NAPOLEN RODRIGUEZ RUIZ

HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS SALVADOREAS.

PRIMER TOMO

INTRODUCCIN

Esta obra ha sido escrita con propsitos didcticos. Fue concebida y forjada para servicio de una
ctedra universitaria, cuya denominacin coincide con el titulo de la obra. El autor piensa y as lo
ha sostenido y lo sostendr siempre, que para el estudiante de leyes es absolutamente necesario e
indispensable conocer la evolucin histrica de nuestra organizacin jurdica. Y tal cosa slo puede
lograrse a travs del estudio de la gnesis, formacin y desarrollo de las distintas instituciones en
que est distribuida aquella organizacin jurdica.

Bien nos percatamos de que, este estudio constituye una empresa laboriosa y difcil. Mas si se
toma cuenta que, para que revista la seriedad cientfica necesaria, precsase de fuentes completas
de informacin, de archivos mas o menos abundantes en documentos, en fin, de uno como a modo
de laboratorio en el cual puedan examinarse los datos histricos, recorriendo toda la materia prima
posible y colocando bajo una crtica rigurosa, a hombres, hechos y espacios ambientales. Y esto
es labor inaudita en un pas como el nuestro que carece de organizacin histrica documental, no
ya en lo jurdico, ni siquiera en cualquier otro de su vida. En efecto, no hay un Archivo General del
Estado. No se ha conservado mayor cosa en materia de historiografa legislativa. Es una reliquia
contar con algn Cdigo antiguo para consulta. Por lo tanto, la bsqueda de datos ha tenido que
ser lenta y dispendiosa. Pero precisamente por ser tal, podemos asegurar que todo lo expuesto en
la obra est rigurosamente avalado por documentos o textos de indiscutible valor histrico.

Ponemos pues, este modesto ensayo de historia del derecho salvadoreo, al servicio de todos los
ciudadanos como un instrumento de trabajo para el conocimiento de la coleccin de nuestras
instituciones jurdicas.

EL AUTOR.

__________

LECCION PRIMERA

CONCEPTO DE INSTITUCION.----- DISTINTAS ACEPCIONES DE ESTA PALABRA


La palabra INSTITUCION, deriva del latn institutio onis: establecimiento o fundacin de una cosa.
Tiene distintas acepciones: as significa coleccin metdica de los principios o elementos de una
ciencia, arte, etc., rganos constitucionales del poder soberano en la nacin, y ms comunmente
en la monarqua.

En su significado puramente juridico, que es el que aqu nos interesa, y atendiendo a su estricto
sentido etimolgico (Lat. institutio, de instituo, formado del prefijo in y de atstuo, pasivo
de sto: estar fijo, permanecer de pie) quiere decir fundamento o cimiento de algo, establecimiento
primordial de una cosa, y por traslacin, ncleo o centro fundamental de vida, de enseanza o de
doctrina.

En el funcionamiento del derecho objetivo son las instituciones como grandes unidades formadas
por un conjunto de normas que regulan relaciones jurdicas de la misma clase y que tiene unidad
de objeto y de fin; unidades fundamentales en que se distribuye el sistema jurdico del Estado, por
ejemplo: el matrimonio, la propiedad, la pena, la esclavitud, etc. (Enciclopedia).

En la literatura jurdica se entiende por instituciones un ncleo de enseanza o de doctrina que es
como el primer grado de ella y por eso se aplica tal nombre a los trabajos obras destinados a
iniciar los estudios en la ciencia del derecho o en una rama de ella. Tal concepto surgi en Roma
en los ltimos das de la Repblica y primeros das del Imperio, en cuya poca se le dio el nombre
de institutio al grado elemental de la enseanza jurdica. Y deinstituciones a los libros escritos para
darla. Oficialmente qued consagrado este concepto con la publicacin de las Instituciones de
Justiniano. Estas han sdo tambin llamadas Instituta, y forman una de las partes integrantes
delcorpus juris romani , y son una obra destinada a iniciar a los estudiantes en la ciencia del
derecho, pero tuvo fuerza legal por haber sido promulgada por el Emperador. Su origen fue el
siguiente: haba reformado el estudio de la ciencia del derecho, suprimido las escuelas libres y
redactado el programa oficial. Surgi entonces la necesidad de una obra que orientase a los
estudiantes en el estudio del derecho y los preparase para entrar a los estudios superiores (Estudio
del Cdigo y del Digesto). Para ello el Emperador nombr una comisin compuesta de Triboniano,
maestro y ex cuestor del palacio imperial. Tefilo y Doroteo, profesores de derecho. Dndole el
encargo de que redactasen la obra y suprimiesen en ella todo lo anticuado y derogado.

Tefilo era un jurisconsulto griego y de gran nombrada. Dej una excelente parfrasis de las
Instituciones que fue descubierta en el siglo XVI. Triboniano, en cambio, era romano. Naci en
Side (Panfilia) en 475 de nuestra era. De familia oscura, oriunda de Macedonia. Estudi primero las
letras griegas y romanas para consagrarse a la abogaca. Ejerci sta con brillantez en el Tribunal
del Prefecto del Pretorio en Constantinopla y lleg a ser el confidente favorito del Emperador
Justiniano. Fue elevado a los puestos de cuestor, maestro de palacio y Cnsul. Despus fue
nombrado miembro de la comisin encargada de reunir las constituciones imperiales admitidas en
el Primer Cdigo de Justiniano y ste le confi ms tarde la direccin de otros trabajos legislativos,
como las Pandectas, las Instituciones y el Nuevo Cdigo. Cuando en el ao 531 de Roma estall la
revolucin llamada de Nika, el pueblo irritado a causa de la rapacidad y venalidad de Triboniano
pidi la cada de ste. Se alej l entonces algunos meses de la Corte, pero despus volvi ms
poderoso que antes, y por su iniciativa se publicaron las Novelas que modificacban el derecho
privado y pblico.

Completaron los tres jurisconsultos la obra que les fue encomendada, la cual fue promulgada por
Justiniano el 21 de Noviembre del 533 para que empezara a regir al mismo tiempo que el Digesto
el 30 de Diciembre siguiente.

De todas las acepciones relacionadas, cul es la que a nuestra materia? Podemos sentar como
definitiva la siguiente: conjunto de normas que regulan relaciones jurdicas de la misma clase y que
tienen unidad de objeto y de fin, y en las cuales se distribuye el sistema jurdico de una nacin, Ej.,
el matrimonio, la propiedad, la pena, la esclavitud, etc.

Desde este punto de vista el nombre de nuestra asignatura parece tauto lgico. Basta
decir instituciones, para que vaya implcito el calificativo de jurdicas. No hay institucin en la vida
del Estado que no sea jurdicas. No hay institucin en la vida del Estado que no sea jurdica:
asociaciones de veneficencia, el Ejrcito, los Bancos, etc., todas ellas son instituciones jurdicas,
todas estn regidas por el derecho. Y es que el Estado moderno, el que surgi de las revoluciones
inglesa y francesa, vive en funcin del derecho, es un Estado de Derecho. Por eso es que
gobernantes y gobernados deben someterse al derecho para asegurar la marcha regular del
Estado y permitir a ste cumplir ampliamente su destino. Mas, en la vida diaria de los pueblos lo
que pasa es que los gobernados son los sometidos y los gobernantes hacen del capricho la ley de
su gobierno. Y de este forma las instituciones se corrompen, los gobernados se distancian de los
gobernantes, la ley de la Colaboracin falta y el equilibrio jurdico se rompe. Todo el esqueleto
juxxxx de la nacin cruje como armazn desajustada y surge entonces la tirana es la negacin del
derecho. Es entonces cuando una de las instituciones Estado, el Ejrcito, debe entrar en juego
para el cumplimiento de una de ms nobles funciones: restablecer el orden jurdico, volver al
imperio de la XXXX.

Se ve pues, clara la importancia que para la vida de los pueblos tieXXX el normal funcionamiento
de las instituciones. Y lo esencial que es para el estudiante de leys, y aun para cualquier ciudadano
conocer la estructura de nuestras instituciones y de su desenvolvimiento histrico.

Conviene no confundir la institucin con el conjunto de normas que la regulan. As, tomemos como
ejemplo el Municipio. La institucin no ser aqu la Ley del Ramo Municipal, pongamos por caso,
que regula en gran parte el funcionamiento de los municipios. No. La institucin es la creacin
jurdica, con un sistema normativo especial, que realiza una determinada funcin dentro del
ordenamiento jurdico del Estado. Una cosa son pues, las leyes dentro de las cuales se mueve
aquella creacin jurdica. Y otra la institucin. Algunos ejemplos aclararn mejor nuestro
pensamiento: la Polica es una institucin; su sistema normativo lo constituyen las diferentes leyes
que la regulan: Ley de Polica, reglamentos, etc. La constitucin poltica de un Estado no es una
institucin, pero es el conjunto de reglas bsicas sobre las cuales se fundamentan mltiples, o
quiz todas, las instituciones. El Cdigo Civil, tampoco es una institucin, pero es el conjunto de
principios dentro de los cuales se desenvuelven multitud de instituciones civiles : el matrimonio, el
divorcio.

Si se nos permitiera representar grficamente el conjunto de instituciones, diramos que estas
aparecen como grandes esferas tangentes entre s, descansando en soportes fundamentales que
son las normas. No podemos ver ni asir esas esferas que se diluyen en el espacio y en el tiempo.
Pero podemos ver las normas, los sostenes, y por ellos, se nos hace patente la institucin; y as la
sentimos y comprendemos.

La institucin no es pues, una realidad fsica, tangible. Es un concepto, una creacin intelectual
que se hace visible a travs de los principios objetivos que la integran.

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LECCION SEGUNDA
DISTRIBUCION SISTEMATICA EN PERIODOS PARA EL ESTUDIO DE LA EVOLUCION DE LAS
INSTITUCIONES

La historia de las instituciones jurdicas es un captulo de la historiografa general del Estado.
Estudiar la historia de las instituciones jurdicas salvadoreas,. por consiguiente, vale tanto estudiar
la historia del derecho salvadoreo. Tarea es sta que asusta por su magnitud. Nosotros apenas si
lograremos intentarla a todo lo largo de estas pginas.

Para facilitar el estudio dividiremos la evolucin institucional en tres grandes perodos, as:

a) Perodo colonial o preindependiente, que llamaremos Derecho antiguo que extiende sus races
hasta la poca de antes del descubrimiento de Amrica.

b) Perodo de transicin o Derecho Intermediario; y

c) Derecho Nuevo.

Adoptamos esta divisin, en primer lugar, por razones metodolgicas. Y en segundo lugar, porque
si se observa, con una visin de conjunto, el desenvolvimiento de las instituciones, se notarn
perfectamente bien marcadas las tres etapas que hemos sealado. El Derecho nuevo, que, como
veremos oportunamente, lo hacemos principiar en 1860, lo llamamos as no porque realmente sea
nuevo, en el sentido exacto el vocablo, sino porque en ese ao se cierra nuestro ciclo vacilante de
adaptacin y cesamos de vivir de prestado de la legislacin espaola. Hemos dictado ya todos
nuestros Cdigos. Y de ah para adelante, nuestro edificio jurdico estar perfectamente cimentado.
Caminaremos con nuestros propios pies, y la labor subsiguiente ser toda de perfeccionamiento,
de acuerdo con las necesidades y condiciones ambientales.

Perodo Pre-Independiente

REGIMEN JURIDICO A QUE QUEDARON SUJETOS LOS TERRITORIOS INDIANOS

Distintos cuerpos de Leyes

La vida jurdica de los individuos, corre a la par de su vida fsica. As ocurre tambin con los
pueblos. Amrica naci para el Mundo Occidental, vale decir para el mundo tenido entonces como
civilizado, desde el momento del descubrimiento portentoso de Coln. El rgimen jurdico a que
quedaban sometidos los territorios descubiertos era, el rgimen jurdico espaol. Pero dentro de
este rgimen jurdico cabe considerar dos puntos de vista: el netamente espaol, en el cual se
comprende el conjunto de las culturas jurdicas desarrolladas en Espaa y sus dominios
extrapeninsulares, desde los tiempos ms remotos de la antigedad hasta la promulgacin. Del
derecho espaol contemporneo. Y el hispanoamericano, que comprende la historia del Derecho
Castellano --- es decir, el de Castilla, y no los otros derechos espaoles peninsulares --- , por ser
ese Derecho el que rigi en las Indias occidentales, ya que por las circunstancias histricas en
que tuvieron lugar los descubrimientos colombinos, Las Indias quedaron incorporadas,
polticamente, a la Corona de Castill. (1) Sabido es que a pesar del matrimonio de los reyes
catlicos Isabel de Castilla y Fernando de Aragn, Castilla sigui manteniendo su personalidad
poltica y jurdica, y por lo tanto, sus propias leyes e instituciones, as como, por su parte, Aragn,
haca lo mismo. Y sabido es tambin que fue Isabel y no Fernando, la que patrocin los
descubrimientos colombinos. Nada contribuy a cambiar aquel estado de cosas. De ah que
podamos afirmar que el derecho castellano rigi en Amrica desde el momento del descubrimiento
y a lo largo del tiempo que dur el perodo colonial.

Los cuerpos de leyes que rigieron fueron, pues, los siguientes:

Fuero Juzgo

Fuero. --- La palabra Fuero ha tenido, y tiene an distintas acepciones. En la antigedad y
especialmente en la Edad Media. Este concepto antiguo es el que nos interesa. Se entenda por
Fueros:

a) Las Compilaciones y Cdigos Generales de Leyes, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el
Fuero Viejo.

b) Los usos y costumbres que, consagrados por una observancia general y constante, llegaron a
adquirir con el transcurso del tiempo la fuerza de ley no escrita; y en este sentido las clusulas tan
comunes en los documentos pblicos ir contra fuero, quebrantar el fuero, dar fueros,
expresando lo mismo que introducir y autorizar usos y costumbres o ir contra ellas o desacatarlas.
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(1) Jos Ma Ots. Capdequ, Manual de Historia del Derecho Espaol en las Indias y del Derecho propiamente indiano.


c) las cartas de privilegios o instrumentos de excusiones de gabelas, concesiones de gracias,
mercedes, franquezas y libertades; as quebrantar el fuero o ir contra fuero, conceder o confirmar
fueros, no es ms que otorgar solemnemente y por escrito semejantes excusiones y gracias o
pasar contra ellas.

ch) Las cartas pueblas o los contratos de poblacin en que el dueo del terreno pactaba con los
pobladores o colonos las condiciones bajo las cuales deban cultivarla, que generalmente se
reducan al pago de cierta contribucin o al reconocimiento del vasallaje.

d) Los instrumentos o escrituras de donacin otorgadas por algn seor o propietario a
particulares, iglesias, monasterios, cedindoles tierras, posesiones y cotos.

e) Las declaraciones hechas por los Magistrados sobre los trminos y cotos de los Consejos, sobre
las penas y multas en que deban incurrir los que los quebrantasen, y sobre las cosas en que
deban tener lugar las penas del Fuero Juzgo.

f) Las cartas expedidas por los reyes o por los seores en virtud del privilegio dimanado de la
soberana en que se contienen Ordenanzas, Constituciones y Leyes Civiles y Criminales dirigidas a
establecer con solidez los comunes de Villas y ciudades, erigirlas en municipalidades y asegurar
en ellas un gobierno templado y justo (Escriche).

Por otra parte, la palabra fuero tambin significa el lugar del juicio, o sea el lugar o sitio en que se
administra justicia; el juicio, la jurisdiccin o potestad de juzgar; as se dice; esta causa pertenece
al Fuero eclesistico; al fuero secular, y mix-fori, si pertenece a ambas jurisdicciones; el tribunal
Juez a cuya jurisdiccin est sujeto el demandado; as se dice: fuero competente; y el distrito o
territorio dentro del cual puede ejercer un Juez su jurisdiccin, etc., etc.

Para la materia a que vamos a aplicar la palabra fuero, claro est, que le corresponde a sta el
concepto indicado en primer lugar, esto es Compilacin o Cdigo. Tenemos, pues, el Fuero Juzgo,
el Fuero Real, el Fuero Viejo de Castilla.

Los godos de Espaa ocupados en guerrear al principio no pensaron en formar un Cdigo
Legislativo, por lo cual se acomodaron a las leyes y costumbres romanas que encontraron en el
pas, pero sin hacer a un lado los usos y costumbres que haban trado de los pueblos germnicos,
y sin que por eso dejaran de promulgar de viva voz algunas leyes de urgencia. Eurico fue el Rey
que primero dio leyes escritas. Ha sido llamado el primer legislador de los godos, aunque
realmente no fue, sino el primero que recopil los usos y costumbres germnicos, as como las
leyes que sus antecesores y l mismo haban promulgado de viva voz; tanto que por ello tom el
nombre de Evarico que deriva de la voz germana Evarix o Ervarich, que equivale a eminente, de
ewa ley y rix o rich, eminente, poderoso. Las leyes de Eurico se llamaron leyes Teodoricianas,
por cuyo nombre algunos creen que las dio su hermano y predecesor Teodorico; o Teodorico, Rey
de Italia; pero en realidad, Eurico tom tambin el nombre de Teodorico, como lo demuestra a
decir de Escriche, Bavarn en sus Notas a Sidinio.

Las leyes Teodoricianas no fueron recibidas con agrado por los puesblos acostumbrados a las
leyes romanas. Por este motivo su sucesor e hijo Alarico, encarg a los jurisconsultos ms
clebres de aquella poca, bajo la direccin del Conde Goyar o Goyarico, la formacin de un
nuevo Cdigo sacado de las leyes de los Cdigos Gregoriano, Xermogeniano y Teodosiano, de las
sentencias de Pablo, Instituciones de Cayo y Novelas de los Emperadores. La compilacin
formada por esa comisin fue aprobada por los obspos y magnates, y sancionada por Alarico en el
ao 506, y fue conocida con los nombres de Cdigo Alariciano, Compendio del Cdigo
Teodosiano, Ley Romana, y ms comunmente Brevario de Aniano, que era el nombre del
refrendario o Canciller de Alarico, el cual suscribi la compilacin. Despus fue reformado por otro
rey godo, Leovigildo, que fue el segundo compilador godo; el tercero fue Chindasvinto, quien hizo
una fusin de las leyes romanas y godas formando un solo Cdigo nacional obligatorio para todos,
que public en el Concilio VII de Toledo sufri nuevas reformas por otros reyes godos hasta que se
le lleg a la adopcin del que sigui rigiendo an en tiempo de los moros, que fue publicado en el
Concilio XVI de Toledo, en tiempos del rey godo Flavio Egiza. Algunos autores como el doctor
Marina opinan que el proyecto de Egiza no se llevo a la prctica, pero el eminente jurista don
Manuel de Lardizbal en el Discurso Preliminar de la edicin del Fuero Juzgo hecha en 1815 por la
Real Academia Espaola, afirma lo contrario, y que esa compilacin fue la que quedo como
definitiva. Comprendi ese Cdigo las leyes establecidas desde mediados del siglo V, en tiempor
de Enrico, hasta los primero aos del siglo VIII, Tale leyes son de cuatro clases: a) Las que hacan
los Prncipes por su propia autoridad, con la intervencin de los prceres y principales de la Corte,
que formaban un Consejo Privado llamado Oficio Palatino, para dar al rey las luces necesarias en
los casos de gravedad; b) Las que hacan en los Concilios Nacionales por la nacin representada
por los prelados de la Iglesia, los magnates y legos y los altos funcionarios del reino; c) Las que se
hallan sin fecha ni nombre del autor ni otra seal alguna por la cual pueda averiguarse la fecha en
que se hicieron y el nombre del autor; se cree que esta leyes se tomaron de las antiguas
colecciones, pasndolas a la posteridad sin nombre de autor, considerndolas suficientemente
autorizadas por hallarse incorporadas en una coleccin aprobada por el Poder Pblico; ch) Las que
fueron tomadas de la legislacin romana y que tienen una nota que dice: Antigua, con el
agregado en algunas de noviter enmendada.

Este Cdigo visigodo se conoci con muchos nombres: Codex Legum, Liber Judicum; a principios
del siglo XIII se empez a designar con el nombre brbaro de Forum Judicum. La versin
Castellana fue hecha a virtud de disposicin del Rey Fernando III, El Santo, de 4 de abril de 1241,
quien habiendo conquistado de los moros la ciudad de Crdova, le dio por Fuero el Libro de
Jueces, mandado que se tradujese a lengua vulgar y que se le tuviese por Fuero con el nombre de
Fuero de Crdoba. Desde entonces se le conoce con el nombre brbaro de Fuero Juzgo.

Consta de un exordio que contiene 18 leyes sobre la eleccin de los Prncipes, sus derechos y
obligaciones, y 12 libros divididos en 54 ttulos con 559 leyes. (Escriche)

El Fuero Juzgo fue considerado como un cdigo universal, abarcando todas las materias de
derecho, como una obra jurdica perfecta. He aqu como se expresa el maestro Joaqun Escriche
en su diccionario razonado de Legislacin y Jurisprudencia respecto al Fuero Juzgo:

El Libro de los Jueces Fuero Juzgo no slo tuvo autoridad legal durante el imperio de los godos,
sino que sigui vigente an despus de la invasin de los sarracenos, as entre los espaoles que
quedaron sujetos al yugo mahometano, como entre los que lograron conservar su libertad en las
montaas, especialmente en las Asturias y en los Pirineos. Los rabes, que, cualquiera que sea la
causa de tan prodigioso fenmeno, pudieron hacer en slo dos aos, la conquista del pas que
haba costado siglos a los romanos y godos, tuvieron la poltica sagaz de tratar con la mayor
consideracin a los vencidos, respetando sus propiedades, su religin, sus leyes y sus costumbres,
y no promulgando de nuevo sino algunas leyes penales, como por ejemplo sobre la blasfemia
contra su profeta Mahoma; de suerte que los cristianos continuaron bajo los musulmanes con la
legislacin del Fuero Juzgo. Por otra parte, los cristianos que se haban refugiado en las montaas
de Asturias y que luego empezaron su gloriosa reaccin contra los infieles bajo el estandarte de
don Pelayo, reputaron siempre por leyes patrias las de los godos, las mantuvieron constantemente
en observancia y las continuaron y extendieron en los pueblos que iban recobrando de los moros;
de manera que, como dice el doctor Marina, el reinado de Len y de Castilla desde su origen y
nacimiento en las montaas de Asturias hasta el siglo XIII, fue propiamente un reino gtico, con las
mismas leyes,las mismas costumbres, la misma constitucin poltica, militar, civil y criminal. Es
cierto que el paso que se adelantaba y afirmaba la reconquista se formaron y dieron a varios
pueblos fueros municipales o cdigos privilegiados y se fueron modificando poco a poco las
instituciones de los godos; pero el Fuero Juzgo era observado en los dems pueblos, y an en los
aforados qued siempre en la clase de un Cdigo de derecho comn, a cuyas disposiciones haba
de acudirse para decidir los casos no previstos en los Fueros locales. El mismo fuero de Len que
estableci en el ao 1020 Alfonso V con los grandes y prelados de su reino, y que se extenda a
los leoneses, asturianos y gallegos, no fue ms que un suplemento a la legislacin del Fuero
Juzgo, como lo fue igualmente el Cdigo de los usticos o usages publicado en el ao de 1068 en
Catalua, donde, as como en el reino de Aragn regan las leyes visigodas en los siglos XII y XIII.
Todava en el reinado de don Juan II, que muri en el ao de 1454, conservaban su uso y
autoridad estas leyes en algunas partes del reino de Len, anque haca ya ms de cien aos que
se haban publicado las de las Partidas. Los jurisconsultos de los siglos XIV y XV consideraron el
Fuero Juzgo como prncipe entre los Fueros, como ley principal y general del reino, conocindole y
citndole, ya con el nombre general de Fuero, ya con el de Fuero Libre, o con el de Libre Juzgo o
Juzgo,. Ya con el de Fuero de Len y Fuero Toledano, y algunas veces con el de Fuero de
Cordova, y aun llamando contrafuero o dasafuero a las leyes de las Partidas que no se
concordaban con las godas.

EL Fuero Juzgo fue pues obra sucesiva de los reyes godos, cuya dominacin termin con el triunfo
de los rabes en Guadalete, sobreviviendo no obstante su legislacin. Y fue dictado, segn toda
probabilidad, a fines del siglo VIII y principios del IX.

Fuero Viejo de Castilla
Fuero de las hazaas, albedros y costumbres antiguas de Espaa, le llama el Padre Burriel en
su informe sobre Igualacin de pesas y medidas. Ha sido el mismo Burriel quin ha sealado que
el Fuero Viejo de Castilla fue dictado en al ao 1000 de la Era Cristiana por don Sancho, Conde
soberano de Castilla, y que le dio el nombre de Fuero Viejo de Burgos, en honor a la ciudad de
este nombre que era cabecera del Condado.

Pero el sabio Marina, a decir de Escriche, ha hecho ver en su Ensayo histrico-crtico que el
Conde don Sancho no dict ningn Fuero. Y lo que ha conducido a muchos a creer que si fue l el
autor, es el hecho de que, en efecto, el tan don Sancho se distingui como Magistrado civil por su
acertadas sentencias y equitativos juicios. Y stos llegaron a revestir tanta importancia, que se
autorizaron por el uso y se convirtieron ms tarde en costumbres y fuero no escrito.

Sin embargo, parece que el cuerpo legislativo que despus se ha conocido con el nombre de
Fuero Viejo de Castilla, se le llam Fuero Castellano, de Alonso VIII, y reformado sucesivamente
por San Fernando y por el Rey don Pedro, quin le dio fuerza general.

Pero de qu cuerpos de leyes se compona el Fuero Viejo? Dentro de las naturales reservas en
hechos que datan desde tan largo tiempo, diremos que el origen del Fuero que estudiamos, y que
jug papel tan decisivo en la organizacin jurdica castellana, es el siguiente: muchos Consejos de
Castilla se gobernaban por sus respectivas Cartas Municipales ordenadas por los reyes. En el ao
1212, a pesar de que ya haba sido publicado el famoso Fuero de las Cortes de Njera que era de
general obligacin, el Rey Alonso VIII, confirm aquellas cartas municipales. Pero deseando hacer
una innovacin legislativa, se impuso la tarea de reunir todos los Consejos Burgos bajo una forma
nica de Gobierno y resolvi formar un Fuero General. Para ello mand a los ricos hombres e
hidalgos de Castilla que eligiesen, escribiesen y le presentasen los buenos fueros, costumbres y
hazaas que tenan para verlas y enmendarlas. Con esos datos suministrados en acatamiento de
la orden anterior, se redact una compilacin de leyes, cuyas fuentes fueron: ordenamientos de las
Cortes de Njera, Fuero de Burgos, Fuero de Njera y el de Logroo. En el reinado de Fernando III
el Santo se retoc y fue traducido a lengua romance. Y por ltimo con aumentos y modificaciones,
fue publicado en 1356 por el Rey don Pedro, con el nombre de Fuero Viejo de Castilla.
Llamndole as por contraposicin al Fuero Real o de las Leyes.

Se puso as en observancia en los pueblos correspondientes al Estado de Castilla la Vieja. Tuvo
despus varias interrupciones en su observancia. He aqu como el maestro Escriche resume el
perodo de vigencia del Fuero Viejo:

Sigui pues, en vigor desde el citado ao de 1272, se confirm en el de 1348 por don Alonso XI
en las Cortes de Alcal, dndosele preferencia sobre las leyes de las Siete Partidas se arregl y
autoriz de nuevo, como hemos insinuado, en 1356 por el Rey don Pedro; se volvi a confirmar en
la 11 de Toro que es la misma del Ordenamiento de Alcal; y como esta ley ha pasado de
recopilacin en recopilacin hasta venir a parar en la Nvsima, puede todava decirse, como decan
en 1771 los doctores Asso y Manuel, que el Fuero de los Fijos-dalgo, de las fasaas y albedros, o
sea el Fuero Viejo de Castilla se halla vijente en el da de hoy (1860, decimos nosotros). Sin
embargo, como este Cdigo estaba destinado ms bien para veneficio de una clase que para
todas las del Estado y supona instituciones y costumbres que han desaparecido, no puede ya
servir sino para alimentar la curiosidad de los eruditos y para indagar la causa de muchas
disposiciones legales en la historia de nuestra legislacin, sin que presente ms que una u otra ley
que todava pueda tener alguna aplicacin en las actuales circunstancias. (1)

Tal, en resumen, la naturaleza y alcances del famossimo cuerpo de leyes que tuvo tanto arraigo
en la nobleza castellana, y que ni el propio don Alfonso El Sabio, con todo su prestigio pudo
derogar y sustituir en su totalidad.

Fuero Real

A la llegada de don Alfonso X El Sabio al trono, se encontr con una verdadera anarqua
legislativa. Multitud de fueros municipales estaban vigentes en todo el territorio Muchas veces se
contradecan entre s y una misma materia jurdica era reglamentada en distinta manera tal ves en
circunscripciones fronterizas. En vista de ello, don Alfonso se impuso la primordial tarea de unificar
en lo posible toda aquella legislacin dispersa y antittica, y de acuerdo con los consejos de los
juristas y hombres de ciencia que en todo tiempo estuvieron a su lado, dispuso la formacin del
Fuero Real o Fuero de las leyes. Tal empeo se puso en la obra, que estuvo terminada en el
menor tiempo posible y fue publicada a fines de 1254 o principios del ao siguiente. Segn
Escriche, el cuerpo de leyes fue conocido con los siguientes nombres: Libro de los Consejos de
Castilla, Fuero del Libro, Fuero de la Corte, Fuero Castellano, Fuero de Castilla, Flores de las
Leyes, o Flores solamente.

Se distingui el Fuero Real por su concisin y claridad, por la eficiencia con que haban sido
resumidas todas las disposiciones de los Fueros Municipales, y su excelente metodologa.

(1) Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, pg. 732.

Atacaba- principalmente los privilegios de la nobleza, significando un golpe de muerte para los
feudos que constituan verdaderos gobiernos en pequeo dentro de la organizacin poltica
general. Claro est, que siendo ello as, la nobleza castellana no iba a conformarse, ni mucho
menos, con un rgimen que de tal manera vena a poner en menoscabo los derechos que,
tradicionalmente habanle correspondido.

Las protestas, pues, no se hicieron esperar. Y llegaron a tal grado que se produjo una rebelin
armada que tuvo como escenario la Villa de Lerna.

Dbil don Alfonso, y ms que todo tal vez, sacrificando su autoridad en aras de la paz interna del
reino, se decidi a oir a la nobleza. Y en consecuencia, celebr Cortes en Burgos. Ah se vi
obligado a acceder a las pretenciones de los rebeldes, y su resultado fue la derogacin del Fuero
Real efectuada el da de San Martn del ao de 1272. Como corolario de esa derogatoria,
restableci el Fuero Viejo de Castilla y los fueros Municipales.

As fracas un intento de unificacin de las leyes, que de llevarse a cabo habra adelantado en
muchos siglos la cultura jurdica espaola.

Sin embargo, de la derogatoria que abarc primero a Castilla y despus a los otros reinos (Len,
Extremadura, Toledo y Andaluca), qued vigente en algunos pueblos que expresamente haban
pedido su vigencia y en ellos se le dio el carcter del Fuero Municipal.

Por ltimo, cabe hacer notar, que muchas de las leyes del Fuero Real, se incluyeron con fuerza
obligatoria en la Novsima Recopilacin.

Leyes del Estilo

Llamadas tambin Declaracin de las Leyes del Fuero, son un comentario o declaracin del
Fuero Real en materia de procedimiento y penalidad. Se dice que no hay datos oficiales de su
promulgacin pero algunos historiadores del derecho sostienen que tuvieron fuerza obligatoria,
fundndose en que, el auto acordado del Consejo de Castilla el 16 de marzo de 1768, inserta el
dictamen de los fiscales del mismo Consejo, en que se afirma que las Leyes del Estilo son leyes
del reino, reconociendo as implcitamente la autoridad obligatoria de dichas leyes. Son doscientas
cincuenta y dos leyes que figuran a continuacin del Fuero Real, Libro Segundo.

Las Siete Partidas

Las Siete Partidas o Libro de las Leyes, dividido en siete partes, es el monumento legislativo ms
completo de la Edad Media. Segn algunos es obra personal del Rey Alfonso X, apellidado el
Sabio, por su vastcima ilustracin y destreza en todos los dominios del saber humano. Alfonso
recibe el reino de Espaa, al morir su padre Fernando III, el Santo. La entrega del reino la hace
don Fernando. Con estas sencillas palabras: Fijo, rico fincas de tierras e de muchos buenos
vasallos e de que rey en la cristiandad; sea pugna en facer bien e ser bueno, ca bien has con que.
Y Alfonso trat de seguir el consejo paterno, hasta la ingratitud humana pudo permitrselo. De que
haya sudo l el autor de las Siete Partidas hay poca duda, cuando nos damos cuenta de las otras
dos grandes obras que escribi y que constituyen el mayor esfuerzo historiogrfico de la Edad
Media; nos referimos a su Crnica de Espaa y a su Grande General historia universal, de cuya
paternidad no existe duda alguna; aunque en realidad --- como l mismo lo reconoce en sus
escritos --- todo trabajo lo haca con la valiosa ayuda de sus insignes colaboradores, entre los
cuales estaban: maese Fernando Martnez arcediano y notario del Rey en Castilla; maese Jacobo
Ruz; Juan Alfonso, notario de Len y arcediano de Santiago; todos ellos dedicados a los estudios
legislativos. Puede decirse que para cada rama de la ciencia que cultivaba, tena el grupo
respectivo de especialistas. En astronoma, por ejemplo, tena hasta colaboradores extranjeros. Y
se dedic tanto a ella que dio origen a una frase irnica que se atribuye a Mariana. Y es sta: de
tanto mirar al cielo de le cay la corona.

Hay sin embargo alrededor de este rey sabio mucha leyenda, gran parte de la cual ha sido puesta
de manifiesto por su mejor bigrafo el Marqus de Mondjar (1). Esa misma leyenda pone en boca
de Alfonso, frases que l nunca dijo. Por ej. sta, que es digna de un semidios: Si Dios me
hubiera consultado, habra hecho el mundo de otra manera Frase que segn Solalindo ha llegado
hasta Lord Byron que en su Visin del Juicio se refiere a ella por boca de Satn.

Sea de ello lo que fuere, es indudable que el dulce cantor de las Cntigas de Santa Mara, fue el
impulsador intelectual en la formacin de las Partidas, juntamente con los colaboradores que la
historia nos ha sealado: los discpulos del jurisconsulto Azon, Garca Hispaiense, Bernardo,
Presbtero de Compostela, maese Jacobo Ruiz y Fernando martnez, ya citados, Requena y
Valdelomar, etc.

Cabe sealar como detalle interesante que las iniciales de los prlogos de cada Partida forman el
nombre de Alfonso.

El Cdigo es de una gran riqueza filolgica y filosfica. Literariamente hablando e una obra del ms
impecable corte clsico. Se halla formada de los usos y costumbres antiguos espaoles, de las
leyes romanas, de decisiones cannicas, doctrinas de los santos padres y de sentencias de los
sabios y filsofos antiguos.

Es el ms importante de los Cdigos espaoles. Comenzando en las vsperas de San Juan
Bautista del ao de 1256, fue concluido siete aos despus o sea en 1263. Pero debido a la
resistencia que encontr su aplicacin porque los pueblos no queran desprenderse de sus fueros,
se public hasta el ao de 1348 por Alfonso XI, quien en las Cortes de Alcal de Henares promulg
el Ordenamiento de Alcal As se llev a cabo la gigantesca obra de unificacin del derecho
espaol que es el principal mrito de las Partidas desde el punto de vista jurdico y poltico.
_______

(1) Ver Antologa de Alfonso El sabio por C. Solalinde, magniico libro editado por la Espesa Calpe, Argentina.

La primera Partida trata de las cosas pertenecientes a la f catlica y al conocimiento de Dios; la
segunda, de los emperadores, reyes y seores de la tierra que deben mantenerla en justicia; la
tercera, de la justicia y modo de desposorios y matrimonios; la quinta, de los contratos; la sexta, de
los testamentos y herencias; y la septima, de las acusaciones, delitos y penas.

Las Partidas constituan el derecho comn en las Amricas, salvo las disposiciones de las Leyes
de Indias. La edicin ms apreciada de ellas es la glosada por Gregorio Lpez, que es la que en
opinin de comentaristas chilenos y por la cita respectiva tuvo a la vista don Andrs Bello para la
redaccin del Cdigo Civil chileno. Hay tambin una edicin por el doctor Alfonso Daz de
Montalvo.
LEYES DE TORO

Despus del Ordenamiento de Alcal (1) hasta el advenimiento de los reyes catlicos Fernando e
Isabel, se publicaron muchsimas leyes .a la necesidad de recopilar esas nuevas leyes
respondieron los reyes dichos comisionando a don Alfonso Daz de Montalvo, miembro de la
Academia y del Consejo Real, para que formara la recopilacin. Estos trabajos los present en
1485 con el ttulo de ordenanzas Reales de Castilla, que tambin fueron conocidas por el vulgo
como Ordenamiento de Montalvo. Esta obra, sin embargo, no respondi a los fines que con ella
se quisieron llenar. Por tal motivo, el Consejo y la audiencia real formaron por orden de los reyes
catlicos, aclarando las leyes oscuras y corriendo las deficientes, una nueva recopilacin que
surgi a la vida legislativa con el nombre de Leyes de Toro, llamadas as porque se publicaron en
las Cortes de Toro celebradas en 1505 para jurar a la reina Juana la Loca. Esa recopilacin se
compone de 83 leyes. Rigi hasta fines del siglo XIX en que se incluyeron en la Nueva y Novsima
recopilacin.

No es las Leyes de Toro un cuerpo de leyes ordenado, metdico y completo. Sin embargo, tena
como objetivo primordial terminar con las contiendas que a cada rato surgan en los tribunales
respecto a la inteligencia y vigencia de ciertas leyes del reino, fijar el orden de prelacin en que
tenan que ser aplicadas. Suprimieron la fuerza obligatoria que se haba dado, en muchos casos a
las opiniones de algunos jurisconsultos. Establecieron la institucin de las mejoras y la de las
vinculaciones y ampliaron el nmero de los hijos naturales (que antes slo poda haberlos entre
solteros) comprendiendo tambin a los adulterinos.
_________
(1) Este es un Cdigo que contiene treintidos Titulos divididos en leyes. Fue publicado en 1348. De l se hizo una edicin en 1774.
El Ordenamiento tiene la importancia de que en l se termin el orden de aplicacin de las leyes. En efecto, en el ttulo 28 de la ley
primera se dice:Cmo todos los pleytos se deben librar primeramente por las lex destes. Libro; es lo que por ellas non se pudiere
librar, que es libre por los fueros; et lo que por los fueros non se pudiere librar que se libre por las Partidas.

NOVISIMA RECOPILACIN

Las dichas Leyes de Toro no llenaron las necesidades de orden, claridad y fcil consulta que con
ellas se pretenda satisfacer, porque como dejaron vigentes los cdigos antiguos, presentaban
dudas sobre cules eran las leyes vigentes y cules no. Por ello y en vista de las varias peticiones
de la Corte, Felipe II public en 657 una nueva recopilacin, que e decir de Daz de Mendoza, no
dio los resultados que de ella se esperaban.

Todava hubo un esfuerzo ms hecho por Carlos III, quien comision a don Manuel de Lardizbal
para formar una recopilacin que sirviera de apndice a la otra. No satisfecho Carlos IV con ese
trabajo encomend en 1798 a don juan de la Reguera y Valdelomar para que lo enmendara. Lo
present en 1802, y se mand promulgar y publicar como ley del del reino por real Cdula el 15 de
Julio de l805,con el nombre de Novsima Recopilacin.

Bajo el reinado de Felipe II se haba ordenado la formacin de una Recopilacin que contuviera
todas las leyes aplicables que figuraban en el Fuero Juzgo, Siete Partidas, Leyes de Toro, etc. De
ella se hicieron despus muchas ediciones, incorporando las nuevas disposiciones promulgadas.
La ltima de llas publicada en el ao de 1805 es la Novsima recopilacin de que venimos
hablando.

Revisti enorme importancia para Amrica la publicacin de este Cuerpo de leyes porque fue de
comn aplicacin an ya bien entrada la vida independiente.

Se compone la Novisma recopilacin de doce libros, divididos en ttulos, y stos en leyes.

El primer Libro trata de la Iglesia, sus bienes, rentas y patrimonio, prelados, patronato real.

El segundo, de la jurisdiccin eclesistica, ordinaria y mixta y de los tribunales.

El tercero, del Rey y su real casa y corte.

El cuarto, de la jurisdiccin real ordinaria y de la manera de ejercerla en el Consejo de Castilla.

El quinto, de las Chancilleras del reino, sus ministros y oficiales.

El sexto, de los vasallos, sus fueros, estados, etc.

El sptimo, de los pueblos y su gobierno civil, econmico y poltico.

El octavo, de las ciencias, artes y oficios.

El noveno, del comercio, moneda y minas.

El dcimo, de los contratos y obligaciones, herencias y legados.

El undcimo, de los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos.

Y el duodcimo, de los delitos y penas, y de los juicios criminales.

Pasando revista a la historia de la legislacin espaola, el jurista nota inmediatamente este
fenmeno particular: que a pesar de haber transcurrido muchos siglos desde la dictacin de una
recopilacin o Cdigo, y de haberse publicado despus otras, gran nmero de sus disposiciones
continuaron vigentes. De all que, se puede decir que todos los cuerpos de leyes publicados
tuvieron fuerza obligatoria en todo aquello que no estuvieran expresa o tcitamente derogados. Es
por ello que, al inicio de la conquista, y a todo lo largo del perodo colonial hasta la independencia
de las colonias americanas, fueron de observancia legtima todas aquellas leyes.

Tarea inmensa era pues, para el magistrado encargado de aplicar la ley, determinar por cul
cdigo tena que decidir el asunto sometido a su juzgamiento.

En lo que respecta a Amrica, todas las disposiciones que hemos citado se aplicaron. Entre
nosotros, por ej., an bien avanzada la vida independiente tenan que observarse las leyes
espaolas En 1912, los tribunales salvadoreos tenan que recurrir a estas leyes para fallar en
cuanto a los derechos de los hijos nacidos antes de la promulgacin del Cdigo Civil de El
Salvador, de 1860.(1)

En conclusin, el rgimen jurdico a que quedaron sujetos los nuevos territorios descubiertos, era
el mismo que imperaba en el reino de Castilla consttuido por los fueros, ordenamientos y
recopilaciones, de los cuales hemos dado en lo posible datos para un conocimiento adecuado de
su contenido.

Naturalmente, que para un mundo que naca con una portentosa vitalidad y en un medio biolgico
inexplorado e imprevisto, el sistema jurdico reseado, no era, ni con mucho, suficiente y racional
Surgi as, impositiva e ineludible la necesidad de la creacin de un nuevo derecho cuyos
alcances, trayectoria y estructura estudiaremos en la leccin siguiente.

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(1) Rev. Jud. Tomo VII, pg. 401.
LECCION TERCERA

DERECHO INDIANO

El descubrimiento de Amrica, que es el acontecimiento ms trascendente y sorpresivo del siglo
XV y que caus una revolucin total en el campo cientfico, echando por tierra todas las teoras
geogrficas, astronmicas y filosficas con raigambre de centurias, no poda menos de ejercer
influencia decisiva en las ciencias sociolgicas y jurdicas.

Aquel descubrimiento, hecho por arte y magia de la verstil casualidad, hizo cambiar los mapas del
mundo.

Las angustias de aquel alumbramiento que se iniciaran un Viernes 3 de agosto de 1492 desde la
barra de saltes a las ocho horas, y que no tendran otros testigos que la maravilla azul del cielo y la
desconcertante soledad del mar, tuvieron su paliativo en los primeros das del mes de octubre del
ao de gracia de 1492. Vieron muchas y muy positivas seales de la cercana de tierra firme.
Cambi el aire, el sol pareci ms esplendente. Durante la noche, la luna plena y blanca trae a los
azorados navegantes recuerdos de viejas endechas bajo los ventanales de Sevilla. Un tibio calor
de nido se riega en el ambiente. Se arrebujan con fruicin. Todo, en fin hace suponer que el
milagro esta cerca. Porque aquello es un milagro. Ya lo dijo el Almirante alguna vez con
apasionado arrebato: A mi no me ayuda libros ni mapas: sino que en m se cumple llanamente lo
que dijo el profeta Isaas. Y profeca ha de ser ese de que, como dice Germn Arciniegas en su
Biografa del Caribe aquella muchedumbre de campesinos, carpinteros, herreros, panaderos,
pastores, que en su vida slo han conocido la plaza del pueblo y los sermones del cura, los asnos
que llevan las botijas de aceitunas y los toneles en que el vino reposa, el horno en que se cuece el
pan, la iglesis donde se recibe el bautizo y el cementerio donde se duerme en paz, hayan ido de
una a otra banda del mar. El mismo Coln emplea un lenguaje casi bblico cuando en su Diario de
Navegacin expresa en aquellos das vestidos con el verdor de la esperanza: El 26 de septiembre:
La mar era como un ro, los aires, dulces y suavsimos; el 29 de septiembre: los aires eran muy
dulces y sabrosos que diz que no faltaba sino or al ruiseor, y la mar llana como un ro, El 8 de
octubre: los aires muy dulces como en Abril en Sevilla, que es placer estar a ellos, tan olorosos
son...

Y el milagro se realiz. Ms tarde, Coln dar cuenta de su descubrimiento a su reina, con una
frase muy sencilla: Magestad, acabo de llegar al Paraso terrenal. Lo escribe as --- dice
Arciniegas--- (ob. cit.) como quien pone una tarjetita de saludo al pueblo vecino.

As surgi un nuevo mundo, y con l nuevos aspectos conceptuales del derecho. Las
circunstancias polticas, econmicas y sociales de ese nuevo mundo, exigieron bien pronto un
derecho autnomo, especial, absolutamente distinto del derecho clsico castellano. De esta
manera nace el Derecho que en el lenguaje de los juristas de aqulla poca se llam con mucha
propiedad: Derecho Indiano.

No es nuestro propsito, ni cabe en los alcances de nuestra materia, hacer aqu un estudio
minucioso del Derecho Indiano. Daremos simples nociones generales, analizando sus
caractersticas primordiales. Y nos referimos especialmente a aquella parte de su contenido que
tenga relacin con algunas instituciones.

Para comprender con exactitud la naturaleza y estructura de este Derecho, es indispensable tener
muy en cuenta este hecho, cuya comprobacin histrica es ahora incontrastable: el
descubrimiento, conquista y colonizacin de las indias, no fue propiamente en sus orgenes, una
empresa de Estado, realizada por elementos militares regulares y costeada con los recursos del
tesoro nacional. Los reyes no comprometan sino en pequea parte de la real hacienda.

El mismo Coln en su testamento afirma que los reyes no gastaron ni quisieron gastar en los
descubrimientos salvo un cuento de maravedis, e a m me fue necesario de gastar el resto.

Era pues, cosa corriente que los gastos de una expedicin los sufragase un particular que se
constitua en empresario de la misma, y que a la vez, poda o no ser caudillo militar de la
expedicin. El Estado slo intervena para dar su autorizacin para llevar a cabo la expedicin,
fiscalizar su ejecucin y conceder a los jefes de ella privilegios y derechos, derivados de los
descubrimientos. Los resultados de esta poltica debieron ser tremendamente nefastos, cuando
vemos alzarse protestas por todas partes, procedentes de funcionarios probos y conscientes, que
los hubo, y muchos. Oigamos por ej. Al Licenciado Alonso de Zuaso, Juez de Santo Domingo, en
una carta: sepa vuestra ilustre seora que uno de los grandes daos ha sido querer su Alteza el
Rey catlico dar a algunos facultad que, so color de descubrir, fuesen con armadas a su propia
costa a entrar por la tierra firme e las otras islas; porque como los tales armadores se gastaban
para hacer las dichas armadas, llevaban terrible codicia para sacar sus expensas y gastos, y
propsitos de doblallos si pudiesen; y con estas intenciones queran cargar de oro los navos y de
esclavos y de todo aquello que los indios tenan de que pudiesen hacer dineros y para venir a este
fin no podan ser sino brbaros y sin piedad... el tal descubrir, antes es soterrar las tierras y
provincias debajo de la tierra y antes oscurecerlas y aclararlas, que descubrirlas.

A pesar de todas las reconvenciones y protestas, no hubo cambio en el sistema. Antes al contrario,
lo confirman y ratifica, Felipe II, cuando declara en 1573, categricamente: aunque segn el celo y
deseo que tenemos de que todo lo que est por descubrir de las Indias se descubriese, para que
se publicase el santo evangelio y los naturales viniesen al conocimiento de nuestra santa f
catlica, tendramos en poco todo lo que se pudiese gastar de nuestra real hacienda para tan santo
afecto... mandamos que ningn descubrimiento, nueva navegacin y poblacin se haga a costa de
nuestra hacienda. Este mismo principio fue incorporado despus a la Recopilacin de las Leyes
de Indias. (1)

Predomin pues, en todo tiempo, el carcter privado de la empresa.

cuales fueron las consecuencias jurdicas del hecho que venimos analizando? En sntesis, las
siguientes:

a) El derecho indiano, al principio, nace de una fuente jurdica contractual, es decir, del contrato
celebrado ente la corona o las autoridades facultadas para ello y el jefe o empresario de la
expedicin. Este contrato se llamaba Capitulacin. Analizaremos su estructura ms adelante.

b) Un particularismo jurdico acentuado, o sea que, cada conquistador, adelantado, o descubridor,
autorizado por la capitulacin trataba de establecer un regimen jurdico particular para determinado
territorio, imprimindole en muchos casos, un sello personalsimo.

c) es el nuevo derecho que surge, esencialmente privilegiario, pues el Conquistador o jefe de la
expedicin tena que asegurase las prebendas concedidas, fincar su posicin econmica y
perpetuarla en sus descendientes. Adems, tendra siempre a reafirmar y conservar su seoro.

He aqu como Ots. Capdequ, a quin seguimos muy de cerca en esta exposicin se expresa a
este respecto:

El espritu de la vieja Edad Media, ya superado o en trance de superacin en la metrpoli por la
poltica estatal de los Reyes catlicos, surge en las Capitulaciones de descubrimiento y condiciona
la vida jurdica, social econmica de los nuevos territorios en la etapa inicial de la colonizacin, con
fuertes resabios seoriales. Se concede a los jefes de las expediciones descubridoras el ttulo de
Adelantado con carcter vitalicio y en ocasiones por dos o ms vidas ; se les faculta para repartir
indios en encomienda; se les permite la ereccin de fortalezas y se les concede la tenencia vitalicia
o hereditaria de las mismas; se les autoriza para la provisin de oficios pblicos en las ciudades
por ellos fundadas, etc.
Esos son los nervios motores que dan vida al nuevo derecho.
Siendo la capitulacin, un factor importantsimo y fundamental en el surgimiento de tal derecho, le
dedicaremos un aparte especial para estudiarla.
__________

(1) Ley 17, Tt. 1 Libro IV.
LAS CAPITULACIONES

Nos limitaremos aqu al significado tcnico de la palabra capitulacin en el sentido del momento
histrico que estamos tratando de resear. Omitimos ocuparnos pues, de otros conceptos, aun
jurdicos que la mentada palabra tiene.

Definimos entonces la capitulacin as: un contrato especial celebrado entre la Corona o la
autoridad facultada por aquella, y el jefe de expedicin, Adelantado o descubridor, por medio del
cual, la primera o sea la Corona, facultaba a la otra parte para realizar expediciones de
descubrimiento o colonizacin, concedindole ciertas mercedes y privilegios, y esta parte se
obligaba a llevar a buen xito la empresa so pena de tenerse por no concedidos los privilegios,
derechos y mercedes.
Constaba la capitulacin de tres partes: en la primera se inclua la licencia del Rey para conquistar
o descubrir; en la segunda se fijaban las obligaciones del descubridor y las mercedes concedidas
por la Corona; y en la tercera se haca constar el carcter condicional de las mercedes reales,
sujetas al xito de la empresa y a la conducta del descubridor, con la consiguiente sancin si no se
cumpla con lo pactado. Desde 1526 se incluyeron tambin en la Capitulacin los preceptos
dictados para el buen tratamiento de los indios.
Como se ve, desde el punto de vista jurdico la Capitulacin era un contrato. Pero un contrato de
caractersticas especiales que rebasaba los lmites del derecho privado y no poda enmarcarse
dentro de las figuras jurdicas contractuales de aquella poca.
Ni en el derecho castellano, ni en el indiano, ni en los tratadistas del derecho de aquellos tiempos
se encuentran reglas o normas que regulen la Capitulacin. La nica forma de darse cuenta de su
estructura es estudiando los propios textos que profusamente circularon, y se han conservado en
los archivos.
Cada Capitulacin era una especie de carta puebla o fuero municipal del territorio que se
descubra. Ese territorio quedaba sometido a la jurisdiccin del caudillo expedicionario... En la
Capitulacin de concedan facultades a los jefes para conceder tierras y solares repartir indios y
para proveer oficios en las ciudades que fundaban. As, en las primeras Capitulaciones que se
firmaron respecto a Amrica, que son las capitulaciones de Santa F de 17 de abril de 1492 entre
los reyes catlicos y Cristbal Coln, se daba a este el ttulo de Almirante transmisible a sus
herederos y se le haca Virrey y Gobernador de los territorios que descubriera. En otras, firmadas
en l512 con J. Ponce de Len se le hace merced de la gobernacin y justicia de ella por todos los
das de vuestra vida.
Se ve as cmo es perfectamente cierto lo que dicen Ots. Capdequ y Ricardo Levene (ste es uno
de los ms insignes especialistas del derecho Indiano), que el Derecho Indiano surgi de una
fuente jurdica contractual, la Capitulacin, otorgada entre la Corona y el Adelantado o jefe de la
expedicin.
Las Capitulaciones no nacieron precisamente con la conquista de Amrica.
Ya haban sido empleadas por los monarcas espaoles en otras conquistas, como por ejemplo, la
de las islas Canarias.
Adems, no slo se emplearon para descubrimientos, conquista o colonizacin. Tambin se
utilizaron para poblar mediante la fundacin de ciudades, para la desecacin de alguna laguna o
pantano, a efecto de aprovecharse de los tesoros que pudieran encontrarse; para la explotacin de
algn volcn y el establecimiento de alguna pesquera de perlas, etc.
Debemos hacer notar tambin el hecho de que, debido a todos los derechos, privilegios y
granjeras que otorgaba la capitulacin, sta se convirti en un ttulo negociable, pudiendo
venderse y trasmitirse a los herederos del concesionario. Esto demuestra la enorme repercusin
que la institucin tuvo en el terreno del derecho privado.
Para concluir, diremos, que la facultad de otorgar Capitulaciones la tena la Corona o cualquier otra
autoridad encargada especialmente para ello. En Espaa esa facultad perteneci a la Casa de la
Contratacin de Sevilla, de la cual hablaremos luego. En los territorios indianos, podan hacerlo los
Virreyes, las Audiencias, y aun los gobernadores. Pero sujetas stas a la confirmacin de la
Corona.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO


Como derecho nuevo a aplicarse en un mundo cuya estructura era tan diferente, tan esencialmente
distinta del europeo, el Derecho indiano revisti caractersticas muy especiales. Las principales
son:
a) Un casuismo acentuado.

Como las situaciones jurdicas iban presentndose en forma imprevista y subitnea, hubo que
dictar para cada una de ellas disposiciones legislativas que vinieran a regularlas. De ah que en
vez de promulgarse leyes de carcter general, se decretaron leyes particulares, vlidas nicamente
para condiciones similares, que casi nunca se presentaban. Las leyes eran pues, eminentemente
casusticas, contrariando as los principios ms elementales del derecho.

b) Prolijidad reglamentista.
Como cada ley tena sus vacos y adems necesitaba de un procedimiento para su aplicacin,
hubo que dictar reglamentos que vinieran a llenar aquellos vacos y a normar los procedimientos,
Slo ello basta para imaginar el cmulo de reglamentos, y la prolijidad de sus reglas.
c) Una notable inestabilidad.
La complejidad del medio social y poltico en que deber aplicarse el derecho nuevo, haca que a
cada momento estuvieran varindose las leyes, reformndose para adaptarlas a los casos que,
debiendo ser similares, nunca se presentaban en la misma forma;
d) Localismo pronunciado y falta de unidad.
En efecto, las leyes fueron dictndose para determinados territorios. Y esas leyes no eran las
mismas en uno que en otro. Nueva Espaa tena leyes propias, el virreinato del Per, las suyas,
etc. Ocurra lo mismo exactamente que en Espaa. Cada provincia o reinado ostentaba su propio
fuero o carta puebla. No haba en consecuencia, unidad en el derecho. Y esos fueron los factores
que en todo tiempo se opusieron para llevar a cabo una sistemtica codificacin; y
e) Un profundo sentido tico y religioso que se revela en todo el contenido de las leyes.
ALCANCES DEL DERECHO INDIANO
En sus inicios el Derecho Indiano fue apareciendo muy tmidamente, Disposiciones espordicas
empezaron a dictarse. Su esfera de aplicabilidad era muy estrecha. Pero rpidamente fue
alcanzado un grado tal de desarrollo, que pronto, en muchos aspectos desplaz al derecho
espaol.
Se decret en Madrid que todas las disposiciones legislativas que se dictaran para ser aplicadas
en los territorios de las Indias, por altos Organismos del Gobierno de Espaa, es decir, el Rey, la
Casa de Contratacin de Sevilla y el Real y Supremo Consejo de las Indias, as como las dictadas
por autoridades coloniales, autorizadas para ello, tuvieran primaca en su vigencia y observancia
no pudiendo acudirse a las fuentes del derecho castellano ms que a falta de precepto aplicable
en las fuentes del derecho propiamente indiano. En consecuencia, el derecho castellano fue; en
las Indias, simplemente supletorio. Ese carcter subsidiario del derecho castellano , y por
consiguiente, el de principal indiano, fue reconocido por la Ley. II, ttulo I, Libro II de la Recopilacin
de las Leyes de los Reinos de las Indias, que dice as, en lo pertinente: Orenamos y mandamos
que en todos los casos, negocios y pleitos en que no estuviere decidido, ni declarado lo que se
debe proveer por las leyes de esta Recopilacin, o por cdulas, provisiones u ordenanzas dadas y
no revocadas para las Indias, y las que por nuestro orden se despacharen, se guarden las leyes de
nuestro reino de Castilla conforme a la de Toro.
En cuanto a les leyes espaolas haba que tener en cuenta para su aplicacin en un caso dado
aqu en las Indias, el Orden de preferencia a que hemos aludido establecido por la Ley de Toro,
que a su vez la tom del ordenamiento de Alcal y fue incorporado despus en la Novsima
Recopilacin, as:
1--- Ordenamiento de Alcal;
2--- Fueros Municipales;
3--- Fuero Real si se probaba su uso;
4--- Siete Partidas.
>Resulta, en consecuencia, dice Ots. Capdequ, que para precisar hoy con arreglo a qu fuentes
legales deber ser estudiado cualquier ttulo o acto jurdico en litigio que dimane del perodo
colonial, habr que tener en cuenta la fecha de su celebracin: si sta es anterior a 1505, deber
tenerse a la vista el orden de prelacin de fuentes establecido en el ordenamiento de Alcal; si
fuere posterior a 1505 y anterior a 1567, se acudir en primer trmino, a les Leyes de Toro y luego
a las restantes segn el orden de prelacin conocido; si fuere posterior a 1567 y anterior a 1805, se
habr que acudir ante todo a la Nueva Recopilacin, en su defecto a las Leyes de Toro y en ltimo
trmino a las dems fuentes citadas guardando el orden de prelacin reiteradamente sealado; si
la fecha en cuestin fuera posterior a 1805, ser la Novsima Recopilacin la fuente a la que habr
que acudir antes que a ninguna otra.

Todo esto, siempre bajo el supuesto de que no se encontrase precepto aplicable en las fuentes
peculiares del Derecho propiamente indiano.

No quiere decir, que por ser supletorio, el derecho castellano dej de tener importancia. Al
contrario, sigui teniendo aplicacin decisiva y frecuente en las Indias, principalmente en la esfera
del derecho privado. En la esfera de este derecho (el privado), dice Ots. Capdequ.---- la aplicacin
de las preceptos jurdicos contenidos en los distintos cuerpos legales de Castilla, alcanz en las
Indias casi la misma amplitud que en Espaa. Cuando los Gobernadores espaoles se creyeron en
el caso de legislar sobre la familia o sobre la sucesin mortis causa, sobre el derecho de propiedad
o sobre el de obligaciones, las normas que al efecto dictaron, no hicieron otra cosa que regular
nuevas situaciones de hecho sin alterar fundamentalmente, la doctrina jurdica tradicional del
Derecho castellano.

CONTENIDO DEL DERECHO INDIANO


El derecho indiano estaba formado por todas las Reales Cdulas, Reales Ordenes, Provisiones,
Pragmticas y Ordenanzas dictadas por la Corona o los organismos facultados para ello, para ser
aplicadas a los nuevos territorios descubiertos.

Real Cdula

Es el despacho del Rey expedido por algn tribunal superior, en que se concede alguna merced o
se toma alguna providencia. Su encabezamiento es el Rey; lleva la firma del mismo Rey; pone la
refrenda menor el secretario del tribunal a que pertenece; es rubricada por algunos Ministros, y por
lo regular se entrega a la parte en persona. Por ej.: Yo, el Rey fago saber.

Las reales cdulas se referan a un asunto determinado, no tenan carcter general, y fueron las
disposiciones que ms profundamente se dictaron para Amrica.

Real Orden.

Emana de un ministerio por orden del Rey. Principiaron a conocerse en el Reinado de los
Borbones en el siglo XVIII. Trata tambin de un asunto determinado.

Provisin

Es el despacho o mandamiento que en nombre del Rey expiden algunos tribunales, especialmente
los Concejos, Chancillara y Audiencias, para que se ejecute lo que por ellos se ordena y manda; y
la accin de dar o conferir algn oficio, dignidad o empleo.

Pragmticas

Es una ley que ha sido proclamada solemnemente y que por lo comn se refiere a asuntos
generales. Son muy raras, an en el derecho espaol.

Ordenanzas

Eran verdaderos cdigos y desempeaban el papel de fueros municipales. Generalmente se
dictaban para el rgimen de buen gobierno de una ciudad, villa o provincia. Por haber revestido
una enorme importancia nos referiremos brevemente a algunas de estas Ordenanzas, como
ejemplos:

Ordenanza de Toledo

Sobre el trabajo de los indios en las minas, que constituyen el verdadero cdigo de minera de
aquella poca.

Ordenanza de Minera
Conocida con el nombre de Ordenanza de Nueva Espaa sancionada por el Rey Carlos III el 22 de
Mayo de 1783 y que fue redactada por el Tribunal de Minera, creado en la ciudad de Mjico, para
levantar la industria minera, en aquella poca, en plena decadencia.
Ordenanza de Bilbao
Esta haca veces de Cdigo de Comercio y tuvo su origen a principios del Siglo XVIII, cuando los
comerciantes de Bilbao reunidos en esa ciudad, en la Universidad, nombraron una comisin de
seis personas para que redactasen una nueva ordenanza comercial, tomando como base las leyes
espaolas y las de otros pueblos de Europa. El proyecto formulado constaba de veintinueve
captulos y fue sancionado por Real Cdula de Felipe V el dos de diciembre de 1737. Y aunque las
ordenanzas fueron dictadas slo para Bilbao se extendieron despus a casi todos los pueblos
espaoles, incluso Amrica. Es de notar que casi todas las disposiciones bsicas de aquella
ordenanza se encuentran en nuestro Cdigo de Comercio.

ORDENANZAS DE INTENDIENTES


Fueron dictadas en 1786 a solicitud del Virrey de Mxico. Primero se aplicaron slo a ese
Virreinato, y despus se extendieron a los del Per y Buenos Aires y a las Presidencias de Chile y
Guatemala. Tales ordenanzas se referan principalmente a la real hacienda, en la cual los
Intendentes tenan un papel preponderante.
RECOPILACION DEL DERECHO INDIANO

Ya hemos dicho que una de las caractersticas de este derecho era la inestabilidad y el casuismo
acentuado. Y que como consecuencia de ello vino a dictarse una cantidad enorme de leyes, unas
nuevas, otras que variaban las anteriores. Esto ocurra de continuo. De aqu que la tarea de
recopilar todas las disposiciones tena que ser una labor gigantesca, que era muy difcil de
emprender. Relataremos los intentos de recopilacin total que se hicieron. Algunas de las
colecciones hechas en esos intentos, tuvieron vigencia, segn algunos autores. Entre stos
contamos a Sosa Dupuis, quin divide la codificacin de la ley de Indias en tres perodos:

a) Desde el descubrimiento hasta el Cdigo de Encinas publicado en 1596. Esa recopilacin de
Encinas, dice el autor, estuvo en vigencia en Amrica, pero durante muy poco tiempo.

b) Desde 1596 hasta la publicacin de los Sumarios de Aguiar y Acua en 1628. Lleva esta
recopilacin el nombre de Sumarios, porque pretende ser una sntesis de todas las leyes dictadas
hasta entonces: y

c) Desde 1928 hasta la promulgacin de la Recopilacin de las Leyes de Indias en 1680; queda
con esto demostrado---- sigue diciendo Sosa Dupuis --- que es un error creer que la recopilacin de
1680 es el nico cuerpo legal que se dict para las Indias. Antes y despus de ella hubo otras
recopilaciones, y en el siglo XVIII, en el reinado de Carlos III, se dicta la ley del Nuevo Cdigo, de
la que no se ha encontrado ms que el primer libro. Dejamos a Dupuis, responzabilizado de su
opinin, que no es generalmente compartida.

A continuacin veremos en detalle el proceso de recopilacin.

INTENTOS DE RECOPILACION DEL DERECHO INDIANO ANTERIORES A 1680


Se pueden distinguir dos tendencias; una, a hacer recopilaciones de carcter territorial, es decir,
del derecho vigente slo en la demarcacin de algn Virreinato; otra, a hacer recopilacin de
carcter continental, es decir, de todo el derecho vigente en las Indias.

Como ejemplos de la primera tendencia podemos citar: Repertorios de las cdulas, provisiones y
ordenanzas reales, iniciado por el Lic. Maldonado, Fiscal de la Audiencia de Nueva Espaa en
virtud de Real Cdula de 1556.

El Cedulario de Puga, intenta recopilar todas las cdulas y provisiones dictadas para la Nueva
Espaa de 1525 a 1562. Su autor fue el Fiscal de la Audiencia citada, Vasco de Puga, y fue
impresa en Mjico en 1563.

La Recopilacin del Oidor Alonso de Zorita, que durante veinte aos prest sus servicios en las
Audiencias de Santo Domingo, Guatemala y Mjico, elaborada en 1574, recogiendo las reales
cdulas y ordenes mandadas guardar al Virrey y Audiencia de Nueva Espaa. No lleg a
publicarse. Zorita fue autor de una historia de la Nueva Espaa. Llena de generosa simpata para
los indios.

Don Francisco de Toledo, Virrey del Per, gobernante de muchos merecimientos y grandes
cualidades organizadoras, que fue apodado el legislador municipal, recibi encargo oficial de que
procurase la recopilacin de las Reales Cdulas y dems disposiciones vigentes en su virreinato
No fue cumplido, sin embargo, el encargo.

INTENTOS DE RECOPILACION DE CARCTER CONTINENTAL

En primer lugar est el proyecto elaborado por Juan de Ovando que fue Presidente del Real y
Supremo Consejo de las Indias y jurista y funcionario destacado de la Corte de Felipe II. Dice Ots.
Capdequ en su libro ya citado, que fue el erudito espaol don Marcos Jimnez de la Espada quien
descubri la existencia de este proyect; su entusiasmo fue tal que en 1821 publico un estudio
titulado El Cdigo Ovandino. La divisin de ese proyect de Recopilacin era: Libro I:
Gobernacin Espiritual de las Indias; Libro II: Gobierno Temporal; Libro III Cosas de Justicia; Libro
IV: Repblica de los Espaoles; V: De los Indios; VI: Navegacin y Contratacin.

No tuvo el proyecto sancin oficial. Unicamente el ttulo del Libro II, relativo al real Consejo de las
Indias se puso en vigencia mediante Real Cdula del 24 de septiembre de 1571.

Despus del proyect de Ovando, don Diego de Encinas recibi encargo oficial de que copiase las
Provisiones, Cdulas, Captulos de Ordenanzas, Instrucciones y Cartas libradas y despachadas en
diferentes tiempos hasta el ao de 1596. Habindo cumplido su encargo, se publicaron en ese
mismo ao cuatro tomos Provisiones, Cdulas, Captulos de Ordenanzas que se han conocido
con el nombre de Ordenanzas de Encinas. En el Decreto de promulgacin de las Leyes Indias,
dictado por Carlos II, se dice respecto a las Ordenanzas de Encinas: que por no tener la
disposicin y la distribucin necesaria an no han satisfecho el intento de recopilar en forma
conveniente. Sin embargo, el trabajo de Encinas ha sido de suma importancia para la historia del
Derecho Indiano, por que en aqul se han insertado integramente muchas disposiciones las cuales
en la Recopilacin de 1680 slo estn en extracto. La dicha obra de Encinas fue continuada por
otro funcionario del Consejo de Indias, Diego de Zorrilla ;pero la nica noticia que hay respecto al
trabajo de ste, se encuentra en un impreso del mismo Zorrilla titulado: Discurso sobre el salario
del Juez ausente. Capdequ dice respecto a esos trabajos de Zorrilla que se cree fueron
entregados a Rodrigo de Aguiar y Acua, para que ste juntamente con otros licenciados revisara
y completar lo hacho por Zorrilla de manera de formar un proyecto de Recopilacin que mereciera
la sancin oficial. tuvo que trabajar. slo Aguiar, pues como l mismo dice por la inmensidad de la
labor no hubo a quien le apeteciese .De la obra de Aguir se publicaron en 1628 unos Sumarios.
Pero este autor muri en 1629 sin haber terminado su labor. Fue su continuador don Antonio de
Len Pinelo, quin calific a Aguiar de digno Triboniano de la recopilacin de Leyes, diciendo
tambin que con su muerte perda el Consejo el decano de sus catones y las Indias el ms
antiguo orculo de sus materias.

RECOPILACION DE LAS LEYES DE LOS REINOS DE LAS INDIAS

Todos los proyectos de recopilacin a que antes hemos hecho referencia, sirvieron sin duda de
base para preparar la Recopilacin de las leyes de los Reinos de las Indias, que ha pasado a la
posteridad como un verdadero monumento jurdico.

Pero en aquellos proyectos, parece que el que ms influy fue el elaborado por Aguiar y Acua
ayudado por Jos Len Pinelo. Varios historiadores del derecho indiano observan, sin embargo,
que Juan de Solrzano , distinguido autor de la poltica Indiana, tuvo una participacin directa y
decisiva en la formulacin del proyecto que habra de adoptarse como definitivo. Sin embargo el
propio Pinelo ha sostenido que l concluy el proyecto y lo present, reducido a nueve libros que
contienen ms de diez mil leyes, sacadas de treinta mil cdulas y ordenanzas reales, y stas de
ms de doscientas mil, que vi y ley en quinientos libros originales. Agrega Pinelo que Solrzano
slo intervino en labor de revisin y censura cuando el proyecto estaba ya terminado. Ots
Capdequ y Ricardo Levene, sostienen sin embargo, que por investigaciones llevadas a efecto por
don Rafael Altamira, altsima autoridad en la materia, se ha llegado a poner en duda la afirmacin
de Pinelo, y la afirmacin de que Solrzano en 1646 haba concluido un proyecto de recopilacin.
Esto aparece corroborado en la relacin suscinta que de la elaboracin de la propia recopilacin se
hace en el exordio de la edicin que tenemos a la vista de 1756. En dicho exordio, en lo pertinente,
se dice:

El ao de mil seiscientos y ocho, siendo Presidente del Consejo el Conde de Lemus, se form una
junta y seal sala para que los Licenciados Hernando Villagomez, y don Rodrigo de Aguiar y
Acua, del mismo Consejo, prosiguiesen esta obra y determinasen sus dudas, los cuales, por el
embarazo a las preciosas obligaciones de sus plazas, no pudieron proseguir aunque el Licenciado
don Fernando Carrillo, Presidente de l, puso muy particular cuidado en que se efectuase, y no lo
consigui, por las mismas causas; y como era de tanta necesidad e importancia, se cometi al
Licenciado don Rodrigo Aguiar que la prosiguiese con asistencia del Licenciado don Antonio de
Len, Juez Letrado de la Casa de Contratacin de las Indias. Y el ao de mil seiscientos y
veintiocho, entre tanto que se daba fin a obra tan dilatada, y para que se tuviese noticia de las
resoluciones, y decisiones contenidas en ella, se orden, y dispuso el libro que hasta ahora ha
corrido, con ttulo de Sumarios de la recopilacin General de Leyes. Por muerte de dicho don
Rodrigo de Aguiar prosigui el doctor don Juan de Solrzano Pereyra, del mismo Consejo,
gobernndole el Conde de Castrillo, que tambin puso especial cuidado en que se acabase...

Consta la recopilacin de nueve libros, divididos en 218 ttulos y 6377 leyes.

La primera edicin se hizo una edicin con notas sobre las nuevas disposiciones dictadas con
posterioridad a 1680. Por ltimo, Aguirre y Montalvn publicaron en 1846 una recopilacin
compendiada de las leyes de indias, intercalando notas que no aparecan en la anterior edicin.

Leyendo y estudiando las leyes de Indias no se puede negar que todas sus disposiciones estaban
encaminadas a moralizar las costumbres de los indios, a incorporarlos a la civilizacin europea,
transformando sus creencias religiosas. Contenan un alto grado de humanitarismo, y habran dado
los resultados que los reyes tuvieron en mira, si los encargados de aplicarlas las hubieran llevado
realmente a la prctica. Pero como la mayora de dirigentes espaoles actuaban con la obsesin
de enriquecerse, result que la explotacin, el pillaje, y el encomendero tomaron el lugar de la ley y
sembraron semillas de odio que dieron frutos amargos y engendraron la lucha que ech por tierra
un imperio.

No queremos terminar esta ligera resea del ms importante cuerpo legislativo de la poca
colonial, sin transcribir los prrafos que, para poner de manifiesto las excelencias de las leyes
contenidas en la Recopilacin, y tambin sus defectos, escribe en su libro ya citado, don Jos
Mara Ots Capdequ, prrafos que l, a su vez, toma y as lo dice, del libro del ilustre autor
argentino Ricardo Levene: Desde el punto de vista terico y de los principios de la tica, admirable
es la Recopilacin de Indias en algunos de sus libros. El libro VI es gloria jurdica de Espaa.
Legisla para los indios como para los castellanos: con amor y humanidad, desde el comienzo del
siglo XVI, cuando todava no haban desaparecido del todo las supervivencias brbaras y la
divisin de la sociedad en clases, de la Europa feudal. Nada hay comparable a los sistemas de
gobierno de indios que se ensayaron en Amrica desde las simples reducciones o gobierno de los
indios por ellos mismos, al servicio personal y encomiendas, como sistema de colonizacin de un
basto continente despoblado. Trasciende siempre el espritu de civilizarlos y adoctrinarlos en el
cristianismo. Las expresiones ms altas del ideal de justicia que alienta esta legislacin se reflejan
vivamente en la cdula de 14 de enero de 1514, que autoriz el matrimonio de espaoles e
indgenas y en su espritu tutelar.

Los libros II, III, IV, y V, en gran parte destinados a organizar el gobierno indiano, con todos los
reparos que puedan oponrsele --- y que sin duda no son pocos representan no obstante, un tipo
evolucionado de organizacin poltica, si se tiene presente el criterio absolutista que en materia de
gobierno se profesaba entonces y el atrasado concepto que se tena sobre el papel y destino de
las colonias en la historia del mundo.

"En el cuadro de las instituciones polticas hispanoamericanas no hay ninguna que detente el
ejercicio de todas las atribuciones y funciones, estando stas ponderadamente distribuidas y
delimitadas entre las diversas y numerosas autoridades creadas. Este hecho --- que no carece de
importancia--- a inducido a afirmar a un historiador, caracterizado por su franca crtica a todo el
rgimen de dominacin espaola, que estaba eslabonada la autoridad de los cabildos con la de
los intendentes, la de stos con la Junta superior y la del virrey, adherido a su vez por medio de las
audiencias y del Consejo de Indias con el ministerio general de los negocios de Amrica, el cual
vinculaba al trono toda idea de poder en las colonias del Nuevo Mundo. Seguiran serios peligros,
sin duda, si esta fuente universal de autoridad traspasase ntegra a sus agentes la totalidad de su
fuerza, constituyendo en regiones lejanas un centro de poder omnmodo como los adelantazgos,
cuando los pueblos comerciaban y se robustecan. Y es cosa clara, en consecuencia, que entraba
en los intereses vitales de la corona complicar la mquina para imposibilitarla de funcionar, siempre
que no la moviera su impulso superior. De modo se quitaba al gobierno colonial su simplicidad y
rapidez primitivas, pero el trono ganaba en garantas a su respecto, cuanto l perda en nervio y
unidad.

La parte del Libro I dedicaba al derecho pblico eclesistico, organiza la Iglesia como institucin
dependiente del rey, afirmndose la autoridad suprema de este ltimo. Se sabe que desde el siglo
XIII (segn lo prescribe la Partida I) y hasta pasado algn tiempo despus, los reyes de Castilla y
Len haban renunciado a la antigua regala de erigir obispado y nombrar y remover obispos.

Casi todo el libro VII es un tratado de moral, en que el soberano aconseja el bien e induce a sus
sbditos a vivir honestamente; el ttulo II est dedicado al juego y a los jugadores, y a fustigar los
excesos de este vicio; el ttulo III se ocupa de los casados y desposados en Espaa e Indias que
estn ausentes de sus esposas, mandndolos unir; el IV ordena que no se consientan los
vagabundos, los cuales deban aplicarse al trabajo; para los negros esclavos hay disposiciones
humanitarias en el ttulo V; se ordenan frecuentes visitas a las crceles por el ttulo VII.

Desde el punto de vista del contenido de la legislacin indiana, que examinamos, son los
objetables y se sealan por su atraso las partes del cdigo que tratan sobre los libros que se
imprimen y pasan a las Indias sin ser vistos y aprobados por el Consejo y que ninguna persona
poda llevar a las Indias libros impresos que trataran sobre este continente; la relativa a los
extranjeros (ttulo XXVI del libro IX), quienes no podan tratar en las Indias ni pasar a ellas, no
admitindose acuerdo con extranjeros, pena de la vida y perdimiento de bienes, debiendo ser
expulsados, con excepcin de los que sirvieren oficios mecnicos; las disposiciones que
ordenaban echaran de las Indias a los gitanos, sus mujeres, hijos y criados (ley V, ttulo IV del
Libro VII); y en general todo el rgimen rentstico a que se refiere el libro VIII, y el sistema
comercial adoptado, de que trata el libro IX. Formuladas estas observaciones, corresponde decir
que la mayora de sus errores lo eran de la poca, y no exclusivamente de Espaa.

"Tericamente, hemos dicho, la recopilacin de Indias es un cdigo encomiable desde no pocos
puntos de vista; pero la realidad viva, el choque de intereses srdidos y desmedidas ambiciones, el
espritu individualista y rebelde, la incultura de la sociedad colonial, la diferencia y mezcla de razas
diversas, contribuyeron a hacer pedazos muchas de esta disposiciones escritas y a subvertir el
rgimen legal establecido. Esta inobservancia de la ley fue libertadora para los pueblos coloniales,
cuando se trataba de eludir el cumplimiento de las absurdas prescripciones relativas al comercio
rgimen rentstico, radicacin de extranjeros y publicacin y difusin de libros; pero fue funesta en
cuanto vici la organizacin jurdica y corrompi la administracin y gobierno de los indios.

"Expresamos, tambin, que la Recopilacin de Indias de 1680 adolece de defectos tcnicos. Las
leyes no estn redactadas con precisin, y ms parece que aconsejan antes de que mandan.
Carece asimismo, la Recopilacin, de plan orgnico y de distribucin del material legislativo. En un
mismo libro figuran materias extraas y heterogneas. Aparte lo observado, no son pocos sus
errores de carcter histrico; pudindose afirmar, por ltimo, que es un cdigo sancionado con
atraso --- despus de un largo proceso previo de elaboracin --- pues durante el reinado del ltimo
soberano de la casa de Austria, la legislacin, para las indias es casi nula.

Terminamos -- sigue diciendo Levene haciendo nuestro este juicio de un acreditado historiador:
la Recopilacin de Indias es un cdigo que a pesar de notables insuficiencias en punto a finanzas
y a pesar de graves desacuerdos con las ideas moderadas, por su amplio espritu humanitario y de
proteccin a favor de los sbditos americanos del rey, encierra un valor mucho ms grande que
todo lo que se ha hecho en las colonias inglesas o francesas en el mismo orden ... Las leyes de
Indias de los monarcas espaoles forman un monumento de proteccin y benevolencia que puede
ser equiparado con ventaja a las leyes de cualquier pas europeo relativas a la condicin de las
clases trabajadoras.

PROYECTOS DE RECOPILACION POSTERIORES A 1680


Cuando se public la Recopilacin de leyes de l680, se intercalaron en ella generalmente slo las
disposiciones anteriores a Carlos II. A partir de este Monarca, se dictaron multitud de leyes por los
reyes de la Casa de Borbn. Fueron esas disposiciones tanto ms numerosas cuanto que esos
monarcas intentaron una total modificacin en el rgimen jurdico y de administracin de los
territorios indianos. Bien pronto se hizo sentir la necesidad impostergable de una nueva
recopilacin del derecho indiano. Se hicieron mltiples esfuerzos para llenar ese vaci.
Nombrronse comisiones al efecto; de los miembros de estas distintas comisiones merece
destacarse por la obra asombrosa que llev a cabo, el Licenciado don Manuel Josef de Ayala,
Archivero de la Audiencia de Panam, de donde era originario. Fue tambin consejero en el Real
Consejo de Indias.

Ayala era un criollo. Y es un ejemplo inequvoco de la pujanza de esa raza nueva que surgi de la
mezcla de rezas, que como en un laboratorio ecundo tuvo lugar en Amrica. El tesn en el trabajo
y la sabidura de que dio amplias muestras Ayala, lo hacan acreedor como ninguno a formar parte
de las comisiones de codificacin.

El trabajo desarrollado por l, parece cosa fantstica. Fue un hombre que quiz no estuvo un
momento inactivo. De otro modo, no habra llevado a feliz trmino tan gigantesca labor.

El propio Ayala nos ha dejado memoria de la inmensa tarea desarrollada en un Indice del
Diccionario de Gobierno y Legislacin de Indias, y Espaa, norte de los acertados actos positivos
de la experiencia. Comprende no slo la nomenclatura de los Decretos, Consultas, Reglamentos,
Reales Ordenes y Oficios, sino, en compendio o extracto los casos y resoluciones en cada materia
a que se contrae la voz, la voz, como se demuestra aqu desde la pgina 42 y 44 en adelante. Por
don Manuel Josef de Ayala, del Consejo de su Majestad en el Supremo de las Indias, imprenta de
Sancha, ao de MDCCXCII

"Estas obras --- sigue diciendo Ayala --- se reducen a 88 tomos en folio grueso, de Cdulas
Reales, Decretos, Ordenes, Reglamentos, Oficios, Consultas y Pareceres; y de ellos a formado 55
de Diccionario racionado por materias y voces, combinando las del Gobierno Universal que
expresa la Nomenclatura; y hasta el da comprehende ms de cincuenta mil Decisiones...

Ha puesto cuarenta mil quinientas notas en las sesenta mil doscientos cincuenta y una leyes y
cientos noventa y un Autos acordados, que contienen los cuatro tomos de la Recopilacin de
Indias, acerca del origen, o motivo de su establecimiento, ampliacin, restriccin, derogacin, e
inteligencia de dudas consultadas; ha corrido los anacronismos de sus citas marginales; explicado
las voces con que estn vertidas algunas leyes y no se hallan en los Diccionarios; y aadido la
concordancia con las de Castilla, Partida, Fuero y ordenamiento; y con las Ordenanzas del Exrcito
y Armada; de modo que este obra es la Historia de la Legislacin Indiana.

Tiene tambin 52 tomos en folio con el ttulo de Miscelneas, y uno de Indice General
Comprensivos de Discursos, Descripciones, Derroteros, Proyectos etc., de todas materias, para el
complemento de noticias; demostrando en el Prospecto el contenido individual de cada pieza, para
que si se repitiere (con engao) como nuevos, mirndose luego, no molesten, y quiten el tiempo a
los Ministros

Finalmente: tienen treinta tomos sueltos de varias actas, y materias as Eclesisticas, como
Polticas, Econmicas e Historiales... El total de estas obras son doscientos veinte y cinco tomos
manuscritos, hasta el presente ao y de mil setecientos noventa y dos.

Muchas de las obras enumeradas se encuentran en el Archivo Histrico Nacional de Madrid.
Debido a todos esos esfuerzos se form lo que se ha llamado Nuevo Cdigo legal de Indias, pero
del cual solamente se pusieron en vigencia las leyes del Libro I por Real Cdula de 25 de mayo de
1792.

LECCION CUARTA
DE ALGUNAS INSTITUCIONES JURIDICAS EN LA AMERICA COLONIAL ESPAOLA.
Condicin Jurdica del Indio

Antes de entrar al estudio, que desde luego juzgamos necesario en el desarrollo de nuestra
materia, de algunas de las instituciones en la Amrica Colonial Espaola, creemos de rigor dar una
ligera idea sobre la condicin jurdica de los indios frente a la Corona de Castilla.

Desde los primeros tiempos de la colonizacin, amn de estudiarse el ttulo que Espaa tena para
llevar a cabo la conquista, lo cual fue objeto de acaloradas y sapientsimas polmicas entre
filsofos, moralistas, canonstas, etc., se estudio tambin la condicin jurdica de los indios.
Inmediatamente surgieron al respecto dos tendencias completamente opuestas. La de los juristas y
hombres de Gobierno, por una parte, y la de los telogos por otra. Los primeros pronuncindose
por la servidumbre; y los segundos, entre los cuales sobresala con estatura de gigante, Fray
Bartolom de Las Casas, propugnando porque se respetase a los indios su estado de libertad.
Oprimidos entre estas dos tendencias, los monarcas espaoles no encontraban por cul decidirse.
Esa vacilacin se hizo patente con el primer envo de indios que el Almirante hizo a Espaa. Al
principio se orden al Obispo de Badajoz, por cdula de 12 de abril de 1495 que fueran vendidos
como esclavos en Andaluca; y al da siguiente, se mandaba a afianzar el producto de esta venta
fasta consultar y estar seguros de si podrn o no vendellos; ms tarde, el 20 de junio de 1500 se
resolvi que los indios que haban sido vendidos conforme a las disposiciones que acabamos de
citar, fueran puestos en libertad y restituidos a sus pases de origen.

Desde un punto de vista terico, la doctrina de la libertad de los indios prevaleci, lo cual se vi
claramente a travs de las rdenes reiteradas de los reyes a ese respecto. Pero en el hecho esas
rdenes no fueron cumplidas y es un hecho histrico perfectamente comprobado que en Nueva
Espaa funcion la exportacin de esclavos a Las Antillas de los indios de Pnuco, organizada por
el Gobernador Nuo de Guzmn. La exportacin se haca a cambio de caballos, a razn de cien
indios por un caballo, al principio, y slo quince indios por un caballo, por ltimo. Y persisti hasta
que fue abolida por la Segunda Audiencia que se cre para ese territorio.

Por otra parte, en la propia legislacin tambin se dejaba la puerta abierta para legalizar la
esclavitud. Por ejemplo: en una Real provisin de 30 de octubre de 1503 se permita que los indios
canbales fueran cautivados y hechos esclavos. En Real Cdula de 4 de febrero de 1504, se
ordenaba que s los cristianos ficieran guerra e resgataren yndios, thengan, las quatro partes; e la
quinta sea para su Alteza. Al Gobernador Obando, en Real Cdula de 30 de abril de 1508, se le
que los indios hechos esclavos, que huyeran de sus seores, pudieran ser reivindicados por stos.
Tambin el 15 de junio de 1510, con ocasin de una Respuesta al Almirante e Oficina les de la
espaola, se ordenaba que de aqu en adelante todos los que quy sieren y traer yndios de las
Islas comarcales que para ello estn sealadas lo pueden facer... e que todos lo yndios que
truxeren no nos fayan a dar nin den por el tiempo de nuestra voluntad fuere, ms de la quinta
parte. Y an en las Leyes de Indias de l680 que proclam de manera clara la libertad de los indios,
se permita que los Caribes, que fueren a hazer la guerra a las Islas, se hagan esclavos.

Ninguna ley regulaba la condicin jurdica de los indios sometidos a esclavitud. Es de suponer, por
consiguiente, que fuera la misma condicin en que estaban los esclavos de la poca. Por
excepcin, podemos citar dos Reales Cdulas que hacan referencia a los indios esclavos:

a) La del 17 de marzo de 1536 que ordenaba que an cuando los indios fueran esclavos podan
ser transportados a Espaa; y

b) La del 13 de enero de 1532 que prohiba que se les marcara con hierro candente.

Pero hay que decirlo en honor a la Espaa colonizadora, en tesis general los indios fueron
considerados por las leyes como vasallos libres de la Corona de Castilla, Mas, por imperativo de
carcter social y racial se les tuvo como personas rsticas o miserables, necesitados de tutela.
Esta idea proteccin jurdica es la que alimenta a gran parte de la legislacin dictada para las
Indias.

Es por dems interesante el estudio de la evolucin experimentada por la ideologa cientfica y
filosfica a travs del primer siglo de la conquista, respecto a la concepcin de la situacin jurdica
del indio americano. Para hacer un anlisis exhaustivo de esa materia, habra que escribir muchos
volmenes. En consecuencia, nos contentamos aqu con una vista panormica de tan importante
asunto.

Dos ciclos podemos decir que se observaron en la tarea de justificar la conquista de Amrica por
Espaa, y por consiguiente, el dominio sobre los aborgenes. Esos dos ciclos los resume Silvio A.
Zavala as: el primero: los ttulos que se alegaron como justos se basaban, o en la exaltacin
indebida de jurisdicciones y valores locales de Occidente (autoridad temporal del Papa, jurisdiccin
universal del Emperador), o en deprimir la categora del indio por ser brbaro, pecador, infiel,
vicioso; hallado alguno de estos ttulos se conclua el deber de los indios de someterse
pacficamente, y que, si resistan, podan los europeos declararles guerra justa.

Ots Capdequ, sostiene que los autores que aceptaron esas soluciones y que fueron Palacios
Rubios, Gregorio Lpezcomentador de las Partidas y Solrzano, se inspiraron en la opinin de
Ostiene, un canonista del siglo XIII, quin sostuvo que despus de la venida de Cristo, todas las
potestades espirituales y temporales quedaron vinculadas en l y por delegacin de los Pontfices.

Esa fue la doctrina tradicional de la Iglesia para justificar la conquista. Pero no lo fue, al menos en
tesis general, para sojuzgar a los indios y someterlos a la esclavitud. La historia est llena de
ejemplos y sacrificios de los sacerdotes cristianos que lucharon siempre porque se reconociera al
indio una condicin jurdica paritaria con la de los espaoles.

El segundo ciclo: se niega el poder temporal de los Papas sobre los infieles y la jurisdiccin
universal del Emperador. Y se sent el principio de que la infidelidad de los aborgenes no era
causa suficiente para justificar su sometimiento.

Y, termina Zavala, diciendo: Qued as planteado el tema americano en una forma nueva ms
depurada, moral y jurdicamente pero tambin ms difcil de resolver.

Y desde luego tiene razn Zavala. La solucin del problema tendra que presentarse difcil, porque,
plantearlo en la forma en que lo fue, era atacar por su base la mdula misma de la conquista y los
intereses seculares que constituan una verdadera gama de aspectos: ya polticos, ya religiosos y
econmicos pero teniendo siempre como comn denominador la finalidad de llenar unas arcas
estatales insaciables y generar una casta privilegiada dominadora y desptica.

Hombres de gran vala intelectual apoyaron la tesis ltimamente expuesta, entre ellos, Inocencio
IV, Papa y canonista, y Santo Toms de Aquino. Sobresale tambin el Cardenal Cayetano, quien
fue el que primeramente aplic la teora de Santo Toms al problema indiano.

Sin embargo, a la cabeza de todos esos autores debe colocarse, como figura relevante, a
Francisco de Vitoria, quien en todo tiempo sostuvo que los indios antes de la llegada de los
espaoles eran legtimos seores de sus cosas, pblica y privadamente.

En sntesis deca Vitoria: ni el Emperador era seor de todo el orbe, ni el Papa tena seoro civil o
temporal sobre todo el universo. Que haba que buscar, por lo tanto, otros ttulos para justificar la
conquista de las Indias. E indicaba que podan ser considerados como motivos justificados los
siguientes: a) la predicacin y propagacin de la religin cristiana, y la sociedad y comunicacin
natural; b), la tirana de los seores de los indios; c), la alianza entre espaoles e indios; y d), la
barbarie de los indios ( aunque a esto no le daba una importancia decisiva) y su incapacidad para
gobernarse por s mismos.

A travs de todos esos motivos, excepto el ltimo sobre el cual Vitoria estuvo siempre en duda, se
nota la tendencia de considerar a los indios como personas y no como esclavos, y en cierto
aspecto hasta como seres en un todo iguales en condicin a los espaoles. Lo confirm al
anunciar el principio bsico de su doctrina diciendo:

Es lcito a los espaoles, viajar por las tierras de los brbaros, negociar con ellos, gozar de las
leyes y ventajas de todos los viajantes, y aun naturalizar a sus hijos nacidos all.

Siguieron la tesis de Vitoria, en cuanto a la justificacin de la conquista por la f cristiana, el Padre
Las Casas, Fray Alonso de Castro, Fray Pedro de Aguado, Francisco Surez y Gregorio Lpez.

Pero en el bando contrario surgi un hombre de gran vala intelectual, que haba debido toda su
cultura en las fuentes dadivosas del renacimiento. Este hombre fue Juan Gins de Seplveda. Fue
tenido en su poca como el ms insigne historiador de Espaa. Visit Italia y ah se dio a conocer
como gran polemista, escribiendo artculos varios contra Lutero y Erasmo de Rotterdam. As lo
conoci Carlos V, y qued tan prendado de l que lo nombr cronista.

Seplveda, fundndose en la doctrina aristocrtica sostuvo el derecho de Espaa a la conquista de
Amrica y a por natura reducir a sus habitantes a la esclavitud.

Se situaron as en el vasto escenario en que se representaba el gran drama de la conquista, frente
a frente, dos espritus igualmente superiores, pero divergentes en su esencialidad: Seplveda y las
Casas. El uno con la aridez y la sequedad del cientfico; el otro, con la frescura y la mansedumbre
del misionero cristiano. La controversia entre estos dos hombres fue dura y amarga. Pero la
bandera de la justicia, de la humanidad y de la misericordia levantada por las Casas se impuso a la
argumentacin exacta, pero falta de fluido vital del amor por el hombre, de Seplveda, apellidado el
Livio Espaol

Algunos otros autores abordaron la cuestin desde otros puntos de vista, y aconsejaban el
sometimiento de los indios en ciertos casos. As el P. Jos de Acosta pona como ejemplo a los
indios caribes, considerados como salvajes, a quienes deba sometrseles primero por la fuerza y
despus predicarles la f; y en cambio a los mexicanos, deba dictrseles primero la f, y luego
sometrseles polticamente para que perseverasen en las costumbres cristianas y civilizadas.
Bartolom de Albornoz, Fray Toribio Motolimia y otros sostuvieron que Moctezuma era un
usurpador del poder que ejerca sobre los indios: que adems tiranizaba a los indios y permita los
sacrificios humanos. Y de ese manera, tan ilegtimos eran sus derechos como lo podan ser los de
Espaa.

Hubo tambin un autor, Fernndez del Pulgar, que refirindose a la Conquista de Nueva Espaa,
enseaba que el ttulo primordial de Espaa sobre Mxico lo constitua la donacin libre que
Moctezuma hiciera ante escribano en favor del Emperador Carlos V, representado por Hernn
Corts; peregrina ocurrencia la del seor del Pulgar! Slo puede tomarse, o como una infantilidad,
o como un cinismo desvergonzado.

Mencin especial merecen en esa copiossima discusin de la condicin jurdica del indio, las
Bulas Papeles, de las cuales tanto se ocuparon los juristas de toda Europa en aquella poca de
conquistas y latrocinios. Esas Bulas expedidas por Alejandro VI constituyeron la base fundamental
sobre la cual fincaban muchos connotados autores la legitimidad de la conquista de Amrica por
Espaa y la reduccin de los indios al podero y vasallaje espaoles.

El falso principio de infalibilidad del Papa y la influencia decisiva que en lo temporal ejerca, daba a
esas Bulas una fuerza obligatoria incontrastable. Era pues, muy cmodo para un autor que se
dedicara a especular sobre la materia, refugiarse en una Bula papal para sostener no slo la
legitimidad de la conquista, sino tambin, de la esclavitud de los indios.

Para la debida comprensin del valor de la famosa Bula, juzgamos oportuno hacer algunas
consideraciones sobre su origen, y trazar algunos lineamientos de la situacin poltica del Papado,
y de Espaa.

El panorama que se presenta al historiador, en lo que respecta al Papado en el siglo XV es el
siguiente: postracin poltica, crisis moral casi absoluta y anarquismo social muy acentuado. Todo
esto, naturalmente, exiga una mano fuerte, capaz de conseguir un resurgimiento a corto plazo.
Ese fue el primer intento al advenir a la silla de San Pedro el Arzobispo de Valencia don Alfonso de
Borja, con el nombre de Calixto III, mediante la poderosa influencia de Alfonso de Aragon, de quin
el de Borja haba sido consejero. se inicia as en el Papado la dinasta de los Borja, que ha sido tan
censurada y vilipendiada por muchos autores, amigos y enemigos de la Iglesia, pero que dio sin
embargo, hombres de gran vala intelectual: en lo poltico, a Alejandro Sexto. En la poesia, al Virrey
Prncipe de Esquilache, y en la religin y en las armas, a San Francisco de Borja.

Al trasladarse a Roma, Alfonso de Borja lleva consigo a su sobrino Rodrigo de Borja. En Bolonia lo
dedic a los estudios eclesisticos, los cuales coron brillantemente. Con su inusitada inteligencia
y habilidad, bien pronto Rodrigo se convirti en el director de la poltica del Vaticano, y a l
debieron sus triunfos Calixto III, Po II, Paulo II Sixto IV e Inocente VIII: Para formarse una idea de
la influencia decisiva que ejerca, basta ver los ttulos y cargos que lleg a ostentar: Cardenal
Dicono en Carcere Tulia Prefecto de Roma, Gobernador de Spoleto, Legado Pontificio en la
Marca de Ancona, Vice Canciller de la Iglesia, Cardenal Arzobispo de Valencia, Arzobispo de
Cartagena y Oporto, etc.

Nada de extrao tiene pues, que el 6 de Agosto de 1492 Rodrigo de Borja sea designado Papa,
con el nombre de Alejandro VI. Comienza entonces una era de prosperidad y de repetidos xitos
para la poltica vaticana. Y de influencia decisiva de Espaa --- de donde el nuevo Papa era
originario --- en la poltica europea.

La primera medida a favor de Espaa tomada por Alejandro es la concesin del ttulo de Reyes
Catlicos a Fernando de Aragn e Isabel de Castilla. Estos haban puesto trmino a la dominacin
de los rabes en Espaa, con la toma de Granada, ocurrida el 2 de enero de 1492, bajo el
Pontificado de Inocencio VIII.

Con un ttulo tan honorfico en aquella poca, y con una Espaa pacificada y hasta donde es
posible unificada, al menos en ideologa, los Reyes se sienten tentados a imitar las empresas de
conquista de su pequea vecina Portugal.

Ya por esos tiempos varios locos se haban empeado en sostener que la tierra era redonda y que
el mundo de los vivos no terminaba junto al mar, contra la opinin de todas las gentes que
sostenan y juraban que la tierra era plana, como una tabla.

Uno de esos locos, soador y visionario logr interesar a los reyes catlicos en una igualmente
loca, soadora y visionaria empresa; descubrir un mundo en donde los techos de las casas son de
oro, y hay perfumes de especiera por todas partes, donde mora y manda el gran Kahn, seor de
grandes dominios. Isabel de Castilla, que lleva en la sangre toda el ansia expansiva de la llanura
castellana, compromete sus bienes y arma tres maltrechas carabelas que llevan una misin muy
sencilla: transportar un cargamento de sueos a todo lo largo y a todo lo ancho del mar ocano.

Es entonces cuando aparece en el escenario espaol, como figura de fondo, don Rodrigo de Borja,
a la sazn, como hemos dicho, Papa Alejandro Sexto. Fernando e Isabel son sus amigos desde
mucho tiempo atrs. La amistad naci as: El Papa Sixto IV est ansioso de emprender una
cruzada contra los turcos que se hacen cada vez ms insolentes y audaces. Se han adueado del
Mediterrneo. No se puede ya viajar por este mar, desde que la Serensima Repblica de Venecia
vino a menos, sin toparse con las galeras turcas, cuyos tripulantes, matan, degellan, y se
apoderan bonitamente de lo ajeno. El Papa Sixto, comprende que si esto sigue as, la pobreza, el
desaliento, y el infortunio cundirn por todas partes, con desmedro de los intereses de la Iglesia.
Quiere pues, organizar una cruzada pero para esto necesita dineros, y muchos, y no tenindolos,
decide pedir ayuda a algunos monarcas de Europa. Enva sus Legados para gestionar esa ayuda.
Cbele en suerte al Cardenal Rodrigo de Borja ser acreditado ante Juan II de Aragn, que ha
sustituido a su hermano Alfonso en el trono. Don Juan est ahora en domear la rebelda de la
inquieta Barcelona, para lo cual le ha puesto sitio. Ah conoce al Prncipe heredero Fernando. La
ideologa de ste agrada mucho al de Borja y traban una buena amistad.

Como Fernando haba contrado matrimonio con su prima Isabel de Castilla, el Papa Paulo II, por
el cercano parentesco, neg su autorizacin al matrimonio, el cual se celebr, debido a la habilidad
del arzobispo de Toledo don Alfonso Carrillo de Acua, quien --- se dice --- falsific una dispensa
de Paulo para el matrimonio.

Convencido Borja de que este matrimonio era absolutamente necesario, logro autorizacin de Sixto
IV para legitimarlo, como en efecto lo hizo, pero a cambio de una promesa de ayuda para la
cruzada contra el turco que estaba proyectada. Para completar su obra, Rodrigo, deseoso de
asegurar de algn modo la unidad espaola, marcha a Madrid a entrevistarse con el Rey Enrique
de Castilla. lo convence de la necesidad de nombrar heredera del trono a su hermana Isabel de
Castilla, haciendo a un lado --- a decir de los cronistas, de mala manera --- a la Beltraneja, a quien
por derecho le tocaba la corona.

Nada de XXX tiene, por lo tanto, que cuando Isabel se decide por auspiciar la empresa que ha
propuesto Coln con tanta vehemencia, comunique la nueva a su XXX Alejandro VI. Como
espaol, el Papa ve aquello con inters y hasta XXX cario. Y para demostrarlo, de una plumada,
como quien le escribe al XXX, divide el mundo en dos grandes mitades por medio de una lnea
geogrfica, que ha sido llamada por los historiadores lnea Alejandrina, y con muy buena razn. Y
as tenemos la famosa Bula de Alejandro VI.

A pesar de su longitud, no resistimos al deseo de transcribirla en su totalidad, dada la enorme
importancia histrica que reviste. Hela aqu:

Alejandro Obispo, Siervo de los siervos de Dios, a los ilustres carsimos en Cristo, XXX Rey
Fernando, e muy amada en Cristo, Hija Isabel, Reina de Castilla, de Len, de Aragn, Sicilia y de
Granada: Salud y bendicin apostlica.

Lo que XXX todas las obras agrada a la Divina Magestad nuestro corazn desea, e que la fe
Cathlica y Religin Cristiana, sean exaltadas, mayormente en nuestros tiempos, que toda parte
sea ampliada dilatada se procure la sanacin de las almas, las brbaras naciones sean
deprimidas y reducidas a es mesma Fe; por lo cual, como quiera que esta Sacra Silla de San
Pedro, XXX favor de la Divina Clemencia (aunque indignos) hayamos sido llamados, conociendo
que Vos que sois Reyes Prncipes Cathlicos verdaderos, cuales sabemos que siempre habis
sido, vuestros preclaros hechos (de que ya casi todo el mundo tiene noticia) lo manifiestan, que
no solamente lo deseis mas con todo conato, esfuerzo, fervor diligencia, no perdonando
trabaos, gastos ni peligros, derramando vuestra propia sangre, lo hacis; que XXX dedicado
desde atrs a ello todo vuestro nimo y todas vuestras fuerzas como lo testifica la recuperacin del
Reino de Granada, que ahora con tanta gloria del divino Nombre hicisteis; librndoles de la tirana
Sarracnica: XXX somos movidos (no sin causas) debemos favorablemente, de nuestra voluntad
concederos aquello mediante lo cual, cada da, con ms feviente nimo, honra del mesmo Dios
ampliacin del Imperio cristhiano, podis proseguir este santo y loable propsito, de que Nuestro
inmortal Dios XXX. Entendimos que desde atrs habamos propuesto en vuestro nimo XXX
descubrir algunas islas tierras remotas incgnitas, de otras XXX ahora no halladas, para reducir
los moradores naturales dllas al servicio de Nuestro Redemptor, que profesen la Fe
Cathlica: que por XXX estado muy ocupados en la recuperacin del dicho Reino de Granada,
no XXX hasta ahora llevar a deseado fin este vuestro santo y loable propsito que finalmente,
habiendo por voluntad de Dios cobrado el dicho Reino, XXX poner en ejecucin vuestro deseo,
provesteis al dilecto hijo XXX Coln, hombre apto muy conveniente tan gran negocio digno
XXX ser tenido en mucho, con navos gente para semejantes cosas, bien aparcidos, no sin
grandisimos trabajos, costas peligros, para que por la mar XXX con diligencia las tales tierras ---
firmes islas remotas incgnitas, adonde hasta ahora no se haba navegado; los cuales despus
de mucho trabajo, con el favor divino, habiendo puesto toda la diligencia, navegando por el Mar
Ocano hallaron ciertas islas remotsimas tambin tierras firmes que hasta ahora no haban sido
por otros halladas, en las cuales habitan muchas gentes que viven en paz, andan, segn se
afirma, desnudas que no comen carne. E lo que los dichos vuestros mensajeros pueden
colegir, estas mesmas gentes que viven en las susodichas islas tierras --- firmes, creen que hay
un Dios Criador en los cielos, que parecen asz aptos para recibir la Fe Cathlica, ser
enseados en buenas costumbres; se tiene esperanza que si fuesen doctrinados, se introducira
con facilidad en las dichas tierras islas el nombre del Salvador Seor Nuestro Jesucristo. E que
el dicho Cripstobal Coln hizo edificar en una de las prencpales de las dichas islas, una torre
fuerte, en guarda dlla puso ciertos cristhianos de los que con l haban ido, que en las dichas
e tierras ya descobiertas se halla oro cosas aromticas, otras muchas de gran precio diversas
en gnero calidad; por lo cual teniendo atencin a todo lo susodicho con diligencia,
prencipalmente a la exaltacin dilatacin de la Fe Cathlica como conviene a Reyes vuestros
antecesores, de clara memoria, propusisteis, con el favor de la Divina Clemencia, sujetar las
susodichas islas tierras firmes los habitadores tierras firmes los habitadores naturales de
llas reducirlos la Fe Cathlica.

As que, Nos alabando mucho en el Seor este vuestro santo loable propsito, deseando que
sea llevado a debida ejecucin que el mesmo nombre de Nuestro Seor Salvador se plante en
aquellas partes, os amonestamos muy mucho en el Seor por el sagrado Baptisimo que
recibistes, mediante el cual estais obligados a los mandamientos aposthlicos, por las entraas
de misericordia de Nuestro Seor Jesucristo, atentamente os requerimos, que cuando intentredes
emprender proseguir del todo semejante empresa, querais con nimo pronto zelo de verdadera
fe, inducir la Religin Cristhiana que en ningn tiempo os espanten los peligros trabajos,
teniendo esperanza confianza firme, que el Omnipotente Dios favorecer felicemente vuestras
empresas; para que sindoos concedida la libertad de la Gracia Aposthlica, con ms libertad
atrevimiento tomeis el cargo de tan importante negocio, motu propio, no instancia de peticin
vuestra, ni de otro que por vos no lo haya pedido, mas de nuestra mera liberalidad de cierta
ciencia de plenitud de podero aposthlico, todas las islas, tierras --- firmes halladas que se
hallaren descobiertas que se descobrieren hacia el Occidente Medioda, fabricando
componiendo una lnea del Polo Artico, que es el Setentrion, al Podo Antrtico, que es el Medioda,
ora se hayan hallado islas tierras, firmes, ora se hayan de hallar hacia la India, o otra cualquier
parte, la cual lnea diste de cada una de las islas que vulgarmente dicen de los Azores Cabo -
Verde, cien leguas hacia el Occidente y Medioda; as que todas sus islas tierras - firmes,
halladas que se hallaren descobiertas que se descubrieren, desde la dicha lnea hacia el
Occidente Medioda, que por otro Rey Prncipe cristiano fueren actualmente posedas hasta el
da del Nacimiento de Nuestro Seor Jesucristo procsimo pasado, del cual comienza el ao
presente de mil cuatrocientos noventa tres, cuando fueron por vuestros mensajeros
capitanes halladas algunas de las dichas islas por la autoridad del Omnipotente Dios, Nos en
San Pedro concedida, del Vicariato de Jesucristo, que ejercemos en las tierras, con todos los
Seoros dllas, Ciudades, Fuerzas, Lugares, Villas, Derechos, Juresdicciones todas sus
pertenencias, por el tenor de las presentes las damos, concedemos asignamos, perpetuamente a
vos los Reyes de Castilla de Len, vuestros herederos sucesores; hacemos, constituimos
deputamos a vos los dichos vuestros herederos sucesores Seores dllas, con libre, lleno
absoluto poder, autoridad juresdiccin con declaracin que por esta nuestra donacin
asignacin no se entienda ni pueda entender, que se quite ni haya de quitar el derecho adquirido, a
ningn Prncipe cristhiano que actualmente hubiere posedo las dichas islas tierras firmes, hasta
el susodicho da de Navidad de Nuestro Seor Jesucristo. E allende desto os mandamos, en virtud
de Santa obediencia, que as como tambin lo prometeis, no dudamos por vuestra grandsima
devocin magnanimidad Real, que lo dejareis de hacer, procuris enviar a las dichas tierras
firmes islas, hombres buenos, temerosos de Dios, doctos, sabios expertos para que instruyan
los susodichos naturales moradores en la Fe Cathlica, les enseen buenas costumbres,
poniendo en llo toda la diligencia que convenga. E del todo inhibimos cualesquier personas de
cualquier dignidad aunque sea Real Imperial, estado, grado, rden o condicin so pena de
excomunin latae sententiae, en la cual por el mismo caso incurran si lo contrario hiciere; que no
presuman ir, por haber mercaderas o por otra cualquier causa, sin especial licencia vuestra, y de
los dichos vuestros herederos sucesores, a las islas tierras firmes halladas que se hallaren
descobiertas que se descobrieren hacia el Occidente Medioda, fabricando componiendo una
lnea desde el Polo Artico al Polo Antrtico, ora las tierras firmes islas sean halladas, se
hayan de hallar hacia la India hacia otra cualquier parte: la cual lnea diste de cualquiera de las
islas que vulgamente llaman de los Azores Cabo Verde, cien leguas hacia el Occidente e
Mediodia como queda dicho; no obstante constituciones ordenanzas aposthlicas, otras
cualesquiera que en contrario sean, confiando en el Seor, de quien proceden todos los bienes,
imperios y Seorios, que encaminando vuestras obras, si proseguis este santo loable propsito,
conseguirn vuestros trabajos empresas en breve tiempo, con felicidad gloria de todo el pueblo
cristhiano, prospersima salida. E porque sera dificultuso llevar las presentes letras a cada lugar
donde fuere necesario llevarse, queremos con los mesmos mot ciencia, mandamos, que a sus
transumtos, firmados de mano de notario pblico, para ello requerido corroborados con sello de
alguna persona constituida en dignidad eclesistica, de algn Cabildo Eclesistico,se les de la
mesma fe en juicio fuera de l, en otra cualquier parte que se dara a las presentes si fuesen
exhibidas mostradas. As que, a ningn hombre sea Lcito quebrantar con atrevimiento
temerario ir contra esta nuestra Carta de encomienda amonestacin, requerimiento, donacin,
concesin, asignacin, constitucin, deputacin, decreto, mandato, inhibicin, voluntad. E si alguno
presumiere intentarlo sepa que incurrir en la indignacin del Omnipotente Dios, de los
bienaventurados Apsteles Pedro Pablo. Dada en Roma en San Pedro cuatro de Mayo del ao
de la Encarnacin del Seor, mil cuatrocientos noventa tres, en el ao primero de Nuestro
Pontificado.

Tal es el contenido de la Bula por medio de la cual Espaa trat de legitimar la posesin sobre el
territorio de Amrica.

Ha habido, como hemos dicho, suma discusin entre los tratadistas respecto a los alcances de la
Bula. Algunos (Vitoria, Las Casas, Cayetano, etc.), sostienen que la concesin papal comprenda
nicamente el cuidado de la predicacin, conversin y proteccin general de los indios. Pero, otros
igualmente autorizados, son de opinin que el dominio y jurisdiccin que se les quiso dar y dio en
todo lo que entonces se haba descubierto del nuevo Orbe y adelante se descubriese, fue general
y absoluto (Gregorio Lpez Seplveda etc.). A nuestro juicio, las disquisiciones son intiles. La
Bula est clara y terminante. Se les concedi el dominio condicionado a los fines religiosos que se
perseguan.

Mas, an as, y aun suponiendo el derecho del Pontfice Romano para hacer semejante donacin,
tampoco se justifica en modo alguno la conquista o posesin de los territorios de Amrica, porque,
como dice Zavala, los espaoles en Amrica no se limitaban a aduearse de tierras deshabitadas,
para lo cual les hubiera bastado, jurdicamente, el ttulo de primer ocupacin del Derecho Romano;
hallaban ante s un continente poblado: la relacin no era de hombres a cosas, sino de hombres a
hombres; las tierras estaban posedas cas todas por naciones indias y no podan los europeos
aduearse de ellas sin cometer un despojo. Por estas razones se comprende --- sigue diciendo
Zavala --- la importancia que para el problema jurdico del Mundo Nuevo tuvo el concepto del indio
que los autores europeos aceptaron.

En resumen, la mayora de autores coinciden en pensar que la nica justificacin posible del
sentimiento de los indios a la corona de Castilla, era la incorporacin de stos a la doctrina
cristiana, es decir, la evangelizacin. Discrepaban, sin embargo, en la forma de llevar a cabo esa
evangelizacin, pues sostenan unos que deban ser pura y simplemente, y otros que, si era
necesario, que se emplearan medios coercitivos para la conversin. Frente ha esta tesis que
podramos llamar mixta, surgi otra que patrocinaba la licitud de la guerra para someter a los
aborgenes al dominio espaol. El paladn de tan inhumana teora fue el insigne jurista espaol
Palacios Rubios, quien redact hasta la frmula de requerimiento que los capitanes espaoles
deban hacer a los indios para que se sometieran. Reproducimos aqu ese requerimiento, porque
contiene una sntesis de las razones que fundamentaban la teora. Dice: en nombre de don
Hernando el Quinto de las Espaas, muy poderoso y muy catlico defensor de la Iglesia, siempre
vencedor y nunca vencido, domador de las gentes brbaras... notifico que Dios existe, que cre el
mundo, que existe un Papa a quien el Seoe encarg que de todos los hombres del mundo fuese
Seor e superior a quien todos obedeciesen y diole a todos el mundo por su reino, seoro y
jurisdiccin; que uno de los Papas hizo donacin desta isla y tierra firme del mar Oceano a los
Reyes de Castilla, segn consta en un documento que los indios pueden ver si quisieren; que por
eso sus Altezas son Reyes de las Indias, y que, como a tales reyes, deben los indios obedecer. Si
as lo hiciereis, el rey os dar privilegios, de lo Contraro, certificoos que con el ayuda de Dios vos
har la guerra y vos sujetar al yugo y obediencia de la Iglesia y de sus Altezas, y tomar vuestras
personas y las de vuestras mujeres e hijos y los har esclavos, y vos tomar vuestros bienes y vos
har todos los males y daos que pudiere, como vasallos que no obedecen... y protesto que las
muertes y daos que dello se recrecieren sean a vuestra culpa y no de su Alteza, ni ma, ni de
estos caballeros que conmigo vinieron.

Como se ve, tratbase de una admonicin tremebunda, llena de vocablos ampulosos,
incomprensibles para los indios. A este propsito Ots Capdequ cita al Br. Fernndez de Enciso
que particip en la conquista del Darin, y dice que Enciso cuenta cmo Pedrarias Dvila le
encarg que leyera el famoso requerimiento a dos caciques de la provincia del Cen; y cmo al or
la lectura. Los caciques le respondieron; que en lo que deca que no haba sino un Dios que
gobernaba el cielo y la tierra, les pareca muy bien y as deba de ser; pero que el Papa daba lo
que no era suyo, y que el Rey que lo peda y lo tomaba deba de ser algn loco pues peda lo que
era de otros; que fuese a tomarlo y le pondran la cabeza de un palo, como tenan otras de sus
enemigos.

Confirma lo dicho por Enciso otro de los que acompaaban a Pedrarias Dvila, don Gonzalo
Fernndez de Oviedo. Dice ste: Mand el Gobernador que yo llevase el requerimiento scriptis
que se habia de hacer a los indios y me lo dio de su mano, como si yo entendiera a los indios para
se lo leer, o tuviramos all all quien se lo diese a entender querindolo ellos or, pues mostrarles
el papel en que estaba escrito poco haca al caso. En presencia de todos yo le dije: Seor,
parceme que estos indios no quieren escuchar la teologa de este requerimiento, ni vos teneis
quien se la d a entender .E dile el requerimiento, y l lo tom con mucha risa de l e de todos loe
que me oyeron...

Ya se hecha de ver cmo los mismos espaoles se burlaban de la famosa prevencin, la cual
revela con meridiana claridad cul era el pensamiento de los conquistadores respecto al
tratamiento de los indios en la guerra de conquista.

En conclusin, uno era el terreno de las leyes, y otro muy diferente el de los hechos. Y en este
ltimo, la doctrina de la fuerza predomin, culminando con la esclavitud casi generalizada, de los
cual hay pruebas documentales, como tendremos oportunidad de verlo ms adelante.

INSTITUCIONES DE CARCTER SOCIAL Y ECONOMICO


Repartimiento y Encomiendas

Pasaremos aqu revista a alguna de estas instituciones, pues hablar detalladamente y de todas,
dara materia para muchas lecturas. En la evolucin del trabajo de los indios en Amrica, nos
encontramos en primer lugar, con los repartimientos de indios. Han confundido muchos autores los
repartimientos con las encomiendas, sosteniendo que se trata de una sola institucin. El estudio de
su estructura y de su aparecimiento en el tiempo nos demuestra que son completamente
diferentes. Baste para ello indicar, que los repartimientos existieron antes de aparecer las
encomiendas. Y subsistieron an despus de implantadas stas.

Lo nico cierto es que el ttulo originario de adquisicin de las primeras encomiendas lo
constituyeron los repartimientos.

Veamos pues, en qu consistan los repartimientos. La gnesis del repartimiento est en la
imposicin de un tributo, que Coln estableci a los habitantes de la Espaola con acuerdo y an
por sugestin de los caciques de la isla. Este tributo se pagara por cabeza y trimestralmente por
los indios comprendidos entre los 14 y 70 aos. Y poda consistir en oro, aroma, pieles, algodn.
etc. Las protestas de los indios no se hicieron esperar contra esa tributacin. Pero tambin la
reaccin del Almirante fue inmediata contra los indios. Mas para dicha o para mal de stos, en
interin estall una rebelin de espaoles en la isla, encabezada por un espaol llamado Francisco
Roldn. Vinieron plticas parlamentarias para poner trmino a la rebelin, y entre las condiciones
que los sediciosos impusieron al Almirante estaba la de sustituir el tributo a que nos hemos
referido, por la reparticin entre los colonizadores para la prestacin de servicios personales de los
indios aptos para el trabajo. El descubridor no tuvo otra alternativa que aceptar los repartimientos.
Y as, implantados por la violencia surgieron stos en el escenario de la colonizacin oscurecidos
por la crueldad y la injusticia.

Los Monarcas espaoles no aceptaron sin embargo, los repartimientos y los consideraron
contrarios al rgimen de libertad de los indios. Isabel La Catlica conden el sistema y orden al
gobernador Obando la liberacin de los indios repartidos y que de acuerdo con los caciques
sealase el tributo que en las cosas de nuestros servicios pagando a cada uno el salario que
justamente les pusiere o debieren de haber segn la calidad de la tierra.

Pero los indios no respondieron a aquel esfuerzo laudable y generoso de su Reina. Mal
aconsejados, o mal interpretadas los rdenes reales, los indios abandonaron las tierras de
labranza y los poblados, y sistemticamente rechazaron todo contacto con los espaoles. Lo cual
trajo perjuicios incalculables a la economa, disminuyendo en forma alarmante las rentas pblicas.
Sin quitar que en lo poltico, hizo que las amenazas de rebelin de los indgenas, siempre latentes
se hicieran tangibles. As, no encontrando otra forma por dems depuradas. Los principios
reguladores fueron proclamados en carta acordada de 20 de diciembre de 1503. He aqu lo que
Capdequ, cita hablando de esa carta: representa sta --- ha dicho un investigador moderno --- el
abandono de los principios de las instrucciones de 1501 y la aceptacin de la realidad que iba
llegando al conocimiento de los reyes a travs de los informes y observaciones de sus funcionarios
coloniales y otras personas, en consecuencia, la autorizacin pudorosamente velada para la nueva
implantacin del sistema de repartimiento, nico que se ofreci como posible para articular al indio
en la vida econmica de la colonia.

En Real Cdula del 14 de agosto de 1509, se resolvi una peticin dirigida por los espaoles
residentes en la Espaola para que se les repartiera indios de por vida. En esa Real Cdula se
dej claramente determinado el carcter temporal del repartimiento y que ste no significaba la
esclavitud: deben sealarse --- deca ---por plazos renovables de uno a tres aos no como
esclavos sino como naborias; (naborias significa indio libre dedicado al servicio domstico).

En el mismo ao, en carta dirigida por el rey Fernando a Diego Coln, faculta a ste para nuevo
repartimiento.

En esa carta poder se ha visto el origen de otra institucin que sigue en orden cronolgico e
histrico al repartimiento: LA ENCOMIENDA. Pasaremos despus a estudiarla; no sin dejar
sentado que la diferencia fundamental entre el repartimiento y la encomienda, estriba en esto: el
repartimiento hasta cierto punto, slo daba derechos al conquistador, y no le impona casi ninguna
obligacin. En cambio, en la encomienda podemos observar derechos y obligaciones desde el
punto de vista: econmico, fiscal y poltico; oportunamente nos referimos a ellos.

Los Repartimientos en Centro Amrica

En cuanto a la existencia de los repartimientos en Centro Amrica, muchos documentos la
demuestran de manera indubitable. Se dictaron Ordenes y Provisiones Reales para la capitana
General de Guatemala que se referan al establecimiento de los repartimientos en estos territorios.

Por orden y en nombre del Rey Felipe, la Audiencia de Mxico formada por los doctores Reynoso,
Orozco y Villanueva, expide una provisin el 28 de junio de 1565. La dirige al Gobernador de
Santiago de Guatemala. Y en ella se hace relacin de que a esa Audiencia se present el individuo
Juan de Salazar, en nombre del Cabildo de la ciudad de Santiago, exponiendo que en dicha ciudad
y sus comprensiones haba muchos labradores que cultivaban el trigo con el cual se provea la
ciudad. Pero como les hacan falta brazos para la conservacin y recoleccin de las cosechas,
stas se perdan en su mayor parte, con el consiguiente perjuicio para los intereses generales de la
ciudad, resultando hambre y escasez. Propona o peda entonces que se giraran instrucciones a
los Gobernadores de la Provincia de Guatemala a efecto de que establecieran repartimientos de
indios de los pueblos ms cercanos, para que trabajasen, pudiendo pagarse a cada trabajador,
cuatro reales de plata cada semana. Estudiando el asunto, la Audiencia ordena proveer de
conformidad, CON LA CONDICION de que se use de la menos vejacin posible y que se pague el
trabajo conforme a lo que en el pas se acostumbra.

Es de advertir --- dice Silvio Zavala, a quien seguimos en esta breve resea de los repartimientos
en Centro Amria ---(1), que la provisin no trae al dorso constancia de haber sido pregonada, a
diferencia de los que ocurre con otras muchas conservadas en el Archivo Guatemalteco. Pero en
caso de haber sido obedecida, podra considerarse como el instrumento legal que autoriz la
introduccin en Guatemala de los repartimientos de servicio para labores agrcolas, existentes en
Mxico desde mediados del XVI.

De que fue obedecida, y pronto, la provisin mencionada, no cabe ninguna duda, puesto que los
hechos se encargaron de demostrarlo, como se desprende de los prrafos que transcribimos a
continuacin, que son palabras dichas por el Gobernador y Capitn General Licenciado Pedro
Mallen de Rueda: ... por cuanto los corregidores que han sido de valle de esta ciudad han tenido
de uso y costumbre repartir los indios que se dan para el servicio ordinario de ella u para las
labranzas, trapiches y estancias de los vecinos y para las obras pblicas, y han tenido jurisdiccin
en los pueblos de los naturales de donde viene el dicho servicio, por tanto, para que en esto se
guarde la costumbre y se haga con la rectitud y diligencia que conviene, mandaba y mando que se
d su comisin en forma a don Pedro Rueda, corregidor del valle de esta ciudad, para que por todo
el tiempo que ejerciere el dicho cargo, dems de la jurisdiccin que por la presente provisin real
del dicho su oficio se le da, la tenga asimismo en todos los pueblos de esta comarca y milpas de
este valle de donde vienen y es uso y costumbre de traer los indios para los dichos servicios, y
para que haga el dicho repartimiento segn y como y en la forma y manera que los dems
corregidores que han sido del dicho valle lo han hecho y podido y debido hacer, y que por a razn
dello haya y lleve todos los derechos y aprovechamientos que los dichos corregidores sus
antecesores han llevado, podido y debido llevar y por ello les pertenece, la cual dicha jurisdiccin
tenga en lo tocante indios del dicho repartimiento y a las cosas a l anexas y concernientes.

Examinando los datos histricos se viene en conocimiento de que los repartimientos que existieron
fueron: los de servicio ordinario de las ciudades, los de edificacin, los de labranzas, trapiches y
estancias, los de obras pblicas y los de minas.

A partir de 1600 se hicieron por las autoridades respectivas una serie de esfuerzos encaminados a
suprimir de una vez por todas los repartimientos. Pero las rdenes que se daban no se cumplan, y
adems, eran contradictorias, pues ya autorizaban o reglamentaban los repartimientos, ya los
prohiban. As, un auto del gobierno de 22 de marzo de l635 dice que pueden repartirse indios para
la labor de tierras, pero con tal que no se les arranque de sus propias labores y se les pague su
salario en plata diariamente. En cambio, otro acuerdo de 2 de abril de l636 dispuso que las justicias
no obligaran a los indios ni indias al servicio personal, como estaba mandado por cdulas de su
Majestad. Y que a las indias no se las obligara por ningn caso a servir ni salir de sus casas con
ttulo de molenderas ni otra ocupacin.

-(1) Silvio Zavala: Contribucin a la historia de las instituciones coloniales en Guatemala.

Todas esas contradicciones revelan cmo las buenas intenciones que las autoridades podian
abrigar, se vean defraudadas por la cruda realidad del ambiente y por la imposibilidad absoluta de
controlar directamente tan vastos y tan varios.territorios.

El Virrey de Mxico. Marqus de Cerralbo, con fecha 31 de diciembre de l632 --- probablemente
como una ofrenda de ao nuevo --- haba resuelto que desde el primer da del ao que entra de
1633 en adelante todos los jueces repartidores de repartimientos que no fueren para minas,.
Cesen en el uso de estos oficios, dejando a los indios en su libertad para que sirvan a quien mejor
partido y tratamiento les hiciere, o se ocupen en lo que fuere ms conveniente, y las justicias los
amparen en esto sin consentir que en ello se les haga violencia ni compulsin...

Pero todo quedaba en el papel. Luego llovan rdenes tratando de paliar las penurias del
repartimiento, lo cual haca ver que se les tena an como legales. Si no nos equivocamos, casi a
todo lo largo del siglo XVII los repartimientos fueron una constitucin legal en Centro Amrica.

Nada menos, que, en lo que se refiere a nuestro pas, se dict un acordado de 30 de enero de
1782, que dispona que el Alcalde Mayor y dems jueces ordinarios de la provincia de San
Salvador tuviesen entendido que los mandamientos para repartimientos de indios tocaban
privativamente al superior gobierno adonde deberan incurrir los que los hubiesen menester para el
trabajo de sus haciendas, a que con conocimiento de causa y en lo que permitiese la cuarta parte,
hechas las rebajas correspondientes de los exentos, con arreglo a las leyes, se les daran los que
conviniesen, con las calidades de pagarles su jornal justo en mano propia, y los das de ida y
vuelta a razn de ocho horas, se remudasen cada ocho das, y se les diese el tratamiento suave,
racional y cristiano que merecan estos miserables, los dems tiles del reino. Y que igualmente
tuviesen entendido que sus facultades slo se limitaban a hacer que los indios, mulatos y de todas
castas, sin reserva de los espaoles plebeyos y vagos, trabajasen, cumpliesen los contratos y que
se les diese su jornal, en consecuencia de las reales provisiones de esta Audiencia, sin excederse
en ms por ningn pretexto.

De inmediato se nota una ligera diferencia entre los repartimientos que existieron al principio del
coloniaje y los que dejamos esbozados en estas lneas. Aquellos eran na esclavitud descarada. A
estos se les disfrazaba con la repugnante careta del trabajo forzoso, sin afectar, aparentemente, la
persona fsica del Indio. Pero unos y otros tienen el vicio fundamental de ser un atentado inaudito
contra la libertad personal. Y eso slo, es suficiente para colocarlos fuera de la proteccin del
derecho, an en aquellas pocas de barbarismo y crueldad.

Esa forma de trabajo forzado exista an en el siglo XVIII, un tanto disminuido en su rigorismo. Y
disimulado bajo una poltica que deca ser de proteccin a los indios, encaminada a sacarlos de la
indolencia e inculcarles hbitos de trabajo.

Es de notar, por ltimo que --- como tendremos oportunidad de verlo ms adelante en estas
mismas lecciones ---, el trabajo forzado existi en El Salvador, aun despus de proclamada la
independencia, para cierta clase de ocupaciones. Haba leyes que obligaban a trabajar y que
establecan sanciones infamantes como la de azotes para aquellos que se negaban a cumplirlos
contratos de trabajo.

Las Encomiendas

La famosa carta poder del rey Fernando que hemos citado en prrafos anteriores contena los
principios generadores de la nueva INSTITUCION. Deca que los repartimientos deban hacerse
para que tales personas (favorecidas con el repartimiento) a quien as se encomendase, se
sirviesen de ellos en cierta forma y manera. Se mienta ah ya la palabra encomendar, que sirv
para designar el nombre de la INSTITUCION. Los repartimientos en encomienda deban hacerse
as: a los oficiales y alcaides de provisin real ddles 100 indios, el caballero que llevara a su
mujer, 80: al escudero con mujer, 60; al labrador casado, 30. Tales personas a quienes as
diredes los dichos indios, los tengan y se sirvan de ellos, los instruyan e informen en las cosas de
la f, no les pueden ser quitados ni embargados sino por delitos que merezcan perder los bienes,
en tal caso confiscados para la nuestra Cmara; paguen cada aos a la Cmara, por cada cabeza
de indio, un peso de oro.

Se notan ah los tres puntos de vista a que antes aludimos: el econmico en lo que se refiere al
trabajo de los indios; el fiscal, al pago del tributo; y el poltico y espiritual en la instruccin de las
cosas de la f catlica.

Las encomiendas y repartimientos tuvieron sus encarnizados adversarios en el elemento del clero,
entre los cuales descuellan el Padre de Las Casas, y Fray Antonio de Montesinos. Sus campaas
fueron apoyadas por el Cardenal Cisneros, regente de la Monarqua castellana. Como resultado de
esas campaas se dictaron las leyes de Burgos el 27 de diciembre de 1512 que marcan una fase
importante en el proceso evolutivo de la encomienda. He aqu un resumen de lo que disponan
esas leyes: por cada 50 indios que tuvieran en encomienda, los encomendadores deban construir
4 bohos, o ranchos de paja, de 30 pies de largo y 15 de ancho y proporcionar 5000 montones;
3000 de yuca y 200 de ajos, 250 de axi y media hanega de maz, una docena de gallinas y un
gallo. Construir una casa de paja para que sirviera de iglesia en la cual los indios estaban
obligados a rezar al anochecer y por la maana. El encomendador deba dedicar al trabajo a los
indios durante cinco meses, despus de los cuales tenan 40 das de descanso En este tiempo los
indios tenan que recolectar la cosecha en sus respectivos pueblos. Y los oficiales del rey, a su
vez, fundan el oro y cobraban el quinto real. A los 40 das volvan al trabajo los indios. El jornal de
los trabajadores estaba calculado en un peso oro cada ao para que tuviesen con qu comprar
vestidos. En cuanto a alimentacin de los mismos se prescriba : todas las personas que tuvieren
indios son obligadas a dar a los que tuvieren en las estancias pan, ajes e axi, abasto e a lo menos
los domingos e pascuas e fiestas les den sus ollas de carne... e a los indios que anduvieren les
den pan e axi, todo lo que hubieren menester e les den una libra de carne cada da que no fuere de
carne, les den pescado o sardinas o otras cosas con que sena bien mantenidos.

