fallecido aqul, ya sus herederos no pue-
den revocar. Para qu sirve entonces la aceptacin? Para
nosotros, sirve para que surja el derecho, pues mi ent ras no
se acepte slo habr una expectativa.
b) Permite que por va de contrato a favor de terceros se
cree una ventaja que no consista en una obligacin, sino en
una expectativa, lo que ser interesante en todos los casos
en que la estipulacin se verifique a favor de persona an no
concebida, o de persona provisoriamente indeterminada, a
menos de caerse en la teora de la posibilidad de obligaciones
sin sujeto activo. Tambin en el tema de la legitimacin, la
cuestin presenta inters, pues rigindose la atribucin indi-
recta que verifica el estipulante al tercero, por las reglas que
gobernaran una hipottica atribucin directa (doctrina del
art. 2072), si se aceptara la tesis de la adhesin privativa ha-
bra que concluir que ella debe existir en el momento del con-
trato, con lo cual el seguro a favor de la esposa, por implicar
una donacin de las primas, se volvera imposible. Todo cam-
bia si se exige la legitimacin en el momento de la aceptacin.
4. Consecuencias
Pero en definitiva, salvo diferencias de detalle, tanto da
encarar a la aceptacin como adhesin privativa, que como
17
En la literalidad del art. 504 el tercero "podr exigir" el cumplimiento de la
obligacin "si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revoca-
da". Con lo que se describe a la aceptacin como un prius. Para el Derecho italiano,
Miccio, op. cit, pg. 427, manifiesta sus reservas a hablar de un derecho perfecto
que hast a el momento en que se acepte no se puede ejercitar.
572
31. Cont r a t o a favor de t er cer o
perfeccionante. En lo sustancial , ambas vari ant es coinci-
den en afirmar que la aceptacin del art . 504 no es una
aceptacin contractual. Y de all, estas consecuencias: la acep-
tacin puede producirse aun despus de la muert e, o de la
incapacidad del estipul ante; fallecido el beneficiario, pasa
el derecho de aceptar a sus herederos; no se requiere forma
alguna especial.
VIII. Las relaciones
El contrato a favor de tercero da lugar a relaciones trian-
gulares:
1. Entre estipulante y promitente
En el sistema del art. 504 se da una doble relacin en sen-
tido contrario, lo que hace que el todo sea un contrato onero-
so, aunque no necesariamente bilateral, ni con prestaciones
recprocas:
a) Existe por de pronto una relacin principal, que consis-
te en la atribucin que el estipulante verifica al promitente
(obligacin asumida, dacin cumplida); a ella puede aadir-
se una contra atribucin del promitente hacia el estipulan-
te. Y existe, adems, la relacin accesoria, de la cual es
sujeto activo tambin el estipulante, en el sentido de que s-
te goza de acciones para exigir su cumplimiento en direccin
del tercero,
18
sin perjuicio de que por el arma de la revoca-
18
El Anteproyecto de 1954 es preciso al prever en el art. 1052 n fine, que el es-
tipulante podr "asimismo exigir la ejecucin de la prestacin, sin perjuicio del de-
recho del beneficiario en igual sentido". Al referirnos en el texto a las "acciones" de
que goza el estipulante, empleamos el vocablo en sentido lato, de tal modo que en-
tendemos incluir dentro del instituto a la donacin con cargo a favor de tercero . Es
verdad que el donante no puede exigir directamente el cumplimiento del cargo a
favor de tercero, atento a la preceptiva del art. 1829, pero ello no significa que ca-
rezca de remedios para provocarlo, pues tiene en sus manos el poderoso instru-
mento de la revocacin. El donatario en caso de incumplimiento sufre t ant o la
actividad del donante como la del tercero, y esta doble relacin de sujecin es sufi-
ciente para encontrar en la hiptesis la idea fundamental del instituto. Messineo
(Doctrina, II, pg. 200) encuentra varias diferencias entre ambos institutos, aun-
que termina reconociendo que en la prctica la afinidad es muy marcada.
573
cin tilmente empleada, pueda cambiar la direccin y apro-
vechar de ella.
b) De all que, cuando por el cruce de las relaciones prin-
cipal y accesoria pueda reconstruirse un contrato bilateral,
funcionar en la vinculacin estipulante-promitente la ex-
ceptio inadimpleti contractus; y si es hipotticamente re-
const rui bl e un cont rat o con prest aci ones rec procas, un
pacto comisorio tcito.
2. Entre promitente y tercero
Media una relacin de expectativa, y una vez producida la
aceptacin, de obligacin.
a) El beneficiario aceptante goza de una accin directa
contra el promi t ent e para obtener el cumplimiento de la
obligacin. Pero no tiene derechos resolutorios en caso de in-
cumplimiento, y no podra requerir ni intimar en los trmi-
nos del art. 1204.
b) Una vez que haya aceptado la estipulacin a su favor,
no podr serle opuesta la actividad extrajudicial o judicial
de las partes que conduzca a la nulidad o resolucin del con-
trato. Ello llevar, en ciertos casos, a darle intervencin.
As: He aqu que el estipulante utiliza contra el promiten-
te cualquiera de las vas del art. 1204. Si la resolucin se
opera, lo ser en perjuicio del promitente, pero no del terce-
ro, que sust ent ar en adelante un derecho directo contra el
estipulante (doctrina del art. 1851).
Y tambin: He aqu que cualquiera de los contratantes ac-
ciona por nulidad del acto. Como la nulidad de lo principal
t raer la de lo accesorio (doctrina del art. 523), el beneficia-
rio deber ser demandado como litisconsorte. Lo contrario
sera admitir que la incuria del estipulante, o su conniven-
cia con el promitente, podran obtener lo que no dara la re-
vocacin inoportuna.
3. Entre estipulante y tercero
Media una atribucin indirecta que aqul verifica a ste.
a) Antes de la aceptacin, dicha atribucin puede ser re-
vocada. El poder de revocacin corresponde al estipulante
aunque excepcionalmente pueda depender de la conformi-
dad del promitente, cuando de la interpretacin del acto re-
sulte que ste tambin tenga algn inters en su ejercicio.
Pero nunca la revocacin podra estar en manos del promi-
tente en forma exclusiva, pues ello equivaldra a una obliga-
cin "S voluerit".
En caso de revocacin, la ventaja que pierde el tercero se
dirige en adelante en favor del propio estipulante, salvo que
otra cosa resultare de una interpretacin del contrato o del
acto de revocacin.
En la medida en que el estipulante pueda revocar, y como
consecuencia de ello recibir l la ventaja, puede t ambi n
modificar la direccin de la ventaja, orientndola hacia otro
tercero.
19
Se ha preguntado, en la doctrina, si eljus revocandi es re-
nunciable, de tal manera que se conceda al tercero un bene-
ficio irrevocable aun act uando de consuno est i pul ant e y
promitente, contestndose, en general, por la afirmativa.
20
En nuest ra opinin, un beneficio que desde el punto de vista
prctico resulte realmente irrevocable sin declaracin algu-
na del tercero, no puede crearse en nuestro Derecho, pues si
bien es verdad que, en principio, puede renunciarse a todos
los derechos (art. 872), no lo es menos que la renuncia puede
ser retractada mientras no haya sido "aceptada" (art. 875),
de donde se sigue que, creado como irrevocable un beneficio
en el contrato, o renunciada despus la facultad de revocar,
por la retractacin de la renuncia se volvera al rgimen de
revocabilidad del art. 504.
b) Despus de la aceptacin, ya no es viable la revocacin
ex art. 504, pero puede haber lugar, ya a una revocacin en
virtud de otros principios, ya a una repeticin o a una accin
de cumplimiento.
En efecto: juzgada la relacin entre estipulante y tercero,
si se explica por una causa donandi, se le aplican las reglas
Decimos "en la medida" porque en ciertos casos ser preciso, adems de la
voluntad del estipulante, la conformidad del promitente, mxime cuando a ste
puede no serle indiferente el cambio de destinatario.
20
Sobre el tema: Rezznico, loe. cit., n- 24,
575
de fondo sobre las donaciones, y podr en consecuencia pro-
ceder, v.g., la revocacin por ingratitud. Si la atribucin se
hubiera vericado solvendi causa, podra proceder en su ca-
so la repeticin por pago indebido. Y si fuera credendi causa
(por ejemplo para hacer un prstamo al tercero) habr a una
accin por cumplimiento de la devolucin debida.
Sostienen unos, sin embargo, que el beneficio puede ser
otorgado de tal maner a que se lo postule como revocable
aun despus de la aceptacin. La tesis tiene su atractivo
at ent o a la aut onom a pri vada (art. 1197), pero nosotros
pensamos que choca contra la regla del art. 504 que no ha
validado cualquier clase de estipulacin a favor de tercero,
sino la por l descripta, con un particular vestimentum.
Admitiendo otros que la regla es la irrevocabilidad, for-
mul an una excepcin par a el supuesto de prestaciones a
cumplirse despus de la muer t e.
2 1
Nosotros creemos que
no hay excepcin al guna, porque una de dos: o la ventaja
fue de t al modo est i pul ada (lo que r esul t ar de la inter-
pretacin) que pudi era aceptarse ant es del fallecimiento,
y entonces no advertimos por qu deba hacerse excepcin
a la regla general, o bien fue prevista de tal manera que
la aceptacin debiera producirse despus de la muert e, en
cuyo caso no se t r at ar a de revocar una ventaja aceptada,
sino de revocar lo que t odav a no ha sido efi cazment e
aceptado.
c) El promitente puede oponer al tercero las defensas pro-
pias de la relacin principal (v.g.: exceptio non adimpleti),
pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante
en razn de otras relaciones (como la de compensacin); que
pueda oponer las primeras es consecuencia de que la rela-
cin principal cumple el papel de causa; que no pueda acu-
dir a las segundas, resulta de la autonoma del beneficio en
virtud de la creacin directa.
Se discute si el promitente puede oponer al tercero las de-
fensas que tenga contra l, derivadas de otras relaciones con
Rezznico, loe. cit., n- 26.
576
l como, por ejemplo, la de compensacin. Aunque lo contra-
rio se ha enseado, pensamos que no hay razn alguna para
apartarse de la regla del art. 818 ("cualesquiera que sean
las causas de una y otra deuda")
22
y un crdito autnomo,
sigue siendo un crdito.
Rezznico, loe. ct., nota 119, no admite la compensacin con una deuda del
estipulante, por entender que el promitente ha renunciado implcitamente a esa
va, y concluye a fortiori que con mayor razn hay una renuncia a la compensacin
con el tercero con quien ni siquiera lo liga un contrato. Nosotros tomamos otro
punto de partida, y si no admitimos la compensacin con el estipulante es porque
ello sera contradictorio con la atribucin de un beneficio directo que no pasa por el
patrimonio del estipulante, pero ese obstculo no existe para la compensacin con
el tercero.
32. Contrato a cargo de tercero
I. Concepto
Quien se deje llevar por el amor a la simetra, puede ima-
ginarse una operacin que en el aspecto pasivo, sea la rpli-
ca exacta del contrato a favor de tercero.
1. Construccin por va de simetra
Segn esa concepcin, simtrica, para que se diera la fi-
gura, sera preciso:
a) Que el promitente obligue al tercero en nombre propio,
del mismo modo que en el contrato a favor de tercero, el es-
tipulante, obrando en nombre propio, convierte en acreedor
al tercero. Slo suponiendo que el promitente prometa en
nombre propio, podra mantenerse la figura separada de los
casos de representacin directa.
b) Que el estipulante tenga una accin contra el promi-
tente, del mismo modo que la hay en el contrato a favor de
tercero.
c) Adems, que el estipulante tenga tambin accin con-
t ra el tercero, que debiera ser directa, pues si fuera oblicua
estar amos frente al fenmeno de la representacin "indi-
recta".
2. Consecuencias
En s ntesis, la caracterstica de est a figura construida
por va de simetra, consistira en la convergencia de ac-
ciones en bsqueda de la mi sma prestacin, y ms exacta-
ment e, en bsqueda del mismo objeto mediato directo. El
est i pul ant e t endr a acciones t ant o cont ra el promi t ent e
como contra el tercero para obtener la realizacin del he-
cho de este ltimo.
578
II. Los artculos 1177 y 1163
La doctrina recurre a estos textos para elaborar la teora
de los contratos a cargo de tercero. Se obtiene un instituto
al que, si se quiere, puede drsele ese nombre, pero que,
apresurmonos a decirlo, nada tiene que hacer con el con-
cepto de "contrato a cargo de tercero" que se elabore por
va de simetra. En todo caso, si todava se quiere conser-
var alguna idea de simetra, podra l l amarse a ese institu-
to contrato "impropio" a cargo de tercero, ent endi ndose
que con lo de "impropio"' quedan salvadas todas las carac-
ter sticas asimtricas. Pero mejor parece afirmar directa-
mente, y as lo haremos, que estos contratos no son a cargo
de tercero, sino directamente a cargo propio. Se menciona,
es verdad, el hecho de un tercero, pero ello no cambia su ca-
racterstica. Por va de ejemplo, permtasenos lo que puede
sonar una exageracin: no porque se garantice un pronsti-
co de tiempo, la promesa se convierte en "a cargo de la Na-
turaleza".
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
1. Promesa de la propia dacin
Se promete la propia dacin de una cosa que se declara
ser ajena (art. 1177).
Cuando para verificar la dacin sea preciso obtener pre-
viamente la cosa, ser interesante el hecho del tercero que
la transfiera. Pero aqu nada hay que se asemeje a un con-
trato "a cargo de tercero", como puede verse examinando las
dos hiptesis que la ley contempla:
a) Si el promitente no garantiz el xito de la promesa, su
obligacin consiste "en emplear los medios necesarios para
que la prestacin se realice. Si l tuviera culpa de que la co-
sa ajena no se entregue, debe satisfacer las prdidas e inte-
reses". Aqu lo prometido es un hecho propio: "emplear los
medios necesarios". No se promete nada que deba hacer el
tercero, y no se pretende, por la declaracin, obligar al terce-
ro; no hay accin contra el tercero. Lo perseguido es que el
promitente haga la dacin al estipulante, y no que la haga
el tercero al estipulante. Nat ural ment e que si el tercero da
579
al estipulante, ste nada podr reclamar al promitente; pero
tal efecto no se explica porque se haya pactado a cargo de
tercero, sino por aplicacin de la regla de que el pago puede
ser efectuado por tercero.
b) Si garantiz el xito, debe tambin satisfacer las prdi-
das e intereses si la promesa no tuviere efecto.
Tampoco puede verse aqu un contrato a cargo de terce-
ros, pues el obligado, el que responde, es siempre el promi-
tente.
2. Promesa de la prestacin ajena
Se promete la ajena prestacin (art. 1163). Entre la solu-
cin dada por el art. 1177 para el supuesto de haberse ga-
rantizado el xito de la promesa, y la que ofrece este texto,
median grandes puntos de contacto, pues en ambas hipte-
sis la ley estatuye que el promitente debe satisfacer prdi-
das e intereses. Pero los supuestos de hecho son distintos,
pues en un caso lo prometido es la propia prestacin, mien-
t ras que en el otro, es la ajena prestacin.
III. El artculo 1163 en particular
En ninguna de sus aplicaciones el art. 1163 conduce a la
existencia de un verdadero contrato a cargo de tercero.
1. Promesa de la ratificacin por el tercero
El hecho ajeno ofrecido puede consistir en la ratificacin
del tercero. La operacin puede tener un gran inters en los
casos en que alguien contrata en nombre de otro, sin estar
autorizado, y simultneamente promete ex art. 1163 la rati-
ficacin del representado (hiptesis del art. 1932).
Se superponen aqu dos declaraciones, una verificada en
nombre del tercero, y la otra en nombre propio, ex art. 1163.
Si el tercero ratifica, ent ra a j ugar la declaracin en nombre
de l, con eficacia representativa, y si no ratifica, funciona
la responsabilidad del promitente ex art. 1163.
La hiptesis nada tiene que ver con la figura del contrato
a cargo de tercero (construida por simetra):
580 32. Contrato a cargo de tercero
a) En ningn momento se encuent ran si mul t neament e
obligados promitente y tercero. Antes de la ratificacin slo
lo est el promitente, y despus, slo el tercero. Ni siquiera
puede decirse que lo estn sucesivamente. Uno est obliga-
do primero, y otro despus, pero ello con otro ttulo y por
otra prestacin. Antes, el promitente garant i za ex art. 1163
la ratificacin; despus el tercero no est obligado a ratifi-
car, sino a cumplir lo declarado en su nombre (y no lo decla-
rado ex art. 1163).
b) El tercero no experimenta ningn perjuicio jurdico. Es
verdad que se ha pretendido encontrar un perjuicio en la
circunstancia de que debe experimentar los efectos retroac-
tivos de la ratificacin. Pero como una ratificacin es posible
aun cuando no haya mediado la declaracin del art. 1163, e
igual se producen los efectos retroactivos, se advierte que el
perjuicio de que se habla no surgira del citado artculo.
2. Promesa de otros hechos de tercero
El hecho ofrecido puede consistir en que el tercero formu-
le una promesa. La diferencia con el caso anterior reside en
que no se espera del tercero la ratificacin, sino la promesa
envuelta en una oferta o en una aceptacin contractual, con
lo cual desaparece la posibilidad de efectos retroactivos.
Tampoco puede hablarse aqu de un contrato a cargo de
tercero, pues la obligacin del tercero no derivar del con-
trato celebrado por el promitente, sino del que l concluya, y
cuando dicha obligacin aparezca, ya no est ar obligado el
promitente.
Raznese anl ogament e par a otros hechos, como por
ejemplo, que el tercero pagar...
3. El artculo 1163 y la fianza
Remitimos al 141, VII,1.
33. La transmi si n del contrato
I. Generalidades
Los efectos de los contratos, segn el art. 1195, se "extien-
den activa y pasivamente a los herederos y sucesores uni-
versales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos
fuesen inherentes a la persona o que resultare lo contrario
de una disposicin expresa de la ley, o de una clusula del
contrato, o de su natural eza misma".
La norma guarda una cierta vinculacin con la del art.
503 que dispone: "Las obligaciones no producen efecto sino
entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se t rans-
mitiesen". Pero errneamente se pretendera que una u otra
norma se encuentren desubicadas, o que sean simple reite-
racin de idnticos principios. Y ello, porque el art. 503 vale
para todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente,
mi ent ras el art. 1195 rige los contratos, los que, segn lo di-
cho, pueden tener una finalidad distinta a la pura creacin
de obligaciones.
La transmisin del contrato, aun en la hiptesis de que se
trate del contrato creditorio, plantea problemas distintos a los
de la transmisin de las obligaciones singulares que de l pue-
dan resultar, como lo pondremos de manifiesto al distinguir la
cesin del contrato de la cesin de crditos. De transmisin
del contrato cabe habl ar cuando se presenta el fenmeno de
subrogacin en la posicin contractual y no meramente en la
de sujeto activo o pasivo de un derecho en particular.
Dicho fenmeno no presenta mayores dificultades cuando
se t rat a de la transmisin mortis causa, dentro de los lmi-
tes sealados por el art. 1195, y teniendo presente las par-
t i cul ari dades a que da l ugar la indivisibilidad de ciertas
potestades contractuales, que como la opcin resolutoria ex
art. 1204 exigen el ejercicio conjunto por todos los herederos
(infra, 36, II, 3, c).
582 33. La transmisin del contrato
En cambio, el probl ema asume caract er st i cas graves
cuando se encara la posibilidad de transmisin por actos n-
ter vivos. La pregunta acuciante es la siguiente: Puede la
posicin contractual ser objeto de una negociacin contrac-
tual? En otros trminos: es viable un contrato que tenga
por finalidad la cesin de otro contrato anterior?
Pensamos que al interrogante debe darse una respuesta
afirmativa.
II. La cesin del contrato
En teora, es posible concebir una operacin jurdica unita-
ria que tenga por objeto la transmisin de la posicin con-
t r act ual , y que se mant enga n t i dament e di st i nt a de la
cesin de crditos, de la cesin de deudas y de la novacin.
1
Cuestin distinta es la de det ermi nar si tal institucin ha
sido receptada por un determinado Derecho positivo, o si
dentro de l es factible su concrecin por el juego de la auto-
noma de la voluntad. El examen del tema se complica,al ser
necesarias algunas reflexiones en torno a los institutos de la
cesin de crditos, de la de deudas y de la novacin.
1. Cesin de crditos y cesin de contrato
En la cesin de crditos lo que se t ransmi t e son los dere-
chos, o si se quiere, la titularidad activa de los derechos. En
la cesin de contratos, lo transmitido es la posicin contrac-
tual tanto activa como pasiva.
Existen, por lo tanto, dos diferencias:
a) La cesin de contrato es, en su estructura terica, id-
nea para t ransmi t i r la posicin ntegra contractual, y por
ende, la calidad de deudor segn el contrato. La cesin de
crditos, en cambio, slo se refiere a la titularidad activa, y
no es un instrumento apto para t ransmi t i r deudas.
Para una construccin del instituto en nuestro Derecho: Alterini, A. A. y Re-
petti, E. J., La cesin del contrato. Para la doctrina italiana anterior al Cdigo de
1942: Puleo, S., La cessione del contratto. El nuevo Cdigo italiano contiene sobre
el tema disposiciones expresas, en los arts. 1406 a 1410; sobre las mismas: Giove-
ne, en Commentaro; Messineo, Doctrina General, cap. XIII.
33. La transmisin del contrato
583
b) Aun limitando el examen al aspecto activo, existe esta se-
gunda diferencia: no es lo mismo transmitir la posicin activa
contractual, que la titularidad activa de derechos singulares.
Esto se advierte reflexionando que aun cuando con la ce-
sin de crditos se t ransmi t en los derechos conjuntamente
con todos sus accesorios, en la posicin contractual activa,
adems de esos derechos y de esos accesorios, hay ciertas
potestades activas que solo se explican en la medida en que
del contrato haya surgido una posicin pasiva. Como la ce-
sin de crditos no t ransmi t e esta ltima, mal podran pa-
sar aquellas potestades activas que encuentran su razn de
ser en la conexin de crditos y deudas. Tal lo que acontece
con la potestad resolutoria ex art. 1204,
2
y con la opcin de
prrroga en un contrato bilateral de ejecucin continuada.
2. Cesin de deudas y cesin de contrato
Para no complicar la exposicin, ya de suyo compleja, de-
mos por hiptesis por admitido que exista regulado por el
Derecho un instituto al que pueda caracterizarse como de
"cesin de deudas", y en virtud del cual sea posible transmi-
tir, sin que se extinga (pues entonces sera novacin) el lado
pasivo de una obligacin.
Entre dicho instituto y la cesin de contratos podran se-
alarse, del mismo modo que lo hemos hecho para la cesin
de crditos, dos grandes diferencias:
a) La cesin de cont rat os t r ans mi t e t ant o la posicin
contractual pasiva como la activa; la cesin de deudas, en
cambio, slo el lado pasivo de una obligacin (o de varias
obligaciones), y no el lado activo.
b) Desde el punto de vista pasivo, cabe preguntarse si es lo
mismo transmitir el carcter de deudor que la posicin pasi-
va contractual. La respuesta aqu es ms difcil, pues al no
tener nosotros regulada la cesin de deudas, no existe un es-
quema con el cual sea posible una inmediata comparacin.
Pero pensamos que en el plano terico en el que nos estamos
moviendo, una cosa es la posicin contractual pasiva y otra
Puleo, op. cit., n 18.
la situacin de deudor, y que en la hiptesis de cesin de esta
ltima calidad, no podran dirigirse contra el cesionario aque-
llas potestades activas que como la resolucin y la opcin de
prrroga de un contrato bilateral, suponen crditos y deudas.
3. Novacin y cesin de contrato
La cesin de crditos debe mant enerse conceptualmente
distinta de la novacin subjetiva activa, y la cesin de deu-
das de la forma subjetiva pasiva. A fortiori tales diferencias
se reflejan en la cesin de contrato, la que, segn hemos vis-
to, produce un plus de efectos transmisivos, ya que no solo
pasan crditos y deudas, sino tambin la conexin misma
que entre ellos existe, y las potestades (en su lado activo y
pasivo) que en tal conexin se fundan.
a) En la cesin de crditos, pasa el derecho con todos sus
accesorios (art. 1458) y con las excepciones que lo debilitan
(arts. 1469 y 1474). En la novacin subjetiva activa, en cam-
bio, no pasa el derecho, sino que ste se extingue y se crea
uno nuevo (art. 801). Consecuencia de ello es que la obliga-
cin pri nci pal se ext i ngue con sus accesorios, y con l as
obligaciones accesorias (arts. 803/4). Para construir simtri-
camente la cesin de deudas, similares diferencias debern
establecerse en relacin con la novacin subjetiva pasiva.
b) Pero como con razn se ha seal ado, en la prctica
t al es diferencias no son t an acent uadas y ello porque el
Derecho positivo, rompiendo un t ant o con la lgica de los
principios, permite una reserva en relacin con los acceso-
rios de la obligacin extinguida (art. 803).
4. Delegacin acumulativa y cesin de contrato
En la delegacin acumulativa, a un sujeto se agrega otro
sujeto (supra, 31, III, 3). De all que este instituto no pueda
ser confundido ni con la cesin de crditos ni con la de deu-
das, ni a fortiori con la de contrato, que suponen una subro-
gacin privativa.
5. Acumulacin de contratos y cesin de contrato
Tampoco creemos que la cesin de contratos pueda ser es-
tructurada como una acumulacin de negocios (por ejemplo:
585
cesin de crditos, ms cesin de deudas), pues aun cuando
a travs de ella puedan conseguirse, en la prctica, los fines
deseados, habr siempre la distincin que separa una plura-
lidad de negocios de un negocio unitario.
III. Posibilidad de la cesin de contrato
Como la cesin del contrato produce (entre otros) los efec-
tos de una cesin de deudas, de la posibilidad de sta depen-
de la de aqulla.
Pensamos que no hay en nuestro Derecho razn alguna
para descartar la posibilidad de una cesin de deudas
3
y que
en consecuencia tampoco existe un motivo valedero para ex-
cluir la cesin del contrato, operacin que, por lo dems, se
realiza frecuentemente en la prctica. Par a justificar el ne-
gocio bast a con invocar la preceptiva de los ar t s. 1197 y
1444, respetando los lmites que dimanan del ltimo enun-
ciado del art. 1195: "Los contratos no pueden perjudicar a
terceros". A travs de tal es principios, y de la regulacin es-
pecfica que el Cdigo t r ae para la cesin de la locacin,
puede construirse la figura de la cesin del contrato con ca-
rcter general.
4
IV. Declaraciones de voluntad necesarias
A fin de que la cesin del contrato como una unidad org-
nica produzca sus efectos, habr que distinguir segn se
t rat e de las relaciones inter partes, o respecto al contratante
cedido, o a los terceros en general:
1. nter partes
Ent re cedente y cesionario, bast a con el consentimiento
para el t raspaso de la posicin contractual. No es necesa-
3
Alterini-Repetti, op. cit., pg. 48.
4
Rezznico, Estudio de las obligaciones, pg. 338.
ria notificacin al guna al cont rat ant e cedido, como no lo es
para la cesin de derechos, cuyas reglas corresponde apli-
car segn la doctrina del art. 1584. Con ello queremos de-
cir que l as decl ar aci ones de cedent e y ces i onar i o no
constituyen un proyecto de contrato, ni algo equivalente a
una oferta que se dirija al contratante cedido, sino en s, un
contrato ya perfecto, con sus consecuencias propias. Debe-
rn respetarse las reglas sobre la forma (arts. 1454 y sigs.
y 1184, inc. 9).
2. Respecto de terceros en general
Respecto a los que tengan algn inters en contestar la
cesin del contrato, ser preciso para su oponibilidad la no-
tificacin al cont r at ant e cedido, por acto pbl ico ( art .
1467), si el caso no ent r ar a en el supuesto especial de opo-
nibilidad sin notificacin que prevn los ar t s. 70/2 de la
ley 24. 441.
3. Frente al titular de la posicin cedida
En relacin al contratante cedido, no podra pretenderse,
sin su voluntad, obtener una exoneracin del cedente, y pa-
ra que sta advenga, es preciso obtener su consentimiento
(doctrina del art. 1596). De all estas consecuencias:
a) Antes de que el contratante cedido preste su consenti-
miento, pasan al cesionario todos los derechos del cedente
contra el cedido, o solamente la parte correspondiente a la
cesin, pero siempre con la calidad que, demandando el ce-
sionario al cedido, debe probar que su cedente se halla exo-
nerado de sus obligaciones como co-contratante originario, u
ofrecerse el mismo a cumplirlas (generalizacin de la letra
del art. 1599 inc. 1), y pasan tambin al cesionario todas las
obligaciones del cedente para con el cedido, o solamente la
parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede
exonerado de sus obligaciones de co-contratante originario
(generalizacin del inciso 2 del art. 1599).
b) Despus de que el cedido presta su consentimiento el
cedente queda liberado (doctrina del art. 1596).
Pero es preciso que el contenido de dicha declaracin de
voluntad sea en el sentido de la liberacin, pues puede li-
587
mitarse a la pura aceptacin de una cesin no exonerativa
del cedente.
Comprendemos que a esta al t ura podra formularse una
pregunta: Qu utilidad tiene una declaracin no exonerati-
va, si por hiptesis se ha supuesto que para los efectos de la
cesin inter partes es irrelevante la conformidad del cedido?
Contestamos: lo ser en todos los casos en que el cedido tu-
viera derecho a negarse a pagar a otro que el cedente (es de-
cir cuando hubi era un obstculo par a la cesin del lado
activo), o cuando tuviera derecho a negarse a recibir el pago
de otro que el cedente (obstculos para la cesin de deudas),
porque entonces la aceptacin del cedido funcionara como
una renuncia a la facultad de impugnar dicha transmisin.
As, por ejemplo, si en el contrato se ha prohibido ceder la
locacin, y el locador acepta la cesin sin exonerar al ceden-
te, su declaracin tiene un sentido til pues en adelante no
podr perseguir el desalojo invocando la cesin prohibida.
4. Vnculos accesorios
Al t ransmi t i rse la posicin contractual, pasan todos los
derechos, con sus accesorios. Pero respecto a los accesorios
de las deudas, la regla debe ser anloga a la que rige para el
cont rat ant e cedido, en el sentido de que el tercero que ha
prestado fianza, o garant i zado con caucin real, o que es
co-deudor solidario o indivisible, no podra verse perjudica-
do por la cesin del contrato, y para que st a le fuera opo-
nible, produciendo la liberacin del cedente, sera preciso
que prest ara su consentimiento.
V. Reglas aplicables
Tratndose de un contrato innominado, deben aplicarse
las reglas generales de los contratos, y las especficas, por
generalizacin, de la cesin de la locacin, de tal modo que
el negocio pueda cumplir con la finalidad a la que se en-
cuentra destinado, y respetndose los intereses en conflicto.
No puede tener menores requisitos que la cesin de crditos,
puesto que la involucra.
T t ul o t e r c e r o: Vi c i s i t ude s
34. General i dades
I. Panorama
Las razones por las cuales no se producen (o dejan de pro-
ducirse, o se alteran) los efectos contractuales, son variadas.
No pretenderemos en este prrafo enunciarlas exhaustiva-
mente, sino dar la idea de algunas de entre ellas a los fines
de fijar la terminologa, para luego examinar, en los prra-
fos que siguen, algunos casos en particular.
En la enunciacin, distinguiremos los siguientes institu-
tos: rescisin, resolucin, revocacin, nulidad e ineficacia.
Los t res primeros tienen de comn que se present an al ex-
pectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuar-
to depende de un vicio concomi t ant e con el cont rat o; el
l t i mo pr es ent a una configuracin var i ada. Fi j ando la
atencin sobre los tres primeros, podemos hacer una nueva
separacin, pues por un lado estn la rescisin y la revoca-
cin que operan para el futuro, y por el otro la resolucin
que acta con efecto retroactivo. Y si ahora queremos dis-
tinguir entre rescisin y revocacin, nos encontraremos con
que en el terreno contractual la diferencia se explica por ra-
zones histricas, prescindiendo de las cuales parece un tan-
to artificiosa.
Por eso nos parece til, para despejar la incgnita, comen-
zar el examen con el concepto de revocacin.
II. Revocacin
La palabra "revocacin" tiene un sentido primordial, uno
traslaticio, y otro histrico:
34. Generalidades
589
1. Primordial
En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto
unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar
una normacin primera por obra de una normacin segunda.
1
Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca
un poder (art. 1925 para la sustitucin del mismo), pues am-
bos son actos unilaterales. En este sentido, podra correcta-
mente decirse que se revoca una oferta, pero el Cdigo, que
emplea el vocablo para la oferta de donacin (art. 1793),
prefiere en general el trmino de "retractacin" (arts. 1150 y
1156). En el contrato a favor de tercero, el Cdigo habla de
la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y
todava puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en
un sentido que no se apart a mucho de su pureza primordial,
pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida co-
mo si fuera casi por acto unilateral (supra, 31, V, 3 y 4).
2. Traslaticio
Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos,
el uso traslaticio del vocablo "revocacin" hace fatalmente
doble empleo ya con el de "rescisin" (en su forma unilate-
ral), ya con el de resolucin. Sin embargo, es normalmente
empleado por la ley en dos hiptesis:
a) En materia de donaciones, donde se habla de revoca-
cin por inejecucin de los cargos, por ingratitud, y por su-
pernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio
tiene su cierta razn de ser en el paralelismo que se suele
establecer (y al que la ley argent i na no escapa aunque se
haya apartado del mtodo del Cd. Napolen) entre los tes-
tamentos y las donaciones.
b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revo-
cacin" por el mandant e como causa de extincin (art. 1963
inc. 1 y concordantes). La explicacin de este uso se encuen-
El verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepcin normativa, es em-
pleado por el Cdigo en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro (comp.: Llambas, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n 1239).
Obsrvese sin embargo, siquiera sea para sealar lo anrquico de la terminolo-
ga , que segn la nota al artculo 1200, se tratara de aniquilar retroactivamente.
590
34. Generalidades
t ra en la mezcla de dos instituciones: el poder (que es acto
unilateral) y el mandato (que es acto bilateral).
2
3. Histrico
El Cdigo emplea la palabra en un sentido histrico total-
ment e distinto a los anteriores, para referirse a la accin
pauliana (arts. 961 y sigts.) que abarca un supuesto de ino-
ponibilidad, al que en breve nos referiremos.
III. Rescisin
Pasemos al examen del vocablo "rescisin", que es una
forma de extincin que opera para el futuro y que depende
de una causa sobreviniente.
1. Clases
Podemos sealar tres clases de rescisin: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal.
3
a) La bilateral constituye la forma ms tpica, y alrededor
de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral
se opera a travs del llamado distracto (art. 1200, primer
prrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del
cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habr a pago)
otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir.
b) La unil ateral prevista supone que las part es han in-
cluido en el contrato una clusula que autoriza a cualquiera
de ellas (o slo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el
contrato. Una situacin de esta ndole se presenta en aque-
llos casos en que se dice que un contrato de locacin celebra-
do por tantos aos, quedar automticamente renovado por
otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta den-
tro de tal trmino su voluntad en contrario.
4
En realidad, en
2
Vase: Terceras Jornadas de Derecho Civil.
3
Para esta terminologa: Mazeaud-Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, n
2
727.
4
El ejemplo es de Mazeaud-Mazeaud, loe. cit.
34. Generalidades
591
tal hiptesis se ha querido el contrato por dos (o ms) pero-
dos, pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibili-
dad de rescindirlo evitando que corra un nuevo perodo.
Aproximando esta figura a la de la rescisin bilateral, se
puede decir que en sta concurren tambin dos voluntades.
La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por an-
ticipado.
c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que auto-
riza a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir
el contrato. En definitiva se t rat a tambin de una rescisin
unilateral.
Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre
esta rescisin y la prevista otra diferencia que la que dima-
na de que la primera deriva de una clusula nat ural , y la
segunda de una accidental, siendo ambas, segn lo que diji-
mos, clusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero
tambin puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende
nula la estipulacin en contrario, con mayores o menores li-
mitaciones, lo que debe ser apreciado caso por caso.
Casos de rescisin (con terminologa vari ada en la ley)
pueden verse en los art s. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda
clusula, 2285.
5
2. Rescisin y nulidad
En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el C-
digo utiliza la palabra "rescisin" como sinnima de nulidad.
Se refleja as una terminologa que responde a razones his-
tricas.
IV. Resolucin
Se habla de "resolucin" cuando la extincin se opera con
efecto retroactivo.
Para Mosset Iturraspe, Manual, pg. 370, se t rat ar a de un caso de revoca-
cin, siguiendo la tendencia de dar ese nombre a los supuestos de rescisin unilate-
ral en los contratos unilaterales. dem: Lafaille, Tratado, n 512.
6
Demolombe (Cours, XXIX, pag. 3 y sigts.).
592
34. Generalidades
1. Automtica
La forma mas tpica es la de la resolucin que depende
del advenimiento de una condicin. Se la puede l l amar "au-
tomtica" pues ella se produce independientemente de una
nueva declaracin de voluntad.
2. Facultativa
Muy prxima a ella se encuentra la resolucin facultati-
va, la que exige adems de la produccin de un evento, una
declaracin de voluntad a favor de la resolucin. Figura de
ella es la que se opera a raz del funcionamiento del pacto
comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento t-
pico: el incumplimiento de la otra parte.
7
3. Opcional
Puede todava hablarse de una resolucin opcional. Mien-
t ras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la fa-
cultad de hacerlo a raz de la produccin de un hecho que no
depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar
al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras peniten-
ciales, y en el pacto de retroventa.
V. Nulidad
Sobre el arduo tema de la nulidad, slo diremos lo impres-
cindible a los fines de dejar sentada nuest ra posicin:
1. Clases
Cabe distinguir:
A. Nulidades expresas y virtuales. Dcese expresa, cuando
la propia norma que establece una preceptiva prescribe la
sancin de nulidad para el caso de inobservancia; virtual
cuando sin estar prevista la sancin, ella resul ta de la natu-
raleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos
7
La llamamos facultativa siguiendo a Llambas, op. cit., n- 1746 y recogiendo la
referencia a la facultad contenida en la primera parte del art. 1204.
34. Generalidades
593
casos de nulidad enumerados por el Cdigo en el ttulo VI de
la Sec. II, del Libro II, resulta difcil imaginarse uno no pre-
visto; en l tima instancia ellos quedar an cubiertos por la
genrica disposicin del art. 18.
8
B. Nulidades manifiestas y no manifiestas, segn que el
vicio del acto sea apreciable a un primer examen, o dependa
de una investigacin de hecho.
C. Nulidad y anulabilidad. El Cdigo ha enumerado los
casos que caen dentro de una y otra especie, siendo el crite-
rio directriz el de la visibilidad del vicio, manifiesto en los
actos nulos y no manifiesto en los anulables. Los actos nulos
son invlidos ab initio; los anul abl es se r eput an vlidos
mientras no sean anulados.
D. La nulidad absoluta de la relativa. No hay una directa
enumeracin de los casos, y algunos piensan que esta clasi-
ficacin coincide con la anterior.
9
Nosotros participamos de
la tesis que sostiene que las de nulidad-anulabilidad y abso-
luta-relativa, son dos clasificaciones independientes que se
sujetan a criterios distintos; de all que creemos que hay ac-
tos nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad rela-
tiva, y paralelamente, actos anulables de nulidad absoluta y
actos anulables de nulidad relativa. El criterio directriz est
dado por la nocin de orden pblico cuya violacin es causa
de nulidad absoluta. De all que esta ltima (a diferencia de
la relativa: arts. 1058 y 1159) no sea susceptible de sanea-
miento ni por prescripcin, ni por confirmacin; la nulidad
absoluta puede alegarse por todos los que t engan inters,
excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo sa-
ber el vicio que lo invalidaba, mientras que la relativa solo
puede alegarse por aqullos en cuyo beneficio la han esta-
blecido las leyes (arts. 1047/8); cuando la nulidad adems de
ser absoluta, aparece de manifiesto en el acto, puede ser de-
clarada de oficio por el juez.
8
Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinin se encuentra dividida en
nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambas, op. cit., n
9
1540; Bor-
da, op. cit, n
9
1258; Salvat, Parte General, n
2
2588.
9
Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n
9
1948 y ss.
594 34. Gener al i dades
E. Nulidad total y parcial, segn abarque todo el conteni-
do del acto o slo una o algunas clusulas de l.
a) La nulidad parcial produce una extincin parcial; lo
nulo desaparece.
El Derecho procede por va de amputacin, subsistiendo el
resto. A la amputacin puede agregarse un injerto: la clu-
sula invlida es sustituida por la clusula imperativa.
b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva.
10
La objetiva afecta la clusula en su referencia al objeto
del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el
resto para todos los sujetos del acto.
La subjetiva afecta la clusula en su referencia a alguno
de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los de-
ms sujetos.
c) Segn la doctrina del Cdigo Civil (art. 1039) la invali-
dez de una clusula da lugar a la nulidad parcial, sin arras-
t r ar la total , si empre que las disposiciones vl idas sean
separables.
La ley 24.240 (de defensa del consumidor) t rae su regla
propia, que se apart a de la del art. 1039 civil. Ha credo con-
veniente superar las consecuencias de la inseparabilidad,
pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez de-
clare la nulidad parcial, simultneamente integrar el con-
trato, si ello fuere necesario" (supra, 24, II, 3).
2. Inexistencia
Ceidos a la mat eri a contractual, no admitimos la inexis-
tencia como categora autnoma. Faltan las razones especiales
que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial
francs.
11
10
Vase supra, 5, XI,1, en nota 59.
11
Como sealan los Mazeaud (Lecciones, n
2
803), la teora de la inexistencia ha
sido ideada para evitar la rigidez de las consecuencias del principio a tenor del
cual no hay en el matrimonio nulidades sin texto legal. Los citados autores, exami-
nando el Derecho francs, declaran a la teora intil e inexacta.
En nuest r a hi st ori a se dio una situacin part i cul ar cuando en 1968 la ley
17.711 reform el art. 4023 estableciendo el plazo de diez aos "para interponer la
accin de nulidad, sea absoluta o relativa, si no estuviere previsto un plazo menor".
Que prescribiera la accin por nulidad absoluta fue a nuestro juicio un dislate
34. Generalidades
595
3. Conversin
Corresponde en est e l ugar una breve referenci a a la
conversin de los actos. Cuando el legislador sanciona la nu-
l i dad, puede hacerl o en dos formas di f erent es: pl ena o
efectual. Obra con la pri mera perspectiva cuando niega al
acto toda eficacia normat i va; obra con la segunda, cuando
le confiere una eficacia di st i nt a a la que resul t ar a de su
i nt erpret aci n.
1 2
El fenmeno puede explicarse en otros
trminos: anul a el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal
lo que acontece cuando la escri t ura pblica nul a como tal,
val e como i ns t r ument o pri vado ( art . 987); o cuando la
const i t uci n de der echos r eal es no pr evi s t os , nul a en
cuanto tal, vale como constitucin de derechos personales
(art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como
tal por defecto de forma, vale como boleto de vent a (supra,
19, III, 5).
VI. Ineficacia
Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia.
1. Concepto
Este vocablo, utilizado en su ms amplia aceptacin, de-
signa a todas las situaciones en las cuales, por una razn u
corregido poco tiempo despus por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien
se hubiera "vendido" a s mismo sometindose a esclavitud y se hubiera pretendido
aplicar el art. 4023 segn el texto de la ley 17.711...dira alguien que prescribe la
accin? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiramos acudido a la teora
de la inexistencia, como un modo cmodo de nombrar a la nulidad segn el Dere-
cho nat ural , pero si se examina el caso segn el Derecho positivo se advierte que
puede ser reducido a una hiptesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de
esa reforma, pues una situacin que es constantemente rechazada por el orden p-
blico no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras institucio-
nes como la de la prescripcin adqui si t i va, i napl i cabl e al ejemplo, pues una
persona no es una cosa.
Tomamos la expresin "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo anlisis del
instituto de la conversin puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conver-
sin del negocio jurdico.
596
34. Generalidades
otra, el negocio no produce sus efectos. La misma nulidad
viene a constituir slo una especie de ineficacia.
13
De esa ineficacia en sentido amplio, distinguen algunos la
ineficacia en sentido estricto como una especie de aquel g-
nero. Pero cuando se t rat a de determinar sus caractersti-
cas, se observa que ellas slo son negativas y residuales. La
ineficacia en sentido estricto abarcara todos aquellos casos
de ineficacia en sentido amplio que quedan una vez que se
ha restado una serie de instituciones. Se comprende que, a
falta de una definicin positiva, el destino de esa ineficacia
en sentido estricto es ver que su mbito de aplicacin dismi-
nuye a medida que cobran suficiente elaboracin doctrinaria
como instituciones autnomas diversos casos de ausencia de
efectos... hast a que quede reducido a la nada.
2. Inoponibilidad
Ent r e las instituciones que pugnan por encont rar una
configuracin autnoma, figura la de la inoponibilidad. El
nmero de casos que se incluye en ella, vara segn los au-
tores:
a) A est ar al lenguaje de la ley en el art. 1199, podran
calificarse de inoponibilidad los diversos casos de aplicacin
de la regla "res nter alios acta" (supra, 28, I). Se t r at a
aqu de una inoponibilidad de la eficacia inmediata del con-
trato a la que Cariota Ferrara prefiere denominar "irrele-
vancia".
14
b) Segn el lenguaje del Cdigo en el art. 2505 y de la ley
17.801 en el art. 2, puede tambin hablarse de inoponibili-
dad en todos los casos en que la ausencia de una publicidad
adecuada impide la eficacia mediata de los contratos
15
res-
pecto de ciertos terceros.
13
Albaladejo (El negocio jurdico, pag. 39) y sigts. distingue entre ineficacia
inicial y posterior; dentro de la inicial ubica los casos de negocio inexistente, nulo,
e ineficaz en sentido estricto; para la posterior ejemplifica con negocios anulables,
lesivos, revocables y sujetos a caducidad y condicin. Cariota Ferrara (El negocio
jurdico, Cap. V), bajo el concepto de ineficacia trata de la ineficacia en sentido es-
tricto, y de la inexistencia, invalidez e impugnabilidad del negocio.
14
Cariota Ferrara, op. cit., pag. 324.
15
Ver nuestra ponencia en el Cuarto Congreso de Derecho Civil.
34. Generalidades
597
c) La ley trata a la simulacin y al fraude como vicios de
los actos y de los contratos (arts. 1044/5, 1158) afectando so-
meterlos a acciones de nulidad. A nuestro entender, el meca-
nismo es otro. En la simulacin (aun en la absoluta) hay dos
actos, de los cuales el oculto es inoponible a terceros. En el
fraude, el acto es vlido inter partes e inoponible a ciertos
terceros.
35. Excepci ones de i ncumpl i mi ent o
I. Generalidades
Cuando existe un vnculo de correspectividad entre las
obligaciones, y uno de los acreedores demanda el cumpli-
miento, la ley acuerda al otro ciertas defensas tendientes a
asegurar dicha reciprocidad.
1. Cuando la prestacin del demandant e debi ser cum-
plida ant es que la del demandado, o debe ser hecha simul-
t neament e con la de ste, el Derecho otorga al demandado
la excepcin de contrato no cumplido (exceptio non adimple-
ti contractus), o de cumplimiento mal efectuado {non rite
adimpleti contractus).
2. Si la prestacin del demandante debe ser cumplida des-
pus que la del demandado, pero en razn de la insolvencia
del primero no fuere de esperar dicha prestacin: excepcin
de caducidad del trmino.
II. La exceptio non adimpleti contractus
El instituto se encuentra expresamente consagrado en el
art. 1201 en los siguientes trminos: "En los contratos bila-
t eral es una de las part es no podr demandar su cumpli-
mi ent o, si no probase haberl o ella cumplido, u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo".
1. Antecedentes histricos
La exceptio (aunque no su nombre) tiene un rancio abo-
lengo. Fue deducida de una generalizacin de los textos ro-
manos y protegida por las enseanzas canoni st as y tuvo
particular xito durante el medioevo. Se consider que con-
t r a el que demandaba el cumplimiento, sin haber por su
parte cumplido, podra oponerse con xito una exceptio doli,
35. Excepci ones de i nc umpl i mi e nt o
599
que luego tom el nombre con el que hoy se conoce la defen-
sa, pues no mereca que se le guardara la fe, quien no co-
menzaba por observarla (non servanti fidem non est fides
servando)}
2. mbito
A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio slo tiene
cabida cuando se t rat e de demandar el cumplimiento de los
contratos bilaterales:
a) Su rbita de accin es en realidad mucho ms amplia y
abarca todas las obligaciones recprocas, como por ejemplo
las restituciones mut uas en razn de la anulacin de un acto.
Para dicha extensin no es bice la letra del artculo, por-
que la repulsa al dolo que l contiene, y que constituye su ba-
samento histrico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal
modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones)
no existiera el texto del art. 1201, igual se dara la exceptio.
Si para aceptar esta generalizacin se piden textos, invo-
camos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obliga-
ciones recprocas. Al demandado le bast ar con contestar:
"segn el art. 510, no estoy en mora".
2
b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio.
Tambin puede serlo extrajudicialmente,
3
como respuesta al
reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio se-
r particul armente necesario cuando el acreedor pretenda
seguir la va resolutoria extrajudicial (infra, 36, II, 3, e).
c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecucin instan-
tnea, como en las de duracin.
4
1
Baudry-Lacantinerie et Barde (Des Obligations, n
9
963) citan al Cdigo argen-
tino como el primero que haya legislado expresamente con carcter general el ins-
tituto de la exceptio non adimpleti contractas. Nuestro Codificador tom el texto
del art. 1955 del Esbogo de Freitas. El Cdigo de Chile ya traa la disposicin del
art. 1552, sentando la doctrina que nuestro art. 510 ha tomado del art. 1007 del
Proyecto de Goyena, teniendo como antecedente nuestro Codificador el art. 1907
del Cd. de Luisiana (nota al art. 510).
2
Conformes: Forte, R. y do Campo, A. R. F. en Algunos aspectos de la excepcin
de incumplimiento contractual, en La Ley 1980-C; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado sobre el art. 1201.
La Cruz Berdejoy otros, Derecho de obligaciones, I, n
9
121.
4
De Page, Traite Elmentaire, n
9
866, B.
600
3. El grado de incumplimiento
La defensa protege contra el i ncumpl i mi ent o y el mal
cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento par-
cial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicacin
particular del art. 1426.
Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de
intensidad que apreciarn los jueces segn los principios de
la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepcin
de dolo, y sera susceptible de una contrarrplica de dolo
quien pretendiera escudarse en un incumplimiento t enue
para negar su prestacin y conservar la recibida. Si son rec-
procas las obligaciones, tambin es recproca la buena fe en
el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue,
slo cabe una resistencia tenue, proporcionada.
5
4. Naturaleza
El nombre dado al instituto denota que se t r at a de una
defensa que corresponde oponer al demandado.
6
5
De Page, op. cit., n
2
866, A, 3; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n- 966;
Lafaille, Contratos, n
2
355.
6
Se ha dicho que puede ser tambin opuesta por va reconvencional (comp.: au-
tores citados aqu en nota 2) y que, en tal hiptesis, ambas partes deben ser conde-
nadas a cumplir sus respect i vas prest aci ones. Incluso se ha afirmado que la
oposicin de la exceptio lleva implcita una demanda reconvencional, fallo recorda-
do en la resea publicada en ED 4, pg. 160.
Esto de la exceptio por va reconvencional, sobre lo que tanto se ha insistido, ha
producido a nuestro juicio una vesdadera confusin de las ideas, llegndose,
incluso, a afirmar que no es posible excepcionar y reconvenir (Vase: Digesto La
Ley, II, 2, voz "Contratos", n
2
672).
.Nosotros pensamos que una verdadera exceptio es arma de defensa y no de ata-
que (sobre que no es exigencia de pago: Digesto, cit., voz cit., n
2
589). Desde que el
excepcionante ataca, ya no es la sola exceptio la que est en juego, porque se acu-
mula una accin por cumplimiento; y en esa acumulacin no vemos inconveniente
alguno.
De hecho, las actitudes procesales del demandado pueden ser variadas, y con-
vendr distinguir claramente qu es lo que constituye realmente una exceptio en el
sentido del art. 1201. Y as, demandando Primus, vendedor, a Secundus, compra-
dor, por pago del precio y partiendo de la base de que a Secundus le asista la razn,
podemos imaginarnos que adopte las siguientes actitudes: I. Secundus se limita a
oponer la exceptio non adimpleti contractus, negando que Pri mus le haya hecho en-
trega de la cosa. En tal caso corresponde el rechazo de la demanda (infra, aqu, 7);
II. Secundus opone la exceptio, y adems contrademanda por cumplimiento de la
contraprestacin, pero haciendo depsito judicial del precio, de modo que Pri mus
35. Excepci ones de i ncumpl i mi ent o 601
Tcnicamente, es una excepcin dilatoria substancial.
Por aplicacin del principio "el que excepciona se convier-
te en actor", creyeron algunos que el cargo de la prueba pe-
saba sobre el demandado. Haba en esto un error, derivado
de la antigua concepcin sobre la distribucin de la prueba.
El demandado que opone la exceptio, no invoca ningn he-
cho impeditivo, ni modificativo, sino simplemente niega que
se haya integrado el hecho constitutivo que justifica la de-
manda del actor y que, como todo hecho, debe ser probado
por aquel a quien su acreditacin beneficia.
La redaccin de nuestra ley, que no describe la exceptio,
sino las condiciones de procedencia de la demanda, no deja
l ugar a dudas: la prueba corresponde a quien reclama el
cumplimiento.
8
no le pueda contrarreplicar con una exceptio. En tal caso, no corresponde que la
sentencia condene a Primus y a Secundus, sino slo al primero (rechazada la ac-
cin de Primus en razn de la exceptio, triunfante la de Secundus, prospera la re-
convencin de ste); III. Secundus opone la exceptio, pero sin pretender el rechazo
de la demanda pues vincula la exceptio a la reconvencin que deduce sin hacer de-
psito judicial del precio. Pensamos que slo en esta hiptesis correspondera que
se condene a ambos.
7
Von Blow, O. (La teora de las excepciones procesales y los presupuestos proce-
sales, pg. l l ) recuerda que: "Segn la opinin dominante, hay dos clases distintas
de excepciones dilatorias. Se acepta que solo una parte de ellas como por ejemplo
las exceptio pacti de non petendo intra certum tempus, non adimpleti contractus,
excussionis, se refiere a la pretensin misma reclamada judicialmente (la merita
causae); las dems en cambio, conciernen a la forma de su ejercicio (el modus pro-
cedendi). nicamente aqullas toman su contenido del derecho material; stas del
procesal. Solo las primeras son semejantes a las excepciones perentorias de natu-
raleza material" .
8
Tres son los sistemas posibles: a) Que la invocacin y la prueba correspondan
al demandado; b) Que sea necesaria la invocacin por el demandado, pero quedan-
do la prueba a cargo del actor; c) Que ni siquiera sea preciso que medie invocacin
por part e del demandado. Sobre stos: Pacchioni, Dei contratti in genrale, a prop-
sito de la exceptio inadimpleti, cap. III, n
9
95. En lo que al Derecho argentino con-
cierne, podemos descartar el primer sistema, ante los trminos expresos del art.
1201 que suponen que la prueba incumbe al actor ("si no probase..."). No es fcil en
cambio decidirse entre el segundo y el tercer sistema (Comp.: Mosset Iturraspe,
Manual, pags. 361/2 y notas 72/77, con amplias referencias sobre el estado de la
cuestin). Aunque la letra de la ley pareciera dar un apoyo al tercer sistema, nos
decidimos por el segundo, que se concilia mejor con las reglas de la buena fe (doc-
t ri na del art. 1198), obligando al accionado a ser categrico en su contestacin (art.
356, inc. 1, Cd. Proc. Nacional) de modo que queden claramente fijados los puntos
litigiosos que sern objeto de la prueba por el actor.
Forte y Do Campo (op. cit.) formulan un interesante distingo: despus del traslado
602
Admitido que, para la exceptio non adimpleti contractus, el
cargo de la prueba corresponde a quien acciona por cumpli-
miento, se aplicar igual regla para la exceptio non rite
adimpleti contractus?
Contra lo que ensea un sector de la doctrina, estimamos
que la regla es la misma sin desconocer que, de hecho, la
posicin del accionante se ver en mltiples casos favoreci-
da por la nat ural presuncin hominis de correcto cumpli-
miento.
5. Improcedencia de la exceptio
Fundada la defensa en el incumplimiento, ella sera im-
procedente cuando:
a) El demandante hubiese cumplido (art. 1201, primer su-
puesto).
b) Ofreciese cumplir (art. 1201, segundo supuesto). Se ha
discutido si el extremo se llena con la sola declaracin, o si
es necesario algo ms tangible y material. Pensamos que la
respuesta fluye de los trminos de la ley, que ha empleado
de la demanda debe haber invocacin de parte, pero antes de correrlo, el juez "que
no es un espectador de la litis sino el director de la misma" podra y debera, de ofi-
cio, sealar el defecto, cuando de los elementos de juicio resul tantes de la misma y
de la documentacin acompaada resultare "que los requisitos que fija el art. 1201
para la prosperidad de la demanda no estn integrados (no hay cumplimiento efec-
tivo, ni ofrecido, ni aplazado)". Segn tal tesis, sealado el defecto y fijado el plazo
para la subsanacin, al vencerse ste, el juez podra y debera, de oficio, rechazar
la demanda. Dejando a un lado el hecho de que el razonamiento se apoya en uno
de los tantos Cdigos procesales existentes, no podemos menos que reconocer que
se t rat a de una tesis interesante, y que mientras sea aplicada prudentemente como
resultado de un control superficial y primario como el que aconsejan los citados
autores, no ha de causar agravio al actor, el que, realmente, deber expresar su
agradecimiento al juez que lo pone en alerta de la posibilidad de una exceptio por el
demandado. Pero el problema reside en determinar cundo se sale de lo prudente,
superficial y primario, y cundo se permanece en ello, y sobre esto, sinceramente
no se nos ocurren ejemplos, salvo uno de gabinete, en el cual, ya fuera por silencio
u oscuridad de la demanda, resultare que el actor ni ha pensado en el art. 1201 y
en ninguna parte ha dicho que cumpli o que ofrece cumplir o que su obligacin es
a plazo, en cuyo caso el juez podra requerirle que lo especifique. Slo un caso de
este tipo podra, a nuestro entender, traer como consecuencia que se llegara a la
drstica sancin que sugieren los citados autores. Claro que si el actor solicitara
una medida cautelar, tendra que acreditar sumariamente que contra l no cabe
una exceptio non adimpleti contractus (doct. art. 226 Proc. tucumano).
603
un vocablo propio del derecho contractual. Cuando el cumpli-
miento consiste en entrega de sumas de dinero, la oferta de
pago reside en el "dar" y la aceptacin en el "recibir"; pero co-
mo "dar" y "recibir" se fusionan en un instante ideal, y la ley
no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastar
con que se haga todo lo necesario para llegar a ese momento
ideal. Extrajudicialmente, poner el dinero a la vista (y no
contentarse con exhibir la chequera); judicialmente, poner el
dinero a disposicin del juez, pues hast a all puede llegarse
en el proceso de dar al accipiens, sin que ste haya efectiva-
mente recibido. En otros trminos, judicialmente, el procedi-
miento ser el mismo que el del pago por consignacin. Las
reglas establecidas para dicha forma de pago se aplicarn a
los otros cumplimientos que no consistan en daciones de di-
nero, teniendo en cuenta la natural eza de la prestacin.
9
c) El demandante no debiese todava cumplir, porque su
obligacin fuera a plazo (art. 1201, tercer supuesto).
d) Queda en cambio excluida la hiptesis en que al de-
mandant e le fuere imposible cumplir. Cuando definitiva-
mente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa,
el contrato se disuelve para ambas part es (arts. 895 y 578),
por lo que mal podra reclamar un cumplimiento; si aconte-
ce por su culpa, su obligacin se convierte en la de pagar da-
os y perjuicios (perpetuado obligationis). Si el caso fortuito
inimputabl e traj era su mora, tampoco est ar a en mora la
otra parte (doctrina del art. 510 en combinacin con el 895).
6. Sujetos
La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el
acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los here-
deros. Es oponible al cesionario (art. 1469).
9
El procedimiento es el indicado en el texto. Una aplicacin concreta de ello se
encuentra en el art. 1422 que contiene la expresin "haciendo depsito judicial del
precio". Consideramos incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta
con palabras, y que, para ser lgica, debera desembocar, como de hecho desembo-
ca, en que en la sola interposicin de la demanda va implcito el ofrecimiento
(comp.: Digesto Jurdico La Ley, III, 2, voz "contratos" nms. 633, 651, 652, 655,
656, 657, 658a, 658b).
604
Sobre la exceptio opuesta por el beneficiario de una esti-
pulacin a favor de terceros: supra, 31, VIII, 3.
Cuando originaria o subsiguientemente, haya pluralidad
de sujetos, habr que aplicar los principios de la divisibili-
dad o indivisibilidad, atendiendo a las caractersticas del
vnculo de reciprocidad. La exceptio proceder siempre cuan-
do la prestacin reclamada sea indivisible, aun cuando la con-
traprestacin fuera divisible, y quien demandara hubi era
cumplido con su parte; si ambas prestaciones fueran divisi-
bles, habr que compararlas y examinar si se da entre ellas
la recproca satisfaccin que excluye la exceptio.
10
La excep-
tio es oponible por cualquiera de los deudores solidarios, si
l es uno de los acreedores de la contraprestacin (art. 715).
7. Efectos
El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sus-
tanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la deman-
da, pero no la prdida de la accin, que el t i t ul ar podr
i nt ent ar nuevamente, ajustndose al art. 1201 y, en tal hi-
ptesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo
de la prescripcin (doct. art. 3986).
11
III. Excepcin de caducidad
Segn lo dicho, la exceptio non adimpleti contractus es
improcedente cuando es opuesta contra quien todava no es-
t obligado a cumplir por gozar de un plazo.
10
Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1460, n
9
6.
11
I. En Digesto Jurdico La Ley III-2, voz "contratos", puede verse la jurispru-
dencia existente sobre el punto: 1. Algunos fallos siguen la doctrina que afirmamos
en el texto (Digesto, voz cit., nms. 666 y 685); 2. No faltan los que van ms all y
concluyen en que el xito de la exceptio no conduce al rechazo de la demanda, sino
a una condena, subordinada al previo cumplimiento de la prestacin del actor (voz
cit., nms. 612 y 671), solucin que aunque tiene sus antecedentes jurisprudencia-
les en el Derecho comn y recepcin legislativa en otros sistemas (vase: Ennecce-
rus- Lehmann, Obligaciones, 33, 1, 4, y la opinin de los anotadores espaoles
Gonzlez y Alguer) nos parece contraria a la letra del art. 1201, donde los requisi-
tos que se enuncian son para demandar y no meramente para obtener la presta-
cin del demandado. II. Sobre la exceptio por va reconvencional, supra, aqu, nota
6. III. Sobre el tema de los efectos, comp.: Forte y Do Campo, op. cit.
605
Pero ser a inj usto dej ar sin proteccin al demandado
cuando quien acciona se encuentra en estado de insolvencia,
y todo revela que se ver frustrada la confianza en razn de
la cual se otorg un plazo para el cumplimiento.
La ley acude en su socorro, y le otorga la excepcin de ca-
ducidad del trmino, que se desgaja de la doctrina de los
art s. 572 y 753, los que conjugndose con el art. 2002, en-
cuentran una aplicacin particular en el art. 1419.
Al t r at ar de la compraventa, la ley formula una aplicacin
de la exceptio non adimpleti en el art. 1418 y, a continua-
cin, de la de caducidad, en el art. 1419, pareciendo vincular
sta a aqulla, segn surge de sus primeras palabras ("Tam-
poco est obligado..."). Pero aunque una y otra tienen el fun-
damento comn, en el seno de los contratos bilaterales, de
asegurar el vnculo de correspectividad, constituyen institu-
tos distintos. Por de pronto, de caducidad del trmino puede
hablarse tambin en las obligaciones emergentes de contra-
tos unilaterales, mi ent ras que la exceptio non adimpleti con-
tractus, por mucho que se extienda su mbito de accin,
supone una correspectividad de obligaciones; de all que la
caducidad del trmino pueda ser invocada por quien deman-
da,
12
o segn los casos, por quien es demandado, mientras
que la exceptio non adimpleti contractus constituye siempre
una defensa del accionado. Limitado el instituto de la cadu-
cidad del trmino a funcionar como un arma en manos del
demandado en razn de un contrato bilateral, todava entre
esta excepcin y la non adimpleti, existen importantes dife-
rencias:
a) Mi ent ras respecto a la exceptio non adimpleti, basta
con que el demandado la invoque, corriendo a cargo del ac-
tor la prueba de los extremos de procedencia de la demanda
a tenor del art. 1201, en la defensa de caducidad la prueba
del estado invocado corresponde a quien lo invoca.
12
En concordancia con lo dispuesto por los arts. 572 y 753 del Cd. Civ., el art.
132 del decreto ley 19.551 de 1972 estatuy que las obligaciones pendientes de pla-
zo "se consideran vencidas de pleno derecho", norma receptada en el art. 128 del
muevo rgimen concursal (ley 24.522). Vase Garca Martnez, El concordato y la
quiebra, sobre el art. 116 de la ley 11.719.
606 35. Excepciones de incumplimiento
b) Ni siquiera podra decirse que la defensa de caducidad
se limita a preparar el terreno para la oposicin de la non
adimpleti, pues conceptuado caduco el trmino, el actor no
estara obligado a "ofrecer" cumplir en los trminos del art.
1201, y gozara de la posibilidad de "afianzar" el pago futuro.
c) Mientras que la exceptio non adimpleti es proponible
aunque la deuda del actor se encuentre afianzada, la exis-
tencia de una garanta desplaza, a nuestro entender, la posi-
bilidad de una excepcin de caducidad.
13
Comp.: Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1461 italiano, n
9
5.
36. Pact o comi sori o
I. Concepto
Se llama pacto comisorio a la clusula que autoriza a la
parte cumplidora a seguir la va resolutoria en caso de in-
cumplimiento de la otra.
1
Dicha clusula puede ser nat ural
1
Para la historia de la institucin puede verse la clara exposicin de Alessandri
Rodrguez (De la compra venta y de la promesa de venta, n
9
1064 y sigts.), y as
mismo la de Layerle [La condicin resolutoria legal, Cap. I). Brevemente, puede re-
sumirse as: a) En el Derecho romano, la primitiva situacin del vendedor era dis-
tinta ant e el caso de falta de pago del precio. Si no haba dado trmino para el
pago, aunque hiciera tradicin, la propiedad de la cosa no pasaba al comprador; de
all que frente al incumplimiento tuviera dos acciones: la actio venditi para obtener
el pago, y la accin reivindicatora para obtener la restitucin de la cosa. En cam-
bio, si de algn modo se haba fiado en el comprador, dndole un trmino para el
pago, o aceptando una caucin, slo dispona de la actio venditi. Luego se introdujo
la costumbre de agregar al contrato de venta una clusula conocida con el nombre
de lex commsoria, que se concibi primero como una condicin suspensiva y luego
como una resolutoria, y que conduca en definitiva a dejar sin efecto el contrato en
el caso de falta de pago del precio. Es evidente el inters que la lex comissoria pre-
sentaba para las ventas a crdito pues en ellas, segn dijimos, el vendedor careca
de la actio reivindicatora. Pero tambin era prctica aun para la venta al contado,
pues si bien el vendedor poda reivindicar la cosa, quedaba atado por el contrato a
entregarla nuevamente si luego se le pagaba el precio; la resolucin en virtud de la
lex commisoria le permita desligarse. La lex commsoria marca la aparicin del
pacto comisorio expreso. En cuanto al pacto tcito, nace en los contratos innomina-
dos, que se verifican dando (do ut des, do ut facas). En ellos, para el caso de in-
cumplimiento de quien hab a recibido, el tradens tena a su favor la condictio
causa data causa non secuta, con la cual obtena la restitucin de lo dado. Poste-
riormente, los contratos innominados son sancionados con la actio prescripti verbis,
sin desaparecer la funcin de la condictio; de all que en adelante, el tradens tena
dos acciones, una, la de cumplimiento (la prescripti verbis) y otra, la de restitucin
(la condictio causa data causa non secuta), encontrndose prcticamente en la si-
tuacin propia hoy del pacto comisorio, en la que el cumplidor puede exigir el cum-
plimiento u optar por la resolucin, b) Mientras el derecho medioeval permaneci
fiel a la tradicin romanista, el francs desarroll la idea que estaba contenida en
aqulla. Se estim que el pacto comisorio estaba implcito en todo contrato y ello
fue posible por dos rdenes de circunstancias: la prctica constante de introducir la
lex commisoria en las ventas, llev a estimar que ella deba entenderse inserta aun
cuando las part es no lo hubiesen dicho expresamente; por otra part e no era difcil
608 36. Pact o comi sori o
(pacto comisorio tcito) o accidental (pacto comisorio expre-
so) en el sentido que a estos trminos hemos dado al hablar
del contenido contractual (supra, 21, II, 2).
Al afirmar que el pacto comisorio es una clusula, queda
sentada una premisa que servir para ulteriores desarrollos
y, en particular, para concluir que, tanto el rgimen anterior
como el posterior a la resolucin est n gobernados por el
contrato. Es verdad que, ante el silencio de las partes, en
muchos casos acudir la ley supletoria a llenar el vaco (y
ello no slo para el tcito, sino tambin para el pacto expre-
so, en lo que ste calle), pero ello no autoriza a sostener que,
en tales casos, la fuente de la regulacin est en la ley pro-
ducindose un dislocamiento del contrato que conspirar
contra una correcta interpretacin (supra, 25, IV).
2
1. Las dos clases de pacto comisorio
Cabe distinguir entre el pacto comisorio tcito y el expreso:
a) El pacto es tcito cuando la ley supletoria lo prev co-
mo una clusula nat ural , considerndolo implcito en el con-
concebir a la compraventa como una variedad de permut a, y como sta era en el
Derecho romano un negocio do ut des, t rasl adar a aqulla la condictio causa data
causa non secuta, c) Mi ent ras se generalizaba as, el pacto comisorio tcito que
el Derecho romano slo haba contemplado para ciertas hiptesis, la influencia del
Derecho cannico tenda a suavizarlo. Desde el principio, el pacto comisorio perma-
neci net ament e distinto de la condicin resolutoria, pues, a diferencia de sta, no
operaba automticamente (slo con un lenguaje equvoco se alude al pacto comiso-
rio tcito como "condicin resolutoria legal"), sino que precisaba una manifestacin
de voluntad de quien pretenda hacerlo valer. Pero mi ent ras primitivamente se es-
tim que bastaba el incumplimiento y esa manifestacin de voluntad, luego se exi-
gi que mediara un pronunciamiento judicial, y todava se distingui entre el pacto
expreso y el tcito, pues para el expreso el trmite se cerraba con dicho pronuncia-
miento (fecha hasta la cual el deudor poda pagar), mi ent ras que para el tcito, to-
dava haba un plazo suplementario, posterior a la sentencia y fijado por sta, d) El
Cdigo Napolen recogi esa tradicin con algunas modificaciones. Contempl el
pacto tcito en el art. 1184 para todos los contratos bilaterales acordando al juez la
facultad de fijar un plazo para el cumplimiento, estableciendo un sistema que fue
recogido en el anterior texto del art. 216 de nuestro Cd. de Comercio. En cuanto al
pacto expreso en la venta, fue regulado en el art. 1656, que permite el pago del pre-
cio mi ent ras no haya habido una intimacin y que excluye la posibilidad de que el
juez pueda fijar un plazo adicional.
