Contratación Comercial Moderna Derecho UCSC, Prof. Mauricio Ortiz Solorza

Contratacin Comercial Moderna; Derecho UCSC, Prof.
Mauricio Ortiz Solorza

[1]

- REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
- LEASING
- FRANCHISING
- FACTORING
- CONTRATO DE SUMINISTRO
- TARJETA DE CRDITO BANCARIA

Contratacin Comercial Moderna; Derecho UCSC, Prof. Mauricio Ortiz Solorza
[2]

Este apunte fue confeccionado en base a:

APUNTES DE CLASES;
Abogado Mauricio Ortiz Solorza, Profesor de Derecho Econmico y Contratacin Comercial Moderna,
Facultad de Derecho, Universidad Catlica de la Santsima Concepcin.

CONTRATACIN COMERCIAL MODERNA;
Autor: Alvaro Puelma A. | Reimpresin de la 1 edicin 2002 | 214 pginas |

CONTRATO DE FRANCHISING;
Autor: Sonia Maldonado Caldern| Primera Edicin 1994 | 166 pginas

DERECHO COMERCIAL, TOMO III, VOLUMEN I
Autor: Ricardo Sandoval Lpez | Reimpresin de la 5 edicin 2007 | 356 pginas |

DERECHO COMERCIAL, TOMO III, VOLUMEN II
Autor: Ricardo Sandoval Lpez | Reimpresin de la 5 edicin 2007 | 364 pginas |

Este apunte no pretende ser original.

[3]

I.- REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES.-

El perfeccionamiento de los contratos mercantiles

A] La formacin del consentimiento.

El trfico mercantil, privilegia el empleo de los contratos consensuales.

La formacin del consentimiento no fue tratada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

Artculos 96 a 107 del Cdigo de Comercio.

El consentimiento nace por la concurrencia de:

2 actos jurdicos unilaterales,
sucesivos y que son la oferta y la aceptacin.
copulativos,

[En los contratos entre presentes], la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida
en el momento mismo en que ella se formula.

No transcurre ningn instante entre la oferta y la aceptacin, porque esta ltima se da tan
pronto se conoce la primera: el contrato se perfecciona de inmediato o simplemente no
llega a celebrarse porque el aceptante rechaza la proposicin en presencia del oferente.

[Tratndose de contratos entre ausentes], media un lapso entre la oferta y la aceptacin, esta
ltima no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque
no se encuentra presente.

[4]

OFERTA Y ACEPTACIN.-

O La oferta, proposicin o policitacin

[Oferta:] Es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone la celebracin de un
negocio a otra.

Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1- Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa,
arrendamiento, mandato, mutuo, etctera.

2- Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y

3- Que se haga a persona determinada.

{Respecto a tercer presupuesto:

[Art. 105 del Cdigo de Comercio], las ofertas indeterminadas contenidas en circulares,
catlogos, notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de
anuncios impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula.

No obstante cuando los anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida,
pero queda sujeta a la condicin implcita de:

- que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos,
- de que no hayan sufrido alteracin en su precio y
- de que existan en el dominio del oferente.}

Requisitos de la oferta.

Para que la oferta conduzca a la formacin del consentimiento, requisito de existencia de
todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que se da la aceptacin.

Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se d la aceptacin:

La revocacin o retractacin, y
La caducidad.

[5]

A) Revocacin de la oferta. Acto por el cual el proponente revoca la oferta antes que
haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida.

El retiro de la proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptacin.

En el evento de que el oferente se hubiese comprometido a esperar contestacin o a
no disponer del objeto del contrato sino despus de desechada la proposicin, o de
trascurrido un determinado plazo, no puede retractarse en tanto no se cumplan esas
condiciones, y si lo hace antes que ello ocurra, la revocacin tiene el carcter de
intempestiva.

Retractacin y Formulacin de la oferta, debe hacerse en trminos formales y explcitos.

El arrepentimiento no se presume (art. 99 inc. final del Cdigo de Comercio).

Revocacin oportuna de la oferta acarrea como consecuencia quitarle su vigencia a la
oferta, lo cual obsta para que el consentimiento se forme y para que el contrato surja, por
ende, a la vida jurdica.

A pesar de que la retractacin expresada en tiempo y forma produce como efecto
que el contrato no surja con todos los derechos y obligaciones que le son propios, el
proponente resulta, de todas maneras, responsable de indemnizar los gastos que la persona
a quien fue encaminada la propuesta hubiese hecho y los daos y perjuicios que hubiera
sufrido (art. 100 del Cdigo de Comercio).

Fundamento del deber de indemnizar se encontrara en este caso en que si bien es
cierto todava no existe contrato porque no hay consentimiento, no es menos cierto que
habra una especie de negociacin en estado de gestacin, etapa de pour parler.

Responsabilidad precontractual.

Arrepentimiento inoportuno del proponente no impide la formacin del consentimiento,
porque el contrato se ha perfeccionado entre las partes y tiene para ellas el carcter de ley
(art. 1545 del Cdigo Civil).

El artculo 100 inciso final del Cdigo de Comercio contempla la posibilidad para el
oferente de exonerarse de la obligacin de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto.

[6]

B) Caducidad de la oferta.

Muerte del proponente. Puede suceder que el oferente fallezca antes que se acepte su
proposicin en orden a celebrar un determinado contrato. En este caso desaparece
conjuntamente con l su voluntad, por lo que el consentimiento, no llega a formarse.

Cuando el policitante se ha obligado a esperar respuesta dentro de un determinado
plazo y pendiente este ltimo fallece antes que se haya dado la aceptacin, se discute si esa
obligacin se transmite a los herederos y un sector de la doctrina se orienta por una
respuesta positiva.

Incapacidad sobreviniente del oferente. Si en el tiempo que media entre la formulacin
de la oferta y la aceptacin de la misma, el proponente sufre una incapacidad que le prive
de la libre administracin de sus bienes (por ejemplo, declaracin de interdiccin), la
proposicin de contrato caduca.

Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes
que se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la
proposicin y el consentimiento no llega a formarse.

La quiebra produce como efecto inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento
del deudor fallido, que queda inhibido de la administracin de los bienes comprendidos en
el concurso, por lo que no puede celebrar actos jurdicos vlidos.

Expiracin del plazo legal o convencional. Si la proposicin se sujeta a un trmino legal
o convencional, la expiracin del mismo sin que la aceptacin se haya dado, origina la
caducidad de la oferta.

La aceptacin dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos jurdicos; el
consentimiento no logra formarse, porque la proposicin ya haba caducado.

El oferente debe respetar el plazo convenido (generalmente es convencional) y no
puede retractarse vlidamente antes de su vencimiento.

Hiptesis de plazo legal respecto de la propuesta hecha por escrito, que deber
ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando
hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo de Comercio).

La determinacin de la poca en que es dada la aceptacin, en estos casos, es una
cuestin de hecho que debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales.

[7]

O La aceptacin

[Aceptacin] Es el acto jurdico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposicin,
la admite consintiendo en la celebracin del negocio jurdico propuesto.

Requisitos de la aceptacin.

Oportuna. Debe darse en tanto la propuesta se mantenga vigente, producindose as la
formacin del consentimiento, requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del
Cdigo de Comercio).

En caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.

Aceptacin pura y simple. La aceptacin debe darse lisa y llanamente, sin modificar
ningn aspecto de la propuesta.

En el evento de que se altere o modifique por el aceptante cualquier aspecto de la
policitacin, la aceptacin deviene condicional, no origina la formacin del consentimiento,
sino que se le considera como una oferta (art. 102 del Cdigo de Comercio).

Exteriorizada. Como en todo acto jurdico, la voluntad del aceptante tiene que
exteriorizarse.

La aceptacin puede ser expresa o tcita.

Expresa cuando se manifiesta en trminos formales y explcitos.
Tcita es la aceptacin cuando el asentimiento de la persona a quien va dirigida la
propuesta, resulta de la verificacin de ciertos actos que involucran inequvocamente su
propsito de admitirla, como sucede cuando da comienzo a la ejecucin del contrato
propuesto.

La aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas normas
que la expresa (art. 103 del Cdigo de Comercio).

En caso de controversia, corresponde al juez determinar, en el caso concreto
sometido a su decisin, si ha intervenido o no aceptacin tcita. Se trata de una cuestin de
hecho que debe ser acreditada en la causa por quien la invoque y decidida por los jueces del
fondo.

[8]

C Momento en que se perfecciona el contrato

Contrato entre presentes la aceptacin deber, desde luego, darse de
inmediato y, en ese instante, el consentimiento queda formado.

Qu se entiende por contrato entre presentes?

a. Para algunos autores son tales los que se verifican estando ambas partes, proponente y
aceptante, en el mismo lugar y al mismo tiempo; en otros trminos, de cuerpo presente.

b. En una nocin menos estricta y ms acorde con las facilidades de comunicacin de
nuestros das, se consideran contratos entre presentes aquellos en que, no obstante que las
partes no se encuentran fsicamente en el mismo lugar, pueden comunicarse sus decisiones
de inmediato. As, un contrato acordado mediante una comunicacin telefnica o de otra
forma semejante, es un contrato entre presentes.

Basta que la emisin de la oferta pueda ser seguida de inmediato por la aceptacin,
aun cuando medie distancia fsica entre las partes.

Contrato es entre ausentes ,

En los contratos consensuales, el tiempo de la celebracin ser el de la formacin del
acuerdo de voluntades. En ellos la determinacin del momento de perfeccionamiento es aun
ms relevante, porque al no exigirse formalidades en las que conste la declaracin de
voluntad, la prueba de la celebracin del contrato depender de la existencia de la oferta y
de la aceptacin en trminos legales.

* Solucin de la legislacin nacional *
En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio seguido para determinar la formacin
del consentimiento es el instante de la aceptacin. (Teora de la emisin)

Tal solucin se desprende del artculo 99 del Cdigo de Comercio, al permitir la
retractacin hasta el instante de la aceptacin. Se reafirma este criterio en la disposicin del
artculo 101 del mismo cuerpo legal, cuando seala: Dada la contestacin, el contrato
queda en el acto perfeccionado.
Sin embargo, tratndose de las donaciones entre vivos, en conformidad con el
artculo 1412 del Cdigo Civil, se admite la doctrina del conocimiento o informacin,
porque requiere que la aceptacin haya sido notificada al donante.

Sistema de la informacin o del conocimiento. Para que exista el consentimiento se
exige que el oferente sepa que su propuesta ha sido aceptada. La formacin del acuerdo
de voluntades queda aplazada hasta el instante en que la aceptacin llega a conocimiento
del oferente.

[9]

C Lugar de la formacin del consentimiento

Importancia.

1.- El lugar donde se entiende perfeccionado el contrato determina la competencia
relativa de los tribunales que deban conocer de los litigios que se susciten entre las partes.

2.- Tiene relevancia desde el punto de vista del derecho internacional privado, donde
impera el principio lex locus regis actum, para determinar la legislacin aplicable a la
forma que debe asumir el acto o contrato. La ley del lugar rige la forma de los actos y
contratos (art. 17 del Cdigo Civil),

(No hay que exagerar la importancia del lugar en que se produce el acuerdo de voluntades,
porque se deja a la voluntad de las partes convenir un domicilio para los efectos del
contrato que celebran (art. 69 del Cdigo Civil) y, al ser de este modo, queda determinada
la competencia de los tribunales para conocer de los litigios.)

3.- Es importante para precisar los usos y costumbres que pueden aplicarse en el
cumplimiento e interpretacin del contrato. No puede perderse de vista que en derecho
comercial, la costumbre es fuente formal del derecho, porque suple el silencio de la ley (art.
4 del Cdigo de Comercio).

* Solucin de la legislacin nacional *

En Chile, en conformidad a la norma del artculo 104 del Cdigo de Comercio, en el
caso de los contratos entre ausentes el consentimiento se forma en el lugar donde tenga
su residencia el aceptante. Resulta ms apropiado sealar que el acuerdo de voluntades
que perfecciona el contrato se forma en el lugar en que se dio la aceptacin.

En el derecho comparado el consentimiento se forma en el lugar donde se recibe la
aceptacin.

[10]

PRUEBA DE LOS CONTRATOS Y OBLIGACIONES MERCANTILES

Escrituras privadas . En materia de valor probatorio de los instrumentos privados, el
Cdigo de Comercio consagra una notable excepcin al derecho comn, cuando permite
que los libros de comercio, que tienen dicho carcter, puedan hacer prueba en favor de los
comerciantes en las causas mercantiles que agiten entre s (art. 35).

En virtud de la regla contenida en el artculo 127 (CodCom), las escrituras privadas
que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto
de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil.

Tales libros deben llevarse con la regularidad formal que emana del artculo 31 del
Cdigo de Comercio; de ah que no haya inconveniente en admitir que las escrituras
privadas que guarden uniformidad con ellos puedan dar fe de su fecha respecto de terceros,
aun fuera de los casos contemplados en el artculo 1703 del Cdigo Civil.

Prueba testimonial . La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho
comn, segn lo previsto en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil.

En trminos generales, las limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan
debido consignarse por escrito, en virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de
entregarse o que se promete en el acto o contrato.

Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o
contrato mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que
importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura
pblica (art. 128 del Cdigo de Comercio).

