LA FIGURA DEL DEFENSOR OFICIAL EN EL TRMITE DE LA

PRUEBA ANTICIPADA.
Por Juan Manuel Hitters y Silvina Cairo
Sumario: I) Introduccin; II.- Concepto de prueba anticipada, de medidas preparatorias y
diligencias preliminares; III.- Requisitos de admisibilidad y trmite, A.- Carcter ecepcional,
!.- "egitimacin, C.- #ormas aplicables para la produccin, $.- %rmite. &l $e'ensor ('icial,
&.- )aloracin de la prueba; I).- Casos de inter*encin del $e'ensor ('icial antes de la traba
de la litis, A.- Persona conocida con domicilio conocido, !.- Persona conocida con domicilio
conocido y medidas de resguardo, C.- Persona conocida y domicilio desconocido, $.-
Persona+s desconocida+s, &.- Persona+s identi'icable+s, ,.- Persona e*entual tra-da a .uicio por
la contraparte; ).- ,acultades del $e'ensor ('icial, A.- Cuestionar la admisibilidad de la
prueba anticipada, !.- (ponerse a la prueba por impertinente. "a negati*a de los /ec/os o
documentos, C.- #ecesidad de la citacin al $e'ensor, $.- Posibilidad de controlar la prueba;
)I.- Cese de la inter*encin del $e'ensor ('icial; )II.- Conclusiones.
I.- Introdui!n.
#uestra propuesta para el presente traba.o, tiende a intentar clari'icar ciertas
cuestiones *inculadas al trmite de la prueba anticipada con la 'inalidad de asegurar
su e'icacia y e*itar e*entuales planteos nuliti*os.
0iendo que en el estudio del procedimiento regulado para lle*ar adelante este
adelantamiento demostrati*o emergen innumerables cuestiones que merecen opiniones
encontradas, nos limitaremos eclusi*amente a las causales de inter*encin del de'ensor
o'icial 1especialmente antes de trabada la litis- y las consecuencias de su inobser*ancia.
Aclaramos que la 'alta de citacin a ese 'uncionario, puede acarrear 1en algunos
casos- la ulterior nulidad y la posible p2rdida de ese material probatorio producido
prematuramente.
Para este anlisis, el punto de partida debe tener en miras al carcter ecepcional
de la anticipacin de prueba
3
, circunstancia que implica un mayor respeto en la garant4a de
de'ensa en .uicio que merece la contraparte. &s as4 que ante cualquier incumplimiento
eistir4a la posibilidad de que sea aplicada la sancin procesal antes re'erida, siempre que
se in*oque y demuestre el per.uicio ocasionado.
3
Cm. #ac. Ci*., 0ala &, Capital ,ederal, 'allo del 56-57-8559, :Pedrosa c+ ,on;i<, en $= 8559-II, 3>55.
II.- Con"#to d" #ru"$a antii#ada% d" m"dida& #r"#aratoria& ' di(i)"nia&
#r"(iminar"&.
Antes de a*an;ar en la temtica propuesta, consideramos imprescindible de'inir
algunos de los conceptos que se encuentran *inculados, ya que ciertas *eces son utili;ados
inadecuadamente en la prctica tribunalicia.
&n primer lugar, el t2rmino diligencia preliminar, seg?n el criterio seguido por el
codi'icador, comprende a las :medidas preparatorias del .uicio< @art. 787 CPCC# y
CPCC!A) y a la :produccin de pruebas anticipadas< @art. 78A CPCC# y CPCC!A).
Ambas se constituyen en especies dentro del g2nero :diligencias preliminares<
8
.
"a naturale;a .ur4dica de sendas instituciones es discutida, situacin que lle* a
algunos a opinar que no deber4an de /aberse englobado ba.o el mismo t4tulo, proponiendo
entonces que la prueba anticipada constituya un subt4tulo dentro del propio procedimiento
probatorio
7
, criterio que compartimos. #o por ello estas ?ltimas de.arn de ser diligencias
preliminares ni se les aplicar un trmite di'erente al actual.
"a di'erencia bsica entre la prueba anticipada y las medidas preparatorias, radica
en que las primeras importan un adelantamiento excepcional y preventivo de las
demostraciones, en una etapa que no es propia, con 'undamento en su e*entual
desaparicin o en su di'icultosa produccin posterior
B
. &n cambio, las ?ltimas son aquellas
que tramitan con anterioridad a un proceso -l2ase traba de la litis-, procurando a quien /a
de ser parte en un .uicio de conocimiento, colectar /ec/os o in'ormaciones que no se
pudieron obtener por otros medios
6
, buscando la posibilidad de plantear la demanda con la
8
COLOMBO% CARLOS *.% Cdigo Procesal Ci*il y Comercial de la #acin, &d. Abeledo-Perrot, %omo
III aCo 3>A>, pg. >8; LEGUISAM+N% ,-tor Eduardo% "as medidas preparatorias del proceso, "" 3>>A-
!, pg. 369; ,ITTERS% *uan Manu"(% Anlisis de la prueba anticipada en un marco global, "" 8557-C,
pgs 9>A y ss.