1
Sobre si lo que Alterini llama etapa postresolutoria, est o no gobernada por
el contrato, vanse las encontradas opiniones en Cazeaux y otros, Temas de Dere-
cho Civil, pg. 126 y siguientes.
609
tenido contractual. Es expreso, cuando las part es lo insertan
como una clusula accidental.
Es al pacto expreso al que se suele llamar, sin ms, "pacto
comisorio", aludindose generalmente al tcito con el nom-
bre de "condicin resolutoria legal". Pero habl ar de "condi-
cin resolutoria" para referirse al pacto comisorio, como lo
haca la primitiva redaccin del art. 216 del Cd. de Comer-
cio (y ello tanto para el expreso como para el tcito) es utili-
zar un lenguaje que se presta a confusiones. La expresin
"condicin resolutoria" tiene un sentido tcnico especfico,
con el que se designa una institucin distinta de la del pacto
comisorio (comp.: arts. 553 y sigts.). La resolucin que se ope-
ra en virtud de una condicin es automtica, mientras que la
que deriva del pacto comisorio es facultativa (supra, 34, IV).
b) En sus respectivas y originarias redacciones, entre la
letra de los correspondientes artculos del Cdigo Civil y del
Cdigo de Comercio exista un profundo abismo.
Proclamaba el Cdigo Civil en el art. 1204 que: "Si no hu-
biera pacto expreso que autorice a una de las part es a disol-
ver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no
podr disolverse y solo podr pedirse su cumplimiento",
3
mientras el art. 216 del Cdigo de Comercio comenzaba su
enunciado afirmando que: "La condicin resolutoria se en-
tiende implcitamente comprendida en todos los contratos
bilaterales o sinalagmticos, para el caso en que una de las
partes no cumpla su compromiso".
Pero el Cdigo Civil presentaba la particularidad de que si
bien en el art. 1204 desconoca el pacto tcito, luego, en una
serie de disposiciones relativas a los contratos en particular,
autorizaba a disolver el negocio en mltiples supuestos. La
armonizacin entre la norma general del art. 1204 y las par-
ticulares, dio lugar a una viva disputa. Pensaron unos que la
norma del art. 1204, siendo general, deba aplicarse a todos
La regla ha sido tomada del art. 919 del Cdigo de Austria, citado en nota por
el Codificador. Pero Bibiloni (Anteproyecto, II, pg. 422), recuerda que el art. 919
austraco fue reformado en 1917, "por el art. 918 que dispone lo contrario". Tampo-
co Freitas fue partidario del pacto tcito (art. 1960 del Esboco).
610 36. Pacto comisorio
los casos no exceptuados; creyeron otros que las disposicio-
nes particulares eran susceptibles de generalizacin, de tal
modo que el art. 1204 de regla pasara a ser excepcin; y no
falt quien en un esfuerzo interpretativo llegara a leer el art.
1204 de tal manera que quedaba eliminado.
4
c) Hoy, tanto el art. 216 del Cd. de Comercio, como el art.
1204 del Cd. Civil, tienen idntica redaccin. El Cdigo de
Comercio en virtud de la sustitucin dispuesta por el dec-
ley n
a
4777/63 (ratificado por ley 16.478), y el Cdigo Civil a
raz de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711.
Se ha dado as un gran paso hacia la unidad. Pero esa
unidad en la letra no es total en el espritu.
Cuando el legislador sustituy el art. 216 del Cdigo de
Comercio, obr con cierta comodidad, porque no haca sino
remodelar una institucin que ya haba sido receptada por
el anterior y que informaba el espritu del Cdigo. A un C-
digo embanderado en el partido del pacto comisorio tcito,
se lo mant en a dentro de l, conservando su ideologa y alte-
rando nicamente la forma concreta de realizarlo.
Pero otra cosa acontece con la reforma al Cdigo Civil. Se
ha sustituido el art. 1204, pero no se han tocado otros textos
que se encontraban informados por su espritu, y que espec-
ficamente, para casos concretos, negaban la resolucin por
incumplimiento. Si antes la doctrina se agit como hemos
visto en torno a determinar si prevaleca el art. 1204 (en-
4
Las distintas posiciones se pusieron de manifiesto en las Primeras Jornadas
de Derecho Civil que tuvieron lugar en Santa Fe, en noviembre de 1963. La Comi-
sin n* III encargada del estudio del tema, en relacin con el sistema entonces vi-
gente emiti un dictamen en mayora y otro en minora. Segn el de la mayora, el
principio del art. 1204 slo deba ceder en los casos expresamente dispuestos por la
ley; el despacho de la minora que triunf en el plenario, entendi por el con-
trario que el texto del art. 1204 deba ser objeto de una interpretacin restrictiva.
Durant e el curso del debate, el doctor Fari a sostuvo que el art. 1204 correctamen-
te interpretado no vedaba la posibilidad de una demanda por resolucin; la tesis se
encuentra extensamente desarrollada en su obra Rescisin y resolucin de contra-
tos, y en su hora constituy un esfuerzo constructivo para poner el texto en concor-
danci a con lo que se est i maban l as necesi dades de la prct i ca; l l egaba a la
conclusin de que a tenor del art. 1204 en defecto de pacto expreso no era posible
una resolucin por propia autoridad del acreedor, pero que por el juego de otros
principios, s lo era por pronunciamiento judicial.
36. Pacto comisorio
611
tonces contrario al pacto comisorio tcito), o las disposicio-
nes especiales que fueran favorables al pacto tcito, el pro-
blema despus de la reforma es el de det ermi nar cmo se
conjuga el actual art . 1204 (favorable al pacto tcito) con
otras disposiciones especiales que son contrarias al pacto t-
cito. Porque bueno es recordar que el Cdigo contena (y
contiene) disposiciones especiales de ambos tipos (as, v.g.,
es favorable al pacto tcito la del art. 1412 y contraria a l
la del art . 1429). Y el problema civilista no t ermi na all,
pues no slo el Cdigo conserva disposiciones desfavorables
al pacto tcito, sino que incluso las tiene prohibitivas del
pacto expreso (v.g.: art. 1374).
Nosotros, fieles a nuestro mtodo de interpretacin de la
reforma (aqu, sub VI) pensamos que una misma letra en
dos cuerpos de leyes distintos puede t ener significaciones
tambin diferentes. Las palabras, sean de una ley, sean de
un contrato, no se i nt erpret an solas sino segn el contexto,
el discurso total (supra, 25, IV). No pretenderemos que los
viejos artculos del Cdigo conserven siempre su primigenio
sentido, pero alguno tienen que no sea incompatible con su
letra, y articulndose la letra vieja con la nueva, una y otra
se influyen recprocamente.
2. Mtodo de esta exposicin
En nuestra exposicin seguiremos el siguiente orden: tra-
taremos primero las reglas generales del pacto comisorio t-
cito, par a luego exami nar sus dos formas de act uaci n
(extrajudicial y judicial); luego hablaremos del pacto comiso-
rio expreso, para seguir con algunas consideraciones sobre
los problemas de armonizacin en el nuevo rgimen y con-
cluir con el examen de algunos temas particulares.
II. Pacto comisorio tcito
Es una clusula nat ur al de los contratos con prestacio-
nes recprocas, que faculta a la part e que puede exigir el
cumplimiento a seguir la va resolutoria contra la part e
incumplidora.
1. Carcter
Decimos que el pacto comisorio tcito es una clusula na-
tural. Ello surge de la letra del art. 1204, segn la cual "se
entiende implcita la facultad de resolver". Tal caracteriza-
cin t rae como consecuencia:
a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio tci-
to no es de aqullas en cuya observancia se encuentre inte-
resado el orden pblico (y que son inderogables por voluntad
de las partes, art. 21). De all que los contratantes gocen en
la materia del ms pleno ejercicio de su autonoma privada.
Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no
cabe resolucin por incumplimiento, o hacerlo slo parcial-
mente, limitndolo a ciertas hiptesis, o excluyendo una de
sus formas de actuacin (por ejemplo la extrajudicial); y
pueden recoger el rgimen del art. 1204 con ciertas modifi-
caciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo prra-
fo, prev una (la relativa al plazo).
De la interpretacin del contrato resul t ar en qu medida
las partes se han apartado de la lex supletoria. Pero la in-
terpretacin en este sentido debe ser restrictiva porque una
lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no
podra ser desplazada por lo que no sea suficientemente lo-
cuaz para expresar, en trminos inequvocos, que se ha re-
nunciado a una facultad que la ley pone a disposicin del
cumplidor. De all que no compartamos cierta jurispruden-
cia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el
hecho de haberse convenido intereses punitorios para el ca-
so de mora.
5
b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se
aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigen-
cia del dec.-ley 17.711, y ello por disposicin del nuevo art. 3
a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecucin no
son aplicables las nuevas leyes supletorias".
6
5
Sobre el tema, Lavalle Cobo en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, art. 1203,
10.
6
Conservamos esta afirmacin que hicimos desde la primera edicin porque,
aunque dado el tiempo transcurrido ser difcil encontrarle aplicacin prctica,
conserva su valor terico.
36. Pacto comisorio
613
2. Contratos en los que existe
La clusula existe implcita en los "contratos con presta-
ciones recprocas".
Qu ha querido decir la ley con esta expresin?
Venida del nuevo art. 216 del Cd. de Comercio, y a tra-
vs de l del art 1453 italiano, se presenta ante nuest ra doc-
trina como un enigma. La expresin italiana "contratti con
prestazioni corrispettive" ha sido traducida por la de "contra-
tos con prestaciones recprocas" y con la traduccin hemos
heredado un problema interpretativo sobre el cual la doctri-
na del pas de origen no se ha puesto todava de acuerdo.
Quieren unos que con la expresin se aluda a los contra-
tos bilaterales, tal como ellos son definidos en nuestro art.
1138, presentando el cambio de terminologa la ventaja de
evitar la confusin que deriva de clasificar los actos jurdi-
cos en unilaterales y bilaterales, y los contratos tambin en
unilaterales y bilaterales (supra, 5, II, 1); sostienen otros
que la equivalencia de los trminos es con los contratos one-
rosos definidos en nuestro art. 1139; no faltan quienes afir-
man que equi val e a algo ms que a cont rat o bi l at er al ,
debiendo incluirse en ella tambin a los sinalagmticos im-
perfectos, y quienes sostienen que vale algo menos que la de
contratos onerosos, pues deben excluirse los aleatorios.
7
Meditando nuevamente sobre el tema, nosotros pensamos
que con la expresin "contratos con prestaciones recprocas"
se alude a una categora que no encaja exactamente en nin-
guna de las enunciadas, y que abarca a todos los contratos
credi t ori ament e bi l at eral es y a todos los creditoriamente
unilaterales estructurados artificiosamente como tales. Pa-
ra demostrarlo, procederemos primero por va negativa (esto
es sealando por qu no aceptamos las otras tesis) y luego
por va positiva. Y para ello, prescindiremos del debate for-
mado en la doctrina que examina el art. 1453 italiano, por-
que este texto por similar que pueda ser su letra a la del
Las distintas interpretaciones han sido brillantemente expuestas en el trabajo
de Ramella, "mbito de aplicacin del nuevo art. 1204 del Cdigo Civil", en La Ley,
del 2 de marzo de 1970.
614
36. Pacto comisorio
nuestro se articula con otras disposiciones, ajustadas tam-
bin a otra terminologa.
a) La expresin "contratos con prestaciones recprocas" no
puede ser equivalente a la de "contrato bilateral" del art.
1138. No pretendemos indagar lo que quiso decir el legisla-
dor concreto, sino el intemporal que vive autnomo en el se-
no de la ley. Aqul puede equivocarse y ste no, pues se lo
presume sabio. Sera real mente absurdo que definiera un
trmino en el art. 1138 para luego emplearlo en el art. 1198
(que es t an moderno como el 1204, al ser la comn obra del
dec.-ley 17.711) y olvidarlo totalmente en el subexamen, con
el agravant e de que ni siquiera present a una descripcin
congruente con la primitiva terminologa, pues no habla de
"obligaciones recprocas" sino de "prestaciones recprocas".
Y si en la interpretacin de las leyes debe elegirse el sen-
tido que mejor consulta las necesidades de la prctica, la te-
si s que lee "cont r at o bi l a t e r a l " al l donde la ley dice
"contrato con prestaciones recprocas", presenta el siguiente
inconveniente: en el mutuo oneroso (creditoriamente unila-
teral: supra, 5, III, 1) no habra pacto comisorio tcito.
8
Pe-
ro honest ament e no vemos qu diferencia sust anci al de
justicia exista entre la situacin de quien alquila (contrato
bilateral) y la de quien da en mutuo oneroso un capital (con-
trato unilateral), que en el fondo es un alquiler de capital.
b) Tampoco creemos que con la expresin subexamen se
haya aludido a los contratos onerosos. Median similares ra-
zones terminolgicas pues la denominacin "contratos one-
rosos" definida en el art. 1139 ha sido empleada tambin en
el art. 1198. A ello cabe agregar que para que pueda hablar-
se de un contrato oneroso basta con que existan sacrificios
(consistentes en prestaciones) a cargo de ambas partes, sin
que sea necesario que los mismos sean "recprocos", por lo que
no pueden ser equivalentes las expresiones "contrato one-
roso" y "contrato con prestaciones recprocas".
As, en la donacin con cargo, hay sacrificios (e incluso
obligaciones) a cargo de ambas partes, pero falta el nexo de
Ramella, loe. cit, puntualiza este inconveniente.
615
reciprocidad. No hay reciprocidad ent re las obligaciones,
pues no son de la misma j erarqu a (el cargo no es una obli-
gacin principal sino accesoria), y por ello el contrato es
unilateral, aunque oneroso. Y si no hay reciprocidad entre
las obligaciones, va de suyo que no la hay entre las presta-
ciones.
9
El cargo (aun en el caso de ser estipulado a favor del do-
nante) no es el correspectivo de una atribucin, sino una res-
triccin, una l i mi t aci n de la at ri buci n verificada. Los
cargos, en principio, no son resolutorios, y si esta regla cede
para las donaciones (arts. 1849 y sigts.) ello es en virtud de
principios propios y conforme a un rgimen especial, donde no
cabe habl ar del art . 1204, como lo demuest ra el hecho de
que ese rgimen especial se aplica a los legados (art. 3842)
donde por cierto no cabra habl ar de pacto comisorio.
10
9
Ramella, en su exhaustiva obra sobre La resolucin por incumplimiento, al re-
ferirse a nuestra opinin, transcribe ese fragmento de nuestro texto, y luego agre-
ga (pg 150): "A nuest r a maner a de ver constituye un error el pensar que la
correspectividad propia de los contratos con prestaciones recprocas exige una
equivalencia econmica. Pensamos que en stas, como lo dest acara Colagrosso,
basta con que existan recprocas atribuciones funcionando la una como justifica-
cin de la otra". No resulta claro si nos atribuye o no ese error, aunque s es eviden-
te que no comparte nuestra tesis, puesto que luego ubica (pg. 294) a la revocacin
por inejecucin de los cargos dentro de la rbita del pacto comisorio implcito. Por
nuest ra parte, mantenemos lo dicho en anteriores ediciones, tanto en el texto como
en antigua nota 7 y ello no implica pretender la equivalencia econmica para la co-
rrespectividad, puesto que admitimos que el cargo pueda incluso absorber toda la
donacin (y aun superarla: supra, 5, III, 2, c; infra, 38 y 76, IV) y all, pese a
darse la equivalencia econmica, negamos la correspectividad propia de las presta-
ciones recprocas.
10
No debe concebirse a la revocacin de las donaciones por inejecucin de los
cargos, como un pacto comisorio tcito (sin que ello implique desconocer los gran-
des puntos de contacto que existen entre ambas instituciones). He aqu algunas di-
ferencias: a) La resolucin despliega su eficacia sobre obligaciones, mientras que la
revocacin supone la existencia de cargos. La diferencia podra parecer de menor
entidad si se concibe a los cargos como obligaciones accesorias, pero ella cobra un
singular valor cuando se reflexiona que los cargos pueden consistir en prestaciones
no apreciables en dinero (art. 1852 in fine), b) De all que mi ent ras el pacto comiso-
rio supone la posibilidad de elegir entre exigir el cumplimiento o resolver, en cam-
bio la revocaci n por i nej ecuci n del cargo no ofrece ne c e s a r i a me nt e esa
alternativa, y cuando la presenta, se da con otras caractersticas. Cuando el cargo
no es de prestaciones apreciables en dinero, no hay una accin de cumplimiento
(doctrina del art. 1829), y slo existe la de revocacin; cuando es a favor de terce-
ros, el donante carece tambin de accin de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como
c) En cuanto a la interpretacin que lee la expresin sub-
examen como comprensiva de los contratos bilaterales ms
los sinalagmticos imperfectos, es decir como un agrupa-
miento de los bilaterales perfectos e imperfectos, la rechaza-
mos porque ella implica agregar al enigma del art. 1204 un
nuevo enigma como es el de esta fraseologa de lo sinalag-
mtico imperfecto con la cual se ha aludido a diversas enti-
dades, supra, 5, II, 3). Solo podramos aceptarla si con esta
ultima frase se aludiera a aquellos contratos con prestacio-
nes correspectivas (como el mutuo oneroso) que no son con-
tratos bilateralmente creditorios.
d) Ni creemos que deba excluirse del concepto de contrato
con prestaciones recprocas, a los contratos aleatorios.
Para hacerlo, podra pretenderse invocar el art. 2088, ar-
gumentando que en el contrato oneroso de rent a vitalicia,
que es aleatorio, el Cdigo ha dispuesto que el acreedor no
pueda demandar la resolucin del contrato por falta de pago
de las prestaciones. Pero de la afirmacin "el contrato onero-
so de r ent a vitalicia es aleatorio y est excluido del art .
1204", el derivar como consecuencia que "todos los aleato-
rios est n excluidos", implicara un triple error: primero,
porque con similar razonami ent o podra pret enderse que
siendo el contrato del ejemplo unilateral, todos los unilate-
rales estn excluidos, y siendo oneroso, lo estn tambin to-
dos los onerosos, con lo cual no quedara ninguno abarcado
a los terceros les falta siempre la de revocacin (art. 1852) resul tar que en los ca-
sos ms frecuentes de donaciones con cargo no habr la posibilidad de eleccin, o
no est ar reunida en una sola mano, la que sin embargo existira en una estipula-
cin a favor de tercero (a favor del estipulante) que respondiera al esquema de un
contrato con prestaciones recprocas, c) El pacto comisorio tcito se acta judicial o
extrajudicialmente (art. 1204), mi ent ras que la revocacin se efectiva por demanda
(art. 1850 y sigts.). d) Pues se t r at a de prestaciones recprocas, el pacto comisorio
funciona a favor de ambos lados, en tanto haya incumplimiento. La revocacin es
slo un arma a favor del donante, pues al donatario le bast a con el abandono (art.
1854). e) Con la resolucin se reclaman daos y perjuicios, mientras que con la re-
vocacin slo se puede obtener la restitucin de lo donado, pues el donatario "no es-
t obligado personalmente con sus bienes" (art. 1854). f) Que en las donaciones con
cargo falta el vnculo de reciprocidad entre las prestaciones, se demuestra por la
inaplicabilidad del criterio del art. 895, atento a la regla del art. 565. Comp.: nota
del Codificador al art. 1854.
617
por el sistema; segundo, porque el mismo Cdigo supone en
el art. 2087 un caso de resolucin del contrato de renta; y
tercero, porque todava est por demostrarse que en la hip-
tesis del art. 2088 no sea aplicable el art. 1204, si no total-
ment e (porque ello significara desobedecer la l et ra de la
ley) s parcialmente (as lo excluido sera la demanda de re-
solucin, pero no la por propia autoridad, dando un plazo
para cumplir).
He aqu que en un contrato de compraventa, el comprador
se obliga a pagar en forma incondicionada, y el vendedor a
ent regar sub conditione; el contrato es aleatorio (supra, 5,
IV, 1). Si el pago del precio deba verificarse en una fecha
anterior a la prevista para el cumplimiento de la condicin,
por qu el vendedor del ejemplo no ha de poder seguir la
va resolutoria? Y aun ms; supongamos que la condicin se
ha cumplido en forma favorable para el comprador (de tal
modo que el vendedor est ya incondicionadamente obliga-
do a entregar), y sin embargo aqul no paga el precio... Los
ejemplos pueden multiplicarse, y no vacilamos en decir que
si no existiera la regla del art. 2088 no habr a ningn in-
conveniente en aplicar en forma general la regla del art .
1204 al contrato oneroso de rent a vitalicia. El deudor de la
rent a debera devolver el capital y se vera privado del alea
que esperaba pero el constituyente t endr a que devolver las
rent as percibidas, y tambin se vera privado del alea, re-
serva hecha de las indemnizaciones a favor de la part e no
culpable.
11
Contra: Ramella, La resolucin por incumplimiento, pg. 151, quien recuerda
la opinin de Mosco, a cuyo tenor, para los aleatorios habra este obstculo: "La re-
troactividad no volvera las cosas a su estado anterior, ya que el riesgo ha sido co-
rri do, por lo menos en par t e, y, por lo t ant o, no hay ni nguna posibilidad de
restitucin". Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, pg. 122, apo-
ya en este punto a Ramella. El argumento tiene su mdula y nos desplaza a otro
problema que examinaremos en su lugar: el del funcionamiento del pacto cuando
hay imposibilidad de restituir (infra, aqu, VII, 6). Bstenos, por ahora, sealar: 1.
El argumento, de ser correcto, probara demasiado, y habra que excluir tambin a
los contratos conmutativos que generaran obligaciones con prestaciones irrestitui-
bles en su identidad (v. g.: de hacer, de no hacer) que debieran ser alcanzadas por
la retroaccin; 2. Si hubiera un real obstculo, carecera de sentido la previsin del
e) Rechazadas las cuatro tesis que anteceden, queda por
exponer nuestra opinin.
La expresin "prestaciones recprocas" es una combina-
cin de la terminologa del art. 1139 (en lo de "prestacio-
nes"), con la del art. 1138 (en lo de "recprocas"), por lo que
debe recoger ambas ideas.
Al hablarse de "prestaciones" en el sentido del art. 1139
(y no de "obligaciones") queda dicho que no es necesario que
se t r at e de prest aci ones a cumplirse por ambos lados, y
quedan por lo t ant o potencialmente abarcados los contra-
tos reales. Pero al aadi rse que esas prestaciones deben
ser "recprocas" se est exigiendo que medie entre ellas el
vnculo de interaccin propio de la reciprocidad obligatoria.
Quizs no haya sido sa la intencin del legislador con-
creto, pero, repetimos, buscamos la intencin de la ley. Y
esa doble caracterstica de darse "prestaciones" y "reciproci-
dad", la encontramos: primero, en todos los contratos con-
sensales bilateralmente creditorios donde las prestaciones
de ambos lados son a cumplirse con nexo de reciprocidad;
segundo, en esos mismos contratos tipificados como consen-
sales, pero en los que de hecho, al elegirse la forma ma-
nual de exteriorizacin del consentimiento (supra, 5, VI,
2), una prestacin es cumplida cont ext ual ment e; y terce-
ro, en todos aquellos contratos que la ley, al est ruct urarl os
como reales, ha convertido en uni l at eral es, pero que pu-
dieron haber sido bil ateral es si hubiera autorizado su con-
clusin consensual (mut uo oneroso, cont rat o oneroso de
rent a vitalicia).
En suma, hay prestaciones recprocas siempre que haya
atribuciones recprocas, aunque estas atribuciones no con-
sistan en obligaciones.
art. 2088; 3. Eso de que el riesgo haya sido o no corrido, depender, por lo dems,
de las regulaciones concretas de los contratos aleatorios, pues dejando a un lado
que lo normal ser que lo corran ambas partes, a veces se t endr por no corrido
(art. 31 de la ley de seguros); 4. Concluimos afirmando que el tema de lo aleatorio
podr dar lugar a dificultades de clculos numricos pero no constituye obstculo
para la institucin que examinamos.
619
3. Sujeto activo de la potestad resolutoria y obligaciones
abarcadas
La va resolutoria corresponde a la parte que puede exigir
el cumplimiento:
a) Debe t rat arse de un acreedor insatisfecho,
12
es decir de
quien se encuentra en condiciones de exigir el cumplimien-
to. Queda por lo tanto excluido no slo el que ya recibi la
prest aci n de la cont r apar t e, sino t ambi n el que la ha
percibido de un tercero, ya que en cualquiera de ambas hip-
tesis, mediando pago, queda extinguida la accin por cum-
plimiento.
Insatisfecho est el acreedor que nada ha recibido, como
el que no ha recibido todo lo que deba recibir. Pero, basta-
r cual quier insatisfaccin? Compart i mos la doctrina de
quienes ensean que no basta cualquier insatisfaccin, por-
que admitirlo equival dr a a desconocer la fuerza del art .
1198, por lo que es necesario un cierto grado de incumpli-
miento que se aprecia segn las circunstancias.
13
Claro est
que aqu no es posible dar paut as rgidas, como no lo es
tampoco para el art. 953 que tiene que decir lo suyo, pues
son t ant as las hiptesis imaginables! La situacin guarda
un cierto paralelismo con lo que hemos dicho para la excep-
tio non adimpleti contractus (supra, 35, II, 3).
Se discute en doctrina si el incumplimiento de una obli-
gacin accesoria bast a par a aut ori zar el funcionamiento
del pacto t ci t o.
14
De contestarse afirmativamente, el in-
cumplimiento de un cargo (a ttulo de obligacin accesoria)
o la no provisin de seguridades reales o personales (v.g.
hipoteca, fianza) dar an cabida al funcionamiento del pacto
tcito, a condicin, desde luego, que asumi era suficiente
importancia. En nuest ra opinin, la respuest a es negativa:
el pacto tcito ha sido instituido por el legislador atendien-
Layerle, La condicin resolutoria legal, pg. 283, quien en nota 2 se plantea
el problema de si goza de la opcin el acreedor que se encuentra con la prestacin
realizada por caso fortuito, tema sobre el que recuerda que hay "casi t ant as opinio-
nes como opinantes".
13
Ramella, op. cit., 19; Miquel, op. cit, pg. 124.
14
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1203, 7, d.
do a la reciprocidad y lo accesorio no ent ra en reciprocidad.
Por eso, el incumplimiento del cargo en las donaciones tie-
ne un rgimen especial (supra, aqu, sub 2). El cont rat ant e
que quiera ponerse a cubierto del incumplimiento de lo ac-
cesorio tiene la posibilidad del pacto expreso, sin el cual,
en el sistema de nuest ro Derecho, slo por una especfica
previsin legal t endr a cabida (as: art. 2087, infra, 147,
VIII, 2).
15
b) A los herederos pasa tanto la accin por cumplimiento
como la potestad resolutoria. En cuanto a los acreedores,
pueden ejercer la primera (art. 1196), pero no la segunda,
porque si se les permitiera sta, ello conducira a la prdida
del derecho a exigir el cumplimiento (art. 1204 in fine) lo
que contrariar a los fines del art . 1196 est ruct urado par a
permitir actuar y no destruir los derechos del deudor.
16
15
Gastaldi (Pacto comisorio, pg. 145) ensea que el incumplimiento de una
obligacin accesoria "debe ser causal de resolucin cuando la misma tiene entidad
suficiente para al terar el debido cumplimiento del contrato", dando como ejemplo
el caso del art. 1644, donde lo incumplido es la provisin de materiales por el comi-
tente. Sin duda que la no provisin de materiales da lugar a resolucin, pero la
obligacin de proveerlos es una obligacin accesoria? La obligacin de proveer ma-
teriales puede pesar t ant o sobre el empresari o como sobre el comitente (infra,
128) y cuando cae sobre este ltimo no creemos que pueda calificarse de "acceso-
ria" sino de integrante del complejo relacional de tal manera que su incumplimien-
to es incumplimiento parcial. Claro que todo depende del uso que se haga del
calificativo...En el sentido en el que nosotros empleamos, aqu, el vocablo, no esta-
mos ante una prestacin accesoria. Si, dadas las caractersticas de la obra, hace fal-
ta la provisin de materiales, es esencial que la haya, constituyendo una parte de la
obligacin de alguien que, si cuando pesa sobre el locador no tiene el carcter de
accesoria, mal puede asumirlo cuando pesa sobre el locatario que est obligado a
menor precio en dinero (que el que resul tar a de una provisin por el locador) pre-
cisamente porque debe entregar los materiales.
16
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, pg. 120. A Ramella, op. cit., pg.
217, no le convence el argumento dado en el texto, porque dice "el ejercicio de
la facultad resolutoria, no tiende a perjudicar al acreedor sino a beneficiarlo". No-
sotros pensamos que hay que determinar qu se entiende por beneficio y qu por
perjuicio; si tales conceptos tuvieran una connotacin material o moral, depende-
ran de clculos que no pueden hacerse a priori, y no es difcil imaginarse un con-
t rat ant e a quien le convenga la va del cumplimiento, pues si a priori supiramos
que nunca le convendr, de qu le sirve?; si, por el contrario, se da a los conceptos
un sentido jurdico, pensamos que en el ejercicio por los acreedores habra un per-
juicio jurdico, consistente en la prdida de la opcin, pues elegida la va de la reso-
lucin, ya no podr seguirse la del cumplimiento.
36. Pact o comi sori o 621
c) Siendo el contrato como un todo, indivisible, en el caso
de pluralidad de acreedores (originarios o por sucesin), la
potestad resolutoria tendra que ser ejercida por todos con-
j unt ament e, no admitindosela proparte.
17
d) El art. 1204 en su segundo prrafo habla del "acreedor"
para referirse al sujeto de la potestad resolutoria, pero del
tercero y cuarto prrafo resulta que debe t rat arse del acree-
dor que sea "parte". La potestad resolutoria slo correspon-
de a quien es "parte" sustancial en el complejo contractual
(o que sucede a la parte), por lo que debe excluirse que la
tenga el beneficiario de una estipulacin a favor de tercero,
correspondiendo en tal hiptesis al estipulante.
e) Slo goza de la potestad resolutoria la "parte que haya
cumplido" (art. 1204, cuarto prrafo).
18
La razn es que con-
t ra quien no hubiera cumplido, prosperara la exceptio non
adimpleti contractus del art. 1201, y no encontrndose en
17
Faria, op. cit., pg. 121. Ramella, op. cit., pg. 218, recuerda que la tesis de
la indivisibilidad es la recogida por el Cdigo alemn, la receptada por el Proyecto
Bibloni, el Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1954, pero afirma que las opiniones
coincidentes con la indivisibilidad, de Fari a y de Cmara, y la nuestra, carecen de
sustento legal y que deben aplicarse las reglas de la divisibilidad de las obligacio-
nes, de tal modo que el ejercicio individual de la potestad resolutoria sera posible
cuando las prestaciones de ambas partes fueran divisibles, quedando la indivisibi-
lidad reservada para las dems hiptesis, es decir cuando ya las prestaciones de
una de las partes, ya las de ambas, fueran indivisibles. Miquel (op. cit., pg. 177)
en cambio, se pronuncia por la indivisibilidad.
Nosotros pensamos que la tesis de la divisibilidad conduce a transformar un ne-
gocio nico en una acumulacin subjetiva de contratos, cada uno con su clusula
de resolucin, es decir, a atomizar el contrato, y que, para ello, har a falta una dis-
posicin expresa de la ley. Y no creemos que para dilucidar esta cuestin tenga in-
fluencia definitiva la postura que se adopte en la elegante temtica de saber si lo
que se resuelve es el contrato, o bien son las obligaciones emergentes de l; si por
"resolucin" se entiende aniquilacin total ab initio, sera exagerado decirlo del
contrato, puesto que vive la clusula resolutoria y las previsiones resultantes de
ella, entre las que figuran lmites a la retroaccin; y si la resolucin se predica slo
de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en la
sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que cla-
ma por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas
puede servir para la exposicin.
En nuest ra opinin, quien est en incumplimiento culpable no puede resol-
ver alegando incumplimiento de la otra parte (por hiptesis, culpable, segn sea-
laremos ms adelante). Para este caso de culpa recproca no hay unanimidad de
opiniones (vase: Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 188).
condiciones de demandar por cumplimiento, mal podra ir
por resolucin.
Al que ha cumplido, se equipara el que todava no est
obligado a cumplir, pues contra l no procede la exceptio non
adimpleti contractus, y de l puede decirse que ha cumplido
con todo lo que real mente estaba obligado a cumplir. Otro
t ant o debe decirse de quien debidamente ofreci cumplir:
pero en este caso, para obviar el inconveniente del art. 510,
sera preciso que en su caso la opcin resolutoria se mani-
festara por acto posterior al ofrecimiento necesario para que
la contraparte incurriera en mora y pudiera ser considerada
incumplidora.
f) La potestad resolutoria no se pierde por el solo hecho
de que el cumplidor se encuent re imposibilitado de resti-
t ui r por una causa pr oduci da con ant er i or i dad (infra,
aqu, XII).
4. Sujeto pasivo
La resolucin se dirige contra la parte "incumplidora".
a) Es necesario que la cont rapart e est en mora. Hoy,
por el nuevo art . 509, en las obligaciones a plazo, la mora
se produce por el solo vencimiento, pero hay casos en que
ello no acontece, y entonces ser preciso i nt erpel ar pre-
vi ament e.
Sobre el tema de la interpelacin: infra, aqu, VIL
b) El incumplimiento debe ser culpable, o encontrarse la
contra parte en uno de los casos en que responde por caso
fortuito, pues en defecto de ello no procede la resolucin.
19
19
En la doctrina italiana se discute si es necesario o no que el incumplimiento
sea culpable. Messineo (Doctrina general del contrato, II, pg. 343), Barbero (Dere-
cho privado, n- 302, nota 500, citando un fallo de casacin), Colagrosso (Teora ge-
nrale delle obligazioni e dei contratti, pg. 284), se pronuncian por la afirmativa.
Miccio (I diritti di crdito, n 211) ensea, en cambio, que la resolucin se abre ante
el incumplimiento, cualquiera que sea la razn. Sobre el debate italiano, son nota-
bles las extensas consideraciones de Colagrosso (loc.cit.) cuyas argumentaciones
son trasladables a nuestro sistema.
Con alguna excepcin (as: Abelenda, Teora general de los contratos, 334.5)
nuestra doctrina exige un incumplimiento culpable: Belluscio-Zanonni, Cdigo Ci-
vil, sobre el art. 1203, 7. Vase la nota XXIV de Neppi (de fecha anterior a la re-
623
Este rgimen se aprecia comparndolo con el de la imposi-
bilidad de pago. Si en ste hay culpa, o responsabilidad por
los casos fortuitos, la obligacin no se extingue sino que se
convierte en la de satisfacer daos e i nt ereses (art. 890:
perpetuatio obligationis), y el acreedor podr optar entre exi-
gir el cumplimiento de esa obligacin (la de daos e intereses)
o la resolucin. En cambio, cuando no hay culpa (ni res-
ponsabilidad por el caso fortuito), la obligacin se extingue
y ni nguna opcin es posible. El instituto del aniquilamien-
to por imposibilidad es distinto al de la resolucin por pacto
comisorio, pues en aqul, a diferencia de lo que acontece en
la hiptesis del art. 1204, no se deben daos y perjuicios.
5. Eleccin de la va
El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir
entre exigir el cumplimiento o seguir la va resolutoria. En
doctrina se ha discutido vivamente sobre si elegida una de
las dos vas es posible abandonarla para ret ornar a la otra.
Sobre el tema, nuest ro Cdigo contiene hoy textos que
responden a sistemas distintos. Segn el art. 1375, inc. 3,
elegida la va del cumplimiento, queda cerrada la de la reso-
lucin; para el cuarto prrafo del art. 1204, la solucin es
exactamente la inversa, pues elegida la de la resolucin que-
da perdida la del cumplimiento:
a) La primera cuestin a dilucidar es si la regla que exa-
minamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tcito
y expreso) y a las dos formas de actuacin (extrajudicial y
judicial). Aqu trataremos el problema nicamente a prop-
sito del pacto tcito, dejando para su l ugar el referido al
pacto expreso.
forma del Cdigo Civil) a la citada obra de Messineo, en la que argument a con
nuestros arts. 506 y 511, C. Civ. y 216, segundo inciso, C. Com.
Para nosotros, la necesidad de que se t rat e de un incumplimiento imputable de-
riva de las siguientes razones:
a) De la oposicin que verifica el art. 1203 entre "la parte no culpada" y la que
dej de cumplir el contrato; b) De la distincin que hacemos en el texto entre la re-
solucin por incumplimiento y la extincin por imposibilidad.
Sobre el tema, ampliamente: Gastaldi, Pacto comisorio, 22.
El pacto comisorio tcito tiene dos formas de actuacin
(judicial y extrajudicial). Ni nguna duda cabe que la regla
del cuarto prrafo del art. 1204 sub examen se refiere a la
actuacin judicial, segn surge de sus t rmi nos literales:
"La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado
el cumplimiento del contrato, pero no podr solicitarse el
cumplimiento cuando se hubiere demandado por resolucin".
Pero, deben aplicarse anlogos principios a la actuacin ex-
trajudicial?
Contestamos afirmativamente. Por un lado, veremos que
dicho principio se aplica a todas las formas de actuacin del
pacto comisorio expreso (salvo el problema del art. 1375, inc.
3), y sera de extraar que el caso sub examen fuera el nico
que escapara genricamente a la regla. Por el otro, ello deri-
va de la manera en que ha sido regulado el instituto de la re-
solucin extrajudicial por pacto comisorio tcito, acorde con
el cual lo nico que le corresponde al que ejercita la potestad
es poner en movimiento el mecanismo, sin que sea necesaria
ya ninguna otra actividad de su parte; desde que inicia el
tramite extrajudicial, juega su suerte, pues la consecuencia
se produce sin que tenga para nada que ver su voluntad, co-
rrespondiendo t an slo atenerse a la actitud del requerido.
b) La segunda cuestin gira en torno a decidir en qu for-
ma se armonizan el art. 1204 y el 1375, inc. 3. Pero refirin-
dose el ltimo al pacto comisorio expreso, la dificultad se
circunscribe a ste, y la consideraremos en su lugar.
6. Retroaccin
La resolucin produce la aniquilacin retroactiva de las
obligaciones emergentes. El art. 1204 contiene una limita-
cin a dicho efecto retroactivo: "Mas en los contratos en que
se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se ha-
yan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes":
a) La frmula de la ley debe ser aclarada, atendiendo a su
letra y al espritu que la anima, pues una lectura precipita-
da podra conducir a soluciones, ms que disvaliosas, irrazo-
nabl es y dest ruct oras del principio de la resolucin por
incumplimiento.
36. Pacto comisorio
625
He aqu que Cayo vendi a Ticio 1.000 unidades al precio
de $ 1 la unidad, y Cayo entreg primero 200 unidades, y
luego otras 200, sin haber percibido nada.
Irrazonable sera decir que, a tenor del art. 1204, la reso-
lucin no afecta las prestaciones cumplidas, y que en conse-
cuencia Cayo slo podra seguir la va resolutoria en razn
de las 600 unidades que le falta entregar. Se advierte que en
el ejemplo propuesto, con tal tesis, cuando ms grave fuera
la situacin de Cayo, porque ms hubiera entregado, es de-
cir cuando ms preciosa le sera la potestad resolutoria, me-
nos le servira, y ms se la retaceara, hast a el punto que de
haber entregado las 1.000 unidades, la habra perdido por
completo.
Razonable en cambio es suponer que la retroaccin slo
puede detenerse cuando ha habido cumplimiento por ambas
partes, y hast a all donde ambos se equivalgan. En el ejem-
plo propuesto, Cayo podr resolver por las 600 unidades que
le falta entregar y tambin por las 400 que ya entreg, pues
nada recibi. Pero si, por ejemplo, hubiera ya recibido el va-
lor de 300 unidades, podra resolver por las 600 que le falta
entregar y por 100 de las ya entregadas, pues sera slo has-
t a las 300 primeras unidades que los cumplimientos se equi-
valdran.
Par a llegar a esta interpretacin "razonable", invocamos
la letra y el espritu de la ley. La letra, porque el texto em-
plea el vocablo "prestaciones" en plural, lo que induce a su-
poner que el cumplimiento parcial a que se refiere es al de
las prestaciones de ambos lados. No basta con que se haya
cumplido "parte" de una prestacin. La ley exige que sea
"parte de las prestaciones".
El espritu, atendiendo al fundamento del instituto. La
resolucin supone la existencia de una relacin cumplimien-
to-incumplimiento (una parte cumpli, y la otra es incumpli-
dora); es lgico que el l a se det enga all donde fal t a el
fundamento, es decir donde se da parcialmente una relacin
de cumplimiento-cumplimiento, pero sera absurdo que no
incida donde comienza la de cumplimiento-incumplimiento.
En suma, la frmula de la ley debe ser leda como si dije-
ra que en los contratos en que se hubiese cumplido parte de
las prestaciones, las que se hayan recprocamente cumplido
quedarn firmes. Nosotros le agregamos el adverbio "rec-
procamente" que si no est expreso, surge implcito de todo
el sistema. La institucin propia de los contratos con presta-
ciones recprocas acude en auxilio del acreedor para hacer
respetar esa reciprocidad, en la medida en que ello se mani-
fiesta necesario segn la concepcin de la ley.
b) La frmula aclarada a la que hemos llegado, pareciera
suponer que haya habido cumplimiento parcial de ambos la-
dos, en un nexo de reciprocidad, es decir hast a all donde lo
parcial de los cumplimientos se equilibra con tal caracters-
tica. Pero ella (y desde luego la literal de la ley) es lo sufi-
cientemente ambigua como para comprender otros casos en
que militan las mismas razones:
He aqu que Cayo entreg el total de las 1.000 unidades y
slo recibi el valor de 300. Realmente, no hay cumplimien-
to parcial por ambos lados, pues por hiptesis Cayo cumpli
totalmente, pero quin no advierte que la reciprocidad es
slo hast a las 300 unidades? La reciprocidad slo se ha visto
parcialmente satisfecha, y slo en esa medida es bice para
la retroaccin.
Y supongamos que Cayo no entreg ninguna de las 1.000
unidades, porque todava no se venci el plazo estipulado,
y que Ticio hubiera ya pagado $ 200, debiendo a esa fecha
$ 300 ya vencidos y $ 500 a vencer. Literalmente pareciera
que Cayo, por no haber entregado nada, no se encuentra en
las condiciones del art. 1204 para ejercer la potestad resolu-
toria; pero en sustancia, lo est, pues segn hemos sealado
se estima "cumplidor" a quien todava no est obligado a
cumplir. Podr en consecuencia seguir la va resolutoria, y
la retroaccin slo se detendr para respetar las 200 unida-
des todava no entregadas por Cayo, pero cuyo valor ya fue
pagado por Ticio.
c) La frmula sub examen difiere de la del art. 1458 italia-
no, que contiene una limitacin similar, pero referida nica-
mente a los contratos de ejecucin continuada o peridica.
Nuestra regla es ms amplia, y abarca todas las hiptesis
en que se presenta una fragmentacin de las prestaciones
susceptible de explicarse en relacin de correspectividad.
36. Pacto comisorio
627
Cuando la fragmentacin ha sido pactada originariamen-
te, nulla qusestio; es la hiptesis del Cdigo italiano, sin du-
da comprendida tambin dentro de la letra de nuestro texto.
Pero lo mismo puede suceder aunque originariamente las
prestaciones hayan sido pactadas como de ejecucin instan-
tnea, si luego, de hecho, son cumplidas parcialmente, con
tal que ellas sean de tal especie que nada hubiera obstado
para que dicha forma de cumplimiento fuera originariamen-
te convenida.
As en el ejemplo propuesto de las 1.000 unidades que Ca-
yo vende a Ticio al precio de $ 1 la unidad, tanto da que se
hayan convenido las respectivas prestaciones como debiendo
verificarse en forma i nst ant nea o en duracin, si de hecho
advertimos que ha habido una fragmentacin. Sin duda que
cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, las obligacio-
nes por divisibles que sean deben cumplirse como si fueran
indivisibles, pues el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673); pero si el
deudor quiso, y el acreedor acept el pago parcial, se produjo
la fragmentacin y desde entonces hay cumplimiento en el
sentido de la clusula limitativa que venimos examinando.
Sera inicuo que el acreedor, despus de haber admitido la
fragmentacin, pretendiera una resolucin total, pues para
que ello fuera posible t endr a que haber formulado una re-
serva expresa (doctrina del art. 1375, inc. 4, para el pacto
expreso).
7. Efectos nter partes y respecto de terceros
En lo no regulado por el art. 1204 en cuanto a los efectos
de la resolucin, habr que aplicar las normas sobre la con-
dicin resolutoria (art. 16). Ese es el criterio adoptado por el
propio Cdigo para el pacto comisorio en la compraventa
(art. 1374).
A. Efectos inter partes
Con las limitaciones que hemos examinado (aqu, n
s
6) las
partes debern restituirse lo que cada una de ellas hubiera
recibido de la otra.
No corresponde hacer mayores desarrollos sobre este te-
ma, atento a que como queda dicho se aplica el rgimen
de las condiciones resolutorias,
20
sin perjuicio, desde luego, de
las disposiciones particulares que, para cada caso, resulta-
ren de la ley.
Hay, sin embargo, un problema particular que examinare-
mos en el apartado XII, al que remitimos.
B. Efectos respecto de terceros
Aniquilado el contrato, se aniquilan los derechos emer-
gentes, y resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. El
dominio que se t ransmi t e en virtud de un ttulo susceptible
de revocacin es, segn la doctrina del art. 2666, un dominio
revocable.
Tratndose de cosas muebles, el adquirente de buena fe
se encuent ra protegido (arts. 2413, 2671, 3271 y doctrina
del art. 550). Para los inmuebles, rige la norma del art. 2670
que respira el principio del art. 3270, pero los efectos reiper-
secutorios que establece, ni abarcan todos los casos, ni son
t an extensos como pareciera desprenderse de su letra. Apli-
cando la doctrina del art. 3923 a contrario, entendemos que
en la venta a crdito no podr ser invocada contra terceros
la resolucin por falta de pago del precio.
21
8. Mecanismo resolutorio
Existen dos formas de poner en movimiento el pacto comi-
sorio tcito. La primera se encuentra regulada en el segundo
prrafo del art. 1204: resolucin extrajudicial (la denomina-
da resolucin por propia autoridad del acreedor, o resolucin
por requerimiento). La segunda resul ta del cuarto prrafo
del citado texto: resolucin judicial (la l l amada resolucin
por demanda).
Tratemos por separado cada una de estas formas.
20
Se ha invocado, tambin, el rgimen de las nulidades, pero entre resolucin y
nulidad hay una clara diferencia, pues la nulidad supone vicios concomitantes al
acto, por lo que el acudir a las disposiciones sobre sta slo podra explicarse por
va analgica y de construccin doctrinaria. Sobre el tema, Gastaldi, Pacto comiso-
rio, pg. 413 y su medulosa nota 387.
21
Borda, Contratos, I, n
9
312.
629
III. Pacto comisorio tcito y resolucin extrajudicial
El segundo prrafo del art. 1204 prev una forma de ejer-
cicio de la potestad resolutoria, que se desenvuelve fuera de
todo juicio, sin necesidad de intervencin alguna de los jue-
ces. Nat ural ment e que si las partes llegaran a discutir en un
caso concreto si la resolucin se produjo o no, sera preciso
un pronunciamiento judicial, pero el mismo se limitara a
constatar que la resolucin ya se produjo (o no se produjo) en
su oportunidad, extrajudicialmente, antes de toda demanda.
As concebido el instituto, presenta sus ventajas e incon-
venientes. Lo primero, porque dispensa de los gastos y de-
moras de un juicio; lo segundo, porque no da la certidumbre
propia de la res judicata.
Segn la ley: "No ejecutada la prestacin, el acreedor podr
requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en
un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pac-
to expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios
derivados de la demora; t ranscurri do ese plazo sin que la
prest aci n haya sido cumpl i da, quedar n r esuel t as, sin
ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho
para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios".
En sntesis, hace falta: primero, un requeri mi ent o que
otorgue un plazo para cumplir,
22
y segundo, que t ranscurra
ese plazo sin que se haya verificado el cumplimiento. Reuni-
dos esos dos factores, sin necesidad de ni nguna otra activi-
dad, quedan resueltas las obligaciones.
1. El requerimiento
El requerimiento es un negocio jurdico uni l at eral , que
implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir-
Recuerda Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 204, que, segn cierta doctrina, el
requerimiento se torna intil cuando la prestacin se ha hecho imposible, o si el
deudor manifiesta su intencin de no cumplir el contrato, o si media un plazo esen-
cial, pero entiende "al menos en los dos primeros supuestos" que se deber formu-
lar el requerimiento si se pretende seguir la va extrajudicial, pues el remedio a
tales situaciones estar en el empleo de la va judicial. Nosotros vamos ms all y
creemos que el razonamiento es vlido para los tres supuestos.
630
tud se signa la suerte del contrato con eficacia vinculante
tanto para el requeridor como para el requerido. Para el pri-
mero, porque pierde la posibilidad de exigir el cumplimiento
debiendo conformarse con el que voluntariamente verifique
el requerido dur ant e el plazo acordado; par a el segundo,
porque en caso de incumplimiento la consecuencia le es ine-
vitable, como lo es tambin para el requeridor. Puesto en
movimiento el mecanismo extrajudicial, slo es apto para
detenerlo, el cumplimiento del requerido. No bastar a la vo-
l untad contraria del requeridor, pues su potestad normativa
se agota con el requerimiento y, por ende, es irrevocable por
voluntad unilateral:
a) A diferencia del modelo italiano, cuyo art. 1454 prev
que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestro tex-
to guarda silencio sobre la forma del mismo. El problema
guarda gran similitud con el de la forma de la interpelacin
constitutiva de la mora.
23
Ante la ausencia de un texto expreso, corresponde aplicar
la regla del art. 974 sobre la libertad en la eleccin de las
formas, y recordar que la prudencia aconseja recurrir a me-
dios comunicativos de fcil prueba, como el telegrama cola-
cionado, y mejor an, la escritura pblica.
24
La caracterstica del supuesto de hecho resolutorio que se
integra con un acto jurdico (el requerimiento) y hechos ju-
rdicos (el transcurso del tiempo unido a la inactividad del
deudor) trae el problema de precisar cmo y bajo qu recau-
dos la resolucin cumplida ser oponible a terceros que ad-
quieran del requerido despus de la resolucin. El problema
presenta particular inters atento al rgimen de publicidad
existente para los derechos reales sobre bienes inmuebles;
no creemos que el requerimiento deba ser hecho por escritu-
ra pblica, aunque la forma notarial es siempre aconsejable,
y puede ser empleada, pero no es preciso que lo sea; supo-
2 3
Sobre la interpelacin constitutiva de mora, Llambas, Obligaciones, n
2
109.
2 4
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, n- 147; Gastaldi, Pacto comisorio,
pg. 211. En el pacto expreso, en cambio, el tercer prrafo del art. 1204 exige que
la notificacin se verifique en forma "fehaciente".
36. Pacto comisorio
631
niendo que haya sido utilizada, pensamos que el requeri-
miento no slo no debe ser inscripto, sino que no puede ser-
lo, y el Registro debe rechazarlo. Permitir que el requeridor
inscriba su requerimiento, creara una incertidumbre, pues
en definitiva si llega a haber cumplimiento, el requerimien-
to no conducir a la resolucin, y esa inscripcin premat ura
colocara al requerido en la necesidad de hacer gastos para
cancelarla mediante una nueva escritura, sin contar con los
graves problemas que creara la hiptesis de que frente al
requerimiento el requerido manifestara su disconformidad
con el tenor del mismo. Desde que la ley no ha exigido forma
alguna especial, no por elegir el requeridor la notarial puede
beneficiarse de una inscripcin perjudicando la posicin del
requerido. Por lo dems, segn los principios del dec.-ley
17.801, el requeridor, que ya no figura como titul ar en el Re-
gistro, no se encontrara legitimado (art. 15) para obtener
un asiento de este tipo, a menos que de la escritura misma
surgiera el consentimiento del requerido, t i t ul ar registral,
para la anotacin.
Pero si esto es as, cmo llega la resolucin al Registro
Inmobiliario? Pensamos que una vez cumplido todo el su-
puesto de hecho resolutorio, ser precisa la colaboracin del
requerido para obtener un instrumento que la constate, ap-
to para ser inscripto en el Registro (doctrina del art. 33 del
dec.-ley 17.801). Y si el requerido se niega a tal colaboracin,
ser preciso ocurrir a la justicia, no para que pronuncie, pero
s para que constate la resolucin ya operada, disponiendo
la inscripcin.
25
Y esta l t i ma solucin debe ser generali-
zada para todos los casos en que ya el requeridor, ya el re-
querido, tenga inters en la prueba de la resolucin, lo que
constituye segn lo sealado un problema distinto al de la
prueba del requerimiento en s.
b) Sobre el contenido del requerimiento, la ley es suma-
mente lacnica, y su silencio debe ser suplido con los princi-
pios. A nuestro entender, el requerimiento debe tener un
contenido tal que abarque los siguientes puntos: Primero, la
Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1454 italiano, n 3.
caracterizacin del acto, empleando pal abras que interpre-
t adas segn el contexto y las circunstancias permitan infe-
rir que se t rat a del requerimiento ex art. 1204, y no de una
simple exigencia de pago, no bastando con expresiones tales
como "bajo apercibimiento de demanda", o "de iniciar las ac-
ciones que correspondan". Llegamos a t al conclusin par-
t i endo de la base de que el r equer i mi ent o supone una
renuncia a la accin de cumplimiento, por lo que su inter-
pretacin debe ser restrictiva (art. 874), y en la duda, debe
estarse a que no media un requerimiento sino una mera exi-
gencia de pago. Pero, nat ural ment e, no hacen falta palabras
sacramental es. Segundo, la individualizacin de la obliga-
cin cuyo cumplimiento se pretende no bastando un simple
"cumpla con sus obligaciones", aunque nat ural ment e tam-
poco hacen falta pal abras sacramental es y la individualiza-
cin puede surgir del contexto, como si lo incumplido fuera
el total de las obligaciones emergent es de un contrato, su-
fi ci ent ement e referido. Tercero, la indicacin del plazo,
pudindose hacer referencia al "legal", debiendo entonces
entenderse que se alude al mnimo. Pero no sera precisa re-
ferencia alguna, si del resto del acto resul t ara con claridad
que se ha entendido requerir ex art. 1204, segundo prrafo,
con lo cual quedara claro que se ha hecho remisin a todo
su contenido preceptivo. Cuarto, el reclamo por los daos y
perjuicios derivados de la demora, pues en defecto de ello
deber entenderse que el requeridor se contenta con el cum-
plimiento de las obligaciones. Quinto, la indicacin del efec-
to resolutorio que se persigue, y que se producir en caso de
incumplimiento, o como para el plazo, la indicacin concreta
del tipo de requerimiento.
26
Segn el art. 1454 italiano, el requerimiento debe hacerse "con declaracin
de que, transcurrido intilmente el trmino, el contrato se entender, sin ms, re-
suelto". Interpretando dicho precepto, Enrietti (en Commentario), sostiene que la
declaracin debe ser expresa. Nuestro Cdigo no contiene una previsin similar,
pero entendemos que sin que sea necesaria una declaracin expresa, de algn modo
debe surgir del requerimiento (por una interpretacin de l) que se entiende perse-
guir dicha consecuencia. En la duda, habra que estar en contra de la existencia
de un requerimiento ex art. 1204, dadas las graves consecuencias del mismo, no
slo para el requerido, sino tambin para el requeridor que ya no podr exigir el
633
2. El plazo para cumplir
El plazo debe ser no inferior a quince das "salvo que los
usos o un pacto expreso establecieran uno menor", o desde
luego, que las part es hubieran convenido uno mayor (doctri-
na del art. 1197).
El plazo de quince das se computa segn la regla del art.
24. Para los dems, habr que aplicar la doctrina del art. 29.
Respetado el mnimo, queda al arbitrio del requeridor la
extensin que quiera acordar al plazo. Aunque de hecho el
fijado fuere insuficiente para que el deudor cumpla, ste no
tendr a de qu quejarse, pues encontrndose en mora podra
ser directamente demandado por resolucin, con lo cual no
gozara de plazo alguno.
27
cumplimiento, pues las renunci as, si pueden ser tcitas, no se presumen (arts.
873/4).
2 7
Fari a (en Rescisin y resolucin de contratos, n
9
147) sugiere una interpre-
tacin distinta a la que sustentamos en el texto. A su entender: a) El mnimo pue-
de ser inferior a 15 das, "cuando la nat ur al eza y ci rcunst anci as del contrato
pueden justificar un trmino ms breve", dando como ejemplo el caso de una com-
pra de artculos de carnaval, y que solo falten diez das para la iniciacin de las
fiestas, en cuyo caso se justificara que el requerimiento fuera por ese lapso. Es
oportuno sealar que el comentario de Fari a es al art. 216 del Cd. de Com. y sus
opiniones vertidas antes de la sancin del D-L 17.711 por lo que no cabe examinar
su ejemplo a la luz de la teora del art. 509 segundo prrafo. Pero prescindiendo de
esta ltima problemtica, nos parece que los trminos del art. 1204 son suficiente-
mente explcitos como para exigir un pacto expreso. A quien no ie convenga dar el
trmino del art. 1204 y se encuentre en condiciones de seguir la va resolutoria slo
le cabe confiar y esperar, hast a que fallidas sus esperanzas, se decida a seguir la
va de demanda, b) El mismo autor, siguiendo la jurisprudencia alemana, entiende
que puede haber un mnimo mayor que el legal, cuando ste resulte inadecuado, y
el deudor reclame por esta circunstancia. Nosotros entendemos que salvo acuerdo
de partes, el acreedor cumple respetando el mnimo, y que sera introducir la incer-
tidumbre en la vida de relacin el adoptar otro criterio. Para todo este tipo de pro-
blemas est la posibilidad de una modificacin convencional, en defecto de la cual
debe ent rar a jugar el sistema de la ley.
Comparte el criterio que sustentamos en el texto, Ramella {La resolucin por
incumplimiento, pg. 162). Para el caso "a" de esta nota (mnimo inferior a 15 das),
despus de referirse a nuest ra opinin aclara correctamente que "en la mayora de
los casos en los que la nat ural eza del contrato no permite esperar el trmino legal,
el plazo de cumplimiento podr ser reputado esencial y por lo tanto ni siquiera ha-
br que recurrir al requerimiento para que se resuelva el contrato, dado que el in-
cumplimiento podr ser reputado definitivo". Para el caso "b" de esta nota (mnimo
superior a 15 das) recuerda las elocuentes pal abras de Halpern contra el "pater-
nalismo benefactor para los deudores" y subraya las diferencias que existen entre
nuestro Cdigo y los textos de los Derechos alemn e italiano.
Dada la funcin del requerimiento, el requeridor no po-
dra variar unilateralmente el plazo fijado.
3. Actitud del requerido
Frente al requerimiento, las actitudes posibles del reque-
rido son:
a) Manifestar expresa conformidad con los trminos del
mismo. Por la doctrina del art 919, el silencio en muchos ca-
sos importar asentimiento. Ello significa que admite la va
resolutoria.
b) Expresar su disconformidad, negando que concurran
los presupuestos exigidos. En manera alguna creemos que
sea necesario que el requerido accione judicialmente en tal
hiptesis, bastando con que formule su disconformidad ex-
trajudicialmente.
28
4. Posiciones de las partes
Las posiciones respectivas son:
A. Durante el plazo del requerimiento:
a) Cuando el requerido manifest conformidad con el re-
querimiento, el requeridor debe esperar. No podra accionar
por cumplimiento, posibilidad que ha perdido con el ejercicio
de la potestad resolutoria. Pero otra sera la situacin si el
requerido hubiera expresado su disconformidad, pues en tal
hiptesis, el requeridor, allanndose a la impugnacin ex-
Desde luego que esa oposicin extrajudicial no impedir que se produzca la
resolucin si se dan los requisitos. Pero la diferencia entre oponerse y no oponerse
reside en esto: que si no hay oposicin, la resolucin se produce aunque no se den
los requisitos. Mediando oposicin, ante la falta de conformidad de partes, podr
ser preciso un juicio posterior para que se declare si la oposicin era o no j usta, y
en consecuencia si se oper o no la resolucin. Pero contrariamente a lo que ensea
Fari a (en Rescisin y resolucin, cit. n
2
149) siguiendo a Messineo (criterio com-
partido por Fontanarrosa, Derecho Comercial, 11, pgs. 112/3), no creemos que la
iniciativa deba tomarla el deudor, pues bien puede ocurrir que deba asumirla el
acreedor, cuando ste, invocando la resolucin pida que se le restituya la presta-
cin que hubiere efectuado; en tal caso, la actitud del deudor ser defensiva: negar
la resolucin. Observamos que el silencio del requerido no lo perjudica cuando se
t rat a de un deudor que ya cumpli ntegramente con sus prestaciones, pues si el
pago posterior al requerimiento por s solo impide la resolucin, a fortiori la obsta
la solutio anterior.
635
trajudicial, y atenindose a los trminos de sta, podra lue-
go en su oportunidad reiniciar el t rmi t e, gozando nueva-
mente, a nuestro entender, de la facultad de elegir.
b) El requerido goza de la facultad de cumplir. Aun ms:
en cualquier momento puede comunicar al requeridor que
renuncia al plazo acordado, y entonces ste debe tenerse por
vencido. No habr a razn alguna para obligarlo a esperar el
transcurso de todo el plazo, con la consecuencia de la agra-
vacin de los daos y perjuicios. Con esta ltima solucin se
evitan los inconvenientes que podran derivarse de la cir-
cunstancia de que el requeridor, en ejercicio de su potestad
de fijar un plazo superior a quince das, se hubiera decidido
por uno sumament e extenso.
Par a impedir la resolucin, bast a con que el requerido
cumpla dentro del trmino con la prestacin debida, sin que
sea necesario que adems pague dentro de dicho plazo los
daos y perjuicios,
29
cuestin que podr ventilarse por sepa-
rado y que podra tener incluso dificultades de liquidacin.
La ley, en efecto, aun cuando supone que los daos y perjui-
cios son reclamados en el requerimiento, se limita a mencio-
nar el incumplimiento de "la prestacin" dentro del plazo,
para derivar la consecuencia resolutoria, sin aludir ya para
nada a los intereses.
B. Cumplido el plazo, se produce inexorablemente la reso-
lucin. Los trminos de la ley son explcitos: "quedarn re-
sueltas sin ms...".
30
2 9
Enriette, en Commentario, sobre el 1454, n
9
2. Ent re nosotros, contra: Gas-
taldi, Pacto comisorio, pg. 251.
30
Est a opinin no es pacfica, pues autores como Gastaldi (Pacto comisorio,
pgs. 233 y sigts.) y Santiago (El pacto comisorio, en su colaboracin en Contratos
obra dirigida por Trigo Represas-Stiglitz pg. 347, diciendo compartir las ense-
anzas de Trigo Represas) sostienen que, vencido el plazo del requerimiento, re-
cin llega la oportunidad de que el acreedor insatisfecho opte por la resolucin y el
cumplimiento.
1. Segn Santiago, la expresin "sin ms" no se debe interpretar "como que el
contrato queda extinguido de pleno derecho, en forma automtica" sino en el de
que "no se aceptar otra conducta que la ya exteriorizada por la parte no cumplido-
ra en el procedimiento extrajudicial del pacto comisorio implcito", entendiendo con
ello dejar a salvo la posibilidad de que la parte cumplidora pueda todava exigir el
cumplimiento con ms los daos y perjuicios. Como argument os da: a) Que no po-
Operada la resolucin, las partes debern devolverse las
prestaciones cumplidas dentro de los lmites de la retroac-
cin, es decir hasta all donde alcancen los efectos resoluto-
rios. La parte culpable deber, adems, el resarcimiento de
los daos y perjuicios.
dra privarse de esa posibilidad "prevista expresamente por el ltimo prrafo del
art. 1204; b) que en ningn momento la ley dice para el pacto implcito que la
resolucin se produzca de pleno derecho "estndole vedado al intrprete distinguir
donde la ley no lo hace; c) que cuando la ley ha querido que la resolucin sea de
pleno derecho lo ha dicho expresamente, como se ve en la tercera parte del art.
1204 para el pacto expreso.
Nosotros pensamos: a) El ltimo prrafo del art. 1204 no prev "expresamente"
esa posibilidad. Contiene dos preceptos. El primero de ellos, habla, s, de la accin
de cumplimiento, pero nada dice sobre que sea ejercitable despus de elegida la va
resolutoria. En cuanto al segundo, contempla la demanda por resolucin y es expl-
cito en el sentido de que ya no cabe la accin por cumplimiento. Quizs se diga que
"a contrario" resultara que ello es posible respecto a la resolucin extrajudicial,
pero, dejando a un lado las reservas con que deben manejarse las interpretaciones
a contrario, esto no tendra nada de "expreso"; b) No se t rat a de distinguir donde la
ley no lo haga, sino de tomar todas las palabras de ella. No corresponde aislar el
"sin ms", sino tomar toda la expresin: "quedarn resueltas, sin ms"; c) La ley no
ha empleado, aqu, la expresin "de pleno derecho" (a la que acude para el pacto
expreso) pero equivale a ella el "quedarn resueltas, sin ms". Para la tesis que
combatimos no quedaran resueltas, pues todava cabra la accin por cumplimiento.
2. Gastaldi, despus de sealar con razn que muchos partidarios de la inter-
pretacin que sustentamos lo son a disgusto, pues de lege ferenda ensean que de-
biera adoptarse la que l propicia de lege lata, pasa al desarrollo de sta. Para este
autor, el requerimiento es un paso habilitante de la posterior opcin, viniendo, en
definitiva, a quedar reducido a un anuncio de que el acreedor insatisfecho est de-
liberando sobre si opta o no por la resolucin, de lo que se seguira que, vencido el
plazo del requerimiento, el acreedor que opte por la resolucin deber verificar una
nueva manifestacin de voluntad.
A nosotros nos parece que el "quedarn resueltas, sin ms" no recibe, as, expli-
cacin.
En la interpretacin que damos al texto, el requerimiento es el acto por el cual
el acreedor insatisfecho ejercita la opcin entre la resolucin y la exigencia de cum-
plimiento.
3. En la dilucidacin del tema se entremezcla el problema de saber si el requeri-
miento debe contener el apercibimiento de resolucin. Para la tesis que propician
Santiago y Gastaldi, la solucin es la misma en uno y otro caso, pero recordando
(especialmente el segundo) que hay otras tesis, como la que admite una posterior
opcin por el cumplimiento si el requerimiento se ha hecho sin apercibimiento, o la
que afirma que puede hacrselo con reserva de pedir el cumplimiento. Para noso-
tros, el requerimiento, si es ex art. 1204, lleva nsito el apercibimiento, se lo diga
expresamente o resulte implcito del haber acudido a una va que conduce a la re-
solucin "sin ms". Si de la interpretacin del acto resultare que no hay apercibi-
mi ent o o que se r eser va la facul t ad de exi gi r el cumpl i mi ent o, no ser a el
requerimiento del art. 1204.
637
IV. Pacto comisorio tcito y resolucin por demanda
La segunda forma de actuacin del pacto comisorio tcito,
es la judicial: la part e cumplidora, en l ugar de utilizar el
trmite extrajudicial que acabamos de examinar, puede ocu-
rrir a los tribunales a fin de obtener la resolucin enjuicio.
1. Posibilidad de la va
La posibilidad no se encuentra directamente contemplada
por la ley, pero ella surge implcitamente del ltimo prrafo
del art. 1204 que alude a una demanda por resolucin.
31
3 1
Esta tesis, en la que nos enrolamos desde la primera edicin, dista mucho,
hoy, de ser pacfica. Fue combatida por Laje replicndole Ramella (op. cit., pg.
197), y combatida por Llambas (Plazo de gracia y resolucin del contrato por de-
mora de cumplimiento, en E.D. del 10/IX/80) cuya presencia y alta autoridad cien-
tfica influy par a provocar el empat e en la votacin de que nos dan cuent a
Bianchi-Codeglia-Esteguy (El artculo 1204 del Cdigo Civil y la purga de la mora
en E.D. del 21/X/80).
Se ha dicho que una resolucin por demanda que suprima el requisito del plazo
para cumplir, carece de sustento legal, el que mal puede encontrarse en la ltima
parte del art. 1204 que se refiere al jus variandi. Los partidarios de la tesis que
compartimos contestan, y con razn, que: a) El sustento legal genrico de la potes-
tad de resolver est en el primer apart ado del art. 1204 que no exige para nada la
concesin de un plazo; b) El plazo recin aparece en el segundo apartado, para el
ejercicio extrajudicial, y por lo tanto con carcter especfico; c) La parte final del
art. 1204 es base suficiente para reconocer la va judicial, sin que quepa reprochar
el que se elimine el plazo para cumplir sin sustento legal, pues no se t rat a de eli-
minar, sino de no agregar, ya que mal podra hablarse de eliminar lo que no figura
en el sustento legal genrico (primer apartado) y slo aparece como requisito espe-
cfico de la actuacin extrajudicial (segundo apartado). Sobre el tema, vase tam-
bin: Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, cap. IX; Gagliardo,
M. y Molina, A. C, Consideraciones sobre el pacto comisorio en materia civil, en
E.D. 75, pg. 821 y sigts.; Wayar, E. C, Tratado de la mora, 98, pg. 596.
Padilla, R., La mora en las obligaciones, prr. 105, entiende que, en caso de de-
manda de resolucin debe darse el plazo para cumplir, lo que lo lleva a afirmar que
la va procesal tendr que ser la del juicio ordinario, "pues de este modo se respeta-
ra el plazo de gracia del art. 1204, Cd. Civil, a menos que, optando el acreedor
por el sumario, se emplace al reticente para que cumpla, en el plazo llamado de
gracia, el que una vez vencido dar inicio al trmino para contestar demanda". So-
bre esto (sin perjuicio de los argumentos ya dados en esta nota) se nos ocurre ob-
servar: a) El plazo del art. 1204 es de das corridos (art. 28 Cd. Civil) en tanto que
en los procesales slo se computan los das hbiles, y la extensin de stos depen-
de, por lo dems, de as variables locales, sin olvidar las ampliaciones en razn de
la distancia; b) Ahora, si suponemos un plazo procesal de 15 das hbiles para con-
testar demanda, el del art. 204 se habr cumplido antes, y al contestarse deman-
El vocablo "demanda" es comprensivo de la reconvencin
judicial, porque quien reconviene, acciona, introduce una
demanda por va reconvencional.
32
2. Utilidad
La va tiene particular inters cuando quien persigue la
resolucin ya no quiere en modo alguno el cumplimiento. En
efecto, si acudiera a la resolucin extrajudicial el requerido
disfrutara de un plazo adicional "no inferior a quince das".
En cambio, utilizando la va judicial, el demandado ya no
podr cumplir ms.
