1 Do Estado

1.1 Estado pr-Moderno (europeu ocidental)

Para caracterizao de uma sociedade, trs so os elementos imprescindveis
1
. O
primeiro a finalidade ou valor social, consistente na busca do bem comum que, no elaborado
conceito do Papa Joo XXIII (1881-1963), consiste no conjunto de todas as condies de
vida social que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade
humana.
2


O segundo a ordem que determina manifestaes reiteradas de comportamento,
segundo o sistema de adequao padronizada. a ordem que confere unidade, identificao
e controle ao sistema social. Ordem, aqui, entendida na perspectiva dialtica da filosofia e da
sociologia como princpio racional de inteligibilidade e simetria.
3


O terceiro o poder social. Negado pelos anarquistas, o poder social torna-se
imprescindvel sobrevivncia da vida coletiva, posto que em toda convivncia entre duas ou
mais pessoas, sempre h conflitos e a necessidade de firmao de uma vontade superior a
dos particulares.

Assim, numa primria tentativa de conceituao, pode-se afirmar que o Estado uma
sociedade, pois: a) visa ao bem comum dos seus membros; b) ordenada pelos instrumentos
jurdicos da modernidade ocidental (Constituio e demais normas); c) deve subordinar-se ao
poder social, vontade geral.

A expresso Estado deriva do latim status (estado, posio, ordem, condio) e surgiu
historicamente em 1513, com O Prncipe, de Nicolau Maquiavel (1469-1527), de forma que a
ideia, modelo e frmula de governo conhecida dos antigos, e que ns, os modernos, tendo
em vista a verso que nos familiar, designamos debaixo do nome de Estado era
desconhecida dos antigos. Mas, para uniformidade da nomenclatura que se atribui ideia-
entidade, menciona-se Estado para designar a organizao poltica das sociedades pr-
modernas.
4



1
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 21.
2
Carta Encclica Pacem in Terris, II, 58. Disponvel em: <www.vatican.va/.../hf_j-xxiii_enc_11041963_pacem_po.html>.
Acesso em: 08 mar.2010.
3
SALDANHA, Nelson. Ordem e Hermenutica. 2 edio. Rio de Janeiro-So Paulo: Renovar, 2003, p. 128.
4
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 28.
No Direito Pblico, conforme o vocabulrio jurdico, Estado o agrupamento de
indivduos, estabelecidos ou fixados em um territrio determinado e submetidos autoridade
de um poder pblico soberano, que lhes d autoridade orgnica.
5


Para compreenso da formao do Estado, seus modelos e, sobretudo, o processo
de agregao de todos os componentes reconhecidos pela majoritria doutrina jurdica
contempornea, o critrio histrico-evolutivo (da antiguidade aos tempos contemporneos)
afigura-se mais adequado ou, pelo menos, inteligvel.

Naturalmente, cabe a advertncia de que a eleio da historicidade como parmetro
para apresentao de um roteiro no denota uma atitude arrogante, consistente em
considerar que o modelo mais recente a eleio ou opo pelo menos imperfeito.
Arrogncia, neste sentido, exigir o inexigvel: condicionamento atemporal (futurismo),
unicidade cultural, isto , inserir fatos, pessoas, culturas e fenmenos fora do seu tempo e do
seu ambiente.

O Estado Antigo era essencialmente teocrtico e unitrio. Tinha base familiar e a
autoridade do governo e das normas comportamentais legitimavam-se na inspirao Divina.
Os exercentes do poder poltico atuavam por representao da Divindade. Era o modelo das
tiranias do Oriente. , ainda hoje, no tocante legitimidade, o padro do Estado Islmico.
6


O Estado Grego constituiu-se especial captulo da Histria. Sua essncia era a plis
(pequena cidade-Estado), caracterizada pela autossuficincia e por uma diviso social
piramidal e esttica. A governana era exercida pelos que ostentavam o ttulo de cidado -
reduzidssima parcela da populao que, desobrigada do labor da sobrevivncia, dedicava-se
discusso coletiva das coisas pblicas (da plis) -. A gora (praa pblica central) constitua-
se no espao das deliberaes diretas pelos cidados.

O Estado Romano igualmente tinha a famlia como base organizacional, mas superava,
em muito, as dimenses territoriais da plis grega. O imperador romano, considerado
representante de Deus, auxiliado por administradores para assuntos especficos
(magistrados), exercia o governo soberanamente. No poderoso e extenso Estado Romano
pairava a crena no Cristianismo e na fora do Direito como instrumento da ordem e da
regulao de condutas.
7


5
SILVA, De Plcido. Vocabulrio Jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 553.
6
BAHLUL, Raja. Perspectivas islmicas do constitucionalismo. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. Estado de Direito,
Histria, teoria, crtica. Trad. Carlos Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 747-783.
7
LASSON, F. H. O Mundo Romano. In: BALSON, J. B. Biblioteca de Cultura Histrica. Rio de Janeiro: Zahar Editores,
1965. p. 104.

O Estado Medieval, decorrente da desnaturao do imprio romano, particularizava-se
politicamente pela estruturao do poder imperial dividido entre o rei, um conjunto pulverizado
de feudos - com autoridades locais, pouco definidas, descentralizadas, efmeras -, em
convivncia com a fora do Supremo Pontfice do Cristianismo (Papa). E, afora a sujeio s
diversas ordens de mando, marcou o perodo medieval a constante ameaa de invaso pelos
povos no Cristos (brbaros), o que, intuitivamente, gerava um desejo de segurana.

Esse panorama de temor s ameaas brbaras, de subordinao ao senhor feudal, ao
rei e a Igreja Catlica, com estes dois ltimos, no raro, entrando em disputa por firmao da
autoridade, representou o adubo necessrio ao ressurgimento de uma nica autoridade forte.

Contudo, foi em 1648, com a celebrao dos Tratados de Paz de Westflia que surgiu a
delimitao espacial (territrio) onde o poder de mando da autoridade governamental seria
exercido plenamente (soberania) e com vistas a garantir a segurana (finalidade). O Estado,
pois, passou a apresentar a configurao de todos os seus elementos ou requisitos
constitutivos conhecidos: povo, territrio, soberania e finalidade, tornando-se, portanto, Estado
Moderno.
A chamada Paz de Vestflia (ou Paz de Westflia), tambm conhecida como os
Tratados de Mnster e Osnabrck (ambas as cidades atualmente na Alemanha), designa
uma srie de tratados que encerrou a Guerra dos Trinta Anos e tambm reconheceu
oficialmente as Provncias Unidas e a Confederao Sua. O Tratado Hispano-
Holands, que ps fim Guerra dos Oitenta Anos, foi assinado no dia 30 de janeiro de
1648 (em Mnster). J o tratado assinado em 24 de outubro de 1648, em Osnabrck,
entre Fernando III, Sacro Imperador Romano-Germnico, os demais prncipes alemes,
Frana e Sucia, ps fim ao conflito entre estas duas ltimas potncias e o Sacro
Imprio. O Tratado dos Pirinus (1659), que encerrou a guerra entre Frana e Espanha,
tambm costuma ser considerado parte da Paz de Vestflia. Este conjunto de diplomas
inaugurou o moderno Sistema Internacional, ao acatar consensualmente noes e
princpios como o de soberania estatal e o de Estado nao. Embora o imperativo da paz
tenha surgido em decorrncia de uma longa srie de conflitos generalizados, surgiu com
eles a noo embrionria de que uma paz duradoura derivava de um equilbrio de poder,
noo essa que se aprofundou com o Congresso de Viena (1815) e com o Tratado de
Versalhes (1919).
8


1.2 Do Estado Moderno do 1 perodo: Monarquia Absoluta
Com a Paz de Westflia (1648), fato eleito como termo da Idade Mdia, posto que
representa o fim dos poderes feudais, as delimitaes territoriais e, sobretudo, a afirmao da