7
MORELLO . SOSA . BERI/ONCE. Cdigos Procesales... "ibrer4a &ditora Platense, %. I)-A @8D
edicin, aCo 3>>B), pgs. B78+7; DI IORIO% A(0r"do% Prueba anticipada, *er libro de ponencias del EEII
Congreso #acional de $erec/o Procesal @Paran aCo 8557), %. I pg. 7B6; y FALCON% Enri1u". Fr'ica
Procesal. &d. Abeledo-Perrot. %. I, aCo 3>98, pg. 7>. Para FENOC,IETTO-ARA/I, la prueba anticipada
no constituye una categor4a .ur4dico-procesal con personalidad propia, y no comparten el encuadramiento
e'ectuado por el legislador @Cdigo Procesal... &d. Astrea, %omo 8 aCo 3>97, pg. 36B).
B
"a produccin de prueba ante tempus constituye una 'orma ecepcional de o'recer y producir prueba. 0e
trata de una medida cuyo ob.eto no es sino asegurar pruebas de reali;acin di'icultosa en el per4odo procesal
correspondiente. @Cm. Ci*. y Com 8G, 0ala I "a Plata, causas >7A53, R0$-389-55, 0ent. del 53-5A-8555,
:HaCe; c+ 0ucesin de ,ructuoso %orres s+ Iedida cautelar y prueba anticipada<; y >6677, R0I-3>8-3,
Interloc. del 8J-5>-8553, :Rossetti c+ Iunicipalidad de "a Plata s+ Prueba anticipada<).
6
MORELLO . SOSA . BERI/ONCE% op. cit., pg. B78. Para Gua&# las diligencias preliminares son el
con.unto de actuaciones que se dirigen a aclarar las cuestiones que pueden surgir antes del nacimiento de un
8
certidumbre correspondiente
A
.
$ebe quedar claro que tanto la prueba anticipada, como las medidas preparatorias
en ciertos casos, pueden ser requeridas por ambas partes, incluso antes de /aberse
deducido la demanda. 0in embargo, la citacin a la contraria @como tal) se eige solo en el
caso de pruebas anticipadas
J
, sin que quepa 1adems- aplicarle los recaudos que rigen para
las medidas cautelares.

III.- R"1ui&ito& d" admi&i$i(idad ' tr2mit".
Con moti*o de asegurar el cumplimiento de las garant4as que le corresponden a la
contraparte, el legislador /a determinado que para solicitar una prueba anticipada deben
abastecerse ciertos requisitos
9
, que se eponen bre*ementeK
A.- Car2t"r "3"#iona(. Como se trata de un r2gimen ecepcional
>
,
debern eistir e in*ocarse, 'undamentos serios para que pueda ser admitida, tales como la
imposibilidad
35
o di'icultad para reali;arla en la etapa procesal pertinente
33
, o la
posibilidad de su adulteracin
38
.
proceso principal @GUASP% *aim"% $erec/o Procesal Ci*il, Instituto de &studios Pol4ticos, Iadrid aCo
3>A3, pg. 38J7); ,ITTERS% *uan Manu"(% :Iedidas preparatorias en el proceso ci*il<, en Re*ista de
$erec/o Procesal @Rubin;al-Cul;oni) %omo 855B-II @$emanda y Recon*encin), pg. 36.
A
Cm. #ac. Ci*, 0ala ,, sentencia del 89-35-3>J3.
J
CUR% *o&- Mar4a% "as diligencias preparatorias en el proceso y la citacin al contrario Lun in*itado no
queridoM, "" 3>>>-$, pg. J8 @criticando un 'allo en el que se dispuso la inter*encin de la de'ensor4a
o'icial por ra;ones de urgencia, Cm. #ac. Ci*., 0ala F, del 38-57->9, :Consorcio c+ Fiannattasio<); RI5AS%
Armando Ado(0o% op. cit., pg. 856; ,ITTERS% *uan Manu"(, Anlisis... op. cit., pg. >53 @pto. III-c).
9
0in pre.uicio de ello debemos ad*ertir que resulta di'icultoso e'ectuar demasiadas generali;aciones acerca
de los presupuestos de admisibilidad de la prueba anticipada, ya que los mismos deben atender a cada
circunstancia y medio de prueba peticionado. Ante la solicitud de produccin de prueba anticipada, el
.u;gador debe eaminar en cada ocasin la procedencia de la medida que se impetra seg?n la naturale;a de
la prueba que se intenta asegurar y los moti*os que .usti'ican la pretensin, admiti2ndola slo en caso de
comprobar que la parte que la propone est2 epuesta a perder dic/a prueba @Cm. ,ed. Cont. Adm., 0ala =,
Capital ,ederal, 85-5J-3>>6, :Nlloa c+ 0e.as<).
>
&s necesario que se .usti'ique que 2sta es la ?nica manera en la que podr probarse el /ec/o, y que si se
de.ara para ms adelante ya no ser4a posible /acerlo o, por lo menos, que eista una gra*e presuncin de que
as4 /abr de ocurrir @Cm. Ci*. y Com. 3G, #euqu2n, R0$ 8B8->>, Interloc. del 8J-56-3>>>, :!osco c+
Adriana "a'on<).
35
GO/A6NI% O&7a(do A.% Cdigo Procesal Ci*il y Comercial de la Pro*incia de "a #acin comentado y
anotado, &ditorial "a "ey, %omo II aCo 8558, pg. 853.