Las mujeres preadas de ms de cuatro meses no iban a las minas ni a labranzas y se quedaban
a servir en las estancias de los espaoles, haciendo pan, cocinando, o desyerbando.

Tambin a los caciques antiguos seores de los indios se les concedan algunos indios para sus
servicios; as tenan 40 indios bajo su jurisdiccin les correspondan dos indios, 3 s tenan 70, 4 si
tenan 100, 6 cuando tenan 150 en ningn caso poda excederse de 6 indios.

En el ao de 1513 se ampliaron las instrucciones y se dispona: las mujeres indias casadas no
deban ir a las minas sino por su voluntad, pero se les poda compeler para los trabajos de las
haciendas de los espaoles, a menos que estuvieren en estado de preez; nios y nias menos de
14 aos no deban trabajar, salvo en oficios propios de su edad; las indias solteras trabajaran con
sus padres. La duracin del servicio en la mina sera de 9 meses y los 3 restantes podran
emplearlos los indios en sus haciendas o en las de los espaoles a jornal.

Cisneros sigui desarrollando una poltica fuerte a favor de los indios; y proyect la total supresin
de los repartimientos y encomiendas para lo cual dio instrucciones a la comisin de frailes
jernimos encargados de la administracin de la Espaola, pero los jernimos nada positivo
pudieron hacer, vencidos por las realidades econmicas y sociales de la isla. Simplemente quitaron
las encomiendas hechas a personas ausentes, confirmaron las que posean los radicados en
aquellos territorios y encomendaron que los repartimientos se hicieran a perpetuidad y que para
los trabajos de las minas se importasen negros esclavos ya que ha placido a nuestro Seor de dar
una pestilencia de viruelas en los indios que no cesa. E certificamos a VIM, si la dicha pestilencia
dura dos meses ms, el ao presente no se secar oro ninguno de dicha isla Espaola, e si
algunos indios pocos quedasen han de ser para guardar los ganados e sostener las haciendas, e
IVA perder en esta isla ms de 35000 castellanos, e se acabar de despoblar la tierra.

En vista del fracaso de los frailes fueron removidos y sustituidos por el Lic. Figueroa, bajo cuyo
control se hizo un nuevo repartimiento de indios en encomiendas por Pedro Ibez de Ibarra y
Guillermo de Pasamonte. He aqu cmo Ots. Capdequ (ob. cit.) relata estos nuevos
repartimientos:

En el repartimiento se observ el procedimiento siguiente: Los repartidores despus de presentar
sus despachos en la ciudad de Santo Domingo pregonaron la renovacin de las mercedes
anteriores de indios, y ordenaron que todos los espaoles manifestaran todos los que tenan;
visitadores especiales recorrieron la isla a fin de efectuar el recuento de los indios y conocer su
edad, sexo, etc. Los cabildos de los pueblos espaoles proporcionaban la lista de los vecinos y
moradores espaoles. Con estos datos, el 15 de noviembre de 1514 en la ciudad de Concepcin,
se procedi al reparto con intervencin de los procuradores de las villas, quienes presentaron sus
poderes y pidieron las encomiendas, alegando el servicio del rey y la utilidad de la isla.
Albuquerque y pasamonte manifestaron estar dispuestos a poner en obra el repartimiento,
conforme a sus instrucciones, repartiendo a cada vecino lo que mereciera. Los procuradores
deban asistir al reparto, decir los nombres de los espaoles que maltrataban los indios y opinar
sobre la cantidad que les corresponda de acuerdo con sus personas y manera en que iban a servir
al rey. Se concedieron 1430 indios al rey; a don Juan de Fonseca, que diriga los negocios de
Indias en Espaa 244; a Lope de Conchillos, secretario influyente, 274; a Hernando de la Vega,
745; a doa Mara de Toledo 428; a Diego Coln, el hermano del Primer Almirante, 250; a
Fernando Coln, hijo bastardo de don Cristbal, 266; a Miguel de Pasamonte, tesorero, 251; al
chambeln Juan Cabrero, 424; a Alamansa, secretario del rey, 238; a Lucas Vsquez de Alln,
440, al repartidor Rodrigo de Albuquerque, 270 En total comprendi el repartimiento a 32000
indios. Los de servicio, es decir los que no eran nios ni viejos, fueron 22544.

Pero Figueroa fracas igualmente y nada logr --- en lo que a la supresin de las encomiendas se
refiere. Apenas si trat de fundar nuevos pueblos de indgenas sometindolos a un rgimen de
libertad condicionada, con los indios encomendados al monarca y los que haban sido ilegalmente
adjudicados al Almirante y a otros funcionarios espaoles.

Y l mismo confes su fracaso y aconsej que se disimularan las encomiendas por necesarias,
pues de los contrario, los vecinos no podran vivir y la isla se despoblara. Adems los mismos
indios se encargaron de justificar las encomiendas, porque en el rgimen de libertas se convertan
en perezosos, desidiosos, y apenas trabajaban para vivir.

Como hemos visto, las encomiendas tuvieron su origen insular, este periodo conocido con el
nombre de momento antillano de la institucin. Pero, como tena que ser, rpidamente se
extendi al territorio continental. As en Per y Nueva Espaa, a pesar de las instrucciones en
contrario giradas por los reyes a Corts por ejemplo, las encomiendas y repartimientos alcanzaron
su ms alto grado de desarrollo.

Pero los abusos que a diario se cometan, crudecieron la reaccin ya existente en contra de ellas.
Y como consecuencia se promulgaron ordenanzas para el buen tratamiento de los naturales. En
ellas se dispona: que los encomendadores no emplearan a los indios en el transporte ni para que
fueran a bastimentos a las minas: que no tuvieran a las mujeres de los indios encomendados
haciendo pan para los esclavos que trabajaban en las minas ni en otros servicios, sin darles
salarios, que no usaran a sus indios para ayudarles a los esclavos que trabajaban en las minas y
en construir casa para stos; los indios en encomienda slo estaban obligados a trabajar y fabricar
la casa particular del encomendadero, no las que ste construyera para vender; que entre todo
esto y en las otras cosas tocantes a los indios se da orden de que ninguna persona tome ni pida a
los dichos indios que tuviere encomendados oro alguno de ms de aquello que de su voluntad sin
premio alguno les quisiera dar.

Despus se dieron instrucciones a la Segunda Audiencia de Nueva Espaa, en las cuales se
orden la anulacin de las encomiendas hechas por la 1 Audiencia, la prohibicin de nuevos
repartimientos en encomiendas y el establecimiento de pueblos indios bajo la autoridad de
Corregidores que deban, en nombre del rey, ejercer las funciones tutelares anteriormente
confiadas a los encomenderos.

Y vemos as perfilarse los contornos de otra institucin que se conoce en la historia jurdica con el
nombre de corregimientos de Indios.

La ejecucin de aquellas instrucciones se confi al Presidente de la Audiencia, Fuenleal. Este llev
a cabo una informacin que dio por resultado el mantenimiento a perpetuidad de las encomiendas;
admiti dentro de stas el trabajo personal, coexistiendo con el pago de tributos: y que se siguiera
prestando a los Caciques, siempre que de antiguo vinieran prestndose ya por los indios
encomendados; ya por los puestos de corregimiento.

A la vez, el Consejo de Indias recordaba al Monarca que los indios eran libres, que no deban
encomendar y que se respetaran los derechos que correspondan a los Caciques sobre sus indios
vasallos.

Despus de la gestin de Fuenleal, viene el implantamiento del rgimen virreinal que se carateriz
por las instrucciones giradas al Primer Virrey de Mxico, Antonio de Mendoza. Esas instrucciones
significan un retroceso en el tratamiento humanitario de los indios y se perfil el establecimiento de
seoros al estilo feudal. Mas, ello no tuvo xito y pronto se volvi a la poltica tradicional en pro de
los indios. La real Provisin de 1536, sancion nuevamente el sistema de encomiendas junto con
los corregimientos; y se orden que aquellas fueran disfrutadas por dos vidas.

Pero, ao culminante en la evolucin de las encomiendas es el de 1542, en el cual, a virtud de la
incansable labor desarrollada por el Padre de Las Casas en pro de los indios, se promulgaron las
llamadas Leyes Nuevas de 1542, que revocaron todo lo anteriormente legislado sobre las
encomiendas. En efecto, en ellas se deca: que de aqu en adelante ningn Viso Rey,
Gobernador, Audiencia, descubridor, n otra persona alguna, no pueda encomendar indios por
nueva provisin ni por vocacin ni herencia, sino que muriendo la persona que tuviere los dichos
indios, sean puestos en nuestra Real Corona y las Audiencias tengan cargo de informar luego
particularmente de la persona que muri y de la calidad della y sus mritos y servicios y de cmo
trat los dichos indios que tena a si dex muxer, hijos o que otro herederos y nos enven la
relacin y la calidad de los indios y de la tierra, para que nos mandemos proveer lo que sea
nuestro servicio, y hacer la merced que nos pareciere a la muxer e hijos del difunto, y si entre tanto
pareciere a la Audiencia que ay necesidad de proveer a la tal muxer e hijos algn sustentamiento,
lo pueden hacer de los tributos que pagaren los dichos yndios, dndoles alguna moderada
cantidad estando los indios en nuestra corona como dicho es.

En resumen las leyes ordenaban la supresin de los trabajos personales en las encomiendas,
despus la desaparicin de stas, quedando los indios obligados a pagar nicamente un tributo al
Rey.

Dados los intereses creados, de honda raigambre, que haba originado la encomienda, era muy
natural suponer que las leyes de 1542 provocaran una violenta reaccin entre los encomenderos.
Las personas designadas para llevar a cabo el cumplimiento de esas leyes se vieron en grave
aprieto y tuvieron que afrontar sublevaciones armadas de los encomenderos. Esas personas
fueron: Tello de Sandoval, miembro del Consejo de Indias, para Nueva Espaa con el cargo de
Visitador y Blasco Nuez Vela, para el Per, como Primer Virrey de esa regin. Este, inflexible con
los encomenderos provoc una rebelin, que le cost la vida. Todas esas violencias dieron por
resultado la suspensin de la aplicacin de las leyes. Y por gestiones del Cabildo de la ciudad de
Mxico que mando sus procuradores a Espaa a manifestar las quejas de los encomenderos al
Rey, se derogaron las dichas leyes.

Slo dejaron en vigencia las que prohiban la esclavitud y las que prohiban los servicios
personales de los indios; stos quedaron nicamente obligados a pagar un tributo a los
encomenderos, moderamente calculado por las respectivas autoridades. Despus se dieron otras
leyes que decretaron la libertad de las mujeres indias esclavas y de los varones menores de
catorce aos. Con todas sas leyes --- a decir del profesor norteamericano Haring ---, el segundo
Virrey de Mxico Luis de Velasco, consigui la manumisin inmediata de ms de cien mil indios.

A travs de los ligeros datos que hemos dado respecto a la evolucin de las encomiendas, se
desprende que stas eran una merced real hecha con el objeto de recompensar a los
conquistadores distinguidos o a sus descendientes con los beneficios que ellas producan; y con la
finalidad de incorporar a los indios a la civilizacin cristiana, ponindolos bajo el amparo del
encomendadero. Parece que, tal como lo afirma Juan de Solrzano, el famoso autor de La Poltica
Indiana, exista gran semejanza entre las encomiendas que venimos estudiando y los feudos y
mayorazgos del derecho medioeval espaol. Ots.Cadequ hace derivar de ello conclusiones
importantismas en lo que se refiere a la sucesin en las encomiendas. No vamos a referirnos a
esas conclusiones, por ser ello demasiado extenso y no juzgar lo adecuado para las nociones
generales que sobre la materia damos aqu.

Las facultades de dominio que el encomendero ejerca sobre los indios dados en encomienda, s
es interesante conocerlas.

Caracterstica fundamental de la encomienda era la ser inalienable. No poda el encomendero
disponer a ningn ttulo de los indios que le haban sido repartidos. As lo dan a entender las
Reales Cdulas de 1527 y 10 de junio de 1540. Y finalmente, en la propia recopilacin de las
Leyes de Indias de 1680 se declaraba: que no pueden encomendar indios por donacin, venta,
renunciacin, permuta ni otro ttulo prohibitivo.

No podan los encomenderos alquilar los indios, ni prestarlos, ni darlos en prenda so pena de
perdimiento de los dichos indios y mitad de sus bienes .La encomienda era indivisible . Y a ningn
encomendero poda quitrsele los indios sin oydos y vencidos por derecho y slo por delito que
tenga pedimiento de bienes.

Haba, sin embargo, dentro de la prohibicin de prstamos o arrendamientos de indios, ciertas
modalidades. En opinin de Juan de Solrzano, cuando no se trataba de empear los indios en
persona, o el derecho de la encomienda, sino de los tributos, frutos o rditos que de ella proceden,
era indiscutible que los encomenderos los podrn obligar, y as se prctica cada da, y se les
embargaban por lo que deben por mandato de las justicias.

Se echaban en esta forma por tierra todas las intenciones que siempre haban privado en los
monarcas de no tratar a los indios como cosas, o sea como esclavos. An cuando la tesis de la
embargabilidad se paliaba con limitaciones especiales. As --- segn el mismo Solrzano --- la
facultad de embargar se haba de entender de modo, que aunque valga tal prenda o hipoteca
convencional o judicial sobre los frutos y rditos de la encomienda, no ha de durar ms de los que
el gozo que puede tener en ella durare el que as lo empea, o por cuya causa embargan, porque,
en acabndose, tambin quedaran ellos libres, sin que pase tal carga al que por providencia de la
ley sucediere o entrare de nuevo en la Encomienda.

A pesar del principio de la inalienabilidad, la mujer encomendera podra aportar la encomienda al
matrimonio; y el padre cuya hija hubiera de sucederle en la encomienda poda hacerle dejacin de
la misma a ttulo de dote o aumento de dote.

Se podan tambin ganar por prescripcin distinguindose dos casos, segn Solrzano : A) cuando
se alegaba la prescripcin contra el Rey que es el seor directo de todas las encomiendas; B)
cuando se alegaba por un particular contra otro.

El primer caso no proceder ni tendr lugar sin que hayan pasado treinta aos, y aun ciento,
segn la opinin de algunos.

En el segundo caso bastar que intervenga tiempo largo, conviene a saber diez aos entre
presentes y veinte entre ausentes, procediendo ttulo y buena fe

En cuanto a obligaciones de los encomenderos podemos agregar a las ya dichas, las siguientes:
En Ordenanzas dadas por Corts en 1524 se dispona que los que tuvieran encomiendas se
obligaban a tener casa poblada dentro de ao y medio, y a residir en aquel territorio por lo menos
durante ocho aos, so pena de perder los indios, junto con todo lo abdo e granxeado en estas
partes en cualquier manera que lo ayan abdo e granxeado.

En una Real Cdula de 16 de febrero de 1533 se les obligaba a invertir en edificios e otras cosas
que permanezcan en esa tierra la dezena parte de lo que con los dichos yndios o en otra cualquier
manera ovieren de provecho.

La ley 9, ttulo 9, Litro 6 de la Recop. De 1680 estableca que los encomenderos en tierras nuevas
hagan casa de piedra, donde el Gobernador sealare.

Por ltimo la misma Recopilacin dispona que ningn encomendero tenga casa en su Pueblo, ni
est en el ms de una noche; que los encomenderos no tengan estancias en los trminos de sus
encomiendas ni se sirvan de los indios, que los encomenderos no tengan obrages en sus
encomiendas ni cerca de ellas; que los encomenderos no cren ganado de cerca en sus Pueblos.

En resumen, a pesar de toda la teora desarrollada en las leyes, las encomiendas no fueron otra
cosa que un rgimen de trabajo forzado para los nativos, y --- para ser ms exactos --- un rgimen
de esclavitud, que desde luego obscureci toda la gloria de las epopyicas hazaas de la
conquista. (Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es un ciclo verdaderamente
interesante en la evolucin del trabajo mismo, condiciones de vida, salario, etc.)

La abolicin general de las encomiendas se decret el 23 de noviembre de 1718, completandose
con las leyes dictadas el 12 de junio de 1720 y el 31 de agosto de 1721.

Se citan, no obstante, casos de supervivencia de la encomienda en la segunda mitad del siglo
XVIII en determinados territorios de Amrica.

Sin embargo, el historiador Silvio Zavala (citado por Capdequ, ob. citada) afirma: puede afirmarse
de modo general que el rgimen espaol extingui la institucin de las encomiendas porque en los
escritos del movimiento de independencia de las colonias en los primeros aos del siglo XIX se
encuentran pocas o ningunas alusiones a encomiendas, y en cambio muchas (como en los escritos
de Abad y Queipo en Nueva Espaa) relativas al tributo personal que los indios pagaban a la
Corona, en el cual se haban refundido las antiguas rentas encomendadas. El movimiento filosfico
del siglo de las luces combati el tributo de los indios, por estimarlo un vestigio de instituciones de
vasallaje, poco compatible con la dignidad individual.

Confirma lo dicho acerca del tributo el hecho de que por lo que respecta a la Capitana General de
Guatemala, el tributo fue suprimido en 1812, cuando el gobierno espaol, con una crisis poltica en
el interior, sin precedentes en la historia, tena que afrontar a los inquietos sbditos de aquende el
mar ocano, que hablaban de independencia, y actuaban en forma de obtenerla, la supresin del
tributo era una ddiva para callarlos.

Aunque es un poco extenso, vale la pena reproducir aqu la Proclama que el Yntendente de San
Salvador public haciendo saber la decisin del Capitn General seor Bustamante, de comunicar
a los pueblos la supresin del tributo.
Dice as la proclama:

Jos Alejandro Aycinema Aldecoa Carrillo y Galvez, dr. En Derecho, de la Real Pontificia
Universidad de San Carlos, Registrador del muy N. y L. Ayuntamiento de Guatemala, coronel del
Batalln de Infantera de Milicias, Director de la Real Sociedad Econmica, Alguacil mayor del
Santo Oficio,Juez privativo de Tierras, Subdelegado de Correos, Gobernador Intendente y
Comandante de Armas en comisin de esta Providencia, etc. Por el Excelentsimo seor
Presidente se me dice, con fecha tres del corriente, lo que sigue: He sido fiel a mi palabra,
estampada en mi manifiesto del 13 de abril de atender y proteger a la preciosa clase de los indios,
con el esmero y predileccin que merecen. Al mes de posesionado del mando prov se les
concedi y circul la rebaja del tributo que anhelaba muchos pueblos. Deseoso de que todos
participasen de esta gracia, ninguno que haya ocurrido a mi, ha vuelto sin despacho favorable. Lo
mismo ha sucedido en sus particulares asuntos, hago justicia o providencio se les administre con
brevedad y rectitud. As lo seguirn experimentando de m. Por natural inclinacin por obligacin
de mis empleos y por reconocimiento a su lealtad y vasallaje. Ahora, por las embarcaciones que en
estos das han llegado a Sonsonate, he recibido Gacetas del Gobierno de Lima, y en la de diez y
siete de septiembre ltimo, se inserta un Decreto de las Cortes Soberanas, declarando que la
excepcin del tributo de los indios sea general en toda Amrica. No se me ha comunicado de
Oficio, como corresponda por el Supremo Gobierno de la Nacin, sea por extravo de los pliegos,
pues en el mar se han perdido algunos correos de este ao, o por otra causa. Pero en vista de un
documento pblico como es la expresada Gaceta, de los que consta en el diario de las Cortes, y de
lo practicado en Mjico, que tambin es notorio mi amor a la justicia y a los indios, no ha podido mi
nimo reprimirse ms tiempo. Tan vasallos del Rey Nuestro Seor don Fernando VII son los
naturales de este reino, como los del Per y Nueva Espaa; iguales son todos en derechos;
igualmente acreedores a la soberana piedad; las mismas leyes los gobiernan y favorecen, y es
punto inconcuso que, una ley, cdula o disposicin general de la soberana, publicada con
solemnidad en una Providencia, debe regir en todas, donde concurran iguales razones y
circunstancias. Movido a tan fuertes consideraciones, con acuerdo de la Junta Superior de Real
Hacienda, he determinado que, desde el ao presente de mil ochocientos doce, todos los fieles y
leales indios de este reino de Guatemala, quedan libres de tributo, sin que con este ttulo puedan
los Gobernadores y Alcaldes y dems Justicias exigirles la menor cantidad. Declaro que a los
indios honrados y fieles que en muestra de amor a nuestro deseado y cautivo Rey, quieran
contribuir para su rescate y para los gastos de la santa guerra nacional se les reciba lo que dieren
como donativo voluntario sin usar de apremio, ni causarles la menor extorsin, con la misma
libertad que los espaoles y ladinos, a quienes excitar oportunamente para que sigan acreditando
por los medios ms suaves, su lealtad y patriotismo; y de lo que as contribuyeren, se llevar la
ms exacta cuenta y razn por los jueces, con intervencin de los Curas, para que todo se
publique en la Gaceta, y se eleve a noticia de su Magestad. Por lo respectivo a las cantidades
atrasadas de tributos que deben muchos pueblos, usando de la mayor beneficencia, les concedo
que los vayan pagando a plazos proporcionados, en lo cual los jueces obrarn con prudencia y
suavidad, de acuerdo con los curas, de cuyo celo e ilustracin espero que explicarn a los
deudores la justicia y necesidad de estos pagos, en consideracin a ser los tiles de su clase y a
las actuales urgencias del erario pblico. Pero si son dignos de tan extraordinarias gracias y
mercedes los indios leales, subordinados y sumidos, las desmerecen todos aquellos que hayan
cometido o cometiesen ofensas y delitos contra el Rey y contra la legtima autoridad de sus
Ministros y Jueces, faltndoles al debido respeto y obediencia. Por tanto, en todos los pueblos en
que haya habido o en adelante hubiesen conmociones o motines, quedarn suspensas las
expresadas gracias, hasta que con los debidos informes, se califique quienes son acreedores a
ellas, y quienes deben quedar con la marca de desleales, ingratos o traidores, lo que no acaecer
en lo sucesivo. Todo lo cual se publicar por bando, se fijar en los cabildos de los indios y se
comunicar de ruego y en cargo a los Padres Curas para su debido y puntual cumplimiento. Dado
en el Real Palacio de Guatemala a tres de enero de mil ochocientos doce. Jos de Bustamante. Y
en cuya vista para que llegue a noticia de todos aquellos a quienes corresponda e interese, libro el
presente en San Salvador, a siete de enero de mil ochocientos doce. Jos Alejandro Aycinema.
Por mandato de su seora Mariano Fagoada. (1)

(1) Recuerdos Salvadoreos, por J. Aut. Cevallos. Pg. 24, T. II.

Tambin se dio cumplimiento a la orden de las Cortes que exima a los indios de dar a los curas
servicios sin remuneracin, en concepto de mozos zacapines, o acarreadores de zacate para las
bestias de sus caballerizas. Y se prohibi la costumbre que obligaba a los indios a ir a sus
expensas a Guatemala a traer los santos leos para la administracin de este Santo Sacramento.

La Institucin de las Encomiendas en Centro Amrica

Los datos histricos que existen respecto a las Encomiendas en la Amrica Central aparecen
generalmente en los procesos que sobre reclamos de derechos, eran incoados a cada momento
por la falta de una estructuracin jurdica adecuada.

Veamos, por ej., un proceso abierto por el propio Fiscal de la Audiencia presidida por el Licenciado
Cerrato, contra el encomendero Andrs de Rodas, por exigir este exceso de tributos a los indios
encomendados. Se inicia la causa el 23 de enero de 1554 contra el dicho Rodas que tena en
encomienda el pueblo de Ocuma. Se tomaron declaraciones a muchos testigos, al cacique y a los
principales del pueblo, y result que el pueblo daba cada ao como tributo cuarenta tostones de a
cuatro reales y veinticuatro gallinas de Castilla y todos los viernes de cuaresma unos treinta
pescados y todos los viernes del ao doce huevos, y solan sembrar una hanega de maz y de ella
cogan sesenta hanegas, las cuales le traan al encomendero a esta ciudad (Guatemala) los indios
del pueblo a cuestas, y solamente un ao les pag la trada, que dio a cada indio sesenta cacaos...
Se fall el juicio el 27 de abril de 1554 por la Audiencia formada de los Licenciados Cerrato,
Ramrez y Toms Lpez, condenando a Rodas a la prdida del pueblo de indios de Ocuma,
quedando stos vacos y en condiciones de encomendarse a otra persona.

En cuanto a la duracin de la encomienda tambin encontramos algunos documentos que revelan
el abuso que se haca de ella, convirtindola en perpetua e ilimitadamente transmisible por causa
de muerte. En efecto, el ya nombrado Pedro Mallen de Rueda, presidente de la Audiencia, dio una
orden en Santiago de Guatemala a 12 de septiembre de 1590, en la cual afirma: haber sido
informado que en las provincias de Nicaragua y San Salvador han muerto algunos encomenderos
de primera encomienda sin tener sucesores, y las mujeres, quedan con los indios, las cuales por
segunda vez se casan, y muriendo, se quedan con las encomiendas los maridos de segundas
nupcias; y y asimismo sucede que habindo muerto algunos encomenderos que gozaban las
encomiendas en segunda vida, las mujeres e hijos entran a poseerles, no pudiendo hacerlo por ser
contra lo ordenado por cdulas de su Majestad. El Presidente ordena que se den mandamientos a
las justicias mayores para que cuando muera algn encomendero averigen el estado de la
encomienda y hagan relacin a su seora, y en el intern no se d posesin hasta que su seora
provea. Los encomenderos que carezcan de ttulo lo pedirn a su seora dentro de dos meses,
conforme a cdula real. Esta orden se extendi a Honduras, Chiapa y Costa Rica. (1)

Para mayor ilustracin sobre la materia, creemos oportuno transcribir una acta de toma de
posesin de una encomienda. Hela aqu: Ante el Presidente don Antonio Pereza de Ayala y
Roxas, Conde de la Gomera, hizo relacin don Pedro Nuez Barahona y Loaysa, vecino de la
ciudad de Guatemala, que era hijo legtimo y el mayor por no haber otro seglar, de Sancho
Barahona y doa Isabel de Loaysa, ya difuntos, encomenderos de la mitad del pueblo de Santiago
Atitln y sus estancias, y como tal haba sucedido en dicha encomienda y transferidos en l por
ministerio de la ley la posesin civil de la misma, sin ser necesario otro ningn acto de
aprehensin, conforme a derecho y a la ley de la sucesin y una real cdula que present en que
el Rey concedi tercera vida en dicha sucesin al dicho su padre. A mayor abundamiento pidi que
por nuevo acto se le diera posesin. Mandsele dar y, para el efecto, el 8 de abril de 1623, se
congregaron el gobernador, Alcaldes y Regidores de Atitln como cabecera a la que estaban
sujetos ,los dems pueblos, estancias y milpas, de donde tambin concurrieron indios . El
escribano comisionado para ello tom de la mano al gobernador, alcaldes, regidores, escribano y
otros indios: y uno a uno los fue recibiendo por un brazo el dicho don Pedro Nuez Barahona y
Loaysa, y dellos en voz y en nombre de los dichos sus pueblos, cabildos y comunidades y dems
indios y sus tribus que ahora son adelante fueren... di la posesin real al dicho el cual la tom y
aprehendi quieta y pacficamente sin contradiccin alguna y en ella lo ampara y estoy presto de lo
defender, y el dicho gobernador, alcaldes y dems indios dixeron que estaba as muy bien y
quedaban alegres sus corazones y que el dicho encomendero los ayudase y defendiese.

Tales son a grandes rasgos, los datos histricos sobre una de las instituciones de ms honda
raigambre en la vida colonial, y a cuyo amparo se amasaron fortunas que consumieron sudor y
sangre de indios. De una de las instituciones, que ha sido mal entendida a veces, pero siempre
rechazada y escarnecida por cruel e inhumana.

La novelista y la poesa coloniales han puesto de relieve en forma magistral los dramas amargos
que se representaban en el revuelto escenario de la realidad americana.

Cerramos este Captulo con los magnficos versos de un poeta grande y muy nuestro, de cosecha
abundosa y exquisita en la literatura nacional actual: Hugo Lindo:

(1) Zavala ob. cit.
E N C O M E N D E R O.
Dios te pida la cuenta, encomendero!
Dios te la pida!

Cuntos de estos varones han cado,
vidriada la pupila,
mapa de cicatrices las espaldas,
ceniza de rencor la fantasa,
hechos oro de muerte en los arcones
hondos de tu codicia!

Dios te pida la cuenta, encomendero!
Dios te la pida!

Cada pedrusco que sus manos traen
Del fondo de la mina,
Se ensangrent con las abiertas venas
De la ceiba cada,
Y fue brasa de llanto heroicamente
Disimulada y contenida,
En tanto que la fusta subrayaba
Rbricas de dolor en la piel tibia.


No! Que nada te salva!
Mira tus manos! Mira!
cmo no es oro el oro que sostienen,
sino lgrima viva;
advierte cmo rasga la tortura
las luces con que brilla;
siente como el cristal de sus fulgores
es un ascua que grita
y maldice tu nombre, encomendero,
y tu estampa acuchilla!


Dios te pida la cuenta!
Dios te la pida! (1)


Corregimientos y Reducciones

Ya hemos visto que los repartimientos y las encomiendas, fueron instituciones bsicas en la vida
econmica y social de los indios, en las cuales el trabajo se hizo efectivo con la prestacin obligada
de los servicios personales, de naturaleza y extensin difcilmente controlables por las autoridades
de la Colonia.

(1) Del poema indito Dos Afluentes de Sangre, Canto a Hispano Amrica.


En las postrimeras de la vida de las encomiendas y de los esfuerzos de la Corona Espaola para
mejorar la condicin de los indios surge la institucin de los Corregimientos, con su factor
complementario y coetneo; las reducciones.

Los corregimientos se ejercen sobre aquellos indios, que en el afn de suprimir las encomiendas,
iban saliendo de stas para ser incorporados a la Corona.

Podemos decir que los corregimientos tuvieron su origen en las instrucciones comunicadas a la
Segunda Audiencia de Nueva Espaa y su ejecucin por el Presidente Fuenleal, a todo lo cual ya
nos hemos referido. Ya en esas instrucciones se habl de pueblos de indios incorporados a la
Corona y puestos bajo la autoridad de Corregidores, que ejercian en nombre del Rey, funciones
tutelares confiadas a los otros indios dados en encomienda a los espaoles encomenderos.

Reduccin se llamaba al territorio ocupado por los indgenas puestos bajo corregimiento y que
formaban verdaderos pueblos. Nos iremos pues refiriendo indistintamente a una o a otra, ya que,
como dijimos, son suplementarias y coetneas.

Formaban pues, los corregimientos verdaderas entidades polticas y administrativas, en las cuales
haba tendencia a darle intervencin en el engranaje administrativo a los indios. Esto vino a ser,
desde luego, inusitado, por que era el reconocimiento de un rgimen de igualdad en que el indio
devena capaz como el espaol peninsular.

A este propsito se dice que en un captulo de la Carta que Su Majestad la Emperatriz, escriba a
la Audiencia de Nueva Espaa en 12 de julio de 1530se autorizaba para nombrar a los indios
hbiles en los cargos de regidores y alguaciles, para lo cual les enviaban varios ttulos en blanco.

En la Recopilacin de 1680, se estatuye la misma doctrina: Ordenamos dice que en cada
pueblo y reduccin haya un Alcalde indio de la misma reduccin; y si pasare de ochenta casas, dos
alcaldes y dos regidores, tambin de indios; y aunque el pueblo sea muy grande, no haya ms que
dos Alcaldes y cuatro Regidores, y si fuere menos de ochenta indios, y llegare a cuarenta, no ms
de un Alcalde y un Regidor, los cuales han de elegir por un ao nuevo, otros, como se practica en
pueblos espaoles e indios en presencia de los curas.

Las atribuciones de los Alcaldes indios, eran: Tendrn jurisdiccin los indios Alcaldes solamente
para requerir, prender y traer delincuentes a la crcel del pueblo de espaoles de aquel distrito;
pero podrn castigar con un da de prisin y seis u ocho azotes al indio que faltare a la missa el da
de Fiesta o se embriagare o hiciere otra falta semejante, y si fuere embriaguez de muchos das se
ha de castigar con ms rigor, y dexando a los caciques lo que fuere repartimiento de las mitas de
sus indios, estar el Gobierno de los pueblos a cargo de los dichos Alcaldes y Regidores en cuanto
a lo universal,

En esta forma se desenvolvi la institucin de los corregimientos que en muchos puntos le disput
la hegemona a las encomiendas.

La Mita

La mita no es una institucin espaola. Carrey dice que es de origen asitico, y ya rega en el Per
antes de la conquista. Los incas que tenan una organizacin peculiar de la propiedad, emplearon
la mita para la intensificacin de la industria agrcola. Una cantidad determinada de indios tenan
que trabajar para El Sol, o sea el Emperador, as como para los seores principales del imperio.
Pero ese trabajo era casi una organizacin patriarcal, se pagaba un salario justo y se trataba a los
indios con cario y consideracin.

Los conquistadores espaoles, pues, tomaron la institucin, modificndola y desnaturalizndola.

Desaparecidos los repartimientos, se cambi este sistema por un rgimen de libertad
condicionada. La obligacin de trabajar segua imponindose en trminos generales a todos los
indios aptos para el trabajo; pero ya con una cierta libertad e independencia que se traduca en un
verdadero contrato de arrendamiento de servicios. A ese efecto se ordenaba a los Virreyes y
Audiencias que obligaran a los indios a presentarse a las plazas pblicas con el objeto de
alquilarse para trabajar al servicio de particulares o de religiosos.

As tuvo su origen la mita, Se trataba de armonizar el principio jurdico la libertad de los indios, con
las necesidades del trabajo en la agricultura. Para ello se adopt el sistema de la mita, en virtud
de la cual los indios de las distintas comarcas que vivan libremente dentro siempre de un rgimen
de tutela, y sin ms obligaciones pecuniarias que el pago del tributo, estaban adems obligados a
trabajar un nmero determinado de das al ao 15 en la mita de servicios domsticos, 304 das
en la mita pastoral, 10 meses en mita minera al servicio de los colonizadores espaoles que los
necesitaban, percibiendo por ello los salarios correspondientes.

Se excluan de la mita los indios que trabajaban en el cultivo de las tierras que les haban sido
repartidas. Los que tenan un oficio especfico: albailes, carpinteros, sastres, herreros, zapateros,
etc.

Consista la mita en turnos que se imponan anualmente a la tercera parte de los indios que
componan una encomienda, pero que vivan fuera del territorio de sus encomenderos en
reducciones propias. Esos turnos se hacan por sorteos, a los cuales tena obligacin de asistir el
Cacique.

Con el objeto de no descuidar sus propios trabajos el tercio de mita serva de la siguiente manera:
sala de su asiento a mediados de noviembre, poca en que estaban terminadas sus siembras,
hasta el 15 de marzo siguiente. Volvan a su reduccin por un mes, calculando el tiempo que poda
efectuar sus cosechas, y a fines de abril deba regresar nuevamente a servir de mita hasta
principios de octubre; llegado el tercio a la reduccin, sala el tercio siguiente, y as, en forma
sucesiva.

El jornal estaba fijado segn las zonas, y de l, se deduca el tributo, al cual quedaban siempre
sujetos. Adems del tributo se les haca servir quince das ms de los sealados a fin de
reembolsar al encomendero los gastos que le demandaban la asistencia espiritual de los indios y
su socorro en caso de enfermedad o accidente.

El indio que trabajaba en la mita se llamaba mitayo. Al mismo tiempo que se reglament la mita, se
hizo igual cosa con los llamados indios de estancia que vivan en las estancias de los
encomenderos, llamados ms tarde inquilinos. Los indios de estancia deban servir de mita 160
das al ao, pero siempre de manera que pudieran dedicarse a sus trabajos propios.

Como una compensacin a la obligacin que tena el indio de vivir todo el ao en la estancia del
encomendero, ste tena la obligacin de darles a sus inquilinos tierras para que pudieran cultivar
un almud de maz, dos de cebada, dos de trigo y otras legumbres, y tambin de proporcionales
en calidad de prstamo bueyes y arados para preparar las tierras.

El jornal estaba fijado a real cada da y no ms, pues haba de tomarse en cuenta los beneficios
de tierras tiles y los cargos de doctrina, culto, justicia y proteccin que el encomendero
proporcional al indio. Estaban siempre sometidos al tributo, fijado en sesenta y ocho reales que se
le deducan de su trabajo.

En cuanto a los indios de la ciudad, mitayos, su salario variaba segn el sexo y la edad. As, los
mayores de 18 aos tenan un salario de veintids pesos anuales, descontando el tributo, indios
mayores de esa edad, diecisis pesos; los menos de esa edad, pero mayores de edad cualquiera
que fuere su sexo, 12 pesos; y los menores de 12 aos, un vestido al ao.

Tales salarios no regan en las ocupaciones extraordinarias, como son hacer adobes, ser peones
de obras, trabajar en amasijos o granjeras que merecen ms precio.

Se prohibieron algunas clases de trabajos que se consideraron penosos para los indios. As, todo
el ttulo 14 del Libro VI de la Recopilacin de 1680 est dedicado a la regulacin de los trabajos
para la explotacin de la coca y del ail. Haba trabajos que no se les poda pedir ni voluntaria ni
obligatoriamente: el de sacar y de postear la nieve de Cauta y Guamatango, el trabajo de los
ingenios de azcar y en las pesqueras de perlas. Para esto se ocupaban esclavos negros.

Las medidas protectoras fueron ms intensas en los trabajos de las minas. Se atribuye al Virrey
don Francisco de Toledo la estructuracin del Derecho de Minera Indiano, en el cual siempre se
atendi a la proteccin del indio. Esas medidas protectoras las establece de manera clara el titulo
XV Libro VI de la recopilacin de 1680. Se ordena que los indios no se lleven de unos lugares a
otros de temple distinto que pueda perjudicar la salud, que se les paguen buenos jornales y que el
trabajo no sea excesivo; que el propietario de las mismas sostenga a sus expensas en beneficio de
los indios justicia y doctrina para su instruccin y amparo y hospitales donde sean curados y
asistidos; que las minas no se labren por los sitios peligrosos; y que en su desage no se utilicen
los indios aun cuando se alegue que se hace con su libre consentimiento; que en las comarcas
mineras importantes se funden pueblos de indios mitayos al servicio de las minas, dndoles a
estos indios tierras para que las cultiven en beneficios propio, y debiendo preocuparse los patrones
mineros de que estos pueblos estuvieran bin abastecidos, vendindose a los indios las cosas
necesarias para su sustentacin a precios moderados. Un funcionario especial llamado Veedor de
estos pueblos de indios mitayos, deba cuidar por el estricto cumplimiento de todo lo mandado.

Hay en esas disposiciones principios de proteccin y previsin social, realmente avanzados, y cuya
conquista ha significado una lucha para el obrero moderno.

Dejamos as concluida esta ligera visin de las instituciones del Derecho Indiano que puedan tener
inters para el desarrollo de nuestra materia.

Organizacin Jurdica de Indias

Bajo este rubro comprendemos el estudio de las bases jurdicas de la organizacin indiana, es
decir, de los derechos fundamentales que la legislacin de Indias reconoca a los individuos.
Esos derechos eran los siguientes:

Derecho de pasar a Indias

Fue este derecho reglamentado minuciosamente desde el principio de la colonizacin. Para tener
derecho a pasar a Indias se necesitaba, en primer lugar, limpieza de sangre. Las otras condiciones
eran por razones de religin, estado civil, y reino de procedencia. Como la preocupacin constante
de los monarcas espaoles era cristianizar a los indios, evitaron hasta donde fue posible la
inmigracin de personas sospechosas, como moros, judos, herejes, reconciliados y nietos de
quemados; en cambio, estimulaban la inmigracin a Indias de religiosos de las rdenes y de
personas creyentes.

Para evitar la entrada de indeseables, se exiga una licencia especial que era expedida por la Casa
de contratacin, la cual llevaba un registro de las personas que podan pasar a Indias. No se
permita asimismo, la entrada a los hombres casados sin sus esposas, ni a stas sin aquellos, ni
alas mujeres solas.

Por razones de nacionalidad se restringa la entrada a los originarios de Aragn y de Navarra, por
ej., porque como el descubrimiento se realiz bajo los auspicios de la Corona de Castilla, slo los
castellanos tenan el privilegio de pasar a Indias. Los otros eran considerados como extranjeros.

A la muerte de Isabel esa situacin se modifica, sin embargo, cuando el rey Fernando, queriendo
favorecer a sus compatriotas, los aragoneses, les otorg derechos para pasar a Indias. Cuando en
1596 se llev a cabo la unidad espaola, todos los habitantes de la Pennsula tuvieron derecho de
pasar a Indias.

Derechos de Residencia

En Reales Cdulas de l561 y 1562 se dispuso que los extranjeros que residan en Espaa o en
Indias durante 10 aos, con casas y bienes de asiento y que estuviesen casados con mujer o india,
eran considerados como naturales de Espaa o Indias. Tambin los extranjeros radicados en las
Indias sin la licencia correspondiente, por 10 aos siempre que fueran casados y tuvieran sus
mujeres en ellas, eran considerados como originarios aunque no tuvieran el plazo dicho; pero si no
eran mercaderes y tenan vecindad y hacienda si eran considerados como originarios aunque no
fuesen casados.

La condicin de natural o de naturalizado conceda al extranjero derecho para ocupar cargos
pblicos, adquirir propiedades o encomiendas, contratar, y de manera especial, gozaban del
derecho de no expulsin.

En 1602 se decret la expulsin de los extranjeros. Surgi entonces lo que se conoce con el
nombre de extranjeros compuestos: eran los que tenan arraigo y residencia y no fueron
expulsados, pero no podan residir e puertos martimos, sino tierra adentro, y no podan contratar
ms que en el lugar en que residan.

Derecho de Vecindad

En los primeros tiempos de la colonizacin slo eran vecinos los que tenan indios en encomienda;
pero ms tarde se comprendi entre los vecinos a las personas radicadas en la ciudad, con cinco
aos como mnimo de residencia en ella y que tenan Casa Poblada. En 1573 se estableci que
para ser vecino se necesitaba adems de lo dicho, ser casado. Los derechos que daba la vecindad
eran: ocupar cargos pblicos, ser invitado al Cabildo Abierto y a formar parte de este Cuerpo. Las
obligaciones eran: no salir de la ciudad sin la autorizacin del cabildo, a menos que se dejara un
personero para que lo presentase. Esto se exiga por razones de las funciones que el vecino
desempeaba en la ciudad y en previsin de las agresiones de los indios.

El Cabildo tena la facultad de prohibir la entrada de vecinos de otras ciudades o provincias, en
razn de inters pblico.

El autor Sosa Dupuis, a quien seguimos en la exposicin de la organizacin jurdica de Indias, cita
en su obra Introduccin Al Derecho) (1) el caso siguiente: habindose sabido en Buenos Aires
que tres abogados bajaban del alto Per hacia Buenos Aires, se reuni el cabildo para tratar el
asunto, y resolvi que en una ciudad de tan poca importancia como buenos Aires, no podan vivir
tres abogados, por lo que se nombr una comisin que fue a encontrarse con ellos y les comunic
la decisin, por cuyo motivo se regresaron al lugar de su procedencia.

Derechos de Peticin y de Publicacin de Ideas

En 1509 las Leyes permitan escribir al rey, lo cual es similar al derecho de peticin actual.

Ese derecho se ejerca con tanta frecuencia que hubo de reglamentarse de manera que no poda
ejercerse, sino con autorizacin previa del Virrey, Capitn General, Gobernador, o Audiencia.

(1) 2 Edicin pgina 21

Los cuerpos colegiados ejercan tambin el derecho.
La publicacin de ideas deca relacin con dos factores primordiales de cultura; el idioma y la
religin.
El principal factor de cultura de la poca fue el clero.

Con una prontitud admirable se fundaron universidades. La de Mjico se erigi en 1535 y se le
concedieron todos los privilegios de que gozaban la de Salamanca. Despus fundaron los Estudios
Superiores de Lima.

En el Virreinato de Nueva Espaa haba a mediados del siglo XVI. 7 imprentas.

En cuanto a la introduccin de libros, se prohiban los de narraciones fantsticas, y aquellos cuyo
contenido era contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Se dice que cuando en 1810 Mariano Moreno funda la Biblioteca de Buenos Aires, toman como
base la que posea un obispo espaol, en la que apareca un nmero considerable de obras
escritas en el Index Catlico, que eran un registro en que se enumeraban todos los libros
excomulgados por la Iglesia.

Derecho de Matrimonio

En materia de matrimonio, estaban en vigor los acuerdos del Concilio de Trento que reglaba,
desde luego, el matrimonio religioso. Haba libertad de matrimonio, pero el padre tena que dar su
consentimiento en los casos determinados por las leyes.

Las leyes dictadas para las Indias introdujeron algunas modificaciones a la legislacin peninsular
en materia de matrimonio. Esto se debi principalmente a los elementos humanos que participaron
en la colonizacin. Fue --- la espaola --- , como dice Dupuis (1) una colonizacin de hombres. La
ley persegua a los solteros, pues los amancebamientos eran alarmantes. Al no ms iniciada la
conquista, vivan en la Espaola, 300 castellanos amancebados con indias.

La sancin que se estableci, estimul el matrimonio, y, por tanto la fusin de las dos razas, en la
cual fusin Espaa estaba directamente interesada. Esa sancin al principio fue la de anular las
encomiendas y concesiones de tierras a los espaoles que no contrajeran matrimonio. Para ello,
se estableci como regla general que los espaoles podan contraer matrimonio con indias. Lo cual
no sucedi con los negros.

Para contraer matrimonio antes de los 25 aos se requera el consentimiento del padre y el
Consejo familiar.

La familia estaba formada por los ascendientes, descendientes y colaterales y de los indios y
esclavos que se tenan en el trabajo.

Como dice Sarmiento en sus Recuerdos de Provincia, para comprender la organizacin de la
familia colonial, hay que representarse la casona o solar de 30 de frente por 40 de fondo y en su
interior la tradicional higuera a cuya sombra la madre teja, y el taller donde todos trabajaban, lo
mismo que la pequea huerta.

(1) ob. cit.

En cuanto a los esclavos, si bien formaban parte de la familia se vendan. Un negro en Buenos
Aires, por ejemplo, costaba 300 pesos. Dupuis apunta que los negros se vendan an en tiempo de
Rosas, y para corroborar su afirmacin, cita como ejemplo un aviso que reza: Se vende una
negrita sana laboriosa, de 17 aos, a 250 pesos.

Derechos de Inviolabilidad del Domicilio
y de Correspondencia

Estaban perfectamente reglamentados estos derechos. Leyes especiales garantizaban la
inviolabilidad de la correspondencia y castigaban severamente a los capitanes y armadores de
buques que se negaban a transportarla, pues al principio no haba correo, organizado. Ms tarde
se organizaron correos martimos mensuales.

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE INDIAS

Audiencias

Las reales audiencias de Indias estn calcadas en las reales audiencias y cancilleras de Espaa.
Es en stas, por lo tanto, donde hay que buscar las fuentes de aquellas. En tiempos de los Reyes
Catlicos estuvo dividido el territorio judicial de Castilla en dos circunscripciones: la del Norte, y la
del Sur, regida por la Granada. Ambas estaban separadas por el ro Tajo.

Las Indias adquirieron, sin embargo, relieves especiales que las diferenciaron de las de Espaa.

Eran el organismo ms importante de la justicia colonial.

La 1 audiencia fue creada en Santo Domingo en el ao de 1511. Tuvo la trascendencia de ser el
1er . acto de presencia inequvoca que la jurisdiccin del Gobierno espaol hizo en la Colonia. Lo
cual influy de manera decisiva en las luchas jurisdiccionales que se desataron despus entre el
Gobierno espaol representado por las Audiencias, y el hijo del Almirante don Diego Coln, quien
despus de muchas maniobras y gestiones haba conseguido ser nombrado Gobernador y Juez de
las Indias. Estos cargos pretenda l tenerlos por derecho de sucesin de su padre don Cristbal.

En 1527 se cre la Audiencia de Mjico,

en 1542, la de Lima,

en 1661 la de Buenos Aires.

Segn la divisin del Dr. Enrique Ruiz Guiaz, que es la generalmente adoptada, trae en su obra
La magistratura indiana, las audiencias eran de estas clases:

VIRREYNALES.--- Eran presididas por el Virrey, ejem. La 2 de Buenos Aires y la de Lima.

PRETORIALES.--- Estaban presididas por un Gobernador o capitn general, ejem. La 1 de
Buenos Aires.

SUBORDINADAS. --- Presididas por un togado; ejem., la de Charcas.

Tenan las audiencias funciones judiciales y gubernativas. En lo judicial conocan en 1 Instancia
de los llamados casos de Corte, y, principalmente, eran tribunales de apelacin, conociendo de la
sentencias dictadas por las justicias inferiores.

En el procedimiento judicial de las Audiencias podemos distinguir tres grados: vista, revista y
suplicacin. Contra los fallos que ellas dictaban se apelaba en casos determinados al Supremo
Consejo de las Indias.

El procedimiento era escrito y secreto. Y se distingua por su excesiva lentitud.

Las funciones gubernativas eran ejercidas por sus Presidentes. Estos nombraban por ejem. A los
jueces que conocan de los pleitos que se trataban en ellas. Velaban por en mantenimiento del
orden y buena gobernacin de las ciudades de sus distritos.

Llevaban cuidado y control de la Real Hacienda, de los repartimientos de indios, y tenan
obligacin de llevar un libro en el cual deban anotar a todos los que tenan encomienda y a los
indios encomendados.

Para completar el cuadro de las funciones gubernativas, transcribimos los lsiguientes prrafos del
profesor Harring, citado por Capdequ : (1)

La Audiencia, actuando como Consejo de Estado, deliberaba con el Presidente en ciertos das de
la semana sobre asuntos de la administracin poltica.

Estas sesiones administrativas se llamaban Acuerdos y las resoluciones adoptadas, Autos
acordados. Cuando se trataba de los asuntos de la hacienda pblica se unan a los Odores, los
Oficiales Reales. Con el desarrollo del Acuerdo, la audiencia colonial lleg a adquirir poderes
legislativos y administrativos, los cuales le dieron en su distrito particular, poderes en cierto modo
anlogos a los del Consejo de Castilla en Espaa.

Funcionarios de extraordinaria importancia eran los Virreyes. El 1er. Virrey en las Indias lo fue el
gran descubridor Cristbal Coln. Ese ttulo le fue concedido --- para las tierras que descubriera ---
en las capitulaciones de Santa Fe, otorgadas el 17 de abril de 1492.

Precedi de esta manera --- dice Capdequ --- en el papel la institucin virreinal, al hecho mismo
del descubrimiento de Amrica. Sin embargo, ese ttulo no fue todo lo efectivo que poda esperarse
para Coln. Fue ms que todo, honorfico. En ninguna otra capitulacin vuelve a mencionarse el
ttulo tal, entre los conferidos a los jefes de las expediciones colonizadoras.

Ello demuestra que la institucin de los Virreinatos tuvo un origen esencialmente funcional.

Y nace cuando la corona espaola se empieza a dar cuenta de la realidad de la conquista y de la
situacin geogrfica de Amrica.

Abandonando su actitud espectante, acomete la empresa de regular las funciones gubernativas en
los territorios descubiertos. As fue como Carlos I -- Emperador crea los primeros dos virreinatos
en Nueva Espaa y Per.

Los virreyes vinieron a ser autnticos representantes de la monarqua y as tena que ver, ya que la
gestin de los negocios pblicos no podan hacerla los reyes directamente, pues las grandes
distancias, la falta de comunicaciones, impedan an el conocimiento de los difciles y urgentes
problemas que a cada instante surgan por doquier. Sus atribuciones eran extraordinarias . Muchas
veces tenan facultades hasta para suspender el cumplimiento de las Reales Cdulas, mediante la
conocida frmula: se acata, pero no se cumple, por haber sido conseguidas con siniestra
relacin.

(1) ob. cit. pg. 359

Cuando mora un virrey en el desempeo de su cargo, tena derecho para consignar en el llamado
pliego de mortaja la persona que le sucedera ad interin, hasta la llegada del Virrey designado por
el monarca.

Repartan tierras y solares y autorizaban la venta en pblica subasta de las tierras de realengo
(que pertenecen al rey, y especialmente al patrimonio real).

Dictaban instrucciones a los gobernadores y otros funcionarios como Corregidores y Alcaldes
Mayores. Los Adelantados escapaban a esa jurisdiccin.

Presidan las audiencias, y velaban por la Real Hacienda, nombraban jueces especiales, conocan
de las competencias de las audiencias, sealaban sus lmites jurisdiccionales, conocan de las
causas de indios y de las militares, etc., etc.

El rgimen virreinal, y hasta los cabildos y municipios sufrieron modificaciones profundas con la
introduccin de la burocracia colonial de los Intendentes. Estos fueron creados por la Ordenanza
de Intendentes dictada por Carlos III en 1782. A la Intendencia del Ro de la Plata, se le asignaron
funciones gubernativas en los Ramos de Hacienda, Justicia, Polica y Guerra. Despus se fueron
generalizando los nombramientos de Intendentes como error poltico del Gobierno espaol, porque
se desplaz a los criollos de los puestos de Gobernadores, Alcaldes Mayores y Corregidores, para
colocar a funcionarios peninsulares. (1).

A la poca de la independencia la institucin de los Intendentes habase generalizado.
Recordemos que en El Salvador gobernaba un Intendente, al advenir aquel magno
acontecimiento.

Las intendencias concentraban en sus funciones las llamadas cuatro causas o cuatro ramos:
polica, nombre dado a la administracin general; hacienda, guerra y justicia.

Por lo que toca a las audiencias en Centro Amrica, debemos de mencionar desde luego, la
Audiencia de los Confines, llamada as porque deba funcionar en un punto fronterizo de Honduras,
Guatemala y Nicaragua. Se estableci el 13 de octubre de 1542, teniendo como funciones el
ejercicio del Gobierno, la administracin y la justicia. Estuvo situada en Gracias, de 1543 a 1549;
en Santiago de Guatemala, de 1549 a 1565; en Panam, de l565 a 1567; y desde este ltimo ao,
en forma definitiva, en Guatemala, con el nombre que ya no cambi, de Audiencia de Guatemala.

Antes de la existencia de los Virreinatos, las Audiencias eran tribunales supremos, juntamente con
los Gobernadores y Capitanes Generales, siendo adems cuerpos consultivos de stos.

(1) Haring. Ob. cit.

Carlos Pereyra, en su preciosa Breve Historia de Amrica transcribe una a manera de crnica, de
cmo vi funcionar una audiencia un espectador de Mxico de 1554. Esta descripcin --- dice
Pereyra --- es de un Dilogo Latino, traducido por don Joaqun Garca Icazbalceta, y reducido aqu
a simple narracin con ligeras variante para ligar el texto, sin los comentarios de los interlocutores.
--- Ogamos la pintoresca descripcin: Estamos ya en la plaza. No hay otra que la iguale en
grandeza y majestad. No creo que en ambos mundos pueda encontrarse igual. Extensa y a nivel,
alegre, adornada de altos y soberbios edificios. Sin unos soportales que la deslustren, cabra en
lla todo un ejrcito.

De un lado est la fachada del Real Palacio, con sus altos corredores adornados de esbeltas
columnas, cuya proporcin majestuosa es un encanto para quien admira el primor de los
arquitrabes y los arcos labrados. Las balaustradas son de piedra.

Estas salas abiertas, o solanas, o galeras, tambin son miradores. Llammoslas como se quiera.
Estn llenas de gentes que llegan presurosas o lentas, que se detienen, que vociferan o guardan
silencio. Sern locos? No; son litigantes, agentes de negocios procuradores y otros muchos
solicitantes de justicia, que no conformes con los fallos de los Alcaldes, acuden a la Real
Audiencia, Tribunal superior de esta tierra.

Encaminmonos hacia la sala del acuerdo, donde se hacen los alegatos. El aposento, que est a
un lado, con muchos bancos, mesas y escribientes afanosos, es la oficina del correo Mayor, sujeto
de conocida actividad.

Un Pasadizo sin puertas que cae al patio, nos lleva a las habitaciones del virrey.

Ya estamos en el tribunal. Descubrmonos. Entremos callados y respetuosos, como todos. Si algo
tenemos que decir a nuestro acompaante, lo haremos en voz baja.

El saln es despejado y tiene una suntuosidad imponente. En el estrado, cubierto de ricas
alfombras y bajo un dosel de damasco galoneado, estn los sitiales. El del virrey es de terciopelo y
tiene a los pies un cojn de los mismo. A los lados estn los cuatro oidores. Ms abajo se sientan el
fiscal, el alguacil mayor, el abogado de los pobres y el defensor de los indios. Hay sitios para la
nobleza y para los concejales.

Descendiendo por unas gradas, se encuentran los escribanos. Uno extiende los acuerdos. Un
relator hace los autos. Los procuradores tambin ocupan sus puestos.

La sala esta dividida por un enverjado de madera, para que la gente baja y vulgar no vaya a
mezclarse con los hombres de pro.

Slo habla el Ministro semanero. Lo hace con palabras muy pausadas y lacnicamente, porque el
silencio realza la autoridad. Los otros miembros toman la palabra nicamente en casos extremos,
cuando la dificultad del asunto les obliga a pedir explicaciones para formar juicio ms seguro.

Un abogado de edad provecta se levanta para defender su cliente. Lleva descubierta la cabeza,
habla con grande acatamiento. Otro tambin de cabello cano, pide la venia y expresa su
disentimiento mesuradamente.

Termina la disputa. El portero impone silencio Salgamos.

Y Pereyra agrega el siguiente comentario: En este dilogo literario, imitacin de los de Luis Vives,
el Artificio deja un copioso sedimento de verdad. El autor, que conoce a maravilla lo que describe,
nos lleva de la Audiencia del tribunal en que hacen justicia los alcaldes, nos muestra tambin el
tribunal eclesistico, la casa de la moneda, la ruidosa calle de los Artesanos, donde vemos a uno y
otro lado, carpinteros, herreros, cerrajeros, zapateros, tejedores, barberos, panaderos, pintores,
cinceladores, sastres, borcequineros, armeros, veleros, ballesteros, espaderos, torneros,
bizcocheros, pulperos...
ORGANOS DE GOBIERNO RADICADOS EN LA METROPOLI

La Casa de Contratacin de Sevilla

Hemos dado ya una ojeada a los tribunales y organismos que ejercan las distintas funciones
estatales en la Amrica Indiana. Tcanos ahora dar una idea, aunque somera, de grandes
organismos residentes en la pennsula Ibrica y que ejercan el control remoto de las autoridades
indianas.

Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a esta institucin que desempe un gran papel en la
historia de la conquista. Este organismo fue el rector del comercio peninsular con las Indias, y a la
vez ejerca funciones polticas, principalmente en el orden fiscal, y tuvo a su cargo una parte de la
administracin de justicia. Tambin se le atribuy una influencia decisiva en el estudio de la
Geografa colonial y de las ciencias nuticas. Fue creada por Real Cdula de 20 de enero de 1503
y al principio estaba compuesta de un tesorero, un factor y un escribano contador, con funciones
administrativas y comerciales. Pero ya antes de su creacin haba intervenido en la organizacin
de las expediciones de descubrimiento, el Arcediano Fonseca y el Contador Juan de Soria. Y por
instrucciones de 29 de mayo de 1543 se haba creado en Cdiz, una Aduana especial con los
mismos fines de organizacin.

En 1511 se le concedi a la casa jurisdiccin civil y criminal en los casos de comercio y navegacin
en las Indias. Cuando se cre el Consejo Real de las Indias, la casa de Contratacin perdi mucha
importancia. Luego, muchos validos de los reyes se apoderaron de los cargos de la casa; as el
Conde Duque de Olivares se adjudic en juro de heredad, el Alguacilazgo Mayor y la Escribana
Mayor de la Casa. As vino decayendo hasta que desapareci en 1790.

Consejo Real y Supremo de las indias

Al notabilsimo investigador alemn Dr. Ernesto Schaffer, autor de la obra El Consejo Real y
Supremo de las Indias, su historia, organizacin y labor administrativa hasta la terminacin de la
casa de Austria se deben los datos ms importantes y concretos que sobre esta institucin se
tienen.

Por cdulas de 14 de septiembre de 1519 se cre dentro del Consejo de Indias. Y no fue sino
hasta el 1 de agosto de 1524 que se organiz en forma independiente la institucin bajo la
Presidencia del Cardenal Loaisa.

Se compona de 4 5 Consejeros, dos Secretarios, un Procurador Fiscal, un Relator, un Oficial de
Cuentas y un portero.

En 1536 se agreg al personal del Consejo un Abogado y Procurador de Pobres, y en 1539 un
agente cerca de la Santa Sede para los asuntos de las Indias.

Los obstculos que opona el Rey Felipe II con su siempre tarda manera de resolver los asuntos,
las acusaciones del Padre de las Casas, minaron enormemente el Consejo. A la campaa de Las
Casas obedeci la primera visita del Consejo en 1542, visita de control que dio por resultado el
descubrimiento de prevaricatos cometidos por el Consejero Beltrn en algunos negocios que
tenan pendientes Almagro, Pizarro y Hernn Cortez.

Fue disminuyendo su autoridad, hasta que con la creacin en 1717 de la Secretara del Despacho
de Indias, el Consejo vino a ser un rgano meramente consultivo.

Para una mejor ilustracin sobre la importancia del Consejo de Indias y su manera de actuar,
transcribimos a continuacin lo que el Dr. Ernesto Schaffer, autor ya citado, dice a esos respectos:
No es aqu el lugar de describir su diplomacia dirigida a la conservacin de la autoridad de Espaa
y del catolicismo, y tan funesta para el pas por sus consecuencias. Pero hablaremos con pocas
palabras de su gran labor administrativa, especialmente tambin en los negocios que le consultaba
el Consejo de las Indias: Es una correspondencia muy especial entre el Rey y el Consejo de Indias,
la que nos ensea con gran claridad los documentos. No se poda llamar correspondencia
personal, pues anque al principio hubo cierto trato entre el Rey y los Consejeros, las Consultas
de boca que tena que hacer de turno uno de stos, llegaron a ser ms y ms raras. An en las
materias ms insignificantes que solan tratarse en ellas, Don Felipe no gustaba decidirse en el
momento, porque era pensador lento y su manera tarda e indecisa muchas veces haca casi
desesperar al Consejo de Indias. En parte esta decisin de don Felipe que varias veces le hizo
perder el momento oportuno, seguramente es consecuencia patolgica de su ascendencia, pues
era oriundo de un matrimonio de primos, pero en parte era tambin un medio diplomtico para no
tener que denegar rotundamente las resoluciones que se sugeran y que l consideraba errneas.
Alcanz, por ejemplo de esta manera, aplazar por ms de siete aos la orden deseada muy
equivocadamente y siempre reiterada por el Consejo para que volviese del Per el benemrito
Virrey don Francisco de Toledo, porque conoca muy bien las razones egostas del Consejo de las
Indias, pero no quera afrentarle por un no! Llano y franco. Pues aunque muy consciente de su
poder de autcrata, por su parte tena mucho cuidado que no hubiese mengua en la dignidad y
categora de sus consejeros principales y con ello en la autoridad del Estado.

Otro obstculo ms para la rpida resolucin del Rey en los negocios era, como se comprender,
la comprender, la permanente y siempre aumentada falta de dinero, de la cual ya se hablar ms
en particular. An para las necesidades ms urgentes, como apresto de flotas, frecuentemente
faltaba lo ms indispensable. Se necesitaban entonces largas plticas con el Consejo de Hacienda,
la Casa de la Contratacin, la Universidad de Mercaderes o financieros particulares, para lograr los
fondos necesarios, y antes de terminar estas conversaciones, podan haber ya sucedido los
percances ms graves

Aadindose a esto las extraordinarias distancias de regiones importantsimas de la colonias,
como el Per y Chile la increble lentitud de tramitacin en los negocios de las Indias se
comprender fcilmente. Y siendo tantos y tan numerosos estos negocios y que adems el Rey
deseaba examinarlos todos l mismo, corriendo los aos se amontonaban en las oficinas de sus
Secretarios los papeles no despachados. No se puede ya calcular su cantidad con alguna
seguridad, porque las minutas han desaparecido en su mayor parte y entre los papeles del
Consejo de Indias generalmente se han conservado slo las Consultas contestadas, y an stas
no todas ni mucho menos.

Las consideraciones y honores que otorgaba generalmente Don Felipe a su Consejo de las Indias,
eran correspondidos por ste, no obstante los disgustos que tendra por los perpetuos atrasos de
los negocios, no solamente con respeto y fidelidad --- lo uno y lo otro era consubtancial en el
castellano de aquellos tiempos --- sino tambin con gran franqueza. Ya en 1552, siendo Don Felipe
an Prncipe - Gobernador, encontramos con ocasin de un embargo proyectado de bienes
particulares de las Indias en contra de las promesas expresas de Carlos V --- la declaracin bien
clara del Consejo, que ste no se puede hacer sin gran ofensa de Dios, y ms tarde el Consejo
de Indias se opone repetidas veces y con gran energa a medidas de hacienda errneas o
dudosas, como son la prrroga de venta de oficios (por traspaso del padre al hijo y hasta el nieto),
las ventas de las mercedes de tierras, las tentativas del Secretario Juan de Ibarra, al parecer muy
torpemente hechas, para alcanzar un emprstito de los mercaderes sevillanos sobre sus ingresos
indianos, tentativas que el Consejo no lleg a saber sino por la inquietud provocada por los
procedimientos de Ibarra, etc.

Asimismo se defiende el Consejo de Indias con dignidad y franqueza contra las reconvenciones
injustificadas del Rey. En 1593 el Virrey del Per, Don Garca de Mendoza, se haba quejado al
Rey de que no reciba del Consejo de Indias contestaciones a sus cartas. Don Felipe traspasa la
queja al Consejo dicindole que esto es un descuido grave, a lo cual el Consejo responde que ha
repasado toda la correspondencia y que todo est contestado pero que el Virrey an no poda
haber recibido la contestacin a sus relaciones de 1592, porque stas no han llegado antes de
septiembre del presente ao, por lo cual resultaba que no hubo descuido de su parte,
respondiendo a esto el Rey que queda advertido y ser muy bien que para lo presente y porvenir,
en recibindose los hechos, se vean luego. Con relacin a un rumor de que el Consejo ha
contravenido las rdenes del Rey, tocantes a la condenacin de los rebeldes mejicanos de 1568,
escribe ... sospechar tan sin ocasin ... no lo merece el amor y celo con que de nosotros es V. Mt.
Servido, y con mayor franqueza an aade el Consejero Presidente Dr. Vsquez de Arce: por la
consulta que el Consejo enva, habr entendido V. Mt. Cun sin causa se le ha dado pesadumbre y
que, aunque la intencin de quien dio el aviso, sera buena, pero que cuando es sin mucho peso y
consideracin, tiene los inconvenientes que otras veces a V. Mt. He representado. Or es fuerza a
los jueces, errar en la administracin de la justicia sera culpa, y pues sta no ha habido en el
servicio de V. Mt. Los tiempos que en este Consejo ha presidido, suplico humildemente a V. Mt.,
confi que menos la habr ahora... indicacin bastante clara de la confianza exagerada de Don
Felipe.

Pero en general, el Consejo de las Indias no poda quejarse de tratamientos molestos por parte de
Don Felipe, aunque no habr sido tan fcil la colaboracin con l como lo era con el Emperador,
monos burocrtico y ms nobles de pensamientos.

Solamente un modificacin fundamental y decretada por Don Felipe poco despus de haber
llegado al trono, hay en el gobierno de las Indias de la que el Consejo se resenta todava medio
siglo despus. El traspaso al Consejo de Hacienda de la administracin de la hacienda Real
indiana, modificacin por la cual el Consejo de las Indias perdi gran parte de su autonoma.

El Regio Patronato Indiano

El P. Leturia hizo un estudio completo sobre esta institucin en un ensayo titulado: El Origen
Histrico del Patronato de Indias (publicado en 1927).

Consiste esencialmente ese Patronato en el derecho que tenan los monarcas de que la eleccin
de los obispos y prebendados se hiciera con la intervencin o connivencia de la Corona.

Tuvo su origen, segn Leturia, en la Iglesia de Granada, en la cual los reyes espaoles reclamaron
ese derecho despus de la reconquista de aquel de aquel territorio. Ese reclamo, despus de
muchas peripecias que no viene al caso relatar, fue odo para aquella Iglesia, hacindose despus
extensivo a las Indias. Tal se desprende de la Bula de Alejandro VI, segn la cual se da a los reyes
espaoles la obligacin de fundar y dotar la Iglesia de las Indias, con el derecho de percibir a
perpetuidad los diezmos o impuestos que aquellos territorios estaban obligados a pagar.

En Bula de Julio II de 28 de Julio de 1508, se reconoce a los mismos reyes el derecho de
presentacin, hacindose extensivo a todas las iglesias de las Indias. En 1753 en el Concordato
firmado entre Benedicto XIV y Fernando VI se sancion la misma doctrina, inclusive la de los
diezmos.

Juan de Solrzano en su poltica Indiana sostiene que el derecho de patronato corresponda a los
reyes espaoles por prescripcin.

Las Bulas, en consecuencia, no vinieron sino a reconocer un hecho consumado por la tradicin.

Queda as cerrado el captulo relativo al perodo antiguo, en el que hemos visto surgir un derecho
sui generis, pero no por ello de escaso inters; al contrario, lleno de sugestividad, a tal grado de
constituir un venero inagotable para el jurista que gusta de bucear la gnesis de las instituciones
jurdicas.

Y como un testimonio irrecusable de las intenciones que todo el tiempo animaron el espritu de los
reyes espaoles respecto al buen tratamiento de los indios, transcribimos a continuacin una
clusula del testamento de Isabel la Catlica; clusula con la cual queremos cerrar el largo captulo
referente al derecho indiano. He aqu la clusula: Cuando nos fueron concedidas por la Santa
Sede Apostlica las Islas y Tierra Firme del Mar Ocano, descubiertas y por descubrir, nuestra
principal intencin fue al tiempo que lo suplicamos al Papa Alejandro VI, de buena memoria, que
nos hizo dicha concesin, de procurar inducir y traer los pueblos de llas y los convertir a nuestra
Santa F Catlica, y enviar a las dichas Islas y Tierra Firme, prelados y religiosos, clrigos y otras
personas devotas y temerosas de Dios, para instruir los vecinos y moradores de llas y la F
Catlica, y los doctrinar, y ensear buenas costumbres, segn ms largamente en las letras de la
dicha concesin se contiene. Suplico al Rey, mi Seor, muy afectuosamente, y encargo y mando a
la princesa (Doa Juana) mi hija, y al prncipe Don Felipe el Hermoso) su marido, que as lo hagan
y cumplan, y que ste sea su principal fin, y que en ello pongan mucha diligencia, y no consientan
ni den lugar a que los indios vecinos y moradores de las dichas Indias y Tierra Firme, ganadas y
por ganar, reciban agravio alguno en sus personas y bienes; mas manden que sean bien y
justamente tratados, y si algn agravio han recibido, lo remedien y provean de manera que no se
exceda cosa alguna lo que por las letras apostlicas de la dicha concesin no es inungido y
mandado. Y Nos --- dicen los reyes sucesores ---, mandamos a los virreyes, presidentes,
audiencias, gobernadores y justicias reales, y encargamos a los arzobispos, obispos y prelados
eclesisticos, que tengan esta clusula muy presente, y guarden lo dispuesto por las leyes, que en
orden a conversin de los naturales y a su cristiana y catlica doctrina, enseanza y buen
tratamiento estn dadas.
LECCION QUINTA

PERIODO DE TRANSICIN O DERECHO INTERMEDIARIO

El perodo de transicin o derecho intermediario se inicia inmediatamente de entrar El Salvador a la
vida independiente. Su primera manifestacin est en las actas de Independencia de Guatemala y
El Salvador, con las cuales se abre el rgimen jurdico institucional de la nueva entidad poltica. He
aqu una sntesis de su evolucin:

El estado convulsivo que precedi a la independencia, culminando con la revolucin, haba tenido
un largo proceso gentico cuyas races venan madurando desde muchos aos atrs. A veces
fueron hechos aislados los que pusieron de manifiesto el ambiente psicolgico que iba formndose
paulatinamente. Entre esos hechos merece citarse la famosa rebelin llamada de los Contreras
que ocurri apenas entrado el perodo colonial El hecho aconteci as: cuando muri Pedrarias
Dvila, la provincia de Nicaragua era gobernada por su yerno Rodrigo de Contreras, segoviano,
perteneciente a la nobleza, y hombre poseedor de una gran fortuna.

Debido a ciertos abusos cometidos por Contreras, la Audiencia de los Confines lo priv del cargo
de Gobernador, y a su mujer y a sus hijos, de los esclavos que aqul les haba cedido
Despachados por esa medida, los hijos de Contreras, Pedro y Hernando, concibieron el proyecto
de insurreccionarse contra el gobierno espaol.

El historiador Juregui, citando este hecho dice: El mircoles 22 de febrero de 1549, convid a sus
amigos Hernando de Contreras, a efecto de que escucharan a un cantor y a otros msicos que en
su casa haba reunido. Repentinamente y en medio del bullicio les dijo: Compaeros, ya no es
dable soportar tanta ignominia. Vivimos pobres en la tierra por nuestros padres ganada. Me pongo
a la cabeza de los bravos con el propsito de destruir la tirana. Moriremos si necesario fuere, para
llegar a ser libres! Viva el Prncipe Contreras! Gritaron unos Viva el nieto de Pedrarias Dvila!,
vociferaron otros. Y no faltaron algunos que, silenciosos, permanecieron pensativos. Fu a
mediados del siglo XVI, cuando en Granada, de Nicaragua, se pronunci, en son de revuelta, la
palabra libertad! Aunque el derecho de insurreccin an no se haba proclamado, ya se pona en
prctica. (1)

Llevando a la prctica la revuelta, Hernando se proclam Prncipe de Cuzco, que era la ciudad
sagrada de los Incas, reuni una tropa un tanto poderosa, y con lla march a Len, la cual tom y
despus extendi su dominio por toda la comarca. De ah marcho sobre Panam apoderndose de
la regin. pero al dirigirse a Nombre de Dios, los panameos lo derrotaron.

Nada se supo despus del paradero de los hermanos Contreras. Y ese primer intento de rebelin
contra el gobierno espaol, qued perdido en la sombra nebulosidad de la historia colonial.

Don Jos Milla tacha la conducta de Contreras, diciendo: Ambicioso y vulgar Hernando de
Contreras, no mostr una sola de las cualidades que brillaban en algunos de los jefes que
conquistaron estas tierras para los reyes de Castilla. (2)

Factores de distancia ndole influyeron poderosamente en la intensificacin del movimiento
separatista: la independencia de las trece colonias inglesas en Amrica, las ideas de la revolucin
francesa difundidas por todos los mbitos de Amrica, ya franca, ya clandestinamente, la ineptitud
de Carlos IV, y por ltimo, la negacin constante de los derechos polticos ms elementales a los
criollos --- que con todo y ser hijos de espaoles, amaban ms a su tierra americana que a Espaa
--- y la angustiosa situacin econmica en que se encontraban casi todos los pueblos en las
vsperas de la independencia.

Nadie como don Jos Mariano Mndez prroco primero del Sagrario de la Catedral de Guatemala
y diputado por Sonsonate en las Cortes Espaolas, ha descrito con tanta crudeza aquella situacin
econmica, en una memoria presentada a las Cortes a principio de 1821. He aqu como se
expresa: A pesar de algunas leyes benficas, la experiencia constante de los tres siglos corridos
ha demostrado que, lejos de advertirse progresos, todo ha caminado a una completa destruccin
de los pueblos; se ven muchos asolados, que contaban de catorce a veinte mil indios, con slo
treinta y cuarenta familias; no se ha cuidado de instruirlos y civilizarlos para que salgan de la
ignorancia, opresin y miseria en que se hallan sumergidos, sin poltica, industria, artes y comercio,
sujetos a corto jornal, que en algunas partes se les paga por recios trabajos, y las ms veces sin
ninguna retribucin, por llamarlos de oficio los gobernantes, hacindoles entender que una
inveterada corruptela era una legtima y laudable costumbre de servicio personal gratuito que
prestan a curas y alcaldes mayores, cofradas, destinos de justicia, y correos, con las extorsiones
de raciones, tributos y fondos de comunidad, de que jams han visto la utilidad de este
establecimiento (lo mismo que del montepo de cosecheros en la provincia de San Salvador), y,
sobre todo, sin escuelas pblicas los ms de los pueblos, sin caminos, sin puertos para la fcil
extraccin de los frutos y con slo un medio de comercio de pocas que sacan cuantiosas
utilidades, por los excesivos precios a que venden al contado aumentndolo en las habilitaciones
para los repartimientos de las alcaldas mayores, cosechas de ail, algodones, blsamos, cacaos,
pimienta, azcares y ganado vacuno, que toman por lo regular en la mitas del precio de feria:
cansar el ir especificando el sin nmero de abusos que se cometen con perjuicio de los pueblos, y
no el bien y utilidad comn de aqullos indgenas, queda todo dicho.

(1) Antonio Batres Juregui, Memorias de Antao, pg. 38.
(2) Jos Milla, Historia de la Amrica Central, T. II., pg. 85.

Ha confirmado lo dicho por el Diputado Mndez, Batres Juregui, cuando escribe: En los
comienzos del siglo XIX se encontraba el reino de Guatemala en una pobreza suma y sufriendo
acerba crisis econmica. Los terremotos y las medidas gubernativas haban reducido la vida a una
penitencia atroz, que no con la esperanza que tenan nuestros antepasados de ganar el cielo por
ese medio, podan soportar.

Los levantamientos revolucionarios se sucedieron como una consecuencia de la lgica de los
acontecimientos. La intendencia de San Salvador toma la iniciativa al producirse el movimiento
sedicioso de 5 de Noviembre de l811. Era entonces Capitn General, el Teniente General de la
Real Armada D. Jos Bustamante y Guerra, que haba sucedido al General D. Antonio Gonzlez
Mollinedo, el cual, al dejar el cargo manifest que entregaba las provincias tranquilas y
subordinadas, sin participio en las novedades de los pases vecinos (1) Los rebeldes depusieron
al Intendente el mismo ao de 1811; el 13 de diciembre, hay otra intentona revolucionaria en Len,
Nicaragua. Tuvo algunos pequeos triunfos, pero el resultado final fue adverso.

En 1813 tiene lugar en Guatemala la conspiracin de Beln, as llamada por el nombre del
Convento en que se fragu. Las juntas para llevar a cabo este movimiento se efectuaban en la
celda del Superior del convento, Fray Juan Nepomuceno de la Concepcin. Citamos a
continuacin los nombres de los que all se reunan, para que se vea que el ansia libertadora
exista en todas las clases sociales. Ellos son: el Alferez D. Jos Francisco Barrundia, el teniente
de dragones D. Joaqun Ydice, de la nobleza, Fray Manuel San Jos, D. Manuel Julin Ibarra, D.
Francisco Montiel, D. Manuel Cadenas, D. Cayetano y D. Mariano Bedoya, el indio Presbtero Dr.
D. Toms Ruiz, Fray Victor Castrillo, el padre mercenario Fray Benito Miguelea, D. Andrs
Dardn, D. Manuel Diaz, Dr. Juan Jos Alvarado, Dr. Felipe Castro, D. Jos Ruiz, el Oficial de
Correos don Jos Mara Montfar, el indio Manuel Tot, y el abogado D. Jos Venancio Lpez.

El 24 de enero de l814 hay otro intento en San Salvador, dirigido por D. Manuel Jos Arce y D.
Juan Manuel Rodrguez. Este movimiento igual que los anteriores fracas, cayendo todos sus
dirigentes en prisin.

La tumultuosa situacin de las colonias americanas se vi atizada por los acontecimientos polticos
que tuvieron lugar en Espaa de 1808 a 1813. A principios de 1808 reinaba en Espaa Carlos IV
famoso por la debilidad de su carcter y su falta absoluta de responsabilidad en sus actos de
gobernante. El 19 de marzo del mismo ao, sustituye a Carlos, Fernando VII, quin fue llevado al
trono como resultado de un movimiento revolucionario que estall en Aranjuez. No se gan mucho
con la sustitucin Fernando era un mal rey, y un mal hombre. Sus bigrafos lo pintan como un
individuo sin sentimiento alguno de clemencia, de instintos crueles y sanguinarios, de carcter
voluble, falaz y engaoso.

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(1) Historia de las relaciones interestatales de Centro Amrica, por Laudelino Moreno.

En cuanto a su miopa poltica, nos deja buena prueba la actuacin mediocre que tuvo en los
acontecimientos que se sucedieron en Espaa, con motivo de la invasin napoleonica ocurrida en
ese mismo ao. Concurre inocentemente a Bayona donde Napolen lo llama para una entrevista.
Ah es apresado por Napolen y obligado a abdicar a favor de su padre, que ya lo haba hecho a
favor de Napolen. De esta manera bien simple, como una bobaliconada, pierde la corona. El
pueblo espaol no se someti sin embargo, al nuevo rgimen impuesto por Napolen, que haba
proclamado rey a su hermano Jos. Este no controla la situacin. El pueblo organiza la resistencia,
que lleg a ser, de tan heroica, legendaria. Juntas provinciales, de regencia, de defensa, ejercen el
gobierno a nombre de la nacin espaola y de Fernando VII. La Junta Suprema Central, en vista
de la situacin catica en que polticamente se encontraba Espaa, convoca el 18 de junio de 1810
a las Cortes a sesiones generales. Se reunen primero en San Fernando y despus se trasladan a
Cdiz. Y el 18 de marzo de 1812 es promulgada la famosa constitucin, que en la historia jurdica
se ha conocido con el nombre de Constitucin de Cdiz de 1812. Por la provincia de San
Salvador firm la Constitucin el representante Jos Ignacio Avila, diputado a Cortes por San
Salvador.

Por su parte, Napolen convoc tambin al Congreso o Junta de Bayona, quin decret la
Constitucin llamada de Bayona que jams fue acatada por el pueblo espaol. En tal congreso o
Junta estuvieron presentes diputados de algunas provincias americanas.

El Art. 87 de esa Constitucin deca: Los reinos y provincias espaolas en Amrica, gozarn de
los mismos derechos de la metropoli. Pero ni ese artculo, ni la oferta de Napolen de que
conferira la independencia absoluta a las colonias espaolas en Amrica, doblegaron el espritu
espaol, y la lucha contra el invasor continu con todo empeo y coraje.

Fracasa Napolen. Es liberado Fernando VII, quien reasume el trono de Espaa. Su primer acto
despus de regresar de Francia es anular la constitucin de Cdiz y todos los decretos de las
Cortes. Esa anulacin se hizo por Real Decreto de 4 de mayo de 1814.

La derogacin de la Constitucin de Cdiz, acaba con las ltimas esperanzas de libertad de las
colonias centroamericanas, y pone de manifiesto que solamente por la fuerza de las armas podr
conquistarse la independencia.

As permanecen las cosas hasta que se produce el levantamiento de Rafael del Riego, el 1 de
enero de 1820 en Cabezas de San Juan, como resultado del cual, se pone nuevamente en
vigencia la Constitucin de Cdiz de 1812.

La readopcin de la Constitucin de Cdiz fue recibida con inusitado jbilo en Centro Amrica,
porque esa Constitucin haca nacer las esperanzas de realizacin de los ideales de
emancipacin. Las libertades que ella garantizaba, principalmente la libertad de prensa, permita a
los patriotas continuar intensamente su propaganda poltica.

En esa propaganda de prensa, se reformaron inmediatamente, entre las clases intelectuales de
Guatemala, dos grupos: encabezado por el Dr. Pedro Molina, y otro dirigido por D. Jos Cecilio del
Valle, literato de muchos mritos. El primer grupo fund un periodico que se llam El Editor
Constitucional, que apareci por primera vez, el 24 de julio de 1820, editado en la imprenta de don
Ignacio Beteta. Valle, para responder fund otro peridico que se llam El Amigo de la Patria e
hizo su aparicin en 16 de octubre de 1821.

Aunque ambos grupos eran adictos a la independencia, el que diriga Molina era radical e
impetuoso: el de Valle era moderado y caviloso. Eso determin que ambos peridicos tuvieran su
respectivo pblico, as --- dice Laudelino Moreno, ob, cit. --- los dos primeros partidos polticos que
se formaron en Centroamrica.

Los molinistas llamaron al partido de Valle, del gas o de baco, dando a entender que sus miembros
eran borrachos. A su turno, el partido del Dr. Molina fue llamado de Caco o sea que se consideraba
integrado por ladrones.

El partido vallista o gasista, estaba compuesto de espaoles peninsulares y obreros: el molinista,
de criollos, adictos en forma absoluta a la independencia.

Estos partidos jugaron papel primordial en los acontecimientos que, precipitndose, vinieron a
ocurrir en 1820 y 1821.

Era Capitn General de Guatemala Gabino Gainza, quien recibi la Capitana de manos del
General Carlos Urrutia y Montoya el 9 de marzo de 1821,por enfermedad del ltimo.

En mayo del citado ao de 1821, llegan a Guatemala las noticias sobre la proclamacin de
independencia de Mxico hecha por el Coronel Agustn de Iturbide el 24 de febrero del mismo ao.
La anexin de Chiapas a Mxico, conocida en Guatemala el 14 de septiembre de aquel ao, es la
que causa mayor sensacin, ya que el territorio de Chiapas, formaba parte de la Capitana General
de Guatemala.

Los hechos, y el estado de efervescencia, cada vez ms agudo, a que iban entrando las
provincias, determinaron a varios lderes patriotas a elevar a Gainza una exposicin, en la cual
pedan que l mismo proclamara la independencia, siguiendo el ejemplo de Iturbide en Mxico. El
primer impulso del funcionario espaol fue mandar a instruir sumario contra los que haban suscrito
la peticin, pero claramente se vi que lo hizo por puro ritual, porque no tom absolutamente
ninguna medida inmediata contra los firmantes. La Diputacin provincial presion l y convoc a
reunin de autoridades, funcionarios pblicos, eclesisticos y otros elementos significados, a fin
de que auxilien con sus luces para resolver asuntos del mayor inters que pueden ocurrir a la
felicidad y tranquilidad pblicas.

Se celebr la reunin el 15 de septiembre en el Palacio de los Capitanes Generales, bajo la
presidencia de Gainza. Se trat primero de la anexin de Chiapas al Plan de Iguala, llamado
tambin de las tres garantas, dictado para el Estado independiente de Mxico por Iturbide.
Inmediatamente despus, pas a discutirse el punto central, que era el de la independencia de las
Provincias de Centro Amrica. El partido gasista, por medio de su jefe Jos Cecilio del Valle,
propona que se esperasen a ver los resultados del ensayo mexicano, para tomar una resolucin
definitiva, o que se consultar inmediatamente a las provincias. Otros ciudadanos, sin embargo,
opinaron que esa consulta era dilatoria, y que la independencia deba proclamarse enseguida;
entre llos estaban don Miguel Larreynaga, Dr. Jos Mara Castilla, don Francisco Viches.
Snchez, Dr. Jos Matas Delgado, etc.

Despus de acaloradas discusiones, se acord en la reunin, proclamar la independencia
inmediata de Centro Amrica del Gobierno espaol, convocar a un Congreso que decidiera sobre
la independencia general y absoluta, dejar en sus puestos a las autoridades espaolas, inclusive a
Gainza, instruir una Junta Provisional Consultiva para aconsejar en los asuntos econmicos y de
gobierno al Jefe Poltico Gainza y conservar la religin catlica, como religin del Estado.

Proclamada la independencia, se comunic al pueblo que esperaba ansioso la decisin, y Gainza y
los otros miembros de la reunin prestaron juramento de independencia, y fidelidad al gobierno
americano por establecerse. El mismo da 15 de septiembre don Jos Cecilio del Valle redact el
acta de independencia.

Todos los historiadores estn de acuerdo en sostener que el acta original se ha perdido, pero se
conserv una copia en el Archivo General de Indias.

Dada la importancia histrica que para el rgimen jurdico de los nuevos Estados independientes
tiene esa acta, la reproducimos a continuacin, tomndola del libro ya citado de Laudelino Moreno,
quin afirma, haberla tomado del texto que figura en el Archivo de Indias:

Palacio Nacional de Guatemala, 15 de septiembre de 1821. Siendo pblicos e indudables los
deseos de independencia del Gobierno Espaol que por escrito y de palabra ha manifestado al
Pueblo de esta Capital, recibidos por el ltimo correo diversos oficios de los Ayuntamientos
Constitucionales de Ciudad Real, Comitn y Tuxtla, en que comunican haber jurado y proclamado
dicha independencia, y excitar a que se haga lo mismo en esta Ciudad. Siendo positivo que han
circulado iguales oficios a otros Ayuntamientos, determinado de acuerdo con la Excelentsima
Diputacin Provincial que para tratar de asuntos tan graves se reunieron en uno de los salones de
este Palacio la misma Diputacin Provincial, el Ilustrsimo Sr. Arzobispo, los Sres. Individuos que
diputaron la excelentsima Audiencia Territorial, el venerable Sr. Den y Cavildo Eclesistico, el
Excelentsimo Ayuntamiento, el M. Y. Claustro, el Consulado y M. I. Colegio de Abogados, los
Prelados Regulares, Jefes y funcionarios pblicos; Congregados todos en el mismo Saln; ledos
los oficios expresados; discutido y meditado detenidamente el asunto y odo el clamor a viva la
independencia que repeta de continuo el pueblo que se vea reunido en las Calles, Plaza, Patio,
Corredores y antesala de este Palacio, se acord por esta Diputacin e individuos del
excelentsimo Ayuntamiento.

1 Que siendo la independencia del Gobierno Espaol la voluntad general del Pueblo de
Guatemala y sin perjuicio de lo que se determine sobre lla en el congreso que debe formarse, el
Sr. Jefe Poltico la mande publicar para prevenir las consecuencias que seran temibles en el caso
de que la proclamase de hecho el mismo pueblo.

2 Que desde luego se circulen oficios a las Provincias por correos extraordinarios para que sin
demora alguna se sirvan proceder a elegir Diputados o representantes suios y stos concurrirn a
esta Capital a formar el Congreso que deba decidir el punto de independencia general y fixar en
caso de acordarla la forma de Gobierno y ley fundamental que deba regir.

3 Que para facilitar el nombramiento de Diputados, se sirvan hacerlo las mismas juntas
Electorales de Provincias que hicieron o debieran hacer las elecciones de los ltimos Diputados a
Cortes.

4 Que el nmero de estos Diputados sea en proporcin de una por cada quince mil individuos, sin
excluir de la Ciudadana a los originarios de Africa.

5 Que las mismas Juntas electorales de Provincia, teniendo presente los ltimos censos, se sirvan
determinar, segn esta base, el nmero de Diputados que deban elegir.

6 Que en atencin a la gravedad y urgencia del asunto se sirvan hacer las elecciones de modo
que el da 1 de marzo del ao prximo de 1822 estn reunidos en esta Capital todos los
Diputados.

7 Que entretanto no hacindose novedad en las autoridades establecidas, sigan stas exerciendo
sus atribuciones respectivas, con arreglo a la Constitucin, Decretos y leyes, hasta que el
Congreso indicado determine lo que sea ms justo y benfico.

8 Que el Sr. Jefe Poltico, Brigadier D. Gabino Ganza, contine con el Gobierno Superior poltico
y Militar, y para que ste tenga el carcter que parece propio de las circunstancias, se forme una
Junta provisional consultiva compuesta de los Sres. D. Miguel de Larreinaga, Ministro de esta
Audiencia, D. Jos del Valle, Auditor de Guerra, Marqus de Aycinena, Dr. D. Jos Valds,
tesorero en esta Santa Iglesia, Dr. Don Angel Ma Candina y Licdo. D. Antonio Robles, Alcalde 3
Constitucional, el 1 por la Provincia de Len, el 2 por la de Comayagua, el 3 por Quezaltenango,
el 4 por Solol y Quezaltenango, el 5 por Sonsonate y el 6 por Ciudad Real de Chiapas.

9 Que esta Junta Provisional consulte al Sr. Jefe poltico en todos los asuntos econmicos y
gubernativos dignos de su atencin.

10 Que la Religin Catlica que hemos profesado en los Siglos anteriores y profesaremos en los
sucesivos se conserve pura inalterable manteniendo vivo el espritu de religiosidad que ha
mantenido siempre y distinguido a Guatemala, respetando a los Ministros Eclesisticos, seculares
y regulares y protegindoles en sus personas y propiedades.

11 Que se pase oficio a los dignos Prelados de las Comunidades Religiosas para que,
cooperando a la paz y sosiego que es la primera necesidad de los Pueblos cuando pasan de un
Gobierno a otro, dispongan de sus individuos exorten a la fraternidad y concordia, a los que
estando unidos en el sentimiento general de la Independencia, deben estarlo tambin en todos los
dems, sofocando pasiones individuales que dividen los nimos y producen funestas
consecuencias.

12 Que el Excelentsimo Ayuntamiento, a quien corresponde la conservacin del orden y
tranquilidad, tome las medidas ms activas para mantenerla imperturbable en toda esta Capital y
Pueblos inmediatos.

13 que el Sr. Jefe Poltico publique un manifiesto haciendo notorios a la faz de todos, los
sentimientos generales del Pueblo, la opinin de las autoridades y Corporaciones, las medidas de
este Gobierno, las causas y circunstancias que lo dieron a prestar en manos del Sr. Alcalde 1 a
pedimento del Pueblo el juramento de independencia y fidelidad al Gobierno Americano que se
establezca.

14 Que igual juramento presten la Junta Provincial, el Excelentsimo Ayuntamiento, el Ilmo. Sr.
Arzobispo, los Tribunales, Jefes Polticos y Militares, los Prelados Regulares, las Comunidades
Religiosas, Jefes y empleados en las rentas, autoridades, Corporaciones y tropas de las
respectivas guarniciones.

15 Que el Sr. Jefe poltico, de acuerdo con el Excelentsimo Ayuntamiento, disponga la
solemnidad y seale el da en que el pueblo deba hacer la proclamacin y juramento de
Independencia.

16 Que el Exemo. Ayuntamiento acuerde la acuacin de una medalla que perpete en los siglos
la memoria QVYNCE de septiembre de l821, en que proclam su feliz Independencia.

17 Que imprimindose esta acta y el manifiesto expresado se circule a las Excmas. Diputaciones
Provinciales, Ayuntamientos Constitucionales y dems autoridades Eclesisticas, regulares
Seculares y Militares para que, siendo acordes en los mismos sentimientos que ha manifestado
este Pueblo, se sirvan obrar con arreglo a todo lo expuesto.

18 Que se cante el da que designe el Sr. Jefe Poltico una Misa Solemne de gracias con
asistencia de la Junta provincial a todas las Autoridades, Corporaciones, y Jefes, hacindose
salvas de artillera, y tres das de iluminacin.
Palacio Nacional de Guatemala, Septiembre 15 de l821 --- Gabino Gainza.--- Mariano de
Beltranena --- Jos Mariano Caldern --- Jos Matas Delgado --- Manuel Antonio Molina ---
Mariano de Larrave --- Isidoro del Valle y Castriciones --- Mariano de Aycinena --- Pedro de
Arroyabe --- Lorenzo de Romera, Secretario --- Domingo Diguez, Secretario.

Comunicada el acta precedente a los seores D. Miguel de Larreynaga, D. Jos del Valle, Marqus
de Aycinena, D. Jos Valds, Licdo D. Antonio Robles y Dr. D. Angel Mara Candina, y habiendo
concurrido a prestar el juramento acordado lo hicieron afectuosamente en uno de los Sres.
Individuos de la Exma. Diputacin Provincial, del Alcalde 1 Sres. Regidores, Diputados y Sres.
Sndicos --- Gabino Gainza --- D. Miguel de Larreynaga --- Jos del Valle --- Jos Mariano
Caldern --- Manuel Antonio Molina --- Matas Delgado --- Mariano de Beltranena --- Marqus de
Aycinena --- Antonio Robles --- Antonio de Rivera --- Jos Valds --- Angel Ma Candina --- Mariano
de Larrave --- Isidro del Valle y Castriciones --- Mariano de Aycinena --- Pedro de Arroyabe ---
Domngo Diguez, Secretario. Y lo comunico a V. para los efectos correspondientes. Palacio
Nacional de Guatemala, Septiembre 16 de 1821 --- Gabino Gainza--- Es copia --- Mahy.

El acta de independencia, transcrita, se envi a todas las Provincias juntamente con la
convocatoria a elecciones de representantes que constituiran la Asamblea Constituyente, que por
la misma acta se ordenaba reunir.

A las ocho de la noche, ms o menos, del da veintiuno de septiembre, hizo su entrada a San
Salvador, por la avenida y calle de Mejicanos, el correo ordinario de Guatemala, que traa la buena
nueva a los san salvadoreos de la proclamacin de la independencia. La noticia, esperada con
grande ansiedad, fue recibida con entusiastas demostraciones de jbilo por todo el pueblo.

El Intendente convoc inmediatamente al Ayuntamiento, y reunido ste esa misma noche del 21 de
septiembre, se redact y firm el acta, que es conocida como Acta de Independencia de San
Salvador, y que dada su indiscutible importancia histrica, transcribimos ntegramente a
continuacin:

En el nombre de Dios Todopoderoso, Trino y Uno, con cuya divina invocacin todo tiene buen
principio, buenos medios y dichoso fin. En la ciudad de San Salvador, del Mundo, a las nueve y
media de la noche de hoy veintiuno de septiembre del ao de mil ochocientos veintiuno, primero de
nuestra independencia y libertad. Impuesto ya al seor Intendente Jefe Poltico accidental, Dr. D.
Pedro Barriere de la acta sancionada en Guatemala en quince del corriente y circular a estas
Provincias, con acuerdo y a instancias de todas las autoridades que se reunieron para declarar,
como efectivamente declararon, en aquel memorable da de la independencia del Gobierno
Espaol en los trminos que se leen en dicha acta y en el manifiesto que, con la propia fecha,
circul el seor Jefe Poltico Superior D. Gabino Gainza , en que se anuncian los fundamentos y
razones impulsivas que del modo ms imperioso exigan tan alta resolucin: de acuerdo el citado
seor Intendente, y el seor Alcalde 1 Don Casino Garca Valdeavellano, dispusieron que a
aquella hora concurrieran a este Ayuntamiento todos sus individuos y se convocaran tambin a los
Jefes Militares, al seor Cura Rector y Vicario, a los Prelados Regulares, a los vecinos principales
de todas clases, y que excitara a todo el vecindario, como se hizo por repiques de campanas,
msica y fuegos artificiales . Verificada la reunin, con numerossimo pueblo, se le hizo entender la
causa del regocijo, que tambin manifest el suyo en medio de unos transportes inexplicables en
vivas, aclamaciones, e infinidad de demostraciones que explicaban del modo ms enrgico, los
deseos que generalmente tenan todos de este sealado y venturoso acontecimiento que fija la
felicidad futura. En este estado dispuso, como primer paso, conducirse todos a la Santa Iglesia
Parroquial a dar al Dios de las Misericordias las debidas gracias por tamao beneficio. En el templo
se dio principio, leyndose por el Coadjutor Br. D. Crisanto Salazar, literalmente la acta expresada,
como monumento sagrado de nuestra libertad; y concluido este acto todo el concurso, postrado en
tierra, dio adoracin a Dios Sacramentado: se cant con la mayor solemnidad el TEDEUM, y
volvindose el Ayuntamiento a las casas consistoriales entre vtores y aclamaciones del numeroso
pueblo que le segua, a puerta abierta se repiti la lectura de la acta citada. En seguida, puesto en
pi el seor Jefe Poltico que preside el acto, exigi del seor Alcalde 1 (as lo pidi el pueblo) que
le recibiera el juramento debido para poder funcionar; y en efecto, lo hizo solemne por Dios
Nuestro Seor, la Santa Cruz y los Santos Evangelios de guardar y hacer guardar la
independencia, ser fiel a la monarqua americana, y observar el Gobierno que se establezca, y las
leyes que se sancionen. Concluido este acto en la en la forma de estilo, se acord que para
maana a las diez prestasen juramento los individuos de este Ayuntamiento, corporaciones,
empleados y oficinistas, y que en seguida se publiquen por bando con toda la pompa y solemnidad
posibles, la referida acta y manifiesto circular por el seor Jefe Poltico Superior, y allanndose
previamente con el seor Coronel y Comandante de armas, el correspondiente auxilio; que se
anuncie al pblico en dicho bando, que para el da veintinueve del corriente, se verificar con toda
la solemnidad que permita el corto tiempo, intermedio la publicacin y proclamacin
correspondientes: y el da treinta se celebrar tambin solemnemente la misa de gracia, y recibir
el juramento del pueblo; de todo lo cual qued entendido para tomar sus disposiciones, el Seor
Cura y Vicario Br. Don Jos Ignacio Zaldaa, que ha todo ha estado presente. Se permiti al
pueblo en desahogo del entusiasmo y jbilo, que no ha podido reprimir, al ver conseguidos sus
deseos, que contine con sus regocijos con honradez y moderacin correspondientes a la preciosa
y deseada ocurrencia; y se dieron todas las providencias de precaucin para conservar el buen
orden. Tambin qued acordado, que sirviendo este cuaderno por principio, se forme un nuevo
libro para extender las actas del Ayuntamiento Nacional en papel comn, mientras se sanciona, si
fuere de las materias judiciales, se ha de usar de papel sellado, por contener el actual signo de
dependencia de la dominacin espaola. Con lo que se concluy esta acta, que firmarn su
presidente individuos de este Ayuntamiento. Pedro Barriere.--- Casimiro Garca Valdeavellano.---
Jos Ignacio Zaldaa. --- Jose Rosi. --- Milln Bustos. --- Gernimo Ajuria. --- Francisco del Duque.
--- Santiago Rosi. --- trinidad Estupinin. --- Juan Bautista Otondo. --- Francisco Ignacio de Urrutia.
--- Narciso Ortega. --- Por mandato del Muy Noble Ayuntamiento, Pedro Miguel Lpez, Secretario.

Es as, como, al menos en principio, queda consumada la independencia de Centroamrica, de
Espaa. Y por lo tanto, la Provincia de San Salvador, que era, como ninguna otra, la ms adicta y
devota a la emancipacin poltica, queda libre de toda dominacin.

Desgraciadamente, esa emancipacin poltica no pudo ser completa porque permanecimos
articulados a Espaa por medio de su legislacin. La vida de las instituciones de la entidad que
surga libre y autnoma al concierto internacional, quedaba sujeta a la regulacin de leyes
extranjeras, tanto en lo fundamental, como en los principios de legislacin secundaria.

El derecho constitucional salvadoreo principia a vivir de prestado, teniendo como raz inmediata la
Constitucin de Cdiz de l812 que se declar vigente.

La Legislacin secundaria, era toda legislacin espaola.

No nos toca a nosotros hacer labor de crticos de las decisiones a ese respecto tomadas por los
prceres. No vamos a ser nosotros, sentados cmodamente frente a nuestra mquina de escribir,
en un mundo tan lejano de aqul, los llamados a censurar la forma en que fue proclamada la
independencia; proclamacin que se nos hace fue una transaccin entre los lderes de la
independencia, que no queran derramamiento de sangre, y las autoridades espaolas que,
quedando siempre en el poder, vean satisfecha su ambicin y su egosmo. Pero lo cierto es que
las cosas ocurrieron as, y sin duda alguna, tal tenan que ocurrir de acuerdo con la fatalidad de las
circunstancias del momento.

As hacemos nuestra entrada a la vida internacional. Va a principiar la tarea inmensa de darle
estructura a las instituciones, de acuerdo con las ideas democrticas que alentaban los espritus de
nuestros primeros conductores, cuya f en la libertad, iba bien pronto a ser puesta a prueba con los
acontecimientos que ocurrieron en el imperio mexicano.

Anexin a Mxico

El error de haber dejado en sus puestos a las autoridades espaolas, produjo rpidamente las
consecuencias que eran de esperarse. La psicologa de gentes como Ganza no poda cambiarse
de la noche a la maana. Eran monarquistas por esencia y aprovecharan la ms mnima
oportunidad para conservar el gobierno monrquico, an con sacrificio de la libertad que tantas
amarguras y dolores haba costado a los pueblos centroamericanos.

Desde el momento mismo de proclamarse la independencia, Ganza arda en deseos de que, con
l como jefe, Centroamrica se uniera a Mjico, en quien vea, con Iturbide, un baluarte de la
monarqua en Amrica.

He aqu cmo juzgaba un extranjero, Ensenat (1) Ganza: espaol de nacimiento y realista
decidido, se haba visto empujado, a su pesar en el sendero de la revolucin. Hubiera querido
verse de la dependencia de Iturbide, cuyos proyectos eran entonces, hasta cierto punto,
conciliadores respecto de Espaa, puesto que reclamaba que un prncipe de la familia de
Fernando VII fuera a ocupar el trono de Mjico; pero la voluntad del pueblo guatemalteco llev
demasiado lejos a su Capitn General.

Los coquetos de Ganza con Iturbide, se ven confirmados por la carta que aqul dirigi a ste, el
18 de septiembre de 1821, en la cual se dice lo siguiente: El da 15 del corriente ser poca
memorable en los anales de Guatemala. Acorde con la voluntad general mand que se proclamase
con toda la posible solemnidad la independencia deseada del Gobierno espaol; y en medio de las
tareas consiguientes al trnsito de un gobierno a otro. V. E. Ha sido uno de los principales objetos
de mi atencin y la de Guatemala. A nombre de ella y como adicto a la causa de la Amrica, tengo
el honor de ofrecer a V. E. Mis sentimientos y los de este pueblo, dndole las ms expresivas
gracias por haber sido en esta poca el primer libertador de la Nueva Espaa, y la afectuosa
enhorabuena por el triunfo de sus armas.

La actitud de las autoridades guatemaltecas se haca cada vez ms sospechosa al pueblo. El Dr.
Molina, a este respecto, se expresa muy amargamente, as: La Junta Provisional Consultiva
creada en Guatemala al proclamarse la independencia, tena a sus principios sus sesiones en
pblico y concurra a ellas el pueblo a hacer sus peticiones por medio de don Jos Barrunda, D.
Francisco Crdova o del Dr. Molina, pero muy pronto cans esta prctica a los individuos de la
consultiva, que poco a poco fueron haciendo ms frecuentes sus sesiones secretas. Muchos de
ellos, y muchos tambin que no eran diputados, se asustaban al ver al pueblo reunido. Las
sesiones de la Junta se hacan cada vez ms reservadas y misteriosas, y era que en la mayora de
sus miembros iba prevaleciendo la opinin de hacer del Reyno de Guatemala un apndice del
mexicano. Diversas causas influan en los partidarios de la unin a Mxico, para abrazar un partido
tan descabellado. Se sembraba en los barrios, entre la gente pobre, que Mxico vendra a
derramar entre sos sus riquezas. Varios demagogos del partido que se llamar gasista se
encomendaron de acreditar sta y semejantes imposturas. Los populares anti-independientes se
haban unido naturalmente con los prceres, porque el Plan de Iguala ofrece una monarqua, a que
los ignorantes son demasiado propensos, y los que gozan de distinciones, mucho ms. El clero se
adhiri tambin porque en el citado plan vea la conservacin de sus preeminencias in statu quo; y
los espaoles peninsulares se figuraban ya tener un rey de su nacin en Mxico, protegindolos de
preferencia a todos los criollos.

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(1) Citado por Laudeline Moreno, ob. cit.

La Junta Consultiva iba pues, por la pendiente rpida de la anexin. El 28 de noviembre, Gainza le
da cuenta a dicha Junta de haber recibido un oficio de Iturbide en el cual ste manifestaba que
Guatemala no deba quedar independiente de Mxico, sino formar con aquel Virreynato un gran
imperio bajo el Plan de Iguala y Tratado de Crdova; que Guatemala se hallaba todava impotente
para gobernarse por s misma, y que poda ser, por lo mismo, objeto de ambicin extranjera. A la
vez agregaba que algunas tropas mexicanas marchaban ya sobre la frontera para proteger a
Guatemala contra cualquier movimiento de anexin.

La Junta, desde luego, se consider, por de pronto, incompetente para resolver el asunto, y se
manifest a favor de la tesis de que deba ser el Congreso, ya convocado, el nico que poda
decidir una cuestin de tanta gravedad. Pero que dada la urgencia del caso, era oportuno pulsar
directamente la voluntad popular, mandando que se oyera al pueblo en cabildos abiertos. Fue
acordado as, en definitiva, y principi entonces la farsa de un plebiscito, que estuvo muy lejos de
reflejar la realidad. Se puso en juego una verdadera imposicin, a tal grado, que se dice que los
propios individuos del Ayuntamiento de Guatemala, andaba de casa en casa recogiendo los votos
de los jefes de familia.

Los partidos que ya hemos visto perfilarse desde antes de la independencia, se llamaron ahora
imperialistas y republicanos. He aqu una semblanza de cada uno de esos partidos, hecha por el
Licenciado Jos A. Beteta, citado por Laudelino Moreno: Durante este tiempo los dos partidos
polticos de Centroamrica toman los nombres de imperialista y republicano. El imperialista ---
escribe el licenciado Jos A. Beteta --- componase de los hombres que haban jurado la
independencia como un afecto lgico, fatal, ineludible de los sucesos acaecidos en nuestra vecina
del norte, y que arraigados a la tradicin, con un apego extraordinario a los usos y costumbres
coloniales y con afn egosta de no perder la preponderancia y supremaca de que haban gozado
por su linaje, por sus riquezas y por sus privilegios, sobre la clase media y baja de la sociedad,
anhelaban formar parte de alguna nacin que fuese regida por los principios instituciones
monrquicas a que estaban acostumbrados. Ser sbdito de don Agustn les pareca ms agradable
y provechoso para sus intereses que ser ciudadano de una repblica en la cual, bajo el sistema
representativo y democrtico, tendran que compartir el ejercicio del poder y los dems para llos
inapreciables de la magistratura y los cargos concejales y de todos los empleos con los hijos del
pueblo, que no tenan sangre azul en las venas ni ostentaban ttulos de nobleza, y a quienes por lo
mismo juzgaban indignos de tomar parte en el gobierno. El partido republicano estaba compuesto
de las personas de las personas que haban trabajado y luchado de buena fe por la Independencia,
de los prceres y de los patriotas que la queran absoluta y que ansiaban establecer la constitucin
liberal de la Gran Repblica de Norteamrica, y difundir los principios redentores proclamados por
la Revolucin francesa. A este partido pertenecan los hombres ms ilustrados, los artesanos de
reconocida honradez, los obreros y los industriales. Al otro daban apoyo los individuos ms
fanticos ignorantes de las clases bajas del pueblo. Y la masa indgena embrutecida hasta el
colmo con ms de trescientos aos de opresin y bien en el servilismo.

Se impuso, por fin el partido imperialista. Y se decidi fatalmente la anexin.

A continuacin transcribimos la declaracin hecha por la Junta Consultiva, a propsito del
plebiscito y de la anexin: Habindose trado a la vista las contestaciones de los ayuntamientos de
las provincias, dadas a virtud del oficio circular de 30 de noviembre ltimo, en que se les previno
que en consejo abierto explorasen la voluntad de los pueblos sobre la unin al imperio mexicano,
que el Serensimo seor don Agustn de Iturbide, Presidente de la Regencia, propona en su oficio
de 19 de octubre, que se acompao impreso; y trayndose igualmente las contestaciones, que
sobre el mismo punto han dado los tribunales y comunidades eclesisticas y seculares, jefes
polticos, militares y de hacienda, y personas particulares, a quienes se tuvo por conveniente
consultar, se procedi a examinar y regular la voluntad general, en la manera siguiente:

Los Ayuntamientos que han convenido llanamente en la unin, segn se contiene en el oficio del
Gobierno de Mxico, son ciento cuatro.

Los que han convenido en lla con algunas condiciones, que les ha parecido poner, son once.

Los que han comprometido su voluntad en lo que parezca a la junta provisional, atendido el
conjunto de circunstancias, son treinta y dos.

Los que se remiten a lo que diga el Congreso, que estaba convocado desde el 15 de septiembre y
deba reunirse el 1 de febrero prximo, son veintiuno.

Los que manifestaron no conformarse con la unin, son dos.

Los restantes no han dado contestacin, y si la han dado, no se ha recibido.

Y trado a la vista el estado impreso de la poblacin del Reino, hecho por un clculo aproximado,
sobre los censos existentes para la eleccin de diputados, que se circul en noviembre prximo
anterior, se hall: que la voluntad manifestada llanamente por la unin, exceda de la mayora
absoluta de la poblacin reunida a este Gobierno. Y, computndose la de la Independencia de
Nicaragua, que desde su declaratoria de su independencia del Gobierno espaol, se uni al de
Mxico, separndose absolutamente de ste; la de la de Comayagua, que se halla en el mismo
caso; la de la Ciudad Real de Chiapas, que se uni al Imperio an antes que se declarase la
independencia en esta ciudad; la de Quezaltenango, Solol y algunos otros pueblos, que en estos
ltimos das se han adherido por s mismos a la unin; se encontr que la voluntad general suba a
una suma casi total. Y teniendo presente la Junta que su deber, en este caso no es otro que
trasladar al Gobierno de Mxico lo que los pueblos quieren, acord verificarlo as, como ya se le
indic en oficio de 3 del corriente.

Entre las varias consideraciones que ha hecho la Junta, en esta importante y grave materia, en que
los pueblos se hallan amenazados en su reposo, y especialmente en la unin con sus hermanos
de las otras provincias con quienes han vivido siempre ligados por la vecindad, el comercio y otros
vnculos estrechos, fue un de las primera, que por medio de la unin a Mxico queran salvar la
integridad de lo que antes se ha llamado Reino de Guatemala y establecer entre s la unin que ha
reinado por lo pasado; no apareciendo otro para remediar la divisin que se experimenta.

Como algunos pueblos han fijado al juicio de la Junta lo que ms les convenga resolver en la
presente materia y circunstancias, por no tenerlas todas a la vista; la junta juzga, que manifestada,
como est de un modo tan claro, la voluntad de la universalidad, es necesario que los dichos
pueblos se adhieran a lla para salvar su integridad y reposo.

Como las contestaciones dadas por los ayuntamientos, lo son con vista del oficio del Serensimo
seor Iturbide que se les circul, y en l se propone como base la observancia del Plan de Iguala y
de Crdova, con otras condiciones, benficas al bien y prosperidad de estas provincias, las cuales
si llegasen a trmino de poder por s constituirse en estado independiente, podrn libremente
constituirlo; se ha de entender que la adhesin al Imperio de Mxico es bajo estas condiciones y
bases.

Las puestas por algunos ayuntamientos, respecto a que parte estn virtualmente contenidas en las
generales, y parte difieren etre s para que puedan sujetarse a una expresin positiva; se
comunicarn al Gobierno de Mxico para el efecto que convengan, y los ayuntamientos mismos,
en su caso, podrn darlas como instruccin a sus diputados respectivos, sacndose testimonio por
la Secretara.

Respecto de aquellos ayuntamientos, que han contestado remitindose al Congreso que deba
formarse, y no es posible ya verificarlo, porque la mayora ha expresado su voluntad en sentido
contrario, se les comunicar el resultado de est, en copia de esta acta.

Para conocimiento y noticia de todas las provincias, pueblos y ciudadanos, se formar un estado
general de las contestaciones que se han recibido, distribuyndolas por clases, conforme se hizo al
tiempo de reconocerse en esta Junta, el cual se publicar posteriormente.

Se dar parte a la Soberana Junta Legislativa provisional, a la Regencia del Imperio y al
Serensimo seor Iturbide con esta acta. Que se imprimir, y circular a todos los ayuntamientos,
autoridades, tribunales, corporaciones y jefes, para su inteligencia y gobierno. --- Gabino Ganza ---
El Marqus de Aycinena --- Miguel de Larreynaga --- Jos del Valle --- Mariano de Beltranena ---
Manuel Antonio Molina --- Antonio Rivera --- Jos Mariano Caldern --- Jos Antonio Alvarado ---
Angel Mara Candina --- Eusebio Castillo --- Jos Domingo Diguez, (Secretario) --- Mariano
Glvez, (Secretario) . (1)

Nuestro pas, en ningn momento acept la anexin y la combati con todas sus fuerzas. No
vamos a relatar aqu todas las peripecias de la lucha sostenida por El Salvador, casi solo, contra
Guatemala y Mxico, defendiendo la independencia. Si creemos preciso transcribir, los
documentos en que consta oficialmente el rechazo rotundo de la anexin de parte de las
autoridades salvadoreas. Principiamos por la contestacin que la Junta Provisional de San
Salvador, dirigi a Ganza, con ocasin del plebiscito a que ya hemos hecho referencia:

Acta de San Salvador en Cabildo Abierto. Sala Capitular de San Salvador, Dbre. diez y ocho de
mil ochocientos veintiuno --- Hallndose reunidos en cabildo ordinario los Sres. Que lo componen
presididos por el S. Intendente Gefe Poltico, Doctor don Jos Matas Delgado, con el objeto de
tratar segn la providencia del Excelentsimo seor Capitn General don Gabino Ganza, los
puntos que abraza el oficio de diez y nueve de octubre ltimo dirigido a S.E. por el Excelentsimo
seor, primer jefe del Imperio mejicano, a cuyo acto concurri el vecindario con el fin de manifestar
su opinin y voluntad acerca de la agregacin al imperio en conformidad de la citada providencia y
de las ordenes citatorias comunicadas al propio fin; habindose ledo en alta inteligible voz y otro
oficio para imponer a los concurrentes de su contenido, sobre instruir a todos de la importancia del
asunto que se trataba, y de la absoluta libertad en que cada uno se hallaba para opinar en l, y
manifestar sin embarazo sus sentimientos; tomando la palabra uno de los ciudadanos expres:
como tiene el vecindario de esta ciudad, depositada su entera confianza en la excelentsima
Diputacin Provincial y en el Noble Ayuntamiento, descansaba en la rectitud ilustracin de uno y
otro respetable cuerpo, no dudando que ambas, con conocimiento de los verdaderos intereses del
pueblo, adoptarn el partido que ms convenga en la materia; con cuya respuesta se conformaron
unnimes todos los presentes, repitindose por algunos las mismas expresiones. En su vista el
seor Presidente, dando las gracias al pueblo por esta nueva prueba de confianza, as como por la
moderacin con que acostumbra conducirse, asegur que sabra con la Excelentsima Diputacin
corresponder a aquella y reiterando lo mismo al Seor Alcalde 1, se despidi el vecindario,
haciendo lo propio S. S. El Ayuntamiento en seguidas entrando en discusin sobre este interesante
asunto, reflexionando detenidamente acerca de cada uno de los puntos que comprende el oficio
del referido excelentsimo seor, primer Jefe del Imperio Mejicano, y calculando con madures las
ventajas o perjuicios que pudieran resultar de la agregacin o absoluta independencia de los
pueblos del Imperio: consultando al mismo tiempo la mayor conveniencia de ellos si este decisin
se reserva, como esta jurado conforme al pacto de 15 de septiembre ltimo, al Congreso Nacional
que debe instalarse, el cual, reuniendo conocimientos y luces que son necesarias, y que no estn
al alcance de los pueblos, es el nico que puede resolver con acierto en la materia: teniendo
tambin a la vista el oficio del expresado Excelentisimo seor Ganza, dirigido a la Excelentisima
Diputacin Provisional de Comayagua y el que igualmente dirigi al Gobierno de Len, en los
cuales toca S. E. Este punto de un modo concluyente; no viendo tampoco este Ayuntamiento en el
oficio dirigido por el Excelentsimo seor Iturbide, ninguna expresin que desmienta los
sentimientos liberales que forman el carcter de este hroe y antes bien, por el contrario, asegura
a los pueblos que jams intentar someterlos por la fuerza a su opinin y voluntad: acord
representar al Excelentsimo seor Capitn General que no reconoce en S. E. Ni en ninguna
autoridad de cuantas existen constituidas, la que necesita para derogar el Art. 2 de el Acta
mencionada de 15 de septiembre, no omitiendo manifestar a S. E. Todas las razones que puedan
obrar a favor de la representacin, y que sta, como de la presente acta, se circulen a los
Ayuntamientos de esta provincia, Granada, Tegucigalpa y Cartago, las copias correspondientes
con el objeto de que, reflexionando sobre la importancia del contenido de una y otra, obren, si les
pareciere, de acuerdo con este Ayuntamiento. Con lo cual se concluy esta Acta que firmaron
dichos seores de que certifico. --- Ramn Melndez, Secretario. (1)

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(1) Jos Antonio Cevallos: Recuerdos Salvadoreos, T. II, pg. 345.

Despus sigue el acta de la sesin del Ayuntamiento de San Salvador, en la cual se acord el
rechazo de la anexin, dice as: En la ciudad de San Salvador, a once de enero de mil
ochocientos veintids. --- Reunidos en la Consistorial los seores que componen este
Ayuntamiento, presidido por el seor Intendente, Jefe Poltico, doctor don Jos Matas Delgado,
con asistencia de los individuos de la Excelentsima Diputacin Provincial y el pueblo, se ley el
oficio que con fecha 7 del corriente dirigi este N. Ayuntamiento, el Excelentsimo Seor
Presidente de Guatemala, don Gabino Ganza, en que comunica que en acta de 5 del mismo mes,
acord el Gobierno Provincial, con vista de la mayora de la voluntad de los Ayuntamientos, la
Unin al imperio Mxicano, observando que el referido Gobierno, en el acuerdo indicado, se
excedi de las facultades que le haban conferido los pueblos que lo constituyen, entregndolos al
imperio contra el pacto celebrado en el acta de 15 de septiembre ltimo en que se reserv esta
decisin al Congreso, teniendo presente que dicha acta se jur solemnemente, y que, por lo
mismo, ya los pueblos no estn en plenitud de sus facultades para poder por s mismos decidirse
ahora por el imperio, viendo que ha desatendido el mismo Gobierno Provincial, stas otras razones
que expusieron algunos Ayuntamientos de la Provincia, en contestacin de 30 del ltimo de
noviembre, dirigido por el Excelentsimo seor don Gabino Ganza , con las que les mostraba hasta
la evidencia, que el medio adoptado para indagar la voluntad de los pueblos, era inadecuado, que
los Ayuntamientos no estn constituidos en razn de vecindario, sino en la del nmero de pueblos;
de suerte que hay Ayuntamiento que representa un pueblo que contiene un nmero de vecinos
mayor que el que representan veinte o ms Ayuntamientos; en vista de todo, el pueblo dijo, y el
noble cuerpo acord lo siguiente: Protestar de nulidad del acuerdo de la Excelentsima Junta
Provisional, tanto por el exceso de facultades de que se ha hecho mencin, cuanto porque los
pueblos no han obrado con libertad en sus decisiones: lo primero, porque se les ha intimidado con
el riesgo de una divisin numerosa que ha querido suponerse (con notorio agravio de los
sentimientos liberales del Excmo. Seor Iturbide), que marcha con el objeto de hostilizar estos
pueblos: lo segundo, porque aprovechando la ignorancia de casi todos, no han sido ellos, sino los
que los seducen, los que han hecho la decisin, de lo cual tiene pruebas nada equvocas este N.
Ayuntamiento que en uno de sus juzgados constitucionales, ha seguido un expediente sobre el
modo con que se ha obrado en varios pueblos del partido. Que habindo cesado el Gobierno
Provincial de Guatemala, en consecuencia de su unin a Mxico, el de San Salvador, le es
respecto de la provincia (conviniendo en esto los dems pueblos de ella y los otros que quieran
agregarse) provisional gubernativo, a cuyo efecto la misma Excelentsima Junta Provisional quede
constituida en ese carcter, siendo Presidente de lla el seor Intendente de la antigua capital de
Guatemala. Que no se haga alteracin ninguna sobre gobierno, rigiendo por ahora la constitucin
espaola y dems leyes, conforme a lo jurado en el Acta citada de 15 de septiembre, reservando al
Congreso el punto de unin al imperio mexicano, pues San Salvador, hasta ahora no ha tratado
sobre la materia, y en caso de que el Congreso decida la unin que considere ventajosa, no ser
una obra del temor, ni a virtud de un acuerdo ilegal, sino por los trmites decorosos y justos, segn
se jur en el Acta de 15 de septiembre. Que inmediatamente se proceda a la eleccin de diputados
que deban a los jefes de ambas Amricas, segn esta acordado. Que queden desde este da
abolidos los tributos, como opuesta esta contribucin a la libertad igualdad de que deben gozar
los ciudadanos de una nacin culta, y aunque la resolucin de este punto no corresponde al noble
Ayuntamiento, este lo representar al Gobierno provisional, quien desde luego lo acordar de la
misma suerte que otras solicitudes que no estn bajo las atribuciones de esta corporacin. Que
desde luego el Gobierno provisional ponga en planta todas las solicitudes que hizo el pueblo, y que
aparecen del Acta de 6 del ltimo noviembre. Que se conceda indulto moderado, segn las
autoridades acuerden; pero que a los presos por insultos al pueblo y otras ocurrencias polticas, se
les ponga inmediatamente en libertad, escribindose para que vengan a los que por iguales
motivos se han fugado, y extraado de esta ciudad, asegurndoles que nada tienen que temer de
ella porque el pueblo sepultar en el olvido todos sus resentimientos, por las ocurrencias de los
aos pasados. Que se oficie a todos los Ministros de Rentas para que a la mayor brevedad
presenten un estado del actual de sus fondos, y no cobrar libramiento que no sea dado por nuestro
Gobierno provisional; que se oficie igualmente a todos los empleados que se hallen ausentes en
cualquiera puntos para que vengan a ocupar sus destinos, con advertencia de que si no lo
verifican, se entender que los renuncian.

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(1) Jos Antonio Cevallos: Recuerdos Salvadoreos, T. II, pg. 343.

Que se comunique por correos extraordinarios esta Acta a todos los pueblos de sta y otras
provincias para que, si lo tuvieren a bien, se sirvan abrazar sta resolucin, como conforme a los
principios de derecho pblico y al carcter religioso y sostenido que ha distinguido siempre a los
mismos pueblos, con lo cual se concluy esta Acta que firmaron dichos seores, de que certifico, --
- Delgado, Juregui, Lara, Delgado, Morales, Villaseor, Prez Estupinin, Lpez, Camacho,
Carranza, Arana, Cisneros, Joaqun Chvez, Secretario. (1)

Las noticias de la resistencia y negativa de El Salvador a aceptar la anexin, cayeron en
Guatemala, en los crculos monrquicos, como una bomba. .Ganza, sin pensarlo siquiera, decide
hacer lka guerra a El Salvador, y la hace. Tiene lugar la primera batalla por la libertad, despus de
proclamada la independencia, en el Llano del Espino, Departamento de Ahuachapn, en donde el
Comandante en jefe de las fuerzas salvadoreas Coronel Manuel Jos Arce, derrota, el doce de
marzo de 1823 al Sargento Mayor Abos Padilla, quien obedeciendo rdenes de Ganza, controlaba
la parte de territorio que comprenda la Alcalda Mayor de Sonsonate, que estaba subordinada a
Guatemala.

Por otra parte, Ganza nombr jefe superior de las fuerzas guatemaltecas destinadas a combatir a
los salvadoreos al distinguido Coronel Manuel Arz. Este luch contra la libertad, no obstante que
el 15 de septiembre de 1821, el pueblo, por aclamacin lo haba nombrado Coronel efectivo. El
Salvador hizo lo indecible por evitar la guerra entre los dos pueblos hermanos. Pero todos los
esfuerzos se estrellaron en la estulticia y servilismo de Ganza. Y Arz continu su avance, lento
pero seguro. Y avanz tanto, que por una traicin y por un descuido de los nuestros llaga hasta
San Salvador y entra en la ciudad. Pero el contento le dura poco. El arrojo de Arce y sus soldados,
las estratagemas que la leyenda tal vez, ha bordado, y la historia recogido (como aquella de que el
Padre Delgado mand repicar las campanas de la Catedral, anunciando victoria, lo cual
desmoraliz a los guatemaltecos, que no se hallaban muy tranquilos, pues estar en la ciudad, era
como estar en la guarida del len)hicieron posible que el caballero Arz desocupara la ciudad en
completo desbande.

Visto el fracaso de Arz, entra en escena Iturbide, enviando para proteger a las provincias!, al
Brigadier Vicente Filsola, quien estaba destacado en Chiapas. Del ministro de la Guerra del
Imperio mexicano, Filsola recibe la orden siguiente: S. M. No reconocen ningn poder en esa
Providencia para reunir un Congreso que debe instalarse el 10 de noviembre. Marchar Ud. Sin
demora con sus tropas sobre San Salvador, y le intimar su unin a Mxico incondicionalmente y
con absoluta sumisin al Imperio.

Los patriotas salvadoreos vuelven a los esfuerzos de paz, para evitar el derramamiento de
sangre. Filsola era un militar honrado y comprensivo, y como tal, impresionaron las cartas del Dr.
Jos Matas Delgado, en que demostraba lo injusto y atentatorio de la agresin mejicana. Como
resultado de esas gestiones se convino en entablar plticas para ver si poda llegarse a un arreglo
amigable de la situacin. A este efecto fueron comisionados por la Junta de San Salvador, los
ciudadanos Juan Francisco Sosa y Antonio Jos Caas, quienes se entrevistaron en Guatemala
con los representantes de Filsola, Coroneles Luis Gonzlez Ojeda y Felipe Godallos. En la
conferencia llegaron al siguiente acuerdo: que la demarcacin territorial de la Provincia de El
Salvador deba ventilarse directamente con el Congreso y Gobierno mexicanos, lo mismo que todo
lo que mereciese ser reclamado por lla; que a ese fin, El Salvador nombrara comisionados para
gestionar en la Corte; que no habra hostilidades mientras se determinaba lo conveniente sobre el
particular; que los partidos de San Miguel, Santa Ana, Gotera, San Alejo, Usulutn y pueblo de
Coatepeque y Chalchuapa (stos eran partidarios del imperio) quedaban bajo el gobierno de
Guatemala, y los partidos restantes y poblaciones obedeceran al de la Provincia; que esta
devolvera todas las armas que Arce haba tomado en Sonsonate; que el convenio sera ratificado
por El Salvador dentro de veinte das, y por el gobierno Imperial, dentro de dos meses; que en
caso de no ratificarse el tratado, las hostilidades comenzaran veinte das despus de la intimacin
de guerra. La Junta de Gobierno de San Salvador, ratific el acuerdo con modificaciones. No
satisfacieron esas modificaciones a Iturbide. Y como consecuencia, Filsola hizo la primera
intimacin de guerra el 26 de octubre en los trminos siguientes:

(1) Cevallos: Recuerdos Salvadoreos, T. II, pg. 353.

PRIMERO. Que el Emperador don Agustn Iturbide no reconoca autoridad ninguna en el Congreso
de la Provincia que deba reunirse en noviembre inmediato.

SEGUNDO. Que no haba tenido a bien ratificar el tratado de 10 de septiembre.

TERCERO. Que esta provincia deba unirse al imperio, sin condiciones que contrariasen el sistema
de gobierno establecido en Mjico.

CUARTO. Que la provincia o su gobierno deban poner sus armas a disposicin de Filsola, y que
si no se convena en esos puntos, tena rdenes terminantes de invadir y hacer la guerra a la
Provincia, pero que las hostilidades quedaran rotas hasta pasados veinte das.

El congreso que deba reunirse en San Salvador, el 10 de noviembre, se reuni, a decir de los
historiadores, a pesar de las amenazas de Iturbide y su secuaz Filsola. Y en aquellos apurados
momentos, Marure afirma que el congreso accedi a la anexin, con las siguientes condiciones:
que se estableciese en Mjico el sistema representativo; que no se discutiese la Constitucin
Nacional hasta que no llegasen los Diputados de San Salvador; que esta Provincia no dependera
en ningn concepto de Guatemala, y que sus autoridades se entenderan directamente con el
general; que no se le despojara de su armamento, que all se erigira una silla episcopal; y que no
se hara novedad alguna en cuanto a las personas que ejercan los destinos pblicos.

As y todo, Filsola procedi a cumplir las rdenes recibidas. Y las cumpli. Todos sabemos cmo
lleg a ocupar la ciudad de San Salvador, cmo capitulamos y fuimos vencidos por el mayor
nmero. Comenzaron los das negros de la derrota. La luz de la libertad pareca definitivamente
apagada.
Pero la historia haba dispuesto las cosas de otro modo.

Iturbide se haba proclamado Emperador de Mjico desde en el mes de mayo de 1822. Mas,
apenas coronado Emperador, se malquist con el Congreso y su impopularidad principi a ser
notoria. Fue as como los generales republicanos Guerrero y Nicols Bravo, desconocieron al
gobierno, y vino consecuencialmente su cada definitiva. Esto ocurra mientras Filsola, victorioso,
ejerca el Poder en Centro Amrica, especialmente sobre El Salvador.

Iturbide abdic la corona el 19 de mayo de 1823. Los partidarios del imperio --- afirma el doctor
Molina ya citado --- callaron: los chapetones porque Iturbide les haba dado un quid pro quo
ponindose en lugar de un infante de Espaa; los frailes, porque la variacin no tocaba a sus
capillas; los llamados nobles, porque vean eclipsada ya su estrella polar; y; en fin, el bajo pueblo,
porque no haba recibido ms que ultrajes, los sablazos y la muerte de manos de los Mejicanos.

Algunos ciudadanos, Fernando Antonio Dvila, Diputado liberal en las Segundas Cortes de Espaa
D. Jos Barrunda y el Dr. Pedro Molina haban presentado a Filsola una exposicin en la que
exponan los motivos por los cuales el reino de Guatemala deba separarse definitivamente de
Mjico. A esa exposicin Filsola no le hizo caso, pero no persigui a sus autores.

Sin embargo, como hombre inteligente y conocedor del medio poltico centroamericano, tom, por
s y ante s, la decisin de convocar, por Decreto de 29 de marzo de l823, a los pueblos de las
cinco provincias para la eleccin de representantes que se constituiran en Congreso Nacional
Constituyente. Apoy la decisin, segn afirmacin suya, en lo dispuesto por Acta de
Independencia de 15 de septiembre de 1821.

Por la indudable importancia histrica del famoso Decreto de Convocatoria, lo reproducimos a
continuacin ntegramente. Dice as: El Capitn General, Jefe Supremo Poltico de Guatemala,
Comandante General de la Divisin Protectora.