3 3
A ello cabe agregar que la va extrajudicial, cuando no es
acept ada por el requerido, t r ae una situacin de incerti-
dumbre del derecho que t arde o temprano desemboca en un
juicio ulterior destinado a constatar si se produjo o no la re-
solucin. Y aun originariamente aceptada por el requerido,
puede t raer luego dificultades en la prueba de la resolucin
operada cuando ste se niega a colaborar en el otorgamien-
to de la i nst rument aci n necesari a para const at arl a. En
cambio, en la va judicial, toda oposicin se articula en la
da ya estar resuelto el contrato, a menos que se estime que, por haber utilizado el
acreedor esa va, ya ha dado implcitamente un plazo mayor de 15 das, renuncian-
do por anticipado a cualquier oposicin a que el plazo escape a todos sus clculos
(v.g.: porque imprevistamente ha sido declarado feriado tribunalicio un da); c) Si
se quiere unificar el plazo ex art. 1204 con el procesal de contestacin de la deman-
da quid en el caso de excepciones dilatorias?
Lavalle Cobo, en Cdigo Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el art. 1203, re-
cuerda que se ha admitido incluso que el pacto sea esgrimido "como defensa ante
una accin por cumplimiento, sin que sea necesario que el interesado deduzca una
reconvencin, porque no existe disposicin alguna en la ley que imponga ese proce-
dimiento". A nosotros nos parece que: a) Esto es llevar demasiado lejos el sentido
del vocablo "demanda"; b) No estamos aqu ante una cuestin "procesal" sino de
vas autorizadas por el Cdigo. Para la nulidad, el Cdigo ha previsto tanto la ac-
cin como la excepcin (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria-
3 3
As lo ensea Faria en la citada obra (n
9
154). Compartimos la tesis, pues
aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del ltimo prrafo
del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la ley haya
acordado un trmino para cumplir, y de la reflexin de que si la ley expresamente
determina que "no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demanda-
do por resolucin", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolucin al tiem-
po de la demanda (Comp.: Faria, n
s
156).
639
contestacin a la demanda, y todos los problemas se resuel-
ven en el mismo juicio.
Los efectos de la sentencia se retrotraen de tal modo que
la resolucin no existe a partir de ella, sino desde el tiempo
mismo de la demanda.
34
3. El desistimiento
Segn las normas procesales que prevn el desistimiento
del proceso, la demanda no notificada puede ser desistida
sin necesitar de la conformidad de la contraparte.
Y esto plantea dos delicadas cuestiones:
a) Si la resolucin se opera con la demanda, desistido el
proceso (con demanda no notificada, y aun con demanda no-
tificada, pero con consentimiento de la adversaria), podr
seguirse la va del cumplimiento, o se aplicar aquello de
que la posibilidad de eleccin ya est agotada y de que no es
admisible el regreso a otra va?
Nos inclinamos a pensar que el desistimiento til borra la
eleccin que se tiene por no advenida, en una situacin no
igual, pero s parecida a la del desistimiento del art. 3987.
b) Mientras no se practique la notificacin, ante la posibi-
lidad de desistimiento, hay una situacin de incertidum-
bre:
3 5
podr, en el nt eri n, la otra part e cumplir con su
prestacin, purgando la mora?
36
Si el acreedor recibe la prestacin, nulla qusestio, pues a
l le at ae desistir, pero, si la resiste?
Nos inclinamos a sostener que la resistir vlidamente,
pues no puede forzrselo al desistimiento, sin perjuicio de
que cargue con los gastos que el ofrecimiento de pago haya
ocasionado al deudor que ignoraba la resolucin.
3 4
En igual sentido: Ramella, op. cit., 74, Miquel, op. cit., pg. 202.
3 5
Para el tema de la necesidad de la notificacin, comp.: Ramella, op. cit., pg.
201.
3 6
La cuestin presenta un particular inters en los ambientes provincianos,
donde los "trascendidos" extrajudiciales sobre demandas corren, por cierto, con una
velocidad sorprendente y, desde luego, mayor que el t rmi t e de las notificaciones,
fatalmente demorado por el real recargo de tareas y, demorado, por un tiempo real-
mente significativo.
640
36. Pacto comisorio
V. Pacto comisorio expreso
La posibilidad de que las partes pacten expresamente la
resolucin para el caso de incumplimiento, se encuentra ge-
nricamente contemplada en el art. 1203, y regulada una de
sus hiptesis en el tercer prrafo del art. 1204.
1. El tercer prrafo del artculo 1204
Comencemos por el examen de la hiptesis ment ada por
el art. 1204, tercer prrafo, en los siguientes trminos: "Las
partes podrn pactar expresamente que la resolucin se pro-
duzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con
las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin
se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la
parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fe-
haciente, su voluntad de resolver".
La figura descripta es la de una resolucin extrajudicial
en virtud de pacto comisorio expreso. Su diferencia con la
extrajudicial por pacto comisorio tcito es neta:
a) El tcito constituye una clusula nat ural del contrato;
el expreso, una accidental.
b) El tcito se refiere al incumplimiento de las obligacio-
nes. El expreso contemplado por este tercer prrafo, al in-
cumplimiento de "alguna obligacin...con las modalidades
convenidas".
37
Para el pacto tcito hemos dicho que el incumplimiento
debe asumir una cierta entidad, atento a las circunstancias
y referido a las obligaciones principales (supra, II, 3).
Por la va del pacto expreso sub examen, las partes pue-
den dar relevancia a lo que no lo tendra para el pacto tcito.
c) El tcito, cuando se acta extrajudicialmente, supone
un requerimiento que acuerda un plazo para cumplir. En es-
te expreso no hay requerimiento alguno, sino la simple noti-
ficacin de la voluntad de resolver, la que deber verificarse
La fuente se encuentra en el art. 1456 italiano.
36. Pact o comi sori o 64 1
en forma "fehaciente"
38
operndose de pleno derecho la re-
solucin sin posibilidad de cumplir.
2. Otras posibilidades
La hiptesis prevista por el art . 1204 no agota todas las
posibilidades de pacto expreso. La autorizacin genrica
de ot ras formas deriva del art . 1203 y de la regla del art .
1197.
Nat ural ment e que en aquellos contratos y para aquellos
incumplimientos donde funciona el pacto tcito, una previ-
sin expresa del contrato que se limitara a reproducirlo, ca-
recera de valor propio y slo constituira una clusula de
estilo, segn se ha sealado,
39
pues con ella o sin ella las
consecuencias seran las mismas.
Pero:
a) Un pacto expreso que previera las consecuencias del t-
cito tendra indudable sentido en la hiptesis de que se tra-
t ara de un caso no asumido por el art. 1204, es decir donde
las disposiciones de los contratos en particular negaran el
funcionamiento del mismo.
b) No creemos tampoco que exista inconveniente alguno
en que las part es pacten que todas las hiptesis, que de
haber callado est ar an asumi das por el pacto tcito, deben
sujetarse al rgimen del expreso ex art . 1204, tercer p-
rrafo.
c) Ni lo hay en que las partes dispongan que adems del
pacto tcito se superponga uno expreso, de tal modo que
pueda elegirse una u otra va extrajudicial en los casos asu-
midos por ambos.
3 8
Por "forma fehaciente" debe entenderse la forma del medio empleado para
comunicar, que por s d fe de su contenido (como acta notarial, telegrama colacio-
nado, carta documento, e incluso un instrumento privado). Borda es de otra opi-
nin y por "fehaciente" entiende inequvoco en punto al contenido, admitiendo la
comunicacin oral, criterio que combate Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 293/4 y su
nota, afirmando la necesidad de un escrito que sea autosuficiente, con las salveda-
des respectivas segn la clase de escrito, pues si los instrumentos pblicos pueden
ser argidos de falsos, los privados dependern de que sean "reconocidos o declara-
dos autnticos".
3 9
Messineo, Doctrina, II, pg. 349.
d) El mismo pacto expreso puede ser convenido en la inte-
ligencia de que su ejercicio no se har por el sistema del p-
rrafo tercero, sino por otro distinto (v.g.: por demanda)
3. Interpretacin de las clusulas comisorias
De all que a nuestro entender, la norma del tercer prra-
fo del art. 1204 slo tiene un sentido interpretativo de la vo-
luntad, cuando ella no se ha explicitado ms claramente.
Si las partes se limitaran a decir que "se conviene el pacto
comisorio para el caso de incumplimiento", tal manifesta-
cin debera ser entendida en principio como una simple re-
produccin del pacto t ci t o, y ello aunque se dijera "se
conviene expresamente".
Para que se considerara que media un pacto expreso sera
preciso una voluntad ms cl arament e explicitada. El art .
1204 contempla uno de los casos en que dicha voluntad lo
est: cuando la referencia se ha hecho al incumplimiento de
alguna obligacin "con las modalidades convenidas". Pero la
previsin no significa que no pueda haber los otros casos de
pacto expreso que dejamos sealados, con tal que ello surja
claramente de las clusulas utilizadas.
4. La eleccin de la va
Al habl ar del pacto comisorio tcito, dijimos que por el
principio del ltimo prrafo del art. 1204, elegida la va de
la exigencia de cumplimiento, poda abandonrsela y optar
por la de la resolucin, pero elegida esta ltima, ya no poda
retornarse a la de cumplimiento.
Para el pacto comisorio expreso del tercer prrafo del art.
1204, esta solucin es sin duda aplicable, pues la resolucin
se opera una vez practicada la comunicacin de la voluntad
de resolver, de tal modo que una vez cumplido este nico ac-
to, ya no habra posibilidad alguna de exigir el cumplimien-
to de obligaciones que, por hiptesis, ya se encont rar an
extinguidas.
El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, esta-
bleciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la
resolucin de la venta o exigir el pago del precio. Si prefirie-
se este ltimo expediente, no podr en adelante demandar
36. Pacto comisorio 643
la resolucin del contrato". La conciliacin de los textos nos
lleva a pensar que este ltimo se aplicar al pacto comiso-
rio expreso en la venta, que no sea el del art. 1204: infra,
54, VI, 3.
5. Su ejercicio por demanda
Ni ngn i nconveni ent e vemos en que qui en ejercite el
pacto expreso ex art. 1204 lo haga por demanda, a tenor del
ltimo prrafo del citado texto. El mtodo puede ser til
para dilucidar problemas sobre los alcances del pacto ex-
preso. La resolucin se operar, como para el pacto tcito
hecho valer por va judicial (supra, aqu, IV, 2) al tiempo de
la demanda.
4 0
VI. Armonizacin de textos
El mtodo adoptado por el dec.-ley 17.711 t rae problemas
particulares de armonizacin.
1. El mtodo adoptado por la reforma
El legislador puede seguir criterios diversos al dictar una
ley. Por ejemplo:
a) Est at ui r un rgimen completamente nuevo que deroga
totalmente al anterior. Tal es el sistema del art. 22 del Cd.
Civil.
b) Establ ecer un rgimen que deroga expresa o tcita-
mente al anterior, en todo lo que resulta incompatible con
l. Es la aplicacin del axioma "lex posterior...". Tal fue el
sistema seguido al sancionarse la ley 11.357 (artculo 9).
c) Presentar un rgimen que se inserta en otro anterior,
por la va del injerto, previa en su caso la correspondiente
amputacin. En esta hiptesis, la ley, a diferencia del caso
40
En la primera y en la segunda edicin decamos, a propsito de esta va, que
"la notificacin de la demanda es tambin una forma fehaciente". Suprimimos esta
expresin, no porque la notificacin de la demanda no sea una forma fehaciente, si-
no para evitar que se pueda entender que la resolucin se produzca recin con di-
cha notificacin.
644
36. Pacto comisorio
precedente, no quiere ubicarse como posterior, sino como
cronolgicamente si mul t nea a la ley modificada. No pre-
tende gobernarla como "lex posterior" sino "convivir" con to-
do lo que de ella queda.
Pensamos que ste es sin duda el mtodo de la reforma,
por dos razones:
La primera, que segn su redaccin, se reforma el Cd.
Civil "conforme a las siguientes disposiciones" (art. 1), las
que siempre vienen enunciadas con verbos como "sustituye-
se", "dergase", "agrgase", salvo excepcionales "sancinase".
Es evidente que cuando se sustituye, se manifiesta una pre-
tensin de convivencia entre lo sustituyente y lo que queda
no sustituido, pues de otro modo no habra verdadera susti-
tucin, al no ocuparse la posicin normativa de convivencia
que tena el texto sustituido; en adelante no podr hablarse
de primaca de unos textos sobre otros, sino de recproca in-
teraccin. De similar entidad es el "agrgase", que no lleva
en s nsita ni nguna supresin, sino el aadi r una norma
que ent ra a conjugarse con otras, por hiptesis no deroga-
das. En cuanto al "dergase", al ir referido por el dec.-ley
17.711 a textos det ermi nados, no podra ser extendido a
otros, ni siquiera en el supuesto de que partiendo de estos
ltimos pudiera llegarse a reconstruir el precepto que el de-
rogado expresaba; la tesis que pretendiera que a travs del
"dergase" expreso pudiera verse envuelto uno tcito, olvi-
dara la fuerza de los "sustituyase" y de los "agrgase", e im-
pl i car a una i nadmi si bl e derogacin "i nt er na" de est as
mismas disposiciones. Finalmente, quedan los "sancinase",
pero bast a recordar que ellos lo son a ttulo de artculos
"bis" para concluir que en definitiva consisten en "agrgase".
La segunda, est dada por el dec.-ley posterior 17.940,
que en su art cul o pr i mer o sigue el mi smo mt odo del
17.711, reformando t ambi n al Cdigo Civil "conforme a
las siguientes disposiciones" entre las que se enuncian en
el inciso 2 la sustitucin en el art . 2246, de las pal abras
"doscientos pesos" por "diez mil pesos". Ahora bi en, s
adoptramos el criterio (que desechamos y slo presentamos
por va de hiptesis) de la derogacin tcita, tendramos que
razonar as: como el art. 1193 fue sustituido por el dec.-ley
36. Pacto comisorio
645
17.711, automticamente qued modificado el art. 2246, por
lo cual la sustitucin que pretende el dec.-ley 17.940 sera
imposible, ya que no cabe sustituir poniendo lo mismo. Ten-
dramos entonces al dec.-ley 17.711 no siendo gobernado por
el decreto ley posterior, sino gobernndolo.
Nosotros preferimos i nt erpret ar al Cdigo como si hubie-
se sido ntegramente redactado a nuevo, tomando la letra de
ciertos artculos del Cdigo anterior, y la letra de los textos
de los dec.-ley 17.711 y 17.940 y, partiendo de la base de que
todos los textos gozan de igual j erarqu a, encontrar su ar-
monizacin.
2. Algunos problemas en particular
He aqu algunos problemas:
a) En ciertas hiptesis en particular, el Cdigo Civil dis-
puso que el contratante no disponga de la potestad resoluto-
ria en defecto de pacto expreso. Nos hemos referido ya al
caso del art. 2088, pero sin duda de mucha mayor entidad
prctica para examinar el problema son textos como los de
los arts. 1429 y 1432.
Pensamos que no puede prescindirse de estos textos, pero
que es lcito restringirlos al mximo, ya que sufren la in-
fluencia del art. 1204, aunque ser influenciados no equivale
a verlos derogados en la letra y algo debe quedar de ellos,
como irreductibles, y como supuestos de excepcin a la nor-
ma del art. 1204.
Nos parece que una armonizacin puede conseguirse en la
siguiente direccin: segn la letra de los textos, la resolucin
descartada es la por demanda. El art. 2088 emplea este tr-
mino; los arts. 1429 y 1432 hablan de "pedir" la resolucin.
De la letra no surge que se encuentre directamente veda-
da la resolucin extrajudicial, y teniendo en cuenta la dife-
rencia de rgimen existente entre la forma extrajudicial y la
judicial, no encontramos irrazonable que se prohiba lo se-
gundo, permitindose lo primero. En efecto, en la extrajudi-
cial, el requerido gozar de un plazo adicional para cumplir,
con lo cual se le habr otorgado por mandato de la ley una
nueva posibilidad, de la que se vera privado si se siguiera
la va judicial. Claro est que como la extrajudicial no tiene
forma alguna impuesta por la ley, si de hecho se siguiera el
trmite de demanda, el traslado de sta podra tener valor
de requerimiento, pero la diferencia siempre sera palpable,
pues no quedar a privado el deudor de dicho plazo para
cumplir.
b) En otras hiptesis lo prohibido es el pacto comisorio ex-
preso, en casos genricamente asumidos por el art. 1204.
Tal lo que acontece con el pacto comisorio en la venta de co-
sas muebles (art. 1374). Pensamos que la armonizacin de-
be hacerse atenindose a la letra del texto que prohibe, no
llevando ms all su interdiccin. En consecuencia, para la
venta de muebles habr pacto comisorio tcito ex art. 1204,
y slo estar vedado el expreso a tenor del art. 1374 (y re-
serva hecha de la interpretacin que damos a textos como el
art. 1429). Comprendemos que esta interpretacin ofrece po-
sibilidades a un doble ataque. A los que digan que prohibido
el pacto expreso debe entenderse tambin proscripto el tci-
to, pues las partes no podran alcanzar callando, lo que les
est vedado, hablando, contestamos que no alcanzaran lo
mismo, pues no es igual el mtodo resolutorio en uno y otro
caso, o no es igual el objeto, pues si mtodo y objeto coinci-
dieran, por muchas que fueran las pal abras empleadas el
pacto seguira siendo tcito. Y a los que sealen que resulta
irrazonable admitir el tcito para vedar el expreso, contes-
tamos que irrazonable o no, est en la ley, y que en ltima
instancia puede encontrarse una razn en la desconfianza
hacia la autonoma privada en mat eri a de cosas muebles
que inspir originariamente el art. 1374 y que subsiste en
cuanto esa autonoma se apart a de las posibilidades ofreci-
das por la ley.
41
Examinando el art. 1374, Salvat (Fuentes, I, n
9
545) observa que las razones
que se dan pueden justificar que el pacto comisorio no tenga efectos contra terce-
ros, pero no que no pueda funcionar entre partes. Y Borda (Tratado...Contratos, n
9
305), piensa que el ltimo prrafo del art. 1374 ha traicionado el pensamiento del
Codificador, pues su intencin fue limitar a las partes los efectos resolutorios, se-
alando que en la prctica se tiene por no escrito. Tal opinin fue emitida antes de
la reforma. Nosotros, prescindiendo de su posible sentido anterior, creemos que po-
demos darle la interpretacin armnica que sugerimos.
c) Distinto es el caso en que la ley simultneamente pro-
hiba el pacto expreso, y pronuncie palabras negativas para
el tcito. La ley debe ser obedecida, reserva hecha de situar-
la en sus j ust os l mi t es. Tal lo que acontece con el art .
1429,
42
sobre el cual ya dimos nuest ra interpretacin ac-
tual, combinado con el art. 1374.
d) No es problema, en cambio, la prohibicin del pacto
comisorio para el contrato de prenda (art. 1203). El llama-
do pacto comisorio en el contrato de prenda tiene caracte-
rsticas distintas a la del pacto que venimos examinando.
Y como el contrato de prenda no es de "prestaciones rec-
procas", no ent ra dentro de la preceptiva del art. 1204, por
lo que queda descartada toda posibilidad de conflicto inter-
pretativo.
VIL El pacto comisorio y la interpelacin
Dijimos que cuando para la constitucin en mora hace fal-
ta la interpelacin, sta debe ser previa a la iniciacin de la
va resolutoria (supra, aqu, II, 4).
1. Las doctrinas
Esta opinin no es pacfica, y se han suscitado tres doctri-
nas.
4 3
a) Doctrina de la acumulacin simple. Segn unos, puede
acumularse en un mismo acto la interpelacin y el requeri-
miento ex art. 1204, segundo apartado.
Se les ha observado
44
que de este modo se viene, de hecho,
a acortar el plazo de gracia que resulta del requerimiento,
pues segn las reglas de la interpelacin constitutiva de mo-
4 2
Ya antes de la Reforma, se observ (Borda, Contratos, n- 306) que el art. 1429
supona que la cosa haba sido entregada. Creemos que la letra autoriza esa inter-
pretacin.
4 3
Sobre las distintas teoras: Lpez Cabana-Llovers, en La mora y el pacto co-
misorio, E.D. 76, pg. 809 y sigts.; Wayar, Tratado de la mora, 98; Padilla, La mo-
ra en las obligaciones, pg. 237; Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 226 y sigts.
4 4
Lpez Cabana-Llovers, loe. cit.
ra, debe darse al deudor alguna oportunidad de cumplir, lo
que supone algn tiempo, que absorber una parte del plazo
previsto por el art. 1204, segundo apartado, quedando, as,
ste cercenado. Pensamos que, en general, la observacin es
vlida, aunque en algunos casos pueda perder inters pues
como el plazo de das se cuenta de medianoche a mediano-
che (art. 24, C. Civ.) entre la interpelacin y la medianoche
puede transcurrir el tiempo congruo que d oportunidad de
pago.
b) Doctrina de la acumulacin subsidiaria. Para salvar el
inconveniente apuntado, proponen otros que se acumulen la
interpelacin y el requerimiento, pero de modo que ste fun-
cione subsidiariamente. Por ejemplo: se interpela exigiendo
el cumplimiento dentro de tal tiempo, y se anticipa que, en
caso de transcurrir ese tiempo sin que el interpelado haya
cumplido, deber ste tenerse por requerido a tenor del art.
1204, comenzndose a contar, recin, el plazo del requeri-
miento del que el deudor dispondr ntegro, sin cercenamien-
to alguno. A favor de esa acumulacin subsidiaria se invoca
la doctrina del art. 509, C. Civ., y las disposiciones procesa-
les sobre acumulacin de acciones y ejercicio subsidiario de
recursos.
45
c) Doctrina de la separacin. Niegan, en fin, otros, t ant o
la posibilidad de una acumulacin simple, como la de una acu-
mulacin subsidiaria, y ensean que la interpelacin y el
requeri mi ent o son dos actos distintos y separados, pues
el segundo slo es posible despus de que haya fracasado el
primero.
2. Nuestra opinin
Nos pronunciamos por la doctrina de la separacin. El es-
tado de mora es un prius lgico y temporal del requerimien-
to, de donde se sigue que, cuando para el estado de mora es
preciso interpelar, la interpelacin debe ser anterior, lgica
y temporalmente.
0
Comp.: Padilla {La mora en las obligaciones, pg. 239) segn quien "puede
requerirse antes para que comience a tener vigencia despus de la mora".
36. Pacto comisorio
649
La letra del art. 1204, segundo apartado, habla de un in-
cumplidor al que se requiere el cumplimiento y, por lo tanto,
se refiere a un deudor en estado de mora (precedencia lgica
de la interpelacin cuando ella es necesaria) y afirma que
"no ejecutada la prestacin" (y, por lo tanto, no antes, sino
despus) el acreedor "podr" requerir (ntese el futuro del
verbo) con lo que queda marcada la precedencia temporal de
la interpelacin.
En cuanto a los textos del art. 509, C. Civ., y dems proce-
sales que se invocan por los partidarios de la acumulacin
subsidiaria, todo lo que prueban es que no sera ilgico un
sistema de esa ndole, pero no son aptos para demostrar que
se sea el de nuestro art. 1204.
As, por ejemplo, y saliendo del pacto comisorio tcito (so-
bre el que se razona en esta disputa) para ir al expreso, no
sera ilgico un sistema que autorizara a interpelar y a noti-
ficar si mul t neament e con efectos subsidiarios; pero, que
para el pacto expreso no es se el sistema de la ley, se de-
muest ra recordando que la resolucin se produce desde la
comunicacin misma, por lo cual interpelar y comunicar se-
ran actos contradictorios.
Por lo dems, no se nos escapa que en esta mat eri a se
puede argument ar y contraargumentar (como en casi todas
las materias) ad infinitum.^ Pero, dejando a un lado lo que
46
Wayar (Tratado de la mora, pgs. 594/5) combate la doctrina de la separa-
cin, razonando en base a un ejemplo donde se supone que el tiempo congruo de la
interpelacin es de 60 das, y preguntndose si dado ese tiempo, "ser menester
conceder otros sesenta das al emplazar conforme al art. 1204", para desembocar
en un dilema que propone a los partidarios de la separacin: los que contestan afir-
mativamente llegan a "un resultado no querido por la ley, pues se pretendi conce-
der al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente
con una doble concesin, y si contestan negativamente, violan el art. 1204 que exi-
ge un emplazamiento acorde con la naturaleza de la obligacin". Por nuestra parte
decimos: I. Nos parece que en el dilema propuesto hay varios puntos discutibles: 1.
Supone que, en el ejemplo, el plazo ex art. 1204 sera de sesenta das, siguiendo
una doctrina que nosotros no admitimos (vase, aqu III, 2); 2. Pues arranca de esa
doctrina, ya no se explica su afirmacin de que "se pretendi conceder al deudor
un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una do-
ble concesin", pues esa doble concesin resultar fatalmente en el siguiente ejem-
plo: contrato que fijara un plazo de sesenta das, producindose la mora ex re, y luego
el plazo del requerimiento por sesenta das; 3. Inclinndose el citado jurista por la
puede resul tar de las estipulaciones de las part es en el con-
t rat o (las que pueden moldear el pacto en las formas ms
variadas), y circunscribindonos a lo que resul ta del rgi-
men supletorio de la ley, nos parece que hay que est ar a las
pal abras de ella, ante la consideracin de lo drstico de los
efectos resolutorios, la reflexin de que ste es un procedi-
miento especial, y la constatacin de que, en la prctica, no
es aconsejable utilizar vas acumulativas que, lo menos que
puede decirse de ellas es que t raern disputas judiciales, y
cuyo beneficio real no se advierte en trminos de magnitud
suficiente.
VIII. Pacto comisorio y purga de la mora
Cmo funciona la purgatio morae?
Este interrogante puede dividirse en tres preguntas, a sa-
ber: es posible purgar la mora en los contratos en los que
hay pacto comisorio?; suponiendo que sea posible, hast a
cundo?; y es necesario purgar la mora durant e el plazo del
requerimiento?
doctrina de la acumulacin, nos parece que tendr que desembocar: a) o en la doc-
t ri na de la acumulacin simple, con lo cual el plazo acumulado ser, en el ejemplo,
de sesenta das, pero quedar cercenado el del art. 1204 que ha postulado en se-
senta das, o desaparecer el de la interpelacin, iniciando el mecanismo resoluto-
rio ant es de que haya un incumplidor; b) o en la doctrina de la acumulacin
subsidiaria, concediendo sesenta das (para la mora) y sesenta das (para el reque-
rimiento) con lo cual se tendrn los ciento veinte das que rechaza, o bien conce-
diendo sesenta das (para la mora) ms quince das (para el requerimiento), con lo
cual no se respetar su tesis de que, en el ejemplo, el art. 1204 concede sesenta
das. Nosotros pensamos que si hay dos plazos y se los pretende acumular, slo
puede hacrselo o por superposicin o por suma. II. El citado jurista: 1. Reconoce
que la tesis que propicia "podra ofrecer algunas dificultades en los plazos", pero
piensa que "ello se supera fcilmente con arreglo a la buena fe (art. 1198, cd.
cit.)". No compartimos el optimismo que reemplaza el mecanismo del art. 1204 por
una vaga apelacin a la buena fe. 2. Concluye su exposicin afirmando que "la mo-
ra desde un punto de vista de estricta lgica jurdica se producira una vez fi-
nalizado el emplazamiento" y razona "pero si el deudor no ha cumplido, puede,
segn la buena fe, pretender que se le acuerde un nuevo plazo de gracia?", para
responder: "Evidentemente no". No advertimos lo de "evidentemente", pues el pla-
zo ex art. 1204 est previsto para cualquier incumplidor, sin que la ley se pregunte
si hubo o no, antes, otro plazo.
651
1. La purgatio morae
Para contestar a estos interrogantes, es necesario adoptar
un punto de partida firme y preguntarse si en los contratos sin
pacto comisorio es posible la purgatio morae. Si la respuesta
fuera negativa para este caso, ya no valdra la pena pregun-
tarse sobre lo que acontece cuando hay pacto comisorio.
Quede claro, por lo dems, que lo que aqu interesa es la
purga de la mora sin la voluntad del acreedor.
47
Pues bien: La respuesta al interrogante es afirmativa, y
tenemos por cierto que el deudor puede purgar la mora con-
t ra la voluntad del acreedor, cumpliendo, desde luego, con
los requisitos que seala la doctrina.
48
El deudor sigue sien-
do deudor, y por la mora, su situacin se habr agravado,
pero no atenuado, y pues sigue siendo deudor tiene que te-
ner una va para liberarse de su obligacin.
2. Su posibilidad ante el pacto comisorio
Postulada esa doctrina, qu razn habra para negar la
purgatio morae por obra del deudor, en los contratos en los
que haya pacto comisorio, mi ent ras la resolucin no se haya
operado? Sin embargo, la posibilidad ha sido negada, ya con
carcter general, ya limitada al pacto expreso.
a) Con carcter general (tanto para el pacto expreso como
para el tcito) se ha dicho que la ley otorga una opcin al
cumplidor, de la que se lo privara si se admitiera la purga-
tio morae por el incumplidor, sin que "ninguna disposicin
legal con vigencia en nuestro pas" lo autorice, y siendo fru-
to la teora afirmativa de la "indudable e injustificada in-
fluencia que han ejercido los comentaristas del Cdigo Civil
italiano";
49
47
El purgare o emendare moram puede derivar de diversas causas (Maynz,
Cours, 265; Bonfante, Instituciones, 138; Mackeldey, Elementos, 362) de entre
las cuales la principal pero no la nica es la que consiste en la actividad del deudor
que quiere pagar (Messineo, Manual, 119, 8; comp.: Giorgi, Obligaciones, II, nm.
74 y sigts.) y a la que, sin embargo: Barbero (Sistema, n- 641) niega el nombre de
purgatio (como lo recuerda Messineo, loe. cit.).
4 8
Padilla, La mora en las obligaciones, 114; Wayar, Tratado de la mora, 109.
4 9
De Abelleyra, La purga de la mora y la resolucin de los contratos por incum-
plimiento, en E.D. 72, pg. 806 y sigts.
b) Con carcter limitado al pacto expreso, se ha conceptua-
do que a partir de la mora "se convierte en un derecho adqui-
rido el optar por la resolucin o por el cumplimiento".
50
3. Las doctrinas
Como objecin introductoria a la tesis que niega la purga-
tio morae podemos formular esta: cuando se t r at a del pacto
tcito actuado por va extrajudicial, el acreedor debe reque-
rir dando un plazo para cumplir, de lo que se sigue que el
deudor que quiera purgar la mora antes del requerimiento,
de nada priva al acreedor de que no pudiera privarlo igual-
mente durant e dicho plazo.
Pero solo se t rat a de una objecin introductoria, que no
ent ra todava al fondo, ya que el argumento no servira ni
para el pacto comisorio expreso, ni para el tcito ejercido ju-
dicial mente, pues nosotros admi t i mos la va j udicial sin
otorgamiento de plazo.
Y yendo al fondo, busquemos los principios, donde se jue-
gan las instituciones. Encontramos all t res tesis, que exa-
minaremos en los nmeros siguientes: la de la facultad de
exigir, la de la competencia alternativa y la de la facultad
de resolver.
4. Tesis de la facultad de exigir
Consistir a en esto: el contrato, par a el caso de mora,
prescribe la resolucin como consecuencia normal, dando al
cumplidor la opcin de exigir el cumplimiento.
En apoyo de esta tesis, se podra pretender invocar la re-
daccin del cuarto prrafo del art. 1204: "...podr optar por
exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con
daos y perjuicios". De ese fragmento resul tar a que el ni-
co que puede impedir la resolucin querida por la ley, es el
cumplidor, pues solo a l le ha acordado la posibilidad de op-
t ar por el cumplimiento.
De aceptarse esa lectura, entonces sera cierto que la ad-
misin de la purgado morae implicara t rasl adar la facul-
Lpez Cabana-Llovers, loe. cit.
36. Pacto comisorio
653
t ad de optar por la va del cumplimiento, al incumplidor,
desconociendo el mandat o de la ley que slo la acuerda al
cumplidor.
Pero esa lectura es inmediatamente rechazable ya que el
mismo texto, en el primer apartado, para el pacto tcito ha-
bla de la facultad de resolver, y el art. 1203 lo hace para el
pacto expreso. En ambos textos se invierte la forma de ex-
presin de la voluntad de la ley, la que aparece queriendo el
cumplimiento y facultando la resolucin; en lugar de atri-
buir la facultad de exigir, otorga la facultad de resolver.
5. Tesis de la competencia alternativa
Podra ser expuesta as: en caso de mora, el contrato ley
de las partes no quiere ni la resolucin ni el cumplimien-
to, y se mantiene en una situacin de indiferencia, trasla-
dando la eleccin al cumplidor.
A favor de esta tesis, podra invocarse la existencia del
doble juego de previsiones que hemos recordado en el nme-
ro anterior, hablando unas de la facultad de exigir, y otras
de la de resolver. Se t rat ar a, por as decirlo, de una suerte
de declaracin de incompetencia que verificara el contrato,
inhibindose para decidir y limitndose a declarar que el
competente para ello es el cumplidor, quien, en el futuro,
tendr ante s una alternativa de su exclusiva eleccin.
Pero est a tesis tiene un grave inconveniente: conduce a
una encrucijada, que es fatal para ella porque, o la lleva a una
solucin injusta, o la hace abj urar de su propio punto de
part i da.
En efecto: mi ent ras el acreedor no elija, estaremos ante
un estado de incertidumbre, durant e el cual los daos segui-
rn corriendo. Esa es la encrucijada a la que fatalmente se
llega, porque la ley no ha fijado plazo para el ejercicio de ese
derecho de eleccin.
Y entonces:
a) Si se dijera que los daos deben seguir corriendo y el
deudor debe esperar pacientemente, hast a que el acreedor
se decida, se habra consagrado una solucin injusta, violan-
do la regla del art. 1198 que dispone que los contratos deben
interpretarse y ejecutarse de buena fe.
b) Pero los impugnadores de la purgatio morae creen ha-
ber encontrado una salida a esa situacin de incertidumbre,
que salvara la justicia: el deudor debe excitar al acreedor
para que elija, ofrecindole el pago, o consignando, y, en esa
oportunidad, el acreedor debe pronunci arse por recibir el
pago o por manifestar su voluntad de resolver.
Olvidan que con esa solucin, si salvan la regla del art.
1198 y la justicia ms elemental, contradicen, en cambio, el
principio del cual han partido. Partieron de la base de que
optar era un derecho del cumplidor, y ahora lo convierten en
un deber; supusieron que el incumplidor de nada poda pri-
var al cumplidor, y resulta con esto que el deudor, al excitar
al acreedor, de algo lo privara: del tiempo indefinido que la
ley le habra concedido al no fijar plazo alguno para el ejer-
cicio de la opcin. A ello se agrega que, si segn la tesis que
combatimos, el acreedor, al ofrecrsele el pago, est constre-
ido a pronunciarse, el incumplidor podra, por esa va, ha-
ci endo el ofreci mi ent o ext r aj udi ci al ment e, obl i garl e a
pronunciarse tambin extrajudicialmente, impidindole de
hecho el ejercicio judicial por demanda, y privndole, por
lo tanto, de esa opcin, con lo cual se volvera a caer en lo
que se quera evitar.
6. Tesis de la facultad de resolver
Queda otra lectura, que es la que propiciamos y que nos
conduce a esta tesis.
El contrato, como un todo, contiene dos rdenes de dispo-
siciones, siendo unas, las bsicas, y otras, las atinentes a la
resolucin. El contrato, en lo que de bsico tiene, mientras
no se resuelva vive y sigue mandando el cumplimiento, y no
se suspende durant e la mora; lo que el contrato otorga (tci-
t a o expresamente) como algo adicional durant e la mora, es
la facultad de resolver.
El contrato, segn la teora normativa que sustentamos
(supra, 1, IV), es una ley, ent re cuyas clusulas, cuando
hay pacto comisorio, est la que otorga la facultad de dero-
gar por el mecanismo resolutorio, los preceptos bsicos, pero
mi ent ras la derogacin no se haya efectuado, vive el manda-
to bsico, pues ninguna disposicin manda que se suspenda.
36. Pacto comisorio
655
Por eso es posible la purgatio morae, y el deudor que cumple
antes de la derogacin, purgando la mora, est ar dentro de
la ley del contrato.
Podr verse en ello una carrera contra el rel oj ,
51
pero
carreras de este tipo se ven todos los das con las leyes del
Est ado, sin que a nadie asombre. En el mbito de las le-
yes del Est ado, al que le compete la pot est ad de di ct ar
una ley, le compete, t ambi n, la de mant ener la anterior,
pero ello no significa que, mi ent r as no se pronuncie, no
exista ley al guna. Porque el contrato es una ley, durant e
el tiempo que el cumplidor se tome para deliberar, podr
habl arse de una al t ernat i va posible (mant ener o derogar)
pero no deducir que en el nt eri n no haya ley contractual
al guna.
7. Oportunidad y necesidad de la purgatio morae
Hemos dicho que la purgatio morae es posible. Lo es an-
tes de que el cumplidor ponga en movimiento el mecanismo
resolutorio (extrajudicial o judicial). Pero, qu decir del
tiempo que sigue a la puesta en marcha del mecanismo?
Cabe hacer distinciones:
a) Si se t rat a del pacto comisorio tcito y la va resoluto-
ria de que se t rat a es la extrajudicial, no vacilamos en admi-
tir la purgatio morae, durant e el plazo para cumplir, pues
mientras l transcurre, es el propio acreedor el que pide el
cumplimiento.
Pero admitindolo, lo hacemos con esta reserva: es posi-
ble, pero no indispensable para evitar la resolucin. En efec-
to: hemos visto que la resolucin se evita cumpliendo con la
prestacin (supra, aqu, III, 4, b) y dejando el tema de los
daos para un momento ulterior. El acreedor ha elegido esa
va, y no se queje de la regulacin de la ley.
b) Si se t rat a del pacto comisorio expreso, ejercido por la
va extrajudicial, pareciera que la iniciacin del mecanismo
y su conclusin coinciden, y que ya no habra oportunidad
para la purgatio morae. Pero, sostenerlo, sera un error...
Comp. la observacin de de Abelleyra, loe. cit.
Pues, consistiendo el mecanismo en notificar haciendo sa-
ber (comunicar) se advierte que, de hecho, cuando el acree-
dor acude a ciertos medios comunicantes, podr haber un
lapso, mayor o menor, entre la expedicin y la recepcin (por
no decir la informacin) de la noticia que, incluso, puede no
llegar por haber sido mal dirigida. Dejando a un lado las di-
ficultades de la prueba, pensamos que la purgatio morae,
durant e ese lapso, es posible.
c) Cuando la va utilizada es la judicial, entendemos que
la situacin se fija, no con la notificacin, sino con la inter-
posicin de la demanda, y ya no ser posible en adel ante
salvo el caso de desistimiento la purgatio morae. La ra-
zn por la cual rechazamos la purga de la mora con posterio-
ridad a la interposicin y admitimos que el acreedor pueda
resistir vlidamente el pago, reside en que la tesis contraria
conducira a sostener que la contraparte puede forzar a un
desistimiento (supra, aqu, IV, 3).
IX. Mora en la obligacin de restituir
En el apartado anterior hemos hablado de la mora como
presupuesto de la resolucin. Pasamos ahora a otro estadio:
el posterior a la resolucin.
Quien debe la restitucin, en qu momento est ar en
mora?
Quieren unos que el obligado a restituir entre en mora a
partir de la resolucin misma, y sostienen otros que es nece-
saria una interpelacin especfica.
52
En lnea de principio, nos pronunciamos por esta ltima
opinin: se t rat a aqu de una obligacin de exigibilidad in-
mediata, cuya constitucin en mora requiere interpelacin,
53
la que, desde luego, supone dar una oportunidad para cum-
52
Sobre el punto: Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil, pg. 132; Padilla,
op. cit., 109 y sigts.; Wayar, op. cit., 100.
53
Alterini, en Cazeaux y otros, Temas de Derecho Civil. Sobre el estado de la
cuestin respecto a las obligaciones de exigibilidad inmediata: Belluscio-Zannoni,
Cdigo Civil, art. 509, 4.
36. Pacto comisorio
657
plir. Y decimos "en lnea de principio" pues estimamos que
el que interpela no necesita ser contrainterpelado cuando
ambas partes deben restituir, ya que la interpelacin que se
haga debe dar por supuesto que se restituir en igual tiem-
po, para cumplir con la doctrina que se desgaja de textos co-
mo los de los ar t s. 510 y 1201 y ponerse al abrigo de la
excepcin de dolo (supra, 35, II, 2).
X. La potestad resolutoria y la caducidad
Cabe hacer un distingo:
1. La previsin de un plazo de caducidad
Nada obsta a que las partes, al contratar, estipulen que la
potestad resolutoria caducar si no es ejercida dentro de un
determinado plazo (v.g., dentro de los t res meses de produci-
da la mora), de tal modo que, transcurrido el tiempo, slo
quede la va del cumplimiento.
Corresponder a la interpretacin conforme el art. 1198 el
constatar la existencia de esa voluntad, y por esa va es ima-
ginable que se llegue, incluso, a la det ermi naci n por el
juez, conforme a la doctrina del art. 541 Cdigo Civil, lo que
puede present ar inters cuando el incumplidor afirme que
la potestad resolutoria fue ejercida t ard ament e. Pero obsr-
vese que slo decimos "imaginable", y ello para no descartar
alguna hiptesis excepcional, pues estadsticamente hablan-
do, si las partes no se han explicitado suficientemente, lo ve-
rosmil es que hayan querido que la potestad dure t ant o
como el incumplimiento.
2. El silencio del contrato
Si de la interpretacin del contrato no resulta que las par-
tes hayan querido un plazo de caducidad, no existe un dere-
cho a fijacin por el juez, y el interesado slo podr, llegado
el caso, invocar la prescripcin (infra, aqu, XI). La fijacin
de un plazo no autorizada por el contrato equivaldra a des-
conocer el negocio celebrado.
658
Con mayor razn la i ncumpl i dora carece del derecho
(que se reconoce en otros sistemas) de fijar uni l at eral men-
te un plazo a la otra part e, intimndola a opt ar (como si di-
j ramos: un requerimiento al revs) so pretexto de hacer
cesar la incertidumbre. Con razn se ha seal ado
54
que el
incumplidor no puede agraviarse de la incertidumbre, pues
tiene en sus manos la forma de hacerla cesar: purgando la
mora.
XI. La potestad resolutoria y la prescripcin
Ante la falta de una norma expresa, se aplica la prescrip-
cin de diez aos (art. 4023). No es del caso el invocar la re-
gla in facultativis non datur praescriptio, pues aqu no se
t rat a de una facultad legal, sino convencional, incluso en el
pacto tcito.
55
Cuando el plazo de prescripcin de la accin por cumpli-
miento es menor de diez aos, se ha dicho que la potestad
resolutoria prescribe en ese trmino menor, ya que ella su-
pone la existencia de un contrato y ste se habr a extinguido
por prescripcin de las acciones por cumplimiento, no co-
rrespondiendo resolver lo que ya estara disuelto.
56
Discrepamos, pues entendemos que el t rmi no de pres-
cripcin de la potestad es independiente del de la accin de
cumplimiento, ya que: a) de un contrato puede surgir una
pluralidad de acciones que prescriban en tiempos distintos,
y entonces, por qu no podra emerger una potestad resolu-
toria que prescriba t ambi n i ndependi ent ement e?; b) la
prescripcin de una accin de cumplimiento no significa que
no quede nada por resolver, pues bien puede haber prescrip-
to la accin contra el incumplidor, y no la de ste contra la
otra parte, sin contar con que siempre presentar a inters
para la restitucin de las prestaciones cumplidas.
Ramella, op. cit., 78.
s
2033.
Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, pg. 180.
36. Pacto comisorio
659
Pero algo debemos conceder a la doctrina con la que dis-
crepamos: si la accin por cumplimiento ha prescripto, prc-
ticamente no habr daos para reclamar por la resolucin.
XII. La imposibilidad de restituir, la prdida y el deterioro
A raz de la resolucin, las partes debern restituirse lo
que hubieran recibido, cuando no sea el caso de lmites a la
retroaccin que hemos examinado en II, 6.
1. La doctrina
Puede ocurrir que ya a una cualquiera de las partes, ya a
ambas, le sea imposible restituir lo mismo que recibi. Qu
influencia tiene ese hecho en la aplicacin de las reglas del
pacto comisorio?
A una parte de la doctrina parece preocuparle nicamen-
te la hiptesis de la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo de la potestad resolutoria; otro sector considera tam-
bin el de la imposibilidad del sujeto pasivo, pero aplicando,
en lo fundamental, principios distintos. La idea que subyace
es que mi ent ras la imposibilidad del sujeto activo plantea
siquiera sea en algn caso un problema de obstculo a
la resolucin, la del sujeto pasivo no la presenta nunca, pues
todo se arregla con los daos y perjuicios.
Nosotros pensamos que los principios bsicos son los mis-
mos, tanto para la imposibilidad del sujeto activo, como pa-
ra la del sujeto pasivo, y que, en ni ngn caso, de la sola
imposibilidad resulta un obstculo para la resolucin, pues
lo que no es restituible en su identidad, lo es siempre en su
valor.
Los principios bsicos son los mismos, pero pues lo que
ms preocupa es la imposibilidad de restituir por el sujeto
activo, examinemos el tema partiendo de esa hiptesis.
Y para ello demos un ejemplo, sealando luego algunos
detalles y variantes:
a) He aqu el ejemplo: Primus se obliga a dar en propie-
dad un automvil a Secundus quien se obliga a darle, en
cambio y tambin en propiedad, diez cosas ciertas. Habien-
do Secundus entregado una de las diez cosas ciertas, cae en
mora respecto a las otras, y Primus decide resolver, pero la
restitucin de la cosa cierta que recibiera es imposible por
prdida de ella.
Se t r at a de un ejemplo donde se advierte que, segn el
art. 1204, la retroaccin no tiene lmites, ya que la cosa que
Primus recibi debe ser restituida, pues no es posible frag-
ment ar la prestacin referida al automvil de modo de en-
cont r ar una compensaci n que s upr i ma la r es t i t uci n
{supra, aqu, II, 6).
La cosa en poder de Primus debe ser restituida, pero de
hecho no puede serlo porque se ha producido la prdida de
ella.
b) Vayamos ahora a los detalles: a') la cosa puede haberse
extinguido por prdida antes del ejercicio de la potestad, o
despus de dicho ejercicio, y suponiendo que sea antes, toda-
va cabe imaginarse que sea antes o despus de la mora del
incumplidor; b') la prdida puede ser total o slo parcial; c')
la prdida, o situacin equivalente, puede derivar de actos
de Pri mus (v.g., consumo, enajenacin irrecuperable, trans-
formacin) o por venir de hechos ajenos a Pri mus (caso for-
tuito).
c) Y pasemos a las variantes: a') que la cosa cierta no hu-
biera sido recibida en propiedad, sino en uso; b') que lo reci-
bi do f uer an cosas que ha b a n sido c on t r a t a da s como
inciertas, como cantidades; c') que lo recibido por Pri mus no
fueran cosas, sino un hecho, una abstencin.
2. Clasificacin de las prestaciones
Para dar respuesta a los problemas que pl antea el ejem-
plo, comencemos por hacer una clasificacin de las prestacio-
nes que pudo haber recibido Primus, a los fines de despejar
incgnitas, y simultneamente ir sentando premisas.
a) Hay prestaciones de las que a priori podemos predicar
la imposibilidad de restituirlas en su identidad. Es un dato
con el cual las partes cuentan en el momento mismo de con-
tratar.
Si lo que Primus recibi fue un hecho o una abstencin de
Secundus, es fsicamente imposible que coloque al incumpl-
661
dor en la situacin anterior, devolvindole, v.g., las ener-
gas que gast. Y si lo que Pri mus recibi fue una cosa en
uso, podr devolver la cosa, pero el uso es f si cament e
irrestituible en su identidad, ya que el tiempo t ranscurri do
no ret orna.
Cierta doctrina y legislacin que para otros supuestos de
imposibilidad contesta haciendo caducar la potestad resolu-
toria de Primus, para este caso de prestaciones de hacer, o
de no hacer, o de uso, no vacila en mantenerl a, y decide que
aqu por restitucin debe entenderse no la devolucin de la
prestacin en su identidad sino en el valor de ella.
57
Lo fsicamente imposible es declarado j ur di cament e po-
sible.
Esa respuesta es lgica, porque: a') si no fuera as, el pacto
comisorio tendra escassima utilidad en los contratos en que
hubiera prestaciones irrestituibles en su identidad, reducin-
dose su mbito a los supuestos en que hubiera habido un in-
cumplimiento total; b') si no fuera as, habr a que excluir
tambin esas prestaciones del rgimen del pago sin causa.
58
Pero, desde que se la da, se advierte que restituir no es, o
por lo menos no es siempre, lo mismo que devolver exacta-
mente lo recibido. Habr que admitir que, siquiera sea en
algn caso, restituir, para el sujeto activo de la potestad (por
no habl ar todava del pasivo) es devolver el valor.
b) Hay prestaciones respecto a las cuales es fsicamente
posible una restitucin del objeto en su identidad, pero res-
pecto de las cuales no se advierte la razn por la cual se nie-
gue la posibilidad de una restitucin por equivalente.
5 7
I. Art. 346 del B.G.B. (Traduccin de Meln Infante): "Por servicios presta-
dos, as como por cesin del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor
o, en caso de que en el contrato est fijada una contraprestacin en dinero, ha de
pagarse sta"; II. Anteproyecto Bibiloni, II, pg. 434, art. 59: "Cuando en virtud del
contrato resuelto se hubiesen prestado servicios, o el uso o goce de una cosa, se
abonar su valor. Si la contraprestacin del contrato era de dinero, se pagar pro-
porcionalmente ese precio"; III. Ramella, La resolucin por incumplimiento, pg.
231: "Por los servicios prestados o por la utilizacin permitida de un objeto se ha de
pagar en dinero el valor que esos servicios o la utilizacin de la cosa tenga".
5 8
Sobre la restitucin de las prestaciones de hacer: Llambas, Obligaciones, n
9
1681 y n
s
1695; Salvat, Obligaciones, n
9
1598.
662
36. Pacto comisorio
Supongamos que Primus recibi 1.000 kilos de azcar y,
por haberlos consumido, se coloc en la imposibilidad de res-
tituirlos en su identidad (la cual, en el acto de la recepcin,
fatalmente qued fijada: art. 609, Cdigo Civil). Podr Pri-
mus ejercitar la potestad resolutoria, a sabiendas de que le
ser imposible restituir en su identidad?
Nuevamente contestamos: lo imposible fsicamente, es po-
sible jurdicamente, porque aqu restituir no es devolver lo
mismo, sino su equivalente o su valor: arts. 608 y 613.
c) Pero queda un caso que es el que preocupa a la doctrina:
restitucin de cosas que fueron contratadas como ciertas.
Mientras que en los otros casos la doctrina estar dispues-
t a a admitir que restituir es devolver el valor, el equivalente,
aqu quiere reducir el restituir al devolver exactamente la
misma cosa. Y porque ha tomado ese punto de partida, se
pregunta si Primus del ejemplo, titular de la potestad resolu-
toria, pierde o no la potestad ante la imposibilidad de resti-
tuir, y mientras unos contestan que la pierde siempre, otros
afirman que la pierde a veces.
Nosotros creemos que, por la sola imposibilidad, no la
pierde nunca, pues jurdicamente es posible, lo fsicamente
imposible, restituyndose el valor.
3. Imposibilidad anterior al ejercicio de la potestad
Es profunda la divisin de la doctrina:
A. Par a unos hay que distinguir segn que la imposibili-
dad de restituir la cosa se haya producido por un hecho no
imputable o por un hecho imputabl e al que pretende ejer-
cer la potestad resolutoria. En el pri mer caso, pervive la
potestad y puede resolver, sin t ener que indemnizar, por
aplicacin del art. 584, al cual se llega por el art. 1374, que
conduce al art . 1371, inc. 2. En el segundo caso, Pri mus
pierde la potestad resolutoria, porque sera contrario a la
buena fe que pretendiera conservarla.
59
B. Segn otros, no hay que distinguir, y en ambos casos,
Primus pierde la potestad resolutoria.
Ramella, op. cit., pgs. 232/3.
36. Pacto comisorio
663
La diferencia con la tesis anterior se centra en el caso de
imposibilidad no imputable a Primus. Ante la norma del art.
584, se sostiene que su aplicacin al permitir que Primus na-
da restituya, rompera con toda idea de sinalagma, por lo
que la nica solucin es negarle la potestad resolutoria.
60
C. No compartimos ni nguna de las dos tesis anteriores.
Pensamos que Primus, como regla, conserva en ambos casos
la potestad resolutoria y que, en ambos casos, aunque con
un matiz diferencial (segn que la prdida sea o no atribui-
ble a l), debe restituir el valor.
Desarrollemos esta tesis:
a) En cuanto a los textos legales aplicables, es preciso que
despejemos un obstculo, slo aparente: el de la posible in-
vocacin del art. 556, que de regir el caso, conducira a que
Pr i mus perdi era si empre la pot est ad resol ut ori a, siendo
que a nuestro juicio, como regla, la conserva.
61
La razn por la que descartamos la aplicacin del art. 556
es sta: dicho texto supone, segn su espritu, que la condi-
cin acta intilmente, porque ya se ha perdido todo el obje-
to sobre el cual deber a influir, lo que, en el caso que
examinamos, no se da, pues para que todo el objeto se hu-
biera perdido, sera preciso que Secundus hubiera cumplido
totalmente, pero, por hiptesis, en algo es incumplidor.
6
"
Descartado el art. 556, quedan en juego los textos relati-
vos a la obligacin de restituir cosas a sus dueos, a los que
remite el art. 1371, inc. 2, por disposicin del art. 1374. Y
esos textos son los de los arts. 584 y 585 que abarcan los dos
casos que preocupan a la doctrina, segn que la prdida sea
imputable o no al que quiere ejercitar la potestad resolutoria.
b) El art. 584 se aplica al caso de prdida inimputable.
b0
Comp. Zannoni, en Efectos de la resolucin por incumplimiento, en Estudios
de Derecho Civil, por Alterini y otros, pgs. 376/7.
61
Al art. 556 podra pretender llegarse por aplicacin del principio de que la re-
solucin ex pacto comisorio se rige por las reglas, analgicas, de la condicin reso-
lutoria. Segn el art. 556: "Si la cosa objeto de la obligacin ha perecido, las partes
nada podrn demandarse".
62
Sobre la razn del art. 556 y el concepto de inutilidad del cumplimiento de la
condicin, comp.: nota de Vlez al art. 556.
Resultar de l que Primus, al resolver, nada tiene que
reconocer a Secundus? Si la respuesta fuera afirmativa, se-
ra de tan patente injusticia que estaramos tentados de dar
la razn a quienes niegan directamente que Primus pueda
resolver (aqu, letra B).
Pero en nuestra opinin, la respuesta no es afirmativa,
pues el art. 584 no puede ser ledo desconectndolo del art.
1371, inc. 2. El art. 1371, inc. 2, remite, s, a los textos sobre
las obligaciones de restituir cosas a sus dueos y, por ende,
al art. 584, pero lo hace con una importante salvedad: "mas
el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino
cuando el comprador le haga tradicin de ella". Ante esa re-
serva, la alusin del art. 584 al "dueo" y su aclaracin "sal-
vo los derechos de ste hasta el da de la prdida" cobran
un nuevo color aplicados al Secundus de nuestro ejemplo,
que es quien "va a ser dueo" (art. 1371, inc. 2) y cuyos de-
rechos, "hasta el da de la prdida", consisten en que la
transmisin que hizo fue de la propiedad a ttulo oneroso,
onerosidad que no podra ser suprimida sin provocar un en-
riquecimiento injusto.
Primus no podr restituir en su identidad, porque a lo im-
posible nadie est obligado, pero puede restituir su valor,
del mismo modo que se restituye el valor de las prestaciones
de hacer (supra, aqu, 2, a). Si esto no fuera as, se llegara a
un absurdo que se detecta comparando el ejemplo en base al
cual estamos razonando (Secundus se haba obligado a en-
tregar diez cosas ciertas, de las que slo dio una, que Pri-
mus est imposibilitado de restituir en su identidad) con
este otro: Secundus se comprometi a un hecho y a entregar,
adems, nueve cosas ciertas, y slo cumpli con el hecho,
que Primus, naturalmente, est fsicamente imposibilitado
de restituir en su identidad. Si para el segundo ejemplo, Pri-
mus no pierde la potestad resolutoria (supra, aqu, 2, a), se-
ra irrazonable suponer que la pierda para el primero.
Y ms irrazonable, todava, si se piensa que como lo de-
mostraremos Primus conserva la potestad resolutoria
cuando la imposibilidad le es imputable.
Con esta interpretacin que hemos dado al juego del art.
584, conservamos para Primus la potestad resolutoria, sin
36. Pacto comisorio
665
injuria para Secundus. Secundus, econmicamente, est a
salvo, y si no recupera la cosa que dio, no se queje de ello,
pues es un incumplidos
c) El art. 585 se aplica al caso de prdida imputable, con
su remisin al art. 579.
No se nos alcanza la razn por la cual cierta doctrina de-
soye la voz de la ley, no siendo por cierto suficiente la mera
invocacin a legislaciones forneas, ni a su doctrina.
63
En nuest r o Derecho existe el juego de los ar t s . 1374,
1371, inc. 2, 585 y 579, y si no hubiera otra razn para deci-
dir, con la sola invocacin de ellos debiera bastar.
Por supuesto que estn las razones de justicia, que pue-
den hacer que el intrprete se afane buscando otra solucin
a travs de la combinacin con otros textos que iluminen el
sentido de los directamente aplicables, pero obsrvese bien:
por va de interpretacin de esos textos, pero sin prescindir
de ellos.
Y meditando sobre la justicia de las soluciones, a nosotros,
con la salvedad que enunciaremos bajo la letra e, nos parece
j ust a la de nuestro Cdigo. La que combatimos, coloca a Pri-
mus, cumplidor, respecto de la prestacin recibida de Se-
cundus, en una especie de buen admi ni st rador de bienes
ajenos, bajo pena de perder la potestad resolutoria, potes-
tad resolutoria cuyo ejercicio supone la culpa de Secundus!
d) Dse Secundus por satisfecho con la diferencia de rgi-
men que resulta del art. 585 respecto al caso del art. 584,
pues, en el supuesto del art. 585, adems del valor, recibir
los daos y perjuicios especiales que pueda haberle causado
la prdida de la cosa por el hecho de Primus, que en ese plus
que Primus deber abonar, reposar el motivo de que ste,
63
I. Art. 351 B.G.B. (traduccin de Meln Infante): "La resolucin est exclui-
da si el titular de la misma ha sido culpable de un menoscabo notable, de la
prdida o de la ulterior imposibilidad de restitucin del objeto recibido...". Sobre
este texto: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 39 y nota 5; II. Quintas Jorna-
das Sanrafaelinas de Derecho Civil (ao 1978): "No se podr ejercer la facultad re-
solutoria si media imposibilidad culposa de restituir por parte de quien pretende
ejecutarla". Sobre el punto: Alterini, en Temas de Derecho Civil, por Cazeaux y
otros, pg. 136.
666
36. Pacto comisorio
conservando la potestad resolutoria, pierda a menudo de he-
cho el inters en ejercitarla.
e) Pero, ser lo mismo que la prdida imputable a Pri-
mus acontezca antes o despus del incumplimiento de Se-
cundus, y que sea resul t ado de negligencia, o de actitud
deliberada?
Pensamos que cabe hacer un distingo.
Si la prdida es anterior al incumplimiento de Secundus,
el art. 585 debe recibir plena aplicacin. Pero si es posterior
al incumplimiento, slo abarcar la prdida por negligencia,
y no por actitud deliberada. La razn por la cual excluimos
la prdida deliberada (v.g., consumo de la cosa, enajenacin
de ella a un tercero en forma irrecuperable) es porque inter-
pretamos que, en tal caso, media una renuncia a la potestad
de resolver. Mientras no haya incumplimiento de Secundus,
Primus no tiene por qu pensar que puede haberlo en el fu-
turo, ya que tiene el derecho a esperar la buena fe de su co-
cont rat ant e,
6 4
pero una vez que el incumpl imiento se ha
producido, debe hacer sus clculos y decidirse sin alterar el
statu quo, porque una alteracin por decisin suya sera
contraria a la buena fe (art. 1198) y slo explicable, inter-
pretada de buena fe, como una renuncia
65
a la potestad de
resolver.
4. Imposibilidad posterior al ejercicio de la potestad
Y pasemos ahora al caso en el que la imposibilidad de res-
tituir por quien tiene la potestad resolutoria, adviene des-
pus de su ejercicio.
En tal hiptesis, el contrato ya est resuelto, y hay que
descartar toda posibilidad de pretender el cumplimiento. Es
una situacin jurdica "agotada".
66
Entendemos que se aplican los arts. 584 (con la interpre-
tacin que le hemos dado de restitucin del valor) y 585,
64
Se dir que la buena fe tambin rige para Primus, pero, dnde est la mala
fe de Primus quien, por hiptesis, recibi la cosa para que fuera suya, con promesa
firme de Secundus de seguir cumpliendo, promesa que deriva del contrato?
65
Las renuncias no se presumen (art. 874), pero pueden ser tcitas.
66
Zannoni, op. cit., pg. 378.
siempre que se t rat e de cosas contratadas como ciertas (pa-
ra otras hiptesis, supra, aqu, 2).
5. Deterioro
Est regido por los art s. 586 y 587, que aplicamos con el
mismo criterio que el dado para los arts. 584 y 585.
6. Imposibilidad de restituir por el incumplidor y dete-
rioros
Quedara por examinar la hiptesis de imposibilidad de
rest i t ui r por part e del incumplidor y la de los deterioros
de la cosa en su poder.
Nosotros pensamos que el incumplidor deber rest i t ui r
bajo las mismas reglas que restituye el cumplidor, y que ya
hemos desarrollado, porque cuando la restitucin no sea po-
sible en su identidad, lo ser en su valor.
37. La seal o arras
I. Concepto
Las arras constituyen una figura contractual antiqusi-
ma, cuya correcta conceptualizacin se ha ido cargando de
problemas en el transcurso de los siglos. Pueden cumplir di-
versas funciones y aparecer en diversas oportunidades. De
all la dificultad de dar una definicin que las comprenda a
todas, si bien como rasgo comn puede sealarse que consis-
ten en una dacin, es decir que se perfeccionan "re".
1. Clases
En lneas generales puede decirse que las arras son o con-
firmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una fun-
cin aseguratoria del contrato, pudiendo subdividrselas en
arras prueba, arras cuenta de precio y arras penales; las
segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al
posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Para faci-
litar la comprensin, describiremos conceptualmente los cua-
tro tipos
1
en el orden inverso al que han sido enumerados.
a) Las arras penitenciales confieren el us poenitendi, ya
a una (penitenciales unilaterales), ya a entrambas partes
(penitenciales bilaterales). Cuando el que ejercita el ius poe-
nitendi es el que dio las arras, las pierde, y cuando es quien
las recibi debe devolverlas con otro valor adicional. De este
tipo son las arras legisladas en el art. 1202 del Cd. Civil, y
1
Sobre estas cuatro funciones de las arras: Foligno, Dao, en Nuouo Digesto,
voz "Arra poenitentialis"; y Bozzi, Aldo, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Giorgi
{Teora de las Obligaciones, IV, n- 466) slo habla de tres clases de arras: la que sir-
ve "como prueba simblica o seal de la conclusin del contrato (arrha in signum
consensus interpositi data)", y la penitencial, llamando a la primera puramente
confirmatoria, y a la segunda "confirmatoria penal" (n
s
469).
37. La seal o arras
669
su caracterizacin terica debe hacerse comparndolas con
el instituto paralelo de la multa penitencial.
b) Cuando las arras son confirmatorias penales, no exis-
te el us poenitendi, por lo que el deudor no puede desligar-
se del contrato perdiendo lo ent regado, o en su caso
devolvindolo con otro tanto. En caso de incumplimiento
de quien dio las arras, el que las recibi puede a su arbi-
trio demandar la ejecucin o quedarse con las arras, que
desempean entonces el papel de una indemnizacin pre-
determinada; si el incumplimiento fuera de quien las reci-
bi, el tradens podra demandar la ejecucin o la devolucin
de las arras con otro tanto.
En las penitenciales como en las penales, existe una posi-
bilidad de eleccin entre el cumplimiento y la prdida (o en
su caso la devolucin de las arras), pero mientras en las pe-
nitenciales la facultad de elegir corresponde a la posicin
de quien debe cumplir (y por ello puede arrepentirse de te-
ner que cumplir), en las penales est en manos de quien
puede exigir el cumplimiento a la otra parte (y que por ello
puede conformarse con las arras como indemnizacin). Si
Cayo dio a Ticio arras penitenciales, puede decir "Me desligo
del contrato perdiendo las arras"; pero si slo las dio pena-
les, no tendra esa facultad, y sera Ticio quien podra for-
zarlo a cumplir, o sancionarlo con la prdida de las arras.
Mientras la caracterizacin de las arras penitencales se
verifica comparndolas con la multa penitencial, la de las
penales se formula distinguindolas de la clusula penal.
2
c) Las arras pueden cumplir la funcin de ser a cuenta de
precio. En este caso tienen tambin carcter confirmatorio,
pues, lo mismo que las penales, no confieren el ius poenitendi.
Se diferencian de las penales en que en stas el acreedor
que opta por la va de la indemnizacin slo puede hacerla
gravitar sobre las arras, sin que le sea permitido alegar que
la indemnizacin que en virtud de ellas obtenga sea insufi-
ciente. Si Ticio recibi arras penales de Cayo, accionando
por indemnizacin slo puede pretender esas arras; en cam-
Giorgi, Teora de las Obligaciones, n 466; comp.: Foligno, voz cit.
670
37. La seal o arras
bio, si las recibi a cuenta de precio, podra pretender la in-
demnizacin que le correspondiera, descontadas las arras o
el valor de ellas.
3
d) Ultimas en la escala, se encuentran las arras prueba da-
das como signo de la conclusin del contrato. Son tambin de
naturaleza confirmatoria, pero con una funcin ms dbil a
las de las otras dos precedentes. Tienen un cierto sentido ri-
tual, y presentan una utilidad para poner de manifiesto que
el contrato se ha concluido, separando las tratativas del per-
feccionamiento del contrato. No confieren el ius poenitendi
(diferencia con las penitenciales), y se manifiestan con objetos
de poco valor
4
por lo que se descarta toda posibilidad de que
las partes las hayan conceptualizado ni como indemnizacin
(diferencia con las confirmatorias penales) ni como a cuenta
de precio (y eventualmente a cuenta de indemnizacin). Estas
arras pueden tener grandes consecuencias prcticas a los fi-
nes del art . 1191, cuando no habindose i nst rument ado el
contrato se ha dado sin embargo recibo por ellas.
5
e) Cabe finalmente sealar que la conceptualizacin teri-
ca de las arras que acabamos de formular, no excluye que en
un caso concreto (por voluntad expresa de las partes, o im-
plcita segn la regulacin legal de que se trate) cumplan
dos o ms de las funciones sealadas.
2. Antecedentes histricos
Segn una cierta y muy difundida explicacin histrica,
las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y con-
firmatorias en el primitivo Derecho romano. La influencia
helenstica debi finalmente prevalecer por obra de Just i -
niano, quien innovando sobre el Derecho romano clsico, dio
Giorgi, en su Teora de las Obligaciones, n

3
466, adscribe esta consecuencia a
las arras que sirven como prueba o seal de la conclusin del contrato, pero ello a
nuestro entender se explica porque considera slo tres casos de arras y no cuatro,
fusionando las arras prueba y las a cuenta. Una fusin de este tipo aparece en el
art. 475 del Cdigo de Comercio, pero nos parece que puede establecerse entre am-
bas la distincin conceptual que proponemos.
* Los romanos se servan de anillos: Giorgi, Teora de las Obligaciones, n 466, n. 1.
3
De Page, Traite lmentaire, n
9
272.
37. La seal o arras
671
siempre a las arras carcter penitencial. Pero las opiniones
distan de estar acordes, y la cuestin gira en torno a la inter-
pretacin de un pasaje de las Instituas, sobre el que todo se
ha dicho, sorprendindose cada uno de que el otro no lea lo
que resulta a su entender claramente del mismo.
6
II. Las arras penitenciales
Est n legisladas en el art. 1202 del Cod. Civil. Al posibili-
t ar el ius poenitendi, dan l ugar a una resolucin opcional
(supra, 34, IV, 3).
1. Caracteres del contrato
El convenio sobre arras constituye un contrato real, uni-
lateral, oneroso y accesorio.
7
a) Es un contrato real, adecundose a la definicin del art.
1141 porque se perfecciona con la entrega de las arras. Los
trminos del art. 1202 no dejan lugar a dudas, suponiendo
siempre que las arras se "dan". Hay un tradens y un accipiens.
6
Se t rat a del tt. XXIII, Lib. III de las Instituas. Las cuestiones son: a) Innov
Justiniano?; b) Si innov, lo hizo para ciertos casos o con carcter general? He
aqu algunas respuestas: Segn Maynz (Cours, 344 y n. 15), las arras no acuer-
dan el ius poenitendi, salvo convencin particular, y Just i ni ano no innnov en la
materia, siendo el pasaje de las Instituas "tan claro y simple, que es necesario te-
ner el espritu enteramente prevenido para no encontrar y adoptar la interpreta-
cin nat ur al " que propone. Ortol n (Explicacin histrica de las Instituciones,
sobre el tt. XXIII) da una interpretacin completamente opuesta, sosteniendo que
las expresiones de las Instituas "son demasiado precisas para que se pueda racio-
nal mente poner en duda la generalidad de la innovacin". Ent re quienes pensaron
que haba una innovacin, se dividieron todava las opiniones. Unos creyeron que
la innovacin era general (as, Ortoln, loe. cil.), y de esta opinin son Jors-Kunkel
(Derecho Privado romano, 117, IV, n. 18), y otros le dieron un sentido restringido,
afirmando que mientras el contrato no estaba perfecto, las arras funcionaban con
carcter penitencial, pero despus de la perfeccin asuman funcin confirmatoria
(sobre estas dos ltimas opiniones: Giorgi, Teora de las Obligaciones, IV, n
e
467).
Par a la influencia del Derecho helenstico: Foligno, voz "Arra poenitentialis" en
Nuovo Digesto; Jrs Kunkel, loe. cit.
7
Sobre estos cuatro caracteres: Bozzi, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Diver-
sos autores insisten sobre el carcter "real" y as: Maynz (Cours, 344), Pothier
(Venta, n- 500) hablan de un contrato "real", mientras otros como Girard (Manuel,
pg. 554) subrayan que se t rat a de una operacin real.
672 37. La seal o arras
Distinto del pacto de arras son tanto el de mul t a peniten-
cial como el pactum de arrha danda. Estos ltimos son con-
sensales.
El pacto de mul ta penitencial consiste en la promesa de
pagar algo para el caso de arrepentimiento; el pactum de
arrha danda es una promesa de arras, es decir un contrato
preliminar de arras.
