EL GARANTISMO PENAL

LA LGICA CONTRAPUESTA DE CARCTER REPRESIVO .

Por: Prof. Jos Sez Capel
1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y dotados como estn de
razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
Declaracin Universal de derechos
Humanos. Art. 1
I
El artculo trascripto es operativo, no se trata de una simple
manifestacin tica o recomendacin moral de la sam!lea "eneral
de las #aciones $nidas
%
, por s sola parecera no decir muc&o, pero en
el conte'to de la poca marca un (iro copernicano en la poltica ) el
derec&o del mundo.
Se trata de un cam!io de paradi(ma: el pase, tras la lar(a
noc&e del positivismo criminol(ico racista ) el derec&o penal
totalitario del Si(lo **, a los +erec&os ,umanos, paradi(ma por el
cual todo ser &umano &a de ser considerado persona sin e'cepcin.
1
+r. +r. ,. C. -ult.. Profesor de la $niversidad de .uenos ires. Juez de Cmara del
Poder Judicial de la Ciudad utnoma de .uenos ires.
2
doptada ) proclamada por /esolucin %10 12223. Pars, diciem!re 14 de 1567.
1
#o a!ri(o duda al(una 8ue, los penalistas, de!emos reivindicar
&o) el pensamiento penal de la reconstruccin democrtica ) de
dos de sus
2
3
e'ponentes: ,. 9E:;E: con las estructuras l(ico reales ) ".
.E<<2=:, con su condenacin a la peli(rosidad ) su revalorizacin de
la funcin de &umanitas en el renacimiento democrtico de Europa )
del -undo.
>uiero &acer lo propio con el profesor ". ?SS:2, apenas a un
a@o de su desaparicin fsica ) 8ue das pasados rendimos
emocionado &omenaAe en la $niversidad de .uenos ires, ami(os,
cole(as ) e'B!ecarios 8ue con el desaparecido profesor estudiaron
C
.
/eDere /E: ;FF/=#2, 8ue si al(una duda ca!e acerca del
compromiso del sa!er penal B nuestra ciencia B con la di(nidad de la
persona &umana, !asta con o!servar 8ue nin(Gn instituto, facultad,
universidad o ente acadmico lleva el nom!re de <=/>$E-+, de
/=SE#.E/", de los nazis de la Hieler Sc&ule o del Dscal #+/E2
?2C,2#SH2. #uestra ciencia, aun8ue se pierda con frecuencia, al Dnal
est al lado de la persona &umana ) no perdona a sus traidores
6
.
Entonces I 8u es este concepto de (arantismo 8ue &ace casi
un cuarto de si(lo &a entrado en el l'ico AurdicoJ I cul es su
epistemolo(aJ lo 8ue podramos contestar 8ue: el derec&o penal
de los ordenamientos desarrollados es un producto
predominantemente moderno. K los principios so!re los 8ue se funda
el modelo (arantista clsico B la estricta le(alidad, la materialidad, la
3
8uienes tuvimos el privile(io de conocerlo, nos consta su valenta personal en la
luc&a contra el fascismo L a la 8ue l, poco se refera B, estudiando con /=CC= su
doctorado era a la vez partisano, su intervencin en la li!eracin de los por
entonces Avenes PE/<2#2 ) S/"<, la forma casi mila(rosa por la 8ue salv de
ser fusilado en la matanza de las Fosas rdiatinas, ) su posterior actuacin en la
Constitucin, la poltica ) Audicatura de 2talia.
4
:ectio doctoralis en ocasin de serle conferido el (rado acadmico de +octor &. c.
por la $niversidad de -orn.
4
lesividad de los delitos, la responsa!ilidad personal, el Auicio oral )
contradictorio ) la presuncin de inocencia B en (ran parte son, el
fruto de la tradicin Aurdica ilustrada ) li!eral
M
.