Desde que recib las primeras excitaciones, que para adherirse a sus planes, me hicieron los
seores Generales D. Jos Antonio Echeverra y D. Nicols Bravo, las hice pblicas a las
Provincias de mi mando, ofrecindoles que el momento de hallarse la nacin en la orfandad y en la
anarqua, yo mismo convocara a los pueblos de mi cargo, para que proveyesen a su seguridad y
su administracin.

Si no ha llegado el caso de la disolucin del Gobierno, un ejrcito poderoso, a cuyos votos
adhirieron muchas provincias del Imperio, le han negado la obediencia, intimndole que evacu la
capital, sobre cuyo punto se dirige el mismo ejrcito crendosele simultneamente en dichas en
dichas Provincias, diversos Gobiernos Provisorios, e interceptndose la comunicacin con el que
hemos reconocido.

Para este caso haba yo examinado detenidamente el acta de 5 de enero de 1822, que es el pacto
de unin de estas Provincias con las de Mjico: busqu intilmente la aceptacin o repulsa de las
condiciones contenidas en lla; y no habindo decreto expreso del Cuerpo Legislativo, ni de otro
poder, hall que los actos posteriores no podan suplirlo; que an cuando fuesen bastantes son
imprescriptibles los derechos que tienen los pueblos para examinar, y rectificar sus pactos; y ms
que todo, para proveer a su seguridad en las grandes crisis de los Estados. Consider que si el
ejrcito y las provincias de Mjico se han juzgado con derecho para declarar el establecimiento de
su representacin, las de Guatemala no estn menos autorizadas para reunirse en un Congreso, y
examinar por s mismas, si subsiste o n el pacto de 5 de enero de 1822, para que sus
representantes observen el curso de la revolucin de Nueva Espaa, y obren, segn los intereses
de sus comitentes, les dn seguridad, unan sus voluntades, y les eviten tomar parte de una guerra
civil. Consider que estas provincias, jams tuvieron en el Congreso Mjicano, la representacin
que les corresponde: que sera nula la que tendran al restablecer el extinguido Congreso a que
son llamados por el decreto de 4 del corriente, pues que no solo se niegan a concurrir los
Diputados que aqu existen, sino que faltan fondos y se carece de arbitrios para sufragar el vitico
y dietas: circunstancias que dejaban a estos pueblos, sin ser representados en un Congreso
General, que va a ocuparse en los objetos ms grandes que pueden ofrecerse a una nacin.

En este estado recib por extraordinario en la tarde de ayer, con oficios circulares de los
Ministerios de Estado y Guerra, la noticia de haberse reinstalado el Congreso de Mjico en los
trminos que expresa la Gaceta del Gobierno del 8, y por el mismo extraordinario, recib tambin
oficio de la Excelentsima Diputacin de Puebla, con inclusin del acta de la Junta celebrada el da
9 en aquella ciudad, por los Generales, Diputados del extinguido Congreso, que all existan, su
Ayuntamiento y otras autoridades, en que se acord no reconocer al Congreso reunido en Mjico,
ni obedecer sus decretos, por no ser nacional; negar la obediencia al Emperador, intimarle que
evace la capital, y que el ejrcito libertador marchase inmediatamente a ocuparla, sin permitir la
comunicacin del Gobierno de Mjico con las dems provincias. Estas ocurrencias no me dejaron
vacilar sobre la necesidad y urgencia de que se reunan los Representantes de estas provincias,
para ocuparse en los objetos de su presente y su futura suerte.

Llam mi atencin en tales ciscunstancias, el punto grave de que un agente del Gobierno
Supremo de Mjico, no era la autoridad que deba convocar al Congreso: que ninguna otra de las
existencias, ni todas llas reunidas, lo eran para convocarlo, pero hall, que desde el 15 de
septiembre de 1821, estaba convocado este congreso por el acta de su fecha: que s sta la
formaron funcionarios no autorizados, ella fue aceptada por los pueblos y las provincias, que en
virtud de lla misma, y uniendo sus votos a los del pueblo de esta capital, se emanciparon del
gobierno espaol. Habido todo en consideracin: deseando evitar pronunciamientos simultneos y
divergentes, que nos arrojen en una guerra intestina: cierto de que si estas provincias se unieron al
Imperio, lo verificaron en otras circunstancias buscando un sistema seguro contra las divisiones, la
anarqua y el desorden de que fueron amenazados; deseoso de que se conserven en paz, en
orden y armona; deseoso, en fin, de darles una prueba de que la divisin protectora que vino a mis
rdenes, muy distante de oprimir a los pueblos, sabe sostener aqul carcter y pertenece al
ejrcito que dio a todo el continente la independencia y la libertad, sin que se entienda hacer una
innovacin que no me corresponde: despus de haber explorado la voluntad de mis Jefes,
Oficiales y tropa, he acordado y decreto:

1 que con arreglo a la Acta de 15 de septiembre de 1821, se renan a la mayor brevedad en esta
Capital todos los diputados de las provincias, que hasta el 5 de enero de 1822, se mantuvieron
unidas y adictas, o reconocieron al Gobierno que se instal el expresado da quince.

2 Que las elecciones se verifiquen con arreglo a la Constitucin Espaola, y la tabla formada por
el gobierno Provisional de Guatemala, en que se fij un diputado por cada quince mil almas,
verificndose nuevas elecciones en los pueblos, desde las parroquias hasta la de provincia.

3 Estas elecciones comenzarn a tener efecto, el primer da festivo, despus de recibido este
decreto en cada pueblo.

4 Luego que se hallen reunidas en esta capital, las dos terceras partes de los diputados, se
instalar en lla el Congreso que reunido resolver, si conviene variar o no el punto de su
residencia.

5 El primer objeto de esta Asamblea ser adems del que expresa el artculo 2 de dicha acta de
septiembre, para que desde entonces fue convocada, examinar el pacto de 5 de enero de 1822,
las actuales circunstancias de la nacin, y el partido que en ella conviene tomar a estas
provincias.

6 Que por este Gobierno, se invite a las Provincias de Len de Nicaragua, Costa Rica,
Comayagua, Chiapas y Quezaltenango, para que en el caso de ser acordes con los sentimientos
de estas, por ser comunes idnticos sus intereses, enven sus representantes; y en caso de
adherirse, no se resolver asunto grave que interese a todas, sin la concurrencia de sus
diputados.

7 Interin se renen las dos terceras partes de estos, no se har innovacin alguna en esta
Gobierno ni en los subalternos de las provincias, que continuarn rigindose por la Constitucin
Espaola bajo el actual sistema, y por las leyes y decretos existentes, sin hacerse otra novedad
que la que sea urgente y precisa en el ramo de hacienda para proveer a las necesidades
perentorias y urgentes, y especialmente, para que contine rigiendo el arancel de aduanas,
decretado por la Junta Provisional de Guatemala, en 13 de febrero de 1822, y no el Imperio, sobre
que se dar nuevo decreto, con el carcter de provisorio.

8 Los pueblos de la Provincia de Guatemala hasta la reunin del Congreso, deben considerarse
en paz y neutralidad con todos los pueblos del mismo: en su virtud, no deben ser obstruidas sus
relaciones de comercio con el puerto de la Habana, ni dems puertos del Gobierno Espaol, si ste
no diere mrito a alterar esta buena inteligencia y armona en obsequio de nuestra seguridad.

9 Con mayor razn conservaremos siempre el carcter de hermanos de todas las naciones libres
de ambas Amricas, y muy especialmente de las provincias de Mjico, y de las de Nicaragua,
Costa Rica, Comayagua y Chiapas, an en el caso de que se rehusen a concurrir a nuestro
Congreso.

10 Las decisiones de ste, sern sostenidas por el actual Gobierno de esta capital, y provincias, y
por las tropas de su mando, hasta la reunin de aquella Asamblea, garantiza ste la seguridad y
propiedades de todos sus habitantes: ofrece conservar el orden, sostener el mismo Congreso y no
hacer innovacin alguna en el Gobierno. Reunido el Congreso le pide el ejrcito la garanta de los
empleos, as civiles como militares y eclesisticos, para el caso en que se verifique la separacin
de estas provincias del Gobierno de Mjico.

11 Para este caso (que no podr realizarse sin el pronunciamiento de Congreso) la autoridad a
quin corresponda por el mismo, nombrar el Jefe o Jefes que deban subrogarme en los empleos
que ejerzo, si as lo estiman conveniente.

12 Como la divisin que vino a mi cargo, no tuvo otro destino, ni lo verific con otro objeto, que
con el de evitar la guerra intestina que ya se haba encendido en estas provincias, protegindolas
tambin contra una invasin extraa, permanecer unida y sin desmembrarse su fuerza total, hasta
la reunin del Congreso; y si este decretare la separacin, estarn en libertad, tanto las tropas de
Mjico, como las de Chiapas, de quedarse o regresar a sus provincias. En este ltimo caso sern
socorridos sus individuos con las pagas y haberes de dos meses facilitndoles todos los auxilios
necesarios para su regreso.

13 Las tropas de dicha divisin que tuvieren voluntad de quedarse al servicio de estas provincias,
sern garantizadas en sus ascensos, premios y servicios; y hasta no haberse decretado dicha
garanta, permanecern sin disolverse.

14 Las mismas garantas se deben a las tropas del pas y la misma es de justicia declarar a los
que han obtenido empleos del Gobierno de Mjico, bajo el sistema de misin.

15 Si el Congreso que debe instalarse, decidiere la separacin de este Estado, del Mjico, tendr
la consideracin de que en este caso, y en el que de algunos cuerpos de mi divisin resuelvan
quedarse voluntariamente, debe ser de legtimo reintegro el valor del armamento que han trado.

16 La Excelentsima Audiencia Territorial, consultar, los medios de proveer provisionalmente a
los ltimos recursos que comete la ley, al Supremo Tribunal de Justicia.

17 La Excelentsima Diputacin Provincial nombrar una comisin de su seno, o fuera de l, para
preparar los trabajos en que debe ocuparse el Congreso, y separar los asuntos que slo
corresponden a su conocimiento, o que estaban pendientes de resolucin del Congreso y Gobierno
Supremo de Mjico.

18 Hasta la instalacin de aqul, no se proveern otros empleos en calidad de interinos, que los
absolutamente necesarios, especialmente aquellos en que hay manejo y recaudacin de caudales,
y necesidad de exigir fianza al empleado.

19 En los asuntos graves del Gobierno, y en los de hacienda, proceder siempre con consulta de
la Excelentsima Diputacin Provincial.

20 Como la convocatoria del Congreso, no es una separacin del Gobierno de Mjico, no se
exigir juramento, ni a los pueblos, ni a las autoridades, ni se variar el pabelln, banderas, armas,
ni dems insignias nacionales, hasta la resolucin del mismo Congreso, a quien slo corresponde
este punto.

21 Los Jefes Polticos y los Ayuntamientos, son responsables respectivamente de que tengan
inmediatamente efecto, en las provincias y pueblos, las elecciones para los diputados del
Congreso: lo son de que en dichos pueblos no se altere el orden, ni se anticipen a los
pronunciamientos del Congreso; y por ltimo, de la seguridad de las vidas y propiedades de los
vecinos.

22 Mediante de que es una de las atribuciones del Congreso el designar las dietas y viticos que
corresponden a los Diputados, cuidarn los Ayuntamientos, Jefes Polticos y Subdelegados de
hacienda, de proveer a stos de cualquiera fondos, en falta de los propios, y con calidad de
reintegro, por los que designare el mismo Congreso.

23 De esta medida se dar cuenta a S. M. el Emperador, a los Generales del Ejrcito Libertador,
y a las Excelentsimas Diputaciones Provinciales de Chiapas, Oajaca y Puebla, en respuesta a las
diversas excitaciones que se han recibido; publicndose por bando es esta capital y en todos los
pueblos de las Provincias de mi cargo, a fin de que llegue a noticia de todos.

DADO en el Palacio del Gobierno de Guatemala, a 29 de marzo de 1823.
3 de nuestra independencia. ---- Vicente Filsola. (1)

El Congreso as convocado, se form con 41 representantes y se instal en la ciudad de
Guatemala el 24 de junio de 1823. Su primera resolucin fue ratificar la independencia y, por tanto,
decretar la separacin de estas Provincias, de Espaa y de Mjico. Esa declaratoria se hizo el 1
de julio del mismo ao. A la vez, se nombr una comisin del seno de la Asamblea para que
emitiera dictamen sobre el punto de la anexin a Mjico. La comisin, en su dictamen, que es un
hermoso elogio de la libertad se expres de la manera siguiente:

Seor: La Comisin encargada por el congreso para informar acerca del punto de independencia
general y absoluta contenida en el acta del glorioso 15 de septiembre de 1821 en que esta capital
se pronunci por su libertad separndose de la dominacin espaola, limitara a muy pocas lneas
su dictamen si posteriormente no hubiese ocurrido la agregacin de estas provincias al imperio
mexicano, que habiendo hecho vacilar a los incautos dividi la opinin a punto de sembrar
desgraciadamente la guerra civil en nuestro territorio.

(1) Cevallos --- Recuerdos Salvadoreos, T. II, Pg. 115

Poner de manifiesto las razones que hubo para esta aberracin y compararlas con las que sirven
de fundamento para erigir en nacin independiente de cualquiera otra nacin nuestras provincias,
es un deber del Congreso que, del mismo, y de la odiosa arbitrariedad, y la razn sola, y los
principios inconclusos de la poltica, manifestados de tal manera que pueden estar al alcance de
todo el que posea el sentido comn, sern los fundamentos incontrastables de todas las
decisiones.

Guatemala independiente de Mjico bajo el Gobierno espaol, Reino antes, Provincia despus, de
la Gran Monarqua constitucional de Espaa, mantuvo sin intervencin de Mjico sus relaciones
directamente con la Metrpoli: y los gobernadores de Guatemala jams estuvieron sujetos a los
virreyes y dems autoridades de aquel pas. An ms se puede asegurar a saber: que en todo el
tiempo de la independencia y esclavitud americana, tuvo Guatemala ms relaciones de
aproximacin con la Metrpoli que con las dems provincias continentales y an limtrofes suyas.
De esta manera si Guatemala haba participado en la poca de la independencia del espritu de
libertad de Mxico: si los progresos de las armas victoriosas de esta parte del Nuevo Mundo hacan
adelantar la opinin y disponan nuestra Provincia a sacudir su envejecido yugo, no obstante
vivamos incomunicados con nuestros hermanos de Mxico, y jams pudimos auxiliarnos
recprocamente. As es que el 15 de septiembre de 1821 el pueblo guatemalteco, unido a sus
autoridades, proclam su independencia, sin ningn genero de proteccin por parte de los
defensores de Anahuac. Como la Providencia de Chiapas precedi a la capital en este paso,
declarndose unida a Mxico, hubo opiniones en nuestra Asamblea de imitar a Chiapas, ms el
pueblo exclam altamente: No queremos unin a Mxico, independencia absoluta queremos.

Se erigi, pues, en el acta memorable de aquella fecha en que convidando la capital a las
provincias de la independencia convocaba a sus representantes para la formacin de un Congreso
en que se deba tratar de la independencia general y absoluta de las que quisieren unirse y formar
un pacto. No poda Guatemala ni deba hacer otra cosa. Su acta es un modelo de libertad y de
justicia. No nos uni a Mxico, por que juzg el pueblo que no convena dar un paso tan grave
inconsideradamente y en contraposicin de su libertad, cuando an no haba una autoridad
nacional en Mxico con quien contratar. Por lo dems, no queriendo contrariar la opinin de
aquellos que habituados al yugo de la servidumbre juzgaban que por nosotros mismos no
podramos formar una Nacin y sostener nuestra independencia, dej el acta al Congreso la
decisin de un punto, porque el Congreso slo instrudo de la voluntad de los pueblos, poda
decidirlo.

Guatemala era libre e independiente de Mxico antes de su independencia del Gobierno Espaol.
No poda, pues, depender de aquella Provincia, en el acto de separarse del dominio peninsular. As
es que resistiendo la unin a Mxico, us de su derecho y quiso estar en posesin de l, hasta que
por un maduro examen no se viniese en conocimiento de que por s poda o no, ser libre y
soberano.

Un pueblo tan liberal y justo como el guatemalteco, que jams pens en conminar las
Providencias, ni an para que se hiciesen libres de la Espaa y que celebrasen con l nuevo pacto.
Cmo era posible que al arrojar de s el yugo espaol quisieren someterse a otro que a nadie le
era dado a conocer en aquella poca? Por consiguiente quiso ser libre.

Tal fue su estado desde el 15 de septiembre de 21 hasta el 5 de enero del siguiente ao. Por
trmino de diez y seis meses, corridos desde el acta de agregacin a Mxico hasta el decreto del
actual Jefe poltico Superior don Vicente Filsola, que en 29 de marzo del presente ao propuso de
nuevo a las Provincias el restablecimiento del acta de 15 de septiembre, se suspendi la marcha
de nuestra libertad, no habindonos dejado de s otras ventajas la unin a Mxico, que el
desengao de los que pudieron creer que en algn caso podra ser til la esclavitud a un pueblo.

Pero cules fueron las causas que compelieron a los gobernantes a formar esta unin? Los que
informamos, seor, no anunciaremos, seor, no anunciaremos otras, que las que son constantes
en el oficio de 30 noviembre de 21 del General Gaza, dirigiendo a los Ayuntamientos, el de don
Agustn de Iturbide fechado a 19 de octubre, y las que constan del Manifiesto del mismo Jefe, de 5
de marzo de 22; porque hasta probar que estas causas eran ms aparentes que reales para
deducir qu grado de validacin podr tener nuestra unin a Mxico.

Las causas contenidas en el oficio, son: 1 la desaprobacin de nuestra acta de 15 de septiembre y
la amenaza de invasin de nuestro territorio, contenidas en el oficio de 19 de octubre del ao de
1821, prototipo de la arbitrariedad de Iturbide: 2 la unin a Mxico proyectada por los Gobiernos
de algunas Provincias, y sostenida por los ambiciosos o alucinados.

Las maniobras ocultas de stos no tuvieron ms apoyo para arrastrar a los pueblos unidos a
Guatemala a la nueva servidumbre, que las causas dichas. El resultado fue la unin a Mxico, y el
modo con que sta se hizo, la cosa ms inaudita y absurda que pudo haberse imaginado en
poltica.

La comisin va a probarlo; pero antes har un dbil bosquejo del estado de la opinin desde el 15
de septiembre hasta el 30 de noviembre de 21 y har ver cmo pudo triunfar la unin al imperio.
Todo es menester se patentice a los ojos del Congreso.

El partido anti-independiente triunf en esta capital el ao de 20 y el ao de 21 hasta el memorable
15 de septiembre en que se hall repentinamente alterado por el entusiasmo de los amigos de la
libertad, que apoyados en los progresos de la independencia mexicana, y el ejemplo de la
Provincia de Chiapas, se decidieron a soltar el yugo o perecer en la demanda; pero dichosamente
no se experiment ninguna oposicin, y el liberalismo us de su triunfo respecto a sus enemigos
con la mayor generosidad.

Se erigi una Junta Provisional consultiva, compuesta de los diputados provinciales y otros
representantes que en ella se dieron a las Provincias que no tenan diputados, y se encomend el
mando al Brigadier don Gabino Ganza, sub-inspector entonces, y Capitn General accidental por
enfermedad del Excelentsimo don Carlos de Urrutia que era el propietario. La majestad, sensatez
y prudencia con que nuestro Gobierno procedi en los primeros das de su instalacin, son
constantes en sus actas y stas haran un eterno honor a la Junta provisional a no ser ahora ellas
mismas el argumento ms poderoso de su imbecilidad o del posterior trastorno de ideas en la
misma junta.

Como nada se vari en aquella poca por moderacin, nada perdieron del poder que ejercan los
enemigos de la independencia; y el plan de Iguala que les ofreca un Monarca espaol en Mxico,
fomentando sus esperanzas, les abri un partido en que deban volver a triunfar del liberalismo. Y
desde luego se colocaron bajo la bandera trigarante la mayor parte de los espaoles, europeos,
empleados civiles y militares, eclesisticos y la parte ignorante del pueblo, que se vende al dinero,
y los prestigios con que se les procura deslumbrar.

La Junta Provisional consultiva que tena en ciertos das sus sesiones abiertas, en breve ya no
gust de la concurrencia del pueblo y de sus peticiones, que en lo general desechaba, desde luego
las graduaba de imprudentes, y el espritu pblico que comenzaba a desarrollarse, espant a
muchos que pasando de repente de un estado de servidumbre al de libertad, ni an haban
imaginado que fuesen necesarios para ser libres los poderosos resortes de sta. Las tertulias
patriticas en que se procuraba ilustrar al pueblo, inducan terror al servilismo, y algunos discursos
pronunciados en ellas acerca de la libertad y la igualdad de los hombres, hicieron soltar la
mscara, a muchos que se vendan por liberales, y colocarse bajo las banderas del imperio. No
haba querido proteger la libertad y unin de las provincias, que en su mayora estaban por el acta
de 15 de septiembre, dejando tranquilos a los autores de la desunin en sus mandos; y as es que
despus se dieron como unidas al Imperio en al acta de 5 de enero del ao pasado. Una fuerza
protectora de los pueblos, los hubiera unido a todos en octubre y noviembre de 21 si se hubiese
querido. Pero Ganza era espaol europeo y, por consiguiente, partidario de la unin a Mxico bajo
el plan de Iguala, que fue como una trinchera a que se acogieron los enemigos de la
independencia. Ganza era poco militar, y lo poco que haba militado, lo hizo contra los
independientes de la otra Amrica, siempre batido por ellos, cuyos actos prueban a un mismo
tiempo el servilismo y cobarda de este jefe. La historia de las revoluciones de Amrica escrita en
francs los ha consignado. Cmo haba de haber protegido la libertad contra su opinin?

Se mand a los Llanos y a Tegucigalpa, primero una divisin al mando del Coronel don Simn
Gutirrez, y otra al del Sargento Mayor don Rafael Montfar, slo con el objeto de oponer una
fuerza a los intentos del Brigadier Tinoco que mandaba en Comayagua, e intentaba coger los
tabacos de los Llanos y la plata de Tegucigalpa, no para atacarlo a l mismo y arrojar de all a los
autores de la separacin de aquella capital de Provincia. En aquel tiempo Ganza y la Junta
Provisional intentaban un imposible en Len y Comayagua, cual era convocar a gentes que no
queran convencerse, porque el sistema de unin estaba en pro de sus intereses personales. As
fue que a nombre de las Provincias prevalecieron las intrigantes de sus respectivas capitales en
este punto.

En tales circunstancias cualquiera incidente favorable a las miras del servilismo, deba inclinar la
balanza en su favor. El terreno estaba preparado y los falsos creyentes declaraban contra los
republicanos caracterizndoles de hereges y fracmasones. Presentse, pues, el incidente de que
hablamos con la llegada a esta Capitn del Imperio mexicano y enviado del Generalsimo Iturbide.
El tal Oate trajo pliegos, y uno de ellos creemos fue el oficio mencionado de 19 de octubre del ao
de 21 que se reimprimi y circul para la unin con el de 30 de noviembre del General Ganza
eterno oprobio para Guatemala! A Oate se le reconoci y trat con la mayor consideracin y los
Alcaldes de aquel ao dispusieron celebrar con una msica tan fausto suceso el 29 de noviembre.
Muchos personajes contribuyeron a ella; un bajo populacho presidido por los Alcaldes y escoltado
por su piquete de las milicias, sali con la msica a insultar a los liberales y lo hizo como es una
costumbre. Lo cierto es que se quejaron stos a la Junta Provisional presidida por Ganza, y que
no se hizo ningn aprecio de su queja; antes bien en aquella noche se autoriz al Alcalde 1 para
salir a rondar, cosa que nunca, o pocas veces hacia, con ms de sesenta paisanos de su faccin y
un piquete del fijo a sus rdenes. La noche estaba hermosa, y un grupo de diez y seis patriotas
desarmados, sali de la tertulia patritica a vitoriar por las calles a Guatemala libre. El Alcalde los
encontr con su ronda, y sin ms delito les mand hacer fuego y quedaron muertos de resulta los
ciudadanos don Mariano Bedoya y don Remigio Mada.

El siguiente da se present un grupo de serviles en la plaza, pidiendo, por un escrito apoyado por
el Sndico 2 la expatriacin de los ciudadanos que sostenan la opinin de la libertad de su patria:
el mismo da se suplic un bando prohibiendo las tertulias patriticas, y cualquiera otras juntas, las
msicas, los cohetes, el sonido de las campanas, y se dict cuanto pareci contribuir al terror de
los patriotas.

Algunos, a pretexto de devocin formaron una cofrada para celebrar solemnemente a la Virgen de
Guadalupe, de que antes jams se haban acordado, con el designio de alucinar a la multitud
ignorante de esta capital. A consecuencia se vieron seales en el cielo; nueva aparicin de
Guatemala en las nubes. He aqu el triunfo completo del servilismo, que us de todos los medios
que estn a su alcance para la unin a Mxico. Pero es menester entrar en materia.

Quin haba autorizado al dspota Iturbide para desaprobar el acta de 15 de septiembre y
presentarse con un aspecto hostil a Guatemala? quin? su despotismo slo, y la imbecilidad de
nuestro Gobierno. Si Ganza, si la junta provisional, si el Estado militar hubiese tenido alguna
energa y valor, jams el opresor de Mxico se hubiera atrevido a fijar los lmites del Imperio hasta
el itsmo de Panam, jams las tropas hubieran pasado de los Cuchumatanes, pero no tenemos
soldados, o los que haban ya estaban ganados. Los patriotas no tenan armas, y se hallaban
oprimidos.

Si los pases limtrofes hubiesen dejado de estar reunidos bajo un gobierno, porque son limtrofes,
por qu Iturbide no fij los lmites de su Imperio en el Polo Artico? por qu no comenz fallando
contra la Constitucin angloamericana, una vez que el Plan de Iguala era el ms adecuado segn
deca, para hacer felices a los pueblos? Como mil soldados imaginarios a las rdenes del Conde
de la Cadena: he aqu el derecho en que apoy sus pretenciones contra Guatemala; pero aqu
tena sus agentes.

Recibido el oficio de 19 de octubre, Ganza lo presenta a la Junta consultiva, y un terror pnico
verdadero o aparente, produjo el acuerdo que consta en el oficio del expresado jefe de 30 de
noviembre. Temi la Junta o no quiso que se tratar de la defensa. Entonces por una contradiccin
manifiesta de sus principios, acord consultar a los ayuntamientos para que en sesin pblica
dijesen si se una o no a Mxico. Primera causa de nulidad a la unin: el terror. Ningn acto a que
se compele la fuerza es libre. Ningn acto que no sea libre puede ser obligatorio, porque as lo
dicta la razn a favor de la libertad.

Engaados los pueblos por las sugestiones de los partidarios del Imperio, que les prometan
montes de oro y otras felicidades, que slo en su imaginacin podan existir, con tal que se
agregasen a Mxico, queran ms bien provocar esta felicidad, que no la guerra que la
amenazaba; y estos fueron aquellos que formaron la mayora del acta de unin, aquellos, que, sin
proponer condiciones, no advirtieron que formaron un pacto de vergonzosa esclavitud, renunciando
su propia existencia poltica en su libertad. Segunda causa de nulidad de la unin: el engao.

La convocatoria de los ayuntamientos a decir de un acto de tamaa importancia, caso que hubiere
un hombre slo medianamente versado en los principios del derecho poltico que la juzgase
conforme, ni fue general a todos los ayuntamientos, ni estos fueron uniformes en su opinin, ni se
esperaron las contestaciones de muchos que se haban retardado: en suma, no pudo guardarse
cual era el voto de su mayora. Tercera y cuarta causa de nulidad: la providencia en s misma, y el
modo de ejecutarla sin esperar las contestaciones de muchos ayuntamientos.

La acta de unin hecha a 5 de enero del ao pasado, suministra a la comisin estos datos, muchos
ms la discusin de la Junta que precedi, en que el seor don Jos del Valle opuso a la unin sin
condiciones, razones y principios de derechos incontrastables; repetidos y mejor explanados en la
exposicin que ha hecho imprimir en Mxico sobre este asunto; y que la Comisin juzga se traiga a
la vista y se conserve agregada a este informe, en el archivo del Congreso. Nula y de ningn valor
la medida de consultar a los ayuntamientos, es tambin viciosa por los defectos que padeci; y
absurda la determinacin de la Junta provisional, que, juzg vlida la asociacin de un pueblo,
hallndose discordantes sus miembros, y sin formalizar por medio de tratados y condiciones el
pacto.

El otro pretexto, o causa para la unin a Mxico, fue la disidencia de las provincias de Comayagua,
Nicaragua y Chiapas con Quezaltenango. La de las primeras ms aparente que real porque sus
partidos ms considerables estaban con nosotros, se debi a la indolencia de nuestro Gobierno
que no cuid de proteger la libertad de los pueblos, ni ahogar el germen de la divisin. Pero ya que
se hizo eso, Guatemala, con los pueblos que pertenecan unidos, debi llevar adelante la ejecucin
de la acta de 15 de septiembre, porque tampoco Iturbide dijo jams que empleara la fuerza contra
las provincias que quisiesen conservar su libertad, sino en el caso de que fueran invadidas por
stas, las que se quisieran unir expontneamente al Imperio. El oficio de 19 de octubre dirigido al
ayuntamiento de Chiapas en que tambin se anuncia la divisin del Conde de la Cadena, as lo
indica nuestro Gobierno que haba dejado extraviarse sin oposicin a las capitales de Comayagua
y Len y despus Quezaltenango, estaban muy lejos de forzarlas a la unin con nosotros y por
consiguiente no debi temer tanto la fuerza de Iturbide; y el pretexto de la obligacin de aquellos
pueblos, no fue realmente ms que un pretexto, para agregarnos en totalidad a Mxico.

No es fcil persuadirse que la Junta provisional consultiva, que haba desplegado los ms bellos
principios de la poltica en los oficios de 22 de octubre y 8 de noviembre de 21 para persuadir a la
unin a los gobiernos de las capitales de provincia, Comayagua y Len, hubiere tan pronto
olvidado aquellos principios inconcusos, que quisiera imitar el ejemplo de los que haban
desconocido. En efecto, basta leer en aquellos oficios para convencerse de que la unin a Mxico
segn se hizo, fue nula aun en concepto de los miembros de la Junta provisional, que acord la
consulta a los ayuntamientos y la unin misma. Las actas y oficios de la Junta de Gobierno de San
Salvador, convencen esta verdad hasta la evidencia. Pero Guatemala ha recobrado su libertad, y
ya no debemos hablar tanto de la nulidad de la agregacin a Mxico, cuanto de si sea, o no
necesaria esa agregacin.

Milln y medio de habitantes situados en una extensin de terreno de 250 leguas cuadradas, es
nmero competente para formar una nacin? La comisin juzga que para tanta tierra es muy corto
el nmero de hombres que la haban; pero hasta ahora jams ha visto en ninguna estadstica fijar
este nmero de suerte que se halla calculado, porque tampoco es posible sujetarlo a clculo el que
bastara para formar un Gobierno independiente. Todos los hombres han nacido libres, y un
puado de llos en sociedad intima entre s, y sin sujeccin alguna a otra sociedad, pudiera
llamarse en concepto de los que informan una nacin: tendra un rgimen de gobierno: subsistira
de lo que la tierra le diere: se multiplicara: inventara medios de satisfacer sus necesidades; y
llegara a ser grande y opulenta, con tal que un enemigo poderoso no viniese a exterminarla, o a
sujetarla, a la esclavitud. Esta idea tomada de la misma naturaleza, representa el origen de todas
las naciones, pequeas en sus principios, y grandes con el tiempo si no han sido exterminadas por
otras. Debera pues calcularse el nmero de individuos que pueden formar un pueblo
independiente, no en razn precisamente de sus fuerzas, o recursos para subsistir aislados, sino
en razn de los riesgos que le rodean por parte de otros pueblos, contra los cuales tendra que
defenderse. Supngase que no existe ningn riesgo, y entonces nada influye el nmero de
habitantes, o la extensin del terreno en que viven, para que puedan ser libres, y formar de suyo
una nacin.

Pero si se suponen estos riesgos, es menester indagar de donde pueden venirles; si no podr
evitarlos, o resistir una invasin por s, de otros pueblos podrn auxiliarle con ms prontitud y
eficacia; y por ltimo, a costa de quien le vendrn estos auxilios, porque si una nacin limtrofe no
pudiere defenderlo con una escuadra cuando los riesgos le amenazan por el mar, y los auxilios que
le pudiere dar por tierra fuesen escasos, muy tardos y costosos tanto que no pudiera sufragarlos el
pueblo auxiliado de qu le servira confinar con otro ms poderoso?.

Guatemala confina con Colombia y Mxico: no teme la invasin de estas naciones: pudiera temer
la de otras en sus costas. Mxico: no tiene marina, los puntos invadibles estn a 200, a 400 y a
700 leguas de aqul pas, median caminos fragosos y largos despoblados. Cmo pues, poda
auxiliarlos si fuesen invadidas de los extranjeros por el norte o por el sur nuestras costas?

Se dir, que agregndonos a Mxico, esta potencia mantendra una fuerza permanente de nuestro
territorio para defendernos pero quin costeara esta fuerza, Mxico o Guatemala? Sin duda que
Guatemala; y un ejrcito permanente, es ms ruinoso en un pas, que cualquiera invasin de l.

Los soldados de lnea consumen mucho y no producen nada; de ordinario no tienen un oficio en
que entrenarse cuando estn de faccin, y la ociosidad los hace viciosos: casi todos son clibes, y
todos quieren tener mujeres; la prostitucin se aumenta, y la reproduccin de tanto individuo de
uno y otro sexo se hace nula. La tropa de lnea es, adems, invencin de los tiranos para oprimir a
los pueblos, y ella sabe cumplir con su deber qu mayor desgracia? Perder la libertad de hecho,
porque pudiera suceder que alguno intentar quitrnosla, esto sera lo mismo que enajenar
nuestras propiedades de miedo a los ladrones. Si Mxico, pues, no puede darnos auxilios
suficientes, prontos y sin gravamen contra nuestros enemigos a qu conduce en nuestro
beneficio que nos agreguemos a l? Cuando Mxico hubiese de auxiliarnos por temor de sus
propios riesgos, nada hara por nosotros aunque de llos no hubiese de resultar utilidad; de la
misma suerte que si nosotros ayudamos a aquella nacin por defender la nuestra.

Mxico no tiene necesidad de nosotros para nada querra recibirnos en asociacin slo por
hacernos bien? En tal caso le resultara un gravamen a esta nacin, y las naciones en sus
contratos no buscan gravmenes sino aumento de bienes y su propia utilidad. Una nacin
poderosa cuando quiere dominio sobre otra, no va a emplear, sus fuerzas y su poder en
engrandecerla; lejos de eso en esquilmarla, porque as saca utilidad, y su porque quitndoles esta
utilidad a los sometidos, los hace dbiles e incapaces de sustraerse a su dominacin. Una larga y
dolorosa experiencia nos hizo conocer esta verdad bajo el yugo espaol, y nueva experiencia
menos larga, pero ms dolorosa nos la dado a conocer bajo el dominio de Mxico. Qu bienes
hemos sacado de nuestra agregacin? ninguno: pero los males que hemos sufrido son graves y
multiplicados.

Apenas se dio en 15 de septiembre el clamor de libertad, cuando se suscit aqu en provincias una
faccin ominosa en su contra que nos someti a Mxico.

El pretexto ms plausible en la apariencia que nuestro Gobierno hallaba para unirnos. fue el de
conservar la unin de las provincias con la capital y de sus partidos que estaban unidos a esta.
Primer efecto de la unin a Mxico: la desunin de nuestra provincias entre s, y aun de sus
partidos. San Salvador no quiso obedecer a la unin con Mxico, porque su Gobierno era ilustrado
y patritico: el pueblo valiente y liberal.

El traidor Ganza que no haba querido proteger con las armas a los pueblos de las provincias
desunidas contra sus opresores, despleg toda energa, y enarbol el negro estandarte del
servilismo contra la libertad, y San Salvador. Sus huestes fueron rechazadas ignominiosamente.
Los salvadoreos no se aprovecharon de la victoria. Ganza llam las tropas expedicionarias de
Mxico, instigado por algunos visionarios de esta capital, que creyeron ver perdidos sus caudales
si los patriotas guerreros intentaban vengarse de sus agravios: nuevas empresas contra San
Salvador, empresas que cubrirn de eterno oprobio a sus autores. Segundo efecto pernicioso de la
unin a Mxico: la guerra civil.

El rgimen descabellado que Iturbide adopt en Mxico para su perdicin, produjo una orden suya
dividiendo el hermoso Reino de Guatemala en tres comandancias de armas, con el objeto de
tratarnos militarmente, haciendo desaparecer as de la faz del universo poltico una nacin que
poda ser mula de la suya en premio de su sometimiento. Prohiba otra orden imperial, proveer
aqu ningn empleo sin consultar a Mxico. La Espaa no haba hecho otro tanto, Qu diremos
de sus tribunales militares, de sus reglamentos opresivos del comercio, de sus imposiciones del
consumo y los efectos al viento, de su papel moneda y dems proyectos absurdos? qu diremos?
Que el yugo ms horroroso pesaba ya sobre nuestros cuellos. Tercer efecto de nuestra unin a
Mxico: la esclavitud.

Mas, si la comisin quisiera enumerar los daos que de ella nos han provenido, no acabara, basta
decir, que el lazo social se haba roto entre las partes que componen el todo de nuestra nacin,
que los progresos de nuestra representacin se haban paralizado; que ya no podamos formar
pactos, ni dar un paso hacia la felicidad; que la hacienda nacional se ha agotado en guerra, de que
no podrn resultar sino males; y que prosigue agotndose en mantener soldados de cuyas armas
no necesitamos.

No obstante, se nos pudiera objetar que el Gobierno Mexicano va a mandar en un todo y que los
males que hemos sufrido eran consiguientes al trastorno que sufri la nacin cuando se exalt
Iturbide al trono; pero de cualquier manera que Mxico se constituya, un pas demasiado distante
del centro del poder, padece siempre muchos gravmenes, an para tener una representacin en
l. Adems de que las naciones libres, no lo son siempre fuera de una cierta rea. Roma oprimi a
las provincias que voluntaria o involuntariamente se le haban agregado. Los espaoles se dieron
una Constitucin liberal, cuyo benfico apenas llegamos a experimentar los americanos.

Tenemos la satisfaccin de que libre la Nacin mexicana en sus primeros pronunciamientos
consider el territorio de la nuestra como independiente: opinando los liberales de ella como los de
aqu en pro constantemente de la sana libertad. Existen muchos documentos en que sta apoyada
esta asercin.

Siempre es mejor disponer uno libremente de s mismo, que estar sujeto a la voluntad ajena. As se
opina a favor de todos los hombres en particular, por qu no a favor de las masas que con el
nombre de naciones forman los mismos hombres? Sobre todo seor, quin nos llama a la
agregacin? Nadie. Quin amenaza impedir nuestra libertad? Ninguno. Quin pide nuestra
situacin libre y aislada, que tengamos un gobierno o que la sociedad se disuelva?

Pero, podemos subsistir solos y subvenir a todas nuestras necesidades?

La naturaleza nos brinda con infinitas producciones de que hasta ahora no hemos usado
libremente.

Podemos constituirnos? Intentmoslo. As seor, la Comisin opina se declare:

1. Que fue nula de hecho y de derecho nuestra agregacin a Mxico

2. Que las provincias unidas del Centro de Amrica, son nacin libre independiente,
denominndose desde ahora este Supremo Congreso ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
DE LAS PROVINCIAS UNIDAS QUE REPRESENTA.

3. Que jams estos estados se unirn a otros, sino por federacin o alianza.

Guatemala, junio 29 de 1823.

Jos Matas Delgado. --- Francisco Flores.--- Felipe Vega.--- Jos Simen Caas.--- Pedro
Molina. (1)

Como consecuencia del dictamen transcrito, el Congreso aprob el clebre Decreto 1 de Julio de
1823, fecha esta ltima que ha sido considerada por algunos como la verdadera de la
independencia de Centro Amrica. El texto del decreto es el siguiente: Los representantes de las
provincias Unidas del Centro Amrica, congregados a virtud de la convocatoria, dada en esta
ciudad, a 15 de septiembre de 1821 y renovada en 29 de marzo del corriente ao, con el
importante objeto de pronunciarse sobre la independencia y libertad de los pueblos, nuestros
comitentes: sobre su recproca unin: sobre su gobierno; y sobre los dems puntos contenidos en
la memorable acta del citado da 15 de septiembre, que adopt entonces la mayora de los pueblos
de este vasto territorio, y a que se han adherido posteriormente todos los dems, que hoy se hallan
representados en esta Asamblea general.

(1) Cevallos, Recuerdos Salvadoreos, T. II, pg. 378.

Despus de examinar, con todo el detenimiento y madurez que exije la delicadeza y entidad de los
objetos con que somos congregados, as la acta expresada de septiembre 21 y la de 5 de enero de
1822, como tambin el decreto del Gobierno Provisorio de esta provincia, de 29 de Marzo ltimo, y
todos los documentos concernientes al objeto mismo de nuestra reunin.

Despus de traer a la vista todos los datos necesarios para conocer el estado de la poblacin,
riqueza, recursos, situacin local, extensin y dems circunstancias de los pueblos que ocupan el
territorio antes llamado reino de Guatemala.

Habiendo discutido la materia: odo el informe de las diversas comisiones que han trabajado para
acumular y presentar a esta asamblea todas las luces posibles acerca de los puntos indicados;
teniendo presente cuanto puede requerirse para el establecimiento de un nuevo Estado; y tomando
en consideracin:

PRIMERO.--- Que la independencia del Gobierno Espaol ha sido y es necesaria en las
circunstancias de aquella Nacin y las de toda la Amrica: que era y es justa en s misma y
esencialmente conforme a los derechos sagrados de la naturaleza: que la demandaban
imperiosamente las luces del siglo, las necesidades del Nuevo Mundo y todos los ms caros
intereses de los pueblos que lo habitan.

Que la naturaleza misma resiste la independencia de esta parte del globo, separada por un ocano
inmenso de la que fue su metrpoli, y con la cual le es imposible mantener la inmediata y frecuente
comunicacin, indispensable entre pueblos que forman un solo Estado.

Que la experiencia de ms de trescientos aos manifest a la Amrica que su felicidad era del todo
incompatible con la nulidad a que la reduca la triste condicin de colonia de una pequea parte de
la Europa.

Que la arbitrariedad, con que fue gobernada por la Nacin Espaola, y la conducta que sta
observ constantemente, desde la conquista, escitaron en los pueblos el ms ardiente deseo de
recobrar sus derechos usurpados.

Que, a impulsos de tan justos sentimientos, todas las Provincias de Amrica sacudieron el yugo
que las oprimi por espacio de tres siglos. Que las que pueblan el antiguo reino de Guatemala
proclamaron gloriosamente su independencia en los ltimos meses del ao de 1821; y que la
resolucin de conservarla es el voto general y uniforme de todos sus habitantes.

SEGUNDO.--- Considerando, por otra parte: que la incorporacin de estas Provincias al extinguido
Imperio Mejicano, verificada solo de hecho en fines de 1821 y principios de 1822, fue una
expresin violenta, arrancada por medios viciosos ilegales.

Que no fue acordada ni pronunciada por rganos ni por medios legtimos: que por estos principios
la Representacin Nacional del Estado Mejicano jams la acept expresamente, ni pudo con
derecho aceptarla; y que las provincias, que acerca de esta unin dict y espidi D. Agustn de
Iturbide, fueron nulas.

Que la expresada agregacin ha sido y es contraria a los intereses y a los derechos sagrados de
los pueblos, nuestros comitentes: que es opuesta a su voluntad; y que un concurso de
circunstancias tan poderosas irresistibles exijen que las provincias del antiguo Reino de
Guatemala se constituyan por s mismas y con separacin del Estado Mejicano.

Nosotros, por tanto, los Representantes de dichas Provincias, en su nombre, con su autoridad y
conformes en todo con sus votos, declaramos solemnemente:

1 Que las espresadas Provincias, representadas en esta Asamblea, son libres independientes
de la antigua Espaa, de Mjico y de cualquiera otra potencia, as del antiguo, como del Nuevo
Testamento; y que no son ni deben ser el patrimonio de persona ni de familia alguna.

2 Que, en consecuencia, son y forman Nacin Soberana, con derecho y aptitud de ejercer y
celebrar cuantos actos, contratos y funciones ejercen y celebran los otros pueblos libres de la
tierra.

3 Que las provincias sobredichas, representadas en esta Asamblea (y las dems que
expontneamente se agreguen de las que componan el antiguo Reino de Guatemala) se llamarn,
por ahora, y sin perjuicio de los que se resuelva en la Constitucin que ha de firmarse,
PROVINCIAS UNIDAS DEL CENTRO DE AMERICA.

Y mandamos que esta declaratoria y la acta de nuestra instalacin se publiquen con la debida
solemnidad en este pueblo de Guatemala: que se impriman y circulen: que se comuniquen a las
provincias de Len, Granada, Costa Rica y Chiapas; y en la forma y modo, que se acordar
oportunamente, se comuniquen tambin a los Gobiernos de Espaa, de Mjico y de todos los
dems Estados independientes de ambas Amricas.

Dado en Guatemala, a primero de julio de mil ochocientos veintitrs.--- JOSE MATIAS DELGADO,
Diputado por San Salvador, Presidente. --- FERNANDO ANTONIO DAVILA, Diputado por
Sacatepequez, Vice - Presidente. --- PEDRO MOLINA, Diputado por Guatemala. --- JOSE
DOMINGO ESTRADA, Diputado por Chimaltenango. --- JOSE FRANCISCO CORDOVA, Diputado
por Santa Ana. --- ANTONIO JOSE CAAS, Diputado por Cojutepeque. --- JOSE ANTONIO
JIMENES, Diputado por San Salvador. --- MARIANO BELTRANENA, Diputado suplente por San
Miguel. --- J. DOMINGO DIEGUEZ, Diputado suplente de Sacatepequez. --- JUAN MIGUEL
BELTRANENA, Diputado por Coban. --- ISIDRO MENENDEZ, Diputado por Sonsonate. ---
MARCELINO MENENDEZ, Diputado por Santa Ana. --- JOSE MARIA HERRARTE, Diputado
suplente por Totonicapn. --- SIMEON CAAS, Diputado por Chimaltenango. --- JOSE
FRANCISCO BARRUNDIA, Diputado por Guatemala. --- FELIPE MARQUEZ, Diputado suplente
por Chimaltenango. --- FELIPE VEGA, Diputado por Sonsonate. --- PEDRO CAMPO ARPA,
Diputado por Sonsonate. --- CIRILO FLORES, Diputado por Quezaltenango. --- JUAN VICENTE
VILLACORTA, Diputado por San Vicente. --- CIRIACO VILLACORTA, Diputado por San Vicente. ---
JOSE MARIA CASTILLA, Diputado por Coban. --- LUIS BARRUNDIA, Diputado por
Chimaltenango. --- JOSE ANTONIO AZMITIA, Diputado suplente por Guatemala. --- JULIAN
CASTRO, Diputado por Sacatepequez. --- JOSE ANTONIO ALCAYAGA, Diputado por
Sacatepequez. --- SERAPIO SANCHEZ, Diputado por Totonicapn. --- LEONCIO DOMINGUEZ,
Diputado por San Miguel. --- JOSE ANTONIO PEA, Diputado por Quezaltenango, ---
FRANCISCO AGUIRRE, Diputado por Olancho. --- JOSE BETETA, DIPUTADO POR Salam. ---
JOSE MARIA PONCE Diputado por Escuintla. --- FRANCISCO BENAVENTE, Diputado suplente
por Quezaltenango. --- MIGEUL ORDOEZ, Diputado por San Agustn. --- PEDRO JOSE
CUELLAR, Diputado suplente por San Salvador. --- FRANCISCO JAVIER VALENZUELA, Diputado
por Jalapa. --- JOSE ANTONIO LARRAVE, Diputado suplente por Esquipulas. --- LAZARO
HERRARTE, Dipuytado suplente por Suchitepequez. --- JUAN FRANCISCO DE SOSA, Diputado
suplente por San Salvador, Secretario. --- MARIANO CORDOVA, Diputado por Gegetanango,
Secretario. --- SIMON VASCONCELOS, Diputado suplente por San Vicente, Secretario.

Complemento del derecho transcrito, fue el dictado por la misma Asamblea el 21 de agosto de
1823, anulando la anexin a Mxico, y fijando los efectos jurdicos de la misma; el decreto est
contenido en la Ley 3 Ttulo 1 de la recopilacin de leyes del Padre Menndez, Dice as: Ley 3 ---
Decreto de la Asamblea Nacional Constituyente del 21 de agosto de 1823 anulando los actos del
imperio mejicano. La Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias unidas de Centro
Amrica, a consecuencia del decreto de primero de julio de este ao, en que se declara nula la
agregacin de estas provincias al imperio mejicano, ha tenido a bien decretar y decreta:

Art. 1 --- Los decretos y rdenes que el gobierno de Mjico comunico a estas provincias, en el
tiempo de su agregacin, quedan desde ahora sin valor ni fuerza alguna.

Art. 2 --- No podrn abrirse los juicios fenecidos con arreglo a disposiciones de Mjico, en la
misma poca de incorporacin de estas provincias a aquel imperio; entendindose subsanados por
virtud de esta ley cualesquiera defectos de las causas, aun el de ilegitimidad de los Tribunales y
juzgados, y revalidados los procedimientos de unos y otros, siempre que no hayan sido opuestos a
la independencia de este Estado ni a la constitucin y leyes de Espaa, adoptadas
provisionalmente.

Art. 3 --- Se declaran subsistentes las calificaciones de indultos hechos por los jueces y tribunales
respectivos, en virtud del que concedi la Junta Gubernativa de Mjico, en decreto de 23 de
octubre de 1821.

Art. 4 --- A los reos que en el tiempo prefinido en el mismo decreto se hayan presentado
implorndolo, podr aplicarse la gracia con arreglo a l.

Art. 5 --- Los reos que sin presentarse voluntariamente hayan sido presos por el ministerio de las
autoridades, despus de la publicacin de aquella gracia, no podrn gozar de otra que de la
concedida por esta Asamblea el 18 de julio ltimo.

Art. 6 --- Si alguno de los tribunales existentes juzga conveniente que se adopte en estas
provincias unidas cualquiera de los decretos de Mjico, que por lo dispuesto en el artculo primero
deben quedar sin efecto, lo har presente por medio del Supremo Poder Ejecutivo a la Asamblea
Nacional, para que lo examine y resuelva.

Art. 7 --- Cualquier ciudadano que tenga inters en el cumplimiento de alguno de los mismos
decretos, podr solicitar su revalidacin ante el Supremo Poder Ejecutivo, que la conceder si la
estimare juzta y propia de sus atribuciones, o consultar a la Asamblea Nacional, si correspondiere
al Poder Legislativo.

Anexin de la Provincia de San Salvador
a los Estados Unidos de Amrica

Bastante se ha discutido la certeza de este acontecimiento histrico. Muchos lo niegan y sostienen
que la dicha anexin a los Estados Unidos del Norte no pas de ser una simple idea, una amenaza
o un arma para oponerla como dique a las innobles aspiraciones de Mxico respecto al territorio
centroamericano.

En cambio, autores hay que traen a cuento datos y documentos que demuestran que nuestros
prceres, en la desesperada situacin en que colocara a la Provincia de San Salvador la invasin
conjunta del territorio de Mjico y Guatemala, y presintiendo que la resistencia habra de ser
imposible, no tuvieron ms remedio que aconsejar la anexin a la gran nacin del Norte, anexin
que fue acordada por el organismo correspondiente.

Sin tomar nosotros partido en cuestin tan espinosa, nos limitaremos a examinar los hechos. Y
estos demuestran, sin lugar a dudas, que la anexin a los Estados Unidos del Norte, fue
negociada, y an se comunic al pueblo la noticia de la anexin, por medio de un manifiesto.

Que se hicieron gestiones para llevarla a cabo lo demuestran los siguientes datos que tomamos de
la obra que sobre documentos de la diplomacia mexicana public en 1910 don Federico Gamboa.
En 1823 era representante diplomtico de Mxico en los Estados Unidos de Norte Amrica, el
Coronel Jos Anastasio Torrens. En nota de 21 de junio del ao citado da cuenta a su gobierno de
que ha tenido noticias de unos Comisionados de El Salvador, con nimo de unir a la provincia a
los Estados Unidos. Ms adelante se refiere a datos ms concretos. Dice: el 8 del corriente:
llegaron a Boston ,Comisionados de la provincia de San Salvador, de Guatemala, el Teniente
Coronel don Rafael Castillo, Coronel don Manuel Jos Arce, don Juan Manuel Rodrguez y el
Teniente don Cayetano Bedoya; habiendo muerto en el mar don Manuel Zelago. Su objeto es unir
esa Provincia a este pas, y en su nombre luchar contra la unin al Imperio. Por mi parte tratar de
persuadirlos que no lleven a cabo tales gestiones cuando pasen por Washington, y si no lo
consigo, no protestar, pero les mandar datos referente a ello.

Con fecha 21 de agosto, Torrens informa nuevamente: Habl con los comisionados Coronel don
Manuel Jos Arce y don Juan Manuel Rodrguez, he estado camblando conversacin con llos y
afirman que en vista de los sucesos ocurridos en el imperio estn indecisos y han mandado a los
otros a investigar a esa capital para poder dar su decisin.

El 7 del corriente sali don Manuel Jos Arce para Nueva York, por haber recibido datos respecto a
la anexin que quiere llevar a cabo Filsola de Guatemala a Mxico. He observado que llos
parecen haber encontrado apoyo en este Estado, pero a este punto han estado muy reservados.
Supe que un tal Seegar se embarc, lo mismo que un cirujano que me parece van para
Guatemala.

A fuer de veraces narradores hemos, de hacer ver que esa nota de 21 de agosto, de la cual son los
prrafos transcritos, es citada con texto diferente, aunque coincidiendo en el fondo, por los distintos
autores que hemos tenido oportunidad de consultar.

El 18 de diciembre del mismo ao del 23, Torres comunicaba a su gobierno que los comisionados
salvadoreos no haban encontrado al presidente ni el Secretario de Estado en Washington, pero
haban dejado nota escrita, en la que manifestaban que representaban a El Salvador no habiendo
lugar a las negociaciones que intentaban con este gobierno por haber variado las circunstancias de
su Provincia, ya diputados en el Congreso de Guatemala.

En unas Memorias del Secretario de Estado de los Estados Unidos, en aquella poca, Henry Clay,
se hace alusin a la misin salvadorea. Dice as: La Repblica de Centro Amrica es de ms
reciente formacin que aquellas cuya independencia fue reconocida por el gobierno de los estados
Unidos en Marzo de 1822. Sin embargo, hay circunstancias en su origen y en conducta
subsiguiente, que le den un derecho al inters y consideracin de los Estados Unidos, quiz
superior an al que han sentido para cualquiera de las otras Repblicas del Sur... La Provincia de
San Salvador, uno de los Estados constituyentes de la Repblica de Centro Amrica. Por un
solemne decreto de su Congreso, libremente elegido por el pueblo, propuso el da 5 de noviembre
de 1822 su anexin a nuestra propia Unin, como uno de los Estados Unidos.

Cerramos este examen de documentos y de hechos con los siguientes prrafos de la obra
Recuerdos Salvadoreos por el doctor Jos Antonio Cevallos, Abogado de los Tribunales de la
Repblica, en los que se incluye el manifiesto que el Congreso dirigi al pueblo con motivo del
decreto de anexin a los Estados Unidos:

Las prevenciones del Emperador contra la autonoma de la Provincia, eran tan explcitas
ineludibles, que Filsola no poda menos que continuar las operaciones de la campaa, sin pararse
en lo que deba hacerse respecto a las ltimas disposiciones del Congreso. As es que ste,
convenido de que ningn medio bastara para conducir a otro terreno la presente situacin, decret
solemnemente la anexin de la Provincia a los Estados Unidos de Amrica, cuya resolucin fue
desatendida por el General Mejicano, protestando que no hacia la guerra a aquella nacin, sino a
los salvadoreos. Para la presentacin del acta del Congreso a aquel gobierno, anexando la
Provincia, fue comisionado el enrgico patriota y Representante a dicho Congreso don Juan
Manuel Rodrguez. Este, aunque debiera salir inmediatamente para el Norte, no lo verific, con la
esperanza del xito ya muy prximo de la guerra invasin de los mejicanos. Aquella anexin se
resolvi en meses posteriores en sentido contrario por el Gobierno americano, ante quin se
expusieron razones de internacionalidad y de conveniencia de continuidad territorial, entre la
Provincia y los Estados Unidos, por el Imperio Mejicano. As aparecen los documentos relativos a
aquel importante y trascendental negociado. Dado el paso de incorporacin, sin haber podido
encontrar otro medio de salvar los derechos polticos y dignidad de la Provincia, el Congreso
expidi a los pueblos comitentes, el manifiesto que a continuacin transcribimos.

Pueblos de la provincia del Salvador

Desde que vuestros representantes se declararon el diez del mes anterior, reunidos legtimamente
en Congreso General de esta Provincia, se ocuparon en meditar las circunstancias en que se halla,
para resolver sobre el lugar o rango, que en el orden poltico haba de tener entre los otros pueblos
de la Amrica.

Libre esta Provincia independiente de la Nacin Espaola, y no ligada a otra potencia por
convencin o pacto, nico principio justo de las asociaciones de los hombres, se hallaba en libertad
de disponer de si misma y de dictar por s sola las leyes que haban de regirla.

Pero vuestros representantes, viendo que an no tiene la provincia todos los elementos
necesarios para constituirse por s sola, declararon que deba entrar a formar parte de otra nacin.

Fcil fue reconocer, desde luego, que aquella a que se incorporase la Provincia de San Salvador
haba de tener una forma de Gobierno que asegurase los derechos del pueblo y leyes que
promoviesen su felicidad. De lo contrario, excusada habra sido inutil su independencia de la
Nacin Espaola, y an por daosa debiera tenerse, porque lo es toda resolucin poltica que no
tienda al mejoramiento del Gobierno y provecho de los gobernados.

La Repblica de los Estados Unidos de Amrica se halla en aquella feliz situacin, y vuestros
representantes no habran vacilado en decretar la unin federativa de la Provincia a estos Estados,
si no hubiesen tenido tambin que considerar las circunstancias en que se halla con respecto a la
Nacin Mejicana.

Vosotros sabis cules han sido las pretenciones de su actual Gobierno sobre esta Provincia,
siendo las miras de su poltica extender su dominacin desde Nuevo Mjico hasta el Istmo de
Panam; se han propuesto reducir a San Salvador, por cualesquiera medios, a que concurra a
realizar sus planes.

En 26 de octubre anterior, dijo en su nombre a este Gobierno el Brigadier don Vicente Filsola, que
la Provincia de San Salvador deba unirse al Imperio Mejicano, bajo la base de una entera
sumisin al plan general de su Gobierno, sin condiciones que la contrariasen, y que todas suertes
debera rendir y entregar las armas que actualmente tiene. De lo contrario, aade este jefe militar,
que procedera a ocupar por la fuerza la Providencia, pues tena para ello, rdenes tan
terminantes, como perentorias.

Esta resolucin tan decidida de hacer la guerra a esta Provincia, si no se incorporaba a la Nacin
Mejicana, interes la consideracin de nuestros Representantes, que viendo en la guerra a uno de
los mayores males que puede sufrir un pueblo, se propusieron evitrosla.

Esto, por una parte, y la calidad de esta Provincia, sus relaciones ntimas de amistad intereses
con las otras confirmantes, que son incorporadas al Imperio de Mjico, decidieron a vuestros
Representantes a decretar la incorporacin de San Salvador a esa Nacin. Pero al mismo tiempo
fijaron para lla condiciones de bases, que asegurasen en lo futuro vuestra felicidad y declararon,
que si no eran admitidas o si por parte del Gobierno de Mjico se os hostilizaba, en el acto sera
insubsistente, y como no hecho, el decreto de incorporacin.

Excusadas habran sido tales bases, y cualquiera condicin si el sistema de Gobierno de Mjico
fuese el generalmente adoptado por la mayor parte de la Amrica. Todos vuestros conatos, y los
de vuestros Representantes, hubieran sido dirigidos, a estrechar la amistad y lazos de eterna unin
entre vosotros y las provincias mejicanas. Pero, aun cuando no ha aparecido la Constitucin de
Mjico, cuando las bases fijadas para ella prometen instituciones no dirigidas en un todo a la
felicidad comn y a la proteccin y seguridad de los pueblos, vuestros representantes no podan
decretar sin condiciones, vuestra incorporacin, porque sera exponeros, a que hubiseis de
renunciar vuestra utilidad y conveniencia, por el beneficio, o privado inters de alguna persona,
alguna familia, o alguna clase.

Se comunic el Decreto de vuestro Congreso al Brigadier Filsola, quien despus de otras
comunicaciones en vista de que no se disponan y entregaban las armas de la Provincia, que antes
de hacerlo, era resuelta a unirse a los Estados Unidos de Amrica, expuso, que estaba decidido a
ocuparla por la fuerza, y que el Gobierno de que depende, jams reconocera una incorporacin
condicionada.

Esta resolucin, que nos hace retroceder trescientos aos a la poca del descubrimiento de las
Amricas, en que los espaoles se presentaron a estos frtiles pases, sin ms derechos que su
ambicin y codicia para someterlo todo a su dominacin, esta resolucin de contestar tan
escandalosa, en un siglo de luces, en este Continente, donde slo se oye resonar la voz de
libertad, Gobierno opresor, oblig a vuestros representantes a buscar en otra potencia, el apoyo de
los derechos de la Provincia, y para esto decretaron su unin federativa, con la repblica de
Estados Unidos de Amrica.,

Esta Repblica garantizar los derechos de que se os pretende despojar. Pueblos de El
Salvador!: ella se halla en el ms alto grado de esplendor, de poder y de gloria: en ella encontrareis
recuerdos sublimes, lecciones hericas y virtudes sociales dignas de vuestra imitacin, y ella har
temblar a cualquiera que atente contra vuestra libertad.

Su constitucin sabia, que asegura a cada Estado una forma republicana de Gobierno, y da al
Congreso general de los Estados de la Unin poder para imponer contribuciones y derechos
iguales en todos los Estados: para provocar a la defensa comn y bin general de llos: para
regular el comercio con las naciones extranjeras: para promover el progreso de las ciencias y artes
tiles: para declarar la guerra: para levantar y sostener ejrcitos: proveer y mantener

LECCION SEXTA

PRIMERA CONSTITUCION DEL ESTADO DE EL SALVADOR


El 5 de mayo de 1824, la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas decret que,
por ahora, tendran Congreso Constituyente Guatemala, San Salvador, Nicaragua y Costa Rica,
hacindose notar que San Salvador tena ya reunido el suyo.

Y as era, en efecto. Nuestro pas desde el principio se distingui siempre, por su inquietud
democrtica, por un afn definido de vivir plenamente los principios revolucionarios que haban
inspirado las luchas por la independencia. Formada su poblacin en su mayor parte, por criollos,
en quienes las ideas monrquicas no tenan cabida, no es de extraar que El Salvador, fuera el
primer pas centroamericano que reuniera un Congreso Constituyente, y an ms, se dictar su
propia Constitucin, antes de dictarse la Constitucin Federal.

La experiencia que recin haban tenido nuestros prceres con la anexin a Mxico, los haba
convencido de la necesidad en primer lugar, de actuar solos y a la mayor brevedad posible, y en
segundo, de poner en marcha urgentemente, todas las instituciones democrticas.

Fue as como, adelantndose a los otros pases reuni un Congreso y por orden del mismo de 5 de
marzo de l824, se seal el 14 de dicho mes para que tomar posesin: Se hizo, en efecto as, y
he aqu el acta que se levant con esa oportunidad:

LEY 7.-Acta de instalacin del Primer Congreso de San Salvador. --- Sesin del 14 de marzo del
ao de 1824. --- Presidencia del C. Caldern. Despus de haber regresado el Congreso de la
Iglesia parroquial, el ciudadano Vice Presidente, por no hallarse presente el ciudadano
Presidente, hizo al pueblo un discurso propio de las circunstancias, en que, manifestando haberse
cumplido sus votos y haber llagado al trmino de sus esperanzas, teniendo ya constituida su
Legislatura no restaba otra cosa sino que el Congreso mismo se ocupase, como lo aseguraba, en
dar el lleno a sus altas obligaciones. Enseguida, hallndose presente el Ciudadano Presidente, el
Jefe Poltico Superior felicit al Congreso a su nombre y el de la diputacin provincial, con un
enrgico discurso, a que el Ciudadano Presidente contest con igual enerja. Lo propio verificaron
el C. Ministro Plenipotenciario cerca de los gobiernos de Sur Amrica Dr. Pedro Molina, el
Ciudadano representante por esta Provincia en la Asamblea Nacional Constituyente de Guatemala
Dr. Jos Matas Delgado; y enseguida el Sndico Procurador de la Municipalidad, a nombre de esta
corporacin, el C. Comandante Jeneral a nombre suyo y de la oficialidad que le acompaa, el
Padre Prior de Santo Domingo, Fr. Francisco Dubn, por su Orden y las de la Merced y San
Francisco, cuyos prelados se hallaron presentes, el C. Miguel Delgado, Director del Montepo de
cosecheros de ail, a todos los cuales el C. Presidente manifest haber odo el Congreso con
agrado. Se levanta la sesin (1).

El 12 de junio del mismo ao de 1824, el Congreso decretaba la primera Constitucin del Estado.

Inmediatamente notamos que tres aos despus de proclamada la independencia, y tres meses
despus de instalado el Congreso, se promulgaba la Constitucin.

Para dictar una Constitucin es indudablemente poqusimo tiempo el de tres meses. La tarea es
dura y difcil por ms que se haya tenido a la vista modelos como la Constitucin de los Estados
Unidos de Amrica de 1787, y la declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del
ciudadano. Mas, esa premura es perfectamente explicable. Quera caminarse a zancadas en la
vida independiente. Haba que empezar cuanto antes a vivirla. No fuera a ser que terminar pronto.
El yugo espaol haba tronchado los cuellos de los hombres durante tres siglos, y an se senta la
sombra gigantesca del Rey en los suelos de Cuscatln. Y es que la colonia no haba muerto, ni
mucho menos. Se extenda por la Amrica Hispana conservando an fuertes reductos de los
cuales era difcil desalojarla. Alguien seala como perodo de extensin de la Colonia Ibrica desde
la fundacin por Coln del primer Centro Europeo en Natividad en 1492 hasta que los espaoles
fueron arrojados de las Antillas en 1898. Cuando El Salvador promulgaba su primera Constitucin,
el Mariscal Sucre venca en Ayacucho, el 9 de diciembre de 1824 al ltimo Virrey espaol. En esa
fecha librndose aquella lejana batalla, se consum nuestra independencia. Aunque a decir
verdad, todava los espaoles continuaron en las Chiloe, por ejemplo hasta 1826.

Corriendo el ao de 1826 tuvo lugar aqu mismo en Centro Amrica, un hecho que demuestra la
existencia de la influencia espaola. Un espaol llamado Jos Zamora prepar sigilosamente un
conjuracin; el 29 de enero de ese ao Zamora atac el Cuartel de Alajuela, y si no hubiera sido
por el valor y decisin observados por las tropas leales que eran menores en nmero, el pas se
hubiera conmovido hondamente por la revolucin. Zamora era un espaol desterrado de Colombia
por anti-independiente; cuando fue capturado confes: haber sido el autor principal de la faccin,
aadiendo no haber hecho en ello sino un deber como vasallo del Rey de Espaa, de cuyo ejrcito
era teniente coronel, y que tena especial misin de revolucionar en las Amricas, misin que haba
sido confiada a treinta y dos hombres ms. Zamora, naturalmente, fue fusilado, y as qued solo
en su iniciacin aquel drama de sangre.
______________

(1) Pg. 21 Recop. del Padre Menndez.

Otra de las causas que explican la premura en promulgar la Constitucin creemos nosotros que era
la poca experiencia democrtica que en nuestros prceres y en el pueblo exista. Y este es un
defecto comn a toda la Amrica espaola. En los Estados Unidos del Norte, las Colonias se
regan por sus propias constituciones o cartas otorgadas por el Gobierno ingls, y por ello
participaban en las elecciones de autoridades locales y de algunos cuerpos legislativos. Mientras
en la Amrica Hispana las colonias eran gobernadas directamente y para provecho exclusivo de la
metrpoli.

Esa poca experiencia democrtica ha sido --- en ello estamos de acuerdo con don Miguel Angel
Gallardo que externa esta opinin en su libro Constituciones de El Salvador, meritorio trabajo
editado recientemente en la Repblica, tanto ms meritorio cuanto que el seor Gallardo afirma
basado en datos estadsticos, mientras los Estados Unidos de Amrica han tenido desde 1789
nicamente treinta y tres gobernantes, El Salvador desde 1821 alcanza la cifra de 193.

Y es tambin la causa --- continua diciendo el seor Gallardo --- por qu los Estados Unidos se
dieron en 1787 una Constitucin tan apropiada a sus necesidades y tan elstica que con 21
enmiendas llega a nuestros das con posibilidades de continuar en vigor. Mientras que en el Sur y
en el Centro muchos pases han cambiado de constitucin como se cambia de vestido.

Los Estados Unidos esperaron 11 aos despus de proclamar su independencia --- dice el seor
Gallardo, a quin seguimos en esta corta exposicin respecto a nuestra primera Constitucin --- y
seis despus de la ltima batalla que libraron por ella, para poner a sus ms conspicuos
legisladores a trabajar en la magna empresa de dotarlos de una constitucin.

En Centro y Sur Amrica se encuentran los pases que ms constituciones han tenido. --- As por
ejemplo Venezuela de 1811 a 1936 ha tenido 17 constituciones; sigue el Ecuador con doce entre
1830 y 1906, Bolivia con once, de 1826 a 1938, Colombia con 10 de 1821 a 1939, y El Salvador
tambin con diez de 1821 a 1944.--- A estas tendramos que agregar en El Salvador la que se ha
dado en llamar Constitucin de 1945, que aunque promulgada sin respaldo popular es la que est
rigiendo la vida jurdica de la Nacin. (1) Es una mezcla de disposiciones dadas por la Asamblea
Constituyente, y las existentes en la egregia Constitucin de 1886, que esa Constituyente puso en
vigencia --- con modificaciones ---, derogando el Decreto de los Tres Poderes del Estado, que el
Pueblo, en gloriosa gesta cvica sin paralelo en la historia americana dict a la nacin en 1944. El
Decreto, no fue sino un resultado de la lucha gigante que el pueblo libr, con todo el fervor de su
corazn y con todo el valor y arrojo de los seres epopyicos, para tronchar una tirana que todos
juzgaban inconmovible: la del General Maximiliano Hernndez Martnez.Gloria sea dada a ese
pueblo viril! Y un sitial de honor en el panten de los hroes de la humanidad, a todos aquellos
que cayeron luchando por la causa del pueblo que es la causa de la libertad!.
____________

(1) Cuando fueron escritas estas pginas, el rgimen constitucional de El Salvador estaba contenido en la Constitucin de 1886 con
reformas de 1945. Mas de entonces ac, ocurrieron acontecimientos polticos, de enorme trascendencia para el pas, entre ellos, el
movimiento revolucionario que el 14 de diciembre derroc el rgimen de gobierno presidido por el Presidente General Salvador
Castaneda Castro, pasando entonces el poder pblico a manos de un Consejo de Gobierno Revolucionario. Uno de los primeros
pasos de este Consejo fue la derogacin de la Constitucin de 1886 y sus encomiendas de 1945 que haba sido dictada este ltimo
ao; tal derogatoria se hizo por Decreto del Consejo de Gobierno de 20 de diciembre de 1948, declarndose que El Salvador
entraba en un perodo pre-constitucional.A la vez, el mismo Consejo de Gobierno, para sealar la pauta a que se sujetaran los
tribunales, las oficinas administrativas y las autoridades, adopt como rgimen constitucional transitorio, disposiciones de las
Constituciones Polticas de l886 y 1945 Tal cosa se hizo por Decreto del mismo Consejo de Gobierno, quien haba asumido todas
las funciones del Estado, de 20 de diciembre del mismo ao citado. Este Decreto constituy una verdadera Constitucin especial
transitoria. Y fue constituido por una Constitucin Poltica de 7 de diciembre de 1950, que entr en vigencia, por mandato de lla
misma el catorce de los mismo mes y ao.

Los datos estadsticos muestran pues, que los pases ms adelantados son los que menos han
cambiado sus Constituciones, y los ms atrasados, los que ms.

Cuando El Salvador se dio su primera Constitucin era Jefe del Estado el Prcer Juan Manuel
Rodrguez a quien cupo el honor de sancionarla y publicarla.

Fue decretada la Constitucin por los representantes de los pueblos comprendidos en la
Intendencia de San Salvador y Alcalda Mayor de Sonsonate reunidos en Congreso Constituyente,
teniendo en consideracin las bases constitucionales decretadas por la Asamblea Nacional
Constituyente de la federacin. El nombre del estado se fij en Estado de El Salvador y se
declar libre e independiente de Espaa y Mxico y de cualquiera otra potencia o Gobierno
extranjero y que no ser jams el patrimonio de ninguna familia ni persona. El territorio del Estado
se compona de lo que antes comprenda la Intendencia de San Salvador y la Alcalda Mayor de
Sonsonate y contaba de cuatro Departamentos, que eran San Salvador, Sonsonate San Vicente y
San Miguel.-

Declaraba la libertad como un principio constitucional: todos los salvadoreos son libres. El
Gobierno del Estado --- deca el Art. 10 --- es popular, representativo. El Supremo poder est
dividido por su administracin en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

El Art. 13 afirmaba claramente la soberana del pueblo El pueblo no puede --- deca ese artculo ---
ni por s ni por autoridad alguna ser despojado de su soberana; tienen los salvadoreos el
derechos de peticin y la libertad de imprenta para proponer medidas tiles, y censurar la conducta
de los funcionarios pblicos en el ejercicio de su cargo y el de velar sobre el cumplimiento de las
leyes.

El Poder Legislativo lo ejerca el Congreso que no poda constar de menos de nueve diputados, ni
ms de veintiuno. Podran ser nombrados diputados los ciudadanos de otro Estado que reunieran
las condiciones y cualidades de la ley

En el artculo 29 de la Constitucin encontramos, entre las atribuciones del Congreso, una que
interesa en forma directa a nuestra asignatura: la segunda, que deca formar el Cdigo Civil y el
Criminal. Este era un gran paso para la formacin de las instituciones en ramos importantsimos
de la vida del Estado, el civil y el criminal, que abarcan una gran parte de las instituciones jurdicas
nuestras.

Sin embargo, de los dos Cdigos enunciados slo el penal estara destinado a surgir pronto,
mientras que el civil tendra que esperar treinta y cuatro aos ms para salir de la vida jurdica del
pas.

En el mismo artculo, atribucin 13 encontramos otro mandato de trascendencia suma para el
futuro desarrollo de las instituciones. Dice as: erigir los establecimientos, corporaciones,
tribunales inferiores y dems que considere conveniente al mayor orden de justicia, economa,
instruccin pblica y otros ramos de administracin. En esta atribucin del Poder Legislativo est
el germen de una extensa fraccin de la vida jurdica e institucional del pas. Es una facultad
amplsima que permita a un Poder Legislativo con suficiente visin del futuro poltico de la
Repblica, crear todas aquellas instituciones que aseguran la felicidad de la patria salvadorea.

En la organizacin que la Constitucin daba a los poderes del Estado, nos encontramos con un
Consejo Representativo compuesto de un representante por cada Departamento elegido por sus
respectivos pueblos. Como ya dijimos, los Departamentos eran cuatro; por tanto, ese Consejo
representativo estaba compuesto de cuatro miembros. Por las atribuciones que en la Constitucin
se asignaron a ese Consejo Representativo, se viene en conocimiento que se trataba de una
especie de Cmara de Senadores.

Sus principales atribuciones eran: sancionar las leyes del Congreso, debiendo fundamentar su
dictamen en caso de rehusar la sancin; prestar su anuencia para la derogacin de la ley, oyendo
al Jefe del Estado; cuando el Congreso no estaba en sesiones caso de haber duda en la
publicacin de la ley, resolva lo conveniente a virtud de consulta del Jefe del Estado, y su
resolucin deba ser ejecutada; aconsejar al Jefe del Estado, en los casos en que le consulte; dar
dictamen en los negocios diplomticos que ocurren entre el Gobierno Federal y del Estado, o con
otro de los dems Estados, sin cuyo requisito no podra el Congreso aprobarlos; poner en terna al
Jefe del Estado, El Intendente, Tesorero y Ministro General de Hacienda pblica del Estado, los
Jefes primeros de Departamentos, y el Obispo; convocar al Congreso en los casos extraordinarios
y dar cuenta a la Legislatura de las infracciones que haya notado o de que est informado.

Parece pues, segn lo transcrito, que este Consejo Representativo compuesto de cuatro
miembros, era una entidad crucial en la vida poltica del nuevo Estado, superior al Congreso y an
al Jefe del Estado. Se adivina fcilmente la trascendencia de la eleccin de esos cuatro personajes
que prcticamente gobernaban el pas. Raro ser --- opinamos nosotros --- encontrar una
organizacin similar con tan pocos miembros, en otros Estados.

Ese Consejo Representativo fue creado tambin por la Constitucin Federal de 1824, Art. 179 que
deca: Habr un Consejo Representativo compuesto de representantes elegidos popularmente en
razn de uno por cada seccin territorial del Estado, segn la divisin que haga su Asamblea.

El hecho de aparecer pues, ese Consejo en nuestra primera Constitucin no es ms que el
cumplimiento del mandato del legislador federal de 1824, contenido en las bases de la Constitucin
Federal.

Poder Ejecutivo y Jefe del Estado

Reside en un Jefe nombrado por el pueblo del Estado como determina la ley dice el Art. 35 de la
Constitucin; de la misma manera se elega al suplente del Jefe del Estado. El perodo presidencial
era de cuatro aos, y poda ser reelecto una sola vez El suplente presida sin voto el Concejo
Representativo; pero en caso de empate, decida su voto. Haba un solo Ministro que se llamaba
Ministro General para el despacho de los negocios.

Poder Judicial

El Poder Judicial era independiente de los otros dos, y a l slo perteneca la aplicacin de las
leyes en las causas civiles y criminales. Estaba ejercido por la Corte Superior de Justicia
compuesta de cinco jueces a lo ms y tres a lo menos elegidos popularmente. No era necesario
que todos los jueces fueran letrados. Se renovaban los dos ltimos jueces cada dos aos y los
otros tres a los seis, sin embargo de que unos mismos podan ser siempre reelectos. La Corte era
el Tribunal de ltima instancia y conoca en los recursos de nulidad.

La constitucin estableca en el Art. 53 el derecho del pueblo de pedir la remocin de los jueces
magistrados notados de cohecho, soborno o prevaricacin. Ese derecho estaba basado en los
principios de una autntica democracia. La accin popular para remover a los funcionarios
inescrupulosos debe ser siempre garantizada en todo Estado que se precie de democrtico.

Se estableci que una ley especial reglara los tribunales y jueces de los Departamentos, partidos y
pueblos, as como sus facultades y subalternos. En los pueblos, as como sus facultades y
subalternos. En los pueblos de los Departamentos la justicia se administraba por los Alcaldes
Municipales; stos eran los jueces nicos de las demandas verbales en asuntos civiles y por
injurias. Cada Alcalde oa la demanda verbal acompaado de dos hombres buenos uno por cada
parte, y oyendo el dictamen de ellos resolva lo que crea de justicia.

En el Articulo 61 se estatua un principio de enorme trascendencia para el derecho procesal:
ningn pleito poda entablarse sin que precediera juicio conciliatorio. Como el Art. No haca
distincin se entiende que en la disposicin quedaban comprendidos tanto los juicios civiles como
los criminales, stos cuando se trataba de delitos que slo podan perseguirse por acusacin de la
parte agraviada. Decimos esto, no obstante que el Art. En cuestin est colocado en el Cap. VIII
que tena el epgrafe: De la administracin de la justicia civil en los Departamentos, porque en
ese mismo Captulo estaba el Artculo 59 que mandaba que los Alcaldes eran los jueces nicos en
las demandas verbales en asuntos civiles y por injurias; por donde se ve que alcanzaba tambin la
materia criminal en los que se refiere a los delitos privados.

La conciliacin fue establecida en Espaa en la Constitucin de 1822 con la misma amplitud con
que lo fue en nuestra carta fundamental en 1824. No vamos a discutir las ventajas o desventajas
de su adopcin obligatoria. Si, apuntamos que en la Constitucin salvadorea de 1841 ya no
figuraba como obligatoria.

Actualmente es optativo para las partes, en materia civil, acudir a la conciliacin. Pero si se acude
a ella, la sentencia que dicte el Juez es obligatoria para ellas y lleva aparejada ejecucin siempre
que hubiere conformidad entre ellas, ya sea transigiendo, comprometindose en rbitros o
arbitradores, o avinindose a la resolucin del Juez de Paz.

En materia criminal la conciliacin es obligatoria para acusar por los delitos de calumnia; injuria,
adulterio y estupro. Salvo que la calumnia o la injuria fueren cometidas por medio de la prensa.
Articulo 364 Cdigo de Instruccin Criminal.

Para terminar con esta ojeada general a la primera Constitucin de la Repblica vamos a referirnos
a dos artculos importantes del captulo final, el Art. 80 y el 82. El primero dice: Hasta pasados dos
aos podr el Congreso, reformar o alterar uno u otro artculo de la Constitucin de Estado, pero
nunca podr alterarse los dos artculos primeros y el cuarto del Captulo 1 y el Art. 12 Cap. 3
.Los dos artculos primeros aluden a la independencia del Estado de cualquier potencia extranjera
y a que el Estado ser uno de los Estados Federados de la Repblica del Centro de Amrica; el 4
del Captulo 1 determina lo que comprende el territorio del Estado; y el ART. 12 del Captulo . 3
el que seala que el Poder Legislativo corresponde al Congreso, el Ejecutivo el Jefe del Estado y el
Judicial a la Corte Superior de Justicia.

En el Art. 82 a que antes aludimos dice: A los ocho aos, cuando la prctica y ms conocimientos
hayan descubierto los inconvenientes o ventajas de la presente Constitucin podr convocarse un
Congreso Constituyente para que, examinada su totalidad pueda reformarla.

Sabido es que de la estabilidad de las Constituciones depende la estabilidad de las instituciones.
Un pas que con frecuencia est cambiando su Constitucin tiene que ser un pas polticamente
inestable, con las repercusiones consiguientes en toda la vida institucional del mismo. Una
Constitucin debe ser un documento destinado a vivir muchos aos. De ah el cuidadoso esmero y
sabidura que deben emplearse en su formacin. Los hombres ms conspicuos de un Estado son
llamados a realizar esa tarea.

Lo ideal sera tener una Constitucin adecuada en un todo a las necesidades nacionales y
suficientemente elstica para que en ella pudieran caber todas las instituciones, todos los derechos
que la evolucin de aquellas necesidades va marcando en la vida de los pueblos. Ejemplo de esa
clase de Constitucin es la de los Estados Unidos de Norte Amrica, a la cual nos referimos antes.
Desgraciadamente en la mayor parte de pases hispano-americanos, incluso desde luego en el
nuestro, las reformas constitucionales han obedecido, no al deseo de llenar necesidades sentidas
por el conglomerado social, sino al capricho de los gobernantes, y muchas veces --- doloroso
decirlo --- a la ambicin de perpetuarse en el Poder, tal como recientemente y por dos veces,
ocurri en nuestro pas con un solo gobernante. Dueas, Zaldvar y Hernndez Martnez son los
hombres que han tenido en sus manos la mayor parte de la vida poltica del pas. El primero,
logrado por medio de Constituyentes impuestas al pueblo mantenerse por doce aos en el Poder;
el segundo por medio de reformas constitucionales y por medio de Constituyentes de la misma
clase y categora, se sostuvo por nueve aos en el mando y sirvi de antecedente a la reeleccin
del otro, de Martnez, porque el texto del Art. De la Constitucin de 1880, el 131, es casi igual al
Art. 91 de la Constitucin martinista de 1939, y ste de igual contenido antijurdico al tambin 91 de
la de 1944, El de la del 80 deca: por esta sola vez, la Asamblea Nacional Constituyente elegir y
posesionar directamente al Presidente de la Repblica para el primer periodo constitucional, a los
Magistrados y a los Designados: el de la de 1939, deca: ...Excepcionalmente, y por exigirlo as
los intereses nacionales. El ciudadano que habr de ejercer la Presidencia de la Repblica del 1
de marzo del corriente ao, hasta el 1 de enero de 1945, segn esta Constitucin ser electo por
los Diputados a la Asamblea Nacional Constituyente, sin que por esta nica vez tengan aplicacin
las incapacidades a que se refiere el Artculo 94. La de 1944 dispona: por convenir a los
intereses pblicos que se mantenga el ritmo y orientacin que se les ha marcado a los asuntos del
Estado desde hace algn tiempo; y para satisfacer las necesidades del actual conflicto blico e
internacional lo mismo que para la mejor resolucin de los problemas de orden poltico, econmico
y social que surgirn en la post-guerra, solucin que debe asegurar la tranquilidad y paz sociales,
el ciudadano que deber ejercer la presidencia de la Repblica ser designado por los Diputados.
Etc...

Naturalmente aquellas Asambleas no designaron a otros ciudadanos, no encontraron ciudadanos
ms integrrimos, que los seores Zaldivar y Martnez para designarlos como presidentes.
Martnez habra seguido dictando artculos de esa naturaleza hasta que muriera, si el pueblo
cansado de tanto desmn e indignado por el cnico pisoteo a nuestra carta fundamental, no se lo
impide con la revolucin armada primero y con la formidable huelga de brazos cados que
inmortaliz al civismo salvadoreo, despus.

Todo lo anterior nos lo ha inspirado la lectura de los dos artculos 80 y 82 de nuestra primera
Constitucin, que hemos transcrito, de los cuales se desprenden dos cosas: a) que la Constitucin
poda ser reformada hasta pasados dos aos de su promulgacin, slo en artculos aislados, por el
Congreso; b) slo despus de transcurridos ocho aos de esa promulgacin poda convocarse a
una constituyente, para que examinada en su totalidad, pudiera reformarla. Notamos en seguida
que la reforma parcial, es decir, de artculos aislados, poda hacerse por un Congreso ordinario
puesto que al Artculo 80 hablaba del Congreso simplemente, sin decir Constituyente, como lo
hace casi inmediatamente despus del artculo 82. Ello, desde luego, coloca a nuestra primera
Constitucin en la clase de Constituciones flexibles, es decir, entre aquella cuya reforma es
expedita y no est sujeta a la traba de un Congreso Constituyente; por lo menos as lo es en parte.

Terminamos as esta ojeada general a la primera Constitucin de El Salvador. Y transcribimos a
continuacin la parte final de aquel documento, que dice as: Dada en San Salvador, a doce de
junio de 1824. Manuel Romero, Diputado por Sonsonate; Presidente, Sixto Pineda, Diputado por
San Miguel, Vice-Presidente; Hemenegildo Gutirrez, Diputado por Gotera; Mariano Fagoada,
diputado por Sonsonate; Miguel Jos Castro, Diputado por Zacatecoluca; Joaqun de San Martn,
Diputado por Texutla y Chalatenango; Pablo Mara Sagastume, Diputado por Sonsonate; Benito
Gonzlez Martnez, Diputado por Chalatenango; Bonifacio Paniagua, Diputado por Santa Ana;
Vicente Chvez, Diputado por Cojutepeque; Ramn Melndez, Diputado por San Salvador; Jos
Manuel Guilln, Diputado por Metapn; Anastasio Flores, Diputado por San Vicente; Mateo Ibarra,
Diputado por San Salvador; Carlos Antonio Meany, Diputado Suplente por San Miguel; Jos
Mariano Caldern, Diputado por San Salvador, Secretario. Len Quinteros, Diputado por San
Vicente, Secretario. --- El jefe del Estado har imprimir, publicar, reconocer y jurar solemnemente
en todo el Estado, la presente Constitucin. San Salvador, junio 12 de 1824, Manuel Romero,
Presidente, Jos Damin Villacorta, Diputado Secretario. Len Quinteros, Diputado Secretario.--- El
ciudadano Secretario del Estado, Por Tanto manda a todos sus habitantes de cualquier clase de
condicin que sean, que hayan y guarden la Constitucin inserta, como ley fundamental del
Estado: y mando asimismo a todos los tribunales, justicias, jefes y dems autoridades civiles,
militares y eclesisticas, de cualquier clase, que guarden y hagan guardar, cumplir y ejecutar la
misma Constitucin en todas sus partes. Lo tendr entendido el Secretario del despacho y
dispondr lo necesario a su cumplimiento, hacindola imprimir, jurar, publicar y circular. San
Salvador, 12 de junio de 1824. Juan Manuel Rodrguez. Al ciudadano Alexandro Escalante. Y lo
comunico a Ud. Para su inteligencia y efectos consiguientes, acompandole competente nmero
de ejemplares. San Salvador, 12 de junio de 1824.

Damos a continuacin los datos de las Constituciones que han tenido El Salvador, indicando la
fecha de instalacin de la Constituyente que las dict y el nmero de artculos de que se compona
cada una. Hacemos constar, que estos datos los tomamos del importante trabajo de don Miguel
Angel Gallardo, que ya hemos mencionado. Tambin incluimos el nombre del Jefe del Estado o
Presidente de la Repblica que rega los destinos del pas a la fecha en que se promulgara cada
Constitucin;


Instalacin
Congreso
Fecha
Promulgacin
No das en
discusin
No de Arts. PRESIDENTE
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(
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(1) Vase llamada en pgina 193 respecto a la Constitucin actualmente en vigencia.

Es conveniente que aclaremos que hemos colocado entre las Constituciones salvadoreas la del
ao de l885, solamente a guisa de curiosidad histrica, porque esa constitucin no tuvo vigencia
legal, debido a que, aunque aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, no fue sancionada
por el Poder Ejecutivo presidido por el Presidente provisional General Francisco Menndez. Antes
al contrario, la Constituyente fue declarada disuelta, por el Presidente.

Queremos referirnos, siquiera someramente, a la manera cmo ocurri la disolucin de aquel
Congreso Constituyente, hecho que, como de todos es sabido, se ha considerado por muchos,
como un acto bochornoso y arbitrario del Presidente Menndez.

Triunfante la revolucin, encabezada por el dicho General Menndez, derroc del poder al Dr.
Rafael Zaldvar que llevaba ya largos nueve aos de ejercerlo, y para legalizar la situacin poltica
de la Repblica, el Presidente provisorio convoc a una Asamblea Nacional Constituyente, con el
principal objeto de dotar al pas de una nueva carta fundamental que viniera a sustituir la de 1883
dictada por el gobierno de Zaldvar. Practicada la eleccin resultaron favorecidos con los cargos de
diputados, muchos elementos connotados de la intelectualidad de aquella poca. Por ej. Los
doctores Hermgenes Alvarado, Manuel Delgado, Teodosio Carranza, Jos Rosa Pacas, Manuel
E. Araujo, etc.

Todo iba muy bien en la Asamblea, que se instal el 15 de septiembre de 1885. Pero a juzgar por
las publicaciones de la poca, la protesta de algunos ciudadanos, y las declaraciones oficiales
procedentes del Poder Ejecutivo, pronto se apoder de la opinin decisoria en el cuerpo
Legislativo, un grupo de diputados, que fueron calificados como disociadores y traidores a los
principios sustentados por la revolucin. Era notorio el divorcio entre el Ejecutivo y la Asamblea. Y
eran muy frecuentes los ataques y protestas que dirigan al Poder Legislativo gran nmero de
individuos pertenecientes a todas las clases sociales.

Culmin la discordia con la incorporacin de algunos artculos en la Constitucin que el Ejecutivo
juzg inconvenientes y contrarios al espritu de la gloriosa revolucin de mayo, como se deca en
el lenguaje oficial de la poca. Entre esos artculos estaba el que estableca el derecho de
insurreccin, el que estatua la libre portacin de armas, y otros. Ello dio origen a que con
instrucciones del Presidente de la Repblica, el ministro de Gobernacin don Cruz Ulloa, enviara a
la Asamblea una nota pidiendo reconsideracin de los artculos. Por su importancia histrica,
transcribimos a continuacin el contenido de la famosa nota, cuya lectura caus una gran
conmocin en la Legislatura.

PODER EJECUTIVO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Palacio Nacional: San Salvador, noviembre
19 de 1885. Seores Secretarios de la Asamblea Nacional Constituyente: He recibido instrucciones
del ciudadano Presidente provisional de la Repblica para dirigirme al alto Cuerpo de que ustedes
son dignos rganos, excitando al patriotismo de los Honorables Diputados a efecto de reconsiderar
varios artculos de la Carta Constitutiva que se elavora, y que han aparecido como aprobados,
segn las actas dadas a la publicidad, en que se consignan los trabajos de ese augusto Cuerpo;
permitindome con tal motivo resear la ligera algunas observaciones que someto la
reconocida ilustracin de los Representantes del Pueblo Salvadoreo.

El derecho de insurreccin es un derecho natural, que ejercen los pueblos cuando as lo creen
necesario para la salvacin de sus ms caros intereses. Es una materia de suyo ilegislable, no
necesitando la existencia y ejercicio.de ese derecho de la confirmacin de una ley escrita.

Ejemplos palpitantes de esa verdad nos ofrece la historia del Salvador, cuyo pueblo, si bien es
sufrido por sus hbitos de trabajo, orden, y moralidad, para precipitarse en revueltas, no ha
necesitado, llegado el caso, que ninguna Carta Constitutiva le otorgara el derecho de
insurreccionarse para derrocar ms de un Gobierno que ha conculcado las garantas sociales y
polticas.

Los pueblos conocen siempre mejor sus intereses, y ellos en masa son los mejores jueces para
resolver la oportunidad de hacer uso de la insurreccin. Reglamentar ese derecho sera restringirlo,
y dejar la ley expuesta a nuevas violaciones.

El artculo sobre la libre portacin de armas ha causado en la opinin pblica una profunda
inquietud. Esa facultad vendr a ser la destruccin del orden pblico. Cmo podr un Gobierno
conservar la tranquilidad? Aunque disponga de bastante fuerza, de nmerosa polica, tendr
siempre que andar balazos con los malhechores que se pasearn por las calles y plazas
provistos de puales y dems armas de destruccin y los ciudadanos pacficos en constante
alarma para garantizar sus vidas y propiedades. Semejante disposicin es a todas luces atentatoria
a la seguridad social individual.

Hay otros artculos que se recientes de un espritu de localismo en contradiccin con el carcter y
antecedentes del pueblo Salvadoreo. Pues que se reconoce la necesidad de reunir en da ms o
menos lejano la disgregada familia Centro-Amricana, que se imite la conducta de las Repblicas
vecinas y hermanas, donde los salvadoreos tienen acceso los principales puestos de la
Administracin Pblica. Que los Centro-Amricanos no sean extranjeros en Centro-Amrica.

Sensible sera que la gloriosa Revolucin de Mayo viniera bastardearse, dejando en la Carta
Constitutiva, que ser su corona, una mancha tal de egosmo. Exjase enhorabuena los dems
centro-americanos condiciones de arreglo, de propiedad y de otros requisitos ms, que sirvan de
ms amplia garanta al buen desempeo de los altos cargos pblicos, pero que no se rompa con
las gloriosas tradiciones del Pueblo Salvadoreo, ni se deje de corresponder al espritu de
asimilacin que ostentan en sus cartas fundamentales las dems secciones de Centro-Amrica.

Muy marcada ha sido la tendencia de poner trabas a la expedita accin del Poder Ejecutivo, al
establecerse que las rdenes y providencias en su carcter de Comandante General del Ejrcito,
sean autorizadas y comunicadas por el respectivo Ministro de Estado, sin cuyo requisito no sern
obedecidas.

Semejante disposicin afecta en una parte fundamental la organizacin del servicio militar, y quita
a las providencias de ese ramo la rapidez que deben revestir.

Es igualmente una chocante irregularidad la de disponer que los Ministros o Sub-Secretarios, en su
caso, no quedan eximidos de responsabilidad aunque hayan salvado su voto.

Si un proceder de tal naturaleza de que casi no ofrece ejemplo la historia de nuestros gabinetes, no
alcanza a poner salvo la integridad de un Secretario de Estado, equivale a qutarle ese noble
estimulo y colocarlo en la necesidad de suscribir una disposicin gubernativa que su juicio es
indebida, ya que en todo caso tiene que quedar responsable.

Hay otras dos disposiciones ms que sera muy difuso puntualizar en el presente despacho; pero
que el ardiente debate porque han pasado demuestra sus graves inconvenientes en la prctica y
que por los mismo necesitan de rectificacin.

El ciudadano Presidente, justo apreciador de la elevacin de miras y ascendrado patriotismo de los
escogidos del pueblo, hace por mi medio un formal llamamiento la nobleza de sus sentimientos,
a fin de que en su alta sabidura se dignen reconsiderar las disposiciones apuntadas, y las otras
que no se ocultan a su penetracin, declinando en caso contrario la responsabilidad de los males y
desgracias que puedan sobrevenir al pas.

Soy de los seores Secretarios atento servidor. --- C. Ulloa.

Aunque en las actas de las sesiones, que hemos tenido a la vista no aparece ninguna relacin al
respecto, parece que la discusin del asunto encon tanto los nimos y fueron tan dispares los
pareceres, que se produjo una tajante escisin en el Congreso, a grado tal de que una buena parte
de los diputados abandon sus asientos manifestando que no volveran ms. Esto ocurra en la
memorable sesin del 26 de noviembre de 1885, ya cuando la Constitucin estaba aprobada en su
totalidad. Ante tal situacin --- y aqu viene lo trascendental de aquella etapa histrica --- el
Presidente Menndez dicta un decreto considerando como disuelta la Asamblea y ordenando la
continuacin de la dictadura de que su Gobierno se hallaba investido. He aqu el texto de ese
decreto:

PODER EJECUTIVO. Ministerio General; FRANCISCO MENENDEZ. General de Divisin y
Presidente Provisional de la Repblica, CONSIDERANDO. 1 Que desde las primeras sesiones del
Congreso Constituyente se marc un espritu de divisin entre los miembros que lo componen,
alejndose cada da del patriotismo en que han debido inspirarse para dejar instituciones que
afiancen la verdadera libertad, la paz y el rden pblico a que legtimamente aspiran los
salvadoreos.

2 Que a pesar de ser notorios los planes de dejar una Constitucin inadecuada, y no slo palpable
sino agresiva la resistencia de las reformas indicadas por Poder Ejecutivo, ste ha llevado hasta el
extremo su prudencia y espritu de tolerancia, abstenindose de recurrir a medidas violenta,
reclamadas por el sentimiento pblico, ya por el deseo de ahorrar a la Repblica un escndalo y
los males de una situacin anormal, ya por la esperanza que abrigaba de que el crculo de
oposicin cejara en el funesto designio de provocar dificultades y trastornos.

3 Que la moderacin de esta conducta, interpretada acaso como debilidad del Gobierno, lejos de
disuadir de sus propsitos a los que la hostilizan, y trabajan por desnaturalizar el glorioso programa
de la Revolucin, parece ms bien haberles dado aliento y mayor audacia para llevar adelante sus
maquinaciones prevalindose y abusando de la libertad sin lmites, y las garantas que ese mismo
Gobierno ha brindado ampliamente.

4 Que de este modo, los disidentes del rgimen actual, y de una buena Carta Constituyente, han
producido en el Estado una situacin anmala insostenible, el malestar consiguiente a una
desconfianza general, y la intranquilidad en las poblaciones, resultando inevitable la espectativa
incesante de una revuelta poltica.

5 Que ltimamente el espritu de discordia ha venido a manifestarse en hechos en la acalorada
sesin del da de hoy, en que un grupo considerable de miembros de la Asamblea, no queriendo
ser el juguete ni el escarnio de los opositores, abandon violentamente sus asientos, con protesta
de no volver ms a ocuparlos quedando por el mismo hecho disuelto el Congreso.

6 Que el primer y principal deber del Gobierno es mantener ileso el principio de autoridad y el
orden pblico; y no ser compatible con el cumplimiento de este deber el abandono de los grandes
intereses sociales y polticos que le estn encomendados, hasta el punto de ver con criminal
indiferencia, y comprometiendo hasta su propia dignidad, el desorden producido en el seno del
mismo Congreso, con amago de la paz pblica y de las libres y republicanas prcticas del pueblo
salvadoreo, de que es guardin y defensor.
DECRETO:

Artculo nico. --- Declrase que habindose disuelto el Congreso Constituyente, sin llenar su alta
misin en ms de dos meses de estar organizado, continua el ejercicio de la Dictadura de que el
Gobierno Provisional se halla investido por la voluntad de los pueblos, hasta tanto que calmadas
las pasiones y entrada la Repblica en reposo, se disponga de lo conveniente.

Dado en San Salvador, en el Palacio Nacional, a 26 de Noviembre de 1885. --- FRANCISCO
MENENDEZ. --- El Ministro de Gobernacin, Cruz Ulloa. --- El Ministro de Relaciones Exteriores,
Instruccin Pblica, Justicia y Cultos, RAFAEL MEZA.--- El Ministro de la Guerra, ESTANISLAO
PEREZ.--- El Sub-Secretario encargado del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, J.
GALDAMEZ.--- El Sub-Secretario, encargado del Ministerio de Beneficencia y Fomento. ---
HIGINIO VALDIVIESO.

Despus de estos acontecimientos, el tres de diciembre, el presidente Provisorio da explicaciones
al pueblo sobre lo ocurrido, en un interesante manifiesto, que reproducimos a continuacin,
tomndolo del Diccionario Histrico Enciclopdico de EL SALVADOR, de don Miguel Angel Garca:

Manifiesto que el Presidente provisional de la Repblica, General don Francisco Menndez, dirige
a los pueblos del Salvador, con motivo de la disolucin de la Asamblea Constituyente:
COMPATRIOTAS.

Colocado a la cabeza del movimiento poltico que derroc la administracin del doctor Zaldivar, y
sintindose an, por decirlo as, las ltimas vibraciones de esta violenta, sacudida, mis primeros
pasos, en el orden poltico, el ingresar a esta capital, con ejrcito libertador, se dirigieron a decretar
en toda su amplitud la libertad de la prensa peridica, paladn de las dems garantas del
ciudadano; y fiel al dogma de la soberana del pueblo, convocarlo en seguida, como con
satisfaccin lo hice, a elecciones de Representantes a una Asamblea Constituyente que viniese
con sabias y benficas instituciones a fotografiar la regeneracin de la patria, antes ultrajada, y en
condicin parecida a la de las tribus del Africa Central con un gobierno desatentado, sin ms regla
de conducta que su capricho y la intemperancia de las pasiones.

Despertadas las ambiciones personales, que se agitan siempre al inaugurarse un nuevo orden de
cosas nacido de la revolucin, ambiciones ms o menos exigentes, segn la ndole de los
individuos, la prensa, convertida en eco de los partidos, lejos de inspirarse en el patriotismo,
ocupndose, como debiera, de los asuntos de inters general y de ayudar al Gobierno Provisorio
en la grave y vital cuestin de remediar las premiosas necesidades de un tesoro exhausto, se
desat con encono y furor inesperados, llegando el tono levantado de la palabra, y el lenguaje
agresivo de la prensa, hasta la persona misma del Jefe del Poder Ejecutivo y de leales y dignos
miembros del Gabinete, cuyo contingente de patriotismo he reclamado en las presentes
circunstancias.

La Asamblea Nacional se instal en el memorable da 15 de Septiembre, cuyo gloriosa fecha se
crea tuviera noble resonancia en el pecho de los Legisladores de 1885, pero contra esa halaguea
esperanza, el espritu de partido y la ambicin tomaron su asiento en el santuario de las leyes; y
casi desde las primeras sesiones aparecieron la discordia entre los miembros del Congreso, y la
hostilidad contra el Ejecutivo Nacional desplegada por el grupo que a fuerza de intrigas logr
adquirir preponderancia, haciendo pasar en el proyecto de la Nueva Carta disposiciones
inadecuadas unas, y antiliberales otras, absurdas algunas, formando todas un conjunto mezquino,
incoherente y monstruoso, cuya aplicacin habra sido de graves consecuencias en la prctica, y
por lo mismo imposible. Ante esa labor antipatritica, no me era lcito, como Jefe de la Repblica,
cruzarme de brazos y consentir que nuestra patria fuese ms tarde vctima de la anarqua, y
exhibidos sus hijos en abierta contradiccin con los sentimientos de confraternidad bastante
explcitos en las dems Repblicas hermanas. Responsable ente la opinin pblica y la historia del
desarrollo de la Revolucin en sus principales detalles, y del mantenimiento del orden, cre como
un sagrado indeclinable deber hacer un formal llamamiento al ilustrado patriotismo de la
Representacin Nacional sobre la conveniencia de aquellas disposiciones, a efecto de ser
reconsideradas, fundndome para esto no slo en el espritu de la grave y elevada misin general
del Poder Ejecutivo, encargado de velar por los intereses sociales y polticos en todo pueblo culto,
sino tambin en ejercicio de atribuciones especiales consignadas en nuestras leyes escritas, como
el mismo Decreto de Convocatoria y Reglamento interior emitido por el mismo Congreso, en cuyas
legales prescripciones, lejos de negarse, se otorga expresamente al Poder Ejecutivo el derecho de
iniciativa.

Con violacin de tales principios y hasta de los comunes de la moderacin y del decoro, el grupo
de la Asamblea de que he hablado, que est bien definido por su audacia intransigencia, se
pronunci abierta y hostilmente contra el contenido de la comunicacin que con fecha 19 de
Noviembre ante prximo dirigi a la Asamblea, siguiendo mis instrucciones, el doctor don Cruz
Ulloa en su calidad de Ministro de Gobernacin. Ese despacho que el pblico conoce, redactado
en los trminos ms comedidos y respetuosos disidentes, hasta calificarlo no slo de atentatorio a
la omnipotencia y sabidura del Congreso, sino de descorts, siendo su resultado final, despus de
acalorada lucha con el grupo que apoyaba la iniciativa, desecharla en absoluto.

A consecuencia de esto, y hecha al siguiente da mocin sobre algunos puntos de la reforma
propuesta por el Ejecutivo, por diputados del Gremio que la combati, se procedi nueva lucha que
termin por la disolucin de la Asamblea, abandonando sus asientos los diputados que se sentan
deprimidos y hasta burlados, al volverse a proponer hoy lo que se haba desechado ayer,
faltndose as al Reglamento interior del mismo Cuerpo, y a las corrientes prcticas
parlamentarias.

En tales circunstancias, el Gobierno que vena contemplando los trabajos antisociales y
antipatriticos de la mayora relativa del Congreso, crey llegado el momento de poner trmino a
tanto escndalo, y graves ofensas al buen sentido del pueblo salvadoreo, expidiendo en el mismo
da del desconcierto del Poder Legislativo, el Decreto de 26 de Noviembre, declarando continuar el
ejercicio de la Dictadura, por haberse desorganizado aquel soberano Cuerpo ejercicio de la
Dictadura, por haberse desorganizado aquel soberano Cuerpo sin llenar su alta misin, ni haber
correspondido a las nobles aspiraciones de los pueblos de la Repblica, constndole a sta esa
estril reunin, cerca de 30 mil pesos.

De casi todo el Estado llegaban al Gobierno numerosas y enrgicas manifestaciones de
autoridades y ciudadanos respetables, pidindole con toda claridad que su disolucin estaba
reclamada por las exigencias de la Repblica toda, que por vez primera, durante nuestra vida
poltica, ofrecer una poca de lamentable recordacin.

Declaro a la faz de mis compatriotas, qu estaba muy lejos de dar un golpe de Estado, y de aadir
un escndalo ms a los muchos que presentaba la Asamblea, reservndome tan solo uso de los
medios pacficos que aconsejaba la sana poltica, si el aborto de Constitucin hubiera recibido vida
con la autorizacin de los miembros todos del Congreso. La necesidad de la reforma se hallaba de
antemano sancionada por el voto inequvoco de los pueblos y el Gobierno tena que atenderla.

Abundando por antecedentes de familia y propias convicciones en sentimientos de libertad y
patriotismo, declaro tambin, que no es sino con hondo pesar que he contemplado, en la ocasin
de tratarse de reconstruir al pas sobre bin definidos principios, quebrantados los elementos del
lazo de unin de la familia salvadorea por la ofuscacin de unos, la obsecacin de otros y la
impaciencia de todos en orden a ambiciones personales.

La poltica espectante que me trac en el desarrollo de los acontecimientos de la revolucin, fue
interpretada como debilidad de ineptitud por el exagerado espritu de partido, pernicioso defecto de
nuestra raza, que no puede conciliar la alianza del orden con la libertad, y fundar instituciones
libres al lado de Gobiernos slidos, honrados y estables. El injusto y ciego espritu de partido,
que malea los ms nobles caracteres, no comprende la energa sin violencia, la firmeza sin la
inflexibilidad, la constancia en las opiniones sin la intransigencia, ni la lealtad a una causa sin la
intolerancia para con los adversarios; resultando de aqu que mantenindose los nimos en estado
de violenta tensin, se hace imposible la paz, y con ella toda esperanza de prosperidad y de
ventura para la Repblica.

Me lisonjea, sin embargo, el buen sentido de los pueblos para confiar, que despus de los das de
borrasca porque pasan el recobro y el establecimiento definitivo de la paz y de la libertad, vendrn
das serenos en que inspirados todos en los consejos de la prudencia intereses positivos del
pas, trabajamos de consuno por el engrandecimiento, la honra y dignidad de nuestra patria.

Mientras tanto, en el perodo de transicin en que seguimos, y establecimiento de su plenitud de la
ley del estado de sitio en que nos ha colocado la misma Asamblea, declaro que ningn inters
legtimo sufrir el ms leve agravio; la accin del Gobierno no ir ms all de las necesidades
sociales; los ciudadanos pacficos deben conformarse en la seguridad que la Dictadura no estar al
servicio de ninguna pasin, de ninguna debilidad ni de ningn delito. Incontestable ante todo lo que
sea sedicioso, criminal o indebido, mantendr mi respeto para el derecho inocente y proceder
hasta restaurar la calma y entrar al rgimen constitucional, con toda la energa y abnegacin que
demanden las circunstancias. Para ello cuento con el apoyo invencible de la opinin, y con la
resolucin firme de aceptar todo sacrificio que se encuentre en la va de reorganizar la Repblica
con instituciones, que a la vez de honrarnos, afiancen los principios tutelares de los pueblos
laboriosos y cultos.

Para este resultado, que apetezco lo ms breve posible, con todas las ansias de mi corazn, llamo
a todos los salvadoreos a su deber, al lado de la autoridad, y los llamo en nombre de la patria.
Francisco Menndez.
San Salvador, Diciembre 3 de 1885.


En tal forma, la Constitucin, en la cual colaboraron los valores intelectuales de ms nombrada de
la poca, qued solo en el papel. Tal vez le faltaba madurez a la revolucin, y por eso, para
salvarla hubo que recurrirse a una solucin tan extrema y peligrosa como fue la disolucin de la
Asamblea Constituyente.

Despus, ya ms firmes los espritus, ms depurados los principios, y con el apoyo decidido del
pueblo se prepar el escenario para el surgimiento de la venerable Constitucin de l886, que
aunque atrasada en muchos aspectos que no es del caso analizar aqu, estructur el Estado
dentro de nuevos moldes, acelerando la marcha ascendente de muchas instituciones.

Primera Constitucin Federal

Las bases fundamentales de la Constitucin Federal, se encuentran en el Decreto de la Asamblea
Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de Amrica, de 1 de Julio de 1823 que ya
hemos transcrito en otro lugar de estas lecciones. Decreto que fue ratificado despus, ya
reincorporados los representantes de Honduras, Nicaragua y Costa Rica, el primero de octubre del
mismo ao. Se complementaron, adems, las bases dichas, con el Decreto de 2 de Julio del
mismo ao, por medio del cual la Asamblea se declar legalmente instalada.

De conformidad con aquellas bases, el Congreso Nacional Constituyente instalado en Guatemala,
decreta el 22 de Noviembre de 1824 la Constitucin de la Repblica Federal de Centro Amrica.

Mucho se ha censurado esta Constitucin por la estructuracin que dio al Estado Centroamericano
Se ha dicho que fue una copia de los principios en que descansa la Federacin de los Estados
Unidos de Norte Amrica. Y que esta federacin era completamente inadecuada para el medio
poltico, Social y econmico de Centro Amrica. Se le atribuye, en consecuencia, la causa del
fracaso de la federacin y de muchsimos males sufridos pacientemente por los pueblos
centroamericanos. Una opinin valiosa a este respecto, puede considerarse la del General Manuel
Jos Arce, Primer Presidente de Centro Amrica, externada en su libro Breves Indicaciones sobre
la reorganizacin de Centro Amrica, libro digno de un patricio, que respira bondad, tolerancia,
sabidura, desinters y probada experiencia en los asuntos polticos. De ese libro son los prrafos
que transcribimos a continuacin: La Constitucin de 1824 tuvo sus padres: la concibieron y
dieron a luz en medio de contradicciones y superando la opinin de un nmero mayor de
legisladores y la tendencia recta de las cosas: el pueblo ninguna parte tuvo en su adopcin, porque
si no la comprende todava, imposible era que la hubiera comprendido entonces. Si un nmero
corto de hombres pudo hacerla pasar sobre otro mayor, provino de que los muchos temieron a los
pocos, y es natural que estos la quieran, no slo por haber tenido el trabajo de copiar de la
constitucin de los Estados Unidos, hacindola menos consiguiente con algunas alteraciones que
le intercalaron, estradas de otras lecturas, sino mayormente porque vencieron a sus contrarios y
lograron hacer el papel de sujetos de ideas nuevas, superiores a sus compatriotas y que saban
empinarse a la altura de Jeffersson y de Mirabeau. El temor del mayor nmero se fund en ciertos
intereses personales bien conocidos, que se mezclaron en la cuestin, y estaban sostenidos por el
provincialismo, de que tratar despus. As fue que la victoria qued por los federalistas, mas no
por el federalismo, como pretende un escritor que ha hecho a la patria el relevante servicio de
discurrir un medio seguro para reorganizar la Repblica, y pblico sin firmar por pura modestia..."

De esta manera, aceptada por unos y repudiada por otros, en su estructura, naci la Federacin de
las Provincias Centroamericanas. No es propio de la ndole de nuestro trabajo, terciar en la
contienda, ni hacer estudio crtico al respecto. Y solo permtasenos hacer notar que las palabras
que antes hemos transcrito del General Manuel Jos Arce, revelan que la primera constitucin
federal naci falta de viabilidad, porque fue un simple transplante de una legislacin extranjera que
no se compadeca con la idiosincracia de los pueblos Centroamericanos. Vino a crear una vida
artificial, que tarde o temprano cuando el fuego inicial que le dio impulso se apagar, tena que
extinguirse irremediablemente.

Claro es que esta opinin no es compartida unnimemente. Y mas bien, supera la tesis de que las
causas de la disolucin de la Federacin son ms profundas. Tienen su raz en la misma estructura
colonial que no tuvo en mira la unidad, sino la diversidad de las nacionalidades. Como dice Carlos
Pereira en su libro ya citado, Breve Historia de Amrica: El sistema colonial de la Pennsula estaba
hbilmente calculado, no para destruir, sino para no hacer germinar nunca, las ideas nacionalistas
en las Colonias.

No haba unidad administrativa, ni poltica, ni econmica, y ni an geogrfica entre las distintas
comprensiones territoriales pobladas en que Espaa dividi a Centro Amrica. Esto ha hecho decir
a un connotado estadista y escritor costarricense, don Cleto Gonzlez Viquez en su trabajo titulado
Carrillo y Costa Rica ante la Federacin, lo siguiente:

Ningn lazo vigoroso una estas provincias. Cada una tena su Gobernador, nombrado
directamente por la Corona; y aunque todas se hallaban bajo la demasiada laxa dependencia de
una Capitana General para lo administrativo y de una Audiencia para lo judicial, en realidad vivan
aisladas unas de otras. El reino era una agrupacin de unidades, que no se sumaban, y jams
existi un pueblo que respondiese a la denominacin de centroamericano.

Declarada la independencia, esa falta de armona y unidad, y la hegemona que en todo momento
trat de ejercer y ejerci en cierto sentido Guatemala, sobre las otras provincias, dieron lugar al
nacimiento de una idea localista, que en el fondo era separadista, que muchos autores, entre ellos
Arce, han llamado en bastarda provincialismo. La cual vemos campear desde los primeros das de
la vida independiente, y acentuarse en forma definida en las sesiones iniciales de la Asamblea
Federal Constituyente. Y se observa ya, y lo puede notar el ojo menos avizor, que
el provincialismo coincida, en sus principios fundamentales con el liberalismo, y lo que se ha
llamado con mucha propiedad guatemalismo, se identificaba con el conservatismo. He ah los dos
partidos antagnicos que iban a meterse muy hondo en la vida poltica de los pueblos: el liberal y el
conservador.

Oigamos a Marure, en su libro ya citado, cmo nos define aquellas ideologas: Lo mismo que
sucedi en 15 de septiembre de 821 con los gasistas y cacos, se verific el 24 de Junio de 823 con
los imperialistas y republicanos: todos se confundieron, todos formaron una sola masa, pero no
para olvidar sus antiguos resentimientos, sino para reproducirse en nuevos y ms fuertes partidos.
El de los liberales, distinguido despus con los nombres de Fiebre y Anarquistas, a causa del
acaloramiento con que emitan sus opiniones y promovan toda especie de reformas se compuso
en su mayor parte, de los que haban sido opuestos a la unin con Mxico y de algunos pocos de
los que opinaron en sentido contrario: el de los moderados, que fue ms generalmente conocido
con las denominaciones de Servil o Aristcrata, se compona de las familias nobles y de casi todos
los que se haban manifestado adictos al sistema imperial, es decir, la mayor parte de los
espaoles europeos, empleados civiles y militares, eclesisticos y clase ms ignorante del pueblo.
Engrosaron este bando algunos republicanos capitalistas que teman la preponderancia de las
provincias y deseaban conservar a la metrpoli su antiguo influjo y prestigios.

Las dos tendencias que acabamos de delinear, surgieron con toda virulencia en el Congreso.
Ambas sostenan sus respectivos puntos de vista, en lo que se refiere a la forma federal. Los
conservadores, por el centralista o unitario. Triunf la tesis del liberalismo, que era la que ms se
acomodaba a la realidad poltica, econmica y administrativa de Centro Amrica, segn algunos
autores. Entre ellos, el ya citado don Cleto Gonzlez Viquez, que dice: Centro Amrica tena que
ser federal o no ser... Una repblica unitaria, aun hoy, sera irrealizable. Hay que recordar lo
extenso del territorio y lo malo de las comunicaciones, lo escaso de la poblacin y lo heterogneo
de los pobladores, lo raro del ntimo trato, lo diverso de las costumbres, lo vario de los caracteres,
lo nulo del intercambio, en una palabra, la falta de vnculos verdaderos y estables. Por otra parte,
stas haban permanecido hasta entonces en una especie de federalismo aparente.,

Gestada por el choque de esas opuestas tendencias aparece la constitucin poltica de la
Federacin. La Constituyente public las Bases de la dicha Constitucin el 17 de Diciembre de
1823. Esas Bases fueron elaboradas por la Comisin integrada por los Ciudadanos Pedro Molina,
Juan Francisco Barrundia, Mariano Glvez y Jos Matas Delgado; y, dicho sea de paso,
constituyen un verdadero anteproyecto de la Constitucin.

Por fin el 22 de Noviembre de 1824, la Asamblea Constituyente decreta la Constitucin de la
Repblica Federal de Centro Amrica.

Hacemos a continuacin una breve resea de los puntos culminados de esa Constitucin.

En primer lugar estableci que el Gobierno de la Repblica es popular representativo, federal. Esta
forma de gobierno est dentro de la clasificacin democrtica o de la democracia. Por donde se ve
que todas las instituciones tenan necesariamente que ser calcadas en la forma democrtica de
Gobierno.

El nombre de la Federacin se fij en Repblica Federal de Centro Amrica. Comprenda a los
cinco pases del Istmo. Sabido es que despus de muchos aos de disuelta la Federacin se fund
lo que la Constitucin Poltica Federal de 1898 llam Estados Unidos de Centro Amrica formada
por El Salvador, Honduras y Nicaragua, y que fue llamada tambin Repblica Mayor, Ms tarde,
en 1821 aquel nombre es cambiado por el de Repblica Federal de Centro Amrica, figurando
Guatemala en vez de Nicaragua.

El territorio de la Repblica Federal esta sealado en el Art. 5 de la Constitucin Federal de 1824.
El territorio --- dice --- de la Repblica es el mismo que antes comprenda el Antiguo Reyno de
Guatemala, a excepcin, por ahora de la Provincia de Chiapas. Segn al Art. 6 la Federacin se
compona de cinco Estados: Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala. La
provincia de Chiapas se tendra como Estado de la Federacin cuando libremente se uniera. Cada
uno de los Estados que componan la Federacin era libre e independiente en su Gobierno y
Administracin interior y les corresponda todo el poder que por la Constitucin no estuviera
conferido a las autoridades federales.

La religin adoptada fue la catlica y romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquiera otra.

Todo hombre es libre en la Repblica --- deca el Art. 13 ---. No puede ser esclavo el que se acoja
a sus leyes, ni ciudadano el que trafique con esclavos. Con este principio el Legislador federal
puso punto final a la odiosa institucin de la esclavitud que haba sido introducida por Espaa. En
otra parte de estas lecciones nos ocuparemos de este tema por dems interesante.

Respecto a elecciones de las Supremas autoridades Federales, la Constitucin Mandaba que las
Asambleas de los Estados dividieran su poblacin con la posible exactitud y comodidad de Juntas
Populares, en Distritos y en Departamentos; las primeras compuestas de ciudadanos en el ejercicio
de sus derechos, las de Distrito de los electores nombrados por las Juntas popularmente, y las de
Departamento, de los electores nombrados por las Juntas de Distrito.

Toda Junta deba organizarse por un Directorio compuesto de un Presidente, dos secretarios y dos
escrutadores elegidos por ella misma.

Juntas Populares

La base mnima de una Junta popular era de doscientos cincuenta habitantes; la mayor, de dos mil
quinientos. Se formaban registros de los ciudadanos que resultaban de la base de cada Junta, y
nicamente los inscritos en ellas, tenan voto activo y pasivo. La Junta se reuna y nombraba un
elector primario por cada doscientos cincuenta habitantes; la que tuvieran un residuo de ciento
veinte y seis nombraba un elector ms.

Juntas de Distrito

Los electores primarios nombrados por las Juntas populares se reunan en las cabeceras de
Distrito designadas por las Asambleas de los Estados; asistiendo por lo menos las dos terceras
partes de esos electores primarios, se formaba la Junta de Distrito por cada diez electores
primarios de los que le correspondan.

Juntas Departamentales

Cada Departamento constaba fijamente de doce electores de Distrito por cada representante que
tena que nombrar. Es decir, si por ejemplo: un Departamento tena que nombrar tres
representantes al Congreso, deba tener treinta y seis electores de Distrito Reunidas las dos
terceras partes por lo menos de los electores de Distrito, se formaba la Junta Departamental y se
elega por mayora absoluta los representantes que les correspondan para el Congreso.

Las Juntas de Departamento formaban de cada acto de eleccin, listas de los electores con
expresin de sus votos. Las listas relativas a la eleccin del Presidente y Vice-Presidente de la
Repblica e individuos de la Suprema Corte de Justicia, deban firmarse por los electores, y
remitirse cerradas y selladas al Congreso. Reunidas que eran las Juntas Departamentales de cada
Estado, su Asamblea haca un escrutinio de stas, y en la misma forma dicha la remita con las
listas al Congreso Federal, reservndose las que contenan la eleccin de Senadores.

Reunidos los pliegos que contenan las listas de todas las Juntas de Departamento, y su escrutinio
formado por las Asambleas, el Congreso Federal los habra regulaba la votacin por el nmero de
electores de Distrito, y no por el de las Juntas de Departamento. Resultando mayora absoluta de
sufragios la eleccin estaba hecha. Si no la haba y algunos ciudadanos reunan cuarenta o ms
votos, el Congreso por mayora absoluta elega entre ellos. Si no ocurra as, nombraba entre los
que tuvieran cualquier nmero.

Poder Legislativo

Resida en un Congreso compuesto de representantes popularmente electos en razn de uno por
cada treinta mil habitantes. El Congreso se renovaba por mitad cada ao, pudiendo ser reelectos
los representantes una vez sin intervalo alguno. La primera legislatura tena que designar por
sorteo los representantes que deban ser renovados en el ao siguiente. De all en adelante la
renovacin se hara sacando a los de nombramiento ms antiguo.

Del Senado

El Senado se compona de dos miembros por cada Estado, electos popularmente; se renovaba
anualmente por tercios, pudiendo sus miembros que nombraba cada Estado poda ser un
eclesistico. El Vice-Presidente de la repblica presida el Senado y decida en caso de empate en
la votacin.

Las atribuciones del Senado eran importantismas; aconsejaba al Ejecutivo en ciertos asuntos;
propona ternas al mismo poder para el nombramiento de los diplomticos, del Comandante de
Armas de la Federacin, los Comandantes de los puertos y fronteras, de los Ministros de la
Tesorera General y de los Jefes de las Rentas Generales, de todos los oficiales del Ejrcito, de
Coronel inclusive arriba, etc.

Poder Ejecutivo

El Poder Ejecutivo, deca el Art. 106 de la Constitucin Federal, Se ejercer por un Presidente
nombrado por el Pueblo de todos los Estados de la Federacin; de igual manera era nombrado el
Vice-Presidente.

El Congreso designaba a propuesta del Poder Ejecutivo el nmero de los Secretarios del
Despacho. Para ser Secretario de Estado se necesitaba ser americano de origen, de manera que
poda ser Ministro cualquier nativo de Amrica que reuniera los dems requisitos de ley,
disposicin sta de una real y poderosa fe americanista.

Poder Judicial

Haba una Corte Suprema de Justicia formada de cinco a siete individuos, electos por el pueblo; se
renovaban por dos tercios cada dos aos y podan siempre ser reelectos. Para ser Magistrado se
exiga: ser americano de origen, con siete aos de residencia no interrumpida o inmediata a la
eleccin, ser ciudadano en el ejercicio de sus derechos, del estado seglar y mayor de treinta aos.

Tena la Corte especialmente intervencin en los casos en que era parte toda la Repblica, uno o
ms Estados, con alguno o algunos otros, o con extranjeros o habitantes de la Repblica; en los
cuales casos la Corte, haca que nombraran rbitros para la primera Instancia; conoca lla en
segunda y la sentencia que daba era llevada en revisin al Senado en los casos especificados por
la Ley.

Era atribucin de la Corte proponer ternas al Poder Ejecutivo para el nombramiento de los jueces
que deban componer los tribunales inferiores. Estos tribunales inferiores, segn el Art. 69 No 25,
conocan en asuntos propios de la Federacin.

Ttulo importante en la Constitucin Federal era el X, dedicado a las garantas de la libertad
individual, y en el cual en forma amplia se establecan todos los principios que forman el conjunto
de derechos del individuo frente al poder pblico: derecho a la libertad fsica y de pensar; el
derecho al respeto de la autoridad para el individuo, etc., etc.

Tambin en el Ttulo XI, se encontraban dos Arts., que por ser un compendio todos los derechos
del individuo, los transcribimos ntegros:

Art. 175. --- No podrn el Congreso, las Asambleas, ni las dems autoridades:

1 ) Coartar en ningn caso ni por pretexto alguno la libertad de pensamiento, la de la palabra, la
de la escritura y la de la Imprenta.

2 ) Suspender el derecho de peticiones, por palabra o por escrito.

3 ) Prohibir a los ciudadanos o habitantes de la Repblica libres de responsabilidad, la emigracin
a pas extranjero.

4 ) Tomar la propiedad de ninguna persona, ni turbarle en el libre uso de sus bienes, sino a favor
del pblico cuando lo exige una grave urgencia legalmente comprobada; y garantizndose
previamente la justa indemnizacin.

5 ) Establecer vinculaciones; dar ttulos de pobreza, ni pensiones, condecoraciones o distintivos
que sean hereditarios; ni consentir sean admitidos por ciudadanos de Centro Amrica los que otras
naciones pudieran concederles.

6 ) permitir el uso del tormento o los apremios; imponer confiscacin de bienes, azotes y penas
crueles.

7 ) conceder por tiempo ilimitado privilegios excluidos a compaas de comercio, o corporaciones
industriales.

8 ) Dar leyes de prescripcin, retroactivas, ni que hagan trascendental la Infamia.

Art. 176. --- No podrn sino en el caso de tumulto, rebelin o ataque con fuerza armada a las
autoridades constituidas:

1 ) Desarmar a ninguna poblacin, ni despojar a persona alguna de cualquier clase de armas que
tengan en su casa o de la que lleve lcitamente.

2 ) Impedir las reuniones populares que tengan por objeto un placer honesto, o discutir sobre
poltica y examinar la conducta de los funcionarios.

3 ) Dispensar las formalidades sagradas de la ley para allanar la casa de algn ciudadano o
habitante, registrar su correspondencia privada, reducirlo a prisin o detenerlo.

4 ) Formar comisiones o tribunales especiales para conocer en determinados delitos, o para
alguna clase de ciudadanos o habitantes.

Se fijaron tambin en el Ttulo XII las bases de organizacin y formacin de los poderes de cada
Estado. Se cre el Consejo Representativo de los Estados, que era una especie de Cmara de
Senadores.

El Art. 204 ordenaba que la Constitucin Federal fuera sancionada por el primer Congreso Federal.
Y el 210 agregaba: Dada la sancin, se publicar con la mayor solemnidad, negada el Congreso
convocar sin demora, una Asamblea Nacional Constituyente.

El 211 pona en vigor inmediatamente la Constitucin, y deca, que an antes de sancionarse
regira en toda su fuerza y vigor como su publicacin, mientras fuera sancionada.

Terminada la constitucin con las firmas de los personajes que la historia recordar siempre con
veneracin, cuyos nombres transcribimos a continuacin.

Dada en la ciudad de Guatemala, veintids de noviembre de mil ochocientos veinticuatro.---
Fernando Antonio Dvida: Diputado por el Estado de Guatemala, Presidente: JOSE NICOLAS
ARIAS, Diputado por el Estado de Honduras, Vice-Presidente. --- Representantes por el Estado de
Costa Rica: JOSE ANTONIO ALVARADO. --- JUAN DE LOS SANTOS MADRIZ. --- LUCIANO
ALFARO. --- PABLO ALVARADO, Representante por el Estado de Nicaragua: TORIBIO
ARGUELLO. --- FRANCISCO QUIONEZ, TOMAS MUOZ, MANUEL BARBERENA, BENITO
ROSALES, MANUEL MENDOZA, JUAN MODESTO HERNANDEZ, FILADELFO BENAVENT. ---
Representantes por el Estado de Honduras: JUAN MIGUEL FIALLOS, MIGUEL ANTONIO
PINEDA, JUAN ESTEBAN MILLA, JOSE GERONIMO ZELAYA, JOAQUN LINDO, PIO JOSE
CASTELLON, FRANCISCO MARQUEZ, PROSPERO DE HERRERA, FRANCISCO AGUIRRE. ---
Representantes por el Estado de El Salvador: JOSE MATIAS DELGADO, JUAN VICENTE
VILLACORTA, MARIANO DE BELTRANENA, CIRIACO VILLACORTA, JOSE IGNACIO
MARTICORENA, JOAQUIN DE LETONA, JOSE FRANCISCO DE CORDOVA,ISIDRO
MENENDEZ, LEONCIO DOMINGUEZ, MARCELINO MENENDEZ, PEDRO JOSE CUELLAR,
MARIANO NAVARRETE. Representantes por el Estado de Guatemala: JOSE
BARRUNDIA,ANTONIO RIVERA, JOSE ALCAYAGA, CIRILO FLORES, JOSE ANTONIO
AZMITIA, FRANCISCO FLORES, JUAN MIGUEL DE BELTRANENA, JULIAN DE CASTRO, JOSE
SIMEON CAAS, JOSE MARIA AGERO, LUIS BARRUNDIA, JOSE MARIA HERRERA,
EUSEBIO ARZTE, JOSE IGNACIO GRIJALVA, JOSE SERAPIO SANCHEZ, MIGUEL ORDOEZ,
MARIANO ZENTENO, ANTONIO GONZLEZ, BASILIO CHAVARRA, JUAN NEPOMUCENO
FUENTES, JOSE DOMINGO ESTRADA, JOSE ANTONIO LARRAVE, Diputado por el Estado de
Guatemala, Secretario, JOSE BETETA, Diputado por el Estado de Guatemala, Secretario.---
Palacio Nacional del Supremo Poder Ejecutivo de la Repblica Federal de Centro Amrica, en
Guatemala, a veintids de Noviembre de mil ochocientos veinticuatro. Ejectase. Firmada de
nuestra mano, sellado con el sello de la Repblica, y refrendado por el Secretario interior del
Estado y del despacho de Relaciones Exteriores, Jos Manuel de la Cerda. --- TOMAS O.
HORAN.--- JOSE DEL VALLE. El secretario de Estado MANUEL J. IBARRA.

La constitucin cuyos puntos sobresalientes acabamos de sealar fue reformada por el Congreso
Federal de la Repblica de Centro Amrica el 3 de febrero de 1835, reforma que en realidad se
convirti en la dictacin de una nueva Constitucin, puesto que el Art. 198 declar derogar la del
22 de noviembre de 1824. Es cierto que en su mayora fueron repetidos loa Arts. de la anterior
Constitucin. Pero tambin es verdad que se notan diferencias fundamentales entre las dos
Constituciones.

LECCION SEPTIMA
RECOPILACION Y CODIFICACIONES
Recopilacin

Antes de entrar a exponer la historia de la recopilacin de las leyes en El Salvador, creemos de
utilidad fijar con exactitud los conceptos de Recopilacin y Cdigo.

Recopilar, en lo que a materia jurdica se refiere, significa juntar en compendio las leyes,
ordenndolas cronolgicamente y por materias. Se distingue la recopilacin en que, si bien debe
existir en ella cierta unidad, sta no es esencial. As, puede extraerse de una Recopilacin, una ley
cualquiera, que no por eso dejar aquella de ser recopilacin.