La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al importe de la obligacin
que se trata de acreditar, se justifica en los negocios mercantiles, porque en la gran mayora
de ellos no se requieren formalidades para celebrarlos, perfeccionndose por el solo
consentimiento de los contratantes; al ser as, la prueba testimonial es un medio del cual no
puede privarse a las partes para justificar la existencia, el cumplimiento, el incumplimiento
o la extincin de los derechos y obligaciones que nacen de los actos de comercio.

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CONTRATOS SUJETOS A CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS
ABUSIVAS

Introduccin:

Los contratos con clusulas predispuestas por los empresarios o sujetos a
condiciones generales, generan el problema de dar una explicacin acerca de esta nueva
clase de contratacin, en la que una de las partes propone o ms bien impone ciertas
condiciones generales que forman el contenido predispuesto del contrato, a las cuales la
otra parte se limita simplemente a adherir.

A esta figura, se la denomina contrato de adhesin o contrato celebrado por
adhesin a condiciones generales.

Si se les quiere dar a las condiciones generales el carcter de contenido contractual,
es preciso sustituir la nocin de la voluntad contractual como elemento qumicamente puro,
por la idea de que el contrato es un instrumento de autorregulacin de intereses, que nace
de la iniciativa privada (libre iniciativa privada) en la realizacin de las actividades
econmicas y que exige, tambin, una gran dosis de justicia de la regulacin que de l
resulte.

Al respecto se requiere distinguir entre contratos en los que impera una voluntad
contractual plena y contratos que se celebran mediante negociacin.

Contratos voluntad contractual plena no existen las condiciones generales porque todo
su contenido se estipula entre las partes, que discuten una a una sus clusulas, expresando
su voluntad respecto de ellas;

Contratos celebrados mediante negociacin s existen dichas condiciones porque se
cierran por negociacin y generalmente en forma masiva, por lo que una parte adhiere a las
condiciones que fija la otra.

Aunque el adherente no manifiesta una voluntad plena sobre el contenido de las
clusulas contractuales, porque est enfrentado al dilema de aceptar todo el contrato o
rechazarlo, renunciando al bien o al servicio que pretenda obtener, de todas maneras existe
voluntad contractual, por lo que hay que reconocer que estamos en presencia de un contrato
de adhesin, sometido a condiciones generales, lo que permite resolver en mejor forma los
problemas que se pueden plantear.

Basados en esta concepcin, los ordenamientos legales ms recientes admiten las
condiciones generales, pero las someten a controles especiales, como ocurre con la Ley
alemana de 1976 y con la Ley General de Consumidores y Usuarios, de Espaa, de 1984.

En el mismo sentido se elabor la Directiva 13/93, de 5 de abril de 1993, de la
Comunidad Econmica Europea.

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En la doctrina contempornea predomina la idea de que el contrato es un
instrumento de libre iniciativa privada y de autorregulacin de intereses, poniendo en crisis
el dogma de la plenitud de la voluntad y, sobre todo, la idea de que es necesaria una
concurrencia perfecta de voluntades.

Las nuevas tendencias legislativas y doctrinarias acerca del carcter contractual de
las condiciones generales encuentran su origen en las reglas sobre formacin del contrato
contenidas en la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional
de Mercaderas, adoptada en Viena en 1990 y elaborada en el seno de la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, suscrita en esa oportunidad por
Chile y ms tarde ratificada, por lo que constituye derecho interno aplicable en la materia.

Estas normas a su vez son herederas de las que contena la Ley Uniforme sobre
Formacin del Contrato de Venta Internacional de Mercaderas, aprobada por un Convenio
celebrado en La Haya en el ao 1964.

Es en los contratos de adhesin sujetos a condiciones generales donde se incluyen
las clusulas abusivas que perjudican al consumidor y que las legislaciones modernas de
proteccin del consumidor se proponen dejar sin efecto.

Clusulas abusivas

En los textos legales promulgados recientemente se ha tratado de encontrar un
equilibrio entre la abstraccin y la enumeracin casustica, conjugando una definicin
abstracta de las clusulas abusivas con una enumeracin denominada generalmente lista
negra, de situaciones casusticas que sin embargo no tienen un carcter taxativo y admiten
otras concreciones, pero a partir de la frmula abstracta.

La legislacin espaola se limita a exigir buena fe y justo equilibrio en las
prestaciones, sin dar una definicin de clusula abusiva.

El artculo 3 de la Directiva europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la
materia, considera abusivas las clusulas contractuales que no se hayan negociado
individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan un detrimento del
consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que se deriven
del contrato.

Las clusulas abusivas tienen como rasgos definitorios el de ser contrarias a la
buena fe, entendida en este caso como fuente de integracin del contenido del contrato, de
los derechos, obligaciones y cargas de las partes y el hecho de originar un desequilibrio en
detrimento del adherente y a favor del predisponente.

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Las clusulas sern abusivas en la medida que confieren derechos y facultades
exorbitantes a favor del proponente, o si contienen limitaciones o restricciones
injustificadas respecto de los derechos y facultades del adherente.

Aqu se encuentran las que le atribuyen la facultad de fijar o modificar los
elementos del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto
o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la
atribucin de la facultad exclusiva de interpretacin del contenido contractual, la sumisin
de la ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter potestativo cuya realizacin
dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del derecho de libre
rescisin del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variacin unilateral del
contenido del contrato.

Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada
de los derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o
limitar el ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total
o parcial o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo
orden de ideas son abusivas aquellas clusulas que imponen renunciar al ejercicio de
acciones judiciales y, en particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan
indebidamente los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba
conforme al derecho aplicable.

Asimismo, tendrn carcter de abusivas las clusulas que supriman o reduzcan las
obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando incrementen las obligaciones
y cargas del adherente.

En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las obligaciones del
predisponente, el caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por
incumplimiento o por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen
tambin la exclusin de los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento
tardo o incompleto de las obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por
circunstancias que no merecen esa calificacin.

Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la imposicin al adherente de
obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una
indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el
ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar la
reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los
reclamos.

[14]

Sancin de las clusulas abusivas.

Por lo general, la sancin que se impone a las clusulas abusivas es la nulidad
parcial, dejando eficaz el resto del contrato.

Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y Usuarios como la Directiva
europea N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la
nulidad total del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin
las clusulas abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la
situacin y haga inicua o gravemente onerosa la posicin contractual del proponente.

C Contrato de adhesin.

En los contratos de adhesin es donde se insertan con frecuencia las clusulas
abusivas de que hemos tratado precedentemente.

En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores, se define el
contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por
el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido.

Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por
condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas,
estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente.

En el hecho, en un contrato de adhesin no existe la etapa de discusin o
negociacin previa, sino se expresa la voluntad para convenirlo o no, pero no en relacin
con el contenido de sus estipulaciones.

Casos tpicos de esta clase de contratos: transporte terrestre, martimo y areo,
contratos de pasaje, contratos de cuentas corrientes bancarias, contratos de apertura de
crdito simple y para uso de tarjetas de crdito.

Partes de un contrato de adhesin:

1. Predisponente, proponente o estipulante: Es la que elabora, redacta y escritura las
reglas del contenido del contrato y las condiciones generales, que luego se imponen
a la otra parte; esta es la parte que es la duea de los bienes o que cuenta con los
medios para prestar un cierto servicio.

2. Adherente: Es la que queda sustrada de toda negociacin y se limita tan solo a
adherir o no; es la parte que carece de los bienes y quiere adquirirlos o requiere del
servicio de que se trata.
[15]

Por ser esta la realidad, junto con formular la definicin de esta clase de contratos
en el artculo 1 N 6, la LPC, enumera y sanciona las clusulas abusivas en el Ttulo IV,
bajo el epgrafe Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los
contratos de adhesin.

El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la
materia.

Con todo, la solucin no es completa si se considera que las normas de equidad en
las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin slo se aplican en el
dominio de la LPC, cuando el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es
jurdicamente un proveedor y un adherente que tenga la calidad legal de consumidor,
conforme con el artculo 2 del aludido texto.

De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro
proveedor, empresario o comerciante, no podra invocar la normativa de proteccin de
que estamos tratando.

C Requisitos de los contratos de adhesin

Requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general,

- es escrito,
- en el documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia
expresa a otro documento donde ellas estn establecidas y
- las condiciones generales estn redactadas en el idioma del pas de que se trata, en
forma legible y comprensible.

[Art. 17 LPC] Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la
presente ley debern estar escritos de modo legible y en idioma castellano, salvo aquellas
palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas que no
cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor.

El requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso 3
del [Art. 17 de la LPC],No obstante lo previsto en el inciso primero, tendrn validez los
contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte
expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al
contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en
caso de dudas, para todos los efectos legales.

La exigencia de la firma fluye del inciso final del artculo 17 de la LPC, cuando
seala que Tan pronto el consumidor firme el contrato, el proveedor deber entregarle un
ejemplar ntegro suscrito por todas las partes. Si no fuese posible hacerlo en el acto por
carecer de alguna firma, entregar de inmediato una copia al consumidor con la constancia
[16]

de ser fiel al original suscrito por ste. La copia as entregada se tendr por texto fidedigno
de lo pactado, para todos los efectos legales.

En la prctica no es frecuente que el predisponente tenga a su disposicin al
representante legal de la empresa que debe firmar el contrato, por lo que parece adecuada la
solucin contenida en la norma recin transcrita, de entregar una copia fidedigna que
aunque no est firmada por dicha parte se la tiene por fiel y produce efectos para todos los
fines legales pertinentes

Requisitos de fondo conciernen al contenido de las estipulaciones de las condiciones
generales y es all donde aparecen las clusulas abusivas que el legislador sanciona
generalmente con nulidad parcial a total.

Las clusulas abusivas en la legislacin nacional. Antes de la promulgacin de
la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre la proteccin de los
derechos de los consumidores en Chile, el problema de la contratacin bajo condiciones
generales y clusulas abusivas quedaba entregado a las normas contenidas en el Cdigo de
Comercio de 1865 y en el Cdigo Civil de 1856, que no contemplaban reglas especiales de
proteccin para los consumidores.

De manera que la normativa de proteccin del consumidor vino a llenar una sentida
necesidad de proteccin y aunque no tiene general aplicacin, al menos dentro del dominio
de las relaciones entre proveedores y consumidores representa un gran adelanto.

El hecho que el legislador chileno haya preferido una ley especial para regular las
clusulas abusivas en los contratos de adhesin, sin modificar en esta materia al Cdigo
Civil, no impide que los tribunales se inspiren en ella para dirimir problemas en principio
regidos por el derecho comn.

La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen efecto alguno las clusulas
abusivas contenidas en los contratos de adhesin.

Esta formulacin representa una defensa efectiva del consumidor, cuando
constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta naturaleza con un
predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor.

El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a
diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin
abusiva en trminos abstractos o se combina una definicin general con situaciones
casusticas.

[17]

C Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16 de la LPC, las clusulas
abusivas son las siguientes:

a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su
solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta
misma facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a
domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin
perjuicio de las excepciones que las leyes contemplen.

La clusula alude a dos situaciones muy claras:

i.- una relativa a la posibilidad para el predisponente de dejar sin efecto o modificar por s
solo el contrato

Atenta contra la regla del derecho comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo
Civil, segn la cual el contrato es una ley para ambos contratantes por lo que no
puede modificarse o dejarse sin efecto sino por consentimiento mutuo o por causas
legales.

ii.- otra concerniente a la alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin.

No parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecucin del contrato,
aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a domicilio, por
mostrario, usando medios audiovisuales u otros anlogos.

b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones
adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estn
consignadas por separado en forma especfica.

Se le resta eficacia a una estipulacin que pretende dejar en la voluntad del
predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del servicio objeto del contrato,
porque a su fijacin convienen ambas partes y no puede ser alterado por una sola de ellas.

La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones
accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por
el adherente y que estn consignadas por separado en forma especfica en el contrato.

[18]

c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables.

Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el contrato de adhesin que
impone multas o suspensin de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun
cuando la responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el
que ella efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa
que cobra el bien o servicio;

d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a l
acreditarlo.

La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el
onus probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a
que logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las
obligaciones o la extincin de ellas.

Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el contrato obliga al
consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha hecho las llamadas
de larga distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo deja en notable
desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica acreditar
que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al pago;

e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor, que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias
que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.

Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras,
cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante el
lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al
consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la
instalacin del servicio.

Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicacin del
rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las
admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al
consumidor sin derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la
finalidad de un servicio, y

[19]

f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato.

En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se trata de un requisito de
forma, que debi sumarse a los de escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17
de la LPC.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artculo 16 de la
LPC, el nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin constituye clusula
abusiva, por lo que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresin de causa. En el
caso en que se haya nombrado a ms de un rbitro para que uno acte en subsidio de otro,
el adherente puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, segn las normas establecidas en
el Cdigo Orgnico de Tribunales.

Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que cuando una o ms
estipulaciones del contrato se declaren nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato
producir plenos efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos que pudieren
originarse.

En todo caso, del enunciado del artculo 16 de la LPC, se colige que la falta de
eficacia afecta tan slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho
precepto, tengan el carcter de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos
de adhesin las clusulas o estipulaciones que.

[20]

II.- LEASING.-

Definiciones y conceptos:

Leasing es una forma de financiacin de bienes, muebles o inmuebles, que consiste
en la cesin por parte del propietario de dichos bienes y de los derechos de uso a otro
agente, cobrando como contrapartida una tasa de arrendamiento y cediendo al usuario una
opcin de compra sobre los bienes en cuestin.