Son muc&as las tradiciones 8ue en l se entreveran: las
doctrinas de los derec&os naturales, el contractualismo en sus
diversas formas, el racionalismo ) el empirismo, la doctrina de la
separacin de poderes ) la supremaca de le le), el positivismo
Aurdico ) las concepciones utilitaristas del derec&o ) de la pena. Son
&etero(neas ) am!ivalentes en sus presupuestos tericos, pero tal
como se &an conformado en las constituciones modernas, en los
cdi(os penales ) en los procesales penales, formando parte de un
sistema co&erente ) unitario.
El es8uema (arantista presenta numerosas aporas l(icas )
tericas 8ue &acen del mismo un modelo ideal, en (ran parte
ideol(ico 8ue en varias ocasiones &a provocado, 8ue se pretenda su
descaliDcacin cientDca ) poltica, por parte de al(unas culturas
Aurdicas.
El (arantismo constitu)e una completa Dlosofa del derec&o 8ue
inclu)e tesis metodol(icas, conceptuales ) a'iol(icas defendidas o
su(eridas en otras Dlosofas del derec&o, si !ien su presentacin por
parte de :. FE//J=:2, ofrece novedades importantes respecto de
ellas. Pero como teora de la Austicia, propone un am!icioso modelo
8ue se encuentra llamado a culminar el proceso li!erador de la
2lustracin ) de la /evolucin de 1075, 8ue o!li(a al le(islador, al Auez
) al Aurista.
5
FE//J=:2, :. B Derecho y razn. Teora del (arantismo penal. Se(unda edicin,
p(ina CC. Editorial <rota. -adrid, 1550
5
Como teora Aurdica es una teora emprica ) al mismo tiempo
normativa so!re l de!er ser del derec&o penal desde el punto de
vista Aurdico interno de los principios de Austicia incorporados en
nuestros ordenamientos ) particularmente en nuestras
constituciones. Se identiDca en (ran parte con el constitucionalismo,
esa e'traordinaria innovacin del derec&o moderno consistente en
re(ular las creaciones del derec&o en el propio derec&o.
Como paradi(ma de la Dlosofa Aurdica ) de la teora del
derec&o, alcanza a todo el m!ito de la persona. <odos los derec&os
fundamentales pueden ser conce!idos como le)es del ms d!il:
como tcnica de tutela de los !ienes primarios de todos, slo en
presencia de las cuales se AustiDca ese artiDcio 8ue es el derec&o
positivo. Por N(arantismoN se entender pues, un modelo de derec&o
fundado so!re la r(ida su!ordinacin a la le) de todos los poderes )
so!re los vnculos impuestos a estos para (aranta de los derec&os
consa(rados en las constituciones
O
.
En tal sentido es sinnimo de Estado constitucional de derec&o.
/esulta as la ela!oracin de las paredes maestras del Estado de
derec&o 8ue tiene por fundamento ) Dn la tutela de las li!ertades del
individuo frente a las variadas formas del eAercicio ar!itrario del
poder
0
.
Se trata de un modelo ideal al 8ue la realidad se puede acercar
ms o menos, pues como modelo representa una meta 8ue
6
FERRAJOLI, L.- "Garantas y derech !ena"". En# $O%O&A'OR A(O$%A, J. -
Garantismo y derecho penal. Ed)tr)a" %he*)s. +,t-, 2..6.
/
+O++IO, 0. En s1 2r3", a Justicia y razn.
6
permanece tal aun8ue no se la alcance o no pueda nunca ser del todo
alcanzado.
+esde el punto de vista de la teora (eneral del derec&o, su
autor :. FE//J=:2, pertenece a la familia de los positivistas en la
tradicin de HE:SE# ) ,/<. Pero es un positivismo particular, atento
a diferenciar la validez formal 1vi(encia de las normas3 ) su validez
sustancial, es un positivismo !ien consciente de 8ue, sancionadas las
constituciones modernas, se &a producido la constitucionalidad de los
derec&os naturales, 8ue &a perdido (ran parte de su si(niDcado el
tradicional conPicto entre derec&o positivo ) derec&o natural, entre
positivismo Aurdico ) iusnaturalismo, o sea la diver(encia entre lo 8ue
el derec&o es ) lo 8ue el derec&o de!e ser, 8ue tradicionalmente se
&a e'presado en el contraste entre la le) positiva ) la le) natural para
transformarse entre lo 8ue el derec&o es ) lo 8ue de!e ser en el
interior de un mismo ordenamiento, lo 8ue FE//J=:2 denomina como
efectividad ) normatividad. Por lo 8ue podramos decir 8ue es un
positivismo Aurdico, corre(ido ) menos intransi(ente pero ms
consecuente en el modo de proceder en la ar(umentacin.