Tanto en la hiptesis de mul ta penitencial, como de pacto
de arras (penitenciales) como en el de arrha danda (prelimi-
nar del pacto anterior), se supone una facultad de arrepenti-
miento, y una prestacin sustitutiva de la principal, pero la
diferencia est en esto: en la mul ta penitencial se promete
dar si media arrepentimiento; en el pacto de arras, alguien da
ya actualmente, previndose la prdida si se arrepiente; y
en el pactum de arrha danda, alguien promete dar para en-
t rar en el rgimen del pacto de arras. Pero las similitudes
entre la multa penitencial y el pacto de arras son mayores
cuando se contempla la situacin de quien recibe las arras
pues entonces tanto en una hiptesis como en la otra media
una promesa de dar, aunque se diferencian siempre por el
origen (consensual en un caso, real en el otro). Una hipte-
sis de mul t a penitencial es la contemplada en el art. 658;
en cuanto al pacto de arrha danda, pensamos que l ent ra
dentro de la genrica posibilidad de los preliminares de con-
trato real (supra, 6, II, 3).
b) Aunque el pacto de arras puede conferir el us poen-
tendi a una o a ambas partes, y en este sentido ser el dere-
cho de arrepentimiento unilateral o bilateral, desde el punto
de vista creditorio el contrato es siempre unilateral, pues el
nico obligado es el que recibi las arras (a devolverlas, y
eventualmente, con otro tanto). El que las entreg a ningu-
na prestacin se encuentra obligado, pues por hiptesis, ya
entreg.
c) Es oneroso, pues cada una de las partes recibe una ven-
taja y experimenta un sacrificio. El tradens se desprende de
la cosa y recibe el us poenitendi; el accipiens concede el ius
poentendi, pero adquiere la cosa (condicionadamente). Con
mayor razn es oneroso si ambas partes gozan (como es la
hiptesis prevista por el art. 1202) del ius poenitendi.
37. La seal o arras
673
d) Final mente, es accesorio, porque no encuentra la razn
de ser en s, sino en otro negocio en relacin con el cual se
explica el ius poenitendi.
El negocio principal puede ser un contrato definitivo, o
uno preliminar. Al respecto, la letra de la ley es suficiente-
mente amplia como para abarcar todos esos casos, al hablar
de una seal que se da para asegurar el contrato (hiptesis
del preliminar) o su cumplimiento (caso de los contratos de-
finitivos). Y aun cuando lo contrario se haya enseado, pen-
samos que no hay razn alguna para excluir del mbito de
las arras a los contratos unil ateral es.
8
2. Objeto
Objeto de las arras son las cosas, sin limitacin alguna.
Entendemos que pueden ser mat eri a de ellas tambin los
derechos personal es, verificndose la t ransmi si n de los
mismos. Aunque la hiptesis sea excepcional, y casi de gabi-
nete, podra darse en arras un inmueble.
9
Para la forma del pacto hay que tener en cuenta su carc-
ter accesorio, y lo prescripto por el art. 1184, inc. 10.
En cuanto al contenido, rige la regla de la autonoma pri-
vada, y hay que estar a lo que las partes prescriben. Cuando
las partes no se han explicitado, se plantea el problema de
determinar si lo dado es en concepto de arras penitenciales
o confirmatorias. En materia civil, ante los trminos del art.
8
Contra: Mosset Iturraspe, Manual, pg. 383.
9
El art. 1385 del Cdigo italiano que regula las arras confirmatorias se refiere
a la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas fungibles, mientras
el art. 1386 sobre las arras penitenciales no repite la limitacin; pero tratando de
este ltimo, Ghiron (en Commentario), advierte que por el juego de la autonoma
privada pueden las partes dar en arras no slo un genus sino tambin una species.
Nat ural ment e que no ser idntica la consecuencia segn que el objeto de las arras
sea un genus o una species, pues en el primer caso es posible hablar de la restitu-
cin del doble, mientras que en el segundo lo nico que cabra es la restitucin del
objeto recibido ms el valor del mismo. Pero la frmula de nuest ra ley (a diferencia
de lo que ocurre en el Cd. de Italia), es suficientemente amplia como para abarcar
todos los casos, ya que no habla de la restitucin del doble, sino de devolver la se-
al "con otro tanto de su valor". Sobre la posibilidad de que se d un inmueble en
arras: Bozzi, voz cit. Para la "dacin" de derechos personales: Enneccerus Leh-
mann, Derecho de Obligaciones, 36 (260).
674
37. La seal o arras
1202, hay que estar, en la duda, a favor del carcter peni-
tencial, mientras que en materia comercial, por imperio del
art. 475 del Cdigo respectivo, hay que pronunciarse por el
carcter confirmatorio.
3. El derecho de arrepentimiento
El arrepentimiento:
a) Si las partes no disponen lo contrario, puede ser ejerci-
tado tanto por el tradens como por el accipiens (art. 1202).
b) Debe ser ejercitado en la oportunidad y en la forma
prevista en el contenido del pacto. Pero si ello no ha sido ob-
jeto de una especial previsin, los principios generales indi-
can que el ius poenitendi debe ejercitarse en tiempo til.
Se ha considerado que el derecho de arrepentimiento pue-
de ejercerse tilmente hasta el momento de evacuar el tras-
lado de la demanda por cumplimiento.
10
Pero ello debe
entenderse siempre que no se lo haya perdido con anteriori-
dad, lo que acontece cuando la parte que quiere valerse de l
ya realiz actos que implicaban la va del cumplimiento, y
por ende renunciar al ius poenitendi.
11
c) Si quien ejercita el tas poenitendi es el tradens, le bas-
tar con emitir una declaracin de voluntad en tal sentido.
Pero cuando se trate del accipiens, pensamos que es preciso
algo ms concreto, pues la ley supone que "debe devolver la
seal con otro tanto de su valor". Por lo tanto, si el ius poe-
nitendi se ejercita extrajudicialmente, es necesario que con-
juntamente con la declaracin ofrezca esa devolucin; y si lo
es judicialmente, debe verificar la oferta en trminos simila-
res a los que hemos explicado a propsito del art. 1201.
12
d) Como consecuencia del arrepentimiento verificado por
el tradens, se sigue la prdida de lo dado: naturalmente que
segn lo que antecede, no valdra como arrepentimiento una
10
Salvat, Fuentes, n- 292; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 389; Lafaille, Trata-
do, n
s
491.
Quinteros, F. D., ha estudiado en profundidad el tema en "El comienzo de eje-
cucin y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de com-
praventa de inmuebles" (J.A., 1961, V, pg. 45 y siets.).
12 Supra, 35, II, 5.
37. La seal o arras
675
declaracin que persiguiera la disolucin del vnculo sin pr-
dida de las arras. Cuando el arrepentimiento emana del ac-
cipiens, debe devolver la seal "con otro tanto de su valor".
Pero es posible que las partes hayan previsto otra conse-
cuencia, y en lugar de la pena del doble, hayan estatuido,
por ejemplo, la del triple, etc. Igualmente es factible que las
arras hayan sido dobles, recprocamente dadas, en cuyo caso
la sancin consistira en la prdida de lo dado, debiendo res-
tituirse lo recibido.
4. Caso de cumplimiento
Cuando el contrato se cumple:
a) Si la seal es de la misma especie que lo que por el con-
trato deba darse, "se tendr como parte de la prestacin".
Las arras penitenciales pasan a desempear el papel de
arras confirmatorias a cuenta de precio.
b) Pero cuando no son de la misma especie, lo que fatal-
mente acontece cuando la obligacin principal fuere de ha-
cer o de no hacer, las arras deben ser devueltas "en el estado
en que se hallen", aplicndose las normas sobre el depsito
y las de las obligaciones de dar.
13
5. Caso de incumplimiento
Cuando el contrato no se cumple por caso fortuito, corres-
ponde aplicar la regla de devolucin de las arras. Pero el pro-
blema es ms delicado cuando el incumplimiento es imputable
a culpa de alguna de las partes.
Antes de la reforma, hubo quienes pensaron que la prdi-
da (o la devolucin duplicada) slo corresponda en el caso
de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, de tal modo
que para el supuesto de incumplimiento la parte fiel dispo-
na de las acciones normales, como si no se hubieran dado
arras, mientras otros estimaron que la parte fiel slo poda
reclamar las arras.
14
Utilizando la terminologa que hemos
13
Lafaille, Tratado, n 493.
14
Para la primera tesis: Mosset Iturraspe, Manual, pg. 390; Salvat, Fuentes,
n
9
295; Lafaille, Tratado, n 492.
676 37. La seal o arras
propuesto al comenzar este prrafo, podemos decir que para
unos las arras eran purament e penitenciales, mi ent ras que
para otros eran subsidiariamente penales.
Despus de la reforma, el problema debe ser reexamina-
do, adecundolo a las disposiciones existentes. De all que:
a) El tradens, mi ent ras est en tiempo til, puede ejerci-
t ar el ius poenitendi. Si opta por el cumplimiento (y una op-
cin de este tipo va implcita en exigir el cumplimiento a la
otra parte) pierde el derecho de arrepentimiento. Pero por
la doctrina del art. 1204, in fine, exigir el cumplimiento no
es renunciar a la resolucin en razn del incumplimiento de la
otra parte, siendo instituciones distintas el ius poenitendi y
la potestad resolutoria ex art. 1204. Pero si resuelve, slo
podr reclamar a ttulo de daos lo mismo que le correspon-
dera por arras para el supuesto de que la otra parte hubie-
ra ejercitado el ius poenitendi, y ello por aplicacin de la
norma del art. 1189, que al aproximar las arras a la clusu-
la penal les da un carcter subsidiario confirmatorio penal.
b) En cuanto al accipiens, su posicin es similar. Cuando
ejercite el ius poenitendi, devolver las arras con otro tanto.
Cuando en cambio busque la indemnizacin en razn de la
resolucin por incumplimiento, la har gravi t ar sobre las
arras dadas por el tradens.
6. Oportunidad de la paccin
Las arras penitenciales pueden ser pactadas simultnea-
mente con el contrato principal. Se ha discutido si es posi-
ble que lo sean tambin a posteriori y, dentro del juego de
la aut onom a privada, no vemos inconveniente alguno al
respecto.
15
7. La clusula "como seal y a cuenta de precio"
En los boletos de compraventa es usual encontrar la clu-
sula "como seal y a cuenta de precio". Si se parte de la base
de que la seal tiene a tenor del art. 1202 funcin peniten-
cial, la clusula encierra una contradictio, pues no puede
Bozzi en Nuovo Digesto, voz "Caparra".
37. La seal o arras 677
cumplir simul tneamente una funcin confirmatoria. La ju-
risprudencia se la ha acordado sucesiva, de tal modo que
permite el arrepentimiento, y en caso de no ejercitarse el
mismo, ent ra a funcionar como a cuenta de precio, hiptesis
prevista en el art. 1202, cuart a clusula. Pero en t al hipte-
sis, a nuestro entender, la funcin sucesiva acordada sera
exclusivamente confirmatoria a cuenta, quedando excluida
la confirmatoria penal.
III. Las arras confirmatorias
En el sistema de nuest ro art . 1202, combinado con los
art s. 1204 y 1189, las arras tienen un carcter penitencial y
una sucesiva funcin confirmatorio-penal.
La autonoma de la voluntad puede disponer que tengan
slo carcter penitencial, excluyendo el juego del art . 1189.
Pero tambin es posible que se les otorgue a las ar r as carc-
t er purament e confirmatorio, y ello en cualquiera de los t res
subtipos que hemos enunciado (arras prueba, ar r as a cuen-
t a, ar r as penales).
Las ar r as en funcin penal (es decir desempeando un
papel similar al de la clusula penal), present an si n embar-
go un inconveniente, pues parecen prestarse a violar en for-
ma indirecta el espritu de los art s. 1203 y 3222, pues el
acreedor que no puede apropiarse de lo recibido a ttulo de
prenda, podra hacerlo con lo que se le hubiera entregado a
ttulo de arras. Pero no creemos que se encuentre afectado
el orden pblico, pues en la prenda puede convenirse que la
cosa pertenezca al acreedor por la estimacin que de ella se
haga al tiempo del vencimiento de la deuda (art. 3223), y en
l a hiptesis de las arras penales, por la asimilacin del art.
1189, deber aplicarse la doctrina del art. 656.
38. Nul i dad y modi f i caci n por l esi n
I. Generalidades
El art. 954 a partir de su segundo prrafo regula el insti-
tuto de la lesin, siguiendo una de las vertientes histricas.
El antecedente inmediato se encuentra en la recomendacin
n
s
14 del Tercer Congreso de Derecho Civil.
1. Antecedentes histricos: la vertiente objetiva
Sin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes
histricos, puede tomarse como punto de part i da la clebre
Ley Segunda, Libro IV, Ttulo XLIV, 2, del Cdigo de Diocle-
ciano y Maximiano, que autorizaba el aniquil amiento del
contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la
mitad del precio verdadero.
1
En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores en-
cuentran su punto de partida todas las legislaciones que con
mayor o menor amplitud regulan la lesin con caractersti-
cas objetivas, es decir teniendo en cuenta la desproporcin
de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva del bene-
ficiado. Es contra esa lesin objetiva que apunt a la nota
puesta por el Codificador cerrando el tt. I de la Secc. II del
Libro II, generalmente citada como nota al art. 943; en ella
pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para
1
Para el tema, es exhaustiva la investigacin hecha por Moisset de Espans en
La lesin en los actos jurdicos. Igualmente, la de Garca Valles {Rescisin por Lae-
sio Ultradimidium). La ley romana ha sido calificada de "famossima" y nada en
ella es pacfico, pues las interpretaciones son de lo ms dispares, como lo son las
aplicaciones que la misma ha recibido en el curso de los tiempos. Es posible que el
texto que conocemos no sea el de Diocleciano, si no uno interpolado y que en su re-
daccin definitiva haya tenido una profunda influencia la atmsfera cultural del
Cristianismo. De todos modos, es suficientemente antigua, y no hay duda, como
irnicamente lo subraya Moisset de Espans, que "200 aos antes, o 200 aos des-
pus, la norma ha sido consagrada en un texto de derecho positivo".
38. Nul i dad y modificacin por l esi n 67&
no regular el instituto, rompiendo con la misma tradicin
espaola que vena de la ley romana.
2
2. La vertiente subjetiva
La vertiente subjetiva tiene a su turno el mximo expo-
nente en la legislacin alemana, que la introdujo como
forma de reprimir las operaciones usurarias al modificar
en 1880 el art. 302 del Cdigo Penal, generalizando luego
la frmula y vertindola en el art. 138 del B.G.B. Para esta
concepcin, la sola desproporcin no basta, sino que es ne-
cesario que se haya llegado a ella con una actitud del be-
neficiado que importe la explotacin de la situacin del
perjudicado.
3
3. Nuestro Derecho
Ante la condena de Vlez a la forma romano objetiva de
la lesin, la doctrina y jurisprudencia nacionales en los pri-
meros tiempos descuidaron el instituto. Pero la reaccin
bien pronto se hizo sentir, hasta culminar en la ltima re-
forma.
4
2
Al calificar a esta vertiente de "objetiva" no negamos que tenga un cierto sus-
t rat o subjetivo, sino que seal amos que prct i cament e l queda absorbido en
aqul, hast a el punto que termina por ignorrselo. Cuando la cosa contiene dolo
(dolus in re ipsa), obra con dolo quien la reclama, y tal sera la actitud de quien se
beneficia con el acto lesivo (Garca Valles, op. cit., pg. 26, recordando la opinin de
los glosadores que se apoyaban en la ley si quis cum aliter).
3 Hablamos de una vertiente subjetiva, por ser este aspecto el predominante y
para utilizar una expresin breve. Pero como el aspecto objetivo (la desproporcin)
tambin es necesario, correctamente Moisset de Espans la califica de objetivo-
subjetiva, recordando este autor que la disposicin de la ley alemana de 1880 reco-
noce su antecedente en una ley austraca de 1877, pudiendo todava en la historia
de esta vertiente remontarse al art. 230 del Cd. Penal de 1859 para el cantn sui-
zo de Schaffhouse.
4
Aparte de la contenida en la citada obra de Moisset de Espans, una extensa
resea de la evolucin doctrinaria y jurisprudencial puede verse en la obra de Mo-
lina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 143 y sigts. En cuanto a los pro-
yectos de reforma, cabe sealar que mi ent ras el de 1936 reproduca prcticamente
la frmula alemana, el de 1954 en su art. 159 consagraba t ant o la vertiente subje-
tiva como la objetiva. El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (con me-
dia sancin) y el elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 siguen la
vertiente del art. 954 actual.
680 38. Nulidad y modificacin por lesin
II. mbito de aplicacin
La frmula de la ley se present a ori gi nari ament e am-
plia, pues menciona genricamente a "los actos jurdicos".
Pero del ltimo prrafo resul t a que debe t r at ar s e de un
"convenio", es decir de un acto jurdico bi l at eral , y como el
presupuest o objetivo de la accin reside en una "ventaja
pat ri moni al " lesiva (segundo prrafo) queda claro que slo
est n abarcados los actos jurdicos bi l at eral es pat ri moni a-
les, es decir los contratos, segn la interpretacin que hemos
dado al art . 1137.
5
1. Los contratos a ttulo gratuito
Todava, dentro de los contratos, debemos excluir a los a
ttulo gratuito. La ley exige un requisito objetivo que con-
siste en la existencia de una ventaja patrimonial "evidente-
ment e desproporcionada", y una desproporcin no puede
existir sin dos trminos que se comparen. Corrobora est a
interpretacin lo dispuesto por el segundo prrafo que pone
en relacin "las prestaciones". A nuestro entender, el insti-
tuto no podra funcionar ni siquiera en la donacin con car-
go (no obst ant e ser en la medida de los cargos, cont rat o
5
Igual expresin genrica se presenta en el B.G.B., que regula la lesin como
un instituto propio de los "negocios jurdicos", en el apartado 2 del 138. Rieg (Le
role de la volante dans l'acte juridique, n
s
181), explica el hecho por dos razones
que con variantes pueden ser aplicadas a nuestro Derecho: la primera est dada
por la ubicacin del texto dentro de la teora general de las declaraciones de volun-
tad, y la segunda porque el apartado 2 no es sino una aplicacin particular del
apartado anterior que pronuncia la nulidad de todos los actos jurdicos contrarios a
las buenas costumbres. Entre nosotros, la ubicacin estara dentro de un artculo
destinado a tratar de los vicios de la voluntad.
En nuestra doctrina se ha sostenido la aplicabilidad del instituto de la lesin
subjetiva a los actos unilaterales. As, Brebbia (ponencia sobre el rgimen de la le-
sin en la reforma, presentada a las Quintas Jornadas de Derecho Civil) ejemplifi-
ca, entre otros casos, con la repudiacin de la herencia. La lgica de su punto de
partida generalizante lo lleva tambin a sostener la aplicacin del instituto a los
contratos gratuitos.
Nosotros, por las razones que damos en el texto, rechazamos ambas afirmacio-
nes. La recomendacin aprobada por las Quintas Jornadas de Derecho Civil se pro-
nuncia en el sentido de que la lesin subjetiva "No puede darse en los contratos
gratuitos y en los negocios unilaterales".
38. Nulidad y modificacin por lesin 681
oneroso), pues el gravado se encuent ra protegido por la nor-
ma del art. 1854.
No deben en cambio establecerse distinciones genricas
ent re contratos uni l at eral es y bilaterales, conmutativos y
aleatorios. Dondequiera pueda darse la situacin prevista
por el art. 954, funciona el instituto de la lesin.
2. Los contratos aleatorios
En particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios.
Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada
doctrinariamente, pero puede darse, como veremos en breve.
III. Requisito objetivo: la desproporcin
Debe haber una ventaja patrimonial "evidentemente des-
proporcionada y sin justificacin" que "deber subsistir en el
momento de la demanda".
1. Caractersticas
La desproporcin se determina "calculando los valores al
tiempo del acto", es decir comparando las ventajas respecti-
vas, las atribuciones patrimoniales, segn una medida co-
mn de valor, que consistir en el dinero. Desde el momento
en que las relaciones entre los valores se apart an del equili-
brio ideal, cabe habl ar de desproporcin. Pero para que ella
pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos ca-
ractersticas:
a) Que sea evidente. La ley no establece paut as rgidas,
a diferencia de otras legislaciones
6
y deja el t ema librado a
la prudent e apreciacin judicial. Pero segn est a norma
elstica, no bast ar con cualquier desproporcin, sino que
ser preciso que ella sea "evidente" esto es, indiscutible,
manifiesta, i nmedi at ament e apreciable, sin margen alguno
de duda.
6
As el Cd. italiano de 1942, exige en el art. 1448 que la lesin exceda la mitad
del valor de la prestacin de la parte damnificada.
b) Que sea sin justificacin. Se introduce con ello un co-
rrectivo al primer carcter, pues lo que parece evidente-
mente desproporcionado en los casos normales, puede
dejar de serlo en circunstancias especiales, y despus de
un anlisis ms profundo del acto. As, por ejemplo, com-
parando las prestaciones principales en una compraventa,
el precio puede parecer, por lo bajo, totalmente despropor-
cionado con el valor de un inmueble, y sin embargo, encon-
trarse justificado en el caso porque el vendedor no
responda, en caso de eviccin, ni por la devolucin del mis-
mo; en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por
la circunstancia de que el comprador haya asumido la obli-
gacin de verificar una prestacin a favor de tercero (contra-
to a favor de tercero), pero naturalmente no estara justificado
si la direccin hacia el tercero interesara al comprador y no
al vendedor.
En general, el alea es justificante de las desproporciones,
en la medida en que exista ese alea.
Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000,
hay evidente desproporcin. Pero no puede hablarse de ella,
si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de
anualidades que sumadas reconstruyen el capital ms un
razonable inters. Si la operacin se hiciera con la clusula
de que el nmero de cuotas depende de la duracin de la vi-
da de una persona, nos enfrentaramos al esquema del con-
trato oneroso de renta vitalicia, en el cual puede ocurrir que
de hecho no se reconstruya el capital ms un razonable inte-
rs, o que a la inversa se lo exceda con creces. En principio,
el Derecho no tiene por qu ocuparse de ello, pues el alea
justifica toda desproporcin sobre viniente, y situndose en
el momento del contrato impide hablar de una despropor-
cin originaria. Esto ha hecho que se diga que la lesin no
puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado,
la afirmacin puede ser compartida, o contradicha, segn lo
que se entienda por contrato aleatorio.
En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia
se supone que el importe de la renta ha sido fijado de tal
modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capi-
tal, ms los intereses, y ms una suma que compense el
38, Nulidad y modificacin por lesin 683
riesgo de que los clculos fallen. Pero supngase que el clcu-
lo ha sido hecho teniendo en cuenta una duracin probable
de una vida durante 40 aos, y que la persona en cuya cabe-
za se ha constituido la renta tenga 90 aos. Quin no ad-
vierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona
alcance a los 130 aos, en el estado actual es tan improbable
que equivale a lo imposible? A los 90 aos de edad, la fecha
en que se producir la muerte es "incierta", tan incierta co-
mo a los 20 aos, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el
sentido relativo que lo "imposible" tiene frente al posible
avance de la tcnica), que se producir antes de los 130
aos. Hay alea hasta cierto lmite, justificante de las des-
proporciones; ms all no hay alea, sino certidumbre, y una
desproporcin sin justificante alguno. Es en este sentido que
puede decirse que el instituto de la lesin encuentra cabida
en los contratos aleatorios, y al mismo tiempo contradecirse
la afirmacin, observndose que l funciona en lo que el acto
no tiene realmente de aleatorio.
7
Lo mismo podra decirse del caso en que alguien vende
una cosa con reserva de usufructo, segn el valor probable
que pudiera tener el usufructo en razn de la duracin de la
vida en un clculo hecho al tiempo del contrato.
He aqu otro ejemplo: la compra de una "redada" es alea-
toria. Supngase que se ha fijado un precio que es superior
al de la suma de todos los peces que puedan entrar en una
red. Aqu, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad
alguna de ganar, y la desproporcin es evidente, pues no se
encuentra justificada por ningn alea.
2. Subsistencia de la desproporcin
La desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda.
a) Cuando la desproporcin ha desaparecido, la nulidad
del acto sera irrazonable, y realmente, el originariamente
7
En el exhaustivo estudio de Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdi-
cos, nms. 106/8, 267 y 319), puede verse un resumen del estado de la cuestin. Di-
cho jurista, ejemplificando con la renta vitalicia, se pronuncia a favor del
funcionamiento del instituto en los contratos aleatorios.
684
38. Nulidad y modificacin por lesin
lesionado, al haber dejado de serlo, ya no tiene inters en la
nulidad. Podra serle til una accin de reajuste, pero la ley
se la veda considerando sin duda que implicara una
conducta abusiva del lesionado pretender por un lado la di-
ferencia originaria de la prestacin que reclamara de la
contraparte, y por el otro, conservar el aumento de valor ob-
tenido en el tiempo anterior a la demanda.
8
b) Cuando la desproporcin ha disminuido, pero sigue "evi-
dente", se mantiene la accin de nulidad, y se circunscribe
la de reajuste a los lmites de la desproporcin subsistente.
c) Cuando la desproporcin ha aumentado, subsisten na-
turalmente las acciones de nulidad y la de reajuste, pero
esta ltima slo podra ser ejercida a ttulo de lesin hasta
el monto de la desproporcin originaria, sin perjuicio de
que por el excedente, se ejercite la de imprevisin (infra,
39, III, 2).
3. La causa del cambio de valor
En el tema de la subsistencia de la desproporcin, se ha
planteado un delicado problema que puede ser resumido en
la siguiente pregunta: es indiferente la causa por la cual se
produce el cambio de valor, ya de una, ya de ambas presta-
ciones?
Conceptuamos que cabe distinguir, excluyendo algunos
supuestos. Verdad es que, con ello, el requisito de la subsis-
tencia queda reducido a bien poca cosa,
9
pero esto es un m-
rito y no un demrito de la interpretacin.
El requisito legal debe ser entendido as: slo interesan
los cambios de valores de las prestaciones in natura, concep-
tualizadas stas como materialmente inmutadas.
Nos explicamos:
a) Si la cosa recibida por el lesionado ha aumentado de
valor por mejoras introducidas por l, o la recibida por el le-
8
Llambas, Estudio de la reforma, pgs. 63/4, nota 56.
9
Comp.: Moisset de Espans (La lesin y el nuevo artculo 954, pg. 88), quien,
ante las exclusiones que propone la doctrina, comenta que con ellas "se da la razn
a quienes hemos sustentado desde el primer momento que tal requisito no tiene
fundamentos jurdicos".
685
si onant e ha disminuido de valor por i ncuri a de l ,
10
ese
cambio de valor no se computa y la desproporcin originaria
subsiste.
En estos casos, no hay un puro cambio de valor, sino algo
ms profundo: un cambio operado en la materialidad del ob-
jeto, al que se le han incorporado o quitado aspectos que de-
t ermi nan su valor.
El caso escapa a la regl a del cuart o apar t ado del art .
954, porque ste, al exigir el requisito de la subsistencia de
la desproporcin, part e de la base de que la tasacin del
objeto al tiempo de la demanda debe hacerse conceptun-
dolo i nmut ado, es decir, t asando el mismo bien real del
pasado.
Ello resul t a de que la ley ment a la desproporcin de va-
lores, de lo que deriva que lo que interesa es el cambio en
el valor, y no en el objeto, para lo cual hay que t r aer los ob-
jetos del pasado al present e, pero esos mismos objetos, en
la material idad que los define, y no otros, o con otra mat e-
rialidad.
Si un artista compr un bloque de mrmol y esculpi una
est at ua, al tiempo de la demanda t endr en sus manos un
valor mayor, pero el valor total ser de la est at ua, no del
mrmol; para determinar, en el sentido del art. 954, si vari
o no el valor, habr que calcular slo el del mrmol al tiem-
po de la demanda, y no el del mrmol que est en la esta-
tua, sino el del bloque originariamente contratado. Si sobre
el inmueble adquirido se edific, lo que hay que t asar al
10
Son los dos casos que tuvo en cuenta la recomendacin aprobada por las
Quintas Jornadas de Derecho Civil concebida en los siguientes trminos: "Debe in-
terpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del le-
sionado o por culpa de la parte aprovechadora". Por lo que luego diremos en el
texto, se ver que, para nosotros, no son excepciones, sino casos que no caen en la
regla: la consecuencia prctica, desde luego, es la misma, pero el punto de partida
del razonamiento distinto, pues una excepcin es siempre algo que potencialmente
caera en la redaccin de la regla, que habra que demostrarla, en tanto que un ca-
so no abarcado por la regla se constata por simple confrontacin con sta; por lo de-
ms, reflexionando sobre la redaccin de esa recomendacin, nos parece que hablar
de "parte aprovechadora" no se concilia con el concepto de "explotacin" que es el
del art. 954 (infra, aqu, nota 23).
tiempo de la demanda es el inmueble, abstraccin hecha del
edificio, porque proceder de otro modo no sera t asar el mis-
mo bien originario trado al presente.
b) Supongamos, en cambio, que el i nmuebl e adquirido
permanece como estaba, baldo era y baldo sigue, pero la
zona en la que se encuentra ha prosperado, por ejemplo, por
realizacin de una obra pblica, con el consiguiente mayor
atractivo para la compra e incremento de valor, o suponga-
mos que los bloques de mrmol, por un aumento de la de-
manda, suben de valor, o supongamos, en fin, que quien
adquiri un cuadro de un pintor ignorado, por un precio ex-
cesivo, ve incrementado su valor por el prestigio que ste
adquiere.
11
En estos casos el objeto es, en su materialidad,
el mismo que en el pasado, pero trado desde el pasado al
presente cambia su valor; aqu cabe decir que la despropor-
cin originaria ya no subsiste y que, incluso, puede haber
desaparecido totalmente.
c) Hay una hiptesis que debe ser manejada con cautela.
Ella resulta del fenmeno inflacionario cuando ste se mani-
fiesta.
Una prestacin in natura que vale $ 1.000 es contratada
por $ 10.000 y luego resulta que al tiempo de la demanda,
por efectos de la inflacin, ya vale $ 10.000.
Si se examina el ejemplo se advierte que, en realidad, la
prestacin in natura no ha variado de valor, pues partien-
do de la base de que todo se explique por la inflacin, debe
concluirse que lo que ha cambiado es, no el valor, sino la
medida que se ha utilizado para calcular el valor. As como
no es lo mismo medir distancias con millas mar t i mas que
con mi l l as t er r est r es, tampoco es lo mi smo medi rl a con
moneda fuerte del pasado que con moneda envilecida del
presente.
Comprendemos que puede contestarse: en el ejemplo, en
el que una de las prestaciones es in natura y la otra en dine-
ro, con probar que la primera no ha cambiado de valor, nada
11
Los ejemplos son de Borda, como lo recuerda Moisset de Espans (La lesin y
el nuevo artculo 954, pg. 87).
38. Nul i da d y modi fi caci n por l esi n
687
se ha demostrado todava, ya que bast a con que la segunda
haya cambiado, para que ya la desproporcin desaparezca,
porque una desproporcin es una relacin entre dos trmi-
nos, y para la supresin de la misma basta con el cambio de
valor de cualquiera de los dos. De hecho, se ha afirmado que
la desproporcin puede desaparecer a raz del fenmeno in-
flacionario,
12
pero la tesis nos parece insatisfactoria y no
ajustada a la descripcin de nuestro art. 954.
En las prestaciones in natura podemos distinguir entre la
materialidad de ellas y su valor, de tal manera que situando
su materialidad primero en el pasado y despus en el pre-
sente, podamos habl ar de un valor en el pasado y de un va-
lor en el presente, que permita la comparacin que impone
el art. 954.
Pero en las prestaciones en dinero, atendiendo a lo que
es la moneda corriente, no hay materialidad alguna digna
de consideracin. Nuestro dinero no vale por su materiali-
dad, y no hay mat eri al i dad al guna del pasado que pueda
ser trada al presente, en el sentido del art. 954. El dinero es
puro valor.
Comprendemos que se pueda decir que el dinero tiene su
valor nominal, que al medirlo con una moneda ideal inmu-
table puede revelar variaciones de valor real en el tiempo,
de tal modo que lo que se traiga del pasado al presente pa-
ra "tasarlo" sea el valor nominal, demostrando que, en el
ejemplo dado, el dinero ha perdido 9/10 de su valor adqui-
sitivo originario. Pero pensamos que ello ira en contra de
la redaccin del art . 954, que manda tener en cuenta "valo-
res" de prestaciones (pues se refiere a "desproporcin de las
prestaciones") y no valores de valores. En suma, la presta-
cin que concepta el art. 954, al tiempo del contrato, no es
la prestacin en dinero sino la prestacin en valor, donde el
12
Comp. para el Derecho italiano: Messineo, Doctrina general del contrato, II,
pg. 295, para quien "un posterior aumento de valor del bien recibido por el lesio-
nado y determinado nicamente por la desvalorizacin monetaria sustrae al autor
de la lesin a la accin de rescisin". Contra la opinin de Messineo: Miccio, / dirit-
ti di crdito, 11-2, pg. 511.
688
signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese va-
lor, y estamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor
que deben recibir el trato propio de ellas.
13
Concluimos: la inflacin no impide la subsistencia de la
desproporcin originaria.
IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperiencia
Cuando existe una desproporcin en las prestaciones, al-
guien resul ta beneficiado y otro perjudicado. Para que este
ltimo pueda ent rar a la categora de "lesionado", es preci-
so, por de pronto, que la desproporcin originaria reconozca
su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perju-
dicado.
1. Los estados que la ley contempla
Son:
a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando
la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcio-
nado es directamente til para satisfacer una necesidad, co-
mo cuando lo es indirectamente.
El Cdigo italiano distingue entre la "necessit" y el "bi-
sogno", contemplando la primera en el art. 1447 que regula
la situacin de los contratos concluidos en estado de peligro,
y el segundo en el art. 1448 que norma la lesin. Ello obliga
a la doctrina a diferenciar estos conceptos. De "necessit" se
habla en un sentido muy similar al empleado cuando se exa-
mina el estado de necesidad en los actos ilcitos, entendin-
dose que un cont rat o es concluido en t al es condiciones,
cuando se t rat a de salvar a una persona de un dao grave, y
as se considera tal el celebrado por un precio inicuo con un
cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de
muerte. De "bisogno" se habla para aludir a otras situacio-
nes en las que queda limitada la facultad de eleccin, y en
las que no se t r at a de salvar, directamente con la presta-
Vase: Moisset de Espans, La lesin y el nuevo artculo 954, pg. 217.
689
cin, de un dao personal. La diferenciacin entre "necessi-
t" y "bisogno" no parece difcil cuando el dao de que se
t rat e sea patrimonial, pero el problema se agudiza cuando
se est ant e un dao personal. La distincin parece que
puede establecerse segn que la satisfaccin que deba obte-
nerse con la prestacin sea directa o indirecta. As, si Ticio
encontrndose en peligro de muert e necesita los auxilios de
un cirujano y lo obtiene por un precio exorbitante, hay "ne-
cessit" que ser satisfecha directamente con la prestacin;
si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta
un precio razonable, pero para obtener el dinero precisa
vender un objeto a un tercero, a un precio ridculo, habra
"bisogno" ya que con la prestacin no se obtendra la directa
satisfaccin perseguida.
14
En la redaccin de nuestro artculo, nos parece que no ca-
be hacer distingos. Toda clase de necesidad, sea relativa a la
persona fsica o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bie-
nes, de servicios o de dinero, queda involucrada, y sea que la
prestacin a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente.
La ley no ha definido la necesidad, y la determinacin de
su existencia quedar librada a la apreciacin judicial.
15
Una paut a (dndole la conveniente amplitud para abar-
car en primer lugar lo necesario a la persona) puede encon-
t rarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculndolo al
concepto de "indispensable" para mant ener un bien de la vi-
da, y como encerrado en una esfera ms circunscripta que lo
de lo meramente til.
La necesidad ser tal, independientemente de las razones
que hayan conducido a ella, y por ende aunque no se den las
14
Comp.: Montel, en Commentario, sobre el art. 1447 italiano, n 1.
15
Rieg (Le role de la volont, n
?
183), observa que la nocin de necesidad nunca
ha sido definida en Alemania con precisin, ni por la jurisprudencia ni por la doc-
trina, y que mientras la primera la circunscribe a problemas econmicos, la segun-
da le da una mayor amplitud, abarcando tambin los temas relativos a la vida, la
salud y el honor. Von Tuhr, comentando el concepto de "penuria" en la legislacin
suiza (Tratado de las Obligaciones, n 39), observa que no es necesario que sea pre-
cisamente econmica, pudiendo depender de "necesidades personales muy apre-
miantes de otro gnero," ya propias, ya de una persona de la familia o intimidad.
690
circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella pro-
venga de culpa del lesionado.
b) Ligereza. El "necesitado" advierte la desproporcin del
sacrificio que asume, pero obra impelido por la necesidad. En
la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporcin por
falta de un adecuado examen, debido a la irreflexin con que
se obra. Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y
carecera de inters examinar si el uno absorbe al otro, ya
que con cualquiera de los dos basta para que funcione el ins-
tituto. Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces
resulta til la distincin conceptual, ya que la ligereza puede
darse sin que haya ningn estado de necesidad.
16
La doctrina nacional mayoritaria seala el peligro de que
una mala interpretacin del art. 954 conduzca, so color de
haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta
imprudente, o de sus errores inexcusables.
Par a eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes ex-
tranj eros y se llega a la conclusin de que por "ligereza"
debe entenderse una situacin patolgica de debilidad men-
tal, una deficiencia psquica, un estado de inferioridad mental,
un quid que se impone al lesionado y del que ste no puede
escapar y que concluye conectndose con los supuestos del
art. 152 bis.
El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a
la ligereza como un quid al que el lesionado no puede esca-
par. Pero, por lo menos en la formulacin que parece mayo-
ritaria, tiene el inconveniente de limitar excesivamente el
concepto, dejando fuera de l a supuestos que no tienen na-
da de patolgicos y que tocan a la ent raa moral, como el
derivado de la confianza existente entre las partes, o el de
las relaciones de tipo reverencial.
17
16
El trmino es empleado en los Cdigos alemn (art. 138), austraco (art. 879,
despus de la reforma de 1916), polaco (art. 42), suizo (art. 21). Sobre el primero,
Rieg {Le role de la volont, n- 184), observa que no se encuentran casi aplicaciones
de dicha nocin en los repertorios jurisprudenciales, por lo que prcticamente ha
quedado como letra muerta.
17
Vase el ejemplo que trae Petra Ricabarren, al que nos referimos en nota 18.
Sobre el temor reverencial, obsrvese que no es invocable como "causa suficiente
Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva lati-
tud, en lugar de acudir a dudosos antecedentes extranje-
ros,
18
basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como
para anul ar los actos" (art. 940), pero por qu no ha de ser invocable acompaado
de los dems extremos del art. 954 como explicativo de "ligereza"?
18
Digamos algunas palabras sobre eso de los "dudosos antecedentes extranje-
ros": I Se invoca la opinin de Enneccerus- Nipperdey, en Parte General, 179, no-
ta 4, para circunscribir la ligereza a supuestos de limitacin mental (Brebbia, en
su ponencia a las Quintas Jornadas de Derecho Civil): pero los citados autores lo
que en realidad han dicho es que: "No hay inconveniente en aceptar lo mismo en el
caso de explotacin de la limitacin mental (o de una relacin de dependencia)", de
lo que se ve que lejos de circunscribir la ligereza a los supuestos de limitacin men-
tal, no encuentran inconveniente en extenderla a ellos, as como tambin a los ca-
sos de relacin de dependencia. II. Se afirma que segn Dekkers y Ossipow, la
ligereza, tanto en la doctrina al emana como en la suiza, es "un estado psquico y
patolgico, en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligacio-
nes que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razn
de su situacin de inferioridad mental " (citado por Carranza, en Examen y crtica
de la reforma, coordinado por Morello y otros, I, pg. 302). Y convengamos que la
frmula es impactante, pero, si sobre la doctrina alemana cabe dudar (por lo que
ya hemos dicho, respecto a Enneccerus-Nipperdey, y por lo que luego diremos) so-
bre el Derecho suizo mismo cabe vacilar, atento a la informacin que nos suminis-
t ra Pet ra Ricabarren en J. A. doc, 1971. ("El i nst i t ut o de la lesin civil en la
reforma") sobre el caso del enamorado que compra algo a la novia calculadora por
el triple del valor. III. Sobre el Derecho alemn, Rieg (op. cit., n
e
184; vase aqu la
cita que hicimos en nota 16), t rae una frmula que para no traicionarla con la tra-
duccin, transcribimos fielmente: la ligereza se caracteriza por el hecho de que "l'a-
gent en rai son de son i nsouci ance (Sorgl osi gkei t ) ou reflexin i nsuffi sant e
(ungenugende Uberlegung) n'accord pas aux effets de ses actes l' importance qui
leur revient". Obsrvese que se t r at a de una frmula que Rieg da encomillndola,
apoyndola en nota en fuentes alemanas, lo que indica claramente que la ha toma-
do de all, y traducindola al francs, pero conservando entre parntesis las pala-
bras al emanas claves, para que el lector pueda apreciar la exactitud de la versin
francesa, y los matices que pudieran derivarse del cambio de lengua. Se compren-
der, ahora, la razn de que nosotros no traduzcamos esa frmula al castellano,
pues tendramos dos idiomas enfrente: el francs y el alemn. Baste, para prueba,
con la siguiente muest ra: 1. El francs "insouciance" es traducible (Dictionnaire
Amador Abrege), por "indiferencia, apat a, indolencia, incuria, negligencia, des-
preocupacin"; 2. El alemn Sorglosikeit, es traducible (Diccionario Slaby-Gross-
mann) por "despreocupacin, descuido, negligencia, incuria, tranquilidad, sosiego,
desahogo, confianza excesiva". IV. Valga lo dicho, para poner sobre aviso respecto
al peligro de las traducciones, del cual no nos resistimos a dar otro ejemplo: la dis-
tinta versin del art. 138 que dan la traduccin de Meln Infante (al Cdigo Civil
al emn, en el Apndice a la versin espaola del t rat ado de Enneccerus-Kipp-
Wolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de Oert-
mann, Introduccin al Derecho Civil, pg. 275) quien emplea la expresin "escasez
692
resulta del contexto en el que se encuentra, como uno de los
tres estados mentados por la ley.
Ent re los tres estados hay un lazo comn, pues los tres
tienen este rasgo comn: son susceptibles de ser explotados.
Es el verbo empleado en el art. 954 el decisivo, pues slo se
explotan estados de los cuales el lesionante toma posesin,
instrumentndolos para sus fines, convirtindolos en armas
de ataque y, por lo tanto, estados a los que la otra parte, ra-
zonabl emente debe sucumbir, porque razonabl ement e no
puede escapar a ellos.
Si bast ara con el "aprovechar" podra colarse, a travs del
art. 954, la proteccin a cualquier conducta imprudente, pe-
ro el verbo que el texto emplea es "explotar".
19
c) Inexperiencia. Est e concepto a su t ur no, es indepen-
diente de los anteriores. Es el contrario de experiencia y de-
nota la ausencia de los conocimientos que da la vida, y en
particular, la de los negocios. Supone, en su estado puro,
que alguien, sin estar impelido por la necesidad, y actuando
con toda reflexin, no advierta la desproporcin por carecer
de los conocimientos generales adecuados.
20
de facultades". V. Sobre el concepto de "ligereza" en el Derecho alemn, transcribi-
mos la siguiente descripcin del Comentario de St audi nger (traduccin J. J. Rey-
ven): "Ligereza es la despreocupacin respecto de las consecuencias y el alcance
de los actos propios; com.: OLG (KesselJ 12, 17; OLG Braunschweig en Seuff A
65. n 89".
19
Vase infra, aqu, V, 3.
20
Si no se quiere convertir cualquier ignorancia en inexperiencia, hay que
mant ener firme esa idea de generalidad que indicamos en el texto. Si el concep-
to de "experiencia" denota una acumulacin general de datos, sin pedirse la sa-
bidura, su contrario debe t ener simil ar tnica. Nat ur al ment e que el que por
pri mera vez compra un automvil, carece de "experiencia" sobre esa clase de
operacin, pero en principio debe bast arl e con la experiencia general que da la
vida de relacin, con los conocimientos que se recogen en el t rat o diario. No ha-
r falta desde luego una ausencia general de toda experiencia de la vida de los
negocios, lo que equivaldra a pret ender que slo el selvtico puede ser inexper-
to, bast ando con que sea en un sector determinado de los negocios. Poco impor-
t an las razones de la inexperiencia, con tal que ella exista, quedando en pri mer
trmino comprendidos aquellos que por deficiencias psicolgicas (sin llegar a la
demencia) adquieren "experiencia" con dificultad. Comp.: Rieg, Le role de la vo-
lunt, n- 184.
2. Intensidad de los estados
A diferencia de otras legislaciones, nuestro Cdigo no exi-
ge un grado mximo de intensidad en estos estados. No es
preciso que la necesidad sea "extrema", o la inexperiencia
"notoria".
21
Ello da una gran elasticidad a la norma.
V. Actitud del beneficiado
No basta una evidente desproporcin, y un estado de ne-
cesidad, ligereza o inexperiencia en el perjudicado, para con-
figurar la lesin. Es preciso que el beneficiado haya obrado
"explotando" esos estados.
1. Necesidad del requisito subjetivo
La exigencia de este part i cul ar requisito subjetivo, cir-
cunscribe lo que de otro modo constituira un ilimitado cam-
po de accin del art. 954.
Realmente, si slo se exigiera que el perjudicado hubiera
obrado llevado por su necesidad, ligereza o inexperiencia,
los casos de "evidente" desproporcin, que no fueran de le-
sin, ser an muy reducidos, pues habr a que suponer al-
guien que no estuviera "necesitado" y que obrando con plena
reflexin y conocimiento de causa, aceptara una prestacin
"evidentemente" desproporcionada.
2. Conocimiento por el explotador
Para que haya "explotacin" es preciso, en primer lugar,
que exista conocimiento de estos estados
22
por parte del ex-
plotador, es decir, que ellos se revelen al exterior. No basta-
r que el lesionado pruebe que dichos estados existan, sino
que ser necesario que acredite que el lesionante los cono-
ca, de modo de poder tomar posesin psicolgica de ellos pa-
ra explotarlos.
21
Emplea estos calificativos el Cdigo mexicano (art. 17) referidos a la miseria y
a la inexperiencia, y utiliza el primero, aplicado a la necesidad, el sovitico (art. 33).
22
Molina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 175.
694 38. Nul i da d y modi fi caci n por l esi n
3. Explotacin y aprovechamiento
"Explotar" es un enrgico verbo que implica mucho ms que
conocer, y que en el lenguaje de nuestro pueblo denota incluso
algo ms intenso que "aprovechar". El que explota, instrumen-
ta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de
la otra parte, obrando de un modo distinto al que hubiera se-
guido de no existir esos extremos. La configuracin de una
conducta como "explotacin" lleva nsita una dura nota de re-
probacin moral.
23
Pensamos que en la adquisicin de objetos que se ofrecen
al pblico {invitatio ad offerendum), no cabe habl ar de ex-
plotacin, aun cuando quien de hecho verifique la compra
tenga conocimiento, v.g., del estado de necesidad del vende-
dor, en tanto l nada haga para determinar el contenido del
contrato. El pblico no "explota" en el sentido del art. 954, y
en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el pblico,
en cuanto en la contratacin mant enga esta actitud indife-
renciada; como no explota el que adquiere en un remate p-
blico sin base, pues con su postura est ayudando a evitar la
explotacin.
4. La carga de la prueba
Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga
de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporcin no
ofrecer grandes dificultades, puesto que por hiptesis debe
ser "evidente", pero otra cosa acontece con la de la explota-
cin de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,
por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y
por el otro la de la explotacin que supone el conocimiento
de esos estados y su instrumentacin. Podr acudirse a una
Ntese la diferencia que hay entre el art. 1448 italiano y nuestro art. 954,
pues aqul emplea el giro "ha approfittato" (aunque con la aclaracin "per t r ame
vantaggio") en tanto que el nuestro adopta la forma verbal de "explotando". Con
una expresin como la italiana, quiz se expliquen afirmaciones como la de Torren-
te-Schlesinger (Manaale di diritto privato, 305) para quienes bast a con un conte-
nido purament e pasivo, con el conocimiento del estado de inferioridad (para el
Derecho italiano, el stato di bisogno) y el conocimiento de extraer una inmoderada
utilidad (sin embargo: vase Moisset de Espans, La lesin y el nuevo art. 954, pg.
176, quien afirma que "el aprovechamiento puede haber sido culposo.")
serie de presunciones, pero stas debern partir de hechos
distintos a la desproporcin misma.
La ley facilita esa prueba, estableciendo una presuncin;
iuris tantum de que "existe tal explotacin en caso de nota-
< ble desproporcin de las prestaciones". Se presume que ha
existido la "explotacin", es decir la instrumentacin de los
estados de necesidad, ligereza, inexperiencia, y no un mero
"aprovechamiento" y va de suyo que se presume tambin el
antecedente necesario del conocimiento de dichos estados,
sin lo cual mal podra haber explotacin. Pero, se presu-
men los estados mismos? O es eso algo que todava debe
probar el accionante? Advirtase que el beneficiado pudo
haber obrado creyendo est ar explotando la necesidad, ligere-
za o inexperiencia, y de hecho stas no haber existido.
Pensamos que la frmula de la ley conduce a que la exis-
tencia misma de los estados sea presumida, pues no habla
de "la" explotacin, sino de "tal" explotacin, en la forma
que es descripta en el segundo prrafo del art. 954 que abar-
ca en una sola frase ("explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra") tanto la actitud subjetiva del be-
neficiado, como la posicin del perjudicado.
24
2 4
Contra lo que afirmamos en el texto, gran nmero de autores entiende que la
presuncin slo abarca la explotacin pero no la existencia de los estados de infe-
rioridad, que tendran que ser probados sin el auxilio de la presuncin. I. La tesis
opuesta a la que nosotros enseamos: Comienza criticando las primeras exposicio-
nes en torno al art. 954 que analizaban la figura separando dos elementos, uno ob-
jetivo (la desproporcin) y otro subjetivo (la explotacin del estado de inferioridad)
para observar que los elementos son tres, uno objetivo y dos subjetivos, consisten-
tes estos ltimos en la actitud del lesionante, por un lado, y la situacin de inferio-
ridad de la vctima, por el otro; 2. Con ese punto de partida, llega a la conclusin
de que la distincin entre los dos aspectos subjetivos debe reflejarse en el tema
probatorio, y que la tesis que aplica la presuncin a ambos aspectos, al no distin-
guir, es errnea (Comp. Rivera. "Elementos y prueba de la lesin subjetiva", en
E.D., 74, pg. 346 y sigts.; Moisset de Espans, La lesin y el nuevo artculo 954,
pg. 99). II. Por nuestra parte, decimos: 1. Que el anlisis de la figura en tres ele-
mentos sea una cosa, y que la aplicacin de la presuncin a dos de ellos, otra cosa
distinta, resulta claramente de la exposicin de Belluscio - Zannoni (Cdigo Civil
sobre el art. 954, 18) quienes, compartiendo el anlisis, demuestran acabadamen-
te que la presuncin abarca dos de los tres elementos; 2. Eso de que la situacin de
la vctima sea un elemento "subjetivo" depende de la terminologa que se emplee, y
del cristal con el que se mire. Es subjetivo si por tal se entiende todo lo que atae
a un sujeto, pero cobra una tonalidad objetiva si por tal se entendiera lo que se im-
Cuando ent ra a funcionar la presuncin iuris tantum, es
al demandado al que le corresponde producir la prueba en con-
trario, ya de la ausencia de los estados de necesidad, ligere-
za o inexperiencia, ya de la ignorancia que l pudiera tener
a su respecto, ya de la inexistencia de una conducta de ins-
trumentacin de esos estados para obtener el lucro indebido.
La ley no ha definido lo que debe entenderse por "notable",
como no lo ha hecho con el concepto de "evidente", quedando
la determinacin de ambos librada al prudente arbitrio judi-
cial. "Notable" indica una desproporcin ms profunda que
"evidente". Es evidente la desproporcin indudable, indiscu-
tible, que excede todo margen de tolerancia en la vida de re-
lacin respecto a lo que sera justo equilibrio. Es notable la
que excede de tal modo ese margen, que el espritu menos
suspicaz se inclina a pensar que ha habido una explotacin.
VI. Las acciones por lesin
Segn el ltimo prrafo del art. 954: "El accionante tiene
opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo
del convenio, pero la primera de estas acciones se transfor-
pone a la volicin, y no deja de ser sugestivo el que autores tan estimables como
Enneccerus-Nipperdey (Parte General, 179, II, I) lo caractericen de "objetivo" (co-
mo de objetivo califican al estado de necesidad, Torrente-Schlessinger, en Manuale
di diritto privato, 305); 3. Claro est que, trtese el estado de inferioridad de un
elemento subjetivo u objetivo, es, en el anlisis, un quid distinto de la actitud del
lesionante, y en el texto as lo hemos tratado. Pero no debe olvidarse que cuando se
comienza con el anlisis, ste todava puede afinarse, y resultar que los "elemen-
tos" de la figura no son ni dos, ni siquiera tres, sino ms, pues por ejemplo, afinan-
do el anlisis, podra distinguirse entre el estado precedente de inferioridad y la
efectiva influencia de ese estado sobre la volicin. Es por ende imaginable una des-
composicin de la figura en grados diversos, siquiera sea a los fines didcticos,
mas con probar que en el anlisis doctrinario hay elementos separables, no se ha
producido todava la demostracin de que la ley haya querido un rgimen probato-
rio diferente; 4. Lo que la doctrina que combatimos jams podr explicar es por qu
arte interpretativo la "tal explotacin" del art. 954 se ha convertido en "la actitud
de explotar" que sera lo nico presumido. Con que la ley hubiera dicho que se pre-
sume "la explotacin" ya hubiera hablado suficiente, pues no puede haber explota-
cin si no hay algo explotado, pero la ley todava ha sido ms enrgica y ha
hablado de la "tal" explotacin, es decir, de la que describi con anterioridad.
mar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el de-
mandado al contestar la demanda".
1. Sujetos activos y prescripcin
Solamente pueden accionar "el lesionado o sus herede-
ros". Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejer-
cicio subrogatorio ex art . 1196, lo que parece al t ament e
razonable para evitar una excesiva intromisin de terceros.
La accin prescribe "a los cinco aos de otorgado el ac-
to". Los trminos empleados por la ley no dejan lugar a du-
das de que se t r at a de un plazo de prescripcin y no de
caducidad.
El precepto relativo a la legitimacin activa, y el concer-
niente a la prescripcin, se encuentran contenidos en el p-
rrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "accin" en
singular. Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma
se aplica tanto a la accin de nulidad como a la de reajuste.
2. La nulidad
La accin de nul idad
25
que se acuerda al lesionado tiende
a la aniquilacin total del acto, y se rige por las reglas gene-
rales sobre las nulidades:
a) Se t rat a de una nulidad relativa. A ello conduce no solo
su vinculacin metodolgica con los supuestos del primer
prrafo del art. 954, sino, y en particular, la circunstancia
de que sea prescriptible la accin otorgada.
26
De all que sea
susceptible de confirmacin.
b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del
art. 1051.
3. La modificacin
La accin de modificacin tiende a obtener "un reajuste
equitativo del convenio".
2o
Para Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdicos, n 375) sera prefe-
rible el trmino "rescisin".
26
Frente a la redaccin dada por el dec.-ley n
s
17.711, al art. 4023, el argumen-
to podra parecer dbil. Pero el dec.-ley 17.940 ha restablecido su valor.
698 38. Nul i dad y modificacin por l esi n
La redaccin sugiere que no se t rat a de suprimir la "evi-
dente" desproporcin,
27
dejando sin embargo el margen de
desproporcin que no sobrepase ese lmite, ni tampoco de
restablecer un exacto equilibrio, sino de dejar una amplitud
al juez para que prudent ement e seale la entidad. As, si
suponemos que el exacto equilibrio se dar a en la suma de
$ 1.000, y la "evidente" desproporcin comenzara en $ 1.400,
habindose contratado por $ 1.800, el juez no estar a obliga-
do ni a detenerse en $ 1.399, ni a llegar hast a $ 1.000, y po-
dra prudentemente fijar entre ambos extremos el importe
que, segn las circunstancias, considerara equitativo.
4. El ofrecimiento de reajuste
El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el
reajuste al contestar la demanda.
Pero no podra, frente a la accin de reajuste, pretender
la nulidad. As, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por
diez aos, no podra frente a la accin de reajuste de los in-
tereses pretender la nulidad con las consiguientes restitu-
ciones. Y se comprende, porque de otro modo la proteccin
por lesin sera un ar ma de doble filo para el lesionado,
quien podra seguir siendo "explotado" en el juicio.
Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesi-
dad de insistir sobre que debe haber una verdadera "explo-
tacin" para que nazcan las acciones de lesin, pues de otro
modo el supuesto explotado podra transformarse en explo-
tante. He aqu que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e
imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio; Ticio le res-
ponde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un
determinado fin; Cayo lo convence, demost rando que eso
podr ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de
los intereses que le ofrece. Quin explota a quin, si luego los
intereses se reajustan? Se dir que Ticio puede conseguir
Se
f
un l a
frmula sugerida por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
a proposito de la modificacin propuesta por el demandado, ella debera ser de tal
modo que el juez la considerara equitativa "por haber desaparecido la notoria des-
proporcin entre las prestaciones".
prestado en otro lado... Tambin Cayo, si se anul ara! La
respuesta genus aut quantitam nunquam perit, si vale para
Ticio, debe valer tambin para Cayo. Buena la mxima en
teora, sabemos que en la prctica el dinero "perece" para
ciertas personas, que difcilmente consiguen crdito. Nunca
ser bast ant e el insistir a los jueces sobre la prudencia con
que debern manej ar trminos tales como "explotacin" y
"justificacin" contenidos en el segundo prrafo del art. 954.
VII. Usura penal
El art. 175 bis del Cdigo Penal, incriminando el delito de
usura, dispone:
"El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inex-
periencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cual-
quier forma, para s o para otro, intereses u otras ventajas
pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su pres-
tacin, u otorgar recaudos o garant as de carcter extorsivo,
ser reprimido con prisin de uno a tres aos y con multa de
tres mil a treinta mil pesos.
"La misma pena ser aplicable al que a sabiendas adqui-
riere, transfiriere o hiciere valer un crdito usurario.
"La pena de prisin ser de tres a seis aos, y la multa de
quince mil a ciento cincuenta mil pesos, si el autor fuera
prestamista o comisionista usurario profesional o habitual."
1. El problema
A primera vista se advierten las similitudes entre la des-
cripcin hecha en la primera parte del art. 175 bis penal, y
la proporcionada por el segundo apartado del art. 954 civil.
Ahora bien: son iguales las conductas previstas por la ley
penal y la civil?
Ent ran en pugna la tesis monista y la dualista, y el deci-
dirse por una u otra tiene indudable inters concreto.
28
No-
sotros nos pronunciamos por la tesis dualista.
Hemos desarrollado el tema con ms extensin en nuestro trabajo intitulado
700
2. Usura penal y lesin civil
Comencemos por seal ar las similitudes ent re las des-
cripciones civil y penal:
a) En ambos casos debe darse el requisito objetivo de la
desproporcin, con carcter de evidente.
b) En ambos, igualmente, debe existir uno de estos tres
estados: necesidad, ligereza o inexperiencia.
c) Y en ambos debe haber una actitud subjetiva del bene-
ficiado.
Sobre este ltimo aspecto pareciera sin embargo que exis-
te una diferencia, pues mi ent ras la ley civil utiliza el gerun-
dio "explotando", la ley penal acude al "aprovechando". Y
despus de lo que hemos dicho sobre la diferencia entre el
"aprovechar" y el "explotar" (supra, aqu, V, 3) se advierte
que, de existir tal diferencia entre la ley civil y la penal, el
punto sera de un lgido inters, pues resul tar a que actos
que no son reprochables ante la descripcin del Cdigo Civil
(el mero "aprovechar"), lo seran ante la ley penal.
Pero en realidad la diferencia es solo aparente: de lxico y
no de concepto. Pues, bien ledo en el contexto, el "aprove-
chando" de la ley penal, es un "explotando". En efecto: la
frmula civil es "explotando... obtuviere", en tanto que la pe-
nal no es "aprovechando... obtuviere" (pues de ser as la di-
ferencia sera indudable) sino "aprovechando... le hiciere dar
o prometer", donde el elemento activo, i nst rument ant e, de
la necesidad, ligereza o inexperiencia, para provocar el per-
juicio, aparece en la energa de la expresin "le hiciere dar o
prometer".
3. La tesis monista y la dualista
Entremos ahora a examinar cules son los contratos que
pueden ser "lesivos" civilmente hablando, y "usurarios" des-
de el punto de vista penal. Y veamos por lo tanto tambin,
quin puede ser "lesionante" y quin "usurero", o si se quie-
re, "autor de usura".
"Lesin civil, usura penal y aprovechamiento abusivo", publicado en Revista del
Notariado, n- 719.
Lesin y usura son trminos equivalentes (en punto a
conductas), o lesin es un gnero que abarca, como una de
sus especies, a la usura?
Despejemos los fantasmas verbales. Las palabras slo son
ruidos, y lesin y usura sern o no trminos equivalentes,
segn las definiciones que d el legislador.
Lo que interesa no son las palabras (sujetas a la historici-
dad y con una variada significacin en el tiempo) sino los fe-
nmenos descriptos.
Ahora bien:
a) La tesis monista llega a la equivalencia de los trmi-
nos, y de all est as dos consecuencias: a') As como cual-
qui er cont rat o oneroso es suscept i bl e de lesin (supra,
aqu, II), as t ambi n cualquier contrato oneroso es suscep-
tible de usura penal, la que puede present arse en un prs-
tamo, una compraventa, una locacin, etc.; b') As como en
mat eri a de lesin civil "lesionante" puede serlo cualquiera
de l as part es, as t ambi n "autor de usura" puede serlo
cual quiera de los cont rat ant es, y por lo t ant o t ambi n el
que toma prestado dinero a inters bajo, o el que compra a
precio bajo.
La tesis monista llega a tales consecuencias por la va de
establecer que la ley penal incrimina tanto lo que suele de-
nominarse usura "crediticia", como lo que se conoce como
usura "real", cubriendo entre ambas todo el sector de la le-
sin civil.
b) La tesis dual i st a sostiene, en cambio, que ent re las
significaciones legales de "lesin" y de "usura" hay una re-
lacin de gnero a especie, de tal manera que slo ciertos
actos "lesivos" pueden ser simul tneamente "usurarios", y
de all estas dos consecuencias di amet ral ment e opuestas:
a') Mi ent ras que de "lesin" civil puede habl arse en cual-
quier contrato oneroso, de "usura" penal slo cabe inquirir
en algunos contratos onerosos, circunscribiendo la esfera de
estos ltimos al mut uo oneroso y a los negocios que cum-
plen anloga funcin econmica; b') Mi ent ras que "lesio-
nant e" civil puede serlo cual qui era de los cont r at ant es,
"autor de usura" penal slo puede serlo el contratante que
prest a (as: el mut uant e, no el mutuario).
702
4. Nuestra opinin
Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:
A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a
favor de la tesis monista, no nos parecen decisivos:
a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como an-
tecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el que, segn la nota
puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediti-
cia como a la usura real, dando en consecuencia un concep-
to amplsimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".
Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la
letra se rebela contra el pensamiento de su redactor. Si las
notas del Cdigo Civil no son ley, menos ha de serlo la nota
de un proyecto que sirvi de antecedente a la ley.
Y si todava queremos rendir un tributo a los antecedentes,
por qu detenernos en el Proyecto Soler, y no aproximarnos
ms en el tiempo? Desde que as lo hagamos, encontrare-
mos el informe de la Comisin que examin el Proyecto, la
que entendi que la usura se daba en el prstamo.
b) Se afirma que los trminos del art. 175 bis penal son
amplios, ya que aluden al dar o prometer "en cualquier for-
ma", y por lo tanto, en la "forma" de mut uo oneroso, como en
la "forma" de cualquier otro contrato (compraventa, loca-
cin, etctera.).
Entendmonos: que los trminos sean en esa parte am-
plios, no significa que luego no puedan quedar circunscrip-
tos por ot r as pal abr as empl eadas en la ley, que luego
examinaremos; por otra part e, una amplitud puede ser ma-
yor o menor, sin que el elegir esta ltima implique renun-
ciar a la nocin ni desobedecer las pal abras de la ley. Para
nosotros, la expresin "en cualquier forma" recibe suficiente
significacin como aludiendo a las clsicas formas nomina-
das e innominadas de la usura crediticia, a las formas os-
tensibles y encubiertas, y por qu no decirlo, tambin a la
"forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos
que sirven para cumplir la mi sma funcin econmica del
mutuo oneroso. All esta el quid de la cuestin: distinguir
dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones
que, o son mutuo oneroso, o cumplen su funcin econmica,
separndolas de las dems.
c) No se nos oculta que la tesis monista puede pretender
invocar a su favor otra expresin contenida en el art. 175 bis,
donde se habla de "intereses u otras ventajas pecuniarias",
vertiendo, por ejemplo, el siguiente argumento: si la ley slo
hubiera incriminado el mutuo oneroso y, ubicada en ese con-
trato, slo hubiera reprochado la conducta del mut uant e y
no la del mutuario, le hubiera bastado con habl ar de "intere-
ses", sin emplear la expresin "otras ventajas pecuniarias",
las que indudablemente deben consistir en algo distinto de
los intereses; las dos expresiones unidas ("en cualquier for-
ma", "intereses u otras ventajas pecuniarias"), slo pueden
conducir a la consecuencia de que usura puede darse en cual-
quier contrato (ya usura "crediticia", ya usura "real") y que
autor de la usura puede serlo cualquiera de ambas partes.
Pero bien mirado, el argumento se vuelve en parte en con-
tra de la tesis monista, y lo que pudiera quedar de l no es
decisivo.
En part e se vuelve en contra, porque aqu encontramos
una net a diferencia entre la expresin civil y la penal. La
ley civil (art. 954) habla de una ventaja "patrimonial", en
tanto que la ley penal subexamen se refiere a otras ventajas
"pecuniarias".
Patrimonial y pecuniaria no es lo mismo. Hay ventajas
patrimoniales que no son "pecuniarias" (aunque deban ser
susceptibles de apreciacin pecuniaria, que es una cosa dis-
tinta). En recta literalidad, en una operacin de permut a,
en que no haya dinero de por medio, que se limite a tender
al cambio de una cosa por otra cosa, no se da la hiptesis de
intereses ni de ventajas pecuniarias, y por lo tanto la misma
no puede entrar en la letra del texto penal. Pero en la letra
civil (que habla de ventaja "patrimonial") s podra entrar, y
el negocio ser civilmente lesivo...
Y en lo que pudiera quedar del argumento a favor de la te-
sis monista (circunscripta ya a los contratos que presentaran
el fenmeno de intereses u otras ventajas pecuniarias), no es
decisivo. No lo es, porque por un lado deben tenerse en cuen-
t a otras pal abras de la ley (segn ms adelante sealare-
mos) , y por el ot r o, por que l a expr es i n s ube xa me n
("intereses u otras ventajas pecuniarias") no es incompatible
con nuestra tesis, a cuyo tenor la ley penal slo incrimina el
mutuo oneroso y operaciones que cumplen igual funcin eco-
nmica. Para ello baste con recordar que el vocablo "intere-
ses" tiene un cierto tecnicismo jurdico, que no abarca todas
las formas de retribucin que puede recibir el prestamista.
B. En cambio, nos parecen decisivos los argumentos esgri-
mibles a favor de la tesis dualista.
a) El art. 175 bis en su tercer apartado, agrava la sancin
cuando "el autor fuere prestamista o comisionista usurario
profesional o habitual".
Obsrvese que el que da en mutuo habitual mente a inte-
rs excesivo, entra en la categora de prest ami st a habitual,
pero por ms que se hagan esfuerzos verbales, nunca podr
decirse que el que habitual mente vende al contado a precios
excesivos sea un "prestamista o comisionista usurario profe-
sional o habitual".
Hay razones para pensar que si la profesionalidad o habi-
tual idad slo son computadas como agravant es en ciertas
operaciones, es porque slo esas operaciones son delictivas
cuando se concluyen aisladamente.
Pues, razonando per absurdum, si t ant o pudi era haber
usura en el prstamo con explotacin, como en la venta al
contado con explotacin, se llegara a est a curiosa conse-
cuencia: que no faltaran casos en los que el prest ami st a ha-
bi t ual ser a t r a t a do m s dul cement e que el vendedor
(explotante) habi t ual . En efecto, el pr est ami st a habi t ual
tendra como mximo 6 aos de prisin y $ 150.000 de mul-
t a (monto segn ley 24.286), cualquiera que fuere el nmero
de prstamos que hubiere efectuado (pues al haber sido to-
mada en cuenta la pluralidad para atribuirle el carcter de
"habitual", no podra aplicrsele la agravacin para cada ac-
to aislado), en tanto que el vendedor (explotante) habitual,
al no estar su situacin prevista por el tercer apartado del
art. 175 bis penal, caera ante la reiteracin (cuya existencia
sera necesaria para poder decir que es habitual) en el meca-
nismo del art. 55 Cd. Penal, lo que podra costarle 25 aos de
prisin y una multa sin otro lmite que el de la acumulacin.
b) El tercer apartado del que estamos hablando, no slo es
esgrimible para demostrar que la ley penal slo incrimina el
prstamo (mutuo oneroso y operaciones con funcin anlo-
ga), sino tambin para poner de relieve que en el prstamo
mismo, autor slo puede serlo el que presta, y no el que to-
ma prestado.
Y pues el tercer apart ado subexamen slo contempla el
caso del prest ami st a o comisionista habitual, por anlogas
razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto
aislado de tomar prestado nunca puede implicar una usura
penal.
c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos
parece que la tesis monista presenta inconvenientes dignos
de ponerse de manifiesto, al desalentar la composicin civil
de una masa de operaciones. Por un lado, ant es de que el
demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quin-
to apartado), deber pensarlo dos veces, no sea que se vea
en ello el reconocimiento del delito de usura; por el otro, el
juez, antes de condenar por lesin civil, deber pensar otras
t ant as veces, porque si advierte la existencia de lesin civil,
y cree en la tesis monista, deber pasar los antecedentes a
la justicia en lo penal.
Se dir que los mismos inconvenientes se present an den-
tro de la tesis dualista, para el sector de contratos que invo-
l ucran un prst amo. Pero en segui da se advi ert e que el
problema se presenta con otros matices. Por un lado, queda
circunscripto a un terreno ms reducido (slo a las opera-
ciones de prstamo), y por el otro, aun dentro de l, al exa-
men de la conducta de una sola de las part es (la de quien
presta, no la de quien toma prestado). A lo que se agrega
que mi ent ras en mat eri a de operaciones de prstamo es po-
sible, en una determinada coyuntura econmica, establecer
con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que es,
v.g., un inters excesivo, en mat eri a de otras operaciones ya
no parece t an simple adoptar un criterio similar.
5. Los negocios abarcados
Fijada nuestra posicin "dualista", nos queda por sealar
cules sern los negocios abarcados por la ley penal.