33
&n aquellos procesos en que estn in*olucrados ob.etos que requieran reparaciones, cabe posibilitar el
adelantamiento de los traba.os periciales tendientes a constatar los daCos correspondientes, en orden a ob*iar
el ine*itable lapso que demanda la tramitacin del proceso para que el propietario pueda disponer de las
mismas -art. 78A, inc. 8do. Cd. Proc.- @Cm. Ci*. y Com. 0an #icols, 0ala 3G, Causa >35JA5, R0I-978->3,
Interloc. del 8A-38-3>>3, :,ane 0A c+ Rosario Re'rescos 0ACI,I<).
38
Para que proceda la peticin anticipada de prueba documental en poder de la 'utura contraparte, el
7
Cabe aclarar que estas medidas pueden requerirse antes o despu2s de trabada la
litis @arts. 78A, 78J y 789 CPCC# y CPCC!A).
"a produccin de pruebas no puede des*incularse de su adecuacin a las
circunstancias en que /abr4a de desarrollarse el ulterior proceso, si es que a?n no /a sido
deducida la demanda
37
. #os re'erimos a la pertinencia y necesidad del medio probatorio
requerido. &s de destacar que aqu4 .uega un rol preponderante la carga de la prueba
3B
, *ista
desde la actual tesitura de la carga dinmica, y el deber de colaboracin de la contraparte.
&n esta l4nea de pensamiento, su produccin estar en cabe;a del su.eto procesal que se
encuentre en me.ores condiciones de probar
36
. Por ende, y considerando esta nue*a *isin
probatoria, el .ue; deber balancear prudentemente la acti*idad de cada su.eto en la litis.
(tra acotacin rele*ante radica en que si toda*4a la demanda no 'ue comunicada a
todos los part4cipes del pleito, quien intenta probar anticipadamente desconoce si el /ec/o
o documento en cuestin ser negado o admitido por la contraria, por lo que este trmite
anticipado se torna imperioso, 'undamentalmente cuando luego el material ser
irreproducible. &s as4 que, la contraparte 1pese a no /aber e'ectuado la litis contestatio
a?n- podr4a mani'estar que de ser accionada no negar tal /ec/o o documento, a los 'ines
de e*itar :costos<, sobre todo si la prueba a producir ante tempus 'uera pericial @ats. BJ9
ap. 8D inc. 8D CPCC#, BJA CPCC!A).
B.- L")itimai!n. 0e encuentran legitimados para solicitarla tanto el actor
que luego presentar su demanda @o ya lo /a /ec/o) y el accionado que ya /a sido
demandado o presume que *a a participar en .uicio en tal carcter.
&n todos los casos, el l4mite temporal para la eistencia de Oprueba anticipadaP
*iene dado por el auto de pro*eimiento de prueba, dado que en ciertas ocasiones desde
peticionario debe alegar y aportar elementos de .uicio que autoricen a presumir la posibilidad de que se
adulteren documentos @Cm. ,ed. Cont. Adm., 0ala I, Capital ,ederal, 39-5B-3>>A, :)icente Robles 0.A. c+
$ireccin #ac. de )ialidad<).
37
Cm. #ac. Com, 0ala &, 'allo del 59-5A-855>, "" 3>>3-C 796
3B
CAPPELLETTI . GART, @&n su obraK &l acceso a la .usticia, publicado en 3>97 por el Colegio de
Abogados de "a Plata), destacan que la situacin econmica de cada litigante constituye una gran *enta.a en
el marco del proceso, y ello se *e agra*ado a?n ms en los sistemas procesales dispositi*os, en donde la
carga de la prueba recae en cada parte en su propio inter2s. Por ello, se encontrar en me.or situacin quien
pueda soportar los gastos de produccin de pruebas costosas y a quien no le a'ecte la demora .udicial @*er
pg. 75).
36
"a 0uprema Corte de =usticia de la Pro*incia de !uenos Aires, all por el aCo 3>J7, /ab4a dic/o que la
carga probatoria no atiende tanto al carcter de actor o de demandado, sino a la situacin en que cada parte
se coloca dentro del proceso, considerando la naturale;a de los /ec/os alegados @$=!A 358-377). &n el
mbito nacional se /a dic/o que el principio que emerge del art. 7JJ @7J6 CPCC!A), no implica una ta.ante
demarcacin en la distribucin de la carga probatoria @Cm. #ac. &sp. Ci*. y Com., 0ala II, 38-56-3>95).
B
que se decreta la apertura a prueba y el pro*eimiento @'irme
3A
), transcurre un lapso de
tiempo.
%ambi2n se est legitimado para plantear medidas admitidas en el instituto sub
examine el tercero, antes de la litis contestatio, en el momento del responde o pre*io a la
apertura a prueba.
C.- Norma& a#(ia$("& #ara (a #rodui!n. 0e aplica el mismo r2gimen
de produccin que para las proban;as comunes @78J in fine del citado cdigo), ra;n por
la cual se acota el arbitrio del iudex en este mbito.
D.- Tr2mit". E( D"0"n&or O0iia(. &l magistrado dispondr de la prueba in
audita pars, atendiendo tan solo a los 'undamentos alegados @78J ap. 8D CPCC# y
CPCC!A), pero con'orme al principio de bilateralidad o contradiccin, generalmente se
practica una posterior citacin a la contraria, pre*io a su produccin
3J
.