II
Si !ien es cierto 8ue, se &a!la de (arantismo en otras ramas del
derec&o, es en el m!ito derec&o penal donde l se &a desarrollado
como teora ) como prctica Aurdica, en contraposicin a las
le(islaciones totalitarias del S. ** ) a las numerosas le)es de
e'cepcinQ a la vez 8ue e'presa la e'i(encia propia de la 2lustracin,
de la minimizacin de ese terri!le poder, 8ue es el poder punitivo,
mediante el estricto sometimiento a la le) del poder Audicial penal ) el
sometimiento a las normas constitucionales del poder le(islativo
penal.
/
:a nota comGn del (arantismo, tanto en el derec&o penal como
el procesal, es el respeto por las (arantas fundamentales del
ciudadano, as como la necesaria racionalidad de la intervencin
penal.
Para el otrora profesor de Camerino ) de /oma 222, diez son los
a'iomas de un sistema penal de estricta le(alidad, fueron ela!orados
so!re todo por el pensamiento iusnaturalista de los Si(los *?22 )
*?222, 8ue los conci!i como principios polticos, morales o naturales
de limitacin del poder punitivo. +e esos a'iomas seis son penales de
fondo, en tanto los otros pertenecen al derec&o adAetivo
7
, ellos son:
Principios penales de:
/etri!utividad o de sucesin de la pena respecto del delito.
:e(alidad, en sentido lato.
Economa o de necesidad del derec&o penal.
:esividad o de la ofensividad del acto.
-aterialidad o de la e'tensin de la accin.
Culpa!ilidad o de la responsa!ilidad personal.
Principios procesales de:
Jurisdiccin, tanto en sentido lato como en sentido estricto.
cusatorio o de la separacin del Auez con la acusacin.
Car(a de la prue!a.
4
:as (arantas procesales se orientan a minimizar el poder Audicial, es decir, al
reducir al m'imo sus mr(enes de ar!itrio. :as tam!in llamadas (arantas
or(nicas, reDeren a: la contradictorialidad, la paridad entre acusacin ) defensa,
la estricta separacin entre acusacin ) Auez, la presuncin de inocencia, la car(a
de la prue!a, la pu!licidad ) oralidad del Auicio, la independencia Binterna ) e'terna
B de la ma(istratura ) el principio de Auez natural. <odos estos comprendidos por los
cuatro a'iomas o principios a los 8ue refer ms arri!a.
4
Contradiccin, de la defensa o refutacin.
Estos principios, ordenados ) conectados sistemticamente,
deDnen el modelo (arantista de derec&o o responsa!ilidad penal, es
decir las re(las del moderno Estado Constitucional de +erec&o.
:a AustiDcacin racional 8ue puede ofrecer, es 8ue permite
reducir, o sea minimizar, la calidad ) la cantidad de la violencia en la
sociedad, tanto la violencia de los delitos, como la violencia de la
reaccin ante los delitos.
El modelo descrito, con sus diez condiciones o lmites, son un
res(uardo para el ciudadano contra el ar!itrio o el error penal, por lo
8ue no se admite nin(una imposicin de pena sin 8ue se produzca la
comisin de un &ec&o 1delito3, 8ue est previsto en la le), con la
necesidad de su pro&i!icin 1tipiDcacin3 ) punicin, sus efectos
lesivos para terceros, el carcter e'terior o material de la accin, la
culpa!ilidad del autor ) adems, la prue!a en una acusacin ante un
Auez imparcial, en un proceso pG!lico ) contradictorio, con defensa )
le(almente preesta!lecido.