La respuesta ya ha quedado anticipada: los de prstamo
oneroso, abarcando en el concepto no slo al mutuo oneroso,
706
38. Nul i dad y modificacin por l esi n
sino tambin a cualquier otro contrato que involucre la mis-
ma operacin econmica, por implicar la concesin en goce
de un capital representado por dinero o cosas mencionadas
como inciertas, teniendo derecho el concedente a recuperar
el capital con intereses.
29
2 9
En la anterior edicin, para describir la funcin econmica del mutuo, recor-
dbamos la definicin que dimos en el trabajo citado en la nota anterior, donde
precisbamos que consista en "enriquecer al prestamista con una retribucin que
es Ja contrapartida de la prestacin que verifica consistente en posibilitar que el
prestatario quede en la situacin de quien dispone en forma absoluta de una cosa
fungible (o de una masa de cosas fungibles) debiendo dar otro tanto despus de un
cierto tiempo". Mantenemos esa conceptualizacin, pero suprimiendo los calificati-
vos de "fungible" y "fungibles", porque lo que interesa no es la fungibilidad, sino que
lo prestado sea descripto como cosa incierta para la restitucin (infra, 145, VII).
Para una ms completa informacin sobre la usura penal, puede verse: Ure, E.
("El delito de usura", en J.A.\ del 8/III/71); Pintos, C. A. ("El delito de usura, la le-
sin enorme, y la subjetividad de la nueva figura penal", en La Ley del 5/IV/71); Ri-
chard, E. H. ("Una nota en torno al delito de usura", en La Ley, del 5/VI/71); Vidal
Albarracn, H. C. ("El delito de usura", en La Ley, del 18/111/71); Zainz, M. M. P.
("Ley de represin de la usura", en Reu. de Legislacin Argentina, abril de 1971,
pg. 53), Avila J. J. ("Usura y otorgamiento de garant as extorsivas", en E.D., t.
36, pg. 887).
39. La excesi va onerosi dad sobrevi ni ente
I. Generalidades
El art . 1198 del Cd. Civil, a part i r de su segundo prra-
fo, resuelve un problema de la vida que desde muy ant i gua
dat a preocupa a los j uri st as, y al que se ha intentado dar
solucin a travs de diversas teoras. Las doctrinas que se
han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos pa-
ses, present an diferencias a menudo notables, t ant o en su
fundamentacin, como en las reas que cubren, y en las
consecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de
t rat arl as bajo un denominador comn, vinculndolas a una
filiacin histrica nica. Se habla as de la excesiva onerosi-
dad sobreviniente, de la imprevisin, de la clusula rebus
sic stantibus, de la alteracin de la base del negocio, de la frus-
tracin, del riesgo imprevisible, etc., y se dan ejemplos de
jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un pas,
no siempre fcilmente trasladables a los de otro, o que por lo
menos en los de otro hubieran sido resueltos en base a prin-
cipios distintos y con consecuencias tambin total o parcial-
mente diferentes.
1. Antecedentes
Es fcil t razar la historia inmediata de nuest ra disposi-
cin, pues ella encuent ra su fuente en la recomendacin N
2
15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a
su t urno se encuent ra literal y espiritual mente inspirada
por el art. 1467 del Cdigo italiano de 1942. Pero cuando se
quiere retroceder ms, comienzan las dificultades, porque
las opiniones se acumul aron y ent recruzaron en el curso
de los siglos, acudindose a institutos distintos para solu-
cionar casos ms o menos similares a los involucrados por
nuest r o texto, pero abarcando t ambi n otros que no en-
cuent ran cabida en l. Prescindamos de esa historia remo-
708
39. La excesi va oner os i dad s obr evi ni ent e
ta, dejndola para los t rat ados y monografas especiales so-
bre la mat eri a.
1
2. El problema
El problema que a nosotros interesa, el abarcado por el
art. 1198, es el siguiente: en el momento de contratar, el ne-
gocio tiene un cierto grado de onerosidad, y luego, por acon-
t eci mi ent os ext r aor di nar i os e i mpr evi s i bl es se vuel ve
excesivamente oneroso. Hay algn remedio que tutele al
perjudicado?
Antes de la reforma, conceptubamos que en el sistema
del Cdigo Civil no exista remedio alguno, y que el contra-
to, en su formulacin originaria, deba ser cumplido.
2
Des-
pus de la reforma, podr o no estarse de acuerdo con ella,
1
Molina, en su obra Abuso del Derecho, lesin e imprevisin, pg. 203 y siguien-
tes, seala lo contradictorias de las versiones que, sobre la historia del instituto,
dan los comentaristas. Bonneccase en el tomo III del Supplment (n
5
299) se remite
a la versin de Bruzin, a estar a la cual, es posible que el Derecho romano contu-
viera algunas aplicaciones prcticas de la teora pero su formulacin primera con
carcter general es debida a la influencia de los canonistas, y en el campo civil es
la obra de los postglosadores, adquiriendo precisin en la doctrina y jurisprudencia
italianas de los siglos xvi y XVII, siendo dignas de recordarse las obras de los carde-
nales Mantica y de Luca, como as tambin la de publicistas como Grocio y Puffen-
dorf, cuya influencia posiblemente se manifest en la escuela alemana, aunque la
doctrina se muest ra a fines del siglo xvm y comienzos del xix poco favorable a la
clusula, si bien recibe aplicaciones en el Cdigo bvaro de 1756, el prusiano de
1794 y el austraco de 1812. Larenz (Base del negocio jurdico y cumplimiento de
los contratos) subraya el descrdito en que cay la doctrina de la clusula rebus sic
stantibus a fines del siglo xvn, y observa que a mediados del siglo xix el vaco crea-
do fue llenado por la doctrina de la presuposicin de Windscheid, para luego sea-
lar su reaparecimiento "en la l i t erat ura jurdica poco antes de la primera guerra
mundial" (pgs. 28/9). Pino (La excesiva onerosidad de la prestacin, pg. 138 y
sigts.), niega toda afinidad entre la clusula rebus sic stantibus y la hiptesis pre-
vista en el art. 1467 italiano, tesis que, de ser correcta, pudiera conducir a anloga
conclusin para nuestro art. 1198 que reconoce en aqul su fuente mediata, pero a
otra conclusin se llega si nos atenemos a la conceptualizacin que formula Bruzin
(en prrafo transcripto por Bonnecase en su Supplment, loe. cit.), invocando las
opiniones de Grocio, de Luca, Weber, Leyser, Puffendorf, etctera.
2
Vase nuestra nota crtica a fallo ("La imprevisin en los contratos", en Revis-
ta Jurdica n 2 de la Universidad Nacional de Tucumn), donde negbamos que
un juez argentino pudiera fundarse ni en la teora del abuso del derecho ni en la de
la buena fe, ni en la de lesin sobreviniente, ni en la del caso fortuito, ni en la del
enriquecimiento indebido, ni en la de las clusulas tcitas, ni en la de la presuposi-
cin, ni en la de la base del negocio, ni en la del error.
39. La excesiva onerosidad sobreviniente 709
pero es indudable que el remedio existe, y se vuelve necesa-
rio determinar el fundamento de la disposicin legal. Tal ta-
rea debe l l enarse at endi endo a la frmula de la ley, y al
conjunto total de nuestro Derecho.
II. Contratos a los que se aplica
Segn la letra de la ley, el instituto funciona en "los con-
tratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onero-
sos y conmut at i vos de ejecucin diferida o cont i nuada".
Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios.
1. El texto legal
Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una
evidente sobreabundancia de palabras; varias pudieron ser
suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin em-
bargo, veremos que quizs se t rat e de una culpa feliz, por-
que al haberse preocupado el legislador de dar con t ant a
sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razn
suficiente para concluir que ha querido circunscribir el ins-
tituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas
aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor al-
cance:
a) Hemos sealado (supra, 15, IV), que la divisin de los
contratos en conmutativos y aleatorios es una subclasifica-
cin de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no ca-
be calificarlo de "conmutativo". De all que en la expresin
"unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carcter
est de ms. Hubiera bastado con decir "unilaterales con-
mutativos".
b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redaccin de la ley
quedara en los siguientes trminos: "En los contratos bila-
t eral es conmutativos y en los uni l at eral es conmutativos".
En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero
de los bilaterales conmutativos para luego enunciar los uni-
laterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen
conmutativos que no son ni bilaterales ni unilaterales. Pero
hemos sealado que no hay un tercer trmino entre lo unila-
710 39. La excesi va oner os i dad s obr evi ni ent e
teral y lo bilateral {supra, 5, II, 3). Bast ar a por lo t ant o
con decir que el instituto funciona en los contratos conmuta-
tivos, reserva hecha de lo que luego se dir sobre los contra-
tos aleatorios.
3
c) No todos los cont rat os conmut at i vos se encuent r an
abarcados por la disposicin legal. Segn el vocabulario del
art. 1198, es preciso que sean de ejecucin diferida o conti-
nuada. Sobre esto, t rat aremos en breve.
d) En cuanto a los contratos aleatorios, la ley les aplica el
mismo principio que a los conmutativos "cuando la excesiva
onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio
del contrato". Ms adelante veremos cules son las razones
que justifican esa redaccin.
2. Contratos de ejecucin diferida y de duracin
Debe t rat arse de un contrato de "ejecucin diferida o con-
tinuada". Interpretando el sentido de la ley, y con arreglo a
la terminologa que oportunamente propusiramos {supra,
5, VIII), nosotros diremos que el contrato debe ser "de eje-
cucin diferida, o de duracin". Nat ural ment e, con mayor
razn funciona el instituto si el contrato es al mismo tiempo
de ejecucin diferida y de duracin:
a) En un aspecto, los trminos de la ley son amplios, y
zanjan una vieja disputa.
Cierta doctrina sostuvo que hab a que distinguir ent re
los contratos de ejecucin diferida y los de duracin, pues
slo en los segundos tena su razn de ser el instituto. Se
entendi que los contratos de duracin t en an una particu-
lar estructura, pues' el consentimiento se renovaba sucesi-
vamente, de tal modo que en realidad se descomponan en
La doctrina elaborada en torno a la Reforma, critica en general la abundancia
de las palabras del texto (Comp.: Llambas, Estudio de la Reforma, pg. 311, n.
350, citando la opinin de Masnat t a; Borda, "La Reforma...", en El Derecho, marzo
20/70, n- 5); as lo cremos desde el principio, pero hoy advertimos que esa verbo-
rragia no deja de tener su utilidad, al sealar elocuentemente que la tendencia del
legislador es a circunscribir el instituto, por lo que no caben teoras como las que se
han sustentado en nuestro Derecho, que llevan a extenderlo a los contratos gratui-
tos {infra, nota 9 y texto).
una serie de contratos, tantos como las prestaciones previs-
t as en el tiempo. De all que se pensara que, en los contratos
de duracin, la renovacin del consentimiento se encontraba
supeditada a la subsistencia de la relacin de onerosidad de
las prestaciones que se hubiera tenido en cuenta al prestar-
se por primera vez el acuerdo. En cambio, ese argumento,
vlido para los contratos de duracin, dejaba de serlo para
los de ejecucin nica, donde por diferida que estuviera la
misma, siempre habr a un nico consentimiento.
Pero como con razn se ha sealado, todo el argumento
part a de una errnea concepcin de los contratos de dura-
cin. No es verdad que en ellos el consentimiento se renue-
ve, sino que es nico, originario y dominante de todas las
prestaciones. Si se sostuviera lo contrario, habra que con-
cluir que sera preciso que se dieran tanto la capacidad co-
mo la subsistencia de la voluntad en cada renovacin.
4
Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contra-
tos de ejecucin diferida de los de duracin. En ninguno de
ellos hay renovacin del consentimiento. Si el instituto que
examinamos se explicara por tal renovacin, habra en rea-
lidad que concluir que no funciona nunca.
b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseologa de la
ley es aparentemente circunscripta.
Al hablar de los contratos de duracin, los hemos subcla-
sificado en de duracin continuada, peridica y escalonada
(supra, 5, VIII, 2, b). Entre los contratos de ejecucin conti-
nuada por un lado, y los de ejecucin peridica y escalonada
por el otro, media un abismo conceptual, precisamente por-
que en estos ltimos la ejecucin es "discontinua".
Parece razonable suponer que con la palabra "continua-
da" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de
duracin, en las tres subespecies citadas. Carecera de sen-
tido que la ley contemplara los contratos de ejecucin ins-
t ant nea, con t al que fuera diferida, y excl uyera los de
ejecucin peridica o escal onada a ejecutarse i nmedi at a-
mente, pues aun cuando en tal caso el comienzo de la ejecu-
4
Bonnecase, Supplment, III, pg. 579, citando a Bruzin.
712 39. La excesiva onerosidad sobreviniente
cin no sea diferido, es necesariamente diferido parte de su
cumplimiento. No cabra aducir que, aunque irrazonable, la
limitacin est en la ley, pues la ley no ha definido el senti-
do de la palabra "continuada", y constituira un mal mtodo
el comenzar por definir doctrinalmente los alcances del uso
de una palabra, para luego adscribrselos a la ley y concluir
criticndola por haber empleado sa y no otra. En l tima
instancia, la ejecucin t ant o peridica como escalonada es
ejecucin de un vnculo que contina proyectndose en el
tiempo.
5
Por ello concluimos en que la fraseologa de la ley es slo
aparentemente circunscripta. Realmente, con lo de contra-
tos "de ejecucin continuada" se ha querido hacer referencia
a todos los contratos de duracin.
c) Pero aclarado que la ley abarca a todos los contratos de
ejecucin diferida, y a todos los de duracin, corresponde
examinar un grave problema que at ae al concepto mismo
de stos.
Unos y otros tienen de comn el que en ellos se inserta el
factor tiempo. Pero segn cierta doctrina
6
no bast a con que
se presente el factor tiempo, sino que es preciso:
a') Primero, para habl ar de un contrato de ejecucin di-
ferida, que el tiempo haya sido querido, y no simplemente
sufrido por las part es. As, el tiempo es querido cuando las
part es postergan, vol unt ari ament e, la ejecucin, introdu-
ciendo un plazo; en cambio, es sufrido cuando la ejecucin
previ st a como i nmedi at a es demorada en razn del caso
fortuito.
En sus lneas generales, compartimos la afirmacin. Nos
inclinamos a ella, no en homenaje al sentido tcnico que
hemos dado a la voz "diferida" (supra, 5, VIII), puesto que ya
nos hemos apart ado del de la voz "continuada", sino por-
En algn modo, siquiera sea parcialmente, los contratos de duracin son de
ejecucin "diferida". Por otra parte, la idea misma de lo "continuo" no deja de te-
ner su elasticidad, como ha sido observado a propsito del tema de las acciones
posesorias y de las servidumbres (Comp. notas del Codificador a los arts. 2481 y
2975).
6
Pino, A., La excesiva onerosidad de la prestacin, pg. 60 y sigts.
que de otro modo el instituto cobrara proporciones desme-
suradas, dejando sin valor alguno una redaccin de la ley
que ha querido circunscribir su esfera de accin.
En efecto, qu argumento daramos para pretender que
el instituto se aplica t ant o cuando el diferir ha sido obra de
las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito?
Podra pretenderse que la razn es la misma, pues durant e
el tiempo del aplazamiento ha aparecido la excesiva onerosi-
dad. As, Cayo que deba entregar un automvil al ao de
celebrarse el contrato, puede invocar la excesiva onerosidad
sobreviniente (diferir querido); por qu no ha de poderla in-
vocar Ticio que deba entregar el automvil inmediatamen-
t e, pero que de hecho se vio i mpedi do por caso fortuito
durant e un ao? Es evidente que desde la conclusin del
contrato, hast a la ejecucin, transcurre fatalmente un lapso,
que por brevsimo y despreciable que sea, existe en los con-
tratos de ejecucin inmediata, y lo es tambin que durant e
ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito.
Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difcil tam-
poco imaginarse que en ese brevsimo lapso (que no convier-
te a un contrato en de ejecucin diferida) puede t ambi n
producirse un caso de excesiva onerosidad. Y qu diferen-
cia habra en que la excesiva onerosidad se produzca inme-
di at ament e? Si el ar gument o par a concept uar como de
ejecucin diferida aquellos supuestos en que el diferirse de
la ejecucin es obra del caso fortuito reside en que tambin
en esa hiptesis puede darse una excesiva onerosidad, en-
tonces corresponde decidir que siempre que sea posible la
excesiva onerosidad nos encontraremos ante un contrato de
ejecucin diferida. Pero como t eri cament e una excesiva
onerosidad es posible, segn hemos visto, tambin en los
contratos de ejecucin inmediata ello conducira a afirmar
que en todos los contratos la ejecucin es diferida, y que slo
quedaran exceptuados aquellos en que las prestaciones fue-
ran totalmente contextales con el acto (contratos conclui-
dos por ambas part es manual mente).
Se advierte que con una tal interpretacin carecera total-
mente de sentido t ant a fatiga de la ley en enumerar los con-
tratos en los que el instituto procede. Si la respuesta debiera
714
39. La excesiva onerosidad sobreviniente
ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva
onerosidad", resulta ya totalmente superflua una enumera-
cin de las caractersticas que deben revestir los contratos.
Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" emplea-
da por la ley, una acepcin amplia, y hemos entendido que
abarca todos los casos de duracin, ello ha sido sin renunciar
a la idea de un tiempo apreciable previsto, y manteniendo un
radio de accin circunscripto para el instituto, puesto que
por lo menos quedaran excluidos los de ejecucin instant-
nea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la pal abra
"diferida" una acepcin tan extensa como la que combati-
mos, sera no slo renunciar a la idea de un tiempo aprecia-
ble previsto, sino tambin al concepto circunscripto, puesto
que ya no habra categora alguna de contrato que a priori
debiera excluirse, salvo el caso de la negociacin manual .
Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisin
de la ley que tiene en cuenta lo que las part es verosmilmen-
te deben querer, se advierte que slo verosmilmente pueden
"prever" la imprevisin cuando introducen un factor que, co-
mo el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el tiempo
es diferido por la voluntad contractual.
Llegando a esta conclusin, advertimos que no tenemos
una idea t an circunscripta de lo "diferido" que no lo veamos
tambin en aquellas hiptesis en que el plazo debe ser fijado
por el juez. Adems, una vez que estamos en presencia de
uno de los contratos abarcados por el texto del art. 1198, po-
co interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso
del diferir previsto, o despus. Cuando el originario tiempo
previsto se alarga en razn de un caso fortuito, quedan asu-
midos tambin por el art . 1198 los supuestos de excesiva
onerosidad que puedan advenir, como surge de una inter-
pretacin del tercer prrafo del art. 1198, que slo excluye la
resolucin cuando el perjudicado estuviese en mora, la que
debe entenderse imputable (infra, aqu, V, 2); en consecuen-
cia, cuando la mora sea no imputable, podr invocarse la ex-
cesiva onerosidad sobreviniente.
b') En segundo lugar se ha pretendido que para que co-
rresponda hablar de un contrato de duracin, es preciso que
el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad
y no meramente para la comodidad de la prestacin. Se ha
sostenido as que el contrato de suministro es de duracin
porque en l el tiempo es esencial para la satisfaccin de las
necesidades que tiende a llenar, las que no se veran cumpli-
das si toda la prestacin fuera hecha en un solo acto; y, en
cambio, se ha pensado que no es de duracin el contrato de
venta por el solo hecho de que el pago sea fraccionado en
cuotas, ya que igual se satisfara el inters con un pago ins-
tantneo. En el primer ejemplo, segn esta tesis, el tiempo
sera esencial, mi ent ras que en el segundo slo accidental y
accesorio.
7
Discrepamos con tal tesis. Es verdad que en ciertos con-
t rat os la previsin de un tiempo constituye una clusula
esencial, en el sentido de que sin l no se dan esos contratos,
sino otros distintos (con otro nomen iuris); y lo es tambin
que en otros contratos la previsin de un tiempo constituye
merament e una cl usul a accidental. Pero de all no cabe
concluir que cualquier tiempo que las partes hayan previsto
no haya sido mirado como fundamental.
Nat ural ment e que si se pacta un pago en cuotas, el deu-
dor con el consentimiento del acreedor puede pagar antes
(art. 570), pero con ello no puede decirse que quede satisfe-
cho el inters, sino ms bien debe predicarse que el primiti-
vo inters en el pago postergado ha desaparecido. Lo mismo
debe predicarse de un contrato que tenga por objeto un su-
ministro, pues si se pact entregar un kilo de pan diario, na-
da i mpi de que por acuer do pos t e r i or se e n t r e g u e n
anticipadamente treinta kilos en un solo da, pero con ello
no se dira que ha quedado satisfecho el primitivo inters
originario, sino que ste ha cambiado.
7
Pino, loe. cit. Comp.: Llambas, Obligaciones, n
?
223, que, con su doctrina de
los derechos "fluyentes", concepta que no debieran ent rar en el instituto los crdi-
tos a plazo, y afirma la inconstitucionalidad de nuestro art. 1198 en cuanto los
abarca. Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1198, 27)
observa que la posicin de Llambas ha quedado solitaria y ha sido desechada en
un fallo. Vase, tambin, sobre ella: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art.
1198, n
Q
13.
716
3. Contratos aleatorios
Siendo de ejecucin diferida o de duracin, quedan abar-
cados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone
que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a
los contratos aleatorios. La expresin de la ley no deja lugar
a dudas de que debe t rat arse de un contrato aleatorio que
sea de ejecucin diferida o de duracin; as, hay fatalmente
un diferir cuando la condicin que domina slo unilateral-
mente el contrato {supra, 5, IV) es suspensiva, pero no lo
habra si slo fuera merament e resolutoria. Quedan inclui-
dos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos
que lo son por su natural eza (v.g., el oneroso de rent a vitali-
cia) como los que slo lo son por voluntad de las partes (v.g.,
una vent a aleatoria), es decir t ant o aquellos casos en que
el alea constituye la previsin de una clusula esencial del
contrato, como aquellos en que se encuentra i nsert a en una
clusula accidental.
Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es
preciso que la excesiva onerosidad se produzca por "causas
ext raas al riesgo propio del contrato". Si en una compra-
venta se coloca la obligacin de entregar la cosa en forma in-
condicionada, y la de pagar el precio bajo una condicin, el
contrato es aleatorio (supra, 5, IV). El vendedor del ejem-
plo asume un riesgo calculado, que consistir en cobrar o no
cobrar, y eso no sera imprevisin porque ent rar a dentro del
riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no
fue calculado que repentinamente se produzca un alza del
valor del objeto que deba entregar, y eso puede caer a ttulo
de excesiva onerosidad dentro del instituto.
En realidad, como el riesgo calculado, por hiptesis, no es
"imprevisto", hubiera bastado con sealar que en los contra-
tos aleatorios tambin se aplica el instituto, pues en los ca-
sos en que ste no funcione no ser en razn del carcter del
contrato, sino porque falta una de las condiciones de su pro-
cedencia. Razonando as resulta singular la disposicin de la
ley que comienza por restringir el instituto a los contratos
conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Direc-
t ament e hubiera bastado con decir que la imprevisin fun-
ciona en todos los contratos onerosos, sin ent r ar a hacer
distinciones ent re los conmutativos y los aleatorios pues
ninguna distincin existe.
Pero la mencin expresa tiene su utilidad, y sus razones
histricas. Tiende a rechazar expresamente la doctrina du-
rant e mucho tiempo enseada, de que este instituto es ex-
t rao a los contratos aleatorios. Si la ley se hubiera limitado
a habl ar de contratos "onerosos", la generalidad del trmino
no hubiera impedido que se abriera una larga disputa para
det ermi nar si quiso incluir t ambi n dentro de ellos a los
aleatorios. La insistencia de la ley es feliz, pues corta con to-
da polmica.
8
Pensamos que la norma del art. 2056, al acordar a los jue-
ces la facultad de moderar las deudas de juego "cuando ellas
sean extraordinarias respecto a la fortuna de los deudores",
nada tiene que hacer con el i nst i t ut o que nos ocupa. Las
prdidas excesivas ent ran dentro del riesgo propio y previs-
to del contrato, y para el funcionamiento del art. 2056 no es
necesaria la previsin de tiempo alguno para la ejecucin,
es decir no es preciso que se t rat e, por ejemplo, de un con-
t rat o de "ejecucin diferida". Pero nada impedira que un
contrato de juego que fuera intocable ex art. 2056, pudiera
luego ent rar dentro de la rbita del art. 1198 si se dieran los
requisitos del mismo.
4. Contratos excluidos
Slo quedan, por lo tanto, fuera del mbito del instituto,
dos categoras de contratos: los onerosos que no sean de eje-
cucin diferida o de duracin, y los gratuitos de toda clase. A
ello se llega por un ineludible argumento a contrario.
La procedencia de esta forma de argument ar ha sido ne-
gada. Se ha dicho que si la ley se refiere a los contratos one-
rosos es porque slo en ellos puede darse la inequivalencia
de las prestaciones, sin que implique excluir que cuando en
8 Enrietti, en Commentario, sobre el art. 1469 italiano, critica la jurisprudencia
que no admita nunca la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, y aguda-
mente observa: "un determinado contrato asume el carcter de aleatorio slo en re-
lacin a un alea dada, y no en relacin a otras aleas, ni menos en relacin a todas
las aleas".
718
los gratuitos se presente un caso de excesiva onerosidad, se
aplique igual solucin, pues aqu el argumento a contrario
"casi siempre t an dbil" no t endr a "la m ni ma fuerza de
conviccin necesaria para que pueda descartar una solucin
cuya justicia es evidente".
9
Discrepamos:
a) Hemos visto que la ley ha enunciado los contratos en
los cuales juega el instituto, con una verdadera sobreabun-
dancia de palabras. Si negamos valor alguno al argumento
"a contrario", resulta que toda esa verborragia es intil, por-
que con tal que se d la excesiva onerosidad, ningn caso
quedara excluido, ni siquiera los contratos de ejecucin in-
mediata e i nst ant nea, pues no es difcil imaginarse que en
los brevsimos i nst ant es que transcurren entre la conclusin
y la ejecucin, sobrevenga, como el rayo, el acontecimiento
extraordinario e imprevisible. Segn la tesis que combati-
mos, habra que afirmar que todo el largo primer enunciado
("En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilate-
rales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o conti-
nuada") sera perfectamente intil. Sea; admitmoslo por
va de hiptesis y veremos que aun prescindiendo de todo
ese largo enunciado, el art. 1198 no puede aplicarse a los
contratos gratuitos.
b) En recta justicia, pareciera resultar realmente chocan-
te que si Cayo vendi un automvil, pueda invocar la excesi-
va onerosidad, pero que no pueda hacerlo si lo don. He aqu
al legislador preocupado porque quien concluy un negocio
egosta de la vida se vea protegido, y dejando en idntica si-
tuacin desguarnecido al que sigui un camino altruista. Pe-
ro para hacer justicia al donante habra que, o romper la
interpretacin unvoca del art. 1198, o salir de l para bus-
car otra norma que en ninguna otra parte est.
En efecto, en los contratos onerosos es posible imaginarse
lo excesivamente oneroso, poniendo en relacin el sacrificio
9
Borda, en el citado trabajo publicado en El Derecho, del 20 de marzo de 1970.
En cambio, Llambas {Estudio de la reforma, pg. 312), aunque criticando la solu-
cin del legislador, entiende que nuest ra norma no abarca los contratos gratuitos.
de una par t e con la vent aj a que recibe, y decl ararl o t al
cuando el valor del primero supere ampliamente al del de la
segunda. Pero en los contratos gratuitos, esa operacin es
imposible, pues lo nico que se tiene es el sacrificio, y lo ni-
co comparable en consecuencia, es el valor originario con el
sobreviniente, de tal modo que no se torna "excesivamente
oneroso", sino valga la expresin "excesivamente gratui-
to". Para poder dar cabida a los contratos gratuitos dentro
del art. 1198, habra que dar una caracterizacin distinta de
lo "excesivamente oneroso" segn se t rat are de los contratos
onerosos o de los gratuitos, rompiendo la unidad interpreta-
tiva de la expresin.
Pero despus de haber admitido nosotros, por hiptesis,
que se tenga por suprimida del art. 1198 toda su primera y
verborrgica enunciacin, admitamos tambin todava por
hiptesis que sea factible dar una caracterizacin de lo "ex-
cesivamente oneroso", de modo que queden tambin abarca-
dos los contratos grat ui t os. Nadie podr negarnos que en
nuest ra argumentacin ya habremos hecho suficientes con-
cesiones, en aras de un ideal de justicia. Sin embargo, queda
todava un ltimo e insalvable obstculo: la ley ha previsto
como remedio de la excesiva onerosidad, la demanda de re-
solucin cuyo progreso puede ser impedido por una contra-
demanda de modificacin. Este remedio evidentemente no
sirve para los contratos gratuitos. En efecto, a qu ttulo se
concedera al donante la resolucin? En los contratos onero-
sos ella se explica porque quien aniquila el contrato, si se li-
bera del sacrificio, pierde la ventaja, pero en los contratos
gratuitos como el de donacin, ello implicara otorgar ms
de lo que requiere la proteccin del inters que quedara sa-
tisfecho con una demanda de modificacin. Pero el ofreci-
miento de modificacin es un arma que se encuentra slo, a
tenor del art. 1198, en poder del beneficiario.
Comprendemos que podr argument arse: concedamos al
donante la accin de resolucin, pues en la prctica el dona-
tario pedir la modificacin (por aquello de que entre no re-
cibir nada y recibir algo, mejor es lo ltimo) con lo cual se
vern satisfechas las aspiraciones de justicia. Pero no vemos
cmo puede pensarse que la ley d un arma ms extensa de
720
la que sera justificable por el inters, y observemos que en
la prctica puede tambin ocurrir que no se pida la modifi-
cacin (entre otras razones por no haberla ofrecido en tiem-
po procesalmente til). Y comprendemos tambin que puede
pretenderse que lo que tenga el donante es directamente
una accin de modificacin equitativa, suprimiendo el rodeo
intil de obligarlo a demandar la resolucin cuando es de
prever la contrademanda por modificacin; pero esto, aparte
de desobedecer los trminos precisos de la ley, sentara una
tesis peligrosa que tarde o temprano conducira a acordar
tambin al perjudicado en un contrato oneroso la accin de
modificacin, cuando todo hiciera prever una contrademan-
da por modificacin.
10
c) El principio sigue siendo en nuestro Derecho, el consa-
grado en el art. 1197. La norma sobre la imprevisin es ex-
cepcional. Pretender que se aplique a todos los casos, aun a
los no enumerados por el art. 1198, corrigiendo para ello su
preceptiva, es iniciar un camino que no sabemos dnde se
detendr. Por qu circunscribirlo a las contractuales, y no
generalizarlo a todo tipo de prestaciones? Si lo excesivamen-
te oneroso abarcara tambin lo excesivamente gratuito, en
justicia podra tambin pretenderse que no hay por qu cir-
cunscribir el instituto a las dificultades patrimoniales, y que
todo lo excesivamente difcil debe entrar en el rea del exa-
men judicial. Bien est el invocar la justicia para interpre-
tar un texto, pero no para destruirlo, mxime cuando las
aspiraciones que se tienden a satisfacer son en s harto dis-
cutibles.
Pues no hay que olvidar que frente a quienes calurosa-
mente defienden la clusula rebus sic stantibus, hay quienes
batallan contra ella, invocando la seguridad jurdica. Desde
que el legislador ha establecido un texto expreso, es eviden-
te que ha querido cortar con la disputa, y puesto que ha
enumerado los contratos en los que se aplica el instituto, ha
querido circunscribirlo.
A esto ltimo llegan las acciones "pretorianas" de las que hablaremos sub
VIII.
Al j uri st a inquieto que sostenga que resulta injusto que la
ley proteja ms al vendedor que al donante (reserva hecha
de las donaciones con cargo y remuneratorias), podr siem-
pre contestrsele: quizs la ley sea injusta, pero no irrazo-
nable. El legislador que sancion el dec.-ley 17.711 no tena
inters en al ent ar las liberalidades, y conceptu suficiente-
ment e protegido al donant e con instituciones como la del
pago con beneficio de competencia (art. 800, inc. 5) y la revo-
cacin por ingratitud en caso de negrsele alimentos (art.
1858, inc. 3) y al comodante con instituciones como la del
art. 2284, etctera. Sin contar con que ningn impedimento
existe en que el donante introduzca la imprevisin por una
clusula accidental del contrato.
III. La excesiva onerosidad
Constituye un grave problema det ermi nar cundo una
prestacin se torna excesivamente onerosa. Sobre el tema se
han vertido las ms variadas opiniones.
11
A nosotros nos pa-
rece que si no se quiere convertir el instituto en el vehculo
de la ms desorbitada intromisin de los jueces en la vida de
relacin, hay que circunscribirl o a los t rmi nos del art .
1198, interpretndolo segn el sistema de nuestro Derecho,
y la ratio legis.
1. Concepto
Es preciso en primer lugar que la prestacin sea "excesi-
vamente onerosa".
Un contrato es oneroso (supra, 5, III) cuando da lugar a
ventajas para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrifi-
cios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado,
es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia, y cuan-
do ello no acontece hay un beneficiado y un perjudicado. Pa-
ra determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner
Para los criterios: Pino, La excesiva onerosidad, pg. 47 y sigts.
en relacin la ventaja que recibe con el sacrificio que experi-
menta, medidos los valores de cada uno segn un comn de-
nomi nador . Si Cayo pr ome t e a Ticio en p e r mu t a un
automvil por una casa, se recurre al dinero como comn
denominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los
valores son iguales, y un beneficiado y un perjudicado cuan-
do los valores son dismiles.
Bajo este punto de vista, podemos decir que una pres-
tacin que implica un sacrificio para quien la real iza es
ms o menos onerosa, segn que ella supere en mucho o
en poco el valor de la ventaja. Los grados de onerosidad
(sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hast a llegar
a uno t an intenso que puede calificarse de "excesivamente
oneroso".
En el ejemplo dado de la per mut a, si el automvil vale
$ 30.000 y la casa tambin $ 30.000 se da el supuesto de equi-
valencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000
o $ 32.000, etctera. Cuant o mayor sea el valor de la casa,
mayor ser el grado de onerosidad de la prestacin a cargo
de quien deba entregarl a. En qu punto nos detendremos
y afirmaremos que ha llegado el caso de que sea "excesiva-
ment e onerosa"? Esto quedar librado a la prudenci a de
los jueces. Pero llevados por las necesidades de la ejempli-
ficacin y a ese solo efecto
12
nosotros daremos por su-
puesto que la j uri sprudenci a se ha consolidado en torno a
det ermi nar que una prestacin es excesivamente onerosa,
cuando el valor del sacrificio es el doble (o ms) que el de
la ventaja. En el ejemplo dado, diremos que valiendo el au-
tomvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye una pres-
tacin excesivamente onerosa si st a vale $ 60.000 o ms.
Insistimos que es al solo efecto de la ejemplificacin, pues como con razn
seala Llambas, Obligaciones, n
9
221, nota 226, es "ilusorio cont raer la flexibi-
lidad de la teor a a ndices prefijados" (refirindose a la opinin del espaol
Candil de quien dice que "estima que en los contratos civiles el desequilibrio es
intolerable desde que el valor de la prestacin supera el 30%, en t ant o que en
los contratos comerciales, por su carct er especulativo, el margen debe ser supe-
rior al 50%").
723
2. poca
No basta con que una prestacin sea excesivamente one-
rosa. Es preciso que se haya tornado tal:
a) Si ab initio la prestacin era excesivamente onerosa, y
no aument el grado de onerosidad, no corresponde la apli-
cacin del instituto. El remedio contra tal situacin no viene
concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prev una
institucin distinta (supra, 38), y siempre que concurran
los requisitos de ella.
b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta
en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la exce-
siva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de
onerosidad originario.
He aqu que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000
promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y que luego,
por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a
$ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse,
la prestacin es sin duda "excesivamente onerosa" medida se-
gn la tabla hipottica que hemos propuesto a los fines de la
ejemplificacin, y ello porque el valor del sacrificio es el doble
del de la ventaja. Pero si hay una prestacin excesivamente
onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado
tal. En efecto, o la originaria desproporcin es asumida por el
art. 954 o no lo es. Si lo primero, el perjudicado tendr la ac-
cin del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equili-
brio equitativo (si no se fuera por la va de la nulidad) recin
sera el caso de examinar si adems se abre la accin del
art. 1198, que no vemos inconveniente en acumular subsi-
diariamente a aqulla; pero se advierte que en el ejemplo
dado, la del art. 1198 no tendra xito, segn la tabla hipot-
tica propuesta. Si en cambio no procediera la accin del art.
954 (o no se la intentara) habra que reput ar justo el grado
de onerosidad originario y la prestacin, segn la referida ta-
bla hipottica, no se habra tornado "excesivamente onerosa".
Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se co-
rre el riesgo de desconocer la preceptiva del art. 954, conce-
diendo por la va del art. 1198 una tutela para los casos no
asumidos por aqul, o en los que, asumidos, la accin se en-
cuentra prescripta.
724
3. Operaciones a realizar
Para determinar si una prestacin se ha tornado excesi-
vamente onerosa, debemos en consecuencia realizar las si-
guientes operaciones: primero, poner en relacin los valores
originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con
un denominador comn, obteniendo la diferencia que entre
ellos exista, que podr ser o "cero" o una suma cualquiera (v.
g.: el automvil permutado con la casa, valen segn el deno-
minador comn del dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectiva-
ment e, por lo que la diferencia es de $ 10.000); segundo,
medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos
cnones, pero teniendo en cuenta la diferencia obtenida en
la primera operacin (v.g. la nueva apreciacin da para el
auto y para la casa, respectivamente, los valores de $ 20.000
y de $ 50.000, lo que computando la diferencia originaria-
mente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar
en definitiva los de $ 20.000 y $ 40.000); tercero, poner en
relacin los nuevos valores computables segn las operacio-
nes anteriormente practicadas, y observar si es el caso de
afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo
dado, segn la tabla hipottica que hemos propuesto, la ha-
bra, pues el valor computable de la casa $ 40.000 es el
doble del del automvil).
Podra pensarse en una operacin ms simple, y preten-
derse que bast a con comparar el sacrificio originario con el
sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se dira: alguien que
se oblig a ent regar un automvil que al tiempo del contra-
to vala $ 20.000, se encuent ra con que al tiempo de la t ra-
dicin vale $ 50. 000. Tal modus operandi, apar t e de la
simplicidad, t endr a la enorme ventaja de poder ser aplica-
ble a los contratos gratuitos (los que segn nuest ra opinin
ya expuesta, no ent r an dentro del art. 1198), pues podra
j ugar t ant o si alguien prometi entregar el automvil a t-
tulo de venta como si lo hizo al de donacin. Pero en segui-
da se advierte que la tcnica operativa ser a errada. Un
aument o del sacrificio, por grande que sea, no implica que
la prest aci n se haya "t ornado" excesi vament e onerosa.
Par a demostrarlo, bast a pensar que si el contrato fue origi-
nari ament e excesivamente beneficioso, el aument o del va-
725
lor del sacrificio podra conducir al grado de equivalencia
ideal, y en tal caso no habr "excesiva onerosidad" sobrevi-
niente, por la simple razn de que no habr "onerosidad"
de ni nguna especie, as por ejemplo, si por esa prestacin
originaria de $ 20.000 se deba t ambi n ori gi nari ament e
recibir una contraprestacin de $ 50.000, y luego la prime-
ra prestacin aument a de valor a $ 50.000, se habr alcan-
zado el grado de equivalencia ideal. El art . 1198 no ha sido
introducido para mant ener desproporciones originarias, si-
no par a remedi ar las sobrevinientes. Por el contrario, el
Derecho ve con buenos ojos que esa desproporcin origina-
ria haya desaparecido (art. 954, cuarto prrafo), para ne-
gar la accin por lesin.
4. Posibilidades
Despejado el terreno del juego recproco de los arts. 954 y
1198, podemos en los desenvolvimientos que siguen, y para
facilitar la exposicin, part i r de la hiptesis de una origina-
ria equivalencia ideal del valor de las prestaciones. Cules
sern las razones de que la equivalencia se convierta en des-
proporcin que alcance el grado de "excesiva onerosidad"?
Podemos sealar las siguientes posibilidades:
a) Que haya aumentado el valor del sacrificio, permane-
ciendo inalterado el de la ventaja. Por ejemplo, Cayo prome-
ti en permuta su automvil por un terreno, teniendo cada
uno de ellos el valor de $ 20.000, y luego sobreviene que el
valor del automvil asciende a $ 40.000.
b) Que permanezca idntico el valor del sacrificio, y dismi-
nuya el de la ventaja. Por ejemplo, si el valor del automvil
sigue siendo $ 20.000 y el del terreno se reduce a $ 10.000.
c) Que ambos valores se alteren en sentido inverso, como
si el automvil pasara a valer $ 30.000 y el terreno $ 15.000.
d) Que la alteracin se produzca t ant o en lo que concier-
ne al valor del sacrificio, como al de la ventaja, y en el mis-
mo sentido, experimentando ambos alzas, o ambos bajas. Si
la i nt ensi dad del fenmeno es la mi sma par a ambos, el
equilibrio originario se mant i ene y no puede habl arse de
excesiva onerosidad; si no fuera igual y se produjera perjui-
cio para una de las partes, la hiptesis sera prcticamente
idntica a una de las dos primeras a part i r del punto de de-
sequilibrio.
5. Prestacin en dinero
En la ejemplificacin dada, ex profeso hemos elegido pres-
taciones que no consisten en dinero. El problema se compli-
ca cuando una de las prestaciones es en dinero, en cuyo caso
hay que tener en cuenta el valor de este ltimo que se refle-
j a en un mayor o menor poder adquisitivo de la moneda.
Como regla general, hemos dicho que para medir los gra-
dos de onerosidad hay que poner en relacin los sacrificios
con las ventajas, medidos en sus respectivos valores segn
un denominador comn y hemos adoptado como denomina-
dor, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestacio-
nes consiste en dinero, el denomi nador comn no puede
consistir en ese dinero, cuando es el valor mismo de ste el
que se encuentra en tela de juicio. Habr que recurrir en-
tonces a otro denominador, que por hiptesis haya permane-
cido inal terado en su valor. A tal denominador hipottico
podemos llamarlo "moneda ideal", denominando al dinero
corriente cuyo poder adquisitivo flucta, "moneda real".
Puede habl arse de excesiva onerosidad en razn de la
variacin del valor "ideal" de la moneda "real"? O debe ms
bien decirse que la moneda "real" slo tiene un valor "nomi-
nal", insusceptible de alteracin si no es por prescripcin le-
gislativa?
Segn el art. 7 de la ley 23.928 (de convertibilidad del
austral con el dlar de los Estados Unidos de Norteamri-
ca): "El deudor de una obligacin de dar una suma determi-
nada de australes, cumple su obligacin dando el da de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En nin-
gn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin
por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con
posterioridad al da I
o
- del mes de abril de 1991, en que en-
t ra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan dero-
gadas las disposiciones legales y regl ament ari as, y sern
inaplicables las disposiciones contractuales y convenciona-
les que contravinieren lo dispuesto".
727
Con ello tenemos un retorno al nominalismo. Pero ello no
equivale a tener una moneda "ideal", porque vinculado el
"austral" (hoy el peso)
13
al dlar estadounidense, ste no es-
t exento de fluctuaciones.
A. El deudor "cumple" dando la cantidad nominalmente
expresada. No creemos que la aplicacin de la doctrina del
art. 1198 a las deudas de dinero entre en conflicto con esa
regla. El .deudor nunca ser obligado a pagar ms, pues con-
t ra el beneficiado no se abre una accin de reajuste, sino de
resolucin; el reajuste lo ofrece l, si lo quiere. Del mismo
modo que la teora de la imposibilidad al contemplar un su-
puesto de extincin del contrato, no ent ra en conflicto con el
principio nominalista, tampoco puede pensarse que lo pro-
duzca el art. 1198 al prever una resolucin.
14
Ello no significa sostener que cualquier inflacin (o defla-
cin) abra el camino a la accin por imprevisin. Deben con-
cur r i r los requi si t os de st a: no se comput a la inflacin
ordinaria y previsible, sino la extraordinaria e imprevisible.
B. Antes de la ley de convertibilidad el acreedor de sumas
de dinero poda ponerse a cubierto de la inflacin, tanto or-
di nari a y previsible, como ext raordi nari a e imprevisible,
acudiendo a las clusulas de actualizacin. El art. 7 de la
ley 23.928 las declara "inaplicables".
13
Previsin del art. 12 de la ley 23.928 y decreto 2128/91: un "peso" = 10.000
"australes".
14
Pese al principio nominalstico, no vacilan en aplicar el instituto de la impre-
visin a los supuestos de variaciones en la moneda: Messineo, Doctrina, pg. 388;
Enrietti, Commentario, sobre el art. 1467; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Ci-
vil, pg 7.
Sobre el tema de la inflacin (antes de la ley de convertibilidad), vanse los tra-
bajos publicados en La Ley 1981-D., sec. doct., de Bustamante Alsina ("La imprevi-
sin frente a los si st emas convencionales de reaj ust e del valor de l as deudas
dinerarias"), Chiappini ("Las deudas en dlares y la teora de la imprevisin"), Vi-
tolo ("El valor de la moneda y la imprevisin") y en La Ley 1982-A, sec. doct., el de
Cceres y Pizarro ("Clusula de pago en valor dlar e imprevisin contractual").
Sancionada la ley de convertibilidad, la subsistencia del remedio por imprevi-
sin ha sido sustentada por diversos autores, como puede verse en la obra Conver-
tibilidad del Austral (coordinador: Moisset de Espans) a travs de los desarrollos
de Richard (I, pg. 123), Moisset de Espans (III, pgs. 31/3), Crespi (IV, pg. 37) y
Parel l ada (IV, pg. 129).
728 39- La excesiva onerosidad sobreviniente
a) Con razn Moisset de Espans se detiene en el lengua-
je del legislador, distinguiendo entre "inaplicabilidad" y "nu-
lidad".
1
^
Si tales clusulas fueran nulas, quedaran ministerio le-
gis borradas del contrato. Como no son nulas, permanecen
en el contrato para el caso de que el legislador cambie de
criterio y permita aplicarlas, o para la hiptesis de que la
ley de convertibilidad no cumpla su funcin estabilizadora.
b) Por lo dems, y como lo desarrollaremos ms adelante
(infra, 113, V, 3), en este cicln derogatorio de la ley de con-
vertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las
de la Constitucin.
6. Casos
Explicado cmo una prestacin se t orna excesivamente
onerosa (n
2
4) y que son susceptibles de ese estado tam-
bin los contratos en que una de las prestaciones consiste
en dinero (n
s
5), corresponde exami nar otro delicado pro-
blema, a saber: cundo una prestacin puede alcanzar ese
estado?
a) Quieren unos que ello slo sea posible cuando ninguna
de las prestaciones haya sido todava efectuada. Por ejem-
plo, Cayo vendi un automvil a Ticio, y ni el automvil ni el
precio fueron todava entregados cuando sobreviene el acon-
tecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones
excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no
es posible el funcionamiento del instituto cuando alguna de
las prestaciones ya ha sido efectuada.
Segn esto, si Cayo entreg ya el automvil, no podr in-
vocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y tampoco podr
hacerlo, aunque todava no hubiera entregado el automvil,
si Ticio ya pag el precio.
No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qu razn
deba cesar la tutel a de la ley para Cayo, por la sola razn de
que l o Ticio hubiera ya cumplido. La accin, por otros mo-
15
Moisset de Espans, en la citada obra Convertibilidad del Austral, IV, pgs.
12 y sigts.
tivos, puede t ener sus limitaciones (como sealaremos en
breve), pero no cabe descartarla siempre y a priori.
Si fuera cierto que basta con que una prestacin hubiera
sido cumplida para que el instituto pierda su posibilidad de
accin, habra que sostener que el remedio del art. 1198 no
funciona j ams en los contratos reales, porque en ellos una
de las prestaciones es necesariamente contextual con el ne-
gocio que se perfeccionare.
Ni siquiera es verdad que el remedio de la imprevisin se
pierda para la parte que ya efectu la prestacin. Aplicada es-
ta posible variante a los contratos reales, conducir a que slo
gozara de acciones el accipiens y no el tradens. Pero quin no
advierte que cualquiera que sea la fundamentacin que se d
al instituto ello implicara acordar al accipiens una situacin
privilegiada, pues se lo protegera en la hiptesis de que fuera
perjudicado, y nada se le reprochara si resultara beneficiado?
b) La posibilidad de accionar por imprevisin se pierde no
por el solo hecho de que alguna prestacin haya sido efec-
t uada, sino por la circunstancia de que, ya en el hecho de
cumplirla, ya en el de recibirla, deba verse una conformidad
con la situacin.
Ello acontece cuando el acontecimiento sobreviniente es
anterior al hecho del cumplimiento. Si Cayo, por ejemplo,
entrega el automvil, o recibe el precio de Ticio despus que
su prestacin se ha tornado excesivamente onerosa, nada
puede reclamar en lo sucesivo, pues obrando as demuestra
que el perjuicio le es tolerable.
16
Pero s Cayo entreg el automvil o recibi el precio antes
de que sobrevenga la excesiva onerosidad, todo cambia. No
debe descartarse que goce de la accin del art. 1198. Pero
ella presenta algunas particularidades que examinaremos a
continuacin.
c) Si la prestacin ha sido efectuada por quien intenta la
accin, titulndose perjudicado (v.g., Cayo que ya entreg el
automvil), para decidir de su viabilidad habr que exami-
nar la causa que invoca.
Messineo, Doctrina, t. II, pg. 383, n. 86.
730
Es improcedente la accin cuando lo que se afirma es slo
un aumento de la prestacin efectuada (supra, aqu, n
e
4, le-
t ra a). Si Cayo ya entreg el automvil, no podra pretender
que por un aumento sobreviniente ya no vale $ 20.000, sino
$ 40.000. Partiendo de la base de que el valor de la moneda
no ha disminuido, lo nico que habra variado sera el del
sacrificio, pero como ste ya se efectu no existe ningn sa-
crificio suplementario. Podr decirse que se lo priva de una
ganancia que hubiera tenido si hubiera debido entregar des-
pus. Pero advirtase que ella derivara de un acontecimien-
to extraordinario e imprevisible que la ley ha computado en
cuanto causa perjuicio; parece bien que un deudor diga "pi-
do que se me libere del perjuicio que experimentara en ra-
zn del acontecimiento" pero no que exclame "pido que se
me permita captar un beneficio que no existira sin el acon-
tecimiento". Desde que recibe inalterado el valor que espe-
raba recibir, tiene lo suyo.
Distinto sera el caso en el que se invoque una disminu-
cin del valor de la prestacin que la otra parte debe efec-
t uar (supra, aqu, n- 4, letra b). Tal sera la hiptesis en que
se depreciara el valor del dinero (medido en relacin a una
uni dad ideal) mi ent ras el del automvil (en relacin tam-
bin con esa moneda ideal) permaneciera inalterado. Enton-
ces, si el art . 1198 no acude en su auxilio, Cayo recibir
realmente menos de lo que le corresponda en relacin al sa-
crificio que efectu, y en el momento en que lo hizo.
En otros trminos: quien efecta una prestacin, pierde el
derecho a invocar variaciones de valor de su prestacin, pe-
ro no las de la prestacin a efectuarse por la otra parte.
d) Si la prestacin cumplida es la de la otra parte, es decir
de quien asumir el papel de demandado, la regla se invier-
te por aplicacin de los mismos principios.
El perjudicado podr invocar variaciones de valor de su
propia prestacin (aun no efectuada), es decir un aumento
del mismo, pero no podr quejarse por la disminucin del
valor de la de la contraparte.
Por un lado, lo que la otra parte dio e hizo a su favor en-
tr ya en la esfera de su patrimonio, crece y perece para l.
Por el otro, si pudiera valerse de la resolucin, devolvera a
731
quien oportunamente le pag, un valor depreciado. Final-
mente, sera inicuo que quien cumpli no pudiera invocar a
su favor la excesiva onerosidad por variaciones en el valor
de su prestacin, y sin embargo se la pudiera demandar con-
t ra l.
17
IV. El acontecimiento desencadenante
Los acontecimientos computados son los "extraordinarios
e imprevisibles" que t ornan excesivamente onerosa la pres-
tacin.
17
No creemos que pueda trasl adarse, sin ms, la doctrina italiana para inter-
pret ar nuestro texto. Encontramos dos diferencias de redaccin que nos parecen
fundamentales: a) Segn el art. 1467 italiano "...se la prestazione di una delle parti
divenuta eccesivamente onerosa...la parte que deve tale prestazione...". Nuestro
art. 1198, si bien puede decirse que ha traducido la primera expresin al hablar de
"si la prestacin a cargo de una de las partes se t ornara excesivamente onerosa" es
evidente que no ha hecho lo propio con la segunda, pues no se refiere a la parte que
"deba" la prestacin, sino a la parte "perjudicada". "Perjudicada" puede ser tanto la
parte que debe, como la que ya ejecut la prestacin. Es verdad que podra pensar-
se que esa idea de deber ya se encuentra volcada en la primera expresin cuando
se habla de prestacin "a cargo" de una de las partes. Pero nos parece que el voca-
blo es demasiado incidental e impreciso al permitir otra lectura, como para ser de-
cisorio, mxime teniendo en cuenta el argumento que a continuacin exponemos;
b) Mientras el Cdigo italiano ha tratado en un artculo los contratos con prestacio-
nes correspectivas (art. 1467) y en otro distinto los contratos en que una sola de las
partes ha asumido obligaciones (art. 1468), la reforma trae un nico texto en el que
quedan abarcados tanto los bilaterales como los unilaterales que sean onerosos. La
tesis que niega la posibilidad de accionar por resolucin a quien ya efectu su pres-
tacin, tendra (sin ent rar a examinar su justicia) plena posibilidad de aplicacin
en los contratos consensales; en cambio, tropezara con inconvenientes en todo el
sector de los contratos reales (que en materia civil son todos creditoriamente unila-
terales, aunque no as en materia comercial), porque se negara el remedio de la
imprevisin al tradens, concedindolo nicamente al accipiens. Pero si la redaccin
de la ley supone que en los consensales cualquiera de las partes pueda valerse del
remedio, la misma redaccin debe permitir que lo haga cualquiera en los reales. El
art. 1198 con una frmula que vale tambin para los unilaterales, emplea el plural
("partes"), y no como el Cdigo italiano que en el art. 1468 utiliza el singular. Sera
extrao que se empleara el plural abarcando genricamente hiptesis donde por lo
menos en muchos casos el plural sera imposible. Decimos "por lo menos", pues no
olvidamos que en algunas hiptesis el plural es posible (v.g., donacin con cargos,
que segn nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero
unilateral); pero obsrvese que siempre quedaran excluidos a priori un sinnmero
de contratos que sin embargo ent ran dentro de la genrica enumeracin de la ley.
1. El caso imprevisible
Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo
"caso imprevisible":
a) Debe t rat arse en primer l ugar de un acontecimiento
que rena simultneamente las caractersticas de "extraor-
dinario", esto es fuera del curso normal, estadstico, e "im-
previsible", al tiempo del contrato. Y desde luego tanto es
acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele aconte-
cer) como el negativo (no suceder lo que suele acontecer).
b) Del mismo modo que el deudor carga con las conse-
cuencias del caso fortuito si el acontecimiento se produce
por su culpa (art. 513), as tambin no es invocable el "caso
i mprevi si bl e" si advi ene por cul pa del perjudicado ( ar t .
1198, cuarto prrafo).
2. Comparacin con el caso fortuito
Existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso
fortuito y de caso imprevisible. Pero las diferencias son sus-
tanciales:
a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposi-
bilidad de la prestacin. El caso imprevisible acarrea la ex-
cesiva onerosidad.
De all que slo se concibe un caso fortuito que advenga
antes de la prestacin que vuelve imposible. En cambio, el
caso imprevisible puede sobrevenir despus de haber sido
efectuada la prestacin a la que torna excesivamente onero-
sa (supra, aqu, III, 6).
b) Mientras en el sistema de nuest ra ley el concepto de
caso fortuito se delimita negativa y subjetivamente, el de caso
imprevisible impone una determinacin positiva y objetiva.
La afirmacin que formulamos exige un mayor desenvolvi-
miento, pues entramos en un terreno sumament e debatido,
cuya dilucidacin es imprescindible para la recta compren-
sin del fenmeno:
a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y deje-
mos sentado que con esta expresin entendemos hacer refe-
rencia t ant o a lo que se conoce como caso fortuito (stricto
sensu), como a la fuerza mayor, pues no encontramos utili-
dad alguna en hacer un distingo entre ambos.
733
En nuestro sistema, donde t ermi na la responsabilidad co-
mienza la irresponsabilidad por el incumplimiento. En el ca-
so normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la
responsabilidad, marcando por lo t ant o la nocin de culpa el
lmite extremo de ella. De esta constatacin puede sacarse
la siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa,
hay necesariamente caso fortuito.
De all que sea perfectamente posible construir un con-
cepto de caso fortuito por va purament e negativa, y afirmar
que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es
posible, sino que adems es ineludible, como pasamos a de-
mostrarl o. Supngase que queremos construir el concepto
por va positiva, tomando como punto de part i da los art s.
513/4 del Cd. Civil, en lugar de describirlo por va negativa
partiendo del art. 512 definitorio de la culpa. Tal concepto
positivo o coincidira o no coincidira con el negativo. Si es el
supuesto de coincidencia, nada habra agregado a nuest ras
nociones sobre el casus. Y si fuera el de discordia, debera
ser i nmedi at ament e rechazado, porque conducira a est a
inadmisible consecuencia: que puede no haber culpa en los
trminos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabili-
dad), y al mismo tiempo no haber caso fortuito en los trmi-
nos de los ar t s. 513/4 (y por lo t ant o no haber tampoco
irresponsabilidad). Ello equivaldra a admitir que entre el
casus y la culpa media un tercer genus, y quin no advierte
que en el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que
frente al incumplimiento alguien pueda no ser responsable
y no ser tampoco irresponsable?
Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el con-
cepto de caso fortuito se elabora negativamente, fluye como
lgica consecuencia que l tiene una tonalidad subjetiva. La
culpa, segn la precisa nocin del art. 512, consiste en "la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar". La culpa no se conceptuali-
za en base a mdulos abstractos y objetivos sino concretos y
subjetivos, y si la delimitacin del radio de la culpa se veri-
fica subjetivamente, la de la esfera de no accin (de imperio
por ende del caso fortuito), se sujeta al mismo mtodo.
Al formular estas observaciones hemos dicho que parta-
mos del caso normal . Nos explicamos. Hay supuest os de
responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que
se encuent ran previstos en el art. 513: cuando "el deudor
hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso for-
tuito, o ste hubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya si-
do aqul constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor". En estos casos pareciera que
falla nuestra afirmacin de que la responsabilidad supone
la culpa y la irresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la
que hemos partido para demost rar la necesidad de cons-
t rui r el concepto de caso fortuito por va negativa. Pero si
se reflexiona sobre estas hiptesis, se advertir que dos de
ellas no sirven para delimitar el concepto de caso fortuito,
pues lo suponen ya delimitado. Hay caso fortuito cuando no
hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripcin
contractual ("hubiera tomado a su cargo las consecuencias
del caso fortuito", pri mera hiptesis del art . 513) o legal
("hubiese ya sido aqul constituido en mora", tercera hip-
tesis del art. 513), cargue con las consecuencias del casus.
La nica dificultad i nt erpret at i va se pr esent a cuando se
t r at a de examinar el segundo de los supuestos del art. 513,
acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias
del casus cuando ha ocurrido "por su culpa"; pues si el ca-
sus por definicin negativa es la no culpa, no puede haber
casus "por culpa", ya que ello equivaldra a sostener la exis-
tencia de no culpa por culpa.
Un casus por culpa subjetivamente valorada slo es posi-
ble si se tiene una nocin objetiva del primero, de tal modo
que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito,
sea que subjetivamente haya culpa o no culpa.
Una tal antinomia se explica por el mtodo definitorio se-
guido por la ley, que despus de haber prescripto lo que es
culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el ca-
so fortuito en el art. 513. Pero como dos conceptos positivos,
en un terreno en el cual tertium non datur, no podran sub-
sistir en nuestro Cdigo si dejaran algn vaco entre ellos,
se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido que hemos
defendido. Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a
735
decir es que lo que para otro deudor podra haber sido caso
fortuito, no lo es para el deudor concreto que est en culpa;
pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para
otro. Sera ventajoso para una correcta hermenut i ca de
nuestro Cdigo suprimir este segundo supuesto del art. 513;
pero mi ent ras ello no acontezca por obra de una reforma le-
gislativa, nos parece que la explcita y clara concepcin sub-
j et i va del art . 512 debe preval ecer sobre la i mpl ci t a y
confusa concepcin objetiva que podra pretenderse extraer
de este segundo supuesto del art. 513.
18
b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser
elaborado partiendo de la previsin del art. 1198.
Su determinacin es necesariamente positiva. Para el ca-
so fortuito vimos que es posible (y en definitiva resulta ine-
l udibl e) una construccin negat i va, porque la ley se ha
preocupado de dar en el art. 512 una definicin del concepto
opuesto de culpa. Pero este mtodo sera inaplicable para
el caso imprevisible, pues lo opuesto a l no es culpa, sino
valga la perogrullada caso previsible, y ste en ninguna
parte ha sido definido por la ley.
Adems de positiva, su delimitacin es objetiva. Con no-
t as de este tipo es descripto el caso imprevisible por la ley,
pues no slo no exige que sea tal para un determinado deu-
dor, sino que todava agrega que debe ser extraordinario, y
cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosi-
dad, sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que
atendiendo a estas notas de corte objetivo, sera ir contra el
tenor de la ley ent rar en averiguaciones sobre la consisten-
cia pat ri moni al del deudor. Mi ent ras t rat ndose del caso
fortuito es lcito valorar como tal el que acarrea una imposi-
bilidad relativa, frente al caso imprevisible slo vale el que
t rae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la que es tal
para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta.
19
En
mat eri a de excesiva onerosidad debe procederse con los mis-
mos cnones a que se ajusta la valoracin de la usura, que
?
197 .
Messineo, Doctrina, II, pg. 375.
no deja de ser t al porque los intereses gravi t en sobre un
deudor de slida fortuna.
Una concepcin sentimentalista del Derecho podr quizs
pretender que lo que es excesivamente oneroso para la gene-
ralidad, puede no serlo para un deudor concreto. Y se ver as
a un juez que diga: "Aunque en el caso A vs. B. decid que la
entrega de un automvil por $ 20.000 se haba vuelto excesi-
vamente onerosa al subir el valor del mismo a $ 40.000, en
esta causa, atendiendo a la fortuna del deudor, resuelvo que
no hay excesiva onerosidad". Siguiendo la lnea del razona-
miento, deber tambin admitirse la proposicin inversa y
sostenerse que lo que no es excesivamente oneroso para la ge-
neralidad, puede serlo en un caso concreto, y se ver al mis-
mo j uez fal l ar una t er cer a especi e af i r mando que hay
excesiva onerosidad cuando el valor del automvil ha pasado
de $ 20.000 a $ 21.000, porque la fortuna del deudor no le
permite ese sacrificio suplementario. Pero si el argumento de-
be ser llevado a sus ltimos extremos, no vemos por qu se
prescindir de examinar tambin la fortuna de la contrapar-
te, pues segn ella, habr quienes podrn ofrecer o no ofrecer
una modificacin equitativa, o hacerlo en trminos distintos.
Enseguida se advierte que ello conducir fatalmente a una
inadmisible intromisin de los magistrados en la vida de los
negocios, los que erigidos por la ley en jueces de la excesiva
onerosidad de una prestacin, se convertirn en jueces de las
recprocas posibilidades patrimoniales de las partes. Grave
ser la situacin que se le plantee a un juez que habiendo
penetrado en ese examen, advierta que el patrimonio del de-
mandante no le permite tolerar ninguna mayor onerosidad,
pero que el del demandado tampoco le permite ofrecer nin-
guna modificacin, y que concediendo en tal caso la resolu-
cin se privara a este ltimo de un bien de la vida que con
sacrificios obtuvo en virtud del contrato. Si para calificar a
la onerosidad originaria como lesin se tienen en cuenta des-
proporciones objetivas (art. 954), que slo se reprochan si
adems concurre un elemento subjetivo (supra, 38, V) pa-
ra la sobreviniente que es obra del caso imprevisible, debe
estarse al mismo mdulo, pues si no se t endr a la inconse-
cuencia de que el Derecho tolerara un cierto y mnimo de-
737
sequilibrio originario aunque hubiera una subjetividad mal-
sana, y luego no tolerara ese mnimo desequilibrio sobrevi-
niente sin subjetividad alguna reprobable, so color de que
resultara insufrible para un determinado patrimonio.
Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no pa-
ra un contratante concreto, es algo que no concierne exami-
nar al juez. Es al deudor al que le corresponde decidir, ya
cumpliendo su propia prestacin, ya recibiendo la de la otra
parte (supra, aqu, III, 6, b).
V. El poder de resolucin
Dados los extremos del art . 1198, la part e perjudicada
"podr demandar la resolucin del contrato" y la otra "podr
impedir la resolucin ofreciendo mejorar equi t at i vament e
los efectos del contrato".
1. Efectos
Si las partes estn de acuerdo, adoptarn, ya la va de la
resolucin, ya la del reajuste. En caso contrario ser preciso
un pronunciamiento judicial:
a) Cuando el caso imprevisible adviene despus de que el
perjudicado ha cumplido con su prestacin (pero ant es de
que haya llenado la suya el beneficiado), la accin, segn vi-
mos (supra, aqu, IV, 2, a) es posible. El aniquilamiento del
contrato t raer como lgica consecuencia que el demandado
deber restituir lo recibido, y quedar liberado de cumplir
con su prestacin.
Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una nece-
saria limitacin cuando la prestacin ha sido ya consumida
por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equi-
valente se desplazara sobre l los efectos de la excesiva one-
rosidad. Contra ello nos parece que no vale argumentar que
se parte de la base de que la prestacin cumplida no ha va-
riado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimenta-
do una disminucin del suyo, pues aun cuando el demandado
pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su
valor originario e inalterado, no podr hacerlo con el de la
738
prestacin de que es liberado, y la que, segn sus clculos,
tuvo en mira. Admitir esa tesis equivaldra a afirmar que el
actor podra decir al demandado: con la prestacin que me
debe no me encuentro satisfecho; busque usted alguien que
por esa misma le d el equivalente de la prestacin que debe
devolverme.
Por las mismas razones pensamos que el beneficiado cum-
ple devolviendo lo recibido en el estado en que se encuentre
al tiempo de ser demandado, sin que se le puedan reclamar
daos y perjuicios por los deterioros que la cosa hubiera ex-
perimentado, ni restitucin alguna de frutos percibidos. La
finalidad de la ley no es colocar al perjudicado en la misma
situacin en que estara de no haber contratado, sino sim-
plemente evitarle un perjuicio extraordinario. Habiendo eje-
cut ado ya su prest aci n, en manos del perjudicado est
seguir adelante con el contrato o resolverlo. Debe hacer sus
clculos, y si no obstante el deterioro que la cosa hubiera ex-
perimentado opta por la resolucin, es porque le conviene.
El actor slo podr reclamar daos y perjuicios en razn
de los que experimentara despus de notificada la demanda.
Si el beneficiado consume la cosa, o la deteriora, obra a su
riesgo. El progreso de la demanda demuest ra que el actor
tena razn y si no se acudiera a concederle daos y perjui-
cios, su derecho se volvera ilusorio. Por lo dems, de nada
puede quejarse el beneficiado, pues est en sus manos evi-
t ar los efectos de la resolucin ofreciendo modificar equitati-
vamente los efectos del contrato.
b) Si por el contrario quien cumpli es el demandado, el
aniquilamiento del contrato t raer como consecuencia que el
actor deber restituir la prestacin que recibi y ser libera-
do de la suya.
Tambin en este caso entendemos que la demanda resolu-
toria no ser procedente cuando el perjudicado no se encuen-
tre en condiciones de devolver lo recibido, pues golpeara
los ojos de la justicia una actitud de esa ndole. Y si resuelve
restituir, debe hacerlo a nuestro juicio con los frutos perci-
bidos, indemnizando los deterioros, y t rat ndose de sumas
de dinero, abonando un i nt ers compensatorio. Si as no
procediera, se enriquecera sin causa.
No creemos que pueda decirse que con tal tesis tratamos
desigualmente al actor respecto al demandado. Sus posicio-
nes no son iguales. El caso imprevisible golpe al actor; bien
est que la ley lo tutele, pero no se pretenda que de un modo
u otro desplace sus consecuencias sobre el demandado, ni
que se lo coloque a ste, de hecho, en la situacin de verse
obligado a formular la oferta de modificacin equitativa que
ent ra dentro de sus potestades de libre ejercicio.
Obsrvese que ant e el caso imprevisible, lo que la ley
quiere es evitar el perjuicio, y en manera alguna convertir
al "perjudicado" en un beneficiado, como lo sera si no resti-
tuyera todo. Aun ms; a la ley no le interesa que haya un
"perjudicado", pues slo reacciona frente a un "excesivamen-
te" perjudicado, por lo que debe descartarse que las solucio-
nes concretas lleguen algn da a convertir al demandado
en un perjudicado. Y esto justifica la diferencia de t rat a-
miento.
c) El art. 1198 en su tercer prrafo t rae una regla especial
para los contratos "de ejecucin continuada", en los que la
resolucin no alcanza a los efectos ya cumplidos. La limita-
cin del efecto retroactivo tiene una cierta similitud con la
que se contiene en el art. 1204 y que examinamos en su lu-
gar (supra, 36, II, 6)
Como en la hiptesis del art. 1204, la retroaccin se detie-
ne cuando se t r at a de prestaciones que han sido "recproca-
mente" cumplidas. No habra en verdad razn para llevar
ms all el efecto aniquilatorio del contrato, pues hasta all,
o existi la equivalencia, o una onerosidad tolerable, y basta
con que la proteccin del Derecho se desenvuelva en las eta-
pas posteriores
A las recprocamente cumplidas, deben asimilarse las que
debieron recprocamente haberse ya cumplido al tiempo en
que sobreviene el caso imprevisible, cuando el incumplidor
es el perjudicado, quien hallndose en mora no podra invo-
car el instituto (art. 1198, penltimo apartado).
2. Hiptesis de improcedencia
La demanda por resolucin es improcedente "si el perjudi-
cado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora".
Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es an-
loga a la consignada en el art . 513 con referencia al caso
fortuito.
Pero mientras, segn vimos, la hiptesis prevista de cul-
pa en materia de caso fortuito no se concilia con la concep-
tualizacin subjetiva del mismo (supra, aqu, IV, 2, b, a'),
ella armoniza plenamente con la idea objetiva del caso im-
previsible.
Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide
accionar por resolucin es nicamente la mora relevante. Es
i rrel evant e la mora cuando, hi pot t i cament e supri mi da,
igual se hubiera producido la excesiva onerosidad.
20
3. La pretendida opcin
Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perju-
dicado, en lugar de accionar por resolucin, puede directa-
mente hacerlo por modificacin (infra, aqu, VIII).
VI. Ofrecimiento de modificacin equitativa
Dados los presupuestos de la resolucin, ella todava pue-
de ser evitada si la otra parte ofreciera modificar equitativa-
mente los efectos del contrato.