&n los casos en los que a?n no se /aya trabado la litis contra todos los litigantes y
adems eista urgencia que impida la citacin de 2stos u otros moti*os particulares, se
deber noti'icar al $e'ensor ('icial @de Ausentes)
39
, dado que ser 2ste quien cumpla la
'uncin de contralor en representacin de aquellos @ausentes) que a?n no /an sido citados.
$e no drsele debida inter*encin a todos los 'uturos litigantes o al $e'ensor
('icial 1en su caso-, aqu2llos podr4an luego pedir la nulidad de la prueba anticipada. $e
todos modos, es preciso remarcar que 1*gr., tratndose de una pericia- tambi2n ser4a
adecuado que impugne las conclusiones
3>
, en 'uncin del principio procesal de
trascendencia.
&ntonces, cualquier des*iacin que impida la asistencia de la contraria /a de
impugnarse a tra*2s del remedio de la nulidad, garanti;ando de este modo el derec/o
constitucional de de'ensa en .uicio,
85
, pero debe tenerse presente a la par 1como di.imos-,
el principio de trascendencia @art. 3J8 CPC), que -como es sabido- signi'ica que no /ay
3A
$ado que, el auto de apertura debe noti'icarse por c2dula @arts. 376 inc. 7D del CPCC# y CPCC!A),
pudiendo ser impugnado @arts. 7A3 CPCC#, 76> CPCC!A), al igual que el pro*eimiento que debe dictarse
en su oportunidad dependiendo del tipo de proceso.
3J
,ITTERS% *uan Manu"(% Anlisis... op. cit., pg. 9>J.
39
$ependiendo de la organi;acin del Iinisterio P?blico de cada pro*incia.
3>
TOGNOLA GUIDICI% 5an"&a% :"a prueba anticipada<, en :%ratado de la prueba< coordinado por
Mar"(o S"$a&ti2n MIDON, "ibrer4a de la Pa;, Resistencia @C/aco), aCo 855J, pg. B35.
85
MORELLO . PASSI LAN/A . SOSA . BERI/ONCE. Cdigos Procesales... 3G edicin, %. I), pg.
859.
6
nulidad por el mero inter2s de la ley y requiere que quien in*oca el *icio 'ormal, alegue y
demuestre que tal de'ecto le produ.o un per.uicio cierto e irreparable, que solo puede
subsanarse con esa sancin procesal
83
.
Cuadra consignar que en la Pro*incia de !uenos Aires se encuentra uni'icado el
carcter de de'ensor de pobres y de'ensor de ausentes en la 'igura de O$e'ensor de Pobres
y AusentesP. &sto implica que dado el carcter ob.eti*o con la que debe desempeCar su
labor el de'ensor, entendemos que si el requirente de la prueba /a solicitado el bene'icio
de litigar sin gastos y es asistido por un $e'ensor ('icial 1que en este caso o'icia de
de'ensor de pobres-, igualmente deber4a de citarse a otro de'ensor que represente al+los
ausente+s, para e*itar la colisin de intereses.
E.- 5a(orai!n d" (a #ru"$a. Nna *e; producida la prueba anticipada,
tendr el mismo *alor de con*iccin para el magistrado, que si se /ubiese lle*ado a cabo
en la etapa pertinente. &sto implica que no /abr necesidad de reiterarla luego de la
apertura a prueba, sal*o que eistan nue*as circunstancias que as4 lo .usti'iquen
88
. &s por
este mismo moti*o, que la inter*encin de la contraria, de*iene necesaria
87
, sin per.uicio
de las particularidades que sugerimos en este traba.o.
I5.- Ca&o& d" int"r7"ni!n d"( D"0"n&or O0iia( ant"& d" (a tra$a d" (a (iti&.
Como puede ad*ertirse de una rpida lectura del art. 78J ap. BD del CPCC# y
CPCC!A, la inter*encin del $e'ensor ('icial se limita al caso de imposibilidad de citar a
la contraria por ra;ones de urgencia. &s decir, cuando a?n no se /a trabado la litis.
0i bien la norma citada, en su inciso 7D, no permite la apelacin cuando la prueba
anticipada es acogida, podr4a ser admisible tal remedio si el .ue; ordena de o'icio la
designacin del $e'ensor cuando ello no corresponde
8B
. $esde ya que el planteamiento de
este recurso retrasar todo el trmite, que entendemos debe ser suspendido /asta que se
83
CONDORELLI% E#i0anio. &studio de #ulidades Procesales @obra publicada por *arios autores), &d.
Qammurabi, aCo 3>95, pg. >>. Qay que considerar la clase de prueba que se *io pri*ada de controlar la
contraparte, /abida cuenta que si se trata de un reconocimiento .udicial, la inter*encin de las partes 1a
*eces- carece de mayor rele*ancia toda *e; que aqu2lla consiste en una percepcin sensorial reali;ada por el
rgano .urisdiccional @Cm. Ci*. y Com. 8G, "a Plata, Causa ! 7>.55>, aCo 3>J6).