Por tanto, se trata de un contrato de arrendamiento a travs del cual un agente
adquiere los derechos de uso sobre un activo fijo.

En Chile la Circular N 2.392, de 9 de septiembre de 1988, de la SBIF, define la
operacin de leasing como si fuera un solo contrato, en los siguientes trminos: El leasing
es un contrato en virtud del cual una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere
a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este
ltimo, a cambio de pagos que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario
ejercer al fin del perodo una opcin de compra.

La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definindolo de
la siguiente forma: El leasing es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing
adquiere, a peticin expresa del cliente, determinados bienes para entregrselos en
arrendamiento, mediante una renta mensual y con opcin para el arrendatario de adquirirlos
bajo ciertas condiciones.

Sandoval: Operacin financiera mediante la cual la empresa de leasing adquiere de
un fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario
determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este ltimo,
mediante un pago peridico y facultndolo para optar, al trmino del mismo, por la compra
de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del uso bajo otras condiciones,
por la devolucin de los bienes u otra opcin que se estipule.

[21]

Caractersticas de la operacin de leasing

Aparece en la prctica como una operacin unitaria, integrada por varios contratos. Tal
operacin no coincide con ninguna de las categoras dogmticas del derecho de las
obligaciones y de los contratos.

Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien, elemento en torno al
cual es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr esto ltimo los autores
le han atribuido la categora de contrato.

Carcter mercantil de la operacin de leasing.

El carcter comercial del leasing no est determinado en la enumeracin que de los
actos de comercio hace el art. 3 del Cdigo de Comercio chileno de 1865, poca en la cual
no se conoca la operacin.

No puede pretenderse que ella se encuentre comprendida en el art. 3 N 1, donde el
legislador contempla la compra de cosas muebles hecha con el nimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismos bienes,
porque dicha disposicin se refiere slo a los bienes muebles objeto de los contratos
indicados y no a una operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como
inmuebles.

Sin embargo, es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que
integran la operacin, para las partes que los celebran.

As, tratndose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la empresa de
leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio, porque ella compra un bien,
generalmente mueble, con el nimo de arrendarlo con fines de lucro.

En lo que concierne a la cesin del uso del bien entre la empresa de leasing y el
usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio, por
estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo ser acto de comercio cuando
auxilie, complemente o garantice una actividad, una profesin o un acto principal
mercantil, y ser acto civil, en caso contrario.

Por ltimo, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de leasing al
usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de igual naturaleza,
y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teora de lo accesorio.

[22]

Caractersticas del Leasing:

1. Se trata de un negocio nico, un solo contrato, es decir, de carcter atpico y
consensual
2. Bilateral, Oneroso y Conmutativo
3. Negocio preliminar (desde punto de vista econmico)
4. Contrato Principal

[23]

Naturaleza jurdica de la operacin de leasing

- Concepciones:

1.- El leasing concebido como arrendamiento.

El acercamiento de la operacin de leasing al contrato clsico de arrendamiento se
justifica tan slo en cuanto en ambas figuras existe un elemento comn, cual es la cesin
del uso y goce de un bien a cambio del pago peridico de una renta.

Pero, mientras en el arrendamiento se trata de una simple concesin del uso y goce
de un bien mueble o inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la
operacin de leasing la cesin de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido
con esa finalidad, y respecto del cual el usuario puede ejercer una opcin de compra.

La finalidad econmica y jurdica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en
cuanto a que este ltimo implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir
bienes de capital.

Esta diferente finalidad se manifiesta en la forma en que se conciben y se ejecutan
las obligaciones en el arrendamiento y en la operacin de leasing. En virtud del
arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del bien
arrendado.

Segn el art. 1924 del Cdigo Civil ello implica:

a) entregar al arrendatario la cosa arrendada;

b) mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

c) librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de leasing.

a) Tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la
empresa de leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega
directamente al usuario en el lugar de su utilizacin.

La obligacin de dar que debe cumplir el arrendador, consistente en entregar la cosa
arrendada, en el hecho la cumple el fabricante.

Ello se explica porque existira una relacin de mandato en la cual la empresa de
leasing, en calidad de mandante, encarga al fabricante la entrega del bien al usuario.

[24]

Con todo, la explicacin no se compadece con la realidad, porque el arrendador-
mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena
ejecucin de esta obligacin por parte del fabricante, toda vez que las compaas de
leasing estipulan que las entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario,
quien queda, en consecuencia, responsable de los gastos, riesgos y peligros

b) La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el
arrendamiento pesa sobre el arrendador, segn el art. 1927 del Cdigo Civil,
consiste en hacer todas las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, que
corresponden al arrendatario. En la operacin de leasing es usual que la empresa
del rubro se libere totalmente de la obligacin de hacer reparaciones
necesarias, las que quedan a cargo exclusivo del arrendatario.

c) En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la
cosa arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones
de parte de terceros, hay que sealar que, en la prctica, la empresa de leasing
conviene con el usuario en que este ltimo renuncie a los derechos que la ley le
concede, de pedir una disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la
resolucin del contrato.

Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas de
exoneracin total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas
del derecho comn que consagran estas obligaciones no son de orden pblico,
pudiendo en consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes.

Las obligaciones del arrendatario se conciben y se ejecutan de una forma diversa
en el leasing, como lo sealramos al referirnos a los efectos jurdicos de la operacin.

Trmino del arrendamiento, en cuanto a que el arrendatario debe restituir la cosa
arrendada, a requerimiento o reconvencin del arrendador, que de esa suerte lo pone en
mora de cumplir dicha obligacin. En el leasing la restitucin se produce en la fecha fijada
al final del alquiler y el usuario debe devolver la cosa en buen estado de mantenimiento,
siempre que no haya ejercido oportunamente la opcin de compra.
.

2.- La operacin de leasing concebida como forma de mandato. Esta doctrina puede
formularse bajo dos hiptesis:

a) La empresa de leasing es mandante y el usuario es mandatario;

b) La empresa de leasing es la mandataria y el usuario es el mandante.

[25]

Segn la primera variante, la empresa de leasing encarga al usuario que realice los
trmites de seleccin del material con el objeto que ella celebre ms tarde el contrato de
compraventa.

El mandato surge de una convencin entre la empresa y el usuario, que se denomina
condiciones generales para el arrendamiento de bienes, que es un contrato normativo
destinado a regir la conducta de las partes en la operacin en su conjunto. Asimismo el
mandato tiene su origen en la orden de compra emanada de la empresa de leasing y que
corresponde a la aceptacin de la oferta contractual que ha efectuado el fabricante al
enviarle la factura proforma.

Esta alternativa de la doctrina del mandato altera el orden de los hechos, por cuanto la
relacin entre el usuario y el fabricante es anterior a cualquier vnculo con la empresa de
leasing, de manera que el mandato sera posterior a la ejecucin de los actos que
constituyen el contenido del encargo. Asimismo, resulta poco adecuado sostener que la
empresa de leasing encarga a un tercero la seleccin de un bien para adquirir
posteriormente su dominio, porque en esa eleccin el usuario hace predominar su propio
inters y no el de la mandante. Tampoco se admite el fundamento de esta nocin derivado
de las condiciones generales, porque ellas se limitan a dejar constancia que el material
ser elegido por el arrendatario, sin especificar la cosa ni el precio, ni convenir
expresamente ningn encargo. La orden de compra que extiende la empresa de leasing no
constituye la determinacin del mandato, sino un acto destinado a la ejecucin de la
operacin de leasing.

La segunda alternativa de esta doctrina explica la colaboracin especial para la compra
del material a travs de un mandato en el cual la empresa de leasing sera mandataria del
usuario. Esto implica admitir que la compra se efecta por cuenta del arrendatario, lo que
en definitiva hara del leasing una venta a plazo disfrazada.

3.- Naturaleza sui gneris de la operacin de leasing (Ricardo Sandoval)

La operacin de leasing constituye un negocio jurdico abierto, es decir, cada caso
se individualiza por la eleccin o exclusin de diversas posibilidades.

La eleccin se efecta atendiendo a la voluntad de las partes y a las caractersticas
particulares que cada operacin tendr en su caso.

El carcter sui gneris del leasing proviene de su origen en el derecho de Common
Law.
El leasing logra dar al usuario la finalidad econmica que ste persigue, usar y gozar
del bien, de tal suerte que la alternativa de llegar a ser su dueo absoluto puede diferirse en
el tiempo.

[26]

Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas
sistemticamente en nuestro ordenamiento jurdico, debemos destacar su carcter de figura
atpica, lo que no dispensa de determinar su rgimen legal

Se trata de una operacin o negociacin abierta, de carcter sui gneris, que no
puede asimilarse en especial a ninguna de las categoras dogmticas de contrato
reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los contratos.

C Clases de Leasing.-

a.- Por su Finalidad o Propsito: Leasing Operativo y Leasing Financiero.

a) El leasing operativo consiste en el arrendamiento de bienes por la empresa
productora de los mismos directamente.

Su finalidad econmica esencial es la de colocar los bienes en el mercado.

Se caracteriza porque el arrendatario puede revocar en cualquier momento el
arriendo, previo aviso al arrendador, quien soporta los riesgos tcnicos de la operacin.

Por lo general el leasing operativo se conviene a corto plazo y recae sobre bienes de
uso corriente, que pueden ser recolocados fcilmente al trmino de la operacin, si ella no
se renueva o si no se ejerce la alternativa de compra.

o Caractersticas:

i. Contrato se celebra ya sea con un fabricante o con una empresa
financiera.
ii. Los bienes objeto del contrato son por lo gral. de uso corriente (para
poder ser recolocados al trmino del contrato si no se renueva o
compra por el usuario)
iii. El precio o renta mensual incluye el pago nico que el usuario debe
efectuar por el uso de la cosa (incluye mantencin dada por
arrendador)
iv. Es de corto plazo, no excediendo los 3 aos (nada impide que sea de
mayor duracin)
v. La posibilidad de trmino anticipado constituye un riesgo financiero
para el arrendador.

b) El leasing financiero contrato en cuya virtud una empresa de Leasing da en
arrendamiento un bien determinado que ha elegido un usuario y que sta adquiere
para tal propsito, obligndose el arrendatario a pagar un canon peridico, por un
[27]

tiempo determinado e irrevocable, en que ha asumido el arrendatario todos los
riesgos y gastos de conservacin de la cosa durante la vigencia del contrato y
estndole permitido a su finalizacin optar por su adquisicin a un precio
determinado, renovar el contrato en las condiciones que se acordaren o restituir el
bien.

o Caractersticas:

i. El arrendador siempre es una empresa financiera cuyo objeto es la
intermediacin de dinero mediante contrato de leasing.
ii. El usuario del bien lo emplea libremente, sin limitaciones, salvo no
destinar la cosa a uso anormal (segn destino natural de la cosa)
iii. Usuario debe financiar la mantencin o servicio, sin cargo alguno para la
empresa
iv. Al trmino del contrato, usuario puede optar (adquirir/renovar/restituir)
v. Si opta por adquirir, debe pagar una cuota adicional

b.- Por su objeto: Leasing mobiliario y Leasing Inmobiliario.

c) El leasing mobiliario, es el que recae sobre bienes muebles y tiene mayor
aplicacin prctica en nuestro pas.

Cuando los bienes objeto del leasing mobiliario no son de gran valor, se celebra por
instrumento privado al cual se adiciona un pagar o letras de cambio cuyas firmas
son autorizadas ante notario.

Tratndose de bienes de elevado monto se conviene mediante escritura pblica,
logrando de esta suerte una prueba fehaciente y precaviendo asimismo su
recuperacin en caso de quiebra del usuario.

d) El leasing inmobiliario, como su nombre lo indica, versa sobre bienes races y es
imprescindible celebrarlo por escritura pblica para efectuar la inscripcin y
tradicin cuando se ejerce la opcin de compra por el usuario y para inscribir las
hipotecas y las prohibiciones que se imponen sobre el predio, mientras no se ejerza
dicha opcin.

Presenta este ltimo, algunos problemas prcticos, como el caso de la Lesin
enorme que podra producirse al hacerse efectiva la facultad de compra por parte del
arrendatario, al trmino del contrato y al valor residual predeterminado que normalmente es
inferior al comercial que el bien tiene en el mercado.

Es posible que se haga esta operacin con fines netamente financieros, mediante un
Lease-Back, en cuya virtud la empresa de leasing compra al contado un bien raz a un
[28]

cliente, con lo cual ste recibe fondos para sus necesidades financieras. Adems,
simultneamente, las partes celebran un contrato de arrendamiento con opcin de compra
para hacerse efectiva al trmino del arrendamiento.

- Problema prctico: Determinar si una operacin debe catalogarse de mueble o
inmueble en el caso de los bienes que siendo muebles por su naturaleza se destinan
al uso, cultivo y beneficio de un inmueble (puesto que la ley los reputa inmuebles),
sin embargo, que puedan separarse sin detrimento.

El problema surge con relacin al art. 570 del CC, que regula tal situacin.

Para empresas de Leasing ser distinto el trato tributario en relacin al IVA si se
refiere a un mueble o inmueble. Tambin cobra importancia si contrato se celebr por una
empresa filial de un banco, porque tratndose de leasing sobre inmuebles, los contratos
estn reglamentados de forma limitativa.