Cdigo, es un conjunto de principios jurdicos de la misma naturaleza, sintetizados en artculos y
unidos lgicamente, de tal manera que, si se sustrae uno ovarios artculos, se altera el contenido
fundamental del Cdigo.

Sin embargo, en el lenguaje forense, de todos los das, se usan indistintamente los trminos de
recopilacin y codificacin recopilar y codificar. Nosotros creemos, no obstante, que desde un
punto de vista tcnico estricto, ambos conceptos pueden y deben distinguirse entre s.

Dicho lo anterior, pasemos a referirnos a la Recopilacin.

Muy poco, por no decir nada, exista en materia de recopilacin antes de la recopilacin de leyes
patrias del presbtero don Isidro Menndez, a la cual nos referimos luego. No faltaron, sin embargo,
esfuerzos e iniciativas particulares. Como no circulaba peridico oficial las leyes se publicaban en
hojas sueltas o folletos que se distribuan al pblico para su conocimiento. La acuciosidad de
algunos funcionarios y escribanos los llev a reunir los ejemplares sueltos encuadernndolos y as
se han conservado algunas leyes anteriores a la publicacin de la gaceta oficial de 1841. Son, no
obstante, raras esas compilaciones particulares, y todas posteriores a 1830. Algunos se
encuentran en los archivos de la Alcalda de San Salvador.

La primera Constitucin del Estado en su Art. 29 inc.2 inc. 2 establece como una atribucin del
Cuerpo Legislativo Formar el Cdigo Civil y el Criminal

La orden Legislativa de 21 de febrero de 1825, es sin duda alguna el primer indicio de recopilacin
en la Repblica. Por su importancia histrica la transcribimos a continuacin:

Por cuanto la Asamblea ordinaria del Estado ha dispuesto segn comunicacin de sus secretarios
al ministerio general de 8 de este mes que el Gobierno disponga se forme una coleccin ordenada
de las leyes y rdenes que expida la presente legislatura del Estado y las que se den por el
Congreso general ha venido en decretar:

Art. 1 Se imprimirn las leyes que dicte la presente legislatura por el orden de fechas en que se
expidan, hacindose de todas ellas un volumen en cuarto menor.

Art. 2 Las rdenes de la misma legislatura que contengan resolucin legislativa o que su
observancia obligue a todo el Estado, sern tambin colocadas entre las leyes en el lugar que
corresponda por el orden de la fecha.

Art. 3 En volumen separado y bajo el mismo orden se imprimirn las leyes y resoluciones del
Congreso Constituyente del Estado.

Art. 4 Se har otra coleccin bajo el mismo mtodo y volumen de las leyes y rdenes dadas por la
Asamblea Constituyente desde su instalacin hasta que cerr sus sesiones y de las que fuere
dictando el Congreso Federal. (1)

Despus de esta orden legislativa, que dicho sea de paso, no hay noticia de haber sido cumplida,
transcurre un largo perodo sin que el Estado Oficial hable de Recopilacin ni de Codificacin
(excepcin hecha del Cdigo Penal, del cual hablaremos despus) hasta el 4 de abril de 1843, en
que se dict un decreto legislativo en el cual tomando en cuenta que la multitud y complicacin de
decretos emitidos desde que El Salvador se declar en Estado, dificultan el aplicamiento de ellos
por su complicacin y derogacin, de muchos artculos de que se compone, y tanto que ni an los
profesores de Jurisprudencia atinan entre tanto hacinamiento de leyes, se ordena mandar y formar
colecciones de todas las leyes y decretos emitidos por las Legislaturas del Estado desde el ao
1824 hasta la fecha, comisionando para ello a un abogado del Estado. (2)

Diez aos despus, el Decreto Legislativo de 1 de abril de 1853 ordenaba que el Poder Ejecutivo
nombrara una comisin de tres jurisconsultos para que recopilaran en un solo cuerpo por orden de
libros, ttulos y leyes, todas las emitidas en el perodo que el anterior decreto indicaba, debiendo
dar un informe de las derogadas que pudieran ser tiles y adaptables (3). Tiene este Decreto una
inspiracin que no podemos menos que aplaudir: el informe respecto a las leyes derogadas que
puedan ser adaptadas y tiles.

(1) Rec. Menndez, pg. 76, Ley 9, L, I, Tit. 4.
(2) Rec. Menndez, pg. 76, Ley 10,L,I, Tt. 4
(3) Rec. Menndez, pg. 77, Ley 11,L.I, Tt. 4.

De haberse cumplido con esto, tendramos siquiera un amago de lo que debe ser una labor
recopilativa. Es en esas leyes viejas, derogadas y olvidadas en donde el investigador jurdico
encontrar inequvocamente la fuente de interpretacn de las nuevas, sino porque se han editado
despus, ya que sus principios fundamentales permanecen invariables. Muchsimas veces, se le
presentan al jurista casos que parece insolubles. No se sabe cul fue la intencin del legislador,
cul es el espritu de la ley. Y entonces la investigacin histrica de la ley, el estudio de su gnesis
en el tiempo, y de sus fundamentos en las razones que la informaron, dan la clave para una
correcta y justa solucin. Para el jursta, para el magistrado, para el juez, el conocimiento del
desenvolvimiento histrico de las leyes, el estudio de sus antecedentes, es un imperativo
categrico. Ojal que todos los que tienen en sus manos la administracin de justicia se
compenetraran de esa verdad, y dedicaran un poco de su tiempo a ese fascinante estudio. Ojal
tambin que el Poder Ejecutivo inbuido de ese mismo anhelo, creara el Archivo General del
Estado, cientficamente organizado, en donde el investigador pudiera encontrar todos los datos que
interesen ; y ordenar la impresin de todas las viejas leyes nuestras para que formen una de las
secciones ms importantes de aqul archivo.

Es tal el descuido en esa materia, que de la Recopilacin de Leyes del Padre Menndez no hay
sino poqusimos ejemplares, y del Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas hecho por el
Presbtero Menndez, creo que quedan menos ejemplares que de la Recopilacin.

Por fin, en virtud de la facultad que daba al Ejecutivo el decreto de primero de abril ya citado, el
Gobierno nombr por acuerdo de 12 de junio de 1850 a nuestro eximio jurista Presbtero
Menndez, para que formara una recopilacin sistematizada de todas las leyes que regan en el
Estado hasta esa fecha. En ese acuerdo se fijaron las bases a las cuales debera ajustarse la
recopilacin. (3)

Creemos que no viene a mal el que demos algunos datos sobre la personalidad del Padre
Menndez, Prcer y legislador nuestro.

Naci el ilustre hombre pblico en la Villa de Metapn el 15 de Mayo de 1795. Sus padres, de
noble alcurnia, fueron don Francisco Javier Menndez y doa Teodora posada. Casi
inmediatamente despus del nacimiento, muri su padre. Doa Teodora opt entonces por
trasladarse a Guatemala. Y fue as como, contando dos aos de edad, pas a vivir con su madre a
aquella ciudad. Habiendo entrado a los estudios del bachillerato, bien pronto se distingui entre sus
compaeros, demostrando mucha inteligencia, una memoria feliz y un espritu amplio y liberal. A
los veintitrs aos de edad, coron brillantemente sus estudios de Jurisprudencia, en 1818. Un ao
despus recibe la orden sacerdotal de manos del Obispo Casaus, quin haba apreciado las
excelentes dotes intelectuales del joven sacerdote. Celebr su primera misa en San Salvador, para
lo cual fue concedido permiso especial.

(3) Recop. M. pg. 77, Ley 11, L, I. Tt. 4.

Siendo coadjuctor del Cannigo Castilla, cura del Calvario de la ciudad de Guatemala. Hicieron
una buena amistad porque ambos coincidan en ideales y pensamientos.

Una muestra de la tendencia liberal que siempre les caracteriz, la constituye el hecho de haber
intentado ambos reformar el uniforme talar, que era de rigor en el sacerdocio, saliendo por las
calles de Guatemala, levitones, a la usanza de otros pases. Causo esto la indignacin de Casaus,
quien castig a ambos con el confinamiento. A Castilla, en un pueblo de Verapaz, y a Menndez
en San Pedro Puxtla, Departamento de Ahuachapn.

Fue el Presbtero Menndez, hombre de gran memoria, a grado que era pblico en aquellos
tiempos que habase aprendido aprendido de memoria las Leyes de Partidas, las cuales
comentaba y explicaba con mucha sabidura. Era un orador eminente. Y sus mritos lo llevaron a
ocupar puestos de gran responsabilidad, a pesar de su juventud. Diputado a la primera Asamblea
Constituyente que se reuni en Guatemala. Miembro del Senado, por el Departamento de
Sonsonate, mientras su hermano Marcelino era tambin electo Diputado a la misma Asamblea por
el Departamento de Santa Ana.

Sufri el Padre Menndez las amarguras de las arbitrariedades polticas, pues fue expulsado del
pas por el General Malespn. Acompao a Morazn a Costa Rica y form parte de la Asamblea
Constituyente que ste convoc durante su breve gobierno en aquel pas. Fue nada menos que
Vice-Presidente de dicha Asamblea. Es generalmente sabido, aunque no generalmente sabido,
aunque no generalmente aceptado, que al no ms llegar a Costa Rica, el Presidente Carrillo
encomend al Padre Menndez la elaboracin del Cdigo de Procedimientos Civiles. Decimos que
no es generalmente admitido, porque, el mismo Carrillo y otros, afirman que esos cdigos fueron el
producto de los desvelos del propio don Braulio Carrillo. No vamos a analiza aqu porque no es su
lugar, los alcances de esa contienda . S, lo haremos, documentadamente en la biografa del Padre
Menndez que estamos preparando con todo esmero

Tal es a grandes rasgos, la personalidad del eximio jurisconsulto a quien por el Decreto ya citado,
se comision para llevar a su realizacin la obra gigantesca de recopilar todas las leyes, que en
terrorfica confusin regan en el pas hasta esa fecha. Tan difcil era el quehacer que se le
encomendaba, que l mismo hubo de hacerlo ver, en su nota de aceptacin.

He aqu uno de los prrafos de esa nota: He vacilado mucho para admitir o no el encargo, pues
una dolorosa experiencia de lo que he sufrido me tiene retrado en este destino, pero recuerdo que
soy salvadoreo: que en nuestra escasez de hombres muy pocos podrn desempear la comisin
indicada. Admito, pues. La comisin tiene una parte cientfica y otra material, de la primera me
encargo yo, y la segunda pende de los auxilios que se me presten....

La urgencia de la obra a realizarse fue puesta de manifiesto por la prensa de la poca. Uno de los
peridicos, se expresaba as: ...el nimo desfallece y desmaya en medio de tan intrincado
laberinto echando de ver cada vez ms, la imprescindible necesidad de que se formen cdigos
anlogos a nuestro modo de ser. De aqu la imposibilidad de concluir la prctica en asuntos de
mayor trascendencia: de aqu la prodigiosa variedad de pareceres con que los jurisconsultos
explican una misma disposicin: de aqu la incertidumbre del juez en la aplicacin de leyes tan
controvertidas y abrumadas de comentarios; de aqu la eterna dilacin de los procesos ms
sencillos a primera vista que hable claro; de aqu la ninguna seguridad de los letrados respecto al
xito de algunas causas al parecer, las ms justa, y de aqu, finalmente la absoluta ignorancia de
los particulares en cuanto al derecho que pueda asistirles en los negocios menos complicados...

El panorama legislativo era pues, sencillamente trgico. De ah lo encomiable de la decisin
gubernativa encaminada a poner en orden todo aquello.

Sin embargo, en el acuerdo en que se fijaron las bases, se cometieron a nuestro juicio, dos errores
fundamentales:

a) Al ordenar en el Art. 1 reglal 3 que se omitiera en la recopilacin las diversas denominaciones
de decretos, rdenes, acuerdos, etc., para slo usar el nombre genrico de ley, y sin distinguir
entre las emitidas por el Gobierno (Ejecutivo) y las dictadas por el Legislativo. Con ello, aparte de
revelar que no se tena un verdadero concepto diferencial entre la ley en sentido material y formal,
y los decretos ejecutivos y acuerdo gubernativos, que si bien son a veces verdaderas leyes en
sentido material, en su inmensa mayora no lo son; aparte de eso --- repetimos --- se cre una
verdadera dificultad para la fcil consulta de las leyes, ya que stas se llaman as en la
Recopilacin, aunque realmente no lo sean.

Y b) El de ordenar en la misma regla 3 que se omitieran en las leyes, las formulas de enunciacin
y promulgacin, con lo cual, adems de obstaculizar, la consulta, se resta a cada decreto
legislativo una parte interesante del mismo, sin la que irremisiblemente tendremos de l un
conocimiento incompleto.

El Padre Menndez cumpli, sin embargo, al pie de la letra las bases atrs indicadas, dedicando
un ttulo especial, el 5 del libro I, a las leyes que no regan en el Estado por distintas causas,
predominando las de nulidad de las legislaturas instaladas el 2 de enero de 1831 y el 3 de enero
de 1832, en virtud de que fueron organizadas con individuos electos sin observarse las formas
establecidas por la Constitucin y leyes respectivas. Nulidad asimismo de las leyes y rdenes y
cualesquiera resoluciones emanadas de la Asamblea, Consejo y Poder Ejecutivo desde el 9 de
Febrero de 1833 hasta el 23 de junio de 1834. Aparecen tambin derogados varios decretos dados
por el Jefe del Estado Licenciado Nicols Espinoza, quien hizo mal uso de las facultades
extraordinarias que le confiri la Legislatura de 1835.

El Dr. Menndez hizo su trabajo en seis meses desplegando una actividad y una devocin
admirables en la tarea. Presentada la Recopilacin, fue emitida el 1 de septiembre de 1855. En
ella se encuentran todas las disposiciones vigentes desde la Independencia hasta la fecha de su
promulgacin, de la Recopilacin. La edicin de la Recopilacin de las Leyes del Salvador, en
Centro Amrica: por el seor Presbtero Doctor y Licenciado Don Isidro Menndez a virtud de
comisin del seor Presidente don Jos Mara San Martn, refrendada por el seor Ministro del
Interior Lic. D. Ygnacio Gmez. Guatemala. Imprenta de L. Luna, Plazuela del Sagrario, 1855.

Para formarse una idea de la forma y mtodo con que se llev a feliz trmino la recopilacin
creemos til transcribir aqu la Introduccin, redactada por el Padre Menndez, que aparece en el
primer tomo de la obra.

Introduccin. --- A virtud de repetidas leyes y el acuerdo del Gobierno de 12 de Julio de 1854, se
ha formado esta recopilacin.

La lejislacin del Estado es muy copiosa, por la mayor parte de casos particulares, incoherente y
an contradictoria; y muchas veces nada conforme a los principio establecidos. Se ha legislado
hasta el prurito y sin tino y sin orden; es, por decirlo de una vez, una legislacin miscelnea y en la
mayor parte intil y an perjudicial; y remediar en lo posible tamaos males ha sido la mira principal
de esta Compilacin. Emprendido el trabajo, se procur reunir todas las resoluciones legislativas,
decretos y acuerdo del Gobierno, con bastante dificultad, porque entre nosotros no ha habido
colecciones, ni pblicas ni privadas, sino de muy pocos aos; y este trabajo lo ha hecho mayor la
necesidad de tomar en cuenta las leyes federales, que son bastante escasas.

Se separaron desde luego todas las conocidamente intiles, y despus se examinaron en el todo y
en sus pormenores, una por una, las que deban recopilarse, concordando no solo unas leyes del
Estado con otras, sino tambin las de ste con los federales.

Se clasificaron despus en ramos separados, formando de estos, libros y ttulos de los libros, como
previene la ley y el acuerdo citados.

Se han omitido todas las leyes derogadas, las transitorias de circunstancias, las que ya no tienen
objeto, y las que jams se practicaron, como la que estableca el jurado para toda clase de
procedimientos.

Muchas se han intercalado en el Cdigo Penal, ley reglamentaria de 26 de Agosto de 1830,
reglamento de 4 de setiembre de 1832 y Constitucin del Estado de 18 de febrero de 1841. ---
Algunas intercalaciones han sido de todas las leyes que corresponda intercalar y otras de algunos
de sus artculos.

Por de contado, las leyes completamente intercaladas ya no se encuentran sino en los lugares que
han debido ocupar en las piezas dichas; pero si quedaron algunos artculos de ellas, stos estn
recopilados en sus ttulos correspondientes. Lo mismo se ha practicado con las leyes que en parte
estn derogadas y en parte vigentes, y hasta con los artculos que sus diversas partes tienen la
misma suerte; de todo lo cual se hallar la noticia debida en sus lugares.

Cuando los considerandos no son necesarios para la inteligencia de las leyes, o slo fueron de
circunstancias o transitorios, se han suprimido.

Si se advierten algunas variaciones de ley, se usa de una nota en nmero; pero si no contienen
variacin de ley, aunque sean importantes, se llama la atencin con una letra.

Todas las piezas recopiladas llevan el nombre de ley y la numeracin debida; tienen su epgrafe; y
en cada cual de llas se cita, con la fecha de su emisin, el decreto u orden de que se forma. Van
por su orden cronolgico; pero como hay ttulos que comprenden diversas las fecha son relativas a
cada cual de ellas, para darlas de claridad debida: v.g. el artculo 5 del libro 1 dice: Reglamentos
de los Supremos Poderes, trajes, esenciones y prohibiciones de sus individuos. Primero se
colocan los reglamentos por el orden de sus fechas, comenzando por los ms antiguos: despus
se ponen las disposiciones sobre trajes luego las que hablan de esenciones, y por fin las de
prohibiciones, cada cual segn sus fechas.

Este orden cronolgico no ha podido ni debido usarse en ciertos casos, a saber: cuando sobre
alguna materia hay una ley general y muchas anteriores, pero sobre casos particulares. Es
entonces preciso, para la claridad y perfecta inteligencia de las materias, que se coloque primero la
ley general y despus las particulares. Vase, por ejemplo, el libro 5 ttulo 1 : Organizacin de
los tribunales y Juzgados del Estado y sus facultades. Se pone al frente del ttulo la ley
reglamentaria de 26 de Agosto de 1850, y despus se colocan las particulares segn sus fechas; y
as algunas otras veces.

Se ha puesto el mayor esmero posible en observar una circunstancia sumamente interesante para
el estudio y aplicacin de las leyes y para tener en cualquier materia que se ofrezca todas las
relativas a ella, bajo un punto de vista; es decir, que se anotan las relaciones que tienen unas leyes
con otras. Por ejemplo, el ttulo 5 del libro 5 habla de los juicios conciliatorios, y al pie de sus
leyes se encontrarn citadas todas las disposiciones de la Constitucin Espaola, que los invent,
los artculos de nuestra Constitucin y los del reglamento de 4 de Septiembre de 1852.

Tambin se han recopilado algunos pasajes de la Constitucin Espaola y Federal y un decreto
entero y parte de otros dos de las Costes Espaolas , por que las leyes del Estado se remiten a
ellas, o por la necesaria conexin que tienen unas de otras.

Del mismo modo se ha recopilado el breve del Seor Gregorio XIII sobre segundas y terceras
instancias en las causas eclesisticas, porque es poco conocido y debe tenerse muy presente,
puesto que nuestro Padre obispo es el Delegado Apostlico de apelaciones.

Por va de nota se han colocado la instruccin para el orden de procedimientos. En las causas
criminales de 2 de Abril de 1831: el formulario de la Corte de Justicia para los juicios verbales, de 4
de Mayo de 1851: la tabla para facilitar el uso del papel sellado, cosas importantes; y el nuevo
reglamento de milicias de 25 de Noviembre de 1799, porque de l se tomaron los reglamentos del
Estado de 22 de abril de 1847 y de 30 de Agosto de 1855, y porque equivocadamente se ha dado,
hasta en nuestras leyes, el nombre de Ordenanza de Cuba al indicado reglamento espaol, porque
de ella se form ste.

Tambin se han puesto, en sus respectivos lugares, cuatro cuadros de las divisiones electoral,
gubernativa, judicial y eclesistica del territorio del Estado. Del mismo modo se ha formado una
lista general de todos los que reciben sueldos o pensiones del erario, y adems un cuadro de las
diversas poblaciones que comprende cada cual de las administraciones de rentas del Estado. Por
ltimo, se ha puesto un cuadro de las distancias que hay de S. Salvador a varios puntos.

Se ha registrado, ledo y reledo y meditado mucho, para no omitir disposicin alguna que deba
regir en el Estado; y en caso de duda, antes bien se ha tomado el partido de recopilarla.

Siempre se ha tenido la atencin fija en los principios del sistema representativo y de nuestras
instituciones libres y republicanas: advertencia que no debe olvidarse para la inteligencia y
adecuada aplicacin de algunas de nuestras leyes obscuras e incompletas.

Lleva la Recopilacin un ndice de todas las leyes que comprende y una tabla alfabtica de las
materias, con un poco de extensin, de suerte que leyndola se puede formar un juicio en grande
de cada cual de ellas y hallarse fcilmente el lugar que ocupen.

Debe tenerse siempre presente la advertencia importante que sigue para la clasificacin y
aplicacin de las leyes en las diferentes pocas de legislacin despus de la independencia.

Como las Cmaras y el gobierno marcaron la divisin de libros y ttulos, ha debido seguirse, sin
que cupiese ms arbitrio que el de fijar mayor o menor nmero de libros y ttulos, y clasificar las
materias; y como nuestras leyes con la mayor frecuencia disponen de diversos puntos, ha sido
preciso atenerse al predominante para su clasificacin, sin olvidarse que no se proyectaba una
legislacin, sino que se recopilaban las leyes dadas y tales como ellas son.

No figura la Recopilacin, y ello no se lamentar nunca lo bastante, el luminoso informe que el
Presbtero Menndez present juntamente con su trabajo. Es ese informe muy poco conocido. De
buena gana lo insertaramos integro en estas lecciones, con lo cual estaramos seguros de prestar
un gran servicio, pero desgraciadamente, su extensin, y las continuas transcripciones, que nos
vemos obligados a hacer en esta obra, por razn de su naturaleza, nos hace pensar en la
inconveniencia de una transcripcin total. No creemos que se nos culpe, sin embargo, si citamos
algunos de los pasajes que nos parecen ms importantes, por la materia de que tratan. Helos aqu:

Hablando de la manera cmo ha llevado a cabo la empresa, el Dr. Menndez se expresa as:

No presumo de sabio, ni pretendo manejar los negocios pblicos. Cabalmente por no tomar parte
en ellos vivo en la oscuridad del retiro; pero requerido por el Gobierno, debo hablar francamente,
segn mis convencimientos y mi conciencia. Podrn ser errneas mis opiniones, si se quiere, pero
son ms propias, y yo nunca he podido pensar por medio de otros ni dejar de abrirme francamente
cuando se me pregunta mi modo de pensar.

Protesto, con toda sinceridad, que no me contraigo a lugar ni persona alguna grande ni pequea, y
que no es mi nimo injuriar a nadie ni faltarle al respeto que le sea debido. Hablo nicamente de
las cosas, tales como ellas son, y como yo concibo que debieran ser.

En el prrafo 3 hace consideraciones sobre el sistema electoral, y sus juicios pareciera que fueran
escritos para todos los tiempos, y por lo tanto, no pierden actualidad, por el tiempo transcurrido. He
aqu lo que dice:
Es bastante defectuoso, ya por las leyes, y ya en la prctica.

El ejercicio de la soberana, de que slo se usa en las elecciones, es de tamaa consideracin y de
consecuencias ms trascendentales; y, por consiguiente, es necesario que se sepa usar de l con
prudencia y discernimiento; porque aunque la soberana reside en la Nacin, no todos pueden
ejercerla, por el bien mismo de sta, por la razn de que les faltan los conocimientos o el mrito o
la virtud o el arraigo indispensables.

Todos los hijos de un padre son sus herederos; pero no entran indistintamente a poseer la
herencia, sino hasta su edad madura.

No estn inscritos los Ciudadanos: llegan a votar indistintamente; y todos hemos visto y
frecuentemente vemos que se hacen las elecciones con los almanaques o el padrn en la mano
haciendo constar que dan votos en ellas hasta los ausentes o los que nunca han existido.

No hay ms que valerse de los Secretarios y Maestros de Escuela, y en los pueblos en donde se
obra con ms regularidad llama la Justicia a los principales vecinos, y el Secretario pone sus
nombres. En otros se apuntan los nombres de todos, sin que ocurran, y en algunos se hecha a
mano hasta de los muertos.

Si todo el Directorio es de un partido, se llenan pliegos con nombres de personas que ni han tenido
noticia de las elecciones. La repeticin continua de estos abusos aburre y aunque exaspera a los
pueblos, y de aqu viene que no concurren a ellas y que sea necesario que la autoridad llame y
vuelva a llamar a algunos pocos para cumplir con la ceremonia de la ley. As que, nuestro sistema,
est lejos de ser verdaderamente representativo, porque nuestros Representantes son nombrados
por unas pocas personas, sin conocimiento y an sin noticia de la generalidad.

Hay tantos abusos en la prctica, que es necesario trabajar mucho para combatirlos: de una parte
se cruza la falta de espritu pblico y de inters comunal en los vecindarios; y de otra la
irregularidad de los actos, porque no hay registros, ni se acata su gravedad.

Encontramos en el prrafo 13 observaciones atinadsimas y apreciaciones valientes, francas y
realistas sobre la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Oigmosle:

Esta es la salvaguardia de la libertad individual.

Si se quiere que los empleados y funcionarios cumplan puntualmente con sus deberes, es
necesario que desaparezca para siempre el sistema de irresponsabilidad.

Tenemos leyes, pues que nuestro Cdigo Penal se hace cargo de todos los casos; pero sus penas
son muy fuertes, y de aqu vienen que no se aplican, porque el corazn de los Centro Americanos
no se acomoda a la dureza y mas se resuelve a dejar impunes los delitos y culpas, que a imponer
una pena desproporcionada.

Treinta y tres aos llevamos de independencia, y no se dan casos de que hayan sido juzgados y
sentenciados los funcionarios de alto rango. Que se diga cul es el Magistrado o funcionario
superior que ha sido juzgado. Me persuado que no habr habido cohechos ni sobornos; pero no
puede negarse que se han visto faltas graves de otras clases; y si stas se hubieran reprimido, la
administracin de justicia sera cumplida.

Apenas se v que se reprenda y multe a los alcaldes, y convendr que con razn porque son
muchas las faltas que se cometen; pero son responsables de estas mismas o mayores otros
funcionarios elevados, y a estos no se les enjuicia ni castiga.

Modifquense, pues, las penas del Cdigo y hganse efectivas con toda clase de funcionarios,
cualquiera que sea su categora. Entonces tendremos administracin pura y pronta en todos los
ramos especialmente en el de justicia. Mientras la responsabilidad slo sea de nombre, nada
puede haber ni esperarse.

No hay personas sagradas e inviolables, se dice: todas son responsables ante la ley de sus delitos
y faltas. Pero esto no ha pasado de quedar escrito en el papel, y de aqu datan todas las faltas en
la administracin.

Para sacudirse de un mal Gobernante, se acude a los pronunciamientos o revolucin: para salir de
un Magistrado poco apto o desidioso, no se le llama al tribunal o se promueve una renovacin de
todo l, envolviendo en la pena hasta los inocentes. Estos son abusos.

Echese mano de la responsabilidad justa y racional; y todos sino por amor a la virtud y al honor,
por otros motivos cumplirn con sus obligaciones.

Esto de la mayor importancia; porque un pas republicano en que no hay responsabilidad, es peor
que el regido por un Gobierno absoluto.

Proclamamos a voz en cuello la divisin de poderes, las garantas y los principios, y en nuestra
prctica todo pasa desapercibido.

La Corte Plena de Justicia, declara que ha lugar a la formacin de causa contra un Juez o Alcalde,
y los mismos Magistrados, que han hecho esta declaratoria, pasan a juzgar al acusado, los unos
en la Cmara de segunda instancia , y los otros en la de tercera.

Y no es cierto que el jurado de acusacin es esencialmente diferente del de sentencia? Y no es
verdad que unos mismos Jueces no pueden serlo en diversos pronunciamientos o instancias?.
Est en el amor propio que los Magistrados, que han declarado que ha lugar a la formacin de
causa, declaren tambin culpable al acusado, y no es fcil que con una mano borren lo que han
escrito con la otra.

Profsense con sinceridad los principios, cmplanse en todos los lances que se presenten, y
entonces mereceremos el nombre de liberales. Por qu no se han adoptado, en semejante caso,
que Magistrados Suplentes o Conjueces formen Cmaras?

Luego, en la fraccin 21 se refiere al Ramo Judicial y su voz decisiva y sincera, es una admonicin
para los organismos encargados de proveer la justicia. Dice as:

Entre nosotros se ha credo que la Constitucin proclama la igualdad legal, todos lo pueden ser de
todo. Para mandar un ejrcito, para ocupar la silla del Ejecutivo, para legislar, para vestir con
honor la toga, ocupar un ministerio o una oficina de rentas, no se necesita otra cosa (se dice) que
buen sentido y patriotismo; y estas ideas nos han puesto al borde del principio.

En todas partes se distingue por el Gobierno y se respeta por la sociedad al nombre de saber: en
todas partes se camina en el supuesto de que se necesitan conocimientos facultativos para
manejar los diversos negocios de la Administracin: en todas partes el laborioso y honrado
hacendado no es bueno para la Magistratura, ni el buen Juez es capaz de dirigir los trabajos del
campo.

Esta decantada igualdad, entendida en todo el rigor de la letra, ha sido entre nosotros un semillero
de errores y un manantial fecundsimo de desgracias. Por la igualdad se han confundido el sabio
con el ignorante, el juicioso y moderado con el inquieto y bullicioso, el honrado y virtuoso
ciudadano con el dscolo y perverso. Por la igualdad han ocupado todos los puestos pblicos una
multitud de hombres sin educacin ni principios y cuyo menor defecto ha sido carecer de las
disposiciones necesarias para desempearlos. Ultimamente, por la igualdad se ha perdido el
respeto todas las autoridades hacindose cada uno la obligacin no slo de despreciarlas sino
tambin de hacerles positivos insultos, (Mora, defensor de los principios liberales en Mjico: tomo
2 discurso sobre la ciudadana).

No hay entre nosotros carreras ni hombres eminentes en ningn ramo, porque apenas comienza a
distinguirse alguno, cuando ya le hacen la guerra todos aquellos que, apoderados del influjo
pblico, se figuran que les hace sombra. Semejante suspicacia, lejos de argir talento instruccin
prueba mediocridad y presuncin no ms; pues solo los que no pueden competir con la ajena
aptitud quieren nivelar el terreno en que pretenden dominar. Todo aquel, pues, que descuelle, est
entre nosotros seguro de poner en movimiento la imaginacin de las medianas, que es la mas
activa y suspicaz de todas.

No hay entre nosotros carreras, porque no hay estmulos: ni habrn hombres sobresalientes
mientras no tengan qu aspirar. A un Jeneral, despus que ha llegado a serlo prestando
servicios, corriendo riesgos, derramando su sangre y sufriendo trabajos y privaciones, el da que
pasa la revolucin, se le d de baja y ya no tiene que comer. Un anciano Majistrado, tan lleno de
mritos y servicios como de canas, que toda su vida ha sido un sacerdote rgido en el templo de la
justicia, el da que concluye su perodo judicial tiene que retirarse un rincn, vivir en la
indijencia.

En el ramo de Hacienda, jvenes de talento financiero apenas comienzan darse a conocer,
cuando se les muda de su puesto, por esta la otra razn, como si en esta delicada materia no
fuese mas necesaria la larga prctica que la teora.

Abrase los hombres la puerta de la esperanza, y se tendr relevantes virtudes cvicas, y
merecimientos estraordinarios: no se destruyan los estmulos que las leyes antiguas haban criado,
antes bien procrese inventar mas y mas, y se vern campear los talentos salvadoreos en todas
las carreras.

Se quiere que en un pas, y en un gobierno de leyes, y de leyes complicadas, las apliquen pronta y
cumplidamente los Artesanos, los Comerciantes y los Labradores, como si pudiera medirse el
derecho a brazadas.

No haya jueces letrados de 1 Instancia, se dice, porque los Abogados no han sido lo que se
esperaba. Con que si el Mdico no cura al doliente, ser prudente llamar al curandero?

Los abogados, se dice, lo son del Alvarez: no estudian, no trabajan apenas si tienen la Curia, El
Febrero o el Escriche y (a lo ms) las Partidas y la Novsima, y no leen ni aun conocen las obras
clsicas. Ven la ltima ley, cuando ms; pero no saben las variaciones y modificaciones que ha
tenido la legislacin sobre aquella materia: se disipan, se distraen; y, si bien va se entregan slo a
las tertulias y a la moda.

Puede haber de todo; pero con esto no se prueba que puedan administrar justicia los que no han
hecho una carrera de leyes.

Procrese que los jvenes estudien sus cursos completos: que hagan una pasanta rigurosa: que
no se les libre ttulo fcilmente; y que no se les coloque en las primeras Judicaturas y menos en el
Supremo Tribunal, sino despus de haberse ejercitado con acierto en las Asesoras y los destinos
y los destinos pequeos por algunos aos.

En las Judicaturas debe haberlas de 1 , 2 y 3 clase, segn el rango de las poblaciones y los
negocios, capacidad y costumbres de sus habitantes. Nunca se nombre un Abogado nuevo si no
es para las Judicaturas de 3 clase; y que as gradualmente vaya ascendiendo hasta la
Magistratura.

Para la judicatura se requieren cuatro condiciones precisas: 1 instruccin a fondo en el derecho;
2 prctica judicial; 3 mucha laboriosidad; y 4 honradez a toda prueba. Si al sujeto le falta alguna
de estas circunstancias, no debe nombrrsele, aunque se le desee proteger, o se crucen empeos.

Las obras elementales son buenas, pero para los elementos; y con slo ellos, nadie se pone
espedito para el ejercicio de las Judicaturas.

Si no hay aplicacin ni trabajo continuo, lejos de adelantarse, se olvidar lo aprendido; y sin
honradez, est muy expuesto el Abogado nuevo a doblegarse, cuando no por inters, por los
empeos y las consideraciones.

Hgase adems, puntualmente efectiva la responsabilidad : este es el medio ms eficaz. Si un juez
letrado no cumple, amonstesele, reprndasele, mltese, suspndasele, y por fin, frmesele causa
y destityasele. Por errores de pura opinin, en las materias cuestionables, y por faltas ligeras, no
puede formularse un cargo. Por lo dems, nunca se dispense ningn delito o culpa; y as no slo
volver sobre sus pasos el que se estrava, sino que los otros tomarn escarmiento.

A continuacin, en la misma fraccin, hace alusin a la organizacin de la Corte de Justicia, y tiene
crtica acerva y advertencias, que son valederas siempre y en todo lugar:

El Tribunal Supremo debe ser de la confianza y respeto de los salvadoreos. Para ello es
necesario que sea ms numeroso, para que las Salas no sean de menos de tres Jueces y que se
compongan de Letrados instruidos, prcticos de trabajo y de mucha probidad porque el peso debe
repartirse entre todos ellos y porque apenas, trabajando cada cual y todos de consumo con
empeo, podrn llevar su despacho con el da; pero si hubiese Magistrados que por s mismos no
puedan despachar, si los ha habido incapaces aun de redactar una sentencia, el trabajo cargar
sobre los de aptitud; y ni la justicia ni la conveniencia pblica pueden tolerar esto.

Si venimos a parar en que en la Corte slo haya dos o tres Magistrados capaces y los dems no
pueden o no quieren despachar, no es posible que anden todas las causas.

Uno de nuestros grandes yerros consiste en nombrar para Magistrados a Abogados nuevos y
jvenes, que, por brillantes que se supongan, no pueden tener estudios suficientes ni la prctica
necesaria; porque stos solo se adquiere con la dedicacin continuada y el largo ejercicio de la
Abogaca. Se enorgullecen adems, creen que ya lo saben todo, porque as es el corazn humano;
y ya slo se dedican a darse tono en el gran mundo. Esto es muy perjudicial para el pblico y para
ellos mismos: para el pblico, porque se hace depender la suerte de sus negocios de abogados
inexpertos y sin conocimientos profundos, y para ellos mismos, porque se preocupan, se llenan de
vanidad y ya no estudian ni se apuran en su carrera.

Es tambin esto muy ofensivo para los abogados viejos. La magistratura es lo nico a que se
aspira, por honor y por la recompensa , y es harto sensible a un Abogado, que se ha ejercitado y
trabajado mucho, ver que se le antepone un joven, apenas recibido de abogado.

Para nombrar acertadamente a los Magistrados, convendra se pidiese la nmina de todos los
Abogados a la Corte de Justicia, con expresin del da de su recibimiento, informe del Gobierno
sobre los tres que considere ms a propsito para el destino, y los votos de las tres cuartas partes
de los Diputados y Senadores; exigindose, sobre todo, que nadie pueda ser electo Magistrado sin
haber ejercido la Abogaca seis u ocho aos, por lo menos, y servicio antes en destinos
subalternos de justicia, con buena nota. Los aos de ejercicio son en todas partes la cualidad
indispensable para semejante eleccin.

Termina su informe de esta manera:

Concluyo, Seor Ministro. He tratado con franqueza la materia, para llamar la atencin hacia los
defectos de las leyes y los abusos que en su aplicacin se ha ido introduciendo. He escrito bajo la
conviccin de que no ha todos placer lo que digo, y por eso es tan comprometida y difcil entre
nosotros la tarea del escritor pblico. Protesto de nuevo que no me he contrado a tiempos ni
personas, y que he llenado el encargo del Gobierno sin parcialidad ni encono: como deca
Tcito, sine ira et studio quorum causas procul habeo.

Deseo, por lo dems que los salvadoreos, mis caros paisanos, se aprovechen de mis trabajos y
del resultado de mi experiencia. Por dichoso me dar si estas observaciones contribuyen en algo a
remediar los males, a llenar los vacos e ir suprimiendo los abusos que he sealado: vacos y
abusos que enjendran al malestar, y malestar que enjendra a su vez el descontento, las
resistencias y los conflictos, que retardan la consolidacin de un gobierno estable y coartan el libre
desarrollo del progreso del Estado.

Soy de U.S. atento servidor y capelln, que besa sus manos. --- Ahuachapn Enero 1 de 1855.
ISIDRO MENENDEZ.

II

Codificacin

Expondremos a continuacin datos generales respecto a la historia de la promulgacin de cada
uno de los Cdigos en el perodo que vamos estudiando. Para ello seguiremos, por considerarlo
ms metdico, el orden cronolgico de su aparecimiento.

Cdigo Penal

Corresponde el primer lugar al Cdigo Penal que fue promulgado el 13 de abril de 1826, y que no
es otro --- con algunas variantes, especialmente en lo que a penologa se refiere --- que el espaol
de 1822. Esta adopcin se fundamenta en la ineludible filiacin legislativa en que estbamos
respecto de Espaa. Y en una circunstancia muy particular: don Jos Mariano Mndez, Diputado
por el Departamento de Sonsonate (a las Colonias se les haba concedido representacin en las
Cortes, desde el 22 de enero de 1809 y conociese esta disposicin en Guatemala, el 30 de abril
del mismo ao), en donde se discuti durante tres meses del Cdigo Penal Espaol, influy para
que ste se adoptara en El Salvador, y fue nuestro connacional, don Jos Mateo Ibarra, que
estaba en Madrid, quien trajo a esta capital, San Salvador, el primer ejemplar del Cdigo, siendo
as conocido por los encargados de dictar las leyes en nuestro pas.

Por otra parte, el Padre Menndez, en la Recopilacin de Leyes patrias, en la cual se insert el
Cdigo Penal, a la pgina 344 del Tomo I, en la nota 72, afirma que fue adoptado el Cdigo Penal
Espaol del 22 por nuestro pas.

A pesar de ser, ya en aquella poca, un cdigo de ideologa rezagada, en lo que a las nuevas
teoras penales que iban abrindose paso desde principios del siglo se refiere, no puede menos
que considerarse como bastante adelantado, con las modificaciones que nuestros legisladores le
introdujeron. Damos a continuacin una somera informacin respecto a los puntos que merecen
ser resaltados. Comencemos diciendo que estructuralmente, en la clasificacin de delitos, en el
catlogo de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y otros aspectos, no variaba
fundamentalmente de la legislacin actual.

En las circunstancias modificativas, podemos sealar las siguientes peculiaridades; en las
agravantes exista la nmero 4, concebida en stos trminos: La mayor instruccin y dignidad del
delincuente, y sus mayores obligaciones para con la sociedad o con las personas contra quienes
delinque. Es tal agravante de enorme trascendencia y de un alto sentido de las obligaciones que
impone la cultura y las relaciones sociales.

Entre las atenuantes estaba la nmero 2, de un profundo contenido humano: 2 La indigencia, el
amor, la amistad, la gratitud , la ligereza o el arrebato de una pasin que haya influido en el delito.
(Art. 112).

Llama tambin nuestra atencin, que ya estaba contemplada la atenuante que consiste en prestar
servicios importantes al Estado.

Las penas eran todas seversimas, y desde el primer momento se nota su tradicionalismo
monrquico, tanto en la clasificacin como en la manera de aplicarlas. Haba trabajos perpetuos,
deportacin o destierro, confinamiento, y vergenza o sea exposicin ante el pblico, del culpable.
Entre las penas que podramos llamar incorporales, exista la declaracin de infamia, retractacin,
reprensin judicial, etc.

La aplicacin de ciertas penas se rodeaba de un ritualismo imponente, que causaba pavor y
angustia. As, segn el Art.43, la pena de muerte se ejecutaba del modo siguiente: El reo ser
conducido desde la crcel al suplicio, con tnica negra y tapados los ojos, atadas las manos, y en
una mula llevada del diestro por el ejecutor de la justicia; el condenado a muerte por homicidio
premeditado o seguro, llevar las manos atadas a la espalda y una zoga al cuello. El asesino
llevar la tnica blanca, manchada de sangre, con la zoga al cuello.

El reo condenado a muerte sufra la de garrote: a este respecto el Art. 41 del Cdigo deca: El reo
condenado a muerte sufrir en todos casos la de garrote, sin tortura alguna, ni otra mortificacin
previa de la persona sino en los trminos prescritos en este captulo.

Sin embargo, una nota puesta al pie de ese Art., deca: En la prctica se ha adoptado
generalmente la de fusilacin, como ms leve y menos vergonzosa.

El 24 de febrero de 1852 se establece la exime absoluta del menor de 8 aos, y la responsabilidad
condicional del mayor de 8 y menor de 14 aos.

Est inserto el decreto en la Recopilacin pg. 337.

El 28 de septiembre de 1859 fue promulgado un nuevo Cdigo Penal inspirado en el Cdigo Penal
Espaol de 1848.

Contiene aquel nuevo Cdigo muchas novedades que sera largo enumerar.

El 24 de febrero de 1866 se decretan reformas al Cdigo. El 13 de febrero del mismo ao se
reglamenta la pena de palos para los jornaleros desertores y ladrones, y para estos, el
extraamiento.

Muchas otras reformas hubo, no fundamentales, hasta que llegamos al ao de 1881 en que
juntamente con otros cdigos, se promulga un nuevo Cdigo Penal, basado, sin ninguna duda en
el Cdigo Penal Espaol de 1870. Otra edicin se hace en 1893 bajo la administracin presidencial
del General Carlos Ezeta.

El 11 de diciembre de 1904, se promulga un nuevo Cdigo, con reformas fundamentales y de
enorme trascendencia, originadas en la convencin sobre derecho penal que se firm en el
Congreso jurdico centroamericano, celebrado en San Salvador, y al cual ya tendremos
oportunidad de referirnos en detalle.

Desde entonces ac, se han hecho modificaciones secundarias, que no han variado de manera
alguna la estructura de los sistemas penales en que el Cdigo est calcado.

Cdigo de Comercio y de Enjuiciamiento
Para las Causas de Comercio

Un tanto escasos son los datos histricos respecto al primer Cdigo de Comercio, y su
complemento el Cdigo de Enjuiciamiento para las causas de comercio. Hacemos, sin embargo, a
continuacin una relacin suscinta de los datos que hemos logrado recoger:

Por acuerdo dictado por el Poder Ejecutivo, el 22 de julio de 1854 se dijo lo siguiente: Teniendo el
Supremo Gobierno presente la extensin que ha tomado el comercio y la navegacin en el Estado
y deseoso de obsequiar el voto pblico y la recomendacin de las Cmaras, consignada en el
Decreto de 21 de marzo del ao prximo pasado, respecto al establecimiento de tribunales
mercantiles, se ha servido acordar la creacin de una comisin compuesta de los seores
Licenciados don Jos Mara Silva y don Angel Quiroz, para que asociados del seor General D.
Joaqun E. Guzmn, actual Gobernador del Departamento de San Miguel, se ocupen de proponer
al gobierno un proyecto de Cdigo de Comercio y de la Ley de Enjuiciamiento que exija el
establecimiento de tribunales Mercantiles, reservndose el mismo Gobierno hacer a los
encargados de tales trabajos la remuneracin correspondiente a su importancia. Gmez.

Es sabido que la Comisin nombrada trabaj en forma tesonera presidindola el General Guzmn.
Y as estuvo en condiciones de presentar el proyecto respectivo al ao siguiente, lo cual hizo con el
siguiente, lo cual hizo con el siguiente informe:

Informe.--- Cdigo de Comercio y Ley de Enjuiciaminto. De la Comisin Especial. San Miguel 10
de febrero de 1855. Seor Ministro de Relaciones del Supremo Gobierno del Estado. Tenemos el
honor de dirigir a Ud., los proyectos que hemos redactado de los Cdigos de Comercio y de
Enjuiciamiento sobre las causas y negocios mercantiles. La premura del tiempo no nos permite
extender un informe detallado sobre los fundamentos en que hemos apoyado las disposiciones de
aquellos Cdigos; pero lo dar verbalmente el Licenciado don Jos Mara Silva que los presentar
a Ud..... Son pblicas las graves enfermedades que hemos sufrido dos de los que suscribimos,
desde fines de septiembre y las ocupaciones del destino del otro individuo de la comisin de modo
que no ha sido posible acabar los proyectos con la prontitud que desebamos y hasta el 8 del
corriente pudimos concluirlos. En nuestros trabajos hemos tenido a la vista los Cdigos de
Comercio de las naciones ms cultas de la Europa y Amrica, y de ellos hemos tomado lo que
hemos credo adaptable al Salvador, prefiriendo los Cdigos espaoles, como lo han hecho
muchas naciones adoptndolos casi en su totalidad. Hemos hecho todo lo que ha cabido en
nuestras facultades para que los Cdigos fuesen los ms convenientes; y si no lo hemos
conseguido es debido a lo limitado de nuestras capacidades y no porque hayamos dejado de
emplear la mayor laboriosidad y estudio para lograr la perfeccin. Cualesquiera defectos que se
noten, son productos de nuestras escasas luces y no de nuestros deseos, pues hemos procurado
corresponder a la confianza del Supremo Gobierno de un modo cumplido y satisfactorio. No
estamos persuadidos de haberlo obtenido, pero s estamos en la conviccin que los hemos
procurado sin omitir medio alguno. Todo lo que apetecemos es que nuestro trabajo sea de algn
provecho, y que el Supremo Gobierno se persuada de la sinceridad con que hemos querido llenar
su confianza, Srvase Ud. Elevar a su conocimiento los Cdigos y esta exposicin y hacernos la
honra de admitir los respetos y consideraciones con que somos de Ud. Muy obedientes
servidores.--- J E. Guzmn. --- Jos M. Silva, Angel Quiroz.

El Ministro de Relaciones Exteriores seor Hoyos acus recibo de la nota anterior, diciendo:

He tenido el honor de recibir y poner en conocimiento del seor Presidente el estimable oficio de
U.U. fecha 10 del que rige y los dos adjuntos libros manucritos que contienen el Cdigo de
Comercio y el de Enjuiciamiento en asuntos mercantiles cuya redaccin les fue encomendada por
comisin especial.

En virtud de facultad conferida por las Cmaras al Poder Ejecutivo en fecha de 22 de febrero de
1855 ste public con fecha 1 de diciembre del mismo ao del Cdigo que fue editado en la ciudad
de Cojutepeque, en donde resida entonces el Gobierno, en la imprenta Del Triunfo siendo
sancionado por el Presidente don Jos Mara San Martn y el Secretario de Relaciones exteriores
don Enrique Hoyos. El Cdigo se titulaba Cdigo de Comercio y Ley de Enjuiciamiento, y estaba
dividido en dos partes independientes, aunque en un solo volumen. La primera relativa al Cdigo
de Comercio formada por 1137 Artculos. Cada uno de los o partes va precedido de un
considerando. Por creerlo de suma importancia transcribimos a continuacin los dos
considerando. El del C. de Comercio, dice: Ministerio de Relaciones Exteriores del S.G. del Estado
del Salvador. En uso de la autorizacin que le concede el artculo I del Decreto expedido por las
Cmaras Legislativas a 22 de febrero del presente ao y Considerando: Que por no haber en el
Estado un Cdigo de jurisprudencia mercantil se ha carecido de reglas generales que determinen
las obligaciones y derechos que proceden de los actos de comercio, de lo cual resultaba confusin
e incertidumbre, tanto para los mismos comerciantes como para los mismos tribunales y jueces;
siendo conveniente y de urgencia dar al comercio un sistema de legislacin uniforme, completo y
fundado sobre los principios inalterables de la justicia; odo lo informado por una respetable
Comisin compuesta de jurisconsultos y negociantes de la primera nota encargados de la
formacin de este importante trabajo, ha tenido a bien decretar y decreta el siguiente Cdigo de
Comercio.

Precediendo al Cdigo de Enjuiciamiento aparece: Ministerio de Relaciones del S. G. del Estado
del Salvador. El Presidente del Estado del Salvador, en uso de la autorizacin que le concede el
Artculo I del decreto expedido por las Cmaras Legislativas a 22 de febrero del presente ao, ha
tenido a bien decretar y decreta el siguiente Cdigo de Enjuiciamiento para las causas de
Comercio.

La dictacin del Cdigo a que venimos haciendo referencia era de vital importancia para la vida
jurdica del pas. Su necesidad se haca sentir, pues desde la independencia para adelante haban
estado vigentes en tal materia las leyes espaolas. De ah que haba mucha confusin y desorden,
falta de unidad en la sustanciacin de los juicios de comercio, y los jueces actuaban con mucha
indecisin, para tramitar los procesos tenan que contentarse con aplicar los principios sealados al
respecto por algunos autores extranjeros, en especial, en la obra de don Juan Hevia Bolaos
llamada Curia Filpica.

El Cdigo sin embargo, es una copia ms o menos exacta del Cdigo de Comercio espaol de 30
de mayo de 1829. Pueden sealarse, no obstante, algunas innovaciones que hacan necesarias el
ambiente y las costumbres del pas, as como la manera peculiar de llevarse a cabo el desarrollo
comercial en el mismo.

Igual cosa, podemos decir del Cdigo procesal. Fue copia de la Ley de Enjuiciamiento en
negocios de comercio decretada en Espaa el 24 de julio de 1830 en cumplimiento de lo ordenado
en el Art. 1229 del Cdigo de Comercio de 1829.

Pero resulta que la ley procesal espaola en materia mercantil fue dictada con miras a hacer
aplicada por tribunales de comercio especializados que desde haca mucho tiempo existan en
Espaa. Por ello, se procedi entre nosotros a crear inmediatamente esos tribunales de comercio.
Mas, se hizo en una forma desacertada, tanto en su formacin como en su desarrollo. As por ej.
Los jueces de comercio eran designados por eleccin efectuada entre los comerciantes
matriculados de cada ciudad importante, que eran convocados para formar juntas electorales por el
Gobernador Departamental, o en su defecto por otra autoridad, cada dos aos. El cargo duraba
pues dos aos y deba desempearse gratuitamente.

La prueba fue un rotundo fracaso y slo en algunas poblaciones se lleg a hacer eleccin de
jueces, pero no hay datos sobre si actuaron prcticamente.

En vista de los malos resultados se opt por suprimir la ley procesal comercial y por sujetar el
trmite de los juicios a las reglas establecidas por el derecho comn, es decir, el derecho procesal
civil.

Desde entonces ac no se han creado tribunales de comercio. A decir verdad, stos no fueron ni
son necesarios por el poco nmero de litigios que se suscitan sobre asuntos puramente
mercantiles. Los ms de llos se presentan siempre combinados con la materia civil; y los jueces
de lo civil pueden perfectamente atenderlos sin recargo de trabajo. Actualmente, pues, el juez de lo
civil es al mismo tiempo Juez de la materia mercantil.

Posteriormente al Cdigo de Comercio de 1855 se promulg por Decreto Legislativo de I de mayo
de 1882 el nuevo Cdigo de Comercio, cuyo proyecto fue elaborado por una Comisin nombrada
especialmente para eso el 12 de marzo de 1880. Fundamentalmente se conserv invariable el
Cdigo precedente, pero se introdujeron algunas innovaciones en lo que se refiere a la
compraventa mercantil, seguros, sociedades mercantiles, letras de cambio, etc.

Tambin se innov en lo ataero al procedimiento o manera de proceder en la administracin de
justicia en lo comercial. Y decimos esto porque, si bien es cierto que el Art. 1362 del nuevo Cdigo
dispona que los jueces de Primera Instancia civiles ejercieran las funciones de jueces de
comercio, en cambio se crearon procedimientos especiales en algunos casos, particularmente en
el modo de proceder para la declaratoria de quiebra de los comerciantes.

Se introdujo tambin el contrato de cuenta corriente que el Cdigo anterior no contena.

Pronto se not que el Cdigo del 1882 no llenaba las necesidades que se pretendi remediar y
hubo que decretar reformas a varios artculos sobre la quiebra de los comerciantes por Ley de 14
de mayo de 1895. Ms tarde se dio la Ley especial sobre quiebras el 26 de abril de 1899 que
sustituy los Captulos I, Titulo II; I, del Ttulo IV; Ttulo VI del Libro IV; y el Ttulo IV del Libro V.

Adems, el 14 de abril del mismo ao, se dict la Ley Especial de Compaas Annimas,
derogatoria de todas las disposiciones hasta la fecha existentes sobre esa materia.

Sin embargo de todas esas reformas, la necesidad de un nuevo Cdigo calcado en los principios
modernos del derecho mercantil se haca sentir, y obedeciendo a tal necesidad, se nombr una
comisin compuesta por los doctores Manuel Delgado, Teodosio Carranza y Francisco Martnez
Surez, que elabor el proyecto convertido en ley de la Repblica, el 17 de marzo de 1904. Este es
el Cdigo que sta vigente pues las ediciones subsiguientes slo han repetido su texto
intercalando las reformas habidas en el tiempo intermedio.

Con su proyecto la Comisin present el siguiente informe que slo transcribimos en parte por ser
demasiado extenso:

Tenemos la honra de enviar a Ud. Para que sirva elevarlo al conocimiento de la Suprema Corte, el
Proyecto de Cdigo de Comercio que hemos elaborado, en cumplimiento de la comisin que se
dign darnos la Honorable Asamblea Nacional. Calcado nuestro Cdigo vigente en el espaol de
1829 sin que se le hayan hecho despus las reformas necesarias, ha venido quedando
estacionario, y muchas de sus disposiciones no corresponden ya a los progresos de la ciencia
jurdica y al desarrollo que ha obtenido la industria mercantil. Esto mismo comprendieron los
legisladores de Espaa, y desde el ao de 1869 pensaron en reformar el cuerpo de leyes referido,
hasta obtenerlo con la promulgacin del Cdigo de Comercio de 1886. A este respecto dice un
jurisconsulto peninsular: El Cdigo de Comercio de 1829 que ocupa lugar distinguido entre los
monumentos legales de nuestra patria, por ser uno de los ms perfectos y llegado a ser, por el
transcurso del tiempo y por la creacin y desarrollo de importantes instituciones mercantiles y
medios de comunicacin, obscuro en muchas materias, contradictorio en otras, y en todas
anticuado y deficiente para las nuevas y grandes necesidades que origin el desarrollo de los
intereses materiales en el dilatado campo de la actividad humana, de la que tan varas
manifestaciones ofrecen la industria y el comercio. Por estas causas hemos considerado
conveniente hacerle una reforma radical al enunciado Cdigo de Comercio Salvadoreo, formando
el proyecto de un Cdigo que venga a satisfacer las necesidades de nuestro estado social, las
cuales se han manifestado hace ya algn tiempo y han obligado a los legisladores a dictar varias
leyes especiales, como la de Compaas Annimas y otras. Nos han servido de gua en tan
importante materia, adems del salvadoreo, varios Cdigos modernos de Europa y Amrica, entre
ellos los de Chile, Italia, Espaa, y principalmente el de Portugal, que es en el sentir de un notable
publicista argentino, el resultado de la ciencia y de la experiencia pasada por diferentes crisoles y
el ms moderno de todos los Cdigos que ha utilizado las mejoras de los que le han precedido;
constituye una obra de valiosa importancia para el estudio y formacin del nuestro; llamado a
asegurar a nuestro pas el beneficio de los progresos cientficos ms avanzados de nuestra poca,
cuyo espritu se siente repercutir en los progresos de la Repblica Argentina, ms vigoroso que en
lo dems de nuestra raza.(1)

Como se ve, las intenciones de la Comisin fueron magnificas. Sin embargo, no podemos decir
que tengamos, ni con mucho, un Cdigo de Comercio de avanzada, pues hay muchas instituciones
mercantiles que han sido introducidas por el derecho moderno que no estn incorporadas en el
Cdigo.

Despus de 1904 se hicieron reformas en los aos de 1905, 1906 y 1907, a las cuales no nos
referimos por no alargar demasiado este captulo.

Queda as ms o menos sintetizada la evolucin histrica de uno de nuestro ms importantes
cuerpos de leyes.

A manera de datos para consultar agregamos: que el Proyecto de Cdigo de Comercio de 1904 se
principi a publicar en la Revista Judicial de 15 de enero de 1903, No 10 Tomo VIII, pg. 5II. El
informe de la Corte Suprema de Justicia sobre las mismas reformas est publicado en la Rev. Jud.
De 1 de marzo de 1904, pg. 483. El dictamen de la Comisin de Legislacin y Puntos
Constitucionales de la Asamblea Nacional sobre el proyecto puede leerse en la Rev. Jud. De 15 de
septiembre de 1904, pg. 169.
Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas
Toc despus del Cdigo de Comercio su turno al Cdigo de Procedimientos Judiciales y de
Frmulas. Comienza el proceso de su elaboracin cuando en 1843 las Cmaras comisionaron al
Padre Menndez para que redactara un proyecto de Cdigo de Procedimientos Judiciales.
Entregado por l el proyecto, no se examin por el Ejecutivo ni por las Cmaras. Pero el 9 de
marzo de 1846, la Cmara de Diputados en atencin a que no era posible examinarlo en el corto
nmero de sus sesiones ordinarias que le faltaban para entrar en receso, y deseando que fuera
conocido por el pblico, acord imprimirlo y mandarlo a publicar en todo el Estado, excitando a
todos los hombres capaces, tanto del Estado como de los dems de la Unin para dirigir al
Ministerio del Poder Ejecutivo las observaciones que cada uno tuviera a bien hacer, bajo el
concepto que seran impresas y publicadas por cuenta del Estado. (2).

Durante diez aos ms el proyecto permaneci intocable. Esto hizo decir al Padre Menndez en su
nota 5) puesta en el informe de la Recopilacin de Leyes Patrias, lo siguiente: Existe, redactado
por comisin del Gobierno e impreso desde tiempo del General Malespn, el Proyecto de Cdigo
de Procedimientos, del autor del presente informe. Seguramente merecera hoy algunas
ampliaciones, y no han faltado quienes, de cuando en cuando, hayan hecho mocin en las
Cmaras para que se examine y decrete, o se faculte al Gobierno para que lo haga pero, con
excepcin de estas indicaciones y de lo que sobre el particular hizo (quin lo creyera?) un hombre
de espada, cuya Administracin tanto han censurado los que le han sucedido no ha habido todava
un Gobernante desde 1844 que emplee su flujo pblico en dotar al Estado de un Cdigo, que es,
por sin duda, el ms til y urgente de todos y del cual se tiene ya un proyecto redactado y
completo. Lo deberemos a la actual Administracin?.
_______

(1) Rev. Judicial de 1903 pg. 136.
(2) Recop. M. Ley II, libro X, Ttulo Unico pg. 295.

Ningn gobernante en ese largo perodo se interes en convertirlo en ley no obstante la falta
notoria que haca en la vida jurdica de la Repblica y las gestiones que uno que otro representante
hiciera en las Cmaras para que se examinara y decretara, o facultaran al Ejecutivo para que lo
llevara a efecto.

Todo haca suponer que el Proyecto seguir durmiendo en los Archivos del Estado, pues el
Gobierno tena entonces --- 1857 --- ocupada su atencin en la lucha contra el primer invasor
imperialista en Centro Amrica: el aventurero norteamericano William Walker, combatiendo al cual
gastamos nuestras mejores energas, principalmente econmicas.

Sin embargo, a principios del ao de 1857 tres senadores hicieron mocin en el Senado a efecto
de autorizar al Gobierno a decretar y poner en ejecucin legal el Cdigo. Odo el dictamen de una
comisin de su seno se acord el 24 de febrero de dicho ao la autorizacin pedida para el
Gobierno, quien deba hacer revisar por tres abogados el Proyecto antes de hacerlo ley, mandando
que el autor del Proyecto fuere uno de los miembros de la comisin.

El nombramiento de los otros dos miembros recay en los seores Licenciados don Ignacio Gmez
y don Anselmo Pais. Pero por renuncia de ste se nombr con fecha 19 de abril para llenar la
vacante al Lic. Eustaquio Cullar. Esta comisin complet su cargo en el breve plazo de cuatro
meses y medio. Se mandaron imprimir los Cdigos de Procedimientos Judiciales y el de Frmulas
a Imprentas de Guatemala, y a principios de noviembre del mismo ao 1857 vinieron los
ejemplares. El 20 del mismo mes el Poder Ejecutivo en virtud de la autorizacin que la Legislatura
le concediera, decret que se tuvieran como leyes de la Repblica los Cdigos de Procedimientos
Judiciales (Civiles y Criminales) y el de Frmulas, que comenzaran a regir treinta das despus de
su promulgacin.

El Cdigo de Frmulas fue elaborado por el mismo Padre Menndez y como un complemento del
Procedimiento para unificar la prctica judicial en la Repblica.

Cupo al Presidente Rafael Campo la honra de promulgar los Cdigos.

He aqu cmo lo anunci en su clebre mensaje dirigido a las Cmaras Legislativas el 21 de enero
de 1858: Tengo la complacencia de anunciaros que, a virtud de la autorizacin que en sus ltimas
sesiones se sirvieron las Cmaras acordar al Gobierno, me he ocupado de la emisin y
promulgacin del Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales, que es sin disputa el ms urgente
y til de los que nos falten. Organizada en la villa de Ahuachapn la Comisin encargada de este
interesante trabajo, con el respetable doctor don Isidro Menndez y con los Licenciados don
Ignacio Gmez y don Eustaquio Cullar, dio principio a sus tareas en fines de mayo ltimo; y no
obstante la invasin del clera morbo y las calamitosas circunstancias que el estado ha tenido que
atravesar, la Comisin dio fin a sus sesiones en menos de cinco meses.

El Cdigo de Procedimientos redactado supona el de Frmulas, como su necesario complemento;
pues que sin ste no era posible uniformar en la Repblica la prctica judicial. De all vino la
necesidad imprescindible de ocuparse de la redaccin de formularios sistematizados para las
actuaciones en las diversas instancias y para todos los actos ocurrentes de cartulacin. El
Gobierno encarg este mprobo trabajo al mencionado Dr. Menndez, quien lo ha ejecutado en el
breve lapso de tres meses, con la asiduidad que le es caracterstica y a favor de sus innegables y
profundos conocimientos en materia de codificacin, de que han consignado ya testimonios la
legislacin de Costa Rica y la Legislacin de El Salvador.

El Gobierno ha cuidado de reveer, decretar y hacer imprimir ambos Cdigos a medida que se
redactaban, y as es como tengo hoy la complacencia de poder anunciaros que el Estado cuenta
con esta importantsima mejora. Si el pensamiento de ella ocup a las Cmaras en los das
mismos en que la independencia del pas se hallaba gravemente amenazada, ya estim que era
un deber del Gobierno llevarla a cabo, con el auxilio de la conviccin de su importancia y la
ilustracin y empeo de los individuos que en ella han trabajado.

El estado de la legislacin vigente demandaba esta empresa.

Querer un intento no menos inexplicable en teora que absurdo en su aplicacin. Por eso es que
varias naciones del Antiguo y del Nuevo Mundo han ido sucesivamente refundiendo su legislacin
en Cdigos articulados. El Derecho es como la lengua hablada. Como ella, contiene la expresin
de las necesidades y de los progresos de la sociedad; como ella es esencialmente movible y
progresiva. No se poda, pues, si El Salvador ha de marchar en el camino de los adelantos,
demorar por ms tiempo la iniciacin de la reforma legal de que voy hablando.

Como la ley procesal era nica, no estando separados el modo de proceder en los negocios civiles
del modo de proceder en los criminales, el Cdigo se llam de Procedimientos Judiciales.

Para su elaboracin y diferenciacin del Proyecto primitivo, la Comisin --- como lo dice en su
informe --- tom por base la legislacin vigente y conocida de la madre patria, las doctrinas de los
civilistas y criminalistas y los principios que ha acreditado la prctica estudiando en los Cdigos de
otros pueblos y en algunos de los ms clebres expositores extranjeros, todo lo que pudiera servir
al objeto que se le encomend, si bien procurando siempre evitar peligrosas innovaciones y
ensayos de sistemas legales no adecuados a nuestra ndole y circunstancias.

Se compona el Cdigo de las siguientes partes 1 parte, Preliminares; 2 la sustanciacin de los
civiles en la Primera Instancia; 3 la de las causas criminales, tambin en Primera Instancia; 4 la
sustanciacin de los asuntos civiles y criminales en Segunda y Tercera Instancia y la de los
recursos extraordinarios. Como complemento, el Cdigo de Frmulas o formulario General de
todas las actuaciones judiciales y actos de cartulacin para uniformar su prctica en toda la
Repblica.

El Cdigo o los Cdigos como se dice en la portada, van precedidos de un fecundo y sapientsimo
informe, que gustosos reproduciramos aqu, si no fuera tan extenso. Est dicho informe, fechado
en Ahuachapn el 15 de octubre de 1857, y est firmado por Isidro Menndez Ignacio Gmez.
Antes de estas firmas hay una razn que dice: Sin firma del Licenciado Cullar por haberse
separado con anterioridad de la comisin.

En la portada del volumen leemos: Informe con que la comisin autorizada por la revisin y
reforma del Proyecto de Cdigo de Procedimientos Judiciales del Salvador acompao sus
trabajos. Y luego este hermoso pensamiento: La palabra es un instrumento imperfecto, el hombre
un artesano falible, y sera locura esperar un trabajo sin imperfeccin, una obra que no tuviese
ninguna necesidad de comentario. Rossi: Der. Pen. 14, c. 3.

Aparece impreso en Guatemala, Imprenta de Luna, calle de la Providencia Nm. 2, 1858.

Despus del informe est cartula del Libro, y en ella dice: Cdigos de Procedimientos Civiles y
Criminales y de Frmulas de todas las instancias y actos de cartulacin de la Republica Del
Salvador en Centro Amrica. Y en seguida la siguiente leyenda: En el nombre del Padre y del
Hijo y del Espritu Santo, Autor y Supremo legislador de la Sociedad.

El Decreto dndole fuerza legal dice as: El presidente de la Repblica del Salvador por cuanto: en
orden legislativa de veinte y seis de Febrero del corriente ao se facult al Gobierno para decretar
el Cdigo de Procedimientos Civiles y Criminales, que por encargo Superior redact el Dr. Don
Isidro Menndez haciendo previamente revisar el Proyecto por una Comisin compuesta de tres
Letrados, autorizada para reformar y ampliar las disposiciones en l consignadas; y por cuanto:
Han merecido la aprobacin del Gobierno las ampliaciones y reformas que al memorado Proyecto
ha hecho la comisin de revisin, compuesta del citado Doctor Menndez y de los Licenciados Don
Ignacio Gmez y Don Eustaquio Cullar: POR tanto: Y siendo un complemento o apndice
necesario del Cdigo de Procedimientos, el de Frmulas o Formularios general de todas las
actuaciones y actos de cartulacin; para uniformar en la Repblica la prctica judicial, Decreta:
Hansen como leyes del Salvador el siguiente Cdigo de Procedimientos Judiciales y el de
Frmulas; y comenzarn a regir a los treinta das de su promulgacin, conforme a lo preceptuado
en el artculo 1935 del memorado Cdigo de Procedimientos Judiciales. Dado en Cojutepeque, a
20 de noviembre de 1857. --- Rafael Campos --- El ministro del Interior y de Relaciones Exteriores,
Ignacio Gmez.

Segn el Decreto, el Cdigo principi a regir el 20 de diciembre de 1857.

No deja de llamar la atencin que haya sido el Cdigo de Procedimientos Judiciales el primero en
dictarse, entes del Cdigo Civil. Lo natural habra sido que, siendo los procedimientos una ley
adjetiva, y por lo tanto un desarrollo de la ley sustantiva, sta se promulgara simultneamente. En
cambio, en lo que respecta a la ley penal s se guardo el orden lgico correspondiente: primero el
Cdigo Penal, ley sustantiva; enseguida, y conste, que muchsimo tiempo despus, los
procedimientos, ley adjetiva. Lo que ocurri fue que como ley sustantiva en lo civil se aplicaban las
leyes que se haban dictado desde la independencia, y las leyes espaolas.

Y por esa razn se juzg ms necesaria la promulgacin de la ley adjetiva.

El Cdigo de Frmulas era particularmente interesante, porque tenda a unificar la frmula de las
actuaciones en toda la Repblica, as como el formato y redaccin de las escrituras y actas
notariales.

Modelos de demandas, escritos, autos, sentencias interlocutorias y sentencias definitivas en los
dos ramos ms importantes de la administracin de justicia: civil y criminal, se encuentran en el
Cdigo de Frmulas, slo para ser copiados. As tambin estn los modelos de toda clase de
escrituras y actas notariales.

De ah la uniformidad que se observa an hoy, en la manera de redactar las resoluciones
judiciales, actas de toma de declaracin de testigos, etc.; viene ya por tradicin del Cdigo de
Frmulas.

El Padre Menndez sigui en esto, como en casi todos sus trabajos legislativos, el ejemplo de
Espaa. All existi, desde luego un formulario general obligatorio para las decisiones judiciales y
para los actos de cartulacin.

Muchos se han preguntado si el Cdigo de Frmulas est an vigente, pues no existe ninguna ley
expresa que lo haya derogado. Pero a nuestro juicio est derogado, porque en el nuevo Cdigo de
Procedimientos promulgado el 12 de enero de 1863, no figura ya el Cdigo de Frmulas. Sin
embargo en el hecho, los tribunales continuaron atendindose a l en la sustanciacin de las
causas, por ser prctico y til.
Cdigo de procedimientos de 1863
Apenas siete aos despus de promulgado el primer Cdigo de Procedimientos, los poderes
pblicos se percataron de la necesidad de reformarlo. Esa necesidad era tanto ms urgente, a
nuestro juicio, cuanto que con la anomala de dictar primero la ley adjetiva --- Procedimientos --- y
despus la sustantiva --- Cdigo Civil --- tuvieron que ocurrir contradicciones manifiestas entre
ambos Cdigos mas si se toma en cuenta que ambos Cdigos el civil y el de procedimientos,
fueron tomados de distintas fuentes inmediatas: Chile y Espaa, respectivamente.
Desgraciadamente el legislador no par mientes en aquellas contradicciones, y muchas de ellas,
continan subsistentes, an en nuestros das.

En su mensaje Presidencial el Presidente Barrios, el 29 de enero de 1862, hizo diferencia a la
promulgacin del nuevo Cdigo de Procedimientos. Dice as:

Una comisin compuesta de los Licenciados D. Jos Mara Silva y D. Angel Quiroz, que fueron los
principales individuos de la que redact los Cdigos civil y criminal, reform el de procedimientos,
cuyo proyecto ha pasado a revisin de la Suprema Corte de Justicia. Pronto se elevar a ley para
que estn en concordancia los diversos cuerpos del derecho. (1)

La Corte, sin embargo, debido a sus mltiples quehaceres no tuvo tiempo de revisar el proyecto, y
se nombr entonces una comisin para que lo hiciera.

Esa comisin fue nombrada por el Poder Ejecutivo por delegacin de facultades del Poder
Legislativo, hecha por orden legislativa de 21 de febrero de 1862.

Por ltimo, se aprob el 12 de enero de 1863, tenindolo por ley, por el Poder Ejecutivo. El 15 de
enero del mismo ao, el gobierno public un decreto complementario, en cuya parte esencial, se
dice:

Se da por promulgado en la Gaceta en que se inserte el presente decreto el expresado Cdigo de
Procedimientos, adoptado por ley de la Repblica en decreto del 12 del actual, comenzando a regir
en ella desde el 24 del propio mes (2)

Como novedad podemos anotar el hecho de que ya se formularon dos Cdigos, uno para los
asuntos civiles y otro para los criminales. Pero continu llamndose Cdigo de Procedimientos
Judiciales.

No fue sino hasta el ao de 1878 que se hizo una segunda edicin del Cdigo intercalndose las
mltiples reformas que en el tiempo intermedio se haban hecho.

El ministro Don Cruz Ulloa al leer el 24 de enero de 1877 ante el cuerpo Legislativo, la memoria de
los trabajos del Ministerio de Relaciones Exteriores y de Justicia, se refiri a la edicin mencionada.
Dice as don Cruz:
.
Las dificultades que en la prctica vena presentando el Cdigo de Procedimientos Civiles y
Criminales por las multiplicadas reformas que se le han ido introduciendo por las anteriores
Legislaturas, determinaron al Gobierno a formar una nueva edicin de la obra conservando el
texto, o intercalando en el respectivo lugar las reformas hechas. Para este trabajo se comision
primeramente al seor Licenciado don Quirino Escaln con el sueldo de cien pesos mensuales;
pero habiendo fallecido durante el desempeo de su comisin, se transfiri con el mismo sueldo al
seor Licenciado don Balbino Rivas, quien ha terminado sus trabajos, hallndose la obra en va de
impresin, para lo cual se ha ajustado un contrato con el propietario de la Imprenta El Comercio a
fin de que ocupndose exclusivamente de ese trabajo, se ofrezca cuanto antes al servicio pblico.

Bien mirado esta edicin del Cdigo de Procedimientos Civiles y del de Instruccin Criminal, fue
una empresa completamente intil y caus gastos innecesarios, porque casi a rengln seguido, o
sea el ao siguiente, el gobierno de Zaldvar, empeado en su poltica reeleccionista ech a andar
la idea, para hacer mritos, de que deba hacerse una revisin de todos los cdigos e
inmediatamente se iniciaron los trabajos encaminados a esa finalidad. Como resultado de ellos, a
virtud de una comunicacin enviada por el Sub-secretario de Gobernacin Dr. Eduardo Arriola, la
Asamblea Constituyente --- reunida especialmente para reelegir al Dr. Rafael Zaldivar --- da, en la
sesin del 18 de junio de 1879 un decreto facultando al Poder Ejecutivo para que, por medio de
una comisin formada de competentes abogados, haga redactar los proyectos de reformas a los
Cdigos respectivos. En cuanto al Cdigo a que venimos haciendo referencia, las razones que se
alegaron para reformarlo estn ampliamente expuestas en la comunicacin dirigida a la
Constituyente por el mencionado Arriola. He aqu lo que nos interesa conocer de aquella
comunicacin:

Seores Secretarios de la Asamblea Nacional Constituyente:
El Ejecutivo siempre atento a impulsar las mejoras que exige el adelanto social, ha tenido por
principal objeto en la actual reunin de la Asamblea Constituyente proponer la reforma de la
legislacin de la Repblica.

__________

(1) Gaceta Oficial T. X No 25, 1862, pg. 2.
(3) Gaceta Oficial No 12, Tomo II, pg. 45-1863.

Pocas son las cuestiones que tienen la importancia y trascendencia de la presente, como no se
oculta a la ilustracin de los seores Representantes.

Muchas de nuestras leyes no estn conformes con el estado actual de la Sociedad; ste muda a
cada paso a influencia de circunstancias que es necesario atacar, como consecuencia del adelanto
moral, poltico y material del pas.

La primera poca de nuestra legislacin comprende el cmulo de cdigos que nos regan durante
la dominacin ibrica; estas leyes, como dictadas por un Gobierno monrquico, son inaplicables en
su mayor parte en una Sociedad esencialmente republicana.

Despus de esta legislacin tenemos la nacional promulgada bajo el imperio de tantos males como
han afligido a la Repblica en tiempos pasados que ha sido teatro de continuas como infructuosas
guerras.

Tales causas han influido poderosamente a mantener la legislacin en el desalio en que est al
presente, pero hoy, que la nacin se halla gozando de una paz general que quita todo estorbo para
obtener el adelanto y que estimula a los ciudadanos a procurarlo; hoy, que la paz ha restituido a la
Nacin el sosiego que pocas veces ha tenido y a cuyo impulso se le ve prosperar notablemente, es
indispensable que la legislacin se ponga tambin al alcance de ese adelanto.

Esta necesidad ha inspirado al Ejecutivo la idea de la reforma por la confianza en la consecucin
de su objeto, ntimamente convencido de que la ms poderosa palanca con que se han levantado
las naciones florecientes del Universo son las buenas instituciones, a lo que se agrega el ver
formado el Congreso de un personal tan notable e ilustrado.

La opinin del Ejecutivo es que la reforma se haga de la manera ms reflexiva y concienzuda,
atendiendo a nuestras necesidades y costumbres dominantes, y que se deroguen las leyes que
estas mismas necesidades han puesto en desuso para evitar el menosprecio de cualquiera de
llas, procurando que la legislacin sea lo ms clara y completa con el fin de que llene su
grandiosa misin de proteger los sagrados intereses de los asociados.

Los cdigos vigentes contienen disposiciones que no se hallan en consonancia con algunos de los
grandes principios conquistados por la civilizacin de la poca actual y estn plagados de vacos y
defectos sustanciales que impiden directamente el progreso y engrandecimiento de la Nacin.

El Ejecutivo se permite puntualizar en seguida llamando especialmente la atencin de la Honorable
Asamblea sobre algunos de los ms notables vacos y defectos de la legislacin vigente...

Los procedimientos civiles tales como los tenemos establecidos no llenan su fin: hay disposiciones
que retardan o destruyen la accin de la justicia ms evidente; y ya es una necesidad imperiosa su
adicin y reforma porque la administracin de justicia constituye la vida y tranquilidad del
ciudadano.

La sentencia de remate causa estado y por ella se establecen los recursos ordinarios contra las
resoluciones que se dictan en la secuela de una ejecucin. pues si en trminos angustiados y
fatales no se oponen y prueban las excepciones por el demandado, ste pierde sus derechos. Por
otra parte, el portador de un ttulo ejecutivo ve ilusorias sus acciones si su deudor interpone todos
aquellos recursos.

Esto da por resultado que no existe entre nosotros un procedimiento verdaderamente ejecutivo y
semejante defecto destruye todo derecho por evidente que sea y desvirta la santa misin de los
jueces. Defectos de tan trascendentales consecuencias se podran subsanar prescribiendo que la
sentencia de remate no cause ejecutoria, dejando a las partes salvos sus derechos para promover
en juicio ordinario las acciones o excepciones que no se justifiquen en el curso de la ejecucin, y
no permitiendo al ejecutado otro recurso que el de la apelacin de ese fallo, pero en el efecto
evolutivo, para que no embarace su cumplimiento si el acreedor lo solicita y da fianza de restitucin
en el evento de ser revocada dicha sentencia.

La responsabilidad de los funcionarios judiciales es casi una ilusin, y por otra parte, las leyes los
conceptan como meros instrumentos, todo lo cual trae consigo la desmoralizacin social. Se hace
indispensable puntualizar los innumerables casos de responsabilidad y establecer un breve y
expedito procedimiento para hacerla efectiva; y dar por otra parte a los jueces una rbita de accin
ms extensa, para evitar tambin el escandaloso indiferentismo, consecuencias de la limitada
situacin en que los colocan las leyes.

Nuestros procedimientos estn plagados de frmulas cuya infraccin anula los procesos con
perjuicio de los intereses de los litigantes; y sera muy oportuno y conveniente quitar ese defecto
en los posible, siempre que tenga por fundamentos simples frmulas.

Los juicios sumarsimos y varios de los sumarios tienen una tramitacin tan extensa que los
entorpece y los hace en extremo dispendiosos, sin embargo de la apremiante necesidad que asiste
a los que los promueven para su pronta terminacin.

Los jueces y tribunales tienen trminos fijos para dictar sus determinaciones y esto raras veces se
cumple. Muy conveniente sera establecer multas por el simple retardo, sin perjuicio de que si
obrasen de malicia se les juzgue como corresponde; advirtiendo que dichos funcionarios deben
estar bien dotados.

Para que los procedimientos civiles no tengan dilacin, en obsequio de la tranquilidad social,
parece conveniente establecer trminos breves dentro de los cuales prescriban, por no
proseguirse, en las instancias respectivas, las acciones ya entabladas. (1)

El 28 de agosto del mismo ao de 79, el Poder Ejecutivo nombr la comisin redactora de las
reformas integrada por el Dr. Jos Trigueros y los Licenciados don Antonio Ruiz y don Jacinto
Castellanos. Parece que la comisin se esforz grandemente por dar cima a su trabajo, pues ya a
principios del ao de 1880 tena casi concluidas las reformas a los Cdigos Civil y el de Comercio.
En vista de ello la Constituyente dict un decreto el 1 de marzo del mismo ao, por medio del cual
autorizaba al Poder Ejecutivo para que decretara y publicara como leyes del Estado, las reformas a
los Cdigos de procedimientos Civiles, de Instruccin Criminal, de Comercio y Penal, por no
poderlo hacer la propia Constituyente por motivo de estar prxima la clausura de sus sesiones.

Por fin el 23 de enero de 1881, la Comisin present su informe general de las formas. Dio cuenta
el Ejecutivo con los proyectos respectivos a la Legislatura de ese ao, pero sta, ratificando la
autorizacin que la del ao anterior haba dado al Ejecutivo, devolvi los proyectos para que el
mencionado Poder Ejecutivo publicara como leyes las reformas. Fue por ello que ese Poder
promulg como ley el Cdigo de Procedimientos Civiles, el 31 de diciembre de 1881, tenindolo
como promulgado con slo la insercin del decreto en el Diario Oficial.

En 1893, el entonces Jefe del Ejecutivo General don Carlos Ezeta quiso eternizar su memoria
haciendo figurar su efigie en la portada de la edicin de todos los Cdigos de la Repblica que l
llev a cabo. Hasta un Cdigo de Agricultura entr en la cuenta, sin ser Cdigo, sino una simple
recopilacin. Fue as como tuvimos en ese ao otra edicin del Cdigo de Procedimientos Civiles
que comenz a regir a partir del 15 de junio de 1893.

Despus de esta edicin vinieron a hacerse reformas importantes al Cdigo en el ao de 1900.
Intervinieron en la elaboracin de esta reformas, la Corte Suprema de Justicia, el Poder Ejecutivo y
el Poder Legislativo, cada uno con un proyecto. Jzguese por ello la importancia y la trascendencia
que tendran esas reformas. En la Revista Judicial del 1900 se pueden encontrar datos muy
importantes sobre ellas; entre otros, un editorial de la misma Revista escrito por su Director, el
notable jurisconsulto Dr. David Castro, autor del Proyecto de la Corte, en el cual editorial, l se
duele de algunas mutilaciones que en el Poder Legislativo se hicieran al Proyecto de la Corte.
Omitimos hacer transcripciones al respecto, en obsequio a la brevedad de la exposicin. Se
publicaron las reformas el 12 de julio del mismo ao.

Luego llegamos al ao de 1902, que fue un ao fasto en los anales de nuestra historia legislativa,
pues, como lo decimos en otro lugar de estas lecciones, se di entonces un verdadero jaln en el
derecho salvadoreo, que marca etapa en su desenvolvimiento. La comisin que redact esas
reformas estuvo integrada por abogados de gran vala intelectual, tales: doctores Manuel Delgado,
Teodosio Carranza y Salvador Gallegos. Hechas las reformas, fueron publicadas el 27 de agosto
de 1902, comenzando a regir veinte das despus de ese publicacin. Los comentarios de la
Comisin y el texto del Proyecto de reformas, pueden consultarse en la Revista Judicial. Como la
Comisin haba sido nombrada desde el ao 1901 el proyecto con sus comentarios se principi a
publicar en la Revista el 1 de noviembre de ese ao. El informe de la Corte Suprema de Justicia
sobre las reformas, puede verse en la Revista Judicial No 5 de marzo 1 de 1902...
_______

(1) Diario Oficial Tomo VI, No 146, pg. 881.

Con el fin de intercalar todas las reformas se hace en 1904 una edicin de los Cdigos, y por
consiguiente, del de Procedimientos... Esa edicin fue arreglada por el Dr. Rafael U. Palacios y
revisada por el Dr. David castro.

Viene otra edicin en 1916 que fue arreglada por los doctores Belarmino Surez y Emeterio Oscar
Salazar. Fue declarada autntica esta edicin por el Poder Ejecutivo, el 30 de abril de 1917.

Hay otra edicin en 1926 y la ltima que fue la hecha por el Gobierno del General Salvador
Castaneda Castro, que es la vigente.

Cdigo Civil

A todo lo largo del perodo que venimos estudiando, regan en materia civil las leyes espaolas, y
las que se haban dictado por los poderes pblicos salvadoreos, que eran profusas, en su mayor
parte casusticas, y sin ninguna unidad. En ninguna otra materia, como en la civil, se haca sentir la
necesidad ingente de un cuerpo de principios jurdicos sistematizados, que vinieran a hacer
descansar sobre bases firmes los derechos individuales. Tena que venir, pues, por imperativo
categrico el Cdigo Civil. Y desde luego vino. He aqu cmo:

Ya dejamos dicho atrs que el Art. 29 de nuestra primera Constitucin Poltica (1824), estatua
como una atribucin propia del Cuerpo Legislativo, formar el Cdigo Civil y el Criminal. Sin
embargo, de la breve resea que hemos hecho de las recopilaciones y codificaciones patrias, se
desprende que ningn esfuerzo hubo hasta 1857 para dictar el primero de los Cdigos
mencionados.

El 21 de enero de 1857 el Presidente de la Repblica don Rafael Campo en su interesante
mensaje a las Cmaras Legislativas en la parte en que se refera a los trabajos de legislacin
llevados a feliz trmino en el pas mencion la urgencia de promulgar el Cdigo Civil. He aqu el
prrafo que hace alusin a ello: y hoy que la Repblica goza de tranquilidad y que la publicacin
de estos Cdigos hace necesario el no detenernos en el camino de las mejoras judiciales, creo que
se os presenta la oportunidad de decretar la formacin del Cdigo Civil u de introducir en el Penal
aquellas pocas alteraciones que la experiencia ha acreditado por ser necesarias. La realizacin del
derecho no depende menos de la determinacin que de l hace el legislador que de las formas de
verificacin. As es que de poco servira que los procedimientos judiciales estuvieran bien
formulados, si la incoherencia, los vicio y los vacos de la legislacin civil y penal dieran lugar a que
los derechos y las obligaciones padecieran o a que engendraran la impunidad o los abusos en la
administracin de la justicia criminal. Empero, trabajos de esta clase que exijen un plan y un
sistema que damandan penosos estudios y larga dedicacin, no slo no pueden emprenderse por
los cuerpos legislativos, distrados en diversas y continuas atenciones durante los breves das que
duran sus tareas, sino que ni an deben encomendarse a comisiones numerosas. A mi juicio, si las
Cmaras adoptan el pensamiento deben autorizar al Gobierno para encargar estos trabajos a
comisiones compuestas de uno o dos individuos que se dediquen a la redaccin de un Cdigo Civil
bien meditado y la reforma del de Delitos y Penas, cuidando de no incidir en el peligroso error de
querer ensayar sistemas legales inadecuados a nuestra ndole y circunstancias, y estudiando, no
menos las doctrinas de los buenos civilistas y criminalistas, que los trabajos de codificacin
llevados ltimamente a cabo en la Madre Patria y en las Repblicas espaolas del Continente con
quienes tenemos comunidad de orgenes y de leyes y analoga de costumbres y de intereses. (1).
He aqu un Presidente de la Repblica que tena un concepto cabal de lo que debe ser una
legislacin.

En la memoria leda por el Ministro del Interior Lic. Ignacio Gmez en la sesin de las Cmaras
legislativas de 27 de enero de 1858 se hizo tambin referencia a la necesidad de la promulgacin
del Cdigo Civil.

Viniendo la iniciativa de personalidades representativas del poder pblico como las que se acaban
de mencionar, era indudable que no se hara esperar la realizacin prctica de ella. En efecto, el 4
de febrero siguiente del mismo ao 1858, las Cmaras Legislativas autorizaron al Poder Ejecutivo
para que nombrara dos comisiones compuestas cada una de dos Jurisconsultos y un Profesor de
Medina, de conocida instruccin y laboriosidad. Una se encargara de la redaccin del Cdigo Civil
y la otra de las reformas al Cdigo Penal, siendo entendido que ambas comisiones tendran
presentes los Cdigos espaoles y los de las naciones hispanoamericanas. Ordenaron tambin las
Cmaras que sin omitir gasto alguno se revisaran los proyectos que las Comisiones elaboraran,
dndoseles la fuerza de ley correspondiente.

En cumplimiento de aquel mandato, el Ejecutivo nombr el 19 de julio del ao citado la Comisin
para redactar el Cdigo Civil y las reformas al Penal, que la integraron los seores Licenciados don
Justo Abaunza y don Jos Mara Silva; ms por renuncia de aquel fue nombrado el Licenciado don
Angel Quiroz. Se di a los nombrados la facultad de nombrar, o mejor dicho escoger, el Profesor
de Medicina para completar la Comisin, debiendo comunicarlo al Gobierno para los efectos de la
aprobacin. (2)

No hay noticia --- por lo menos no hemos podido encontrarla --- de que se haya nombrado el
Profesor de Medicina, que a nuestro juicio era absolutamente indispensable para que asesorara a
la Comisin en las materias tcnicas correspondientes a la Medicina.
_______

(1) Gaceta Of. Tomo VI, ao 1857, No 78.
(2) Gaceta Of. Tomo VI, ao 1857, No 84.

Los jurisconsultos que componan la Comisin, eran de los ms connotados que haba en la
Repblica. Hombres de madura experiencia, llenos de patriotismo, de buena voluntad y
conocedores del medio en que tena que desenvolverse la nueva legislacin.

Dio fin la comisin a su trabajo, y luego lo que hubo presentado, fue revisado por otra Comisin
formada por los seores Licenciados Jos Eustaquio Cullar, Anselmo Paiz y Tomas Ayn. Estos
presentaron el Proyecto revisado con el informe respectivo el 20 de agosto de 1859. El 23 del
mismo mes y ao, el General Gerardo Barrios, Senador Encargado de la Presidencia de la
Repblica, dict el siguiente decreto: Gerardo Barrios, General de Divisin y Senador Encargado
de la Presidencia de la Repblica del Salvador, por cuanto: Habiendo examinado detenidamente el
Cdigo Civil redactado por la Comisin nombrada de conformidad con la ley de 4 de febrero de
1858, revisado y reformado por otra Comisin compuesta de dos miembros de la primera y tres
Jurisconsultos ms; y hallndola en armona con la legislacin espaola que ha regido el pas y
adecuada a los usos y costumbres dominantes; Por tanto, Usando de la autorizacin que la citada
ley confiere al Ejecutivo; Decreta:

Art. 1 --- Los 2435 artculos comprendidos en los 44 ttulos de que constan los cuatro libros del
siguiente Cdigo, son las nicas leyes vigentes en materia civil, que rigen en la Repblica.

Art. 2 --- El referido Cdigo Civil se imprimir y circular a quienes corresponda en la forma
acostumbrada. Dado en San Salvador a 23 de agosto de 1859. --- G. Barrios. El Ministro de
Relaciones Exteriores Encargado del Ministerio de Gobernacin, N. Yrungaray.

En la Gaceta Oficial de 19 de mayo de 1860 se public un Decreto que declara las erratas del
Cdigo, y entre las correcciones est la del Art. 1 del anterior Decreto, as: Art. 1 Los 2435
artculos comprendidos en el ttulo preliminar y en los tres ttulos de que constan los cuatro libros
del siguiente Cdigo, son las nicas leyes vigentes en materia civil que rigen en la Repblica!.

El 14 de abril del mismo ao se public un Decreto ordenando la promulgacin del Cdigo Civil en
los pueblos de la Repblica el 1 de mayo, entrando en vigor a los treinta das desde esta fecha, lo
cual confirma el Ttulo final del Cdigo, que dice: el presente Cdigo comenzar a regir a los
treinta das de su publicacin, y en ese fecha quedarn derogadas, an en la parte que no fueren
contrarias a l, las leyes pre-existentes sobre todas las materias que en l se traten. Sin embargo,
las leyes pre-existentes sobre la prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin
de instrumentos pblicos, y deberes de los Ministros de f, slo se entendern derogadas en lo
que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo

Por no ser de mucha extensin y tener en cambio inusitada importancia, copiamos en seguida el
informe de la Comisin revisora del Proyecto al Senador Encargado de la Presidencia; dice as:

Los comisionados para la revisin del Proyecto de Cdigo Civil formado en cumplimiento de la ley
de 4 de febrero del ao prximo pasado, tienen el honor de informaros, que despus de un
diligente y detenido examen, y de prolongadas discusiones con los seores redactores del
Proyecto, Licenciados Don Jos Mara Silva y Don Miguel Angel Quiroz, han dado fin el da de hoy
a su delicado encargo. La Comisin revisora cree que el proyecto es completo, y juzga de ninguna
importancia expresar las pocas alteraciones hechos en l de acuerdo con los seores redactores;
contrayndose a manifestaros sobre el particular, que es muy digno de su aprobacin tal como os
lo devuelve. Pero entiende que debe haceros una exposicin, aunque suscinta, del plan de la obra,
y de las razones que tiene para conceptuarla acreedora a la aprobacin del Supremo Gobierno.

A medida que nuestros pueblos adelantan en el conocimiento de sus derechos; a medida que el
comercio se desarrolla complicando el giro de los valores circulantes, y a madida que la industria
explota las diversas, variadas y abundantes fuentes de riqueza pblica de la antigua metrpoli, se
va sintiendo la necesidad, cada da ms apremiante, de ensanchar la legislacin hasta el alcance
de nuestras necesidades sociales; de aclarar los pasajes dudosos que han sido objeto de grandes
disputas entre los comentadores, y de innumerables injusticias en el foro, de desarrollar las
disposiciones diminutas y abandonadas al arbitrio de los jueces, y de fijar los principios de eterna
justicia que deben guiar al magistrado en la distribucin de los derechos que la sociedad garantiza
en la persona y propiedad del individuo. Nadie desconoce en el da los muchos y muy graves
defectos de nuestros actuales Cdigos redactados en siglos remotos, en un lenguaje antiguo, que
apenas entienden los profesores del derecho, e ininteligibles por tanto, para la generalidad de los
individuos quienes no comprendiendo las razones, ni an el texto de la ley, caen con frecuencia en
los lazos de disposiciones que al paso que establecen obligaciones e imponen penas a los
infractores, se ocultan en el misterio de su lejano origen. Es ingente, pues, la necesidad de nuevos
Cdigos, en que se remedien los vicios del Orden judicial, y todos los defectos de nuestra
legislacin; y la Comisin revisora, despus de haber comparado el proyecto con nuestros Cdigos
actuales y con los de otras naciones cultas de Europa y Amrica, observa que aquel se halla
redactado con la precisin y claridad que demanda una obra de su naturaleza; que se han omitido
las superfluidades que tanto obscurecen la que tanto obscurecen la inteligencia de la ley; que se
han suprimido las disposiciones inciertas tan propias para legalizar lo arbitrario, y que se han
resuelto las controversias que hacen equivocas la justicia; de tal manera que sin mucha dificultad
podr entenderse el texto de las leyes, penetrarse su espritu y aplicarlas prcticamente a los
casos que ocurran. Segn el Proyecto, de acuerdo con los principios de nuestros sistemas
Polticos, la voluntad del Soberano expresa en la forma constitucional, es la nica ley a que estn
sujetos los salvadoreos; y por tanto se quita a la costumbre la fuerza. de ley.

Se establecen reglas constantes contra las cuales no se admite prueba en contrario acerca del
nacimiento y estimacin de la personalidad. Sobre el desaparecimiento o larga ausencia carecen
de resoluciones completas nuestros Cdigos legales, y se ha llenado este vaco con vista de lo que
disponen los Cdigos de otros pueblos. Se ha fijado el trmino de la posesin provisoria de los
bienes del desaparecido reducidolo al menor tiempo posible para conciliar los derechos privados,
con el inters que la sociedad tiene de no embarazar la circulacin y mejora de los bienes en que
consiste la riqueza general. Conservndose la potestad marital se ha procurado precaver sus
abusos, mejorar la suerte de la mujer, porque aunque parecen suprimidos los privilegios de la dote
y la clasificacin de bienes dotales y parafernales, y aunque la hipoteca legal de la mujer corre la
suerte de las otras hipotecas de su clase; en recompensa se ha organizado y ampliado en pro de
la mujer el beneficio de la separacin de bienes: se ha minorado la desigualdad de los efectos
civiles del divorcio; se ha regularizado los gananciales y se han dado bastantes garantas a la
conservacin de los bienes races de la mujer en manos del marido. Comprendidos los funestos
resultados del abandono de la prole ilegtima, se ha dado en el proyecto a los hijos ilegtimos toda
la proteccin compatible con los derechos de los legtimos, proveyendo a lo menos a su necesaria
subsistencia y educacin. La calidad de hijo natural confiere ciertos derechos, y se ha excludo la
prueba de testigos, adoptndose exclusivamente la instrumental, para el reconocimiento del padre
natural. La mayor edad, fijada a los veinte y cinco aos emancipa por el ministerio de la ley al hijo
de familia; y se dan reglas claras sobre el usufructo del padre. En cuanto a la adquisicin de cosas
se hacen importantes novedades. La tradicin del dominio de los bienes races y dems derechos
reales debe hacerse por instrumento pblico, con el doble objeto de restringir la prueba testimonial
de que tan escandaloso abuso se hace, y asegurar las fortunas que consisten en posesiones
territoriales. Los trminos posesin civil, posesin natural, son desconocidos en el proyecto; las
palabras posesin y tenencia contrastan siempre en l. Pero la posesin puede ser regular o
irregular, aquella adquirida sin violencia ni clandestinidad, con justo ttulo y buena f; la segunda
sin alguno de estos requisitos. Toda posesin es amparada por la ley; pero slo la posesin regular
es hbil para la prescripcin.

El cnyuge sobreviviente es llamado por la ley a una parte de la sucesin intestada, concurriendo
an los descendientes legtimos.

Quedan suprimidos los testamentos verbales; y a la verdad, esta es la nica disposicin que puede
cortar de raz los muchos abusos a que ha dado lugar la admisin de testigos con que se suplantan
fcilmente las disposiciones que jams han existido. Los herederos o sus representantes legales
son los nicos ejecutores de la voluntad del testador; quedando por consiguiente suprimidos los
albaceas, y evitadas las expropiaciones a que da lugar una institucin que sustrae los intereses del
poder del heredero, dueo legtimo, para entregarlos sin garanta a manos extraas de que
regularmente no salen, En materia de contratos la novedad de mayor importancia es la abolicin
del privilegio de los menores y de otras personas naturales y jurdicas asimiladas a ellos, para ser
restituidos, in integrum contra sus actos y contratos, siguindose es esto lo dispuesto en el Cdigo
Francs y atendindose a que semejante privilegio, es ms perjudicial que til a las personas
mismas a favor de las cuales se halla establecido. La prueba de las obligaciones debe hacerse por
escritura pblica o privada desde ciertas cuantas que se designan; porque ya se ha dicho, se hace
necesaria la limitacin de la prueba de testigos. Conocida es en la Repblica la existencia de una
clase infame de hombres que se hacen un medio de subsistencia de la prostitucin del juramento.
Por lo que toca al mtodo y plan de la obra, la Comisin observa, que se ha seguido el del Cdigo
chileno, que es en realidad el ms completo; como que en su formacin se consultaron varios
Cdigos de Europa y Amrica. El informe del Presidente de aquella Repblica al Congreso
Nacional del presente ao, justifica la eleccin de los seores redactores del proyecto. Antes de
concluir su informe la Comisin revisora se toma la libertad de hacer una importante indicacin al
Excelentsimo Seor Presidente de la Repblica. No puede asegurar la Comisin que el Cdigo
revisado est exento de perfecciones y vacos; porque en materia de legislacin es imposible la
perfeccin absoluta. La observacin, empero, del Supremo Tribunal de Justicia, y el transcurso del
tiempo, irn poniendo de manifiesto los defectos que hayan podido ocultarse en el examen del
proyecto; y de este modo se corregirn oportunamente las disposiciones del Cdigo que no
alcanzan a dar el lleno a los fines de su emisin. El objeto importante y vital a que la Comisin
llama la atencin del Supremo Gobierno, es a la moralidad y competencia de los funcionarios que
deben cumplir la ley en los diversos ramos de la administracin pblica; porque sin estas
cualidades, que indispensablemente deben adornar a los ministros de la justicia, intiles sern los
Cdigos, los reglamentos y leyes, e intiles los esfuerzos que acredita el Supremo Gobierno por
alcanzar la felicidad de los pueblos. El impulso est dado; la Comisin espera, llena de confianza,
que consolidar su obra la ilustrada y enrgica voluntad del Supremo gobierno, regularizando la
ejecucin de la ley cortando los abusos, con los cuales se aumenta cada da el escndalo de los
pueblos, la inseguridad de los individuos y la inmoralidad consiguiente a ese sistema de impunidad
y contemplacin que desde largo tiempo aflige a la parte sensata y honrada de nuestra sociedad.
San Salvador, Agosto 20 del ao de 1859. Excelentsimo Seor Presidente de la Repblica. Jos
Eustaquio.Cullar. --- Anselmo Paiz. --- toms Ayn.

Del informe transcrito, se destacan, a nuestro juicio, tres cosas primordiales. Y son a saber:

a) El adelanto enorme que en materia de legislacin y de instituciones signific la promulgacin del
nuevo Cdigo Civil. Ampliamente detallado est ello en el informe.

b) La voz de alerta, serena y firme de los seores de la Comisin propugnando por una seleccin
absoluta y rigurosa de los funcionarios encargados de administrar la justicia. Vamos ya
acercndonos al siglo desde que esas palabras fueron escritas, y no hemos hecho casi nada de lo
que insignes jurisconsultos aconsejaron al entonces Presidente de la Repblica; y

c) La tendencia a limitar lo ms posible la prueba de testigos en los asuntos judiciales. Tampoco en
esto hemos seguido la ruta marcada por los autores del Cdigo. Ni siquiera hemos disminuido la
cuanta de doscientos pesos, arriba de la cual no se admite la prueba de testigos. Como si el valor
de la moneda no cambiara con el progreso econmico de los pueblos y la evolucin de las
necesidades sociales e individuales.

Hay pues, una necesidad urgente de hacer una revisin total del Cdigo Civil para ponerlo a la
altura del momento econmico y social que est viviendo la humanidad entera.

De la portada del ejemplar del primer Cdigo Civil que hemos tenido a la vista, aparece que fue
editado en New York. Imprenta de Eduardo O. Jemkins, 2 Calle de Frankfort.

Desde entonces ac se han hecho varias ediciones del Cdigo Civil siendo la segunda en 1880,
autorizada legalmente por Decreto del 10 de noviembre de 1880, que en lo conducente, dice: Que
con motivo de las reformas sustanciales acordadas por el Congreso Nacional Constituyente el 1
de marzo de 1880, a virtud de iniciativa del Ejecutivo, se ha hecho necesaria una segunda edicin
del Cdigo Civil, porque entre dichas reformas se encuentran captulos enteros adicionales a ese
cuerpo de leyes: que en tal concepto se ha mandado imprimirla, y siendo conveniente uniformar su
aplicacin en la prctica para expeditar la administracin de justicia, de conformidad con el Art. 150
de la citada ley. Decreta: Artculo nico. De esta nueva edicin harn uso todas las autoridades de
la Repblica.

La edicin a que nos referimos fue arreglada por los seores Dr. Jos P. Trigueros, Licenciados
don Antonio Ruiz y don Jacinto Castellanos, quienes redactaron tambin las reformas sustanciales
decretadas por el Congreso Nacional Constituyente, a que el decreto transcrito hace referencia.

Despus de esa edicin, se mandaron a imprimir los Cdigos patrios, entre ellos el Civil,
constituyendo esto la tercera edicin hecha, segn dice la cartula del libro, bajo los auspicios del
seor General don Carlos Ezeta, --- la misma cartula ostenta el retrato de ese napolenico
General.--- en 1893.

Otra edicin se hizo en 1904; y hubo otra en 1926, bajo el perodo presidencial del Dr. Alfonso
Quionez Molina. Y la ltima, que es la vigente, fue hecha en la administracin del Gral. Castaneda
Castro.

De todas las ediciones, la de 1904 es una de las ms importantes, porque en ella se intercalaron
las reformas hechas en 1901 y 1902, que transformaron la estructura jurdica del Cdigo en
muchas materias. Todo lo cual, tuvo su origen en el 2 Congreso centroamericano celebrado en
San Salvador en 1901 al que como ya dijimos, nos referiremos luego.

Tal es la historia del establecimiento de nuestro Cdigo Civil. Lstima grande es que no tenemos
de l antecedentes suficientes, como las actas de las sesiones de la Comisin que formul el
Proyecto y de la que lo revis. Como tambin discusiones en las Cmaras para su aprobacin las
cuales discusiones, no existen porque dichas Cmaras no examinaron, al menos oficialmente el
Proyecto, pues en virtud de la facultad concedida por la ley de 4 de febrero de 1858 ya citada, fue
el Poder Ejecutivo quien di la
fuerza de ley al Cdigo sin discusin de ninguna clase. Es indudable que los autores del Cdigo
deben haber hecho apuntamientos y notas sobre las observaciones a los artculos, pero
desgraciadamente nada de esa se a conservado, y hace tiempo, si existieron, como es seguro, que
la polilla los habr consumido en algn oscuro y alborotado rincn de archivo particular u oficial.

Se ha dicho con insistencia que el Cdigo es una copia servil del chileno. No emplearemos aqu
ese trmino tan duro e irrespetuoso para los que lo formularon, y para los que lo aprobaron. Sin
embargo, no podemos menos que afirmar que en lo general, es copia casi exacta del Cdigo de
Chile. Con una variante importantsima: modificaciones fundamentales de algunas instituciones,
como la posesin, la tradicin, y los otros modos de adquirir, en la sucesin por causa de muerte,
etc. En todos esos cambios se nota la inteligencia clara de sus redactores, y la concepcin
moderna y amplia que tenan de algunas entidades jurdicas.

El hecho de que en la redaccin se sigui paso a paso al Cdigo chileno, lo confirma la misma
Comisin revisora en su informe al Encargado del Poder Ejecutivo, a que ya hemos hecho
referencia.

Llama asimismo la atencin que un ao antes de que fuera nombrada la Comisin redactora del
Cdigo Civil, el Encargado de Negocios de Chile en la Repblica de Costa Rica, don Francisco
Solano Astaburuaga hizo llegar a manos del Ministro de Relaciones Exteriores de El Salvador un
ejemplar del Cdigo Civil chileno recientemente promulgado con que el Gobierno de Chile
obsequiaba al Gobierno de El Salvador.

He aqu el texto de la nota que el Ministro de Relaciones Exteriores de El Salvador don Juan J.
Bonilla dirigi al de Chile agradeciendo el envo de la obra:

Ministerio General del Supremo Gobierno de la Repblica del Salvador. Cojutepeque, septiembre
de 1857.

Seor: El seor don Francisco Solano Astaburuaga, Encargado de Negocios de esa Repblica
cerca del Gobierno de Costa Rica, hizo llegar a mis manos junto con muy atenta nota oficial de V.
E. Fechada 23 de marzo, los ejemplares de la historia fsica y poltica de Chile publicada por don
Claudio Gay y del nuevo Cdigo mandado observar en esa Repblica, cuyas dos obras obsequia a
este Gobierno, el de V. E.

Aceptando el mo esta muestra de la benevolencia y cortesa de su amigo el Gobierno Chileno, me
ordena expresar a V. E. El sentimiento de gratitud y al propio tiempo sus simpatas y vivos deseos
porque todas las cosas de esa Repblica, adelanten y prosperen cada da ms en la misma
proporcin con que hasta ahora ha seguido imperturbable entre las naciones hispanoamericanas
su gloriosa carrera de paz y de progreso.

Aprovecho la presente ocasin, para ofrecer a vuestra excelencia las seguridades de mi aprecio y
consideracin, la ms perfecta, con que soy su muy atento y seguro servidor, Juan J. Bonilla. --- Al
Excelentsimo seor Ministro de Relacione Exteriores de la repblica de Chile (1).

No hay ninguna duda pues, de que el Cdigo nuestro fue tomado directamente del chileno. Si
alguna existiera, se desvanecera con slo comparar los respectivos textos.

Y de ello se concluye lgicamente que lo que en general se diga respecto a comentarios del
Cdigo de chile, se aplique con gran propiedad al Cdigo nuestro.

El Cdigo de Chile principi a regir el 1 de enero de 1857 segn lo mandado por la ley aprobatoria
del 14 de diciembre de 1885 y en el artculo final del mismo Cdigo. Y lo que de este dijera don
Andrs Bello en su mensaje al Congreso, acompaando el Proyecto definitivo del Cdigo, pudo
repetirse aqu en exacta aplicacin al nuestro. Y es lo siguiente:

La prctica descubrir sin duda defectos en la ejecucin de tan ardua empresa, pero la legislatura
podr fcilmente corregirlos con conocimiento de causa como se ha hecho en otros pases y en la
misma Francia, a quien se debe el ms clebre de los Cdigos y el que ha servido de modelo a
todos los otros.

La prctica, en efecto, ha descubierto vacos profundos en el Cdigo Civil, y a ello han obedecido
las numerosas reformas que se han hecho en diferentes pocas; pero no han alcanzado a llenar
satisfactoriamente aquellos vacos, y algunas veces hasta han contribuido a aumentar la
obscuridad de la ley.

Divdese el Cdigo en cuatro Libros precedidos de un Ttulo Preliminar.

El Primer Libro trata de Las Personas, El Segundo De los Bienes, de su Dominio, posesin, uso
y goce. El Tercero De la Sucesin por causa de muerte y de las Donaciones entre Vivos, y El
Cuarto De las obligaciones en general y de los Contratos.

Queda as cubierta la etapa ms difcil de nuestra vida jurdica. Ha terminado fundamentalmente el
proceso de adaptacin y hemos alcanzado la mayoridad en materia legislativa. En muchos
aspectos, por ej. en lo que al Cdigo Civil respecta, hasta nos hemos adelantado a la madre patria.
Podr tal vez, no lo negamos, acusrsenos de precipitacin. Pero nadie osar escatimarnos la
trascendentalidad del esfuerzo realizado para dotarnos de estructura jurdica propia, con lo cual
nos ponamos a la altura de los pases ms adelantados de la poca. Aquella inquietud legislativa
del pueblo, a travs de los hombres que ejercan las funciones pblicas, vino a culminar en
hermosa realidad con la dictacin de los Cdigos de cuyo contenido hemos hecho suscinta
relacin.

Entra entonces el Estado a vivir plenamente su propio rgimen jurdico.
_______

(1) Gaceta Oficial, Tomo VI, pg. 44

APENDICE

MODELO DE CAPITULACION


Tomamos el siguiente modelo de Capitulacin de la magnifica obra titulada Derecho Territorial
Ecuatoriano 1493 a 1830, por el distinguido profesor de la Universidad de Guayaquil Gabriel Pino
Icaza.

CAPITULACION

que se tom con el Capitn Francisco Pizarro para la conquista de Tumbez Ao de 1529

La Reyna,

Por cuanto vos el Capitn Francisco Pizarro, vecino de tierra-firme llamada Castilla del Oro, por vos
y en nombre del venerable padre don Hernando de Luque, Maestre escuela y provisor de la Iglesia
del Darien, que en la dicha Castilla del Oro, y del Capitn Diego de Almagro, vezino de la ciudad
de Panam, nos fixiste relacin, que vos e los dichos compaeros, con deseos de Nos servir del
bin y acresentamiento de Nuestra Corona Real, puede haver cinco aos, poco o menos, que con
licencia y parecer de Pedro Arias de Dvila, Nuestro Gobernador y Capitn General que fue de la
dicha Tierra-firme, tomasles a cargo de ir a conquistar, descubrir y pacificar poblar por la costa
del mar del Sur de la dicha tierra, a la parte de Levante, a vuestra costa y de los dichos vuestros
compaeros, todo lo que por aquellas partes pudiesedes; y facistes para ello dos navos e un
bergantn en la dicha costa en que as en este por se aver de pasar la jarcia aparejos necesarios
al dicho viaje armada, denle el nombre de Dios, ques en las costas del Norte a la otra costa del
Sur, como con la gente otras cosas necesarias al dicho viaje; en tornar a rehazer la dicha
armada gastastes mucha suma de pesos de oro fuisteis a fazer fecistes el dicho
descubrimiento, donde pasastes mucho peligro y trabajo, a causa de lo cual vos dexo toda la gente
que con vos iba en una Isla despoblada, con solo treze que no vos quisieron elevar y que con ellos
y que con el socorro que de navos gentes vos hizo el dicho capitn Diego de Almagro, partistes
de la dicha Isla y descubristes lastierras y provincias del Per y ciudad de Tumbez, en que habeis
gastado vos los dichos vuestros compaeros mas de treinta mil pesos de oro que con el deseo
de Nos servir querasdes continuar la dicha conquista y poblacin a vuestras costa minsin, sin
que en ningn tiempo seamos obligados a vos pagar ni satisfacer los gastos que en ello fizierdes
mas de lo que en esta capitulacin vos fuese otorgado; me suplicastes pedistes por merced
vos mandase encomendar la conquista de las dichas tierras vos consediese y otorgase las
mercedes y con las condiciones que de suso sern contenidas, sobre lo cual, Yo mande tomar con
vos el asento y capitulacin siguiente:

Primeramente Doy licencia y facultad a vos el dicho capitn Francisco Pizarro, para que por Nos y
en nuestro nombre y de la Corona Real de Castilla, podais continuar el dicho descubrimiento,
conquista y poblacin de la dicha tierra y provincia del Per, hasta doscientas leguas de tierra por
la misma costa, las cuales dichas doscientas leguas, comienzan desde el pueblo que en lengua de
indios se dice Zemuquella y despus llamastes Santiago, hasta llegar al pueblo de Chincha, que
puede haber las dichas doscientas leguas de costa poco ms o menos.

Item, entendiendo ser cumplido al servicio de Dios y Nuestros, por honrar vuestra persona, por
vos hacer merced, Prometemos de vos hacer Nuestro Gobernador Capitn General de toda la
dicha provincia del Per y tierras y pueblos que al presente hay adelante oviere en todas las
dichas doscientas leguas, por todos los das de vuestra vida, con salario de setecientos y veinte y
cinco mil maraveds en cada un ao, contados desde el da que vos ficierdes la vela destos
Nuestros Reynos, para continuar la dicha poblacin y conquista, los cuales vos han de ser
pagados de las rentas y derechos a Nos pertenecientes en la dicha tierra que ansi habes de
poblar; del cual salario habeis de pagar en cada ao un Alcalde mayor, diez escuderos, trienta
peonos un mdico un boticario os ha de ser pagado por los Nuestros oficiales de la dicha tierra.

Otro s, vos hacemos merced de ttulo de Nuestro adelantado de la dicha provincia del Per ans
mismo de los oficios de Alguacil mayor della, todo ello por los das de vuestra vida.

Otro s, vos doy licencia para que con parecer y acuerdo de los dichos Nuestro Oficiales, podais
hacer en las dichas tierras y provincias del Per, hasta cuatro fortalezas, en las partes y lugares
que mas convenga, pareciendo a vos a los dichos nuestros officiales ser necesarias para guarda
y pacificacin de la dicha tierra; y con vos har merced de la tenencia dellas a vos dos herederos
sucesos vuestros, uno en pos de otro, con salario de setenta y cinco mil maraveds en cada un
ao, por cada una de las dichas fortalezas que estuvieren fechas, las quales haveis de facer
vuestra costa, sin que Nos ni los Reyes que despus de Nos vinieren, seamos obligados a vos lo
pagar al tiempo que as los gastardes, salvo desde en cinco aos despus de acabada la fortaleza,
pagando vos en cada un ao de los dichos cinco aos, la quinta parte de lo que se montare dichos
gastos de los frutos de la dicha tierra.

Otro s, vos haremos merced para ayudar vuestra costa de mil ducados en cada un ao por
todos los das de vuestra vida, de las rentas de la dicha tierra.

Otro s, por quanto Nos habis suplicado por vos y en dotrina de la persona del dicho don Hernando
de Luque, de le presentar a Nuestro muy Santo Padre, por Obispo de la ciudad de Tumbez, que es
en la dicha provincia gobernacin del Per, en los lmites que por Nos, con Nuestra autoridad
apostlica, le sern sentados y entretanto que vienen la Bulas del dicho obispado le facemos
protector universal de todos los indios de la dicha provincia, con salario de mil ducados en cada un
ao, pagados de Nuestra rentas de la dicha tierra, entretanto que hay diezmos eclesisticos de que
se pueda pagar

Otro s, por quanto Nos habeis suplicado por vos y en el dicho nombre, si ficiese merced de
algunos vasallos en la dicha tierra, y al presente no dejamos de fazar por no tener entera relacin
dellas, es Nuestra merced, que entretanto que informados, proveamos, en ello lo que a Nuestro
servicio y la enmienda y satisfaccin de vuestros trabajos y servicios conviene tengais la veintena
parte de todos los derechos que Nos tuvieramos en cada un ao en la dicha tierra, con tanto que
no exceda de mil y quinientos ducados, los mil para vos, el dicho capitn Pizarro y los quinientos
para el dicho Diego de Almagro.

Otro s, Hacemos merced al dicho capitn Diego de Almagro de la tenencia de la fortaleza que hay
oviese en la dicha ciudad de Tumbez, que es en la dicha provincia del Per, con salario de cinco
mil maraveds cada un ao con mas doscientos maraveds en cada un ao de ayuda de costa,
todo pagado de las rentas de la dicha tierra, de las cuales ha de gozar desde el da que vos el
dicho Francisco Pizarro llegasdes a la dicha tierra, aunque el dicho Almagro se quede en Panam
en otra parte que le conbenga; le fazemos home fijo-dalgo, para que goze de las honras
preheminencias que los home fijo-dalgo pueden y deben gozar en todas las Indias, Islas tierra
firme del mar Occeano.

Otro s, Mandamos que las faziendas y tierras y solares que teneis en tierra firme llamada Castilla
del Oro, vos estn dadas, como a vezino della, las tengais y gozeis hagais dello lo que
quisieredes y por bien tuviesdes, conforme lo que tenemos concedido y otorgado a los vezinos
de la Tierra-firme; y en lo que toca a los indios y naborias que teneis y vos estn encomendados,
es Nuestra merced y voluntad y Mandamos que los tengais y gozeis y sirvais dellas y que no vos
sean quitadas ni removidas por el tiempo que Nuestra voluntad fuese.

Otro s, concedemos a los que fuesen poblar a la dicha tierra que en los cinco aos primeros
siguientes desde el da de la data de esta en adelante, que del oro que se cogiere en las minas no
paguen el diezmo y cumplido los dichos seis aos, paguen noveno as descendiendo en cada un
ao fasta llegar al quinto, pero del oro y otras cosas que se oviesen de rescate o cabalgadas en
otra cualquier manera, desde luego Nos han de pagar el quinto de todo ello.

Otro s, franqueamos los vezinos de la dicha tierra por los dichos seis aos y ms, quanto fuese
Nuestra voluntad, de almoxarifazgo de todo lo que llevasen para provehimiento y provisin de sus
casas, con tanto que no sea para lo vender; de lo que vendiesen ellos y otras qualesquier
personas, mercaderes y tratantes, ansi mismo los franquemos por dos aos tan solamente.

Item, prometemos, que por trmino de diez aos y mas adelante, fasta que otra cosa mandemos
en contrario, no imponeremos los vezinos de las dichas tierras, alcavala ni otro tributo alguno.

Item, concedemos los dichos vezinos y pobladores que le sean dado por vos los solares tierras
convenientes a sus personas conforme lo que se fecho y haze en la Isla Espaola, ansi
mismo vos daremos poder para que en nuestro nombre, durante el tiempo de vuestra governacin,
hagais la encomienda de los indios de la dicha tierra, guardando en ellas las instrucciones
ordenanzas que vos seran dadas.

Item, suplicacin vuestra haremos Nuestros pilotos mayor de la mar del Sur Bartolom Ruiz,
con setenta y cinco mil maraveds de salario en cada un ao, pagados de las rentas de la tierra, de
los quales de gozar desde el da que le fuese entregado el ttulo de dello le mandaremos dar, y
en las espaldas del se asentar el juramento y solemnidad que han de hacer ambos, otorgamos
ante Escribano, ans mismo Daremos titulo de escribano del numero y del Consejo de la dicha
ciudad de Tumbez, a un hijo del dicho Bartolom Ruiz, siendo hbil y suficiente para ello.

Otro s somos contentos y Nos plaze, que vos el dicho capitan Pizarro, quanto Nuestra Merced y
voluntad fuese, tengais la Governacin y administracin de los indios de Nuestra Isla de Flores,
ques cerca de Panam, goceis para vos y para quien vos quisiesdes de todos los
aprovechamientos que oviese en la dicha isla, as de tierras como de solares, y montes y arboles
mineros pesquera de perlas, con tanto que seais obligado por razn dello a dar a nos y a los
Nuestros oficiales de Castilla de Oro, en cada ao de los que as fuese nuestra voluntad que vos la
tengais, doscientos mil maraveds, ms el quinto de todo el oro perlas que en cualquier manera
y por qualesquier personas se sacase en la dicha Isla de Flores, sin descuento alguno, con tanto
que los dichos indios de la dicha isla de Flores no los podais ocupar en la pesquera de perlas ni en
las mismas de oro, ni en otros metales, sino en las otras granjeras y aporvechamientos de la dicha
tierra para provisin y mantenimiento de la dicha vuestra armada de las que adelante oviesdes
de fazer para la dicha tierra, permitimos que si voz el dicho Francisco Pizarro, llegado a Castilla
de Oro, dentro de dos meses luego siguientes, declarasdes ante el dicho Nuestro Gobernador
Juez de rresidencia que all estuviese que no vos quereis encargar de la dicha Isla de Flores, que
en tal caso no seais tenido obligado a Nos pagar por razn dello los doscientos mil maraveds, y
que se quede para Nos la dicha Isla como agora la tenemos.

Item, acatando lo mucho que ha servido en el dicho viaje y descubrimiento Bartolom Ruz
Cristoval de Peralta Pedro de Candia Domingo de Soria Luces, Nicolas de Rivera Francisco
de Cullar Antonio de Molina, Pedro de Alcon, Garca de Gerez, Anton de Carrion, Alonso
Briseo, Martin de Paz, Juan de la Torre. por que vos Melo suplicaste y pediste por merced,
es Nuestra merced y voluntad de les hazer merced, como por la presente se la fazemos los que
dellos no son fidalgos notorios, de solar conocido en aquestas partes y que en ellas y en todas las
nuestras Indias, Islas tierra firme del Mar Ocano, gozen de las preheminencias libertades y
otras cosas de que gozan deben ser guardadas a los fijos-dalgos notorios, de solar conocido,
destos Nuestros Reynos, a los que de los susodichos son fidalgos, que sean caballeros
despuelas doradas dando primero la informacin que en tal caso se requiere

Item, vos hacemos merced de veinticinco yeguas y otros tantos caballos de los que Nos tenemos
en la isla de ganancia, y no las habiendo quando las pidiesdes, no seamos tenidos al precio dellas,
ni otra cosa por razon dellas.

Otro s, vos hacemos merced de trescientos mil maraveds, pagados en Castilla de Oro, para el
artillera y municin que habis de llevar a la dicha provincia del Per, llevando fee de los Nuestros
oficiales, de la casa de Sevilla de las casas que ansi compraste y de lo que vos costo, contando el
interes y cambio, dello, y mas vos faremos merced de otros doscientos ducados, pagados en
Castilla del Oro, para ayuda al acareto de la dicha artillera y municin y otras cosas vuestras,
desde el nombre de Dios la dicha ciudad del Sur.

Otro s, que vos daremos licencia, cmo por la presente vos, para que destos Nuestros Reynos,
del Reyno de Portugal, Islas de Cabo Verde, de donde vos quien vuestro poder oviere,
quisierdes y por bien tubierdes, podais pasar y pase la dicha tierra de vuestra governacin,
cinquenta esclavos negros en que haya lo menos el tercio hembras, libres de todo derechos
Nos pertenecientes con tanto que si los dexardes todos parte dellos en las Islas Espaola, Sant
Juan, y Cuba, Santiago en Castilla del Oro, en otra parte alguna, los que dellos ansi dexardes
sean perdidos aplicados y por la presente aplicamos, para la Nuestra cmara y fisco.

Otro s, que hacemos merced y limosna al hospital que hiciere en la dicha tierra, para ayuda al
remedio de los pobres que all fueren, de cien maraveds, librados en las penas de cmara de la
dicha tierra.

Ans mismo, de vuestro pedimento y consentimiento, de los primeros pobladores de la dicha tierra,
Decimos que haremos merced, como por la presente la facemos, a los hospitales de la dicha tierra,
de los derechos de la escovilla relucieres que hubiere en las funciones que en ella se hicieren, y
dello mandaremos dar Nuestra provisin en forma.

Otro s, decimos que mandaremos, y por la presente mandamos que haya y resida en la ciudad de
Panam donde por vos fuere mandado un carpintero un calafatero, cada uno dellos tenga de
salario treinta mil maraveds en cada un ao, desde que comenzacen residir en la dicha ciudad,
donde como dicho es vos le mandardes, los quales le mandaremos pagar por los Nuestros
officiales de dicha tierra de vuestra gobernacin quanto Nuestra merced y voluntad fuese.

Item, que vos mandaremos dar Nuestra provisin en forma, para que en la dicha costa de la mar
del Sur, podais tomar qualesquier navos que oviesedes menester de consentimiento de sus
dueos, para los viajes que oviesedes de hacer a la dicha tierra, pagando a los dueos de los tales
navos del flete que justo sea, no embargante que otras personas los tengan fletados para otras
partes.

Ans mismo que Mandaremos y por la presente Mandamos y Defendemos que destos Nuestros
Reynos no vayan ni pasen las dichas tierras ningunas personas de las prohibidas, que no
puedan pasar aquellas partes, so las penas contenidas en las leyes y ordenanzas y cartas
Nuestras que acerca desto por Nos y por los Reyes Catlicos estn dados, ni letrados ni
procuradores para usar de sus oficios.

Lo qual todo que dicho es, y cada cosa y parte dello, vos concedemos, con tanto que vos el dicho
capitn Pizarro, seais tenido y obligado de salir destos Nuestro Reynos con los navos aparejos,
y mantenimientos y otras cosas que fueren menester para el dicho viaje y poblacin con doscientos
cinquenta hombres los ciento y cincuenta destos Nuestros Reinos otras partes no prohibidas, y
los ciento restantes, podais llevar de las Islas Tierra firme llamada Castilla del Oro, no saqueis
ms de veinte hombres si no fuese de los que en el primero segundo viaje que vos fuiste a la
dicha tierra del Per se hallaron con vos porque estos Damos licencia que puedan ir con vos
libremente, lo cual hayais de cumplir desde el da de la data desta, fasta seis meses primeros
siguientes, y llegado la dicha Castilla del Oro y pasado a Panam seas tenido de proseguir el
dicho viaje y hazer el dicho descubrimiento y poblacin dentro de otros seis meses luego siguiente:

Item, con condicin que quando saliesdes destos Nuestros Reynos llagastes a la dicha provincia
del Per, hayais de llevar tener con vos los dichos oficiales de Nuestra hazienda que por Nos
estn y fuesen nombrados, y as mismo, las personas religiosas o eclesiasticas que por Nos sern
sealadas, para institucin de los indios naturales de aquella provincia Nuestra Santa F
Catlica, con cuyo pareser y no sin ellos habeis de hacer la conquista, descubrimiento y poblacin
de la dicha tierra; los quales religiosos habeis de dar y pagar el flete y matalotaje y los otros
mandamientos necesarios conforme a sus personas todo vuestra costa, sin por ello les llevar cosa
alguna, durante toda la dicha navegacin, lo cual mucho vos encargamos que as hagais y
complais como cosa del servicio de Dios y Nuestro, porque de lo contrario, Nos tenemos de vos
por deservidos.

Otro s, con condicin que en la dicha pacificacin, conquista y poblacin tratamiento de los
dichos indios, sus personas bienes, seas tenido y obligados de guardar en todo y por todo lo
contenido en las ordenanzas instrucciones que para esto tenemos fechas se hizieren, vos
seran dadas en la Nuestra carta y provisin que Nos mandamos dar, para la encomienda de los
dichos indios.

Y cumpliendo vos el dicho Capitan Francisco Pizarro lo contenido en este asiento todo lo que
vos toca incumbe de guardar y cumplir prometemos y lo aseguramos por Nuestra palabra Real,
que agora de aqu adelante vos mandasemos guardar y vos ser guardado todo que ansi vos
concedemos fazemos merced vos a los pobladores tratantes en la dicha tierra, para
execucin y cumplimiento dello, vos mandamos dar Nuestras cartas y provisiones particulares que
convengan y menester sean obligando vos el dicho capitan Pizarro, primeramente, ante Escribano
pblico de guardar y cumplir lo contenido en este asiento que vos toca como dicho es. Fecha en
Toledo a 26 das de Julio de 1529 aos.

Yo La Reina

Documentos a Propsito de Encomiendas

Cuando una persona residente en las Indias quera obtener la concesin de una encomienda o
repartimiento de indios, elevaba a la autoridad correspondiente una exposicin, que se
denominaba Informacin de calidad, mritos y servicios.

A continuacin transcribimos una de esas informaciones, y dos ejemplos de Reales Cdulas por
medio de las cuales se concedieron encomiendas, y que tomamos del Libro titulado Encomiendas
publicado por el Archivo General de la Nacin, en Venezuela.

Las exposiciones son largas, detallistas y fastidiosas; hemos escogido una de las ms cortas.

Informacin de calidad, mritos, y servicios que ofrece dar el Teniente de Gobernado y de Capitn
General, Capitn Miguel Jorge Chasin, por el tenor de los particulares siguiente: 1 Lo primero de
cmo soy hijo lexitimo del capitn bartholome Jorge chasin uno de los primeros conquistadores
pobladores y pasificadores de las provincias de Vetoma posiegueca y carbon de la gobernacin de
santa marta y dona mensia de la concha y paredes que ya es difunta mis padres Besinos q. Fueron
de la ciud. de la nueba cordoba en la dha. Governacin y que por tal me criaron y alimentaron y e
sido y soy havido y tenido y de cmo el dho. Cappan. Bartholome Jorge chasin mi padre es el
contenido en las ynformaciones Papeles y dems recaudos de que hago presentacin ante vmd.
Con el juramento necesario para que se pongan por cavessa de la dha. Ynformacin y se
demuestren a los testigos por donde constan los muchos particulares servicios que el dho.Capn.
Barme. Jorge chasin mi padre a hecho al Rey nustro sor. en la dha. A governacin de santa mta, y
en otras partes de estas yndias en tpo. De cinquenta y ocho aos que a que paso a ellas sin
haberse ocupado en otra cossa como leal vasallo de su magd, digan y Remitanse a dos dhos,
papeles e Informacines &a.