88
0e /a interpretado que eiste la posibilidad de ampliarla o impugnarla en el .uicio por la contraparte
@Cm. Ci*. y Com. 8D #om., 0antiago del &stero, causa 3563B, 'allo del 37-56-3>>9, :,aule c+ !elgrano
$istribuciones 0A<), criterio que /a de emplearse con carcter restricti*o.
87
5ELERT FRAU% *aim" A.% $iligencias preliminares y prueba anticipada, &diciones =ur4dicas Cuyo,
aCo 8557, pg. >5.
A
resuel*a dic/a cuestin.
Para nosotros, la participacin @prudencialmente necesaria) de este agente es ms
amplia que la sola urgencia que recepta la norma. $e a/4 que seguidamente pasamos a
eponer los casosK
A.- P"r&ona onoida on domii(io onoido. Iediando etrema
urgencia en la produccin de la prueba anticipada, y ante la posibilidad de que no pueda
noti'icrsele con inmediate; a la contraria 1a?n conociendo su domicilio-, podr4a ser
citado el $e'ensor ('icial.
$eber tenerse en cuenta que a *eces no resulta tan sencillo lograr una noti'icacin
en el domicilio real e'ecti*a la con rapide; que amerita el caso. Iime si se trata de la
primera comunicacin procesal, a la cual debe imprim4rsele el trmite del art. 77> del
CPCC# @779 CPCC!A), sobre todo si el trmite debe reali;arse 'uera de la .urisdiccin.
&s decir, que el ('icial #oti'icador que deba e'ectuar la diligencia a un domicilio
denunciado tendr que *eri'icar si el requerido se domicilia en ese lugar para que, en caso
a'irmati*o, de.e un a*iso y *ol*er el d4a siguiente. "uego de ello, y si no eisten
incon*enientes, proceder a entregarla a una persona de la casa @art. 3B3 del CPCC# y
CPCC!A).
&ntonces, esta tarea no siempre es tan sencilla como aparenta porque se debe de
resguardar el derec/o de de'ensa de quien ser noti'icado, teniendo como #orte que
e'ecti*amente llegue la comunicacin a su conocimiento. Iuc/as *eces se trans'orma en
un trmite muy tedioso porque no se encuentra a la persona o 2sta se /ace negar,
acontecimiento que di'iculta a?n ms la situacin narrada.
(tra solucin ser4a que la c2dula sea de.ada al requerido ba.o responsabilidad de la
parte solicitante @doctr. art. 367 del CPCC# y CPCC!A). Pero ello ser4a un enorme riesgo
porque el e*entual agra*iado podr4a alegar /aber tomado noticias de tal comunicacin
*arios d4as despu2s y solicitar la nulidad de la prueba. Con lo cual, la integracin de la
litis con el $e'ensor ser4a lo ms aconse.able.
%odo lo antedic/o no quita que igualmente intentemos noti'icarle la prueba
anticipada a la contraparte, pero en el inter4n, repetimos, deber4a inter*enir el $e'ensor.
8B
0e /a dic/o que la designacin del representante del ministerio p?blico ecede de la inapelabilidad del
art. 78J del CPCC @Cm. Ci*. y Com. 0an Isidro, 0ala 8G, causa >>785, R0I-A86-6, Interloc. del 89-5J-8556,
:Clindon c+ Clinica #uestra 0ra. de Pompeya s+ $aCos y per.uicios<).
J
&s decir, el ?ltimo prra'o del art. 78J del CPCC grad?a el trmite de la
produccin de las diligencias preliminares en 'uncin de la urgencia. "a regla es que /a de
darse inter*encin a la 'utura parte contraria. #o obstante, para que pueda prescindirse de
este requisito, el interesado en la reali;acin de la prueba debe demostrar que la demora
que ocasionar4a la noti'icacin a la parte contraria podr4a 'rustrar la diligencia misma
86
. &n
tal caso, corresponde darle inter*encin al de'ensor o'icial
8A
.
Pero si no surgen ra;ones de urgencia que ameriten apartase de la regla impuesta
por la precitada norma, la participacin del $e'ensor ('icial a los 'ines de la produccin
de la prueba ordenada por el magistrado de la anterior instancia, de*iene improcedente
8J
.
$e otra manera, si se llegara a acreditar que se pudo citar al interesado y ello se
omiti sin .usti'icacin, entendemos que eiste estafa procesal
28
y la prueba podr4a ser
pasible de una e*entual nulidad, pese a que el $e'ensor ('icial /aya inter*enido. &s decir,
tendr que anali;arse las circunstancias del caso y la premura que el mismo e/orta para
omitir o no el anoticiamiento de la produccin de la prueba a la parte contraria.
B.- P"r&ona onoida on domii(io onoido ' m"dida& d" r"&)uardo.
&n los casos epresamente legislados en el art. 78A inc. BD del CPCC#, se permite el
secuestro, e/ibicin o resguardo de un documento a los 'ines de e*itar la alteracin o
sustitucin, para luego ser ob.eto de prueba anticipada.
"o que aqu4 se pretende es sorprender a la contraria, dado que mediando
anoticiamiento pre*io, podr4a 'rustrarse el 2ito de la medida
8>
.