El criterio debiese ser que siempre el bien deber considerarse como mueble, toda
vez que siendo un bien mueble por su naturaleza el que recibe el arrendatario en leasing, no
podr nunca destinarlo permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, porque
el ttulo que tiene sobre la cosa es de mera tenencia, que es limitado en el tiempo, por la
duracin del contrato.

c.- Territorio que abarca: Leasing Nacional y Leasing Internacional

Lo usual es el Leasing Nacional.

Ej. Leasing Internacional: Caso de un contrato en que se internara al pas una
maquinaria industrial adquirida de un proveedor extranjero, que se dara en arrendamiento
por una empresa de leasing extranjera a una nacional.

d.- Por su origen: Leasing Directo y Leasing Indirecto

e) El leasing directo se caracteriza porque permite la adquisicin de un bien elegido
por el usuario, que no es de uso corriente, debido a lo cual implica un riesgo de
recolocacin para la empresa de leasing.

f) El leasing indirecto, denominado tambin Vendor Program, que tiene por objeto
bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa
leasing para que sta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin
con el servicio tcnico y la reposicin del bien si ste no funciona como
corresponde.
[29]

C Efectos jurdicos del leasing

No debemos olvidar que ella est compuesta esencialmente por dos contratos: el de
compraventa, celebrado entre la empresa de leasing y el fabricante o proveedor del bien de
capital, y el contrato de leasing, que une al usuario con la empresa de leasing.

Estos contratos estn unidos por las finalidades econmicas que persiguen los sujetos
intervinientes en ella: la cesin del uso del bien a ttulo oneroso y con opcin de compra,
para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y recuperar la
inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing.

Al final de la operacin generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al
usuario, sin que se requiera celebrar otro contrato.

1. Obligaciones de la empresa de leasing. Para la empresa de leasing la operacin
comporta una serie de obligaciones y derechos que se originan en las relaciones jurdicas
que se establecen entre los diversos sujetos que en ella intervienen.

a) Obligacin de comprar el bien. El leasing constituye un mecanismo financiero
para adquisicin de ciertos bienes de capital, que la empresa de leasing pone a
disposicin del usuario.

Lo interesante de esta obligacin es que la empresa de leasing compra un bien al
fabricante o proveedor, elegido por el usuario, quien determina con este ltimo las
condiciones de la entrega y de la instalacin, para satisfacer las necesidades del
usuario.

Si no se cumple cabal y oportunamente por la empresa de leasing con la obligacin
de comprar el bien, ello puede dar lugar para que el usuario demande la resolucin o
el cumplimiento forzado, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

b) Obligacin de ceder el uso del bien. Se trata de una obligacin esencial y
caracterstica del leasing, que lo distingue de otras operaciones o de otros negocios.

En efecto, el usuario persigue como finalidad disponer del uso del bien para cumplir
una necesidad econmica, que puede satisfacerse sin ser el dueo del mismo.

Naturalmente que esta obligacin que pesa sobre la empresa de leasing tiene como
contrapartida la obligacin del usuario de pagar una renta por la cesin del uso del
bien, lo que visto desde el ngulo de la empresa de leasing, comporta un derecho a
cobrar dicha renta.

[30]

c) Obligacin de respetar la opcin del usuario. Es de la esencia de la operacin
de leasing que al trmino de la cesin del uso del bien, el usuario pueda optar por
varias alternativas, que la empresa de leasing est obligada a respetar.

Las alternativas son las siguientes:

restituir el bien objeto del uso;
convenir una nueva cesin del uso bajo otras condiciones; y
adquirir el bien por un precio predeterminado al convenirse la operacin.

De dnde emana la obligacin de la empresa de leasing de respetar la opcin de
compra del usuario y cul es su fundamento jurdico?

La opcin del usuario de adquirir el bien debe ser estipulada en el documento que se
suscribe al momento de convenir la operacin, facultndolo para aceptar o rechazar la
oferta respectiva, dentro de un plazo determinado, una vez expirado el tiempo que dur la
cesin del uso del mismo.

Se trata de una estipulacin contractual que contiene la opcin irrevocable en favor del
usuario, que unida a la cesin del uso permite cumplir la finalidad que las partes persiguen
con la operacin.

La opcin debe convenirse en trminos que la empresa de leasing quede comprometida
a esperar la aceptacin o el rechazo en el plazo que se establezca. La opcin es
irrevocable, por cuanto es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada,
en la poca estipulada, al trmino de la cesin del uso del bien.

En el derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el art. 1545 del Cdigo
Civil, segn el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Ahora bien, teniendo plena eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la
prerrogativa de aceptar o desechar la oferta, en la poca fijada, al tiempo de convenir la
operacin.

Admitida la oferta, pagar el precio preestablecido y se har dueo del bien en virtud de
la tradicin que, en este caso, tendr lugar en la forma prevista en el art. 684 N 5 del
Cdigo Civil.

En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo la
obligacin de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podra pagar el
precio predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en los arts. 1598 y
siguientes del Cdigo Civil.

[31]

Otro fundamento legal de la opcin del usuario de comprar el bien y de la obligacin de
la empresa de leasing de respetarla, se encuentra en el art. 99 del Cdigo de Comercio,
segn el cual el proponente puede arrepentirse en el tiempo que medie entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o de
transcurrido un determinado plazo, siempre que el usuario se lo comunique a la empresa
dentro del plazo que se haya convenido.

2.- Obligaciones del usuario. Las principales obligaciones que el usuario contrae en la
operacin de leasing son:

a) Obligacin del usuario de elegir los bienes materia de la operacin. Permite
distinguir el leasing financiero del simple arrendamiento, en el cual slo puede
elegir dentro del stock que tiene el arrendador, y del leasing operativo, el cual se
celebra con la sociedad proveedora de los bienes.

b) Obligacin de pagar la renta. Ella afecta al usuario en favor de la empresa de
leasing y representa la retribucin por la cesin del uso y goce de los bienes de
capital durante el perodo convenido.

El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una obligacin de
tracto sucesivo.

Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como sancin la resolucin
inmediata de la operacin, que trae aparejado el cese del uso del bien, desde el
momento mismo en que se produce el incumplimiento.

c) Obligacin de usar el bien en los trminos convenidos. El documento que da
cuenta de la operacin contiene las reglas relativas a la forma de usar el material,
como por ejemplo, las personas que deben manipularlo, las horas de uso, el deber de
no ceder el uso a terceros, etc. En caso de que el usuario desee ampliar o modificar
el primitivo destino de los bienes de equipo, est obligado a comunicar por escrito
esta circunstancia.

d) Obligacin de mantener y reparar el equipo. Se trata de una obligacin que en
el arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su
calidad de ente financiero, no se obliga a la mantencin ni a la reparacin de los
bienes objeto de la operacin, limitndose tan slo a ceder la garanta del fabricante
o proveedor.

[32]

e) Obligacin de restituir los bienes de equipo al expirar el trmino estipulado.
Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa
de leasing, a menos que ste ejerza la opcin de adquirirlos o la de pactar una nueva
cesin de uso de los mismos, situaciones en las cuales no saldrn de su poder.

f) Obligacin de colocar placas distintivas. Con el propsito de dar a conocer a
terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la
obligacin de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de
leasing duea de los mismos.

g) Obligacin de contratar seguros. Por ltimo, como el usuario debe responder
de los bienes entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos
de incendio, de robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carcter
de tal, tiene inters asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que
legitima el seguro que puede contratar sin ser dueo de los bienes expuestos a
riesgos. La empresa de leasing tambin puede tomar estos seguros con cargo del
usuario.

3.- Derechos de la empresa de leasing. En la operacin en estudio, la empresa tiene
esencialmente dos derechos o facultades.

exigir el pago de la renta en la forma y plazo convenidos.

exigir que el equipo se use, se mantenga y se asegure en la forma acordada.

Aparte de ellos existen otros, como las facultades de exigir la colocacin de placas,
la constitucin de garantas, la contratacin de seguros, inspeccin de los bienes, etc. Se
trata de derechos que corresponden a obligaciones correlativas del usuario, respecto de las
cuales hemos tenido ocasin de referirnos con algunos detalles, por lo que no es del caso
volver sobre ello.

[33]

III.- FRANCHISING.-

El empresario de comercio intenta conseguir la eficiencia vinculndose con otro
empresario propietario o titular de una organizacin, de un nombre de comercio, de una
marca de comercio o de servicio, de smbolos distintivos, de know-how o saber hacer, con
una cadena de establecimientos de comercio sobre un determinado territorio.

El empresario dueo de la idea o de la organizacin se denomina franquiciante y el
empresario que contrata con l, se llama franquiciado.

La relacin que los une se denomina franchising.

La vinculacin entre el franquiciante y el franquiciado es recprocamente
beneficiosa.

El franquiciante se beneficia porque obtiene una contraprestacin en dinero,
representada por una tarifa inicial, initial fee, y un pago continuo de royalties denominado
Continual Royalty Payment, adems de una ganancia conjunta con todos los miembros de
la red o cadena de establecimientos.

El franquiciado se favorece econmicamente porque a l se le confa el uso del
nombre comercial, de la marca, de los smbolos distintivos, del know-how y en general se
beneficia con la idea y la organizacin que son propiedad del franchisor. Asimismo, el
franquiciado recibe asesoramiento en los aspectos contables, financieros, de publicidad, de
relaciones pblicas, de marketing o produccin de tcnicas de comercializacin, de manejo
de personal, etc.

La franquicia constituye un mecanismo exitoso de comercializacin que implica que
los nombres, las marcas, las licencias de marcas, el know-how, el marketing y la asistencia
tcnica son puestos por el franquiciante a disposicin del franquiciado, manteniendo inters
permanente en el negocio de este ltimo.

Ejemplos de Marcas con Franquicia: Coca-Cola, McDonalds, etc., que emplean
este tipo de negociacin en sus actividades.

[34]

4 Conceptos bsicos:

Franquiciante:

El franquiciante es una persona fsica o jurdica que ha desarrollado un negocio bajo
un mtodo determinado, referente a un producto o servicio, y que busca su expansin a
travs de la bsqueda de inversores a los que otorgar el derecho a operar bajo su marca y
con su mtodo operativo y organizativo.

Franquiciado:

El Franquiciado es el inversor, fsico o jurdico, que adquiere el derecho de
comercializar un determinado concepto de negocio y todos los mtodos inherentes a l,
desarrollados por el franquiciante.

El Know How y la asistencia tcnica:

Es la forma de hacer las cosas, es cmo ha funcionado el negocio en otras unidades,
incluye los procesos necesarios para la operacin del establecimiento.

Cnon de entrada:

Cantidad que habr de abonar el franquiciatario para poder adherirse a una red de
franquicias.

Royalty:

Equivale a un pago (fijo o variable), generalmente mensual, del franquiciatario al
franquiciante

[35]

Legislacin aplicable a la franquicia.

En el derecho chileno no existen normas que regulen la operacin de franquicia, no
obstante que encontramos una referencia a ella en el Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile, en el captulo sobre Regalas.

Por ser la franquicia una operacin integrada por varios actos jurdicos o contratos,
al convenirla debern observarse, respecto de todos ellos, las reglas y los principios del
derecho comn.

Generalmente la operacin se celebra con el solo consentimiento de los sujetos que
en ella intervienen, aunque en ciertos casos es necesaria la firma de determinados contratos
o la suscripcin de ciertos documentos, especialmente cuando implica cesin o traspaso de
marcas comerciales, de patentes o de modelos industriales o de licencias, con el propsito
de practicar las inscripciones o las anotaciones correspondientes, en los respectivos
registros, que faculten al franquiciado para ejercer los derechos o las prerrogativas cedidas
o transferidas por el franquiciante.

La autonoma de la voluntad, principio consagrado en diversas disposiciones de
nuestro Cdigo Civil (arts. 12, 1545, etc.) es la fuente de donde emana el derecho a celebrar
esta operacin y a darle el contenido que convenga a quienes intervienen en ella, con tal
que no se infrinja ninguna disposicin de orden pblico.

Gracias a la libertad contractual los sujetos interesados pueden integrar la operacin
con determinados actos jurdicos o con ciertos contratos, de los cuales surgirn los derechos
y las obligaciones recprocos.

Atendida la circunstancia que la operacin de franquicia se inserta en el dominio de
la distribucin y en la comercializacin de bienes y servicios, suelen pactarse clusulas de
exclusividad de compra, de exclusividad de venta y otras que podran atentar contra las
normas que regulan la libre competencia.

Concepto de franquicia.

Sandoval:

El franchising es una operacin mercantil que vincula, mediante diversos actos
jurdicos, a una persona o empresa denominada franquiciante que otorga a otra llamada
franquiciado, a cambio de una retribucin, una franquicia comercial consistente en el
derecho de explotar una actividad econmica, generalmente relativa a la comercializacin
de diversas clases de bienes o servicios incluyendo el uso de un nombre comercial comn,
una presentacin uniforme de las instalaciones, la comunicacin de un know-how o saber
cmo y el suministro continuo de asistencia tcnica mientras la relacin se mantenga
vigente.

[36]

La franquicia es una operacin y no un simple contrato, porque involucra una serie
de actos jurdicos que lo integran o le sirven de soporte, tales como

- el contrato de licencia sobre uso de marca comercial,
- el contrato de suministro de know-how o saber cmo y
- el contrato de prestacin de asistencia tcnica, por mencionar slo los ms
importantes.

Clases de franquicia.

I. En EEUU:

1.- El product franchising, consiste fundamentalmente en un sistema de distribucin, que
supone la entrega de un producto para comercializarlo o la enseanza acerca de cmo
prestar cierto servicio.