III
Como l(ico es suponer, un paradi(ma de tal naturaleza se
contrapone con los es8uemas retri!ucionistas de la pena, reli(iosos o
de e'piacin
5
, por cierto no todos cristianos o catlicos, )a 8ue
5
Principios so!re todo 8ue sur(en de la tradicin cristiana ) catlica de S# P.:=
1Romanos %.O3, S# "$S<2# 1 La Ciudad de Dios. :. ** C. 2 3, S#<= <=-S +E
>$2#= 1uma Teolgica 2, 2. **2 artculo C3 ) s. S. P2= *22 1!rincipio fundamental del
derecho penal. +iscurso de apertura del ?2 Con(reso 2nternacional de +erec&o
Penal. /oma 15M%.B >ue mi maestro atri!ua a la pluma de ". .E<<2=:3.
5
tam!in los &a) de otras reli(iones
14
o de naturaleza moral o Aurdica,
empero se &a lle(ado a aDrmar 8ue la pena retri!utiva es propia de
los estados de !ase teocrtica
11
.
222.1 B :a tesis, 8ue en una forma reaccionaria, fue sostenida por
J=SEP, +E -2S</E
1%
, para 8uien la Austicia penal pertenece al
desi(nio de la providencia divina ) por el denominado principio de la
reversi!ilidad, alcanza a los inocentes ) a las (eneraciones
sucesivas.
Es induda!le 8ue la pena tiene el carcter de un mal, )a 8ue se
trata de la privacin de un !ien Aurdico ) ms all de cual8uier
eufemismo 8ue se 8uiera utilizar, es una puerta a!ierta para
cual8uier autoritarismo. +e ese carcter de mal sur(e pues la
necesidad de limitarla, pero esa limitacin no es su e8uivalente
retri!utito.
:a idea retri!utiva &a tenido muc&os crticos, pero tal vez sea
un noBAurista como #2E<;SC,E, el ma)or de ellos 8uienes pretende
8ue el pensamiento retri!utito tiene esencia cristiana, lo 8ue es falso.
l contraponer +ionisos a Cristo 1"enealoga, p(ina 01R%3, el primero
es un &om!re 8ue se &ace +ios, en tanto el se(undo es +ios 8ue se
1.
SSE; CPE:, J. L T:a su!sistencia de una pena cruel en pases del mundo islmico
:a lapidacin, una de las formas como el estado mataU .i!lio C9. /evista
!i!lio(rDca de (eo(rafa ) ciencias sociales. $niversidad de .arcelona. ?ol. ?22 #V
C0%, .arcelona, M de ma)o de %44%.
11
-2/ P2", S. L TEl sistema de derec&o penal en la Europa actualU En: S2:?
S#C,E;, J. -. 1ed.3 #undamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro
de homena$e a Claus Ro%in. .osc&. .arcelona, 155M. +el mismo: &l derecho penal
en el estado social y democrtico de derecho. riel. .arcelona, 1556.
12
Las 'eladas de an !etersburgo o Colo(uio sobre el gobierno temporal de la
pro'idencia.
1.
&ace &om!re, para +ionisos la vida AustiDca el sufrimiento, en tanto
para Cristo, el sufrimiento AustiDca la vida.
Si la pena AustiDca la vida, para #2E<;SC,E, su contenido
penoso no podr desaparecer en el cristianismo. En tanto 8ue slo
podr desaparece en lo dionisiaco. Con este pensamiento coinciden
muc&os pensadores ) Auristas cristianos, pero no o!stante este
planteo olvida 8ue el Gnico sufrimiento no es el casti(o, sino 8ue
tam!in el crimen es sufrimiento, ) por supuesto nin(Gn pensador
cristiano aDrmar 8ue el crimen AustiDca la vida.