8
wikipdia enciclopdia digital. Disponvel em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Paz_de_Vestf%C3%A1lia>. Acesso em: 08
mar.2010
soberania nos Estados da Europa Ocidental, o contexto poltico-econmico tornou-se propcio
formao de governos fortes, capazes de impor ordem e ofertar a segurana.
No plano cultural, a crtica antropocntrica do Renascimento, inserindo a humanidade
no centro das preocupaes do conhecimento, assume expresso continental, notadamente
com o desenvolvimento do processo de impresso por Johannes Gutenberg (1390-1468), no
final do sculo XV, que ampliou o acesso literatura greco-romana e a divulgao da
produo intelectual.
Mas pertine a crtica de Elizabeth E. Eisentein:
... Com o salto do manuscrito para o impresso, as tradues textuais herdadas dos
alexandrinos se tornaram to sujeitas s mudanas quanto s tradues bblicas. Depois
que os impressos substituram os escritas era de esperar que as tentativas de correo e
a busca de objetivos de h muito perseguidos tivessem resultados diferentes, tanto para
os filfosos materiais como para os telogos
9

O iderio renascentista evidenciava que o clero deveria ater-se s questes religiosas;
as matrias mundanas, relativas ao poder temporal, como a administrao do Estado, a
cobrana de impostos, a regulao dos comportamentos e as decises dos conflitos ficariam
sob a gerncia dos prncipes e auxiliares (magistrados).
Nas cincias, as constataes astrnomas de Nicolau Coprnico (1473-1543), Johann
Kepler (1571-1630) e Galileu Galilei (1564-1642) reforaram o questionamento da legitimao
do poder poltico com base na divindade, pois se os conceitos da Igreja Catlica sobre os
astros e os cus restaram infirmados, tudo o mais do Catolicismo Cristo era passvel de
desconfiana.
E, com a Revolta de Martinho Lutero contra a Igreja Catlica (1517) - ento onipotente
no ocidente - em face do comrcio de relquias sagradas (simonia) e do perdo dos pecados
mediante pagamento (indulgncias), restou sedimentada a doutrina de salvao unicamente
pela f e no pela f e pelas obras. A Igreja se afastava do mundano e do termporal,
restringia-se ao religioso.
Na economia, verificava-se o incio da urbanizao e do desenvolvimento comercial
mercantilista. As descobertas das grandes navegaes, fomentadas pelo desejo estatal de
expanso territorial, representavam cobiada fonte de enriquecimento pelas trocas comerciais.
Obras como O Prncipe (1513), de Maquiavel, e Leviat (1651), de Hobbes, forneciam
os elementos legitimadores do absolutismo monrquico divino. O primeiro, pregava o uso de

9
EISENTEIN, Elisabeth. A Revoluo da Cultura Impressa: Os Primrdios da Europa Moderna. Trad. Osvaldo Biato. So
Paulo: tica, 1998. p. 208.
todos os meios para a segurana da integralidade do Estado. O segundo, com a ideia de o
homem, em estado de natureza, ser lobo do homem, defendia que o Estado era fruto do
recproco temor humano. A autoridade do monarca decorria, ento, do consenso social no
medo e nas busca da segurana.
Nesse contexto cultural e poltico-econmico, o poderio do Estado firmou-se
definitivamente na Histria ocidental. O iderio de o Estado ser um ente superior, garantidor
da segurana e impositor dos pades comportamentais j estava solidificada. No havia
espao para retorno ao Feudalismo do medievo.
Contudo, a diviso social em estamentos permanecia to desigual quanto presente
no Feudalismo e, nesse sentido, o exemplo francs representativo. Afora o Monarca
Absoluto, tambm no luxo e na ociosidade, sobrevivendo do pagamento das rendas e do
dzimo, estava a cpula clerical (primeiro estado, 120 mil pessoas). No segundo estado (350
mil) encontrava-se a aristocracia, sobrevivente dos grandes feudos, e os magistrados.
De outro lado, o terceiro estado (24 milhes), composto por camponeses, trabalhadores
e comerciantes residentes nas pequenas cidades (burgos), pagava cada vez mais dzimos,
rendas e impostos, para alimentar a fartura do primeiro e do segundo estados.
10

Mesmo ostentando considervel poder econmico, adquirido pela emergente
urbanizao e pelo desenvolvimento comercial mercantilista - com os novos mercados de
trocas (Oriente e Novo Mundo) - os comerciantes integravam o terceiro estado.
Politicamente, era tamanha a concentrao do poder governamental nas mos do rei
que foi atribuda a Luiz XIV, Rei Sol, ento imperador da Frana, a autoria da frase que
mundialmente simboliza o poder estatal exercido sem limites: Ltat cest moi (O Estado sou
eu).
O historiador Gilberto Coutrim pontuou:
A Europa nos sculos XV e XVI, foi palco de grandes transformaes,
convencionalmente consideradas marcos da Modernidade. Na poltica, ocorreu a
centralizao do poder, que acompanhou a formao dos Estados modernos. Na cultura,
houve o movimento humanista e o Renascimento. Na Religio, quebrou-se a unidade
crist com a reforma protestante. Na economia, com o capitalismo nascente, romperam-
se muitas relaes feudais. Nesse perodo, a expanso martimo-comercial europia
levou descoberta e conquista de outros continentes, com a Amrica. A expanso
europia que com que esses eventos histricos fossem se articulando numa escala
mundial.
11



10
HOBSBAWM, Eric. Era das Revolues. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 19. Edio. So Paulo:
Paz e Terra, 2005. p. 87.
11
Ibid., p. 147.
1.3 Montesquieu e defesa da liberdade poltica
O exerccio dividido do poder estatal como mecanismo assecuratrio liberdade,
igualdade e, destacadamente, propriedade, foi esboado por John Locke (1632-1704), no
Segundo Tratado sobre o Governo (1689), e se incorporou Constituio Histrica da
Inglaterra, mas foi com Charles de Montesquieu (1689-1755), na obra Do Esprito das Leis
(1748), precisamente no Livro Dcimo Primeiro, rubricado Das leis que formam a liberdade
poltica quanto sua relao com a constituio que, de forma expressa, aparece a
formatao dos chamados trs poderes do Estado.
12

A obra magistral de defesa da liberdade poltica - to cara poca de um Estado
francs absolutista - idealizou a arquitetura poltico-jurdica estatal que, ainda hoje, com
alguma particularidades, observada nos Estados constitucionais do ocidente, como o
brasileiro, cujo art. 2, da Constituio Federal (CF), enuncia: So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Os fundamentos Do Esprito das Leis, no tocante ao asseguramento da liberdade
poltica - j que tambm pondera sobre propriedade, moeda, clima - so: o patriotismo, a
legalidade (vontade geral) e o exerccio do poder estatal dividido entre rgos (poderes) com
funes definidas.
O primado do amor ptria (neste sentido, guardando sinonmia com nao e Estado),
da igualdade e da lei (concebida como vontade geral), asseguraria impossibilidade de
sujeio ao arbtrio individualista que marcou o Absolutismo. Os trechos abaixo so
exemplificativos:
Virtude na repblica o amor ptria, isto , o amor igualdade. No , em
absoluto, virtude moral, nem virtude crist, e sim virtude poltica; a mola que faz mover
o governo republicano.
13

As leis, no seu significado mais amplo, so as relaes necessrias que derivam
da natureza das coisas (...) Existe, portanto, uma relao primordial, e as leis so as
relaes que existem entre esta e os diferentes seres, e as relaes entre si desses
diferentes seres.
14