2.- El format franchising implica no slo la entrega de un producto a distribuir o la
instruccin relativa a la forma de prestar un servicio, sino el traspaso de la informacin
completa para operar un negocio de venta de productos o de prestacin de servicios. En esta
ltima clase de franquicia el franquiciado no requiere tener ningn tipo de experiencia para
emprender la actividad de que se trata. Resulta un tanto difcil imaginar que un sujeto
obtenga una franquicia para comercializar automviles, sin ser un empresario avezado en el
mundo de los negocios, pero es perfectamente posible suponer que una persona pueda
vender langostas o aprender a cocinarlas, sin tener ninguna experiencia. El segundo tipo de
operacin que hemos sealado se denomina tambin business format franchising o
franquicia de empresa.

II.- Chile

Franquicia Maestra: el Franquiciado tiene la posibilidad de desarrollar este mismo
proceso en un rea o regin determinadas.

Franquicia regional: implantar una determinada cantidad de franquicias en una
rea geogrfica establecida.

Franquicia mltiple: cesin los derechos de abrir varios establecimientos en un
rea determinada.

Franquicia individual: se otorga a un inversionista individual para el manejo y
operacin de un solo establecimiento, en un rea determinada.

[37]

Naturaleza jurdica de los contratos de franquicia

El contrato de franquicia es un contrato mercantil con las siguientes particularidades:

- Consensual.
- Bilateral.
- Oneroso
- Ejecucin sucesiva
- Conmutativo
- Atpico
- De Adhesin

Diferencias entre la franquicia y otras operaciones y contratos.

Tiene caracteres propios que la diferencian de otras operaciones y contratos que
aparentemente resultan muy similares a ella, tales como la agencia, el contrato de
distribucin:

Con la agencia, el agente que vende productos, mercaderas o servicios, consiste en
que ste siempre vende por cuenta y orden del comitente, en tanto que el franquiciado tiene
un negocio propio, donde vende por su cuenta y riesgo.

Con el contrato de distribucin radica en que el distribuidor tiene el derecho
exclusivo de reventa, pero normalmente no tiene la prestacin de garanta y de otras
ventajas tales como la asistencia tcnica, que el franquiciado adquiere mediante la
operacin de franquicia comercial.

Diferencia entre la franquicia y el contrato de licencia.

Lo caracterstico del contrato de licencia es que, en virtud de l, un sujeto titular de
una patente de invencin o de una marca, denominado licenciante, faculta a otro llamado
licenciatario, para que la use y registre en un espacio territorial en forma exclusiva, pero sin
desprenderse de su dominio. El objeto del contrato consiste en autorizar a una persona para
que explote una invencin patentada por otra o en suministrar una frmula de fabricacin
para que la otra persona elabore un producto.

El contrato de licencia obliga al licenciatario a producir el invento bajo las mismas
condiciones tcnicas que el producto original sin alterar el procedimiento de elaboracin
patentado.

Se advierte que el objeto del contrato de licencia es diverso del propsito que se
persigue con la operacin de franquicia, que es mucho ms vasto y que precisamente
incluye, en el conjunto de aspectos que comprenden la franquicia, el uso de una patente de
invencin, esto es, una licencia.

[38]

As el franquiciado debe producir por s mismo los artculos o servicios objeto de la
distribucin, respecto de los cuales el franquiciante le ha concedido licencia, toda vez que
este ltimo tiene la patente de invencin registrada a su nombre. De esta suerte, el
franquiciante deja de tener monopolio absoluto sobre el producto o servicio, permitiendo
que el franquiciado lo fabrique y distribuya en el espacio territorial convenido, cautelando
que se venda o se preste segn las tcnicas y procedimientos propios de la patente.

Diferencia entre la franquicia y la cesin de patente.

El contrato de cesin de patente se caracteriza porque el titular de ella transfiere su
propiedad y todos los derechos emergentes de su calidad de propietario industrial, a su
cocontratante. Al igual que en la situacin anteriormente analizada, la diferencia con la
franquicia estriba en la extensin del objeto.

Por ser la franquicia una operacin mercantil integrada por varios contratos, sin
duda, es factible que el franquiciante, titular de la patente, convenga en cedrsela al
franquiciado, reservndose, en el caso que explote un establecimiento, la facultad de usarla
y registrarla en la zona en donde desarrolla sus actividades.

Diferencia entre la franquicia y el know-how.

La expresin del idioma ingls know-how puede traducirse literalmente por saber
cmo, esto es, poseer los conocimientos necesarios para hacer una cosa. Se emplea esta
alocucin para referirse a procesos complejos y precisos cuyo valor pecuniario se encuentra
en el grado de novedad y secreto de los mismos.

Se trata de traspasar a ttulo oneroso el conocimiento de una empresa a otra,
generalmente de distinto nivel tecnolgico.

Habida consideracin de su objeto, el know-how es diferente de la operacin de
franquicia, pero nada obsta a que forme parte de ella, como ocurre frecuentemente en la
prctica.

En la franquicia no slo se trata de tener el uso de un nombre o de una patente o
marca, sino tambin de tener acceso al conocimiento del mtodo que permite explotar con
xito un determinado negocio.

La franquicia suele estar integrada por un contrato de suministro de know-how
cuando comprende el sector de la preparacin de alimentos donde se requiere crear o
mantener la novedad, que es lo que permite conservar e incrementar la clientela.

El dueo del procedimiento o tcnica, en lugar de optar por el registro o la patente
del mismo, que implica revelar el secreto, puede omitir este trmite y conceder al
[39]

beneficiario una proteccin de hecho mediante el know-how, que conlleva la preservacin
del secreto.

Comparacin entre franquicia y engineering.

Lo que tipifica al engineering es un conjunto de operaciones previas o vinculadas a
la realizacin de una obra, que, no obstante, se pueden separar de su ejecucin propiamente
tal.

Mediante el engineering un sujeto se obliga a proporcionar a otro determinados
antecedentes y estudios tcnicos, generalmente de un alto nivel de especializacin, relativos
a un proyecto especfico y se compromete adems a efectuar la instalacin industrial de que
se trata.

La franquicia puede estar integrada tambin por el engineering, sobre todo cuando
se trata de la instalacin y la explotacin de los distintos establecimientos afiliados a la red
de franquicia que requieran de conocimientos de gran especializacin tecnolgica o
cientfica.

Gracias al engineering una empresa, vinculada al franquiciante, se compromete a
asesorar tcnicamente o a efectuar la instalacin y el montaje del establecimiento o
industria que requiere el franquiciado. La operacin de engineering la toman a cargo
empresas o entidades especializadas en ciertos rubros, que cuentan con equipos dotados de
tecnologa de punta, que estn relacionadas con otras en el plano nacional e internacional,
lo que les permite llevar a cabo, en inmejorables condiciones, los proyectos e instalaciones
industriales.

Efectos de la franquicia comercial

Los derechos y obligaciones que la franquicia genera para las partes no pueden
enunciarse de manera precisa y determinada. Se trata de una operacin compuesta de varios
actos o contratos, que se conviene bajo diversas modalidades, gracias a la autonoma de la
voluntad y segn las necesidades y condiciones del mercado.

Es preciso adems para determinar los efectos de la operacin, distinguir el caso de
la franquicia destinada a la distribucin de bienes corporales y la franquicia relativa a
distribucin de servicios.

En el primer caso, los derechos y obligaciones se originarn en ciertas
estipulaciones de exclusividad, que comportan una renuncia, en gran medida, de la libertad
comercial de las partes.

Asimismo, debe considerarse que la franquicia crea una serie de obligaciones de
naturaleza especial, que no siempre estn expresamente sealadas, pero que se entienden
[40]

incorporadas a ella, teniendo en cuenta el fin econmico perseguido. As por ejemplo, el
franquiciante est obligado a animar y a dirigir la red de establecimientos comprendidos en
la operacin, para lograr el cumplimiento de los objetivos comunes perseguidos por las
partes.

O Derechos del franquiciante.

A cambio del conjunto de prestaciones que el franquiciante ejecuta en favor del
franquiciado, tiene como derecho esencial el de percibir determinadas retribuciones o
remuneraciones.

1.- El franquiciante est facultado para exigir del franquiciado el pago de una
cantidad de dinero, denominada derecho de entrada, que se estima equivalente al
derecho de este ltimo a formar parte de la red de establecimientos integrados en la
operacin y de la prerrogativa de usar la marca o los signos distintivos que pertenecen al
primero. Su monto se conviene en relacin al prestigio que el nombre comercial, la marca y
los otros signos tengan en el mercado.

Este derecho de entrada se paga por una sola vez cuando se conviene la operacin,
salvo pacto expreso en contrario.

2.- El franquiciante est autorizado para exigir del franquiciado el pago de
determinadas sumas, por perodos de tiempo convenidos, que se llaman rentas
peridicas destinadas a retribuir los servicios y ayuda que regularmente le presta.

Las rentas peridicas se fijan estipulando un tanto por ciento sobre las ventas brutas
mensuales, trimestrales, o semestrales y se pagan por todo el tiempo que dure la operacin.

3.- Establecer las directivas financieras, administrativas, comerciales y de
control a las que debe ajustarse el franquiciado.

En el ejercicio de este derecho el franquiciante pasa a ser un rgano ejecutor y de
control, quedando autorizado para elaborar y hacer respetar todas las directivas que estime
adecuadas para el logro de los objetivos econmicos de la operacin.

Tal facultad se ejerce mediante circulares, misivas, memorndumes, etc., que
revelan una presencia del franquiciante en el establecimiento del franquiciado. Este ltimo
debe organizar administrativamente su negocio segn el modelo creado por el
franquiciante, con lo cual se facilita el control de su gestin y se garantizan un buen
servicio y la calidad de los productos ante el pblico.

[41]

4.- Franquiciante tiene la facultad de establecer la suma de dinero que el
franquiciado debe disponer, inicialmente, para financiar las operaciones de
instalacin y explotacin.

Puede tratarse de recursos propios o facilitados por el franquiciante para que los
utilice estrictamente en los objetivos sealados y se los restituya en la forma y tiempo
pactados.
Asimismo, es costumbre que el franquiciante se reserve la facultad de fijar
volmenes mnimos de operaciones y de aplicar medidas correctivas si stos no se
observan.

5.- Tratndose de la organizacin comercial,

derecho de establecer la forma y decoracin del establecimiento mercantil del
franquiciado;

derecho a determinar los procedimientos y tcnicas de comercializacin;

derecho a determinar la calificacin tcnica y comercial del personal;

derecho a fijar zonas de exclusividad territorial;

derecho a fijar volmenes mnimos de venta;

derecho de abastecer exclusivamente al franquiciado de sus existencias o a indicar
fuentes de abastecimiento complementarias, y

derecho a establecer precios, catlogos, etc.

6.- Franquiciante est facultado para vigilar las instalaciones materiales, la
calificacin tcnica del personal, y la aptitud de los mtodos de trabajo empleados por
el franquiciado.

Esta supervisin es fundamental para el buen funcionamiento de la cadena de
negocios, para la comercializacin de los productos y la adecuada prestacin de los
servicios, porque el cliente compra cuando se le proporciona informacin tcnica sobre el
empleo o el manejo de un determinado artculo y cuando se le asegura un servicio de
postventa.

7.- En lo relativo al control de gestin, el franquiciante puede examinar los
resultados logrados peridicamente por el franquiciado, en el ejercicio de su
actividad.

[42]

La fiscalizacin permite al franquiciante enterarse del contenido de la contabilidad
del franquiciado, de sus balances ordinarios, ordenar la confeccin de balances
extraordinarios, como tambin de adoptar y aplicar diversas medidas, salvo en cuanto
entorpezcan el rubro de actividad de este ltimo. No debe perderse de vista que del control
de los resultados depende el monto de las rentas peridicas que cobra el franquiciante.

O Obligaciones del franquiciante.

1.- Permitir que el franquiciado use su nombre comercial, su marca y signos
distintivos para que este ltimo pueda explotar su establecimiento con esa
individualidad frente al pblico.

El derecho correlativo del franquiciado consiste en poder usar esos signos,
imprimirlos y exhibirlos en todos sus documentos, instalaciones, etc. De esta suerte el
franquiciado se beneficia del prestigio y del renombre que el franquiciante ya ha
conquistado en el mercado regional, nacional o internacional.

2.- El franquiciante debe asimismo proporcionar al franquiciado el
conocimiento y el empleo de tcnicas y de los sistemas de comercializacin del
producto o del servicio, que corresponden a las utilizadas en el establecimiento
modelo.

En el evento en que los procesos de comercializacin y otros estn jurdicamente
amparados bajo una patente o un registro de know-how, ser preciso ceder legalmente el
uso de la patente o de la licencia o del know-how, en su caso.

3.- Prestar permanentemente al franquiciado asistencia y determinados
servicios, en todo lo concerniente a la instalacin y a la explotacin de su negocio.

Dicha asistencia depender de la clase de productos o de servicios objeto de la
distribucin o comercializacin y de los diversos requerimientos que se le planteen al
franquiciado durante la vigencia de la operacin. En la generalidad de los casos se traduce
en asistencia para la localizacin de un buen lugar para el establecimiento, cuando el
franquiciado no lo tiene, ayuda para la construccin, instalacin y decoracin del local
donde funcionar el establecimiento, capacitacin tcnica y comercial del personal,
desarrollo de programas de promocin y de publicidad, asistencia financiera, asistencia
jurdica y servicio de aprovisionamiento.