Es ". .E<<2=:, 8uien nos dice 8ue: N es necesario tener !ien
claro 8ue toda consideracin preventiva aca!a, tarde o temprano, por
esterilizar la pena, por a!rir las puertas a las medidas de se(uridad )
toda e'i(encia moral se apa(a. :a pena no inclu)e la faceta de
se(uridad, tiene una (randeza monodimensional en cuanto e'pele de
s todo lo 8ue no reDere a la imputacin ) repro!acin a la cual, si(ue
monodimensionalmente la retri!ucin. ,a) un perfecto paralelismo
entre la idea de repro!acin, propia de la culpa!ilidad, ) la idea de la
retri!ucin, propia de la pena. Si 8ueremos conAu(ar en un concepto
(enrico de la pena ) la medida de se(uridad como sancin, la pena
termina siendo a!sor!ida por la medida de se(uridadN
1C
.
En tanto 8ue en las llamadas teora a!solutas de la pena, se nos
aparecen dos versiones laicas, as el concepto Wantiano para el 8ue la
13
+E%%IOL, G. - I" !r6"e*a !ena"e. 2-,. 111. Ed)c. G. 2r)1""a. 2a"er*, 1544.
Fa""ec)d e" !r7esr +E%%IOL se !16")c3 en es!a8", 91nt a ds necr"3,)cas de R.
:AFFARO0I y &. ;E RI<A(O+A ' RI<A(O+A, cn !r3", de =ste y de" !r7esr
J. L. G>:&A0 ;?L<ORA.. @a*1ra66). +1ens A)res, 1543.
En ),1a" sent)d# "$1""a r)ed1caA)ne de" cndennat". En# R)B)sta Ita")ana d) ;)r)tt e
2rced1ra 2ena"e. %* 1 2-,. 436. 1554
11
pena es la retri!ucin tica, AustiDcada por el valor moral de la le)
penal infrin(ida por el culpa!le ) el casti(o 8ue consecuentemente se
le impone. El &om!re es un Dn en s mismo, para el Dlsofo de
HXni(s!er(, 8ue no es lcito instrumentar en !eneDcio de la sociedad,
para l no es ticamente admisi!le casti(ar al delincuente en razn
de utilidad social. Para l, la le) penal se presenta como un
imperativo cate(rico, es decir como una e'i(encia incondicionada de
la Austicia, li!re de toda consideracin utilitaria.
rto conocida es su tesis de 8ue N ... Gn cuando se disolviere
la sociedad civil con el consentimiento de todos sus miem!ros 1por
eAemplo, decidiera dis(re(arse por todo el mundo el pue!lo 8ue vive
en una isla3 antes tendra 8ue ser eAecutado &asta el Gltimo asesino
8ue se encuentre en la crcel, para 8ue cada cual reci!a lo 8ue
merecen sus actos ) el &omicidio no recai(a so!re el pue!lo 8ue no
&a e'i(ido ese casti(o: Por8ue puede considerrsele como cmplice
de esta violacin pG!lica de la Austicia
16
.
Ello as, por8ue para H#< la pena es retri!ucin de la
culpa!ilidad del suAeto, ese es su Gnico fundamento. En este sentido
para F. C///
1M
la pena slo tiene un Dn en s mismo, 8ue no es
otro 8ue el resta!lecimiento del orden e'terno de la sociedad. Por eso
para l, a la pena no se le puede plantear otros Dnes, como el
amedrentamiento de los ciudadanos o conse(uir su enmienda. :o cual
podra ser mu) loa!le ) di(no de ser perse(uido, pero no &ace al Dn
de la pena, esto es, aun8ue tales efectos no se consi(uieran, la pena
14
CA0%, E. - Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. !-,)nas 166D/.
Ed)tr)a" 2rrEa, &=F)c ;F, 1554.
15
Programa de derecho criminal. Parte general. <"1*en II !-,)na 64. 2ar-,ra7s 614
y 615. Ed)c)3n %he*)s y ;e!a"*a. +,t-D+1ens A)res, 1546.
12
no deAara de ser tal ni podra ser o!Aeto de crtica. Se trata pues en
estos casos de consecuencias meramente accesorias.