Antes de que existissem leis feitas existem relaes de justia possveis. Dizer
que no existe nada de justo nem de injusto seno os que as leis positivam ordenam ou
proibem, o mesmo que afirma que, antes de ser traado o crculo, todos os seus raios
no eram iguais. preciso, ento, reconhecer a existncia de relaes de equidade
anteriores lei positiva que as estabelece.
15


12
MONTESQUIEU, Charles de. Do Esprito das Leis. Trad. Jean Merville. So Paulo: Martin Claret, 2002.
13
Ibid., p. 16.
14
Ibid., p. 17.
15
Ibid., p.18.
A lei, em geral, a razo humana, uma vez que ela governa todos os povos da
terra; e as leis polticas e civis de cada nao no devem representar apenas os casos
particulares em que no se aplica essa razo humana.
16

Para Montesquieu, as leis criadas pelos homens contemplariam trs grandes crculos
de relaes: a) o Direito das Gentes que trata das relaes entre as naes e os povos, a
guerra e a paz. Equivalente ao atual Direito Internacional Pblico; b) o Direito Poltico que
cuida das relaes do Estado Poltico, entre governantes e governados (Direito Pblico
Interno); c) O Direito Civil que disciplina as relaes entre os cidados.
17

A liberdade poltica, objeto mais precioso da sua poca, do seu tempo e da sua obra,
era compreendida como o direito de fazer tudo aquilo que as leis facultam; se um cidado
pudesse fazer tudo o que as leis proibem, no teria mais liberdade, uma vez que os outros
teriam tambm esse poder.
18

Mencionou, ainda, a liberdade no aspecto coletivo de ... tranquilidade de esprito que
decorre da opinio que cada um tem de sua segurana; e, para que se tenha essa liberdade,
cumpre que o governo seja de tal modo que um cidado no possa temer outro cidado.
19

Montesquieu concluiu que o poder (do Estado) no pode ser exercido individual e
ilimitadamente, deve ser contido pelo prprio poder, isto , pelo exerccio dividido entre
pessoas ou rgos distintos. Pretendia assegurar o direito participao dos cidados nos
negcios pblicos e na administrao do Estado. Disse:
... todo homem que tem poder sempre tentado a abusar dele; e assim ir seguindo, at
que encontre limites. E quem o diria! at a prpria virtude tem necessidade de limites.
Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o
poder contenha o poder. Uma constituio pode ser de tal forma, que ningum ser
constrangido a praticar coisas que a lei no obriga, e a no fazer aquelas que a lei
permite.
20

Mais adiante, apresentou a concepo da estrutura poltica do Estado Moderno do
segundo perodo (constitucional), dividindo o exerccio da poder estatal entre rgos distintos
(chamados poderes), com interfaces necessrias, mas no associados.
H em cada Estado trs espcies de poder: o poder legislativo, o poder executivo
da coisas que dependam do direito das gentes, e o poder executivo daqueles que
dependem do direito civil.
Pelo primeiro poder, o prncipe ou magistrado cria as leis para um tempo determinado ou
para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que j esto feitas. Pelo segundo, determina
a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as
invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questes dos indivduos.

16
Ibid., p. 22.
17
Ibid., p. 21.
18
Ibid., p. 264.
19
Ibid., p. 166.
20
Ibid., p. 166.
Chamaremos a este ltimo o poder de julgar, e o outro chamaremos, simplesmente, o
poder executivo do Estado.
21

Para ele - j no seu tempo e atualmente com comprovadas experincias - a fuso ou
mesmo a promiscuidade dos poderes estatais ameaaria a liberdade. Por isso, advertiu
Montesquieu:
Quando em uma s pessoa, ou em um mesmo corpo de magistrados, o poder
legislativo est reunido ao poder executivo, no pode existir liberdade, pois se poder
temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirnicas para execut-las
tiranicamente.
Tambm no haver liberdade se o poder de julgar no estiver separado do
poder legislativo e do poder executivo. Se o poder executivo estiver unido ao poder
legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz
seria o legislador. E se estiver ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um
opressor.
Tudo ento estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dos
principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de criar as leis, o
de executar as resolues pblicas e o de julgar os crimes e as querelas dos
particulares.
22

Aps defender que o governo monrquico e um legislativo bicameral melhor atenderiam
segurana da liberdade poltica, o autor Do Esprito das Leis refere-se ao Poder Judicirio,
versado no presente estudo, enquanto poder nulo e magistratura como terrvel composta
por seres inanimados, boca da lei. Pontificou:
O poder de julgar no deve ser dado a um senado permanente, mas exercido por
pessoas extraidas da classe popular, em certas pocas do ano, de modo prescrito pela
lei, para formar um tribunal que apenas dure o tempo necessrio.
Dessa forma o poder de julgar, to terrvel entre os homens, no estando ligado
nem a uma certa situao, torna-se, por assim dizer, invisvel e nulo. E ningum mais
ter, constatemente, juzes diante dos olhos; temer-se- magistratura, e no os
magistrados.
23

Poderia acontecer que a lei, que ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse
em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes da nao no so, conforme j
dissemos, mais que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que
desta lei no podem moderar nem a fora e nem o rigor. , pois, a junta do corpo
legislativo que, em uma outra ocasio, dissemos representar um tribunal necessrio, e
que aqui tambm necessria; compete sua autoridade suprema moderar a lei em
favor da prpria lei, pronunciando-a menos rigorosamente do que ela.
24

Dalmo Dallari apresenta a explicao para a expresso magistratura terrvel e o desejo
de Montesquieu em tornar o Judicirio um poder nulo e reduzir a magistratura a boca da
lei:
No ambiente de lutas que caracterizou grande parte da Europa do sculo
dezessete, governantes absolutos utilizaram os servios dos juzes para objetivos que,
muitas vezes, nada tinham a ver com a soluo de conflitos jurdicos e que colocavam o

21
Ibid., p. 166.
22
Ibid., p. 166.
23
Ibid., p. 167.
24
Ibid., p. 172.
juiz na situao de agente poltico, arbitrrio e implacvel. Em tal circunstncia, a escolha
dos juzes era feita diretamente por quem detinha o comando poltico, o que deixava
evidente que eles decidiam e praticavam outros atos, no decisrios, em nome e com o
respaldo dos chefes supremos. Mas, evidentemente, os juzes estavam obrigado a
manter fidelidade, antes de tudo, aos interesses de quem os tinha escolhido.
Isso contribuiu para que a magistratura se tornasse poderosa mas tambm para
que se criasse uma imagem negativa dos juzes. Estes, afinal, sofrendo restries
apenas nos casos em que havia interesse do soberano, passaram a agir com
independncia, fora de qualquer controle, cometendo muitas arbitrariedades, sendo
temidos pelo povo.
25

preciso, como sempre e a bem da prudncia, situar historicamente os fatos e seus
pensadores. As atuais crticas diviso tripartite do poder estatal, proposta por Montequeieu,
em sua maioria, so mal formuladas, pois atemporais e carentes da anlise principiolgica.
Primeiro, porque no evindeciam que a inspirao poltico-jurdica Do Esprito das Leis
combater o arbtrio - sempre decorrente da concentrao do poder - e garantir a liberdade.
Segundo, porque partem da premissa de que a diviso funcional apresentada
absolutamente rgida e inquebrantvel.
Naturalmente, o contexto social, poltico e econmico dos dias presentes bastante
diverso do que foi vivenciado por Montesquieu. De tal modo, somente aps a compreenso
histrica dos fatos, tem pertinncia a indagao sobre o cabimento do modelo estatal de
governana proposto no sculo XVIII. Mesmo assim, no se pode olvidar que a histria do
Estado de Direito marcada pela luta contra a concentrao do poder, na suas formas
manifestas e veladas
26
.