$esde ya, que en estos supuestos es imprescindible @e insustituible) la 'igura del
$e'ensor ('icial
75
, al menos /asta que se practique el secuestro o reconocimiento. #o solo
esto se aplica para el t4pico caso del secuestro de /istorias cl4nicas, sino para el resguardo
86
Con'orme lo sostu*o la Cmara Ci*il y Comercial de "omas de Ramora, 0ala 8G, en la causa 3J7, R0I-
33J-3, Interloc. del 39-38-8553, :F. =. P. c+ ). #. I.<.
8A
COLOMBO% Car(o& *. - 8IPER% C(audio M.% Cdigo Procesal Ci*il y Comercial de la #acin anotado
y comentado, &ditorial "a "ey, %. III aCo 855A, pg. B>9.
8J
Cm. Ci*. y Com. Suilmes, 0ala 8G, causa 8 I 39-33-8558 :Fuglielmi s+ Cobro de pesos<.
89
Pudiendo, incluso, con'igurarse alg?n tipo penal si la situacin lo amerita.
8>
Cm. Ci*. y Com. Suilmes, 0ala 3G, causa 9B9>, R0I-36B-6, Interloc. del 59-59-8556, :AutodesT Inc. c+
0tepaTo 0.A. s+ Iedidas preliminares<; Cm. Ci*. y Com. Suilmes, 0ala 3G, causa J653, R0I-886-B,
Interloc. del 73-59-855B, :Aadi Capi' c+ Propietario de Audio 0olano s+ Cobro de pesos sumario<; Cm. Ci*.
y Com. I, 0ala 8G Iar del Plata, causa >6AB6, R0I-963->6, Interloc. del 8A-35-3>>6, :!ianc/i s+ Prueba
anticipada<; Cmara del %raba.o y Iinas, BD #ominacin, 0antiago del &stero, causa #ro. 35>59, 'allo del
8>-5A-8555, en autos :Rurita c+ Fuarder4a #i*el Inicial 0/is/ilo<.
75
Cm. Ci*. y Com. 0an Isidro, 0ala 8G, causa >9B37, R0I-893-6, Interloc. del 83-5B-8556, :!ugia c+ Ruta
!us 0.A. s+ prueba anticipada<.
9
de arc/i*os digitales obrantes en una computadora. &n este ?ltimo e.emplo, se debe de
secuestrar el :CPN< y ponerlo en resguardo /asta la reali;acin de la pericia in'ormtica,
ya con el contralor de su titular.
&n el caso del secuestro, es una t4pica cautelar que garanti;a el derec/o a probar
@dado que tiende ?nicamente al resguardo del material probatorio), sin ser una prueba
strictu sensu
!
. "a *erdadera prueba @anticipada o no) se reali;ar una *e; que el ob.eto
/aya sido colocado a resguardo o se /aya practicado un :reconocimiento.
0i bien no eiste en el digesto ad.eti*o de la Pro*incia de !uenos Aires, una norma
similar al art. 78A ap. BD del CPCC#, la medida ob.eto de este t4tulo es igualmente
aplicable en 'uncin de lo normado por los arts. 883 y 878 del dic/o cuerpo legislati*o.
C.- P"r&ona onoida ' domii(io d"&onoido. Ha /emos *isto en
el punto I) :A< ciertas di'icultades que conlle*a el anoticiamiento de la produccin de la
prueba anticipada.
$e a/4 que si la cuestin tiene sus complicaciones sabiendo cul es el domicilio de
la contraparte, en mayor medida acontecern las di'icultades si aquel no es conocido por el
.usticiable que tiene la carga de la citacin.
"a urgencia del caso no permitir4a e'ectuar la b?squeda del domicilio a los 'ines de
la noti'icacin. Con ello, entonces, deber pedirse la citacin del $e'ensor, bastando 1
am2n de acreditar la urgencia que caracteri;a el instituto- mani'estar que se desconoce el
domicilio de la persona requerida.
0in embargo, si la parte contraria luego demuestra que el interesado en la
produccin probatoria conoc4a su domicilio @por e.emplo, presentando una carta
documento remitida), la subsistencia de la prueba se encontrar 1sin duda- en serio riesgo
@*er punto :I).A< in fine).
D.- P"r&ona9& d"&onoida9&. &n sinton4a con el punto que precede,
pero desde otro ngulo, si no se conoce a la persona que debe de citarse @)gr., en una
colisin de automotores en donde uno de ellos se dio a la 'uga sin de.ar sus datos
'iliatorios al interesado) la urgencia de la produccin de la prueba anticipada /ar4a
impracticable la pronta a*eriguacin y e*entual b?squeda de aqu2l su.eto desconocido.
73
,ITTERS% *uan Manu"(% :Cuestiones procesales que dimanan de un 'allo sobre derec/os de propiedad
intelectual. Iedidas cautelares, prueba anticipada y 'acultades del .ue;<, en Re*ista $octrina =udicial, aCo
EE)I, #ro. 8A, 53-5J-5>, pg. 3JAJ.
>
&n *irtud de ello, la citacin del de'ensor estar4a 'undada, bastando la mencin de
que se desconoce qui2n ser el contrincante en el .uicio. "gicamente y siguiendo la
misma l4nea directri; que los puntos que anteceden, si se comprueba que e'ecti*amente el
requirente conoc4a la persona a citar, la prueba que /ubo producido 'lamear en una
cornisa.