Lo otro como por haverse ocupado el dho. Capitan bartolome jorge chasin mi pe. Todo El dho.
Tiempo en servir a su magd. Con la lealtad y celo que consta Por los dhos. Papeles e
ynformacines sin entender ni ocuparse en otra cossa ni excercio alguno de su util y no haberle
hecho ninguna md. los gobernadores que an sido en las dhas. Provincias de Santa marta sin
embargo de haverse opuesto con muchas ocasses. de bacantes de yndios no atendiendo en esta
parte a lo que su magd. Tento encarga y manda por sus rreales cedulas vino a quedar tan pobre y
necesitado que si yo no le hubiera tenido y sustentado en mi cassa de todo lo nesesso con el
regalo y lusimto que es notorio de dies y ocho aos a esta parte no se pudiera haver sustentado
por no haberle quedado yndio alguno de una Encomienda que se le encomendo en terminos de la
ciud de cordova antes se hubiera muerto mucho tiempo ha, Poor ser hombre de mas de noventa
aos y tan travajado en que he gastado y estoy gastando mucha cantidad de pessos y respecto de
la dha. Suma pobreza no a podido pareser. El suso dho. Ante el Rey nuestro sor. para que como
tan catolico xptiano y premiador de sus basallos que tan fiel y lealmente le sirven le hisiera la
merced q. Fuese servido digan &a.
_______

3 Lo otro como yo por continuar los dhos. Servicios e servido a su magd. en las dhas. Provincias
de santa marta de beinte aos a esta parte desde que tube edad de dies y ocho aos acudiendo a
todas las ocasiones qu se an ofrecido del Real servicio con mi perzona asistiendo siempre Junto
a los governadores que an sido en la dha. Probincia y sustentando a mi costa armas y cavallo y
soldados que han ydo de socorro a la dha. ciud. de santa marta de los demas lugares del gobierno
en diferentes ocasiones de enemigos y particularmente. El ao de seis cientos y treinta quando El
enemigo olandes la tomo y saqueo y ocupandome asi mismo en otras comisiones y exerssicios del
servicio de su magd. Y en defenza de su rreal jurisdiccin con mucha puntualidad y celo por lo qual
los dhos. Governadores an hecho y hacen mucha quenta y estimacin de mi perzona digan &a. 4
Lo otro como fuy casado y belado segn horden de la santa madre yglecia con Doa catalina de
quero que ya es difunta hija del goveror Don geronimo de quero Caballero del Hoden de santiago
gobernador y Capitn general que fue de las dhas. Provincias de santa mta. Y que murio siendolo,
de la provincia de yucatan de campeche del qual dho. Matrimonio me quedaron tres hijos un baron
y dos hembras y Respecto de estarlo sustentando y al dho. Mi padre y dos sobrinas guerfanas dos
hermanos y otras obligaciones honradas con el lusimto. Que piden y es justo y no tener ms
anparo que el mio por la mucha pobreza del dho. mi padre y no haver yo ni ellos heredado cossa
alga del suso dho. ni de la dha. nuestra n. ni hechosenos ninguna mrd. Mediante sus servicios me
hallo muy pobre y necesitado y cargado de las obligaciones Referidas que cada da son mayores
deseando Exercitarse en el servicio de su magd. A que sin embargo de la dha. mi pobreza acudo
con la puntualidad celo y lusimiento que saben los testigos digan &a. 5 Lo otro como al presente
estoy sirviendo a su magd. en la plaza de theniente de governador y de cappan. Genl. Desta dha.
ciudad por mandado de vmd. Y a instancia del cavildo y reximto. Y demas Besinos della y esta a mi
cargo el rreparo y reedificacin de la fuerza que el general Ruy fernandez de quenmaior antesesor
de vmd. Hizo en la varra principal de esta laguna y asi mismo la nueba fuerca que se a de hazer en
la barra de barbossa Por mandado de vmd. Por ser muy combiniente e ynescusable para ynpedir
al enemigo qualquiera nueva ymbacin que en esta laga pretende hazer como lo consigo por dos
beses en menos tiempo de dos aos y estoy reparando las trincheras desta ciudad y haziendo
otras prebenciones de guerra conforme la posibilidad de la tierra en el ynter q. su magd. se sirve de
socorrer esta plaza que lo es de tanta ynportancia en cuya defenza estoy expuesto y me e de
exponer con tan conosido riesgo de la vida y asi mismo contra los Indios de Diferentes naciones de
contorno de esta laguna que estan alzados y rrebelados contra la rreal corona de su magd.
negandole la obediencia procurando reducirlos y castigarlos que no me a de Caussar menos
desbelo y atencin a que se llegue la fabrica de la santa yglecia de esta ciud. que todo queda a mi
cargo y cuidado por estar vmd. De partida para la ciud. de caracas Donde a de ser su asistencia y
a publicar la Residencia contra el dho. Genl. Ruy fernandez de fuenmor. Su antesesor y demas
ministros de su tiempo. En todo lo qual he de poner y pongo muy grande cuidado asistencia
personal y desbelo y de gastar mucha cantidad de pessos.

De mas de lo que he pagado y asegurado de media anata por Racon del dho. oficio que conforme
la tassacin fha. Por el Licenciado Don Juan Melgarejo ponsse de len del qto de su magd. su
oydor alcalde de corte en la rreal audiencia de Santo domingo y Juez General de este derecho
monta siete cientos y tres pesos y cinco Rs. sin tener como no tiene El dho.oficio salario alguno ni
otra ayuda de Costa sino muchos gastos y costos que se dejan considerar por ser esta ciudad muy
pobre y aver quedado destruida con el rrobo del enemigo El qual dho. oficio asen y estoy
exerciendo con tan grande media anata para mas bien poder servir al rrey nro. ssor. y como su leal
basallo y ministro deseosso de exercitarme en su rreal servicio en mayores cossas".
Folio 39.
_______


Real Cdula de merced, despachada a favor del Capitn Andres Guillardn, en remuneracin a sus
mritos y servicios treinta aos continuos en aquella ciud. de Soldado y Capn. A su costa en
muchas entradas que hizo contra los yndios Zaparas quiriquires aliles toas y otras Entradas
probeyendo de armas y municipios a los soldados que no las tenan y dando canoas e yndios de
boga pa. Pasar la gente por algunos Rios y lagunas mediante lo qual pudo la dha. ciudad sustentar
la guerra tanto tiempo y siempre a tenido canoas y una fragata en q. a llebado de unos puntos a
otros soldados y municiones de guerra todo sin sueldo, y siendo alcalde de la hermandad de la
dha. ciud. se alsaron los yndios de nacin mauroas archibos y aliles que antes estaban de paz y
mataron dos espaoles a cuio castigo fue como Capn. Con soldados y fuerza de armas los sujetos
y ahorco los culpados y los Redujo a paz y a servidumbre a cuya jornada llebo soldados a su Costa
y aviendose Conbocado los dhos. Yndios zapara a ttulo de amigos fueron de Cautela y con armas
En Cubiertas al Pueblo de los yndiosparautes q. estavan de paz con animo de matarlos y
Robarlos pa. Cuio Remedio salio una canoa suya con seis soldados q. llevo armados a su orden y
abiendo llegado al dho. Pueblo hallo q. acaban de llegar a el Los dhos. Yndios Zaparas y peleo con
ellos y mato cinquenta y cinco sin q. se le escapase ninguno con que se fue fortificando la tierra y
tarse y. Se los hurtaban y comian q. fue de mucha Importancia por q. los alibiando los vezinos y se
pudieron Ir criando algunos ganados pa. Susten dhos. Robaban las fragatas del trato que entraban
por la dha. laguna y a sido dibersas vezes Alferes mayor alcalde hordin y de la hermandad de que
ha dado buena qta. Y al presente es Capn. De ynfantera de una de las Compaas de la dha.
ciudad de que agora le he dado confirmacin y siempre a tenido y sustenta armas y cavallos pa.
Servir en todas las ocasiones de Rabatos q. se ofrezen y Alonso de alcaras su abuelo, se hallo En
la Conquista de la ysla de tenerife donde sirvi como honrado soldado y Capn. Dando buena
quenta de las Cossas q. se le Encargaron y el Capn. gaspar de parraga su tio sirvio ansi mismo en
la dha. ciud. de Maracaivo de soldado y capn. hallandose En muchas entradas contra los Indios de
la dha. laguna y ayudo a hazer otras conquistas a su Costa dando armas y municiones a los q. no
lax tenian y por su perssa. y a su Costa con canoas y soldados armados sobio por el RI. De
panplona de q. se tenia noticia y con fuerza de armas lo nabego aquella o otras vezes con que se
tragino algunos aos y fue alcalde hordinario y de la hermandad y tubo otros oficios de que dio
buena quenta y muri pobre y sin hijos y le dej a l por heredero y Juan Rodriguez Cuello su
suegro sirvio muchos aos en la dha. ciud. de Maracaibo de soldado y caudillo en las entradas que
en su tiempo se hicieron contra los yndios Zaparas y de otras naciones y fue alcalde hordinario y
de la hermandad y tuvo otros oficios honrosos de que dio buena quenta y el Capn. Luis de Villegas
abuelo de su muger sirvio assi mismo mucho tiempo en la Conquista de Cubagua y en la ysla
margarita y passo a la ciud. de truxillo de esa provia. En cuia conquista entro con el Capn. Alonso
pacheco con sus armas y Cavallos y fue al Castigo de Lope de aguirre con el mariscal gutierre de
la pea y se hallo con sus Armas y Cavallo en la batalla q. se le dio hasta que fue desbaratado y
presso como constava por informacin que se presento en mi consejo Real de las yndias
suplicandome atento a ello le acresentase a el una vida mas los yndios que tiene Encomendados
en su Caveza en la dha. ciud. y darle zedula pa. Que vos y el presidente de mi auda Real de santo
Domingo honrreis su persona y le hagais mrd. Y a sus hijos y hiernos ocupandolos en los oficios
mas honrosos de ses gobierno y pa. Que En las bacantes de yndios q. se ofrecieren se les
encimienden algunos y hazerle merzed de una ayuda de Costa en la cantidad q. yo fuere servido y
por q. teniendo considerazon. a lo sobre dho. mi voluntad es q. el dho. Capn. Andres Guillardin y
sus hijos y yernos Rezivan mrd. Y favor os mando los tengais por encomendados y que los
probeais y ocupeis en los oficios q. sean segn su calidad y suficiencia en q. puedan servir
honradamente y en los demas que se les ofreciere los ayudeys y honrreys y faborescays q. en ello
sere servido.--- Madrid. 29 de noviembre de 1622. --- Folio 133 vto.

Real Cdula que designa una Encomienda de Indios a Simn Fernndez, en remuneracin a sus
mritos y servicios, cuyo tenor es el siguiente: Se me a hecho Relacin soys natural del lugar de
alagoa termino de la ciud. de silves en el algarbe e hijo de diego Ernandes carrasquero que fue
besino del dho. lugar y alcalde hordinario de la dha. ciudad behedor y Rexidor de ella y que yendo
vos al bracil con tormenta que tubo el patache arribaste a la probincia de la nueba andalucia y
sabiendo sido bisitado se dio Por bien arribado y os quedastes alli de donde pasastes a la leguna
de maracayvo y ha mas de veynte y cinco aos que recidis y me habeys servido En las ocaciones
que se an ofrecido Particularmente En la pasificasion de los Indios quiriquires y todos y en la de los
del pueblo de san antonio de gibraltar en el nuevo Reyno de granada y en su nuevo Reyno de
granada y en su poblason y en otras ocasiones hasiendo siempre como buen soldado a Vtra.
Costa y a mas de veynte y cuatro aos Estays cassado con francisca Ruiz Cornieles cuyo aguelo
fue Poblador de la billa de talu y teneys cuatro hijas y dos yjos y algunas de edad Para tomar
Estado y que por estar con necesidad no se le days En cuya considerasin y de los dhos. El
gobernador alonso suares del castillo En seis de marzo del ao Passado de seis sientos y tres os
dio En titulo de nueba Encomienda y repartimiento los principales Samamo dabaro y timitiano
maromo de nacion maquaes que bibian En el Ro Maqua sierra guanaguay En llanos bertientes a
la laguna con todos sus sujetos Capitanes y Capitanejos y sus tierras aguas casaderos y
abrebaberos que estaban bacos y puestos En mi corona.Por no aber sido Encomendados a
Persona alguna lo cual os doi sin perjuicio de otro titulo derecho y acsion que otra persona tenga
En cualquier manera a los dichos yndios y lo confirmo en dos de octubre de seis sientos seis El
gobernador Cancho de alquiza y que mi fiscal de mi audiena Real de la ciud. de Santo domingo
disiendo erades portugues Pidio se os quitasen los dhos. Indios y habiendose tratado Playto En
ella Por autos de Vista y Revists se declaro no aber lugar lo asi pedido Por el dho. mi fiscal
Reservando su derecho a salvo Para que en Racon de la cedula mia dada contra los Estranjeros
Pidiese y siguiese su justicia como cuando biese que reconbiniese con que dentro de dos aos
llebasedes a Probacin mia de dha. naturaleza y de la dha. Encomienda como mas lo sobre dho.
En la dha. mi audiencia que se presento En mi RL: Consejo de las Indias y que habiendose alsado
los dhos. Indios con buenos medios los Redusistes y Pabletes y se hizo yglesia y se pusieron
saserdotes y etando En seguimto. Del dho. pleyto se alsaron otra bes y se metieron a la sierra y
por orden de la dha, mi audiencia a pedimento del dho. mi fiscal se os mando los Redujeses y
allanasedes como lo ysistes a buestra costa y mision y nuEba yglesia y se pusieron saserdotes
que los administrasen y dotrinasen suplicandome atento a ello os mandase dar confirmasin de lo
hecho supliendo En caso necesario cualquier defeto que hubiese En bos Por ser de la dha. nacion
y habiendose visto Por los del dho. mi consejo juntamente con lo que sobre ello dijo la lego mi
fiscal del he tenido Por bien de mandar dar Esta mi cedula por la cual confirmo y apruebo la
merced que los dhos. mis gobernadores hisieron en mi nombre a vos el dho. simon fernandes
Carrasquero de encomendaros los dhos. Indios Para que los goseis En la forma y como se
contiene en los titulos que dellos os dieron y lo que como. es Probeyo la dha. mi audiEncia de
santo domingo En Racon de ello Por los dhos. autos que asi es mi boluntad fha. En madrid a
veynte y sinco de ffebrero de mill u seis sientos y dies y siete aos. ---Folio 154.


I N D I C E


Caractersticas del Derecho Indiano

Alcances del Derecho Indiano

Contenido del Derecho Indiano

Real Cdula.--- Real Orden.--- Provisin

Pragmticas --- Ordenanzas

Ordenanzas de Toledo --- Ordenanzas de Minera. --- Ordenanzas de Bilbao

Ordenanzas de Intendentes

Recopilacin del Derecho Indiano

Intentos de Recopilacin del Derecho Indiano, anteriores a 1680

Intentos de Recopilacin de Carcter Continental

Recopilacin de las Leyes de los Reinos de Las Indias

Proyectos de Recopilacin Posteriores a 1680

LECCION CUARTA

DE ALGUNAS INSTITUCIONES JURIDICAS DE LA AMERICA
COLONIAL ESPAOLA.

Condicin Jurdica del Indio

Doctrinas para Justificar la Conquista Espaola

La Bula de Alejandro VI. Lnea Alejandrina

INSTITUCIONES DE CARCTER SOCIAL Y ECONOMICO

Repartimientos y Encomiendas

Los Repartimientos en Centro Amrica

Las Encomiendas

La Institucin de las Encomiendas en Centro Amrica

Corregimientos y Reducciones

La Mita

ORGANIZACIN JURIDICA DE INDIAS.

Derecho de Pasar a Indias

Derecho de Residencia


Introduccin


LECCION PRIMERA

Concepto de Institucin. Distintas Acepciones de Esta Palabra


LECCION SEGUNDA

Distribucin Sistemtica en Perodos Para el Estado de la Evolucin de las Instituciones

PERIODO PREINDEPENDIENTE

Rgimen Jurdico a que Quedaron Sujetos los Territorios Indianos.--- Distintos Cuerpos de Leyes
Fuero Juzgo

Fuero Viejo de Castilla

Fuero Real

Las Leyes del Estilo

Las Siete Partidas

Leyes de Toro

Novsima Recopilacin

LECCION TERCERA

Derecho Indiano

Las Capitulaciones

Primera Constitucin Federal

Resea de los puntos culminantes de la Constitucin Federal

Eleccin de Supremas Autoridades

Juntas Populares de Distrito y Departamentales

Poder Legislativo.---- Del Senado

Poder Ejecutivo.----- Poder Judicial

LECCION SEPTIMA

RECOPILACION Y CODIFICACION

Recopilacin

Primer Indicio de Recopilacin

Recopilacin de Leyes Patrias. ---- Decretos de Bases

Errores Cometidos al Elaborar las Bases

Informe del Padre Isidro Menndez Sobre la Recopilacin

Codificacin

Cdigo Penal

Cdigos de Comercio y Enjuiciamiento para las Causas de Comercio

Primer Proyecto de Cdigo de Comercio y de Enjuiciamiento para las Causas de Comercio
Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas

Cdigo de Procedimientos de 1863

Cdigo de Procedimientos Civiles de 1881

Edicin del Cdigo de Procedimientos de l893

Edicin del Cdigo de Procedimientos de 1904

Cdigo Civil

Comisin Redactora del Cdigo Civil

Informe de la Comisin Redactora del Cdigo Civil

APENDICE

Modelo de Capitulacin

Documentos a Propsito de Encomiendas

Derecho de Vecindad

Derechos de Peticin y de Publicacin de Ideas

Derecho de Matrimonio

Derecho de Inviolabilidad del Domicilio y de Correspondencia

ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE INDIAS

Audiencias

ORGANOS DE GOBIERNO RADICADOS EN LA METROPOLI

La Casa de Contratacin de Sevilla

Consejo Real y Supremo de Las Indias

El Regio Patronato Indiano

LECCION QUINTA

Periodo de Transicin o Derecho Intermediario

Acta de Independencia

Anexin a Mxico

Anexin de la Provincia de San Salvador a los Estados Unidos de Amrica .

Pueblos de la Provincia del Salvador

Caractersticas Distintas del Perodo Intermediario

LECCION SEXTA

Primera Constitucin del Estado de El Salvador.

Consejo Representativo

Poder Ejecutivo y Jefe del Estado

Poder Judicial

Diversas Constituciones de El Salvador

Constitucin de 1885

Disolucin de la Asamblea Constituyente de 1885 por el General Francisco Menndez

Manifiesto del General Francisco Menndez

Este libro se termin de imprimir
El da diez de diciembre de Mil novecientos cincuenta y nueve
en los talleres de la Editorial Universitaria
Jos B. Cisneros.
San Salvador, El Salvador, C.. A.


____________________________________


NAPOLEN RODRIGUEZ RUIZ

HISTORIA DE LAS INSTITUCIONES JURIDICAS SALVADOREAS

SEGUNDO TOMO
______
Queda hecho el depsito que marca la ley.
______

LIMINAR

En este segundo Tomo de mi obra Historia de las Instituciones Jurdicas Salvadoreas, he
estudiado la evolucin histrica de las principales instituciones civiles, a travs del Derecho
Romano, del Espaol, del Indiano y del Salvadoreo, dando naturalmente preferencia a ste, y
refirindome a aquellos nicamente en cuanto a su valor como antecedente y origen de una
institucin. En algunos casos, por ejemplo en el Matrimonio, hago alusin al derecho aborigen, o
sea al vigente a la poca del descubrimiento, en los territorios conquistados por Espaa. Pero
deseo dejar constancia clara de que no he insistido en el estudio de ese derecho aborigen, por ser
- en materia de instituciones civiles - los datos que respecto a l pueden procurarse, vagos ,
indecisos y contradictorios, de tal manera que no prestan garanta de veracidad suficiente para
tenerlos en cuenta en una exposicin histrica que se esfuerza por ser documentada. Tal vez, ms
tarde, con mejores datos a mano - que trasciendan las simples relaciones de viajeros y cronistas -
pueda yo escribir particularizadamente sobre la estructura y ritmo de las instituciones indgenas.

Qudame por estudiar, entre las civiles, una institucin importante: la propiedad.

Lo har - Dios mediante - en el prximo tomo que estoy preparando, que es el tercero de la obra.

Mis mejores deseos son que el presente volumen complete una etapa de estudio que pueda
tenerse como un curso normal de la materia para los estudiantes de Jurisprudencia.

Si esos deseos se cumplen, habr llenado mi aspiracin de ser til y mi afn de servicio.
EL AUTOR

____________
LECCION OCTAVA

ESTUDIO DE LAS DIFERENTES INSTITUCIONES

El Cdigo de Procedimientos Judiciales, el de Frmulas, el de Comercio y el Civil constituyen las
bases fundamentales de lo que en nuestra clasificacin hemos llamado Derecho Nuevo.

Hecha la resea histrica sobre recopilacin y codificacin de las principales leyes de la Repblica,
pasaremos a hacer un somero estudio de la gnesis y evolucin de las instituciones principales de
nuestro rgimen jurdico, consideradas individualmente.

Dicho estudio comprender, como principales, las instituciones civiles, instituciones penales e
instituciones polticas, atendiendo al contenido de su material estructural.

Tenemos que advertir que, al adoptar la clasificacin que acabamos de enunciar, hemos atendido
a la clase de normas que predominantemente regulan cada institucin. As, las regularidades por el
Derecho Penal las llamamos penales; las que estn normadas por el Derecho Poltico, las
denominamos polticas, etc.

Instituciones Civiles

Bajo este rubro comprendemos todas aquellas instituciones que tienen su origen en el Derecho
Civil. Y en ese sentido debe entenderse el calificativo de civil que empleamos para nombrarlas.

Como una de las principalsimas instituciones Civiles es la Familia, y como de ella emana una serie
de instituciones de no menos principalidad, daremos, en primer lugar, algunas nociones generales
sobre ella, para pasar despus al estudio del Matrimonio, divorcio, etc., e instituciones anexas.

Nociones Generales sobre la familia

Familia es el conjunto de personas que descendiendo de un tronco comn se hallan unidas por los
lazos del parentesco (Escriche). Segn las Partidas
(1)
, se entiende por familia el seor de ella, su
mujer, hijos, sirvientes y dems criados que viven con l sujetos a sus mandatos. En el derecho
romano, familia o domus era la reunin de personas colocadas bajo la autoridad o manus de un
Jefe comn. Y comprendida al pater familiar, que era el jefe, los descendientes que estn sujetos a
su autoridad paternal, y la mujer in manu, que estaba asimilada a la condicin de una hija. Esta
pues, la familia romana organizada en el sentido del rgimen patrialcal. El padre es el dueo
absoluto de la familia y dispone de las vidas y haciendas de sus hijos. Este concepto priv durante
varios siglos, y despus, principalmente en el bajo imperio, la autoridad paternal sufri muchas
limitaciones.

___________
(1) Ley 6, Ttulo 53, Part. 7

En el concepto moderno, familia es el conjunto de personas unidas entre s por los lazos del
matrimonio o del parentesco, ya sea ste de consanguinidad o afinidad, y en general, todas las
personas unidas por los vnculos de sangre o afinidad, y en general, todas las personas unidas por
los vnculos de sangre.

No vamos aqu, desde luego, a adentrarnos en el estudio sociolgico de la familia, ni siquiera tal
vez a penetrar en su estructura. Nos limitaremos, a fuer de expositores de la historia jurdica,
principalmente en nuestro pas, a relatar la evolucin de la organizacin legal de la institucin, a
travs de los contenidos de la misma; patria potestad, matrimonio, etc.

Las fuentes de la familia son: el matrimonio y la filiacin. De ah se derivan las siguientes calidades:

a) Calidad de cnyuges, que procede del matrimonio. Los cnyuges no tienen ningn grado de
parentesco, estn considerados como una sola persona.

b) Calidad de consanguneos que proviene de la filiacin o comunidad de sangre. Y

c) Calidad de afines, que proviene conjuntamente del matrimonio y de la filiacin.

La importancia de la familia en la organizacin del Estado es vital, pues ste no es otra cosa que
una gran reunin de familias. En el derecho civil la familia es fuente de numerosas relaciones de
derecho: derecho de pedir alimentos, derecho a la sucesin, tutelas, curadura, etc.

Los grados de parentesco se determinan por el nmero de generaciones, esto es, por el nmero
de personas descontando una de ellas. El derecho cannico difiere un tanto en la manera de
contar los grados. As, en la lnea colateral, slo toma un lado ejemplo: dos hermanos estn en
primer grado y dos primos en segundo. Esto, cuando estn a igual distancia del tronco comn.
Cuando se toma el ms largo, como el to y el sobrino, se toma la lnea del sobrino, y estarn por
consiguiente, en segundo grado colateral.

La determinacin de los grados sirve para fijar los derechos y obligaciones que se derivan del
vnculo familiar. Y generalmente van excluyndose entre s, de tal manera que a falta de un grado,
pasan al siguiente los tales derechos y obligaciones.

No cuenta en nuestro propsito extendernos en consideraciones generales sobre la familia.
Creemos que, con las expuestas, basta para adentrarnos en el sugestivo estudio de las
instituciones que son sus pilares angulares.

El Matrimonio, Evolucin Histrica

La palabra matrimonio se deriva del latin matris muniun, que quiere decir carga, gravamen o
cuidado, que reca ms en la madre que en el padre, y por eso se llama matrimonio y no
patrimonio.

Est confirmada esa etimologa en las Leyes de Partidas. En efecto, la Ley II, Ttulo II, Part. IV dice
a ese respecto: Onde tom este nombre matrimonio, et porqu razn llaman as al casamiento, et
non patrimonio. Matris el muniun son dos palabras en larin de que tom el nombre el matrimonio,
que quiere tanto decir en romance como oficio de madre. Et razn porque llaman matrimonio al
casamiento et non patrimonio es esta, porque la madre sufre mayores trabajos con los fijos que
non el padre; centroamrica como quier quel padre los engendre, la madre sufre grant embargo
con ellos demientre que los trae en el vientre, et sufre muy grandes dolores
(1)
quedando ha de
encaescer: et despus que son nacidos lieva muy grandes trabajos en criarlos ella por s mesma;
et demas desto porque los fijos demientre que son pequeos, ms meester han el ayuda de la
madre que del padre. Et porque todas estas razones sobredichas caen la madre et non al padre,
por ende es llamado matrimonio et non patrimonio.

El Matrimonio - Contrato o Institucin?

Se ha suscitado mucha discusin alrededor de la naturaleza del matrimonio. Haremos relacin
somera acerca de este punto, slo en cuanto est de por medio la cuestin de si el matrimonio es
un contrato o una institucin, pues propiamente el anlisis de la naturaleza del matrimonio est
fuera de los lindes de nuestra materia.

Durante mucho tiempo no se abri artculo para el examen de la naturaleza del matrimonio porque
no se tena ninguna duda de ella. Se saba que el matrimonio civil era un contrato, y nadie lo
discuta. En el primitivo derecho romano era considerado como un contrato consensual, es decir,
que se perfeccionaba por el solo consentimiento de los contratantes sin necesidad de solemnidad
alguna. Y aunque despus desde el Emperador Len VI se hizo indispensable la bendicin nupcial
por el sacerdote, siempre continu considerndose el matrimonio como un contrato.

Fue en los albores del siglo XX que esa concepcin principi a ser duramente atacada, y se abog
por muchos autores por la sustitucin del matrimonio- contrato por el matrimonio institucin.

Los contractualistas apoyaban su doctrina en el hecho principal de que para que exista el
matrimonio es absolutamente indispensable que se produzca el consentimiento de los
contratantes; concurriendo el consentimiento, tienen que operar, fundamentalmente los vicios del
mismo error, fuerza y dolo. Y todo esto ocurre en los contratos. Puede terminarse el matrimonio por
el mutuo consentimiento de los cnyuges. Y ello ocurre tambin en los contratos que pueden
terminarse por mutuo disenso.
_________
(1) Quando ha de parir. Tol. 3

Manifiestan asmismo que an Santo Toms estudiaba el matrimonio desde el triple punto de vista
de contrato de derecho natural, contrato civil y sacramento.

Ha sido la legislacin post revolucionaria francesa la que ms ha influido para considerar el
matrimonio como un contrato civil, y ha inspirado muchos sistemas jurdicos de Europa y Amrica.

Mas, al menos, se ha convenido, siempre en que, siendo contrato, es contrato solemne, es decir
que no basta el solo consentimiento de los contrayentes para que se perfeccione, sino que es de
necesidad de llenar las solemnidades establecidas por la ley.

La tesis estrictamente contractualista que dejamos expuesta y que es defendida con mucho valor
por varios tratadistas franceses, es, por lo menos hoy da , inaceptable. Y son copiosos los
argumentos que pueden esgrimirse en su contra.

Veamos ligeramente algunos:

a) En cuanto al objeto y finalidad: en los contratos siempre hay un inters patrimonial y los propios
contratantes pueden fijar alcances de ese inters, pueden modificarlo, sujetarlo a condiciones; en
cambio en el matrimonio hay una alta finalidad espiritual, pues tiende a crear una familia, clula
vital en la estructura del Estado, y a dignificar las relaciones sexuales de los hombres. Esa finalidad
est basada, por lo tanto en un inters superior que toca directamente con el orden pblico de una
Sociedad.

b) Los contratos en general se sujetan a promesas, ofertas, opciones, etc., que producen efectos
jurdicos, obligan al sujeto pasivo de la relacin jurdica. En el matrimonio esas modalidades no son
admisibles, por que deben, para que exista, llenarse de necesidad todos las solemnidades
establecidas por las leyes; hemos visto que ni los responsables producen obligaciones civiles.

c) El rgimen de la autonoma de la voluntad. En esto estriba fundamentalmente a nuestro juicio, la
diferencia sustancial entre el matrimonio y el contrato. Mientras en ste la esfera de la autonoma
de la voluntad de las partes es amplsima, y no tiene ms lmite que la moral y el orden pblico, en
el matrimonio aquella voluntad slo interviene para el momento de producirse el consentimiento, a
efecto de que el representante del Estado celebre solemnemente el acto.

Fuera de eso, los contratantes tienen que someterse a un rgimen jurdico pre- establecido por el
Estado. Derechos, obligaciones, condiciones, todo tienen que acatarlo y cumplirlo desde el
momento que contraen matrimonio. Nadie puede fijar condiciones para la vida matrimonial. Seria
absurdo que los cnyuges contrajeran un matrimonio a plazo o bajo condicin resolutoria. Nada
pueden ellos hacer. Todo se los impone la ley, y no tienen otra alternativa que someterse, o no
celebrar el acto. An en el caso de divorcio por mutuo consentimiento, oportunidad en la cual opera
tambin la voluntad de los contrayentes, para llevarlo a cabo deben subordinarse a reglas tambin
pre- establecidas por la ley.

En conclusin podemos decir que, an cuando en la forma de manifestarse el consentimiento tiene
el matrimonio similitud con los contratos, no puede aqul considerarse como uno de stos, porque
el consentimiento implica en el matrimonio la subditancia de la voluntad a un sistema legal ya
establecido y que es de orden pblico.

El Matrimonio como Institucin.

Si el matrimonio, como demostrado queda, no es un contrato, podremos decir que es una
institucin?

Repetimos que no estamos aqu ahondando esta cuestin que nos apartara fundamentalmente de
nuestra posicin de simples narradores. Por tanto la analizamos muy escuetamente. El matrimonio
tiene indudablemente en su estructura las caractersticas de una institucin social. Basta leer la
definicin que al principio de estas lecciones hemos dado de institucin, para descubrir que llena a
cabalidad los caracteres ah sealados de toda institucin. Pero no podemos menos que
reconocer, porque esa es la realidad, que es una institucin especialsima, que se aparta un tanto
de las dems, puesto que para que nazca a la vida social es menester que intervenga la voluntad
humana con la manifestacin del consentimiento. Ese elemento distintivo ha llevado a algunos
autores franceses a introducir en el campo de la doctrina, una tesis intermedia centrista y que
consiste en considerar el matrimonio como contrato e institucin a la vez.

Queremos, en este punto, ceder la palabra a los ilustres comentaristas franceses Marcelo Planiol y
Jorge Ripert
(1)
, quienes se expresan as: El matrimonio es una institucin natural y de orden
pblico, y por eso se explica que sea obra del representante del Estado; el oficial del estado civil no
se conforma con autenticar el acuerdo de voluntad de los esposos, sino que celebra el matrimonio
por medio de una frmula solemne. Por eso se explica tambin que los esposos no puedan dar
modo alguno, modificar los efectos del matrimonio, ni poner fin a l por el mutuo dissensus y que la
teora de las nulidades del matrimonio, se aparte de las nulidades contractuales del derecho
comn, por eso se justifica finalmente la aplicacin inmediata en material matrimonial de las leyes
nuevas a matrimonios ya celebrados, mientras que los efectos de los contratos celebrados antes
de regir determinada ley, son respetados en principio por stos. Pero el matrimonio no deja de ser
un contrato al mismo tiempo que una institucin. Si la doctrina del siglo XIX no ha puesto
suficientemente en claro su carcter de institucin, no hay que caer en una reaccin exagerada,
olvidando su carcter contractual. Eso sera ponerse en contradiccin con las declaraciones ms
formales de los creadores del matrimonio civil, bajo la Revolucin, y de los autores del mismo
Cdigo Civil. Sera adems colocarse en la imposibilidad de darse cuenta de una serie de
disposiciones de nuestra legislacin. Cmo explicar, si el matrimonio no es un contrato, el papel
preponderante atribuido al consentimiento, y que establece el Art. 146 en una frmula lapidaria: no
hay matrimonio cuando no hay consentimiento? Cmo explicar que por lo menos una parte de la
teora de los vicios del consentimiento se haya introducido en esta materia? Cmo explicar que,
en una institucin de orden pblico, no sean todas las nulidades absolutas? La nica concepcin
que responde a la realidad de las cosas es la concepcin mixta: el matrimonio es un acto complejo,
a la vez contrato o institucin, del mismo modo que, en nuestro antiguo derecho, era considerado
por nuestros antiguos autores como un contrato y un sacramento a la vez.
___________
(1)- Tratado prctico de derecho civil francs T. II. pg. 57.

Cmo es posible nos preguntamos nosotros, que una figura jurdica sea a la vez contrato e
institucin? A nuestro entender son entidades que no se juntan. Y el matrimonio debe ser
considerado nica y exclusivamente como una institucin. La tesis de la dualidad que dejamos
expuesta ha tenido su origen en dos cosas: el esfuerzo de los juristas laicos, y al influencia
revolucionaria encaminados a quitarle a la Iglesia el poder jurisdiccional sobre el matrimonio
secularizando ste lo ms posible. Como la doctrina del contrato escueto, por ms que le dieran
caractersticas de contrato especial o sui gneris no se avena con la naturaleza y estructura del
matrimonio, se vino a sostener la idea duple de contrato e institucin.

A decir verdad, fueron los mismos canonistas los que dieron sitio a la dualidad que venimos
apuntando, con su teora del contrato y sacramento, sin pensar que ms tarde ella iba a servir para
justificar la secularizacin del matrimonio incorporando la regulacin de ste en el derecho civil.

En efecto, estudiaba el derecho cannico algunos casos especiales de matrimonio que parecan
dudosos. Tal es el matrimonio de un mudo en que el consentimiento se ha prestado por signos, el
matrimonio contrado por medio de poder, etc. Los canonistas haban siempre reconocido validez a
esos matrimonios, y los telogos que la rechazaban, para no ponerse en pugna con los canonistas,
idearon la tesis de e que en aquellos matrimonios entre cristianos habia contrato, pero no haba
sacramento. Esa tesis fue ampliamente aceptada por el Concilio de Trento. Y lleg faltamente a
esta conclusin: si hay en el matrimonio un contrato distinto del sacramento, poda perfectamente
ser regulado por el poder civil o secular, como cualquier otro contrato.

Desde entonces se tuvo como cosa cierta y averiguada que la Iglesia poda quedarse
reglamentado el sacramento, pero el Estado hara lo propio con el contrato, tomndolo como
contrato civil.

De lo que hemos expuesto se desprende que la doctrina dual del contrato e institucin es artificiosa
y trada ad-hoc para el Estado pudiera tomar bajo su jurisdiccin el matrimonio sin chocar
directamente con el poder espiritual de la Iglesia.

Nosotros opinamos que el matrimonio natural y estructuralmente es una institucin social, que
puede estar segn los pases y las pocas, ya bajo el control de la Iglesia, tendiendo entonces
carcter religioso, ya bajo la regulacin del Estado, revistiendo entonces carcter civil.

Nuestros legisladores, como ya tendremos ocasin de verlo han seguido, primero franca y
decididamente, y despus en forma dudosa e insegura, la tesis contractualista.

El Matrimonio en el Derecho Espaol.

Ninguna institucin fue tan perfectamente reglamentada como el matrimonio en el Derecho
Espaol. Desde luego debemos sentar como premisa esencial que, excepcin hecha en la poca
de dominio de los godos en que imper el matrimonio civil, siempre existi nicamente el
matrimonio cannico hasta la ley del 10 de junio de 1870 que estableci el matrimonio civil al estilo
del derecho francs.

Bien es cierto que esa ley, no tuvo vigencia ms que por cinco aos, pues el 9 de febrero de 1875
se dict otra en la que se daba igual validez que el matrimonio civil al religioso con tal de que ste
se inscribiera en el registro civil. Se aplicaba pues, dos sistemas: el matrimonio religioso regido por
el derecho cannico y el civil, por el derecho civil. El Cdigo Civil del 1 de mayo de 1889 incorpor
en su texto esos dos sistemas.

En el gran monumento jurdico de don Alfonso El Sabio, toda la Partida IV fue dedicada al
matrimonio. Se nota en ella la devocin y especial inters con que fue tratado el asunto, dndole
un carcter no solo religioso sino casi sagrado. El Prlogo que le Rey Alfonso dedica a la
expresada Partida, revela ampliamente lo que estamos diciendo. Porque creemos que no todos los
lectores tendrn oportunidad de consultar Las Partidas, queremos, transcribir aqu, en primer lugar,
el maravilloso prlogo, y en seguida algunas de las leyes que tratan aspectos importantes de la
institucin.

He aqu el prlogo:

AQU COMIENZA LA QUARTA PARTIDA que fabla de los desposorios et de los casamientos.
HONRAS sealadas dio nuestro seor Dios al home sobre las otras criaturas que el fizo:
primeramente en facerle a su imagen et su semejanza, segunt l mesmo dixo ante que lo
feciese, et en darle entendimiento de conoscer a l et todas las otras cosas, et saber, et entendr
et departir de manera dellas cada una segunt es. Otrosi le honr mucho en que todas las criaturas
que l habie fechas le dio para su servicio: et sin todo esto le hobo fecho otra muy grant honra, que
fizo uger quel diese por compaera en que ficiese linage, et establesci el casamiento dellos amos
en el paraiso, et puso ley naturalmente ordenada entre ellos, que as como eran de cuerpos de
partidos segunt natura, que fuese uno quanto en amor, de manera que non se pudiesen departir
guardando lealta uno a otro: et atrosi que de aquella amistal saliese linage de que el mundo fuese
poblado, et l loado et servido. Onde porque esta orden del matrimonio establesci Dios mesmo
por s, por eso es uno de los mas nobles et mas honrados de los siete sacramentos de santa
iglesia: et por ende debe seer honrado et guardado como aquel que es el primero, et que fue
hecho et ordenado por Dios mesmo en el paraiso, pues es como su casa sealada; et otrosi como
aquel que es mantenimiento del munto et que face los homes vevir vida ordenada naturalmente
et sin pecaso, et sin el qual los otros seis sacramentos nos podrien seer mantenidos nin
guardados: et por eso lo posiemos en medio de las siete Partidas deste libro, asi como el
coraznes puesto en medio del cuerpo do es el espritu del home, onde va la vida todos los otros
miembros, et otrosi como el sol que alumbra todas las cosas et es puesto en medio de los siete
cielos, do son las siete estrellas que son llamadas planetas. Et segunt aquesto posiemos esta
quarta Partida que fabla del casamiento en medio de las otras seis Partidas deste libro, porque
tambin la primera que fabla de la ley de nuestro seor Iesu Cristo, que es la espada espiritual que
taja los pecados encobiertos, como la segunda que fabla de los grandes seores, que es temporal
que taja poderosamente los males manifiestos et denodados; et como la tercera que muestra la
justicia que es dada por juicio los homes para meter amor et paz entre ellos; et an la quinta que
fabla de todas las cosas que los homes ponen entre s placer de amas las partes, de que nasce
despus enxeco que se ha de librar por derecho; et otrosi como la sexta que fabla de las herencias
que los homes heredan por linage por mandas de testamentos; et an la setena que muestra
como se debe encarmentar todos los males que los homes facen por voluntad de la una parte et
pesar de la otra, et ninguna destas non se podrie complir derechamiente sinon fuese por el linage
que sale del casamiento, que se cumple por ayuntanza de varon et de muger. Et por eso lo
posiemos en la quarta Parida deste libro, que es en medio de las siete, as como nuestro Seor
puso el sol en el quarto cielo que alumbra todas las estrellas segunt cuenta la su ley. Onde pues
que en la tercera Partida desde libro habemos fablado de la justicia que se fase ordenadamiente
por seso et por sabidora, faciendo los homes vevir en paz et dando cada uno su derecho por
premia de juicio; queremos decir en esta quarta Partida de la justicia que debe seer mantenida et
guardda en los casamientos que ayuntan a los homes unos con otros por avenencia de amor: et
mostraremos de los desposorios et de los casamientos; et de las condiciones que ponen los homes
por razn dellos; et de los embargos que en ellos nascen por parentesco, por cuada, o por
compadradgo, por fijamiento o por otra manera qualquier. Et desi fablaremos de las acusaciones:
et del departimiento de los casamientos: et de las arras, et de las dotes; et de las donaciones que
los homes facen por rallos dellos; et de los fijos legtimos et delos otros de qual manera quier que
sean: et del podero que los padres han sobre ellos; et del debdo que es entre los criados et los
que los crian: et entre los siervos et sus dueos: et entre los seores et los vasallos; et sobre todo
mostraremos del debdo que los homes han entre s por naturaleza por amistad.

El ttulo II, hablando de los casamientos ratifica lo dicho en el prlogo as:

DE LOS CASAMIENTOS.- Casamiento establesci el nuestro seor Dios de home et de muger en
el paraiso por las razones que dixiemos en el comienzo desta Partida. Pero los santos padres
muestran otras espiritualmiente, por que tienen que lo fiso: et la primera fue para cumplir la decena
rden de los ngeles, que mengu quando cayeron del cielo por su soberbia; et la segunda es por
desviar pecado de luxuria, lo que puede facer el casado mas que otro home queriendo vevir
derechamente: la tercera por haber mayor amor sus fijos seyendo cierto dellos que son suyos: la
quarta por desviar contiendas, et homeciellos, et soberbias, et fuerzas et otras cosas muy torticeras
que nascieren por razn de las mugeres si asamiento non fuese. Onde pues que en el ttulo ante
deste fablamos de los desposorios, queremos decir en este del casamiento a que dicen en latin
matrimonio: et mostrar primeramiente qu cosa es: et onde tom este nombre: et qu pro viene dl:
et en qu lugar fue establecido: et quanto et por qu palabras: et por qu razones et en qu
manera se debe facer: et qules pueden casar: et qu fuerza ha el casamiento: et qu cosas
embargan el casamiento et lo desfacen maguer sea fecho.

La ley I del Ttulo II define el matrimonio diciendo:

LEY. I.- QUE COSA ES MATRIMONIO. - Matrimonio es ayuntamiento de marido et de muger
fecho con tal entencin de vevir siempre en uno, et de non se partir guardando lealtar cada uno
dellos al otro, et non se ayuntando el varn a otra muger, nin ella otro varn veviendo amos dos.
Pero si el matrimonio fuese fecho por palabras de presente, segunt dice en el ttulo ante deste que
fabla de las desposajas, como quier que desuso dice en esta ley que siempre deben vevir en uno,
razn ni ha por que non serie as; centroamrica si alguno dellos quisiese entrar en orden ante que
se ayuntasen carnalmente, poderlo hie facer, maguer el otro lo contradixiese: et despus que fuese
entrado en ella et hubiese fecho profesin, puede el otro casar si quisiere. Mas si el matrimonio
fuese acabado ayundndose arnalmiente, non podrie ninguno dellos entrar en orden
contradicindolo el otro.

La ley IV explica el origen del matrimonio, y se expresa en esta forma:

LEY IV.- EN QUE LOGAR FUE ESTABLESCIDO EL MATRIMONIO, ET QUANDO, ET POR QUE
PALABRAS ET POR QUE RAZONES.- Paraso terernal es el lograr primeramiente establescico el
casamiento; et fue hecho ante que Adam pecase, segunt dice en la primera ley deste ttulo; et
segunt muestran los santos si se hobiesen guardado de pecar ficieran los homes et las mugeres
fijos sin deleyte et sin cobdicia de la carne. Et las palabras por que se fiso el casamiento son
aquellas que dixo Adam quando vido Eva su muger, segunt dice en el titulo de las desposajas,
que los huesos et la carne della que fueron dl, et que serien amos como una carne, ca non se fizo
por las que algunos cuidaron quando bendixo nuestro Seor Adam et a Eva, et les dixo; creced
et amuchiguadvos et enchid la tierra; ca estas palabras non fueron sinon de bendicin, et dems
las otras palabras por que se face el casamiento eran ya dichas primeramiente. Et las razones por
quel casamiento fue establescido mayormiente son dos: la una es para facer fijos et acrescer el
linage de los homes: et por esto establesci nuestro seor Dios el casamiento en el paraiso
primeramiente, segunt es sobredicho: et la otra por guardarse los homes de pecado de fornicio, et
esto estableci sant Paulo por gracia del Espritu Santo, segunt dice en la primera ley deste ttulo.
Et como quier que por otras razones se mueven los homes facer los casamientos, as como por
toller enemistad entre los linages, por fermosura de las mugeres, por las riquezas que han
porque son de grant linage, sealadameinte fu establecido et se debe facer por las dos razones
sobredichas segunt Dios et segunt ley.

Y, por ltimo, la magnfca, elevada y noble ley VII que se refiere a la fuerza que tiene el
casamiento, es del tenor siguiente:

LEY VII.- QUE FUERZA HA EL CASAMIENTO - Ligamiento et fortaleza muy grande ha el
casamiento en s, de manera pues que es fecho entre que algunos dellos se faga herege, judio,
moro feciese adulterio. Et como quier que esta fortaleza haya el casamiento, departirse pues por
juicio de santa eglesia por cualquier destas quatro cosas sobredichas para non venir en uno, nin se
ayuntar carnalmente segunt dice en el ttulo de los religiosos en la primera Partida en la ley que
comienza: Otorgndose algunos. Mas si alguno de los que fuesen casados cegase, se ficiese
sordo, contrecho, perdiese sus miembros por dolores, enfermedat por otra manera
cualquier, por ninguna destas cosas, nin an que se ficiese gafo, non debe el uno desampara al
otropor guardar la fe et la lealtat que se prometieron en el casamiento, ante deben vevir en uno, et
servir el sano al otro et proveerle de las cosas que meester le fueren segunt su poder. Pero lo que
dice desuso del gafo entindese desta manera, que el que fincare sano dellos si rescibiere grant
enojo del otro, puede apartar su Cmara et su lecho dl para non estar nin yacer cutianamiente
con l : mas dbele servir en las otras cosas et ayuntarse a l para cumplir su debdo quando lo
demandare, fueras ende si aquel que engafeciese hobiese de vevir comunalmente en una casa
con otros malatos, de guisa que non hobiese cmaras apartadas; centroamrica entonce el que
fuere sano non serie tenudo morar con l en tal logar, como quier de que fuera sea tenudo de
servirle segnt que es sobredicho; et si hobiesen fijos de so uno deben vevir con el sano et non con
el otro, porque no sean ocasionados de aquella malatia. Otrosi seyendo allegados en una
carnalmiente el marido et la muger, non han de poder ninguno dellos en su cuerpo para entrar en
el rden facer otro voto, nin para guardar castidad sin voluntad del otro, ante ha poder el marido
en el cuerpo de la muger et ella en el de su marido quanto en estas cosas. Et an puede apremiar
la iglesia cuauqier de los que fuesen casados en uno, s ialguno dellos se querellase del otro que
non querie yacer con l, centroamrica por tal razn dbelo la iglesia apremiar que lo faga, maguer
nunca fuesen ayuntados en uno; et non debe dexar de lo facer como quier que alguno dellos
hobiese yacido con pariente con parienta del otro despus que fuesen casados. Et an ha otra
fuerza el casamiento, que maguer que los que son casados deben guardar de se ayuntar en los
das de las grandes fiestas, et otrosi en los das de ayuno, con todo eso si alguno dellos
demandare al otro que yogan en uno de estos das, non gelo deben contrallar, ente es tenudo de
complir su volunta. Et an ha otra fuerza el casamiento segunt las leyes antiguas, que maguer la
muger fuese de vil linage, si casase con rey, dbenla llamar reyna, et si con conde condesa; et an
despus que fuere muerto su marido la llaramn as, si non casare con otro menor guisa: ca las
honras et las dignidades de los maridos han las mugeres por razn dellos. Et sobre todasl as otras
honras que las leyes otorgan las mugeres, esta es la mayor, que los fijos que nascen dellas
veviendo de so uno con sus maridos, que son tenudos ciertamiente por fijo dellos et debe heredar
sus bienes, et Parlamento reso los deben honrar, et amar et guardar sobre todas las cosas del
mundo, et ellos otrosi ellas.

Toda esa estructura tan perfecta y con tanto amor expuesta por Las Partidas persisti a travs del
periodo que hemos sealado, conservndose fundamentalmente en todos los cuerpos de leyes
sucesivos, como el Fuero Real, Fuero Viejo, Ordenamiento de Alcal. Novsima Recopilacin, etc.

Misin principalsima toc llenar en el rgimen matrimonial espaol al Santo Concililo de Trento,
por cuya razn deseamos referirnos a l, aunque slo sea brevemente.

Despus de muchsimas tentativas iniciadas por el Papa Clemente VII y continuadas por su
sucesor Paulo III se logr reunir en la ciudad de Trento el 13 de diciembre de 1545 el famoso
concilio ecumnico de Trento, con el objeto de hacer una revisin total al estado espiritual, poltico
y econmico de la Iglesia, con vista de movimiento demoledor llevado a cabo por la Reforma bajo
la direccin de Juan Hs, Lutero, etc., contra los cimientos mismos de la Iglesia.

En aquella poca los Estados hacan la guerra como practicar un deporte, y se peleaba por
naderas. Fue por ello que el Concilio fue interrumpido varias veces, suspendiendo sus labores y
hubo de tener tres perodos, de 13 de septiembre de 1545 al 17 de septiembre de 1549, el primero;
de 1 de mayo de 1551 a 28 de abril de 1552, el segundo; y del 8 de enero de 1562 a 4 de
diciembre de 1563, el tercero.

Fue en esta tercera etapa de sus sesiones que el Concilio se ocup de la institucin matrimonial.

Y se acordaron ah todas las reglas que regularan el matrimonio como sacramento. Se trat sobre
la validez de los matrimonios llamados clandestinos, pronuncindose a favor de la validez; despus
se trat de la capacidad para contraer matrimonio, edad, impedimento, etc

Todos los Acuerdos del Concilio fueron aprobados por el Sumo Pontfice Po IV en Bula de 26 de
enero de 1564. Despus fueron aprobndolo paulatinamente los monarcas que haban participado
en el Concilio por medio de sus representantes. De esta manera todos los decretos del Concilio
pasaron a tener fuerza obligatoria para todas las naciones cristianas, aplicndose, por
consecuencia, y primordialmente, en Espaa, de donde pas a aplicarse a las colonias espaolas
en Amrica, y an despus de la independencia de aquellas, como por ej. en El Salvador.

Felipe II declar como ley del Reino lo dispuesto en el Concilio Tridentino, en 12 de julio de 1564.
De ah en adelante, las reglas del Concilio estuvieron en vigor preferentemente a las leyes
contenidas en los Fueros, en la reglamentacin del matrimonio cannico.

El Matrimonio en el derecho Indgena

Muy poco se sabe de cierto respecto al matrimonio entre los indios de Amrica, antes de ponerse
en vigor el derecho castellano. Crnicas del Padre de Las Casas, Ximnez, Palacio, Bernal Daz
del Castillo, etc., hablan de la naturaleza y lineamientos generales del matrimonio en las leyes y
costumbres indgenas.

Tales crnicas nos informan pues, de que, por ejemplo, entre la raza nahoa, el matrimonio era
considerado con el doble carcter del contrato civil y acto religioso. Recordemos, de paso, la
mezcla de contrato y sacramento que hacen los canonistas, a la cual ya nos hemos referido, y que
parece coincidir con la estructura dual del matrimonio en las leyes nahoas.

No haba propiamente hegemona del marido sobre la mujer, o si la haba ere muy limitada. Ello se
deduce de la voz namictli, que indistintamente designaba a ambos cnyuges, y que quiere decir
compaero. Esta palabra no implica sumisin sino colaboracin.

Exista el matrimonio monogmico, aunque en el hecho, los seores principales, nobles,
poderosos, tenan la costumbre - que era tolerada - de tener concubinas, previa celebracin de un
matrimonio menos solemne con cada una de ellas.

Haba asimismo privilegios en cuanto a los impedimentos para contraer matrimonio, pues mientras
los caciques y nobles podan casarse con cualquier persona, para los plebeyos, el pueblo en
general, el matrimonio estaba prohibido entre parientes consanguneos as: en la lnea recta,
indefinidamente, en la colateral hasta el cuarto grado; y tambin estaba prohibido entre los fines
inmediatos o cuados.

Es til apuntar que el historiador Jos D. Gmez (Historia de Nicaragua, pg. 525), afirma que
entre los aborgenes de Nicaragua los impedimentos por razn de parentesco slo estaban
establecidos en la lnea recta y en la colateral masculina hasta el primer grado. No explica Gmez
cmo contaban los grados ni cmo entendan la lnea colateral, pues en derecho civil, la lnea
colateral principia con el segundo grado.

Los pipiles, con toda seguridad nuestros ms directos antepasados, casaban a sus hijos en
llegando a la pubertad. Y ese trmino casaban est empleado por el Dr. Barberena en su
Historia antigua de El Salvador
(1)
en el sentido de orden o mandato, pues los futuros cnyuges
no intervenan en la concertacin del matrimonio. Esto lo hacan los padres respectivos, de modo
que los esposos no se reconocan hasta el momento del matrimonio. Esto se haca, dice el Dr.
Barberena con el objeto de evitar la prostitucin, que fue siempre sistemticamente perseguida
por nuestros aborgenes.
______
(1) Tomo I, pg. 228

Cedemos la palabra al mismo Dr. Barberena para que nos describa con su acostumbrada claridad
el proceso matrimonial:

Llegado un muchacho a los 14 o 15 aos, su padre buscaba y elega una chaborrita
(1)
para el
nene.

Escogida la futura, se encargaba a una o ms personas de respeto fuesen a pedir la mano de ella,
llevando los correspondientes obsequios; si stos eran aceptados se presuma que la solicitud
sera favorablemente acogida. La demanda se repeta por segunda y por tercera vez, y hasta
verificada esta ltima daba el padre de la novia su expreso consentimiento y sealaba da para
celebrar la boda.

El ceremonial del casamiento (nenamictiliztli) era bastante sencillo: un grupo de parientes y amigos
del novio iba a traer a la novia, la cual era conducida en andas lujosamente ataviada, a casa de
sus futuros suegros donde se celebraba el matrimonio. Era de cajn que los contrayentes se
baasen antes de casarse, y hacer sacrificios o ofrendas a los dioses para asegurar la felicidad de
los contrayentes. El acto matrimonial precedido por el cacique, se reduca a darse las manos y a
una simple atadura de los vestidos. Hecho eso, empezaba el baile y dems festejos (2).

El matrimonio ere indisoluble. El divorcio no estaba legalmente establecido, pero a decir de los
cronistas, exista de hecho, tolerado por la Sociedad. Probablemente ese divorcio era una simple
separacin de cuerpos semejantes a la separacin del divorcio relativo.

El adulterio era odioso entre los pipiles y severamente reprimido; a los adlteros se les aplicaba la
pena de muerte. Y an los meros amagos de seduccin de una mujer casada eran castigados; as,
al que sorprendan haciendo seas a una mujer casada lo desterraban del pueblo y le quitaban
todos sus bienes, tambin se castigaban los simples cuchicheos con una mujer casada.

Parece que los autores no estn todos de acuerdo en cuanto a la naturaleza del matrimonio y
manera de celebrarlo.

Don Jos Milla en su Historia de la Amrica Central
(3)
, dice, aunque no afirma, que el matrimonio
en los pueblos centroamericanos aborgenes, era un contrato puramente civil, sin intervencin de
los sacerdotes. Es cierto - dice - que el matrimonio se acompaaba de sacrificios y oblacin de
incienso a los dioses, pero este pietismo se observaba en todos los actos importantes de la vida.

Asimismo no hay acuerdo en lo que se refiere a impedimentos para contraer el matrimonio. El autor
a que nos venimos refiriendo - Milla- dice en su obra ya citada: Los impedimentos de
consanguinidad existan nicamente en la lnea masculina, pues entre parientes por la parte
materna, por ms cercanos que fuesen no era prohibido el matrimonio. Poda un hombre casarse
con la hija de su propia madre con tal que no fuera tambin el padre, y no poda hacerlo con
pariente alguna de la parte masculina, an cuando fuese en grado remotsimo. Disposicin extraa
cuya razn no es fcil comprender. Casabnse con cuadas y an con madrastras; aunque para
esto ltimo se necesitaban excusas de mucha consideracin.
______
(1) - Ichpuchtli.
(2) - Ob. cit.
(3) - T. I. pg. 55

El Br. don Domingo Juarros, en su Compendio de la Historia de la ciudad de Guatemala ,
(2)
dice,
hablando del matrimonio de los indios del Reino de Guatemala: el da sealado para esta funcin
(el casamiento), se juntaban en la casa del Capul de los novios, el sacerdote del pueblo, el
Cacique cabeza de aqul Capul y los parientes de una y otra parte, vena primero el novio y
despus la desposada y los requera el Papaz a que dixesen todos los pecados de su vida, y
separadamente, uno y otro decan todas sus maldades con gran desahogo, despus llegaban los
parientes con los presentes que les hacan, y los adoraban y vestan con ellos, colgndolos en
hombros y conducan con gran fiesta a su casa, all los acostaban y encerraban, y con esto
quedaban casados.

Como se ve, nada se puede afirmar categricamente respecto a la naturaleza del matrimonio en el
derecho indgena, por falta de datos y de unidad en los criterios.

Pero si se nota que, desde luego, era considerado como contrato civil, con ribetes de religiosidad.
Haba, si bien se ve, ya sus atisbos de institucin por las ceremonias que se observaban para la
celebracin y por las reglas que, pese a su voluntad contraria tenan que observar los cnyuges.

Hemos dicho antes que no exista una gran desigualdad entre la mujer y el marido, y que aquella
era considerada como compaera de ste. Pero en cierto sentido, debido al os presentes que el
novio llevaba a los padres, el marido consideraba a la mujer como comprada, lo que equivale a
decir que la tenan como una cosa o un bien, o sea en una muy baja condicin. Porque la tomaban
como vendida, la mujer, aunque enviudara, no volva jamas a la casa paterna, por que era
costumbre que casara con un hermano del marido difunto, aunque cuando aquel ya estuviera
casado con otra; si el hermano no quera entonces casaba con cualquier otro pariente del marido.

Carecemos por de pronto de datos concretos y ciertos para poder aventurar una opinin
concluyente respecto del matrimonio indgena.

Las leyes de Indias, apenas si aluden en forma indirecta a ciertos aspectos del matrimonio
indgena. Por ej. a la costumbre que tenan los padres indios de vender a las hijas desde pequeas
para casarlas. Esto poda referirse a la costumbre pipil de concertar el matrimonio los padre sin
contar con el consentimiento de los hijos, mediante la entrega de presentes que consistan en toda
clase de bienes. An hoy en Guatemala en algunas regiones existe la costumbre de pagar una
cantidad de dinero al padre de la novia para que la d en matrimonio.

A este propsito creemos que viene al caso, para demostrar lo que acabamos de decir respecto a
los indios de Guatemala, transcribir el siguiente vvido y precioso cuadro de la profunda novela del
escritor guatemalteco Mario Monteforte Toledo, titulada Entre la piedra y la Cruz (pag. 53). Tres
das despus del regres del seor Puac y despus de las frases de estilo, se lev de Tol la
promesa de que el matrimonio tal vez s se iba a poder.
______
(2) - T. II. pg. 34- 3a Edicin.

Por fin lleg el novio, sin saber dnde poner las manos despus que entreg los presentes: una
gallina en chirmol, aguardiente, chocolate y pan. Ya ves, todo se va arreglando - coment el
principal de su barrio -.

Es bueno que celebremos este da , para que tu cabeza se remueva y veamos las personas de
respeto si vas a cumplir con o ofrecido, y si an cuando ests bolo segus siendo gente honrada.

El cajol y su padrino bebieron sin pestaear tres descomunales tragos de aguardiente. El dueo
de la casa deba permanecer abstemio para observar el compromiso del pretendiente.

Despus del cuarto trago se habl del negocio.

- !Ay Dios, voy a quedarme sin la mejor de mis hijas! Ella es la que ayuda a la mujer en todo; sabe
tejer y huele a agua de pura limpia. Adems, come muy poco; mejor dicho, casi no come. Y es la
que alegra el rancho con su risa.

La madre meneaba los frijoles con una larga paleta ahumada, derramando gruesas lgrimas
dentro de la olla.

- Por eso digo yo que ni con dos mil pesos me la podran pagar, concluy Bartolo con un suspiro
desgarrador.

- Cunto? - dijo sobresaltado el novio, que a pesar de las copas conservaba suficiente
discriminacin para los asuntos comerciales. Ay, tata, perdname! - anadi besndole la mano -
Yo soy pobre, enteramente pobre. Tengo gana con la patoja; pero mi milpa apenas da, y la tierra
est cansada.

- Por eso digo yo que es mejor que la patoja se quede en su casa. Pero mi mujer dice que no hay
que contrariar al corazn de los jvenes. Y por eso pienso yo que tal vez ni con mil seiscientos
pesos..

- Perdona tata- protest el cajol con nuevos besos ardientes - .De dnde va a sacar tanto pisto?
Si me pidieras unos ochocientos pesos, pues.

Media noche transcurri sin que el negocio terminara. El principal se despertaba de vez en cuando
para descolgar alguna palabra en apoyo a los intereses de su protegido.

- Fjate que es pura capoj, porque la madre siempre la ha cuidado mucho y nunca ha tenido
hombre - dijo Matzar.

Aquel si era un argumento decisivo, porque el novio, adquira la seguridad de que no tendra que
pasar la enojosa recuperacin de parte del precio, como ocurra en casos de engao. El trato
qued cerrado: mil pesos contantes ysonantes, el cochito hijo de la marrana blanca y tres gallinas
ponedoras.

Bartolo se crey favorecido puesto que cuando muriera el viejo Bel, quedara a Bixo toda la rejoya
del Jute. Bixo pens que la ganancia era suya, porque Pit Matzar bien vala todos los huertos de
San Pedro de la Laguna.

Entre el cajol y la capoj se sent Pals Puac, muchas veces principal y seor de las altas
cofradas. A un lado del rancho estaban todos los parientes del novio; al otro, los de la novia. El
principal habl.

- Aqu est reunida la gente para ver que el hijo de Bel Peneleu se case con la hija de Tol Matzar.
As es bueno porque as se haca desde antes del tiempo, y las costumbres de los naturales no se
deben perder jams. Por eso desde a hora deben aprender este muchacho y esta muchacha cmo
es la vida de la casa. El hombre es el dueo de la puerta, el que manda y defiende a su familia.
Vos. Bixo Peneleu, debs cuidar a tu mujer para que no ande por ah en la calle, como chucho sin
dueo; no de debs pegar sin motivo ni maltratarla, porque acordate que toda la gente de la tierra y
todos los santos del cielo y todos los rajau de la montaa y todos tus muertos te estn viendo. Vos,
Pit Matzar, debs cuidar las cosas de tu marido, porque sos como el fuego de la casa, que si no
est prendido a tiempo no calienta las ollas; no te enojes por gusto, porque cuando los hombres
encuentran a la mujer enojada, se van; obedec a tu marido cuando te mande porque si no te
ports como mujer de tu casa, se te va a sacar el vientre y no tendrs hijos y te van a sealar con
el dedo cuando vayas a traer agua al lago. Y acordate que toda la gente de la tierra y todos los
santos del cielo y todos los rajau de la montaa y todos tus muertos te estn viendo.

La grey escuchaba en profundo silencio. Apretujados contra la puerta del rancho, Lu y los chicos
del barrio se comportaban con rara propiedad, no obstante la impaciencia con que esperaban la
distribucin del pulique, gallina, tamales, atol y dems viendas que el novio haba costeado con
ayuda de Matzar.

El principal hizo beber a los recin casados en la misma jcara, y les dio a comer el mismo pan
rubio de ceremonias.

-Coman y beban, hombre y mujer, para que aprendan a comer y beber juntos, cuando tengan y a
ayunar juntos, cuando no tengan.

El seor Puac llev a la muchacha del lado de los parientes del marido y ella se hinc y les beso
la mano; desde entonces sera uno de ellos. Los ancianos escoltaron a los esposos hasta el
rancho de Peneleu y les acostaron sobre un petate nuevo. El aposento ola a pino tierno. Frente a
la puerta qued un dignatario con un cohete en la mano.

En el rancho de Matzar los invitados esperaban nerviosamente.

Pero al poco rato el festn estaba en todo su esplendor porque el cohete surc el espacio y estall
estentremente sobre el pueblo, anunciando que Bixo Peneleu no tena motivos de queja.

Cierto que la cita transcrita es de una novela, y novelesco podra sospecharse el paisaje que
contiene; pero nosotros creemos que, puesto que se trata de una novela de costumbres, de ah
relatada debe ser autentica. Ello indica que aquellos indios no se han articulado an enteramente a
la vida institucional de Guatemala.

El Matrimonio en el Derecho Indiano

Ya hemos dicho que a la poca del descubrimiento principi a regir en todos los territorios indianos
en los que el conquistador plant su bandera, el derecho de Castilla. Por tanto, la institucin que
ahora ocupa nuestro estudio tena que estar regida necesariamente por aquel rgimen jurdico.
As, en esta materia estuvieron en vigor los Acuerdos del Concilio de Trento. Sin embargo las
condiciones especiales de la poblacin indgena, por una parte y la circunstancia de que en los
primeros tiempos de la conquista no inmigraron casi mujeres hacia Amrica, por otra, impusieron la
necesidad de promulgar un derecho especial. La poltica general de Espaa a este respecto, se
orient en el sentido de lograr por todos los medios posibles la fusin de las dos razas, espaolas
e india. Y en el de evitar a todo trance la fusin con la raza negra o la mulata.

Toda la organizacin familiar giraba alrededor del poder absoluto del padre de familia. Ello no
obstante, el Dr. Juan Agustn Garca, aplicando a la familia indiana el mtodo monogrfico de Ley
Play, lleg a las mismas conclusiones de ste, o sea, a la divisin o desgarramiento de la familia
por el rgimen de la reparticin forzosa de los bienes. Asimismo constat que en 1810 los hijos
americanos, se revelaban contra los padres espaoles. Ello demuestra que la revolucin por la
independencia no comenz por la ciudad sino por la familia misma.

En el derecho de Indias, la familia no slo se compona de los ascendientes, descendientes y
colaterales, sino tambin de los indios y esclavos que se encargaban del trabajo bajo la direccin
y custodia del jefe de familia espaol.

En otro lugar de esta lecciones afirmado que las leyes estatuan la libertad del matrimonio entre
indios y espaoles. La Ley II Ttulo Primero del Libro Sexto de la Recopilacin de las Leyes de las
Indias, textualmente deca a ese respecto: Es nuestra voluntad, que los indios e indias tengan,
como deben, entera libertad para casarse con quien quisieren, as con indios, como con naturales
de estos nuestros Reynos o Espaoles, nacidos en las Indias, y que en esto no se les ponga
impedimento. Y mandamos que ninguna orden nuestra, que se hubiera dado, o por Nos fuere
dada, pueda impedir, ni impida el matrimonio entre los indios, e indias con espaoles o espaolas,
y que todos tengan entera libertad de casarse con quien quisieren, y nuestras Audiencias procuren,
que as se guarde y cumpla (Recop. de Leyes de Indias, Tomo II, pg. 188).

Todas las leyes dictadas con referencia a la familia tendan a proteger y asegurar los matrimonios
entre los miembros de ambas razas.

Algunos encomenderos en su afn de aumentar los tributos hacan casar a las indias antes de que
alcanzaran la edad legal. No escap a esto a los monarcas espaoles, y don Felipe Segundo dict
el 17 de abril de 1581 la Ley III Libro VI, Ttulo I de la Recopilacin citada, que deca:

Algunos encomenderos por cobrar los tributos, que no deben los indios solteros hasta el tiempo
sealado, hacen casar a las nias, sin tener edad legitima, en ofensa de Dios Nuestro Seor, dao
a la salud e impedimento a la facundidad. Y por esto es contra derecho, y toda buena razn,
mandamos a nuestros Reales Audiencias, y Justicias, que juntamente con los Prelados
Eclesisticos de sus distritos provean lo que ms convenga, castigando a los transgresores, de
forma que cesen tan graves inconvenientes. Y encargamos a los Prelados que se interpongan, y
procuren el remedio.

Estaba terminantemente prohibida la poligamia para espaoles e indios. La violacin de este
precepto era severamente castigada.

Parece que los padres indios acostumbraban dar en venta a las hijas para que contrajeran
matrimonios. Para evitaqrlo se dict una Ley.

Es la VI del Libro Vi, Ttulo I de la Recopilacin citada, dada en Madrid, por Felipe IV a 19 de
septiembre de 1628. Deca as: Usaban los indios al tiempo de la Gentilidad vender a sus hijas a
quien ms le diese, para casarse con ellas. Y porque no es justo permitir en la Cristianidad tan
pernicioso abuso contra el servicio de Dios, pues no se contraen los matrimonios con libertad por
hacer las indias la voluntad de sus pares, y los maridos las tratan como a esclavas, faltando el
amor, la lealtad del matrimonio, y viviendo con perpetuo aborrecimiento, con inquietud de los
pueblos: Ordenamos y mandamos, que ningn Indio, ni India, reciba cosa alguna en mucha, ni en
poca cantidad, ni en servicio, ni en otro gnero de paga, en especie, del indio, que se hubiere de
casar con su hija, pena de cincuenta azotes, y quedar inhbil de oficio de la Repblica y restituir lo
que llev para nuestra Cmara, y si fuere indio principal, quede por mazagual, y los indios que
fueren justicias, lo executen, y el Gobernador, y Justicia Mayor de la Provincia lo executen en los
negligentes o se les har cargo de su residencia.
(1)


La organizacin de la familia era pues, al menos en las leyes, perfecta. Pero es fama de la
poligamia, la promiscuidad y el amancebamiento fueron cosa corriente a todo lo largo del oscuro y
dudoso perodo del coloniaje, mucho falta por investigar a tal respecto y no seremos nosotros los
que diremos la ltima palabra.

Sera prolijo analizar toas las leyes que hacan relacin a la organizacin de la familia, y que fueron
incorporadas en la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias en 1680. Creemos que a
la larga, a pesar de la precaria vida de esas leyes, surtieron magnficos efectos y lograron
estructurar sobre base muy firmes la institucin familiar. Parte por la prdica constante y
persuasiva de algunos misioneros - muchos de ellos, mrtires de la fe - en Amrica y parte por la
severa aplicacin de las leyes, se lleg a obtener una transformacin bsica de los principios que
regan la institucin de la familia entre los pueblos indgenas. Y as, descans aquella sobre
postulados morales y religiosos, que eran el soporte fundamental de la familia en los pueblos
europeos, y principalmente en Espaa.

De manera especial los reyes espaoles se preocuparon por reglamentar la institucin matrimonial.
Siendo sta la clula primordial de la familia, era natural que ocupara un lugar preferente dentro del
rgimen jurdico indiano. Resumiendo podemos afirmar que las bases de aquella reglamentacin
eran:

1) - Libre voluntad para la realizacin del matrimonio, con el objeto de evitar coacciones de los
virreyes y otras autoridades coloniales. En la Ley 32 ttulo tercer, libro 3 de la Recopilacin de
1680 se estatuan: Que los virreyes y gobernadores no traten casamientos de sus deudos y
criados con mujeres que han sucedido en encomiendas Y las dejen casar y tomar estado con la
libertad que tan justa y debida es.

2) - Se permita el matrimonio entre espaoles y negras y mulatas. Per, a decir de Cirilo Pavn
(1)
,
como tal matrimonio se generaliz con militares de alta graduacin, lo cual era mal visto por los
nobles de la tierra, el Ayuntamiento de Santo Domingo (en la isla Espaola) pidi al rey que se
decretara que los as casados con mujeres de tal condicin no pudieran ser nombrados para
desempear empleo en determinada categora. El Rey dictamin que era justo lo pedido, pero que
a los militares que tuviesen los citados obstculos y por antigedad de sus servicios fuesen
acreedores a recompensas o ascensos, les hiciese presentes el Gobernador en la Junta de Guerra
de Indias para promover lo conveniente.

3) - El matrimonio entre espaoles e indios fue todo el tiempo estimulado y mantenido como regla
general de buen Gobierno, tal como ya hemos tenido oportunidad de decirlo, y como lo atestiguan
multitud de leyes, Provisiones, Instrucciones, etc.

4) - Haba reglas especiales respecto al matrimonio de los indios entre s. Cuando ya estaban
casados conforme a los ritos de su propia religin, el sacerdote deba interrogar al indio respecto a
cul era su primera mujer, y averiguado eso, an cuando ya no vivieran juntos, deba casarse.
Caso de no averiguarse, estaba obligado a casarse, con cualquiera de las otras, o con otra india
tornndose primero cristiana. Es del caso hacer notar que, no obstante el rigorismo de las leyes,
principalmente cuando de evitar las ofensas a los principios de la religin catlica se trataba, hubo
no poca debilidad en lo que se refiere a los matrimonios incestuosos que los indios acostumbraban
a celebrar. Es decir, matrimonios con sus propias hermanas y otros parientes. As se estableci
que a los indios casados con sus propias hermanas con arreglo a sus ritos y costumbres, ser
permite que se ratifique el matrimonio, segn la Iglesia hasta tanto que el Pontfice sea consultado
respecto de lo que se deba de hacer; y con los casados son sus tas o sobrinas carnales y
cuadas, como la sentencia del apstol dice que las leyes de los fieles no obligan a los que estn
fuera de la Iglesia, se declara que deben quedar as. Todo ello era una hbil manera de disimular
la impotencia de las leyes para resolver problemas que tenan sus races en motivos de orden
social imposibles de superar. Frente a la inmoralidad que desde el punto de vista de las ideas
espirituales y religiosas del conquistador traan consigo aquellas tolerancias, y el peligro de
provocar el enojo de los indios al tratar de remover costumbres ancestrales, el legislador, obrando
ms poltica que moralmente, opt por aceptar la situacin con resignacin benedictina. Aunque
para justificar la solucin, se hacan citas de las sentencias de los apstoles. Expediente tal vez
muy cmodo, pero de un valor convincente ms que negativo para el historiador que examina con
imparcialidad los hechos sociales. Los matrimonios clandestinos contrados entre indios, sin
testigos o con la asistencia de uno solo, o faltando a los dems requisitos previstos por las leyes,
se consideraban nulos. Casarse contra las prohibiciones se tena como impedimentum criminus. Lo
cual no fue obice para que los mismos espaoles prendados de indias o vice - versa, incurrieran en
ese impedimentum criminus. La historia est llena de romances en los cuales fundironse el calor
tropical de una raza morena y la quijostesca ternura de los ojos azules de los llanos monchegos.
_______
(1) - Recop. pg. 189, Tomo Segundo
(1) - Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, con su libro "La
Familia en el Derecho Argentino".

Reflejo estupendo de esta fusin de las razas es el hermoso poema de Juan Zorrilla de San Martn
Tabare modelo genial de un literatura netamente americana que tanto anhelamos los que
tenemos fe en los valores fundamentales de esta raza y de esta tierra, tan nuestra. Trgicas a
veces, a espaldas de la ley otras tantas, al soslayo de la costumbre y de la religin, siempre,
aquellas reuniones sembraron el germen de una nueva estirpe, pujante y fecunda.

El sacerdote al casar a un indio, tena la obligacin de amonestarle de que ya no poda casarse
otra vez, salvo la muerte del cnyuge, y de que si lo haca se le daran cien azotes y se le
cortaran los cabellos. La misma pena tena la que se casaba con l si saba que el tal era
casado, y este ser vuelto a su primera mujer.

En lo tocante al matrimonio de negros, la Ley V Ttulo V, Libro VII de la Recopilacin de 1680,
estatuye: Que se procura que los negros se casen con negras y los esclavos no sean libres por
haberse casado.

5) - Los hijos de familia, menores de veinticinco aos necesitaban para contraer matrimonio el
consentimiento de su padre, en su defecto de su madre, abuelos, parientes ms cercanos que no
tuvieren inters manifiesto en consentir o negar el consentimiento, y en ltimo lugar de sus tutores;
pero en estos dos ltimos casos era necesaria la aprobacin judicial. Esta regla que estaba vigente
en el derecho castellano tuvo aplicacin para las Indias en la sancin dictada en Espaa el 23 de
marzo de 1776 sobre matrimonios de los hijos de familia. Y era de observancia obligatoria para
todas las clases sociales, con excepcin de los mulatos, negros e individuos de castas semejantes
- salvo los que servan de oficiales en la milicia o se distinguan por otros motivos - a los cuales se
les exiga licencia como necesaria, aunque se les deba de hacer ver el respeto natural que se
debe a los padres y personas mayores.

El matrimonio efectuado sin la licencia que exiga la ley no produca efectos civiles, ni en cuanto a
los contrayentes ni respecto a sus hijos tales como la peticin de dote, legtimas etc.; tambin se
les privaba de los vnculos, patronatos y dems derechos perpetuos de la familia.

Los mayores de veinticinco aos slo necesitaban el consejo paterno, y si no lo solicitaban se
producan los mismos efectos que para los matrimonios de menores efectuados sin licencia.

Haba tambin ciertas personas que por razn de sus cargos o ttulos de nobleza, necesitaban
permiso real o de sus jefes para contraer matrimonio.

6) - De una manera minuciosa se legisl sobre los impedimentos para contraer matrimonio. Por
regla general se establecieron los mismos que estaban ya reconocidos en las leyes castellanas,
pero debido a razones especiales, se dictaron disposiciones que creaban impedimentos singulares
que tendran aplicacin slo aqu, en Amrica. Tales eran: Prohibicin de matrimonio de los
Virreyes, Presidentes, Oidores, Gobernadores, Corregidores, Fiscales, Alcaldes Mayores, y del
Crimen y sus Tenientes Letrados, salvo licencia real previa, con mujeres que residieran en su
jurisdiccin. Alcanzaba esta prohibicin a los hijos de los funcionarios mencionados. Fue creada
por Real Cdula de febrero de 1575 por Felipe II, ratificada por la ley 82, Titulo XVI Libro II de la
Recop. de 1680. Fcil de ver los motivos que inspiraron la introduccin de ese impedimento.
Despus se limitaron sus efectos por Reales Cdulas que sera largo detallar. Los hijos de un
Ministro del Consejo de Indias no podan casarse con poseedores de encomiendas o que tuvieran
pleitos pendientes ante el Consejo.

Las penas para los violaban esas prohibiciones consistan en privacin de los cargos pblicos o
traslados.

De la rpida ojeada que acabamos de dar a las reglas dictadas para el matrimonio en el Derecho
de las Indias, se desprende que todas ellas tendan a evitar el abuso de poder y coacciones de las
autoridades coloniales y encomenderos en lo que respecta a los indios.

Excusado es decir que esas leyes no llenaron en plenitud sus objetivos. Lo que es muy natural si
se toma en cuenta que el gobierno de las Indias se ejerca casi a control remoto debido a las
insalvables dificultades de comunicacin, a la clase de gente que inmigraba en los territorios
coloniales y miles de obstculos ms, imposibles de vencer. Ello no obstante, mucho se logr y al
menos evitse que las cosas fueran peor.

El Concubinato

Lado a lado del matrimonio, y para ser exactos, an precedindole con ventaja, naci y creci en
las Indias una institucin que la realidad americana hubo de exponer irremediablemente: el
Concubinato. Las ms de las veces, ste era una exteriorizacin del adulterio, pues los espaoles,
que generalmente no trajeron consigo a sus mujeres en las primeras expediciones,
inmediatamente se amancebaron con indias. Presentse as al gobierno espaol un problema de
orden poltico - social cuya solucin era espinosa y difcil. Factores religiosos, raciales y de orden
sociolgico, en relacin con el derecho de familia principalmente se oponan a una resolucin justa
y adecuada. Despus de muchas vacilaciones, parece que se opt por no ver el problema cara a
cara, y se prefiri dejar el asunto sometido a la legislacin tradicional espaola sobre concubinato.

El Concubinato en el Derecho Romano

No vamos a hacer aqu una relacin histrica acabada de concubinato. Para que se comprenda
mejor su naturaleza en el derecho espaol, damos a continuacin algunas nociones de cmo era
considerado en el derecho romano y en el cannico. En aquel, el concubinato era reconocido por
las leyes. Se le defina como el comercio lcito de un hombre y una mujer. Esa era la regla
general. Pero haba casos en que era reprimido con sanciones penales. Tales eran: cuando haba
mediado violencia o corrupcin, cuando se trataba de personas casadas o de individuos que, por
se parientes entre s, no les era permitido contraer matrimonio. En todas esas situaciones, el
concubinato era considerado como un estuprum, adulterio o incesto. Adems, una persona no
poda tener varias concubinas o concubinos. Tenerlos era calificado de libertinaje y penado por las
leyes.

Por otra parte, la licitud del concubinato no lo tornaba en una reunin digna para la mujer. Por regla
general, las que aceptaban la situacin de concubinas o barraganas eran las libertas. A la mujer
ingenua y honesta deba tomrsele como esposa. Si se la quera como concubina, haba
necesidad de atestarse este hecho por un acto formal, si no el comercio con ella hubiera sido un
stuprum. No tenia esto lugar cuando ella consenta, pero perda todo el respeto que se le deba y
el digno nombre de mater familias (Ortolan).

Sin embargo de todo lo dicho, era tal la legitimidad del concubinato en el derecho romano, que
haba casos en que era difcil distinguir, si se trataba de un concubinato o de un matrimonio.
Ortoln (Legislacin Romana), sostiene que la distincin entre ambas instituciones era la siguiente:
si era una mujer adltera domiciliada en la Provincia romana y viviendo con el Administrador de la
Provincia, haba concubinato. Si era ingenua y honesta, y no exista una manifestacin formal de
concubinato, haba matrimonio legtimo. Si se tragaba de una mujer de malas costumbres, era
concubina. Si haba acto dotal, era matrimonio, etc.

Ortoln y Pothier han polemizado largamente sosteniendo el primero que el concubinato no era
matrimonio y el segundo que s. Expresa aqul que se poda tomar como concubinas a las mujeres
que no se hubieran podido desposar, mujeres de mala vida, actrices, mujeres sorprendidas en
adulterio, y que el concubinato no produca ningn vnculo y en cualquier momento poda cesar por
determinacin de ambos concubinos, o de uno de ellos, sin divorcio ni acta de repudiacin. Pero
que poda transformarse en matrimonio siempre que no hubiera impedimentos. Pothier, en cambio,
dice que el concubinato era un verdadero matrimonio, puesto que un hombre y una mujer
contrataban juntos una unin que tenan la intencin de conservar siempre hasta la muerte de uno
de ellos; y que nicamente se diferenciaba del matrimonio legtimo, en que el varn no tomaba a
la mujer, en el concubinato, como legtima esposa, sino a titulo de mujer y concubina.

No vamos desde luego a adentrarnos en esa polmica. Baste decir que a pesar de la discrepancia,
ambos estn de acuerdo en que el concubinato quitaba a los hijos el defecto de espurios o
bastardos, es decir, tenan el carcter de hijos naturales.

El Concubinato en el Derecho Cannico

En los primeros tiempos del cristianismo, la iglesia admiti el concepto romano de concubinato.
Pero ms tarde, lo repudi y lo consider como un comercio sexual prohibido y como un estado
continuo de fornicacin. La cpula carnalis fuera del matrimonio era un delito. El Santo Concilio de
Trento consideraba grave pecado y excomulgaba a los concubinos solteros o casados que
despus de amonestados tres veces no despidieren a las concubinas y si persistieren durante un
ao en el concubinato, que proceda el Ordinario contra ellos severamente, segn la calidad de su
delito". Las mujeres solteras o casadas, despus de amonestadas, si no obedecieren sern
condenadas a penas graves.
En resumen, se plantearon dentro del catolicismo, dos principios contradictorios en cuanto al
concubinato. El primero, tendiendo a reconocerlo, asimilndolo al matrimonio en lo que se refera a
las reglas de la monogamia y de la indisolubilidad. Conforme a este principio, el concubino que ha
tenido un hijo con su concubina, no puede repudiarla para casarse con otra, salvo que la concubina
le hubiere sido infiel. Acorde con ello, observamos que el primer Concilio de Toledo permite
expresamente el concubinato al cristiano no casado, pero a condicin de que tenga una sola mujer;
y el Concilio de Orlenas asimila desde el punto de vista de la bigamia y de la entrada de las
rdenes, el concubinato al matrimonio.

El segundo principio tena al concubinato como una consecuencia de malas costumbres y creado
para satisfacer las necesidades que reconoca la sociedad pagana, pero que la iglesia no admita.
Consolid la tesis sostenida con este principio, la relajacin de las costumbres y el libertinaje que
haba en materia sexual, principalmente en el mundo romano anterior al Emperador Justiniano. Y
como consecuencia, las Constituciones Apostlicas establecieron que el fiel que viviera con una
concubina deba abandonarla si era esclava, o desposarla, si era libre porque en el caso contrario,
sera rechazado de la comunidad de los fieles. De esta manera, la Iglesia en forma categrica
rechaz el concubinato como contrario a la moral y a las buenas costumbres, y a los principios
cristianos.

Espaa, esencialmente catlica, se inspir en la doctrina de la Iglesia para legislar sobre
concubinato. Sin embargo, como una demostracin de respeto a las costumbres que haban
venido permitiendo la barranqua, las Partidas admitieron el concubinato. La ley 2 Ttulo XIV,
Partida IV, estableca que Comunalmente, segn las leyes seglares mandan, todo home que no
fuese embargo de Orden, o de casamiento, auer barragana sin miedo de pena temporal;
solamente que non haya virgen, nin sea menor de doze aos; nin tal biuda, que biua honesta,e sea
de buen testimonio. Esa misma ley prohiba el concubinato en ciertos casos. Otrosi - deca -
ninguno non puede tener por barragana ninguna mujer que sea su pariente, nin su cuada, fasta el
cuarto grado segn que dicho auemos, que es llamado en latin, incesto. Como se ve segn esta
ltima cita regan para el concubinato iguales impedimentos que para el matrimonio.

Sin embargo, despus del Concilio de Trento, se aplicaron en el Derecho Espaol todas las
disposiciones que contra el concubinato se acordaron en el dicho Concilio.

Y siempre qued firme el criterio de rechazo de la Iglesia para el concubinato.

Las leyes civiles, inspiradas en el derecho contenido en las Partidas reconocieron para la Amrica
Latina el rgimen jurdico a que tradicionalmente haba estado sujeto el concubinato. Esto es, se
aceptaba por derecho consuetudinario, y la filiacin que surga de l tenia la calidad de natural,
pero siempre que el concubinato fuera notorio y pblico, que la concubina observara absoluta
fidelidad al concubino, en una palabra, que no hubiera duda alguna de que hombre y mujer vivan
carnalmente, en tal forma que si hubiera sido la unin reconocida por la ley, habra sido un
matrimonio legtimo. Es decir una unin a la cual slo faltaba la sancin de ley para que fuera
matrimonio.

De entonces ac, la naturaleza jurdica del concubinato ha variado notablemente. Pero no ha
llegado a ser asimilado al matrimonio, excepto en la legislacin sovitica en la cual no hay
distincin ninguna entre ambas instituciones. La ley salvadorea reconoce el concubinato y le da
ciertos efectos jurdicos cuando es pblico y notorio.

El Matrimonio en la Legislacin de El Salvador

Antes de la promulgacin del Cdigo Civil en 1860 rega en El Salvador, en materia de matrimonio
la ley espaola. Desde la independencia hasta 1857, ao de la promulgacin del Cdigo de
Procedimientos Judiciales, no hay ninguna ley salvadorea que reglamente el matrimonio; haba
pues, que atenerse a las leyes ya dichas, las espaolas. En nuestra bsqueda constante, slo
hemos encontrado referentes a la institucin que estudiamos, la Ley 8, del Libro IX, Ttulo I de la
Recopilacin de Leyes del Padre Menndez; dicha ley fue dictada por la Asamblea Nacional
Constituyente el 29 de septiembre de 1824 y dice lacnicamente as: todo militar podr en
adelante contraer matrimonio sin ms licencias ni requisitos que aquellos a que estn sujetos por
las leyes los dems ciudadanos. Esos requisitos no eran otros que los establecidos por las leyes
espaola que ya hemos mencionado. Y decimos que nada se habl por las leyes propias nuestras
sobre la materia hasta el ao de 1857 en que se promulg el Cdigo de Procedimientos Judiciales
y de Frmulas, porque hasta el Cdigo de Frmulas nos encontramos con el captulo 2 que trata
de escrituras correspondientes al matrimonio y a la sociedad conyugal, en el que desde la
frmula primera hasta undcima, se encuentran modelos de las siguientes escrituras. Escritura de
palabra de matrimonio o esponsales; escritura de separacin o disolucin de esponsales; licencia
de padre a hijo para casarse; capitulaciones matrimoniales; de capital que introduce el marido al
matrimonio, de carta de pago y recibo que dote en virtud de capitulaciones matrimoniales; de carta
de dote confesada; de aumento de dote; de Arras; de donacin esponsalicia.

Copiamos en seguida a guisa de curiosidad de frmulas primeras antes dicha: En el pueblo de ..
a tal hora del da mes y ao. Ante m, escribano (o Juez de Primera Instancia) y los testigos N. y N.
vecinos del Estado, de diez aos cumplidos, que saben leer y escribir y de notoria buena conducta
(artculo 119 del Cdigo) parecieron el seor N. de quince aos de edad, la seorita N. de doce, de
estado soltero, con el seor N. padre del primero y del seor N. padre de la segunda, mayores de
edad, casados y todos de este vecindario que conozco, los dos primeros dijeron: que para vivir
honestamente y ser tiles a su patria, han deliberado contraer matrimonio, y por no poder
efectuarlo desde luego, quieren ligarse con los esponsales del futuro; y ponindolo en ejecucin en
la mejor forma que haya lugar en derecho, instituidos del que los compete, de su espontnea
voluntad, se prometen y se dan mutuamente su palabra de casarse por las de presente,
obligndose a contraer legtimo matrimonio en faz de la Iglesia, para tal da de tal mes y ao, que
ninguno celebrar esponsales con persona alguna, sin consentimiento por escrito del otro
contrayente; y si lo hiciere, sea nulo; y para su estabilidad se dan en seales tales alhajas (se
expresarn las que fueren) las que pasan a su poder recprocamente de que doy fe (si fuese el
juez pondr de que certifico si quisiera dar prendas). Y estando presente sus padres y entendidos
de esta escritura, otorgan; que habilitan a sus hijos con el consentimiento necesario, para la
celebracin de los esponsales dichos. As mismo se obligan a no reclamar este contrato, si lo
hicieren, cualquiera de los otorgantes, quieren ser compelidos a su observancia como por
sentencia definitiva de juez competente pasada en autoridad de cosa juzgada y consentida
obligando a ello sus personas y bienes, y renunciando las leyes a su favor. As lo otorgan y firman,
con los testigos expresados, y ledo que les fue este instrumento, a presencia de los testigos,
fueron conforme, doy fe, firman
(1)


Al pie de la frmula segunda, es decir de la escritura de separacin o disolucin de esponsales,
aparece una nota que, as como la frmula, tena fuerza legal, y que interesaba sobre manera en la
determinacin del rgimen legal a que estaba sujeto el matrimonio; deca as la nota. Nota. Si los
otorgantes fueren de veinticinco aos no necesitan licencia de sus padres; pero si fueren menores
de edad y mayores de catorce o doce, respectivamente, en este caso necesitan el consentimiento
paterno o de los abuelos, tutores o curadores, hacindose, de dicho requisito, insertndose a la
letra el documento pblico en que estuviere consignada la autorizacin, si no pudiesen por alguna
causa concurrir al otorgamiento conforme a la ley 18, Titulo 2 libro 1 de la Nov. Rc. Que esta
vigente. La parte subrayada de la nota, es una declaracin autntica del legislador salvadoreo de
que en materia matrimonial rega la Novsima Recopilacin, cuerpo de leyes - como ya hemos
dicho - espaol.

Se dicta despus el Cdigo Civil de 1860, el cual estatuye que el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Como se ve, el legislador se pronunci decididamente por la tesis contractualista, an cuando,
como no poda menos, estableciendo la solemnidad como requisito de validez del matrimonio.

De la definicin transcrita se deduce: que el matrimonio es indisoluble; que las finalidades del
matrimonio son la convivencia, la procreacin, y el auxilio mutuo, caractersticas todas del
matrimonio cannico.

Por la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil - de 4 de mayo de 1880-, aparecen suprimidas las
palabras actual e indisoluble y por toda la vida en la edicin del Cdigo Civil de 1893. En la edicin
de 1880, el artculo permaneci invariable porque no se tomaron en cuenta ah las reformas
respectivas, posteriores al 1 de marzo de ese ao. Y por ley de 4 de agosto de 1902, fue
suprimido el Artculo dando la Comisin respectiva las siguientes razones.
_____
(1) Cdigo de Procedimientos Civiles y de Frmulas. pg. 517.

Este Artculo se limita a definir el matrimonio. Tal definicin no slo carece enteramente de objeto,
ya que no trata el Cdigo de ningn acto con el cual el matrimonio pudiera confundirse, sino que
tambin a juicio de la comisin, es incompleta y defectuosa. Por otra parte sabido es que sobre la
naturaleza del matrimonio hay gran divergencia de opiniones, considerndolo unos como simple
contrato, que en nada se diferencia de las estipulaciones corrientes; otros, como una institucin
social, en cuya reglamentacin debe consultarse ante todo los intereses permanente de la
sociedad, y otros como un convenio de naturaleza nica y excepcional, sujeto a su celebracin y
efectos de condiciones especialsimas. La resolucin de este punto, puramente doctrinario, parece
ms propio de los expositores del derecho que de ley positiva, y por eso la Comisin propone la
supresin del Artculo 99.

Suprimida la definicin del matrimonio, ste no dej por ello de ser un contrato. Pero no sigui
siendo un contrato en general, sino un contrato especialsimo, sui generis que tiene reglas y
caractersticas que ninguno de los otros contratos tiene. Un contrato en el cual las condiciones,
obligaciones y reglas a que los contratantes se someten no dependen de la voluntad de ellos, sino
de la ley que ha creado la institucin. Ese es el concepto que impera actualmente en todas las
legislaciones modernas.

El Cdigo Civil de 1860 reglament pues, el matrimonio. Segn el rgimen introducido por ese
Cdigo, el matrimonio estaba admitido por la ley civil slo para las personas que profesaban la
religin catlica, y se celebraba con arreglo a las solemnidades establecidas por la Iglesia catlica
siendo la autoridad eclesistica la competente para decidir sobre la validez de los matrimonios que
se trataban de contraer, o que ya estaban contrados; y tambin la que tena competencia para
decidir sobre la existencia de impedimentos, y la dispensa de stos. Los pedimentos que el Cdigo
admita eran los mismos declarados por la Iglesia catlica.

Los arts. 105, 119 y 120 de aquel Cdigo no dejan lugar a ninguna duda en lo que respecta a las
afirmaciones que acabamos de hacer. El Art. 105 deca: Toca a la autoridad eclesistica decidir
sobre la validez del matrimonio que se va a contraer o que se ha contrado. La ley civil reconoce
como impedimentos para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica, y
toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos. El
Artculo 119 deca: El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades
prevenidas por la Iglesia y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de
ellas. Y el 120, declaraba: Una ley especial determinar las formalidades y requisitos con que
deban contraerse en el territorio de la Repblica los matrimonios entre personas que no profesan la
religin catlica. En resumen, conforme al Cdigo de 1860 exista el matrimonio civil para las
personas catlicas y se contraa ante la autoridad eclesistica. No se reconoca validez a ningn
matrimonio contrado en otra forma.

En cuanto a impedimentos, deseamos agregar que el Cdigo introdujo uno especial que lo
estableci en el Art. 106, cuyo texto era el siguiente: El matrimonio entre personas que fueren
afines en cualquier grado de la lnea recta, no producir efectos civiles, aunque el impedimento
haya sido disipado por la autoridad eclesistica.

De todo el artculo que el Cdigo dedica al matrimonio, se nota el esfuerzo del legislador por
incorporar a la jurisdiccin del Estado - quitndola de la de la Iglesia - la introduccin matrimonial.
Tomando en cuenta la poca en que eso se hizo, de innegable hegemona de la Iglesia, signific
un paso trascendente y la iniciacin de lo que podramos llamar periodo de transicin entre el
derecho cannico y el derecho civil para llegar al laicismo del matrimonio.

Cualquier nota la timidez y la vacilacin con que aquellos buenos legisladores el 60, acometieron la
empresa por dems dura, de arrebatar a la Iglesia el control absoluto de uno de sus ms
esenciales sacramentos: el matrimonio.

De ah esa especie de simbiosis entre la autoridad eclesistica y la civil que se trasluce a travs de
la precaria reglamentacin que tena el Cdigo.

El Matrimonio en la Ley Reglamentaria
Del Matrimonio Cdigo Civil de 1880

En cumplimiento del Cdigo del 60, Art. 120 ya citado, se decret la Ley Reglamentaria del
Matrimonio Civil de fecha 1 de marzo de 1880 publicada el 4 de mayo del mismo ao por la
Asamblea Nacional Constituyente reunida aquel ao. El nico considerando de la ley, deca as.
Considerando: que el cumplimiento de lo prescrito en el Artculo 120 del Cdigo Civil, es
indispensable determinar las formalidades y requisitos con que deban contraerse en el territorio de
la Repblica los matrimonios de personas que no profesan la religin catlica; que la falta de
semejante determinacin es un obstculo que impide a esas persona venir a establecerse en
nuestro pas, por no poder casar conforme a sus creencias religiosas, con lo cual se perjudica la
inmigracin que ms bien debe favorecerse y que, por ltimo, en el Artculo 4 de la nueva
Constitucin se garantiza el libre ejercicio de todas las religiones.

El Art. 2 de esa ley deca: Se establece el matrimonio civil para los casos en que ambos
contrayentes o uno de ellos por lo menos o profesen la religin catlica.

La dicha ley reglamento en forma amplia el matrimonio civil estableciendo impedimentos,
formalidades para la celebracin, causas de disolucin, etc. El matrimonio deba celebrarse ante el
Gobernador Departamental.

Respecto a los impedimentos por primera vez el poder civil los estatua independientes de los
admitidos por la Iglesia catlica. Los arts. 6 y 7 de la Ley enumeraban los impedimentos y
respectivamente decan:

ARTCULO 6.- No pueden contraer matrimonio con ninguna persona:

1 - Los impberes
2 - Los que no se hallen en el pleno ejercicio de su razn.
3 - Los que adolezcan de impotencia fsica para el concbito de una manera patente, perpetua, e
incurable
4 - Los que se hallen ligados con vinculo matrimonial no disuelto legalmente.
5 - Los catlicos que se hallen ordenados insacris o hayan profesado en alguna orden religiosa.

ARTCULO 7. - Tampoco podrn contraer matrimonio entre s:

1 - Los parientes por consanguinidad legtima o ilegtima, en cualquier grado de la lnea recta.
2 - Los hermanos legtimos o ilegtimos
3 - Los adlteros que hubieren sido condenados como tales por sentencia ejecutoriada.
4 - Los que hubieren sido condenados como actores, o como actor y cmplice de la muerte del
cnyuge de alguno de ellos, aunque no hubieren cometido adulterio.

Los impedimentos establecidos en este nmero y en el precedente, tendrn tambin lugar respecto
de los que slo se hallen procesados por los delitos que en ellos se mencionan, aunque no se
hubiere pronunciado todava sentencia condenatoria.

Hablando de la naturaleza del matrimonio, el Art. 1 se expresaba as: El matrimonio civil lleva
desde su origen el carcter de perpetuidad hasta que se produzca alguna de las causas de
disolucin expresada en la ley. Complementaba este Art. 32 que rezaba: El matrimonio legtimo
slo puede disolverse por la muerte natural o civil de alguno de los cnyuges o por el divorcio. Y
se entenda por divorcio la separacin de los casados con disolucin del vnculo matrimonial, Art.
34.

Se conclua pues, con el principio de indisolubilidad, celosamente defendido durante mucho
tiempo. Y este es uno de los puntos ms sobresalientes de la ley. Insistiremos sobre ello cuando
hablemos del divorcio.

Nos interesa hacer notorio el hecho de que el Art. 57 prohiba el matrimonio por medio de
apoderado. No sabemos cules hayan sido las razones que tuvo el legislador para cambiar algo
que haba sido admitido por el derecho cannico como ya hemos tenido oportunidad de ver.

Nos llama tambin la atencin de que no obstante haber sido dictada la ley para las personas no
catlicas, el Art. 58 de la misma dijera: Los contrayentes podrn celebrar el matrimonio religioso
antes o despus del matrimonio civil; pero solamente ste producir los efectos legales. Sin duda
haca alusin a una religin distinta a la catlica.

Hasta aqu pues, haba dos regmenes: para las personas catlicas el matrimonio eclesistico;
para las no catlicas o entre un catlico y un no catlico, el matrimonio civil. A nuestro juicio esa
dualidad era perfectamente absurda, porque en uno y otro caso, los efectos civiles del matrimonio
venan a ser los mismos. Tanto ms inadecuada y antijurdica era esa posicin, cuanto que se
introdujo la anomala de que hubiera matrimonio disoluble, el civil, y perpetuo o por toda la vida, el
eclesistico. Se haca necesario pues, modificar aquella situacin. Y eso fue lo que vino a hacer el
Decreto Legislativo de 21 de febrero de 1881, publicado el 24 de los mismos mes y ao; que
constaba de un solo considerando y un solo artculo que deca as:

La Cmara de Senadores de la Repblica del Salvador:

CONSIDERANDO:

Que por decreto de 1 de marzo del ao prximo pasado se estableci el matrimonio civil para los
casos en que ambos contrayentes o uno de ellos por lo menos no profesen la religin catlica;

Que no hay razn para que dicho matrimonio se haya establecido solamente para los casos
expresados, puesto que por una parte el Artculo 4 de la Constitucin garantizaban ya el libre
ejercicio de todas las religiones, como una consecuencia necesaria de la libertad de conciencia, y
por otra trataba de facilitar la inmigracin como uno de los medios ms seguros para conseguir el
mayor grado de progreso y perfeccionamiento del pas;

Que por lo tanto se hace preciso ampliar aquella ley para corresponder en lo posible a las nobles
aspiraciones y justas exigencias de la Sociedad, lo mismo que a la igualdad de derechos de los
asociados; DECRETA:

ARTCULO UNICO.- El Artculo segundo del Decreto citado se sustituye con ste; se establece
dicho matrimonio para todos los habitantes de la Repblica que quieran casarse, ya sean
extranjeros naturalizados o hijos del pas, y cualquiera que sea la religin a que pertenezcan; sin
perjuicio de que los contrayentes puedan celebrar el matrimonio religioso en los trminos
expresados en el Artculo 58 de la ley citada.

El decreto transcrito dado con el laudable propsito de establecer un solo matrimonio, el civil, para
todos los habitantes de la Repblica, vino a meter una cua en el sistema, que desde luego estaba
inspirado en el respeto a los cnones de la Iglesia; consista ello en que estatuyendo un solo
matrimonio nada dijo respecto a su indisolubilidad o disolubilidad, con la cual a nuestro juicio quiso
indicar el legislador que quedaba firme el principio de la disolubilidad del vnculo matrimonial.

La rectificacin no se hizo esperar, y se llev a cabo por la ley de la cual pasamos a ocuparnos
enseguida.

El Matrimonio en la Ley Reglamentaria
del Matrimonio de 1881

La Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil dictada por el Poder Legislativo ordinario el 15 de marzo
de 1881, publicada el 31 del mismo mes y ao, iba precedida por un solo Considerando, en el cual
estn expresados los motivos que la informaron. Deca as el Considerando, en el cual estn
expresados los motivos que la informaron. Deca as el Considerando: Que la ley de 1 de marzo
del ao prximo pasado sobre matrimonio civil, no est en armona con las costumbres y usos de
los pueblos de El Salvador ; que carece del carcter general que debe tener toda ley para que sea
justa y equitativa; y que para que produzca los beneficios que de ella se esperan conviene ponerla
en consonancia con las leyes que sobre tan importante materia existen en los pases catlicos.

Como puntos salientes de esa ley podemos sealar: la perpetuidad del vnculo matrimonial; la
obligatoriedad del matrimonio civil para todos loa habitantes de la Repblica , debiendo celebrarse
ante el Gobernador Departamental o Jefe de Distrito a que correspondan los interesados.

He aqu el tenor literal de algunos de sus principales artculos.

Art. 1.- El matrimonio civil lleva desde su origen el carcter de perpetuidad, y no podr disolverse
sino por la muerte de alguno de los cnyuges.

El impedimento que segn las disposiciones de esta ley, anula el matrimonio, no ser causa para
su disolucin cuando sea superveniente.

Art. 2.- Se establece dicho matrimonio para todos los habitantes de la Repblica que quieran
casarse cualquiera que sea la religin a que pertenezcan.

Los impedimentos eran sustancialmente los mismos de la ley reglamentaria anterior. Poda
celebrarse matrimonio por medio de apoderado con poder especial.

Como se ve, psose fin a la dualidad de que antes hemos hablado, estableciendo un solo
matrimonio: el civil

Cuando hablemos del divorcio nos referimos a otros detalles del articulado.

Esa ley de 15 de marzo dejaba sin embargo una duda; qu valor, tena el matrimonio contrado
eclesisticamente? Esta duda era tanto ms seria cuanto que el Art. 3 de la Ley estatua que Las
disposiciones de esta ley no se extienden ms all de los efectos del matrimonio, y dejan ntegros
los deberes que la religin impone segn las diversas creencias. De donde se poda muy bien
deducir que se daba fuerza al matrimonio contrado de acuerdo con las creencias religiosas de los
ciudadanos. Lo cual por otra parte, pareciera estar conforme con el rgimen de transicin entre el
predominio del Derecho Cannico, de la religin, sobre la ley civil y el recobro del imperio de sta;
rgimen de transicin - decimos - que implic la adopcin de la ley de 15 de marzo. Es fcil
imaginarse la tremenda reaccin que debe haber producido la ley del 80, ya citada, y la otra a que
nos estamos refiriendo, en un pueblo eminentemente catlico, y en una poca en que la religin
conservaba an indiscutible fuerza poltica en al pas. Y tanto que en el corto lapso de un ao - 1
de marzo de 1880 a 15 de marzo de 1881 - hubo dos leyes reglamentarias del matrimonio civil.

La intencin, sin embargo, del legislador ordinario del ao 81 fue la de dar validez slo al
matrimonio civil, y dejar a la conciencia y fe de los contrayentes el cumplimiento de los ritos de su
respectiva religin.

Est claramente manifestada esa intencin en el Art. 53, que deca: los contrayentes podrn
celebrar el matrimonio religioso antes o despus del matrimonio civil; pero solamente este
producir efectos legales. No obstante, para terminar con aquellas dudas se public el 1 de
marzo - siempre marzo! - de 1882 un Decreto Legislativo reformando al Articulado 2 de la ley de
15 de marzo; este Decreto viene a confirmar que a pesar de la vigencia de aquella ley, se haban
continuado celebrando matrimonios eclesisticos, haciendo poco caso del matrimonio civil. El nico
considerando del Decreto a que nos referimos lo da a entender muy claramente. Dice as el
considerando: Que el Artculo 2 de la ley emitida el 15 de marzo ltimo, est deficiente por no
haber llenado el fin que se propuso el legislador, y que tal como sta ocasiona un grave mal a las
familias y mina por su base a la sociedad, por cuanto los matrimonios contrados eclesisticamente
sin celebrarse el civil no producen ante la ley efecto alguno, lo que ms tarde ocasionara males de
inmensa trascendencia, ha tenido a bien decretar

El Art. 2 qued pues, redactado en esta forma: Habiendo (lase debiendo, aunque el Decreto que
hemos tenido a la vista diga Habiendo, por que debe ser sin duda un error de imprenta) este
matrimonio ser previo al religioso; y ningn eclesistico podr proceder a su celebracin, sin que le
presenten constancia autntica de haberse celebrado previamente el matrimonio civil; y por la
infraccin a esta disposicin quedar incurso el eclesistico en una multa de cien a quinientos
pesos y cada uno de los contrayentes en veinticinco pesos de multa, lo mismo que cada uno de los
testigos, debiendo estas multas ser exigidas gubernativametne por el Gobernador Departamental a
favor de la primera, de las rentas municipales de cabecera del Departamento, y las otras a favor de
las rentas del Municipio a que pertenezcan los contrayentes.

Todas las disposiciones de la ley de 1881 relativas al matrimonio y al divorcio (como muy luego lo
veremos) fueron incorporadas al Cdigo Civil en la edicin Ezeta de 1893. Todas las reformas
posteriores sobre matrimonio se refieren no ya a la ley reglamentaria del matrimonio civil, sino al
Cdigo Civil. Esto, con excepcin del divorcio, respecto al cual se dict una nueva ley especial de
1894, como ya tendremos oportunidad de verlo.

Bueno ser que digamos tambin que siendo las Leyes Reglamentarias del Matrimonio Civil,
especiales, prevalecieron sobre las disposiciones del Cdigo Civil de 1860 y 1880; la edicin de
este ltimo no contiene ningn cambio en lo que al matrimonio y divorcio se refiere porque no se
tomaron en cuenta en ella, las reformas a que hemos venido haciendo referencia.

Dejamos, pues, para concluir, sentado, que de ah en adelante la institucin matrimonial se ha
conservado sustancialmente la misma hasta nuestros das.

Inmediatamente despus, en Captulo aparte, al hablar de la disolucin, del matrimonio, nos
referiremos a otros aspectos de ste.

No queremos terminar esta leccin sin referirme a una ley muy poco conocida y que no figura en el
Anuario de Legislacin dirigido por el doctor Belarmino Surez que contiene todas las leyes
publicadas desde 1880 en adelante, cuidadosamente recopiladas y revisadas. Se trata del Derecho
del Gobierno Provisorio del General Francisco Menndez, dictado el 24 de octubre de 1885
publicado en el Diario Oficial Tomo 19, No 249 del jueves 29 de octubre de 1885 que tuvo fuerza
de ley en virtud de las facultades extraordinarias de que estaba investido por el Presidente. Tal
Decreto no es otra cosa que una verdadera Ley de Matrimonio Civil que derogo la Ley
Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

Los fines perseguidos con esa ley estn dichos en su nico considerando, que estaba concebido
as: Francisco Menndez, General de Divisin y Presidente Provisional de la Repblica.

CONSIDERANDO:

Que la ley decretada el 15 de marzo de 1881 presenta muchos inconvenientes que dificultan la
celebracin del matrimonio, que no estn en armona con las necesidades de los pueblos de El
Salvador; y que es un deber del Gobierno facilitar en cuanto sea posible la celebracin de un
contrato de tanta trascendencia para el incremento de la poblacin y bienestar de los habitantes de
la Repblica.

Estudiando la ley, francamente no se nos alcanza cul era la necesidad de dictarla; dadas las
innovaciones en ella contenidas, habra bastado con introducir reformas parciales a la ley
existente.

He aqu los puntos centrales de la nueva ley, en cuanto al matrimonio se refiere:

Art. 1.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el
fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

Art. 2.- El matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los
contrayentes, expresando ante el funcionario competente, en la forma y con las solemnidades y
requisitos establecidos en esta ley.

El matrimonio que no se celebre con arreglo a las disposiciones de esta ley, no producir efectos
civiles con respecto a las personas y bienes de los cnyuges y de sus descendientes.

Art. 3.- El matrimonio es por su naturaleza perpetuo indisoluble.

Art. 4.- Despus de celebrado el matrimonio conforme a las prescripciones de esta ley podrn los
contrayentes, segn los dictmenes de su conciencia cumplir con los ritos de la religin que
profesen, peor este acto no podr efectuarse sin que al ministro del culto que deba presenciarlo, le
sea presentada certificacin de haberse contrado el matrimonio civil con arreglo a lo dispuesto en
esta ley.

Art. 5.- Los efectos civiles del matrimonio en lo concerniente a las personas y bienes de los
cnyuges y de sus descendientes, se reglarn segn las prescripciones del Cdigo Civil.

Art. 7.- Son aptas para contraer matrimonio todas las personas que no tengan impedimento
legal.

Art. 8.- Estn legalmente impedidos para contraer matrimonio:

1 - Los impberes
2 - Los que no se hallen en el pleno ejercicio de su razn.
3 - Los que adolezcan de impotencia fsica para el concbito de una manera patente, perpetua, e
incurable
4 - Los que se hallen ligados con vinculo matrimonial no disuelto legalmente.
5 - Los catlicos que se hallen ordenados insacris o hayan profesado en alguna orden religiosa.

ARTCULO 9 - Tampoco podrn contraer matrimonio entre s:

1 - Los parientes por consanguinidad legtima o ilegtima, en cualquier grado de la lnea recta.
2 - Los hermanos legtimos o ilegtimos, los tos y sobrinos, los tos y descendientes de los
sobrinos y los primos hermanos legtimos.
3 - Los cuados.
4 - Los que hubieren sido condenados como actores, o como autor y cmplice de la muerte del
cnyuge de alguno de ellos, aunque no hubieren cometido adulterio.

Los impedimentos establecidos en este nmero y en el precedente, tendrn tambin lugar respecto
de los que slo se hallen procesados por los delitos que en ellos se mencionan, aunque no se
hubiere pronunciado todava sentencia condenatoria, con tal de que est comprobado el cuerpo del
delito y haya por lo menos semiplena prueba de delincuencia.

Se deduce de lo transcrito estos principios bsicos.

a) Reafirmacin de la doctrina contractualista
b) Perpetuidad del matrimonio, no disolubilidad del vnculo.
c) Unidad del matrimonio; solo civil; el religioso se dejaba a la conciencia de los contrayentes; y
d) Ampliacin de impedimentos, principalmente en lo atinente al parentesco.

Las disposiciones de esta ley pasaron a formar parte el Cdigo Civil en la edicin de ste de 1893.
LECCION NOVENA

EL DIVORCIO - EVOLUCIN HISTORICA

El divorcio es una institucin que ha existido siempre en todos los pueblos en cuya historia se tiene
noticia.

Examinando su evolucin histrica notamos que son dos las formas de divorcio que han sido
admitidas por las leyes y la costumbre, el divorcio sin disolucin vnculo matrimonial, que se
conoce en el lenguaje jurdico con el nombre de divorcio relativo a simple separacin de cuerpos; y
el divorcio con disolucin del vinculo matrimonial, llamado por los autores divorcio absoluto o
vincular.

En cosa averiguada que el divorcio absoluto se ha ido introduciendo en los regmenes jurdicos por
impulso de las ideas liberales, que, oponindose al pensamiento catlico, han abogado por la
secualizacin del matrimonio, incorporndolo a la esfera de influencia del derecho civil.

Ello no obstante, es curioso hacer notar que, segn el Deuteronomio, Libro Quinto de Moiss,
Antiguo Testamento, se admita el repudio de la mujer, que esencialmente equivala a lo que
hemos llamado divorcio absoluto. He aqu los vesculos que lo contenan:

a) Cuando alguno tomare mujer y se casare con ella, si no le agradare por haber hallado en ella
alguna cosa torpe, le escribir carta de repudio y se la entregar en su mano y despedirla de su
casa.

b) y salida de su casa podr ir y casarse con otro hombre.

c) Y si la aborreciere aqueste ltimo, y le escribiere carta de repudio, y se la entregare en su mano,
y la despidiere de su casa; o si muriere el postrer hombre que la tom para s por mujer.

4.- No podr su primer marido, que la despidi, volverla a tomar para que sea su mujer, despus
que fue mancillada; porque es abominacin delante de Jehov, y no has de pervertir la tierra que
Jehov tu Dios, te da por heredad (Deuteronomio, Cap. XXIV).

Se advierte enseguida la ilimitacin de la facultad de pedir el repudio. No haba causal
determinada, lo cual asimila este sistema, al modernsimo establecido en algunos Estados de la
Unin Norteamericana, donde el marido puede pedir el divorcio porque no le gusta la nariz de su
mujer.

Refirese en el Nuevo Testamento
(1)
el siguiente dilogo entre Jess y los fariseos:

2.- Y llegndose los fariseos, le preguntaron, para tentarle si era lcito al marido repudiar a su
mujer.

3.- Mas El, respondiendo, les dijo: Que os mand Moiss?

4.- Y ellos dijeron: Moiss permiti escribir carta de divorcio y repudiar.

5.- Y respondiendo Jess les dijo: por la dureza de vuestro corazn os escribi esta mandamiento.

6.- Pero al principio de la creacin, varn y hembra los hizo Dios.

7.- Por esto dejar el hombre a su padre y a su madre, y se juntar a su mujer.

8.- Y los que eran dos, sern hechos una carne, as que no son ms, dos, sino una carne.

9.- Pues lo que Dios junt, no lo separe el hombre.

10.- Y en casa volvieron los discpulos a preguntarle lo mismo.

11.- Y les dice: cualquiera que repudiare a su mujer y se casare con otra, comete adulterio contra
ella.

12.- Y si la mujer repudiare a su marido y se casare con otro comete adulterio.

En el pasaje bblico se encuentra la consagracin del matrimonio como Sacramento, y por
consecuencia, la prohibicin terminante del divorcio. Y esa es la tesis que ha persistido en el
Derecho Cannico y en una gran mayora de los pases cristianos.

Hechas las consideraciones anteriores que nos dan el punto de arranque para el estudio histrico
de la institucin, pasaremos a echar un breve vistazo a los sistemas jurdicos en que la legislacin
nuestra se inspir en sus inicios: romano, espaol, cannico.

El Divorcio en el Derecho Romano

El divorcio fue desde luego admitido en el Derecho Romano. Y se dice por varios autores que fu
Carvilio Ruga el primer ciudadano romano que se divorcio en el ao 515 de la fundacin de Roma.
La Ley 1, Tit 2, Libro 24 del Digesto, deca: el matrimonio se disuelve por la muerte, el divorcio, el
cautiverio u otra servidumbre que acontezca a alguno de los cnyuges.
________
(1) - San Lucas, Cap. XVI, versculo 18


Se consign el divorcio en la Ley de las XII Tablas. Usado al principio con suma prudencia, tan
pronto vino el relajamiento de las costumbres lleg a abusarse del divorcio en tal forma que hubo
de reglamentarse limitativamente. As, la Ley Julia de adulteris orden que se celebrara ante siete
testigos y enviando un cnyuge a otro carta de repudio conteniendo una frmula especificada en la
misma ley.

Ms tarde se establecieron concretamente las causales que podan justificar el divorcio. Fue
Justiniano quien las expuso amplia y detalladamente en la Novela 117, y eran stas:

1 - Adulterio de la mujer, y del marido si tuviese concubina en el hogar o en el mismo pueblo;

2.- Atentado de un cnyuge contra la vida del otro;

3.- Crimen contra la seguridad del Estado;

4.- Abandono voluntario que la mujer haca el marido;

5.- Asistencia de la mujer a banquetes con extranjeros, o al circo, sin permiso del marido;

6.- Tentativa del marido para prostituir a la mujer;

7.- Locura de cualquiera de los cnyuges.

8.- Impotencia del varn;

9.- El aborto procurado de la mujer

Como se ve, varias de las cuales enumeradas estn actualmente admitidas por nuestra legislacin.

Conforme a la organizacin romana del matrimonio con absoluta sumisin de la mujer al marido
mediante la institucin de la manus, el divorcio slo era facultad del marido, pues la mujer careca
por completo de libertad y no tena voz ni voto en la familia.

Los efectos que produca el divorcio eran principalmente dos:

a) Terminacin de los derechos y obligaciones personales que existan entre los cnyuges por
razn del matrimonio.

b) Impedimento para la mujer de contraer nuevo matrimonio durante un ao subsiguiente al
divorcio, ao que reciba el nombre de ao de luto, el cual establecido primero slo para las viudas,
fue extendido despus de las divorciadas.

Segn se desprende de los efectos indicados, el divorcio en Roma era absoluto, es decir disolva el
vnculo matrimonial. La limitacin impuesta a la mujer para contraer otras nupcias era slo
temporal. Y an hoy da existe esa clase de limitacin en ciertos casos.

El Divorcio en el Derecho Espaol

En la poca de la dominacin goda existi en Espaa el divorcio vincular a juzgar por el contenido
de la ley 1, tit. 6, libro 3 del Fuero Juzgo, que deca: La mugier que fuere dexada del marido
ninguno non se case con ella, si non sopiere que la dexo certamientre por escripto o por
testimonio.

Sin embargo, en su afn de suprimir el divorcio. Chindasvinto lo castig severamente, como puede
verse en la ley 2 del tit, y libro citados del Fuero Juzgo. Y estableci causas muy limitadas para
poder invocarlo, cuales eran, la infidelidad de la mujer y la ausencia prolongada del marido. La
mujer slo poda abandonar al marido en caso de que sta lo indujese al adulterio o tuviese vicios
contra naturaleza.

Venida la reconquista, la indisolubilidad del matrimonio se establece en los Fueros y de ah en
adelante no se cambiar de sistema.

El Fuero Real, en la Ley 8, tit. I, Libro III, manda que ninguno sea osado de casar seyendo a su
mujer viva. Esto es una declaracin categrica de la no disolucin del vnculo matrimonial por el
divorcio.

Las leyes de Partidas, consagraron el principio de la indisolubilidad, an por causa de adulterio,
cuando el matrimonio ya se haba consumado. En efecto, la Ley 5, tit. 10, Part. IV, dice:

Pero en el desposorio que es fecho por palabra de presente a tal firmeza que non se pueden
departir los que as fuessen desposados: fuera ende en una manera, si alguno dellos entrase en
orden de religin ante que se ayuntasen carnalmente. E rescribe el matrimonio firmedumbre e
acabamiento quando el marido e la mujer se ayuntan carnalmente: de manera que siempre finca
firme el casamiento maguer acaesciesse que los ouiessen a departir por razn de adulterio.

Recordamos tambin, porque sienta el mismo principio, la ley VII, tit. II de la misma Partida IV, que
ya transcribimos ntegramente al hablar del matrimonio en el Derecho Espaol.

El divorcio vincular slo se admita en el matrimonio rato, es decir, no consumado, o sea que no ha
habido an contacto carnal, en el caso en que si algunos fuesen moros o judos, seyendo ya
casado segunt su ley, se feciese alguno dellos cristiano, et el otro queriendo fincar en su ley non
quisiese morar con l o si quisiese morar con el denostrase ant l muchas veces a Dios et a
nuestra f, o trabase con l cada que dexase la f de los cristianos e se tornase a aquella que
habie dexada; centroamrica que por cualquier destas tres razones el cristiano o la cristiana
pudese departir del otro non demandado licencia a ninguno, et puede casar con otro o con otra si
quisiere
(1)


Tambin poda haber divorcio absoluto, cuando se haca uso del privilegio Paulino, al cual nos
referiremos al hablar del divorcio en el derecho cannico.

Asimismo las Partidas consagraron la jurisdiccin de la Iglesia para conocer en los juicios de
divorcio, estableciendo que deba tramitarse ante los Arzobispos U Obispos, y en algunos lugares
en donde as fuere la costumbre, podan conocer los arcedianos, arciprestes, o algunos de los
prelados menores que los Obispos, siempre que fueron letrados et sabidores de derecho, o tan
usados en los pleitos que lo sepan hacer sin yerro. Adems, para que eso fuera posible, era
necesario que la costumbre hubiera estado reconocida por ms de cuarenta aos
(2)

_____________________

(1) - Ley III, Tt. X, Part. IV.
(2) - Ley VII, Tt. 7, Part. citadas

Por ltimo el Cdigo Civil Espaol ha conservado el principio de la indisolublidad estableciendo,
Art. 104 que el divorcio no disuelve el matrimonio sino que produce nicamente la suspensin de la
vida comn de los casados.

El Divorcio en el Derecho Cannico

Considerando el derecho cannico, como ya lo hemos visto, el matrimonio como un sacramento,
es indiscutible que solamente puede admitir el divorcio relativo o sea la simple separacin de
cuerpos, sin disolucin del vinculo matrimonial. As lo ha reconocido el Concilio Tridentino y es
regla constante e invariable, salvo los casos expresamente exceptuados que ya vamos a ver
adelante. El mismo Concilio de Trento conmin con la excomunin al que negara la indisolubilidad
del matrimonio.

Las causales de divorcio relativo estatuidas por el derecho cannico, son:

a) El adulterio de uno de los cnyuges, no perdonado o correspondido con igual falta por el otro

b) Por inscribirse uno de los cnyuges en una secta no catlica

c) Educar los hijos fuera de la religin catlica

d) Llevar uno de los cnyuges vida criminal o infame.

e) Poner a uno de los cnyuges en inminente peligro para su alma o cuerpo, o hacerle imposible la
vida conyugal con malos tratos.

En los autores que hemos consultado no hay coincidencia sobre la enunciacin de las causales, ni
tampoco sobre el nmero de ellas. Pero, sacando ms o menos un resumen de esas opiniones,
hemos llegado a la conclusin de que las enumeradas son las generalmente aceptadas.

Queremos recordar, de paso, que no estamos adentrndonos en tan interesante materia, sino
simplemente echando una ojeada que nos permita una impresin de conjunto de las
fundamentales disposiciones y principios en que descansa cada uno de los regmenes jurdicos
que han servido de antecedentes al nuestro.

An dentro del rigorismo de la Iglesia, no ha podido esta menos que reconocer en ciertos casos el
divorcio absoluto o vincular. Ellos son:

a) Cuando en un matrimonio de infieles, uno de los cnyuges se convierte a la fe catlica y el otro
quiere permanecer en la infidelidad. La disolucin en este caso no se produce ipso-facto, sino que
es preciso preguntar al no convertido. Si no contesta en el plazo que se le fije, se entender que no
desea continuar unido al otro cnyuge. Si la pregunta no puede hacrsele porque se halla ausente
o incomunicado, el bautizado obtiene dispensa del Sumo Pontfice para contraer nuevo
matrimonio.

Es condicin indispensable que el matrimonio no est an consumado, es decir que no haya
habido contacto carnal, para que proceda el divorcio por la causal apuntada.

b) Profesin religiosa de uno o de ambos cnyuges, con tal que el matrimonio no est consumado
y que la declaracin de profesin religiosa sea hecha solemnemente en institucin monstica.

c) Dispensa del Sumo Pontfice, quien puede autorizar el divorcio, segn las causas alegadas, a su
juicio prudencial.

Es necesario advertir que se han suscitado importantsimas controversias respecto a la existencia y
legitimidad de esta ltima manera de llegar al divorcio con disolucin del vnculo matrimonial. No
vamos nosotros a hacer polmica, y dejamos simplemente enunciada la causal.

Las dos primeras causales fueron incorporadas por la autoridad civil al Fuero Real y a Las
Partidas.

En el causal b), si el matrimonio ya fue consumado, es indispensable el acontecimiento del otro
cnyuge, siendo nula la profesin de fe sin ese consentimiento, y el cnyuge que violaba la
disposicin era sancionado con la prohibicin de contraer otro matrimonio despus de la muerte
del otro. A este respecto, la Ley 11, 10, Part. 4 dice: Por la religin se faze divorcio de esta guisa;
ca si algunos que son casados con derecho si alguno dellos, despus se fuesen ayuntados
carnalmente, le viniese en voluntad de entrar en Orden, ge lo otorgase el otro, prometiendo el
que fincara el siglo de guardar castidad, seyendo tan viejo que non pueden sospechar contra l
que far pecado de fornicio, entrando el otro en la orden: desta manera se faze el departimiento
para ser llamado propiamente divorcio

El Divorcio en la Legislacin de El Salvador

Para la mejor comprensin de la evolucin histrica del divorcio en nuestra legislacin, dividiremos
su estudio:

a) Desde 1821 hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1860

b) Desde 1860 hasta la Ley Reglementaria del Matrimonio civil publicada el 4 de mayo de 1880

c) Desde 1880 hasta la Ley Reglamentaria del Matrimonio civil publicada el 31 de marzo de 1881

d) Desde 1881 hasta el Decreto emitido por el Presidente Provisional de la Repblica, General
Francisco Menndez, el 24 de octubre de 1885.

e) Desde 1885 hasta la Ley de Divorcio Absoluto publicada el 24 de abril de 1894.

f) Desde 1894 hasta la edicin del Cdigo Civil de 1904.

El Divorcio en el Cdigo Civil de 1860

Ante todo, para un mejor entendimiento de las dos fases del divorcio que estudiaremos enseguida
en el Cdigo de 1860, digamos que conforme a ste, Art. 137, por el hecho del matrimonio, se
contraa entre los cnyuges SOCIEDAD DE BIENES, o sea sociedad conyugal, y el marido tomaba
la administracin de los bienes de la mujer, segn las reglas dadas en los artculos 1649 y
siguientes del mismo Cdigo que se referan a las Capitulaciones Matrimoniales y a la Sociedad
Conyugal.

Haba en el rgimen a que nos venimos refiriendo, dos sistemas: a) el de simple separacin de
bienes sin divorcio; y b) el de divorcio propiamente dicho.



Simple separacin de bienes

La simple separacin de bienes, tena, como su nombre lo indica, efecto slo en lo que se refera a
los bienes de la Sociedad conyugal. El Art. 155 del Cdigo de 1860 defina la simple separacin de
bienes as: Simple separacin de bienes es la que se efecta sin divorcio en virtud de decreto
judicial, o por disposicin de la ley. El Juez poda decretar la simple separacin de bienes a
peticin de la mujer en el caso de insolvencia, o administracin fraudulenta del marido. Por
disposicin de la ley, cuando el marido caa en interdiccin por disipador. La mujer no poda ser
curadora de su marido interdicto, pero tena derecho a pedir la separacin de bienes despus de la
interdiccin. De esta forma, los bienes de la mujer no pasaban a la administracin del curador del
marido, sino que era ejercida por ella si era capaz, o por curador si era incapaz.

Rgimen del Divorcio Propiamente Dicho

Exista pues, el divorcio en el Cdigo Civil de 1860? Recordemos que ese mismo Cdigo defina
en el Art. 104 el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente, y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente?; definicin en el cual se ve que la indisolubilidad es al esencia del matrimonio.
Cmo entonces haba en el Cdigo del 60 un Captulo que hablaba del divorcio perpetuo?.

El ttulo 6, Cap. I de aquel Cdigo reglaba las obligaciones y derechos entre los cnyuges. Estatua
ah disposiciones generales. Pero stas admitan excepciones relativas a la profesin u oficio de la
mujer; en Captulo 3 excepciones relativas a la simple separacin de bienes, y Captulo 4,
excepciones relativas al divorcio perpetuo.

Segn se ve pues, el divorcio estaba considerado en una forma asaz tmida por el Cdigo Civil.
Slo se refera a l como una excepcin. Y nada deca respecto al vnculo matrimonial. Y la razn
de ello era que la institucin del divorcio perteneca a la autoridad eclesistica. El juicio se segua
ente sta, quien pronunciaba la sentencia. Y para que el divorcio surtiera efectos civiles previstos
por la ley, deban los cnyuges pedir al Juez el reconocimiento del divorcio, presentndole copia
autntica de la sentencia que lo haba decretado. Arts. 172 y 173 Cd. 1860.

La naturaleza del divorcio era, pues, sta: produca ciertos efectos civiles sealados taxativamente
por la ley y a los cuales nos referiremos luego, pero no se disolva el vnculo matrimonial, pues por
definicin, el matrimonio era perpetuo, indisoluble, salvo el caso de muerte.

Por qu entonces la ley en el Art. a que nos hemos referido le llamaba perpetuo? Perpetuo
quiere decir que permanece para siempre. Y en el rgimen a que estamos haciendo alusin todo
poda ocurrir, menos eso: porque en primer lugar, el vnculo matrimonial permaneca inclume
hasta la muerte; y en segundo, los efectos del divorcio, an en su realidad podan cesar por la
reconciliacin los divorciados. Art. 181 Cg. 1860. No haba pues, tal divorcio perpetuo. Nosotros
creemos que la nica razn que haba para llamarlo as era la de distinguir la separacin de bienes
originada por el divorcio que tena, la separacin, caracterstica de definitiva, como el divorcio tena
ms que todo efectos en los bienes, en la Sociedad conyugal, se quiso distinguir una separacin
de los bienes que poda cesar en cualquier momento, de la otra que slo poda cesar por la
reconciliacin de los divorciados. En ese sentido, la una es temporal y la otra perpetua, de siempre.
Tambin cabe la suposicin de el Cdigo aplicara la distincin cannica de divorcio perpetuo y
temporal, segn la naturaleza de la causal; as el adulterio de uno de los cnyuges produca
divorcio perpetuo, y hasta han sostenido los canonistas que en ese caso, el divorcio disuelve el
vnculo matrimonial; las otras causales producan el divorcio de manera temporal.

Pero, claro se ve que esa suposicin sera inexacta dado que el Cdigo no hizo distincin de
causales, y aplic lo perpetuo a todos los casos de divorcio.

Los efectos que produca el divorcio estaban sealados por el Art. 173 y eran estos, con las
excepciones a que el mismo Artculo aluda:

a) Se restituan a la mujer sus bienes y se dispona de las gananciales como en el caso de la
disolucin por causa de muerte, es decir, por mitad, previas las disoluciones a que el Cdigo se
refera en el Capitulo de la disolucin de la Sociedad conyugal y particin de ganancias, Libro IV
del Cdigo.

b) Se disolva la Sociedad conyugal produciendo las consecuencias sealadas en la letra anterior.

c) Conclua la potestad marital y si la mujer no estaba en situaciones de que se le nombrara tutor o
curador, administraba libremente sus bienes y sus negocios iniciales.

d) El vnculo matrimonial continuaba en toda su plenitud, de modo que ninguno de los cnyuges
poda contraer matrimonio sino hasta la muerte del otro.

El divorcio absoluto o vincular solamente exista como una excepcin, en los mismos casos en que
le Decreto Cannico lo admita, segn lo hemos dejado ya expuesto, la cual, aunque el Cdigo no
lo diga, debe entenderse as, dado que era la Iglesia la que tena, en lo esencial, el control de la
institucin.

Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880

El rgimen que someramente hemos relatado fue cambiado por la Ley Reglamentaria del
Matrimonio Civil publicada el 4 de mayo de 1880, y al a cual ya hemos alusin. Y entonces dijimos
que esa ley se dio para reglamentar el matrimonio de las personas que no profesaban la religin
catlica.

El Art. 1 de la Ley modifica fundamentalmente el concepto absoluto de perpetuidad que hasta all
haba regido en el matrimonio. Deca as el Art. el matrimonio civil lleva desde su origen el carcter
de perpetuidad hasta que se produzca alguna de las causas de disolucin expresadas en esta ley.
Esas causas eran, segn el Art. 32, la muerte natural o civil de alguno de los cnyuges y el
divorcio. Y el Art. 32, la muerte natural o civil de alguno de los cnyuges y el divorcio. Y el Art. 34
defina as el divorcio: se entiende por divorcio para los efectos de esta ley, la separacin de los
casados con disolucin del vnculo matrimonial.