1.4 Rousseau e a democracia contratualista
No Contrato Social Princpios do Direito Poltico (1752), Jean-Jasques Rousseau
(1712-1778) apresenta literatura poltica mudial uma interpretao renovada da antiga ideia
do pacto original, criador do poder poltico. Ele parte da observao da famlia, entendida
como mais antiga e nica natural sociedade, onde os filhos, inicialmente, precisam dos
cuidados dos pais para a sobrevivncia. Mais tarde, tornam-se igualmente independentes. Se
continuam unidos, j no de maneira natural, mas voluntria, e a prpria famlia s se
mantm por conveno.
27
Os filhos, pois, s restringem sua liberdade por vontade.
Em Hobbes (1588-1679), no Leviat, (1651), o contratualismo decorre do temor
recproso do homem pelo homem, por isso o consenso no governo monarquico o

25
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juzes. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 12.
26
BADENI, Gregori. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo II. Buenos Ayres: La Ley, 2004. p. 1273.
27
ROUSSEAU. Jean-Jacques. O Contrato Social Princpios de Direito Poltico. Trad. Antnio da Pdua Danesi. So
Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 10.
mecanismo assecuratrio da sobrevivncia social, ainda que com a renncia da liberdade.
Mas, Rousseau rebate:
Renunciar liberdade renunciar qualidade de homem, aos direitos da humanidade, e
at aos prprios deveres. No h nenhuma reparao possvel para quem renuncia a
tudo. Tal renncia incompatvel com a natureza do homem, e subtrair toda a liberdade
a sua vontade subtrair toda moralidade a suas aes. Enfim, intil e contraditria a
conveno que estipula, de um lado, uma autoridade absoluta, e, de outro, uma
obedincia sem limites.
28

Em Locke (1632-1704), no Segundo Tratado sobre o Governo (1689), as concesses
individuais generalizadas legitimam o governo com exerccio limitado de poder para,
basicamente, defender a liberdade civil e poltica, a igualdade formal e a propriedade privada
(inclusive com escravido); contudo, no pacto fundamental de Rousseau
... o direito de escravizar nulo, no somente porque ilegtimo, mas porque absurdo e
sem significao. As palavras escravido e direito so contraditrias; excluem-se
mutuamente. Seja de homem para homem, seja de um homem para um povo, este
discurso h de ser sempre igualmente insensato.
29

Nas palavras do autor: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu
poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro
como parte indivisvel do todo.
30
A titularizada popular (difusa, pulverizada) constitui a
unidade legitimante do poder estatal e visa ao bem comum. A vontade geral a soberana
expresso da liberdade coletiva e aquele que se recusa a obedec-la ser coagido a ser livre.
Para Rousseau, a legislao representar fielmente a vontade geral quando decorrer
do processo democrtico que, para ele, d-se quando o povo encontra-se suficientemente
informado das opes. Portanto, a democracia rousseauniana, ao mesmo tempo que utpica
e ambicionada - se houvesse um povo de deuses, haveria de governar-se democraticamente.
Um governo to perfeito no convm aos homens
31
- no meramente formal; pelo contrrio,
j compreendia algumas das condies materiais atualmente reconhecidas.
Com efeito, Rousseau j falava em suficincia de informaes, quando hoje, tem-se o
entendimento de que democracia pressupe cidadania e esta compreende ontologicamente:
a) mnima condio material de sobrevivncia (habitao, sade, alimentao, lazer etc); b)
mnimas escolarizao e politizao, que permitam a identificao desembaraada das ideias
polticas e dos sempre camulflados propsitos miditicos.
De outro lado, pode-se dizer que o Contrato Social tenha sido a primeira obra a definir
Estado de Direito democrtico: Chamo, pois, Repblica a todo Estado regido por lei, qualquer

28
Ibid., p. 15.
29
Ibid., p. 18.
30
Ibid., p. 22.
31
Ibid., p. 84.
que seja a forma de administrao, porque s ento o interesse pblico e a coisa pblica
significa algo. Todo governo legtimo republicano.
32

Rousseau denota adeso ao Esprito das Leis. Defende a diviso tripartide do
exerccio do poder estatal (governo), conferindo, assim como Montesquieu, especialssimo
destaque ao Poder Legislativo. Numa comparao diz que toda ao tem duas causas: uma
moral, inventiva, genial (a lei e sua fonte material); outra fsica, executiva. Vislumbra, inclusive,
a existncia de um rgo - possivelmente embrionrio das cortes constitucionais, a que
chama de tribunato - cujo perfil de conservador das leis e do poder legislativo (...) o mais
firme apoio de uma boa constituio.
33


1.5 Dos elementos caractersticos do Estado
O primeiro elemento essencial do Estado Moderno o povo, o titular, segundo
Rousseau, de todo poder estatal. A noo de povo no se confunde com populao ou
contingente populacional, pois este um dado demogrfico e inclui os estrangeiros. Tambm
no guarda sinonmia com nao porquanto esta denota origem comum pelo nascimento e
compartilhamento de laos histricos e culturais.
34

Na ideia de povo est expressa a vinculao jurdica a um Estado, a possibilidade de
participao na gerncia da coisa pblica - como ocorria com os cidados na plis greco-
ateniense - e sujeio s obrigaes polticas. Mas, conforme a teoria contratualista-
democrtica de Rousseau, no pertine ao conceito de povo a diviso de direitos de
participao pblica conforme estamentos sociais.
O segundo elemento estatal o territrio. Mais que uma plataforma terrestre,
permanente ou temporria, representa o espao em que o Estado exerce sua soberania e
estabele a ordem jurdica. O locus onde seus cidado so titulares do poder estatal.
A soberania, enquanto terceiro componente do Estado Moderno, representa o domnio
jurdico, a firmao de competncias e o exerccio do imprio sobre seus sditos. Soberania ,
na ordem internacional, igualdade com os demais Estados; e, na internamente, a supremacia
do interesse definido como pblico sobre os interesses individuais dos cidados.
35


32
Ibid., p. 48.
33
Ibid., p. 147.
34
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo III. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 50.
35
MORRIS, Christopher W. Um Ensaio sobre o Estado Moderno. Trad Silmara Beletti. So Paulo: Landy Editora, 2005. p.
251.
No se deve, contudo, ao asseverar que soberania significa o mais alto poder dentro de
uma ordem jurdica (poder de imprio) perder a noo de que a soberania um trao ou nota
essencial do Estado, mas cuja titularidade encontra-se no povo, no cidado indiferente do
pertencimento classe scio-econmica.
Soberania, portanto, o poder do Estado? Sim. o poder poltico ou o poder jurdico?
Exatamente o acoplamento estrutural do poltico e do jurdico que se manifesta no documento
constitucional estruturante.
36

A finalidade, afora a prpria conservao (fim objetivo e perene) , igualmente, um
trao essencial do Estado Moderno. Hans Kelsen (1881-1973) fiel sua engenhosa teoria
cientfica do Direito, defende que o Estado no tem teleologia.
37
J Rudolf Von Jhering (1818-
1892) afirma que o fim do Estado estabelecer a ordem jurdica.
38

Nelson Saldanha mencionou que a teoria kelseniana (pura) do Direito representou um
freio de arrumao compreenso do Direito no contexto das cincias culturais, pois, at
ento, o estudo jurdico encontrava-se cornubado e sem identificao do objeto. Evidenciou,
outrossim, que uma compreenso menos imperfeita do fenmemo jurdico s possvel pelo
horizonte interdisciplinar e multicultural.
39

Nesse rumo, Paulo Bonavides defende que o prisma histrico apropriado para se
ponderar sobre a teleologia estatal e da submet-lo a reflexes da filosofia, da histria, da
poltica e do direito, ou seja, trat-lo no plano metafsico ou positivo que abranger, segundo as
ideias dominantes em cada poca.
40

Dalmo Dallari enfatiza que a finalidade do Estado o bem comum, como afirmado pelo
Papa Joo XXIII, isto , promoo do conjunto das condies necessrias ao
desenvolvimento das potencialidades humanas. Firma, em seguida, o conceito de Estado no
seguintes termos: a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo em
determinado territrio.
41

Sobre a teleologia do Estado, especificamente do contemporneo, trataremos mais
adiante quando falarmos sobre a chamada diviso de poderes (orgnica ou funcional?) do
Estado ps-Moderno, liberalismo, bem-estar social e ps-modernidade.