[43]

O Derechos del franquiciado.

Son correlativos de las obligaciones que gravan al franquiciante y adems emanan de
ciertas modalidades bajo las cuales se conviene la operacin.

Al franquiciado le asiste:

el derecho de usar los signos distintivos o la marca del franquiciante;

la facultad de conocer y utilizar ciertas tcnicas y procedimientos de
comercializacin de un producto o de un servicio;

el derecho de gozar de la ayuda y de los servicios que regularmente debe prestarle
el franquiciante;

el derecho de proponer al franquiciante polticas generales de administracin, de
comercializacin, de control, como as tambin las formas de su aplicacin, y

el derecho a ejecutar sus propias polticas en la explotacin de su establecimiento.

O Obligaciones del franquiciado.

1.- La obligacin fundamental del franquiciado consiste en pagar al
franquiciante el derecho de entrada y las rentas peridicas, como as tambin los otros
valores provenientes de crditos, de servicios adicionales y de aprovisionamiento de
mercaderas.

2.- Est obligado a cumplir en la explotacin de su establecimiento con las
directivas financieras, administrativas, comerciales y de control creadas por el
franquiciante.

Esta obligacin se traduce en mantener un establecimiento cuyo aspecto y
decoracin interior se ajusten al modelo de la organizacin, en aplicar los mtodos de
publicidad, de promocin y ventas propiciados por el franquiciante, en disponer de
instalaciones materiales y de personal cuya calificacin tcnica corresponda a los mtodos
de comercializacin utilizados por la red, en poseer un stock de piezas de recambio y un
stock de seguridad, en emplear los crditos en la forma y para las finalidades estipuladas,
en someterse al control tcnico y financiero ejercido por el franquiciante, y finalmente,
respetar las clusulas de exclusividad convenidas en la operacin.

[44]

- Clusula de exclusividad de compra. En todos aquellos casos en que la operacin
tiene por finalidad la distribucin de bienes corporales, se conviene que el
franquiciado se obliga a proveerse solamente de los productos elaborados por el
franquiciante o por un tercero sealado por ste. Tal es la denominada clusula de
exclusividad de compra, cuyo propsito es lograr y mantener la cohesin y la
uniformidad en la cadena de establecimientos explotados bajo la franquicia. Gracias
a esta estipulacin el franquiciante logra excluir a todo proveedor concurrente,
obteniendo que los establecimientos vendan, distribuyan o comercialicen un
producto de una sola marca, de igual presentacin e idntica calidad.

- Clusula de exclusividad de compra y de venta recprocas. Cuando la franquicia
contiene esta estipulacin, el franquiciado queda obligado a proveerse
exclusivamente con el franquiciante, quien se compromete, a su turno, a abastecerlo
nicamente a l. De esta suerte se configura un doble vnculo de exclusividad: el
franquiciante se obliga a entregar sus productos solamente al franquiciado y ste se
compromete a abastecerse nicamente de aqul.

- Clusula de exclusividad territorial. Si la operacin de franquicia est destinada a
crear una red homognea de distribucin de bienes corporales, se establecen
territorios exclusivos, con lo cual se logran ventajas recprocas para el franquiciante
y el franquiciado.

Esta clusula implica que cada afiliado debe circunscribir sus actividades a una zona
territorial determinada, la cual ser su asiento y donde su tarea ser distribuir o
comercializar segn las directivas del franquiciante. Puede convenirse una clusula de
territorialidad simple, en la cual el franquiciante otorga al franquiciado un privilegio de
aprovisionamiento exclusivo dentro de su zona, pero no se compromete a protegerlo de la
competencia que puedan hacerle otros franquiciados ubicados fuera de dicha zona.

Tambin puede pactarse una clusula de territorialidad reforzada, segn la cual el
franquiciante, tal como en el caso anterior, se obliga a proveer exclusivamente al
franquiciado situado en la zona convenida, pero este ltimo queda obligado a no vender a
clientes localizados fuera de ella y a no enviar vendedores a otras zonas.

[45]

IV.- FACTORING

Se trata de una operacin compuesta de diversos actos jurdicos unidos para un fin
econmico determinado.

La funcin del factor en la operacin de factoring es la de un intermediario
financiero que efecta para los comerciantes las tareas de gestin y cobro de sus crditos
mercantiles, prestndole adems un conjunto de servicios especializados complementarios
de contabilidad, estudios de mercado, investigacin de clientela, etc.

Aparte de la empresa de factoring, intervienen en la operacin el adherente o
cliente, que es la persona natural o jurdica que transfiere la totalidad de las facturas que
tenga para cobrar a plazo.

Descripcin de la operacin de factoring.

Se trata de una actividad financiera y de colaboracin, mediante la cual la empresa
de factoring adquiere los crditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus
clientes, garantizando el pago de los mismos y presentando adems servicios
complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribucin,
anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses.

Ni la operacin de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro
estn reguladas en nuestro ordenamiento jurdico ni en la mayor parte de los pases del
sistema romanista de derecho.

Como elemento esencial de la operacin debe efectuarse una cesin de crditos,
pero adems se requiere de otras prestaciones que no son propias ni especficas de la cesin
de crditos, como la asuncin del riesgo de insolvencia, la gestin de cobro, el hacerse
cargo de la contabilidad, etc., que slo pueden explicarse jurdicamente admitiendo que ella
est integrada por otros actos o contratos.

Concepto de factoring.

Un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor,
por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o la parte de las facturas que
posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisin; en contrapartida, el factor se
encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en
caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por
deduccin de los gastos de su intervencin.

[46]

Tipos de empresas de factoring.

Las empresas que se dedican a la actividad de factoring pueden hacerlo de diferentes
formas, lo que permite distinguir entre Old line factoring y New style factoring.

El Old line factoring se utiliza en Europa, donde el factor slo compra los crditos que
poseen sus clientes de sus compradores y deudores.

Es una cesin de crditos, por lo cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes.

Puede financiar el pago de los crditos cedidos, pero se limita slo a eso sin prestar otros
servicios.

La operacin New Style Factoring se emplea en los Estados Unidos de Norteamrica y
consiste en que adems de la cesin de crditos, estas compaas prestan una gama ms
amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros.

Clases de factoring segn su ejecucin. Si se tiene en cuenta la manera en que se
ejecuta la operacin se distingue entre Notification factoring y Non notification
factoring.

1.- En el Notification factoring, los clientes de los factores se comprometen a incluir, en
toda factura enviada, una clusula que notifica a sus deudores que slo quedarn
vlidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compaa
factoring todos los pagos que hubiera recibido por error.

2.- La operacin Non notification factoring es de ms reciente aplicacin en los Estados
Unidos de Norteamrica, pero se emplea tambin en Europa, donde a los comerciantes les
gusta guardar el secreto de las formas de negociacin. Los clientes no quieren que se sepa
que operan con un factor. El pago se efecta al acreedor, quien transmite copias de sus
facturas al factor, comprometindose a remitirle el importe de las facturas cuando hayan
sido abonadas.

El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiacin.

Debido a la menor intervencin del factor, no es tan onerosa.

[47]

Tipos de factoring segn el financiamiento.

Tratndose del Maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas
al factor y ste le paga a un plazo cierto segn el vencimiento normal de las facturas, de 30
a 90 das. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operacin
de factoring.

En el Credit cash factoring el cliente pide al factor el pago inmediato de las facturas que
remite, cualquiera fuera la fecha de vencimiento. En contrapartida por la movilizacin
inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra inters por el plazo que
falta para su vencimiento. El adherente puede optar por retener algunas facturas cierto
tiempo y cederlas cuando estime necesario para su cobro, de esa forma se le abaratan los
intereses. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 das, excepcionalmente hasta
180 das.

El Drop Shipment factoring se utiliza para fomentar la creatividad de las empresas. Si un
cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede
hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree
conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al
productor el pago de todas las facturas por mercanca entregada, previa aprobacin del
pedido.

Cmo se realiza una operacin de factoring.

Para iniciar una operacin de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario
requiriendo los servicios de factoring.
La empresa de factoring examinar la situacin del cliente, las actividades del mismo,
qu productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro.
Adems ella exige la presentacin de los ltimos balances y las cuentas de ganancias y
prdidas; examina las caractersticas de la clientela, si es no numerosa, cuanto menor el
nmero de clientes y ms importantes, mejor. Luego de un tiempo breve y prudencial
acepta o rechaza la presentacin.

Aprobada la operacin, el cliente enviar al factor todas las facturas y solicitar la
aprobacin de cada una de ellas.
El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrir o no lneas de crdito para las
deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos
crditos sern revisados regularmente y variarn segn la calidad de los deudores. El factor
exigir generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para
descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.
Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica
que el factor otorga determinado crdito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por
cada pago el crdito disminuye con relacin al importe facturado, pero en el momento que
[48]

el deudor salda su deuda, el crdito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el
cliente se compromete a no rebasar la lnea de crdito abierto; si se sobrepasa, es por su
cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad.

La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado
al deudor, en el cual dir que el pago para ser liberatorio deber ser efectuado al factor. El
factor enva al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio.

Una vez en posesin del recibo, el cliente enva el recibo subrogatorio semanal o
mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedicin al factor, si la
entrada de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podr elegir el
momento de envo del recibo cuando desee que se le pague el crdito que tiene a su favor.
Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que ste pague al factor. No es
vlido el pago que se efecte al cliente una vez notificada la cesin de crditos (art.
1902 del Cdigo Civil). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo
hiciera no queda liberado el deudor originario.

Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigir que le paguen las deudas
actuando como acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviar cartas de
requerimiento a intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la
operacin de factoring se estipulan clusulas por las cuales se establece que no se iniciarn
acciones judiciales contra el deudor sin autorizacin expresa del cliente y/o adherente.

Esto se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por
el mero hecho de que tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los
propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las
consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que ste, al vender la mercadera,
hubiera sabido que el deudor se hallaba en cesacin de pagos o en quiebra. Es difcil que no
se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas y al
no cumplir el deudor, se le corta el crdito en todas las dems empresas con las cuales
trabaja el factor y ste tambin hace pblico y notorio el no cumplimiento de los deudores,
ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo.

En los casos en que el factor no haya aprobado ciertos crditos, igualmente podr, si el
adherente se lo pide, gestionar el cobro de los mismos, pero no se hace responsable por el
resultado.

Naturaleza jurdica del factoring.

a) El factoring como contrato autnomo. La operacin nace del fenmeno de la
contratacin en masa, caracterstico del trfico mercantil moderno, en el cual la
solucin de los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como
resolver la carga que implica la organizacin de un servicio especializado de
cobranza.
[49]

La operacin de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un
departamento de crdito, convirtindose adems el factor en consejero financiero, que le
ayuda a resolver problemas de esta ndole, descuento, seguro de crdito, organizacin
contable y otros.

La naturaleza de contrato autnomo de factoring se funda en que como negocio complejo
tiene una funcin econmica y un objeto propio.

b) El factoring como negocio indirecto. Sera un negocio indirecto por cuanto en el
factoring se utiliza un negocio tpico: la cesin de crdito mediante el cual las partes
se proponen efectivamente que los crditos se transfieran de uno a otro titular, del
cliente al factor, pero no es esto el fin ltimo que se proponen, sino otro fin distinto
cual es el financiamiento, gestin de cobro, seguro de crdito, organizacin contable
y estadstica, que en su conjunto no tienen una forma tpica nica en el sistema
jurdico.

Sin embargo, el hecho de utilizar una o varias figuras jurdicas tpicas para conseguir un fin
ulterior diverso, no es determinante para considerar al factoring como negocio indirecto,
por cuanto cada contrato o figura jurdica empleada mantiene su fin tpico y es el conjunto
lo que adquiere un fin distinto.

c) El factoring como contrato atpico. La operacin en estudio consiste en crear una
situacin jurdica vinculante para el factor y su cliente, que hace posible la cesin
global sucesiva de todos los crditos que el cliente tenga contra sus compradores,
respecto de los cuales puede haber un anticipo en el cobro y prestarse otros
servicios. El objeto que se persigue y los efectos que se crean con la figura en
estudio, no corresponden a ningn contrato tpico. La autonoma de la voluntad
permite no slo celebrar contratos tpicos, sino tambin aquellos que no encajan
dentro de los tipos previstos por la ley e incluso es dable combinar varias figuras
tpicas en una relacin entre ellas, de forma que resulten tiles para los fines
deseados por las partes. Esos fines no pueden lograrse empleando aisladamente las
figuras contractuadas tpicas.

- Caractersticas.

1. Consensual,
2. Bilateral,
3. Oneroso,
4. Atpico (innominado),
5. Conmutativo,
6. De tracto sucesivo.

[50]

V.- CONTRATO DE SUMINISTRO.-

Generalidades:

Es un contrato innominado cuya fuente legal la encontramos en el Art. 3 N7 del
Cdigo de Comercio, que habla de las Empresas de Provisiones o Suministros.

Dentro de los Actos de Comercio se incorporan estas empresas, lo que hace
aplicable la legislacin comercial o mercantil a este tipo de contratos (siguiendo la Teora
Objetiva)

Legislaciones especiales como la Ley de Servicios Elctricos y Sanitarios se
refieren a este contrato. Adems, la jurisprudencia en ciertos fallos ha contemplado la
existencia jurdica de este tipo contractual.