Se adopta el sistema de divorcio absoluto. Pero la lectura del nico considerando de la ley, impone
inmediata esta pregunta: era general la adopcin del sistema?, es decir, era para todos los
matrimonios, ya fueran contrados por personas catlicas o no catlicas?. Nosotros creemos que
no. El divorcio absoluto se estableci solo para los matrimonios civiles contrados por personas que
no profesaban la religin de Cristo. El considerando de la ley y el Art. 120 del Cod. del 60, no
dejaban lugar a dudas. Ya dijimos que el Art. 120 Cd. del 60 orden que una ley especial se
dictara parra sealar las formalidades de los matrimonios de los que no profesaban la religin
catlica. Cumplimiento de ese artculo fue la ley de 1880 a que nos venimos refiriendo y cuyo
considerando deca: La Asamblea Nacional Constituyente de la Repblica de El Salvador ,
CONSIDERANDO:

Que en cumplimiento de lo prescrito en el Artculo 120 del Cdigo Civil, es indispensable
determinar las formalidades y requisitos con que deban contraerse en el territorio de la Repblica
los matrimonios de personas que no profesaban la religin catlica.

Que la falta de semejante determinacin es un obstculo que impide a esas personas venir a
establecer en nuestro pas, por no poderse casar conforme a sus creencias y religin, con lo cual
se perjudica la inmigracin que ms bien debe favorecerse; y

Que, el ltimo en el Artculo 4 de la nueva Constitucin, se garantiza el libre ejercicio de todas las
religiones.

El rgimen legal anterior del matrimonio y divorcio controlados por el Derecho Cannico continuaba
para los catlicos. Esa es la consecuencia lgica que resulta de la comparacin de las leyes.

La autoridad competente para conocer en el juicio de divorcio era el Juez de Primera Instancia del
domicilio de los cnyuges, Art. 28 de la Ley. Las causales por las cuales proceda el divorcio
estaban contenidas en el Art. 35, que deca:

Artculo 35.

El divorcio proceder solemnemente por alguna de las causas siguientes:

1. - Adulterio de la mujer

2. - Adulterio del marido con escndalo pblico o con abandono completo de la mujer teniendo la
manceba en la casa conyugal.

3. - Preez de la mujer al tiempo de la celebracin del matrimonio por consecuencias de
relaciones ilcitas con otro hombre distinto del marido ignorndolo ste.

4. - Homicidio frustrado tentativa de homicidio de uno los cnyuges contra el otro.

5. - Graves y frecuentes malos tratamientos de la obra entre esposos de buena educacin.

6. - Presuncin de muerte de alguno de los cnyuges declarada con arreglo las prescripciones
del Cdigo Civil.

De estas seis causales nos llaman la atencin dos, la quinta y la sexta. La quinta no estableca la
causal de graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre esposos de buena educacin.

Tal causal as redactada debe haber dado lugar a dudas sin cuento en la apreciacin de las
pruebas. Cundo haba buena educacin? Haba que tomar en cuenta la condicin de las
personas y el ambiente en que vivan, etc.? Y si entre los esposos slo uno era de buena
educacin, se aplicaba la causal? Menudo aprieto en que debe haberse visto el juez que
conociera en un juicio de divorcio en que se invocara semejante causal! Tan es cierto lo que aqu
suponemos que en la ley siguiente el matrimonio civil de 1880 ya la causal aparece redactada de
otro modo, as Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos. Fue eso en
buena hora.

La causal sexta estaba concebida as: Presuncin de muerte de alguno de los cnyuges
declarada con arreglo a las prescripciones del Cdigo Civil. Nos llama extremadamente ley
atencin porque con ella se resolva uno de los ms arduos problemas que en materia de
disolucin del vinculo matrimonial se plantean actualmente en nuestra legislacin. Hoy los
estudiantes del Cdigo Civil se preguntan. disuelven el decreto de muerte presunta el vnculo
matrimonial? Y hay contestaciones diversas a esa pregunta: unos afirman, otros niegan. No vamos
a estudiar aqu el problema porque es ajeno a la ndole de nuestro trabajo. Si, diremos (y con ello
no pecamos), que la opinin de la negativa es la ms generalizada.

En la ley subsiguiente de divorcio de 1881 ya no figuran esa causal. Nada sabemos de las razones
que se tuvieron para suprimirla. Por ello con la supresin, vino a crearse el tremendo problema que
dejamos apuntado. Dichosamente los casos de muerte presunta son entre nosotros muy raros. Y
as el asunto viene a tener slo una importancia doctrinaria. Aunque sabemos desde luego que en
cualquier momento puede presentase el caso prctico.

Creemos til apuntar aqu que una comisin que se nombr en 1942 para revisar los Cdigos,
estableca en las reformas que propona, como causal 10 de divorcio, la declaracin de muerte
presunta de unos de los cnyuges, dando como razones las siguientes: que en el estado actual
de la legislacin, el matrimonio no se disuelve en caso de muerte presunta, lo que trae como
consecuencia que el cnyuge presente queda por vida, tal vez sin poderse casar, lo que es una
injusticia.

Haciendo a un lado la poca feliz redaccin del comentario, vemos que la Comisin no demuestra
en l lo que afirma.

No demuestra que en el estado actual de la legislacin la declaracin de muerte presunta no
disuelve el matrimonio, y por consecuencia sus otras afirmaciones que descansan en aquel
principio indemostrado son gratuitas.

Lo natural era, de acuerdo con el modo de pensar de la Comisin, establecer la disolucin en caso
de muerte presunta. No sta como causal de divorcio.

Sabido es que las reformas propuestas por aquella Comisin no llegaron ni siquiera a discutirse en
el Poder Legislativo, a consecuencia, sin duda, de las duras crticas que el gremio de abogados
hiciera.

Tambin hacemos notar que en Chile - en cuya legislacin civil est inspirada la nuestra, en gran
parte - el Art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 estatuye: Se disuelve tambin el
matrimonio por la muerte presunta de uno de los cnyuges, si cumplidos cinco aos desde las
ltimas noticias que se tuvieron de su existencia, se probare que han transcurrido sesenta desde el
nacimiento del desaparecido. Se disolver adems, transcurrido sesenta desde el nacimiento del
desaparecido. Se disolver adems, transcurridos que sean quince aos desde la fecha de las
ltimas noticias cualesquiera que fuere a la expiracin de dichos quince aos de edad del
desaparecido si viviere.

Ya dejamos atrs establecido que nuestro Cdigo Civil es copia del chileno, pero como en ste no
se trataba del problema de la disolucin por muerte presunta, nuestros legisladores no lo
contemplaron y por ello contina an en pie.

El Art. 41 de la Ley que venimos estudiando, sealando los efectos de la sentencia de divorcio,
deca:

Artculo 41.

La sentencia ejecutoriada que decreta el divorcio producir los efectos siguientes:

1 - La disolucin del matrimonio y la consiguiente libertad de los cnyuges para pasar a otras
nupcias.

Sin embargo, cuando el divorcio hubiese sido declarado por causa de adulterio, no podr el
cnyuge adltero casarse en ningn tiempo con su cmplice.

El cnyuge que hubiese dado causa de divorcio por haber cometido homicidio frustrado tentativa
de homicidio contra su cnyuge, tampoco podr casarse en ningn tiempo con la persona que
haya tomado parte en el delito como coautor como cmplice.

El que hubiese dado causa a dos divorcios no podr en ningn tiempo contraer un tercer
matrimonio.

2 - Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y proteccin con cnyuge inocente; peor los
que no hayan cumplido cinco aos permanecern en todo caso bajo el cuidado de la madre hasta
que cumplan esta edad.

3 - La privacin por parte del cnyuge culpable, mientras viviese el inocente y no pasare a otras
nupcias, de la patria potestad y de los derechos que lleva consigo sobre las personas y bienes de
los hijos.

A la muerte del cnyuge inocente cuando contrajese nuevo matrimonio, volver el culpable a
recobrar la patria potestad y sus derechos.

4 - La prdida por parte del cnyuge culpable de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por
el inocente por otra personas en consideracin a ste, y la conservacin de todo lo recibido por el
inocente, y el derecho de ste para reclamar desde luego lo que hubiere sido prometido por el
culpable.

Rgimen de Simple Separacin de la Ley de 1880

Adems del divorcio propiamente dicho la Ley de 1880 estableca en el Captulo VI la simple
separacin de los cnyuges, que era segn el Art. 42 el estado de dos esposos entre los cuales se
ha suprimido la vida comn por sentencia ejecutoriada, quedando subsistente el vnculo
matrimonial. Proceda decretarla por cualquiera de las causales que ameritaban el divorcio, y
adems por las que consignaba el Art. 43, que eran:

1 - Violencia moral o fsica ejercida por un cnyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de
religin.

2 - Proposicin tentativa del marido para prostituir a su mujer.

3 - Tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper sus hijos, la complicidad en su
corrupcin.

Los efectos estaban reglados por los Artculos 173 al 181 del Cdigo Civil de 1860 y a los cuales
ya nos hemos referido, eran los mismos de la disolucin de la sociedad conyugal. Tales efectos
terminaban con la reconciliacin de los casados, salvo cuando la separacin se haba decretado
por tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper a sus hijos, o al complicidad en su
corrupcin o prostitucin. En otros lugares de estas lecciones estudiaremos la reconciliacin, que
tienen efectos jurdicos o importancia.

Muchos comentarios sugiere ese rgimen de simple separacin de bienes establecido por la Ley.
Lo primero que ocurre es que se trata de un divorcio relativo, puesto que cesaba la vida comn de
los cnyuges, pero subsista el vnculo matrimonial. Y as es, en efecto, a nuestro juicio se trataba
de un divorcio relativo. Tena entonces la ley la rara particularidad de crear dos sistemas de
divorcio: el relativo y el vincular. Era esto lgico y jurdico? Entendemos que no. pensamos que la
simple separacin es incompatible con el sistema de divorcio absoluto, y, que establecerla fue una
verdadera incongruencia del legislador, quien debi decidirse por uno u otro sistema.

Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

El rgimen del divorcio con disolucin del vinculo matrimonial estuvo rigiendo en el pas
escasamente un ao. La ley publicada el 4 de mayo de 1880 fue reemplazada por la Ley
Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881 publicada el 31 de marzo del mismo ao.

El sistema de disolucin del vinculo no fue aceptado por el pueblo que en su inmensa mayora era
esencialmente catlico. Y por ello no pudo ver con buenos ojos el derrocamiento de un principio
incorporado en el Derecho Cannico: el de la indisolubilidad del vnculo matrimonial.

Una intensa campaa de prensa se inici contra la Ley de 1880, y por fin en 1881 se volvi, como
queda dicho, al sistema de Derecho Cannico.

Lo nico considerando de esa Ley, es la mejor prueba del debate sostenido para acabar con el
rgimen anterior. Dice as: Considerando que la ley de 1 de marzo del ao prximo pasado sobre
matrimonio civil, no est en armona con las costumbres y los usos de los pueblos de El Salvador,
que carece del carcter general que debe tener toda ley para que sea justa y equitativa; y para que
produzca los beneficios que de ella se esperan, conviene ponerla en consonancia con las leyes
que sobre tan importante materia existen en los pases catlicos.

La sintetizacin del sistema estaba en el Inc. 1 del Art. 1 de la Ley. El matrimonio civil lleva desde
su origen el carcter de perpetuidad, y no podr disolverse sino por la muerte del alguno de los
cnyuges.

El Capitulo Vctima de la Ley estaba destinado al divorcio. El Art. 32 (1 de ese Captulo) lo defina:
El divorcio es la separacin legtima de los casados, quedando susbsistente el vnculo
matrimonial.

Las causales por las cuales poda decretarse el divorcio estaban enumeradas en el Art. 33 que
rezaba.

ARTCULO 33.

1. - Preez de la mujer al tiempo de la celebracin del matrimonio, por consecuencia de relaciones
ilcitas con otro hombre distinto del marido, ignorndolo ste.

2 .- Homicidio frustrado tentativa del homicidio de uno de los cnyuges contra el otro.

3. - Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4. - Violencia moral fsica ejercida por un cnyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de
religin.

5. - El adulterio de cualquiera de los cnyuges declarado por sentencia ejecutoriada.

6. - Tentativa del marido para prostituir a la mujer.

7.- Tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper sus hijos, la complicidad en su
corrupcin prostitucin.

De ellas nos llama la atencin la 5 que deca: El adulterio de cualquiera de los cnyuges
declarado por sentencia ejecutoriada. Sobresalen en la enunciacin de la causal dos cosas
fundamentales: a) La exigencia expresada de la sentencia ejecutoriada, b) que no se hace
distingos entre el adulterio de la mujer del marido.

En la Ley anterior de 1880 se contemplaba separadamente el adulterio de la mujer o del marido, y
se exiga que el de ste fuera con escndalo pblico o con abandono complejo de la mujer, o
teniendo la manceba en la casa conyugal. En ninguno de los casos se exiga de modo expreso la
sentencia ejecutoriada. Cul fue la mente del legislador al usar esa expresin? querra decir
que tena que seguirse el juicio criminal, y que una vez condenado ejecutoriadamente el reo en ese
juicio, constitucin la ejecutoria se impetraba el divorcio; con lo cual se resolva un aspecto de las
llamadas cuestiones prejudiciales?. Problema es ste que slo dejamos enunciado, porque no
corresponde a nuestra materia resolverlo, sino al Derecho Civil o Criminal. Solo queremos hacer
notar que en la Ley de divorcio absoluto de 1894, ya la causal se encuentra redactada de otra
forma. Mejor dicho aparecen dos causales como en la Ley de 1880, as: 5 Adulterio de la mujer;:
6 Adulterio del marido con escndalo pblico y abandono de su esposa.

Segn esa Ley de 1881, el divorcio solo poda pedirse por el cnyuge inocente. Segn el Art. 40 de
la sentencia ejecutoriada que se pronunciaba en el juicio de divorcio produca adems de los
efectos especiales sealados en la Ley de los indicados en los Arts. 173 a 181 del Cd. Civil de
1860, a los cuales ya nos hemos referido en otro lugar de estas lecciones.

Los efectos de divorcio cesaban por la reconciliacin de los cnyuges , salvo que hubiera sido
decretado por la causal 5 y 6 del Art. 33 de la Ley, o sean el adulterio de cualquiera de los
cnyuges declarado por sentencia ejecutoriada, y tentativa el marido para prostituir a la mujer.

No obstante la vuelta al sistema de no disolucin del vnculo matrimonial, ya no figura en la Ley el
captulo destinado a reglar la simple separacin de bienes de los cnyuges.

Haba entonces sta dejado de existir?. No. sencillamente se dejaba esta materia sujeta a lo
dispuesto en el Cdigo Civil de 1860, a lo cual ya aludimos en otro lugar de estas lecciones. Ello
estaba autorizado por la misma ley en su Art. 57 que deca: En todo lo que no estuviere
determinado por la presente ley se estar a las disposiciones del Cdigo Civil.

Los efectos que produca la sentencia de divorcio se encuentran en el Art. 39 que estaba
concebido as:

ARTCULO 39.

La sentencia ejecutoriada que declare el divorcio, producir los efectos siguientes:

1 - La separacin definitiva de los cnyuges.

2 - Quedar o ser puestos los hijos bajo la potestad y proteccin del cnyuge inocente; peor los que
no hayan cumplido cinco aos, y las hijas de toda edad, permanecern en todo caso bajo el
cuidado de la madre.

3 - La privacin por parte del cnyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad
y de los derechos que llevan consigo, sobre las personas y bienes de los hijos. A la muerte del
cnyuge inocente volver el culpable a recobrar la patria potestad y sus derechos consiguientes.

La privacin de la patria potestad, no eximir cnyuge culpable del cumplimiento de las
obligaciones que tuviere para con sus hijos.

4 - La prdida por parte del cnyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por
el inocente, por otra persona en consideracin ste, y la conservacin de todo lo recibido por el
inocente, y el derecho de ste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el
culpable.

Decreto del Gobierno Provisorio, de 1885

Ya hicimos relacin de este decreto gubernativo que tuvo fuerza de ley, cuando hablamos del
matrimonio, y nos remitimos a lo que ah dijimos en cuanto a detalles del mismo. En lo que
respecta al divorcio, se ocupaba de l el Captulo V del Decreto. El Art. 33 defina el divorcio como
la separacin legtima de los casados ordenado por el Juez, dejando subsistente el vnculo
matrimonial. Divorcio relativo, por consecuencia. Las causales estaban contenidas en el Art. 34
que deca:

Art. 34.- El divorcio proceder solamente por las siguientes causas:



1 - Preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas anteriores al matrimonio;
ignorndolo el marido.

2 - Homicidio frustrado tentativa del homicidio de uno de los cnyuges contra el otro.

3 - Graves y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4 - Violencia moral fsica ejercida por un cnyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de
religin.

5 - Adulterio de la mujer.

6 .Adulterio del marido con escndalo pblico o con abandono de la mujer.

7 - Tentativa del marido para prostituir a la mujer.

8 - Tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper sus hijos.

la complicidad en su corrupcin o protitucin.

Las causales enunciadas se extinguan por el perdn. Y se presuma de derecho que ese perdn
haba intervenido, siempre que el cnyuge inocente no hubiera entablado su demanda dentro de
los tres meses despus de haber tenido conocimiento de la causal.

El divorcio solo poda pedirlo el cnyuge inocente.

Los efectos que produca la sentencia ejecutoriada de divorcio, eran los siguientes:

1 - La separacin definitiva de los cnyuges.

2 - Quedar o ser puestos los hijos bajo la proteccin del cnyuge inocente; debiendo estarse en lo
dems a lo establecido en el Cdigo Civil respecto de los hijos en caso de divorcio.

3 - La privacin por parte del cnyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad
y de los derechos que llevan consigo respecto de la persona y bienes de los hijos.

La privacin de la patria potestad, no eximir al cnyuge culpable del cumplimiento de las
obligaciones que el Cdigo le impone respecto de los hijos.

4 - La prdida por parte del cnyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por
el inocente por otra persona en consideracin ste, y la conservacin de todo lo recibido por el
inocente, y el derecho de ste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el
culpable.

Tambin segn el Art. 41, la sentencia producir los efectos expresados en las disposiciones del
Cdigo Civil en caso de divorcio.

El divorcio y sus efectos cesaban por la reconciliacin de los cnyuges, salvo que aqul se hubiera
decretado por tentativa de uno los cnyuges para corromper a sus hijos, o la complicidad en sus
corrupcin o prostitucin.

Nada se deca en la ley respecto a la simple separacin, pero como el Art. 59 estatua que en todo
lo que no estuviera previsto en la ley, se aplicara el Cdigo Civil, debe entenderse que continuaba
rigiendo el articulado del Cdigo referente a la simple separacin de bienes.

Tales eran los puntos salientes de la ley.

Ley de Divorcio Absoluto de 1894

Nuevamente las fuerzas de opinin que se movieron para que se dictara la ley de 1880,
principiaron sus ataques contra la del 1881 abogando por el establecimiento en el pas del divorcio
con disolucin del vnculo matrimonial. Y esta vez obtuvieron un triunfo definitivo y completo con la
dictacin de la Ley de divorcio absoluto de 20 de abril de 1894, publicada el 24 de ley mismo mes y
ao, en el ejercicio presidencial de don Carlos Ezeta. La ley tiene dos importantes considerandos
que transcribimos a continuacin:

Considerando: que la cultura y adelanto del pas exige la disolucin del vnculo matrimonial,
cuando por causas poderosas los cnyuges se odian y repelen, porque entre ellos ha
desaparecido para siempre al amor que los una, desapareciendo tambin el orden y tranquilidad
de las familias con perjuicio de la sociedad en general; que la falta de disolucin del vinculo
matrimonial, adems de causar graves perjuicios a los mismos cnyuges, puede dar lugar a
crmenes o delitos atroces cuyas consecuencias debe prever el legislador. Considerando: que la
disolucin del matrimonio o sea el divorcio absoluto es conforme el derecho natural, cuando dicho
contrato no tiene razn de ser entre los mismos cnyuges porque alguno de ellos o ambos no
cumplen con las obligaciones que se impusieron al celebrarlo, quedando estos aptos slo para
contraer segundo matrimonio, pero garantizando la familia e intereses de los cnyuges
divorciados.
Los considerandos con un tanto tmidos y los razonamientos parecen dbiles. Queremos decir, que
bien pudieron los legisladores debatir en forma clara y definitiva el divorcio relativo, lo cual no
significa que estemos de acuerdo con el considerando segundo transcrito, en la parte que afirma:
que la disolucin del matrimonio o sea el divorcio absoluto, (asimilar el divorcio absoluto a
disolucin del matrimonio es un error, porque, no slo el divorcio se disolva aqul), es de derecho
natural. Hay quienes opinan lo contrario, que el divorcio es contra el derecho natural. No nos toca
a nosotros en estas lecciones terciar en la cuestin. Creemos que los que adversan el divorcio
haran mejor labor, luchando porque se dicten leyes - pero eficaces hasta donde lo pueda ser una
ley - que amparen los derechos de la familia, es decir, del cnyuge y de los hijos, en caso de
divorcio, leyes que garanticen la existencia, crianza y educacin de los hijos con una pensin
asegurada por medio de hipoteca o cualquier otra caucin. As se evitaran esos hogares desechos
econmica y moralmente, en los que la miseria campea por todas partes, y en que los hijos faltos
de recursos se dedican a la vagancia, perdindose as valores, positivos tal vez para la patria. La
justicia, los intereses de la familia, y por ende, los del Estado, estn pidiendo a gritos esa clase de
leyes protectoras.

El nuevo sistema adoptado por la Ley est claramente determinado en el Art. 1 de la misma que
deca: Se establece en la Repblica el divorcio, o sea la separacin legtima de los casados,
ordenada por el Juez por causas legales, quedando disuelto el vinculo matrimonial.

La declaracin hecha por el Art. no puede ser ms categrica. Sin embargo de ello, notamos
siempre el temor y la prudencia con que el legislador trataba la cuestin del divorcio. En efecto,
segn el Art. 9 El divorcio absoluto y sus efectos cesarn por la reconciliacin de los cnyuges si
no hubieran contrado segundo matrimonio. Es decir, la sola voluntad de los cnyuges vena a
destruir la flamante declaracin del Art. 1 - Un cnyuge divorciado slo poda contraer otras
nupcias. Art. 14. De manera que el que se divorciaba por 2 vez quedaba soltern para toda la
vida. Si se casaba, el tercer matrimonio era nulo. Art. 15.

Las causales eran doce y estaban contenidas en el Art. 2 que deca:

Art. 2 .- El divorcio absoluto proceder por cualquiera de las causas siguientes:

1. - Por preez de la mujer por consecuencia de relaciones ilcitas con otro hombre anteriores al
matrimonio, ignorndolo el marido.

2 .- Homicidio frustrado tentativa del homicidio de uno de los cnyuges contra el otro.

3. - Graves ofensas y frecuentes malos tratamientos de obra entre los esposos.

4. - Violencia fsica moral ejercida por un cnyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de
religin.

5. - El adulterio de la mujer.

6. - Adulterio de marido con escndalo pblico y abandono de su esposa.

7. - Tentativa del marido de prostituir a la mujer.

8.- Tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper sus hijos, la complicidad en su
corrupcin prostitucin.

9.- Por ebriedad escandalosa o consuetudinaria de cualquiera de los cnyuges.

10.- Por ejercer cualquiera de los cnyuges granjeras inmorales alcahuetera.

11.- Por homicidio en alguno de sus hijos. Por disipacin malversacin verificada por un
cnyuge en los bienes propios del otro cnyuge y con abandono de ste.

De esas causales nos llama la atencin la 4 y la 10. Deca la 4 Violencia fsica moral ejercida
por un cnyuge sobre el otro para obligarlo a cambiar de religin. No obstante el haber
independizado la institucin del divorcio el control de la religin, no se haban roto por completo los
lazos con ella. As vemos que la causal transcrita era un especie de homenaje a la religin catlica,
ya que, aunque es cierto que la causal no indica a qu religin se refiere, no hay que olvidar que la
catlica era la que profesaba y profesa la mayora de los salvadoreos.

Viniendo a la aplicabilidad prctica de la causal, es indudable que debe haber sido muy difcil de
probar, dada la naturaleza de los hechos que la constituan.

La causal 10 deca: Por ejercer cualquiera de los cnyuges granjeras inmorales alcahuetera.
El refianismo y el celestinaje estaban castigados en esa forma por la ley. Esta vea en el cnyuge
que ejercitaba esos odiosos menesteres, un peligro latente de corrupcin para los hijos, y an para
el otro cnyuge. Aparte de que, sin ninguna duda es cosa terrible estar unido con el noble vinculo
matrimonial a una persona de tan baja condicin tica. Actualmente, sin embargo, mientras no
toque directamente al otro cnyuge, a los hijos, puede un esposo dedicarse tranquilamente a
aquellas prcticas inmorales en la seguridad de su vida matrimonial no ser perturbada por una
demanda de divorcio.

Segn el Art. 3 el divorcio solo poda ser reclamado por el cnyuge inocente.

Conforme al Art. 4 de las causas de divorcio se extinguan por el perdn expreso o presunto del
cnyuge agraviado. Ese perdn se presuma de derecho siempre que el cnyuge inocente no
entablaba su demanda de divorcio absoluto, dentro de cuatro meses despus de haber tenido
noticia cierta de la causal.

El Art. 5 de manera expresa negaba la procedencia del divorcio por mutuo consentimiento.

El cnyuge culpable no poda contraer segundas nupcias sino despus de seis aos de la
disolucin del matrimonio. Actualmente el plazo est reducido a la mitad.

Los efectos que produca la sentencia ejecutoriada de divorcio los sealaba el Art. 8 que estaba
concebido as:

Art. 8.- La sentencia ejecutoriada que declare el divorcio absoluto producir los efectos
siguientes:

1 - La separacin definitiva de los cnyuges, quedando disuelto el vinculo matrimonial, pudiendo el
cnyuge inocente contraer segundas nupcias por causa de divorcio, despus de un ao de
pronunciada aquella declaratoria. Tambin producir los efectos expresados en las disposiciones
del Cdigo Civil, para el caso de divorcio, en cuanto a la disolucin de la sociedad conyugal.

2 - Quedar o ser puestos los hijos bajo la proteccin del cnyuge inocente; debiendo estarse en lo
dems a lo establecido en el Cdigo Civil respecto de los hijos en caso de divorcio.

3 - La privacin por parte del cnyuge culpable, mientras viviese el inocente, de la patria potestad
y de los derechos que lleva consigo respecto de la persona y bienes de los hijos.

La privacin de la patria potestad, no eximir al cnyuge culpable del cumplimiento de las
obligaciones que el Cdigo Civil le impone respecto de los hijos.

4 - La prdida por parte del cnyuge culpable, de todo lo que le hubiere sido dado o prometido por
el inocente por otra persona en consideracin ste y la conservacin de todo lo recibido por el
inocente, y el derecho de ste para reclamar desde luego lo que le hubiere sido prometido por el
culpable.

A pesar de haberse introducido el rgimen de disolucin del vinculo, el legislador, como una
muestra ms de la timidez con que abord las cuestiones del divorcio, conserv la reconciliacin.
El Art. 9 deca: El divorcio absoluto y sus efectos cesarn por la reconciliacin de los cnyuges, si
no hubieran contrado segundo matrimonio.

Por otra parte, la institucin de la Sociedad conyugal quedaba en todo su vigor, tal como estaba
reglamentada en el Cdigo Civil. Ningn Art. de la ley hace suponer la intencin del legislador de
modificar dicha institucin.

En consecuencia a partir de 1894 en El Salvador existi definitivamente, el divorcio absoluto o
vincular, el cual no ha cambiado ni hay indicios de que llegue a modificarse.

Reformas de 1900

La ley de divorcio a que nos venimos refiriendo sufri reformas fundamentales por D. L. Publicado
el 5 de abril de 1900, cuyo prembulo expresaba:

La Asamblea Legislativa de la Repblica de El Salvador, en vista de la mocin presentada por
varios representantes para que se reforme la causal 11 del artculo 2 de la Ley de Divorcio y del
respectivo informe emitido por el Supremo Tribunal de Justicia y con presencia de la iniciativa de
dicho Supremo Tribunal para que se adicione el Art. 9 de la citada Ley.

Las reformas consisten en:

Se introdujo la causal de abandono que no haba figurado - el abandono - sino como elemento
cualificativo de la causal de adulterio del marido. Esa causal de abandono se intercal en el
nmero II del Art. 2 quedando tal nmero II redactado as: Por homicidio de alguno de sus hijos o
por abandonar al cnyuge al otro por espacio de un ao. Al mismo tiempo se reglament el trmite
a seguir para obtener el divorcio por la nueva causal.

El Art. 9 que trataba de la reconciliacin se le arregl el siguiente inciso: La reconciliacin para
que surta los efectos expresados en este Artculo, debern manifestarse por escrito ante el Juez de
1 Instancia, quien declarndola oficiar al Alcalde Municipal donde se celebr el matrimonio para
que restablezca el registro cancelado.

Esta ltima era reforma absolutamente necesaria para la efectividad prctica de la reconciliacin.
SEGUNDO CONGRESO JURDICO CENTROAMERICANO
DE 1901Y REFORMAS DE 1902.

- Antecedentes -

En el ao de 1897 se reuni en la ciudad de Guatemala el primer congreso Jurdico oficial
Centroamericano con el fin de llevar a cabo de una manera pacfica y firme la unificacin de Centro
Amrica, por medio de bases uniformes y leyes comunes relativas a los principales ramos de la
Administracin Pblica.

Particip en aquel Congreso la que se llam Repblica Mayor de Centro Amrica, formada por El
Salvador, Honduras y Nicaragua, cuya Constitucin fue dictada por representantes de los tres
Estados, el 27 de agosto de 1898. La Dieta de la Repblica Mayor envi sus representantes el
Congreso Jurdico para que de acuerdo con los de las Repblicas de Guatemala y Costa Rica
llevasen a cabo las finalidades expuestas en la circular de la Cancillera Guatemalteca, fechada el
da 3 de septiembre de 1896 que haca relacin al significativo acontecimiento del Congreso a
celebrarse.

Reunido el Congreso dej concludos los siguientes instrumentos: el 15 de junio de 1897m, dos:
Tratado de la Unin Centroamericana y Tratado de Derecho Mercantil, el 17 del mismo mes de
junio, dos: Tratado de Derecho Penal y Extradicin y Tratado sobre la propiedad literaria, artstica
industrial; el 21 del propio mes y ao. Tratado sobre Derecho Civil y el 23 subsiguiente, el Tratado
de Derecho Procesal.

La circunstancia de haberse disuelto la Repblica Mayor, que fue una de las partes signatarias y el
hecho de que algunas Legislaturas de los Estados firmantes no dieron la respectiva y necesaria
ratificacin, dio por resultados que dichos tratados quedaran sin efecto.

Por esta razn, y comprendiendo la Cancillera Salvadorea que tan importantes trabajos eran
necesarios para promover el acercamiento de los pueblos hermanos del Istmo, inspirndose en
tan elevadas ideas de fraternidad, dirigi con fecha 19 de noviembre de 1900 una circular a las
dems Cancilleras de Centro Amrica, invitando a los Gobiernos respectivos para que enviasen
sus Plenipotenciarios al Segundo Congreso Jurdico, que como una continuacin del anterior, se
reunira en San Salvador.

Este Segundo Congreso reunido en San Salvador, se ocup de estudiar los Tratados concludos
por el primero, con el objeto de llevarlos a la prctica
(1)


Corriendo pues, el ao de 1901 tuvo lugar ese acontecimiento de inusitada trascendencia para el
Derecho; el Segundo Congreso Jurdico Centroamericano celebrado en San Salvador, en el mes
de enero.

En ese Congreso se sentaron las bases de las mutaciones fundamentales que nuestros Cdigos
experimentaron en los aos 1901 y 1902. Y por consiguiente, abri las puertas haca un panorama
legislativo de amplsimos horizontes que nos coloc, en muchos puntos, superando los patrones de
nuestras leyes, a igual estatura que muchas naciones del mundo occidental.
________
(1) - Hacemos constar que los datos sobre estos antecedentes, nos fueron suministrados gentlmente por el doctor Manuel Castro
Ramrez, quien es una verdadera autoridad en Historia Patria.

Se aprobaron en el Congreso, al cual concurrieron los cinco pases que tradicionalmente se han
tenido como formando la estrecha garganta que se llama Centro Amrica, es decir quedando
excluido Panam, las siguientes convenciones:

1 - Tratado sobre Derecho Poltico

2 - Tratado sobre Derecho Civil

3 - Tratado sobre Derecho Internacional

4 - Tratado sobre Derecho Mercantil

5 - Tratado sobre Derecho Penal y extradicin.

6 - Tratado sobre Propiedad Literaria y artstica e industrial

7 - Tratado sobre Derecho Procesal.

Transcribimos a continuacin el Texto del Tratado sobre Derecho Civil que es el que interesa al
punto de nuestra materia que vamos desarrollando:

Los Gobiernos de El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Honduras y Nicaragua, por medio de sus
respectivos Delegados Plenipotenciarios, a saber: Los doctores Manuel Delgado y Francisco
Martnez Surez, por El Salvador; el seor Licenciado Ricardo Pacheco, por Costa Rica: los
seores Licenciados Salvador Escobar y Rafael Montufar, por Guatemala; los seores doctores
Fausto Dvila y Jos Leonard, por Honduras, y los seores doctores Tiburcio G. Bonilla y Bruno H.
Buitrago, por Nicaragua.

Con la mira de sentar principios uniformes a Derecho Civil, en las cinco Repblicas de Centro
Amrica, previo examen de sus plenos poderes que se encontraron en forma, han convenido en
ratificar el tratado sobre Derecho Civil, celebrado por el primer Congreso Jurdico Centro
Americano, por medio de sus Delegados, en la ciudad de Guatemala, el 31 de Junio de 1897, con
la modificaciones siguientes:

1.- Al Art. 16 de dicha convencin se agrega Tambin se aplicar la Ley especial establecida en
un Estado, sobre la forma de testamento que se otorgue por un nacional en pas extranjero.

2.- Al inciso f) del Art. 22 de la referido convencin, se le hace la siguiente reforma: Si no hubiera
capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge queda dueo y dispone libremente de los bienes que
tena al contraer matrimonio y de los que adquiriera durante l, por cualquier ttulo. La sociedad
contrada en virtud de leyes anteriores, seguir produciendo sus efectos; pero los cnyuges podrn
otorgar capitulaciones matrimoniales por separarse parcial o totalmente de bienes, inscribindose
la escritura pblica en el correspondiente Registro.

3.- El inciso h) del mismo Artculo 22 se aprob de la manera siguiente: (h) La ley reconoce el
divorcio en cuanto al vinculo, an por mutuo consentimiento.

4.- Al mismo Artculo 22 se le agrega el inciso siguiente. (m) Los pagars a la orden, libranzas,
letras de cambio y otros documentos de igual naturaleza, se consideran mercantiles y estn
sujetos a las leyes de comercio, sea cual fuere su procedencia y la calidad de las personas que en
ellos intervengan.

5.- El Artculo 24 se reforma en estos trminos: Este tratado ser ley de la Repblica que lo
acepte, desde que se promulgue la ratificacin respectiva; y regir como pacto internacional entre
dos o ms Estados, desde que se comunique su aprobacin, lo cual equivale al canje. La no
aceptacin de alguna o algunas de las clusulas de este Tratado, no impedir que tenga fuerza
legal en lo dems.

En fe lo cual los insfrascritos Plenipotenciarios hemos firmado y sellado la presente Convencin, en
nmero de cinco ejemplares, en la ciudad de San Salvador a doce de Febrero de mil novecientos
uno.

El tratado que acabamos de transcribir fue declarado ley en la Repblica por Decreto Legislativo
publicado el 20 de marzo de 1902. Deca as ese Decreto:

La Asamblea Nacional de la Repblica de El Salvador, en uso de sus facultades constitucionales y
odo el parecer de la Suprema Corte de Justicia, Decreta: Artculo nico. Es ley de la Repblica el
Tratado sobre Derecho Civil, celebrado por el 2 Congreso Jurdico Centroamericano en esta
ciudad y aprobado por la Asamblea del ao prximo pasado segn se registra en el Diario Oficial
del II de mayo de dicho ao, nmero 110.

Sin duda ninguna, en acatamiento al Tratado, la Asamblea, por Decreto Legislativo publicado el 24
de abril de 1902, dict, lo que se llam: Reglamentacin de la Ley de Divorcio. No se nos alcanza
cmo es que se le dio a esas disposiciones la denominacin de Reglamentacin de ley.
Reglamentar una ley vale tanto como indicar la manera de proceder a su observancia. Mas en el
Decreto a que hacemos alusin, no se hizo nada de eso. Al contrario se introdujeron reformas
fundamentales a la Ley de Divorcio de 1894, creando nuevas causales. Nos llama poderosamente
la atencin el hecho de que no obstante de haber esa reglamentacin reformado la ley de 1894, el
Dr. Belarmino Surez en su laborioso trabajo El Cdigo Civil del ao de 1860, con sus
modificaciones hasta el ao de 1911 al hablar de las reformas introducidas al Cdigo Civil por la
ley de Divorcio de 1894, cita esta ley y las reformas hechas por la ley publicada el 5 de abril de
1900, a que nos referimos. Y en cambio, no cita para nada la famosa Reglamentacin. Es tanto
ms extrao eso, cuando que el Anuario de Legitimacin publicado por el propio Dr. Surez,
aparece como Ley vigente del Estado ese D.L: del 24 de abril de 1902. Puede verse en el Anuario
correspondiente a 1902. Pg. 24.

El considerando del Decreto, dice: Ser necesaria la reglamentacin para los efectos del divorcio,
en uso de sus facultades constitucionales, y de acuerdo con el supremo Tribunal de Justicia.

Divorcio por Mutuo Consentimiento

Captulo aparte merece esta manera de llevar a cabo el divorcio, debido a la gran trascendencia
que su introduccin implica para el matrimonio y, por consiguiente para la familia y la sociedad en
general.

Ya expresamos que en el Tratado de Derecho Civil se acept el divorcio por mutuo consentimiento.
La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, an por mutuo consentimiento, deca el Tratado.

La ley de reglamentacin que hemos relacionado antes, en el Art. 1 se ocupa de reglamentar el
divorcio por mutuo consentimiento, forma de divorcio que, dicho sea de paso, estaba prohibida por
el Art. 5 de la Ley de Divorcio absoluto e 1894, cuyo inciso 2 deca: Tampoco podr decretarse
el divorcio por el mutuo consentimiento de los cnyuges

He aqu el texto de la reglamentacin: La Asamblea Nacional de la Repblica de El Salvador,

CONSIDERANDO: Ser necesaria la reglamentacin para los efectos del divorcio,

En uso de sus facultades constitucionales, y de acuerdo con el Supremo Tribunal de Justicia.

DECRETA:

Art. 1.- El divorcio por mutuo consentimiento no se podr pedir, sino despus de dos aos de
celebrado el matrimonio.

2 .- La demanda escrita de divorcio ser presentada personalmente por los interesados al Juez,
quien oir por separado a cada uno y procurar enterarse de los verdaderos motivos de la
denuncia, con el objeto de ver si es posible al reconciliacin de los cnyuges.

3. - No se acceder a la demanda si los esposos no la ratifican en persona un ao despus de
haberla presentado.

Dicha ratificacin, para ser admitida, deber hacerse dentro de los quince das subsiguientes a la
expiracin del plazo sealado en el nmero anterior.

5.- Tampoco se acceder al divorcio si apareciere que los cnyuges han vivido juntos, aunque sea
un solo da, despus de haberlo solicitado..

Art. 3.- En caso de divorcio por mutuo consentimiento, los cnyuges pueden contraer nupcias al
quedar ejecutoriada la sentencia respectiva, as como en el caso de separacin por cinco o ms
aos, si en la sentencia no se declara culpable a ninguno de ellos. En el primer caso, la
representacin legal de los hijos menores le corresponde al cnyuge a quien queden confiarlos
aquellos, segn la escritura respectiva; y en segundo, al cnyuge que el Juez designe, si los
casados no se pusieren de acuerdo en la designacin. En este caso, comprende a ambos
cnyuges al disposicin del nmero primero del Artculo 156 C.

Dado en el Saln de Sesiones del Poder Legislativo; San Salvador, abril quince de mil novecientos
dos.

DIONISIO ARAUZ - Presidente .- RAFAEL JUSTINIANO HIDALGO.- 1er Secretario.- FERNANDO
AYALA, 2 Secretario.

Palacio del Ejecutivo: San Salvador, 16 de abril de 1902.

Ejectese.- T. Regalado .- El Secretario de Estado, encargado del Despacho de Justicia, Jos
Trigueros.

Es notorio que el Art. 1 de la reglamentacin que hemos transcrito, usa una redaccin tal, que
presupone la existencia del divorcio por mutuo consentimiento. Vese si no: El divorcio por mutuo
acontecimiento tendr efecto conforme la reglamentacin siguiente. Parece.- repetimos - que el
mutuo consentimiento estuviera ya admitido como motivo de divorcio, y que solo faltara su
reglamentacin. Mas es un hecho perfectamente comprobable y comprobado que hasta esa
fecha
(1)
ninguna reforma se haba introducido que modificara el Art. 5 de la Ley de 1894. Es
verdad, para ser exactos, que la comisin de Legislacin nombrada para llevar a cabo reformas en
los Cdigos patrios, en 1901, aconsej la reforma del Art. citado, en ley sentido de introducir el
divorcio por mutuo consentimiento. Pero esa reforma no se llev a cabo sino hasta en 1902, como
ms adelante tendremos oportunidad de ver. Las razones que la comisin tuvo para proponer la
reforma son las siguientes: Casos hay en los que casados por evitar el escndalo o la deshonra
de uno de ellos, sobre todo en los matrimonios que tiene hijos, quisieran poder divorciarse sin
necesidad de dar a conocer las causas de la desavenencia conyugal. Suele tambin ocurrir que la
razn del divorcio sea un secreto de familia que no se puede divulgar, o cuya divulgacin,
acarreara el deshonor; la ruina o la desgracia de otras personas; o que la separacin sea
motivada por enfermedades o vicios vergonzosos no previstos por el legislador o que sin mediar
ninguno de los motivos sealados por la ley, la vida comn se haya hecho imposible por el
aborrecimiento o la aversin insuperable de uno de los esposos hacia el otro. Por todas estas
razones la Comisin cree que conviene admitir el divorcio por mutuo consentimiento: pero no sin
adoptar las restricciones y precauciones indispensables para evitar que un paso de tanta
trascendencia sea el resultado de la irreflexin o de un capricho pasajero. Establecida en esta
forma la separacin por el acuerdo de los interesados, tiene adems la ventaja de que, no
hacindose pblicos los agravios recibidos, es ms fcil la reconciliacin de los esposos en el
plazo que les concede la ley para que declaren si persisten en su propsito.

En rigor, podemos afirmar, pues, que el divorcio por mutuo consentimiento existe en El Salvador,
desde el 24 de abril de 1902.
(2)


La adopcin del divorcio por mutuo consentimiento dio lugar a interesantes controversias entre los
juristas de la poca. Esas polmicas constituyeron un termmetro que nos permite medir el
ambiente social, familiar y religioso en que el legislador salvadoreo lanz la novedosa manera de
poner trmino al lazo conyugal.
_________
(1) - 24 de abril de 1902.
(2) - Esto est claramente corroborado por las reformas que en el D. L. publicado el 25 de abril del mismo ao, se hicieron al Cdigo
de Procedimientos Civiles. En el art. 8 de tales reformas se estableca la reglamentacin correspondiente para proceder en casos de
divorcio por mutuo consentimiento.

Las primeras discusiones surgieron en el seno mismo de la Comisin encargada de elaborar el
proyecto de reformas formada por los doctores Salvador Gallegos, Manuel Delgado y Teodosio
Carranza. A grado tal que se produjo una escisin de pareceres entre ellos, dando lugar a que el
Dr. Gallegos diera por separado, explicaciones a la Corte Suprema de Justicia, manifestando las
razones que tuvo para disentir de la opinin de sus colegas.

Y lo hizo en la nota que literalmente dice:

Supremo Tribunal de Justicia: entre las reformas propuestas al Cdigo Civil por la Comisin que
os servisteis nombrar para su estudio, y de que el infrascrito forma parte, se encuentra la relativa a
permitir el divorcio absoluto por mutuo consentimiento de los cnyuges, bajo el fundamento de que,
en muchos casos existen causas graves que importa mantener ocultas, pero que hacen
insoportable la convivencia de los cnyuges. El infrascrito no estuvo de acuerdo con esa reforma,
que a su juicio viene a minar ms de lo que est actualmente, la institucin del matrimonio, base
legal de la familia y por consiguiente, fundamental de todas las sociedades. Cree que la ley civil
debe ms bien proteger al indisolubilidad del matrimonio, considerndolo como un estado que se
halla muy por encima de la voluntad de los esposos, y que esta destinado a unir y enlazar a las
familias con vnculos permanentes, en inters de la Sociedad. Piensa, asimismo, que las
facilidades que se ofrezcan para obtener el divorcio, provocarn y estimularn cada vez mas a
solicitarlo, dada la relajacin que por desgracia, se nota en las costumbres publicas; y finalmente,
que esa misma corrupcin exige que se conserve como un dique para contenerla, la imposibilidad
de obtener el divorcio absoluto, el cual considera como un remedio de consecuencias mas
funestas que el mal que se trata de evitar: En cumplimiento de su deber, y para que os sirvis
tomarlo en cuenta al dictaminar sobre las reformas al referido Cdigo Civil, el infrascrito hace la
manifestacin que precede, protestndola la seguridad de sus respetos y consideraciones - San
Salvador, abril diez de mi novecientos uno.
(1)
Salvador Gallegos
(1)
.

El Dr. Gallegos emiti esa opinin razonada no slo por la responsabilidad histrica que asume
toda comisin reformadora de las leyes, sino en un intento de inclinar al Tribunal Supremo a emitir
un informe desfavorable sobre la reforma. Mas, el Tribunal, en su informe a la Asamblea ni siquiera
hace referencia a esa reforma, lo cual hemos podido constatar leyendo ese informe publicado en la
Revista Judicial de 15 de mayo de 1901.

Tambin el Dr. Belisario U. Surez, distinguidsimo jurisconsulto que coment en forma brillante las
reformas de 1902, teniendo para ellas criticas amargas, expres su opinin respecto al divorcio por
mutuo consentimiento.

Aunque un poco extensa la exposicin de esa opinin, la copiamos en seguida por creerle de vital
inters para la historia de la institucin.
________
(1) -Rev. Judicia de mayo 1 , Tomo VII No. 9

HELA AQU: El divorcio por mutuo consentimiento lo creemos contrario al buen rgimen de la
familia, a las buenas costumbres y al inters que la Sociedad tiene de conservar inclume el
vinculo matrimonial. Para nosotros, el matrimonio no es un simple contrato civil sujeto a la sola
voluntad de los contratantes en cuanto a los efectos que deben producir y a las relaciones que
genera en el orden social. Que porque el matrimonio no puede existir sino mediante el libre
consentimiento de los contrayentes, que es el punto de contacto que tiene con los contratos, no es
motivo suficiente para reputarlo como u pacto puramente civil. El Estado tiene inters en la
conservacin de la familia y est no puede, por lo tanto, quedar sujeta a los caprichos de la familia
y sta no puede, por lo tanto, quedar sujeta a los caprichos del individuo. Las relaciones que nacen
del matrimonio no afectan solamente a los cnyuges, sino tambin a la familia comn y a la de
cada uno de ellos.

No son pues, las que emanan del matrimonio, relaciones puramente privadas, miran el organismo
del Estado, y ste no puede existir sin estabilidad y firmeza en la base. La indisolubilidad del
matrimonio esta fundada en la naturaleza misma del acto y en el derecho social. Y los actos que en
su ejecucin no miran solo el inters individual y que generan por lo tanto, derechos de inters
pblico, no pueden dejar de producir sus efectos por la sola voluntad de los que los ejecutan; por
esta razn el legislador seala las causales que debe producir el divorcio y no pueden ser otras
que aquellas que ponen en manifiesto necesidad de romper el vnculo de inters mismo de la
sociedad. El divorcio en nuestro concepto, no es de derecho privado en el sentido de estar sujeto a
la simple voluntad de los cnyuges. El divorcio como dice muy bien Roccarino, es una sancin. Y
es evidente que este carcter lo perdera desde el momento en que se admitiese la ruptura del
vinculo matrimonial por el mutuo consentimiento. Qu sancin queda para el cnyuge culpable en
el caso de mutuo disenso? No solo queda ninguna, sino que adems, en el fondo, se constituye en
apremio. El deseo de evitar pleitos escandalosos nos parece una razn pasada de moda y nada
eficaz para admitir el divorcio por mutuo consentimiento. Por otra parte, el cnyuge incestuoso, etc.
jamas dar su consentimiento. Por lo dems nos parece que si el mutuo disenso es bueno para
romper el vinculo, debe aceptarse el principio de la voluntad de todas sus manifestaciones como se
acepta en una de ellas. As pues, para ser consecuentes, para que sentadas las premisas no se
incurra en el vicio de negar las consecuencias, es necesario admitir el principio de que el
matrimonio puede contraerse por tiempo determinado. Podra, o mejor dicho debera admitirse que
se contrajera el vnculo matrimonial, por ejemplo, por un ao, pudiendo prorrogarse sucesivamente
de ao en ao, con tal de que no hubiera aviso o manifestacin contraria de una de las partes.
Esto, como se comprende fcilmente, lleva al nico consentimiento, consecuencia forzosa de la
premisa sentada. La voluntad humana no es el nico lmite de todo derecho; el olvido de este
principio es la causa de admitir como bueno y justo el divorcio por mutuo consentimiento. La
innovacin sobre este punto nos parece religiosa, y no entramos en ms consideraciones por ser
ste un punto dilucidado hasta la sociedad.
(1)
________
(1) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, No. 9, mayo de 1901

Castico era el estilo del Dr. Surez. Y aqu lo vemos llegar en sus argumentos hasta la
exageracin. Como eso de comparar el matrimonio con un contrato de arrendamiento, pues no otra
cosa parece dar a entender cuando habla de que como una lgica consecuencia podr sostenerse
que puede celebrarse el matrimonio para el plazo de un ao, pudiendo ste prorrogarse por otro
perodo igual, cosa que es comn que ocurra en el contrato de arrendamiento o en el de mutuo. No
queremos decir que l los confunda. Decimos simplemente que fue muy lejos en su crtica al
atribuir consecuencias, que a nuestro juicio no se derivan ni lgicamente, ni intencionalmente, de la
tesis opuesta. De todos modos, no es nuestra misin formar polmica a este respecto.

En otra oportunidad, el mismo jurisconsulto, censurando los trminos de la reglamentacin, se
expres as:

Por que razn el mutuo consentimiento no se admite si no han pasado dos aos de celebrado el
matrimonio? Acaso durante ese tiempo y tal vez el da siguiente de la celebracin, no pueden
existir las causas que indica el comentario como suficientes para admitir el mutuo consentimiento?
Es evidente que s. tampoco un ejemplo y supongamos que los cnyuges se hallan en el caso
contemplado en el No. 1 del Art. 150.

La ley en este nmero reconoce como causa de divorcio la preez de la mujer con consecuencia
de relaciones ilcitas anteriores al matrimonio ignoradas por el marido. El descubrimiento de este
hecho evidentemente tiene que ocurrir en los primeros meses del primer ao. Los cnyuges,
valindose de las mismas expresiones del comentario, o sea de los motivos de la ley, quisieran
poder divorciarse sin dar a conocer la causa de la desavenencia, para evitar el escndalo y la
deshonra. Supongamos tambin que la mujer comete adulterio en los dos primeros aos o es
maltratada frecuentemente por el marido.

En esos casos y otros anlogos no se admitira el mutuo consentimiento para producir el divorcio,
no obstante existir las mismas razones del comentario. Ser que lo que es escandaloso y
deshonroso pasados los dos primeros aos deja de serlo por no haber pasado este ltimo tiempo?

El adulterio de la mujer es causa de escndalo despus de dos aos: pero no lo es en los
primeros veinticuatro meses. Puede darse afirmacin ms destituida del fundamento?.

Para que la reforma estuviese de acuerdo con el motivo que la sustenta, no deba haberse
consignado la disposicin que criticamos. Pero hay algo ms: cuando se admite un principio,
deben admitirse todas las consecuencias. Si el mutuo discenso es suficiente para decretar el
divorcio, debe serlo en todo tiempo, lo mismo en los dos primeros que en los veinte aos
subsiguientes.

Si, como dice el comentario, puede no mediar ninguno de los motivos sealados por la ley y, sin
embargo, la vida en comn se ha hecho imposible por el aborrecimiento o la aversin insuperable
de uno de los esposos hacia el otro, por qu fundados en esto no admitieron los miembros de la
comisin el divorcio por el mutuo consentimiento? Convenimos con la Comisin con que hay que
adoptar las restricciones y precauciones indispensables para evitar que un paso de tanta
trascendencia sea el resultado de la irreflexin o de un capricho pasajero; pero la Comisin, a su
vez, debe convenir con nosotros en que en tales restricciones deben ser de tal naturaleza que sin
herir el principio, el mutuo disenso, produzcan el resultado de evitar que el paso de tanta
trascendencia sea producto de la irreflexin o del capricho.

Si el principio es bueno y si ni la sociedad ni los terceros tienen derecho de impedir la ruptura del
vinculo matrimonial sino cuando existan causas de suma gravedad, por qu limitar los efectos del
mutuo consentimiento? Para evitar el escndalo, porque escndalo hay que romper sin motivo
justificado los lazos permanentes que nos unen a una persona a quien hemos jurado fidelidad o
amor, a quien conceptuamos como carne de nuestra carne, con quien gozamos con sus goces y
sufrimos con sus dolores, y con quien mantenemos vivo el fuego del hogar; para evitar escndalo,
no sera mejor producir un solo escndalo y declarar que el matrimonio no tiene fines
permanentes ni sociales que cumplir, y que, por lo tanto, los contrayentes pueden celebrarlo como
cualquier otro contrato, arrendndose mutuamente sus servicios por un tiempo determinado"?

"El Art. 5.- reformado es, pues, un articulo vergonzante, un corolario a medias, una transaccin, un
hijo que se come a su padre, toda vez que la limitacin a la libre voluntad de los esposos es un
golpe asestado a la misma voluntad, al principio generador del mutuo consentimiento.

"Aunque nosotros no aceptamos tal principio por conceptuarlo disolvente y corruptor, declaramos
que hubiramos elogiado a la comisin si sta hubiera sido consecuente aceptando todas las
deducciones lgicas que se desprenden del contrasentido jurdico del mutuo consentimiento.

"Segn el Art. 138 del Cdigo Civil, puede contraerse matrimonio por medio del apoderado con
poder especial. Si, pues, se permite celebrar el acto por medio de apoderado especial, por qu
razn exige el No 2 del Art. 5 que el escrito de divorcio debe presentarse personalmente? Por
que se excluye o prohibe la presentacin del escrito por medio de apoderado especial?

"Y si la mujer o el marido, o ambos son menores de edad, se admitir el escrito de divorcio sin
intervencin del padre, madre o tutor a quien se pidi el consentimiento para el matrimonio, o ser
preciso or dichas personas? Si la sola voluntad no es bastante para admitir como vlido el
consentimiento para celebrar el matrimonio: por qu sin cambiar los motivos fundamentales, ha
de ser suficiente para la ruptura del vnculo? Nada dice ni decide la ley reformada.

"Para que se acceda a la demanda, debe ratificarse, segn el No 4, dentro de los quince das
subsiguientes a la expiracin de un ao, contado desde que se present el escrito.

"Supongamos que este plazo se ha concedido por creerlo suficiente para hacer violar los motivos
pasajeros de divorcio entre los cnyuges, de tal manera que, si despus de ese ao persisten en
su propsito, es porque las causas son sumamente graves, tanto, que ni el transcurso de un ao
han podido borrarlas.

"Pero, segn la reforma, no se admitira la ratificacin dos aos o dos meses despus del plazo
prefijado. No es evidente que, a medida que sea mayor el tiempo transcurrido, ser mas fundada
la presuncin de que los motivos de divorcio son gravsimos? Quince das despus del ao son
suficientes para calificar la gravedad de la desavenencia, pero mayor tiempo, contra las reglas de
la lgica haran creer lo contrario.

"Qu objeto tendra obligar a los cnyuges a presentar nuevo escrito de divorcio fundados en la
misma causa de mutuo consentimiento? No es esto atacar el principio en que descansa la ley?

"Y si despus de ratificado el escrito y antes de la sentencia, uno de los cnyuges declara que no
tiene voluntad de divorciarse, qu deber hacer el Juez? La lgica ensea que ya no procede el
divorcio toda vez que falta el consentimiento mutuo.

"Acerca de la prescripcin del No 5, o sea a que no se acceda al divorcio si los cnyuges han
vivido juntos aunque sea un solo da despus de la solicitud, preguntamos: Quin debe aducir la
prueba? Los cnyuges no, porque estn interesados en romper el vnculo, y, en caso de que uno
de ellos ya no quiera divorciarse, le bastara declararlo as para lograr su objeto, sin necesidad de
recurrir a la prueba de haber vivido un solo da junto con el otro.

"Ser el Juez el que debe recoger la prueba de oficio? No lo dice la Ley. La disposicin del No. 5
es, pues, intil, y en caso de producir algn efecto, sera contrariando el principio del mutuo
disenso.

"Pero todava pueden presentarse otras cuestiones no menos graves y que no estn resueltas por
la comisin.

"Qu efectos produce la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento?

"El Art. 156 reformado no seala tales efectos sino para los casos en que haya cnyuge inocente,
cosa que no puede averiguarse en el caso de mutuo consentimiento. Supongamos que ambos
cnyuges pretenden tener bajo su guarda a los hijos del matrimonio disuelto. Como no se les
puede dar a los dos, por la sencilla razn de que estn divorcio, a quien los entregar el Juez, y
qu reglas le servirn de norma para resolver el punto de tanta gravedad y trascendencia? Nada
se dice en el proyecto".
(1)


Las polmicas que surgieron alrededor del divorcio por mutuo consentimiento, se recrudecieron en
virtud de haberse presentado el primer caso prctico ante el Juez Segundo de Primera Instancia
Civil de esta capital, Dr. Francisco Cisneros, dos cnyuges pidieron al Juez el divorcio por mutuo
consentimiento, apenas acabado de aprobar por la Asamblea Nacional Legislativa el Tratado de
Derecho Civil al cual hemos hecho alusin antes.

El Juez deneg el divorcio, fundndose en los siguientes motivos. 1 El divorcio por mutuo
consentimiento estaba prohibido por la Ley de 24 de abril de 1894, que es la que consideraban
vigente; 2 El Tratado de Derecho Civil en que se apoyaban los demandante son se podra
considerar publicado porque no haba sido inserto an en el Diario Oficial; 3 An suponiendo que
el Tratado hubiera sido promulgado por haberse puesto en conocimiento del pblico en el peridico
oficial de la Dieta de la Repblica Mayor de Centro Amrica, llamado "El Federal", el mencionado
Tratado contena slo principios doctrinarios, a los que deba someterse las legislaciones de los
pases firmantes, y tales principios no tenan an aplicacin a casos concretos; 4 An tenindose
esos principios como leyes, no podan aplicarse prcticamente, por la carencia de normas
procesales que indicaran el procedimiento correspondiente. Y por ltimo haca el Juez hincapi en
que, habiendo presentado los dos peticionarios la misma demanda, no vea, ni demandado, ni
juicio, en lo cual apareca, ms que una litis, las caractersticas propias de un contrato.
___________
(1) - "Rev. Centroamericana de Legislac. Dro. y Jurisprudencia". T. 1. No.1, Sept. 1901, pgs. sin numeracin


Apelaron los demandantes para ante la Cmara de Segunda Instancia de la Primera Seccin del
Centro, integrada a la razn por los Dres. Po Romero Bosque y Daniel Huezo y Paredes. Ese
tribunal revoc la sentencia del Juez, y he aqu los Considerandos jurdicos en que fundament su
fallo:

"CONSIDERANDO: que la disolucin del matrimonio no es contraria al Derecho Natural; y, si ente
nosotros ha tenido antes el carcter de indisoluble, ha sido por una disposicin del Derecho
Positivo; de modo que el legislador, as como pudo establecer el primero la perpetuidad del
vnculo, ha podido despus determinar las causales para que se disuelva, fundadas en la
moralidad y conveniencia social; pero garantizando la existencia de la familia y de sus intereses
que es la base de todas sociedad civil".

"CONSIDERANDO: que, segn esto, la Asamblea Nacional del ao prximo pasado, ha tenido
perfecta facultad para establecer el divorcio en cuanto al vnculo, an por mutuo consentimiento,
como ella misma quiso que esa disposicin rigiera como Ley de la Repblica y no como "simple
principio que se desarrollara despus, segn se v el tenor literal del Art. 24 del "Tratado Sobre
Derecho Civil"; y de la intencin de la Asamblea al aprobar ese artculo, claramente manifestaba en
el acta de la sesin XXXVIII publicada en el nmero 116 del "Diario Oficial", se desprende que lo
que se ha dado en llamar "principios" es una verdadera Ley que debe acatarse y cumplirse por los
ciudadanos y Tribunales de la Repblica".

"CONSIDERANDO: que la falta de reglamentacin de dicha ley si bien es necesaria y se hace
sentir, eso no es motivo para que deje de aplicarse en los casos ocurrentes, porque hay principios
de Derecho y reglas generales en nuestra legislacin que pueden llenar, siquiera en parte, aquel
vaco; y ms que todo, porque de no aplicarse, se infringira el precepto constitucional, consignado
en el Art. 105 en relacin con el Art.104 de nuestra Carta Fundamental, corrindose tambin el
peligro de incurrir en la sancin que trae el Art. 292 del Cdigo Penal".

CONSIDERANDO: que la circunstancia de no haberse publicado en el rgano Oficial del Gobierno
de El Salvador el primer Tratado sobre Derecho Civil concluido en Guatemala el 21 de junio de
1897, sino slo en el peridico "El Federal", rgano de la Dieta de la Repblica Mayor de Centro
Amrica, aunque pudiera dar lugar a dudas sobre la vigencia de dicho primer Tratado, no sucede lo
mismo cuando a la vigencia de las reformas hechas por el Segundo Congreso Jurdico, reunido en
esta capital el ao prximo pasado, pues, tales reformas, ratificadas por la Asamblea, fueron
solemnemente publicadas en el "Diario Oficial" del 11 de mayo del ao anterior y han modificado
leyes vigentes como el Cdigo Civil y la Ley de Divorcio de 20 de abril de 1894".

"CONSIDERANDO: que no cabe argir que en el divorcio por mutuo consentimiento, tal como sta,
sin reglamentacin, deben reconocerse "ms bien las condiciones de un contrato que las de una
cuestin judicial", de tal manera que los cnyuges puedan divorciarse privadamente o por escritura
publica; porque aparte de que el matrimonio no es un contrato de la misma naturaleza que los
dems, el divorcio "por mutuo consentimiento" debe considerarse como una causal ms agregada
a la Ley de Divorcio de 20 de abril de 1894, y en esta Ley se dispone que la autoridad competente
para conocer en los juicios de divorcio es el Juez de Primera Instancia del domicilio de los
cnyuges, quien proceder en la forma ordinaria, articulo 8 de la citada Ley".

"CONSIDERANDO: que aunque no haya controversia en el divorcio por "mutuo consentimiento",
no por eso se puede sostener que la demanda y dems diligencias y la sentencia que en
consecuencia recaiga, no formen un verdadero juicio, pues es bien sabido que hay juicios de mero
derecho en que se decide por prueba instrumental o por consentimiento de partes, y ste es uno
de ellos. Articulos115 y 517 Pr".

Y as qued consumado el primer divorcio por mutuo consentimiento en El Salvador.

En aquella dichosa edad, exista en nuestro pas, una formidable inquietud por los asuntos
jurdicos, que ya deseramos tener en estos tiempos de mercantilismo profesional. Cada da, los
rganos de publicidad, revistas jurdicas, etc., registraban en sus pginas algn estudio jurdico,
alguna critica brillante, en relacin con el movimiento reformista que habase iniciado en el pas
desde 1901.

Funcionaba en esa poca una "Sociedad Jurdica Salvadorea" a la cual pertenecan muchos
estudiantes de leyes que despus han sido connotados juristas. Cuando un socio ingresaba tena
que proporcionar un discurso, y otro socio le contestaba. Cuando el problema estaba en su
culminacin, por virtud del primer caso que se haba presentado a los tribunales, hizo su ingreso en
la Sociedad Civil don Ricardo Moreira, contestle, el entonces estudiante tambin, y despus
insigne internacionalista de fama continental, Don Manuel Castro Ramrez.

El Br. Moreira escogi como tema del discurso, el tan debatido caso que hemos relacionado, y el
Br, Castro Ramrez hubo de replicar sobre el mismo asunto.

Transcribimos a continuacin el texto de ambos discursos, por creerlo de importancia histrica
incalculable: Habla Moreira:

"Seores:

Permitid que, ante todo os rinda las gracias por el honor que me habis dispensado, y perdonad si
mi ambicin lleg a ser tanta, que me atrev a presentarme entre vosotros, pretendiendo formar
parte de esta asociacin de jvenes amantes del saber, que ha constituido una verdadera escuela
para los estudiantes y Jurisprudencia, un centro de ilustracin y cultura donde se discuten y
examinan los altos y difciles problemas del Derecho.

Al dirigiros la palabra en este acto de tanta trascendencia para m, pues me abre nuevos
horizontes en mi carrera literaria, me asalta el fundado temor de no poder cumplir dignamente mi
cometido, de no poder presentaros algo digno de vuestra atencin. No esperaris seores,
encontrar galanas frases y pulidas formas del pensamiento, slo si encontraris la opinin humilde
y sincera de aqul que, "convencido de que sus fuerzas no alcanzan a la altura de su deseo",
quiere que se haga luz en una cuestin de actualidad palpitante, que merece ser tomada en
consideracin por su gran importancia social y sus trascendentales resultados. Cuestin debatida
entre poderosos adversarios, y que, al llegar a decidirse, cuando todos la ven aparecer como
medida bienhechora en nuestra legislacin, ha quedado, tal vez por mucho tiempo, convertida en
una bella utopa. Refirome al divorcio por mutuo consentimiento.

Despus de mucho batallar con elementos retrgrados y estacionarios, el verdadero concepto del
Derecho ha venido a triunfar entre nosotros. El legislador ha comprendido cul es la situacin de
nuestra sociedad, cules sus necesidades, y ha llegado despus de muchos aos de lucha, a
calcar sus leyes en el derecho racionalmente comprendido, dando la libertad a las familias y a los
individuos, y facilitando los medios de conservarla. El Estado ha declarado que reconoce la
existencia de las familias y las garantiza, pero que ya no interviene en su rgimen interno, si no es
en lo absolutamente necesario para su seguridad. Ha comprendido al fin que el matrimonio slo
tiene por fundamento jurdico la unin de un hombre y una mujer en el cuerpo y en el espritu: que
esta unin es causada por el amor recproco y el consentimiento; y que, si estos desaparecen, el
matrimonio no tiene razn de ser. Convencido de que el hombre esta sujeto a equivocarse y que
reconoce sus errores, si no en el principio, en las consecuencias, de que es una injusticia, quiz un
crimen, el obligar a un ser humano a vivir aislado en el mundo, y morir sin dejar posterioridad
cuando su cnyuge le ha faltado a la fe jurada, cuando le ha ofendido grandemente, cuando el
amor se extingue, y se ha trocado en odio, ha proclamado la disolubilidad del matrimonio de una
manera absoluta, an por la libre voluntad de ambos cnyuges evitando as los escndalos que
nacen de la unin forzada de un hombre y una mujer.

Al Congreso Jurdico de Centroamrica y a la Legislatura del ao prximo pasado, ha cabido la
honra de sentar tan avanzado principio, pero hecho ello con gran precipitacin, no ha dado los
resultados que son de desear. Tenemos en el pas reconocido el divorcio por mutuo
consentimiento, pero no hay un funcionario que lo autorice.

Se sostiene y as lo declara la Honorable Cmara de Segunda Instancia de esta Seccin, en
sentencia de 3 de Febrero anterior, que el Juez de Primera Instancia es la autoridad competente
para declararla, mas yo, aunque respeto mucho la opinin de los ilustrados jurisconsultos que
suscriben la sentencia, por su talento, por la autoridad de que estn revestidos y por la profunda
sinceridad en sus ideales, me atrevo a sostener a este respecto la opinin contraria.

Refutando los "Considerandos" del fallo de primera instancia, aquel Alto Tribunal declar que no
sabe argir que en el divorcio por mutuo consentimiento, tal como est sin reglamentacin, debe
reconocerse ms bien las condiciones de un contrato, que las de una cuestin judicial, sino que
debe considerarse como una causal ms, agregada a la Ley de Divorcio de 1894, en la que se
dispone que los Jueces de Primera Instancia son competente para declararlo: que aunque no haya
controversia en el presente caso, no por eso se puede sostener que la demanda, dems
diligencias y la sentencia que en consecuencia recaiga, no formen un verdadero juicio, pues sabido
es como dice la Honorable Cmara, que hay juicios de mero derecho que se deciden por prueba
instrumental o por consentimiento de partes, y que ste es uno de ellos; invoca en su apoyo los
artculos 115 y 517 del Cdigo de Procedimientos Civiles.

Si para saber lo que es un juicio, tuviramos que sujetarnos al diccionario de la lengua,
comprendera yo el por qu de la referida sentencia, pero teniendo ante nosotros nuestras leyes
que nos lo definen como una controversia legal entre dos o ms personas, ante el Juez autorizado
para conocer en lla; teniendo a la vista el artculo 115 citado por el Tribunal Superior, que nos dice
que toda accin sobre la reclamacin de un derecho que no tenga trmites especiales o que no
deba decidirse sumariamente, se ventilar en juicio ordinario de hecho o de derecho, segn
corresponda; estando el otro artculo citado por la Cmara que declara que las causas de mero
derecho son aqullas en que se disputa sobre la aplicacin de la Ley, y que se resuelven con la
contestacin del demandado, y por ltimo, en vista de las dems disposiciones legales, no s
como se puede asegurar que la solicitud de disolucin del vnculo matrimonial por mutuo disenso
forme un verdadero juicio. Con un ligero examen de nuestra legislacin, queda demostrada la tesis
contraria a la sostenida por la Honorable Cmara, porque en el divorcio voluntario, no se discute
contradictoriamente ningn derecho, ni se disputa sobre la aplicacin de la Ley; porque en las
causas de mero derecho debe haber dos partes, un actor que ocurra ante el Juez y un reo que es
la persona citada y debe contestar; estas partes deben haber estado en desacuerdo, y ocurren al
juez para que falle, se les d traslados, y al terminar stos el juez decida.


En el caso de divorcio por mutuo consentimiento no hay nada de eso; ni actor, ni reo, ni demanda,
ni contestacin, no puede haber traslados ni sentencia. Cmo, pues, se debe considerar como un
juicio de derecho?

Ahora bien, se pregunta: Ser competente alguna autoridad de la Repblica para declararlo? No;
los funcionarios no tienen ms facultades que las expresamente dadas por la Ley, y sta no da
ninguna a este respecto. Y si los jueces de primera instancia pueden conocer en los juicios de
divorcio, no son competentes para declarar un divorcio sin que el juicio exista. Los Gobernadores y
Alcaldes no pueden autorizar esos contratos de disolucin, y la ley no autoriza al cartulario para
interponer su fe en estos casos.

Con el Tribunal de Primera Instancia, aseguro que el divorcio por mutuo consentimiento, rene ms
bien las condiciones de un contrato que las de una controversia judicial, y yendo ms lejos que l,
afirmo que no hay en el pas autoridad competente para declararlo; que el legislador ha reconocido
un derecho y no ha dado los medios de hacerlo efectivo; que la idea ms grande que ha triunfado
en Centro Amrica en los albores del siglo veinte, ha quedado convertida en su suplicio de Tntalo
para gran nmero de los salvadoreos Dije".

Habla Castro Ramrez:

"H. Socios:

Una nueva muestra de distincin os hace acreedores a mi gratitud. Inmerecida honra me habis
dispensado al designarme para contestar el discurso que hace pocos momentos acabas de or; el
cual ha sido presentado por el Seor Br. P. Don Ricardo Moreira hijo, como acto previo a su
ingreso como socio activo al seno de esta respetable sociedad. Permitidme que, ante todo, os
enve los ms ferviente y entusiasta felicitacin, pues el ingreso del seor Moreira, importa a la
Sociedad el influjo de nuevas fuerzas y vigorosas energas, que sabrn darle estabilidad y larga
vida, coadyuvando con nosotros al logro de los fines que al reunirnos nos propusimos.

Altamente me complace, seores, el incremento que nuestra Sociedad va tomando de da en da;
tres aos hace ya su organizacin, y debido a vuestro inters y decidido apoyo, ella ha podido
llenar ampliamente su cometido y alcanzar un nombre que nos honra; y esto, sin necesidad de
recurrir al apoyo oficial, que nos habra quitado gran parte de la libertad de que gozamos y
colocado bajo el tutelaje, que al par que entorpecera nuestra marcha progresiva, sera indigno de
nosotros.

Cuestin de suyo grave y de importancia comn, es la que el Seor Moreira, con acopio de
razonamientos, trata en su interesante trabajo; y digo as, porque ella est ntimamente ligada con
la vida, aunque anormal del matrimonio, y afecta por consiguiente, los ms caros intereses de la
familia y la sociedad. Refirese al seor Moreira a este fecundo tema: "el divorcio por mutuo
consentimiento"; hace apreciaciones muy apropiadas respecto a su establecimiento y externa,
despus de dar poderosas razones, su opinin en el sentido de que no puede declararse en El
Salvador, por no haber autoridad competente para ello.

Deseara, Seores, poseer las dotes indispensables para abordar esta cuestin, tal su importancia
requiere; pero ya que eso no es posible, same al menos permitido hacer algunas
consideraciones, para en definitiva externar mi opinin, que, aunque desprovista de mritos, ser
el reflejo fiel de mis convicciones.

Es indudable que el legislador era inconsecuente y nada lgico en sus disposiciones. Establece
con sobrada razn que el contrato de matrimonio lo constituye y perfecciona la libre voluntad de los
contrayentes; y sin embargo, no permita que el vinculo matrimonial se disolviera cuando
desapareca la razn de su existencia, es decir: se admita como nica causa del matrimonio la
voluntad, y aunque sta cesara, el efecto deba continuar, contrarindose as la lgica ms vulgar.
Hoy en la actualidad ese error y esa inconsecuencia han desaparecido; se ha dado ya en materia
de legislacin el paso ms grande, aunque para ello ha habido que echar por tierra viejas e
infundadas preocupaciones, nacidas mas bien de la timidez que el convencimiento, del apego a las
aejas teoras y absurdas rutina, que al mvil de proteger la moralidad de que tanto alardean los
adversarios del divorcio por mutuo consentimiento. Por fin lleg a comprenderse que la moralidad
pblica, se protege no prohibindose que el divorcio se verifique por mutuo consentimiento, sino al
contrario, sancionando ste principio de estricta justicia, as no se vern ya esos escndalos juicios
en que haba que probar las causales de divorcio, sacando a la luz pblica hechos escandalosos
acaecidos tal vez, en el sagrado recinto del hogar, y que eran vergenza de los infelices hijos y el
escarnio y horror de la sociedad; ya as, no se consumar el salvajismo de obligar a dos seres a
vivir perpetuamente unidos, o a naturalizar su propia deshonra, promoviendo un juicio de divorcio;
ya en fin, no veremos esas escenas tempestuosas del hogar, en que el cnyuge ofendido se haca
justicia por s mismo, con detrimento de los desgraciados hijos que ven su primera escuela un foco
de oprobio y corrupcin.

Sera, Seores, abusar de vuestra benevolencia si pretendiera examinar, una por una, las razones
que han pesado sobre mi nimo, para convertirme en ardiente defensor del divorcio por mutuo
consentimiento, vosotros las conocis mejor que yo, y sobre todo en el discurso que acabais de or
se hacen apreciaciones muy oportunas sobre tan delicada cuestin.

Hasta aqu mis ideas en nada se diferencian de las del Seor Moreira, pues son las mismas que l
ha expresado en su discurso, pero desgraciadamente al abordar la segunda cuestin por l
examinada, tengo la pena profunda de manifestaros que disiento de su autorizada opinin; que
creo con conviccin ntima, que puede y debe declararse el divorcio por mutuo consentimiento, por
slo a solicitud que al efecto presenten los interesados ante el Juez de Primera Instancia de su
domicilio.

Dems me parece examinar si deben o no acatarse como leyes las declaraciones del Segundo
Congreso Jurdico C. A., y aprobadas por la Asamblea Nacional del ao prximo pasado, ello es
indiscutible y fuera de toda duda, desde luego que para su formacin se han llenado los requisitos
constitucionales y en los mismos Tratados se estatuye, que esas declaraciones tendrn fuerza de
ley, desde que sean promulgadas las ratificaciones respectivas. No son, pues vanas utopas, sino
bellas realidades las estipulaciones del Congreso Jurdico; no simples principios, sino verdaderas
leyes que deben aplicarse en los casos ocurrentes.

Partiendo de este supuesto, es indudable que el inciso h) del Tratado de Derecho Civil sancionado
por el Congreso Jurdico, es tambin una disposicin legal que debe aplicarse. Dicho inciso dice
as. "La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, an por mutuo consentimiento".

A la simple vista salta la necesidad de reglamentar ese principio tan lato; tanto para no convertirlo
en semillero de abusos, como para garantizar los intereses de la descendencia, caso que los haya,
pero de esta necesidad no puede deducirse, que ese sabio principio no deba aplicarse.

El seor Moreira, sosteniendo la opinin indicada al principio de esta disertacin, alega que no hay
autoridad competente para conocer del divorcio por mutuo consentimiento puesto que el Juez de
Primera Instancia lo es nicamente de los juicios de divorcio, y en el caso presente no hay juicio,
no hay disputa legal.

A mi humilde modo de ver, es el Juez de Primera Instancia el competente para fallar en las
demandas de divorcio por mutuo consentimiento y lo es, porque as lo declara la ley de divorcio de
1894 a las que debe conceptuarse incorporada la nueva causal reconocida por el susodicho
Congreso Jurdico. Y no se arguya la falta de juicio para la competencia del Juez de Primera
Instancia porque la misma naturaleza de la causal es decir, del mutuo consentimiento, excluye la
idea de controversia; sera querer amoldar ese motivo de disolucin del matrimonio a un molde que
no es el suyo, sera, en una palabra, contrariar la naturaleza misma de las cosas. Debe pues,
conceptuarse esa peticin, como una diligencia de jurisdiccin voluntaria, en que el Juez
reconociendo el derecho de las partes resuelva sin ms trmite. Aunque no hubiera disposicin
expresa que reconociera mi opinin, est el espritu del Legislador, la razn natural y el sentido
comn que a altas voces nos dicen lo mismo que he expresado.

Adems, seores: si un principio ha sido reconocido, por quien tiene facultad de hacerlo, es
insostenible que no pueda traslucirse en realidad efectiva; pues hay que convertir como dice el
insigne poeta Chocano: "que la utopa no ha existido, no existe, ni existir nunca en Derecho".

En fin, seores, es mi opinin, que lejos de poner valladares a la realizacin del trascendental
principio que ha pasado al expediente de nuestra Legislacin, es nuestro deber tratar de remover
los obstculos que le oponga el estacionarismo y el retroceso; no veamos, en l, con perdn de
nuestro inteligente colega Seor Moreira., "el suplicio de Tntalo de muchos salvadoreos", sino el
lecho de Procusto de los malos matrimonios. He dicho".

Tambin hubo opiniones que se ocultaron bajo la modestia del pseudnimo. En el Art. No 2, ao
IV, agosto de 1901 de la interesantsima Revista "El Foro del Porvenir", apareci un editorial, que
amparado bajo el nombre de "Pilar" trat el mismo tema. Lo reproducimos tambin a continuacin.

"Una sentencia del Juez doctor Cisneros. El Divorcio por Mutuo Consentimiento. El Juez 2 de 1
Instancia de lo Civil de esta ciudad, doctor don Francisco Cisneros, acaba de dictar un fallo
declarando sin lugar la peticin de dos cnyuges sobre establecer el divorcio por mutuo
consentimiento.

Los peticionarios se fundaban para ello en el articulo 22, inciso (h) del Tratado sobre Derecho Civil
celebrado por el primer Congreso Jurdico Centro Americano que se reuni en Guatemala en 1897,
y reformado por la modificacin 3 del Tratado sobre la misma materia ajustado por el 2 Congreso
Jurdico que acaba de clausurar sus sesiones en esta ciudad.

Ese inciso dice as: "La ley reconoce el divorcio en cuanto al vinculo, an por mutuo
consentimiento.

La razn principal alegada por el seor doctor Cisneros, es que esa disposicin debe considerarse
como un principio hasta ahora, pues no existe un procedimiento especial para desarrollarlo.

Efectivamente, qu procedimiento empleara un juzgador para aplicar esa estipulacin del
Congreso Jurdico? Sera el procedimiento ordinario indicado en el artculo 6 de la ley de
divorcio de 20 de abril de 1894?.

El procedimiento ordinario, como lo indica nuestra ley, pueda ser de mero derecho o de hecho, y
en ambos casos hay necesidad de correr, interpuesta la demanda, traslado al reo por seis das
para que la conteste.

En el caso de divorcio por mutuo consentimiento, en que la peticin o demanda es firmada por
ambos cnyuges (en el caso propuesto se hizo as), qu tramitacin debe darle el Juez? Ninguna
porque no la hay. Los procedimientos no penden del arbitrio de los jueces, quienes, no pudiendo
ampliarlos, restringirlos, ni dispensarlos, menos pueden inventarlos.

Supongamos el caso inverso. N. Se presenta al Juez pidiendo el divorcio por mutuo consentimiento
y, al mismo tiempo, que se corriera el traslado a la parte contraria; sta, dice que est de acuerdo
con la peticin de N. y pide a su vez se decrete el divorcio. Un juicio de mero derecho! Se
exclamar, hay que declarar el divorcio.

Tal razonamiento estara bien en boca de un hombre dotado de poco valor moral. Acaso es el
matrimonio un acto balad? no se encierran en l los efectos limpios engendrados al calor de un
cario verdadero? No es el matrimonio el fundamento de la familia y por ende de las
sociedades?

Disolver ese vinculo - de una importancia indiscutible y necesaria su existencia en las sociedades -
de sopetn, equivaldra a establecer la inmoralidad y desorganizar a las familias.

Sobre el simple criterio que se posa solamente en una interpretacin maquinal de las leyes, debe
existir el criterio superior del hombre sensato y consciente que observa el lado de aplicacin
prctica de ellas, como mira a los elevados principios ticos que deben informarlas.

Sera, adems, constitucional resolver el segundo caso propuesto afirmativamente? Tal vez no.
Sobre las leyes positivas la Constitucin ha reconocido derechos y deberes superiores y
anteriores, teniendo por base la familia.

Qu ley positiva es superior y anterior a ese vinculo que preconiza la buena organizacin de las
sociedades?. Ninguna.

Por consiguiente, menos el Juzgador podra establecer un procedimiento que violara el mandato
de la ley fundamental. En hora buena que maana se estableciese un procedimiento para declarar
el divorcio por mutuo consentimiento, justo y adecuado a las exigencias de nuestra sociedad y
compatible con los verdaderos intereses de la familia, pero como ahora no existe ese
procedimiento, la estipulacin consignada en el Tratado es inaplicable.

Ese modo de pensar est confirmado por la Comisin Legisladora encargada de revisar los
Cdigos nacionales. Para el caso de divorcio por mutuo consentimiento propone, entre otras
disposiciones, las siguientes: 1 - La demanda escrita de divorcio, ser presentada personalmente
por los interesados al Juez, quien oir por separado a cada uno de ellos y procurar entenderse de
los verdaderos motivos de la desavenencia con el objeto de ver si es posible la reconciliacin de
los cnyuges. 2 - No se acceder a la demanda si los esposos no la ratifican en persona a un ao
despus de haberla presentado. 3.- Dicha ratificacin para ser admitida deber hacerse dentro de
los quince das subsiguientes a la expiracin del plazo sealado en el nmero anterior. 4.-
Tampoco se conceder el divorcio si apareciere que los cnyuges han vivido juntos aunque sea
slo un da despus de haberlo solicitado.

Ley comisin cree necesario que se expresen los motivos de la demanda, que el Juez procure
avenir a los cnyuges y se les conceda un trmino de un ao para que mediten seriamente en el
paso dificlisimo que van a dar.

No es lo mismo que en el calor de una disputa matrimonio tal vez de escasa importancia, se vaya
al Juez, a pedir el divorcio, y se decrete ste, a que se conceda un tiempo razonable para que los
cnyuges piensen en ese paso de tanta trascendencia para ellos y para la familia.

Otra de las razones alegadas en el fallo es que el Tratado no es la ley de la Repblica pues no se
ha promulgado conforme lo ordena el Articulo 6 del Cdigo Civil, es decir, que no se ha publicado
en el "Diario Oficial" al mismo tiempo que la ratificacin de la Asamblea al Tratado celebrado por el
Segundo Congreso Jurdico, el celebrado en Guatemala en 1897 por el primer Congreso Jurdico,
de la A. C. Razn es esta que no examinaremos por no hacer tan largo este trabajo; pero lo
haremos despus.

Creemos en fin que la sentencia del Seor Juez Dr. Cisneros ha sido dictada conforme a los
principios de justicia y al s reglas legales.- PILAR".

Muchos de los datos que hemos relacionado los encontrar el lector en el importante trabajo del
doctor Hugo Lindo titulado "Origen del Divorcio Consensual en El Salvador ", publicado en la
Revista Estudiantil "Ciencias Jurdicas y Sociales"; No. 14de el Tomo III.

Tal, pues, en sntesis resumidsima, el proceso histrico del divorcio por mutuo consentimiento en
nuestro pas.

Continuando nuestra referencia a la "Reglamentacin" de 24 de abril de 1902, diremos que, el Art.
2 introdujo nuevas causales de divorcio.

Ellas eran: a) Tentativa de uno de los cnyuges para corromper a sus hijos o complicidad en la
corrupcin de stos, y tentativa del marido para corromper a la mujer, b) separacin absoluta de los
cnyuges durante cinco o ms aos consecutivos, pudiendo, en este caso, pedir el divorcio
cualquiera de llos. La parte sobresaliente de esa innovacin es la adopcin de la separacin
absoluta como causa de divorcio. As naci esa causal que tan discutida ha sido en los tribunales
de justicia, dando lugar a una contradictoria - y a veces pintoresca - jurisprudencia. Se ha querido
tomar la palabra "absoluta" como una cesacin completa de relaciones y comunicacin entre los
cnyuges, y se ha llevado tan lejos esta idea, que ha llegado a sostenerse que si marido y mujer
han conversado o dchose "adios" durante la separacin, ya no es absoluta. El quid est en
averiguar cul fue la significacin y alcance que el legislador quiso darle a la palabra "absoluta".

Quien sabe si no se haya tergiversado ese alcance e ido ms all del pensamiento del legislador.

La causal tiene, a nuestro juicio, su origen en el propio derecho cannico. Se la llama separacin
temporal. Pero no da lugar al divorcio. As se la llama en el Cdigo francs, y da lugar al divorcio.
No sera que el legislador salvadoreo quiso usar la palabra "absoluta" como opuesta a "temporal",
para que se entendiera bien que no se trataba de la separacin que admite el Derecho Cannico y
que admita nuestro Cdigo Civil de 1860? Problema es ste que no toca a nuestra materia
resolver, solamente insinuamos esa manera de interpretar la causal. Sin perjuicio de tratar de
desarrollar esa tesis cuando haya oportunidad, estudiando su viabilidad en el campo de la
hermenutica.

Lo cierto es que la causal se introdujo en la "Reglamentacin".

En su tesis doctoral "El Divorcio en El Salvador ", magnfico trabajo de doctrina e investigacin, el
Dr. Hugo Lindo sostiene que la causal que nos ocupa naci en las reformas de 4 de agosto de
1902; no vamos a formar polmica sobre la discrepancia de fechas; sealamos simplemente el
Decreto que contiene la "Reglamentacin" en cuyo Art. 2 letra b) aparece la separacin absoluta
por cinco o ms aos consecutivos como causa de divorcio.

Ya la Corte Suprema de Justicia al emitir su segundo informe sobre el proyecto de reformas al
Cdigo Civil, el 27 de febrero de 1902, recomend la introduccin de la causal, con esa redaccin;
"10) Separacin absoluta de los cnyuges por cinco o ms aos consecutivos, pudiendo en este
caso pedir el divorcio cualquiera de ellos.

Al respecto, la Corte manifest para justificar la reforma: "Por lo que hace a la causal 10 que se
propone como nueva, la Corte cree que no puede estar ms manifiesta la voluntad de los
cnyuges de no vivir juntos, cuando han permanecido separados por cinco o ms aos
consecutivos, y que conviene facilitarles la manera de separarle legalmente, ya que es de suponer
que ha faltado en ellos el amor recproco, base de toda unin conyugal, o que hay entre llos
causas graves que los obligan a separacin tan prolongada".
(1)


Por decreto Legislativo de 30 de marzo de 1906, Diario Oficial de 16 de abril del mismo ao, se
redujo el trmino de cinco a aos a dos. Esa peticin la hizo a la Asamblea el Diputado don
Dionisio Arauz. La Corte inform sobre la reforma el 20 de marzo de ese ao, as: "Las razones en
que el Seor Representante Dr. Arauz funda su posicin son muy atendibles. Los trminos que la
Ley fija para que proceda el divorcio por abandono o separacin absoluta, son, en realidad,
demasiado largos, y dificulta la disolucin legal de un vinculo que en tales casos est de hecho
disuelto, pues cuando uno de los cnyuges abandona al otro, cuando ambos estn separados es
absoluto, es porque falta el amor, base fundamental del matrimonio". El divorcio se ha establecido
para los matrimonios en que, por motivos graves, la vida comn de los esposos se ha hecho
imposible, y si se quiere que aquella institucin produzca todos sus beneficios resultados, debe
reglamentarse convenientemente, pero sin poner trabas en determinados casos la desvirtan".

Por ltimo, en ley de 12 de mayo de 1912, Diario Oficial de 21 del mismo mes, se redujo el termino
a un ao. He aqu lo que, con esa ocasin dijo la Corte el 16 de abril del mismo ao: "Corte
Suprema de Justicia : San Salvador, a las tres y media de la tarde del da diez y seis de abril de mil
novecientos doce. La Honorable Asamblea Nacional he remitido para que informe este Tribunal, un
proyecto de Decreto de Reformas al No 10 del articulo 146 del Cdigo Civil.

"Este Artculo contiene las causas de divorcio que la ley reconoce, y la reforme se contrae a rebajar
a un ao el plazo de dos que como mnimum ha fijado el legislador, para que la separacin
absoluta de los cnyuges pueda invocarse como motivo de divorcio.

"Indudablemente - dicen los Honorables Representantes que proponen la reforma - la reforma
citada obedece al deseo de impedir la prolongacin de un apartamiento entre esposos, no
edificante para la sociedad, cuando entre los cnyuges, por razones de orden privado, existen
motivos o acuerdos para no continuar viviendo bajo un mismo techo y que, por falta de tiempo
fijado por la Ley, no dan a su separacin el carcter de legalidad que la sociedad exige para que
uno y otro ya desligados del contrato que los uni puedan libremente constituir nuevos hogares y
alentar nuevas aspiraciones".

"A este respecto la Corte se permite manifestar que - a juicio de ella - el legislador que de cinco
aos rebaj a dos de separacin absoluta, como motivo de divorcio, no se inspir en las razones
que se consignan en el prrafo transcrito, sino que estim prudencialmente el plazo de dos aos
como suficiente a establecer que la voluntad de los cnyuges de no hacer vida comn era firme y
slida; que los motivos determinantes para que persistieran ese tiempo, salan de la categora de
caprichos pasajeros y desavenencias pueriles; y que dos aos era un trmino ni largo ni corto, sino
justamente prudente, para presumir que los vinculos del amor y del afecto se haban debilitado
muy mucho o extinguido por completo. En tales condiciones el legislador no poda evidentemente
tener inters alguno en conservar por ms tiempo ese estado anmalo."
______
(1) - Revista Judicial, T. VIII No. 6, 15 de marzo de 1902, pg. 123)

"Hay que advertir que la causal de que se trata, no es otra que la del mutuo consentimiento no
invocado judicialmente, y que se funda en un estado de hecho que se prolonga por un tiempo que
bien pueden los cnyuges acortar pidiendo el divorcio por mutuo consentimiento, cuando estimen
que entre llos ya no es posible la reconciliacin.

"Se invoca como insostenible que la disposicin de que se trata haya tenido por objeto dar a los
cnyuges un tiempo determinado para arrepentirse", y se dice que si tal objeto, existe, es
simplemente intil, toda vez que la misma ley, al estatuir el divorcio absoluto, concede a los
divorciados que no han contrado nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio de la manera
ms breve y sencilla, segn lo especifica el Art. 153; y estando previsto con la invalidez del divorcio
obtenido el "Arrepentimiento" que se supone pueda tener cabida en los cnyuges, es tiempo
demasiado largo dos aos, para pensar en un paso que, en la generalidad de las veces, dicta el
honor, la tranquilidad o los intereses de uno de los esposos.

Es de sentir que se invoque para sostener que el tiempo de dos aos es demasiado largo, la
existencia de una disposicin legal que hace cinco aos no existe en la legislacin civil.

"El articulo que estableca la reconciliacin de los cnyuges como un medio de invalidar el divorcio
absoluto, fue derogado el 21 de junio de mil novecientos siete, segn puede verse en la ley de
reformas del citado ao; y para no distraer ms a la Honorable Asamblea no entra este Tribunal al
examen de otras razones de conveniencia y an de armona con otras disposiciones del C., y
concluiremos este informe manifestando: que la Corte es de parecer que no se acepte el proyecto
de referencia - Penado.- Surez.- Romero Bosque, Ochoa, Arrieta Rossi, Rodrguez, Cierra".

Como resultado la Asamblea Nacional Legislativa, aprobando la reforma, dict el siguiente
DECRETO: "La Asamblea General Legislativa de la Repblica de El Salvador ,

CONSIDERANDO:

"Que la separacin entre cnyuges no sancionada por sentencia ejecutoriada de Juez competente,
es contraria a la moral social:

"Que el Art. 153 del Cdigo Civil concede a los cnyuges divorciados que no hubiesen contrados
nuevas nupcias, el derecho de invalidar su divorcio en la forma que especifica el Art. anteriormente
citado.

"En uso de las facultades constitucionales y previo el informe del Suprema Tribunal de Justicia,

DECRETA:

"Art. 1.- Refrmase el incido 10 del Art. 14 del Cdigo Civil en la forma siguiente: "Separacin
absoluta de los cnyuges durante uno o ms aos consecutivos, pudiendo en este caso pedir el
divorcio cualquiera de ellos.

"Art. 2.- El cnyuge que en la actualidad hubiere cumplido un ao de separacin absoluta del otro
cnyuge, podr, si lo quisiere, pedir el divorcio absoluto, acogindose a la presente disposicin.

Dado en el Saln de Sesiones del Poder Legislativo, Palacio Nacional; San Salvador, a diecisiete
de mayo de mil novecientos doce.- F. Vaquero, Presidente .- E. Caas, 2 Secretario.- Ramn
Quintanilla, 2 Prosecretario.

Palacio Nacional: San Salvador, 12 de mayo de 1912.

Ejectese.-

"Manuel E Araujo.- El Ministro de Justicia, M. Castro R".

Casi todas las disposiciones contenidas en el D. L. del 24 de abril de 1902, fueron despus
trasladadas al Cdigo Civil y se incurri al hacerlo, en el absurdo de que las disposiciones estn en
el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo Civil.

El Art. 1 del Decreto que sealaba quien era la autoridad competente para conocer en el juicio de
divorcio, es el Art. 149 del Cod. Civ. Actual y el 576 del Cod. de Pro. Civ. El Art. 4 del Decreto que
confera a los cnyuges que hubieran sido divorciados bajo el rgimen de la no disolucin del
vinculo matrimonial el privilegio de pedir la disolucin de tal vinculo presentando la certificacin de
la sentencia de divorcio anterior, es el Art. 153 del Cdigo Civil y 579 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, y el Art. 5 del Decreto que ordenaba que el Juez que decretara el divorcio oficiara al
Alcalde del domicilio donde se celebr el Matrimonio para la cancelacin de la partida matrimonial y
la anotacin por separado de la del divorcio, es el Art. 154 C. Y el 580 del Cdigo de
Procedimientos Civiles. Hay as una dualidad de disposiciones que urge hacer desaparecer,
dejando solamente las del Cdigo de Procedimientos Civiles, que es donde por su naturaleza
adjetiva deben figurar.

En el mismo Decreto se reglamenta, Artculo 6, la manera de proceder en el juicio de divorcio por la
causal de abandono. Esa manera de proceder es igual a la que est vigente en la actualidad. Y se
indic tambin, Art. 8, la obligacin de los cnyuges de presentar cuando pidieran el divorcio por
mutuo consentimiento, un convenio en escritura publica sobre los mismos puntos que seala el Art.
582 Pr. actual.

A partir de las reformas de 1902 que hemos sealado, incluyendo las del 4 de agosto del mismo
ao, que fueron, como hemos dicho, incorporadas al Cdigo Civil en la edicin de 1904, la Ley de
Divorcio dej de tener una existencia independiente, pasando a subsumirse en el articulado del
Cdigo, en el lugar que actualmente ocupa. Abandonamos as el sistema de Chile, en el cual, la
Ley de Divorcio aparece fundamentalmente separada del Cdigo. Innovacin la nuestra, muy
lgica y muy necesaria, puesto que, siendo el divorcio, una institucin Civil por excelencia, su sitio
est en el Cdigo Civil, lado a lado con el Matrimonio.

Fuera de las reformas a que nos hemos referido, y otras hechas en 1907, el divorcio en El
Salvador ha conservado hasta nuestros das las caractersticas fundamentales que le dieran los
legisladores de 1894, 1901 y 1902.
LECCION DECIMA

INSTITUCIONES ANEXAS AL MATRIMONIO

Los Esponsales

Concepto.- Se llaman esponsales la promesa de matrimonio que se hacen entre s los futuros
cnyuges. Este concepto admite modalidades segn el sistema que para reglamentar la institucin
se siga en cada pas.

Desarrollo Histrico

Es un hecho perfectamente establecido que la institucin de los esponsales es de antiqusima
prosapia. En la Biblia, Captulo 29 del Gnesis, se dice por ej. que Raquel fue prometida de Jacob
mucho tiempo antes de que se la diera en matrimonio. Los griegos tambin la establecieron en
sus costumbres, y despus en su legislacin.

En Roma alcanza la institucin mucho auge y se la reglamenta debidamente. Se le daba el nombre
de sponsalia, se le aplicaban las reglas del derecho civil, el cual estatua que deba constituirse por
interrogacin y promesa solemne, en la forma siguiente: Spondes-ne? Spondes; de donde segn
Ortoln deriva el nombre de sponsus, sponsa, que significa esposo o esposa.

Hubo en Roma cierta poca en que podan celebrarse esponsales por el mero consentimiento de
los futuros contrayentes con tal de que tuvieran ms de siete aos de edad, y pudieran celebrar
matrimonio y de que concurriera el consentimiento de los respectivos jefes de familia. En tales
circunstancias, los esponsales no conferan accin para obligar al matrimonio, y cada parte poda
renunciar notificando a la otra en estos trminos: conditione tua non utor. Las arras, o sea, las
prendas u objetos que mutuamente se entregaban los presuntos cnyuges en seal de garanta de
cumplimiento de sus promesas, las perda el esposo que era culpable de incumplimiento; y si slo
uno las haba entregado, y el que las reciba era el culpable, estaba obligado a devolverlas.

En cierta poca - siglo III - llegaron los sponsales atener tal importancia que se dictaron
disposiciones que castigabancon la pena de adulterio al promitente infiel; y an ms, en tiempo de
Justiniano se estableci que si un hombre haba hecho vida marital con una mujer a quien hubiera
prometido desposarla, ya sea en una iglesia, oratorio privado o con la mano sobre los evangelios,
se consideraba un matrimonio realizado, de donde resulta que los esponsales solemnes en virtud
de la aproximacin sexual se convertan en casamientos verdaderos
(1)


Los Esponsales en el Derecho Espaol

Las leyes de Partidas regulaban ampliamente la institucin que nos ocupa. El prembulo del Titulo
I de la Partida IV se refera a los desposorios y estaba concebido as: De los Desposorios.
Desposorio es la primera postura que los homes costumbran de poner entre s por razn de
casamiento. Et por ende pues que en el comienzo desta Partida fecimos emiente de los
desposorios, queremos decir en este titulo dellos: et mostrar que cosa es desposorio; et onde
queremos decir en este ttulo dellos; et cmo deben seer fechos; et de que edat deben seer los que
se desposan: et quin ha poder de apremiar los desposados que cumplan el casamiento; et en
qu manera les debe ser fecha esta premia: et por qu razn se pueden desfacer los desposorios;
et qu cuadia nasce los homes dellos, que les embarga los casamientos.

La Ley I, Tit. I, Partida IV, dice textualmente: Que cosa es desposorio et onde tom este nombre.
Llamado es desposorio et prometimiento que facen los homes por palabra quando quieren
casarse; et tom este nombre de una palabra que es llamada en latin spondeo, que quiere tanto
decir en romance como prometer; et esto es porque los antiguos hobieron por costumbre de
prometer cada uno la muger con quien se quere ayuntar, que casarie con ella. Et tal
prometimiento como este de desposorio pudese facer tambin non seyendo delante aquellos que
se desposan como si lo fuesen, non se repintiendo aquel que envi el mandadero el personero
antes que el otro quien lo enva haya consentido: et esto ha logar sealadamiente en las
desposajas et en los casamientos. Mas en otros Pleytos promesa que alguno feciese, que llaman
en latn, stipulatio, en lugar de otro que non fuese delante, non valdre; ca comunalmientre ninguno
non puede obligar a otro que non estodiese delante por su prometimiento en la manera que
sobredicho es, si non fuere de aquellas personas que manda el derecho.

Las leyes II y VII del mismo ttulo I de la Partida IV, se ocupaban respectivamente de las clases de
desposorios y de la exigibilidad de la obligacin de contraer matrimonio. Por creerlo de utilidad las
transcribo a continuacin:

LEY II. QUANTAS MANERAS SON DE DESPOSORIOS ET COMO DEBEN SEER FECHOS.-
Desposorios se facen de dos maneras: et la una de ellas se face por palabras que demuestran el
tiempo que es por venir, et la otra palabra que demuestran el tiempo que es presente. Et la que
demuestra el tiempo que es por venir se puede facer en cinco maneras; la primera es como si
dixiese el homme la muger: yo prometo que rescebir por mi muger; et ella dixiere; yo te
rescebir por mi marido; la segunda en quando dice: fgote pleyto que case contigo, et la muger
l eso mesmo; la tercera es quando juran el uno al otro que casarn en uno, como si dixiese; yo
juro sobre estos santos evangelios, sobre esta cruz sobre esta cosa que casar contigo, al
quarta es sil da alguna cosa deciendo as: yo te do estas arras et prometo que casar contigo; la
quinta es quandol mete algunt anillo en el dedo deciendo as; yo te do este aniello en seal que
casar contigo. Et la segunda de las dos maneras que dice en el comienzo desta ley que es por
palabras que demuestran el tiempo que es presente, se face desta guisa, como quando dice el
home: yo te recibo por mi muger, et ella dice: yo te rescibo por mi marido otras palabras
semejantes destas, as como si dixiese; yo consiento en ti como en mi muger, o prometo que de
aqu adelante te habr por mi muger et te guardar lealtad et respondiese ella en esta mesma
manera: et esta manera atal mas es de casamiento que de despojas, como quier que los homes
usan llamarla desposorio.
__________
(1) - Cirilo Pavon, ob. cit.

LEY VII.- QIEN HA PODER DE APREMIAR A LOS DESPOSADOS QUE CUMPLAN EL
CASAMIENTO, ET EN QUE MANERA DEBE SEER FECHA ESTA PREMIA.

Apremiar pueden los obispor aquellos que tienen sus logares los desposados que cumplan el
casamiento; et esto serie quando el uno de los desposados quisiese departir el casamiento et el
otro lo quisiese cumplir, ca entonces deben apremiar aquel que quiere el departimiento que
cumpla el matrimonio; ca los prometa que casarn uno con otro tenudos son de los complir, fueras
ende si alguno dellos posiese ante si alguna excusa derecha atal que debiese valer; et si tal
excusa derecha atal que debiese valer, et si tal excusa non hobiese, pudenlo apremiar por
sentencia de santa iglesia fasta que lo cumpla. Et cualquier dellos que contra esto feciese que non
quisiese cumplir el casamiento, si se desposase otra vez, debe seer apremiado que torn complir
el primer desposorio; et esto se entiende de los que son de edat quando se desposan; et esta
premia debe seer fecha por sentencia de santa iglesia
(1)
.

Ya el Fuero Juzgo, en su Libro III, Ttulo I, Leyes II y III, se haba ocupado de los desposorios. Se
ocupa tambin de ellos la Ley 2, Titulo 7 libro 4 del Fuero Real; Ley 81 del Toro; Leyes 2 y 4 Titulo
28 Libro 12 de la Novsima Recopilacin.

De los conceptos transcritos podr deducirse que los esponsales en el Derecho Espaol daban
facultad a los esposos para exigir el cumplimiento de la promesa? Bueno es que para contestar
esta pregunta tengamos en cuenta el texto de la Ley VII Ttulo I, Partida I vctima, el cual hemos
reproducido antes, y de la que se desprende claramente que exista el derecho para reclamar la
celebracin del matrimonio o la indemnizacin de perjuicios o pedir al esposo remiso la devolucin
de las arras dobladas, y retener las que l hubiera dado.
______
(1) - Las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio, publicadas por la Real Acadmia de la Historia, 1807, Tomo III, Pgs. 2, 3 y 7

Respecto a la coercibilidad usada para obligar al futuro cnyuge a cumplir su compromiso
matrimonial, ogamos lo que nos dice el maestro chileno don Luis Claro Solar:
(1)
Los jueces
eclesisticos deban valerse de amonestaciones y no hasta censuras contra los esposos que se
resistan a celebrar el matrimonio: pero como ste era el ltimo auxilio de que debe valerse la
jurisdiccin espiritual, dice Elizondo, para hacerse valer en lo contencioso fue indispensable el
establecimiento de la crcel en el foro que adoptaron los intrpretes para refrenar el orgullo del os
reos por sentencia y hacerles entender el respeto con que deben prestarse juntamente a su
ejecucin La experiencia de muchos negocios antiguos que hemos procurado adquirir por una
fiel noticia de ellos, nos ha enseado que el demandado por esponsales guardaba necesariamente
carcelera, y an en ciertas curias haba una cadena llamada de los novios que deban sufrir hasta
ejecutoriar por tres sentencias conforme la causa, y lo que es ms, despus de vencido, interin no
se prestare al casamiento, sacndole cuando acceda a ello, a ley patio o a las puertas de la
crcel, sin grillos algunos, para que dijera contraa con plena libertad, celebrndose all los
matrimonios. Agrega Claro Solar que segn el mismo Elizondo, el tiempo de crcel poda durar
hasta tres aos, pero no ms, pues entonces ya induce un consentimiento forzado, capaz de caer
en varn constante e ineficaz para dar validez al matrimonio.

Segn esto, no es cierto, como afirma Cirilo Pavn
(2)
que no se poda obligar a los prometientes a
realizar el matrimonio convenido en virtud de los esponsales.

Claro sta que el hacer exigible el cumplimiento de la promesa de matrimonio por medios
coercitivos, es a nuestro juicio contrario a la libertad del consentimiento y perjudicial para la
estabilidad misma del matrimonio, y muchas veces un atentado contra la moral.

Como deca Garca Goyena, autor del ante - proyecto del Cdigo Civil espaol,
(3)
Los esponsales
de futuro eran las ms veces tan funestos a la moral, como contrarios a la santidad del matrimonio,
y a la libertad con que debe ser contraido, en manos de un seductor hbil eran un arma para
combatir la virtud de una joven apasionada o de inferiores circunstancias; en las que una mujer
artera e hipcrita de pudor, eran un lazo para enredar a un hombre locamente enamorado. Mas de
una vez los padres y tutores para asegurar sus combinaciones de inters, de ambicin o de
vanidad, comprometan anticipadamente a sus hijas menores.
______
(1) - Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Personas, T. I, pg. 279
(2) - Ob. cit.
(3) - Comentarios, T. I. pg. 56

Por eso es que en casi todas las legislaciones modernas los esponsales han quedado reducidos a
una simple obligacin moral, cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad de los esposos.

En el derecho espaol todo lo que deca relacin con los esponsales, como disolucin o validez y
nulidad de los mismos corresponda decidirlo a los tribunales eclesisticos. Los comunes conocan
nicamente de las reclamaciones pecuniarias derivadas del incumplimiento como daos y
perjuicios, por ej.

Los Esponsales en el Derecho Indiano

Ninguna variante especial encontramos en las disposiciones del derecho propiamente indiano que
viniera a modificar lo que respecto a esponsales, dispona el derecho espaol y a lo cual ya hemos
hecho referencia.

Tampoco hemos encontrado normas jurdicas precisas o consuetudinarias en el rgimen
puramente indgena que nos lleve a afirmar que existieron los esponsales o cosa equivalente en
aqul rgimen.

Los Esponsales en el Derecho Salvadoreo

Hemos dicho, y ya lo hemos repetido bastante, que proclamada la independencia, la legislacin
espaola contino rigiendo en El Salvador, por expresa disposicin del acta de proclamacin de la
emancipacin poltica. En materia civil, a la cual pertenecen los esponsales, aquella legislacin
tuvo vigencia hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1860. Ya hemos apuntado que en todo lo
concerniente al matrimonio rigi hasta esa poca la Novsima Recopilacin espaola publicada en
1805, lo cual se desprende de la nota puesta al pie de la frmula de escritura que para constituir
los esponsales figura en el Cdigo de Formulas elaborado por el Presbtero y doctor Isidro
Menndez; nota y frmula que ya transcribimos en estas lecciones al hablar del matrimonio en la
legislacin de El Salvador.

Los Esponsales en el Cdigo Civil de 1860

El Art. 101 del Cdigo Civil de 1860, deca: Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de
matrimonio mutuamente aceptada es un hecho privado que las leyes someten enteramente al
honor y conciencia del individuo, y que no produce obligacin laguna ante la ley civil.

No se podr alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios.

Palabra por palabra y como por coma, este artculo es el 98 del Cdigo Civil de Chile. Y lo que es
ms an, todo el Titulo III del 1er Libro del Cdigo Civil de 1860 nuestro que se refiere a los
esponsales, es el Titulo de igual nmero del chileno, con los mismos Artculos , a excepcin del
ltimo, o sea el 101, que no figura en el Cdigo salvadoreo.

Est claro pus, que segn el Cdigo Civil de El Salvador, los esponsales slo producen una
obligacin moral para los esposos. Al adoptar el legislador salvadoreo el texto del artculo
respectivo del Cdigo Civil Chileno, hizo indudablemente suyas las razones que don Andrs Bello,
autor del anteproyecto del Cdigo ltimamente citado tuvo que darle aquella redaccin. Bello dijo
que no deban tener los esponsales efecto civil porque ello implicaba que el legislador entrara a
escudriar las relaciones ntimas de los esposos, misterios de la vida privada, como deca Portals,
que en el inters de la libertad y de la dignidad humana deben siempre subsanarse a las
investigaciones de la ley.

En siguientes ediciones y reformas del Cdigo Civil los artculos referentes a los esponsales han
permanecido invariables, de manera que nada tenemos que decir a ese respecto, hasta el estado
actual de la legislacin.

La Sociedad Conyugal

La organizacin econmica del matrimonio, es cosa que ha trado ocupados a todos los
legisladores en todas las pocas. Y los ha llevado a la necesidad de reglamentar los efectos del
matrimonio en cuanto a los bienes de los cnyuges.

Recordemos, de paso, que an en poca relativamente reciente, el aspecto econmico jugaba
papel primordial en la escogitacin del marido o esposa. Los padres no autorizaban al matrimonio
de un hijo si no haba seguridad de que el futuro cnyuge aportara al matrimonio una dote
suficiente que permitiera afrontar con eficacia las necesidades de la familia y conducir con buen
viento el velero matrimonial. Hoy, si bien la idea de matrimonios econmicamente ventajosas no ha
desaparecido, la influencia del factor econmico no es ya decisiva.

En la organizacin econmica del matrimonio dos son los sistemas que se someten a la decisin
jurdica:

a) Si esa organizacin econmica debe ser predeterminada, es decir establecida de pleno derecho
por la ley;

b) Si, al contrario, deba dejarse a la voluntad de los contrayentes
(1)
.

En el primer sistema los bienes que ambos cnyuges aportan al matrimonio y los que despus
adquieren a cualquier titulo pasan a ser propiedad comn, debindose dividir por mitad, juntamente
con los gananciales despus de disuelto el matrimonio por cualquier causa. En otras palabras, se
constituye entre los cnyuges una Sociedad Conyugal.

Hay tres modalidades, en cuanto a administracin y disponibilidad de los haberes conyugales se
refiere:

1) - Anulacin completa de la personalidad de la mujer en el orden econmico, erigindose al
marido en el nico rbitro de los bienes de la comunidad conyugal, de manera que l aparezca
dueo de terceros.

2) - Reconocimiento de los derechos, an frente a terceros, de la mujer sobre los bienes, pero
teniendo el marido la facultad de disponibilidad, an sin consentimiento de la mujer.

3) - Condominio de los cnyuges con igualdad de atribuciones.
________
(1) - Sistema de la libertad de contratracin

Tres son tambin los argumentos que se esgrimen contra el sistema a) primeramente enunciado.

1) - El peligro y la inmoralidad de que el matrimonio sea un motivo de enriquecimiento personal
para uno de los cnyuges cuando el otro sea dado ms a los goces del alma que a los estmulos
del inters, o que, por el contrario, sobrevengan numerosos conflictos cuando uno de los
cnyuges, apercibido de la superioridad de su patrimonio respecto al del otro, quiera tiranizar a
ste.

2) - Que en el caso de que el matrimonio no tenga hijos los bienes procedentes de una familia
pasaran a otra, dndose lugar a pleitos y escisiones.

3) - Que convierte el motivo de afecto que debe impulsar el matrimonio en un modo de adquirir el
dominio.

El argumento 2) no tiene ya actualidad, pues se quiere hacer referencia en l a la ya lejana
institucin de los bienes troncales y mayorazgos.

En el sistema b), o sea el de separacin absoluta de bienes, cada uno de los cnyuges guarda la
propiedad o dominio de los bienes aportados al matrimonio y de los que posteriormente adquiera.
Fcil es ver que est fundado en el respeto a la voluntad individual, y que, por tanto, implica una
evolucin trascendental en la consideracin legal de la mujer en lo que toca a su capacidad.

Distintas objeciones se han formulado contra el sistema. Se dice que la propiedad colectiva, que en
el sistema se omite, es de absoluta necesidad para el mantenimiento de la institucin matrimonial;
que se contribuye a crear por la superioridad de bienes de alguno de los contrayentes una
superioridad econmica, fatal para la armona del hogar, y que no habiendo otra unin que la
espiritual, tiene que venir como consecuencia una disminucin de matrimonios; que persiguiendo el
matrimonio la realizacin de fines comunes, preciso es que tambin tengan bienes comunes para
llevar adelante aquellos fines, etc.

En los ltimos tiempos el autor Dalmacio Iglesias ha ideado un sistema mixto que consiste en que
todos los bienes que cada uno de los cnyuges posea antes de la celebracin del matrimonio,
continen bajo el dominio de su propietario, con derecho de disponibilidad absoluta. Pero los frutos
producidos por esos bienes y todos los bienes adquiridos con posterioridad al matrimonio, as
como todos aquellos efectos del matrimonio, como la dote, o los donados por razn del
matrimonio, pasarn a formar parte de la sociedad conyugal. Y como es supuesto, que tales bienes
estn destinados en forma inmediata para satisfacer las necesidades de la familia, la mujer tendr
la direccin en la esfera que le es propia y determinada, y el esposo la tendr en la suya. Y
tratndose de actos que afecten a ambas esferas, como la venta o gravamen, ser necesario para
la ejecucin de acuerdo de ambos cnyuges. A falta de ste, el consentimiento del Consejo de
Familia, el arbitraje, o el consentimiento del tribunal respectivo.

Este ltimamente expuesto es un sistema que trata de armonizar la libertad y capacidad de la
mujer con las limitaciones que por las necesidades matrimoniales deben imponerse a aquellos dos
atributos ampliamente reconocidos por el derecho moderno.

En nuestra legislacin, podemos estudiar la Sociedad conyugal desde dos puntos de vista:

a) Su gnesis

b) Su organizacin y funcionamiento.

LA SOCIEDAD CONYUGAL EN EL CDIGO CIVIL DE 1860

Gnesis

Antes de 1860 regan en esta materia la legislacin espaola. Y como quiera que, lo
verdaderamente orgnico de esta institucin comienza en ese ao con el Cdigo Civil,
arrancaremos de ah nuestro estudio.

En el rgimen del Cdigo Civil de 1860, la Sociedad poda surgir contractualmente, por las
Capitulaciones Matrimoniales, o por ministerio de ley, por el hecho mismo del matrimonio, cuando
no se celebraban Capitulaciones Matrimoniales. El Art. 1649 estatua lo primero y el 1652, lo
segundo.

Las Capitulaciones Matrimoniales contenidas en el Titulo XXII Libro IV del Cdigo Civil bajo el
epgrafe De las Capitulaciones Matrimoniales y de la Sociedad Conyugal, eran definitivas en la
misma forma como lo son ahora por el Art. 1586 vigente as:

Se conocen con el nombre del Capitulaciones Matrimoniales las convenciones que celebran los
esposos antes y despus de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan a l, y a las
donaciones y concesiones que se quieren hacer el uno al otro, de presente o futuro.

En las Capitulaciones podan pues, los cnyuges celebrar o pactar Sociedad Conyugal. Si no lo
hacan, se aplicaba en defecto de convenio el Art. 1652 citado que deca:; A falta de pacto escrito
se entender por mero derecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con el arreglo a las
disposiciones de este ttulo.

La disposicin de la ley, era como se ve, subsidiaria de la voluntad de los cnyuges.

Se adopt pues, el sistema de comunidad de bienes. Pero un minucioso estudio del artculo
correspondiente, en cuanto a la estructura de la Sociedad conyugal, nos lleva a la conclusin de
que el legislador salvadoreo, pese a la poca en que el Cdigo se dict, y pese al lastre que
arrastrbamos del sistema espaol, dio pasos muy acertados en pro de la libertad y capacidad de
la mujer. Y podemos decir que se introdujo un sistema, hasta cierto punto mixto que se aproxima
bastante al aconsejado por Dalmacio Iglesias al cual ya nos hemos referido. Por ejemplo, el Art.
1654 estatua que en las capitulaciones matrimoniales poda estipularse que la mujer administrara
una parte de sus bienes propios con independencia del marido; que la mujer poda disponer
libremente de una suma determinada de dinero, o de una determinada pensin peridica, surtiendo
ese pacto los mismos efectos que la separacin parcial de bienes. Haba, en fin, multitud de
disposiciones que establecan que ciertos bienes pertenecan exclusivamente a la mujer.

Organizacin y Funcionamiento

No vamos a estudiar aqu la estructura de la Sociedad conyugal, porque no es esa nuestra misin.
nicamente daremos una idea somera de su funcionamiento en cuanto a los bienes respecta. Para
ello nos referiremos de manera especial al Haber y la Administracin de la Sociedad, que formaban
la materia de los Captulos 2 y 3 del Titulo 22 del Libro IV del Cdigo Civil de 1860. Segn el Art.
1659, componan el Haber:

1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio;

2.- Los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan, sea
de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se
devenguen durante el matrimonio.

3.- El dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiera,
obligndose la Sociedad a la restauracin de igual suma.

4.- Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al
matrimonio, o durante l adquiera.

5.- Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo
oneroso, y

6.- Los bienes races aportados por la mujer al matrimonio pero justipreciados para que la
Sociedad le restituya su valor en dinero.

El Art. 1674 indicaba cules eran las obligaciones de las que la Sociedad responda.

Todos los bienes enumerados pasaban a formar parte del patrimonio de la Sociedad, que
constitua una persona jurdica, distinta de la de cualquiera de os cnyuges.

En cuanto a la administracin, la ejerca el marido como jefe de la Sociedad conyugal,
administrado libremente los bienes sociales y los propios de la mujer. Todo con las limitaciones
impuestas por la ley o por las Capitulaciones matrimoniales, en su caso.

Tenia esa administracin una caracterstica especial, que debe haber sido, sin duda, fatal para la
organizacin econmica de la sociedad; que el marido era respecto de terceros, dueo de los
bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, deca el Art.
1684. Como consecuencia, los acreedores del marido durante la vigencia de la Sociedad conyugal
podan perseguir los bienes de ste y los de la Sociedad. Claro que el Art. citado impona las
compensaciones correspondientes.

Haba adems casos en que los acreedores podan perseguir tambin los bienes propios de la
mujer, como por ej. cuando el dinero hubiera servido para pagar deudas de la mujer anteriores al
matrimonio.

Para terceros, pues, el marido no actuaba con representacin, sino por derecho propio. Es de
suponerse el peligro que ello significaba para el patrimonio social, y la frecuencia con que debe
haber sido dilapidado por el jefe absoluto de la sociedad.

Completaba el principio establecido en el Cdigo el Art. 1686 que deca: La mujer por s sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad..

Cierto es que el Art. 1688 estableca limitaciones para la enajenacin de los bienes races, no
poda hacerse sin consentimiento de la mujer y previo decreto de juez, con conocimiento de causa.
Pero esto, en primer lugar, era slo para aquellos bienes que el marido estaba obligado a restituir
en especie, y en segundo, estaba sujeto a que el jefe de la sociedad incoara diligencias ante el
juez probando con prueba testimonial, que tan fcil resulta conseguir a veces, en cuanto al
consentimiento de la mujer, precisamente por la condicin de sujecin en que estaba respecto del
marido, le era a ste muy expeditivo el obtenerlo. As el patrimonio de la mujer y de la Sociedad
conyugal estaba muy poco protegido.

Consecuente la ley con el sistema adoptado de dar alguna capacidad a la mujer, estableca casos
en los cuales poda sta ser administradora de la sociedad. El Art. 1692, deca al respecto: La
mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con
su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el
mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal.

Y el Art. 1693, agregaba: La mujer que tenga la administracin de la Sociedad administrar con
iguales facultades que el marido, y podr adems ejecutar por s sola los actos para cuya legalidad
es necesario al marido el consentimiento de la mujer obteniendo autorizacin especial del juez en
los casos en que el marido hubiera estado obligado a solicitarla. Como resultado lgico de la
administracin de la sociedad, los actos y contratos de la mujer, que le era permitido celebrar, se
miraban como actos y contratos del marido, y obligaban, por consiguiente, a la Sociedad y al
marido y era ste el que tenia a su cargo la administracin de la sociedad, y si la mujer no quera
tomar sobre si la administracin de la sociedad, siendo capaz de hacerlo, o no se someta a la
direccin del curador, poda pedir a la justicia, la simple separacin de bienes que traa como
corolario la divisin del haber social, pues la sociedad se disolva.

Segn el Art. 1698 eran causas de disolucin de la sociedad conyugal las siguientes:

a) La disolucin del matrimonio

b) La presuncin de muerte de uno de los cnyuges.

c) La sentencia de divorcio perpetuo o de separacin total del bienes.

d) La declaracin de nulidad del matrimonio.

Con la disolucin de la sociedad conyugal se produca la particin del haber social. En virtud de tal
particin cada cnyuge recuperaba los bienes que haba aportado al matrimonio, y las ganancias
se repartan por mitad entre los cnyuges.

Tales eran, expuestos suscintamente los lineamientos generales que caracterizaban la sociedad
conyugal en nuestro primer Cdigo Civil.

Esos lineamientos se conservaron invariables durante casi medio siglo, hasta que la institucin fue
abolida, en la forma ms adelante se dir. No obstante las vicisitudes experimentadas por la
institucin del matrimonio, y la de divorcio a lo largo de ese medio siglo, la sociedad conyugal
permaneci sin cambios fundamentales, que sean dignos de relatarse. La adopcin del divorcio
absoluto por ejemplo no introdujo ninguna variante en la institucin que venimos estudiando. Y as
la vemos llegar airosa hasta el ao 1902, en el cual el panorama jurdico nacional sufri
transformaciones profundas.

ABOLICION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Orgenes

Ya hemos dicho en otro lugar de estas lecciones que las reformas introducidas en 1902 a nuestras
leyes, y principalmente al Cdigo Civil, tuvieron su origen en el Congreso Jurdico Centroamericano
celebrado en febrero de 1901 en San Salvador. Resultaron de ah varios tratados sobre diversas
materias jurdicas, a los cuales ya hicimos alusin. El Art. 22 del Tratado de Derecho Civil,
celebrado el 12 de febrero del ao citado, principia diciendo: Las partes contratantes convienen en
adoptar los siguientes principios y declaraciones.

e) Los cnyuges pueden, antes de celebrar el matrimonio, arreglar todo lo que se refiere a bienes.
Este convenio deber constar en escritura pblica y estar debidamente registrada.

f) Si no hubiere capitulaciones matrimoniales, cada cnyuge queda dueo y dispone libremente de
los bienes que tena al contraer matrimonio y de los que adquiera durante l, por cualquier ttulo .
La Sociedad conyugal contrada en virtud de leyes anteriores, seguir produciendo sus efectos,
pero los cnyuges podrn celebrar capitulaciones matrimoniales para separarse parcial o
totalmente de bienes, inscribindose la escritura pblica en el correspondiente registro.

Como es fcil ver, se adopta el principio de comunidad de bienes contractual por medio de las
capitulaciones matrimoniales. Dejaba la Sociedad conyugal de ser una institucin implcita o
inherente del matrimonio, y pasaba a ser circunstancial, segn la voluntad de los cnyuges.
Devena pues, en un contrato como cualquier otro, aunque con algunas caractersticas especiales
debido a su naturaleza tambin especial.

An a los casados conforme al rgimen anterior, se les brindaba la oportunidad de romper los
lazos puramente legales, confirindoles el derecho de separarse total o parcialmente de bienes por
el camino de las capitulaciones matrimoniales. Lo cual demuestra la amplitud que se quiso dar al
nuevo sistema.

Parece que aquel intento de reforma fue recibido con beneplcito por los jurisconsultos de aquella
poca. Oigamos como se expres a ese respecto el notable jurisconsulto y hombre de letras Dr.
Belisario U. Surez, a quien ya hemos tenido el gusto de referirnos:

En este artculo
(1)
encontramos mucho bueno. Sin embargo tiene algunos lunares que no
podemos dejar de sealarlos. Aceptamos las prescripciones consignadas hasta el Inc. e). En
cuanto a f) creemos que en la actualidad y dadas nuestras costumbres la mujer no saldra
gananciosa. Sin embargo, son tantos los abusos que se han cometido a nombre de la proteccin a
la mujer y tan elevado en numero de esposas que viven en la miseria por causa de la mala
administracin ejercida por los maridos, que, francamente, es ya necesario reformar la ley actual,
que hasta ahora ha sido prcticamente intil. Si bien es verdad que el rgimen de comunidad entre
los esposos es hasta cierto punto inevitable no por ello debemos darle mayo extensin de lo que
sea absolutamente necesario. Por lo dems, y an bajo el supuesto de que la mujer no tenga
aptitud para el manejo de sus bienes a causa de la descuidada educacin que se le ha dado,
siempre opinamos que la medida adoptada por el Congreso. Si los bienes se pierden o se
malgastan, al menos han sido dilapidados por el legtimo dueo y en satisfaccin de sus
necesidades.
(2)


En otro captulo de estas lecciones nos hemos referido a la aprobacin que el Poder Legislativo le
dio a los Tratados firmados en el Congreso Jurdico. La Corte Suprema de Justicia en el informe
emitido acerca de esos Tratados publicados en la Revista Judicial No. 9 del T. VII de 1 de mayo
de 1901, no hizo ninguna observacin al Art. 22 del Tratado de Derecho Civil.
________
(1) - Se refera al Art. 22 del Tratado que acabamos de mencionar.
(2) - Tomado de la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo III, mayo de 1901.

En cambio, cuando la misma Corte di el informe de ley sobre las reformas propuestas por la
Comisin formada por los celebrados juristas Drs. Salvador Gallegos, Manuel Delgado y Teodosio
Carranza, si se ocup de hacer un ligero comentario en lo tocante al punto de la sociedad
conyugal. En lo pertinente, el informe expresa. Esto sentado, corresponde ahora entrar en materia
sobre las reformas contenidas en el proyecto. Entre stas, las principales y ms trascendentales
son la libertad civil de la mujer, la abolicin de la sociedad conyugal, y la libre testamentifaccin, las
cuales dan origen a otras muchas modificaciones que no son mas que consecuencias de aquellas.
Ha vacilado la Corte en aceptar la primera de dichas innovaciones, es decir, la completa libertad
civil de la mujer, y la consiguiente abolicin de la sociedad conyugal, ya porque no se halla
establecida en las naciones ms civilizadas de la raza latina, ya, principalmente porque ella viene a
destruir casi por completo la autoridad marital, dejando al marido el carcter y las
responsabilidades de jefe de la familia, y quitndole los medios de hacer efectiva la obediencia a
que en teora queda obligada la mujer, pues esos medios han consistido, hasta ahora, en la
imposibilidad que rodea a la mujer para hacer nada vlido legalmente sin el consentimiento del
marido. Esto no obstante, la ventajas que se esperan de semejante innovacin en favor de la
mujer, y que Comisin ha sabido resear brillantemente en el proyecto, parecen superiores al
inconveniente sealado, el cual en las clases proletarias de la sociedad ser de poca significacin,
por la falta de bienes en que pudiera hacerse sentir la diferencia del sistema; y, en las clases
acomodadas o ricas, ser atenuado por la educacin con la mujer. En resumen, la opinin del
Tribunal es favorable a tal innovacin.
(1)


Por otra parte, la Comisin elaborada del Proyecto de reformas en un comentario lleno de justeza,
elegantemente escrito, con pensamientos de mucha altura, fundament con largueza de
argumentos la importante reforma.

Aunque es un tanto extenso ese comentario, no vacilamos en reproducirlo aqu porque juzgamos
de un inestimable valor el hacerlo conocer a los que se interesan por la historia del Derecho. Helo
aqu:

Con el pretexto de proteger a la mujer casada y cuidar de sus intereses, la ley civil la priva de la
administracin y el goce de sus bienes, la inhabilita para disponer libremente de lo suyo, y la
somete a la potestad o tutela del marido, sin cuya intervencin o autorizacin no puede contratar ni
comparecer en juicio.

Que semejante rgimen no es conforme a los principios del derecho natural, es punto que a la
Comisin no le parece dudoso. Por ms ntima y completa que sea la unin de los que contraen
matrimonio, ninguno de ellos pierde su personalidad por el hecho de casarse, ninguno de ellos
debe abdicar en el otro el ejercicio de los derechos que por la misma naturaleza le corresponden,
como medios indispensables para la realizacin de los fines a que est llamada toda criatura
racional.

El matrimonio considerado en s mismo y prescindiendo de toda convencin social, es la
asociacin de dos seres fundamentalmente iguales, cuyos derechos y deberes recprocos los
obligan a concesiones mutuas pero no llegan jams a establecer la inferioridad y subordinacin
permanente del uno respecto del otro.
______
(1) - Rev. Jud. mayo 15 de 1901, Tomo VII, No. 10, pg. 220.

Puede asegurarse pues, que la incapacidad relativa de la mujer casada y su dependencia del
marido, en todos los aspectos de la vida civil, no son el resultado natural del matrimonio, sino la
obra puramente artificial y arbitraria de las leyes positivas. La subsistencia de este sistema es la
mayor parte de las legislaciones actuales, no obstante los adelantos de la ciencia del Derecho, se
debe tal vez a preocupaciones arraigadas sobre motivos de la falsa conveniencia, o acaso no sea
otra cosa que el resultado de la rutina, que nos hace conservar, sin examinarlos ni discutirlos,
algunos de los errores jurdicos consagrados por el tiempo y por el prestigio de la legislacin
romana.

Si desde el punto de vista puramente especulativo, es injustificable la condicin a que la mujer
casada queda reducida por el matrimonio se podr sostener con algn fundamento que las
disposiciones de la ley civil a este respecto han sido aconsejadas o impuestas por el bien general y
por el inters de la mujer casada en particular? Nada menos que eso: palpables, conocidas y
deploradas de todo el mundo son las consecuencias de las exorbitantes facultades que el marido
tiene sobre la persona y los bienes de la mujer. Nulificada sta por completo desde el momento en
que se casa, el marido es de hecho y de derecho dueo exclusivo del haber comn de la familia, y
an de los que pertenecen en particular a su consorte, y puede aventurarlo y perderlo todo en
especulaciones descabelladas, o derrocharlo en sus propios vicios y desrdenes, porque las trabas
que la ley le pone en su administracin han llegado a convertirse, como no poda menso de
suceder, en una simple y vana formalidad.

Poco importa que, antes de casarse la mujer haya sabido adquirir con su trabajo un capital, o
aumentar el que ya tena, administrndolo atinada y sagazmente; si quiere tener marido, por el
hecho mismo de aceptarlo, se convierte en incapaz y nada podr hacer ya sin el beneplcito de su
amo y representante legal, por ms que ste sea de los que slo buscan en el matrimonio un
medio de salir de los apuros y dificultades a que los han conducido la ociosidad y la vida licenciosa.

Poco importa tambin que despus del matrimonio, y este ejemplo no es raro en nuestras clases
mas humildes, sea la mujer la que, a fuerza de actividad, inteligencia y economa, logre conseguir
lo necesario para los gastos de la familia, para proporcionar al marido una vida de regalo y
holganza, y an para formar un patrimonio que asegure el porvenir de sus hijos, a pesar de todo, la
ley, la considera inhbil e incapaz, y puede suceder el da menos pensado, que el marido
disponiendo como dueo de los ahorros de la mujer, los malgaste escandalosamente con una
manceba, y deje en la indigencia a su esposa y a sus hijos legtimos.

En estos casos, y en otros de la misma ndole, que la comisin omite en gracia a la brevedad,
pero que son generalmente conocidos, las disposiciones de la ley relativas a la condicin de la
mujer en el matrimonio no slo son injustas en s mismas, sino tambin funestas y odiosas por sus
resultados.