36
NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Passim.
37
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1990.
38
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 108.
39
SALDANHA, Nelson. Aula inaugural da 4 Turma do Mestrado em Direito da UNICAP. Recife: 17, mar. 2008.
40
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 114.
41
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 119.

1.6 Estado Moderno do segundo perodo: de constitucional liberal ao social
A articulao dos fatos histricos antecedentes s ltimas dcadas do sculo XVIII
forneceu o substrato scio-poltico para os seguintes acontecimentos, relevantes
estruturao poltica do Estado, tornando-o de base constitucional: a) a Revoluo Inglesa; b)
o Iluminismo; c) a Revoluo Industrial; d) indepedncias das colnias inglesas da Amrica
do Norte; e, e) a Revoluo Francesa.
Da Revoluo Inglesa: a carga de deveres e impostos aos que integravam o estamento
do terceiro estado chegou a tal ponto que, em 1628, o Parlamento ingls estabeleceu, por
meio da Petio de Direitos, que o rei no poderia criar impostos, convocar o exrcito ou
mandar prender pessoas sem prvia autorizao parlamentar.
42

A represlia real consistiu no fechamento do Parlamento. Do embate entre os exrcitos
imperial e parlamentar resultou a derrota do absolutismo e a Monarquia Parlamentar Inglesa,
caracterizada pela limitao do poder real e ampla liberdade de atuao e de expresso.
Locke, Montesquieu e Rousseau foram os destacados filsofos polticos do Iluminismo
na formao da arquitetura conceitual e pragmtica do exerccio do poder do Estado. O
primeiro, no Segundo Tratado sobre o Governo, defendia o contrato social e pregava a defesa
da liberdade humana, da propriedade e da escravido; o segundo, com o Do Esprito das Leis,
sustentou expressamente o governo das leis e o exerccio tripartite do poder estatal, entre
rgos diversos: Executivo, Legislativo e Judicirio; e, o terceiro, atribuiu a titularidade do
soberano poder estatal ao povo.
Da Revoluo Industrial (sculos XVIII e XIX): com o avano da produo em massa, a
diviso do trabalho e a defesa do livre comrcio, emergiu a explorao da mo-de-obra
operria e o embate doutrinrio entre o liberalismo econmico - laissez faire, laissez passer -
e o socialismo cientfico. O primeiro, defendido, dentre outros, por Adam Smith (1723-1790),
autor de a Riqueza das Naes, para quem as funes do Estado so resumidas no trecho
seguinte.
Todo homem, desde que no viole a justia, deve ser livre para que seus produtos
possam competir com quaisquer outros. Nesse sistema de liberdade econmica, o
Estado s tem trs obrigaes: proteger a sociedade contra a violncia ou invaso de

42
COTRIM, Gilberto. Histria Global. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 261.
outros pases, proteger a sociedade da injustia e da opresso internas; manter e contruir
obras que sejam de interesse geral, mas que no interessem aos particulares.
43

J o socialismo cientfico tinha Karl Marx (1818-1883) e Friedrich Engels (1820-1895),
autores do Manifesto Comunista (1848), Contribuio Crtica da Economia Poltica (1859), e
O Capital, este s de Marx (1867), seus representantes mais expressivos. O pensamento do
socialismo assim se expressava:
A histria de todas as sociedades que existiram at nossos dias tem sido a
histria da luta de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor e servo,
mestre de corporao e oficial, numa palavra, opressores e oprimidos, em constante
oposio, tm vivido numa guerra ininterrupta, ora franca, ora disfarada, uma guerra
que terminou, sempre, ou por transformao revolucionria da sociedade inteira pela
destruio de suas classes em luta. A sociedade burguesa moderna, que brotou das
runas da sociedade feudal, no aboliu os antagonismos de classes. No fez seno
substituir velhas classes, velhas condies de opresso, velhas formas de lutas por
outras novas (...) A sociedade divide-se cada vez mais em duas grandes classes
opostas, a burguesia e o proletariado. Todos os movimentos histricos tm sido, at hoje,
movimentos de minorias ou em proveito de minorias. O movimento proletariado o
movimento espontneo da imensa maioria, em proveito da imensa maioria. Proletariado
de todos os pases, uni-vos.
44

A independncia das colnias inglesas da Amrica do Norte, formando os Estados
Unidos da Amrica, em 1776, decorreu da insurgncia dos colonos contra as elevadas
taxaes na produo e a proibio de exportao e importao de alguns produtos.
Vencedores na guerra contra a Inglaterra, os Estados Unidos da Amrica proclamaram a
primeira Constituio escrita do mundo ocidental, firmando suas bases em trs postulados:
primeiro, a forma federativa de Estado; segundo, uma democracria liberal, garante do
exerccio dos direitos civis, polticos e econmicos; terceiro, a tripartio de poderes: o
Executivo republicano, o Legislativo bicameral e o Judicirio, com uma Corte Constitucional na
cpula.
Ainda da Indepedncia dos Estados Unidos da Amrica do Norte, precisamente no ano
de 1803, a Suprema Corte, no julgamento do caso Marbury X Madison, conferiu ao Judicirio
norte-americano o carter de efetivo ator poltico, com poder para controlar a
constitucionalidade dos atos do Executivo e do Legislativo. Pela primeira vez na histria do
Estado, permitiu-se ao poder jurdico o controle do poder poltico.
45

A Revoluo Francesa foi, parcialmente, fruto da inquietao do tecido social. No
entanto, mais decorreu da revolta do primeiro e segundo estados que, sem poder decisrio -
apenas decorativo e opinativo - convocaram a Assembleia Nacional Constituinte e, com o
apoio popular do terceiro estado, realizaram a Tomada da Bastilha (14 de julho de 1789).

43
SMITH. Adam. A Riqueza das Naes. apud. COTRIM, Gilberto. Histria Global. 7 edio. So Paulo: Saraiva, 2002,
271.
44
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto do Partido Comunista. Disponvel em: <
http://www.culturabrasil.pro.br/manifestocomunista.htm>. Acesso em: 8 mar. 2010.
45
MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2001, p 577.
Em 26 de agosto de 1789, a Assembleia Nacional Constituinte - sob inegvel influncia
Do Esprito das Leis e Do Contrato Social: Princpio do Direito Pblico - proclama a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado que, dentre outros direitos,
consagra: a liberdade e a igualdade legal (arts. 1 e 6); os direitos naturais do homem, a
serem defendidos pelas sociedades, inclusive as polticas (como o Estado): a propriedade, a
segurana e a resistncia opresso (art. 2); a soberania (art. 3); a lei como expresso da
vontade geral (6); a publicidade da administrao governamental (arts. 14 e 15); o
constitucionalismo, expresso em documento que estrutura politicamente o Estado nas bases
da garantia de direitos e na separao dos poderes (art. 16); e, a propriedade privada (art.
17).
Lcida a constatao-sntese de Erck Hobsbawm de que Se a economia mundial do
sculo XIX foi formada principalmente sob a influncia da Revoluo Industrial Britnica, sua
poltica e ideologia foram formadas fundamentalmente pela Revoluo Francesa.
46