Es 8ue H#< entiende la pena como un imperativo cate(rico
derivado de la realizacin de &ec&o culpa!le por8ue es una e'i(encia
a!soluta de la Austicia 8ue el mal causado por el delito no 8uede sin
casti(o, de modo 8ue el culpa!le &a de encontrar en la pena su
merecido. El presupuesto ine'cusa!le de la pena es la actuacin
culpa!le del suAeto, entendida como la posi!ilidad de poder &a!er
actuado en forma distinta a como lo &izo.
Para l, la li!ertad de voluntad o li!re determinacin del suAeto
es lo 8ue permite moralmente reproc&arle el &ec&o mediante la
imposicin de una pena. :a pena viene a compensar ) e'piar el mal
causado por el delito. Se trata como dice E. .C2":$P=
1O
, de una
compensacin destructiva del mal 8ue representa el delito.
En tanto 8ue ,E"E:, en su T <eora de la retri!ucin AurdicaU
reDere a la pena es la retri!ucin Aurdica AustiDcada por la necesidad
de reparar el derec&o con una violacin contraria 8ue resta!lezca el
orden violado. +e esta forma si la voluntad (eneral, 8ue es violada
por la voluntad particular del delincuente, &a!r 8ue ne(ar esa
ne(acin a travs del casti(o penal para 8ue surAa una nueva
aDrmacin de la voluntad (eneral.
16
.C2":$P=, E. LT Culpa!ilidad ) prevencin de la fundamentacin del derec&o
penal espa@ol ) latinoamericanoU 1Estudio preliminar a la o!ra de ".
S</S<E#9E/<,: &l futuro del principio $urdico penal de Culpabilidad. Servicio de
pu!licaciones de la $niversidad Complutense. -adrid, 1554.
13
Como $ds. !ien conocen, la metodolo(a &e(eliana era la
dialctica, es decir, 8ue la razn avanza!a a lo lar(o de la &istoria
por tesisBanttesisBsntesis ) de esta forma el espritu universal
10
.
En su Filosofa de la &istoria, ,E"E:, aplica el mtodo dialctico,
en el 8ue la voluntad (eneral 8ue es el orden Aurdico, resulta la tesis,
su ne(acin por el delito es la anttesis ) la ne(acin de esta
ne(acin es la sntesis, 8ue tiene lu(ar mediante la pena ) s
reesta!lece as el orden Aurdico, por supuesto sin Dnes utilitarios
posteriores.
:a idea de 8ue el derec&o penal no persi(a otro Dn 8ue la Austa
retri!ucin de lo delitos, no slo &a sido teorizada por H#< K ,E"E:,
sino tam!in por PE::E"/2#= /=SS2
17
, "2$SEPPE -""2=/E
15
,
.E<<2=:
%4
, .2#+2#"
%1
, .E/2S<2#
%%
.
1/
+onde se dice europeo, esto es (ermnico ) cristiano, lo 8ue es mu) !ien
comprendido por =rte(a en 15%7 en su )egel y *m+rica.
14
/=SS2, P. -. B Tratado de derecho penal. <raduccin al castellano de +. C.
C=/<YS. CZ edicin. Esta!lecimiento tipo(rDco de Eduardo Cuesta. -adrid, 177C.
15
-""2=/E, ". B Derecho penal. <raduccin de J. =/<2" <=//ES. <&emis.
.o(ot, 15M6.
2.
.E<<2=:, ". B Diritto penale. !arte generale. 1%Z edicin. Cedam. Pdova, 157O.