El contrato de suministro representa un mecanismo jurdico apropiado para lograr la
satisfaccin de necesidades generalmente colectivas y permanentes de la vida en sociedad,
tales como el uso de agua potable, electricidad, gas, telfono, telecomunicaciones, medios
de comunicacin masiva, etc.

Definicin:

Es aquel en virtud del cual una parte se obliga a efectuar prestaciones
peridicas o continuadas de cosas materiales a favor de otra persona para su consumo
o ttulo translaticio de dominio por una retribucin o pago

El suministro es un contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a
ejecutar a favor de otra una prestacin peridica o continuada de un bien o de un servicio,
para satisfacer una necesidad particular o colectiva de carcter permanente.

Elementos:

1.- Existe una obligacin de retribuir a suministrante en virtud de prestacin a que est
obligado. Esta retribucin se determina por unidad.

2.- Existe obligacin de suministrante a obligarse a la realizacin de prestaciones peridicas
continuadas.

3.- El objeto de las prestaciones continuas o peridicas debe recaer sobre cosas de carcter
material.

cosa material dentro de esta se comprende la energa elctrica, calrica (segn
criterios cientficos). Son cosas que se perciben por los sentidos.

[51]

4.- Las prestaciones de cosas debe hacerse a ttulo translaticio de dominio.
Si solo consistiere en uso y goce de cosas, las cuales deban restituirse pagando un precio,
estaramos en presencia de un Arrendamiento de Cosas.

Caractersticas del contrato:

1.- Atpico e Innominado

2.- Consensual (manifestacin expresa o tcita)

3.- Tracto sucesivo

4.- Principal

5.- Nace como Unilateral, y deviene en Bilateral, perfeccionndose al momento que
suministrado paga retribucin de manera estipulada.

6.- Constituye un ttulo translaticio de dominio a favor de suministrado y con respecto a
cosas materiales objeto del contrato.

[52]

VI.- LA TARJETA DE CREDITO BANCARIA

En Chile, el sistema fue introducido por BANCARD, logrando la autorizacin del
Ministerio de Economa en 1979, y en ese mismo ao la SBIF permite a los bancos operar
con tarjetas de crdito.

Descripcin de la operacin tarjeta de crdito. Se trata de una operacin bancaria que
implica la celebracin de varios contratos que estn vinculados entre s tras una finalidad
econmica comn.

Mediante ella se pretende lograr, por una parte, que el cliente pague la adquisicin
de bienes o la prestacin de servicios sin utilizar el dinero ni documentos representativos de
dinero, difiriendo adems el pago a una poca determinada, gracias a un crdito que le
concede el banco emisor de la tarjeta; y, por otra parte, que un establecimiento comercial
pueda vender sus mercaderas o servicios mediante comprobantes suscritos por el titular de
la misma, los que posteriormente sern cobrados al banco.

Como puede advertirse, en la operacin intervienen un banco que emite la tarjeta y
concede el crdito, un titular o usuario de la misma, un establecimiento comercial que
admite el pago de bienes o servicios mediante la presentacin de la tarjeta y una sociedad
administradora que establece los estados de cuenta y enva informaciones tiles.

Relaciones entre los sujetos que intervienen en la operacin.

1.- Entre el banco emisor y el titular de la tarjeta se requiere el otorgamiento de un crdito,
debiendo celebrarse el contrato que permita cumplir este objetivo.

2.- Entre el banco y el establecimiento comercial que acepta la tarjeta en pago de sus bienes
o servicios, es preciso convenir un contrato de afiliacin al sistema de tarjeta de crdito
bancaria.

3.- Entre el usuario y el establecimiento comercial afiliado se requiere que se celebre un
contrato en el cual el cliente en vez de pagar en dinero, pague mediante la tarjeta de crdito.

4.- Existen vnculos contractuales entre el usuario y una sociedad administradora del
sistema de tarjetas de crdito bancarias y entre sta y el banco emisor de las mismas.

Reglamentacin legal de la tarjeta de crdito bancaria en Chile. No existe hasta ahora
una reglamentacin sistemtica de la tarjeta de crdito bancaria. La regulacin se limita a la
Circular N del Banco Central de Chile, conocida con el nombre de Normas para los
Bancos y Sociedades Financieras y Empresas que Emitan Tarjetas de Crdito u Operen
Sistemas de Tarjetas de Crdito.

[53]

Sin embargo, los derechos y las obligaciones que se generan con la operacin de tarjeta de
crdito bancaria se regulan en los diversos contratos que la integran, a saber:

a) el contrato de apertura de crdito celebrado entre el banco o la institucin emisora y el
usuario de la tarjeta;
b) el contrato de afiliacin que une a los establecimientos comerciales con el banco emisor;
c) el contrato de mandato entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora, y
d) el reglamento de uso de la tarjeta, que es parte integrante del contrato de apertura de
crdito.
Concepto de tarjeta de crdito bancaria.

Es una operacin mediante la cual el emisor, banco o institucin financiera, concede al
titular de la misma un crdito rotatorio de cuanta determinada, gracias a un contrato de
apertura de crdito celebrado entre ambos, con el objeto de que el usuario lo emplee en la
adquisicin de bienes o en el pago de servicios proporcionados por establecimientos
comerciales afiliados al sistema, vinculados al emisor por el respectivo contrato de
afiliacin, que obliga a dichos establecimientos comerciales a aceptar el pago mediante el
uso de la tarjeta y al banco a pagar dentro de cierto lapso dichas adquisiciones o servicios.

Diferentes clases de tarjetas. Conviene distinguir los principales tipos de tarjetas que se
emplean en la actividad mercantil, ellas son:

a) Tarjetas de crdito bancarias. Son aquellas en las que un banco o institucin financiera
asume el rol de emisor y concede el crdito al usuario. Entre el banco y el usuario existe
una lnea de crdito; se trata de un crdito rotatorio en cuanto a que, utilizado dicho crdito,
el abono parcial o total que se efecte origina una nueva disponibilidad en favor del titular
de la tarjeta. El banco se encarga de pagar al establecimiento mercantil afiliado al sistema
las cantidades que resulten de cargo del usuario por el empleo de la tarjeta en pagos de
compras o servicios. Estas tarjetas pueden ser de uso nacional o internacional;

b) Tarjetas de crdito no bancarias. Son aquellas emitidas por entidades de crdito diversas
de los bancos e instituciones financieras. Se caracterizan porque no otorgan al tenedor un
determinado cupo de crdito, sino que slo facultan a ste para que adquiera crditos en
establecimientos afiliados, los cuales a su vez hacen cesin de dichos crditos a la entidad
emisora, que se subroga frente al usuario. En nuestro pas estas tarjetas no estn
autorizadas;

c) Tarjetas de crdito comerciales. Son las emitidas por establecimientos mercantiles, que
las utilizan como credencial que distingue e identifica a determinados clientes y constituye
un smbolo que exterioriza el crdito concedido. La caracterstica principal de este tipo de
tarjetas es que slo pueden utilizarse en el establecimiento que las emiti. Adems existe un
solo contrato entre el usuario y el establecimiento.

d) Tarjeta no crediticia. Es aquella que tiene otros usos variados, pero que no comportan
otorgamiento de crdito. Fsicamente son similares a las tarjetas de crdito, sin embargo su
finalidad es diferente. Entre ellas se puede citar la tarjeta para operar los cajeros
[54]

automticos, que permiten en cualquier hora del da o de la noche retirar dinero en efectivo
del banco, hacer depsitos, transferencias de fondos, etc.; y

e) Tarjeta de descuento. Mediante ella su titular slo puede obtener rebajas de precio por
compras efectuadas o prestaciones de servicios requeridos. Los establecimientos
comerciales las emiten como forma de publicidad.

Efectos de la tarjeta de crdito

Los sujetos que intervienen son los siguientes:

a) El banco emisor, al que se dirige el interesado en contar con tarjeta de crdito bancaria;

b) La sociedad administradora de tarjetas de crdito que se preocupa de tramitar la
solicitud ante el banco emisor, que centraliza la informacin sobre los estados de pago, los
lmites de crdito autorizado y que edita un boletn de seguridad sobre las tarjetas que estn
fuera del sistema;

c) La empresa o establecimiento afiliado, persona natural o jurdica que se compromete a
aceptar el pago de sus ventas o servicios con el uso de la tarjeta y la firma del comprobante
respectivo; y

d) El usuario titular de la tarjeta, o, como tambin se ha denominado, tarjetahabiente, es
la persona natural o jurdica beneficiaria del crdito otorgado por el banco emisor, quien en
uso de la tarjeta paga sus compras y servicios con ella ante los establecimientos afiliados.
En la tarjeta de crdito bancaria interesa la relacin en la que intervienen esencialmente tres
sujetos diferentes: banco o entidad financiera, establecimiento afiliado y usuario, quienes se
vinculan entre s mediante diversos actos y contratos.

Relacin banco emisor y titular de la tarjeta.

Esta vinculacin adopta la forma jurdica de un contrato de apertura de crdito.
El denominado contrato de apertura de crdito es a su vez una operacin bancaria
que, por lo general, el banco celebra con clientes titulares de cuentas corrientes o que
normalmente operan con l aun cuando no tengan cuenta corriente. La operacin obliga al
banco a poner a disposicin del cliente un crdito, por un plazo y monto determinados, para
ser utilizado en las compras o servicios con los establecimientos afiliados.
El artculo 3 de las normas sobre la materia, contenidas en la Circular N 1936-16-
890524, del Banco Central de Chile, dispone que la expedicin de la tarjeta de crdito tiene
como requisito la celebracin previa con el titular de la tarjeta de un contrato de apertura de
crdito en moneda nacional o en moneda extranjera y en todo caso por un monto
predeterminado.
[55]

La apertura de crdito puede convenirse a plazo fijo, o a plazo fijo, pero renovable.

Tratndose de la tarjeta de crdito bancaria, la apertura de crdito est limitada al tiempo de
duracin de la tarjeta, generalmente dos aos. Pero como se trata de un crdito rotatorio, los
pagos parciales que se efecten dan derecho, en el plazo sealado, a nuevas
disponibilidades hasta el lmite del monto acordado al acreditado, sin perjuicio del derecho
del banco de poner fin anticipadamente, en forma unilateral y sin expresin de causa, a la
lnea de crdito.

Contenido del contrato de apertura de crdito.

a) Plazo en que el cliente habr de pagar las facturas que presenten los establecimientos
comerciales al banco o sociedad financiera, por las compras efectuadas o los servicios
prestados;

b) Fecha de inicio y fecha de trmino de la vigencia de la tarjeta;

c) Monto mximo que el titular de la tarjeta puede adeudar, por este concepto, al banco o
sociedad financiera;

d) Responsabilidad del cliente por extravo de la tarjeta y especficamente las diligencias
que deber efectuar en este caso;

e) Intereses que deber pagar el titular de la tarjeta por la utilizacin del crdito concedido
por el banco;

f) Cobros que se cargarn al cliente por la apertura de crdito y por el manejo de la tarjeta;

g) Intereses que se cobrarn en caso de mora en el pago del crdito utilizado;

h) Causales que justifican la revocacin de la tarjeta y la manera en que la institucin
financiera lo comunicar al titular de ella; e

i) Garantas que podr otorgar el cliente a la institucin de crdito.

Derechos y obligaciones entre el banco y el titular de la tarjeta de crdito.

a.- Efectos jurdicos provenientes del otorgamiento de la tarjeta:

- El banco tiene derecho para aumentar o disminuir el monto del crdito convenido en
el documento que contiene la apertura de crdito, en forma unilateral y sin
expresin de causa.

[56]

- Puede tambin poner trmino al crdito convenido y exigir el pago de lo adeudado
hasta esa fecha.

- Cuando la apertura de crdito contiene la clusula que permite al usuario solicitar
avances en efectivo, el banco se reserva el derecho de fijar a su arbitrio el mximo
del avance requerido, tiene derecho a cobrar intereses por el avance que otorgue
hasta el pago del respectivo estado de cuenta y una comisin fija
independientemente del monto solicitado, pagadera junto con las dems
obligaciones que pesan sobre el titular.

- En virtud de la apertura de crdito, el banco queda autorizado para debitar en la
cuenta corriente o con cargo a los depsitos a plazo que mantenga o de la cuenta de
ahorro a la vista del usuario, los valores adeudados tanto por concepto de capital
prestado, intereses, comisiones, impuestos o cualquier otro gasto que origine la
operacin.

b.- Derechos originados por la entrega y uso de la tarjeta:

- El derecho de otorgar tarjeta de crdito a quienes la soliciten, reservndose la
facultad de rechazar su otorgamiento sin expresin de causa.

- En este mismo orden de ideas, el banco tiene la prerrogativa de renovar o no la
tarjeta vencida, revocar su vigencia anticipadamente o suspender el derecho a
utilizarla.

- En caso de no pago del crdito utilizado, la entidad emisora queda habilitada para
suspender el uso de la tarjeta de crdito y/o cancelarla exigiendo su inmediata
devolucin al usuario y el pago de las sumas adeudadas.

Todos estos derechos que venimos sealando son efectos de uno esencial y bsico: el
banco es el dueo de la tarjeta de crdito que emite para su cliente.