Lo dicho bastar para que se comprendan las razones que asisten a la comisin para proponer
que se restituya a la mujer casada en el pleno goce de sus derechos naturales. Ineficaces como
son las medidas que se han adoptado para defenderla y protegerla, considerndola siempre como
jurdicamente incapaz, es decir, relajndola y deprimindola, es de esperarse que el rgimen de la
libertad civil infundindole la conciencia de su propio valor y dndole las facultades necesarias para
protegerse por si misma, ser el medio ms adecuado para atenuar, ya que no es posible cortar de
raz, los males que han querido evitarse con restricciones y cortapisas que repugnan a la justicia y
la equidad.

A todo lo largo del comentario transcrito, se ve el esmero que la comisin puso en razonar y
justificar su reforma. Se daba cuanta exacta que con esa innovacin vena a rasgar una tradicin
de siglos y a ponerse frente a frente de una red de prejuicios tendida con la paciencia del tiempo y
en la que se maniataban, an las mentes mejores.

Por ello machac con insistencia, hasta ser prolija, para llevar la conviccin al espritu del
legislador. La historia se ha encargado de decirnos que no fu en vano el esfuerzo. Ya la mujer fu
colocada en el sitio que espiritualmente y jurdicamente le corresponde, pues como ya tendremos
oportunidad de verlo, fue suprimida tambin la potestad marital.

La ley de 4 de agosto de 1902 aprob las reformas propuestas por la comisin, que fueron
despus incorporadas al Cdigo Civil de 1904. Algunos artculos no fueron sino una repeticin de
los principios enunciados en el Art. 22 del Tratado de Derecho Civil. Por ejemplo el Art. 187
contena el texto, ms o menos del principio adoptado en el Inc. e) del Art. del Tratado 188, que
an se conserva en el Art. 185 del Cdigo actual. El artculo 188 equivala al contenido del principio
f) del Art. del Tratado, contenido que encierra el Art. 186 del Cdigo actual.

De acuerdo tambin con lo estatudo por el Art. del Tratado, se introdujo el Art. 22 para que los que
haba contrado matrimonio conforme al rgimen anterior, pudieran gozar de los beneficios del
nuevo.

Deca ese Art.: La sociedad conyugal de los matrimonios contrados segn la legislacin anterior
se regan por ella: pero los cnyuges pueden hacer cesar dicha sociedad mediante capitulaciones
matrimoniales que se sujetarn etc. Por ley publicada el 21 de junio de 1907 se modific un
tanto el Art. limitado an ms los efectos de la sociedad conyugal contrada por matrimonio
celebrado antes de agosto de 1902 diciendo que slo se rega la sociedad por la ley anterior,
respecto a los bienes que la componan antes del 24 de agosto de 1902. Con esa modificacin es
ahora el Art. 190.

Por ltimo se introdujo el Art. 190 - edicin 1904 - que reglamentando la reparticin de bienes en
caso de disolucin de la sociedad, deca:

Disuelta la sociedad conyugal, se entregar a cada cnyuge o a sus herederos los bienes que
hubiere introducido la matrimonio y los que despus hubiere adquirido particularmente por
cualquier titulo, debiendo probarse la propiedad exclusiva con las capitulaciones matrimoniales o
con el respectivo instrumento de adquisicin. Los dems bienes se reputarn comunes y se
distribuirn por mitad entre ambos cnyuges. Es permitido renunciar en las capitulaciones
matrimoniales a las ventajas de esta distribucin. Este Art. se conserva invariable con el nmero
188 en el Cdigo actual.

Para concluir diremos, que en Libro Cuarto del Cdigo Civil fueron suprimidos por la misma Ley de
4 de agosto de 1902, todas las disposiciones que especficamente se referan a la sociedad
conyugal.

Afirmamos pues, que en el nuevo rgimen implantado por el legislador salvadoreo pueden
hacerse por los cnyuges todos los arreglos que tengan a bien respecto a los bienes que aportan
al matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, pero siempre que no se menoscabe en forma
alguna la libertad y capacidad de cada uno de los cnyuges.

Tambin podemos decir, que casi nadie hace uso en la prctica de las capitulaciones
matrimoniales. Y creemos que con el transcurso del tiempo la ley que las ha creado pueda dejar de
existir, impulsando la costumbre o el desuso al legislador o su derogacin.

Potestad marital

Lado a lado con la organizacin econmica del matrimonio surge la necesidad de estudiar la
potestad marital, que ha tenido enorme influencia en lo que a la capacidad de la mujer y a la
sociedad conyugal se refiere.

Por autoridad o potestad marital se entiende el poder que compete al marido sobre la mujer dentro
del matrimonio.

La sumisin de la mujer al marido es de antiguo abolengo y se remonta hasta las primeras
sociedades calcadas en el rgimen patriarcal. En el pueblo hebreo eso tuvo las caractersticas de
un auto de fe. En China, Grecia y Roma
(1)
la autoridad marital es indiscutida. Todos los filsofos
antiguos no ponan un momento en duda la legitimidad de esa autoridad. Aristteles deca: el
hombre esta llamado por naturaleza a mandar a la mujer. Y Platn Afirmaba que el deber de la
mujer en el matrimonio consista en gobernar bien la casa y en estar sometida a su marido.

Filsofos modernos como Schopenhauer, Comte y Proudhon han sostenido tambin la doctrina de
la potestad natural del marido sobre la mujer. Por naturaleza - dicen - la mujer est subordinada al
hombre. Este - afirma Comte - tiene la actividad intelectual y volitiva, mientras que la mujer aporta
nicamente el sentimiento, o belleza, segn Proundhon.
________
(1) - En sta bajo el rgimen del matrimonio in manus.

El cristianismo de acuerdo con sus grandes principios de respeto a la mujer por la condicin de tal,
fund el matrimonio sobre bases de igualdad entre los cnyuges, y dio por tanto, a la autoridad
marital un carcter de tutela y proteccin. A la vez, sin perjuicio de robustecer la autoridad de la
familia, insisti sobre la igualdad esencial de los dos sexos y la necesidad de la colaboracin, del
concurso ntimo de la mujer y del marido en los negocios comunes, pudiendo la autoridad del
segundo, el lmite del amor, incompatible con la tirana.

Esos principios estn admirablemente sintetizados con San Pablo, cuando dice que las casadas
estn sujetas a sus maridos como la Iglesia a Cristo, pero los maridos deben amor a sus mujeres
como Cristo am a su Iglesia y se sacrific por ella.

Los jurisconsultos y legisladores modernos han seguido, sin embargo, la doctrina de los filsofos
que ya hemos mencionado. Doctrina que, en forma amplia y sistemtica aparece incorporada en el
Cdigo de Napolen, a pesar de que este Cdigo fue, hasta cierto punto, el producto de la
revolucin ms grandiosa que en el mundo se haya librado en contra de la tirana. Del Cdigo Civil
Francs, conocido, como hemos dicho, como Cdigo de Napolen, la doctrina fue tomada por los
Cdigos Civiles de otros pases, y por consiguiente, por los Cdigos hispanoamericanos.

En la Francia revolucionaria no falt sin embargo quien alzara su voz en favor de la mujer; as,
Cambacres, en su proyecto de Cdigo Civil de 1793 suprima la potestad marital por considerarla
como una creacin de los Gobiernos despticos.

Al tiempo en Alemania un discpulo de Kant, Kippel, en sus dos obras; El mejoramiento civil de las
mujeres publicada en 1792, y Fragmentos de la Educacin Femenina, editada en 1801, sostuvo
la tesis de la absoluta igualdad del hombre y la mujer para todas las funciones humanas.

Los filsofos que inspiraron la doctrina jurdica de la subditancia de la mujer al marido, se han
esforzado por demostrar los postulados de esa doctrina con los siguientes argumentos: que en la
sociedad conyugal, como en todas las dems sociedades, ha de existir una autoridad encargada
de dirigirla al cumplimiento de sus fines de una manera eficaz, autoridad que pertenece por
naturaleza al marido. Que en la sociedad natural la autoridad que pertenece por naturaleza al
marido. Que en la sociedad natural la autoridad pertenece a quien por naturaleza es ms capaz de
realizar sus fines, es as que al matrimonio es sociedad naturales y que en ella tiene el marido por
naturaleza esa capacidad, luego el marido pone en ella la autoridad
(1)


Pero por qu el marido es el que tiene la capacidad de dirigir en la institucin matrimonial?. Las
razones invocadas son muy sugestivas. Las reproducimos a continuacin, por considerarlas de
una importancia manifiesta en el conocimiento de la institucin, cuya estructura estamos intentando
exponer.
________
(1) - Tapparelli. Curso Elemental de Derecho Natural

1.- La diferencia de cualidades de los dos sexos. Tiene el hombre - se dice - sensibilidad; pero la
mujer siente con ms delicadeza, con ms ternura. Hllase en el hombre, valor, nobleza; mientras
que la mujer es tmida, sufrida. La inteligencia del primero es robusta, vigorosa; dbil la de la
segunda. El ingenio de sta, revela agudeza y perspicacia; solidez y grandeza el de l. En una
palabra, predominan en el hombre la razn y la constancia de la voluntad; en la mujer la
sensibilidad y los efectos.

2.- Que antropolgicamente el hombre est dotado de mayor energa, fuerza y resistencia.
Lefebvre dice que la fuerza muscular de la mujer es igual a dos tercios de la del hombre; que la
capacidad del crneo tambin es menor, y que el esqueleto de la mujer mide un 8% del peso total
del cuerpo, al paso que en el hombre forma un 10%. En cuanto al cerebro, el de la mujer es inferior
al volumen al del hombre. (Segn Huschke 220 cm. menos), y tambin en peso (Bischoff pes 559
cerebros de hombre y 347 de mujer, encontrando que los dos primeros tenan un peso mximo de
1925 gr., y uno mnimo de 1018, cantidades que en los de mujer fueron 1565 y 820
respectivamente).

Siguiendo a Ridinger afirman que en la mujer estn menos desarrolladas las circunvoluciones del
lbulo frontal y temporal, aadiendo Forel que el gran cerebro es tambin un poco ms pequeo
que del hombre y que el lbulo frontal constituye en este el 42% del gran cerebro, mientras que en
la mujer solo forma el 41.%, y como segn Richet la anatoma comparada ensea que la actividad
intelectual es tanto ms grande cuanto ms desenvueltas estn las indicadas circunvoluciones,
dedcese que la mujer es inferior al hombre en actividad intelectual.

3.- Que durante el matrimonio, la gestin, el parto y el cuidado de los hijos, no permiten a la mujer
ocuparse de los asuntos exteriores, y en muchos casos ni tiempo le dejan para cuidar de lo
referente al orden inferior de la familia.

4.- Que recurriendo a la historia se ve que en todo tiempo ha sido el marido el jefe de la familia, y
que la obra intelectual de la mujer revela una gran pobreza, comparada con la del hombre.
(1)


Otros opinan que la autoridad marital se justifica porque procede directamente de Dios. Es un
mandato bblico. Y algunos han querido dar una causificacin ms realista; dicen: los cnyuges
son fundamentalmente iguales entre s desde el punto de vista de su capacidad jurdica, pero la
autoridad marital, as y todo, se justifica por la necesidad de establecer unidad de direccin y
gobierno en la sociedad conyugal, y adems debe evitarse la anarqua que vendra en la familia si
los dos cnyuges ejercieran a al vez la autoridad matrimonial.

Pero an los ms ardientes partidarios de la potestad marital estn de acuerdo en que debe tener
limitaciones, consultando los derechos esenciales de la mujer, por la finalidad exclusiva de la
sociedad conyugal y en fin, por la esfera dentro de la cual especficamente, debe moverse por su
propia naturaleza.
________
(1) - Enciclopedia Universal Ilustrada,T. 33, pg. 1028.

A raz del triunfo de la Revolucin Francesa se fue plasmando una tendencia cada vez ms firme
en pro de la reivindicacin de los derechos de la mujer. No hubo sino que recurrir a los
enciclopedistas franceses para encontrar en ellos los postulados de la nueva doctrina, que fue
bautizada con el sugestivo nombre de feminismo.

Gracias a la influencia de ese movimiento que cobr caracteres universales, hoy da ha
desaparecido de casi todas las legislaciones modernas la institucin de la potestad marital.

Como a nosotros nos interesa conocer primordialmente su evolucin histrica en nuestra propia
legislacin, pasamos a hacer una ligera sntesis a ese respecto.

La Potestad Marital en el Cdigo de 1860

El Art. 134 del Cdigo Civil de 1860 defina as la institucin: la potestad marital es el conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer.

Segn esa definicin los atributos de la potestad marital eran:

a) Representacin judicial y extrajudicial de la mujer;

b) Sealamiento por el marido del domicilio conyugal en el lugar que le parezca ms conveniente;

c) Administracin de los bienes de la mujer; y

d) Obediencia de la mujer al marido.

De la administracin de bienes ya nos ocupamos cuando estudiamos la sociedad conyugal. Nada
tenemos que agregar a lo ya dicho.

La representacin la ejerca el marido en lo judicial y fuera de lo judicial. Y en ambas formas poda,
ya presentarse l personalmente, ya autorizando a la mujer para el acto. La ley reglamentaba
prolijamente todo lo referente a la autorizacin. Poco o nada deca en el capitulo que estudiamos o
sea obligaciones y derechos entre los cnyuges respecto a la representacin personal. El Art.
140 sin embargo mencionaba la intervencin personal en su texto, as: la autorizacin del marido
deber ser otorgada por instrumento pblico, o interviniendo l mismo expresa y directamente en el
acto. Lo mismo haca el Art. 146 diciendo: en las acciones civiles contra la mujer casada, deber
el autor dirigirse al marido para que autorice o represente a la mujer en la litis. Si inicialmente el
marido no haba concedido la autorizacin, poda ratificar los actos ejecutados por la mujer, y en tal
caso, los dichos actos se revalidaban.

Al tenor del Art. 138, la mujer no poda, sin autorizacin del marido parecer en juicio, por s ni por
procurador; ya fuera demandado ya defendindose. Pero no era necesaria la autorizacin en
causa criminal o de polica en que se procediera contra la mujer, ni en los litigios con sta contra
aqul, o de ste contra aquella. Tampoco poda sta sin la autorizacin - Art. 139 - celebrar
contrario anterior, ni remitir una deuda ni aceptar o repudiar una herencia o legado, ni adquirir a
ttulo alguno oneroso o lucrativo, ni enajenar, hipotecar, o empear.

Cuando se negaba sin justo motivo la autorizacin marital, poda sta ser suplida por la del Juez
con conocimiento de causa, y siempre que la negativa resultar perjudicial para la mujer. Lo mismo
poda hacerse en caso de ausencia real o aparente el marido, cuando de la demora vena perjuicio.

Si la mujer contrataba sin la autorizacin marital, los contratos eran nulos, pero poda el marido
ratificarlos, y hacindolo, se revalidaban.

Todas las reglas a que hemos hecho alusin, sufran excepciones fundamentales en los casos de:
simple separacin de bienes, de divorcio perpetuo, y en lo relativo a la profesin u oficio de la
mujer.

La Potestad Marital en la simple separacin de bienes

En otro lugar de estas lecciones hemos estudiado la simple separacin de bienes como etapa de la
evolucin histrica del divorcio.

No insistiremos en ello. Exclusivamente queremos explicar el destino de la potestad marital durante
la separacin de bienes.

Decretada la separacin, la mujer recobraba todos los bienes, y lo propio se produca para el
marido. Este perda pues la representacin de la mujer en lo que toca a los bienes. El Art. 162
inciso 1 deca en ese aspecto:

La mujer separada de bienes no necesita de la autorizacin del marido para los actos y contratos
relativos a la administracin y goce de lo que separadamente administra. Si aconteca que la
mujer era incapaz legtimamente, se le provea de un curador que administrar sus bienes, Art.
166.

En cambio el mar no perda la representacin judicial, lo cual indica que la separacin de bienes,
no tena la virtud de extinguir la potestad marital. El inciso 2 del Art. 162 supradicho lo expresaba
claramente diciendo:

Pero necesita de esta autorizacin a la del juez en subsidio para estar en juicio, an en causas
concernientes a su administracin separada, salvo en los casos excepcionales del Art. 138
(1)
en los
cuales no haba necesidad de autorizacin.

La Potestad Marital en el divorcio perpetuo.

Ya hemos explicado en qu consista el divorcio perpetuo, por qu se le denominada as y cules
eran sus efectos.
________
(1) - Casos de comparecencia de la mujer en causa criminal o de polica

En cuanto a los derechos conferidos al marido por la potestad marital, cesaban con el divorcio. La
representacin extrajudicial y la judicial ya no poda ejercerla el marido, y si la mujer era incapaz se
la provea de un curador de bienes. Todo ello se deduce del Art. 176 que rezaba:

La mujer divorciada administra con independencia del marido los bienes que ha sacado del poder
de ste, o que despus del divorcio ha adquirido, y puede enajenarlos o hipotecarlos sin necesidad
de autorizacin alguna. Tampoco ha menester autorizacin para comparecer en juicio, por s o por
procurador demandado o defendindose etc..

haba sin embargo una excepcin a esas reglas generales. severa la ley con el adulterio de la
mujer, cuando era cometido por sta e que daba lugar al divorcio, la castigaban con la prdida de
gananciales a favor del marido.

Y ste conservaba la administracin y tena el usufructo de los bienes de la mujer, excepto de
aquellos que sta administraba separadamente. Todo, acorde con el Art. 174. Podemos pues,
afirmar que excepcionalmente, no concluan todos los derechos de la potestad marital en el caso
que acabamos de citar.

Y esto no es una novedad tratndose de un rgimen en el cual el divorcio no tena efectos ms que
en las personas de los cnyuges y en los bienes, pero no en el vinculo jurdico contrado por el
matrimonio.

Regla Especial por razn de la Profesin de la Mujer

Haba una autorizacin presunta del marido para todos aqullos actos que decan relacin con la
profesin a que la mujer se dedicaba. Esa regla especial estaba contenida en el Art. 153 que
deca: Si la mujer casada ejerce pblicamente una profesin o industria cualquiera, como la de
directora de colegio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza, se presume la
autorizacin general del marido para todos los actos y contratos concernientes a su profesin o
industria, mientras no intervenga reclamacin o protesta de su marido, notificando de antemano al
pblico, o especialmente al que contratare con la mujer.

La mujer mercadera gozaba tambin de privilegios en lo ataero a su capacidad.

Sealamiento por el marido del domicilio conyugal.

Ya lo dijimos. Este es un atributo de la potestad marital. Y estaba contemplada en el Art. 135.


El marido tiene derecho - deca el artculo - para obligar a su mujer a vivir con l y seguirle a
donde quiera que traslade su residencia. Cesa este derecho cuando su ejecucin acarrea peligro
inminente a la vida de la mujer. La mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en
su casa.

Es el esposo el que indica pues, el sitio donde ha de fincarse el hogar conyugal. Los trminos
demasiado generales en que estaba concebido el artculo que acabamos de transcribir dieron
probablemente margen a que los maridos ejercieran ese derecho coactivamente, es decir, a que
obligaran por la fuerza a sus mujeres a seguirlos a donde quiera que ellos se trasladaran. A eso,
sin duda, obedeci la reforma que por ley de 4 de agosto de 1902 se hizo al artculo, modificando
el inciso 2 as: Este derecho no podr hacerse valer coactivamente; pero el marido puede
negarse a alimentar a la esposa que se niegue sin justa causa a vivir con l. Actualmente ese
inciso es el 2 del Art. 18. C. Civil.

La comisin de reforma de 1902, razon de este modo para proponer su reforma:

Las relaciones de los esposos deben estar fundadas en el amor, cuando ste falta, no hay medio
legal para suplirlo, la intervencin de la fuerza, es, no slo ineficaz, sino que agrava el malestar
existente entre aqullos. Si la esposa se niega, pues, a vivir con su marido, no queda a ste ms
remedio para obligarla, que negarle los alimentos, o pedir el divorcio en su caso.

A propsito de esta reforma, el Dr. Belisario U. Surez, tantas veces citado por nosotros, y a quien
seguiremos citando cuando haya oportunidad, con el mayor respeto, bord un gracioso
comentario, que trasladamos a continuacin:

El derecho concedido por la reforma y la carabina de Ambrosio son una misma cosa. Derecho de
permanecer siempre en el fuego de la conciencia constituye en el fondo una amplitud, pero no un
Derecho Civil que es el que reglamenta y declara el C. Si se establece el derecho, y la mujer, no
obstante haber sido condenada por el juez en el juicio sumario a que se refiere el inciso final se
niega a vivir con el marido, deba imponerse que tal negativa fuera causa suficiente para el
divorcio, para que la falta de cumplimiento de la obligacin produjera algn efecto. Negar a la mujer
los alimentos no es obligarla a vivir con su marido, sino a morirse de hambre en caso de no tener
bienes propios, o a prostituirse en muchos casos. El sitio por hambre no lo creemos decente ni
justo. Notamos adems que la parte final del comentario segundo es un contrasentido, toda vez
que en l se afirma que el medio que le queda al marido para obligar a la mujer a vivir con l, es el
de pedir el divorcio, como si los efectos del divorcio no fueran precisamente los contrarios a los que
tiene en mira la Comisin.

Obediencia de la mujer al marido

En los regmenes legislativos, como el del Cdigo Civil de 1860 nuestro, en que impera la potestad
marital, la obediencia de parte de la cnyuge al marido, es un rengln necesario en esa institucin.
El Art. 133, primero del Capitulo I del Titulo IV de dicho Cdigo, deca a tal respecto:

Los cnyuges estn obligados a guardarse fidelidad, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas
las circunstancias de la vida. El marido debe proteccin a la mujer, y la mujer obediencia al marido.

Nos llama mucho la atencin que el texto del artculo transcrito es el mismo del Art. 182 del Cdigo
Civil actual. La obediencia, atributo de la potestad marital, la vemos sin embargo figurando en
pleno rgimen de ley libertad de la mujer. No nos explicamos este sino como una supervivencia de
un aspecto de aquella institucin que tanto arraig en la legislacin salvadorea.

Mucho lastre queda an por sacudirse de varias nuestras viejas instituciones.

De 1860 en adelante nada nuevo podemos decir de la institucin que venimos estudiando. Nada
se modific fundamentalmente hasta el ao de 1902 en el cual se suprimi la potestad marital,
como una consecuencia de las reformas a las leyes, llevadas a trmino ese ao por las causas que
con toda amplitud hemos analizado ya.

La ley de 4 de agosto de 1902 derog pues, el artculo que defina la potestad marital. En un breve
comentario la comisin que propuso la reforma, da las razones respectivas; as:

Los cnyuges son iguales ante la ley; en virtud del matrimonio contraen derechos y obligaciones
recprocas, pero ninguno de ellos debe estar bajo la potestad o dependencia del otro.

As, de un tajo, el legislador salvadoreo puso fin a la autoridad marital, que pona en entredicho
las facultades mentales y psquicas de la mujer, asimilndola a un menor de edad.

Pero a nuestro juicio se encar con la debida valenta y eficacia el problema que surgi para la
mujer casada menor de edad.

Conforme al rgimen anterior, ella estaba sujeta a la potestad del marido. Todo bien. Mas en el
nuevo estado de libertad de la cnyuge quin la representaba? Siendo menor de dieciocho aos,
a qu autoridad quedaba sometida? Porque a alguna tena que quedar. Nombrarle tutor o curador
era hacer interferir dos poderes en la vida conyugal; el del marido y el del tutor. Juzguemos los
resultados.
________
(1) - Art. 359 en el Cdigo del 60

Sin embargo las reformas de 1902 nada dijeron.

Lejos de ello se dej intacto el artculo 417 del Cdigo Civil, edicin de 1893
(1)
cuyo inciso 1
deca:

No se puede dar curador a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras los
administra el marido; el cual inciso estaba fundamentado en la existencia de la potestad marital.

Notndose el vaco, por ley de 22 de octubre de 1903 intentse solucionar la cuestin, y en lugar
del artculo cuyo inciso acabamos de transcribir
(1)
se dict el que corresponde al 370 de la edicin
vigente. Se introdujo una especie de representacin legal de la mujer ejercida por el marido. Con
qu carcter?; deba ser uno que alejar por completo la idea de potestad marital. Y
milagrosamente vino a la mente del legislador el mandato. De tal modo que el nuevo artculo se
aprob en esta forma:

El marido representar a su mujer y administrar sus bienes si fuere menor de diez y ocho aos,
con los mismos derechos y obligaciones de los mandatarios.

Y orgulloso de su victoria el legislador cre resolver el problema. Lo logr? No tal. Porque las
dificultades prcticas que nacen al aplicar el artculo son mltiples, ya que se trae arriado el
mandato a un hogar que no es el suyo. A lo ms tal vez debi adoptarse el mandato con
caractersticas especiales, pues especial es la materia en que iba a actuar. Tal vez, lo ms exacto
habra sido decir con los mismos derechos y obligaciones de los tutores.

En fin problema es este que llamamos a cuenta, no para profundizarlo, porque no es est nuestra
misin, sino para narrar cmo trat de transigirse el rgimen de sometimiento de la mujer al
marido, con el de libertad que defendieron los legisladores de 1902.

Como consecuencia de la supresin de la potestad del marido, se reform tambin el artculo 73,
del Cdigo Civil del 60 (71 de la edicin de 1893) que deca:

La mujer casada no divorciada sigue el domicilio del marido, mientras ste resida en El Salvador.

Tal artculo era una resultante lgica de la autoridad marital, y por ello se suprimi en virtud de la
ley publicada el 15 de mayo de 1906.

Mas, como siempre quedaba la duda respecto a cul iba a ser el domicilio de la mujer casada,
menor de edad, fue restablecido el artculo por ley de 21 de junio de 1907, dndole la redaccin
siguiente: La mujer casada en los casos en que el marido la representa por ministerio de la ley,
sigue el domicilio del marido mientras ste resida en El Salvador. Actualmente ese artculo es el
69 del C. Civil.

De esta forma qued cerrado el ciclo de adaptacin del nuevo rgimen de libertad de la mujer, que
reemplazo al antiguo, de sometimiento.
________
(1) - Que est en el ttulo de las Tutelas y Curaduras en General.


LECCION DECIMA PRIMERA

INSTITUCIONES ANEXAS AL DIVORCIO

De la Reconciliacin

En su significativo gramatical o idiomtico, reconciliacin vale tanto como volver a las amistades, o
traer y acordar los nimos desunidos. En ese sentido, es lo mismo que conciliacin.

En la terminologa forense, ambos vocablos son, sin embargo, distintos.

Se ha reservado la palabra conciliacin para caracterizar el juicio de conciliacin, llamado tambin
de paz, el cual se traduce en un acto judicial que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere
entablar, procurando que las partes se avengan o trabajen sobre el asunto que da motivo a l. En
tal sentido fue adoptada la conciliacin por nuestra primera Constitucin Poltica - como ya lo
hemos dejado expuesto en otro lugar de estas lecciones - en su Art. 61, y por el Cdigo de
Procedimientos Civiles , Art. 164 actual.

En cambio reconciliacin se ha conservado para designar el acto por el cual dos cnyuges que han
obtenido el divorcio, hacen cesar los efectos de ste por la reanudacin de sus relaciones
conyugales.

La voluntad, pues, de los cnyuges viene a romper los efectos de la sentencia de divorcio,
mediante el cumplimiento de lo ordenado en la reglamentacin correspondiente.

Los antecedentes legislativos de la conciliacin se encuentran en las leyes de Partida que
estatuan que an en el caso de adulterio de la mujer, el marido poda perdonarla. Decan as las
leyes respectivas: si la quisiera perdonar el marido, pudelo facer, et que viviesen en uno et se
ayuntasen carnalmente tambin como si no fuesen departidos. et si la perdonase el yerro, la
dote et las arras et las otras cosas que habien de consumo, deben ser tornadas en aquel estado en
que eran antes que el adulterio fuese fecho
(1)
.

Posteriormente fue incorporada la reconciliacin al Cdigo Civil Espaol, de donde sin ninguna
duda la tom nuestro legislador de 1860, dada la similitud que se observa en las disposiciones
respectivas, y dado tambin que el Cdigo Civil chileno - patrn del nuestro - no se ocupa en esa
figura jurdica, tratndola nicamente en una ley especial de Matrimonio Civil.
________
(1) - Ley 2a. Tit. 9 Partida 4a y 15a, Ttulo 17, pag. 7o.

Dos motivos fundamentales han justificado, la existencia de la reconciliacin en los regmenes
jurdicos, la proteccin constante y decisiva a favor de la institucin matrimonial; y la persistencia a
travs de la historia del divorcio relativo, es decir sin la disolucin del vinculo matrimonial.

Esas dos razones han llevado al legislador hasta el extremo de anular los efectos de una sentencia
ejecutoriada, por la sola - a veces caprichosa - voluntad de los cnyuges.

En nuestro pas, como ya lo veremos, la reconciliacin existi an dentro del sistema de divorcio
vincular, lo cual es mucho ms grave desde el punto de vista tcnica jurdica. Se creaba as un
vinculo que ya haba sido legalmente roto, dndole un privilegio y unos alcances inusitados al
perdn de las mutuas culpas - que no otra cosa es la reconciliacin en el fondo- entre los dos ex-
cnyuges. El varn arrepentido de sus devaneos y de sus infidelidades conyungales, busca a la
esposa. Esta, abnegada, lo acoge como a un hijo descarriado. As entra el marido de nuevo al
santuario del hogar. Estn otra vez unidos. No importa el valor - en este caso puramente mecnico
- de un fallo judicial. Para el legislador es de mayor estima el arrepentimiento y el perdn, que la
fuerza incontrastable de una sentencia ejecutoriada. Por eso desprecia los efecto sde sta.

Tales son, en sntesis, los lineamientos generales de la reconciliacin.

Pasaremos ahora a estudiarla en el terreno legislativo nuestro. Concretamente este estudio tiene
que iniciarse en el Cdigo Civil de 1860, ya que en el periodo intermediario, tal como ya se lo
hemos afirmado, estuvieron vigentes en material matrimonial las disposiciones de las leyes
espaolas.

En otro lugar examinamos ya cmo el juicio de divorcio perteneca a la jurisdiccin eclesistica, y
cmo, para que se produjeran los efectos civiles del divorcio tenan que impetrarse stos ante el
juez civil respectivo, presentndole copia autntica de la sentencia que lo haba decretado.

Esos efectos civiles eran los que cesaban con la reconciliacin. El Art. 171 del citado Cdigo de
1860 deca:

Si se reconciliaren los divorciados, se restituirn las cosas por lo tocante a la sociedad conyugal y
a la administracin de bienes al Estado en que antes del divorcio se hallaban, como si no hubiere
existido el divorcio. Esta restitucin deber ser decretada por el juez a peticin de ambos
cnyuges, y producir los mismos efectos que el restablecimiento de la administracin del marido
en el caso del Art. 168 (Esta Art. se refera al restablecimiento de la administracin en el caso de
separacin de bienes).

Como se ve ley reconciliacin estaba concebida en una forma bien simple y falta de toda
reglamentacin, y an los efectos que produca no estaban bien determinados. Nada deca por
ejemplo respecto a la calidad de los hijos habidos en el periodo comprendido entre la reconciliacin
y la declaratoria que de parte de los cnyuges se haca al juez poniendo en su conocimiento la
existencia del recopilacin. La ocurrencia de esa situacin anmala era muy frecuente debido a la
ignorancia de la ley y a la negligencia de los cnyuges. Era por tanto, elemental preverla e idear las
medidas necesarias para regularla. Ello, no obstante, el Cdigo nada dijo al respecto.

En resumen, los efectos de la reconciliacin en al poca a que venimos haciendo alusin eran:
haca cesar legalmente la separacin de cuerpos, y por tanto, la vida matrimonial se reanudaba
como si no hubiera habido divorcio. La sociedad conyugal se restableca con todas sus
consecuencias legales, y la potestad marital se recobraba por entero de parte del marido. Si los
cnyuges, de hecho, haban reanuado la vida conyugal los hijos habidos entre ellos en el tiempo
intermedio, aunque la ley no lo dijera, eran a virtud de la reconciliacin manifestada al juez en la
forma legal, legtimos,

La Reconciliacin en 1880

En el ao de 1880 tenemos en materia matrimonial dos regmenes bien caracterizados. El del
Cdigo Civil reglamentando el matrimonio religioso, y el de la Ley Reglamentaria del Matrimonio
Civil, regulando el matrimonio de los que no profesan la religin catlica.

Dentro del Cdigo Civil, es decir para los catlicos, la reconciliacin no vara ni un pice de lo que
acabamos de exponer, no obstante de que en el ao a que nos hemos trasladado, sufrieron los
Cdigos patrios, principalmente el Civil, reformas substanciales.

En la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, es decir, para los no catlicos, la institucin que
estudiamos revisti algunas modalidades especiales, que es importante analizar. Leyendo la
Seccin Segunda de la ley, dedicaba al divorcio notamos que, como ya hemos tenido ocasin de
repetirlo, se adoptaba el divorcio vincular. Pero al mismo tiempo se introdujo un captulo, cuyo mote
era: De la simple separacin de los Cnyuges en el que se regulaba una especie de divorcio no
vincular y que la ley defina diciendo: La simple separacin es el estado de dos esposos entre los
cuales se ha suspendido la vida comn por sentencia ejecutoriada, quedando subsistente el
vinculo matrimonia.

En el articulado correspondiente a lo que podamos llamar divorcio propiamente dicho, o sea con
disolucin del vinculo matrimonial, no se encuentra ninguna disposicin que hable de la
reconciliacin. En cambio, en el Capitulo de la simple separacin de los cnyuges, aparece el Art.
46 que estatua: La simple separacin y sus efectos cesarn por la reconciliacin de los cnyuges,
salvo que aquella se hubiere decretado por virtud de la 3 de las causas especificadas en el Art.
43. (Esa causal era la tentativa de cualquiera de los cnyuges para corromper a sus hijos, o la
complicidad en su corrupcin o prostitucin).

Segn lo transcrito est fuera de toda duda que para el legislador del 80 la reconciliacin no era
compatible con el divorcio vincular, puesto que no la estableci para hacer cesar los efectos de
ste. Y en esto, a nuestro juicio, anduvo perfectamente acertado. No creemos nosotros que en el
rgimen de divorcio absoluto, en el cual el vinculo matrimonial queda total y permanentemente roto
sea racional hacer renacer ese vnculo por la sola reconciliacin de las partes. Esto vendra a
desnaturalizar el divorcio, y a darle a la voluntad de los cnyuges manifestada en la forma que se
ha dicho, el valor de un acto solemne, que como el matrimonio, tenga la virtud de servir de fuente a
la vinculacin que surge de nuevo.

No puede decirse lo mismo de la simple separacin de los cnyuges. Aqu el vinculo no se ha roto.
Es la vida en comn la que sta suspensa. Los cnyuges no viven bajo el mismo techo, ni comen
en la misma mesa, ni duermen en el mismo lecho. Pero estn atados por el lazo jurdico que se
constituy con el matrimonio. Hay un hilo invisible que, cualquiera que sea la distancia que los
separa, los mantienen siempre unidos. Por todo ello es muy lgico que al reconciliarse, la vida
matrimonial recobre todo su vigor y su vivencia, y se borre toda huella que en su efmera existencia
haya podido dejar el divorcio.

Alabamos pues, el tino y buen juicio del legislador, que con ello demostr tener un conocimiento
tcnico del divorcio vincular.

Hacemos notar que tampoco esta vez se reglament en forma amplia al reconciliacin.

La Reconciliacin en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881.

Sabido es que esta ley volvi al antiguo rgimen del divorcio sin disolucin del vinculo matrimonial.
La reconciliacin, por tanto encuadraba perfectamente bien dentro de esa situacin. Nada especial
tenemos que agregar entonces al respecto, si no sea transcribir el texto del Art. que estableca la
reconciliacin. Deca as el Art. 41: El divorcio y sus efectos cesarn por la reconciliacin de los
cnyuges, salvo que aqul se hubiere decretado por virtud de las causales 5 y 6 del Art. 33
(1)


Como se ve, se introduca una limitacin a la reconciliacin.

Ley de Divorcio Absoluto de 1894

En esta ley, el legislador se decide por fin, a superar la etapa del divorcio relativo, pasando en
forma definitiva y concluyente a la del divorcio vincular. No se atrevi sin embargo a prescindir de
la reconciliacin, no obstante que, como ya lo hemos demostrado, sta es absolutamente
incompatible con el sistema de divorcio absoluto. La dej pues, subsistente, y esta vez sin limite
alguno, en lo que atae a la causal que pudo dar origen al divorcio.
________
(1) - Esas causales eran: adulterio de cualqueira de los cnyuges declarado por sentencia ejecutoriada, y tentativa del marido para
prostituir a la mujer.

El texto del artculo 9 que la contena, es el siguiente: El divorcio absoluto y sus efectos cesarn
por la reconciliacin de los cnyuges si no hubieren contrado segundo matrimonio. Excusado es
decir que cualquiera de los cnyuges que hubiere contrado matrimonio con otra persona ( y no
ambos como parece darlo a entender el Art. ) era circunstancia suficiente para que la reconciliacin
ya no tuviera ningn efecto. Lo cual era casi innecesarios decirlo. Porque a quin se le ocurre que
si uno de ellos est casado con otro va a funcionar la reconciliacin? Exceso de celo? sea! Pero
nosotros creemos que ya se tuvo esa supervisin se hubiera redactado de otro modo. Por ejemplo:
Con tal que ninguno de los cnyuges est unido con vinculo matrimonio con otra persona. Y esto
porque bien poda darse el caso de que hubiera contrado segundo matrimonio, y ste ya estuviera
disuelto por muerte del otro cnyuge, por ejemplo: Por qu no iba a producir en ese caso efectos
la reconciliacin si llegaba a tener lugar? No vemos ninguna razn para que no lo produjera.
Ntese tambin que la ley fue aqu an ms estricta que en las anteriores. Ni el ms pequeo
indicio de reglamentacin. All que los cnyuges se las entendieran para darle aplicacin prctica
a la disposicin. Reglamentar? Quia! Eso es para desocupados.

Por decreto legislativo publicado el 5 de abril de 1900, a propuesta de la Corte Suprema de
Justicia, se agreg al Art. 9 de la ley de 1894 que estableca la reconciliacin, el siguiente inciso,
que vino a ser un intento de la reglamentacin que tanta falta haca,

La reconciliacin, para que surta los efectos expresados en este artculo, deber manifestarse por
escrito ante el Juez de Primera Instancia Penitenciaria, quien declarndola, oficiar al Alcalde
Municipal donde se celebr el matrimonio, para que restablezca el registro cancelado. Este
registro cancelado era el de la partida de matrimonio.

Como decimos, esto ya era un principio de reglamentacin. Era obligatoria la manifestacin al
Juez. Reviva la partida matrimonial en el Registro Civil, como era lgico, puesto que la
reconciliacin hacia renacer legalmente el matrimonio. Pero nada deca la respecto al problema de
los hijos a que recin hicimos alusin.

Hacemos notar tambin que en las reformas al Cdigo de Procedimientos Civiles hechas por D.L.
de 25 de abril de 1902 a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, aparece un Art. exactamente
casi con el texto que tena el de la ley de 1900. Tal vez, como se trataba de una cuestin
meramente procesal, la intencin fue trasladar el Art. al Cdigo de Procedimientos Civiles. Pero
como nada se dijo al respecto, lo cierto es que tenemos al legislador haciendo una reforma que ya
estaba hecha, es decir, dictando dos veces la misma ley. Lo cual no nos parece muy cristiano.
Menos cuando es hecho a propuesta del mismo Tribunal por cuya iniciativa se haba hecho la
anterior.

Llegamos as a las reformas llevadas a efecto el 4 de agosto de 1902. En ellas se orden, Art. 23,
que todas las disposiciones de la Ley de divorcio absoluto quedaran incorporadas en el lugar
respectivo del Captulo 5 Ttulo IV, Libro I del Cdigo Civil. Y como artculo final de dicho ttulo se
agreg el siguiente:

si despus de decretado el divorcio absoluto los cnyuges se reconciliaren, en el escrito que
presente al Juez dndole parte de la reconciliacin, designarn a los hijos de ambos que hubieren
procreado en el tiempo que ha durado la separacin legal. Tales hijos sern atendidos como
legtimos, y el Juez lo participar al Alcalde respectivo para que rectifique la partida de nacimiento.
La designacin podr hacerse en cualquier tiempo por escritura pblica.

El Art. transcrito que ya introduce principios para calificar la situacin de los hijos habidos en el
tiempo de la separacin, lo encontramos, en efecto, tal como ordeno la comisin, como final del
Captulo 5 indicado, correspondindole el nmero 163 del Cdigo Civil de 1904.

Vaya en buena hora que el legislador se preocup por fin por los hijos. Y puso trmino a aquella
situacin de tremenda indecisin que dur ms de cuarenta aos.

En el mismo Cdigo Civil de 1904, el Art. 153 que recogi el 9 de la Ley de divorcio, con la
reforma hecha en 1900 a que ya aludimos, contiene el Inc. 1 con una variante que no tena el Art.
9. Y es que despus de reproducir ese Art. 9 se agreg la frase: salvo que aquel se hubiere
decretado por virtud de la causal 9 se agrego el Art. 146. Esa edicin la puso indudablemente el
editor del Cdigo porque no hay anterior a eso ningn decreto legislativo, que contenga tal reforma.

He aqu, como explica el Dr. Belarmino Surez esa anomala:

Como se mira el primer inciso contiene el agregado salvo que aquel se hubiere decretado por
virtud de la causal 9 del Art. 146 sin que esto lo tenga el Art. 9 de la ley de divorcio de 1894. La
fuente legal de tal redaccin se encuentra en el artculo final de la ley de divorcio ya citada, por
haber quedado sin derogar el Art. 158 de la edicin 1893, que contiene la salvedad de que se ha
hecho mrito.

Tiene mucha razn el Dr. Suarz. En la edicin del Cdigo Civil de 1893 hecha bajo los auspicios
del generalsimo Ezeta, se incorpor el texto de la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881,
a que ya hemos hecho referencia. En el Art. 185 aparece la reconciliacin por la Ley de 1894.
Luego estaba vigente, y haba que incorporarlo en cualquier edicin posterior que se hiciera del
Cdigo Civil.

Aunque, para ser sinceros, nosotros creemos que el legislador de 1894 tuvo intencin manifiesta
de dejar la reconciliacin sin limitacin alguna. No podemos racionalmente pensar - a menos de
padecer de miopa - que teniendo a la vista la ley anterior de 1881 no hayan percibido la existencia
de la salvedad apuntada. Hay ms: es cierto que en la ley de 1894 no se derog expresamente el
Art. 158 en cuestin, pero se dijo que se derogaban todas las disposiciones que se opusieran a la
ley. El Art. 158 del Cdigo estableca la reconciliacin con limitacin y la ley de 1894, sin limitacin.
Luego haba o no oposicin entre las disposiciones? Claro que la haba. Por lo tanto, el Art. 159
quedaba derogado por virtud de la disposicin final que hemos citado. Si se quera que la salvedad
perdurar, debi reformarse la ley.

El ao de 1907 marca la fase ltima de la reconciliacin. Por D.L. de 21 de Junio de ese ao, se
suprimi el Art. 153 del Cdigo Civil de 1904 que la contena. Ninguna razn aparece dada en tal
decreto para tal supresin. No sabemos pues, cul haya sido el espritu que inspir la reforma.
Pero lo cierto es que con sta quedaba borrada de la ley de reconciliacin como institucin. Sin
embargo, por esa fea costumbre de nuestros reformadores legislativos de no fijarse en todas sus
disposiciones que tiene ntima relacin entre s, de tal modo que unas son consecuencia de las
otras y que desaparecidas aquellas tienen que desaparecer stas, se dej intacto el Art. 163 del
mismo Cdigo, que estatua el aviso al juez y fijaba la calidad de los hijos, a todo lo cual ya nos
hemos referido extensamente. Qued pues, formalmente vigente el Art. y as ha venido
reproducindose en las sucesivas ediciones que del Cdigo se han hecho, figurando en la que hoy
rige con el numero 161.

Ni siquiera habra que decir que esta disposicin est muerta. Es un cadver que por gracia y
virtud de un resorte legislativo - formalista se le ha hecho caminar. Lo cual es un absurdo no slo
en la ciencia biolgica, sino tambin en el derecho.

La reconciliacin dej de existir en 1907. El Art. 161 actual es como un pauelo que se agitara en
seal de despedida. Nada ms.

De ah para adelante no ha habido reconciliacin. Los que de hecho de reconcilian, si quieren darle
fuerza legal a la nueva unin, tienen que contraer nuevo matrimonio. De lo contrario vivirn en
manceba, y los hijos habidos durante ese tiempo sern ilegtimos, salvo el derecho de legitimarlos
por matrimonio posterior.

Psose as el legislador a tono con la estructura del matrimonio vincular. Decretado el divorcio,
desaparece el vinculo matrimonial y slo puede hacerse renacer volviendo a contraer matrimonio
los ex-cnyuges.

Tal es, a grandes rasgos la trayectoria de la reconciliacin en nuestra legislacin.

LECCION DECIMA SEGUNDA

DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad es una de la instituciones ms importante en la estructura de la familia. Ha
persistido a travs de todos los tiempos, con cambios ms o menos fundamentales en su
modalidad, hasta llegar al estado esencialmente evolucionado que conserva en al actualidad.

La Patria Potestad en el Derecho Romano

Fueron los romanos, entre los pueblos antiguos, los que llevaron a su ms alto grado de desarrollo
a las instituciones civiles. De stas, la patria potestad mereci atencin especial de parte de los
jurisconsultos y del legislador. Y no era para menos, desde luego que el padre de familia, era
tenido como el ncleo central de la organizacin familiar, el cual estaban adheridos la esposa, los
hijos, los esclavos, etc.

En nuestro carcter de meros historiadores, daremos ligeras nociones de la estructura de la patria
potestad en el Derecho Romano. En ste, aqulla era una institucin de Derecho Civil.

Al principio, el derecho de patria potestad miraba fundamentalmente el inters del jefe de familia, y
no el de los hijos. Era, por consiguiente, un derecho absoluto que tena su esfera de accin en la
persona y los bienes del hijo. Respecto a la persona, el padre ejerca un poder ilimitado, igual al del
seor sobre el esclavo. Poda por tanto, disponer de l a su antojo, manciparlo, es decir, venderlo,
y an matarlo.

Este derecho infame sobre la vida del hijo, est perfectamente comprobado, y todos los autores
hablan de l y citan casos prcticos, en que los padres mataron o hicieron matar a sus hijos.
Ejercan los padres una especie de jurisdiccin, una magistratura domstica dentro de la familia, y
en el ejercicio de tal magistratura, dictaban sentencias, las ms rigurosas y ellos mismos las
ejecutaban.

En cuanto a los bienes, la condicin del hijo, era tambin casi igual a la del esclavo. Poda tener
bienes. Su personalidad se subsuma en la del jefe de familia, quien lo era, a su vez el patrimonio
familiar.

Mas tarde, debido a los abusos que continuamente se cometan por los padres, hubo de intervenir
el legislador, las costumbres fueron suavizndose paulatinamente, y se modific
fundamentalmente la estructura de la patria potestad, especialmente en lo que se refera a la
persona del hijo. A todo lo cual influy grandemente el desarrollo del cristianismo.

Ya no pudieron los padres disponer de la vida de sus hijos. Bajo el reinado de Alejandro Severo la
muerte de un hijo por el padre era considerada como homicidio, y castigado como tal.

En cuanto al derecho sobre los bienes se introdujo la doctrina de los peculios, mediante el cual, el
hijo alieni juris, que antes no poda tener nada propio, siendo el patrimonio familiar todo lo que
adquira, fue capaz de ah en delante de poseer un patrimonio en vida del padre.

Las fuentes de la patria potestad era, el matrimonio, la adopcin y la legitimacin.

Es de notar que en el derecho romano jams se concedi a la mujer el derecho de la patria
potestad.

Se extingua la patria potestad por acontecimientos llamados fortuitos: la muerte del jefe de familia,
su reduccin a la esclavitud y la prdida del derecho de ciudadana. Y por actos solemnes: entrega
de hijo en adopcin y la emancipacin de hijo.

La Patria Potestad en el Derecho Espaol.

No hered el derecho espaol el concepto absoluto del derecho romano, de los primeros siglos;
pero s el rigorismo que en todo tiempo fue caracterstica esencia de la institucin que venimos
estudiando.

Es la Partida IV, Titulo XVII de las Siete Partidas, la que se ocupa de la patria potestad.

La introduccin del Ttulo XVII dice as al respecto; DEL PODER QUE HAN LOS PADRES SOBRE
LOS FIJOS QUAL NATURA QUIER QUE SEAN: Poder et seoro han los padres sobre los fijos
segunt razn natural et segn derecho, lo uno, porque nacen dellos, et lo al porquen han de
heredar lo suyo. Onde pues que en el titulo ante deste flabamos de los fijos legtimos et de todo los
otros, de qual natura quier que sean, queremos aqu decir deste podero que han los padres
sobrellos: et mostrar qu cosa es : et en cuantas maneras se pueden entender esta palabra: et
como debe ser establescido; et qu fuerza ha.

La Ley 1, dice: Patria potestas en latn tanto quiere decir en romance como el poder que han los
padres sobre los fijos: et este poder es un derecho atal que han sealadamente los que viven et se
judgan segn las leyes antiguas derechas que fecieron los filsofos et los sabios por mandato et
por otorgamiento de los emperadores: et hanlo sobre sus fijos, et sobre sus nietos et sobre todos
los otros de su linage que descenden dellos por la lia derecha, et que son nacidos del casamiento
derecho.

Y por ltimo, la ley III, se expresaba as: Tmase esta palabra que es llamada en latn potestas,
que quiere tanto decir en romance como podero, en muchas maneras; ca las vegadas se toma
por seoro, as como aviene en el podero que ha el seor sobre su siervo; et las vegadas se
toma por juredicin, as como acaese en el poder que han los reyes et los otos que tienen sus
logares sobre aquellos qui han poder de judgar; et las vegadas se toma por el poder que han
los obispos sobre sus clrigos, et los abades sobre sus monges, que les son tenudos de abodecer;
et las vegadas se toma esta palabra potestas por ligamiento de reverencia, et de subyeccin et
de castigamiento que debe haber el padre sobre su fijo; et desta postrimera manera fablan las
leyes deste ttulo.

Segn lo anteriormente transcrito, la potestad estaba limitada por el derecho natural, y significaba
reverencia y sujecin de los hijos a los padres, y el derecho de stos para castigar a aquellos.
Admitan las Partidas de doctrina de los peculios, y por tanto, daban a los hijos capacidad
adquisitiva y de administracin de bienes, en ciertos casos.

Respecto a si la mujer poda ejercer la patria potestad en el derecho antiguo espaol, ha habido
muchas discrepancias entre algunos autores; pero consultando los textos de los principales
cdigos, se viene en conocimiento que la tendencia general fue a favor del derecho de la madre.
As, la ley 7 del Ttulo I del Libro III del Fuero Juzgo, establece que a la muerte del padre quedarn
en poder de la madre, los hijos de ambos sexos. Algunos juristas califican, es cierto, ese poder
como tutela y no como patria potestad. Asimismo, en el Cdigo de Eurico se atribuye la patria
potestad simultnea y conjuntamente al padre y a la madre
(1)
.

Tambin los Fueros Real y Viejo dan a entender que el derecho de patria potestad, lo tiene, a la
muerte del padre, la madre, pues nicamente llama a los otros parientes, en defecto de sta
(2)
.

Segn opinin de Benyto Prez, obra citada, esa benignidad de las leyes hacia la madre obedeci
a influencia islmica. En cuanto sta desapareci, dando lugar a la introduccin del romanismo,
termin el derecho de patria potestad de la madre, de acuerdo con la doctrina justinianea, calcada
en la Ley II, Tt. XVII de la Part. IV cuyo texto es el siguiente: Naturales son llamados los fijos que
han los homes de la barraganas, segunt dice en el titulo que fabla dellos; et estos fijos atales no
son el podero del padre as como lo son los legtimos. Et otro si non son en poder del padre los
fijos que son llamados en latn incestuosi, que quiere tanto decir como aquellos que han los homes
en sus parientes fasta en el quarto grado, en sus cuadas en las mujeres religiosas; ca estos
atales no son dignos de seer llamados fijos, porque son engendrados en grant pecado. Et como
quier que el padre haya en poder sus fijos legtimos, et sus nietos et sus visnietos que decenden
de sus fijos, non se debe entender por eso que los puede haber la madre en poder, nin ninguno
otro de los parientes que son la parte de la madre. Otrosi decimos que los fijos nacen de las fijas
que deben seer en poder de sus padres et non de sus abuelos que son parte de su madre.
________
(1) - "Instituciones de Derecho Histrico Espaol", por Jos Benyto Prez, T. I, pg. 141.
(2) - "Fuero Real". L. III, Tit. 7, leyes 2 y 3; Fuero Viejo: L. V. Tit 4, ley I.

La patria potestad recaia sobre los hijos legtimos o legitimados, no ejerca, por consecuencia,
sobre los hijos naturales, adulterios e incestuosos.

Igual que el derecho romano, las fuentes principales de la patria potestad eran : matrimonio,
legitimacin y adopcin. Y se extingua tambin, fundamentalmente, por las mismas causas que en
aquel derecho.

En el Cdigo Civil espaol actual la patria potestad aparece esencialmente evolucionar, en relacin
con los antiguos principios. Entre los cambios principales introducidos, est el de conferir a la mujer
la patria potestad sobre sus hijos legtimos, en defecto del padre, y de sus hijos ilegtimos.

La Patria Potestad en el Derecho Indiano

En las disposiciones legales que especialmente se decretaron para las Indias no hemos
encontrado ninguna que ofrezca novedad en cuento al rgimen de la patria potestad. Y como era
una regla de observancia obligatoria la de que, a falta de ley particular en el Derecho Indiano se
aplicar el espaol, hemos de concluir que, los mismos postulados que al respecto regan en
Castilla, rigieron en America, y por ende, en nuestro pas. Basamos nuestro aserto en el estudio
detenido que hemos hecho de la Recopilacin de las Leyes de Indias, y en el dicho de autores de
nombrada, como Ots Capdequ y Cirilo Pavn, ambos ya citados.

La Patria Potestad en la Legislacin de El Salvador

A contar de 1821, en adelante, no hemos encontrado ninguna reglamentacin autctona de la
patria potestad. Hasta 1860, en que se promulg el Cdigo Civil, continuaron rigiendo en esa
materia, las leyes espaolas.

En 1860, en el Cdigo Civil, Libro I Ttulo X, aparece ya el ordenamiento de aquella institucin. El
Art. 244, del Cdigo deca as: La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre
legtimo sobre sus hijos no emancipados. Estos derechos, no pertenecen a la madre.

Los hijos de cualquiera edad, no emancipados, se llaman hijos de familia, y el padre con relacin a
ellos, padre de familia.

De la sola lectura del Art. notamos los siguientes puntos esenciales:

a) Segn la definicin priv todava el criterio romanista en el legislador del 60, al hablar de
derechos del padre. Es decir, que ms se tuvo en mira el inters del padre de familia que el de
los hijos.

b) De acuerdo con el derecho patrimonial espaol, se le niega a la madre el derecho de patria
potestad sobre los hijos legtimos, a falta de padre.

c) Mientras no ocurriera un motivo que diere lugar a la emancipacin, el hijo estaba bajo la patria
potestad hasta la edad de veinticinco aos, alcanzada la cual, se emancipaba legalmente.

De esos tres puntos, llama poderosamente la atencin el que alude a la no concesin de la patria
potestad a la madre. La prohibicin era absoluta, vale decir, que la negativa rega ya se tratara de
hijos legtimos, ya de ilegitimos. La madre era considerada incapaz de ejercer los derechos de
patria potestad. Ella estaba a su vez, consideraba como un menor, y estaba sujeta a la potestad
del marido, cualquiera que fuera la edad de la mujer. No cabe duda que el hecho que venimos
comentando constituy un error fundamental del legislador salvadoreo de aquella poca. Se dej
influir por una tradicin, basada solamente en un prejuicio; la incapacidad de la mujer. Ni causas
fsicas, ni filosficas, justifican en manera alguna la persistencia, despus de varios siglos, en
negar a la mujer derechos que por naturaleza le corresponden. Y mucho menos justificada estaba
cuando se trataba de hijos ilegtimos, pues aqu no haba ningn conflicto con la autoridad del
padre, ya que para la ley, ste no exista.

Tardamente, el legislador quiso enmendar el error cometido. Y decimos tardamente, porque hasta
ms o menos veinte aos despus vino a reformarse el Art. cuyo texto hemos transcrito, por la ley
publicada el 30 de marzo de 1880 que modific muchas disposiciones del Cdigo Civil. El nico
Considerando de la ley pareca haberse escrito solo para justificar la reforma sobre la patria
potestad. Dice as:

Considerando: Que las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil no estn en armona con las
peculiares circunstancias y las tendencias modernas de los pueblos de la Repblica por la
deficiencia de unas y defectos de otras; y que por lo mismo se hace indispensable reformarlas para
mejorar en lo posible el sistema de legislacin patria.

Era el Art. 35 de la ley el que contena la reforma cuyo texto era el siguiente:

Artculo 35.- La frase del inciso primero del Artculo 244 que dice: Estos derechos no pertenecen
a la madre, se sustituye con la siguiente: Estos derechos pasan a la madre en el caso de muerte
del padre: por consiguiente, todo lo que se dispone en el presente ttulo y en el que sigue respecto
del padre, se aplicar en tal caso igualmente a la madre, excepto cuando la ley disponga
especialmente otra cosa.

Con todo y significar un verdadero progreso la reforma efectuada, tena el defecto de ser diminuta
e ilgica; primero, porque slo contemplaba el caso de la muerte del padre para dar a la madre el
derecho de patria potestad, y no otros muchos casos, en que, sin morir, el padre poda estar inhbil
para ejercer el derecho, por ejemplo cuando estaba demente, o interdiccin por cualquier causa. Y
era lgica porque daba a la madre los derechos de patria potestad sobre sus hijos legtimos, y no
sobre los ilegtimos, cuando sta perfectamente claro que en ambos casos existan las mismas
razones para conceder el derecho.

La reforma de que venimos hablando, fue incorporada a la edicin del Cdigo Civil del 1880, en el
Art. 20, y en la edicin de 1893, en el Art. 287.

En el ao de 1902, el legislador, consciente de que la reforma era diminuta, por ley de 4 de agosto
de ese ao reform el Art. sustituyendo en l las palabras; En caso de muerte del padre, por en
defecto del padre. En buena hora la reforma, pues as ya quedaba una amplia esfera a la
oportunidad de que la madre ejerciera la patria potestad.

Sin embargo vemos que en esta reforma, todava no se dice nada respecto a la patria potestad de
la madre sobre sus hijos ilegtimos. Mas, para ser exactos, citaremos una reforma ordenada por la
misma ley mencionada, en un Titulo diferente del que el Cdigo trataba de la patria potestad, o sea
en el correspondiente a los hijos naturales. Consiste esa reforma, que dicho sea de paso, est
concebida en trminos oscuros, en agregar, despus del Art. 316 de la edicin de 1893, varios
arts. de esa misma edicin, entre ellos, el 335, agregando a este ltimo un inciso, que es el que
nos interesa, cuyo tenor es as:

A la madre espuria corresponde la representacin y administracin de los bienes de sus hijos
menores, con los mismos derechos y obligaciones que confiere la patria potestad, sin necesidad de
nombramiento especial del Juez, fianza, ni otro requisito.

Desde ya se nota la falta de decisin del legislador. Mucho ms claro habra sido decir de una vez
que la madre ilegtima tena el derecho de patria potestad, y se hubiera ahorrado la ltima parte del
artculo y no se hubieran limitado los derechos slo a la representacin y administracin de que
habla la reforma.

Pero, estaba dicho que nuestro legislador ira de rectificacin en rectificacin, en materia tan
delicada. As se explica que el ao siguiente (1903) por ley de 22 de octubre se sustituyera el Art.
335 por otro que se coloc como primer artculo del Ttulo De las obligaciones y derechos entres
los padres y los hijos naturales; deca as el nuevo artculo:

La madre ilegtima tiene la patria potestad sobre sus hijos, con los mismos derechos y
obligaciones que tienen los padres e hijos legtimos entre s.

Esta vez, si se decide la ley a conceder en forma clara y terminante esa patria potestad que de
manera tan insistente haba venido negando. Pero por qu no coloc el Art. en el sitio que le
corresponda, o sea en el ttulo destinado a la patria potestad?

Tal vez por el temor con que llev a cabo la innovacin. Y no fue sino por ley de 21 de junio de
1907, que se vino a darle cabida a la madre ilegtima en el Art. que defina la patria potestad, al
cual se le dio el texto siguiente, que es el que actualmente tiene.

La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legtimo, y en su defecto a la
madre legtima, o a la ilegtima en su caso, sobre sus hijos no emancipados. Todo lo que se diga
en este ttulo y en el siguiente respecto del padre, se aplicar igualmente a la madre legtima o
ilegtima en sus casos respectivos, excepto cuando la ley disponga expresamente otra cosa.

Los hijos de cualquier edad no emancipados se llaman hijos de familia y el padre o madre con
relacin a ellos, padre o madre de familia.

El Padre Natural y la Patria Potestad

Segn se ha podido observar en la definicin que desde el Cdigo Civil de 1860 se dio de la patria
potestad, sta no se confera al padre natural. Esa posicin del legislador salvadoreo ha
persistido hasta nuestros das, pues examinando el articulado pertinente del Cdigo Civil, no existe
ninguna disposicin que establezca aquel derecho a favor del padre natural.

Ni que decirse tiene que tal actitud es completamente anmala. Creemos nosotros que una vez
establecida la relacin de filiacin por los medios legales, entre padre e hijo natural deben venir,
como consecuencia lgica todos los derechos y obligaciones que la ley concede entre padres e
hijos legtimos; segn el estado actual de la legislacin ni an faltando la madre ilegtima, por
muerte o por incapacidad, el padre natural ejerce la patria potestad sobre sus hijos naturales
menores; por consecuencia ha de proversele de tutor, pudiendo el padre optar a la tutela.

En esto como en otras muchas cosas, no hicimos ms que seguir el sistema espaol; y en nuestro
afn de ir paliando injusticias, hemos introducido reformas y agregado disposiciones que nos han
hecho incurrir en verdaderos contrasentidos.

La ley espaola, en efecto, desde Las Partidas, negaba el derecho de patria potestad al padre
natural. La Ley II, Ttulo XVII, Partida IV dice a ese respecto:

Naturales son llamados los fijos que han los homes de las barraganas, segunt dice en el ttulo que
fabla dellos, et estos fijos a tales non son en podero del padre as como lo son los legtimos. Et
entre si non son en poder del padre los fijos que son llamados en latn incestuosi, que quiere tanto
decir como aquellos que los homes han de ser parientes fasta en el quarto grado, o en sus
cuadas en las mugeres religiosas; ca estos ata les no son dignos de ser llamados fijos, porque
son engendrados en grant pecado. Et como quier que el padre haya en poder sus fijos legtimos et
sus nietos et sus visnietos que decenden de sus fijos non se debe entender por eso que los puede
haber la madre en poder nin ninguno de los otros parientes que son de parte de la madre.

Otro s decmos los fijos que nascan de las fijas, que deben seer en poder de sus padres et non de
sus abuelos, que son parte de su madre.

Perfectamente claro est, pues, que el padre natural no ejerca, en el derecho espaol la patria
potestad sobre sus hijos naturales.

E igualmente claro esta que en el nuestro tampoco la ejerce. No ocurre lo mismo en otras
legislaciones, por ejemplo la de Suiza, en que expresamente se confiere aquel derecho al padre
natura. Es de esperarse una reforma de nuestra ley en tal sentido.

La Adopcin

La adopcin es una institucin civil de antiguo abolengo, y ha tenido un papel preponderante en la
integracin de la familia en determinadas pocas histricas. Del estudio comparado de las
diferentes legislaciones se deduce que, desde el derecho romano, ha sufrido muchas
transformaciones; y su existencia ha sido un tanto irregular, ya que, suprimida a veces, ha vuelto a
surgir despus de mucho tiempo de eclipsamiento, aclamada por los juristas. Tal ha sucedido en
nuestro pas.

En las naciones semticas la adopcin aparece con el nombre de alumnato: as, entre los egipcios
se dice que la hija del Faran adopt a Moiss; entre los hebreos, Mardoqueo a Ester, y Jacob a
Efran y Manass.

Parece que siempre se ha iniciado en las leyes la adopcin con casos clebres. En Francia, por
ejemplo, la Convencin tom la iniciativa adoptando, el 25 de enero de 1793 a la hija de Lepelletier
Saint Fargeau, segn lo afirma Planiol.

La adopcin se desarroll particularmente entre los pueblos indo-europeos; arios, indes, persas,
germanos, romanos.

No haremos aqu un agotado estudio de esta institucin. Simplemente daremos ideas generales
respecto al proceso histrico de su desarrollo.

Modernamente la adopcin ha sido definida: una institucin que crea un parentesco ficticio,
reconocido por el legislador, n virtud del cual, una persona de existencia visible ocupe el lugar de
otra que nace de la filiacin.
(1)


En el fondo, este concepto coincide con el profijamiento de que hablan Las Partidas. En efecto, la
Ley I, Titulo XVI, Partida IV, deca: Adoptio en latn, tanto quiere decir en romance como
profijamiento, que es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los homes ser
fijos de otros, mager non lo sean naturalmente.

Sin duda, siguiendo a las Partidas es que don Joaqun Escriche en su Diccionario Razonado de
Legislacin da la siguiente definicin: Un acto solemne revestido de la sancin de la autoridad real
o judicial que establece entre dos personas relaciones de paternidad y la filiacin puramente
civiles. Dcese acto solemne, porque no puede hacerse sino en la forma prescrita por las leyes:
revestido de la sancin de la autoridad real o judicial, porque es indispensable para su validacin
que intervenga el otorgamiento del rey o del juez segn los casos: que establece entre dos
personas relaciones de paternidad y filiacin puramente civiles, porque esta paternidad y esta
filiacin no son ms que una imitacin de la naturaleza y no pueden producir ms efectos que los
que quiera la ley
________
(1) - Cirilo Pavn, ob. cit. pg. 75

Para comprender mejor todos los conceptos, veremos a continuacin el desarrollo histrico de la
institucin.

La Adopcin en el derecho romano

Las Institutas de Justiniano, Ttulo XI, Libro 1, se ocupaban de la adopcin. Segn ellas sta era
concedida por rescripto del prncipe o por autoridad del magistrado, y el adoptado entraba a la
patria potestad del adoptante, que era el pater familias. Se principio a reglamentar la adopcin
desde el periodo quiritario. Y se estableci que el adoptado perda los derechos de agnacin en su
familia para pasar a adquirir todos los derechos y del adoptante. En consecuencia, entraba en su
familia y tena derecho a sucesin en los bienes, en el nombre y a los dioses domsticos.

En su inicios, para que existiera legalmente la adopcin era necesario el consentimiento de la
ciudad, es decir, de los comicios de los ciudadanos romanos. Esto dur hasta la ley de las XII
tablas; ms tarde se concedi por senados - consultos, por las constituciones y por los escritos de
los jurisprudentes. Y por ltimo, se lleg a simplificar hasta la forma que establecan las
Instituciones que ya mencionamos.

Haba dos clases de adopcin; la adrogacin y la adopcin propiamente dicha. Aquella se aplicaba
a los jefes de familia sui juris, y la otra, a los alienijuris. Solo la segunda forma persisti en las
legislaciones inspiradas en las ideas romanistas del derecho.

Al principio se admita la adopcin an cuando tuviera el adoptante hijos de sangre. En la poca
justiniana ya se exigi que el que adoptaba no tuviera menos de sesenta aos, sin hijos maritales o
adoptivos. En esa misma poca se distinguieron claramente dos casos de adopcin:

1) - Cuando un hijo es dado en adopcin por su padre a un extrao.
En Estado caso el adoptado no entra a la patria potestad del adoptante, ni en su familia adoptiva, y
nicamente adquiere el derecho de sucederle en el caso de que no haya hecho testamento el
adoptante. En consecuencia, el adoptado no pierde sus derechos de asignacin en su familia.

2) - Cuando el hijo es dado en adopcin a un ascendiente. En tal situacin el adoptado entra a
formar parte de la familia del adoptante y cae bajo la patria potestad de ste. En la mayora de los
casos esta forma de adopcin era un medio de adquirir la patria potestad, an por el propio padre,
y ms comnmente por el abuelo.

Los fines que se llenaban con la adopcin eran los siguientes:

1.- Continuar el culto domstico.

2.- Introducir en la familia agnaticia miembros de la cognaticia o natural que estaban fuera de ella,
por ejemplo los ascendientes emancipados, los de las hijas in manu y los ilegtimos.

3.- Pasar de un estado a otro; los latinos se tornaban romanos por la adopcin.

4.- Pasar de una clase social a otra; plebeyos o patricios, logrando as los cargos pblicos.

5.- Utilizar los privilegios que concedan las leyes caduciarias a los que tuvieran tres o ms hijos; a
esto se le puso fin exigiendo que se tomaran en cuenta slo los hijos de legtimo matrimonio.

6.- Evitar las penas que las leyes referidas imponan a los clibes y casados sin hijos.


7.- En las postrimeras del Imperio, asegurarse un sucesor.
(1)


La adopcin en el derecho espaol.

Como ya dijimos, las leyes de Partidas, reglamentaban la adopcin. Adems de la ley I que ya
hemos transcrito, la ley 7 Ttulo VII, Partida IV completaba el concepto diciendo: E tal parentesco
como este es dicho segund las leyes, alleganca derecha de profijamiento, que fazen los homes
entre s, con grande deseo que han, de dexar en su lugar quien herede sus bienes. E por ende
resciben por fijo, o por nieto, o por visnieto, aquel que lo non es carnalmente.

Como se ve, es el mismo concepto romano y la misma finalidad de procurarse herederos.

La misma ley VII, hablaba de la forma en que se constitua la adopcin, deca:

Et este porfijamiento o parentesco atal se face en dos maneras: et la una se face por otorgamiento
del rey o del prncipe de la tierra; et esta es llamada en latn arrogatio, que quiere tanto decir en
romance, como porfijamiento de home que es por s et non ha padre carnal o si lo ha, es salido de
su poder et cae nuevamente en poder de aquel que le porfija; et tal porfijamiento como este se face
por pregunta del rey que le porfija; et tal porfijamiento como ese se face por pregunta del rey o del
principe en esta manera, diciendo aquel que porfija al otro: plcete de rescebir este por tu fijo
legtimo? Debe entonces responder quel place; et otrosi debe preguntar a aquel que porfija:
plcete de seer fijo desde que te profija? Et otrosi debe responder quel place; et entonces debe el
rey decir: yo lo otorgo, et debele dar ende su carta. Et la segunda manera es la que se face por
otorgamiento de cualquier juez, et esta es llamada en latn adoptio, que quiere tanto decir en
romance como porfijamiento de home que ha padre carnal et es so poder del padre, et por ende no
cae en poder de aquel quel porfija, et de la manera desde porfijamiento dice ms complidamente
adelante en el ttulo de los porfijamientos. Et por este parentesco atal embrganse los
casamientos; ca el padre que porfija alguna muger o la rescibe por nieta, o por visnieta o
trasvisnieta, alguna muger con ella casar mager se desfaga el porfijamiento; eso mesmo serie si
alguna muger porfijase algn home por mandato del rey, segunt dice en la ley ante desta. Otro si
los fijos carnales non pueden casar con aquella que porfijaron su padre o su madre mientras
durante el porfijamiento, ms si el porfijamiento se desficiere bien podren casar. Pero si algno
porfijase muchos, as que entre ellos hobiese varones et mugeres, estos atales bien podrien
casar unos con otros, quier se desfaga el porfijamiento non.
________
(1) - Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil, T. III. pg. 95


Estaba pues, perfectamente estructurada la adopcin desde en el derecho antiguo espaol. Las
partidas no hicieron ms que reconocerlo que ya exista en los fueros, dndole la reglamentacin
correspondiente.

La adopcin en el derecho indiano.

La institucin que estudiamos, como muchas otras del derecho espaol, pas a formar parte del
sistema institucional de los territorios descubiertos por Espaa en Amrica. Primero se introdujo
rpidamente en las costumbres, existiendo de hecho, despus, cuando se empez a aplicar con
amplitud el derecho espaol, las leyes la reglamentaron.

Y an parece, segn datos aportados por los investigadores, que la adopcin ya exista en las
costumbres indgenas en el periodo precolonial. As don Jos Mara Ots. Capdequ, en su obra
Bosquejo histrico de los derechos de la mujer afirma que el inca Pachacutti, bajo cuyo reinado
haba llegado el Per precolonial a uno de los mayores grados de desarrollo, orden a las
autoridades de sus estados que llevasen registro de todas las viudas, hurfanos y pobres que
hubieran en el reino para socorrerlos debidamente, y se les daba, no solamente alimentos, sino los
recursos necesarios para atender a la educacin de los nios y para adoptar a las doncellas
hurfanas.

Dado que, al menos en parte, la adopcin estaba ya reconocida por las costumbres indgenas, su
introduccin por las leyes espaolas seguramente no encontr obstculo alguno.

Reglas especiales hubo que dictarse, sin embargo. Por ejemplo, hemos visto ya que las leyes de
Indias establecieron varias prohibiciones para contraer matrimonio por razn de funciones pblicas
de los pobres, por motivo de encomiendas, y an por razn de tutelas. pues bien, todas esas
prohibiciones tenan sus correlativas sanciones. Mas stas no tenan aplicacin respecto de los
hijos adoptivos y adrogados , pero el Ministro (del Consejo de Indias) que diese su hija en
adopcin, si se casare, s incurrir en pena.

Tambin en la sucesin de encomiendas, la incapacidad para suceder alcanzaba a los hijos
adoptivos.

La adopcin en el derecho salvadoreo

La obscuridad que respecto a muchas instituciones existi en los primeros treinta aos de vida
independiente en nuestro pas, hace que nos hagamos esta pregunta capital: ha existido la
adopcin alguna vez en la legislacin de El Salvador?

Decididamente s. Por las siguientes razones. Hemos, en primer lugar demostrado que la adopcin
exista perfectamente reglamentada en las leyes espaolas, y por lo tanto, en el derecho indiano.
Asimismo hemos comprobado, segn lo expuesto en otro lugar de estas lecciones, que al
proclamarse la independencia se declararon en vigencia todas las leyes espaolas, en cuanto
fueran compatibles con el rgimen estatal que naca. Por consecuencia, todas aquellas
instituciones espaolas que no contrariaran los principios de libertad proclamados en el acta de
independencia, primero, y en la primera Constitucin Poltica, despus, tenan que vivir
jurdicamente en El Salvador. As, deba existir la adopcin, y no deba reconocerse la esclavitud,
por ejemplo.

Por otra parte, en el primer Cdigo de Procedimientos Judiciales y de Frmulas publicado en 1857,
encontramos dos pruebas irrefutables de la existencia legal de la adopcin en nuestro rgimen
jurdico. PRIMERA, el Captulo 1 del Ttulo 6, cuyo texto es el siguiente:

CAPITULO 1.- MODO DE PROCEDER EN LA ADOPCIN Y EN LA ARROGACION.- Art. 800.- El
que pretenda adoptar un menor, segn lo dispuesto en el Cdigo Civil, espondr al Juez de 1
Instancia el deseo que tiene de hacerlo y los motivos que a ello lo impulsan.

Art. 801.- Admitida la solicitud, ordenar el Juez la justificacin en el trmino de ocho das, con
citacin del Promotor Fiscal y del curador, nombrndose para este efecto, si no lo tuviere el menor;
y esclarecidos los motivos, se decretar la adopcin, presentando su conocimiento el adoptado,
con presencia de su curador.

Art. 208.- El consentimiento del menor en este caso lo tomar el Juez a presencia del Promotor
Fiscal y ante Escribano, o testigos en su defecto. Segn su resultado, se otorgar la adopcin,
mandando que el adoptante estienda la respectiva escritura, que se integrar al adoptado,
cubrindose el expediente con la respectiva constancia.

Art. 803.- En cualquier caso en que el menor dependa de alguna otra persona, deber sta prestar
su consentimiento.

Art. 804.- Del mismo modo se proceder a la errogacin o prohijamiento de un mayor, cuyo
consentimiento es necesario, sin intervencin del curador, con tal que el hijo est libre de la patria
potestad.

Ntese que en el Art. 1 se dice: El que pretenda adoptar a un menor, segn lo dispuesto en el
Cdigo Civil.

Nos parece un tanto extraa esa referencia al Cdigo Civil, porque, si se aluda al de El Salvador,
an no haba sido promulgado, y si al de Espaa, sta no lo tena, pues a esa poca apenas se
haba logrado elaborar un Proyecto de Cdigo, el de Garca Goyena, en 1851; y el Cdigo vino a
dictarse hasta en 1878.

A qu pues aquella expresin? Sera tal vez porque el Padre Menndez que elabor el
anteproyecto de Cdigo de Procedimientos y la Comisin que lo revis creyeron que
inmediatamente despus de ese Cdigo iba a dictarse el Civil? Nosotros as lo creemos; porque
seria absurdo pensar que tuvieran in mente la idea de que el proyecto Garca Goyena pudiera
convertirse en el Cdigo Civil de El Salvador ; y decimos que sera un absurdo pensar eso, porque
a las alturas a que se haba llegado ya en la vida independiente, y habindose dictado ya varios
Cdigos, a nadie se le poda ocurrir que a un Cdigo espaol, as entero, iba a drsele vigencia,
como se haba hecho con las otras leyes, al proclamarse la independencia.

De todos modos, aquella referencia fue un error imperdonable. Tanto ms cuanto que no era de
asegurarse que el legislador salvadoreo se pronunciara a favor del establecimiento de la adopcin
al dictarse el Cdigo Civil.

Y que no era de asegurarse eso, lo demostr el hecho elocuentsimo de que no se pronunci,
como ya tendremos oportunidad de verlo.

SEGUNDA PRUEBA: la existencia en Cdigo de Frmulas, parte complementaria del Cdigo de
Procedimientos Judiciales de 1857, de la frmula de redaccin de la escritura pblica de adopcin.
He aqu su texto:

CAPITULO 3

ESCRITURAS CORRESPONDIENTES A LA ADOPCIN, EMANCIPACIN, PUPILAJE,
APRENDIZ Y RECONOCIMIENTO DE UN HIJO NATURAL.

Pueden ser adoptados el menor y el mayor, conforme a la ley.

Presentado el adoptante, con el testimonio del auto judicial que acuerda la adopcin, en los
trminos prevenidos por derecho, se estiende la escritura, que ser as:

Formula Primera - Escritura de Adopcin

En tal lugar, tal hora, da y ao. Ante m, el Escribano (o ante m F. De . Juez de tal) y los
testigos N. y N. vecinos de este Estado, de diez y seis aos cumplidos, de notoria buena conducta
y que saben leer y escribir, el seor N. de . De este vecindario, de tantos aos, de tal oficio,
casado, que conozco (si fuere casado debe comparece tambin su mujer), dijo: que deseando
adoptar a N. de tal edad, vecino de aqu y de tal oficio, se present al seor Juez N., y corridos los
trmites de derecho, otorg dicho seor Juez la adopcin, mandando que el compareciente
estendiese la respectiva escritura, segn todo consta el testimonio que en el acto exhibi y su
literal tenor, dice as: (aqu se copia el testimonio y luego prosigue la escritura) Concuerda el
testimonio inserto con el que queda agregado al protocolo de esta escritura, rubricada por m y por
el otorgante, y este usando de la licencia referida, declara: que adopta por si hijo al referido N.,
confirindole su apellido, y quedando aquel sujeto a su patria potestad, con obligacin recproca de
alimentarse el uno al otro, y con el derecho de heredar el adoptado al adoptante, y devolver a ste
en los trminos prefijados por la ley, las donaciones hechas por l al adoptado, si muriese ste
primero. Y al cumplimiento de lo expresado, obliga el otorgante su persona y bienes, con sumisin
a la autoridad que deba juzgarlo, renunciando las leyes, fueros y derechos de su favor. As se
expres, y ledo que le fue este instrumento a presencia de los testigos, fueron conformes, firman
todos conmigo; doy fe.

Firma el otorgante, testigos y por ante m, el Escribano. (Si autoriza el Juez, este primero y luego
los testigos instrumentales de asistencia).

NOTA. - Como ya el adoptado dio su consentimiento ante el Juez, no es preciso que concurra el
otorgamiento de la escritura.

Podemos entonces afirmar que la adopcin existi en el derecho salvadoreo desde 1821 hasta la
fecha en que el primer Cdigo Civil entr en vigencia.

En efecto, este Cdigo publicado el 23 de agosto de 1859, no incorpor en su texto la adopcin. Y
entonces surgi una de tantas antinomias existentes entre el Cdigo Civil y el de Procedimientos;
ste regulando la manera de hacer vivir con institucin; aqul, no ocupndose de sta. Ni que
decirse tiene que ante esa contradiccin deba prevalecer el Cdigo Civil, como ley sustantiva, y
entenderse entonces derogados los pasajes del Cdigo de Procedimientos que ya hemos
transcrito.

Seria muy interesante conocer cules fueron los motivos que impulsaron al legislador, salvadoreo
o a los miembros de la comisin respectiva para no introducir la adopcin en el Cdigo Civil.

Sera acaso porque los hombres que intervinieron en el proceso de elaboracin del Cdigo Civil,
conocedores tal vez de la vieja discusin sostenida en los pases europeos y en algunos de
Hispanoamrica respecto a la conveniencia o inconveniencia de la adopcin, optaron por no
admitirla? Esto es, a nuestro juicio, dudoso.

Nosotros, que hemos seguido paso a paso el origen de nuestras leyes, nos permitimos aventurar
esta opinin, que ojal este equivocada: creemos que ni la Comisin encargada de elaborar el
anteproyecto del Cdigo Civil , ni los representantes del pueblo, ni el Poder Ejecutivo, que tomaron
parte en la discusin, pararon mientes en la institucin, que nos ocupa, y ello por la razn muy
sencilla, para formar el Cdigo Civil chileno de 1857.Y ste no incorpor en su texto la adopcin.
Mal podran entonces encontrarla ni contemplarla nuestros legisladores que no pudieron o no
quisieron pensar por su cuenta y apartase un tanto del indicado Cdigo.

En Chile, una ley especial, aparte del texto del Cdigo regula y reglamenta la adopcin. Esa ley no
exista, desde luego en 1857. La que tenemos a la vista es de fecha 5 de enero de 1934
(1)
.

En el segundo Cdigo de Procedimientos salvadoreos promulgado por el Presidente General
Gerardo Barrios, el 12 de enero de 1863, ya parece suprimido el captulo sobre la adopcin a que
antes hemos hecho referencia as como aparece derogado el Cdigo de Frmulas, que contena el
modelo de una escritura pblica de adopcin; esta derogatoria se hizo por el ltimo artculo del
Cdigo Civil que es el 1188, que deca: Se derogan todas las leyes, decretos, rdenes y
resoluciones que haya en materia de procedimientos civiles y de cartulacin.
________
(1) - Esta Ley fu reemplazada por la No. 5615 de 18 de octubre de 1943

Creemos nosotros, en definitiva pues, que la Comisin elaboradora del Proyecto del Cdigo Civil, si
se decida en contra de la adopcin, debi decir algo en su informe para justificarlo. Tal como se
hizo en la Argentina, en donde el Codificadro en informe de 21 de agosto de 1865, dirigido al
Ministerio de Justicia, dijo: El adoptado, donde es admitida la adopcin, no sale de su familia ,
queda sujeto siempre a la potestad de sus padres; no tiene parientes en la familia del adoptante, y
an es excluido de la sucesin de ste - si llega a tener hijos legtimos. La adopcin as, est
reducida a un vinculo personal entre el adoptante y el hijo adoptivo, institucin que carece de las
tradiciones de la ciencia. Desde que por nuestras leyes le est abierto a la beneficencia el ms
vasto campo, qu necesidad hay de una ilusin, que nada real agrega a la facultad que cada
hombre tiene de disponer de sus bienes? Tampoco est en nuestras costumbres ni lo exige ningn
bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares.

Razones son esas bien raquticas, pero son razones, y demuestran que hubo preocupacin por el
problema.

Bien. Demostrado queda que los redactores del Cdigo Civil de 1860 y las gentes que participaron
en su discusin, ignoraron la adopcin. Pero qu decir de los legisladores subsiguientes? El
silencio persiste en Cdigos y Constituciones. Ninguna ley se ocupa del asunto. Era que,
francamente la adopcin era una institucin fornea en El Salvador , y no caba dentro nuestras
tendencias jurdicas? Indudablemente , si. Mas, quin se ocup de demostrarlo? Quin plante
a los juristas la discusin de tan importante problema? Nadie, que nosotros sepamos. Entonces,
cmo llegar a la conclusin de que no se trataba de una institucin inadaptable. Tal vez estamos
frente al curioso caso de un consensus tcito y unnime de la opinin popular y de la tcnica. De
tal manera que era intil abrir discusin al respecto. Con lo cual dbamos al mundo una muestra
de que ramos un pas muy particular en nuestra vida institucional.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que no tenemos adopcin, sino hasta que sta es incorporada
como principio Constitucional en la Constitucin que entr en vigor el 14 de septiembre de 1950,
en cuyo Art. 181 dice en lo pertinente: Los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, y los
adoptados tienen iguales derechos en cuanto a la educacin, a la asistencia y ala proteccin del
padre.

Aunque hubiera sido de desearse que el Artculo fuera ms categrico diciendo que se establece la
institucin de la adopcin, es indudable que sta fue la intencin del legislador constitucional. Una
ley secundaria tendr que venir a reglamenta la institucin.

No nos toca a nosotros analizar aqu las razones que en pro o en contra de la adopcin puedan
aducirse.

S queremos recalcar que, segn nuestra opinin, en lo que respecta a nuestro pas, su
establecimiento es un paso muy acertado y estamos seguros de que llenar una finalidad social sin
resentir en forma alguna a la familia consangunea, siempre que se la reglamente en forma
conveniente.

LECCION DECIMA TERCERA

TUTELAS Y CURATELAS

En las relaciones paterno familiares es la institucin de las tutelas la que tiene un ntimo contacto
con la patria potestad, como que, hasta cierto punto, se trata de la transformacin de la potesta, en
tuitio. La importancia de la institucin se ha puesto de manifiesto en todos los textos de historia del
derecho, y su evolucin es realmente interesante y atrayente.

Siguiendo el mtodo que nos hemos impuesto cuando del estudio de una institucin principal se
trata, analizaremos aquella evolucin en el derecho romano, en el espaol y en el de El Salvador.

Tutelas y Curaduras en el derecho romano

En el derecho romano la tutela, al principio, ms se orientaba al beneficio del protector o tutor que
al del protegido o pupilo. As fue como, aunque consideraba tericamente como una carga, vena a
tomarse como un privilegio muy apetecible; de ah tambin la razn de que se multiplicasen las
tutelas sometiendo a ellas no solamente a impberes, que eran en realidad los que por su
incapacidad necesitaban de proteccin, sino tambin a las mujeres de toda edad por la ligereza de
su espritu, la debilidad de su sexo y su ignorancia de los negocios. Se confunda adems de la
tutela legtima, el derecho de la tutela con el derecho de heredero presuntivo del causante, de
manera que precisamente los herederos presuntivos era los llamados al ejercicio de la tutela.

La funcin del tutor se poda considerar en dos etapas. Cuando el pupilo era infante, es decir,
menor de siete aos, era tenido por la ley como absolutamente incapaz de ejecutar ningn acto
jurdico. En tal situacin, el tutor eras el que apareca como parte en los actos o contratos que
celebraba, l era el que adquira o se obligaba; si se traba de celebrar un contrato de compraventa,
l era el que venda o compraba.

La segunda etapa tena lugar cuando el menor trasdenda la edad de la infancia; y se le atribua
entonces cierta capacidad, pues poda adquirir la posesin y la propiedad, derechos reales, y, en
general era capaz legalmente contrario, no poda llevar a cabo actos o contratos que vinieran a
empeorar su condicin; no poda, por ejemplo, enajenar sus bienes, ni obligarse, ni prometer. Y
como esta incapacidad indudablemente traa un entorpecimiento de sus negocios, haba que
completar, por decirlo as, su personalidad dndole un tutor que interpusiera su autoridad,
autorictas para dar validez a los actos del pupilo.

Esta etapa era la ms interesante, pues abarcaba gran parte de la vida del pupilo. Y es del caso
hacer notar que la tutela no tena por objeto el cuidado del individuo, cuidado personal, sino un
cuidado jurdico, una asistencia del conjunto de relaciones jurdicas del menor. El cuidado personal
corresponda a la madre, y a la falta de sta, a sus parientes.

Para celebrar un contrato, en la poca clsica tena que concurrir a la vez el tutor que daba la
autorictas, el pupilo que actuaba, y el tercero con quien se contrataba que deba cerciorarse de que
el tutor prestaba la autorictas.

A los terceros interesaba conocer, para los efectos de las obligaciones, si el que contrataba era el
pupilo autorizado por su tutor, o si ste, en su calidad de mero administrador. Las consecuencias
jurdicas eran, naturalmente, distintas. Si el pupilo actuaba con la autorictas, l se obligaba, o
adquira derechos, y l era el sujeto titular de las acciones que se derivaban de los actos o
contratos.

La tutela terminaba al llegar el pupilo varn a la pubertad, o se al cumplir catorce aos, segn lo
establecido por Justiniano. Los pberes eran pues, capaces y administraban libremente sus
bienes, y se obligaban. Tal la razn por la cual, no se habla entonces de curadura de menores. La
curadura se atribua a los dementes y los prdigos. La tabla VI de la Ley de las Doce Tablas
estatua: Si alguno es furioso o prdigo y no tiene tutor, que su persona y sus bienes sean
confiados a la curatela de sus agnados, o a falta de stos, a sus gentiles.

Haba adems, entre la tutela y la curatela esta diferencia de fondo: la curatela no admita la
autorictas. Y esto era muy claro, pues que tanto el demente como el prdigo eran considerados
incapaces, y por lo tanto, no podan ejecutar ninguna clase de actos o contratos. Mal poda pues,
persona alguna asistirlos con la autorictas.

Queremos aclarar que no vamos a estudiar aqu la estructura de la tutelas y curaduras, sino a
ensear puntos generales que interesen al conocimiento de la evolucin de esas instituciones.

Aunque se tena a los pberes como capaces, bien pronto se echo a ver que frecuentemente eran
engaados por los que con ellos contrataban y ponan en peligro su patrimonio. Se hizo forzoso
fijar un lmite de edad, y as se distingui entre pberes que haban cumplido veinticinco aos, y los
menores de esta edad. Y se dieron garantas a stos anulando los actos cuando se demostraba
abuso o fraude o engao. Mas, como los terceros teman siempre que todo contrato con un menor
de veinticinco aos fuera tachado de nulidad, rehusaban contratar con los menores. Y para evitar
esto, la Ley Plaetoria estableci que los menores podan pedir el nombramiento de un curador
especial para llevar a cabo determinado negocio jurdico. Con la presencia del curador, se alejaba
cualquier sospecha de fraude o engao, y entonces los actos adquiran estabilidad. Dada su
beneficiosa influencia, se fue generalizando el nombramiento de curadores, al grado de permitirse
ese nombramiento, a solicitud del menor, no ya para determinados negocios, sino para todos. Fue
Marco Aurelio quien introdujo esta reforma. Pero Justiniano incorpor la innovacin en las
Instituciones. Y hasta autores que han sostenido que era forzoso el proveer de curador a los
menores, y por consiguiente poda nombrrseles an sin ellos pedirlo. Mas, esta opinin no es
generalmente compartida. Lo que s es cierto es que en el hecho todos los menores de veinticinco
aos tenan un curador porque as convena a sus propios intereses.

Las funciones del curador, eran: gestionar a nombre propio los negocios de menor: esta funcin,
como la del tutor, se denominaba en el lenguaje forense gestio. Y dar su consentimiento al menor
para la celebracin de ciertos actos o contratos; esto equivala a la autorictas del tutor, pero se
diferenciaba en que el consensus del curador era un mero consejo, no formaba parte del contrato;
de ah que pudiera prestase antes o despus de aqul; la presencia del curador no era
indispensable. La utilidad que prestaba el consensus estribaba en que, concurriendo, se alejaba la
sospecha de que hubiera abusado de la inexperiencia del menor. Pero ste conservaba siempre la
garanta que le prestaba la restitucin in ntegrum, concedida por el derecho pretoriano, por medio
de la cual poda pedir que las cosas volvieran al estado que tenan antes de contratar, en caso de
fraude o lesin
(1)
.

Fuera del elemento diferencias de la autorictas, en lo dems las tutelas y curatelas eran
fundamentalmente iguales, y no exista razn poderosa para la diferenciacin de nombre y cargos.
Solamente en espritu formalista pudo hacer que se conservara la separacin.

Tan es ello as que, por ejemplo, en lo que se refiere a la mujer, slo estaba sujeta a tutela. Esa
tutela proceda cuando la mujer no estaba sujeta a la patria potestad ni a la potestad marital, y slo
se libraban de ella las Vestales por estar dedicadas la sacerdocio. La tutela de la mujer la
fundamentaban los jurisconsultos en la ligereza o debilidad de espritu de las mujeres y su
ignorancia de los negocios. No es extrao ese criterio en aquella poca ya que la mujer era
consideraba como un ser inferior totalmente al hombre. Oigamos lo que dice, por ejemplo Accarias,
refirindose a los motivos alegados que acabamos de transcribir;

Pero esas razones que Gains mismo declara ms especiosas que verdaderas, no indican
netamente si esta tutela fue instituida con el fin directo de proteger a las mujeres, si no fue ms que
una medida de desconfianza a su respecto. Histricamente este segundo punto de vista me parece
slo exacto. Para esos pueblos antiguos la mujer no es un ser cuyo funcin social sea simplemente
diferente de la del hombre, es un ser algo inferior. Respetada en la casa, se la teme fuera de ella;
se acepta que forme parte de la familia, pero no de la Sociedad. Ahora bien incuestionablemente
por la libre administracin de sus bienes, por la facultad de contratar, de adquirir, de enajenar sin
control, la mujer llegar a ejercer una influencia preponderante que, no por ser indirecta, sera
menos poderosa; desprovista de derechos polticos, ella reinar quiz sobre aquellos que los
poseen. Al contrario, colocada bajo tutela no aparecer en la escena social, su voluntad estar
encadenada siempre, y la ciudad regir perteneciendo a los hombres solos.
________
(1) - Claro Solar, ob. cit. T. IV de las Personas, pg. 156.

Como se ve las razones eran puramente polticas, y por lo tanto, no podan ser valederas en todo
tiempo. As lleg un momento en que la autoridad del tutor de la mujer, no era ms que nominal, y
se convirti, en puro formalismo.

Por ello principio a filtrarse en las leyes su desaparicin. As la ley Julia y la Papia Poppea
excluyeron de tutela a las mujeres madres de un nmero determinado de hijos. Por ejemplo, la
ingenua que tena tres y la liberta que tena cuatro.

El Emperador Claudio suprimi la tutela legtima de los agnados colaterales. Claro Solar
(1)
dice
con Constantino derog la Ley Claudia y restableci la tutela legtima, pero aparece - afirma el
mismo - que la tutela slo se aplic a las mujeres pberes.

Como no es nuestro propsito, ni finalidad de la materia, no ahondamos en tema tan interesante. Y
creemos que todos los datos que hemos dado bastan para formarse una idea general de la
evolucin y estructura de las tutelas y curatelas en el Derecho Romano.

Tutelas y Curatelas en el Derecho Espaol

En la legislacin visigoda ya encontramos establecida la tutela de los hurfanos. La ley I: Tit. 3 del
Libro IV del Fuero Juzgo, deca a ese respecto: Que aquel es dicho hurfano que nono a padre ni
madre. Gran piedad es dar omne consejo los menores que non a pierdan sus cosas. E por ende
maguer que fata aqu los fijos pequennos, que non an padre, eran dichos hurfanos, non otros;
porque la madre non a menor cuidado del fijo que el padre; por ende mandamos que los fijos que
son sin padre, sin madre fasta XV annos, sean lamados hurfanos.

Como el Fuero Juzgo reconoca a la madre autoridad sobre sus hijos, autoridad que era una
especie de patria potestad, no se contemplaba la tutela sino para los menores hurfanos de ambos
padres.

La mayor edad parece que estaba fijada a los veinte aos. En efecto, la ley 3, Tit. 2 de Libro IV del
mismo cuerpo de leyes, habla de que cuando la madre se quisiere casar, y tuviere algn hijo de 20
aos de edad, ste se har cargo de los hermanos menores y de sus cosas en guarda. Segn la
ley 13, titulo 2, Libro citado, el usufructo que el padre tena sobre los bienes del hijo, terminaba al
cumplir ste veinte aos. En resumen, el rgimen era el siguiente: hasta los 20 aos los hijos
estaban bajo la patria potestad; al fallecer los padres, los hijos que no haban entrado a quince
aos, o sea que no tenan catorce aos cumplidos pasaban a la tutela legtima de sus hermanos
mayores de edad, es decir, mayores de veinte aos; a falta de hermanos, o si los hijos que hubiere
no tuvieren la edad, la tutela pasaba a los tos paternos o hijos de stos
(1)

________
(1) - Ob. y Tomo cit. pg. 159

Si no haba parientes que pudieran ser llamados a la tutela legtima, el tutor lo nombraba el juez, es
decir, tena lugar a la tutela dativa. As lo ordenaba la Ley 3,Tt. 3, Libro 4.

Aunque no est perfectamente claro que el Fuero Juzgo, los autores estn acordes en que cuando
el nombramiento del tutor ocurra antes de que el menor cumpliera 14 aos, la tutela feneca hasta
llegar el pupilo a la mayor edad; pero si, el fallecimiento de los padres tena lugar cuando el menor
era mayor de catorce aos, este era considerado capaz y no proceda el nombramiento de tutor.
Era esa a nuestro juicio, una solucin extraa; pero parece ser exacta
(2)
.

Asimismo, parece cosa averiguada que el Fuero Juzgo no se ocup de las curatelas.

Los dems cuerpos de leyes reglamentaron tambin las tutelas.

As en el Fuero Viejo de Castilla, la Guarda de los gurfanos e de suos bienes estaba legislada
en el Libro Vctima Tit. Iv. La ley I a este respecto ordenaba De la guarda de los gurfanos, e de
suos bienes Quando ome, o muger muer e deja fijos o chicos que non sean de edat, e dejarlos el
padre, o la madre heredat o mueble, debenlos tomar los parientes ms propinquos a ellos, e sus
bienes deben ser arrendados a quien mas dier por ellos. E si los parientes que tovieren los mozos
dieren tanto por tanto como otros diren por ellos, que los ayan ante que otro; e si el padre, o la
madre, o el mundo dellos que finca viuo lo quiseir tanto por tanto, aya el aredamiento, e tenga los
fijos, e suos bienes. E si otro ome extrao que non sea pariente, lo quisier arrendar, e dier mas por
ellos que los parientes, dando buen recabdo, devengelos arrendar los parientes mas proninquos, e
los Alcalles. E si fueren tales gurfanos, que non ayan pariente en el logar, deven los Alcalles
arrendarlo a quien mas dier por ellos, e tomar dello buen recabdo, porque quando los nios fueren
de tiempo, que puedan auer lo suo en salvo. E si los gurfanos menoscabaren algo de sous bienes
por culpa de los Alcalles, deven ser tenudos los Alcalles de los pechar quanto por ellos
menoscabaren. E si por auentura si finaron los nios, que finquen los suos bienes en los parientes
ms propinquos.
________
(1) - Ley 3, Tit. 3, Libro y Fuero Juzgo
(2) - Claro Solar, Ob. y Tomo citados pg. 161.

Las funciones del tutor tenan relacin con el cuido personal del menor y la administracin de sus
bienes.

La ley 2, indicaba los nicos casos en que podan ser vendidos los bienes de los menores. He aqu
su texto:

Por tres cosas pueden vende los gurfanos: por govierno, para alimentarse, o por debda del padre
o madre o por fecho de Rey. Por estas tres cosas sobredichas pueden vender su bienes los que
quieren guardador, e si non quieren guardador, la justicia deve prender al pariente ms cercano
para que venda de suos bienes para comprir esto, e pera auerlos en guarda; e si pariente
propinquo non ovier que sea para ello, la justicia develas dar aquin guarde a ellos e asuos bienes;
e quel compra apuesto si menester fuese; e si por cualquier destas tres cosas sobre dichas fueren
vendidos algunos de los bienes de los gurfanos, devenlos vender aquel que la touier en guarda
con consejos del Alcalle, e la venta que ans fuer fecha a quel que mas dier, porque lo de los
gurfanos fuer vendido, quier se mueble, quier ras, deve valer.

O sea pues; que podan venderse los bienes, ya fueran muebles o races, para alimentos, por
deudas a cargo del padre o de la madre, o por fecho de Rey, es decir para pago de impuestos, la
venta deba hacerse en pblica subasta y con autorizacin de juez.

La tutela duraba hasta que el pupilo cumpla diecisis aos, despus de los cuales tena la libre
administracin de sus bienes
(1)
.

El Fuero Real regul ms o menos en la misma forma la tutela, con la modificacin de que sta
conclua al llegar el pupilo a los veinte aos de edad desde la cual ya se poda ser tutor.

El rgimen que ms o menos hemos esbozado dur hasta la promulgacin de las Leyes de
Partidas, las cuales introdujeron cambios de enorme trascendencia en la institucin. Examinando
detenidamente las disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo de leyes, se nota enseguida
que se sigui el sistema romanista.

La Partida VI, despus de hablar de las herencias, dedica gran parte de su contenido a las tutelas
y curatelas.

En el prembulo del Titulo XVI, con el mote de De cmo deben seer guardados los hurfanos et
los bienes que heredan despus de la muerte de sus padres, se indica el objeto de la tutela, y las
distintas materias que se tratarn en las leyes subsiguientes. He aqu el texto de ese prembulo:
Huerfanos fincan las vegadas aquellos que heredan los bienes de otro Parlamento parentesco
por testamento; pero ha meester que tambin ellos como sus cosas sean puestas en buen recabdo
de manera que por mengua de edat non pierdan nin menoscaben de lo suyo. Onde pues que en
los ttulos ente deste dixiemos en qu manera puede home guardar las herencias et los bienes de
otro por testamento sin l por razn de parentesco; queremos aqu decir de cmo deben ser
guardados quando aquellos que los heredan son de menor edat: et mostraremos que cosa es esta
guarda, que dicen en latn tutela; et quien debe ser otorgada: et quntas maneras son della: et
quin puede seer guardador de los hurfanos et por cuyo mandato; et qules non lo pueden seer;
et en qu manera deben facer esta guarda tambin de las personas de los menores como de sus
bienes; et en qu logar debe seer criado el hurfano et con quien; et fasta qunto tiempo debe
durar la guarda et el oficio dellos: et cmo el qundo deben dar cuenta de tales bienes como
estos.
________
(1) - Ley 3, Tit. 3, Libro 4.


La Ley I del mismo ttulo defina la guarda, y su contenido era el siguiente:

Que cosa es guarda, a qu dicen en latn tutela, et quien debe seer dada. TUTELA en latn
quiere tanto decir en romance como guarda que es dada et otorgada al hurfano libre menor de
catorce aos et la furfana menor de doce, que non se pueden nin saben amparar; et tal guarda
como esta otorga el derecho los guardadores sobre las cabezas de los menores, maguer non
quieran non la demanden ellos. Pero si pleyto fuese movido de servidumbre algunt mozo desta
edat, bien le puede el juez dar un guardador aquel ampare la libertad et lo suyo. Otrosi decimos
que el guardador debe ser dado para guardar la persona del mozo et sus bienes; et non debe seer
puesto por uan cosa por un pleyto sealado tan solamiente.

Las clases de tutela que podan admitirse estaban detalladas en la ley II del mismo Ttulo, que
deca:

Quntas maneras son de guardadores de hurfanos. En tres maneras pueden ser establecidos
los guardadores de los mozos que fincan hurfanos. La primera es quando el padre establesce
guardador su fijo en su testamento que llaman en latn tutor testamentarius, que quiere tanto
decir como guardador que es dado en testamento de otro. La segunda es quando el padre non
dexa guardador al fijo en su testamento et ha pariente; ca entonces las leyes otorgan que sea
guardador del hurfano el que es mas cercano pariente; et este atal es llamado en latn tutor
legtimas, que quiere tanto decir como guardador que es dado por ley et por derecho. La tercera
manera es qundo el padre non dexa quardador a su fijo nin a parientes cercanos quel guarde, si
lo ha es embarcado en alguna manera que lo non puede lo non quiere guardar, et entonces el
juez de aquel logar le debe dar por guardador, algunt home bueno que quiere decir como
guardador que es dado por alvedrio del juez. Et por que ha departimiento entre estos guardadores,
queremos fablar de cada uno dellos; primeramiente de aquel que establesce el padre sus hijos et
los otros que decenden dl.

Como se ve establecan las mismas tres clases de tutela que la legislacin civil salvdorea, as
como la de muchos pases, admite actualmente.

Le ley IV fijaba las cualidades que deban reunir una persona para ser tutor, y su contexto era
como sigue:

Quien puede seer dado por guardador de hurfanos et de sus bienes, et por cuyo mandato. El
que fuere dado por guardador de hurfanos non debe seer mudo, ni sordo, nin desmemoriado, nin
desgastador de lo que hobiere nin de malas maneras: et debe seer mayor de veinte et cinco aos,
et varon et non muger, fueras ende si fuese madre abuela que fuese dada por guadador dellos:
ca entonces tal muger como sobredicha es si prometiere en mano del rey o del juez que demientre
que los mozos tovieren en guarda que non casar; et otrosi si renunciare la defensin que el
derecho otorga las mugeres que se non puedan obligar por otro, entonces bien les puede otorgar
la guarde sus fijos de sus nietos, segunt que es sobredicho, et la razn por que defendenos que
non case demientre que los mozos toviere en guarda es esta: que podrie acaescer quepor grant
amor que habrie su marido que tomases de nuevo, non guardarie tan bien las personas nin los
bienes de los mozos, farie alguna cosa que se tornarie en grant dao dellos. Otrosi si non
renunciase la defensin sobredicha, dubdarien los homes de mercar o de facer pleyto con ella,
maguer hobiese meester de lo facer por guarda por acrescimiento o por pro de los bienes de los
mozos. Et debe el guardador seer establescido por mandato del padre del abuelo, por
otorgamiento de las leyes, as como por parentesco por mandamiento de los juzgadores, asi
como desuso deximos.

Admita las leyes que venimos reseando, la distincin entre tutelas y curatelas. Ya vimos en qu
casos se provea al menor de tutor. Falta indicar en cules deba proversele de curador. Y esto lo
haca la ley XIII del Titulo citado, diciendo: A quin pueden seer dados guardaroes que llamn
en latn curatores. Curatores son llamados en latn aquellos que dan por guardadores los
mayores de catorce aos et menores de veinte et cinco seyendo en su acuerdo, et an los que
fuesen mayores seyendo locos o desmemoriados; pero los que son en su acuerdo non pueden
seer apremiados que resciban tales guardadores si non quisieren, fueras ende si ficiesen demanda
alguno en juicio, otro la ficiese ellos; ca entonces los juzgadores les pueden dar tales
guardadores como estos. Otrosi decimos que el curador non debe seer dexado en el testamento;
pero si fuere hi puesto, et el judgador entendiere que es pro del mozo, dbelo confirmar. Et an
decimos que al hurfano que ha guardador non deben dar otro, fueras ende si aquel quel tiene en
suyo que non podiese aliar los bienes del hurfano, si enfermase hobiese de ir en romera
en otro grant camino; ca entonces pudele dar otro que lo guarde en lograr daqul a que dicen en
latn curator, fasta quel otro sea sano torne del camino no hobiese ido.

La Ley XXI indicaba los casos en que feneca la guarda. Hela aqu:

Fasta quanto tiempo debe durar el oficio de los guardadores de los hurfanos, et como deben dar
cuenta de los bienes dellos. Durar debe el oficio de los guardadores fasta que los hurfanos sean
de edat de catorce aos si fueren varones, et si fueren mugeres fasta que sean de doce. Otrosi se
acaba atal guarda como esta por muerte por desterramiento del guardador del hurfano: eso
mesmo serie si tornasen en servidumbre cautivasen qualquier dellos; et an decimos que si
alguno fuese dado por guardador tiempo cierto so condicin, que se acaba tal guarda
complindose el tiempo fallesciendo la condicin. Otrosi decimos que se acabarie tal guarda
como esta si porfijase al hurfano al guardador, seyendo de aquellos guardadores que son
llamados legtimos; et aunse acabarie quando el guardador se excusase de lo seer por alguna
razn derehca, sil tirase de la guarda por sospechoso. Pero en qualquier destas maneras
sobredichas que se acaba el oficio del guardador, tenudo es luego de dar buena cuenta et
verdadera de todos los bienes del hurfano, tambin del mueble como de raz, et entregarlo todo a
l mesmo et a su guardador, que es llamado en latn curator, et para esto complir es obligado
tambin el guardador como sus fiadores, et sus herederos et todos sus bienes al hurfano et a sus
herederos.

En resumen, podemos fijar como principios fundamentales de la institucin, los siguientes:

a) Distinguanse las dos clases de guardadores; tutores y curadores. Aunque en realidad esa
distincin se conserv por respeto a la tradicin del derecho civil romano pues en el fondo no haba
razn para la diferenciacin, a no ser el factor de la edad; los tutores eran dados a los varones
menores de e14 aos y a las hembras menores de 12, y los curadores a los mayores de esas
edades pero menores de veinticinco aos. En esto de la edad se conservaba el principio del Fuero
Juzgo.

b) Los tutores se daban para la persona menor y para sus bienes, y esta guarda era obligatoria
para los menores. En cambio los curadores eran dados primordialmente para la administracin de
los bienes de los menores y exista la particularidad de que stos no podan ser apremiados para
tener curadores, si no era su voluntad tenerlos; solamente eran obligados a aceptar curador
cuando tenan que ser demandantes o demandados en juicio, y an as se permita que ellos
mismos indicaran la persona que queran como curador, y el juez slo confirmaba el
nombramiento.

c) Se haca referencia a la autorictas romana y se distinguan las edades que el derecho romano
estipulaba en lo que se refiere a los infantes y a los impberes , estableciendo que tratndose de
menores de siete aos (infantes) deba de contratar el tutor en presentacin de ellos; y respecto a
los impberes, que podan contratar con la autorictas del tutor dada personalmente y estando
presente en el acto
(1)


d) Se admita la pluri tutela o curatela, o sea que un menor poda tener ms de un tutor o curador a
la vez.

e) Reconocase la curadura de los mayores de edad, en los casos del demencia, sordomudez y
disipacin. Y tambin estaba prevista la existencia de curadores adjuntos que se daban para la
administracin de ciertos bienes a menores bajo patria potestad, y an bajo tutela o curaduras; y

f) La mayor edad se fijaba en veinticinco aos.

Tutelas y Curatelas en el derecho indiano

Las disposiciones de Las Partidas y las de los Fueros Viejos de Castilla y Real, as como las
existentes en el derecho castellano en general, rigieron en las Colonias espaolas en Amrica.

Se dictaron sin embargo, por Espaa algunas disposiciones especiales, aplicables exclusivamente
a aquellas colonias, las cuales disposiciones pasaron a formar parte del derecho indiano, ya
dispersas, ya incorporadas a la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.

He aqu un resumen de las Reales Cdulas dictadas en referencia a las tutelas y curatelas:

1.- En Real Cdula de 1544 se ordenaba: que no se discierna tutela ni curatela de ningn menor
en que intervenga hacienda sin avance asentado por el escrivano de Ayuntamiento al razn de la
tutela, en el libro que ha de tener. Sancionando el mismo principio, laLey Vi, Tit. VIII, Libro Vctima
de la Recopilacin de Leyes Indias de 1680, deca:

Ley VI.- Que el Escribano de Cabildo tenga libro en que asiente las tutelas y fianzas.

Don Felipe II en Lisboa a 10 de diciembre de 1581, y en Madrid a 21 de octubre de 1586.
Mandamos que los Escribanos de Cabildo tengan libro, en que asienten y pongan razn de las
tutelas, y curaduras, y hacienda, que fuere a cargo de los tutores, y curadores, y que fianzas
tienen. Y ordenamos a los jueces, que no las disciernan, si no fuere en personas abandonadas,
que afiancen de dar cuenta con pago quando se les pidiere, precediendo las diligencias de esta
ley.

2.- Real Cdula de 20 de marzo de 1525, en la cual, para prevenir los fraudes que se cometan
con mucha frecuencia contra los menores, se ordenaba la Audiencia de Santo Domingo, tomarse
adelante razn de dichas haciendas y las que, despus de muertos los menores se hallaren en
poder de los tutores, se entregasen al depositario de bienes de difuntos, para que segn la orden
que les daba, los remitiese a la Casa de Contratacin de Sevilla. Tambin se orden que se
tomara cuenta anual a los tutores y al no ofrecer garantas, que se les quitara la tutela y se diera a
otras personas.

3.- Real Cdula de 18 de febrero de 1555, en que estipulaba que a los menores se les nombrara
tutor para sus personas y haciendas, poniendo en oficio a los varones y en servicio o en Colegios
y Casas de recogidas a las doncellas, segn consistieran sus respectivos matrimonios, y dando en
general licencia para que los que quisieran regresar a Espaa pudieran hacerlo.

4.- Real Cdula de 9 de junio de 1697 que estableca: que las fianzas (para el desempeo de la
tutela) que se tomarn por los Escribanos de Providencias corrieren por su cuenta y riesgo en
cuanto a la seguridad, y el que las recibiese sea Propietario del Oficio, o al menos tenga la tercera
parte de su valor en l, con cuya prevencin se ocurra de los daos.

5.- Real Cdula de 7 de mayo de 1578 que prohibi que los padrastros fueran curadores de sus
entenados.

6.- Real Cdula de 9 de octubre de 1637 que indicaba que cuando un menor de dieciocho a veinte
aos de edad solicitara la habilitacin de edad, se enviara la solicitud al Real Consejo de Indias,
con todas las informaciones para, en su vista, proveer lo conveniente. No podan pues, los Virreyes
conceder el beneficio de la habilitacin de edad a esa clase de menores, por seguirse - deca la
Real Cdula - el perjuicio de que por la poca edad y ninguna experiencia gastan con facilidad sus
legtimas y despus se hallan perdidos. No se quera, por lo tanto, dar facilidades para la
obtencin del beneficio de la habilitacin de edad por el peligro inminente en que los menores
estaban por terminar con sus bienes, con operaciones temerarias.

Sin embargo, a los que tenan veintin aos cumplidos, si podan los Virreyes del Per, por
ejemplo, acordarles la administracin de sus bienes y desempear oficios, pero sujeto a la
confirmacin en el trmino y forma establecida. Esta facultad se les dio por Real Cdula de 26 de
febrero de 1752.

Las citadas, fueron en sntesis, las disposiciones especiales que en cuanto a tutelas y curatelas se
dictaron para las colonias americanas. En lo dems, rigi, como ya lo hemos dicho el derecho
castellano.

En el derecho propiamente indgena no encontraron los espaoles nada reglamentado en lo que se
refiere a tutelas y curatelas. Entre los pipiles, por ejemplo, a la muerte de los padres, el hermano
mayor se converta en jefe de la familia, y si no haba hermano hbil por la edad para ejercer la
jefatura de la familia, pasaban los hurfanos al poder del pariente ms cercano.

Tutelas y Curatelas en la Legislacin de El Salvador

Como todas las instituciones que hemos venido estudiando, las tutelas y curatelas estuvieron
sometidas en el que hemos llamado periodo intermediario a las leyes espaolas. Tenemos que
sealar, sin embargo, el hecho de que en el Cdigo de Procedimientos Judiciales de 1857, se
encuentran dos captulos que hacen referencia a las tutelas, y curatelas, remitindose varios
artculos al Cdigo Civil , que an no exista. Ya en otro lugar de estas lecciones hemos llamado la
atencin de esta anomala, referirse al Cdigo de Procedimientos Menndez, que redact el
Cdigo de Procedimientos, con que el Civil iba a tardar an tres aos ms o menos en
promulgarse, y que, por lo tanto sus citas, de ese Cdigo, quedaran en el aire.

Los captulos a que nos hemos referido eran el 3 que trataba de un beneficio que las leyes
espaolas haban establecido, tomndolo del derecho romano, para los menores de edad cuando
haban sido engaados en algn negocio; la restitucin in integrum.

Y el 10, que trataba del discernimiento de la tutela o curatela. Ambos Captulos son del libro II, Tit.
6.

Por creer de importancia su conocimiento , y no ser de mucha extensin los reproducimos
literalmente a continuacin:

CAPITULO 3.- Modo de proceder en la restitucin integrum.

Art. 812.- El que solicitar el beneficio de restitucin in integrum, que concede el Cdigo Civil, los
menores, se presentar con los documentos que acrediten hallarse en la minoridad o dentro del
termino legal. Para suplirlos por medio de informacin, ser necesaria la citacin de la persona
contra quien va a solicitar el beneficio.

Art. 813.- El menor, que solicitare el beneficio, pedir verbalmente se le nombre un curador, y el
juez de 1 Instancia lo nombrar por escrito del modo que ya queda prevenido en este Cdigo.

Art. 814.- El curador, que nombre del menor: el que se hallare dentro del trmino legal, por s; el
adoptante, por el adoptado; si an es menor; el emancipado, por s, si es mayor de veinte y cinco
aos, y si menor solicitando un curador; y el que tenga poder especial de stos, sern los nicos
que puedan pedir en juicio el beneficio de la restitucin.

Art. 815.- Para declararla, el Juez admitir las pruebas que quieran presentase relativas al dao
perjuicio sufrido, con citacin del Promotor Fiscal, de los tutores curadores, del poseedor de la
cosa reclamada y generalmente de todos aqullos que hubieren tenido culpa parte en el dao
padecido por el menor, resolviendo en seguida al Juez, con slo el mrito de las Pruebas
producidas, para las que slo podrn darse, a lo ms, la mitad del trmino ordinario.

Art. 816.- El menor que ha salido de la guarda, y se halla dentro del trmino legal, tiene el derecho
alternativo de pedir la restitucin in integrum persiguiendo la cosa, el de solicitar de sus tutores
curadores de sus fiadores la indemnizacin de daos y perjuicios que hubiere recibido por su
culpa o negligencia, pero habiendo hecho uso de uno, no podr usar el otro. Sin embargo, si
reclamando contra sus tutores o curadores y dems ligados con la responsabilidad, no fuere
reembolsado de sus perjuicios, por el mal estado de las fianzas u otro motivo, podr an solicitar el
beneficio de restitucin hallndose todava la minoridad en el termino legal.

Art. 817.- La restitucin in integrum se concede o niega en los casos sealados en el Cdigo Civil
.

Art. 818.- Es apelable la negativa de la restitucin.

Art. 819.- La restitucin no forma una 3 instancia, y slo sirve para interponer los recursos pasado
el tiempo. En este caso el termino restituido no esceder de la mitad del ordinario y ser comn
ambas partes.

Art. 820.- La peticin de restitucin no interrumpe la va ejecutiva; pero detiene la ejecucin de las
sentencias, si an quedan recursos admisibles.

CAPITULO 10.- Modo de proceder en el discernimiento de la tutela o curatela.

Art. 906.- Todo tutor curador testamentario, cualquiera que sea el testador que lo nombre, no
tiene obligacin de afianzar: tampoco se le discernir el cargo y su personera la legitimar con
copia legalizada de la clusula de su nombramiento, cabeza y pi de testamento.

Art. 907.- Todos los tutores y curadores que no sean testamentarios tienen obligacin de dar
fianzas igualmente se les discernir el cargo. Sin embargo, la madre y abuela legtimas slo
afianzarn en la parte que puedan, menos que la madre pase segundas nupcias, y que,
conforme al Cdigo Civil, pueda ser conservada en la administracin de los bienes del menor, en
cuyo caso dar una fianza abonada y suficiente, satisfaccin del Juez.

Art. 908.- Presentada cualquiera fianza de las dichas, se oir sobre ella, en el trmino de tres das,
al Promoter Fiscal y se aprobar mandar dar la suficiente.

Art. 909.- Aprobada la fianza, ordenar al Juez el discernimiento del cargo.

Art. 910.- El discernimiento ser reducido una diligencia, en la que el Juez encargar al tutor o
curador la observancia de los deberes y el ejercicio de las facultades que le imponen las leyes para
el fiel desempeo de su cargo.

Art. 911.- Firmar esta diligencia el Juez y el tutor o curador, autorizndola al Escribano testigos
de asistencia. El original quedar archivado y se dar testimonio al nombrado, para que le sirva de
poder y legitime con l su persona.

Era pues, una reglamentacin que no tenia apoyo en la ley sustantiva. Y por fuerza tenan que
aplicarse las sustantivas espaolas.

Despus, el Cdigo Civil de 1860 regul las tutelas y curatelas, tomando esa regulacin del Cdigo
Civil chileno vigente en aquel ao.

Nos referiremos enseguida a los puntos centrales de la institucin, estudiando sus modificaciones
a travs de las distintas reformas que se fueron introduciendo.

Quienes estaban sujetos a las Tutelas y quienes a Curaduria
1

El Cdigo, siguiendo la tradicin espaola, estableca la tutela para el impber, y la curadura para
el adulto.

En efecto, el Artculo 351, deca: Estn sujetos a tutela los impberes. Es decir, a la mujer que no
haba cumplido doce aos y el varn que no haba cumplido catorce, se les nombraba tutor.

As permaneci el principio, hasta que fue reformado el artculo por ley de 4 de agosto de 1902,
establecindose que estn sujetos a tutela los menores que no han tenido habilitacin de edad.
Ello demuestra la tendencia de suprimir la antigua distincin y dejar slo tutela para los casos
generales de minoridad, y la curatela para casos especiales.

Completando la idea vino a reformarse tambin el Art. 352 en el que se indicaba quienes estaban
sujetos a curadura. La redaccin que tena dicho Art. era sta:

Estn sujetos a curadura general los menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad;
los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes y
los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Se ve pues, que los impberes que estaban sujetos a tutela, al salir de la impubertad cesaba la
tutela y entraban a la curadura, lo cual estaba reglamentada en el titulo XXIII.

En esta forma persisti el sistema hasta el ao de 1902, en el cual, en virtud de la ley de 4 de
agosto, se reform el Art. dndole la siguiente redaccin:

Estn sujetos a curadura los que por demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus
bienes y los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito.

La Comisin de legislacin que propuso la reforma, dio para ello las razones que transcribimos a
continuacin, por creerlas de inters para la mejor comprensin del cambio de sistema:

Uno de los tratados ms complicados de nuestro Cdigo Civil es el de las tutelas y curaduras que
en muchos Cdigos modernos aparece reducidisimo. La distincin entre tutelas y curaduras
respecto de la guarda de los menores de edad, no tiene razn de ser y lo nico que resulta del
cambio de la tutela en la curadura al llegar el pupilo a la pubertad, es un aumento de trmites en el
nuevo nombramiento, nuevo inventario y rendicin de cuentas en que se invierten intilmente
sumas de dinero que podran servir para atender mejor la crianza y educacin del pupilo.

La Comisin, imitando la legislacin de varios pases cultos conserva el nombre de tutela y hace
durar sta hasta que el pupilo llegue a la mayor edad.

El nombre de curadura se conserva para los que se hallan en entredicho de administrar sus
bienes por demencia y sordomudez.

Era - y es hoy -, condicin indispensable para nombra tutor a un menor, la de que ste no se
encontrara bajo la patria potestad del padre. Ms tarde se agreg tambin a la madre, por reforma
de marzo de 1880; de mata que desde esta poca no deban estar bajo la patria potestad de padre
o madre. Creemos intil recordar que se trataba en la reforma de madre legtima. Ya hemos visto
que a la madre ilegtima no se dio la patria potestad sobre sus hijos ilegtimos sino muchos aos
despus.

En lo que se refera a la mujer, adems, se necesitaba que no estuviera sujeta a la potestad del
marido. Esto dej de existir desde el 4 de agosto de 1902 en que se suprimi la potestad marital,
como ya hemos tenido oportunidad de verlo.
2

Un pupilo poda estar sujeto a dos o ms tutores o curadores, segn lo ordenaba el ltimo inciso
del Art. 357.

Este principio fue cambiado por reforma hecha por la repetida ley de 4 de agosto de 1902, que
orden la supresin del inciso ltimo supradicho.

He aqu las razones en que la Comisin de legislacin bas la reforma: Este inciso establece que
una misma tutela o curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms tutores o curadores.

La Comisin cree, que la multiplicidad de curadores puede dar lugar a discusiones entre ellos y a
descuido de la administracin, por confiarse cada uno en lo que otro haga.

La unidad de la guarda debe conservarse en cuanto sea posible, para que la responsabilidad del
guardador sea ms efectiva, y tambin porque siendo muchos los guardadores no es posible
remunerarlos convenientemente.

Si el capital de un pupilo es cuantioso, el guardador y puede simplificar la administracin
realizando una parte de los bienes y colocando el producto a inters con buenas garantas, o por
cualquier otro medio ventajoso.

En cambio, el principio de que varios pupilos pueden estar sujetos a una sola tutela con tal que
haya entre ellos indivisin de patrimonios, se ha conservado hasta nuestros das en el Cdigo Civil.
3

Las tutelas y curaduras se extendan no slo a los bienes sino a las personas de los individuos
sometidos a ellas.

Este postulado se ha conservado inalterable. Y tena y tiene la limitacin de que en lo tocante a la
crianza y educacin del pupilo, el tutor debe conformarse con la voluntad de la persona o personas
encargadas de ellas de conformidad con el mismo Cdigo Civil.

4

A la mujer casada no divorciada ni separada de bienes no se le poda nombrar curador, mientras el
marido administrar sus bienes. Esto era as por la existencia de la potestad marital.

A la divorciada no se le nombraba curador en los mismos casos en que, siendo soltera, deba
nombrrsele para la administracin de sus bienes, en cuanto a lo que comprenda o afectaba la
separacin.

Estas disposiciones desaparecieron por haberse sustituido el Art. 359 que las contena, por
mandato de la ley de 22 de octubre de 1903, por el que se le dio el texto siguiente: El marido
representar a la mujer y administrar sus bienes si fuere menor de dieciocho aos, con los
mismos derechos y obligaciones que los mandatarios.

Ya en otro lugar de estas lecciones nos hemos referido a la impropiedad de esta reforma no en lo
tocante a la emancipacin de la mujer del marido, sino a la forma que se ide para sustituir la
representacin que le conceda la potestad marital. No insistiremos por tanto, en ello.

5

las tutelas y curaduras eran y son, de tres clases: testamentarias, legtimas y dativas. Es
exactamente la misma triloga romana que pas a la legislacin espaola. La primera, que se daba
en el testamento por las personas que conforme al Cdigo tenan derecho a hacerlo. La segunda,
que corresponde a los parientes que llama la ley, y la tercera, que la da el juez o el magistrado,
como deca el Cdigo de 1860, a falta de las otras dos.

Reconoca tambin el Cdigo la existencia de curadores adjuntos, especiales o ad litem y
curadores de bienes. Estos ltimos se daban al ausente cuyo paradero se ignora, a la herencia
yacente, ya los derechos eventuales del que sta por nacer. Lo mismo ocurre en la legislacin
actual.

Exista en el Cdigo Civil de 1860, el Ttulo XXIV del Libro I que se ocupaba de la curadura del
disipador.

El Art. 457 deca: A los que prdigos o disipadores han sido puestos en entre - dicho de
administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de ste, curador dativo.

La disipacin deba probarse por hechos repetidos de dilapidacin que manifiesten una falta total
de prudencia. El juego habitual, deca el Art. 460, en que se arriesgan porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdiccin.

Todo el ttulo relativo a la curatela del prdigo o disipador, fue suprimido por la ley de 4 de agosto
de 1902, tantas veces citada. Las razones de la supresin estn dadas en el comentario de la
Comisin de legislacin, as:

Si el disipador es un loco, se le pondr en curadura por su locura, y si no lo es, el mejor medio de
que se corrija es dejarlo que sufra las consecuencias de su falta de prudencia.

La disipacin como el lujo, es una cosa relativa, sujeta a diferentes apreciaciones y no son los
tribunales de justicia los ms competentes para decidir si un individuo es o no disipador.

Por otra parte, la curadura de que se trata ha cado en completo desuso.

Desde el 4 de agosto de 1902 desapareci pues, de la legislacin salvadorea la curadura del
prdigo.

Con ello no hicimos otra cosa que seguir el ejemplo de todos los Cdigos modernos que han
prescindido de las restricciones en la vida jurdica del disipador.

6

Toda tutela o curadura deba, y debe ser discernida.

Cuando este principio se incorpor en el Cdigo Civil chileno, de donde lo tom nuestro Cdigo, no
se acostumbraba exigir el discernimiento; bastaba el nombramiento o la confirmacin del juez para
que ya el tutor o curador pudiera ejercer el cargo.

Refirindose al discernimiento, don Andrs Bello, en nota puesta al Art. 401 del Proyecto indito
dijo: Esto no se practica en Chile, pero debe serlo. Qu seguridad pudiera haber de otro modo de
que no ejerza la guarda un incapaz? Las tutelas o curaduras son cargos pblicos.

As como no se acostumbraba en Chile, es de suponer, que lo mismo ocurrira en muchos otros
pases latinoamericanos, cuyo rgimen jurdico era el mismo espaol, en el cual slo se exiga la
confirmacin del juez para el tutor o curador que no eran nombrados por l.

El discernimiento tiene dos objetivos: fijar el momento preciso en que se comienza a ejercer el
cargo, y evitar que la guarda la ejerza un incapaz; esto ltimo, porque el juez para discernir la
guarda se cerciora, en lo posible de si la persona designada rene las calidades necesarias.

Se llama discernimiento - deca el Art. 385 del Cdigo Civil de 1860 - el decreto judicial que
autoriza al tutor o curador para ejercer el cargo.

Esta definicin no ha cambiado hasta hoy. As tambin no ha cambiado la exigencia de la fianza, y
del inventario solemne de los bienes del pupilo, para discernir la guarda y dar la administracin de
los bienes, respectivamente.

El artculo que a ello se refera era el 383 que expresaba: Para discernir la tutela o curadura ser
necesario que proceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est
obligado.

No se le dar la administracin de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

Estudiando el funcionamiento prctico del Artculo, el legislador salvadoreo observ que muchas
veces se ocasionaban graves perjuicios a los pupilos debido a que las operaciones previas al
discernimiento tardaban mucho tiempo, y mientras tanto, algunos negocios pupilares permanecan
sin atenderse; por ejemplo, el ejercicio de alguna accin, la defensa en juicio, etc. Ide entonces un
discernimiento temporal, slo para los negocios judiciales, sin obligacin de rendir fianza. Y decret
por ley de 4 de agosto de 1902, el agregado del inciso siguiente:

Sin embargo, la tutela o curadura se discernirn sin necesidad de fianza para la representacin
del pupilo en asuntos judiciales sin dar al guardador la administracin de los bienes.

La comisin de legislacin que propuso la reforma, bas sta en los motivos siguientes:

Puesto que nuestras leyes no exigen fianza alguna a los curadores ad litem para gestionar en
representacin de sus pupilo, la comisin no ve inconveniente en que un curador general pueda
hacer lo mismo discernindosele al efecto la guarda sin necesidad de fianza. Esto expedita la
administracin de justicia, pues muchas veces se demora la representacin de una demanda por
tiempo indefinido por no encontrar el curador quien le de la fianza que la ley exige.

Para una mayor garanta de los intereses del pupilo, y una mejor expedicin en las formalidades
previas al discernimiento, el artculo a que nos venimos refiriendo sufri otra reforma por ley
publicada el 21 de junio de 1907, y desde entonces el Art. qued con la siguiente redaccin:

Para discernir la guarda ser necesario que preceda el otorgamiento la caucin a que el
guardador est obligado. Esta garanta, cuando el capital no exceda de dos mil pesos, podr ser
una simple fianza; excediendo de aquella cantidad, la fianza debe ser hipotecaria y el valor del
inmueble o inmuebles hipotecados deber ser, por lo menos, la quinta parte del que tengan los
bienes que se van a administrar. El Juez ser el responsable de los perjuicios que se causen al
pupilo por la inobservancia de lo que aqu se dispone.

Despus del discernimiento, se proceder al inventario solemne de los bienes, si no estuviere
practicado con anterioridad; y aprobado el inventario, se conferir por el juez al tutor o curador la
administracin de los bienes del pupilo, por auto en el proceso.

Sin embargo, la tutela o curadura se discernirn sin necesidad de fianza para la representacin
del pupilo en asuntos judiciales sin dar al guardador la administracin de los bienes.

Todos los tutores o curadores estaban obligados a rendir fianza, excepto el cnyuge y los
ascendientes y descendientes legtimos, y los que se daban para un negocio particular, sin
administracin de bienes, y aquellos que probaran que el pupilo tena pocos bienes, y eran los
tutores personas de reconocida probidad. Los mismos principios rigen hoy.

En la tutela testamentaria, el Cdigo, el Art. 391, prohiba al testador eximir al tutor o curador de la
obligacin de rendir fianza y hacer inventario. Se evit as la duda que los tratadistas espaoles y
comentadores de Las Partidas planteaban de si el tutor o curador testamentario estaba o no
obligado a rendir fianza. El Cdigo se gui por la opinin de Gregorio Lpez, comentador insigne
de las leyes de Partidas. Pero entre nosotros, por reforma de 30 de enero de 1880, el Art. se
redact en esta forma: El testador no puede eximir al tutor o curador de la obligacin de hacer
inventario, pero si de la de prestar fianza.

Esta disposicin est desde luego, ms acorde con el espritu de la legislacin espaola, en la cual
jamas se neg al testador el derecho de exonerar de la obligacin de rendir fianza al tutor o
curador. Adems, consulta mejor la voluntad del testador, que desde luego que escoge a una
persona para conferirle el cargo, es porque tiene plena confianza en ella, y natural es que quiera
evitarle las molestias que trae consigo el tener que andar buscando fiador. Por otra parte, para
ciertas personas, la exigencia de la fianza sera motivo de ofensa y desagrado.