21
.2#+2#", H. B Compendio di diritto penale. !arte generale. <raduccin al italiano
de . .E/E<<2#2. t&enaeum. /oma, 15%0. Se@ala 8ue en lemania, la pena es
retri!ucin de mal por mal. +e lo 8ue se trata es de conDrmar el poder del derec&o
) para ello es necesario el sometimiento del culpa!le, por la pena. &ora !ien, este
mal &a) 8ue verlo del punto de vista del culpa!le, pero no desde el Estado, es decir
8ue, el mal 8ue &ace el suAeto no es e8uipara!le en contenido a la accin del
Estado, 8ue slo ser eAercicio del derec&o. utores &a), 8ue &an 8uerido ver en
esta posicin de .2#+2#", el tratar de salir de todas las crticas a las posiciones
a!solutas, 8ue ven en ellas slo una e'presin de las anti(uas concepciones del
talin o de la ven(anza privada, slo 8ue a&ora eAercida por el estado
22
.E/2S<2#, . L La pena , retribucin y las actuales concepciones criminolgicas.
+epalma. .uenos ires, 157%.
14
Para E: -E;"E/, la pena es retri!ucin, esto es una privacin
de !ienes Aurdicos 8ue recae so!re el autor con arre(lo al acto
culpa!le Rimposicin de un mal adecuado al acto3
%C
.
s pese al transcurso del tiempo ) en l la persistencia de las
posiciones retri!ucionistas no &an podido superar sus aspectos
ne(ativos ) las crticas 8ue se les &an diri(ido.
El paradi(ma (arantista tam!in se contrapone a las
tradicionales teoras utilitaristas de la prevencin ) de la defensa
social, 8ue aceptan como parmetro slo la utilidad de la ma)ora no
desviada. Frente a esto el paradi(ma del derec&o penal mnimo cifra
su AustiDcacin en su papel de la le) del ms d!il como alternativa
de la le) del ms fuerte, 8ue re(ira en su ausencia.
El utilitarismo Aurdico mira, no al pasado como el
retri!ucionismo, sino 8ue para l la pena es un medio, no un Dn o
valor en s mismo. parte de sus antecedentes anti(uos en P:<=#
%6
,
/2S<[<E:ES
%M
) EP2C$/=
%O
, se nos aparece P/=<"=/S
%0
, tam!in
23
-E;"E/, E. L Tratado de derecho penal. <omo 22. <raduccin de la se(unda edicin
alemana 115CC3 ) notas de derec&o penal espa@ol de . /=+/\"$E; -$]=;. CZ
edicin. Editorial ^/evista de derec&o privado. -adrid, 15M0.
24
Dilogos. B ?olumen 2 p(ina %4C 1traduccin espa@ola de C:=#"E3. N S[C/<ES
B. I K responder con un mal cuando se reci!e un mal, es Austo, como aDrma la
ma)ora, o es inAustoJ C/2<[# B. +e nin(Gn modo es Austo. S[C/<ES B. :ue(o no se
de!e responder con la inAusticia ni &acer mal a nin(Gn &om!re cual8uiera 8ue sea el
da@o 8ue se reci!a de l. ... Jams es !ueno ni cometer inAusticia ni responder a la
inAusticia con la inAusticia, ni responder &aciendo mal cuando se reci!e el malN.
25
En La Retrica antepone claramente la pena a la ven(anza.
26
En Las -%imas capitales, nie(a la e'istencia de una Austicia en s, al mar(en de
las relaciones sociales recprocas ) esta!lece las e8uivalencias entre Austicia ) la
utilidad.
2/
P/=<"=/S +E .+E/ B Discursos demoledores. o.stas, testimonianza e
framenti. <omo 1. Firenze, 1561.
15
en la anti(ua "recia 1n. &acia 674 a J. C.3, 8uien &a!a e'presado con
muc&a claridad el pensamiento relativista de la pena, en el sentido
8ue al &om!re no se lo casti(a por8ue &a)a sido malo, )a 8ue esto
slo se &ace con las !estias ferocesQ por eso mismo la pena &a de ser
racional, 8ue es lo propio de los &om!res ) por lo tanto perse(uir 8ue
otros &om!res no delincan o la enmienda del suAeto al cual se aplica.
:as teoras relativas o utilitarias, no se preocupan por el
fundamento de la pena, sino de I para 8u sirve la penaJ +entro de la
misma encontramos la prevencin (eneral, ne(ativa ) positiva ) la
prevencin especial, ne(ativa ) positiva.