E.- P"r&ona9& id"nti0ia$("9&. Puede acontecer que prima 'acie no
pueda determinarse qui2n ser la parte contraria de un .uicio, como suceder4a por e.emplo,
en un problema de /umedad que sur.a en un departamento de propiedad /ori;ontal, en el
cual se desconoce si el desper'ecto pro*iene de un caCo maestro del consorcio o de uno u
otro *ecino o de todos. &n dic/a situacin, la prueba anticipada /ar las *eces tambi2n de
medida preliminar.
&n esa circunstancia, el promotor de la prueba podr consignar en su postulacin
que desconoce qui2n ser su contendiente peticionar que por ello sea citado el $e'ensor
('icial.
#o obstante, siendo que cuando se trata del derec/o de de'ensa no se debe
escatimar, creemos que lo correcto ser citar a todos aquellos que puedan erigirse como
parte contraria @incluyendo al propio consorcio), adems de /acer lo propio con el
$e'ensor @para el supuesto de que pueda /aber otra persona comprometida y no /aya sido
citada). &llo as4 pese a que 1lgicamente- implicar cargar con las costas de aqu2l que
luego -e*entualmente- podr4a ser desentendido del 'uturo proceso por /aberse
comprobado que carec4a de responsabilidad, ser4a la solucin ms segura para el actor.
(tra solucin @un $e'ensor por cada e*entual .usticiable) no tendr4a sentido y no
solo ser4a anti'uncional, sino que atentar4a contra la econom4a procesal latu sensu.
A todo e*ento, y si luego de producida la prueba anticipada la demanda se debe
dirigir contra *arios litisconsortes pasi*os que no /an sido citados pre*iamente, el
accionante igualmente podr alegar que la actuacin del $e'ensor /a sido en bene'icio de
todos.
F.- P"r&ona "7"ntua( tra4da a :uiio #or (a ontra#art". Puede
suceder que la prueba a lle*arse a cabo sea reali;ada con la participacin de los
.usticiables que inter*endrn en la contienda. #o obstante, es 'acultad de los litigantes, la
de llamar a terceros al proceso @art. >B y ccdtes. del CPCC). &n este caso, esos terceros
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@coacti*os) tambi2n deber4an ser anoticiados de la prueba anticipada que se realice.
Nn e.emplo del punto en tratamiento suceder4a en un proceso por daCos y
per.uicios, en donde el demandado tiene contratado un seguro de responsabilidad ci*il. 0i
se debe e'ectuar la prueba anticipada antes de noti'icada la demanda, el 'uturo accionado
tendr la carga de /acer comparecer al tercero, en *irtud de su deber de colaboracin con
la .usticia y el principio de buena 'e procesal. )iolar4a el principio de colaboracin, si
sabiendo que el actor desconoce la eistencia de su asegurador, ocultare esa circunstancia
para que una *e; producida la prueba y trabada la litis, este ?ltimo alegue la nulidad de la
misma en base a su temeraria conducta.
#o obstante, para e*itar dar lugar a cualquier planteamiento nuliti*o, en el marco
de las circunstancias descriptas, el accionante deber peticionar al =ue; que se conceda
participacin al $e'ensor para la e*entualidad de que un tercero desconocido sea llamado
al proceso e intente destruir la prueba, muc/as *eces irreproducible.
"a di'erencia con el supuesto *isto en el punto :&< anterior, es que all4 no eiste
conocimiento o certe;a en ninguno de los su.etos inter*inientes, de que puede /aber otra
persona interesada en el .uicio. &n este 4tem, en cambio, el tercero es propuesto por un
su.eto distinto a quien o'reci la prueba anticipada. $e a/4 que a los 'ines de este traba.o,
el presente supuesto /a sido denominado Oe*entualP para di'erenciarlo del anterior y
establecer las reglas de conducta que deben primar en cada supuesto.
5.- Fau(tad"& d"( D"0"n&or O0iia(.
A los 'ines de cumplir con los cometidos de su inter*encin, el $e'ensor ('icial
debe ser equiparado en sus 'acultades y cargas, a la parte que OrepresentaP, sin mengua de
algunas particularidades en atencin a su carcter.
A tales e'ectos, podr @adems de peticionar la incompetencia del .ue;)K
A.- Cu"&tionar (a admi&i$i(idad d" (a #ru"$a antii#ada. &sta 'acultad
implica que podr deducir una re*ocatoria, solicitando se desestime el trmite anticipado y
se Odi'ieraP para la oportunidad pertinente, por no /aberse cumplido con los recaudos del
caso.
Cabe recordar que es inapelable la diligencia admitida @art. 78J ap. 7D del CPCC),
aunque entendemos que nada quita que se plantee una reposicin dentro del pla;o de tres
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d4as de noti'icada @doctr. arts. 7J> CPCC#, 7JJ CPCC!A). &s preciso destacar que la
pro*idencia que admite el trmite es de naturale;a OsimpleP @art. 3A5 CPCC), por lo que el
remedio adecuado contra ella ser4a la re*ocatoria @art. 879 del ritual).