No revistiendo la obligacin de hacer inventario caractersticas particulares, y habiendo
permanecido sin cambio hasta hoy, no nos ocuparemos de ella, en obsequio de la brevedad y para
aprovechar tiempo y espacio ene ley estudio de las otras facetas mas interesantes.

7o

Representacin y Autorizacin

De dos modos poda actuar el tutor en el desempeo de su funcin, representando al pupilo en los
actos judiciales o extrajudiciales, o autorizndolo para la ejecucin de algunos. Se cambio la teora
romana, segn sta, el pupilo que sala de la infancia, era capaz por s solo para ejecutar todos los
actos jurdicos, y la autorictas del tutor slo serva para precaver una posible accin de nulidad por
imputarse engao a la parte que contrataba con el pupilo. Antes de salir de la infancia el pupilo, era
el tutor el que actuaba a su propio nombre - del tutor - y no con representacin. El sistema que
adopt el Cdigo se acerca ms al desarrollo en las leyes de Partidas; tanto el sistema romano
como el espaol, lo hemos explicado antes y creemos intil insistir en ello.

La autorizacin, segn el Cdigo, la daba el tutor, en la misma forma que el marido la daba a la
mujer, es decir por instrumento pblico o interviniendo l mismo, expresa y directamente en el acto.
Esto deca el Art. 402 en forma indirecta, pues la ltima parte del Artculo estaba redactada as:
Puede asmismo autorizarlo bajo su responsabilidad para dichos actos extrajudiciales, en la forma
prescrita en el Artculo 140. Y era este Art. 140 el que se refera a la manera en que el marido
autorizaba a la mujer, que ya dejamos expuesta.

Pero ms tarde, fue insuficiente la misma cita del Art. 140; resultaba insuficiente, porque
habindose suprimido la potestad marital, aquel artculo desapareca del Cdigo. Fue por ello, que
se decret una reforma al Art. 402, el 22 de octubre del 1903, redactando la parte final del Art. en
la misma forma en que lo estaba el primer inciso del 140.

En cuanto a la representacin, el tutor obraba por cuenta y en nombre del pupilo; era su
representante legal. Esa representacin era amplia, pero haba casos, que por exigir una actuacin
personalsima del pupilo no poda abarcarlos la representacin legal; tales. otorgar el testamento,
el reconocimiento de un hijo natural, el matrimonio, la patria potestad.

No queremos insistir en la relacin de todas las caractersticas de la institucin de las tutelas y
curatelas, porque casi todos los principios se han mantenido inalterables hasta nuestros das, y
nada nuevo hay que agregar a lo ya dicho.

El estudiante que quiera adentrarse en el estudio de las tutelas y curaduras puede consultar
cualquier texto de derecho civil.

POTESTAS DOMINICA

Esclavitud - Evolucin Histrica

El poder del dueo sobre sus esclavos era una forma de potestad, y en el derecho romano reciba
el nombre de potestas dominica. Y alrededor de ella se bord una gana pintoresca y voluble de
normas jurdicas, que ocupa gran parte de los textos romanos

No hacemos nosotros aqu un estudio histrico exhaustivo de la esclavitud. Suponemos al
estudiante familiarizado con las distintas teoras sobre el origen y fundamento de la institucin, y
enterado de su enorme influencia en la vida social y econmica de todos los pueblos en que se ha
imperado. Y, por consiguiente, nos concretaremos al estudio de sus lineamientos generales, en las
cuatro etapas, que, por sistemas hemos considerado en el anlisis particularizado de toda
institucin civil, o sea: en el derecho romano, en el espaol, en el indiano, y en la legislacin de El
Salvador.

Asimismo aclaramos que, a nuestro juicio, la esclavitud es una institucin preponderantemente civil
porque las esenciales reglas que la han normado siempre, pertenecen al derecho civil, aunque
reconocemos que ha tenido grandes puntos de contacto con el derecho pblico.

Y, que no encontrando un espacio seguramente adecuado para ubicarla en nuestra Lecciones,
hemos preferido tratarla en el captulo en que estudiamos la potestas que comprende la patria
potestad, y tambin las tutelas y curatelas, pues stas no son otra cosa que una potestad
convertida en tuituio.

Para ver la ntima similitud entre la potestad del padre, con la potestas domnicas, basta hacer
notar que sta se ejerca, como aquella, sobre la persona y los bienes.

Pasaremos pues, a desarrollar, a grandes rasgos, la evolucin histrica de la esclavitud.

LA ESCLAVITUD EN EL DERECHO ROMANO

a) Causas que la Producan

Los autores han clasificado las causa que originaban la esclavitud en dos categoras, a saber: 1
Causas de derecho de gentes, 2 Causas de derecho civil.

Las primeras eran la cautividad o la guerra, y el nacimiento.

En todos los pueblos la guerra fue la fuente primitiva y mas copiosa de la esclavitud. El vencedor
tena al principio derecho de vida sobre el vencido, por tanto crea hacer a ste un beneficio
perdonndole la vida a cambio de la esclavitud. Para los romanos eran esclavos tanto los
extranjeros que caan prisioneros, como los mismos ciudadanos romanos que tenan la mala suerte
de caer en poder del enemigo. Pero como a ste no le reconocan derecho de propiedad, los
esclavos ltimamente mencionados eran considerados como esclavos sin dueo, y por privilegio
especial, si volvan al territorio romano, tornaban al goce de todos sus derechos barrndose el
estigma de la esclavitud. Ese derecho de recobro se llamaba ius postliminii.

Es de hacer notar que slo en guerras internacionales los cautivos se hacan esclavos. En las
civiles se hacan proscriptos.

Todo hijo de esclava, era esclavo. Esto, el principio, fue absoluto. Ms tarde se distingui el
momento de la concepcin. De modo que el hijo de una mujer, que al verificarse la concepcin era
libre, y en el momento del nacimiento esclava, era considerado como libre. Igual cosa suceda,
siendo libre en cualquier momento entre la concepcin y el nacimiento.

Segn el derecho civil se caa en la condicin de esclavo en los siguientes casos:

1.- El que era encontrado infraganti cometiendo el delito de robo, convertase en esclavo del
dueo de la cosa robada. Esta pena fue despus reemplazada por pago de cuatro veces el valor
de la cosa.

2.- El deudor que no pagaba en el plazo convenido, caa en esclavo del acreedor. Esa sancin fue
cambiada por la Ley Papiria por una entrega noxal.

3.- Los que no se inscriban en el Censo o evadan el servicio militar, caan en esclavitud. Esto no
duro mucho tiempo.

4.- La mujer ingenua que tena comercio carnal con un esclavo, a pesar de tres amonestaciones
del dueo del esclavo, se haca esclava. Establecido esto por el Senado Consulto Claudiano, fue
abolido por Justiniano.

5.- El liberto manumitido que era convicto de ingratitud con su antiguo amo, siempre que el hecho
de ingratitud fuera grave, volva a la esclavitud.

Haba otros casos ms. De todos los enunciados muchos cayeron en desuso, y otros fueron
abolidos por el Emperador Justiniano. En la ltima etapa del derecho romano quedaban vigentes
solo el cautiverio, el nacimiento, la ingratitud de liberto, y al venta fraudulenta que consista en un
mayor de veinte aos, a sabiendas que no era esclavo, ponindose de acuerdo con un falso
vendedor, se haca vender como esclavo, reivindicaba despus su libertad y apropibase con su
vendedor el precio. En tal caso el vendido como esclavo, se haca realmente esclavo.

Exista, adems, el comercio internacional de esclavos, el cual estaba en manos de los piratas y
especuladores.

"En el mercado estaban los siervos en una gran barraca con las manos atadas y un cartel en la
frente, donde por orden de los ediles, estaban apuntadas todas sus buenas y malas cualidades.
Los procedentes del Asia se distinguan por los pies blanqueados con greda, y los extranjeros, en
cuya docilidad no se poda confiar, estaban atados de pies a manos y con el pileo en la cabeza.
Los esclavos de ms superior calidad se exponan en galeras interiores. El comprador iba al
mercado y manifestaba al negociante el objeto para que necesitaba el esclavo; miraba, tocaba,
examinaba la fuerza y la inteligencia de los que eran presentados, viniendo el vendedor obligado a
declarar las enfermedades y defectos de su mercanca. Los esclavos destinados a placeres
infames procedan en su mayor parte del Asia y Alejandra, y estaban dispuestos segn el pas y el
color, refiriendo Plinio y Quintiliano los artificios con que se ocultaban sus defectos y se retardaban
los signos de la pubertad. (Enciclopedia Espasa).

Ese comercio de esclavos era, pues, fuente de esclavitud.

b) Situacin del Esclavo en el Derecdho

es comnmente sabido que en Roma los esclavos eran considerados como cosas, y por tanto,
carecan de derechos.

Siendo tenidos como cosas, como un bien cualquiera, poda hacerse con ellos todo lo que Corte
las cosas, todo lo que una persona titular de un derecho de dominio poda llevara cabo con el
objeto de derecho.

Pero, es indudable que lo anterior no era completamente exacto. Haba una notable diferencia
entre el esclavo y la cosa. Al menos en el terreno de los principios. Baste decir, que el esclavo
poda llegar a ser hombre libre, y ciudadano romano, estaba tambin ligado a la familia del amo por
medio del culto comn, y poda ser instituido heredero por testamento.

Los mismos jurisconsultos dejan ver en sus escritos que el esclavo no deba ser tenido como una
simple cosa. Ulpiano, por ejemplo, afirma que los hombres son todos iguales naturalmente, y que,
aunque era cierto que segn el derecho civil los esclavos no eran personas, si lo eran conforme al
derecho natural.

Las potestas dominicas, o sea el poder que el dueo ejerca sobre el esclavo, se extenda sobre la
persona y sobre los bienes.

En el principio derecho romano el poder sobre la persona era cas ilimitado, pues el seor hasta
poda disponer de la vida del esclavo, darle muerte. Naturalmente, y sea dicho en homenaje a la
Roma republicana, siempre se vi con repugnancia el hecho de que se matara a un esclavo, y, en
general, la Sociedad mencionaba moralmente al que lo haca. Y por lo comn haba amos
generosos que se interesaban por el bienestar de sus esclavos. Les daba calzado, vestido,
medicinas, alimentacin adecuada, etc.

Pero todo ello no fue bice para que, en la Roma Imperial, se generalizaran los abusos, haciendo
intolerable la vida del esclavo. La historia est llena de relatos que ponen de manifiesto aquellos
abusos. El amo haca que el esclavo lo siguiera por todas partes a donde viajaba, obligndolo a
servir en los ms odiosos menesteres. Le servia de bufn; se dice que Antonio y Cleopatra
ensayaban los venenos en sus esclavos; que Polion hizo arrojar a la lampreas a un esclavo que le
rompi un vaso; deban asistir a los banquetes de pie y sin despejar los labios, y en ocasiones,
combatir entre s, en el circo, o con las fieras mientras los seores coman, y stos les arrojaban en
pago aquellas palabras: Haceos all, canallas, que vuestra sangre no me manche la tnica. En fin
seria interminable el relato de todos los abusos que una sociedad de relajadas costumbres cometa
contra seres humanos, inermes por su propia condicin.

La influencia decisiva de la fisolosa estoica y ms tarde el empuje avasallador del cristianismo,
hicieron para mientes en aquellos abusos y que se dictaran leyes para prevenirlos y reprimirlos.
Una de las primeras fue la Ley Petronia dictada por Augusto en el ao 764 del Roma, prohibiendo
que los esclavos fueran obligados sin motivo a pelear con las fieras en el circo, o que fueran
vendidos con tal objeto. Despus se dictaron muchsimas otras leyes al respecto y cuya relacin no
es propsito nuestro hacer aqu, hasta llegar a la reglamentacin de la manumisin de los esclavos
que se hizo con toda prolijidad.

En cuanto al poder del amo sobre los bienes del esclavo, es indudable que era absoluto,
permaneciendo as, sin mayores cambios, hasta los ltimos tiempos de Roma.

No poda el esclavo ser titular de derecho de propiedad. Todo lo que adquira, era para su seor,
suponindose que al adquirir era el seor el que adquira, pues la personalidad del amo, era la del
esclavo. Como una nfima limitacin a lo absoluto del derecho dominical, aparecen los peculium
servorum, o sea el peculio del esclavo; en las postrimeras de la Repblica, mediante el peculio se
conceda al esclavo la administracin o el usufructo de cierto nmero de bienes. Pero la limitacin,
como acabamos de decir, era nfima porque el amo era el dueo del peculio y poda
comprometerlo en garanta de sus propias obligaciones.

Establecan las leyes las acciones proteccionistas de los derechos del seor; esas acciones eran
las de todo propietario de una cosa; accin reinvindicatoria, interdictos posesorios.}

El esclavo, a su vez, tena derecho para querellarse con su seor reclamando su libertad, alegando
alguna causa legal.

Haba varias clases de esclavos. Las principales eran:

a) Esclavos llamados de la pena. Estos pertenecan a la nfima categora. Carecan de dueo, y
por lo tanto, no podan ejecutar ningn acto jurdico, ni tenan esperanzas la manumisin.

b) Los que tenan dueo o sea privados. Podan ejecutar actos jurdicos a travs de su seor, y
eran susceptibles de manumisin.

c) Los pblicos, que estaban adscritos al municipio o al Estado, gozaban de algunos privilegios,
como era el de tener peculio y poder disponer de la mitad de el en testamento, y

d) Los Statu liberos, que eran esclavos que tenan asegurada su libertad, lo cual penda del
cumplimiento de una condicin que el seor hubiera puesto en su testamento. Por ejemplo, la que
traen los textos romanos de levantar un mausoleo al amo, al morir, etc.

Tales fueron en lneas generales, las caractersticas de la esclavitud en Roma.

El cristianismo con su principio universal de igualdad y libertad natural de todos los hombres ejerci
una influencia decisiva en la evolucin de la esclavitud, no slo en Roma, sino en todos los pases
en que esa institucin exista. No vamos a estudiar ese aspecto tan sugestivo del asunto porque,
ante todo, debemos concretarnos el examen de las fuentes inmediatas al rgimen jurdico, a ese
respecto, en nuestro pas.

La Esclavitud en Espaa

Hay datos ms o menos exactos de que la esclavitud existi, en las costumbres de todos los
pueblos iberos.

Despus en la Espaa visigoda, el Fuero Juzgo dedic muchsimas disposiciones a la
reglamentacin de la esclavitud.

He aqu lo esencial de esas disposiciones: segn la ley V, Libro 5, Tit. 6 de la esclavitud se
originaba de.

a) La guerra
b) El nacimiento
c) Deudas que no podan pagarse
d) Por consentir el hombre libre que lo vendieran como esclavo, repartindose despus el precio
con el vendedor.

Estableca el Fuero Juzgo, esclavos idneos y viles, nacidos y hechos, de corte o fiscalinos, de
iglesia y de particulares. los esclavos reales eran los que reciban mejor trato y gozaban de muchos
privilegios, pues podan tener bienes, y an, a su vez, esclavos.

La potestas dominica estaba sujeta a muchas limitaciones, tanto en cuanto a su ejercicio sobre los
bienes como sobre la persona. prohibase matar al esclavo, mutilarlo y castigarlo injustamente. An
cuando el esclavo cometiera algn delito que mereciera pena de muerte, no poda el seor
castigarlo, sino que deba ser llevado al juez para que lo juzgara y castigase.

El esclavo no poda adquirir para s, sino para su seor, pero poda tener un peculio.

En fin, el ms antiguo de los Cdigos Castellanos reglamentaba ampliamente la esclavitud,
siguiendo en lo general, los lineamientos fundamentales del derecho romano, regulando
cuidadosamente la manumisin.

El Fuero Real dedica varias leyes para normar la esclavitud. En lo general sigue el mismo sistema
ya expuesto del Fuero Juzgo, aunque con algunas modificaciones en cuanto a la extensin del
poder del seor sobre el esclavo.

El Rey don Alfonso X, El Sabio, se preocup mucho por ley la esclavitud en Las Siete Partidas. Los
Ttulos XXI a XXIV de la Partida IV; son dedicados al estudio y legislacin de la materia.

El ttulo primeramente indicado tiene como rubro De los Siervos. Y su prembulo define el objeto
del estudio, Dice: Siervos son otra manera de homes que han debdo con aquellos cuyos son por
razn del seoro. Onde pues que en el ttulo ante deste fablamso de los criados que son libres,
queremos aqu decir de los siervos porque son de casa: et primieramente mostraremos que cosa
es servidumbre, et onde nasci et quntas maneras son della: et en que cosa es tenudo de
guardar el siervo a su seor de dao; et que podero es aquel que han los seores sobre sus
siervos.

Las maneras de caer en la esclavitud las explicaba la Ley 1 del ttulo mencionado. He aqu el texto
de la ley;

QUE COSA ES SERVIDUMBRE ET ONDE TOMO ESTE NOBMRE, ET QUANTAS MANERAS
SON DELLA.

Servidumbre es postura et establescimiento que ficieron antiguamente las gentes, por la cual los
homes, que eran naturalmente libres se facien siervos et se sometien seorio de otri con razn
de natura. Et siervo tom este nombre de una palabra que es llamada en latn servare, que quiere
tando decir en romance como guardar. Et esta guarda fue establescida por los emperadores; ca
antiguamente todos quantos cativaban matnbanlos: mas los emperadores tovieron por bien et
mandaron que los no matasen, mas que los guardasen et se siriviesen dellos. Et son tres maneras
de siervos; la primera es de los que cativan en tiempo de guerra seyendo enemigos de la fe; la
segunda es de los que nascen de las siervas; la tercera es quando alguno es libre se dexa vender.
Et en esta tercer ha meester cinco cosas, la una que l mesmo consienta de su grado que lo
vendan; la otra que tome parte del prescio. La tercera que sea sabidor qu es libre: la quarque que
aquel que compra crea que es siervo; la quinta que aquel que se face, vender que haya de veinte
aos arriba.

Tambin caa en esclavitud el cristiano que suministraba armas, fierro, madera o navos a los
moros, enemigos de la fe.

Los hijos de clrigos que tenan rdenes sagradas, eran considerados como esclavos de la iglesia,
pero no se podan vender, debiendo pertenecer siempre a la iglesia.

La Ley VI indicaba la extensin del poder que en la persona del esclavo ejerca el amo, y la VII los
derechos que tena sobre sus bienes, los del esclavo. Transcribimos su texto para mejor
entendimiento.

LEY VI.- QUE PODERIO HAN LOS SEORES SOBRE SUS SIERVOS.

Llenero poder ha el seor sobre su siervo para facer dl lo que quisere; pero con todo eso nol
debe matar nin estemar, maguer le feciese por qy, menos de mandamiento del juez del logar, nil
debe ferir de manera que sea contra razn de natura, nin matarle de fambre, fueras ende si lo
fallase con su muger con su fija, faciendo otro yerro semejante destos, ca entonces bien lo
podrie matar. Otrosi decimos que si algunt home fuese tan cruel sus siervos que los matase de
fambre, los feriese mal les diese tan grant lacerio que lo non podiesen sogrir, que entonces se
pueden quejar los siervos al juez, et l de su oficio debe pesquerir la verdad si es as, et si lo fallare
por verdad, dbelos vender et dar el prescio dellos su seor; et esto debe facer de manera que
nunca puedan seer tornados en poder nin en seoro de aquel por cuya culpa fueron vendidos.

LEY VII.- COMO LAS GANANCIAS QUE FACEN LOS SIERVOS DEBEN SEER DE SUS
SEORES.

Todas as cosas que el siervo ganare por cualquier manera que las gane, debe seer de su seor;
et an dcimos que las cosas que le fuesen mandadas en testamento al siervo que tambin las
puede demandar el seor como si las hobiese mandado l mesmo. Otros decimos que si alguno
pone su siervo en tienda, en nave en otro lograr mandandol que use de algn meester
mercadoria, que todos los pleytos que tal siervo ficiere con quien quier que los faga por razn de
aquel meester o mercadoria en que lo pone, que es tenudo el seor de los guardar et de los
complir tambin como si el mesmo los hobiese fecho.

El titulo XXII de la misma Partida trata de La Libertad, o sea de la manumisin de los esclavos. El
manumitido reciba el nombre de aforrado. Reproducimos el prembulo del titulo y la Ley I para
que se vea en qu casos y cmo proceda la manumisin.

TITULO XXII.- DE LA LIBERTAD.

Aman et cobdician naturalmente todas las criaturas del mundo la libertad, quanto mas los homes
que han entendimiento sobre todas las otras, et mayormientre aquellos que son de noble corazn.
Onde pues que en ttulo ante deste fablamos de la servidumbre, queremos aqu decir de la libertad,
et mostrar que cosa es, et quien la puede dar, et quien et en qu manera et qu derecho ha el
seor en la persona et en los bienes del que era su siervo, despus que lo ha fecho libre; et por
qu razones puede perder este derecho.

LEY I.- QUE COSA ES LA LIBERTAD, ET QUIEN LA PUEDE DAR, ET A QUIEN ET EN QUE
MANERA:.

Libertad es podero que ha todo home naturalmente de facer lo que quisiere, solo que fuerza
derecho de ley de fuero non gelo embargue. Et puede dar esta libertad al seor su siervo en
eglesia fuera della, et delante del juez, a otra parte, en testamento, sin testamento por
carta. Pero esto debe facer por s mesmo et non por otro personero, fueras ende si lo mandase
facer alguno de los que descenden suben por la lia derecha dl mesmo. Mas ha meester que
quandol aforrare por carta delante de sus amigos, que lo faga ante cinco testigos, et si lo quisiere
aforrar en testamento, non lo puede facer menos de haber catorce aos el seor quel aforra, et si
lo quisiere aforrar dotra manera por carta delante amigos, non lo puede facer menos de haber
el seor veinte aos, fueras ende si aquel a quien quisiere aforrar fuese su fijo o su fija que hobiese
alguna sierva si fuese su padre su madre, su hermano, su hermana, su maestro qul
ensease, su amo, su ama que lo criase, si fuese un criado, su criada, si fuese criado con
l leche de una muger, si fuese tal siervo que hobiese librado su seor de muerte de mala
fama, si quisiere aforrar alguno de sus siervos para facerle su procurador para recabdar sus
cosas fuera de juicio, habiendo el siervo lo menos diez et site aos complidos, si aforrase su
sierva para casar con ella, pero en este caso debe jurar que por tal raznla aforrta, et que casar
con ella; et que casar con ella fasta seis meses. Ca probando el seor qualquier destas cosas
sobredichas delante del juez, el que fuese menor de veinte aos et mayor de siete, bien puede
aforrar su siervo, facindolo todava con otorgamiento de su guardador.

Otras muchas disposiciones haba que regulaban el matrimonio de los esclavos, los actos jurdicos
que podan realizar, contratos, obligaciones, etc., que sera prolijo e inoficioso analizar, todas las
nociones generales que nicamente es nuestra intencin dar sobre la materia en el derecho
espaol.

A decir de varios autores, la esclavitud no dur mucho en Espaa, pues casi desapareci al
hacerse la paz con los musulmanes.

En su Ilustracin del derecho real de Espaa (1731-1806), dice don Juan Sala. en el da son ya
rarsimos en Espaa los siervos y se acabarn presto del todo, si dura la paz que tenemos con los
mahometanos.

La Esclavitud en la America Espaola.

Al hablar de la esclavitud durante el rgimen colonial espaol en Amrica, haremos la distincin de
dos situaciones importantes: a) Esclavitud de los negros; b) Esclavitud de los indios.

a) Esclavitud de los Negros

Fue la falta de condiciones fsicas de los indios para ciertos trabajos, principalmente, los que se
desempeaban en las minas, lo que hizo pensar a los conquistadores y autoridades espaolas en
la posibilidad de importar esclavos negros para recomendar a stos los trabajos que los indios no
podan llenar.

Desde que, cincuenta y ocho aos antes del descubrimiento de Amrica, el navegante portugus
Antonio Gonzlez, hablando el Cabo Bojador arrib a Guinea e hizo ah muchsimos prisioneros
que vendi como esclavos, principi en los pases europeos la trata de negros, generalizndose
despus lo que en el lenguaje mercantil de la poca se llam el comercio del bano negro.

Recin iniciada la conquista de Amrica empez, a espaldas de la ley, de hecho, a tratarse en
esclavos negros, dedicndolos a los ms rudos trabajos.

Mas, la sancin oficial no se hace esperar. La primera demostracin se produce cuando, en 1811,
Fernando V orden que se trajera a Amrica un grupo de negros esclavos para hacerlos trabajar
en va de ensayo. Esos esclavos fueron comprados en las costas de Africa. Parece que el ensayo
ci resultados halagadores. Y fue por ello que el Emperador Carlos V, en el ao de 1516 concedi
como un privilegio real a un flamenco, la facultad de importar a la Amrica Espaola 4.000 negros
cada ao. Vendida la concesin por el flamenco, por 25.000k ducados a un genovs, toc a se
cargar con la triste celebridad de ser el primero en organizar en forma regular y continua, como
comercio internacional, la trata de esclavos con la Amrica Espaola.

El gobierno espaol generaliz despus esas concesiones con particulares o compaas, mediante
el pago de stos de una cantidad de dinero. Los contratos que al efecto se celebraban reciban el
nombre de asientos de negros y los concesionarios reciban el de asentistas.

Los contratistas, principalmente las compaas llegaron a adquirir mucha preponderancia, a grado
de ser factores decisivos en la poltica local de los pueblos que eran mercados de esclavos. Por
esa razn se abolieron los contratos de 1580. Mas, segn dicen los historiadores, debido a los
apuros en que se encontr Felipe II para pagar a los genoveses el dinero proporcionado por ellos
para la preparacin de la Armada Invencible, se vi forzado ese monarca a restablecer la
celebracin de Armada Invencible, se vi forzado ese monarca a restablecer la celebracin de los
asientos, inicindose desde entonces una serie de asentistas, principalmente portugueses que
pagaban crecidas sumas del tesoro espaol a cambio de la concesin negrera.

Ente la compaas, descuella como principal la Real Compaa de Guinea, a la cual, por tratado
celebrado por el gobierno espaol con el Rey de Francia, se le concedi como monopolio, asiento
de negros entre los aos de 1702 a 1712. A cambio, la Compaa se oblig a pagar al gobierno de
Espaa, 33 escudos por negro, y adems de anticipar 4.755.000 ducados, considerndose
abonados con esa suma los derechos correspondientes a 800 negros por ao.

Terminando el arreglo con Francia, se di concesin a Inglaterra, segn tratado celebrado entre los
dos gobiernos el 26 de marzo de 1713, por el plazo de treinta aos, obligndose Inglaterra a
suministrar a Amrica 4.800 esclavos por ao.

Fue tan ventajoso el tratado para Inglaterra, que por haberse negado Espaa en 1743 a renovar el
contrato, aquella le declar la guerra a sta.

En virtud del contrato con la Real Compaa de Guinea, casi todos los negros que se introdujeron a
Amrica procedan de Africa.

Al conduccin era un cuadro de tremenda crueldad comparable slo con una de las escenas del
Dante en el infierno.

Leemos a ese respecto en la Enciclopedia Espasa, lo siguiente:

Los negros, una vez capturados (y las mujeres y los nios comprados con frecuencia a los
maridos y a los padres por un fusil o un barril de ron), en el interior del pas, eran conducidos
unidos, de cuatro en cuatro o encadenados hacia el lugar de venta; obligados ellos mismos a
transportar sus provisiones y a recorrer en tales condiciones largas distancias, un gran nmero de
ellos perecan antes de llegar. Encerrados y guardados en tanto no llegaba la ocasin de
venderlos, el Capitn de navo o jefe de la expedicin encargado de la compra, adquira los
esclavos a cambio de dinero, y los ms frecuentemente, de mercaderas, como dijes, tabaco, ron,
aguardiente, fusiles y telas de colores. Por 120 130 pesetas de mercancas se adquira un
esclavo capaz de valer en la reventa 1.000 y 1.200. Una vez a bordo del navo negrero, se las
encadenaba de dos en dos, por un pie y una mano, y se les amontonaba de manera que ocupasen
el menor espacio posible, debiendo dormir de lado y dispuestos en pisos superpuestos con altura
de dos pies entre uno y otro.

Con frecuencia ocurra que un brusco movimiento del navo haca rodar los unos sobre los otros, y
muchos perecan ahogados. Se les daba dos veces por da, batatas, habichuelas y medio litro de
agua. Si haca buen tiempo, se les obligaba a bailar sobre el puente, sin quitarles las cadenas para
desentumecer sus miembros, obligndose a latigazos a los que se negaban a ello. La tercera parte
del cargamento mora en el viaje. Llegados los supervivientes a la costa americana, eran
conducidos al barracones donde se dejaban los enfermos y dbiles, siendo los otros llevados al
mercado, en donde la venta tena lugar como la de un animal de trabajo y con iguales pruebas.

Todo lo que queda expuesto es prueba irrefutable de la existencia en las colonias espaolas en
Amrica de la esclavitud legalizada de los negros.

Las Leyes de Indias, por otra parte, se ocuparon tambin de dejar huellas de esa existencia
incorporando Reales Cdulas que, para reglamentar la institucin se dictaron. En efecto, el Ttulo
XVIII del Libro VIII de la Recopilacin bajo el rubro de De los Derechos de Esclavos contiene
varias leyes que directamente hacen referencia a la importacin de esclavos, traslado de stos de
una regin a otra, contrabando de esclavos, emolumentos de la Corona por razn de las ventas o
introduccin de esclavos, etc.

En el titulo XV, Libro IX del mismo cuerpo de leyes, y bajo el mote de De los Generales y
Almirantes que es una serie de instrucciones para esos funcionarios, aparece el Captulo 24 que
alude a los esclavos, y que dice as: De los esclavos negros. En el mismo tiempo en que la
provisin de esclavos negros ha corrido por Asentistas, hemos prohibido que en ningn navo de
guerra, ni marchante se embarquen esclavos negros, no slo para comerciarlos, sino con el
pretexto de que sirvan plazas de marineros, o grumetes, mostrando la experiencia, que las ms
veces se buscan estos motivos, para suponer que se murieron en el camino, y venderlos en las
Indias. Por lo cual prohibimos a los Generales, Almirantes y dems personas que los llevan, y slo
lo permitimos en caso que los esclavos negros sean examinados en el ejercicio que hubieren de
servir, y con licencia de nuestro Presidente, y Jueces Oficiales, y dando fianza el que los llevare de
volverlos a estos Reynos, o pagar su valor, con ms de cincuenta mil maraveds de plata por cada
cabeza, y reservamos proveer para en caso que se abra comercio libre de dichos esclavos,
previniendo, desde luego, que ninguno se haya de ambarcar sin licencia, y sin asegurar la paga de
nuestros derechos Reales.

Haba, en fn, regadas en la Recopilacin muchas otras leyes que hacan relacin con la esclavitud
de los negros, las cuales seria prolijo enumerar. Se dictaron tambin algunas Reales Cdulas,
entre las cuales queremos mencionar en forma especial, la de 31 de mayo de 1789 que tuvo por
mira regular la condicin de los negros: contena medidas sobre su educacin religiosa,
alimentacin, horas de trabajo, tratamiento mdico, matrimonio, sanciones, castigos. Se les daba,
adems facilidades para adquirir su libertad pagando su rescate, se les permita tener peculios; y
para hacer efectivos todos los derechos la Real Cdula ordenaba que se pusiera a los esclavos
bajo la proteccin de los Sndicos de los Ayuntamientos.

Reiteradas Reales Cdulas disponan que todo esclavo fugitivo que llegara a Espaa, cualquiera
que fuera el lugar o pas de donde procediera, era libre y no entregaba su persona al amo que lo
reclamara ni se le indemnizaba a ste valor alguno. Venan dictndose disposiciones semejantes
desde 1680 y 1693, es decir, en pleno apogeo de la trata de negros, lo cual hace muy meritoria y
humanitaria la disposicin.

Mucho se ha censurado de la introduccin y trfico de esclavos en las colonias espaolas de
Amrica. Pero, dicho sea sin afn de justificar la esclavitud, las necesidades econmicas de la
poca, la escasez de braceros indios, y la inevitable expansin de los territorios poblados, hicieron
el aparecimiento de la esclavitud una cosa lgica dentro de la dinmica social. El relajo de las
costumbres y el concepto fragmentario que se tena de la dignidad de la persona humana, an
dentro de las escuelas filosficas, dio por resultado que se viera a la esclavitud de negros, como
una cosa muy natural y normal.

Al propio padre Fray Bartolom de Las Casas, se le ha atribuido que, en su afn de redimir y
proteger a los indios, abog por la importacin de esclavos negros. Bastante se ha escrito a este
respecto y no vamos nosotros a ser terceristas en tan importante asunto. Baste decir que est
comprobado que entre las personas favorecidas con permisos de introduccin de negros esclavos,
estaba el propio Las Casas: la prueba consiste en un poder que aparece otorgado por Las Casas
el 28 de junio de 1544 en la ciudad de Sevilla a favor de Pedro Gutirrez, Juan Galvarro, Lucas de
la Sal y Andrs Prez, para administrar todos sus asuntos y especialmente para que en su
representacin trajeran a las Indias 4 esclavos negros que por orden real se le haban concedido.
(1)


Se dice, sin embargo, que no fue Las Casas el primero en aconsejar la importacin de esclavos
negros, pues stos ya existan en La Espaola desde 1503. Prueba de ello es que en ese ao el
Gobernador de esa Isla, Ovando, pidi a la Corona la suspensin del envo de esclavos negros, lo
cual obtuvo por Real Cdula expedida en Zaragoza el 29 de marzo del ao citado.

Es cierto, asimismo, que Ovando desisti bien pronto de su intento y en 1505 pide nuevamente el
envo de esclavos negros, accediendo a ello el Rey Fernando, quien autoriz el envo de cien
esclavos para trabajar en las minas.

Debido a la despoblacin de las islas, se recrudeci por estos aos la necesidad de esclavos para
los trabajos. A tal grado que por Real Cdula fechada en Valladolid el 14 de noviembre de 1509 se
hizo prevencin a la Casa de Contratacin de Sevilla que cumpliera con la orden de enviar a La
Espaola un nmero determinado de esclavos. Y hasta los padres Jernimos, a quienes se haba
confiado la administracin espiritual de La Espaola, apoyaron las importaciones de esclavos. He
aqu un fragmento de la Carta que los Jernimos dirigieron al Rey en demanda de esclavos:
________
(1) - Silvio Zavala, Estudios Indianos, pg. 199.

Habemos suplicado quiera hacer mercedes a estas Islas mandndoles favorecer con algunas
cosas que convienen para el remedio dellas. En especial que a ellas se puedan traer negros,
bozales, y para los traer de la calidad que sabemos que para ac combiene, que V. A. nos mande
enviar facultad para que desde esta isla se arme para ir por ellos a las Islas de Cabo Verde y tierra
de Guinea, o que esto se pueda hacer por otra cualquiera persona desde esos Reinos para los
traer ac. Y crea V. A. que si esto se concede, dems de ser de mucho provecho para los
pobladores destas islas y rentas de V. A., serlo ha para questos indios sus vasallos, sean cuidados
y relebados en el trabajo y puedan ms provechar a sus nimas y a su multiplicacin. Mayormente
agora que los ponemos en pueblos juntndolos de muchas partes por orden derramados.
(1)


El propio den de la iglesia de la Concepcin en la Isla Espaola, bachiller Alvaro de Castro,
consigui licencia para conducir 200 esclavos, hembras y varones por mitad, manifestando que
como iba a casarlos, que se ordenara que no fueran libres por ese motivos, por lo cual se provey
en Cdula dictada en Sevilla el 11 de mayo de 1526, que de conformidad con la Ley I, Tit. 5 de la
Partida IV, que no fuesen liberados por causa del matrimonio, ni sus hijos reputados libres, para
que la isla prospere.

Lo mismo que ocurra en La Espaola, tena lugar en la Isla de Cuba y en otras islas, en las cuales
constantemente se clamaba por la introduccin de esclavos negros para incrementar los trabajos,
principalmente en las minas.

No es nuestro propsito ahondar en estos asuntos, y creemos que con lo que llevamos expuesto,
basta para formarse una idea de la estructura, alcances y trascendencia de la esclavitud de los
negros en las colonias espaolas.

Y solamente deseamos agregar que, a pesar de haberse abolido la trata de negros por diversos
tratados, por los pases europeos, la esclavitud, auspiciada por las autoridades espaolas, y an
de hecho, persisti en aquellas colonias hasta la fecha de la independencia.

La esclavitud de los indios

En otro lugar de estas lecciones hemos dejado expuesto todo lo concerniente a la condicin
jurdica del indio, y a esa exposicin nos remitimos en lo que fuere necesario tenerla e cuenta en el
tema que ahora estamos desarrollando.

Mucho se ha hablado y discutido respecto a la existencia de la esclavitud de los indios en las
colonias espaolas de Amrica. Se ha proclamado por todas partes el rechazo que los monarcas
espaoles del descubrimiento tuvieron para la esclavitud del indgena. Especialmente la Reina
Isabel, no escatim refuerzo ni desaprovech oportunidad para hacer triunfar la tesis de la libertad
de los indios.
________
(1) - Zavala, ob. cit., pg. 198.

La realidad americana, sin embargo, con sus grandes problemas econmicos, sociales y de
poblacin, impuso una situacin ineludible, el implantamiento de la esclavitud de los indios. Y vale
hacer notar aqu que, a pesar de los intereses creados que pronto principiaron a gestarse y a
moverse en los recin descubiertos territorios, no obstante la presin constante que los
descubridores ejercan sobre los monarcas espaoles para que autorizaran la esclavitud del indio,
esos monarcas resistieron siempre, y no legalizaron la esclavitud sino en casos muy
excepcionales. Es decir, la libertad era la regla general. La esclavitud , la excepcin. No olvidarse
que hablamos aqu en el terreno de los principios, pues en el de los hechos, la situacin del
indgena en los trabajos, era, por sistema, la misma del esclavo.

Cristbal Coln fue el primero en hablar de esclavitud entre los indios al referirse a los indgenas
que poblaban las Antillas, y a los Caribes. Deca que unos eran pacficos y era fcil someterlos a la
fe cristiana. En cambio los otros, los caribes, eran feroces, rebeldes, idlatras y antropfagos. Para
stos, propona la reduccin a la esclavitud. Esto lo manifestaba en una carta de fecha 15 de
febrero de 1493. Un ao despus en un memorial dirigido a los reyes el 30 de enero de 1494,
insiste en la esclavitud de los canbales proponiendo enviar algunos a Espaa para que los
instruyeran y humanizaran y volvieran a Amrica como ejemplo vivo de lo bien que se premiaba el
buen comportamiento. He aqu parte memorial, que tomamos de la obra citada de Silvio
Salava
(1)
a quien seguimos muy de cerca en esta exposicin sobre la esclavitud de los indios:

Item Direis a sus Altezas, que el provecho de las almas de los dichos canbales, y an destos de
ac, ha trado el pensamiento que cuantos ms all se llevasen, sera mejor, y en ello podran sus
altezas ser servidores desta manera: que visto cuando son ac menester los ganados y bestias de
trabajo para el sostenimiento de la gente que ac ha de estar, bien de todas estas islas, sus
altezas podran dar licencia e permiso a un nmero de carabelas suficientes que vengan ac cada
ao, y trayan de los dichos ganados y otros mantenimientos y cosas para poblar el campo y
aprovechar la tierra, y esto en precios razonables a sus costas de los que las trugieren, las cuales
cosas se les podran pagar en esclavos de estos canbales, gente tan fiera y dispuesta, y bien
proporcionada y de muy buen entendimiento, los cuales quitados de aquella inhumanidad (la
antropofaga) creemos que seran mejores que otros ningunos esclavos, la cual luego perdern
que sean fuera de su tierra, y de estos podrn haber muchos con las frutas de remos que ac se
entienden de hacer, fec Honduras empero presupuesto que cada una de las carabelas que
viniesen de sus altezas pusiesen una persona fiable, la cual defendiese las dichas carabelas que
non descendiesen a ninguna otra parte ni isla salvo, aqu donde ha de estar la carga y descarga de
toda la mercadera, y an destos esclavos que se llevaren, sus Altezas podran haber sus
derechos all y destro traereis o enviaris respuesta, porque ac se hagan los aparejos que son
menester con ms confianza si a sus altezas pareciere bien.
________
(1) - Pg. 99.

Zavala agrega que los reyes responden al margen que suspenden esto por ahora, hasta que
vengan nuevas noticias y el Almirante escriba su parecer.

Insiste Coln mas tarde, agregando nuevos argumentos: Suplico a Vuestras Altezas tengan por
bien que esta gente espaola se aproveche agora un ao o dos, fasta que este negocio est en
pie, que ya se endereza, que ven agora que esta gente de la mar y casi toda la de la tierra estn
contentos, y salieron agora dos o tres Maestres de navos que pusieron a la puerta cdulas para
quien se quera obligar a les dar 1.500 maraveds en Sevilla, que les llevaran all tantos esclavos y
les faran la costa, y la paga sera de los dineros que dellos se sacasen. Plugo muchos a la gente
toda, y yo lo acept por todos y les protesto de les dar la carga, y as vendrn y traern
bastimientos y cosas que son ac necesarias y se aviar este negocio, el cual agora est muy
perdido porque la gente no sirve, ni los indios pagan tributo.

Era el grito de la realidad que llegaba hasta la cmoda silla del trono. Y teniendo ya Coln la
amarga experiencia del silencio los reyes a sus peticiones, no esper esta vez respuesta alguna e
hizo el primer envo de indios esclavos, que fue, segn parece en nmero 500.

Ya hemos visto al hablar de ley condicin jurdica del indio - en el Tomo I de esta obra - cmo los
reyes ordenaron al Obispo de eBadajoz que vendiera los indios; y como, al surgir la duda respecto
a la legalidad de la esclavitud, mandaron al dicho obispo que afianzar el precio de la venta, sin
que los compradores se enterarn de la medida precautoria. Decan los reyes para justificar su
decisin, en la cdula dictada en Madrid el 13 de abril de 1495:

Porque Nos, queramos informarnos de letrados, telogos e canonistas, si con buena conciencia
se pueden vender estos por esclavos o non, y esto non se puede facer fasta que veamos las cartas
quel almirante nos escriba, para saber la cabsa porque nos ymbia ac cabtivos, y estas cartas
thiene Torres que non nos las imbio.

Con lo cual, esperando las cartas, la cosa tuvo para rato.

Algunos indios fueron entregados por los reyes, condicionalmente. Tal ocurri con cincuenta que
se le dieron el 13 de enero de 1496 a Juan de Lazcano para ocuparlos en las galeras. Lezcano
otorg garanta para que si los indios hubieran de ser libres, retorne al dho. Juan de Lezcano los
que dellos toviere vivos, e si hubieren de ser cabtivos, se le queden para en cuenta del sueldo quel
dho. Juan de Lezcano hobiere de haber en la dha. Armanda, e se le descuente lo que en ellos
montare, a los precios que cada uno dellos valieren, segn el la edad de cada uno dellos.
(1)

________
(1) - Zavala, ob. cit. llamada 12, pg. 102

A pesar de las dudas que atormentaban a los reyes respecto a la condicin de los cautivos
enviados por Coln, siempre sobresali la idea de la libertad, y el espritu generoso de los
monarcas se inclin decididamente a ella, a pesar de mltiples consejos en contrario.

Buena prueba de ellos fue el enojo que la Reina experiment, cuando -segn lo refiere Zavala,
citando a otro autor - con ocasin de dirigirse los monarcas en 1500 a Granada, se dio cuenta de
que en dos navos que transportaban a Procuradores del Almirante, se transportaban tambin
esclavos.

He aqu como narra el hecho el autor Herrera, citado por Silvia Zavala
(1)


En los dos navos, adonde vean los Procuradores del Almirante, y los amigos de Roldn, vinieron
los esclavos que el Almirante los reparti, que debieron de ser como trescientos, de que la Reina
Catlica recibi grandsimo enojo y dixo que el Almirante no tenia su poder para dar a nadie sus
vasallos, y mand pregonar en Sevilla, Granada y otras partes, que todos los que tuviesen indios,
que les hubiese dado el Almirante, los volviesen a La Espaola, so pena de muerte: y que
particularmente volviesen estos indios y no los otros que antes se haban trado, porque estaba
informada que eran de buena guerra.

Se dict por fin, despus de tanteos y consultas, la sentencia de libertad de los indios, salvo
aquellos que eran de buena guerra, es decir que haban sido cautivados en la guerra que tena
lugar, ya porque se negaban a someterse los indios, ya porque, una vez sometidos, se rebelaban
despus contra los espaoles.

Pero la tendencia antiesclavista de los reyes era tan acentuada que an en las guerras buenas o
justas ordenaron que se investigara sobre su origen, pues se haba llegado a constatar que los
mismos conquistadores provocaban las guerras con los indios, haciendo que stos atacaran
primero, con el objeto de tener en la guerra un botn ms: los esclavos.

Se encomend la investigacin sobre las buenas y malas guerras a la Audiencia de Santo
Domingo.

Por fin, en Real Cdula expedida en Madrid el 2 de agosto de 1530 prohibise en forma absoluta
cautivar y hacer esclavos a los indios, an cuando fuera en guerra justa. Se prohibi de ah en
adelante, la compra de esclavos, an de los indios que dentro de sus propias tribus eran esclavos,
y por lo tanto, los caciques los vendan como tales a los espaoles.

Desgraciadamente, Carlos Vctima dict Real Cdula en Toledo el 20 de febrero de 1534,
derogando lo dispuesto en la Cdula abolicionista de 1530 citada, y restableci como fuentes de la
esclavitud de indios, la guerra y el rescate.
________
(1) - Ob. cit. pg. 102, llamada 13.- Zavala

A partir de aqu, hay un impasse que dura mas o menos dos aos, en que el lenguaje oficial nada
dice respecto a la esclavitud de los indios. Y no fue sino hasta en la Real Cdula de 17 de marzo
de 1536 que vuelve a manifestase la intencin de insistir en la prohibicin de la esclavitud. Esa
Real Cdula estableca la prohibicin de conducir indios esclavos a Espaa, sin que el gobernador
respectivo acreditara que haba derecho para ello.

La reaccin antiesclavista continu cada vez mas intensa hasta culminar con la dictacin de las
Leyes Nuevas de 1542, en las cuales se restableci la vigencia de la Real Cdula abolicionista de
1530 de que hemos hablado ya. El Capitulo XXI de esas leyes se refera precisamente a esto. He
aqu el contenido de la disposicin imperativa de una de esas leyes:

Mandamos que de aqu adelante por ninguna causa de guerra ni otra alguna, porque sea so ttulo
de rebelin ni por rescate, ni de otra manera, no se pueda hacer esclavo a indio alguno. Y
queremos y mandamos que sean tratados como vasallos nuestros de la Corona de Castilla, pues
lo son.
(1)


As qued definida la poltica de la monarqua castellana respecto a la esclavitud de los indios.
Pero la lucha para libertar a los que ya eran esclavos a la fecha de ponerse en vigencia la
prohibicin en las Leyes Nuevas, quedaba an por librarse.

Habase comenzado ya con casos singulares, como la Real Cdula de diciembre de 1531 que
ordenaba la libertad para las indias esclavas de La Espaola que contrajeron matrimonio con
espaoles.

Se produjeron despus casos colectivos de libertad. As, en Real Cdula de abril de 1545, se dio
orden a la Audiencia de Santo Domingo para que libertara a las mujeres indias, cualquiera que
fuera su edad, y a los varones menores de 14 aos. En 1548 se orden al Gobernador de la Isla de
Cuba, don Gonzalo Prez de Angulo, que pusiera en libertad a todos los esclavos indios. Esta
orden no pudo ser cumplida inmediatamente porque los propietarios de esclavos alegaron que los
haban comprado en el Continente pagando un precio por ellos, conforme a la ley. Recurrieron
dichos propietarios a la Corte, enviando a Juan de Agramonte en defensa de sus derechos. Mas, el
Gobernador Angulo, en vista de que no recibi en tiempo prudencial contra orden, proclam la
libertad de los indios esclavos en 1552. Se generaliz despus la orden en las otras Islas, despus
en el Continente. Puede entonces decirse, en conclusin, que, dentro del derecho, en las leyes, la
esclavitud de los indios fue terminada en el siglo XVI, salvo excepciones a las cuales nos referimos
luego.

Aquel principio de libertad fue incorporado en la Recopilacin de las Leyes de Indias. El ttulo II del
Libro Vi de la Recopilacin trata de De la libertad de los indios. Es un importante la Ley I de este
ttulo porque contiene el mandato prohibitivo de la esclavitud. Este es el contenido de la ley.
________
(1) - Zavala, Ob. cit.llamada 49.- pg. 115.

LEY J.- QUE LOS INDIOS SEAN LIBRE, Y NO SUJETO SERVIDUMBRE.

El Emperador D. Carlos en Granada 9 de noviembre de 1526. En Madrid 5 de noviembre de
1540. En Valladolid 21 de mayo de 1542. En Castelln de Ampurias 24 de octubre de 1548.

En conformidad de lo que esta dispuesto sobre la libertad de los indios: Es vuestra voluntad, y
mandamos, que ninguna Adelantado, Gobernador, Capitn, Alcayde, ni otra persona, de cualquier
estado, dignidad, oficio, calidad que sea en tiempo, y ocasin de paz, guerra, aunque justa, y
mandada hacer por Nos, por quien nuestro poder hubiere, sea osado de cautivar Indios naturales
de nuestras Indias, Islas, y Tierrafirme de Mar Ocano, descubiertas, ni por descubrir, ni tenerlos
por esclavos, aunque sean de las Islas y Tierras, que por Nos, quien nuestro poder para ello
haya tenido, y tenga, est declarado, que se les pueda hacer justamente guerra, los matar,
prender, cautivar, excepto en los casos y naciones, que por las leyes de este titulo estuviere
permitido, y dispuesto, por quanto todas las licencias, y declaraciones hasta hoy hechas, que en
estas leyes no estuvieron recopiladas, y las que se dieren hicieren, no siendo dadas y hechas
Protocolo Nos con expresa mencin de esta ley, las revocamos, y suspendemos en lo que toca
cautivar, y hacer esclavos los Indios en guerra, aunque sea justa, y hayan dado, y dn causa
ella, y al rescate de aquellos, que los Indios hubieren cautivado, con ocasin de las guerras que
entre si tienen. Y asimismo mandamos, que ninguna persona, en guerra, ni fuera de ella pueda
tomar, aprehender, ni ocupar, vender, ni cambiar por esclavo ningn Indio, ni tenerlo por tal, con
titulo de que le hubo en guerra justa, ni por compra, rescate, trueque, cambio, ni otro alguno, ni
por otra cualquier causa, aunque sea de los Indios, que los mismos naturales tenan, tienen, o
tuvieren entre s por esclavos, pena de que si alguno fuere hallado, que cautiv, tiene por esclavo
algn Indio, incurra en perdimiento que todos sus bienes aplicados nuestra Cmara y Fisco, y el
Indio India sea luego vueltos, y restituidos sus propias tierras, y naturalezas, con entera, y
natural libertad, costa de los que as los cautivaren o tuvieren por esclavos. Y ordenamos a
nuestras Justicias que tengan especial cuidado de lo inquirir, y castigar con todo rigor, segn esta
ley, pena de privacin de sus oficios, y cien mil maraveds para nuestra Cmara al que lo contrario
hiciere, y negligentemente fuere en su cumplimiento.

Confirma el principio la ley II, que dice:

LEY IJ.- QUE SEAN CASTIGADOS CON RIGOR OS ENCOMENDEROS, QUE VENDIEREN
ESCLAVOS.

El Emperador D. Carlo y el Cardenal Tavera Gobernador en Fuensalida 26 de octubre de 1541.

Averiguen los Vireyes, Audiencias y Gobernadores, si algunos Encomenderos han vendido,
venden los Indios de sus encomiendas pblicas, secretamente, y que personas: y si hallaren,
que alguno hubiere cometido tan grave exceso, le castiguen severa y exemplarmente, y pongan a
los Indios en su libertad natural y por el mismo hecho quede privado de la encomienda, y de poder
conseguir la otra.

Lo mismo hace la ley XI, que reza:

LEY XJ.- QUE LOS INDIOS NO SE PRESTEN, NI ENAGENEN POR NINGN TITULO, NI
PONGAN EN LAS VENTAS DE LAS HACIENDAS.

D. Felipe III en Aranjuez 26 de mayo de 1609.

NO se puedan prestar los Indios, ni pasar de unos Espaoles otros, ni enagenarlos por va de
venta, donacin, testamento, paga, trueco, ni en otra forma de contrato, con obrajes, ganados,
chacras, minas sin ellas, y lo mismo se entienda en todas las haciendas de esta calidad, de
otros gneros, que se beneficiaren con Indios, que libre, y voluntariamente acudieren su labor, y
beneficio, ni se haga mencin de los dichos Indios, ni de su servicio en las escrituras, que
otorgaren los dueos de heredades, y haciendas referidas, ni en otra forma alguna, porque son de
su naturaleza libres, como los mismos Espaoles, y as no se han de vender, mandar, donar, ni
enagenar con los solares donde estuvieron trabajando, sin distincin de los que son de mita,
acuden voluntariamente trabajar con ellos; y el que esto contraviniere, si fuere de baxa
condicin, incurra en pena de vergenza pblica, y destierro perpetuo de las Indias, hora compre,
venda, reciba, done los Indios en alguna de las formas susodicchas; y si tuviere calidad,
estado, que no permita la execucin de estas penas, sea condenado en perdimiento de los dichos
Indios, y quede incapaz de recibir ningn repartimiento de este gnero, y pague ms dos mil
ducados, aplicados por tercias partes, los dos para el juez, y Denunciador y la tercera para los
Indios, contenidos en la escritura, contrato, y desde luego anulamos, y revocamos las dichas
escrituras, y las damos por ningunas y de ningn valor, y efecto: y lo mismo sea, y se guarde en
cualquiera de los casos referidos, aunque no intervengan escrituras y los Escribanos ante quien
pasaren sean privados de sus oficios, y paguen dos mil ducados, aplicados en la misma forma, y
las Justicias, que disimularen algn delito de estos, incurran en pena de otra tanta cantidad, con la
misma aplicacin, y en destierro de las Indias.

Es interesante, citar tambin la ley III que prohiba la esclavitud an de los indios entre si. He aqu
su texto:

LEY III.- QUE LOS CACIQUES, Y PRINCIPALES NO TENGAN POR ESCLAVOS A SUS
SUJETOS

El Emperador D. Carlos, y la Emperatriz Gobernadora en Toledo 6 de noviembre de 1538. El
Cardenal Tavera, Gobernador en Fuensalida 26 de octubre de 1541, D. Felipe II 8 de febrero
de 1588.

Prohibimos y defendemos los Caciques, y Principales tener, vender, trocar por esclavos los
Indios, que les estuvieren sujetos, y asimismo los Espaoles podrselos comprar, ni rescatar, y el
que contraviniere, incurra en las penas estatuidas por la ley antecedente, quedando libres los
Indios, que as fueren tenidos, vendidos, o cambiados.

Nos ocuparemos ahora de sealar las excepciones a que antes hicimos referencia, o sea los casos
en que qued vigente la esclavitud.

1er. Caso - Indios Caribes.

Los Caribes, que estaban distribuidos en muchsimas islas, eran gente rebelde, belicosa,
insometibles. Eran fanticos de la libertad, y combatieron incesantemente a los espaoles, que
venan a quitrsela. Luchadores audaces y atrevidos incitaban muchas veces a indios de otras
tribus para que se rebelaran contra los espaoles.

Caribe vale tanto como decir indio bravo. Y esa bravura slo es comparable con la imponente
altivez y la continua borrasca del mar que lleva aquel nombre: Caribe. Una tormenta de este mar,
era un cataclismo para el conquistador. Caribe - dice Germn Arciniegas -
(1)
es una palabra de
guerra que cubre la floresta mexicana como el veneno de que se unta el aguijn de las flechas.

Eran, adems, indios antropfagos. Se coman asado al enemigo que capturaban en las guerras.
La indumentaria solo, infunda terror, pues se pintarrajeaban de rojo y blanco la cara y el resto de
cuerpo, y se adornaban con colgajos de huesos, colmillos, caracoles, uas de animales de la
selva.

Nunca pudo el espaol someter a aquellos indios que eran el smbolo errante de la libertad que
paseaba su grandeza por las tierras vrgenes de Amrica.

Tales las razones por las cuales, a pesar de haberse abolido la esclavitud de los indios en las
leyes, como hemos visto, se hizo excepcin tratndose de los caribes, para los cuales surgi
autorizndose la esclavitud, haciendo distingos nicamente de ciertas islas que se mencionaban
en las rdenes.

Sera prolijo enumerar el acopio de Reales Cdulas que la Corona dict legalizando, y an
ordenando la esclavitud de los caribes. Transcribimos, s enseguida la Ley XIII, Ttulo II, Libro VI de
la Recopilacin de las leyes de Indias, que se refera al asunto:

LEY XIII.- Que los Caribes que fueren a hacer guerra a las islas se hagan esclavos como se
ordena, D. Felipe II en Madrid a 25 de enero de 1569.

Tienen licencia los vecinos de las Islas de Barlovento para hacer guerra a los Indios Caribes, que
las van infestar con mano armada, y comen carne humana y pueden hacer sus esclavos a los que
cautivaren, con que no sean menores de catorce aos, ni mugeres de qualquiera edad, mandamos
que as se execute, guardando las instrucciones que diere la Audiencia de Santo Domingo para
ms justificacin.
________
(1) - Biografa- del Caribe, pg. 21

Como no todos los indios caribes eran del igual condicin, habiendo algunos que se haban
pacificado y eran considerados como amigos de los espaoles, hubo que determinar zonas
geogrficas en las cuales se permita la esclavitud. Esto no fue fcil y, al principio hubo muchos
abusos, ejercindose la esclavitud en zonas no permitidas, debido a la insegura delimitacin de las
regiones calificadas como enemigas, habitadas por caribes. Despus de muchos tanteos y
notndose que los abusos continuaban, se comision en 1520 al Licenciado Rodrigo de Figueroa
para que determinara con toda claridad la zona de guerra.

Figueroa tom una minuciosa informacin, investig, se asesor de entendidos, y todo dio por
resultado, el dictamen que esencialmente deca:

Que todas las islas que no estn pobladas de cristianos, excepto las islas de la Trinidad, e de Los
Lacayos, e Barbados, e Gigantes e de la Margarita, las debo declarar e declaro ser de caribes e
gentes brbaras, enemigos de los cristianos, repugnante la conversin de ellos, e tales que comen
carne humana, e no han querido ni quieren recibir a su conversacin los cristianos ni a los
predicadores de nuestra santa f catlica.

Determin asimismo la zona geogrfica en lo que se refera al continente. Y resolvi que en todas
esas zonas los caribes podan ser vendidos como esclavos. Los no comprendidos en la
delimitacin eran considerados como guatiaos o amigos.

La Corona aprob la demarcacin hecha, y por ende su consecuencia que era la esclavitud, por
Real Cdula de mayo de 1520.

Ms tarde se vari la zona de guerra y se suaviz un tanto la reaccin contra los caribes
antropfagos.

2 Caso.- Los Indios de las Llamadas Islas Intiles

se llamaban Intiles aquellas islas de las cuales no se obtena utilidad ninguna, no estaban
colonizadas, ni queran los espaoles colonizarlas. Se consider, sin embargo, que los indios que
la poblaban representaban una fuerza de trabajo que poda aprovecharse en los lugares ya
colonizados. Con el motivo o pretexto de que en esas islas vivan indios idlatras, viciosos e
indolentes que era necesario incorporar a la civilizacin y cristianizacin, principiaron a llover
solicitudes dirigidas a la Corona pidiendo licencia para ir a traer indios a las islas. Pareci a los
reyes las razones y autorizaron el trfico de indios entregndolos a los espaoles para que
sirvieran a stos y a sus herederos, pero no en calidad de siervos sino como naboras, pagndoles
su soldada y dndoles buen tratamiento.

El trmino naborias empleado por las leyes, no explica mucho, sin embargo, porque su
significado en las mismas no parece uniforme. Por una parte, se designaba as a los indios, pero
adscritos por la ley al trabajo de la persona que los haba trado de las islas, diferencindose
fundamentalmente del esclavo, en que no podan ser vendidos. Cuando se dictaron variadas
disposiciones respecto a la proteccin a estos indios que procedan de las Islas Intiles, haca
1531, ya se les tuvo por indios libres pero siempre con el nombre de naboras, que podan servir a
quienes quisieran contratando libremente su fuerza de trabajo.

El padre de Las Casas, acucioso observador de la realidad indiana, da en su Historia de las
Indias un concepto - que a nosotros nos parece el exacto - de indios nabora. Helo aqu:

Haba en estas islas, entre los espaoles, dos maneras de esclavos perpetuos, la una, los que
podan vender pblicamente, como los que se tomaba en las guerras, y la otra, los que no podan
vender - que se supiese, y stos llamaban naboras, puesto que para vendellos, tambin,
secretamente buscaban y tenan mil maas y cautelas; comnmente llaman los indios en su lengua
naboras a los criados y sirvientes domsticos de casa.

Mas tarde, en vista de que haba muchas tribus que oponan tenaz resistencia a los traslados, se
autoriz que a os que hicieran oposicin, se les redujera a la esclavitud, pudiendo venderlos.

La situacin legal, sin embargo, de estos indios no qued nunca bien definida, pues se dictaron
muchas Reales Cdulas contradictorias, en las cuales, ya se habla de esclavos, ya de naboras, ya
de individuos adscritos a su trabajo perpetuo a favor de los beneficiarios y sus herederos. En el
fondo, creemos nosotros que se trataba de una situacin idntica a la de los esclavos. Tanto es
as, que los protectores de indios, en vista de los abusos que a diario se cometan, los cuales
daban por resultado una destruccin paulatina de indios (de las Islas Lucayas y Gigantes se
llevarn, por ejemplo, como 40.000 indgenas, y al poco tiempo no haba ni cinco mil), hicieron
peticiones continuas y urgentes a la Corona para que se pusiera fin a aquel trfico infame. El
Cardenal Cisneros hizo mucho a favor de los indios, y poco a poco fue ponindose coto a aquellas
caceras de indios.

3er. Caso.- Los Indios de la Provincia de Panuco

El Gobernador de la Provincia de Pnuco, en Nueva Espaa, crey hacer mritos para
conquistarse sitio de honor en las galeras de la posterioridad, promoviendo con celo inusitado la
esclavitud en la Provincia confiada a su gobernacin. Y si lograr poner su nombre en la historia
quera, lo consigui con creces, pues casi todos los textos que narran los hechos y cosas de la
conquista, mencionan a Nuo de Guzmn como un verdugo de los indios. Triste celebridad de un
esmirriado gobernado!

El negocio era productivo y organiz en proporciones insospechadas el trfico de esclavos con las
Antillas y con la ciudad de Mxico. La razn que los vecinos aducan para que se les autorizara el
trfico de esclavos, y que Nuo hizo suya, era bien simple: No hallaban que hacer con ellos!
Abundaban y no rendan. Con decir que un caballo vala cien veces ms que un esclavo indio! Y
eso no poda ser! Haba que subir el precio. Y ese milagro lo realiz el ingenioso Nuo, pues con
las medidas que l tom, logr que un caballo valiera slo quince esclavos, en vez de cien.

Y no se vaya a creer que aquella hermosa labor de Guzmn qued sin recompensa. No! adems
del cargo de Gobernador que ya tena, lo nombraron Presidente de la Primera Audiencia de
Mxico. Una vez ah, con ms autoridad, influy para que la Audiencia declarara ilcito el comercio
de esclavos. Y no hay que preguntar si lo consigui. Peor el gusto no le dur mucho. Nombrada la
Segunda Audiencia de Mxico, sta prohibi el trfico de esclavos, lo cual fue aprobado por la
Corona. Ms, todava la sombra negra de Nuo se tendi sobre los indios. Envi un memorial a los
monarcas dando razones para justificar el trfico de esclavos e hizo ver que la prohibicin era
peligrosa y que, por otro lado, era injusto privar a los espaoles de lo que el derecho les permita.
Dichosamente parece que no tuvo xito su gestin.
_________

No pretendemos haber abarcado en todo lo que va expuesto todas las complejas facetas que
ofrece la institucin de la esclavitud en la Amrica colonial espaola. Para ello habramos tenido
que acometer la empresa de escribir un volumen especial en el desarrollo de nuestra materia.
Valga, pues, lo hecho, como una a manera de ojeada panormica de tan importante asunto, como
un esquema del cual manos ms hbiles podran sacar obra completa.

Queremos dejar por bien averiguado que la esclavitud de los indios no perdur. En las leyes, al
menos. Desde el punto de vista econmico la sustituy - en lo que a los indios se refiere - el tributo
personal que stos tenan que pagar al conquistador o a las autoridades espaolas. A la poca de
proclamarse la independencia estaba vigente el tributo, como ya lo hemos dejado expuesto en el
Tomo Indios de esta obra
(1)


La esclavitud subsista slo en lo que se refera a la raza negra. Y an sta, en Centro Amrica, en
pequea escala.

ABOLICION DE LA ESCLAVITUD EN CENTRO AMERICA

La filosofa de la revolucin emancipadora en Centro Amrica, tena como postulado la
dignificacin de la persona humana y la consagracin de sus derechos fundamentales. Todos los
hombres que gestaron, planearon y llevaron a la cima la revolucin, tenan como fin esencial la
consecucin de la libertad.

Imbuidos de los principios que sirvieron de bandera a la revolucin francesa; igualdad, fraternidad,
etc., tenan que combatir el despotismo en cualquiera de sus formas y condenar la desigualdad
entre los hombres. Por ello creemos nosotros que en el alma, en la entraa misma de la revolucin
emancipadora, incito estaba el rechazo a la esclavitud. Todo el proceso de su abolicin no fue mas
que reflejo y trasunto del ideal que fulga a travs del desarrollo gentico de la revolucin.
________
(1) - Pg. 84.

Tan es ello as que, en cuanto el movimiento emancipador lograba algn triunfo, aunque fuera de
efmera duracin, lo primero que haca era ocuparse de la libertad de los esclavos. Ejemplo de esto
lo tenemos en Mxico, en donde el Cura Hidalgo y Costilla en hacindose cargo del poder que
ejerciera por brevsimo tiempo, dict entre sus primeros decretos, uno que ordenaba la abolicin de
la esclavitud. El contenido del decreto, en lo pertinente, es el siguiente:

D. Miguel Hidalgo y Costilla, Generalsimo de Amrica, etc.- Desde el feliz momento en que la
valerosa nacin americana tom las armas para sacudir el pesado yugo, que por espacio de cerca
de tres siglos la tena oprimida, uno de sus principales objetos fue extinguir tantas gabelas con que
no poda adentrar su fortuna; ms, como en las crticas circunstancias del da, no se pueden dictar
las provincias adecuadas a quel fin, por la necesidad de reales que tiene el reino parra los costos
de la guerra, se atiende, por ahora a poner el remedio en lo ms urgente por las declaraciones
siguientes: PRIMERA: Que todos los dueos de esclavos debern darles la libertad dentro del
trmino de diez das, so pena de muerte, que se le aplicar por transgresin a este artculo.
SEGUNDA. Que cese para lo sucesivo la contribucin de tributos, respecto de las castas que la
pagaban, y toda exaccin que a los indios se les exija. Y para que llegue a noticia de todos, y
tenga su debido cumplimiento, mando se publiquen por bando en esta capital, y dems ciudades,
villas y lugares conquistados, remitindose el competente nmero de ejemplares a los tribunales,
jueces y dems personas a quienes corresponda su inteligencia y observancia. Dado en la ciudad
de Guadalajara, a 6 de diciembre de 1810.- MIGUEL HIDALGO. Generalsimo de Amrica - Por
mandato de S. A. Lic. Ignacio Rayn. Secretario.

Lo mismo ocurri en muchas otras regiones de la Amrica Espaola. La libertad se convirti en una
especie de mstica de la revolucin. Y no es de extraar entonces que en cada movimiento
reivindicador se pensara en la libertad de los esclavos.

Peor, si es cierto que en la ideologa de los prceres de la independencia de Centro Amrica era
centro nuclear el rechazo de la esclavitud, no es menos cierto que, cualesquiera que hayan sido
las causas, nada concreto y definitivo se dispuso sobre ello al proclamarse la independencia. Y
surge aqu una pregunta difcil de contestar: Puede decirse que en el acta de independencia, de
15 de septiembre de 1821, se aboli expresamente la esclavitud?

El acta proclama la independencia poltica de Centro Amrica. Es obvio que esa proclamacin, no
lleva consigo la independencia o libertad de las personas sometidas.

La soberana e independencia de un Estado, no es bice para que en l haya esclavos.

Sin embargo, en nuestro caso particular la duda ha surgido por la redaccin del punto 4 del acta.
Dice as ese punto 4 :

Que el nmero de estos diputados sea en proporcin de uno por cada quince mil individuos, sin
excluir de la ciudadana a los originarios de Africa.

Qu se quiso decir con esa expresin ltima, que elevaba a la categora de ciudadanos a los
originarios de Africa? Implicaba esto la abolicin de la esclavitud?

Estas dudas han sido motivadas de bien razonadas polmicas entre algunos escritores
centroamericanos. Y ha llevado a un o de ellos, el Licenciado Rodrguez Beteta en un artculo
publicado en el ao de 1911 en el Diario de Centro Amrica, a sostener que no es el ilustre
Presbtero Jos Simen Caas a quien corresponde la gloria de haber pedido por primera vez la
abolicin de la esclavitud en Centro Amrica , ni corresponde a la Primera Asamblea Constituyente
de las Provincias Centroamericanas la primaca en dicha abolicin. Sostiene Rodrguez Beteta que
fueron los prceres de la independencia al redactar el punto 4, que ya hemos transcrito, los que
virtualmente abolieron la esclavitud. Veamos uno de los prrafos del trabajo de Rodrguez Beteta:

Ese concepto a que aludimos, es la clusula del acta de 15 de septiembre en que se dice
terminantemente que en el prximo Congreso, primero de Centro Amrica, en que deba
constituirse la nacionalidad y darle la forma que ms conviniera, tendran asiento los negros
africanos.

Esto, como nuestros lectores comprendern, era declarar ciudadanos a los negros esclavos o, lo
que es lo mismo declarar abolida la esclavitud en la patria que naca.

A cualquiera que no conozca la complejidad racial que exista en la Amrica espaola y que no
sepa que las expresiones originario de Africa y esclavo no son sinnimas, la conclusin del
articulista parecer lgica e incontrovertible. Pero a poco que se examine la diversidad de los tipos
raciales de los cruzamientos trajeron consigo, se ver que no todos los esclavos eran originarios
de Africa, no todos stos, esclavos; que por consiguiente haba individuos que, aunque
considerados por la ley como originarios de Africa, por haber nacido en el Continente del cruce con
otras razas; india, blanca, mestiza, etc., no eran tenidos como esclavos, eran hombres libres.
nicamente que, dado el estigma de su origen, segn la ideologa imperante en la poca, eran los
que constituan las llamadas castas e nfima plebe. Por tal razn se discuta si deba
concedrseles los derechos civiles y polticos de que gozaban los ciudadanos corrientes.

La lucha por la obtencin de esos derechos forma uno de los ms hermosos captulos de la
actuacin de los representantes de las provincias centroamericanas en las Cortes de Cdiz, en las
cuales se proclam la Constitucin Poltica Espaola de 1812. Se fracas en el intento. Y quedaron
las castas en una situacin de inferioridad. Nada de extrao tiene, pues que, al declararse la
independencia de Centro Amrica se pusiera a los individuos comprendidos en las castas en un
pie de igualdad con los dems ciudadanos.

El profundo estudio del mencionado Lic. Virgilio Rodrguez Beteta caus sensacin y dudas en
algunos sectores guatemaltecos. Pero esa sensacin se enfri de sbito, y las dudas se
desvanecieron como por arte de encantamiento, al parecer la contestacin y rplica de un
ciudadano, tambin guatemalteco, que calz su trabajo con el nombre de El doctor Frances
Redish. Hay en el artculo de Redish lgica contundente, conocimiento muy hondo del momento
poltico y social que se vivi en las antesalas de la independencia, y una apreciacin desinteresada
e imparcial de las repercusiones de la emancipacin en la esclavitud de los negros.

Considerndolo pues de importancia decisiva para resolver el problema que dejamos planteado al
inicio de este captulo, transcribimos a continuacin la parte que juzgamos de mayor
trascendencia:

En las colonias espaolas (y en Guatemala como en todas ellas, aunque con carcter tan
atenuado que desvaneca sus lindes), los esclavos eran negros puros, matriculados como cosas,
herrado en ocasiones como las bestias, perseguidos como animales de propiedad particular por el
Jus in re, vendidos como material mercadera, incorporados a veces en las haciendas de campo,
como adherente del fundo y tenidos siempre como creaturas inferiores a todos los humanos en
tanto que los otros, originarios tambin de Africa, pero nacidos ya en el Continente americano,
cruzados con indios o con europeos y mezclados en las poblaciones urbanas o confundidos en los
caseros rurales, no eran siervos de nadie sino dueos de su libertad y constituan las castas o
nfima plebe.

Los prceres del ao 21 a la razn acalorados en el sistema constitucional puesto en vigor un ao
antes por Fernando VII, que a virtud de la revolucin de Madrid se vi obligado a restablecer la
Constitucin de Cdiz de 1812. Y as como en las Cortes espaolas haban americanos trabajando
tan empeosamente como sin fruto por la igualdad absoluta de derechos, en cuando pudieron
organizarse libremente, expresaron en sus constituciones los principios que no haban podido
hacer triunfar en la Monarqua. Este punto - el de las castas -, haba sido ms profundamente
debatido en las Cortes entre diputados americanos y peninsulares; y aunque la razn y la justicia
estuviesen del lado de los primeros, guiados los segundos por mviles de poltica mezquina,
prevalecieron merced al nmero y redactaron los artculos que copiar, los cuales, en vez de llamar
patriticamente a todos los espaoles de ambos mundos a formar un ncleo armonioso de la
nacin hispnica, abrieron abismos entre la Metrpoli y las colonias y sembraron odio entre las
clases sociales de estos dominios.

Son ciudadanos - deca el artculo 18-, aquellos espaoles que por ambas lneas traen su origen
de los dominios espaoles de ambos hemisferios, y estn avecindados en cualquier pueblo de los
mismos dominios.

Insinubase en este enunciado la propensin a excluir de la ciudadana a los que tuvieron sangre
africana; y toca a uno de los diputados de nuestro Reino, al costarricense Castillo, el honor de
haber comenzado a combatir, l primero entre todos los diputados, aquella tendencia mezquina de
exclusin, que tan funestas consecuencias acarreara a la postre. Llevada con habilidad la
discusin por los espaoles Leiva y Villafae, se acort aplazarla para cuando se tratase del
artculo 22, ms pertinente a la polmica y qued el nmero 18 aprobado en la sesin de 3 de
septiembre de 1811.

Los artculos 22 y 29, concebidos en trminos que nos dan la clave de la redaccin contenida
contra ellos en nuestra Acta de Independencia, decan as, despus de las reformas de la propia
comisin redactora hechas al primero.

Art. 22.- A los espaoles que por cualquier lnea son habidos y reputados por originarios del
Africa, les queda abierta la puerta de la virtud y del merecimiento para ser ciudadanos. En su
consecuencia, concedern las Cortes carta de ciudadanos a los que hicieren servicios calificados a
la patria o a los que se distingan por su talento, aplicacin y conducta; con la condicin de que
sean hijos de legtimo matrimonio, de padres ingenuos, de que estn ellos mismos casados con
mujer ingenua, y avecindados en los dominios de las Espaas, y de que exerzan alguna profesin,
oficio o industria con un capital propio.

Art. 29.- Esta base (la de la presentacin nacional), es la poblacin compuesta por los naturales
que por ambas lneas son originarios espaoles y de aqullos que hayan obtenido de las Cortes
cartas de ciudadana, como tambin de los comprendidos en el Art. 21. (Los hijos de extranjeros
nacionalizados).

Quedaban pues excluidas las castas del voto activo para hacerse representar en Cortes y del
pasivo para tomar asiento en las asambleas.

Ciento ocho votos de diputados espaoles ahogaron con abrumadora mayora los treinta y seis
votos de los diputados americanos en la votacin nominal de aquel artculo. Y es de tener en
cuenta que entre los americanos haba gran nmero de clrigos, muchos de ellos elevados a
dignidades eclesisticas, y entre los adversos espaoles, principalmente en la comisin de
constitucin, hallbanse los estadistas y polticos ms avanzados en principios liberales, como el
divino Argelles, el volteriano Calatrava, el despreocupado Oliveros, Muoz Torrero, el
enciclopedista, Perz de Castro, el filsofo y Lzado de Dou, el liberal

Los Clrigos americanos perdidos en las obscuridades de la colonia y educados en remoto rincn
del mundo, llegaban a la pennsula a sostener teoras modernas y a defender ideas avanzadas
contra los instruidos liberales espaoles.

La razn poltica de miras estrecha super a la justicia en esta vez, como suele en las
resoluciones legislativas. Esa razn era la aprensin temerosa de que las provincias de aquende el
Atlntico alcanzaran mayor representacin que las riberas e las Cortes, pues la poblacin del
Nuevo Mundo sobrepujaba a la de la Pennsula; ms, por salvar dificultad pequea y momentnea
del exclusivismo de la Metrpoli, iba a abrirse abismo insuperable entre sta y sus antiguas
colonias

Varios americanos, como Ramos de Arispe y Guridi y Alcocer de Mxico vaticinaron los efectos
lamentables para Espaa, de las odiosas distinciones que aquellos artculos de la Constitucin
produciran, y no fue nuestro distinguido Larrazbal quien con menor claridad apostrof a sus
colegas pintndoles los resultados de semejantes leyes. Curiosa coincidencia al de haber sido el
15 de septiembre de 1811 cuando el prcer guatemalteco pronunci convincente discurso acerca
de los conatos de emancipacin que tarde o temprano prevaleceran en Amrica por la injusticia
que informaba la poltica constituyente y peda con vibrante entonacin la igualdad de Guatemala
reclamaba que si hasta entonces no haba disfrutado, no era por carecer de derecho, sino por el
despotismo brbaro y vergonzoso con que se pretendi llevar adelante y sostener las mximas de
servidumbre!

Los polticos peninsulares, tercos en sus propsitos, echaron la cerradura con sus resoluciones y
desoyeron el de los americanos, quedando estampada en la carta liberal de 1812 la exclusin de
las castas para el ejercicio de la ciudadana. Los diputados Larrazbal, Castillo, los dos Llanos,
Avila y Morejn. Representantes del Reino de Guatemala, protestaron contra la aprobacin de tal
artculo; Castillo ide despus algunos paliativos contra la crudeza de tan humillantes exclusiones:
y cuando el peruano Salazar propuso trminos de atemperar el irritante desdn haca la castas,
nuestros representantes estuvieron a su lado, as como apoyaron tambin a Terrero y al mexicano
Cisneros en sus intentos de conciliacin, demostrando todos estos pasos las vas de justicia por
las cuales marchaban.

Una dcada ms tarde los prceres guatemaltecos el 15 de septiembre de 1821 llamaban al
cmputo de la poblacin electoral a todos los ladinos que a irreflexiva actitud de los legisladores
espaoles apartaban con enojosa exclusin. La declaracin contenida en el Acta de Independencia
presntase justa, desde el punto de vista de igualdad; pero sobre todo aparece polticas porque
restaba a la metrpoli el ms firme apoyo de su dominacin. Las castas formaban el ncleo ms
fuerte y numeroso de los ejrcitos que en Mexico y en el Sur sofocaban la insurreccin al destituir
de sus derechos a tales gentes, Espaa enajenbase su adhesin y simpatas; al declararlas
iguales, los independientes atraan a su casa contingente valiossimo por el nmero y la fuerza.
Feli lo haba gritado sin ambajes en pleno Congreso desde la sesin del 5 de septiembre de 1811:
Los gobiernos establecidos en los pases turbados de la Amrica parece que han declarado a
estos espaoles iguales a los dems, y si no lo han hecho algunos, pueden hacerlo V. M., ve ahora
si permitir la prudencia poner la lealtad y patrotismo de estos hombres en el rudo contraste de
haber de optar entre la obediencia al gobierno de la nacin a que de tantos modos sirven y los deja
en el abatimiento y la obediencia a aquellas juntas, que tratarn de seducirlos sacndoles de l, y
dndoles una tal muestra de aprecio y consideracin.

Las Cortes permanecieron sordas a su voz; los guatemaltecos aprovechamos diez aos despus
los consejos de la experiencia y los clculos de la poltica; por eso se formul el prrafo cuarto que
dej copiado de nuestra Acta de Independencia

Ese punto se refiere, pues, a las castas, pero de modo alguno a los esclavos. Estos eran negros
puros reducidos a servidumbre personal; aqullos los libres que por alguna rama tuvieran sangre
camita.

Los hijo de blancos con negros no eran esclavos; tenan el vilipendioso nombre de mulatos o
atravesados y constituyeron el primer peldao en la graduacin de las castas. La prole habida
entre indios y africanos y viceversa, tenia la denominacin odiosa de zambos o zabaigos, pero era
libre; y los diversos cruzamientos entre zambos y mulatos, segn la mayor o menor sangre de
africanos o de espaoles que tuvieran, distinguanse por los despectivos trminos de puchuelos,
morados, pardos, papiones, cuarterones, cenizos, prietos, coyotes y dems vocablos que el tiempo
y ms altos sentimientos han ido desterrando el uso corriente en Amrica. Todos stos formaban
las castas. Quien tuviera uno de sus abuelos negro, era de casta, y lo mismo el quintern: quien
contara un etope entre sus diecisis tatarabuelos, perteneca tambin a la deprimida especie: por
un ascendiente africano entre sesenta y cuatro de la quinta progenie, nadie se libraba del
sanbenito social: su nombre se registraba en los libros de bautismo de la gente ordinaria, y
cerradas le quedaban las puertas de ascensos, jerarquas y distinciones a que pudieran llevarle
sus personales merecimientos y los dotes con que le hubiere favorecido la naturaleza que hizo a
muchos de ellos ms inteligentes, ms blancos y ms hermosos que los europeos mismos. Pues a
todos aquellos hombres ingenuos, hijos de hombres libres los exclua de la ciudadana - o del
cuidadato, como se deca entonces - la Constitucin liberal de Cdiz; y a todos los llam al natural
carcter de ciudadano la voz de los criollos aristcratas que iniciaron nuestra vida independiente.
Estos aristcratas borraron de una plumada y por comn sentir todo el peso de tres centurias de
preocupaciones. Carlos III, a quien ciertos escritores denominan gran monarca y lo colocan en el
catlogo de hombres eminentes por sus luces, ideas de justicia y progreso, se haba empeado en
mantener a las castas en su abatida situacin y an en avivar el desprecio de las clases superiores
haca ellas, llegando al extremo en 1771 de prohibir los casamientos desiguales; pragmtica
apoyada calurosamente por el infatigable celo del Ministro Glvez, gran estadista de verdad, pero
hostil en grado sumo a los individuos que procedieran del Continente negro. Nuestra emancipacin
trajo la igualdad poltica de todos los hombres libres.

Por lo que hace a los esclavos, ninguna innovacin trajo el 15 de septiembre. Siguieron en el
cautiverio suave a que de antes estaban sujetos casi a su gusto por la benevolencia de los amos
que dulcificaba el pesar de la servidumbre; muchos de ellos, nativos o bozales, esclavos efectivos
por la ley, aunque apegados ms por afecto que por obligacin a sus dueos humanos y
generosos; algunos cimarrones, fugitivos en las montaas y despoblados y otros libertos por
manumisin o rescate, como por ejemplo los 506 de Omoa a quienes dio libertad el Zonto
Bustamante en atencin a los servicios que al gobierno prestaron contra los enemigos del yugo
espaol. No era dura la situacin de los hombres de color, ni an la de los esclavos mismos, ni slo
el bienestar material se considerara (ya la quisiera igual los indios de mandamientos que en
nuestra moderna democracia chocan como viniente anocranismo de la civilizacin), pero como hay
un algo inmaterial y digno que eleva al hombre al nivel de los dems seres y la justicia clamar por
igualdad social, deba surgir un rendentor de aquella clase infeliz que yaca encadenada por la ley
en la naciente repblica. Y el Padre Caas, Ministro de la Religin, que fund aquel que vino a
salvar a todos los hombres, sinti en su alma la inspiracin de su Maestro y en la memorable
sesin del 31 de diciembre de 1823, propuso la abolicin de la esclavitud.
(1)


Ante las razones ledas u odas que preceden, qu podemos agregar nosotros? Solamente que
estamos de acuerdo en un todo con los conceptos vertidos por el distinguido escritor; y que
creemos que ninguna interpretacin ms o menos violenta, ms o menos sofistica, por ms que
venga de personas de la valencia intelectual del Lic. Rodrguez Beteta, pueden ser suficientes al
arrebatar al Padre Caas y a la Primera Asamblea de Centro Amrica el honor de ser autores de la
abolicin de la esclavitud en las cinco Provincias que apenas iniciaban su vida independiente.

En cumplimiento del acta de independencia se eligi y reuni la primera Asamblea Constituyente
de las Provincias Unidas del Centro de Amrica en 1823. Y fue en la memorable sesin del 31 de
diciembre de ese ao que el Diputado por Chimaltenango, Presbtero Jos Simen Caas, pidi a
la Asamblea la abolicin de la esclavitud. La peticin fue hecha en forma enrgica y pattica. Y
contribuy a darle mayor patetismo el hecho de que el padre Caas estaba muy enfermo, nada
menos que atacado de parlisis. He aqu el texto de la alocucin que pronunci, cuyo comienzo se
ha repetido de memoria por muchas generaciones:

Vengo arrastrndome y si estuviera agonizando, agonizante vendra por hacer una proposicin
benfica a la humanidad desvalida. Con toda la energa con que debe un Diputado promover los
asuntos interesantes a la Patria, pido que ante todas cosas y en la sesin del da se declaren
ciudadanos libres nuestros hermanos esclavos; dejando a salvo el derecho de propiedad que
legalmente prueben los poseedores de los que hayan comprado y quedando para la inmediata
discusin la creacin del fondo de indemnizacin de los propietarios.

Este es el orden que en justicia debe guardarse: una ley que la juzgo natural porque es justsima,
manda que el despojado sea ante todas las cosas restituido a la posesin de sus bienes y no
habiendo bien comparable con el de la Libertad, ni propiedad ms ntima que la de ella, como que
es el principio y origen de todas las que adquiere el hombre, parece que con mayor justicia deben
ser inmediatamente restituidos al uso ntegro de ella; todos saben que nuestros hermanos han sido
violentamente despojados del inestimable don de su Libertad, que gimen en la servidumbre
suspirando por una mano benfica que rompa la argolla y el virote de su esclavitud, nada, pues,
ser ms glorioso a esta Augusta Asamblea, ms grato ala Nacin, ni ms provechosa a nuestros
hermanos, que la pronta declaratoria de su libertad, la cual es tan notoria y justa que sin discusin
y por general aclamacin debe decretase. La Nacin toda se ha declarado libre, la deben tambin
ser las partes que la componen. Este ser el Decreto que eternizar la memoria de la justificacin
de la Asamblea en los corazones de estos infelices que de generacin en generacin bendecirn a
sus libertadores; ms para que no se piense que intento agraviar a ningn poseedor, desde luego,
aunque me hallo pobre y andrajoso, porque no me pagan en las Cajas ni mis rditos ni las dietas,
cedo con gusto cuanto por uno y otro ttulo me dejen estas Cajas Matrices para dar principio al
fondo de indemnizacin arriba dicho.- Nueva, Guatemala, Diciembre 31 de 1823.- (f) JOS
SIMEON CAAS. Rbrica).
________
(1) - Dic. Histrico Enciclopdico de la Repblica de El Salvador por Miguel Angel Garcia.

Pas la mocin a la Comisin de Gobernacin, y sta dio el siguiente dictamen.

La Comisin de Gobernacin a quien os servistis mandar pasar las proposiciones del actual
Presidente, sobre esclavos, ha conferenciado y meditado acerca de los cuatro puntos que
contiene. Para resolver sobre ellos ha sido indispensable examinar el dictamen que haba
presentado esta misma comisin con fecha 4 de agosto de la intima relacin de la materia. As
mismo ha credo indispensable manifestar su juicio en orden a los puntos que comprende el voto
particular de los CC. Larrave y Estrada, que se contiene en siete artculos, sobre los que nada
haba dicho la comisin en su citado informe. Y por ltimo, ha fijado su atencin en algunas
disposiciones que hablan del patronato que por su justicia o conveniencia pblica le ha parecido
ratificar o reformar en parte.

Si al hombre le fuera lcito antes de nacer elegir su patria, seguramente ira a buscarla en el pas
donde el gobierno fuese el ms liberal y el ms justo pero no siendo esto posible, l nace donde la
providencia le destina; nace sujeto a las leyes que gobiernan aquel pas aunque no sean las
mejores y vive bajo de esta precisa garanta. Unas le son favorables, otras adversas; pero a unas y
otras est obligado mientras que una revolucin poltica no le d el derecho de mejorar su suerte y
la de sus semejantes.

La Comisin est penetrada de la injusticia, en que esta fundado el derecho de la esclavitud. Pero
como las leyes que antes de ahora nos regan la permitan, la protegan y aseguraban a los dueos
de esclavos en la posesin y propiedad de los derechos que les concedan; como estos
propietarios no tuvieron culpa de nacer en un pas que brbaramente permita este trfico; y como
si el nuevo sistema le privase sin indemnizacin alguna de sus derechos que las leyes les daban,
se dira y con razn que haban empeorado de condicin; cree la Comisin que debe en justicia
indemnizrseles.

Vos seor, podis muy bien decretar que no haya esclavos en los Estados que representis,
porque as se conviene al bien de la humanidad: porque semejante establecimiento pugna
abiertamente con los principios liberales del siglo, con la razn y la justicia. Pero esta misma clama
altamente para que los dueos de esclavos que los posean de buena fe, fundada en las leyes que
nos gobernaban sea en alguna manera indemnizados.

Bajo de estos principios la Comisin, teniendo presente el dictamen de 4 de agosto, el voto
particular citado, y las proposiciones adicionales de Vuestro actual Presidente, propone a Vuestra
deliberacin los siguientes artculos:

1.- Desde la publicacin de esta Ley en cada Pueblo, son libres los esclavos de uno y otro sexo, y
de cualquier edad que exista en algn punto de los Estados federados del Centro de Amrica; de
aqu en adelante ninguno puede nacer esclavo.

2.- Ninguna persona nacido a connaturalizada en estos Estados puede tener a otra en esclavitud
por ningn ttulo; ni traficar dentro o fuera de ellos con esclavos, quedando stos libres en el primer
caso, y en uno y otro perder el traficante los derechos de Ciudadano.

3.- No se admitir en estos Estados a ningn extranjero que se emplee en el enunciado trfico.

4.- Se ratifica el contenido de las Cdulas y Ordenes de Gobierno Espaol por las que se dispone
que se hacen libres los esclavos, que los Reinos Extranjeros pasen a nuestros Estados por
recobrar su libertad; sin perjuicio de lo que se arregle sobre el particular por tratados de Nacin a
Nacin.

5.- Se ratifican igualmente las leyes sobre Patronos de los dueos de esclavos que antes de la
publicacin de esta ley les haban dado graciosamente la libertad.

6.- Siendo de esperarse que los dueos como dignos individuos de estos Estados, movidos de
los nobles sentimientos de humanidad, y de los de justicia por haber percibido de sus esclavos
servicios capaces de indemnizarles del precio que por ello dieron: estimulados por otra parte a dar
un testimonio pblico del ejercicio del amor fraternal sobre que est fundada la Religin de Jess -
Cristo, no pretendern indemnizacin por sus esclavos en caso contrario.

7.- Cada Provincia de las de la federacin responde respectivamente a los dueos de sus
esclavos de ella de la indemnizacin correspondiente bajo las reglas siguientes:

1.- Los hijos legtimos o naturales de los esclavos hasta la edad de doce aos no tienen precio y
entran al goce de su libertad sin indemnizacin alguna,

2.- Los mayores de dicha edad se estimarn a justa tasacin; entendindose que el mximun ser
el precio de cien pesos en os varones; y el de cincuenta en las hembras.

3.- Por los esclavos que pasen de 50 aos no se podr exigir cantidad alguna por va de
administracin.

8.- Se crear un fondo pblico en cada Provincia destinado para indemnizar a los dueos de
esclavos que deben serlo; y correr a cargo de las municipalidades, sobre todo lo que se dar el
reglamento correspondiente.

9.- Las causas pendientes sobre esclavos que estn en el caso de que sus dueos puedan ser
indemnizados, se continuarn y fenecern en los tribunales y juzgados donde pendan para el solo
efecto de que puedan percibir la indemnizacin los dueos de ellos; peor se sobreseer en las de
esclavos por cuya libertad segn esta ley no deba prestarse indemnizacin.

10.- Los dueos de esclavos que no la exijan estando en el caso de poderla pedir segn esta ley,
sern herederos por testamento o abintestato de la 3 parte de los bienes de los que fueron sus
esclavos, no teniendo stos descendientes legtimos o naturales.

11.- La Nacin es heredera en iguales trminos de los esclavos por quienes prest alguna
indemnizacin a sus antiguos dueos.

12.- Los Sndicos de las Municipalidades de los Pueblos donde falleciere o tuviere la mayor parte
de sus bienes el esclavo que est en el caso del artculo anterior promovern bajo su
responsabilidad el derecho de lo que pertenece a la Nacin.

Omite la Comisin proponer arbitrios para formar el fondo de indemnizacin, porque segn
entiende corresponden al reglamento de que habla el artculo 7 Pero, Vos Seor, resolveris todo
lo ms justo.

Guatemala, Diciembre 31 de 1823.- f) LINDO - MENDOZA - ESTRADA.- Sin perjuicio de mi voto
particular.- f) M. MENENDEZ.- Sin perjuicio del voto particular sobre el artculo primero.- f)
CORONADO.

Los votos particulares a que se alude al pie del dictamen eran: el de Menndez: Mi voto es que de
hoy en adelante sean libres los esclavos sin necesidad de indemnizacin alguna. El de Coronado:
Mi voto particular en orden al artculo primero es que se d la libertad previa la indemnizacin de
los propietarios.

La Diputacin de la Provincia de Honduras hizo proposicin aparte, que por su importancia
transcribamos a rengln seguido.

La Diputacin de la Provincia de Honduras se ve en la necesidad, en el desempeo de su
obligacin, de fijar la siguiente proposicin: Conoce la Diputacin los fundamentos de justicia para
dar libertad a los Esclavos en los Estados Libres del Centro de Amrica, pero no olvida que el valor
de stos, es una propiedad de los individuos de los mismo Estados, que los poseen, adquirida de
buena fe, apoyada en expresas leyes de una inveterada costumbre.

El Estado por el orden de justicia decreta la libertad, pero al mismo tiempo ataca la propiedad de
algunos individuos de l, porque el orden que se prescribe de indemnizacin, a mas de no ser por
su justo valor, si no es ilusoria es de tiempo indefinido, de suerte que un corto nmero del Estado
va a ser multado, acaso en muchos, en la prdida de todos sus bienes por un Gobierno que al
erigirse se los ha garantiz
ado.

Se exigen contribuciones, prstamos forzosos, y otros arbitrios para sostener el Estado, afianzar
nuestra independencia y libertad, es justo pero tambin lo que es que los efectos de aquel bien, no
perjudiquen a determinadas personas que entraron en el pacto, bajo la garanta de la seguridad de
sus propiedades.

Una ley que debe examinarse para cada Estado para admitirla o no, Estados que tienen el
ejemplo de los Anglo-Americanos, -Buenos Aires, Colombia, Per y otros que no han dado esta
ley, es de temer la resistencia.

Una medida que debe irritar al Establecimiento de Wallis, Jamaica y La Habana, y acaso a todos
los de las Amricas independientes, puede causar consecuencias muy desagradables.

Nuestro Estado naciente y tan escaso de fuerza moral y fsica, debe caminar con mucho tino en
todo lo que tenga relacin o influencia con las relaciones extranjeras, y ms cuando la misma
ilustracin sabe distinguir lo loable de lo conveniente, el dar preferencia a la segunda, y despreciar
lo primero que hace oposicin para llegar al fin que se desea.

La Diputacin opina que la resolucin de la libertad de esclavos, es exclusivamente del
conocimiento de la Legislacin de cada Estado a lo menos, y se funda en que todas las que se
toman fuera de la rbita de las Bases, y que no tengan relacin con afianzar la Independencia y
constituirnos, no estn al alcance del Congreso Constituyente, y son aventuradas todas las que se
dicten fuera de este orden, y ms cuando vemos que la provincia que obra sin sujecin a las Bases
y Leyes Federales y que no hay arbitrio para contener la marcha que intenta. Bajo estos
fundamentos la Diputacin propone los artculos siguientes:

1.- Que debiendo ser libres los esclavos de los Estados Unidos del Centro de Amrica, cada uno
acuerde se verifique la indicada libertad por el orden de justicia y que ms convenga al Estado.

2.- Que la indemnizacin del total valor de los Esclavos en general de los Estados Federados,
deben contribuir todos por el mismo orden, que lo hagan segn el cupo que le corresponda para
los gastos generales de la Federacin para que de este modo una provincia que es consecuencia
del establecimiento de un nuevo Gobierno libre, obra de todos los estados, no sufra uno ms
gravamen que los otros, pues en ello hay algunos que tienen muy pocos esclavos.

3.- Que todos los hijos de los esclavos que nazcan en los Estados del Centro de Amrica, desde
esta fecha son libres.

4.- Que la Legislativa de cada Estado acuerde el orden con que han de libertarse a los actuales:
quedando indemnizados sus poseedores.- Guatemala y Enero 2 de 1824.- (f) FIALLOS.- PINEDA.-
LINDO.-ZELAYA.-G. MILLA.- ZELAYA J".

Las discusiones se prolongaron bastante en la Asamblea, discrepado los representantes en lo que
se refera a la abolicin, con indemnizacin para los dueos de esclavos, o sin ella. El Padre
Caas, con el objeto de acelerar el pronunciamiento definitivo de la resolucin, present el 12 de
enero de 1824 una nueva proposicin concebida as:

La Asamblea ha declarado la libertad de los esclavos sin condicin ni relacin alguna a la
indemnizacin de ellos; pero como no se ha pasado el decreto al gobierno para su publicacin y
cumplimiento, hasta ahora gimen los miserables en la servidumbre, la humanidad estrecha a pedir
que tenindose consideracin a los graves males que de cierto se estn padeciendo, se mande sin
prdida de tiempo pasar el decreto al gobierno, quedando si fuere necesario a mi cuenta costear la
impresin de l.

Sobre esta mocin, que demostraba una vez ms la generosidad y filantropa del Padre Caas, la
Comisin de Gobernacin se expres as:

La No 9 del Diputado Caas (Simen) peda que se pasase luego el decreto sobre libertad de
esclavos al Gobierno para su publicacin, ofreciendo si fuere necesario costear la impresin de su
cuenta. El haberse desaprobado algunos artculos de los propuestos, por la Comisin, en su ltimo
informe; haber vuelto otros a la misma y las muchas proposiciones y adiciones han demorado la
conclusin de este negocio; y ms que todo la formacin del reglamento, parte esencial de esta
ley. Por lo que hace a costear la impresin, siempre habr lugar a aceptar en parte este rasgo de
filantropa del C. Caas, pues an cuando luego se sancione la presente, la escasez del Erario y o
mucho que se le debe a la imprenta, habrn de retardar de otra suerte la impresin y publicacin.

Se discuta si habra indemnizacin o no por parte del Estado para los propietarios de esclavos; y
no se tenan fondos ni siquiera para costear la impresin del decreto de abolicin!

Hubo varias mociones interferentes, y despus de muchas peripecias que no es del caso relatar,
se dictaron y promulgaron los decretos de 17 y 19 de abril, declarando la abolicin de la esclavitud,
el primero, y creando el fondo de indemnizacin e indicando la manera de formarlo, el segundo:

La trascendental ley del 17 de abril, es del texto que sigue:

La Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas de Centro de Amrica, teniendo
presente; que el sistema de gobierno adoptado en esta Repblica, en nada se distinguira del
antiguo peninsular, si desde luego no desarrollase los principios de igualdad, libertad, justicia y
beneficencia en que deben constituirse todos los ciudadanos que forman estos estados:
considerando tambin que sera muy ofensivo a la rectitud de un gobierno liberal, no volver los ojos
hacia la porcin de hombres que yacen en la esclavitud, ni procurarles el restablecimiento de su
dignidad natural, la posesin de la inestimable dote de su primitiva libertad y la proteccin de sus
verdaderos goces, por medio de las leyes; y deseando combinar en lo posible la indemnizacin de
los actuales poseedores, con la libertad de los que se hallan abatidos en aquella triste condicin,
ha tenido a bien decretar y decreta lo que sigue.

Artculo 1.- Desde la publicacin de esta ley, en cada pueblo son libres los esclavos de uno y otro
sexo y de cualquier edad, que existan en algn punto de los Estados Federados del Centro de
Amrica; y en adelante ninguno podr ser esclavo.

Artculo 2.- Ninguna persona nacida o naturalizada en estos Estados, podr tener a otra en
esclavitud por ningn ttulo; ni traficar con esclavos dentro o fuera, quedando aqullos libres en el
primer caso, y en uno y otro perder el traficante los derechos de ciudadano.

ARTCULO 3.- No se admitir en estos estados ningn extranjero que se emplee en el enunciado
trfico.

Artculo 4.- Se ratifica el contenido de las cdulas y rdenes del gobierno espaol, por las que se
dispone que se hacen libres los esclavos que de reinos extranjeros pasen a nuestros estados por
recobrar su libertad, sin perjuicio de lo que se arregle sobre el particular, por tratados de nacin a
nacin.

ARTICULO 5.- Cada provincia de las de la Federacin responde respectivamente a los dueos
de esclavos, de la indemnizacin correspondiente, bajo las reglas que siguen.

1.- Los dueos de esclavos menores de doce aos, que estn en el caso de deber de
indemnizarlos, con respecto al padre y madre de stos, no debern serlo Protocolo la libertad de
dichos menores. Los que deban percibirla por razn de solo e padre o madre, no tendrn mas
derecho con respecto a dichos menores, que a la mitad de lo que a justa tasacin, valieren stos.
Los amos que por haber libertado graciosamente a los esclavos padres, no deben percibir
indemnizacin por ellos, debern percibirla por los menores de doce aos, hijos de stos, en el
valor ntegro de dichos menores. Los dueos de esclavos menores de doce aos que los hayan
adquirido por ttulo oneroso, deben ser indemnizados a justa tasacin, como con respecto a los
mayores de dicha edad.

2.- Los dueos de esclavos mayores de doce aos lo sern en el modo y trminos que previene
el reglamento formado a este intento.

3.- Por los esclavos que pasen de cincuenta aos, no se podr exigir cantidad alguna por va de
indemnizacin.

ARTCULO 6.- Se crear en cada Provincia, con los arbitrios que se sealarn, un fondo
destinado nicamente para indemnizar a los dueos de esclavos naturales o vecinos de ella, que
estn en el caso de ser indemnizados. La colectacin y administracin de estos fondos, correr a
cargo de la junta de indemnizacin que habr en cada provincia, formada en los trminos que
prescribe el reglamento.

ARTCULO 7.- Las causas pendientes sobre esclavos que estn en el caso de que sus dueos
puedan ser indemnizados, se continuarn y fenecern en los tribunales y juzgados donde pendan,
para el solo efecto de que puedan percibir la indemnizacin los dueos de ellos; peor se
sobreseer en la de los esclavos por cuya libertad, segn esta ley, no deba prestarse
indemnizacin.

ARTCULO 8.- Los dueos de esclavos que no la exijan, estando en el caso de poderla pedir,
segn esta ley, sern herederos por testamento, o abintestato de la tercera parte de los bienes de
los que fueron sus esclavos, no teniendo stos descendientes legtimos o naturales.

ARTCULO 9.- Los dueos de esclavos no debern negar los alimentos a stos cuando pasen de
sesenta aos, si quieren permanecer a su lado, ni podrn exigir de ellos otros servicios que los que
les dicte su comedimiento

Artculo 10.- Cualquiera dueo de esclavos que despus de publicada la presente ley en el lugar
o pueblo donde residan stos, les exija algn servicio forzosamente o les impida acudir a la
Municipalidad mas inmediata a obtener el documento de libertad, ser procesado y castigado con
las penas establecidas para los que atentan contra la libertad individual; y adems perder el
derecho de ser indemnizado por la respectiva provincia del valor de aquel liberto contra quien
atent.

Comunquese al Supremo Poder Ejecutivo para su cumplimiento y que lo haga imprimir, publicar y
circlar.

Dado en Guatemala, a 17 de abril de 1824.

JUAN MIGUEL FIALLOS, Diputado Presidente.- JOSE FRANCISCO DE CORDOVA, Diputado
Secretario.- JOSE DOMINGO ESTRADA, Diputado Secretario.- Al Supremo Poder Ejecutivo.

POR TANTO: mandamos se guarde, cumpla y ejecute en todas sus partes

Lo tendr entendido el Secretario de Despacho, y har se imprima, publique y circule.

Palacio Nacional de Guatemala, 20 de abril de 1824.

Acordado con dos individuos en ausencia del ciudadano Manuel Jos Arce, con permiso de la
Asamblea.- JOSE DEL VALLE, Presidente.- TOMAS OHORAN. - Al ciudadano Marcial Zebada.

Con la aprobacin del decreto transcrito, termin una de las ms gloriosas campaas que se hayan
librado jams en Centro Amrica en favor de una obra eminentemente humanitaria y el nombre de
un hombre pas a la posterioridad para ser siempre recordado con veneracin y gratitud. Ese
hombre extraordinario es el salvadoreo meritsimo Presbtero Jos Simen Caas, nacido el 18
de febrero de 1767 en Santa Luca Zacatecoluca, hijo legtimo de don Pablo de Caas y de dona
Luca Villacorta, miembros de distinguida familia de aquella poblacin, cabecera del Departamento
de La Paz.

Despus de una vida de trabajo desinteresado y de haber realizado una admirable labor espiritual
para El Salvador, falleci el Padre Caas en San Vicente, vctima del Clera Morbus, mientras
auxiliaba con su proverbial bondad y filantropa a los enfermos, el 4 de marzo de 1838, es decir, a
los 71 aos de edad.

Concluy de esta manera sus das el varn, de quien el ilustre jurisconsulto salvadoreo Dr. Vctor
Jerez dijera estas hermosas palabras, dignas de figurar como epitafio.

Fue sabio y se la admira; fue bueno y se le venera, fue patriota y se le glorifica; y por sabio, y por
bueno, y por patriota, su figura se destaca luminosa entre el grupo de varones ilustres que son
honra y prez del pueblo centroamericano.

A pesar del autntico humanitarismo del Padre Caas y no obstante la verdad histrica
perfectamente establecida que le fue debido a su empeo y fortaleza que se lleg a la libertad
efectiva de los esclavos, se ha intentado quitar mrito y eficacia a su generosa iniciativa,
sosteniendo que el decreto de 17 de abril, de libertad de los esclavos, se dict a consecuencia de
la mocin presentada a la Asamblea Constituyente Federa, en agosto de 1823, por los Diputados
Juan Francisco Barrundia y Dr. Mariano Glvez. Es cierto lo cual, la comisin respectiva dictamin
lo siguiente:

La proposicin del ciudadano actual Presidente Barrundia y Secretario Glvez, que dice: los hijos
de los esclavos que en adelante nacieren en el mismo territorio, sean libres y ciudadanos; y que los
esclavos actuales puedan libertarse por la mitad de su precio.

La comisin de gobernacin opina que los esclavos y los hijos de stos, deben ser libres sin
rescate como dir al concluir y as expone: que el derecho del hombre de su Libertad, es un
derecho otorgado por la Naturaleza, es un derecho inagenable e imprescindible de que no puede
disponer sin contrariar derecho inagenable e imprescriptible de que no puede disponer sin
contrariar sus leyes, sin hacerse criminal a los ojos de su autor. Por esta razn en la sociedad
natural son desconocidos los nombres de Superior e Inferior, de Esclavo y Seor. Todos los
hombres son iguales en esta Sociedad; y si despus han aparecido unos Superiores a otros, unos
Esclavos y otros Seores, esto ha sido por una invencin del Derecho de Gentes, o del Derecho
Civil, en nada conforme con el Natural. La servidumbre, pues, en contraria a la natural libertad en
que el hombre fue creado, es contraria a las leyes de la Naturaleza y voluntad de su amor, y el
apoyarla o sostenerla es contravenirla, y hacer un crimen, que jams deber consentirlo un
gobierno justo y humano.

No siendo el Derecho de Gentes, otra cosa que el mismo Derecho Natural aplicado a la vida social
del hombre; repugnando ste la esclavitud, ni an se puede decir que aqul la aprueba, pues esto
sera aprobar y desaprobar una misma cosa a un mismo tiempo, y si es que examinndolo bien ni
an se puede concebir como el Derecho de Gentes aprueba la esclavitud, si no por un principio
diametralmente opuesto, o ms bien por un estravo de la razn

El apoyo que se pretende dar por algunos publicistas del hecho siempre injusto de hacer a un
hombre inferior y esclavo de otro, es el de que a las veces algunos han usado mal de su libertad
contra la Sociedad; mas ese defecto, ni puede justificar la esclavitud ni darle visos de racional. Es
un delito el mal uso de la Libertad, lo es ms cuando se dirige a daar a otro; pero nunca podr
decirse que esta es una pena proporcionada a crimen que con tal abuso se comete. Las penas
para que sean justas y alcancen el efecto que debe proponerse el legislador en su establecimiento,
y deben ser proporcionadas, sin ms ni menos a los delitos. Y quien no conoce que el privar a un
hombre de una libertad es una pena que no guarda proporcin con el delito que se aplica? Quin
no ver que es infinitamente mayor que ste? Es preciso convencerse, ni por Derecho de Gentes
puede admitirse como justa la esclavitud

Tres son los principios en que comnmente se pretende apoyar la justicia de la esclavitud, uno
que nace del Derecho de Gentes y otros dos establecidos por el Civil. Demostrando que ninguno
de estos principios es justo ni racional, lo que quedar tambin de que no lo es la esclavitud, y
quedndolo se conocer que no debe sostenerse por ms tiempo.

El Derecho de Guerra con que se pretende justificar la esclavitud por el de Gentes, no lo d sobre
el hombre, sino es durante el tiempo en que pueda daar a otro, el cual espirado debe tambin
espirar el derecho y la detencin, porque el hombre no lo tiene a la vida, intereses y acciones de
otro hombre, sino es mientras corren riesgo estos mismos bienes suyos por defenderlos y la
defensa para que sea racional y justa debe ser moderada. Cmo pues, podr serlo conservando
en la esclavitud al hombre que en la guerra atent contra la vida de otro hombre, durante su vida y
la de sus ulteriores generaciones? Lo ser solo si se le detiene mientras amenaza la guerra de
aquella nacin a quien pertenece y no ms. El Derecho, pues, se dice d la guerra para hacer
esclavo al que antes era libre, es injusto e irracional: no debe sostenerse ni sostener la esclavitud
por ese titulo.

Los otros dos que establece el Derecho Civil tampoco tienen apoyo en la Justicia, el de la
compara y venta es el ms tirano y desptico que se conoce: el de la ocasin es la mayor
inhumanidad. Quin podr figurarse que la Libertad del hombre pueda estimarse por precio y si
es inestable? Cmo podr otro que no tiene derecho a ella, ni el mismo dueo enagenarla? Las
mismas leyes que justifican la esclavitud por compra y venta. La reprueban si bien lo examinamos.

La buena fe, requisito indispensable en la compra y venta en general, no puede darse en la que se
haga de la libertad del hombre. Nadie es tan estpido que no conozca que la libertad del hombre
es el infinito precio. Si lo es, pues, y se compra a tan poco costo como lo vemos diariamente, esto
no puede se con buena fe: luego no la hay en la compra de esclavos y no habindola, esta no
debe subsistir conforme a principios comunes de Derecho.

Tambin se necesita en estos contratos que haya cosa y que esta sea mercable, y podr ello serlo
la libertad del hombre? La comisin entiende que no puede ser, porque la facultad del hombre para
obrar y obrar de la manera que ms guste es un bien inestimable y si lo es no puede estar en el
comercio de los hombres: es un Derecho sagrado que ha recibido de la naturaleza y por
consiguiente es un bien inagenable porque lo son las cosas sagradas segn una ley recopilada.

Ni puede legitimarse tal venta en manera alguna: para legitimarla era preciso que se hiciese por
necesidad o por piedad, y ni una ni otra cosa puede manifestarse en la venta de la libertad del
hombre. No necesidad cul puede hacerle privar de su libertad natural? Menos puede haber
piedad si no es conservador libre.

Es verdad que alguna vez el hombre dispone de este derecho suyo y se vende: pero ni an en
este caso es sostenible su venta. Se ha dicho ya que la libertad es un bien sagrado que no est en
el comercio de los hombres, que es inagenable, por consiguiente y si vemos que alguno la
enagena debemos suponerle demente, en cuyo caso no debe subsistir su venta, por incapacidad
en el vendedor. Nadie por desesperado que le consideremos puede ponerse en estado de quitarse
la vida por necesidad. La Libertad en el hombre es tan apreciable casi como a misma vida, y si
para disponer de sta es preciso suponerle en un estado de desesperacin que le saque de los
quisios de la razn que no puede obligarle la necesidad; para disponer de aquella es necesario
contemplarse en la misma situacin o poco menos. Si lo primero, la venta no debe subsistir por
incapacidad de deliberar en l; y si lo segundo, la venta no puede legtimarse por no haber una
necesidad efectiva que le compela a enagenar una cosa que no puede disponer libremente, sin
contravenir tanto a las leyes de la naturaleza como las positivas. En ningn caso pues, puede el
hombre disponer del derecho de su libertad, ni puede subsistir la venta que de l haga el otro.
Tampoco debe subsistir la que no haga de l que ste tenga la misma libertad; luego en ningn
caso debe subsistir por este titulo la esclavitud y el Gobierno si quiere ser justo y humano debe
abolirla absolutamente.

El nico argumento que puede objetarse en contraposicin de esta disposicin, es el de que en
este caso el Gobierno entrara a disponer de la propiedad de sus sbditos, pero a ms de que
nunca se puede tener dominio en las acciones de otro hombre, tan libre por naturaleza como el
que lo pretenda; a ms de que con mala fe, como lo debemos suponer, no puede tener este
dominio ni considerarle Seor de otro, un Gobierno justo y equitativo de dos males debe elegir el
menor y menos malo es disponer de la propiedad de un sbdito que disponer de su libertad;
verdad que ningn hombre de juicio desconocer confesar todo lo sensato por convencimiento de
su razn. Ambos derechos deben ser igualmente protegidos por un Gobierno justificado porque
ambos deben merecerle igual atencin; pero no pudiendo proteger al uno sin desatender al otro,
este debe ser preferido a aqul y es infinitamente de menos precio y estimacin.

A ms de que si es justo que el esclavo devolviendo la mitad de su precio quede libre; tambin lo
debe ser no devolviendo cosa alguna, porque o es buena y legtima la venta y en este caso debe
devolverse todo el precio para obtener la libertad; o no lo es, y nada debe devolver: que no lo es y
ni lo puede ser, queda ya demostrado; luego sin que el esclavo devuelva cosa alguna de sus
precio debe desde ahora quedar libre.

Si los actuales esclavos, como se acaba de decir, deben guardar de hoy en adelante libres, sin
calidad alguna, tambin lo deben quedar sus hijos, de la misma manera; pues es regla general de
Derecho que lo accesorio sigue la naturaleza de lo principal: principio en que las leyes brbaras
apoyan su esclavitud.

La proposicin, pues, opina la comisin que debe concebirse en estos trminos: Los actuales
esclavos del Territorio de las Provincias Unidas del Centro de Amrica, de hoy en adelante son
libres sin necesidad de devolver cantidad alguna, y lo mismo sus hijos debiendo entrar uno y otros
al goce de los derechos de ciudadano .- Mas la Asamblea dispondr lo mejor.- Guatemala y Agosto
4 de 1823. f.) - FLORES - VILLACORTA - ESCOBAR- M. MENENDEZ.

Es cierto repetimos que la mocin fue presentada y tramitada. Pero eso no bastaba. Era necesario
que un grande espritu, empapado de bondad y de amor a los oprimidos, impulsado por la
misericordia cristiana, tomara en sus manos la hermosa tarea y la llevara a buen fin. Era
indispensable que un hombre que posea una fuerza de persuacin insuperable, se alzara desde
su curul de representante del pueblo e hiciera vibrar a la Asamblea que les oa, pronunciando su
famosa oracion en las vsperas del inicio de un nuevo ao, 1824. Era, en fin , la exigencia que un
hombre llegara arrastrndose, enfermo, achacoso y andrajoso y lanzara a los cuatro puntos
cardinales su voz admonitiva, llena de color cristiano, y dijera al pueblo centroamericano: cese
desde hoy la opresin legalizada del hombre sobre el hombre; Centro Amrica debe ser un pueblo
de hombres libres.

No otra cosa significaba el pedir de inmediato la abolicin de la esclavitud.

Sin Jos Simen Caas, habra continuado oyndose el lamento de los esclavos en las Provincias
Unidas.

A fuer de historiadores veraces, diremos que tambin se hizo oir el clamor de los propios esclavos.
He aqu dos memoriables presentados a la Asamblea Nacional Constituyente:
PRIMERO

Congreso Nacional:

Tomas Francisco Alvarez, Manuel Bernardez, Manuel Morejn, Mara Morejn, Josefa Morejn,
Eduvijes Morejn, Mara Josefa Bernrdez, Margarita Hota, Mara de la Concepcin Cabal y
Manuel Navarro; con el ms profundo respecto, debida sumisin, postrados ante el Augusto
Congreso Nacional, dicen. Que siendo la Libertad Civil del hombre una joya inestimable, sin la cual
se haya careciendo del bien que ofrece el pacto social de sus semejantes, y en cierta manera
embrutecido, cuya circunstancia, pulsan los que se presentan incompatibles a la libertad Poltica
que en el da disfrutan las Provincias del Centro de Amrica, y an con las mximas de la Religin
Santa que profesamos: el Supremo Hacedor del Gnero Humano (segn demuestra la Sagrada
Escritura) no autoriza servidumbre a que estn condenados los infelices que han tenido la
desgracia de ser esclavos, bien claro lo manifiesta el Pueblo de Israel en que para libertarle de la
esclavitud y poder del Faran, le facilit el paso, separndose las aguas de anchuroso mar
Bermejo, y quedando sumergidos en sus ondas los opresores; cuyo grandioso hecho prueba
suficientemente que Dios no quiere se esclavisen los hombres que El ha hechado al mundo Libres:
no es de menos entidad todo lo que obr en Babilonia en la cautividad del mismo Pueblo : siendo
pues la materia que se trata tan contraria al Altsimo como se ha visto y sentado este principio,
presentamos a la vista del Congreso Nacional el origen de ley que hoy da se le da al vengozoso
epteto de esclavitud, que no es otro mas que la relajada abaricia de los hombres que por
aumentar sus caudales han infestado las desgraciadas costas de la Africa, esclavisando sus
habitantes, que en sentido claro, no es otra que robarles la preciosa joya de su libertad y privarles
la vida social de que son sus crueles homicidas; principio que debe ser hoy reputado y calificado
por ilegal en todo juicio, porque qu legalidad puede ofrecer cualquiera que haya sido su primer
convenio, si la ley natural nos demuestra de que todos los hombres hemos nacido libres.

Siendo lo relacionado una verdad inegable, y el principal objeto del Congreso Nacional sancionar
Leyes sabias en que descanse la Libertad individual sostenida por ellas.

Suplicamos rendidamente atienda a los clamores de estos infelices que se hallan sumergidos en
el profundo caos de la esclavitud, donde no han tenido otro recurso en el Gobierno anterior que
remitir al Trono del Supremo Hacedor sus ms justas y dolorosas querellas, ya parece que atendi
a ellas determinando y permitiendo la independencia de aquel que con esta gloriosa mudanza
reconociesen los hombres unos a otros los derechos que la naturaleza ha prescrito indistintamente
en cuya virtud reiteramos nuestra humilde splica, tenga la bondad el Congreso Nacional, tomar en
consideracin lo espuesto para decidir sobre nuestra futura suerte, que en ello recibimos justicia.-
Trujillo de Honduras, 20 de Septiembre de 1823.- Congreso Nacional - Por m y por todos f.)
TODOS FRANCO ALVAREZ.
SEGUNDO

Asamblea Nacional:

El corto nmero de esclavos, que con el mayor respeto, y veneracin, venimos a presentar este
humilde memorial a la Asamblea Constituyente, con slo el buen fin de conseguir nuestra libertad y
la de todos Nuestros Hermanos, que se tenga por tales Esclavos de esta Nacin; pedimos: Que
por uno de los Diputados Secretarios se nos conceda la gracia, al pie de este mismo memorial, de
anotar nuestros nombres y apellidos de los sujetos que se llaman Nuestros Amos, y Seores y la
tierra o lugar en donde estamos avecindados, con la triste residencia de carecer de nuestra
Libertad. Y si es posible, se anote tambin con un poco ms o menos, el precio o valor del dinero
que vale cada uno de nosotros, por cuya cantidad o intereses, somos esclavos; y por la nominada
cantidad existimos en la Sociedad Liberta de Guatemala, nmero competente de infelices
desgraciados. Somos los ms infelices, en verdad, pero conocemos que el oro es una tierra
amarilla y que la plata es tierra blanca. La Asamblea Constituyente, aprecia a los hombres, y no
hace caso de la tierra por blanca o por amarilla. Concedida en lo principal la Soberana Gracia de
las notas, suplicamos as mismo, con resignacin, a la Asamblea, que se digne conferenciar,
cuando lo tenga a bien, si convendra o no hacernos libres, an cuando los que se llaman Nuestros
Amos y Dueos, pierdan su dinero, dando un decreto Soberano que mande y declare nuestra
libertad, y la de Todos nuestros Hermanos que corren la misma suerte que nosotros, o que se sirva
mandar la Asamblea que informe a la Comisin de Justicia; pues tenemos razn, y es justo lo que
imploramos. Pedimos a Dios Nuestro Seor, criador de la luz, ilumine la Asamblea, la colme de
caridad y misericordia para que alcancemos la gracia citada que imploramos, si nos conviene, y si
no conviene, nos conformamos con toda resignacin, con la voluntad del mismo Dios, y con la
justicia y decretos justificados de la Asamblea, pues conocemos que si no conseguimos la gracia
es por que no pare en prdida y perjuicio de los que se llaman Dueos de Nosotros.

Asamblea Nacional.- No sabemos firmar.-Convento de Santo Domingo en Palencia.-
ANASTACIO PINEDA.- ANASTACIO ESPINOZA. 3 hijos.- Ma. ANTONIA ESPINOZA, 4 hijos.-
LUISA GONZALEZ REVOLORIO, 2 hijos.- GERMANA LOPEZ, 6 hijos,- Ma. MERCEDES
CALANDRIA, 1 hijo, 8 sobrinos.- JUAN SANTOS Y JUANA ROSA. 3 hijos.- MANUEL SANTOS.-
Este dato, se refiere a la existencia de estos esclavos en poder de los frailes de Santo Domingo.

Pero, lo repetimos, todas esas intentonas habran carecido de relevancia, sin el fuego de la fe, y de
la devocin de Jos Simen Caas por las causas que interesaban a la humanidad.

Desde luego, todos los ciudadanos que de un modo o de otro se interesaron por la abolicin de la
esclavitud en Centro Amrica, merecen la gratitud de sus conciudadanos, y de los que pasaron a
serlo despus de aquella abolicin por haber recuperado sus libertad.

Jos Francisco Barrundia, Mariano Glvez, Pedro Molina que acuerparon decididamente la mocin
del Padre Caas, deben ocupar tambin un sitio de honor en el corazn de los pueblos
centroamericanos.

Cuando ya instalado el primer Congreso de Estado de El Salvador, tuvo conocimiento dicho
Congreso del derecho de abolicin de la esclavitud, sus representantes unnimemente aplaudieron
al Congreso Federal e inmediatamente se entr a conocer del asunto, y en sesin del 24 de mayo
de 1824 se acord, cumplir el decreto de abolicin, pero sin la indemnizacin a favor de los
propietarios, porque - se dijo - siendo un derecho sagrado el de la personalidad, imprescriptible e
inalienable, la esclavitud era un crimen que no confera derecho alguno.

He aqu el contenido de la Ley 2, Ttulo 10, Libro III de la Recopilacin de Leyes Patrias del Padre
Isidro Menndez, que trata del asunto:

LEY 2.- Orden Legislativa de 25 de mayo de 1824 decretando la liberta de los esclavos sin
indemnizacin alguna. el Congreso Constituyente del Estado, despus de haber recibido el decreto
de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre libertad de esclavos, de fecha 17 de abril ltimo,
tuvo a bien or a la Comisin de gracia y justicia y siendo unas disposiciones tan conformes a los
derechos de humanidad, en sesin del da de ayer acort el cumplimiento del referido decreto,
entendindose abolida la esclavitud, sin indemnizacin alguna a los dueos de esclavos y
prohibiendo todo trfico de stos.

Segn se ve, el Estado de El Salvador, acorde con el tradicional culto a la libertad de su pueblo,
fue ms all que el Congreso Federal al ordenar que no se diera indemnizacin alguna a los
propietarios de esclavos. Justo es apuntar aqu que muchos de dichos propietarios procedieron
inmediatamente a dar libertad a sus esclavos sin reclamar nada en cambio.

La abolicin de la esclavitud pas despus a ser un principio Constitucional, tanto en la Repblica
Federal como en cada uno de los esclavos.

El Estado de El Salvador incorpor el principio en su primera Constitucin de fecha 12 de junio de
1824, en el Art. 8, que deca:

Todos los salvadoreos son hombres libres y son igualmente ciudadanos en ste y otros Estados
de la Federacin, con la edad y condiciones que establezca la constitucin general de la
Repblica.

Desde entonces se ha conservado el principio de libertad en todas las Constituciones Polticas de
la Repblica de El Salvador.
___________

Con la campaa antiesclavista tan exitosamente llevada por los hombres de la independencia,
Centro Amrica se coloc entre los primeros pases de Amrica que abolieron total y
absolutamente la esclavitud. El ltimo fue el Brasil que lo hizo por medio de un decreto de
manumisin gradual expedido por el emperador Pedro II en 1871.
___________


No pretendemos haber hecho de la esclavitud un estudio completo en estas lecciones. Hacerlo
habra significado escribir un libro particularizado sobre esa materia. Y, ni el tiempo de que
disponemos - tremendamente limitado porque es necesario dedicarse a otras actividades para vivir,
ya que en nuestro medio escribir libros no es ocupacin para ganarse el sustento - ni la naturaleza
de la obra, esencialmente didctica, permitan llevar a cabo un estudio tan profundizado.

Hubiramos querido, si, dedicar un Captulo que pormenorizara, en lo posible, la trayectoria de la
esclavitud en el Reino de Guatemala. Pero desgraciadamente carecamos de documentos dignos
de confianza, y nuestra escasez de recursos econmicos no nos permiti acudir al Archivo General
existente en la ciudad de Guatemala, en el cual se encuentran perfectamente catalogados,
documentos importantsimos al respecto.

Recomendamos, sin embargo, al lector, deseoso de ampliar conocimientos, la importantsima
monografa del distinguido autor Silvio Zavala que tanto hemos citado en este libro, monografa
titulada Contribucin a la historia de las instituciones Coloniales en Guatemala
(1)
, cuyo primer
captulo est dedicado al estudio de los esclavos indios.

Nosotros no habramos hecho otra cosa que repetir con distintas palabras lo que Zavala expone en
su monografa, por lo cual a ella remitimos al lector.

Mas tarde cuando estemos en condicin de consultar directamente las fuentes, escribiremos una
monografa que comprender el estudio de la esclavitud en el Reino de Guatemala, y
especficamente en la Provincia de San Salvador.

Es muy satisfactorio para nosotros dejar constancia de que la mayor parte de datos de que nos
hemos servido para desarrollar la parte que se refiere a la abolicin de la esclavitud en Centro
Amrica, los hemos tomado de la meritsima obra del investigador salvadoreo don Miguel Angel
Garca, titulada Diccionario Histrico Enciclopdico de la Repblica de El Salvador.
________
(1) - Publicada con el No. 36 de "Jornadas", rgano del Centro de Estudios Sociales del Colegio de Mxico
INDICE

Liminar
LECCION OCTAVA

Estudio de las diferentes instituciones
Instituciones Civiles
Nociones generales sobre la famlia
El Matrimonio .- Evolucin histrica
El Matrimonio .-contrato o institucin?
El Matrimonio como institucin
El Matrimonio en el Derecho Espaol
El Matrimonio en el Derecho indgena
El Matrimonio en el Derecho Indiano
__________

El Concubinato
El Concubinato en el Derecho Romano
El Concubinato en el Derecho Cannico
El Concubinato en el Derecho Espaol
___________

El Matrimonio en la Legislacin de El Salvador
El Matrimonio antes de la promulgacin del Cdigo Civil de 1860
El Matrimonio en el Cdigo Civil de 1860
El Matrimonio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880
El Matrimonio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881
El Matrimonio en el Decreto del Gobierno Provisorio del General Francisco Menndez dictado en
1885
LECCION NOVENA

El Divorcio .- Evolucin histrica
El Divorcio en el Derecho Romano
El Divorcio en el Derecho Espaol
El Divorcio en el Derecho Cannico
El Divorcio en la Legislacin de El Salvador
El Divorcio en el Cdigo Civil de 1860
Rgimen de simple separacin de bienes
Rgimen de divorcio propiamente dicho
El Divorcio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880
Rgimen de simple separacin en la Ley de 1880
El Divorcio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881
El Divorcio en el Decreto del Gobierno Provisorio de 1885
El Divorcio en la Ley de Divorcio Absoluto de 1894
Reformas de 1900 - Introduccin de la Causal de Abandono
Segundo Congreso Jurdico Centroamericano de 1901 y reformas de 1902.- Antecedentes
El Divorcio por mutuo - consentimiento .- Origen, discusiones y comentarios
Introduccin de la separacin absoluta como causal de divorcio
LECCION DECIMA

Instituciones Anexas al Matrimonio
Los Esponsales - Concepto - Desarrollo histrico
Los Esponsales en el Derecho Espaol
Los Esponsales en el Derecho Indiano
Los Esponsales en el Derecho Salvadoreo
Los Esponsales en el Cdigo Civil de 1860
___________

Organizacin Econmica del Matrimonio .- La Sociedad Conyugal
La Sociedad Conyugal en el Cdigo Civil de 1860.- Gnesis
Organizacin y funcionamiento

Abolicin de la Sociedad Conyugal.- Orgenes, Discusiones y Comentarios
_________

Potestad Marital.- Concepto
La Potestad Marital en el Cdigo Civil de 1860
La Potestad Marital en el rgimen de simple separacin de bienes
La Potestad Marital en el Divorcio Perpetuo
Regla Especial por razn de la profesin de la mujer
Sealamiento por el marido del domicilio conyugal
Obediencia de la mujer al marido
LECCION DECIMA PRIMERA

Instituciones Anexas al Divorcio
De la Reconciliacin
De la Reconciliacin en el Cdigo Civil de 1860
La Reconciliacin en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1880
La Reconciliacin en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil de 1881
La Reconciliacin en la Ley de Divorcio Absoluto de 1894
La Reconciliacin en las Reformas de 1902
La Reconciliacin en el Cdigo Civil de 1904
Supresin de la Reconciliacin en 1907
LECCION DECIMA SEGUNDA

De la Patria Potestad
La Patria Potestad en el Derecho Romano
La Patria Potestad en el Derecho Espaol
La Patria Potestad en el Derecho Indiano
La Patria Potestad en la legislacin de El Salvador
La Patria Potestad en el Cdigo Civil de 1860
Negacin de la Patria Potestad a la mujer.- Reformas de 1880 a este respecto
Reformas de 1902.- Vacilaciones del legislador respecto a la concesin de la patria potestad a la
mujer
Reformas de 1907 por la cual se concedi totalmente la patria potestad a la mujer
El Padre natural y al patria potestad
_____

La Adopcin - Evolucin histrica
La Adopcin en el Derecho Romano
La Adopcin en el Derecho Espaol
La Adopcin en el Derecho Indiano
La Adopcin en el Derecho Salvadoreo
Ha existido alguna vez la adopcin en la legislacin de El Salvador ?
Examen crtico de la cuestin.- Cdigo de Procedimientos Judiciales de 1857
Cdigo Civil de 1860.- Rechazo a la adopcin en este Cdigo .- Examen crtico de la cuestin
La Adopcin en la Constitucin Poltica de 1950.- Art. 181 de esa Constitucin
LECCION DECIMA TERCERA

Tutelas y Curatelas
Tutelas y Curaduras en el Derecho Romano
Tutelas y Curaduras en el Derecho Espaol
Tutelas y Curaduras en el Derecho Indiano
Tutelas y Curatelas en la Legislacin de El Salvador
Tutelas y Curatelas en el Cdigo de Procedimientos Judiciales de 1857
Tutelas y Curatelas en el Cdigo Civil de 1860
Quienes estaban sujetos a tutela y quienes a curaduras
Pluralidad de tutores o curadores.- Diferencia entre las tutelas y las curatelas.
Distintas clases de tutelas y curatelas
Discernimiento de la tutela o curadura
Representacin y autorizacin
POTESTAS DOMINICA

Esclavitud - Evolucin histrica
La Esclavitud en el Derecho Romano - Causas que la producan
Situacin del esclavo en el Derecho
La Esclavitud en Espaa
La Esclavitud en la Amrica Espaola - Anotaciones crticas
Esclavitud de los negros
La Esclavitud de los Indios - Su reconocimiento en las leyes
Indios Caribes
Los Indios de las llamadas Islas Intiles
Los Indios de la Provincia de Pnuco
La Esclavitud en Centro Amrica
Abolicin de la Esclavitud en Centro Amrica.- El Padre Jos Simen Caas
Aboli la Esclavitud el Acta de Independencia de 15 de septiembre de 1821? - Examen crtico del
asunto
Decreto de la Asamblea Constituyente aboliendo la Esclavitud en Centro Amrica
Ratificacin de la abolicin de la Esclavitud por el Estado de El Salvador
(1)