1. Ofrecimiento y oferta
No es lo mismo el ofrecimiento de modificacin ex artculo
1198, que la oferta de modificacin que puede ser propuesta
segn los principios generales:
a) La oferta de modificacin puede emanar tanto del per-
judicado como del beneficiado, y su xito depende, como el
de cualquier oferta contractual, de su aceptacin por la otra
parte. Sujeta al rgimen de la autonoma privada, puede ex-
plicitarse aun en la hiptesis de que no haya excesiva onero-
sidad y, natural mente, sin necesidad de juicio alguno.
" Alterini, A. A., "La doctrina de la imprevisin frente a la mora irrelevante",

en La Ley, 1980-C, pg. 1109.
741
b) El ofrecimiento ex art. 1198 slo corresponde al benefi-
ciado, se manifiesta en juicio en forma de una contrade-
manda, y su xito no depende t ant o de la vol untad de la
contraparte, como de su justicia intrnseca que ser apre-
ciada por el juez. Declarado por el juez que el ofrecimiento
es equitativo, queda impedida la resolucin, y lo ms que
podr hacer el perjudicado es rechazarlo y at enerse a los
trminos originarios del contrato.
2. Oportunidad
El Cdigo no r egul a expr esament e la oport uni dad en
que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198, pero ello
surge de su carcter y de los principios generales. El ofre-
cimiento debe ser hecho al cont est ar demanda, segn se
prescribe para la hiptesis similar de la lesin (art. 954 in
fine). La razn es que el demandado al contestar j uega su
suerte, por ser la oportunidad de que goza para reconocer o
desconocer los presupuestos resolutorios. Despus de con-
t est ada la demanda, se podr hacer una oferta de modifi-
cacin, segn las reglas generales, pero no el ofrecimiento ex
art. 1198.
Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en con-
secuencia:
a) Admi t i r que se dan los pr esupuest os resol ut ori os,
allanndose a la demanda. En este caso, es facultativo del
demandado reconvenir por modificacin. Pero no vemos in-
conveniente alguno en que en lugar de cont rademandar se
limite a formular una oferta de modificacin (distinta del
ofrecimiento ex art . 1198).
b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En es-
te caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin
embargo, una oferta de modificacin, pues segn hemos vis-
to ella no depende de los mismos (precisamente por consti-
tuir un instituto distinto al del ofrecimiento ex art. 1198).
Pero, podr cont rademandar por modificacin? No vemos
inconveniente en que lo haga subsidiariamente, para el caso
de que el juez condene a la resolucin y como un modo de
impedirla.
742
3. Actitud del demandante
La actitud que asuma el demandante por resolucin fren-
te a la contrademanda por modificacin, no es indiferente.
La ley, al conceptualizar a la contrademanda como "ofreci-
miento", seala que la voluntad de aqul debe ser consulta-
da. Si el ofrecimiento es equi t at i vo, la resolucin queda
impedida, pero ello no significa sin ms que por la sola de-
claracin judicial progrese necesariamente la modificacin.
El actor es dueo de sus intereses, y si prefiere continuar
con el contrato como ori gi nari ament e fue pactado, nadie
puede forzarlo a otra situacin. El juez no puede sustituir la
voluntad del actor, y todo lo que le cabe declarar es que el
ofrecimiento fue equitativo y que la resolucin no procede.
En la prctica, ser difcil que se presente la situacin, pero
su posibilidad terica basta para no descartarla.
4. Contenido del ofrecimiento
El ofrecimiento puede tener un contenido variable:
a) Si precisa en qu debe consistir la modificacin, es de-
cir si es completo, al juez slo le cabe decidir si tales trmi-
nos son o no equitativos. No podra imponer al demandado
trminos distintos. De all que si estimara inequitativos los
propuestos, tendra que hacer lugar a la demanda por reso-
lucin.
b) Pero el demandado puede remitirse genricamente a
un reajuste equitativo por parte del juez. En este caso los
poderes del magistrado son amplios.
5. Poderes del juez
Pensamos que dentro de esta jurisdiccin de equidad, los
poderes del juez no tienen por qu ser irremediablemente
circunscriptos. Aparte de convocar a una audiencia de conci-
liacin, nos parece que no excede la debida circunspeccin si
condenando a la resolucin y decl arando i nequi t at i vo el
ofrecimiento hecho por el demandado, subordina sin embar-
go la resolucin a la no aceptacin por ambas partes de un
proyecto de modificacin que estime equitativo, dentro de
un plazo prudencial. Tal nos parece que podra ser la solu-
cin si el actor, al contestar la contrademanda, sostuviera
743
que el ofrecimiento es inequitativo, pero manifestara gen-
ricamente la voluntad de alguna modificacin. El juez que
al examinar la causa viera que la resolucin procede, pero
que realmente ni nguna de las dos part es la quiere, para no
dejar inciertos los derechos t endr a que pronunci arl a, y
cumplira con la j ust i ci a sustancial subordinndol a en la
forma sugerida.
6. La modificacin equitativa
Qu es lo que se entiende por modificacin equitativa?
Cuando la facultad de fijacin es dejada al juez, por ha-
berlo as propuesto genricamente el beneficiado, se ha pre-
tendido que el magi st r ado debe rest abl ecer el equilibrio
contractual.
21
A nosotros nos parece que lo nico que le cabe es suprimir
la "excesiva" onerosidad.
Se advierte la diferencia que existe entre estos dos crite-
rios, pues hay diversos grados de onerosidad a partir del ide-
al de equivalencia, pero slo cuando el apartamiento alcanza
cierta intensidad cabe habl ar de "excesiva" onerosidad. De
all que un juez al que slo se le conceda la facultad de supri-
mir la "excesiva" onerosidad, nicamente tocar los grados
ms intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer
el equilibrio contractual, podra suprimir todos los grados.
Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es te-
niendo en cuenta la funcin que cumple la contrademanda
por modificacin. Ella tiende a impedir la resolucin, y na-
t ural ment e que la misma queda impedida cuando se supri-
me uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.
Adoptar el criterio amplio dara lugar, so pretexto de equi-
dad, a resoluciones inicuas.
Supongamos que Cayo vendi dos automviles, uno a Ticio
por $ 20.000 y otro a Sempronio por $ 21.000, y que habiendo
subido el precio de cada automvil a $ 40.000, introduce sen-
das demandas por resolucin; Ticio y Sempronio, cada uno
21
Borda, "La Reforma", en El Derecho, del 20 de marzo de 1970, sobre la Im-
previsin, n
g
14.
744
por su lado, al contestar la demanda, afi rman que no se
dan los presupuest os resolutorios, pero cont r ademandan
por modificacin, sometindose a la equidad del juez
Para no complicar el problema con el t ema de la concep-
cin objetiva o subjetiva del caso imprevisible (supra, aqu,
III, 2, b, b'), partiremos de la base de que los estados patri-
moniales de Ticio y de Sempronio son idnticos.
Cmo fallar el juez?
Aplicando la tabla hipottica que hemos propuesto (al so-
lo efecto de la ejemplificacin), es evidente que en la venta
hecha a Ticio se da el extremo de "excesiva onerosidad" y
que en consecuencia procede la resolucin, y si ahora aplica-
mos la tesis amplia sobre los poderes del juez, tendremos co-
mo consecuencia que ste decidir que lo equitativo es que
Ticio pague a Cayo $ 40.000. En cambio, par a el caso de
Sempronio, no procede la resolucin, porque segn dicha ta-
bla hipottica no hay excesiva onerosidad, y para ste ser
cierto que el precio sigue siendo $ 21.000.
Comprendemos que podr decrsenos que lo que el juez
del caso har, ser no aplicar la tabla hipottica, y que dir
que tanto hay excesiva onerosidad en el caso de la venta a
Ticio como en la hecha a Sempronio y que ambos deben pa-
gar $ 40.000 cada uno. Pero esto, si implica dar un corte
"prctico" al problema, no importa solucionarlo en su aspec-
to terico que siempre subsiste. En lugar de slo dos ventas,
podremos suponer veinte operaciones, o cuarent a, o ms.
Supongamos que se ha hecho una primera venta a $20.000,
una segunda a $ 20.100, una tercera a $ 20.200 y as sucesi-
vamente, aumentando los precios de $ 100 en $ 100, hast a
llegar a las ltimas ventas por $ 39.700, $ 39.800 y $ 39.900,
y que el precio de los automviles del tipo vendido ha subido
a $ 40.000. Concedido que el juez del ejemplo podr decir que
hay excesiva onerosidad en las primeras vent as, pero ser
inadmisible que las vea en las ltimas, cualquiera que sea la
tabla hipottica que adopte. En algn momento tendr que
detenerse y decir: aqu no hay excesiva onerosidad, y se ver
entonces con la tesis amplia a un juez que declara que un
comprador debe pagar $ 40.000, y que otro debe pagar lo ori-
ginariamente pactado (por hiptesis, menos de $ 40.000). En
un juicio dir que eso es lo "equitativamente" correcto, y en
otro exclamar que aunque inequitativo, es lo que en el ri-
gor del Derecho corresponde. No creemos que la justicia se
beneficie con ese modus operandi. Sera realmente extrao
que un juez pudiera decir: he aqu dos perjudicados, al que
lo ha sido ms, lo libero de todo incremento; al que lo ha si-
do menos, lo dejo en su situacin. Sera la hora en que fren-
te a un acontecimiento ext raordi nari o e imprevisible, el
perjudicado rogara porque su perjuicio asumiera la mxima
intensidad: oh caso imprevisible, no te detengas, no hieras
simplemente, mat a!
7. La pretendida contra-accin
Hay quienes conceden al beneficiado la contra-accin de
resolucin (infra, aqu, VIII).
VIL Carcter de la normacin
Constituye un delicado problema det er mi nar si el art .
1198 en sus apartados segundo y siguientes constituye una
ley imperativa o supletoria. Ello tiene importancia, segn se
seal para el art. 1204 (supra, 36, 1, b), tanto en lo que
at ae a la normacin del art. 3, in fine, como en lo concer-
niente al rgimen del art. 21.
Nosotros nos pronunciamos por el carcter supletorio:
22
a) La ley excluye la aplicacin del instituto a los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad deriva del riesgo
propio del contrato. En consecuencia, para impedir el juego
del instituto, bast ar con incluir la totalidad de los casos im-
previsibles a ttulo de alea.
b) La ley permite que se cargue con las consecuencias del
caso fortuito (art. 513). Es verdad que segn cierta teora
23
debe hacerse distincin entre los casos fortuitos ordinarios y
22
?
229. Comp.: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, so-
bre el art. 1198.
23
Comp.: Llambas, Obligaciones, n- 211, n. 197.
746
los extraordinarios, pero nosotros, que no encontramos base
para tal distincin, no vemos inconveniente alguno en que si
un deudor puede asumir las consecuencias del casus, pueda
tambin hacer lo propio con la excesiva onerosidad. Ni ca-
bra decir que la excesiva onerosidad puede conducir a la
ruina econmica, pues por un lado ya sealamos que puede
darse sin sta, y por el otro resulta evidente que la perpe-
tuatio obligationis que deriva del caso fortuito asumido pue-
de tambin en un caso concreto traer esa consecuencia
c) Finalmente, la ubicacin que el instituto tiene dentro
del art . 1198 no puede ser esgrimida como argument o en
contra de nuestra tesis. La buena fe se encuent ra sin duda
fuera del comercio jurdico, pero t an puede afirmarse que la
imprevisin se encuentra amparada por la buena fe, como
afirmarse lo propio de la regla pacta sunt servanda. Ahora,
nos parece que la conciliacin entre ambos principios que
pudi eran sonar antagnicos se obtiene conceptuando a la
imprevisin no como una excepcin, ni como una derogacin
al pacta sunt servanda, sino como una simple aplicacin de
sus principios, pues se supone a la excesiva onerosidad como
formando parte del contenido implcito del contrato. "Veros-
milmente" las partes quisieron el rgimen del art. 1198 en
su segundo y subsiguientes apartados, pero lo contrario pue-
de derivar de la voluntad explicitada.
VIII. Las acciones pretorianas por modificacin y por reso-
lucin
En el sistema de nuest ra ley slo hay dos acciones: la de
resolucin, que corresponde al perjudicado, y la de modifica-
cin, que concierne al beneficiado. Para claridad del anlisis
que sigue, llamaremos a la primera "accin", y a la segunda,
"contra-accin", con lo cual dejamos indicada la posicin sus-
tancial que ocupan.
24
Si el vocabulario no agrada, entinda-
se, por lo menos, la idea.
Hablamos de las acciones en sentido sustancial. Procesalmente, la accin de
747
Part e de la doctrina
25
y t ras ella un sector de la jurispru-
dencia ha inventado contra legem una nueva accin (la
de modificacin para el perjudicado) y siguiendo con la na-
t ural pendiente, una nueva contra-accin, la de resolucin
para el beneficiado. Por este camino, no ser difcil que se
desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex offi-
cio, en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anun-
cios precursores.
26
Para justificar la nueva accin de modificacin se han da-
do diversos argumentos, que pasamos a examinar. Como la
nueva contra-accin de resolucin constituye el corolario l-
gico de aqulla, en cada caso diremos tambin lo propio de
ella.
1. El argumento de lo ms y de lo menos
Distingamos:
resolucin (a la que el art. 1198 llama "demanda") puede ser ejercida por el perju-
dicado, tomando la iniciativa, por va de demanda, pero tambin por va de contra-
demanda (reconvencin), con lo que, en el pri mer caso, la contra-accin del
beneficiado ser por va de reconvencin, y en el segundo, por va de contrademanda
a la reconvencin. Y llamamos a la una, accin, y a la otra, contra-accin, para
marcar su posicin relativa, pues la contra-accin supone la existencia de la accin,
persiguiendo una sentencia distinta.
2 5
A favor de las acciones pretorianas: Mosset Iturraspe, Teora general del con-
trato, pgs. 396/7; Pizarro Vallespinos: "Resolucin y reajuste contractual por im-
previsin", en Estudios de Derecho Civil por Alterini y otros. Contra: Vsquez,
"Teora de la imprevisin, opcin del afectado", eaE.D. 97, pg. 846; Comp.: Llam-
bas Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1198.
Los dos ltimos Proyectos de unificacin civil y comercial, siguiendo por las
huellas del proyecto de 1987 introducen la accin de adecuacin (Stiglitz-Stiglitz,
Contratos-Parte General en Reformas al Cdigo Civil). El del Poder Ejecutivo, en
estos trminos: "...podr pedir por demanda o reconvencin, la resolucin del con-
trato o su adecuacin...Si se demandare la adecuacin del contrato, podr requerir
la resolucin y el juez decidir la resolucin o la adecuacin, tomando en cuenta la
equidad, la naturaleza del contrato, la factibilidad de su cumplimiento y la finali-
dad econmica perseguida por las partes con su celebracin". El con media sancin
de Diputados, en stos: "...podr solicitar por va de accin o de excepcin, la reso-
lucin del contrato o su adecuacin...El juez adecuar las prestaciones equitativa-
mente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la finalidad del contrato no
haga viable el reajuste".
26
Vase la jurisprudencia que citan Llambas Alterini, en Cdigo Civil Anota-
do, sobre el art. 1198, B, 2, 20, in fine. Contra esta tendencia: Pizarro Vallespinos,
op. cit., pg. 433.
a) Para conceder al perjudicado la accin de modificacin,
se ha acudido frecuentemente al argument o de que quien
puede lo ms, a fortiori, puede lo menos, y pues el perjudica-
do puede lo ms (accionar por resolucin) ha de poder lo me-
nos (accionar por modificacin del contrato).
Contestamos que cabra recordar que eso de lo ms y de
lo menos depende del color del cristal con el que se mire y
que aqu no hay una, sino dos partes, con dos miras posi-
bles, en posicin que puede ser antagnica, lo que se ilustra
con el ejemplo que pasamos a examinar:
Si Pri mus vendi a Secundus por $ 1.000, lo que luego,
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, vale
$ 100.000, accionando Primus por resolucin (como lo auto-
riza la ley) colocar a Secundus en la posibilidad de hacer
sus clculos y ver si le conviene allanarse a la resolucin, o
contra-accionar por modificacin equitativa. No es difcil ima-
ginarse que Secundus, que tena recursos para pagar $ 1.000,
ya no los tenga para pagar una suma mayor, suficiente para
la reductio ad equitatem.
Pero si se permite, contra la l et ra de la ley, que Pri mus
accione directamente por modificacin, se pri var a Secun-
dus de esa al t ernat i va y se lo someter, quiralo o no, a
hacer un desembolso adicional, descargando sobre l el
afrontar el caso imprevisible, sin oportunidad de eludirlo
por el allanamiento a la resolucin. Esa pretendida reductio
ad equitatem ser todo lo reductio que se quiera, pero, sin
duda al guna, no solo contra legem, sino cont rari a a toda
equidad.
En ese ejemplo, con el pretexto de que lo menos est con-
tenido en lo ms, se da satisfaccin a Primus, pero decirle a
Secundus que de las dos posibilidades que tena (allanarse o
contra-accionar) slo le queda una, y que eso es correcto,
porque lo menos est contenido en lo ms, suena a sarcasmo.
b) Par a conceder al beneficiado la contra-accin de resolu-
cin, habra, s, una razn: corregir la injusticia que resulta-
ra, segn el ejemplo anterior, de la accin de modificacin
otorgada al perjudicado.
Pero advirtase, tambin, que para esta contra-accin, ya
no sirve el argumento de lo ms y de lo menos. Si los parti-
749
darios de la accin de modificacin del perjudicado la expli-
can aduciendo que lo menos (la modificacin) est contenida
en lo ms (la resolucin), ya no podrn decir, para la contra-
accin del beneficiado, que lo ms (la resolucin) est conte-
nida en lo menos (la modificacin).
La nica explicacin que puede darse a esta contra-accin
pretoriana de resolucin es la necesidad de corregir una ile-
galidad con otra ilegalidad. Pero, es sta una explicacin?
2. El argumento del silencio
Par a acordar la accin pretoriana de modificacin al per-
judicado, se ha argument ado que si el art . 1198 no la ha
acordado, tampoco la ha negado. De valer algo este argu-
mento, podra ser extendido a favor de la contra-accin pre-
toriana por resolucin.
Contestamos:
a) Con esa va argument al , bien pronto nos quedaremos
sin el art . 1198 y sin el Cdigo. Con ese razonamiento, bien
podra decirse, para el art . 1198, por ejemplo, que hay ac-
ciones en los contratos gratuitos, en los de ejecucin in-
medi at a e i nst ant nea, en los aleatorios, computndose el
riesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordina-
rios y previsibles, porque si bien la ley no las ha otorgado,
tampoco las ha negado expresamente, y no es difcil imagi-
nar se par a los r es t ant es art cul os del Cdigo l as conse-
cuenci as a l as que ese mtodo ar gument al nos l l evar a.
Debiera concluirse que si la descripcin positiva del art .
1198 no impide la existencia de acciones no descri pt as,
ellas tambin existiran suprimiendo idealmente se y to-
dos los dems t ext os del Cdigo y supri mi endo, por su-
puesto, todo el Cdigo ntegro, pues entonces se dar a el
ideal de este mtodo argument al : el legislador no ha otor-
gado, pero tampoco ha negado. Ent ret ant o, se olvida que,
en la especie, no bast aba con no negar, sino que era nece-
sario otorgar.
Hay quienes lo sostienen: supra, aqu, nota 9 y su texto.
b) Porque la regla es la intangibilidad del contrato (art.
1197). Para que el contrato pueda ser alterado, es preciso una
especfica previsin (doctrina del art. 1200). Esa previsin
existe s, conforme al art. 1198, pero en los trminos de l.
3. El argumento de la conservacin
De todos los argumentos que se dan a favor de la accin
pretoriana de modificacin del perjudicado, es ste el ms
i nt eresant e. Se afirma que as se satisface el principio de
conservacin. Pero, a nuestro juicio, cabe hacerle dos serias
objeciones:
a) En primer lugar, una de dos: o se contrabalancea esa
accin, concediendo al beneficiado la contra-accin de reso-
lucin, o no se concede esa contra-accin.
Si se concede la contra-accin, ay del principio invocado,
con los alcances que quiere drsele!, porque todo concluir
en la resolucin. Pues suponer que no concluya en la resolu-
cin, tanto valdra como negar la existencia de la contra-ac-
cin (sustancial) del beneficiado.
Si no se concede la contra-accin, ay de la justicia! (jsu-
pra, aqu,VIII, 1).
b) En segundo lugar, de dnde se saca, y cmo se concep-
ta, exactamente, el principio de conservacin?
28
A nosotros
2 8
Cuando se habla del principio de conservacin, se hace referencia a la ten-
dencia a mant ener los valores en el mundo jurdico. Se habla de l para la regla de
D. 45.1.80 (Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, pg. 337; comp.:
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 23, 9) que tiene una larga tradi-
cin jurdica recogida en el art. 218 inc. 3 de nuestro Cd. de Com. como para la
norma que fija lmites a la retroaccin resolutoria (Messineo, Manual, 135, 9), re-
cogida en nuestro art. 1204, y con un espritu similar en el art. 1198, como para ex-
plicar la conversin de los negocios jurdicos. (Betti, loe. cit.) de la que nuestro art.
1185 C. Civ. resultara ser una aplicacin. Pero el principio de conservacin no pa-
sa de ser una pauta que se combina con otras, y que puede ser manejada del modo
ms diverso, segn lo que se entienda por valioso, ya que slo lo valioso es digno de
ser conservado. Y as, invocando el principio de conservacin podra justificarse el
antiguo art. 1204, como afirmarse que el actual art. 1204, aunque da la solucin
inversa, tambin rinde su homenaje a l, al fijar lmites a la retroaccin. Con el
principio de conservacin podra explicarse un sistema que no diera lugar a invo-
car la imprevisin, por conceptuar que lo valioso es que el hombre mant enga la pa-
l abra empeada contra viento y marea y tambin decirse que con una solucin
como la del art. 1198, sin necesidad de acudirse a las acciones pretorianas, lo digno
751
nos parece que, en la forma en la que se lo postula para la
hiptesis del art. 1198, no pasa de ser una peticin de prin-
cipio, porque es algo que se extrae del art. 1198 ya interpre-
tado, y que no puede servir para generar su hermenutica.
Todo lo ms que puede decirse es que el legislador ha buscado
una manera de conservar el contrato, pero una, no cualquie-
ra, y ello dando a la palabra "conservar" una elasticidad su-
ficiente como para abarcar el modificar por contra-accin del
beneficiado.
4. El argumento de analoga
Se ha dicho que si el lesionado tiene dos acciones, ex art.
954, por analoga cabe conceder dos acciones al perjudicado,
ex art. 1198.
Observamos:
a) Cualquier aproximacin que se haga entre la imprevi-
sin (art. 1198) y la lesin (art. 954) no debe perder de vista
que, en la segunda, hay el factor explotacin.
Precisamente, porque en el art. 954 hay el factor explota-
cin, se explican las dos accciones que se conceden al lesio-
nado. Si al lesionado la ley no le hubiera dado la accin de
reajuste, y le hubiera otorgado slo la accin de nulidad, lo
hubiera colocado en la situacin inicial, donde fue objeto de
explotacin, y ello, si bien podr ser quizs suficiente para
el ligero y el inexperto (ahora, al accionar, pausado y exper-
to), no lo sera para el necesitado.
Pero el factor explotacin no se da en la imprevisin.
b) El argumento de la analoga j ams podr explicar que
al beneficiado que tiene la contra-accin de modificacin se
le conceda, pret ori anament e, la contra-accin por resolu-
cin, porque el lesionante slo tiene una contra-accin ex
art. 954 (la de reajuste).
de conservarse ya ha quedado a salvo con los lmites de la retroaccin, y que para
lo dems se ha previsto la contra-accin de modificacin. Porque lo cierto es que no
existe en nuestro Cdigo un precepto que postule con carcter general el principio
de conservacin, y slo hay aplicaciones concretas, de lo que podra explicarse acu-
diendo a l, pero tambin podra justificarse por otras razones.
752
5. El argumento del inters
Para fundar la accin pretoriana de modificacin a favor
del perjudicado, se ha dicho que ste puede tener inters en
que el contrato, en lugar de resolverse, sea reconducido a la
equidad, y que por ello es irrazonable que se constituya al
beneficiado en arbitro de la subsistencia o no del contrato.
Por supuesto que la accin le sera i nt eresant e, pero el
Derecho no protege cualquier inters, sino los que estima
dignos de tutela, en su armonizacin con los intereses de los
dems.
Y entretanto, se olvida:
a) La funcin del instituto de la imprevisin no es dar, si-
no evitar, y esto para el perjudicado ya se cumple con la re-
solucin.
b) En cuanto a quien sea el arbitro, es fatal, por el juego
de las acciones y contra-acciones, que una de las dos volunta-
des prevalezca, si las partes no se ponen de acuerdo (acuerdo
siempre posible, sin necesidad de crear acciones pretoria-
nas). Porque nuevamente preguntamos: los que defienden
la accin pretoriana de modificacin, conceden o no la contra-
accin pretoriana de resolucin? Si la conceden, el arbitro en
definitiva sigue siendo el beneficiado; si la deniegan, lo nico
que hacen es cambiar de arbitro, incurriendo en la seria in-
justicia que hemos sealado (supra, aqu, 1, a). La nica sali-
da sera remitir todo al juez, para que l decida si resuelve o
si reajusta y cmo reajusta, pero entonces se saldra total-
mente del sistema del art. 1198, negando implcitamente la
existencia de las vas all previstas que conceden acciones
sustanciales sobre las cuales el juez debe pronunciarse.
6. El argumento del abuso del derecho
Tambin para fundar la accin pretoriana de modificacin
se ha acudido al art. 1071, afirmando que negarla equival-
dra, en algunos casos, a obligar al perjudicado al ejercicio
antifuncional del derecho.
Pensamos:
El argument o mnibus del abuso del derecho debe ser
manejado con suma cautela, so pena de caer en el abuso de
la teora del abuso del derecho (supra, 18, IV, 4).
Por un lado, y concediendo a la teora del abuso del de-
recho lo ms que puede concedrsele, no const i t ui r a un
argument o para otorgar siempre la accin pret ori ana de
modificacin, sino t an slo en el caso de que, de no concedr-
sela, se produjera un ejercicio antifuncional; por el otro, ca-
be preguntar si podra hablarse de antifuncionalidad cuando,
con la accin por resolucin, se ant i ci para est ar pronto a
aceptar una modificacin equitativa. Pero si se admite, co-
mo creemos que debe admitirse, que no cabra habl ar de an-
t i funci onal i dad cuando con la accin por resol uci n se
anticipa estar listo para aceptar una modificacin equitati-
va, deber concluirse que nunca habr antifuncionalidad,
pues la accin de resolucin del perjudicado es, por descrip-
cin de la ley, una provocacin a una posible contra-accin
del beneficiado, por modificacin, que si es equitativa, triun-
far, quiralo o no, el perjudicado. La ley ya ha descripto el
juego de la accin y de la contra-accin, de modo que la pri-
mera resulta, per se, funcional.
T tul o cuarto: Evi cci n y vi ci os redhi bi tori os
40. Eviccin
I. Concepto
La palabra "eviccin", como la etimologa lo anuncia (del
l at n e-vincere, e-victus), sirve para designar la situacin
que sobreviene a raz de una derrota en juicio. Evicto es el que
ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho
que adquiri; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que
debe responder por haber transmitido el derecho al evicto.
1
1
La llamada obligacin de saneamiento se hace efectiva en dos casos: en el de
eviccin, del que tratamos en este prrafo, y en el de vicios redhibitorios, que exa-
minamos en el 41 (Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n
s
1164). Nuestro
Cdigo tiene el gran mrito de haber generalizado las reglas de uno y otro insti-
tuto, en lugar de t rat arl as, como acontece en otras legislaciones, a propsito del
contrato de compraventa, donde encontraron su origen y primitiva elaboracin.
Para seguir la historia del instituto, conviene por ende part i r del anlisis de la
operacin econmica de la venta; y hablamos de "operacin econmica" y no de "ope-
racin jurdica", pues, segn sealamos en 3, I, 1, a, aqulla se ha verificado en la
historia antes de que apareciera el contrato consensual de compra-venta. Incluso,
segn veremos, existen ciertas diferencias entre la venta romana y la nuest ra,
comparadas las cuales el instituto sub-examen no presenta la claridad lgica entre
nosotros que fuera de esperar, y presenta muchas caractersticas de un puro resi-
duo histrico. Para el desarrollo histrico, nos ajustamos en lo fundamental a la
clara exposicin de Alessandri Rodrguez (op. cit.) y de Girard (Manuel Elemental-
re de Droit Romain): a) En una primera poca la venta econmica se realiza por
traslacin de propiedad, mediante el mecanismo de la mancipatio, encontrndose
protegida por la actio autoritatis, segn la cual si el adquirente de la cosa era pri-
vado de ella, tena derecho a que el transmitente le restituyera el precio doblado, y
ello independientemente de toda idea de buena o de mala fe en el enajenante, a t-
tulo de pena, y como una clusula esencial del negocio que escapaba a todo pacto
en contrario; b) Pero como la mancipatio slo abarca las res mancipi, e incluso para
las mancipi en ciertos casos no es posible (v.g., entre quienes no son romanos), en
tales hiptesis se recurre a un contrato verbal para sancionar las consecuencias de
la eviccin. Se conviene as, el doble, o una indeterminacin del perjuicio que so-
brevenga. Se copian los efectos de la actio autoritatis (en el caso del convenio sobre
40. Evi cci n
755
La ley llama a eso eviccin. Pero tambin le da el nom-
bre a algo ms que a eso. Al no haber utilizado una termino-
loga adecuada, y al otorgar a la pal abra "eviccin" y sus
derivados una elstica y variable acepcin, el tema pierde
en claridad a t ravs de su normacin, hast a el punto que
nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar
una definicin que abarque esa multiplicidad de aspectos.
1. Eviccin producida y principio de eviccin
La ley permanece fiel al concepto prstino de "eviccin",
cuando en la primera parte del art. 2091 nos dice: "Habr
eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o con-
el doble), o se prev otra consecuencia (la de la indemnizacin), acudiendo a un
contrato verbal, y creando por lo tanto una obligacin distinta a la de entregar la
cosa. As nacen la estipulacin del doble y la promesa de habere licere; c) Cuando la
venta deja de realizarse por el vehculo de la entrega contextual, y se convierte en
creditoria (por ejemplo, con dos estipulaciones, una del vendedor y otra del com-
prador; supra, 3, I, 1, a), sin duda que se sigui utilizando el recurso a dichas esti-
pulaciones ya est i pul ando el doble para el caso de eviccin, ya previendo una
indemnizacin, mediante la promesa de habere licere; d) Cuando aparece sanciona-
do el contrato consensual de compraventa, puede pensarse que en sus primeros
tiempos no trajera por s la garant a de eviccin, y que se recurriera para ello a los
procedimientos indicados. Pero como tales procedimientos estaban en uso, con el
correr de los tiempos se consideraron exigidos por la buena fe. De all que se esti-
mara que por medio de la actio einpti poda obligarse al enajenante a formular la
promesa del doble, o la de habere licere, segn que una u otra, atendiendo a la cla-
se de venta, estuvieran en uso, y que se t ermi nara por entender sobreentendida la
clusula de garantir por eviccin.
Pero entre la venta romana y la nuestra media una importante diferencia. El
cont rat o consensual de compravent a obligaba a vacuam possessionem tradere
mi ent ras que el nuestro obliga a transferir la propiedad (art. 1323). No parece que
sea de la esencia de la venta romana el que el vendedor garant a contra la eviccin,
por lo que la de saneamiento bien puede ser conceptualizada como una obligacin
accesoria. Pero si entre nosotros la obligacin consiste en transferir la propiedad,
la eviccin pone de manifiesto que en rigor dicha obligacin no ha sido cumplida,
por lo que no es el caso romano de una obligacin cumplida (vacuam possessionem
tradere) y otra a cumplir (la de sanear), sino el de la comprobacin de que la nica
y primitiva obligacin no ha sido llenada. Pero por las razones histricas resea-
das, el instituto pervive con las caractersticas romanas (Alessandri Rodrguez, op.
cit., n
9
1167), formando en nuestro sistema uno de los crculos protectores del dere-
cho del adquirente (infra, n. 8).
2
Sobre el significado del vocablo: nota al art. 2089. Pothier, en sus Pandectes de
Justinien, t. VIII, sobre el Libro XXI, tit. 2
S
, segunda parte, X, ensea que cuando
se dice "que un individuo ha sido evicto de alguna cosa, se entiende por ello que ha
sido vencido ante el juez y que el juez le ha despojado de la cosa".
756 40. Evi cci n
tempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo onero-
so fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri."
Pero a rengln seguido agrega: "o sufriese una turbacin
de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa".
Qu tiene que ver el primer concepto que alude a la evic-
cin como una "privacin", con el segundo que se refiere a
ella como una "turbacin"? Si Cayo es demandado por rei-
vindicacin de la cosa que adquiri, desde que est deman-
dado, est "turbado", pero slo cuando pi erda el proceso
estar "privado". Aqu se ve que la turbacin es el antece-
dente de la privacin, pero la privacin es algo distinto, y en
manera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el
ejemplo, tambin puede ganar. Llamar a las dos cosas con el
mismo nombre es introducir una confusin, del mismo tipo
que la que se producira si alguien explicando lo que signifi-
ca "derrota" en un match de box, dijera: hay derrota cuando
un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea.
Pero, lo decimos una vez ms, las palabras slo son ruidos.
La ley usa el trmino en forma genrica para aplicarlo a las
dos situaciones. A nosotros nos corresponde, para evitar la
confusin expositiva, dar un nombre a cada una de las espe-
cies. Llamaremos as a la eviccin por privacin, "eviccin
producida", y a la por turbacin, "principio de eviccin".
3
2. Eviccin producida: caso tpico y casos asimilables
La definicin del art. 2091 de la eviccin "producida" (esto
es, de la eviccin por privacin) se verifica enumerando sus
requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una cir-
cunstancia impeditiva, nace la accin de eviccin del evicto
contra su garante.
Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relati-
va y que, no obstante la ausencia de alguno de ellos, puede
3
Sobre una y otra forma, nuestro bosquejo: "Eviccin producida y principio de
eviccin", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la Fac. de De-
recho, U.N.T., n 2. Tal vez reflejara mejor la idea hablar de "amenaza" de evic-
cin, inspirndose en el vocabulario de la nota al art. 2091. Pero hemos preferido
la expresin que utilizamos en el texto, para evitar toda confusin terminolgica
con el concepto de "peligro de eviccin" que surge del art. 2106.
40. Eviccin
757
surgir la accin de eviccin. Eso tambin es eviccin, o sea
que al lado del caso tpico definido en la primera parte del
art. 2091, hay casos "asimilados" de eviccin producida.
3. Generalizacin de las reglas
La definicin dada por el art. 2091 para la eviccin produ-
cida, conviene a la que acontece en la compravent a y en
otros contratos anlogos. Pero desde que el Cdigo ha gene-
ralizado las reglas para todos los contratos, se vuelve nece-
sario adapt ar mutatis mutandi los requisitos del supuesto
tpico a las caracter sticas de estos actos, donde tambin
sean posibles tanto el caso tpico como los asimilados, y el
principio de eviccin.
4. Idea general del instituto
Antes de ent rar en detalle, conviene dar una idea aproxi-
mativa del instituto.
El t ransmi t ent e garant i za al adqui rent e contra la evic-
cin. La garant a abarca dos aspectos: garant a del hecho de
terceros, y garant a del hecho personal.
La garant a del hecho de terceros significa que el t rans-
mitente garantiza contra los hechos de terceros que turben
o priven al adqui rent e. Se efectiva la garant a contra las
turbaciones saliendo el t ransmi t ent e en defensa del adqui-
rente, y la garant a contra las privaciones, indemnizndolo.
La gar ant a del hecho personal significa que el propio
transmitente tampoco puede turbar o privar al tercero. Quien
debe garanta no puede vencer.
No debe confundirse, pese a la similitud de las palabras,
la "garanta del hecho" (ya personal, ya de terceros) con la
"garanta de hecho". Cuando se emplea la expresin "garan-
ta de hecho" se la utiliza como sinnimo de "garanta con-
vencional", para distinguirla de la "garanta de derecho" o
"garanta legal"; por "convencional" se entiende, entonces, la
garant a atpica (que no responde al modelo de la ley) y por
"garanta legal", la garant a tpica (que se ajusta a ese mo-
delo). En cambio, cuando se habla de "garanta del hecho"
(ya personal, ya de terceros) se est aludiendo a la clase de
consecuencias daosas por las que se responde. Es con este
758 40. Evi cci n
sentido que, superando la anfibologa de las expresiones,
puede decirse que la "garanta de derecho" (que constituye
el rgimen normal en defecto de pacto expreso, en cuanto la
ley lo permita) abarca tanto la garant a del hecho personal,
como la garant a del hecho de terceros.
4
En la exposicin del tema seguiremos el siguiente mtodo:
a) Trat aremos slo de la teora general de la eviccin,
prescindiendo de las reglas que t rae el Cdigo sobre el pago
por ent rega de bienes (art. 2114), sobre las transacciones
(art. 2115), y en sendos captulos sobre la eviccin ent re
compradores y vendedores, entre permutantes, entre socios,
entre copartcipes, entre donantes y donatarios, y entre ce-
sionarios y cedentes. Toda esta mat eri a nos parece que es
impropia de una parte general, y debe ser examinada a pro-
psito de cada uno de los contratos.
b) Circunscripto as el terreno de nuestro examen, habla-
remos primero de los requisitos de la eviccin producida, pa-
ra recin pasar a considerar los del principio de eviccin.
Ello, porque aun cuando cronolgicamente la turbacin pre-
ceda a la privacin, su concepto es lgicamente dependiente
4
Es difcil rehuir la equivocidad de los trminos para abarcar todas las hipte-
sis: a) La distincin entre garant a "convencional" y garant a "legal" no significa
negar (en nuestro pensamiento) que sta, al quedar incorporada al contrato, de-
venga "convencional". Cuando hablamos, por lo tanto, de garant a "convencional"
distinguindola (en la designacin) de la "legal", aludimos al caso especfico de una
regulacin estatuida por las partes sin responder al modelo de la ley. De all que,
en el texto, trasladando la clasificacin de los contratos a una clasificacin de las
clusulas de garanta, traemos la oposicin entre lo tpico y lo atpico. b) La expre-
sin "garanta legal", a su turno, tiene su equivocidad, pues no es lo mismo la pre-
vista por una lex supletoria que la impuesta por una lex imperativa, como la que se
da, por ejemplo, para la garant a "legal" por vicios redhibitorios en los contratos de
consumicin (infra, 41, IX). Los contratantes pueden siempre apart arse del mode-
lo "legal" (sea el de la lex supletoria, sea el de la lex imperativa) cuando se t rat a de
intensificar la garanta; ese apartamiento les est vedado si pretenden disminuir
la gar ant a del modelo imperativo (as, par a el leasing operativo: art . 28, ley
24.441), pudiendo, en cambio, hacerlo, si el modelo es supletorio, salvo que haya
una limitacin de posibilidades, como ocurre con la doctrina de la "desnaturaliza-
cin" del contrato de consumicin, c) Lo anfibolgico de las expresiones que se uti-
l izan en est a mat er i a por los aut or es, se pone aun ms de mani fi est o si se
reflexiona que la garant a "del" hecho de terceros, slo abarca los hechos que sean
turbaciones de derecho, y no los que slo constituyen turbaciones de hecho {infra,
en el texto, VI).
40. Eviccin 759
de la de sta, pues slo es turbacin la que pueda conducir
a una privacin. Sealados los requisitos, veremos los efec-
tos, siguiendo ya, en este caso, el orden cronolgico de los
acontecimientos, es decir, t rat ando primero el principio de
eviccin, y luego la eviccin producida. A continuacin exa-
minaremos la garant a del hecho personal, y el t ema comn
de la divisibilidad o indivisibilidad. Cerraremos el estudio
examinando la incidencia de la autonoma de la voluntad
en la regulacin de la garant a (garant a convencional), y
los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el
peligro de la eviccin, aadiendo una brevsima referencia a
la eviccin en los contratos en particular.
II. Primer requisito de la eviccin producida: privacin de
un derecho
Debe haber privacin, desconocimiento de un derecho. Ex-
cepcionalmente, a la privacin se asimila la inoperatividad
econmica del derecho.
1. Privacin
El concepto de privacin puede extraerse de las reglas so-
bre la cesin. El cedente responde de la existencia y legitimi-
dad del derecho (art. 1476). As tambin quienes transmiten
o constituyen un derecho real responden de la existencia y
legitimidad del mismo. La victoria del evincente demuestra
que frente a l no se daba esa existencia o legitimidad, y el
evicto se ve privado de la posibilidad jurdica de que gozaba.
La privacin puede ser total o parcial (art. 2091). La total
afecta a la posicin jurdica ntegra de que se t rat e. La par-
cial puede ser cuantitativa o cualitativamente tal:
a) Es cuantitativa cuando permaneciendo el derecho in-
tacto en su sustancia, se limita la extensin o el nmero de
objetos al que se aplica, como si el adquirente fuere privado
"de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o de-
pendencias, o... de una de las cosas que adquiri colectiva-
ment e" (art. 2093). El que adquiri 100 has. y es vencido
respecto a 20 has, se encuentra parcialmente evicto.
760
40. Eviccin
b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del de-
recho que experi ment a una modificacin, como acontece
cuando quien adquiri el dominio pleno se ve en la necesi-
dad de sufrir un derecho real limitado (art. 2507), o cuando
se declarase que un inmueble est sujeto a al guna servi-
dumbre pasiva (art. 2093 n fine).
c) Nat ural ment e, puede haber privacin cuantitativa en
un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto, como ocurrira
si quien adquiri 100 has. con dominio pleno, quedara con
80 has. sujetas a una servidumbre.
2. Inoperatividad econmica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no
se encuentran enjuego:
a) Por excepcin (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido.
b) Tratndose de la locacin de cosas, la victoria de un
tercero puede dar lugar a una privacin ya total, ya parcial
del goce del locatario. En s el locatario no se encuent ra
privado del derecho, que por sus caractersticas personales
se dirige contra el locador. Pero se crea una situacin par-
ticular en que puede decirse que el locatario se encuent ra
evicto. Dejamos sent ada la hiptesis, y prescindimos de
mayores consideraciones, por t r at ar se de un rgimen que
presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en
forma i ndependi ent e por el Cdigo.
5
Valga lo dicho par a
que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de
aludir nuevamente, en cada caso, al rgimen de garant a en
el contrato de locacin.
3. Terminologa
Cuando la ley habla de privacin de un derecho que se ad-
quiri, utiliza la expresin en un sentido particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es venci-
do por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que
nunca adquiri el derecho y de que fuera un lenguaje abusi-
Sobre el tema, Rezznico, Estudio de los contratos, pg. 197 y sigts.
40. Eviccin
761
vo habl ar de la privacin de un derecho que nunca se tuvo.
Pero basta pensar en la relatividad de las posiciones jurdi-
cas, para concluir que el lenguaje de la ley no deja de tener
su correccin. Como recuerda Freitas en la nota a los arts.
1052/3 de su Esbogo hay tambin una "propiedad putativa,
la cual se reput a legtima mi ent ras no constare lo contra-
rio".
6
La existencia de esa propiedad putativa bastara para
aceptar la fraseologa del art. 2091.
Pero ms que aceptarla, corresponde aprobarla, pues ella
trasluce dos consecuencias:
a) Interesan las privaciones de derecho, no las de hecho.
La ley t rae este principio para las turbaciones; si stas no
son computadas como comienzo de eviccin, es porque ellas
no pueden conducir a una privacin de derecho. El transmi-
tente no tiene por qu responder de los actos injustos de ter-
ceros que lesionen el derecho del adquirente sin privarlo de
l. La prueba es que ni siquiera las turbaciones de derecho
acarrean responsabilidad al enaj enant e, cuando el adqui-
rente resulta victorioso (art. 2117).
b) El adquirente se encuentra evicto desde el momento en
que est privado de su derecho, aunque conserve la posesin
o tenencia material de la cosa. La eviccin existe desde que
media sentencia judicial (art. 2091) y aunque el evicto con-
serve la cosa (v.g., a ttulo de retencin) como existe, desde
que se hubiere adquirido el derecho transmitido por un ttu-
lo independiente (art. 2092 in fine).
III. Segundo requisito de la eviccin producida: privacin
por sentencia
Segn los arts. 2091 y 2093, la privacin debe resultar de
sentencia judicial:
La ley parte de un caso tipo. Supone que ha habido un jui-
cio entre el adquirente de un derecho y un tercero, que el
juicio se ha realizado de acuerdo con ciertas reglas, y que no
6
Comp.: Freitas, Esbogo, art. 3707.
762
40. Eviccin
obstante eso, aqul ha perdido. Entonces, considera al ad-
quirente evicto, y le acuerda la accin de eviccin contra el
enajenante.
Si no hay juicio, no hay sentencia. Si habiendo juicio, ste
no se desarrolla segn ciertas reglas, puede decirse que la
privacin no se produce en realidad "por sentencia" sino por
dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero todo esto re-
conoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran
flexibilidad.
1. Carga de citar
La pri mera regla del juicio (en lo que al t ema i nt eresa),
es que el adqui rent e debe citar de eviccin y saneami ent o
al enaj enant e. Ms adel ant e est udi aremos el rgimen de
esta citacin. Bstenos ahora con esta nocin provisoria:
cita al enaj enant e par a que lo defienda en el juicio que
tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquiri de Ti-
cio, cita a ste cuando Sempronio lo demanda por reivindi-
cacin.
Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la eviccin
(art. 2110) y esto es justo, porque bien puede Tirio decir: Si
me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y
Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido privado por senten-
cia sino por su culpa.
Pero Cayo, que se defendi solo de Sempronio, sin citar
a Ticio, puede luego decir a ste: he opuesto todas las de-
fensas posibles; es verdad que no he citado de eviccin, pe-
ro lo mismo hubiera ocurrido si citado mi enaj enante me
hubiera defendido, pues no haba oposicin j ust a que ha-
cer, "era intil citarlo". El art . 2111 decide en este caso,
que aun cuando no se ha observado la regla sub examen
del juicio, todo se juzgue como si se hubiera observado, y
que producida la prueba de que era intil citar al enaje-
nant e, ste responde por la eviccin. La solucin de justicia
guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el
caso fortuito, pues el deudor que responde por el casus, se
exime si la prdida hubiera ocurrido igual mente estando la
cosa en poder del deudor (doctrina de los art s. 789, 892);
aqu el adqui r ent e, al no ci t ar al enaj enant e, asume el
40. Eviccin 763
riesgo de que el juicio se pierda, pero todava puede probar
que igual se hubiera perdido estando la defensa en poder
del enajenante.
En el ejemplo anterior, hemos supuesto que Cayo, sin ci-
t ar a Ticio, se ha defendido con algunas defensas que crey
j ust as, aunque luego el resultado del juicio demuestra que
fueron inocuas (res judicata pro veritate habeturl). Pero
puede ocurrir que, de entrada, advierta que no tiene absolu-
t ament e ninguna defensa, y se allane, reconociendo la justi-
cia de la demanda. El caso es igual al ant eri or, y as lo
resuelve el art. 2111 en su segunda parte. No oponer algu-
nas defensas, o no oponer ninguna, tanto da, si lo no opues-
to no hubiera alterado el resultado final. Pero aqu, como en
el caso anterior, Cayo obra a su riesgo; frente a Ticio tendr
que probar que la actitud que asumi era la que correspon-
da, por no haber oposicin j ust a que hacer.
Lo mismo debe predicarse si Cayo, no habiendo citado a
Ticio, se defendi en primera instancia, y luego, ante la sen-
tencia, no apel o no continu la apelacin. La no apelacin
est prevista por el art . 2112 para una hiptesis distinta
(aqu, sub 2) pero su doctrina es, sin duda, aplicable a la
presente, pues allanarse a la demanda, y consentir una sen-
tencia o desistir de una apelacin, son actitudes todas que
tienen la misma sustancia, y que no perjudican al adquiren-
te, cuando otra actitud hubiese sido "intil".
2. Carga de defenderse
La segunda regla del juicio (tambin en lo que aqu inte-
resa) es que si el enajenante citado no acude en defensa del
adquirente, ste debe defenderse por s solo.
En otros trminos: no por el hecho de haber citado a Ticio,
Cayo queda liberado de defenderse. De all que pierda con-
t ra Ticio los derechos a que da lugar la eviccin, si deja de
oponer "por dolo o negligencia las defensas convenientes, o
si no apel de la sentencia de primera instancia, o no prosi-
gui la apelacin" (art. 2112, primera parte). Todo el supues-
to est dominado por la idea de dolo o de culpa. Y desde
luego, no hay culpa en no apelar o en no proseguir la apela-
cin, si ello era intil (art. 2112, segunda parte).
764
40. Eviccin
3. Generalizacin
Los casos anteriores dan la base para una generalizacin:
cuando obj et i vament e sea i nt i l una defensa, no puede
afearse al adquirente el no haberse defendido.
Desde que se admite que pueda est ar evicto si se ha alla-
nado en juicio, debe concluirse que el mismo efecto debe te-
ner un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor
el adquirente de la existencia de un reclamo extrajudicial,
a qu habra de ir ajuicio si no hubiera oposicin j ust a que
hacer?
El adquirente que as acte podr decir que est evicto.
Pero una vez ms lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo
que para ir contra su enajenante deber probar que no ha-
ba oposicin j ust a que hacer.
El Cdigo no ha contemplado expresamente este caso, cu-
ya solucin emerge de los principios expuest os,
7
pero en
cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado
como una aplicacin de l: Puede haber eviccin si el adqui-
rente adquiere luego el derecho transmitido por un ttulo in-
dependiente de la enajenacin que se le hizo (art. 2092).
He aqu que Cayo, que compr a Ticio, luego compra lo
mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha adquirido la
propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al ttulo por el
cual haba adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fen-
meno debe ser interpretado as: Cayo reconoce que no tiene
j ust a oposicin que hacer a Sempronio, y desde ese momen-
to est privado de lo que haba adquirido de Ticio, y luego
compra lo que qued establecido que era de Sempronio. In-
sistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio po-
dr surgir que haba una oposicin j ust a que hacer, y que el
ttulo que le dio Ticio, era bueno.
Igualmente, he aqu que Cayo que compr a Ticio, hereda
lo mismo de Sempronio. Si suponemos una aceptacin bene-
ficiara (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede conside-
7
Salvat, Fuentes, n
?
2208. Contra: Alessandri Rodrguez, op. cit., n
2
1226, quien
critica la doctrina francesa favorable a la tesis que exponemos.
40. Eviccin
765
r ar que no hay oposicin j ust a que hacer a la sucesin. O
tambin, y yendo al caso de la aceptacin simple, teniendo
los dos ttulos en su poder, en una apreciacin i nt erna ad-
vierte que su primer ttulo no tiene oposicin j ust a que ha-
cer al nuevo. Que, en cualquiera de estos casos, su decisin
haya sido correcta, depende, como para los anteriores, de que
no hubiera una oposicin j ust a.
4. Sujecin a arbitros
Segn el art . 2113: "Cesa i gual ment e la obligacin por
eviccin, cuando el adquirente sin consentimiento del enaje-
nant e, comprometiese el negocio en arbitros, y stos lauda-
sen contra el derecho adquirido."
Aparentemente, desde que Cayo, sin el consentimiento de
Ticio, compromete el asunto en arbitros, entrega su suerte a
stos, de tal modo que si es vencido, nada puede reclamar a
su enaj enant e. Pero el adverbio "i gual ment e" con que se
enuncia la regla, y la comparacin con los casos anteriores,
lleva a la conclusin de que siempre podr probar Cayo que
no hab a oposicin j ust a que hacer. Y en verdad, si Cayo
puede estar evicto cuando reconoce extrajudicialmente, por
qu no ha de poder estarlo cuando recurre a arbitros?
IV. Tercer requisito de la eviccin producida: adquisicin a
ttulo oneroso
Para que el adquirente vencido tenga los derechos que na-
cen de la eviccin, es preciso que el derecho de que se vio
privado fuera adquirido a ttulo oneroso (art. 2091).
1. Momento de la adquisicin
Las normas del Cdigo tienen en cuenta la transmisin
de derechos (art. 2089). Tratndose de la transmisin de de-
rechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el ttulo y el
modo. Antes de la transmisin, no hay posibilidad de evic-
cin sino la aplicacin de otros principios. As, por ejemplo,
aunque el Cdigo habla de eviccin entre comprador y ven-
dedor, debe sobreentenderse "despus de la transmisin del
766 40. Eviccin
derecho", porque ante's ent ran a j ugar la regla del art. 1329
y los principios sobre el incumplimiento contractual.
2. Las adquisiciones a ttulo gratuito
A est ar a la letra del Cdigo, para que haya eviccin es
preciso que la adquisicin se haya verificado a ttulo onero-
so (art. 2091). Fuera ms exacto decir que eviccin hay en
todo tipo de transmisiones, sean a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito, pero que en las segundas el t ransmi t ent e no res-
ponde por la eviccin sino en casos excepcionales de los que
el art . 2146 sumi ni st ra una enumeracin. Se pr egunt ar
qu inters hay en llamar "eviccin" (as lo hace la ley en el
art. 2145) a una privacin de la que no responda el transmi-
tente. Contestamos que el inters existe, pues aun cuando el
donatario no tenga accin contra el donante, puede tenerla
contra el t ransmi t ent e del donante, a tenor del art. 2154.
3. La particin
A la t ransmi si n, el Cdigo asimil a la particin (art s.
2089/2090 y 2140).
V. Cuarto requisito: causa anterior o contempornea a la
adquisicin
Es preciso que la victoria del evincente se produzca in-
vocando una causa anterior o contempornea a la adquisi-
cin por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario
de la cosa al tiempo de la tradicin
8
y el reivindicante in-
El caso de la compraventa es altamente ilustrativo para poner de relieve el
juego de diversos principios. La proteccin que el art. 1329 dispensa al comprador
puede resultar insuficiente en mltiples hiptesis. As, por ejemplo, la cosa puede
haber sido del vendedor ai tiempo de la venta, y no serlo ya al de la tradicin (caso
de los arts. 3269, 592 y sigts.). El adquirente recibe una segunda proteccin a tra-
vs del art. 738, pues cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa,
es preciso para su validez que el que lo hace sea propietario de ella. Pero el adqui-
rente puede no advertir la nulidad, o no quererla y decidir esperar. Si es sorprendi-
do por la reivindicacin de la cosa, y derrotado, ya no le ser til la va de la
nulidad, pues no podr restituir la cosa. Tiene entonces la accin de eviccin.
40. Eviccin
767
voca su derecho de propiedad anterior a la adquisicin por
el evicto.
1. Excepcin: la causa en curso
Una importante excepcin al principio se encuentra en el
art. 2095: "Cuando el derecho que ha causado la eviccin es
adquirido posteriormente a la transmisin de la cosa, pero
cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para
apreciar todas las circunstancias 3' resolver la cuestin."
La hiptesis considerada es la de la adquisicin de un de-
recho por el evincente en vi rt ud de la prescripcin. Por
ejemplo se adquiere un inmueble que goza de una servidum-
bre activa. Como las servidumbres se extinguen por el no
uso (art. 3059), es posible que la prescripcin liberatoria ha-
ya comenzado a correr antes de la adquisicin y que el plazo
se cumpla despus. En esta hiptesis, podra pret enderse
afirmar que la causa es anterior porque el plazo de la pres-
cripcin empez a correr ant es de la adquisicin, o por el
contrario sostener que es posterior porque el t rmi no se
cumpli despus y recin entonces el titular del fundo sir-
viente lo vio liberado. Pero el Cdigo no ha admitido ningu-
na de l as dos t es i s e xt r e ma s . La pr i mer a, en ver dad,
conduce a la injusticia de que por no haber usado el enaje-
nant e de la servidumbre durant e el da anterior a la trans-
misin, se responsabilizara ya de lo que sera en realidad
resultado de la incuria del adquirente; lo segundo, invirtien-
do los trminos, podra llevar a igual injusticia, catalogando
de incuria el hecho de que el adquirente no utilizara la ser-
vidumbre durant e un da despus de la adquisicin. La ley
ha preferido convertir el problema en una cuestin de he-
cho, dejndolo a la prudente consideracin judicial.
2. Causacin por el transmitente
No interesa que la causa sea posterior cuando ella deriva
de hecho del transmitente. El transmitente responde de sus
hechos anteriores o posteriores (art. 2102).
Obligado el t ransmi t ent e a garantizar, no puede vencer
(quem de evictione tenet actio, eumden agentem repellit ex-
ceptio); de all que cabe responsabilizarlo cuando por un
768 40. Eviccin
acto suyo coloca a un tercero en posicin de vencer al ad-
quirente.
La doctrina francesa da como ejemplo el caso de dos ven-
t as sucesivas, cuando el vendedor pone en posesin al se-
gundo comprador. El ejemplo se expl i ca en el derecho
francs, pues si Cayo vende a Ticio, y luego a Sempronio, po-
niendo en posesin a este ltimo, Ticio se ve privado de un
derecho que haba adquirido en virtud del efecto traslativo
de la compraventa.
9
Pero el ejemplo no vale para el derecho argentino, porque
entre nosotros, antes de la tradicin de la cosa, el acreedor
no adquiere ningn derecho real (art. 577). Ticio ningn de-
recho real adquiri, y como por lo tanto no se ve privado de
ninguno a raz de la tradicin que se verifica a Sempronio,
mal podra accionar invocando la eviccin. Lo que Ticio te-
na era un derecho personal, y eso, pese a la tradicin hecha
a Sempronio, lo conserva contra Cayo. Sin duda que Ticio
tiene una accin contra Cayo, pues su crdito es de imposi-
ble satisfaccin especfica, pero no una accin de eviccin, si-
no la general para los casos de incumplimiento.
10
3. El hecho del prncipe
El art . 2094 t r ae una norma de eni gmt i ca redaccin:
"Habr lugar a la eviccin, cuando un acto del Poder Legis-
lativo, o del Poder Ejecutivo privase al adquirente en virtud
de un derecho preexistente; pero no habr lugar a la evic-
cin, si el acto que t rae la privacin del derecho no fuese
fundado sobre un derecho preexistente, o sobre una prohibi-
cin anterior, que pertenece al soberano declarar, o hacer
respetar."
11
Lo que se quiere decir es lo siguiente. Los actos
del Estado implican eviccin si se fundan en un derecho
preexistente, y no se computan como tal en caso contrario.
9
As en Planiol, Traite lmentaire, n
9
2563.
10
Contra: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n
2
2206, adoptando la doctrina
francesa.
H Como observa Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n
9
2212, n. 15, nuestro
texto ha sido tomado de Aubry et Rau, pero invirtiendo el orden de enunciacin de
las reglas.
40. Evi cci n
769
El Estado que vence en un juicio reivindicatoro, es evincen-
te, pero no el Estado que expropia.
12
Pero si se piensa que el
derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexis-
tente una "posterior", se advierte que los hechos del prncipe
j ams pueden configurar eviccin, sin necesidad de que lo
diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091.
13
VI. Los requisitos del principio de eviccin
El principio de eviccin supone una "turbacin", que puede
conducir a una eviccin producida. Examinado ya, cuando
se da esta ltima, slo nos queda por t r at ar el concepto de
"turbacin".
La turbacin que se computa es la de derecho, y no la de
hecho (art. 2091). No es simple determinar el concepto de una
y otra, y el tema se complica cuando se t rat a de explicar el
contenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae general-
mente en ejemplificaciones, que nada iluminan.
Nos parece que lo prudente es determinar qu se entiende
por turbacin de derecho, estableciendo el de turbacin de
hecho por va negativa.
1. Turbacin de derecho
A estar a la nota al art. 2091, la turbacin de derecho con-
siste en una demanda judicial o extrajudicial. Partiendo de la
base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye
la expresin por la de "reclamacin judicial o extrajudicial".
a) La reclamacin judicial se manifiesta por demanda. Es-
ta es la forma ms tpica e indubitable de turbacin de dere-
cho. Toda accin judicial que se intente contra el adquirente,
que de ser acogida conducira a una eviccin producida, en-
t ra en este concepto. Puede t rat arse por ejemplo de una ac-
cin reivindicatora, confesoria, negatoria, posesoria, incluso
de una accin hipotecaria (art. 2090). Pero que los ejemplos
Salvat, Fuentes, n
9
2212.
Bibiloni, Anteproyecto, VI, pg. 332.
770 40. Eviccin
sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demues-
t ra el hecho de que todas esas acciones pueden ser intenta-
das cont ra el adqui rent e sin que i mpl i quen "turbacin",
como acontecera si no se fundaran en una causa anterior o
contempornea a la adquisicin (en el sentido dado a este
requisito), porque no seran aptas a conducir a una eviccin
producida. Contra tales turbaciones no tendr a por qu salir
en garant a el t ransmi t ent e.
b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de
"reclamacin extrajudicial".
Les ha parecido a los autores que no toda reclamacin ex-
trajudicial puede ser conceptuada como "turbacin", pensando
sin duda que resultara absurdo pretender que el transmiten-
te garant i era contra toda afirmacin de un tercero, y han
exigido que ellas sean llevadas "al terreno o a la accin prc-
tica, por ejemplo si se reclama la posesin o la propiedad de
la cosa vendida, y el reclamante entra en posesin de ella".
14
Conceptuamos correcta la afirmacin con esta inteligen-
cia: que es a raz de esa reclamacin extrajudicial que el
adquirente se dirigir al t ransmi t ent e citndolo a defender-
lo en el juicio que se decida a entabl ar contra el turbador.
Pero ser necesario siempre la referencia a una litis actual
(si el adquirente es demandado) o futura (si asumi r la ca-
lidad de actor) para poder hablar de turbacin de derecho.
Para saber si existe o no una reclamacin extrajudicial en
el caso de desposesin, no es necesario que el desposeyente
adems de desposeer haga una declaracin de que lo hace
sosteniendo un derecho. Por regla general, el que desposee
no proclama a los cuatro vientos la razn por la que lo hace.
Basta con que de la interpretacin de su conducta resulte
que su actitud es incompatible con la existencia o legitimi-
dad del derecho del adquirente.
2. Turbacin de hecho
Si para que exista una turbacin de derecho exigimos que
haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la
Salvat, Fuentes, n
9
2203.
40. Evi cci n
771
negacin de su existencia y legitimidad, a contrario conside-
raremos como simples turbaciones de hecho todos los ata-
ques que, l esi onando en cual qui er forma el derecho, no
supongan dicha negacin.
Cuando de los principios se desciende a las ejemplificacio-
nes, se advierte lo difcil que resulta establecer una neta l-
nea separat i va. As v.g., desposeer puede const i t ui r una
turbacin ya de derecho, ya de hecho.
5
Habr que interpre-
t ar la conducta segn las circunstancias. Como no es idnti-
ca la situacin del adquirente segn que sea demandado o
que demande, pues en el primer caso conoce las pretensio-
nes del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ig-
nora a menudo las defensas que podrn oponerle y slo le
cabe profetizar, bien har el que, en la duda, se d por tur-
bado y requiera el auxilio del enajenante.
3. Excepciones
No toda reclamacin invocando un derecho debe ser mira-
da como turbacin. Se exceptan segn el art. 2091:
a) Las "procedentes de la ley". Con esta elptica expresin
se alude a las restricciones y lmites del dominio derivadas
de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene
derecho a considerarse "turbado", pues no se niega la exis-
tencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce,
y partiendo de ellas se afirma por el tercero cuales son los l-
mites normales segn la ley.
b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho
del hombre". Desde que las servi dumbres son aparent es,
aunque no hayan sido denunciadas en el ttulo, se presumen
conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto ad-
mite prueba en contrario (infra, XI).
c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud
de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenacin". Con esta regla se ge-
15
Para que la desposesin implique una turbacin de derecho, es preciso que
ella t rasunt e el ejercicio de una pretensin jurdica. No "turba", en el sentido del
que hablamos, el anarqui st a que se apodera de un fundo ajeno.
772 40. Eviccin
neraliza un principio, pues las servidumbres a que nos he-
mos referido en las hiptesis anteriores son tambin dere-
chos reales. La diferencia consiste en esto: si la servidumbre
es aparente, el conocimiento se presume; en cambio, si no es
aparent e, o se t r at a de otro derecho real o personal de go-
ce, el conocimiento deber ser probado. Normal ment e, l
resul t ar de la mencin que se haya hecho en el ttulo, pero
en defecto de ello podr acudirse a otros medios de prueba
(infra, XI).
VIL Efectos del principio de eviccin
Dada la turbacin de derecho, el enajenante "debe salir a
la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que
designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero
le demandase la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio
de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido
en la adquisicin, o lo turbase en el uso de la propiedad, go-
ce o posesin de la cosa" (art. 2108).
1. Procedimiento
La forma en la que el adquirente debe citar de eviccin al
enajenante, se encuentra hoy expresamente regulada por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el que con-
templa tanto la hiptesis en que el citante es demandado,
como aqulla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia
de Tucumn, el sistema aplicable es el del art. 90 del Cdigo
de Procedimientos, es decir con sujecin al rgimen de la in-
tervencin "provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de
la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las re-
guladas por el art. 323 inc. 4 del Cdigo Nacional, y art. 284
bis inc. 4 del Cdigo de Tucumn.
2. Personas a quienes se cita
El adquirente cita de eviccin al t ransmi t ent e en la forma
y oportunidad indicadas. Pero l puede citar tanto al trans-
mitente de quien adquiri como a cualquiera de los transmi-
tentes anteriores (art. 2109). As, si Cayo transmiti a Ticio,
40. Eviccin
773
ste a Honorio, y ste a Sempronio, Sempronio puede citar
tanto a Honorio, como a Ticio, como a Cayo, a condicin de
que el elegido estuviera obligado a garant i r la eviccin a su
causa-habiente inmediato.
Esto es as porque cada causa- dante t ransmi t e el dere-
cho a su causa-habiente cum omni sua causa (nota al art.
2109). Ticio t ransmi t e a Honorio, no slo el derecho princi-
pal, sino tambin todas las acciones que en garant a de l
t uvi era contra Cayo, y recibindolo Honorio, lo t ransmi t e a
Sempronio aadindole las acciones que l tuviera contra
Ticio. Como ensea el Codificador, el ltimo adquirente es
"tcita y necesariamente subrogado en todos los derechos
de garant a de los que han posedo la cosa ant es que l, y
rene esos derechos en su persona" (nota al art. 2109). Pa-
ra esa transmisin cum omni sua causa no hace falta una
clusula expresa en el contrato, pues ello forma part e de
su contenido nat ural ; pero los cont rat ant es pueden dispo-
ner lo contrario.
Por aplicacin de la regla, en los casos en que el donatario
no puede citar al donante (que es lo normal) puede sin em-
bargo citar a aqul de quien el donante recibi el derecho a
ttulo oneroso (doctrina de los arts. 2154 y 2096). As, si Ca-
yo transmiti a ttulo de venta a Ticio, y ste don a Sem-
pronio, aunque Sempronio no tenga posibilidad de dirigirse
contra Ticio, la tiene contra Cayo.
Pese a la permisin del artculo, pensamos que en la prc-
tica las consecuencias pueden ser distintas segn a quin
sea que cite el adquirente. Carecera de prudencia citar a
uno, para luego accionar por indemnizacin contra otro,
pues ste podra, por ejemplo, argument ar que estaban en
sus manos defensas de las que no poda disponer el citado, o
que de hecho no dispuso. Nos parece que lo prudente es ci-
t ar al causa-dante inmediato, en cuyas manos es de suponer
que el derecho se encuentre ms consolidado (v.g., en virtud
de la prescripcin) y si se duda de su solvencia citar tam-
bin, subrogndose en los derechos del citado, al causa-dan-
te de ste, y as sucesivamente hast a llegar a un antecesor
solvente.
774
40. Eviccin
VIII. Efectos de la eviccin producida
Producida la eviccin., el transmitente est obligado a in-
demnizar al adquirente. Aqu por indemnizacin entende-
mos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en
razn de la eviccin producida. Ciertos problemas obligan a
distinguir dentro de la indemnizacin dos grandes rubros: el
precio y otros daos y perjuicios.
1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el trmino en un
sentido elstico, abarcando varias hiptesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmiten-
te debe ser restituida, ya total, ya parcial mente. As, por
ejemplo, la eviccin total en la compraventa obliga al t rans-
mitente a restituir el precio (art. 2118) y una de las solucio-
nes para la permut a consiste en la restitucin de la cosa
recibida en cambio (art. 2128).
b) En otras hiptesis no se restituye la ventaja misma, si-
no el valor de ella. Es sta otra de las soluciones para la per-
mut a (art. 2128).
c) En otros, en fin, no se t rat a de restituir ni la ventaja, ni
su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue pri-
vado el adquirente. Tal es la solucin en mat eri a de socie-
dad, cuando sta contina (art. 2133, segundo prrafo), y
lo dispuesto para la particin (art. 2144).
2. Los otros daos y perjuicios
Y pasemos a examinar los otros daos y perjuicios. Deci-
mos "otros" daos y perjuicios, para no negar que el concep-
to "precio" sea tambin parte de los daos en general. No
creemos necesario ent rar a una ejemplificacin, ni a un exa-
men en detalle de los diversos daos posibles, ni a un estu-
dio de las reglas que trae el Cdigo a su propsito cuando
t rat a de la eviccin en los diversos contratos...
Nos parece s, necesario, pronunciarnos sobre un problema
de carcter general, que alguna vez ha suscitado dudas. Se
t rat a de saber si las costas y gastos del juicio en que el ad-
quirente es evicto, integran el concepto de daos y perjuicios.
40. Evi cci n
775
El rubro est expresamente incluido para el caso particu-
lar de la eviccin entre socios (art. 2133, segundo prrafo), y
pensamos que la solucin debe ser generalizada, apoyndo-
se en un argumento a contrario del art. 2117.
16
3. Importancia de la distincin
La distincin conceptual ent re "precio y "otros daos y
perjuicios", tiene importancia para una serie de situaciones.
V.g., la exclusin de cualquier responsabilidad, no abarca la
relativa al precio (art. 2100); en las vent as forzadas, slo
se est obligado en razn de la eviccin por el precio (art.
2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo dis-
tinto segn se t rat e del precio o de los daos y perjuicios.
IX. La garanta del hecho personal
El transmitente debe garantizar contra las turbaciones y
privaciones obra de terceros. Luego, segn hemos sealado,
debe garantizar tambin contra el hecho personal.
El t ransmi t ent e no puede t urbar al adquirente. Su res-
ponsabilidad aqu es ms extensa que por la del hecho de
tercero, pues abarca tambin las turbaciones de hecho.
17
En cuanto a las turbaciones de derecho, si demanda al ad-
quirente, es repelido por la excepcin de eviccin, conforme
al principio quem de evictione tenet actio, eumdem agentem
repellit exceptio. El enajenante podr i nt ent ar vlidamente
acciones de nulidad contra el adquirente, pero no aqullas
que se funden en la pretensin de una transmisin a non
domino.
18
He aqu que Cayo vendi una cosa a Ticio, haciendo tradi-
cin de ella. Desde entonces, est obligado a garantizar con-
t r a el hecho personal . Supongamos que la t r ansmi si n
hubiera sido de una cosa ajena, y que luego de operada, Ca-
Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n- 2230, a).
Colin et Capitant, Cours, II, pg. 464.
Para el pago a non domino la doctrina est dividida: Busso, sobre el art. 738.