B.- O#on"r&" a (a #ru"$a #or im#"rtin"nt". La n")ati7a d" (o& ;";o& o
doum"nto&. 0i bien, en los e.emplos que /emos tra4do a colacin a?n no se /a noti'icado
la demanda a todos los su.etos procesales, y siempre que sur.a del teto de la peticin de
demostracin anticipada, que la prueba o el medio para su produccin son impertinentes
@*gr., art. 7>6 ap. 3D CPCC!A), puede plantearse la respecti*a oposicin, y debe
resol*erse en el mismo acto.
&n cuanto carga de negar los /ec/os o documentos, el $e'ensor al contestar la
demanda, podr di'erirlo /asta despu2s de producida la prueba @arts. 76A inc. 3D ap. 8D
CPCC#, 76B inc. 3D ap. 8D CPCC!A). Por ende, en el trmite de prueba anticipada, este
'uncionario ninguna negati*a tendr4a que deducir. &sta carga para las partes debe e.ercerse
siempre en la litis contestatio, aunque nada quita que se e'ect?e antes.
C.- N""&idad d" (a itai!n a( D"0"n&or. Podr tambi2n este 'uncionario
poner en duda la necesidad de su inter*encin, cuando no se den los supuestos
mencionados en el punto :I)< de este ensayo.
Podr4a darse un caso en el cual 1)gr.- se encuentren claramente identi'icados los
su.etos a inter*enir o ya se /a trabado de'initi*amente la litis. &n ese supuesto no es
necesaria la inter*encin, siendo incluso apelable el despac/o que as4 lo dispone @*er
punto :I)<, 8D prra'o).
D.- Po&i$i(idad d" ontro(ar (a #ru"$a. $entro de este 4tem se encuentra
tambi2n la posibilidad o'recer prueba anticipada, impugnar u o'recer puntos de pericia,
asistir a las audiencias y diligencias, impugnar dictmenes periciales, etc.
&n 'in, sus 'acultades se identi'ican con la parte o litisconsorte ba.o su OasistenciaP.
Por ello, siempre /abr que anali;ar pre*iamente las 'acultades procesales de la parte a la
cual representa legalmente, ya que depender de la calidad en la cual inter*endr @)gr.,
art. 338 ?lt. ap. CPCC# y CPCC!A).
5I.- C"&" d" (a int"r7"ni!n d"( D"0"n&or O0iia(. &n principio, la actuacin se limita
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temporalmente /asta que se encuentre trabada la litis contra todos. "uego, su inter*encin
ya no tendr .usti'icacin alguna, sal*o los casos del 7B3 ap. 8D del CPCC!A, pero 2stos
se *inculan con la situacin procesal de alg?n demandado y no con lo ocurrido en la
prueba anticipada.
5II.- Con(u&ion"&. Como /emos destacado, esta institucin denominada prueba
anticipada, posee 'acetas que en ciertas ocasiones no resultan sencillas de predeterminar
/abida cuenta la casu4stica que generalmente particulari;a la situacin.
Por ello, nos /emos circunscripto estrictamente a las causales de inter*encin del
$e'ensor ('icial en este trmite, pudiendo identi'icar seis *ariantes.
%ambi2n se /a puesto de relie*e las consecuencias nuliti*as que podr4an apare.ar la
'alta de citacin de este 'uncionario.
Asimismo, sus 'acultades procesales se equiparan a las de la parte o su.eto que
OrepresentaP legalmente.
&s por ese moti*o, que de*iene de utilidad para el requirente de la anticipacin
probatoria, el poder determinar con 'e/aciencia en qu2 escenario se encuadra su caso para
lograr imprimirle la adecuada tramitacin, soslayando as4 cualquier incon*eniente 'uturo.
Por ?ltimo, *alga destacar que la ra;n de ser de esta 'igura 1que resulta de gran
utilidad en la *ida cotidiana 'orense-, se *incula con la necesidad de brindar la adecuada
proteccin .ur4dica y a la garant4a de acceso a la .usticia. $e lo contrario, este ?ltimo
postulado solo ser4a un dogma y ninguna 'uncin cumplir4a.
Las medidas de anticipacin de prueba deben producirse con intervencin del sujeto eventualmente afectado (art. 327, CPCC
de la Provincia de Buenos Aires. !n el caso, se declara la nulidad de las dili"encias preliminares solicitadas # dili"enciadas a fin
de constatar la probable utili$acin indebida de pro"ramas de computacin por parte de la demandada. !llo as%, pues no se cit
a la parte contraria, con lo &ue se le impidi controlarla # proponer la presencia de un t'cnico idneo, cuando tal citacin
resultaba posible, aun&ue se efectuara con ur"encia # mu# acotada en el tiempo( # tampoco se dio intervencin al defensor
oficial. Bajo la apariencia de una prueba anticipada se desarroll, con la anuencia del r"ano jurisdiccional, una tarea
investi"ativa impropia # re)ida con el propsito del ordenamiento procesal civil de neto corte dispositivo, a lo &ue se suma el
*aber afectado la proteccin constitucional a la propiedad, el domicilio, la correspondencia # los papeles privados, # el derec*o
de defensa en juicio.
+icrosoft Corporation vs. Cooperativa A"raria ,res Arro#os Ltda. s. +edidas preliminares --- C.mara de Apelacin en lo Civil # Comercial
/ala 00, Buenos Aires Ba*%a Blanca( 2121222313, 4C 5 67-11
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