Assim, o Estado Moderno do segundo perodo apresentava uma Constituio escrita
como registro de nascimento. Assegurava a igualdade perante a lei e os direitos polticos e
civis, como o de propriedade. Contemplava, ademais, a diviso de poderes, como concebida
por Montesquieu. Cuidava-se, pois, inegavelmente, de um Estado de Direito de feio liberal.
Paulo Bonavides assim resumiu:
O centro de gravidade desse Estado Constitucional, sob a figura de Estado
Liberal, fora positivamente a lei, o cdigo, a segurana jurdica, a autonomia da vontade,
a organizao jurdica dos ramos da soberania, a separao dos Poderes, a harmonia e
equilbrio funcional do Legislativo, Executivo e Judicirio, a distribuio de competncias,
a fixao de limites autoridade governante; mas fora por igual, abstratamente, o dogma
constitucional, a declarao de direitos, a promessa programtica, a conjugao do verbo
emancipar sempre no futuro, o lema igualdade, liberdade e fraternidade enfim,
aqueles valores superiores do bem comum e da coisa pblica, a res publica, que
impetraria debalde durante a vigncia das primeiras Cartas Constitucionais a sua
concretizao, invariavelmente negligenciada ou proscrastinada em se tratando de
favorecer as camadas mais humildes da sociedade.
47

O Estado de Direito de vis liberal, exitoso na misso de refrear os perenes impulsos
absolutistas, assegurou os direitos polticos e civis - denominados de primeira gerao
48
-. A
estrutura poltica do Estado, no constitucionalismo positivista, ficou juridicamente
caracterizada.

46
HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 19. Edio. So Paulo:
Paz e Terra, 2005. p. 83
47
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 40.
48
Ibid., Passim.
No entanto, diante do frentico ritmo de mudana no panorama scio-econmico,
sobrevieram a constatao da insuficincia e a necessidade de nova formatao do Estado,
com redefinio da sua teleologia e das estratgias para alcan-la.
Mas, antes de analisar as funes estatais, os meios desenvolvidos para
instrumentaliz-las e o papel do Judicirio na sociedade, moderna e contempornea, ressoa
conveniente a enunciao do curso histrico na Europa Ocidental e nos Estados Unidos da
Amrica do Norte durante os sculos XIX e XX.
Assim, relevante transconfigurao do Estado de Direito, merecem registro: a) a
ascenso e queda de Luiz Bonaparte (1799 a 1815) e o Congresso de Viena (diviso poltica
do continente europeu); b) independncia das colnias latino-americanas (incio do sculo
XIX); c) neocolonizao europeia na sia, frica e Oceania; d) a unificao da Itlia e da
Alemanha; e) a Comuna de Paris (1870), inspirada no Manifesto Comunista; f) a Revoluo
Russa e a instalao do socialismo e dos blocos da Guerra Fria; g) a Primeira Guerra Mundial,
a aguda crise capitalista que fomentou regimes totalitrios (Itlia e Alemanha), e a Segunda
Grande Guerra Mundial; e, h) a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1848).
49

Tais fatos escreveram, com fome e sangue, que o formato do Estado de Direito de
feio liberal, garantidor das liberdades civis e polticas, estava com os dias contados. Exigia-
se uma atuao estatal de providncia, promovendo o mnimo de bem-estar aos sditos. Alm
de de Direito o Estado deveria ser democrtico e social.
O imprio da legalidade, nos Estados constitucionais da Europa Ocidental, restou
substitudo pela soberania da legitimidade, tal como concebida por Rousseau: a Constituio
do Estado como vontade geral do povo e para o povo. Neste rumo, tudo o necessrio ao bem
comum, ao asseguramento dos direitos de primeira e segunda gerao, ofertado pelo Estado,
representa reduzida contraprestao diante da renncia coletiva fundante do contrato
originrio.
S mediante fundada e comprovada justificativa - como a decorrente do embate do
mnimo existencial e da reserva possvel
50
- restaria legitimada uma negativa estatal na
concretizao dos direitos fundamentais principiolgicos, de tipologia no enclausurada na lei.
A teleologia estatal, na democracia social, promover o bem-estar e qualidade de vida
para o povo
51
, garantindo as condies necessrias ao pleno desenvolvimento das

49
HOBSBAWM, Eric. A Era do Capital. Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e Marcos Penchel. 5. Edio. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 2009.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
304-307.
51
CANOLTILHO, J. J. Gomes. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Almedina, 1991, p. 86.
potencialidades humanas e, sendo assim, qualquer captura do aparelho do Estado para
instrumentalizar interesses particulares (macroempresariais), sem dvida, representa um
ataque vontade geral, ao Estado de Direito, Democrtico e Social.
Walber Agra pontifica:
Em contraste com a organizao poltica do Estado Democrtico Social de
Direito, encontra-se o Estado Liberal, cuja Constituio vislumbra uma interveno
mnima dos rgos estatais na sociedade, fixando de forma bem ntida a relao entre
Estado e Sociedade, sem compromisso substancial com a concretizao dos direitos
sociais ou com a formao de uma democracia participativa.
52

E Paulo Bonavides arremata:
a esta altura que se pode asseverar conclusivamente, em sede terica, que na
evoluo do Direito Constitucional contemporneo a legalidade se cifra em observar as
leis e regras; e a legitimidade, em concretizar valores e princpios, sobretudo estes
ltimos que so o corpo e a alma das Constituies.
Abria-se a ordem constitucional no universo normativo dos valores cristalizados
em princpios. Nessa caminhada principiolgica de juridicidade, o princpio se pode talvez
definir como aquele valor vinculante mais alto que, positivado na Constituio,
suscetvel de irradiar normatividade a todos os contedos constitucionais.
53


1.7 Idade contempornea: complexidade, globalizao e judicializao
O Estado de Direito, no perfil da Idade Moderna do primeiro e, sobretudo, do segundo
perodo (constitucional), representou uma conquista histrica enquanto satisfatrio mecanismo
de bloqueio ao abortamento dos sempre gestantes impulsos arbitrrios. Firmaram-se nos
Estados, especialmente nos avanados do ponto de vista econmico, algumas das condies
da vivncia digna e da participao popular nos negcios pblicos.
Contudo, conforme frisado por Nelson Sandanha
54
, a realidade jurdica, formatada pela
gerncia poltica, sempre subordinada s condies scio-econmicas e culturais, marcadas
no tempo presente (contemporneo, ps-moderno, ps-social ou ps-liberal) por: a)
complexidade social; b) capitalismo financeiro; c) globalizao; d) muticulturalismo; e, e)
impotncia da legislao.
Complexo o duvidoso, que no apresenta uma ontologia paradigmtica ou, consoante
melhor dico de Edgar Morin:
primeira vista, a complexidade (complexus: o que tecido em conjunto) um
tecido de constituintes heterogneos inseparavelmente associados: coloca o paradoxo

52
AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal Federal. Densificao da jurisdio
constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 75.
53
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 45.
54
SALDANHA, Nelson. Aula inaugural da 4 Turma do Mestrado em Direito da UNICAP. Recife: 17, mar. 2008
do uno e do mltiplo. Na segunda abordagem, a complexidade efetivamente o tecido
de acontecimentos, aes, interaes, retroaes, determinaes, acasos, que
constituem o nosso mundo fenomenal. Mas ento a complexidade apresenta-se com os
traos inquietantes da confuso, do inextricvel, da desordem, da ambigidade, da
incerteza.
55

Conforme Niklas Luhmann, no possvel entender a dinmica da sociedade por um
nico vis pr-concebido, seja jurdico, poltico ou sociolgico. Para ele, os (sub)sistemas
sociais visam reduo da complexidade com a imposio da ordem e a previsibilidade de
padres comportamentais, pois, caso contrrio, tem-se a desordem e o caos.
56