776 40. Eviccin
yo la compra al verdadero dueo. Se pregunta si Cayo puede
reivindicarla contra Ticio, invocando el nuevo ttulo. La res-
puesta es negativa, pues el t ransmi t ent e no puede vencer.
Lejos Cayo de poder reivindicar, su actitud, al comprar la
cosa del verdadero dueo, beneficia a Ticio, porque se ha
operado la convalidacin de la vent a a non domino (arts.
1330 y 2504).
Lo mismo acontece si Cayo hereda al verus dominus, o si
ste hereda a Cayo.
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garanta
Segn el art. 2107, la "obligacin que produce la eviccin
es indivisible, y puede demandarse y oponerse a cualquiera
de los herederos del enajenante; pero la condenacin hecha
a los herederos del enajenante sobre restitucin del precio
de la cosa o de los daos e intereses causados por la evic-
cin, es divisible entre ellos".
1. El hecho personal
Comencemos por referirnos a la garant a del hecho perso-
nal. La excepcin de eviccin puede "oponerse a cualquiera
de los herederos del enajenante".
El t ema fue muy discutido en el derecho francs, y decidi-
do en el sentido del artculo. Cabe seal ar que conduce a
una injusticia, cuando uno de los herederos tena por un t-
tulo anterior toda la propiedad. Supongamos que al fallecer
quien transmiti a Sempronio, le suceden Cayo y Ticio, y he
aqu que Ticio que slo hereda la mitad, era el verdadero
dueo de la cosa. Sin embargo, si Ticio quiere reivindicar a
Sempronio, aunque solamente reclamara la mitad indivisa,
se vera repelido. En adelante slo podr volverse contra sus
coherederos.
2. El hecho de terceros
Y pasemos a la garant a del hecho de terceros:
a) Cuando se t rat a de turbaciones, la garant a puede de-
mandarse a cualquiera de los herederos del t ransmi t ent e, es
40. Eviccin
777
decir, puede citarse a cualquiera de ellos; la obligacin de
salir a la defensa es indivisible.
b) Pero ante la privacin, la obligacin de restituir el pre-
cio en dinero, o de pagar los daos e intereses, es divisible.
XI. Conocimiento del adquirente
Cules son los efectos que tiene el conocimiento del ad-
quirente sobre el peligro de que suceda una eviccin?
Los textos son literalmente contradictorios. Segn el art.
2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101,
inc. 3, resulta lo contrario.
En un sentido muy general, podramos decir que el adqui-
rente que conoce el peligro de eviccin no tiene derecho a ser
indemnizado. El problema est en saber qu es lo que se en-
tiende por indemnizacin, esto es, si con dicha palabra se
abarca tanto el precio y los daos y perjuicios, o slo estos
ltimos.
1. Casos a descartar
Comencemos por descartar dos hiptesis:
a) Si en el ttulo se declara expresamente la existencia de
ciertas cargas y gravmenes, lo transmitido en realidad es
el derecho menos esas cargas o gravmenes. El tercero que
ejerza esos derechos as declarados no privar por lo tanto
de nada al adquirente que, por hiptesis, no adquiri eso.
No cabe aqu distinguir entre cargas aparent es y no apa-
rent es. Desde que han sido expresament e decl aradas, el
enajenante no responde, ni por el precio ni por los daos y
perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya
fue computado para la disminucin del mismo; no por los
daos y perjuicios, pues no habiendo en realidad privacin,
ningn perjuicio se experimenta. A contrario, ello resulta del
art. 2103.
Una aplicacin del principio se encuentra en el art. 2105:
"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de
una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaracin
importa una estipulacin de no prestar indemnizacin algu-
778 40. Eviccin
na por tal gravamen. Mas si el acto de la enajenacin contie-
ne la promesa de garantir, el enajenante es responsable de
la eviccin".
b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga
expresamente, las limitaciones que resul t an directamente
de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la
ley" (art. 2104). No es necesario que los contratantes repitan
lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa forma
parte del contenido nat ural del acto.
c) Final mente, la declaracin puede ir referida, ya no a
cargas, gravmenes, limitaciones, sino al derecho mismo.
As en l ugar de t ransmi t i rse el derecho de dominio sobre
una cosa, declarando que se encuentra afectado a una servi-
dumbre pasiva, se transmite directamente el dominio decla-
rndolo dudoso. En este caso, lo transmitido es el derecho
con el peligro. No se t rat a de que el adquirente conozca el
peligro de eviccin, sino que adquiere el peligro mismo. No
hay responsabilidad ni por el precio, ni por los daos (art.
2101, inc. 2).
2. Alcances del problema
El problema se reduce a aquellos casos en que, segn el
tenor del contrato, se t ransmi t e un derecho como cierto, y/o
como libre:
a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que
distinguir segn que se t rat e del precio o de los daos y per-
juicios.
Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta
con el conocimiento que tuviere el adquirente sobre el peli-
gro de eviccin, pues el art. 2101, inc. 3, exige que adems
haya habido una clusula genrica de irresponsabilidad. En
cambio, como el texto no es directamente aplicable a la res-
ponsabilidad por los daos y perjuicios, ella debe ser regula-
da por el art. 2106. Para la irresponsabilidad por los daos y
perjuicios no hace falta el conocimiento ms el pacto, pues
con el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106)
ya es suficiente.
He aqu que Cayo t ransmi t e a Ticio, como cierto, el dere-
cho de dominio sobre una cosa. Ticio conoce que existe peli-
40. Eviccin 779
gro de ser reivindicado por Sempronio. Si esto acontece, no
podr demandar daos y perjuicios, pero por qu no el pre-
cio, si pag por un derecho cierto? Podr en un caso concre-
to haber probl emas de i nt erpret aci n par a decidir si la
transferencia se hizo como cierta, o como dudosa, pero de-
cidido lo primero, la solucin que corresponde es la que
apunt amos.
b) Tales soluciones deben adecuarse cuando lo que est en
juego no es la existencia misma del derecho, sino su libertad.
Qu decidir cuando se transmite un inmueble, como libre, y
resul t a que se encuent ra gravado con una servidumbre?
Pensamos que aqu cabe aplicar mutatis mutandi la inter-
pretacin que hemos dado para el juego recproco de los
arts. 2101 y 2106, pero teniendo en cuenta otros textos que
expresament e se refieren a las cargas (art s. 2091 in fine
2103/4).
Respecto a los daos y perjuicios, pensamos que el conoci-
miento de las cargas, sean ocultas o aparentes, impide re-
clamarlos (art. 2106). El problema se circunscribe al precio.
Si ambas partes tienen conocimiento, en cualquier forma,
de la existencia de la carga, al tiempo de contratar, no se
responde por el precio, entendindose que ello fue considera-
do al fijarlo. Tampoco el t ransmi t ent e responde contra las
turbaciones. Es para esta hiptesis que, a nuestro entender,
tiene plena aplicacin el art. 2091, cuando en su parte final
habla de que la existencia "fuera conocida" al tiempo de la
enajenacin.
Pero si slo fuera una de ellas la que conoce, la responsa-
bilidad por el precio debe subsistir, pues la circunstancia no
es computada por la comn voluntad para fijarlo. En cuanto
a la prueba del conocimiento, los principios deben ser distin-
tos segn que la carga sea aparente u oculta.
Cuando la carga es aparente, el conocimiento se presume.
Pero puede probarse lo contrario. La ley en realidad no pa-
rece decir eso, y presenta el tema como si bastara que una
servidumbre fuera aparente (arts. 2091 y 2104) para que no
hubiera responsabilidad. Se ha dicho que ello es razonable,
pues de qu podra quejarse el adquirente que no ha exa-
minado el fundo por s mismo, o no ha visto los signos exte-
780
40. Eviccin
riores?
19
Contestamos que la razn es cierta para los daos
y perjuicios, pues l est ar a en culpa, pero no as para el
precio, pues culpable o no, habra pagado ms de lo que co-
rresponda.
En cambio, cuando la carga es oculta, el conocimiento del
adquirente debe probarse (art. 2103 in fine, a contrario) a
los fines de excluir la responsabil idad por los daos. En
cuanto a la del precio, ser necesario probar tambin el co-
nocimiento del t ransmi t ent e, para poder interpretarse que
dicha circunstancia fue tenida en cuenta. Fcil la prueba
cuando la carga oculta ha sido const i t ui da por el propio
transmitente, se vuelve ms difcil cuando emana del ante-
rior causa-dante.
En suma, hay un problema de prueba del conocimiento.
XII. Garanta de derecho y garanta de hecho
Aunque las partes nada digan al contratar, el transmiten-
te debe garantir al adquirente contra las turbaciones y las
privaciones (art. 2097). Segn dijimos, garant i r contra las
turbaciones (principio de eviccin) significa que el transmi-
tente debe salir a la defensa del adquirente, y garantir con-
t ra las privaciones (eviccin producida) implica que en caso
de derrota del adquirente, deber restituirle el precio, in-
demnizarlo de los perjuicios. De ambas garant as referidas a
las turbaciones por terceros, y a las privaciones derivadas
de las acciones de terceros, deriva como corolario que el ga-
rant e no puede turbar, y menos privar. Ese es el rgimen,
insistimos, que se aplica cuando las partes nada han dicho
al contratar. Por ello constituye una clusula nat ural del
contrato, y es conocida con el nombre de "garanta de dere-
cho" o "garanta legal". No cambia su natural eza por la cir-
cunstancia de que las partes al contratar se hayan referido
expresamente a ella. Tal declaracin resul ta superflua por
sobreabundante (art. 2097).
Planiol, Traite lmentaire, n
s
2538.
40. Eviccin
781
Pero siendo una clusula nat ural , y no esencial, las par-
tes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligacin
que nace de la eviccin" (art. 2098). Ent ran entonces al rgi-
men de la "garanta de hecho" o "garanta convencional".
1. Intensificacin de la garanta
Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garanta.
Es raro encontrar en la prctica casos de esta ndole. Pero la
ley que permite pactar la garanta en los contratos gratuitos
donde de ordinario no se responde (art. 2146), contempla
tambin la posibilidad de que la garant a en los onerosos
abarque hiptesis distintas a las legales y que el transmiten-
te responda, por ejemplo, garant i zando que el vecino no
ejercitar un determinado derecho que surge de la vecindad.
20
2. Debilitacin de la garanta
Son en cambio comunes las clusulas que disminuyen o
supri men la garant a. En realidad, como segn veremos,
una supresin absoluta no es posible, todas las hiptesis se
reducen a disminucin. Se plantean problemas en cuanto al
alcance e interpretacin de las clusulas, y los lmites de la
autonoma de la voluntad que el Cdigo resuelve en diversos
textos cuyo examen pasamos a verificar:
a) La eviccin producida da lugar, segn dijimos, a la res-
titucin del precio, y al pago de los perjuicios.
Esas consecuencias pueden ser evi t adas medi ant e una
clusula de irresponsabilidad o por renuncia.
Cuando la clusula de irresponsabilidad (o la renuncia)
est concebida en trminos genricos, slo queda excluida la
referente a los perjuicios, pero el t ransmi t ent e sigue respon-
diendo por la restitucin del precio (art. 2100).
Para que el t ransmi t ent e no responda por ninguno de di-
chos conceptos, es necesario que se coloque en uno de los si-
guientes casos:
Primero: que la clusula est concebida en trminos espe-
ciales, de tal modo que de ella resulte expresamente que el
782 40. Eviccin
t r ansmi t ent e no responde por el precio, correspondiendo
predicar otro tanto para el caso de renuncia (art. 2101, inc.
1). De all que si en el contrato se dijera "el t ransmi t ent e no
responde por la eviccin", solo se liberara de hacerlo por los
perjuicios, pero seguira respondiendo por el precio. Par a
conseguir tambin este ltimo efecto, tendr a que emplear
algn giro del siguiente tenor: "no responde por la eviccin
ni siquiera por el precio" (o trminos equivalentes).
Segundo: Que estando concebida la clusula en trminos
genricos (v.g., "no responde por la eviccin"), concurriera
adems la particular circunstancia de que el adquirente su-
piera o debiera saber el peligro de que sucediese la eviccin
(art. 2101, inc. 3).
b) Aunque el encabezamiento del art. 2101 pareciera vin-
cular sus tres incisos al art. 2100, el inciso 2 juega un papel
independiente, sea que se haya pactado o no una clusula
general de irresponsabilidad. Cuando la enajenacin es a
riesgo del adquirente, la eventualidad de la prdida del de-
recho est ya calculada en el precio. El contrato es aleatorio,
y sera injusto que el t ransmi t ent e debiera responder por la
prdida, sin poder recl amar ni nguna diferencia de precio
para la hiptesis de que el derecho resul tara inconmovible.
Contra esta interpretacin no obsta la letra del encabeza-
miento, pues si bien literalmente excepta el supuesto que
contemplamos de la hiptesis del 2100, no niega que pueda
darse aun fuera de el, como lo ha hecho en cambio para los
otros dos incisos. Si se pretendiera acudir al argumento "a
contrario" en base al encabezamiento, se vera contrabalan-
ceado por el argumento "a contrario" que se desprendera de
comparar la redaccin del inciso 2 subexamen con la de los
incisos 1 y 3. Ante ello, es preciso acudir a los principios ge-
nerales.
21
Una confirmacin de tales principios se encuentra
en el art. 1476, pues el cede nte no responde de la existencia
y legitimidad del crdito si lo ha cedido como dudoso.
c) Las clusulas y renuncias limitativas o excluyentes de
la eviccin tienen un lmite infranqueable en la preceptiva
Salvat, Fuentes, n
5
2247.
40. Eviccin 783
de los arts. 2099 y 2102. La mala fe no puede ser dispensada.
El art. 2099 declara nula toda convencin que libre al enaje-
nant e de responder de la eviccin siempre que hubiere mala
fe de su parte, y el 2102 prescribe que la renuncia a la res-
ponsabilidad de la eviccin, deja subsistente la obligacin
del enajenante por la eviccin que proviniese de un hecho
suyo, anterior o posterior.
Aplicando la primera disposicin estimamos que, si bien
por el inciso 2 del art. 2101, ya examinado, no se responde
ni por el precio ni por los perjuicios cuando la enajenacin
fue a riesgo del adquirente, la regla cede en la hiptesis de
que el transmitente sea de mala fe, como si hubiera afirmado
en el contrato que el derecho era dudoso, no obstante saber
que no haba duda alguna de que el derecho no le perteneca.
De la combinacin de los arts. 2099 y 2102 deriva:
Primero: que el enajenante no puede vencer al adquirente;
ninguna clusula contractual de irresponsabilidad podra ser
i nt erpret ada como permitiendo esa consecuencia. Habr a
mala fe (art. 2099) y habra hecho posterior (art. 2102).
22
Segundo: De buena fe slo se puede t ransmi t i r lo que se
cree tener. Si el enajenante, por hecho suyo anterior a la
transmisin, amengu su derecho cuantitativa o cualitativa-
ment e, slo puede t r ansmi t i r el derecho as disminuido.
Desde que no declara lo que sin duda sabe, obra de mala fe,
y una clusula de irresponsabilidad no puede liberarlo de la
garant a. Sera preciso que el adquirente tambin conociera
la carga.
XIII. Eviccin en los contratos en particular
Para los casos no previstos, el principio es el del art. 2116:
"En los casos no previstos en los captulos siguientes, la
eviccin t endr los mismos efectos que en aqullos con los
cuales tenga ms analoga".
Salvat, Fuentes, n
s
2249.
41. Vicios redhibitorios
I. Concepto
Segn el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo dis-
minuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquiren-
te, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".
De tal definicin resultan las caractersticas centrales del
instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibi-
cin, que etimolgicamente significa devolucin, porque la
cosa es devuelta al enajenante.
1
Pero veremos que tales caractersticas presentan una
cierta elasticidad, y que adems de la devolucin (por la ac-
tio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quan-
ti minoris y la indemnizacin de daos)
Los desarrollos que siguen sern hechos teniendo en
cuenta el rgimen del Cdigo Civil. Para los contratos de
Toda la legislacin moderna deriva de dos famosos edictos de los ediles cum-
ies, de los cuales tenemos amplia noticia por el Digesto del Emperador Just i ni ano
(Libro XXI, tt. I) y referencias en escritores como Aulo Gelio en sus Noches ticas,
Propercio y Petronio, (Pothier, Pandectes, VI, pg. 1, n. 1). Segn recuerda Ales-
sandri Rodrguez (De la compraventa, n- 1411) hubo dos edictos, uno referido a la
venta de los esclavos, y otro a la de los animales de carga, cuyas soluciones fueron
luego generalizadas. Ello se advierte en el Digesto (XXI, I, proem.) que aplica el
edicto a toda clase de cosas. La razn que movi a los curules fue evitar los enga-
os y socorrer a los compradores (D. XXI, 1, 2). El Digesto t rae una serie de casos a
menudo curiosos (Maynz, Cours, 299), decidindose, por ejemplo, si es o no vicio
tener la lengua partida (XXI, 1, 7), hablar a pausas (XXI, 1, 9), el no ver sino con
poca luz (XXI, 10, 4), tener las piernas torcidas hacia dentro o hacia fuera (XXI, 10
5), faltar un diente (XXI, 11)
0
tener una carnosidad en la nariz (XXI, 1, 12 j), ser
zurdo (XXI, 1, 12, 3) u oler mal la boca (XXI, 1, 12, 4), etctera. Redhibir, dice Ul-
piano, es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que hab a tenido; y por-
que esto se haca volvindolo, se llam redhibicin, que es lo mismo que volver" (D.
XXI, 21, proem, trad. de Rodrguez de Fonseca).
785
consumicin, la ley 24.240 t rae un sistema particular que
ser examinado en el apartado IX.
II. Requisitos del vicio
Para que un defecto d lugar a la accin redhibitoria, de-
be t rat arse de un vicio de hecho, oculto, ignorado, grave y
existente al tiempo de la adquisicin.
1. De hecho
Los computables son los vicios de hecho y no los de dere-
cho. Los vicios jurdicos tienen inters a los fines de la evic-
cin y no de la accin redhibitoria. Por ello, aunque para el
Derecho romano las servidumbres prediales fueran consi-
deradas como vitia fund, entre nosotros no dan lugar a la
redhibicin, entrando dentro de la genrica disposicin del
artculo 2093.
2
2. Oculto
La exigencia de que el defecto sea oculto se encuentra rei-
t eradament e expresada: arts. 2164, 2173 y 2176. El t rans-
mitente no responde por los defectos aparentes: art. 2173.
Pero constituye un delicado problema determinar cundo
un vicio es oculto y cundo aparente. Par a contestar al inte-
rrogante se han propuesto tres perspectivas:
a) El vicio es aparent e cuando es cognoscible por el adqui-
rente aunque sea valindose del asesoramiento de terceros.
Est a tesis da una paut a excesivamente rigurosa, que lleva-
ra a introducir una t raba inadmisible en la vida de los ne-
gocios, ya que no puede imponerse al adquirente que haga
ms de lo que habitualmente hacen todos los contratantes en
la vida diaria, los que slo excepcionalmente se hacen acom-
paar por peritos.
3
2
La doctrina romanista debate el punto, segn seala Maynz, Cours, 298, Ob-
servacin I. Entre nosotros, Lafaille, Contratos, n
g
460, incluye el tema dentro de
la teora de la redhibicin.
3
Correctamente Borda, Contratos, n- 222, combate esta opinin.
786 41- Vicios r edhi bi t or i os
b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto re-
sulte incognoscible para el adquirente concreto, atendien-
do a sus condiciones personales.
4
A favor de esta tesis se
han invocado textos anlogos al de nuest ro art . 2170. Se
razona: i nt erpret ado este artculo a contrario, conduce a
afirmar la responsabilidad del enaj enante cuando el adqui-
rente no conoca o deba conocer los defectos por su profe-
sin u oficio, sin que la ley se coloque en la hiptesis de su
posible conocimiento por terceros. Tampoco podemos com-
partirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas dis-
tintos, ya que uno es el tema de lo oculto del vicio, y otro el
de su conocimiento por el adquirente concreto, segn sea-
laremos en breve.
c) A nuest r o ent ender, el vicio debe ser calificado de
oculto o aparent e a priori, prescindiendo de un det ermi na-
do y concreto adqui rent e, pero teniendo en vista la cosa de
que se t r at a y la prctica seguida en la vida de los nego-
cios con referencia a las operaciones que sobre ella se veri-
fican. Es a la i magen del adqui r ent e medi o, al tipo y
oportunidad de examen que l verifica que hay que recu-
rrir, y slo se t endr en cuent a la visin de un peri t o,
cuando por la nat ural eza de la operacin fuera de esperar
que el adqui rent e se hiciera asesorar por terceros, como
acontecera si hubi era una complejidad tcnica en la cosa
o se t r at ar a de una operacin de gran envergadura.
5
Na-
die est autorizado a calificar de oculto un vicio que slo
su completa inexperiencia sobre cosas de esa ndole le im-
pidi ver, pero si tiene la experiencia normal que es de es-
per ar de los que adqui eren cosas de esa ndole, el vicio
ser oculto aunque lo hubi era podido percibir una persona
ms avezada; no se necesita ir por la vida acompaado de
una cohorte de asesores, pero s con el conocimiento mni-
mo de las propias limitaciones y de que a veces hay que
hacerse asesorar.
4
Degni, La compraventa, pg. 370.
5
Borda, Contratos, n- 222.
41. Vicios r edhi bi t or i os
787
3. Ignorado
Probl ema di st i nt o es el del conocimiento o ignorancia,
pues la existencia de esta ltima constituye un requisito di-
ferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos cono-
cido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina,
6
creemos
que el distingo se impone. Adems de la caracterstica de lo
oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De all que
las acciones edilicias no proceden:
a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente
haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se
lo haya declarado el t ransmi t ent e (doctrina del art. 2169, in
fine). En este caso, el vicio objetivamente oculto no lo ha si-
do subjetivamente para el adquirente.
b) Cuando hubo error, pero ste no es invocable por el ad-
quirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razn
de su profesin u ocio, debi conocer el defecto (art. 2170, in
fine). As, si suponemos cosas que en la vida diaria compra
el pblico en general sin el asesoramiento de peritos, pero
que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un
tcnico, podremos habl ar de vicios objetivamente ocultos,
pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por
el adquirente.
4. Grave
El defecto debe ser grave. No puede pret enderse cosas
perfectas, pues la perfeccin es un ideal y los objetos no se
ajustan a l. La ley exige que los defectos hagan la cosa "im-
propia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra ad-
quirido, o habra dado menos por ella".
a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" desti-
no. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relacin de
causa a efecto. No es vicio redhibitorio la imperfeccin de la
6
Lo hace Planiol (Traite lmentaire, n- 2478). Subrayan el requisito del error
las sentencias publicadas en La Ley 38-8-69 y 92-215 (referencias n
9
114 y n
2
117
del Digesto Jurdico, voz "Vicios Redhibitorios").
788 41- Vicios r edhi bi t or i os
cosa que la hace impropia para un destino distinto del que
nat ural ment e deba prestar.
7
La impropiedad se manifiesta en una supresin del uso de
la cosa, o en una disminucin tal de ella que de haber conoci-
do el defecto el adquirente "no la habra adquirido o habra
dado menos por ella". Cuando el vicio vuelve totalmente im-
propia la cosa, es de presumir que nadie la hubiera adquiri-
do, pero cuando slo disminuye su uso es de pensar que pudo
ser adquirida por un precio razonable. Si en esta ltima hi-
ptesis el precio se presenta razonable, de tal modo que de
las circunstancias resulta que ha quedado computado el de-
fecto, nos parece que sera vulnerar las reglas de la buena fe
el atenerse al contratante concreto y no poner la mira en el
adquirente medio. En suma, pensamos que as como hay que
tener en mira al adquirente medio para determinar si un vi-
cio es o no oculto, a su posicin tambin hay que atenerse pa-
ra establecer si asume la caracterstica de gravedad.
b) No es preciso que el defecto sea irreparable. No deja de
ser grave si para reparar la cosa es preciso hacer gastos de
cierta importancia.
8
5. Existencia al tiempo de la adquisicin
El defecto debe existir al tiempo de la adquisicin, segn
resul ta del enunciado del art. 2164 y se encuentra confirma-
do por el art. 2168. La exigencia debe ser confrontada con
nuest ra teora del ttulo y el modo:
a) Segn la doctrina francesa (que examina el tema a pro-
psito del contrato de compraventa) cuando se t r at a de la
vent a de una cosa cierta y det ermi nada, los vicios deben
existir al tiempo de ella, pues a partir de entonces los ries-
gos pasan a cargo del comprador; pero este principio no se
7
Alessandri Rodrguez {De la compraventa, n 1423) quien cita el siguiente pa-
saje de Pothier: "Si he comprado unos barriles de un tonelero de Normanda que no
haca sino barriles aptos para colocar sidra, y pongo en ellos vino o aguardiente y
se pierde, el tonelero no responder... Si los toneles eran suficientes para contener
la sidra, aunque no lo fueren para contener un licor ms fuerte... no pueden pasar
por defectuosos...".
8
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n
?
417, 1.
789
aplica a la venta de cosas in genere, para las cuales hay que
esperar al momento de la entrega, que es cuando el adqui-
rente puede examinarlas, y que es tambin la oportunidad
en que los riesgos comienzan a correr a su cargo. Est a doc-
t ri na se explica en el pas de origen, donde impera el princi-
pio consensualstico de transmisin de los derechos reales,
pero no tiene cabida entre nosotros pues nuest ra legislacin
sigue la teora del ttulo y el modo, y trtese de cosas ciertas
o in genere, la propiedad y los riesgos pasan recin al com-
prador con la tradicin.
10
b) Nosotros pensamos que el vicio debe tener todas las ca-
ractersticas que hemos descripto, al tiempo de la tradicin.
Segn nuestro Derecho, el acreedor no adquiere ningn de-
recho real antes de la tradicin de la cosa (arts. 577 y 3265),
y la ley en los arts. 2164 y 2168 se refiere expresamente a la
adquisicin. Aun ms, de la letra de los arts. 2164 y 2165 re-
sulta que se distingue entre el ttulo y el modo.
Por consiguiente, bast a con que el defecto sea oculto,
grave, ignorado, al tiempo de la tradicin, para que se d
la base de una accin edilicia. No se computan los vicios
sobrevinientes a la tradicin,
11
pero s los que sobrevienen
despus del ttulo y antes de la tradicin. En este tema son
posibles las siguientes hiptesis:
Primera: que el defecto no exista al tiempo del ttulo y s
al de la tradicin. Se t r at a de un defecto computable, por el
cual el transmitente debe responder. Las cosas perecen para
su dueo
Segunda: que el defecto exista al tiempo del ttulo y no al
de la tradicin. Naturalmente que el adquirente no tendr de
qu quejarse. En cuanto al t ransmi t ent e, entendemos que
no podr recl amar ni ngn aument o de precio. Es verdad
que las cosas mejoran tambin para su dueo, pero se t rat a
aqu de una mejora oculta que o el enajenante la conoca o
9
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n 422.
10
Correctamente Borda (Contratos, n- 231, n. 382) critica a quienes siguen en-
tre nosotros tales enseanzas.
11
Segn el art. 1525 se tienen en cuenta los vicios sobrevinientes, pero esto es
a propsito de la locacin de cosas, sujeta a un rgimen especial.
790
la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obliga-
ban a declararla, y si lo segundo, sus clculos originarios no
son modificados por la mejora oculta. De all que las varia-
ciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la
doctrina del art. 582.
Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del ttulo co-
mo al de la tradicin.
Est a hiptesis es perfectamente posible t r at ndose de
contratacin sobre cosas ciertas. En cambio, cuando es sobre
cosas in genere, en principio debe descartarse, pero podran
darse casos de excepcin, como si se contratara sobre mues-
t ras y el defecto estuviera tambin en las muest ras.
Nat ural ment e que si el adquirente al tiempo del ttulo co-
noci o debi conocer en razn del examen hecho los defectos
de la cosa, no podr invocar vicios redhibitorios al tiempo de
la tradicin, porque lo que se conoci antes, a fortiori es co-
nocido despus.
Ent re esta hiptesis y la primera existe una diferencia de
rgimen. Segn veremos, la redhibicin en la primera hip-
tesis deja subsistente una accin de cumplimiento, lo que no
acontece en la subexamen (infra, VII, 2).
III. Casos en los que se debe la garanta
El transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La
garanta se debe de derecho en los contratos a ttulo oneroso,
constituyendo ello una clusula natural de tales negocios.
1. Contratos a ttulo oneroso
La adquisicin debe haber sido a ttulo oneroso (art. 2164)
estando excluidos los ttulos gratuitos (art. 2165). Sin em-
bargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donacin se
debe la garanta en los mismos casos en que se responde por
la eviccin (art. 2180).
Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios en
los casos de remate y adjudicacin judicial (art. 2171). El
art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicacio-
nes", pero ambas normas no entran en conflicto, pues el m-
791
bito de la primera debe circunscribirse a las operaciones de
carcter forzado.
12
2. Clusula natural
Como la garant a por los vicios redhibitorios constituye
una clusula nat ural de los contratos (salvo casos de excep-
cin, en que media una lex imperativa, como en el art. 28,
ley 24.441), la responsabilidad puede ser ampliada, restrin-
gida, renunciada, siempre que no haya dolo en el enajenan-
te (artculo 2166):
a) En los contratos en que la garant a no se debe de dere-
cho, pueden las part es incluirla con una clusula accidental.
b) El principio de libertad de configuracin permite que
las part es conviertan en vicios redhibitorios los que nat u-
ral ment e no lo son, garantizando la "no existencia de ellos,
o la calidad de la cosa supuest a por el adqui rent e" (art.
2167). As, nat ur al ment e no es vicio redhibitorio un defec-
to de poca importancia, o fcilmente cognoscible, pero el
enajenante responde por ellos cuando "afirm positivamen-
te en el contrato que la cosa estaba exenta de defectos, o
que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese
fcil conocer el defecto o la falta de calidad" (art. 2167, se-
gunda parte).
c) Igualmente el principio de libertad permite que se ex-
cluya toda responsabilidad por vicios redhibitorios. Pero la
regla de buena fe impide que en la clusula general de irres-
ponsabilidad quede incluida la relativa a defectos de los que
el enajenante tena conocimiento y no declar al adquirente
(art. 2169).
IV. La accin redhibitoria
La primera de las acciones edilicias previstas por la ley es
la redhibitoria. Ella da su nombre al instituto.
Salvat, Fuentes, n
s
2369.
792
1. Objeto
La accin redhibitoria en la compraventa tiene por objeto
dejar sin efecto el contrato, volvindose la cosa al vendedor
y debiendo restituir ste el precio pagado (art. 2174).
Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria en la com-
praventa se aplica a "las adquisiciones por dacin en pago,
por contratos innominados, por remat es o adjudicaciones,
cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en
las donaciones, en los casos en que hay lugar a la eviccin y
en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin
de la sociedad, o la exclusin del socio que puso la cosa con
los vicios redhibitorios" (art. 2180).
Grave es el problema relativo a la nat ural eza jurdica de
la accin, pues segn la tesis que se adopte, sern las conse-
cuencias jurdicas que se sigan.
a) Se ha sostenido que se t rat a de una accin de anula-
cin sujeta a un rgimen peculiar,
13
y la tesis tiene sus in-
negables atractivos. El parentesco de la accin redhibitoria
con la de anulacin por error in substancia es evidente. En
ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en am-
bos recae lato sensu sobre una cualidad de la cosa. Hay
desde luego diferencias en el rgimen pero en ello residira
lo peculiar de la redhibitoria; as, apart e de que la accin
redhibitoria en la compraventa t endr a un plazo de pres-
cripcin ms breve que el de la anulacin por error in subs-
tancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra
parte (supra, 17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien
ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabra desde
luego argumentar con las pal abras de la ley que habla de
rescisin" (art. 2176) no slo porque este t rmi no es em-
pleado a menudo como sinnimo de nul i dad (art s. 858 y
sigts.) sino porque siempre podra invocarse que la accin
que tiene el copermutante evicto es calificada de anulacin
, , , . r, u ^V?
no e n
nuestro Derecho, Badaracco, R. A., en Enciclopedia
Jurdica Omeha, voz V
lcios r e d h i b i t o r i o s
. .
793
por los arts. 2128/9, y recordarse el parentesco entre sta y
la accin edilicia sub examen.
Tal doctrina tiene sus innegables ventajas al permitir re-
currir a un estatuto preciso para resolver una serie de pro-
bl emas que pl ant ea la redhibitoria en mat eri a de frutos,
persecucin a terceros, etc., y que recibe diversas soluciones
por obra de la doctrina.
Pese a sus atractivos, no la compartimos. Si la garant a
por los vicios redhibitorios constituye una clusula nat ural
de ciertos contratos y accidental de otros, quiere ello decir
que reposa en definitiva sobre la voluntad contractual. Es la
ley contractual la que domina su rgimen. Quien acciona
por redhibitoria, se apoya en el contrato, e invoca su precep-
tiva que lo autoriza a obrar de un modo determinado ante el
descubrimiento del vicio. La redhibitoria es un modo de ha-
cer cumplir la justicia del contrato y no de aniquilarlo por
injusto. La redhibitoria es una accin contractual que surge
del contrato y de l recibe su fuerza.
b) La doctrina francesa se inclina a t rat ar a la redhibito-
ria como una accin de resolucin que aniquila retroactiva-
mente el contrato, de tal modo que el vendedor debe restituir
el precio con sus intereses, y el comprador la cosa con sus
frutos. Los efectos retroactivos de la condicin plantean se-
rios problemas cuando se t rat a de examinar la posicin de
los terceros, habindose dividido la doctrina, pues mientras
algunos piensan que el comprador no puede accionar sin
desgravar el inmueble, otros entienden que tal desgravacin
es un efecto de la retroaccin, y que los derechos reales que-
dan aniquilados segn la regla resoluto jure dantis resolvi-
turjus accipientis .
14
Part e de la doctrina argentina sigue las enseanzas fran-
cesas considerando, ya a la redhibitoria como una accin re-
solutoria propiamente dicha, ya como una variedad de ella
con sus particularidades propias.
15
En el tema de la retroac-
14
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n
e
435.
15
Borda, Contratos, en el n- 235 afirma que ]a redhibitoria supone la resolucin
del contrato, aclarando en el n- 237 que no se t rat ar a de una resolucin propiamen-
794 41. Vicios r edhi bi t or i os
cin respecto de terceros, la doctrina en general se inclina a
pensar que el comprador no puede accionar sin previamente
desgravar las cosas de las cargas que pesan sobre ella; con
esto, desde luego, se soluciona un problema, pero qu decir
en el caso de que se t r at ar a de una permuta, de los derechos
que gravaran la cosa que el accionado deba restituir? En el
problema de los frutos e intereses, siguen a la doctrina fran-
cesa y entienden que el vendedor debe restituir el precio con
los intereses, y el comprador la cosa con los frutos, sin que
pueda admitirse una compensacin anloga a la dispuesta
por el art. 1053, pues para ello hara falta un texto expreso,
ya que los valores pueden ser muy diversos.
16
c) Otros piensan que se t r at a de una rescisin,
17
y es sta
la opinin que nos parece preferible. Es una rescisin unila-
t eral prevista en el contrato, que slo tiene efectos i nt er
part es y no en relacin con terceros. Las recprocas obliga-
ciones de restitucin se rigen, a nuestro entender, por las
reglas generales que consignan los art s. 584 y sigts., en to-
do lo no previsto especialmente en el ttulo de los vicios red-
hibitorios.
Por aplicacin de tales principios, a los distintos proble-
mas planteados debe responderse:
El accionante rest i t ui r la cosa slo con los frutos pen-
dientes, quedando a su favor los percibidos (art. 590, prime-
ra hiptesis). Si ha gravado la cosa con derechos reales a
favor de terceros, corre a su cargo la previa desgravacin,
pues es obligacin suya y requisito de la accin el que vuel-
va la cosa al t ransmi t ent e (art. 2174); y si no puede obtener-
la, se encuent ra imposibilitado de ejercer la redhibitoria.
Con mayor razn no podr ejercerla si ya enajen la cosa
transmitiendo el dominio de ella; pero, a fortiori, cabe apli-
car a la prdida jurdica lo dispuesto para la material en el
art. 2179. Cuando la cosa se pierde, ya total, ya parcialmen-
te dicha. Rezznico (.Estudio de los contratos, I, pgs. 168/9 y n. 89) afirma el carc-
ter resolutorio.
16
Borda, Contratos, n- 238.
17
Lafaille, Contratos, n
s
455.
795
te, por los vicios redhibitorios, el t ransmi t ent e carga con la
prdida (artculo 2178).
El accionado restituir tambin en las mismas condicio-
nes el precio recibido, sin los intereses percibidos, o la cosa
con slo los frutos pendientes; pero si fuere de mala fe de-
ber adems los frutos percibidos, lo que ordi nari ament e
ent r ar dentro de la accin del art . 2176. Pensamos que
cuando lo que deba restituir sea una cosa y la hubiera ena-
jenado o gravado, est ar obligado a indemnizar. Lo contra-
rio implicara privar al accionante de la accin redhibitoria,
y en definitiva de toda accin edilicia cuando no tenga la
quanti minoris. La obligacin de restituir del accionado, sal-
vo la hiptesis de prdida por caso fortuito (art. 584), debe
sujetarse a las posibilidades del art. 505.
3. Indivisibilidad
La accin redhibitoria es siempre activamente indivisible,
y ninguno de los herederos del adquirente puede ejercerla
por slo su parte (art. 2181, primera y segunda clusula).
Desde el punto de vista pasivo, la ley establece que puede
demandar se a cada uno de los herederos del enaj enant e
(art . 2181, t ercera cl usul a), pero esto debe ent ender se
siempre que las prestaciones a restituir sean divisibles pues
en caso contrario la accin ser tambin pasivamente indivi-
sible.
18
Cuando la adquisicin abarca varias cosas, el vicio redhi-
bitorio de la una da lugar a su redhibicin y no a la de las
otras, a no ser que aparezca que no se hubiera adquirido la
sana sin la que tuviese el vicio, o que el objeto del negocio
fuere un rebao y el vicio fuere contagioso (artculo 2177).
V. La accin estimatoria
Llamada tambin quanti minoris, tiene por objeto pedir
que se baje de lo dado el menor valor de la cosa. Esta accin
Salvat, Fuentes, n 2372.
796
41. Vicios r edhi b t ori os
procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enaje-
nant es que no sean compradores y vendedores, slo cabe la
accin redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe tambin
en la locacin de cosas.
1. Eleccin
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria co-
mo de la estimatoria, puede elegir libremente una u otra,
pero no podr i nt ent ar una de estas acciones "despus de
ser vencido o haber intentado la otra" (artculo 2175).
Cuando la accin redhibitoria se ve impedida por haberse
perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, ste
sin embargo puede i nt ent ar la estimatoria (art. 2179).
2. Divisibilidad
La accin estimatoria es divisible.
19
Se ha preguntado si la opcin entre la estimatoria y la
redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vis-
ta activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es in-
divisible, deberemos concluir que basta con que uno de los
herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que
slo quede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasi-
vo, el nico adquirente no podra ir contra uno de los here-
deros del t ransmi t ent e por la accin redhibitoria y contra
otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indi-
visible, la eleccin es siempre nica.
VI. La accin indemnizatoria
Como un accesorio de la redhibitoria, y por lo t ant o en to-
dos los casos en que sta procede, el adquirente puede pedir
ser indemnizado por los daos y perjuicios cuando el enaje-
19
Salvat, Fuentes, n
9
2372.
Borda, Contratos, sostiene en el n
2
236 que la opcin es indivisible, pero pen-
samos que su pensamiento se completa con lo que expone en el n 250, donde ex-
presa que si los acreedores o sus herederos no se ponen de acuerdo, slo pueden
ejercer la quanti minoris, dado su carcter divisible.
41. Vicios redhibitorios 797
nant e conoci o debi conocer por razn de su oficio o arte
"los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" (art. 2176).
La regla es que la ignorancia del t ransmi t ent e no lo excu-
sa de responder por el saneamiento (art. 2173). Pero el cono-
cimiento que tenga de los vicios agrava su responsabilidad
en la hiptesis de este art. 2176, y lo sujeta a responsabili-
dad a pesar de la clusula de exclusin a tenor del ya exa-
minado art. 2169.
VIL Comparacin con otras acciones
Existen algunos problemas en lo relativo a determinar el
marco de accin de las acciones edilicias en relacin con las
de nulidad y de cumplimiento.
1. Con la nulidad
Ya hemos sealado el parentesco que existe entre la ac-
cin redhibitoria y la de anulacin por error in substancia.
La diferencia reside en esto: en el error se t rat a de una cua-
lidad de la cosa que directamente at ae a su sustancia, a
que la cosa sea lo que es, mi ent ras que en la redhibitoria
est en juego un defecto de que padece la cosa, es decir, de
una privacin que normal mente no se presenta en las cosas
de esa especie. Tomar un reloj de cobre por uno de oro, es
error en la sustancia, pero que no funcione constituye un
vicio redhibitorio; tomar una partida de cereal como si fue-
se de trigo cuando es de cebada, es error en la sustancia,
pero que est agorgojada constituye un defecto;
21
que un
mueble est fabricado con roble o con cedro, es un problema
de sustancia, pero que la madera tenga carcoma constituye
un vicio. Sin embargo, hay que convenir que la lnea de-
marcatoria no es siempre t an neta; cuando dos sustancias
distintas pueden igualmente llenar el fin de la cosa, es fcil
1
Da estos ejemplos Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n
s
1414. El te-
ma ha sido ampliamente examinado por Spota en Tratado de Derecho Civil, I, 36,
n
9
1915.
798 41. Vicios redhibitorios
distinguir entre lo que es sustancia, y lo que slo constituye
un defecto de ella, pero otra cosa acontece cuando de la sus-
tancia misma depende que la cosa llene la finalidad prcti-
ca a la que se encuentra destinada. Pensamos que cuando
se t rat a de una cosa compuesta, la diferencia de sustancia
en una parte de ella que la haga impropia para su destino
constituye un vicio redhibitorio; y generalizamos el argu-
mento aun a la hiptesis de que se t r at e de la sustancia
nica o dominante pues aun cuando no medie un defecto en
la sustancia, lo hay en la cosa, que a raz de la materia de
que est hecha resulta impropia para su destino. Creemos
que en definitiva el criterio debe ser el siguiente: nadie tie-
ne derecho a esperar que una cosa est hecha de una deter-
mi nada sustancia, pero s que ella est libre de defectos
graves y que sea una sustancia en s idnea para aquel fin.
De all que cuando se t rat e de una sustancia genricamente
idnea para el fin de la cosa, y sin defectos, un error sobre
ella podr pl antear un problema de anulacin pero no de
vicio redhibitorio.
2. Con las acciones por cumplimiento
En cuanto al juego de las acciones edilicias y las de cum-
plimiento:
a) Cuando el ttulo se refiere a cosas in genere, y el vicio
slo puede presentarse en el momento de la tradicin, segn
puntualizamos, el ejercicio de la accin redhibitoria no pue-
de tener otro efecto inmediato que dejar sin efecto la tradi-
cin misma, pero no el ttulo que contina subsistente. De
all que pensamos que no hay inconveniente para que a la
redhibitoria se acumule la accin de cumplimiento. Si Cayo
se comprometi a entregar una tonelada de trigo y lo entre-
g agorgojado, no puede pretenderse que por no haberlo ad-
vertido Ticio en el moment o de recibirlo, la redhi bi t ori a
conduzca per se a la liberacin de Cayo. El ttulo no deca
que el trigo iba a ser agorgojado.
b) Cuando se ha contratado sobre cosas individualizadas
ya afectadas del vicio en el momento del ttulo, la redhibito-
ria debe conducir a la aniquilacin del ttulo mismo. No ten-
dra sentido rescindir slo la tradicin, para encontrarse con
799
que t endr a que volverse a ent r egar lo mi smo y en l as
mi smas condiciones. No encontramos aqu nada de injusto
para el adquirente, suficientemente beneficiado con la ac-
cin edilicia que le permite dejar sin efecto el ttulo, pu-
diendo invocar su error sin indemnizar, como acontecera
si el remedio fuera una accin de anulacin por error in
substancia.
c) Pero si en la misma hiptesis de individualizacin, el
vicio no hubiera existido al tiempo del ttulo, pensamos que
adems de la redhibitoria podra reclamar una indemniza-
cin por incumplimiento, siempre que la aparicin del vicio
fuera imputable a culpa del enajenante.
d) Se ha preguntado si cuando el defecto consiste en una
falla en la cantidad de la cosa cabe una accin redhibitoria.
Excluido el problema de la extensin en los inmuebles, re-
gido por reglas especiales (arts. 1344 y sigts.) queda el pro-
blema para los muebl es. Pensamos que debe hacerse un
distingo: en principio, si el ttulo hace referencia a un cierto
nmero de unidades, o a un cierto peso, la falta en aqullas
o en ste, da lugar a una accin de cumplimiento (o en su
caso al funcionamiento del pacto comisorio) y no a la redhi-
bitoria, pero otra cosa acontecera si el ttulo hace referencia
a un nmero de unidades suponindolas de un cierto peso
(v.g., bolsas de 50 kgs.), pues entonces, la falta del peso es-
perado en cada unidad podra dar lugar a la redhibitoria a
ttulo de defecto oculto, pues segn las reglas de la buena fe
no es de esperar que se controle el peso de cada bolsa en el
acto de la entrega.
22
VIII. Prescripcin de las acciones
Segn el art. 4041 se prescribe por tres meses la accin
redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compraven-
ta, y la accin para que se baje del precio el menor valor
2 2
Comp.: Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n
s
1428; Colmo, Obligacio-
nes, n
s
991.
800
por el vicio redhibitorio. La regla debe aplicarse a la accin
indemnizatoria, dado su carcter accesorio de la redhibito-
ria. Pero segn la comn opinin de nuest ros autores, la
norma slo rige para las acciones edilicias en la compraven-
t a.
2 3
Discrepamos con tal tesis, y pensamos que no hay ra-
zn alguna para excluir el art. 4041 de la norma genrica
del art. 2180 pretendiendo circunscribir el mbito de sta a
"lo dispuesto" en los artculos anteriores y no aplicarla al
rgimen total de la redhibitoria. Si no se acude al art. 4041
habr que recurri r al art . 4023 y aplicar la prescripcin
decenal ,
24
pero as el resultado no solamente es disvalioso,
sino que tampoco se comprende ya por qu el error, t rat n-
dose de la anulacin, es invocable hast a los dos aos (art.
4030), y su pujanza subsiste hasta los diez t rat ndose de la
redhibitoria.
IX. Los contratos de consumicin
Para los contratos de consumicin (supra, 5, XIII) rigen
reglas especiales. La ley 24.240 (L.D.C., ley de defensa del
consumidor) trae lo que denomina "garanta legal".
1. Clases
La ley 24.240 que regula los contratos de consumicin,
fue vetada parcialmente. En su sancin por el Congreso con-
tena, para las cosas, dos garant as legales: la especfica por
reparacin y la genrica por vicios redhibitorios.
A raz del veto y promulgacin parciales, en lugar de dos,
tenemos tres garant as: la especfica por reparacin, la ge-
nrica, y la de provisin.
Existe, adems, una garant a por la prestacin de servi-
cios que conserva la impronta dada por el Congreso.
23
Spota, Tratado de Derecho Civil, I, 38, n
s
2269.
24
Colmo, Obligaciones, n
9
990. Para el Derecho comercial rige el art. 473 Cd.
Com.
41. Vicios r edhi bi t or i os 801
2. La garanta genrica por vicios redhibitorios
Comencemos con el examen de sta, para la mejor com-
prensin del sistema. Est prevista en el art. 18 de la ley,
que recoge la del Cdigo Civil, con tres modificaciones:
A. Una modificacin de la mxima importancia con-
cierne al carcter de la garant a de derecho.
Cualquier garant a de derecho es, lato sensu, "legal" al es-
t ar prevista por la ley. Pero no es lo mismo que la previsin
derive de una legalidad supletoria a que emerja de una lega-
lidad imperativa.
La del Cdigo Civil est prevista por una lex supletoria, y
puede ser supr i mi da o r est r i ngi da (art . 2166). La de la
L.D.C. deriva de una lex imperativa, ya que tal carcter tie-
ne como regla la normacin de la ley 24.240 (art. 65 de
la misma); de all que su renuncia o restriccin cae bajo la
sancin del art. 37, inciso b, de la ley.
B. Una segunda modificacin resulta de que por la L.D.C.
se aplica "de pleno derecho" el art. 2176 del Cdigo Civil. La
expresin empleada por el legislador es un t ant o enigmtica
y debe ser entendida en este sentido: mi ent ras en el rgi-
men del Cdigo Civil, adems de las acciones edilicias se da
la de indemnizacin cuando el vendedor conoca o deba co-
nocer los vicios o defectos ocultos "y no los manifest al com-
prador", en el rgimen de la ley la accin indemnizatoria
procede siempre, es decir, aunque el vendedor no conociera o
debiera conocer los vicios o aunque, conocindolos, los hu-
biera manifestado al comprador.
2
^
C. Y una tercera modificacin deriva de que por la L.D.C.
el art. 2170 del Cdigo Civil "no podr ser opuesto al consu-
midor". Para la ley no interesa que el consumidor sepa o ig-
nore la existencia del vicio.
3. La garanta especfica por reparacin
El Congreso quiso una garant a legal imperativa, por seis
meses, para las "cosas muebles de consumo durable" que
2 5
Vase nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-contratos de consumicin.
13, III, 1 y all la cita de las enseanzas en tal sentido de Stiglitz-Stiglitz y de Tinti.
802 41. Vicios redhibitorios
consista en la obligacin de reparar "los defectos o vicios
de cualquier ndole, aunque hayan sido ostensibles o mani-
fiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad
entre lo ofrecido y lo entregado o su correcto funcionamien-
to", suministrando para ello el servicio tcnico y las part es
o repuestos necesarios a costa de los garant es, siendo tales
los fabricantes, importadores y vendedores, ms los distri-
buidores, responsables todos solidariamente. Tal lo que re-
sultaba de sus art s. 11 a 13 ubicados en la secuencia de sus
arts. 11 a 17. El veto parcial del Poder Ejecutivo incidi en
esa secuencia.
A. El Congreso quiso una garanta legal imperativa (y co-
mo tal protegida por el art. 37, inciso b, L.D.C.). El Ejecuti-
vo col egi sl ador est i m ( Cons i der andos del decr et o de
promulgacin parcial): "Que la garant a legal proyectada en
los arts. 11 y 13 cercenara la libertad del oferente de poner
en el mercado productos con y sin garanta, y la del consu-
midor de elegir unos y otros, y significara como tal limitar
el acceso al mercado de ciertos productos, en general de bajo
costo o de uso rpidamente descartable, o de rezago, en per-
juicio del consumidor."
B. Pero el Ejecutivo no vet toda la secuencia de los arts.
11 a 17. Slo vet gran parte del art. 11, todo el art. 13 y
una de las normas del art. 14, promulgando el resto.
El resultado de ese modus operandi es el siguiente:
a) La garant a legal de reparacin a costa de los garant es
por las cosas de consumo durable, que el Congreso quiso co-
mo imperativa, no existe.
Ahora bien: por los principios generales del Cdigo Civil,
puede ser otorgada como facultativa (art. 1197) y no slo pa-
ra las cosas de consumo durable, tanto ms cuanto que li-
bres son las partes de hacer "vicios redhibitorios de los que
naturalmente no lo son" (art. 2167).
Pero si esa garant a facultativa es otorgada, entonces pa-
sa a tener el contenido imperativo de los art s. 14 a 17 de la
L.D.C.
En proteccin del mercado la L.D.C. (tal como fue promul-
gada) no quiere que pasen por cosas garantizadas las que no
lo estn del modo que ella regula.
41. Vicios redhibitorios 803
b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconec-
t ada ya de la porcin vetada del art. 11, pasa a regular una
garant a distinta, de la que pasamos a hablar.
26
4. La garanta de provisin
Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio tcnico. Los fabrican-
tes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en
el artculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico ade-
cuado y el suministro de partes y repuestos."
La rbrica del texto reza "servicio tcnico", pero el conte-
nido habl a t ambi n de suministro de part es y repuestos.
Por eso a esta garant a la calificamos como "garant a de
provisin" ya que se t r at a de proveer t ant o servicios como
repuestos.
El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra,
tal como estaba en el texto sancionado por el Congreso, pero
ha cambiado de sentido.
En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "ga-
rant a de provisin" no era una garant a aparte de la de re-
paraci n del art . 11, sino el cont eni do de la mi sma. El
gar ant e est aba obligado a r epar ar proveyendo el servicio
tcnico y suministrando las partes y repuestos, a su costa.
En el texto promulgado, al haberse suprimido la garanta
legal imperativa por reparacin del art. 11, pero subsistien-
do el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la
disponibilidad de provisin de servicio tcnico y repuestos,
pero no a costa del garant e sino de quien los requiere. Lo
que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede de-
samparado al no encontrar servicio tcnico o repuestos.
A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garant a imperati-
va. Es algo que si el consumidor adqui rent e renunci ara,
igualmente subsistira, pues la clusula de renuncia se ten-
dra por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).
B. La garanta existe para las "cosas mencionadas en el ar-
tculo anterior". El artculo "anterior" es el 11, donde el Con-
26
Para mayores desarrollos sobre esta tesis, vase nuestra citada obra Fideico-
miso-leasing-letras hipotecaras-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 13.
804 41. Vicios r edhi bi t or i os
greso trat de las "cosas muebles de consumo durable", pero
es sta una mencin que apareca en la part e vetada.
Un sector de la doctrina entiende que el texto debe ser le-
do como si se refiriera, no a las cosas del "artculo anterior",
sino a las "cosas muebles no consumibles" que figuran en la
rbrica del captulo IV, ya porque a eso conducira la desa-
paricin de aquella categora al haber sido vetada la parte
pertinente del art. 11, ya porque se estima que en definitiva
la expresin "cosas muebles de consumo durable" importa
un error del legislador.
27
El decreto reglamentario habla de
"cosas muebles no consumibles".
Por nuest r a part e ent endemos que "cosas muebl es de
consumo durable" es una denominacin, adoptada con ple-
na conciencia por el Congreso, con la que y teniendo pre-
sent e la clasificacin de l as cosas en consumi bl es y no
consumibles del art. 2325 del Cdigo Civil
28
quiso aludir
a una categora econmica formada por las cosas que no se
consumen por el primer uso, ni por un uso corto, sino que
se consumen o deterioran por un uso prolongado y aprecia-
ble. Como las categoras econmicas no se suprimen por ve-
t ar el art cul o que l as menci onaba, cuando subsi st e la
referencia explcita del art. 12 al "artculo anterior", ella, a
2 7
Comp.: Fari a (Defensa del consumidor y del usuario, pg. 166), Mosset Itu-
rraspe-Lorenzetti (Defensa del consumidor, pg. 110).
2 8
El texto sancionado por el Senado (Cmara de origen) enpleaba la denomina-
cin "bienes muebles de consumo durable"; el despacho de las Comisiones intervi-
ni ent es de la C ma r a de Di put ados la r eempl az por "cosas muebl es no
consumibles art. 2355 del Cdigo Civil"; en el debate en Diputados (con invoca-
cin expresa al art. 2355 C. Civ.) se retorn a la idea del Senado y se puso "cosas
muebles de consumo durable".
Podr no agradar la denominacin, pero no se diga que es incompatible con el
art. Z355 C. Civ. pues ste define a las cosas no consumibles como las que "no dejan
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de con-
sumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo". Brevemente, a la terminologa
e oigo Civil no repugna habl ar de cosas "no consumibles" que se consumen!
enos puede sorprender que una ley que gira en torno al "consumidor" (voz con la
q , mltiples textos, incluye al usuario) emplee el vocablo, con sentido econ-
mico. '
J
' f
. , . yores desarrollos sobre el debate parlamentario, vase nuestro citado
,^ .(T o
ln
S-letras hipotecaras-juicio hipotecario-contratos de consumicin,
sl<5, v, o.
805
nuestro entender, debe leerse as: "las cosas mencionadas
en el texto vetado que subsiste a los fines de tal categoriza-
cin". Quede con ello dicho que el decreto reglamentario, al
extender la garanta a todas las cosas no consumibles, va ms
all de la ley.
La determinacin de las cosas comprendidas tiene una
gran importancia porque la L.D.C. consagra, en el art. 12,
una garant a legal imperativa, irrenunciable, en los trmi-
nos del art. 37, inciso b.
C. Los obligados a la garant a est n enunciados en el
art. 12.
No estn expresamente mentados los distribuidores. En
el texto sancionado por el Congreso la omisin quedaba cu-
bierta por el art. 13, pero al ser ste vetado se tiene como re-
sul tado que los distribuidores no est n i mperat i vament e
obligados.
D. No pretende la L.D.C. que los obligados provean perso-
nalmente el servicio tcnico, las partes y los repuestos. Se li-
mita a decir que "deben asegurar", con lo cual la prestacin
efectiva podr ser hecha por terceros.
E. En el texto sancionado por el Congreso, al ser la provi-
sin integrante de la reparacin, la duracin era de seis me-
ses, con la prolongacin y reiniciacin de los art s. 16 y 17.
Al ser vetado parcialmente el art. 11, desaparece el plazo
de seis meses. El Ejecutivo, que promulg parcialmente la
ley, se encontr con esa dificultad al reglamentarla, y opt
por dejar librado el tema a las "reglamentaciones que dicte
la autoridad de aplicacin".
Si se piensa en el art. 41 L.D.C. que determina cul es la
autoridad de aplicacin, tanto podemos esperar una intrin-
cada maraa de distinciones, como que no haya duracin al-
guna prevista.
5. La garanta en la prestacin de ciertos servicios
La L.D.C. considera "implcita" la obligacin de "emplear
materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa de que
se t rat e, salvo pacto escrito en contrario" (art. 20), por lo que
salvo "previsin expresa y por escrito en contrario, si dentro
de los treinta (30) das siguientes a la fecha en que se con-
806
cluy el servicio se evidenciaren deficiencias o defectos en el
trabajo realizado, el prestador del servicio est ar obligado a
corregir las deficiencias y defectos o a reformar o a reempla-
zar las mat eri as y productos utilizados sin costo adicional
de ningn tipo para el consumidor" (art. 23).
Contra lo que un sector de la doctrina ensea, estimamos
que no estamos ante una garant a imperativa.
29
2 9
Vase nuestro citado Fideicomiso-leasing-letras hipotecarias-juicio hipoteca-
rio-contratos de consumicin, 13, VI.
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B3
808 ndice de artculos del Cdigo Civil
Art. Prrafo
Art. Prrafo
29, VII, 2 556
503 31, VI, 1
33,1 562
504 5, X, 1 565
15,1, 1 570
23, nota 2 572
28,IV 577
31
34, II, 1
505 2, VII, 1
14,11,3
20, 1, 11
41, IV, 2
506 36, nota 19 578
509 24,1 579
36,11, 3, 4; VII, 1, 582
2; y nota 27 584
510 5, II, 5
35, II, 2, 5; y 585
nota 1 586
36, II, 3 587
511 36, nota 19 590
512 24, I 591
39 IV 2
513 39, ' i v! l , 2; 592
V, 2; VII
514 39, IV, 2 593
515 20, III, 1; y 594
nota 15
522 14, II, 3 596
18,1
523 5, X, 2 608
31, VI, 1; VIII, 2 609
527 13, nota 4 613
530 23,V 618
531 1, III, 2 626
541 25, XI, 1 630
36, X, 1 637
550 36, II, 7 638
553 36,1, 1 641
36, XII, 3; y
nota 60
20, II, 3
36, nota 10
39, II, 2
35, III; y nota 12
1, 1, 2
5, IX, 1
19, V, 1
20, III, 3.2
23, VIII, 3
40, V, 2
41, II, 5
35, II, 5
36, XII, 3
41, II, 5
36, XII, 3, 4, 5
41, IV, 2
36, XII, 3, 4, 5
36, XII, 5
36, XII, 5
41, IV, 2
30, IX, 1
38, IV, 1
24, II, 2
40, not a 8
10, II, 1
19, nota 22
20, nota 10
10, II, 1
19, V, 3
36, XII, 2
36, XII, 2
36, XII, 2
8, IV, 3
5, X, 3
20, II, 4
10, II, 2
10, II, 2
10, II, 2
ndice de artculos del Cdigo Civil
Art.
653
656
673
715
722
728
731
732
734
738
742
751
753
784
789
792
794
795
800
801
802
803
804
805
814
815
817
832
833
835
838
840
857
858
Prrafo
13, 1, 1
37, III
20,1, 11
36, II, 6
35, II, 6
23, III, 2; VI
5, X, 3
31, nota 1
15, III, 1
13, III
15, III, 1
40, nota 8
20, 1, 11
8, IV, 3
35, III; y nota 12
17, II, 5
40, III, 1
23, VII
17, III, 1
5, X, 1
5, III, 4
39, II, 4
33, II, 3
4,11
33, II, 3
33, II, 3
15, III, 1
31, nota 8
31,111,4
1, 1, 2
28, III, 2
1, 1, 2
1,1, 2
1, 1, 2
25,IX, 2
20,1, 10
15, III, 1
1, I , 2; VI , 1
34, III, 2
41, IV, 2
Art.
868
872
874
875
878
892
895
898
899
907
910
913
915
916
919
920
921
923
924
925
926
927
928
929
931
Prrafo
31, VII, 1
31, VIII, 3
25,IX, 2
36, III, 1
8, IV, 3
31, VII, 2
7, IV, 1
40, III, 1
5, II, 5
35, II, 5
36, nota 10
1, IV, 3
1, IV, 1
7, V, 3
17, nota 6
18,1
6, 1, 1
7, 1, 1; III, 2
11, III
19, 1, 2
29, VII, 2
7, IV, 1
7, III, 2
19, 1, 3
7, IV, 1
36, III, 3
7, IV, 1
13, nota 11
30, IV, 1
7, V, 2
17, II, 5
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
24,1
17, II, 4
17, III
18, V, 3
810
Art.
932
933
934
935
936
937
938
940
941
942
943
944
946
953
954
959
960
961
968
Prrafo
13,11, 1; y nota 7
17,111,1
17,111,1
18, V, 4
17, III, 1
17, III
18, V, 1
17, IV, 1
17, IV, 1
24,1
17, IV, 1
17, IV, 2
17, IV, 2
18, V, 1
17, IV, 2
1, III, 1; IV, 1
7, V, 3
8, 1, 2
23, 1, 2
1, V, 1; y nota 11
5, II, 1
29, VII, 1
14, II, 1
21, IV, 1
23, V
29, VII, 2
36, II, 3
5, III, 2; X, 6
6, 1, 2
26, III, 3, c
38
39, III, 2, 3, 4; IV,
2; VI, 2; VIII, 4
7, III, 2
6,1, 2
24,1
26, II, 1
17, V, 2
34, II, 3
5, III, 4
Art.
970
973
974
975
976
977
978
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1046
1047
Prrafo
20, III, 4
5, III, 4
19, II
6, 1, 3; y nota 10
7, III, 2
19, 1, 3; y nota 28
36, III, 1
19, I, 3
26, II, 2
19,1, 3; y nota 15
19, 1, 3; y nota 15
19, 1, 3; y nota 15
34, V, 2
26, III, 6
25, III, 3, 6
26, V
26, II, 4
26, II, 4
26, II, 4
26, IV, 1
26, III, 6
1, V, 3
5, II, 5
31, VI, 2
28, V
28, V
5, XI, 4; y nota 59
34, V, 1
19, VI, 2
34, VI, 2
17, V
25, III, 3
34, VI, 2
17, VI, 3
13, 1, 1, 3, 4
15, III, 1
24, II, 2
25, III, 3
29, VII, 2
34, V, 1
ndice de artculos del Cdigo Civil 811
Prrafo Art. Prrafo
1048
1049
1051
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1097
1113
1137
13, 1, 4
17,111,2
25, III, 3
34, V, 1
13,1, 3, 4; II, 1
17, III, 2
5, X, 1
15, III, 1
20, nota 10
25, III, 3
24, II, 2
38, VI, 2
41, IV, 2
14, III, 1
15, V, 2
17, III, 1, 2
18, V, 1, 4
19, nota 15
34, V, 1
24, II, 2, 3
25, III, 3
36, nota 32
15, 1, 1
18,1
6, 1, 1
9, III, 3
18,1; IV, 4;
V, 3
39, VIII, 6
13, nota 11
9, III, 3
18, V, 3
7, IV, 1
18,1
1,1/111; V, 3;
VII, 1
3, 1
10, nota 4
15, V, 1
26, III
1138
1139
1140
1146
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1144
1145
1146
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1148
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1150
1151
29, VII, 1
38, II
5, 1, II
36, II, 2
5, III; X, 1
36, II, 2
5, VI
19, nota 15
7, IV, 1
5, VI
6, II, 3; y nota 10
37, 11, 1
1, 1, 2
5, VI
6, II, 3; y nota 10
5, VII
6, 1, 2
7, 1, 1; II
10, nota 4
7, 1, 1
7, IV, 2; y nota 13
7, 1, 1
8, VI
11, 1, 1
1, X, 2
8,11
9
10, II, 1; y not a 4
31, VI, 1
8, V, 1, 2
10, III, 1
11, IV, 1; y not a 10
6, II, 1; II, 2
8, IV
11, III, 3; IV, 1
18, V, 3
29, VII, 1
34, II, 1
7, IV, 1
8, VI
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ndice de artculos del Cdigo Civil 813
Art. Prrafo Art. Prrafo
20
23, VIII, 1
33, IV, 1
37, II, 2
1185 6, II, 3, 4
19, III; IV; y
nota 10
20, 1, 4, 5, 9; II
23, VIII, 1
39, nota 28
1185 bis 5, III, 4
6, nota 7
19, III, 5; y
nota 21
20, III
24, II, 2
1186 7, II, 2
19, III; IV; y
nota 10
20, II
1187 19, III; IV;
y nota 10
20, II
1188 5, nota 10
19, III; VI, 2;
y nota 10
20, 1, 4; II
1189 20, II, 4
37, II, 5; III
1190 26,1; IV, 1
1191 26, II; IV, 3
37,1, 1
1192 26, II, 1; IV
1193 5, X, 5
6, II, 4
19, II, 2; III; VI, 1,
2; y notas 8 y 15
20,1, 4; II
23, nota 6
26, III
29, VII, 2
36, VI, 1
1194 26,V
1195 28, II, 3; III, 2; IV
33,1; III
1196 13, 1, 4
16, II, 3
30, XIII, 1
36, II, 3
38, VI, 1
1197 1, IV, 2; V, 3
6, 1, 2; II, 3
21, IV; y nota 2
25, VII, 2
27, 1, 1; II, 1
31, VIII, 3
33, III
36, III, 2; V, 2
39, II, 4; VIII, 2
41,IX, 3
1198 5, X, 5; y nota 27
6, 1, 1
14, III, 1
17,111,1
18, IV, 5; V, 3, 4
24, II, 1, 3
25, III, 3; IV, 1;
VII, 1; VIII, 3; IX,
1;XI
35, II, 3; y nota 8
36, II, 2, 3; VIII, 5;
X; y nota 46
39
1199 28, III, 1; IV; V
34, VI, 2
1200 1, 1, 2
34,111, l ; y n o t a l
39, VIII, 2
1201 5, II, 5
36, II, 3, e
814 ndice de artculos del Cdigo Civil
Art.
1202
1203
1204
1205
1213
1214
1217
1218
1219
1223
1241
1277
1324
1326
1329
1330
1331
1344
Prrafo
35, II; III
37, II, 3
37
21, IV, 1
36, V; VI, 2; VIII,
4; y nota 19
5, II, 5, 7
20, II, 4; III, 7
31, VIII, 2
33, I; II
34, nota 7
36
39, V, l ; VI I ; y
nota 28
24,1
24,1
25, VIII, 3
11, IV, 7
1, nota 12
14, IV, 1
1, V, 3
12, nota 5
20, II, 2
20, 1, 6
31, IV, 1
1, V, 1
40, nota 1
6, 1, 1; II, 1
9, III, 2
18, V, 3
5, II, 4; VII, 1
6, II, 4
15,1, 1; V, 3
18, V, 1
24, II, 2
40, nota 8
15, III, 1
40, IX
24, II, 2
41, VII, 2
Art.
1347
1349
1350
1354
1358
1361
1364
1368
1371
1374
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1392
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1412
1418
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1422
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1429
1432
1434
1435
1436
1437
1441
1442
1444
Prrafo
1,11
29, VII, 2
14, II, 2
1, nota 39
12, not a 5
15, 1, 2
12,111, 1; y
nota 5
15, 1, 2
29, VII, 1, 2
6, 1, 1
6, II, 1
36, XII, 3
36, 1, 1,7; VI, 2;
XII, 3; y nota 41
36, II, 5, 6; V, 4
6, 1, 1; II, 1
5, II, 1
6, II, 1
14, III, 4
14, III, 2
14, III, 2
36, 1, 1
35, III
35, III
35, nota 9
20, nota 15
35, II, 3
36, 1, 1; VI, 2; y
nota 42
36, VI, 2
1, 1, 2
5, nota 25
5, nota 25
5, nota 25
12, nota 5
29, VII, 2
1, 1, 2
28, III, 2
33, III
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Prrafo
Art.
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1870
1871
1873
1874
1875
1881
1892
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1900
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1919
1922
1924
1925
1926
1929
30, III, 1
5, X, 7
28, V
30, XIII, 5
30, IX, 3; XII, 3
20,1, 9
30, II, 1; y nota 4
20,1, 9
5, X, 7
5, X, 7
18, V, 3
12, IV, 1
5, X, 7
12, IV, 1
13, III
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10, II, 4
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29, VII, 2, b, a'
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30, II, 2
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29, VII, 2
29, VII, 1, 2
30, VIII, 2
5, X, 3
30, VIII, 2
34, II, 1
5, X, 3
15,1, 1
29, IV, 1; VI , 1
30, XIII, 5; y
nota 30
1930
1931
1932
1933
1935
1938
1940
1941
1947
1953
1961
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1967
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2051
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2056
2070
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29, VII, 2
32, III, 1
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28, II, 2
30, nota 4
5, X, 5
29, VII, 2
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21, III, 1
25, IX, 3
29, II, 1
30, III, 1
30, XIII, 5; y
nota 30
5, II, 3
28, V
34, II, 2
15, III, 1
34, nota 1
34, nota 1
30, VIII, 1
30, VIII, 1
5, III, 3
31, IV, 1
5, X, 1
35, III
19, II, 2; y
nota 8
18, V, 3
18, V, 3
3, II, 1
12, nota 5
16, II; y nota 11
5, X, 3
5, I V
28, V
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1,1,2
20, II, 2
817
Art. Prrafo
2071 5, VI , 1
20,1, 7; II, 2
2072 31, VI , 1,2, 3,4;
VII, 3
2074 19, nota 16
2087 36, II, 2, 3
2088 36, II, 2; VI , 2; y
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2089 5, III, 4
40, IV, 1, 3; y
nota 2
2090 40, VI , 1
2091 5, III, 4
40,1, 1; II, 3; III;
IV; V, 3; VI; y nota 3
2092 40, II, 3; III, 3;
XI , 2
2093 40, II, 1; III
41, II, 1
2094 40, V, 3
2095 40, V, 1
2096 40, VII, 2
2097 40, XII
2098 40, XII
2099 40, XII, 2
2100 40, VIII, 3; XI , 2;
XII, 2
2101 40, XI ; XII, 2
2102 40, V, 2; XII, 2
2103 40, XI, 1, 2
2104 40, XI , 1, 2
2105 40, XI, 1
2106 40, XI ; y nota 6
2107 40, X
2108 40, VII
2109 40, VII, 2
2110 40, III, 1
2111 40, III, 1
2112 40, III, 1, 2
2113 40, III, 4
Art. Prrafo
2114 40,1, 2; II, 1
2115 40,1, 2
2116 40, XIII
2117 40, II, 3; VIII, 2
2118 40, VIII, 1
2122 40, VIII, 3
2128 40, VIII, 1
41, IV, 2
2129 41, IV, 2
2133 40, VIII, 1, 2
2140 40, IV, 3
2144 40, VIII, 1
2145 40, IV, 2
2146 24, II, 2
40, IV, 2; XII, 1
2147 24, II, 2
2154 40, IV, 2; VII, 2
2164 5, III, 4
18, V 4
20, nota 23
41,1; II, 3, 5; III, 1
2166 41, III, 2; IX, 1
2167 18, nota 25
41, III, 2; IX, 3
2168 41, II, 5
2169 41, II, 3; III, 2; VI
2170 41, II, 2, 3; IX, 1
2171 41, III, 1
2172 41, V
2173 41,11, 2; VI
2174 41, IV, 1, 2;V
2175 41, V, 1
2176 41, II, 2; IV, 2; VI ;
IX, 1
2177 41, IV, 3
2178 41, IV, 2
2179 41, IV, 2; V, 1
2180 41, III, 1; IV, 1
2181 41, IV, 3
2183 5, II, 3
818
Art.