El cliente tiene los derechos correlativos de las obligaciones que se originan para el
banco de la ejecucin de la apertura de crdito. Adems, tiene algunas facultades derivadas
de la entrega de la tarjeta de crdito bancaria. Puede, en consecuencia, adquirir los bienes y
requerir los servicios de los establecimientos afiliados, renunciar al uso de la tarjeta,
debiendo comunicarlo por escrito al banco, y finalmente est facultado para solicitar
tarjetas de crdito adicionales a nombre de las personas que indique. Las tarjetas
adicionales se consideran como una sola con la otorgada al propio usuario y las compras
que en uso de ellas se efecten se pagan con la misma lnea de crdito, sin que la emisin
de las mismas aumente en modo alguno el crdito rotativo concedido.

Oligaciones del titular de la tarjeta,
[57]

En el documento donde se conviene la apertura de crdito se establece que el usuario estar
obligado a pagar al banco, en un plazo no superior a un ao, las sumas utilizadas, de
acuerdo con las condiciones que ste fije.

En relacin con la entrega y uso de la tarjeta misma, el titular est obligado a no excederse
del monto del crdito autorizado, en las adquisiciones de bienes o en el pago de los
servicios.

Al hacer uso de la tarjeta en los establecimientos afiliados, tiene el deber de identificarse
con su cdula nacional y entregarla para confrontar sus datos con los de la tarjeta de crdito
y firmar el comprobante de venta respectivo.

Las sumas adeudadas por el usuario de la tarjeta deben ser pagadas mensualmente como
figuran en el estado de cuenta, sin necesidad de requerimiento, concurriendo al banco,
autorizando a ste para debitarla de su cuenta corriente o en cualquiera otra forma
sancionada por la costumbre bancaria.

Por ser la emisin de la tarjeta de crdito un vnculo personalsimo entre el banco y el
titular de la misma, este ltimo no puede ceder su uso ni hacerse sustituir por terceros en el
ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la
operacin. En el evento de prdida, hurto o robo de la tarjeta, el usuario est obligado a
hacer la correspondiente denuncia al tribunal del crimen y dar aviso inmediato por escrito a
la sociedad administradora; en caso contrario, queda responsable de las compras o servicios
pagados empleando la tarjeta perdida, hurtada o robada.

Relacin jurdica entre el banco y el establecimiento afiliado. La operacin de tarjeta de
crdito bancaria supone asimismo un contrato entre el banco emisor y los establecimientos
de comercio o de servicios que deseen vender sus mercaderas o prestar servicios de esta
manera.

El llamado contrato de afiliacin que liga al banco con el establecimiento comercial
adscrito al sistema origina derechos y obligaciones recprocos.

As el banco resulta obligado a pagar, en los plazos convenidos, un monto igual al importe
de los comprobantes de venta o consumo presentados por el establecimiento mercantil
afiliado al programa. El pago, generalmente, se efecta mediante abono del importe de los
comprobantes de ventas, deducida la comisin, en la cuenta corriente que el
establecimiento comercial mantiene con el banco. Tambin la entidad crediticia queda
obligada a comunicar a los comerciantes adscritos al rgimen las tarjetas de crdito que se
han dejado sin efecto antes de la fecha indicada en ellas para su vencimiento.

[58]

La obligacin esencial del establecimiento afiliado consiste en admitir que se pague el
importe de los bienes o servicios suministrados, mediante la presentacin de la tarjeta de
crdito y la firma del comprobante respectivo por el usuario.

En la ejecucin de esta obligacin, los establecimientos mercantiles deben comprobar la
identidad del usuario con la cdula nacional respectiva, comprobar que la tarjeta de crdito
est vigente, verificar que la firma puesta en el comprobante corresponda a la que figura en
la tarjeta de crdito o en la cdula de identidad.

Contenido del contrato de afiliacin. Estos contratos debern contener, a lo menos, las
siguientes estipulaciones:
a) Aspectos de forma del comprobante de venta que se utilizar en el sistema y los datos
que en l tendr que estampar el comerciante;
b) Plazo en el cual el banco o sociedad financiera pagar al establecimiento afiliado el
importe de los comprobantes de venta suscritos por los titulares de las tarjetas;
c) Plazo de que dispondr el comerciante para enviar los comprobantes de venta al banco;
d) Cobros y descuentos que se harn efectivos al comerciante;
e) Responsabilidad del comerciante en la identificacin del titular de la tarjeta y en la
comprobacin de la vigencia de la misma;
f) Normas de seguridad y control que deber observar el comerciante del establecimiento
afiliado y la responsabilidad por el incumplimiento de tales normas;
g) Obligacin del comerciante de sujetarse, en cada venta o consumo, al monto mximo
autorizado para el titular de la tarjeta o para cada venta o consumo;
h) Obligacin del establecimiento mercantil afiliado al sistema de vender a los precios
establecidos para sus operaciones al contado

Relacin jurdica entre el titular de la tarjeta de crdito y el establecimiento afiliado.

La relacin jurdica se traduce en diversos contratos celebrados entre el tarjetahabiente y el
establecimiento afiliado, tales como: compraventa, transporte, seguro, arrendamiento,
hospedaje, etc.

La nica modalidad especial en ellos es que el precio, el porte, la prima y la renta, en su
caso, en vez de pagarse en dinero efectivo o en documentos representativos de dinero a la
vista, se paga con la tarjeta de crdito bancaria.

Otros actos jurdicos y documentos integrantes de la operacin tarjeta de crdito
bancaria.

Para facilitar el cobro de las sumas adeudadas por el titular de la tarjeta al banco, ste
otorga un mandato especial a la sociedad administradora de la tarjeta, en virtud del cual sta
queda facultada, actuando en representacin del titular de la tarjeta, para aceptar letras de
cambio, suscribir pagars y reconocer deudas en beneficio del banco respectivo, por los
montos de capital, intereses, costos y dems gastos que se originen con motivo del crdito
concedido por la institucin bancaria para la operacin que nos ocupa.
[59]

Frente a la situacin de incumplimiento por parte del titular de la tarjeta, la sociedad
administradora, en ejercicio del mandato ya sealado, procede a documentar las
obligaciones en mora, empleando los ttulos de crdito ya mencionados.

Se trata de un mandato comercial para el mandante (usuario), en cuanto a que el objeto del
mismo es la realizacin de operaciones sobre letras de cambio y pagars, que son actos
mercantiles formales, en conformidad con el art. 3 N 10 del Cdigo de Comercio.

Mientras el usuario de la tarjeta cumpla con efectuar los pagos al banco, el mandato no
tiene aplicacin, si bien es cierto se mantiene vigente.

Naturaleza jurdica de la tarjeta de crdito bancaria

Teora de la apertura de crdito. Se trata de una nocin que se ha impuesto.

Ella explica las relaciones jurdicas entre el banco emisor y el titular de la tarjeta de
crdito. En efecto, en virtud de la operacin bancaria apertura de crdito, el banco pone a
disposicin del cliente un crdito determinado por un lapso tambin preestablecido. El
cliente acreditado tiene muchas posibilidades de hacer uso del crdito, ya sea mediante
sobregiro en su cuenta corriente, descuento de documentos, girar letras contra el banco,
obtener crdito para boletas bancarias de garanta y prstamos de diversa ndole. Ahora
bien, el titular de la tarjeta puede emplear el crdito precisamente en el uso de su tarjeta
porque el banco paga al establecimiento afiliado las compras o servicios del tarjetahabiente
y ms tarde este ltimo paga a la institucin bancaria peridicamente y mediante estados de
cuenta, dichas compras o servicios.
Mediante la apertura de crdito se evitan las mltiples dificultades que se originaban
anteriormente cuando se operaba con un reconocimiento de deuda, firmado por el titular de
la tarjeta al establecimiento afiliado, por el monto de las compras o servicios, y el banco
emisor pactaba con dicho establecimiento una cesin de deuda, lo que impeda el ejercicio
de acciones personales por parte del banco en contra del usuario.

No comprende el nexo existente entre el banco y el establecimiento afiliado.

Teora de la asignacin. Segn esta teora, la tarjeta de crdito es un acto por el cual una
persona (titular de ella) da orden a otra (banco) de hacer un pago a un tercero
(establecimiento afiliado).

Teora de la asuncin de deuda. En virtud de ella, la tarjeta de crdito puede explicarse
como una asuncin de deuda, utilizando como medio indirecto la concesin de crdito, en
cuanto el titular de la tarjeta compra en un momento y paga despus. Ello es as porque un
tercero, la entidad emisora, se obliga al pago de lo adquirido ante ese establecimiento
afiliado, desvinculando al adquiriente, quien reembolsar la suma en un plazo determinado.

[60]

Teora de la interrelacin mltiple. Esta concepcin distingue las diversas vinculaciones
que se producen en la tarjeta de crdito bancaria. Existe un primer vnculo jurdico entre el
banco emisor y el titular de la tarjeta, que es sin duda una apertura de crdito.
.
Una segunda relacin se origina entre el banco y el establecimiento mercantil adscrito al
sistema, la que adopta la forma de una promesa de asuncin de deuda seguida, en el
momento en que el titular de la tarjeta realiza la compra o requiere el servicio, de una
verdadera asuncin de deuda

Existe, segn esta doctrina, una tercera y ltima relacin que tiene por objeto establecer un
nexo entre las dos relaciones jurdicas anteriormente mencionadas, a fin de lograr el
propsito que se persigue con la tarjeta de crdito bancaria.

Tipos de tarjeta de crdito bancaria.

a) tarjeta titular, es la que se otorga al solicitante que celebra la operacin con el banco
emisor;

b) tarjeta adicional, es la emitida a peticin del usuario, a nombre de otra persona, pero
con idntico nmero y estados de cuenta del titular. La existencia de una o ms tarjetas
adicionales no aumenta el crdito concedido al titular, porque ellas son emitidas bajo su
responsabilidad, y l asume las obligaciones derivadas de su uso. Las tarjetas adicionales se
consideran como una sola con la del usuario, dejndose estipulado esto expresamente en el
contrato de apertura de crdito. En el reglamento de uso de la tarjeta, que se entiende forma
parte del contrato de apertura de crdito celebrado entre el usuario y el banco emisor, se
establece adems que los asociados adicionales se constituyen en todo caso en codeudores
solidarios por las deudas que se contraigan por el uso de las tarjetas adicionales; y

c) tarjeta empresa, es la que se otorga a sociedades, corporaciones y en general a
entidades dotadas de personalidad jurdica, para el uso de sus miembros o representantes.
Ellas se emiten con el nombre o la razn social, segn corresponda, de la entidad titular y
adems se agrega el nombre del funcionario facultado para usarla. La persona jurdica se
obliga a pagar todas las deudas a que d origen el uso de la tarjeta de crdito bancaria
emitida en su nombre.

Menciones de la tarjeta de crdito bancaria.

a) Denominacin del banco o sociedad financiera que la emite y que otorga el crdito
respectivo;

b) La numeracin codificada de la tarjeta.

c) El nombre y la firma del titular de la tarjeta.

d) Fecha de trmino de la vigencia de la tarjeta. Se emite por un plazo determinado, que es
de dos aos;
[61]

e) La indicacin de que la tarjeta slo puede ser utilizada en Chile o bien la circunstancia de
tratarse de una de uso internacional; y

f) Cualquiera otra especificacin que sea autorizada por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras.

Revocacin o anulacin de la tarjeta. De conformidad con lo previsto por el art. 6, de
las normas, los bancos o sociedades financieras dejarn sin efecto las tarjetas de crdito de
sus titulares que no cumplan con las obligaciones establecidas en dichas normas y en sus
disposiciones conexas, o en el respectivo contrato. El titular tiene asimismo derecho a
comunicar al banco emisor su intencin de renunciar a la tarjeta de crdito, de acuerdo a lo
convenido en el contrato.

El cupo. Se trata del monto del crdito autorizado en virtud del contrato de apertura de
crdito celebrado entre la entidad emisora y el usuario. El cupo puede ser utilizado tanto
por el titular de la tarjeta como por el beneficiario de tarjeta adicional.

En caso de excederlo, da origen a la cancelacin anticipada de la tarjeta, lo que autoriza al
banco adems para cobrar de inmediato las cantidades que se adeuden, sin perjuicio de las
acciones legales pertinentes.

Pago mensual. Cada mes se establece un estado de cuenta que corresponde a la adquisicin
de bienes o al pago de servicios efectuados por el titular de la tarjeta durante dicho perodo,
incluyendo adems intereses y otros cargos como gastos de administracin. Los estados de
cuenta deben pagarse en la fecha que en ellos se indica, pudiendo el usuario optar por el
pago total o por el pago mnimo. A falta de pago oportuno, se devengarn intereses
moratorios.

Avances en efectivo. Adems del pago de bienes y servicios, el usuario puede asimismo
obtener avances en dinero efectivo con cargo al crdito autorizado. En cuanto al monto del
avance, ste vara segn los bancos emisores, lo que constituye un elemento para atraer
clientes. En el contrato de apertura de crdito se deja constancia del monto de los avances
en efectivo que se convienen en favor del titular de la tarjeta y ellos aparecen en los estados
de cuenta. Tambin se establece que cada avance da derecho al banco para el cobro de una
comisin fija, independiente de su monto, que se incluir en el respectivo estado de cuenta.

Extravo, hurto o robo de la tarjeta de crdito. Producido uno cualquiera de estos
sucesos, el titular de la tarjeta debe dar aviso inmediato a la institucin emisora y formular
la denuncia penal, en su caso. El aviso puede darse personalmente o mediante
comunicacin telefnica, pero debe complementarse con un documento escrito que lo
contenga.

[62]

Contratación Comercial Moderna Derecho UCSC, Prof. Mauricio Ortiz Solorza

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