Luhmann, citado por Celso Campilongo, esclarece que os fenmenos da comunicao
e da diferenciao dos (sub)sistemas sociais operam-se de forma alopoitica e autopoitica,
respectivamente. E o sistema jurdico visto como:
... simultaneamente, aberto em termos cognitivos e fechado em termos operativos. Dito
de modo singelo, o direito moderno mantm elevada interdependncia com os demais
sistemas (p. e., econmico, poltico, cientfico etc) e sensvel as demandas que lhes
so formuladas por esse ambiente (abertura cognitiva); entretanto, s consegue
process-la nos limites inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o
direito dos demais sistemas (fechamento operativo).
57

Para o mercado - entendido como expresses-smbolo do sistema de trocas
econmicas e reinante desde a revoluo industrial - os Estados soberanos, autnomos na
ordem internacional e supremos internamente, juridicamente organizados sob o manto de uma
Constituio - foram importantes para sepultar as ameaas do absolutismo interventor, mas,
nestas ltimas dcadas, no se mostram mais convenientes.
Hoje, o capitalismo tem particular expresso lucrativa via emprstimos, especulao,
aplicao, e no nica e exatamente em investimentos na capacidade de produzir, no parque
industrial. Lucra-se no s com a produo, mas tambm com os riscos e juros.

De tal modo, as barreiras da soberania, da autonomia e da Constituio dificultam a
especulao financeira, a mobilidade internacional do capital, por isso, preciso remov-las,
como sugerido pelos economistas do Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional e do
Tesouro dos Estados nicos, no Consenso de Washington, em 1990.

Paradoxalmente, blocos de Estados sem citadas barreiras (soberania, Constituio)
facilitam a concentrao do capital. As grandes empresas, em nmero cada vez menor,
dominam a produo mundial e os investimentos desta produo deslocam-se para onde so
oferecidas mais vantagens.

55
MORIN, Edgar. Introduo ao Pensamento Complexo. Trad. Eliana Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2006, p. 13-16.
56
TRINDADE, Andr. Para entender Luhmann e o Direito como sistema autopoitico. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
57
CAMPINLONGO, Celso Fernandes. Apud: BITTAR, Eduardo C. B. Curso de filosofia poltica. 2 ed. So Paulo: Atlas,
2005, p. 313.

Um dos diagnsticos mais notveis foi produzido pelo economista e especulador
George Soros. Num artigo publicado em 1998, ele formulou, depois de relacionar vrios
benefcios produzidos pela globalizao, uma advertncia: para sustentar esses ganhos
seria preciso corrigir deficincias do sistema. Os problemas, de acordo com Soros,
podem ser agrupados em cinco rubricas principais: distribuio desigual dos benefcios,
instabilidade do sistema financeiro, ameaa incipiente de monoplios e oligoplios
globais, o papel ambguo do Estado e a questo dos valores e da coeso social.
58


Comentando o artigo de George Soros, famoso investidor financeiro e titular de uma
das maiores fortunas individuais do mundo, Rolf Kunts esclarece:

Valores de mercado s refletem o que um participante est disposto a pagar
numa troca livre. Mercados reduzem tudo, includos seres humanos (trabalho) e natureza
(terra), a mercadorias. Podemos ter uma economia de mercado e no uma sociedade de
mercado escreveu Soros, e essa impossibilidade vale tambm para a idia de uma
sociedade global.
59


Quanto reduo da natureza, a preocupao ecolgica mundial indicativo bastante
para ilustrar o que, em igual ou mais perversa medida, vem ocorrendo ou poder ocorrer com
os homens. a essncia imutvel do mercado: coisificar e lucrar.

Por multiculturalismo entende-se a coexistncia de culturas diferentes no mesmo
Estado. Cultura tem vrios significados, mas, para os fins deste trabalho, adotemos o
convencional que se reporta ao conjunto de valores, sentimentos, modos de viver e de
transmitir o conhecimento historicamente sedimentado na coletividade.
60


Boaventura de Sousa Santos reconhece no conceito de multiculturalismo: 1. a
existncia de uma multiplicidade de culturas no mundo; 2. a co-existncia de culturas diversas
de um mesmo Estado-nao; 3. a existncia de culturas que se interinfluenciam tanto dentro
como alm do Estado-nao.
61


Diz, ainda, que o termo multiculturalismo generalizou-se como modelo de designar as
diferenas culturais em um contexto transnacional e global.
62
Fala do perigo da proposta
cultural hegemnica e sustenta uma cidadania multicultural ou cosmopolita como espao
inclusivo da diferena e do mtuo reconhecimento.

Acrescente-se, por fim, como marca da contemporaneidade: a) a tipologia
principiolgica dos novos direitos fundamentais, decorrente da complexidade dos temas

58
FARUA, Jos Eduardo; KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos Direitos. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 48.
59
Ibid., p. 50.
60
FERREIRA. Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 1378.
61
SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 28.
62
Ibid., p. 33.
atuais, cada vez mais tcnicos, especficos e, portanto, inapropriveis pelo legislador
ordinrio; b) a atuao de lobbys empresariais que, muitas vezes, capturam o Legislativo e as
agncias reguladoras.

Assim, no Estado contemporneo, seja compreendido como de mnima interveno no
domnio scio-econmico (neoliberal) ou como executor cauteloso dos direitos sociais da ps-
modernidade (ps-social), tem cabimento a indagao do papel que cabe ao Direito e,
precisamente, ao Judicirio? a) mais uma vez, prestar-se como instrumental para as
realizaes do modelo econmico; b) evidenciar os direitos humanos, freando os impulsos
coisificantes do mercado.

Ambas as respostas afiguram-nos verdadeiras, porquanto, no plano internacional,
diante da globalizao econmica, bem se percebe que conceitos como autonomia e
soberania vm, numa expresso amena, sofrendo flexibilizao. Todo o direito internacional,
os tratados, convenes e acordos praticamente so irrecusveis e no h margem para
questionamentos internos.

Nenhum Estado cogita perder investimentos ou a possibilidade de gerar riquezas e
empregos. A regionalizao da economia em blocos de Estados (com governos
heterogneos: democrticos ou autoritrios, sociais ou liberais) vem acompanhada da
legislao supraestatal. E este processo parece ainda est no comeo. A aldeia global uma
iminncia.

Segundo Danilo Zolo,

... o Estado de Direito se contrape ao Estado absolutista clssico, ao Estado totalitrio
moderno e, em geral, ao Estado de polcia. No se contrape, em princpio, a regimes
oligrquicos ou tecnocrticos, eventualmente caracterizados por uma por uma
despolitizao de massa e por grandes diferenas econmico-sociais. O Estado de
Direito parece estar em maior sintonia com a tradio poltica de inspirao liberal do que
com uma filosofia poltica que estimule a responsabilidade civil dos cidados, a
transparncia e a difuso da comunicao poltica, a vitalidade da esfera pblica.
63


Realmente, a democracia que, subjetiva e conceitualmente, confere unidade e
titularidade ao poder estatal, carece de um conjunto de condies materiais para ser efetiva.
dizer, uma real democracia pressupe: a) nvel mnimo material do povo, com satisfao das
necessidades primrias e sociais; b) mnima conscincia poltica, com conhecimento de
ideologias polticas, que exclui a possibilidade de dominao por grupos paroquianos e

63
ZOLO, Danilo. Teoria e crtica do Estado de Direito. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. Estado de Direito, Histria, teoria,
crtica. Trad. Carlos Alberto Dastoli. So Paulo, Martins Fontes, 2006, p. 53.
miditicos. Condies no verificadas em tantos Estados do Ocidente, como, por exemplo, o
brasileiro.