Prrafo Art. Prrafo
2194
2195
2196
2201
2220
2224
2226
2227
2238
2240
2242
2244
2246
2256
2259
2263
2271
2284
2285
2287
2288
2289
2290
2291
2292
2293
2294
13, III
13, III
13, III
26, III, 2
1, 1, 2
5, II, 3
34, III, 1
38, IV, 1
26, III, 2
1, 1, 2
26, III, 3
5, VI, 1
3, II, 3
6, II, 3; y nota 10
26, III, 2, 3
36, VI, 1
3, II, 2
5, VI, 1
6, II, 3; y nota 10
9, III, 1
13, II, 2; y nota 11
5, VI, 1
26, III, 2
5, III, 4
5, III, 4
39, II, 4
34, III, 1
5, II, 3
30, II; III; IV, 1; V,
3; VII, 2; VIII; y
nota 4
30, III, 3; V, 1, 2,
3; VI, 2
31, V, 2
30, VIII, 1; y
nota 24
30, VI, 1; VIII, 2
30, VIH, 2
30, VIH,
2
3
. VI , 2; VI I I , 2
2295
2296
2297
2298
2299
2300
2301
2302
2303
2304
2305
2306
2311
2325
2336
2355
2356
2362
2378
2386
2412
30, VIII, 2
30, VIII, 3; X
30, II; III; IV, 2;
V, 3; IX; XIII, 5
30, IX, 1, 2;
XIII, 5
30,IX, 4
5, II, 3
30, IX, 3
30, VI; XI, 2
30, III; IV, 2; VI;
XI 2
30, II, 2; VI, 3
30, XII
15, 1, 1
28, II, 2
30, XII, 1,4;
XIII, 2, 5, 6; y
nota 31
13, III
14, II
41, IX, 4
14, II, 1
5, III, 4
6, nota 7
19, III, 5; y notas
21 y 22
20, III; y notas 10
y 27
24, II, 2
25, XI, 2
41, nota 28
24, II
25, XI, 2
20, 1, 3
9, III, 1
15, 1, 1; III, 1; y
not a 8
20, nota 10
24, II, 2
819
Art.
2413
2 4 2 7
2462
2502
2504
2505
2507
2509
2523
2529
2532
2536
2553
2601
2602
2613
2614
2629
2661
2670
2671
2767
2778
2841
2 84 2
2870
2921
2952
2976
Prrafo
36, II, 7
30, IX, 1
5, nota 31
1,1,2
14,11,1
34, V, 2
15, III, 1
40, I X
1, nota 7
19, V; y notas 19
y 21
20, III, 7
23, VIII, 3
28, V
34, VI , 2
1,1,2
40, II, 1
15,1, 1
40, III, 3
25,IX, 2
9, III, 1
9, II, 1
9, II, 1; III, 2
25, IX, 2, a
20,1, 3
5, X, 1
6,1, 1
14,1, 1
6, nota 10
1,1, 2
36, II, 7
36, II, 7
5, III, 4
5, III, 4
39, nota 5
5, X, 3
5, X, 3
1,1,2
1, I, 2
39, nota 5
Art.
2998
3 000
3011
3019
3 04 4
3046
3059
3068
3107
3116
3 12 0
3126
3128
3135
3201
3204
3218
3222
3223
3238
3239
3240
3265
3269
3270
Prrafo
1,1,2
1,1, 2
25, IX, 2, a
1,1,2
25, IX, 2
1,1,2
40, V, 1
6,1, 1
1,1,2
1,1,2
14, II, 1
20,1, 3
15, III, 1
20,1, 3
l,I,2,C,b;y
nota 7
19, V, 1
20, notas 10
y 36
23, VIII, 3
20,1, 11
1,1,2
1,1,2
37, III
1,1, 2
37, III
1,1,2
1,1,2
1,1,2
19,V,1
20, III, 3.2
41, II, 5
5, IX, 1, 2
10,11,1
19, nota 22
20, nota 10
40, nota 8
5, X, 3
15,1, 1; III
36, II, 7
C3
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ndice alfabtico
A
Abstraccin
- absoluta, relativa
y procesal
Abuso del derecho
Accesorios
- contratos
accesorios
Accin(es)
- contractuales
directas
- de contratar
- de enriqueci-
miento
- de eviccin
- de reajuste
- depositi
- edilicias y
accin de
cumplimiento
- estimatoria
- indemnizatoria
en la
redhibicin
- negotiorum
5, X, 1
6, 1, 1
18, IV, 2
39, VIII, 6
5, X, 2
5,X, 3, C
7, 1, 1
13, III
30, XI
40, VIII
38, VI, 3
5, II, 3
41, VII, 2
41, V
41, VI
gestorum directa
y contraria
- oblicua
- por excesiva
onerosidad
- por lesin
- por vicios
redhibitorios
- prescripti
verbis
30, 1, 2; IV,
1, 2; V, 2; IX
30, XIII, 5
39, V
38, VI
41, IV; V; VI
3, 1, 1
- pretorianas
por excesiva
onerosidad
- redhibitoria
- y accin de
nulidad
Aceptacin
- contractual
- del beneficiario
en el contrato
a favor de
tercero
- interpretacin
de la
Acumulacin de
contratos
Acto(s)
- accesorios
y forma
- bilaterales y
unilaterales
- colectivo
- de la
administracin
- jurdicos
(ver: negocios
jurdicos)
- plurilateral
- subjetivamente
simples y
subjetivamente
complejos
Actuacin
- en nombre
propio
- representativa
"directa"
39, VIII
41, IV
41, VII, 1
7, III, 1
10
31, VII
25, II, 1
33, II, 5
20,1, 11
l , V, l y 2
5, II, 1
1, V, 1
1, VI, 2
1, V, 2
1, V, 1
28, II, 1
29, II, 1;
111,1
822 ndice alfabtico
- representativa
"indirecta" 29', IV, 1
Acuerdo 1, III, 1; V, 3
- y disenso 17,1, 2
Acumulacin de
contratos 33, II, 5
Adhesin
- contratos por 5, X, 6
Adiectio solutionis
causa 31, I, 1
Ad referendum 5, X, 8
6, II, 1
Agnicin (sistema
de la) 11, III, 1
Aleatorio 5, IV
Alienidad
- objetiva 30, III; V, 3
- subjetiva 30, V
Analoga
- e interpretacin 25, X
- y contratos
innominados 5, VII
Animus
- contrahende
obligationis (ver
intentio juris)
- negotia aliena
gerendi 30, V
Antecontrato 6, II, 1
9, III, 2, b
23, VIII, 1
Anticausalistas 22, II, 3
Aprovechamiento 38, V, 3
Aptitud
- d e l objeto 14
- de los sujetos 12
Arras 37
Arrepentimiento 37, II, 3
Atipico
5>
vi l , 1
Atribuciones
- gratuitas y
onerosas 5 JTT 2
- patrimoniales 5^ X, 1
22, III, 1
81, V, 1
9, III, 1, b
11,1, 1, b
29, VII
11, 1, 1
Autointegracin 25, IV, 1
Autonoma
- de la aceptacin 10, III
- de la oferta 8, III
- de la voluntad 27, III
- privada 27, IV
Autorizacin para
contratar 9, III, 1, b
29, II, 2
B
Bilateral
Bimembre
Autocontrato
5,11
6, II, 2
5, X, 8
31, III, 5, 6
Boleto
- de compraventa 20, III
- de permut a 20, III, 3, 4
Buena fe 24, II
- e imprevisin 39, VII
- e interpretacin 25, XI
- y boleto 20, III, 4
- y contratos de
consumicin 24, II, 3
C
Caducidad
- de la oferta 8, V
- de l a potestad
resolutoria 36, X
Capacidad
- de derecho 12, III
- de hecho 12, II
- y gestin 30, IV
Cargo 36, II, 2
Caso
- fortuito
- y excesiva
onerosidad 39, IV, 2
- y gestin 30, VIII, 2
ndice alfabtico 823
- imprevisible
Causa
- del pago
- d e l
reconocimiento
- de la eviccin
- de los derechos
reales
- eficiente,
39, IV, 2
22
23
23, VII
23, VI
40, V
23, VIII
ejemplar, formal,
material y final 22,1, 2
- falsa
- fuente y fin
- ilcita
- in continenti
- praecedens
- y contrato a
23, IV
23,1
23, V
23, VIII,
1,2
23, VIII, 1
favor de tercero 31, VI, 4
Causado
Causalismo
- objetivo
- subjetivo
5, X, 1
22, II, 2
22, II, 4
- y anticausalismo22,1, 4
Celebracin
- del contrato y
buena fe
Cerrado y abierto
Cesin
- de derechos
hereditarios
- del contrato
Circulares
Circunstancias
- del contrato
- econmicas
24, II, 1
5, X, 8
20,1, 8
33
9, II, 2
4, IV
24
21, IV, 2
24
Citacin de eviccin 40,
Civil
Claudicante (ver:
ad referendum)
Clusulas
5, X, 4
- abusivas, vejato-
rias, desleales 21, IV
- esenciales,
natural es,
accidentales
- legales
- uniformes
Clrigos
Cognicin
(sistema de la)
Colectivo
- contrato
Comercial
Comerciantes
fallidos
Complejo de actos
Completividad
de la oferta
Condiciones
generales de
contratacin
4, III, 1
5, X, 5
21, II, 2
21, 1, 3
5, X, 6
16, II, 1
11, III, 2
5, X, 8
5, X, 4
16, III
1, III, 2
8, II, 1
5, X, 5
Confianza (doctrina
dl a)
Conmutativo
Conocimiento
(sistema del).
Ver: cognicin
Consentimiento
Consensual
Conservacin del
contrato
Consideration
Consumicin
(contratos de)
Consumidor
Contenido
- del contrato
- del contrato a
17, VI, 2
5, IV
7
5, VI
25,IX, 4
22, III, 3
5, XIII
9, II, 3
5, X, 5;
XIII, 2, 4
21, IV, 4
4, III, 1
21
Contraoferta
Contratacin con
mquinas
10,1
9, III, 1, b
824
ndice alfabtico
Contrato(s)
- abiertos
y cerrados
- abstractos y
causados
- accesorios y
principales
- a cargo de
tercero
- a favor de
tercero
- ad referendum
- aleatorios y
conmutativos
5, X, 10
5, X, 1
5, X, 2
32
5, III, 3
31
5, X, 8
5, III, 4
39, II, 2, 3
- base, subcontrato
y subtrato
- bilaterales y
unilaterales
- bilateralmente
atributivos
- bimembre
- causados y
abstractos
- cerrados y
abiertos
- civiles y
comerciales
- claudicantes
- colectivo e
individual
- concepto
- con efecto
personal
5, X, 3
5,11
5, II, 6
5, X, 8
31, III, 5
5, X, 1
5, X, 10
5, X, 4
6, II, 1
5, X, 9
1
y con efecto real 5, VI, 3; IX
- conmutativos
y aleatorios
5, III, 4
39, II, 2, 3
- con prestaciones
recprocas
1, nota 26
5, II, 7
36, II, 2
- condicional
consensales
y reales
- creditorio
- de adhesin
- de arras
- de consumicin
- de ejecucin
inmediata y
de ejecucin
diferida
- de ejecucin
i nst ant nea y
de duracin
- de ejecucin
prolongada
- definicin
- derivado
- entre presentes
y entre
ausentes
- formales y no
formales
gratuitos y
onerosos
- incoloros
- innominados
- macro y micro
- manuales
- mixtos
- no riguro-
samente
unilaterales
- nominados e
innominados
- normativo
- onerosos y
gratuitos
- paritarios y
por adhesin
5, IV
5, VI
5, 1, 2
l , VI I , 2, b
5, X, 6
37, II
5, XIII
9, II, 3
5, VIII
39, II, 2
5, VIII
39, II, 2
5, VIII, 2, c
1
5, X, 3
11,1
5, V
5, III
39, II, 4
5, III, 3
5, VII
5, X, 7
5, VI, 2
5, VI, 4
5, VII, 2
5, II, 2
5, VII
6, II, 1
5, III
5, X, 6
ndice alfabtico 825
- por corres-
pondencia
- por persona
a nombrar
- por telfono
preliminar
preparatorios
- principales y
accesorios
- plurilaterales
- reales
- sinalagmticos
imperfectos
- solemnes abso-
lutos y relativos
- tpicos y
atpicos
- tipo
- unilaterales y
bilaterales
- usual ment e
tpicos
- vinculados
- y acto de la
administracin
- y acuerdo
- y convencin
11, l 1
5, X, 8
31, III, 6
11,11
6, H
6, II, 1
5, X, 2
1, V, 2
5, XI
5, VI
5, II, 3
5, V
19, II, 2;
111,4
5, VII
5, X, 5
5,11
5, VII, 4
5, VI, 4
1, VI, 2
1, VI, 1
1, VI, 1
- y cuasi contrato 1, VI, 3
- y ley
- y sentencia
- y st at us
Consideration
Constitucin
- de dote
- de renta
vitalicia
Contexto
Contraoferta
Convencin(es)
- de Viena
- matrimoniales
- y contrato
1, VI, 4
1, VI, 1
1, VII
22, III
20,1, 6
20, 1, 7
25, VIII, 2
10, 1, 1
9, II, 4
20,1, 6
1, V 3
Conversin
Correspondencia
Cosas
- ajenas
- futuras
- inexistentes
- litigiosas,
prendadas,
embargadas
- sujetas a riesgo
Creacin
- directa
Crisis
- del contrato
Cuasi contrato
Culpa
- del gestor
- extracon-
tractual
in contrahendo
- precontractual
D
Datio rei
Deberes
- de diligencia
- de secreto,
comunicacin
y custodia
34, V, 3
11,1; IV, 2
15, V
14, III, 3
14, III, 1
15, VI
14,111,2
31, V, 4
3, III
1, VI, 3
30,1, 2
30, VIII, 2
18, IV, 2;
V, 1
18, II; IV, 1
18, III; V
5, VI, 1, 4
18,11,2
18, V, 4
- precontractuales
en los contratos
de consumicin
Declaracin(es)
18, VI
(ver: manifestaciones)
- unilateral de
voluntad, y
contrato a favor
de tercero
Deed
Definicin
- del contrato
- del preliminar
31, V, 3
22, III, 3
22, III, 3
6, II, 1
826
ndice alfabtico
Delegacin
Demanda
resolutoria
Depsito voluntarle
- y prueba
Derechos
- hereditarios
- litigiosos,
embargados,
prendados
Desacuerdo,
disenso
Desproporcin
- de las
prestaciones
Destinatario(s)
- de la norma
contractual
- de la oferta
- de las reglas
sobre
interpretacin
Destino
- de vivienda
Determinacin
- del destinataric
de una oferta
- del objeto
- del valor del
contrato
Disenso
Distancia
- fsica y jurdica
Distracto
Divisibilidad
- de la oferta
Doctrinas
(ver Teoras)
Dolo
- del incapaz
- vicio de
Duracin
- contratos de
- de la oferta
31, III, 3
36, IV
>
26, III, 2
14, IV
20,1, 8
15, VI, 1
17, 1, 2
38, III
21,1, 2
9
25, VI, 5
20, nota 23
>
9
14, II, 2
26, III, 3
17, 1, 2
11,1, 1
1, 1, 2, B
10,11
13, II
17, III
5, VIII
8, VI
E
Efecto(s)
- de la exceptio
non adimpleti
- de los contratos
en cuanto a
las personas
- directos e
indirectos
- entre part es
- representa-
tivo "directo"
35, II, 7
28,1, 1
28, II
29, II, 2;
111,2
representativo
"indirecto"
- respecto de
terceros
- mixtos
- personal
- real
Ejecucin(es)
- del contrato
y buena fe
- individuales
Elementos
- del contrato
Emancipados
Emisin (sistema
29, IV, 2
28, III; IV
1, I, 2, A, c
5, IX
5, VI, 3; IX
24, II, 1
20, III, 6
4, 1; III
12, 1, 2
de la). Ver: Agnicin
Enriquecimiento
sin causa
Entrega
Error
- concepto
- de hecho y de
derecho
13, III
5, VI, 1
17, II
17,11,5
- e interpretacin 25, III, 3
- esencial y
accidental
- excusable e
inexcusable
- obstativo o
impropio
- vicio o propio
- y buena fe
17,11,3
17,11,4
17, II, 1
17, II, 2
24, II, 2
ndice alfabtico 827
y vicios
redhibitorios
Escrituracin
Esp ritu
- de la norma
Essentialia
Estados
- de necesidad,
ligereza,
inexperiencia
Estipulacin
a favor de
tercero
- y promesa
Eviccin
41, VII
20, II, 3
25, IX
4, 1, 1
38, IV
5, III, 3
31
7, III
40
Excesiva onerosidad
sobreviniente
Excepciones
de caducidad
non adimpleti
- non rite
adimpleti
Expedicin
Explotacin
Expromisin
Exteriorizacin de
la voluntad
F
Fact uras
Fallidos
Fecha cierta
- y boleto
Ficticias
Forma(s)
- ad probationem
- ad
solemnitatem
- de ejecucin
de exterio-
rizacin
39
35, III
35, II
35, II, 3
11,111,3
38, V, 3
31, III, IV
7, 1, 1; III, 2
26, 6
16, III
20, III, 3, 5
7, IV, 1
19
i 19, II, 2
26, II, 1
19, II, 2
26, II, 2, 3
19, 1, 1
7, IV
- de publicidad
- del contrato
- del preliminar
- d e l
requerimiento
resolutorio
19, V
4, III, 1
19
6, II, 4
36, III, 1
- de la aceptacin 10, 1, 3
- de la oferta
- del contrato a
8, H, 2
- esencial
- extrnsecas
- facultativas
- habilitantes
- impuesta
- intrnsecas
- legales
- libre
Formal
Formulario
Fraude
Fuerza
- normativa
Funcin
- econmica
- individual
y social
Fundament o
- de la fuerza de
los contratos
Fusin contractual
G
Garant a
- de eviccin
- por vicios
redhibitorios
Gestin de
negocios
- y contrato
a favor
de tercero
Gratuito
19,1, 2
19, 1, 1
19, IV
19,1, 1
19,1, 3
19,1, 1
19, II
19,1, 3
5,V
5, X, 6
17, V, 2
27,1, 1
5, XII
1,IX
27
5, VI
40
41
30
31, V, 2
5, III
828 ndice alfabtico
H
Habilitados
Hecho del prncipe
Historia
- del contrato
- del contrato
a favor de
tercero
- de la eviccin
- de l a excesiva
onerosidad
sobreviniente
- de la lesin
- de la prueba
escrita
Heterointegracin
I
Idoneidad
- del objeto
- de las personas
Imposibilidad
- de presentar
prueba escrita
- de restituir
Imprevisin
(teora de la)
Incapacidad
- de derecho
- de hecho
Incompatibilidades
Indivisibilidad
- de la accin
redhibitoria
- de la oferta
Ineficacia
Inexistencia
Inexperiencia
Informacin
- sistema de la
- y contratos de
consumicin
Innominado
12,1, 2
40, V, 3
3
31,11
40, nota 1
39,1, 1
38,1, 1
26, III, 1
25, IV, 1
14, II
12, IV
26, II, 4
36, XII
39
12, III
12, II
; 15, 1, 2
41, IV, 3
10, II
34, VI
34, V, 2
38, IV
11, III, 2
24, II, 3
5, VII
Inoponibilidad 28,1, 2
34, VI, 2
Inscripcin registra]
- declarativa
- de la resolucin
- y boleto
- y forma
Intangibilidad
- del contrato
Intentio juris
Integracin
- del contrato
Inters
- negativo y
positivo
Interpelacin
- y pacto
comisorio
Interpretacin
- de los contratos
de consumicin
- doctrinaria,
judicial y
autntica
- integradora
- subjetiva y
objetiva
- tpica y
23, VIII, 3
36, III, 1
20, III,
7, 10
19, V
27,1, 2
7,V
8, II, 3
25, IV, 1
18, II, 2
36, III
25
25, XII
25, V
25, IV, 2
25, III
circunstanciada 25, XII, 2
- y buena fe
Invitatio ad
offerendum
Irrevocabilidad
- de la oferta
L
Laicizacin
- del Derecho
Legitimacin
Lesin
Ley
24, II, 1
9, II; III, 3;
10, 1, 1
8, IV, 3
27, III, 1
15
38
ndice alfabtico 829
- de defensa del
consumidor
- de Maine
- y contrato
Liberalismo
Libertad
- contractual
- de conclusin
5, XIII
1, VII
1, VI , 4
27, III, 2
6,1, 2
6, 1, 1
- de configuracin 6, I, 2
- de contratar
- de eleccin de
las formas
Ligereza
M
6, 1, 1
6, 1, 3
38, IV
- de otros
Cdigos
Microcontratos
Minuta
2, III, IV,
V,VI
5, X, 7
7, II, 2
- y responsabilidad
precontractual
Modificacin
- por lesin
- por excesiva
onerosidad
Modo
Modus
Muerte civil
Mutaciones
inmobiliarias
18, V, 3
38
39, VI
19, V, 1, 2
23, VIII, 2
5, III, 2
16, II, 3
20,1, 3
Macro y
microcontratos
Mandato
- y forma
- y gestin
5, X, 7
20,1, 9
30, II
- y representacin29, VI
Manifestaciones
- de conocimiento
de sentimiento
y de voluntad
- expresas
- ficticias
- por el silencio
- presunt as
- tcitas
Manual
Mquinas
(contratacin con)
Matrimonio
Mensajero
Mtodo
- argumento del
- del Cdigo
i,
7, V, 1
7, IV, 3
7, IV, 1
7, IV, 2
7, IV, 1
7, IV, 3
5, VI, 2;
X, 8
> 9, III, 1, b
1, III, 2
11, IV, 4
29, V
1, 1, b, 2,
B, a
2, VII, 1
- de las Instituas 2, II
- de los proyectos
de reforma 2, VIL 2
N
Natural eza jurdica
- del autocontrato
- d e l
consentimiento
- del contrato
- del contrato a
favor de tercero
- del distracto
- del matrimonio
- de la aceptacin
contractual
- de la aceptacin
del beneficiario
en el contrato a
favor de tercero
- de la accin
redhibitoria
- de l a exceptio
non admpleti
- de la gestin
de negocios
- de la oferta
- de la
oponibilidad
del boleto
29, VII, 1
7, 1
1,IV
31, V
1, 1, 2, B
1,111,2
10,1, 1
31, VII
41, IV, 2
35, II, 4
30,1
8, 1, 2
20, III, 9
830 ndice alfabtico
- de las reglas
sobre
interpretacin
- de la tradicin
- dl a
transaccin
Necesidad
Negocios jurdicos
- ad referendum
- mixtum cum
donationem
- subjetivamente
simples y
subjetivamente
complejos,
- unilaterales
y bilaterales
No formal
Nominado
Norma
- contractual
- espritu de la
Novacin
- y cesin del
contrato
- y delegacin
Nulidad
- efectual
- en razn de
incapacidad
- generalidades
- plena
- y lesin
25, VI
1, III, 3
1, I , 2, B
38, IV
6,11, 1
5, VII, 2
1, V, 1
1, V, 2
5,V
5, VII
21,1, 1
25, IX
33, II, 3
31, III, 3
19, III, 6
13
34, V
19, III, 6
38
- y responsabilidad
precontractual
Nuncio
18, V, 1
11, IV, 4
29, V
- de las arras
- idoneidad del
- valor
patrimonial
Obligacin(es)
- de contratar
- de escriturar
37, II, 2
14, II
14, II, 3
6, 1, 1
20, II, 3
- de saneamiento 40, nota 1
- del dominus
- del gestor
- nat ural
Oferta
- al consumidor
- alternativa
- generalidades
- interpretacin
de la
- y promesa
Ofrecimiento de
modificacin
30, IX
30, VIII
20, III, 1
9, II, 3
10, II, 2
7, III, 1
8
25, II, 1
9, III
- en el acto lesivo 38, VI, 4
- en la
imprevisin
Oligopolio
Onerosidad
sobreviniente
Oneroso
Operaciones
- de crdito
- domiciliarias
Oponibilidad
- del boleto
- de los contratos
Opcin
39, VI
1, VII, 2, b
5, X, 6
39
5,11
19, VI, 3
19, VI, 2
20, III
i 28, 1,2; V
5, X, 8
6, II, 1
O
Objeto
- ajeno
- del contrato
- de la
interpretacin
15, II/VI
14
25, II, 1
Pacto(s)
- comisorio
- de arras
- de contrahendo
- de disposicin
36
37, II, 1
6, II, 1
14, IV, 3
ndice alfabtico
831
- de ineundo
contractu
- de institucin
- de modo
contrahendo
- de preferencia
- de prelacin
- de renuncia
- de re sperata
- de spes
Pago
- forma
- sin causa
Paracontratos
Paritario
Partes
contractuales
Particiones
Perfeccionamiento
- de la oferta
- de la
retractacin
- del contrato
Plazo
- contratos
sujetos a
6, II, 1
14, IV, 1
6, II, 1
6, II, 1
6, II, 1
14, IV, 2
14, III, 3
14, III, 3
20,1, 11
23, VII
1, VIII, 2
5, X, 6
28, II
20,1, 4
8, 1, 2
8, IV, 2
11,111
5, IV;
VIII
- del requerimiento
resolutorio
Pluralidad
de destinatarios
de la oferta
Plurilateral
Poder
- de negociacin
- de
representacin
- forma
Policitacin
Posesin
- considerada
legtima
Posibilidad
- del objeto
Posicin
- jurdica
36, III, 2
10, II, 1
5, XI
15, 1, 1
15, 1, 1
20,1, 9
i , x
20, nota 10
14, II, 1
5, X, 3
Pourparlers
Prembulo
del contrato
Precontrato
(ver Preliminar)
Preliminar(es)
- concepto
- unilaterales
y bilaterales
- y boleto
Preordenacin
contractual
Preparatorios
(contratos)
Prescripcin
- y lesin
- y resolucin
- y vicios
redhibitorios
Prestacin
- ajena
- valor
patrimonial
Presuntas
Presupuestos
del contrato
Pre-ttulo
Principal
- contrato
Principio
- de conser-
vacin
- de prueba por
escrito
- de razn
suficiente
Privacin
Promesa
- al pblico
- de comodato
- de contrato
3, I, 2
6, II, 1
7, II, 1
24, II, 1
21, II, 1
6, II, 1
6, II, 2
20, III, 1
5, X, 5
21, IV, 3
6, II, d
38, VI, 1
36, XI
41, VIII
15, IV
14,11,3
7, IV, 1
4,11
23, VIII, 1
5, X, 2
25,IX, 4
39, VIII, 3
26, IV
22,1, 1
40, II
9, II; III, 3
3, II, 2
6, H
832 ndice alfabtico
- de la propia
dacin de cosa
ajena
- de mutuo
- de prestacin
ajena
- de ratificacin
- de recompensa
- declaracin de
- y estipulacin
Proposiciones al
pblico
Prospectos
Proteccin del
consumidor
Proveedor
Prueba
- del auto-
contrato
- del utiliter
- de la gestin
32, II, 1
3, II, 3
32, II, 2
32, III, 1
9, II, 1
9
7, III
9, II; III, 3
9, II, 2
21, IV, 4
5, XIII, 3, 4
29, VII, 3
30, XIII, 7
30, X;
XIII, 7
- de los contratos 26
- y lesin
Punktation
Purga de la mora
Q
Quiebra
R
Ratificacin
- de la gestin
- promesa de
Razn suficiente
Real
Recepcin
(sistema de la)
38, V, 4
7, II, 2
19, IV, c
20, II, 2, b
36, VIII
16, III
20, III
30, XII;
XIII, 8
32, III, 1
22,1, 1
5, VI
11, III, 4
Recompensa
(promesa de)
Redhibicin
Referencias del
contenido
contractual
Relaciones
- base y accesoria
- base y derivada
- contractuales
de hecho
- en el contrato
a favor de
tercero
Religiosos
Remate pblico
Renta vitalicia
Renuncia
- de derechos
hereditarios
Representacin
- contractual
- precontractual
9, II, 1
41
21, III
i 31, VI, 1
5, X, 3
1,VI, 4
31, VI, 1;
VIII
16, II
9, II, 1
20, II, 2
20,1, 8
29
18, 1, 1
18, 1,2; V
y contrato a favor
de tercero
Repudiacin
- de derechos
hereditarios
Requerimiento
resolutorio
Requisitos
- del contrato a
31, III, 1, 2
20,1, 8
36, III, 1
favor de tercero 31, VI
- de la aceptacin 10,1, 3
- de la oferta 8,11
- de los contratos 4
Rescisin
Resolucin
Responsabilidad
- precontractual
Retractacin
34, III
34, IV
36,1, 1
39, V
18
- de la aceptacin 10, III, 2
11, IV, 2 .
ndice alfabtico
833
- de la oferta 8, IV
11, IV, 2
Retroaccin
- de la resolucin 36, II, 6
Revocacin
- del contrato 34, II
- de la oferta y de
la aceptacin 8, IV
Rupt ura
- de las
negociaciones 18, V, 3
Saneamiento 40, nota 1
Sentencia
- y contrato 1, VI, 1
- y eviccin 40, III
Sentido
- literal 25, VIII, 1
- segn los usos
del trfico 25, III, 2
Seal 37
Silencio 7, IV, 2
Simulacin 17, V, 1
Sinalagma
- gentico y
funcional 5, II, 2
- perfecto e
imperfecto 5, II, 3
- y unin de
contratos 5, II, 4
Sistema (ver Teora)
Sociedad 20,1, 5
Status 1, VII
Subasta pblica 20, 1, 2
Subcontrato 5, X, 3
Subfianza 5, X, 3
Subtipos 5, VII, 3
Subtrato 5, X, 3,
A, d
Sujeto(s)
- de la accin
por lesin 38, VI,
' d e l contrato 12
- de la exceptio
non adimpleti 35, II, 6
- dl a
interpretacin 25,1, 3
- de la potestad
resolutoria 36, II, 3, 4
Tarjetas de crdito 19, VI, 3
Telfono 11, II
Telgrafo 11, IV, 3
Teora(s)
- aformalistas 19, III
- amplia sobre el
concepto
de contrato 1,1
- clsica de la
oferta 8, III, 1
- del supuesto
de hecho 1, IV, 1
- de la absorcin 1, nota 27
- de la aplicacin
analgica 1, nota 27
- de la cognicin 11, III, 2
- de la
combinacin 1, nota 27
- de la competencia
alternativa 36, VIII, 5
- de la confianza 17, VI, 2
- de la creacin
directa 31, V, 4
- de la declaracin
(agnicin) 11, III, 1
- de la declaracin
de voluntad 17, VI, 2
- de la declaracin
unilateral y
contrato a favor
de tercero 31, V, 3
- de la expedicin 11, III, 3
- de la facultad
de exigir 36, VIII, 4
- de la facultad
de resolver 36, VIII, 5
834
ndice alfabtico
- de la gestin de
negocios y
contrato a favor
de tercero
- de la
informacin
- de la intencin
emprica
- de la intencin
jurdica
- de la oferta a
persona
determinable
- de la oferta y
contrato a favor
de terceros
- de la recepcin
- de la voluntad
- en la
responsabilidad
precontractual
- de Fagella
- del abuso
del derecho
- de la
buena fe
- de la culpa in
contrahendo
- de la decla-
racin
unilateral
- dl a
obligacin
legal
- formalistas
- intermedia de
la oferta
- intermedias
sobre el
concepto
de contrato
- moderna de la
oferta
- normativa
- objetiva
31, V, 2
11,111,2
7, V, 2
7, V, 3
9, 1, 1
31, V, 1
11,111,4
17, VI, 2
18, III
18, IV, 4
18, IV, 5
18, II;
IV, 1
18, IV, 6
18, IV, 3
19, III
8, III, 2
1,1
8, III, 3
1, IV, 2
7, IV, 3
- restrictiva sobre
el concepto
de contrato
- subjetiva
Tercera de mejor
derecho
Tercero(s)
- formal y
sustancial
- interesado y no
interesado
- contrato a
cargo de
- contrato a
favor de
- y gestin
- y resolucin
Tesis (ver Teoras)
Testigos
Tpico
Tipos y subtipos
Ttulo
Tractatus
Tradicin
Transaccin
Transmisin del
contrato
Tratativas
previas
Turbacin
U
Unilateral
Unin de
contratos
Usos
- del tranco
- general
Usualmente tpico
Usura
1,1
7, IV, 3
20, III, 6
28, III, 1
28, III, 2
32
31
30, XIII
36, II, 7
26, III
5, VII, 1
5, VII, 3
23, VIII, 1
7, II, 1
1, III, 3
19, V
1,1, 2, B
20, 1, 10
33
7,11
40, VI, 1
5,11
6, II, 2
5, II, 4;
VII, 2
25, III, 2
25, VIII, 3
5, VII, 4
38, VII
ndice alfabtico
835
Utiliter coeptum
Utiliter gestum
V
Valor
- patrimonial
- del contrato
- del dinero
Venta
- a plazo
- de cosa ajena
- de consumicin
Veracidad y
confianza
30, VI
30, VI, 1
14,11,3
26, III, 3
38, III, 3
19, VI, 3
15, III, 3
19, VI, 1
27, II, 5
Vicios
redhibitorios
Vicisitudes
- del contrato
Vinculacin
contractual
Violencia
Voluntad
- del contenido
- de la
manifestacin
- i nt erna y
exteriorizacin
- psicolgica
Vorvertrag
41
34
5, VI, 4
17, IV
17,1, 1
17, 1, 1
7,1, 1;
111,2
25, III, 1
6, II, 1
ndi ce general
A modo de prlogo dedicatoria
Captulo I: Introduccin
1. Denicin del contrato
1. El problema: 1. Argumentos que no son deci-
sivos; 2. Justicacin de la tesis amplia 9
II. Importancia 18
III. Examen de la definicin legal: 1. Descrip-
cin; 2. El matrimonio; 3. La tradicin traslati-
va de dominio 19
IV. Naturaleza jurdica del contrato: 1. La teo-
ra del supuesto de hecho; 2. La teora normati-
va; 3. Aclaracin terminolgica 22
V. Ubicacin: 1. Actos subjetivamente simples y
actos subjetivamente complejos; 2. Actos unila-
terales, bilaterales y plurilaterales; 3. Conven-
cin, acuerdo y contrato 26
VI. Comparacin: 1. Cont rat o y sentencia; 2.
Contrato y acto de la Administracin; 3. Con-
trato y cuasicontrato; 4. El contrato y la ley 31
VIL St at us y contrato: 1. La praxis angloameri-
cana; 2. Nuestra opinin 33
VIII. Relaciones contractuales de hecho: 1. La
tesis; 2. Las objeciones 36
IX. Funcin del contrato: 1. Funcin individual;
2. Funcin social; 3. Vitalidad de la institucin 41
X. Policitacin y contrato: 1. El Derecho roma-
no; 2. Nuestro Derecho 45
2. El mtodo
I. Los dos gr andes t i pos: 1. Par t e general y
838
ndice general
principios generalizables; 2. Relatividad de los
conceptos de "general" y "especial" 47
II. Las Instituas: 1. La idea central; 2. La divi-
sin t r i par t i t a en Gayo; 3. Las Institutas de
Justiniano; 4. La filiacin romanista de los m-
todos actuales 48
III. El Cdigo Napolen: 1. El Libro Tercero; 2.
Los contratos y las obligaciones; 3. Las donaciones 51
IV. El derecho espaol: 1. El proyecto de 1851;
2. El Cdigo 52
V. Legislaciones suiza e italiana: 1. El Cdigo
suizo; 2. El Cdigo de Italia 53
VI. Cdigos alemn, brasileo y portugus: 1.
El Cdigo alemn; 2. El Cdigo brasileo y el
antecedente de Freitas; 3. El Cdigo portugus 54
VIL El Cdigo argentino y los proyectos de re-
forma: 1. Nuestro Cdigo; 2. Los proyectos de
reforma civil 57
1. Ojeada histrica: 1. El Derecho romano; 2.
Las leyes espaolas 60
II. Las grandes tendencias: 1. Hacia lo racional;
2. De lo actual a lo futuro; 3. De lo ilcito penal
a lo ilcito civil, y de ste a la accin contrac-
tual; 4. De lo externo a lo interno 65
III. La llamada crisis del contrato 68
1. La divisin clsica: 1. Elementos esenciales,
natural es y accidentales; 2. Nuestra opinin 70
II. Los presupuestos 72
III. Los elementos: 1. La forma y el contenido;
2. Lo estructural y lo substancial 73
D7. Las circunstancias 74
I. Introduccin: 1. Clasificacin por el fin y el
objeto inmediato; 2. El contrato creditorio 75
ndice general 339
II. Unilaterales y bilaterales: 1. La terminolo-
ga y los conceptos; 2. Las dos notas del contra-
to bi l at eral ment e creditorio; 3. La pretendida
categora de los contratos sinalagmticos im-
perfectos; 4. Sinalagma y unin de contratos; 5.
Importancia de la clasificacin; 6. Los contratos
bilateralmente atributivos; 7. Los contratos con
prestaciones recprocas 76
III. Onerosos y gratuitos: 1. Distincin con la
clasificacin en uni l at er al es y bi l at eral es; 2.
Atribuciones grat ui t as y onerosas; 3. Contratos
a favor de tercero y contratos incoloros; 4. Im-
portancia de la clasificacin 84
IV. Conmutativos y aleatorios: 1. El criterio de
la distincin; 2. Importancia; 3. La visual de
justicia en lo aleatorio 89
V. Formales y no formales: 1. Contrato formal;
2. Contrato no formal 91
VI. Consensales y reales: 1. Funcin de la datio
rei; 2. Contratos manual es y contratos reales; 3.
Contrato real y contrato con efecto real; 4. La
datio rei y los contratos mixtos 92
VIL Nominados e innominados: 1. Contratos t-
picos y atpicos; 2. Uniones de contratos, contra-
tos mixtos y contratos tpicos con prestaciones
subordinadas; 3. Tipos y subtipos; 4. Contratos
usualmente tpicos 96
VIII. De ejecucin inmediata y diferida, instan-
t nea y de duracin: 1. De ejecucin inmediata
y de ejecucin diferida; 2. De ejecucin instan-
tnea, de duracin y de ejecucin prolongada; 3.
Independencia de las clasificaciones; 4. Inciden-
cia sobre el contrato 101
IX. Con efecto personal y con efecto real: 1. El
criterio de la distincin; 2. Terminologa 102
X. Otras clasificaciones: 1. Causados y abstrac-
tos; 2. Contratos principales y accesorios; 3. Con-
trato y subcontrato; 4. Civiles y comerciales; 5.
Condiciones generales de contratacin y contrato
840 ndice general
tipo; 6. Contratos paritarios y contratos por ad-
hesin; 7. Macrocontratos y microcontratos; 8.
Cont rat os manual es, ent re present es y ent re
ausentes, preliminares y definitivos, negocio ad
referendum y contrato normativo, contratos bi-
membres y contratos por persona a designar,
opciones; 9. Contrato colectivo y contrato indivi-
dual; 10. Contratos cerrados y abiertos 104
XI. Los cont rat os pl ur i l at er al es: 1. Ej empl o
ilustrativo; 2. El problema de las caractersticas
de lo plurilateral; 3. Pluralidad de personas y
de partes, pluralidad necesaria y eventual, plu-
ralidad estructural y unidad funcional; 4. Nues-
t r a opinin 126
XII. Consideracin econmica: 1. Por agrupa-
miento; 2. Por fragmentacin-reagrupamiento 133
XIII. Contratos de consumicin: 1. Carcter de
la categora; 2. Concepto de consumidor; 3. Con-
cepto de proveedor; 4. Proveedores y consumi-
dores; 5. Inters de la categora 134
1. Las libertades: 1. La libertad de conclusin;
2. Li bert ad de configuracin; 3. Li bert ad de
eleccin de las formas
II. El preliminar de contrato: 1. Terminologa y
concepto; 2. Preliminares unilaterales y bilate-
rales; 3. mbito; 4. Utilidad, posibilidad y valor
Captulo II: La accin de contratar
I. Naturaleza jurdica: 1. El problema termino-
lgico; 2. Nuest ra opinin
II. Las t r at at i vas previas: 1. Concepto; 2. La
minuta; 3. El proceso contractual; 4. Responsa-
bilidad precontractual
III. Los dos extremos y los dos lados del consen-
147
150
163
165
ndice general 84^
timiento: 1. Los dos extremos: oferta y acepta-
cin; 2. Los dos lados: voluntad i nt erna y exte-
riorizacin 167
IV. Formas de exteriorizacin: 1. Manifestacio-
nes presunt as y ficticias; 2. El silencio; 3. De-
claraciones expresas y tcitas 168
V. La intento juris: 1. Declaraciones de conoci-
miento, de sentimiento y de voluntad; 2. Doctri-
na de la i nt enci n emp r i ca: 3. Tesis de la
intentio juris 175
8. La oferta
I. Concepto: 1. Penltima declaracin; 2. Natura-
leza jurdica; 3. Momento de perfeccionamiento 180
II. Requisitos: 1. Completividad; 2. Forma; 3.
Intentio juris; 4. Determinacin del destinatario 182
III. Valor jurdico: 1. Teora clsica; 2. Doctrina
moderna; 3. Teora intermedia 183
IV. Revocacin de la oferta: 1. Oportunidad; 2.
Perfeccionamiento; 3. Irrevocabilidad de la oferta 184
V. Caducidad de la oferta: 1. Por acontecimien-
tos que afectan al proponente; 2. Por aconteci-
mientos que afectan al destinatario 187
VI. Duracin de la oferta 188
9. El,artculo 1148
I. El problema: 1. Doctrina de la oferta a perso-
na determinable; 2. Nuest ra opinin 190
II. Proposiciones al pblico: 1. Promesa de re-
compensa y venta en remate pblico; 2. El C-
digo de Comerci o; 3. La ley de defensa del
consumidor; 4. La Convencin de Viena 191
III. Nuest r a opinin: 1. Oferta y promesa; 2.
Amplitud del texto; 3. Invalidez de las prome-
sas al pblico 198
10. La aceptacin
I. Concepto: 1. Nat ur al eza j ur dica; 2. Direc-
cin; 3. Requisitos
842
ndice general
II. Divisibilidad e indivisibilidad: 1. Pluralidad
de destinatarios y objeto simple; 2. Destinatario
nico y objeto complejo; 3. Pluralidad y comple-
jidad; 4. Aclaracin 204
III. Autonoma y fuerza vinculante: 1. Autono-
ma; 2. Retractabilidad 207
IV. La convencin de Viena: 1. El principio ge-
neral ; 2. La excepcin; 3. Las modificaciones
sustanciales 207
11. El tiempo y el l ugar en la formacin del con-
t rat o
I. Contratos entre presentes y entre ausentes:
I. La opinin generalizada; 2. Nuestra opinin 210
II. Contratos por telfono 214
III. Momento y lugar de consumacin: 1. Doctri-
na de la declaracin; 2. Doctrina de la informa-
cin; 3. Doctrina de la expedicin; 4. Doctrina
de la recepcin; 5. Criterios mixtos 215
IV. Sistema de nuest ro Derecho: 1. Contratos
por correspondencia; 2. Aplicacin de los princi-
pios a la retractacin; 3. Contratacin por tel-
grafo; 4. Act uaci n del mensaj ero; 5. Ot ros
medios comunicantes; 6. Excepciones; 7. Lugar
de conclusin 217
Captulo III: Los presupuestos del contrato
Ttulo primero: La aptitud del sujeto
I. Generalidades 223
II. Capacidad de hecho: 1. Los incapaces; 2. Los
capaces 223
III. Capacidad de derecho; 1. La doctrina tradi-
cional; 2. Casos 225
W. Idoneidad: 1. Concepto; 2. Efectos de la falta
de idoneidad 227
ndice general
843
13. Nulidad de los contratos concluidos por incapaces
I. El artculo 1164: 1. La interpretacin siguien-
do a Freitas; 2. Nuest ra opinin; 3. Las reglas
generales; 4. La regla especfica 228
II. Caso de dolo: 1. La regla; 2. Primera excep-
cin; 3. Segunda excepcin 231
III. Consecuencias 236
Ttulo segundo: La aptitud del objeto
14. El objeto
1. Concepto: 1. Objeto inmediato y mediato, di-
recto e indirecto; 2. Terminologa del Cdigo 237
II. Idoneidad: 1. Posibilidad material y jurdica;
2. Determinacin; 3. Valor patrimonial 238
III. Existencia: 1. Cosas inexistentes; 2. Cosas su-
j etas a riesgo; 3. Cosas futuras; 4. Combinacin 242
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de dis-
posicin: 1. Los pactos de institucin; 2. Los lla-
mados pactos de r enunci a; 3. Los pact os de
disposicin 244
Ttulo tercero: La relacin sujeto-sujeto y sujeto-objeto
15. Legitimacin
I. Concepto: 1. Poder de negociacin; 2. Incom-
patibilidades 246
II. Objeto ajeno: 1. Dificultades de sistematiza-
cin; 2. Complejidad 249
III. Objeto inmediato ajeno: 1. Detrimento de un
derecho preexistente; 2. Creacin de un vnculo 250
IV. Prestacin ajena: 1. Promesa, como propio,
de un hecho ajeno; 2. Promesa, como ajena, de
una prestacin ajena 251
V. Objeto mediato indirecto ajeno: 1. Cosa ajena
como ajena; 2. Cosa ajena como propia; 3. El ar-
tculo 1329
2 5 2
VI. Los art cul os 1174 y 1179: 1. El art cul o
1174; 2. El artculo 1179
2 5 5
844
ndice general
Ttulo cuarto: Los que no pueden contratar
16. El artculo 1160
1. Generalidades 257
II. Situacin de los religiosos: 1. La terminologa; 257
2. El artculo 103; 3. El artculo 1160; 4. Resumen
III. Los comerciantes fallidos: 1. El Cdigo Ci-
vil; 2. La ley de quiebras 263
Ttulo quinto: La voluntad de los contratantes
17. La voluntad
I. Divergencias: 1. Voluntad del contenido y vo-
luntad de la manifestacin; 2. Acuerdo y disenso 265
II. El error: 1. Error obstativo o impropio; 2.
Error vicio o propio; 3. Error esencial y acciden-
tal; 4. Error excusable y error inexcusable; 5.
Error de hecho y error de derecho 267
III. El dolo: 1. Los requi si t os; 2. Las conse-
cuencias 271
IV. La violencia: 1. Violencia fsica y moral; 2.
Rgimen 273
V. Simulacin y fraude: 1. La simulacin; 2. El
fraude 274
VI. Las doctrinas de la voluntad y de la decla-
racin: 1. Teora de la voluntad; 2. Teora de la
declaracin; 3. Sistema de nuestro Cdigo 275
1. Generalidades: 1. Responsabilidad contrac-
tual; 2. Responsabilidad precontractual 280
II. Culpa in contrahendo: 1. Las leyes romanas;
2. Regulacin 281
III. La teora de Fagella: 1. Perodos y momen-
tos; 2. Puntos de vista; 3. La responsabilidad 285
IV. Ot ras t eor as: 1. La teora de la culpa in
contrahendo y nuestro Derecho; 2. Los princi-
pios de la culpa extracontractual; 3. La teora
de la obligacin legal; 4. La teora del abuso del
ndice general
845
derecho; 5. La teora de la buena fe; 6. La teora
de la declaracin unilateral de voluntad. 288
V. La responsabilidad precontractual en nues-
tro Derecho: 1. Contratos nulos; 2. Extincin de
las declaraciones destinadas a integrar el con-
trato; 3. Rupt ura de las negociaciones; 4. Debe-
res de secreto, de comunicacin y de custodia; 5.
Daos a indemnizar 292
VI. Los deberes precontractuales en los contra-
tos de consumicin 302
Captulo IV: Los elementos del contrato
Ttulo primero: La forma
19. La forma
I. Concepto: 1. Formas extrnsecas, habilitantes,
intrnsecas y de ejecucin; 2. Forma esencial y
forma impuesta; 3. Forma impuesta y forma libre 305
II. Las formas l egal es: 1. I nconveni ent es y
ventajas; 2. Formas ad solemnitatem y ad pro-
bationem 308
III. Las doctrinas formalistas y aformalistas: 1.
Formalista identificatoria; 2. Aformalista iden-
tificatoria; 3. Aformalista asimilatoria; 4. For-
mal i st a asi mi l at or i a; 5. Nues t r a opinin; 6.
Nulidad plena y nulidad efectual 310
IV. Las formas facultativas 319
V. Las formas de publicidad: 1. Sistema ante-
rior; 2. El artculo 2505; 3. El decreto-ley 17.801 320
VI. La forma en los contratos de consumicin: 1.
Venta de cosas muebles; 2. Operaciones domici-
liarias; 3. Operaciones de crdito 326
20. El artculo 1184
I. Exigencia de escritura pblica: 1. La sancin
de nulidad; 2. Las excepciones; 3. Contratos re-
ferentes a mutaciones inmobiliarias; 4. Las par-
846 ndice general
ticiones; 5. Los contratos de sociedad; 6. Con-
venciones matrimoniales y constitucin de dote;
7. Constitucin de rent a vitalicia; 8. Negocios
referidos a derechos hereditarios; 9. Poderes;
10. Transacciones; 11. Los incisos 9 a 11 332
11. Consecuencias de la inobservancia de la for-
ma: 1. La regla; 2. Casos excluidos; 3. La obli-
gacin de escriturar; 4. Los daos e intereses 340
III. La funcin del boleto de compraventa: 1.
Nulidad y obligacin natural; 2. Preliminar v-
lido; 3. El actual sentido de la norma del artcu-
lo 1185 bis; 3. 1. La l etra; 3.2. La t ut el a; 3.3.
Razn de la t ut el a; 3.4. Promesas abarcadas;
3.5. La fecha cierta; 4. El requisito de la buena
fe; 5. Pago del 25 por ciento; 6 Las ejecuciones
individuales; 7. Inscripcin; 8. Consecuencias;
9. Naturaleza de la preeminencia; 10. El boleto
y las inscripciones anteriores; 11. El comprador
por escritura pblica 345
Ttulo segundo: El contenido
I. Concepto: 1. La norma contractual; 2. Desti-
natarios; 3. Extensin del contenido 369
II. Distribucin: 1. Prembul o; 2. Cl usul as
esenciales, natural es y accidentales 374
III. Referencias: 1. A los sujetos; 2. Al objeto 376
IV. El contenido prohibido y las clusulas abusi-
vas: 1. La regulacin por el Derecho positivo; 2.
Las circunstancias econmicas; 3. La preordena-
cin contractual; 4. La proteccin del consumidor 377
Captulo V: El tema de la causa
22. La causa
I. Generalidades: 1. El principio de razn sufi-
ciente; 2. Causas eficiente, formal, mat eri al ,
ndice general 847
ejemplar y final; 3. Terminologa jurdica mo-
derna; 4. Nuest ra opinin; 5. Las corrientes 383
II. Doctrina francesa: 1. Los textos; 2. El cau-
salismo objetivo; 3. La crtica ant i causal i st a;
4. La concepcin subjetiva y la subjetiva-obje-
tiva 389
III. Otras legislaciones: 1. Doctrina alemana; 2.
Doctrinas espaola e italiana; 3. Derecho an-
gloamericano 395
23. Algunos textos del Cdigo en materia de causa
I. Generalidades: 1. Las doctrinas; 2. Vocabulario 399
II. El artculo 499 404
III. El artculo 500: 1. "Obligacin"; 2. "Causa";
3. Utilidad del texto 404
IV. El artculo 501 408
V El artculo 502 408
VI. El artculo 722 409
VIL El pago sin causa 409
VIII. La causa de los derechos reales: 1. El ttu-
lo; 2. El modo; 3. La inscripcin declarativa 410
Captulo VI: Las circunstancias
II. La buena fe: 1. Celebracin, interpretacin y
ejecucin del contrato; 2. Otras hiptesis; 3. La
buena fe y los contratos de consumicin 414
Captulo VII: Interpretacin y prueba
1. Concepto: 1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo;
2. La necesidad de interpretar; 3. Sujeto que in-
terpreta 421
II. Materia: 1. La interpretacin de la oferta y
848 ndice general
de la aceptacin; 2. La interpretacin del con-
trato como un todo 423
III. Objeto: 1. La voluntad psicolgica; 2. El senti-
do segn los usos del trfico; 3. Nuestra opinin 425
IV. Interpretacin, integracin, interpretacin
integradora: 1. Integracin; 2. Interpretacin in-
tegradora 430
V Clases 435
VI. Carcter de las reglas sobre interpretacin:
1. Tesis que las estima consejos; 2. Tesis que ve
en ellas normas jurdicas; 3. Nuest ra opinin; 4.
Consecuencias; 5. Destinatarios de las reglas 437
VIL Las normas en nuestro Derecho: 1. Antes
de la reforma; 2. Situacin actual 440
VIII. Interpretacin segn las pal abras: 1. El
sentido literal; 2. El contexto; 3. El uso general 442
IX. El espritu de la norma: 1. Su justicia; 2. Su
carcter derogatorio; 3. Interpretaciones especi-
ficadora, restrictiva y extensiva; 4. El llamado
"principio de conservacin del contrato" 446
X. La analoga 449
XI. Interpretacin segn la buena fe: 1. Justicia
y sabidura; 2. Buena fe 449
XII. La interpretacin de los contratos de con-
sumicin: 1. La interpretacin "a favor del consu-
midor"; 2. La visual abstracta y la concreta 451
1. Generalidades 454
II. El artculo 1191: 1. Forma ad probationem; 2.
Forma solemne absoluta; 3. Forma solemne rela-
tiva; 4. Imposibilidad de presentar la prueba 455
III. El artculo 1193: 1. Historia y fundamentos;
2. mbito; 3. Determinacin del valor; 4. Prue-
bas excluidas; 5. Los terceros; 6. La prueba en
contra del escrito 458
IV. Principio de prueba por escrito: 1. Invocacin
de un documento; 2. Autora; 3. Verosimilitud 468
V. El artculo 1194 469
ndice general 849
VI. La ley 24.760: 1. El mbito de la ley; 2. Los
contratos contemplados; 3. La prueba admisible 469
Captulo VIII: Efectos y vicisitudes de los contratos
Ttulo primero: Introduccin
27. El fundamento de la fuerza de los contratos
I. General idades: 1. Fuerza normativa; 2. In-
tangibilidad; 3. Justificacin
II. Las respuestas: 1. La positivista; 2. La del
imperativo categrico; 3. La utilitarista; 4. La
religiosa: 5. La de la veracidad y la confianza
III. La doctrina de la autonoma de la voluntad:
1. La laicizacin del Derecho; 2. El liberalismo;
3. Las consecuencias; 4. Nuest ra opinin
IV. La autonoma privada
V. Lmites de este Captulo
Ttulo segundo: Efectos en cuanto a las personas
28. Generalidades
I. La regla res nter alios: 1. Efectos directos e
indirectos; 2. Oponibilidad-inoponibilidad 483
II. Efectos ent r e par t es : 1. Cont r at aci n en
nombre propio; 2. Contratacin en nombre aje-
no; 3. Los herederos 485
III. Perjuicio a terceros: 1. Tercero formal y ter-
cero sustancial; 2. Terceros interesados y terce-
ros no interesados 486
IV. Beneficio a terceros 488
V. La oponibilidad 488
I. Problemas
II. La representacin directa activa: 1. La ac
cin; 2. El efecto representativo (directo); 3. Re
presentacin con poder y sin poder
475
476
478
481
482
490
491
850
ndice general
III. Representacin directa pasiva: 1. La accin;
2. El efecto representativo; 3. Observacin 493
IV. La llamada representacin indirecta: 1. La
accin "representativa" indirecta; 2. El efecto
"representativo" indirecto; 3. Juicio crtico 494
V. El mensajero: 1. La accin; 2. El efecto; 3.
Analoga 496
VI. Distincin con el mandato: 1. La represen-
tacin directa; 2. La representacin indirecta 497
VIL El autocontrato: 1. Nat ural eza; 2. Admi-
sin por el ordenamiento jurdico; 3. Prueba; 4.
Mecanismo 498
1. Generalidades: 1. No es un contrato; 2. Tam-
poco es un cuasi-contrato; 3. Gestin y repre-
sentacin 508
II. Ausencia de mandato: 1. Gestin con conoci-
miento; 2. Inexistencia de otra relacin obliga-
toria 513
III. Alienidad objetiva del negocio: 1. Clase de
actos; 2. Carcter patrimonial; 3. Unidad y plu-
ralidad de negocios 516
IV. Capacidad: 1. La accin directa; 2. La accin
contraria 518
V. Animus negotia aliena gerendi: 1. El animus;
2. Las acciones contraria y directa; 3. Alienidad
objetiva y alienidad subjetiva 520
VI. Utiliter coeptum: 1. Utilidad inicial (utiliter
coeptum) y utilidad final (utiliter gestum); 2. In-
tervencin til: la concepcin subjetiva y la ob-
j et i va; 3. Gest i n cont r a la prohi bi ci n del
dueo 523
VIL Los requisitos olvidados: 1. La ausencia; 2.
La preexistencia del negocio 525
VIII. Las obligaciones del gestor: 1. De conti-
nuar y acabar el negocio y sus dependencias; 2.
Culpa y caso fortuito; 3. Obligacin de rendir
cuentas 528
ndice general
851
IX. Obligaciones del dominus: 1. La actio contra-
ria; 2. Obligacin de librar e indemnizar al ges-
tor; 3. El artculo 2300; 4. Pluralidad de dueos 531
X. Prueba de la gestin 533
XI. La gestin de negocios irregular: 1. Denomi-
nacin y casos; 2. La actio de in rem verso; 3.
Comparacin de la accin negotiorum gestorum
contraria con la de in rem verso 534
XII. La ratificacin: 1. Clases; 2. Efectos; 3. Va-
lor; 4. Retroactividad 539
XIII. Relaciones con terceros: 1. La doctrina do-
minante; 2. Nuest ra opinin; 3. Actuacin del
gestor, en nombre propio; 4. Actuacin del ges-
tor, en nombre ajeno; 5. Accin del tercero, por
va directa, invocando el utiliter y accin del do-
minus; 6. Obligacin personal del gestor; 7. La
prueba; 8. Inters de la ratificacin 541
Contrato a favor de tercero
I. Concepto: 1. Estipulacin pura y estipulacin
accesoria; 2. Contrato a favor de tercero propio
e impropio 550
II. Antecedentes histricos: 1. El Derecho roma-
no; 2. El Medioevo y el Derecho posterior 552
III. Diferencia con otras instituciones: 1. De la
representacin directa; 2. De la representacin
indirecta; 3. De la delegacin; 4. De la expromi-
sin; 5. Del contrato bimembre; 6. Del contrato
por persona a nombrar 553
IV. Anlisis del artculo 504: 1. "Si en la obliga-
cin"; 2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja
en favor de tercero"; 3. "Alguna ventaja"; 4. "Es-
te podr exigir el cumplimiento de la obliga-
cin"; 5. "Si la hubiese aceptado y hcholo saber
al obligado antes de ser revocada" 558
V. Naturaleza jurdica: 1. Teora de la oferta; 2.
Teora de la gestin de negocios; 3. Teora de la
declaracin unilateral de voluntad; 4. Teora de
la creacin directa 560
852
ndice general
VI. Los requisitos del contrato a favor de terce-
ro: 1. El contenido; 2. La forma; 3. Las calida-
des de los suj et os, del objeto, y la rel aci n
sujeto-objeto y sujeto-sujeto; 4. La causa 564
VIL La aceptacin: 1. La aceptacin como renun-
cia; 2. La aceptacin como adhesin privativa; 3.
La aceptacin como adhesin perfeccionante; 4.
Consecuencias 570
VIII. Las relaciones: 1. Ent re estipulante y pro-
mitente; 2. Entre promitente y tercero; 3. Entre
estipulante y tercero 572
I. Concepto: 1. Construccin por va de sime-
tra; 2. Consecuencias 577
II. Los artculos 1177 y 1163: 1. Promesa de la
propia dacin; 2. Promesa de la prestacin ajena 578
III. El artculo 1163 en particular: 1. Promesa de
la ratificacin por el tercero; 2. Promesa de otros
hechos de tercero; 3. El artculo 1163 y la fianza 579
II. La cesin del contrato: 1. Cesin de crditos y
cesin de contrato; 2. Cesin de deudas y cesin
de contrato; 3. Novacin y cesin de contrato; 4.
Delegacin acumulativa y cesin de contrato; 5.
Acumulacin de contratos y cesin de contrato 582
III. Posibilidad de la cesin de contrato 585
rv. Declaraciones de voluntad necesarias: 1. n-
ter partes; 2. Respecto de terceros en general;
3. Fr ent e al t i t ul ar de la posicin cedida; 4.
Vnculos accesorios 585
V. Reglas aplicables 587
Ttulo tercero: Vicisitudes
34. Generalidades
I. Panorama
588
ndice general
853
II. Revocacin: 1. Primordial; 2. Traslaticio; 3.
Histrico 588
III. Rescisin: 1. Clases; 2. Rescisin y nulidad 590
IV. Resolucin: 1. Automtica; 2. Facultativa; 3.
Opcional 591
V. Nulidad: 1. Clases; 2. Inexistencia; 3. Con-
versin 592
VI. Ineficacia: 1. Concepto; 2. Inoponibilidad 595
35. Excepciones de incumplimiento
II. La exceptio non adimpleti contractus: 1. An-
tecedentes histricos; 2. mbito; 3. El grado de
incumplimiento; 4. Naturaleza; 5. Improceden-
cia de la exceptio; 6. Sujetos; 7. Efectos 598
III. Excepcin de caducidad 604
36. Pacto comisorio
I. Concepto: 1. Las dos clases de pacto comiso-
rio; 2. Mtodo de esta exposicin 607
II. Pacto comisorio tcito: 1. Carcter; 2. Con-
tratos en los que existe; 3. Sujeto activo de la
potestad resolutoria y obligaciones abarcadas;
4. Sujeto pasivo; 5. Eleccin de la va; 6. Re-
troaccin; 7. Efectos inter partes y respecto de
terceros; 8. Mecanismo resolutorio 611
III. Pacto comisorio tcito y resolucin extraju-
dicial: 1. El requeri mi ent o; 2. El plazo par a
cumplir; 3. Actitud del requerido; 4. Posiciones
de las partes 629
IV Pacto comisorio tcito y resolucin por de-
manda: 1. Posibilidad de la va; 2. Utilidad; 3.
El desistimiento 637
V Pacto comisorio expreso: 1. El tercer prra-
fo del artculo 1204; 2. Ot ras posibilidades; 3.
Interpretacin de las clusulas comisorias; 4.
La eleccin de la va; 5. Su ejercicio por de-
manda 640
VI. Armonizacin de textos: 1. El mtodo adop-
854
ndice general
tado por la reforma; 2. Algunos problemas en
particular 643
VIL El pacto comisorio y la interpelacin: 1.
Las doctrinas; 2. Nuest ra opinin 647
VIII. Pacto comisorio y purga de la mora: 1. La
purgatio morae; 2. Su posibilidad ante el pacto
comisorio; 3. Las doctrinas; 4. Tesis de la facul-
tad de exigir; 5. Tesis de la competencia alter-
nat i va; 6. Tesis de la facultad de resolver; 7.
Oportunidad y necesidad de la purgatio morae 650
IX. Mora en la obligacin de restituir 656
X. La potestad resolutoria y la caducidad: 1. La
previsin de un plazo de caducidad; 2. El silen-
cio del contrato 657
XI. La potestad resolutoria y la prescripcin 658
XII. La imposibilidad de restituir, la prdida y
el deterioro: 1. La doctrina; 2. Clasificacin de
las prestaciones; 3. Imposibilidad ant eri or al
ejercicio de la potestad; 4. Imposibilidad poste-
rior al ejercicio de la potestad; 5. Deterioro; 6.
Imposibilidad de restituir por el incumplidor y
deterioros 659
37. La seal o arras
I. Concepto: 1. Clases; 2. Antecedentes histricos 668
II. Las ar r as penitenciales: 1. Caract eres del
contrato; 2. Objeto; 3. El derecho de arrepenti-
miento; 4. Caso de cumplimiento; 5. Caso de in-
cumplimiento; 6. Oportunidad de la paccin; 7.
La clusula "como seal y a cuenta de precio" 671
III. Las arras confirmatorias 677
I. Generalidades: 1. Antecedentes histricos: la
vertiente objetiva; 2. La vertiente subjetiva; 3.
Nuestro Derecho. 678
II. mbito de aplicacin. 1. Los contratos a ttu-
lo gratuito; 2. Los contratos aleatorios 680
III. Requisito objetivo: la desproporcin: 1. Ca-
ndice general
855
ractersticas; 2. Subsistencia de la despropor-
cin; 3. La causa del cambio de valor 681
IV. Estados de necesidad, ligereza, inexperien-
cia: 1. Los estados que la ley contempla; 2. In-
tensidad de los estados 688
V. Actitud del beneficiado: 1. Necesidad del re-
quisito subjetivo; 2. Conocimiento por el explo-
tador; 3. Explotacin y aprovechamiento; 4. La
carga de la prueba 693
VI. Las acciones por lesin: 1. Sujetos activos y
prescripcin; 2. La nulidad; 3. La modificacin;
4. El ofrecimiento de reajuste 696
VIL Usura penal: 1. El problema; 2. Usura penal
y lesin civil; 3. La tesis monista y la dualista; 4.
Nuestra opinin; 5. Los negocios abarcados 699
I. Generalidades: 1. Antecedentes; 2. El problema 707
II. Contratos a los que se aplica: 1. El texto le-
gal; 2. Contratos de ejecucin diferida y de du-
racin; 3. Cont rat os al eat ori os; 4. Cont rat os
excluidos 709
III. La excesiva onerosidad: 1. Concepto; 2. po-
ca; 3. Operaciones a realizar; 4. Posibilidades;
5. Prestacin en dinero; 6. Casos 721
IV. El acontecimiento desencadenante: 1. El ca-
so imprevisible; 2. Comparacin con el caso for-
tuito 731
V El poder de resolucin: 1. Efectos; 2. Hipte-
sis de improcedencia; 3. La pretendida opcin 737
VI. Ofrecimiento de modificacin equitativa: 1.
Ofrecimiento y oferta; 2. Oportunidad; 3. Acti-
tud del demandant e; 4. Contenido del ofreci-
miento; 5. Poderes del juez; 6. La modificacin
equitativa; 7. La pretendida contra-accin 740
VIL Carcter de la normacin 745
VIII. Las acciones pretorianas por modificacin
y por resolucin: 1. El argumento de lo ms y de
lo menos; 2. El argumento del silencio; 3. El ar-
856 ndice general
gumento de la conservacin; 4. El argumento de
analoga; 5. El argumento del inters; 6. El ar-
gumento del abuso del derecho 746
Ttulo cuarto: Eviccin y vicios redhibitorios
40. Eviccin
I. Concepto: 1. Eviccin producida y principio
de eviccin; 2. Eviccin producida: caso tpico y
casos asimilables; 3. Generalizacin de las re-
glas; 4. Idea general del instituto. 754
II. Pri mer requisito de la eviccin producida:
privacin de un derecho: 1. Privacin; 2. Inope-
ratividad econmica; 3. Terminologa 759
III. Segundo requisito de la eviccin producida:
privacin por sentencia: 1. Carga de citar; 2.
Carga de defenderse; 3. Generalizacin; 4. Suje-
cin a arbitros 761
IV. Tercer requisito de la eviccin producida:
adquisicin a titulo oneroso: 1. Momento de la
adquisicin; 2. Las adquisiciones a titulo gra-
tuito; 3. La particin 765
V. Cuarto requisito: causa anterior o contempo-
rnea a la adquisicin: 1. Excepcin: la causa
en curso; 2. Causacin por el t ransmi t ent e; 3.
El hecho del prncipe 766
VI. Los requisitos del principio de eviccin: 1.
Turbacin de derecho; 2. Turbacin de hecho; 3.
Excepciones 769
VIL Efectos del principio de eviccin: 1. Proce-
dimiento; 2. Personas a quienes se cita 772
VIII. Efectos de la eviccin producida: 1. El
precio; 2. Los otros daos y perjuicios; 3. Im-
portancia de la distincin 774
IX. La garanta del hecho personal 775
X. Divisibilidad o indivisibilidad de la garanta:
1. El hecho personal; 2. El hecho de terceros 776
XI. Conocimiento del adqui rent e: 1. Casos a
descartar; 2. Alcances del problema 777
ndice general 857
XII. garant a de derecho y garant a de hecho: 1.
Intensificacin de la garant a; 2. Debilitacin
de la garant a 780
XIII. Eviccin en los contratos en particular 783
I. Concepto 784
II. Requisitos del vicio: 1. De hecho; 2. Oculto;
3. Ignorado; 4. Grave; 5. Existencia al tiempo
de la adquisicin 785
III. Casos en los que se debe la gar ant a: 1.
Contratos a ttulo oneroso; 2. Clusula nat ural 790
IV La accin redhibitoria: 1. Objeto; 2. Natu-
raleza jurdica; 3. Indivisibilidad 791
V La accin estimatoria: 1. Eleccin; 2. Divisi-
bilidad 795
VI. La accin indemnizatoria 796
VIL Comparacin con otras acciones: 1. Con la
nulidad; 2. Con las acciones por cumplimiento 797
VIII. Prescripcin de las acciones 799
IX. Los contratos de consumicin: 1. Clases; 2.
La garant a genrica por vicios redhibitorios;
3. La garant a especfica por reparacin; 4. La
garant a de provisin; 5. La garant a en la pres-
tacin de ciertos servicios 800
ndice de artculos del Cdigo Civil citados 807
ndice alfabtico 821
ndice general 837
0413
Esta tirada de 1.000 ejemplares
se termin de imprimir en
Talleres Grficos Leograf S.R.L., Rucci 408,
Valentn Alsina, en mayo de 1997

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