Assim, neste contexto de: complexidade, globalizao, multiculturalismo,
impotncia/timidez do legislativo e captura do Executivo pelas empresas financiadoras de
campanhas eleitorais, aflora o ambiente para uma atuao do Judicirio como destacado ator
na: a) dico de condutas e disciplina de matrias (judicializao); b) realizao dos direitos
constantes em normas programticas ou principiolgicas (ativismo).

A realizao dos direitos fundamentais (constitucionais, coletivos), particularmente os
de segunda ou terceira gerao, com seus comandos normativos programticos ou
principiolgicos, carecem de necessria veiculao e interpretao judicial.

que, talvez por sujeio ao mercado ou para no assumirem o peso poltico da
deciso normativa - padronizao e sano, em um contexto de complexidade - no so
adotadas as medidas legislativas e administrativas para a realizao de tais direitos, cuja
pauta faz parte do mnimo existencial da pessoa e reclama concretizao pelas recorrentes
demandas judiciais. Cite-se, para ilustrar, os direitos dos que mantm relacionamento
homoafetivo.

Alinhando slidos argumentos em defesa da atuao judiciria densificadora dos
direitos fundamentais, Walber Agra analisa o panorama internacional e esclarece:

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte e a Magistratura sempre desempenharam
papel ativo na sociedade, inclusive construindo a doutrina do judicial ativism; na
Alemanha, h vrios posicionamentos do Tribunal Constitucional assegurando a
concretizao dos direitos fundamentais; na Espanha, alm das firmes decises de seu
Tribunal Constitucional, pode ser mencionado o caso do pedido de extradio de
Pinochet; na Itlia, a campanha promovida nos anos noventa contra a corrupo poltica
e a mfia; na Frana, o combate aos desmandos polticos.
64


Percebe-se, pois, numa observao do Estado de Direito, com carter democrtico e
social, que o Contrato Social (o soberano o povo) h de prevalecer sobre o Esprito das
Leis. O Estado legtimo - do povo e para o povo - inspira todos os seus rgos, de modo que,
diante da inao do Executivo e do Legislativo, a vontade geral para a realizao do conjunto
de condies necessrias ao desenvolvimento da personalidade humana, pode e deve ser
realizada pelo Judicirio. A diviso de poderes didaticamente orgnica e no rigidamente
funcional. Novamente Walber Agra enuncia:


64
AGRA, Walber de Moura. A Reconstruo da Legitimidade do Supremo Tribunal Federal. Densificao da jurisdio
constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 96.
O enquadramento das funes estatais dentro do esquema da rgida tripartio de poder
no mais corresponde s demandas de uma sociedade ps-moderna. Para atender s
cambiantes demandas da coletividade, h necessidade de uma reestruturao da
concepo de separao dos poderes, delineando-a de modo mais eficaz para preservar
os direitos fundamentais, assegurando a substancializao dos mandamentos contidos
na Constituio.
65


Num esboo de sntese, temos, em meio ao processo de globalizao, de um lado, a
economia de mercado, ontologicamente excludente, coisificante e, de lado oposto, mas
dentro do mesmo sistema estatal, um Direito (constitucional e processual) e um Judicirio
(parcela) que almejam ser inclusivos. o conflito atual do sistema de Estado contemporneo

Convm, contudo, destacar que as crticas feitas judicializao/ativismo da poltica,
da vida social, podem ser resumidas em dois grupos: a) quanto legitimidade dos rgos do
Judicirio e o perigo do decisionismo (ditadura do Judicirio, aristocracia); b) referentes ao
instrumental do processo judicial.

No h duvida sobre o forte apelo poltico do voto popular, inexistente no recrutamento
dos agentes de parte dos Judicirios dos Estados de Direito contemporneo; no entanto,
igualmente se pode questionar sobre a regra da maioria: a) estaria ela presente no poder
constituinte originrio, que firmou a vedao da atuao de ofcio (necessidade de
provocao) e competncia dos rgos judicirios bem como no reconhecimento de direitos
sociais, e desvirtuada/ausente quando do produto da atuao judicial? b) o interno sistema
recursal judicirio e o chack and balances no representam mecanismos bastantes correo
de voluntarismos?
66


Em face do direito eleio de prioridades pela Administrao Pblica (Executivo), da
multiplicidade de normas oramentrias e da variedade de atores sociais envolvidos, um
aspecto da judicializao/ativismo merecedor de fundadas reflexes a controvertida
possibilidade de implementao de polticas pblicas de sade e de educao, por exemplo,
via provimentos judiciais.

Para os constitucionalistas substancialistas, como o Poder Judicirio integra o aparato
do Estado e este, pela Constituio, elege seus programas, a atuao (provocada) do
Judicirio restaria legitimada porque obediente ao comando poltico da nao. Para os
chamados procedimentalistas positivistas, a inegvel ofensa ao sistema do check and
balances representa perigosa fissura numa das colunas do Estado constitucional.

65
Ibid., p. 104
66
SILVA, Carlos Augusto. O processo civil como estratgia de poder: reflexo da judicializao da poltica no Brasil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004.



Quanto ao instrumental, ao processo judicial, importa ressaltar que as alteraes no
direito processual - com a introduo de conceitos e prticas da deciso negociada, inclusive
para as questes pblicas complexas, com mltiplos interesses representam uma tentativa
de superar o modelo judicial de adjudicao da deciso, de aplicao do Direito clssico,
legalista, autoritrio, insuficiente.

Busca-se a consagrao da prxis do novo Direito Responsivo, atravs do qual os
rgos do Judicirio, rompendo a tradio formalista e impositiva, ouvem, estimulam o debate
e negociam com os vrios representantes dos interessados, transformando o cenrio judicirio
em ambiente democrtico, de deliberao colegiada, tcnica e aprimorada.
67


Neste sentido, posicionando-se como o ambiente do debate poltico em substituio
ao Legislativo e, s vezes, ao Executivo - atuou o STF quando do julgamento da possibilidade
de pesquisas com as chamadas clulas tronco-embrionrias, cuja matria de fundo consistia
na definio jurdica do incio da vida. Inclusive, o resultado do julgamento (um voto de
diferena) denotou a necessidade de interlocuo com a sociedade.
68


tambm no processo decisrio, especialmente judicial, com qualificada e efetiva
participao dos interessados ou representados que muitos direitos fundamentais encontram
ambiente favorvel, seno ao pronto reconhecimento, ao menos discusso pblica com os
rgos competentes.
69


Neste rumo, procurando vislumbrar uma constatao sem tom proftico - e
inconsciente das conseqncias do fenmeno da judicializao/ativismo, pode-se dizer que as
crticas contrrias so fragilizadas e as conseqncias responsavelmente compartilhadas
quando o espao judicial funciona como estimulante do debate democrtico.

Do exposto, percebe-se: a) o Estado como resumo, o ponto de condensao das
contradies da sociedade
70
; b) o Judicirio enquanto organizao integrante da estrutura do
sistema de Estado, funcionalizando a finalidade deste. Destarte, impensvel (salvo isoladas

67
VIANA, Luiz Werneck e outros. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,
1999, p. 258.
68
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 3510. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89917>. Acesso em: 8 mar. 2010.
69
DUARTE, David. Procedimentalizao, participao e fundamentao: para uma concretizao do princpio da
imparcialidade administrativa como parmetro decisrio. Coimbra: Almedina, 1996.
70
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo III. 4 edio. Coimbra: Coimbra Editora, 1998.
manifestaes) pensar um Judicirio garante de direitos sociais ou liberais no Estado Isl
71
ou
no acesso ordem jurdica justa no sistema de Estado autoritrio.
72









71
BAHLUL, Raja. Perspectivas islmicas do constitucionalismo. In: ZOLO, Danilo; COSTA, Pietro. Estado de Direito,
Histria, teoria, crtica. Trad. Carlos Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 747-783
72
CAPPELLETTI, Mauro; e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1988.