222. %.B :a funcin de la prevencin general negaiva !
ini"i#a!ri!
$%
, tomada en su versin de FE$E/.C, )
/=-"#=S2, aspira o!tener con la pena la disuasin de los 8ue no
delin8uen ) pueden sentirse tentados a &acerlo, con lo 8ue la
criminalizacin asumira una funcin utilitaria, li!re de toda
consideracin tica ) en consecuencia su medida es de!iera ser la
necesaria para intimidar. Se parte de la idea de un ser &umano
racional, 8ue siempre &ace un clculo de costos ) !eneDcios.
En el derec&o penal de la monar8ua a!soluta, se conDa!a en la
eAemplaridad de la eAecucin, muc&as veces !rutales, de la pena,
eAemplo de lo cual lo encontramos en la narracin 8ue, so!re a
eAecucin de +E-2E#S 11M0M3 nos &ace -2C,E: F=$C$:<
%5
.
24
Cuando se &a!la de prevencin (eneral ne(ativa, a ms de los nom!rados se
suele citar a .ECC/2, .E#<,- o :/+2;.:. Sin em!ar(o muc&os &an sido,
antes ) despus de la 2lustracin 8uienes &an mantenido la teora, como <. ,=..ES,
J. :=CHE, ,. "/=<2$S ) C. <,=-S2$S.
25
-. F=$C$:<. B /igila y castigar. 0acimiento de la prisin. 1%Z edicin en espa@ol.
Si(lo **2 Editores. -'ico +F. 1570.
16
En tanto 8ue para FE$E/.C,, desde una perspectiva le(alista
propia del li!eralismo, este tipo de prevencin opera como Ncoaccin
psicol(icaN. Para l, la pena tiene como o!Aetivo principal ) necesario
el de apartar a todos del crimen mediante su amenaza. #o o!stante,
un mal penalmente conminado ser ms adecuado a su o!Aeto
cuando ms idneo sea para alcanzar ma)ores ) ms importantes
o!Aetivos paralelos. Estos principios paralelos son: 13 :a intimidacin
directa mediante el espectculo de infrin(ir la penaQ %3 la se(uridad
del Estado frente a los criminales penadosQ C3 El meAoramiento
Aurdico del penado
C4
.
En la realidad la disuasin estara destinada a al(unas personas
vulnera!les ) respecto de los delitos 8ue estas suelen cometer,
estaramos en presencia de una selectividad de o!ras toscas, al decir
de ;FF/=#2, 8ue lo 8ue no eAemplariza disuadiendo el delito sino
de la torpeza en su eAecucin, lo 8ue impulsa al perfeccionamiento
criminal esta!leciendo un ma)or nivel de ela!oracin delictiva. En
tanto 8ue respecto de otras formas ms (raves de criminalidad, el
efecto disuasorio parece ser menos sensi!le, tal el caso de los delitos
de cuello !lanco 8ue la sociedad no perci!e como delito o el
terrorismo, donde se trata de personas fanatizadas 8ue no tienen en
cuenta la amenaza de pena.
222.C.B <ras la crisis de los a@os _O4 ) principios de los _04 de la
prevencin especial, sur(e como reaccin la prevencin (eneral
positiva, 8ue &o) se puede decir 8ue es la dominante en lemania )
mu) tenida en cuenta en Espa@a. Para ella, la pena pretende evitar la
comisin de delitos por parte de la comunidad conformando la
conciencia Aurdica de los ciudadanos para fomentar en ellos su
3.
FE$E/.C,, . B Tratado de derecho penal. <raduccin al castellano de la 16Z
edicin alemana. Par(rafo 1CC, p(ina 1%M. ,ammura!i Editores. .uenos ires,
1575.
1/
ad&esin ) Ddelidad al derec&o, ) al reconocimiento de los mandatos
) pro&i!iciones le(ales. Se trata de ro!ustece ella conDanza de los
ciudadanos en la in8ue!ranta!ilidad del ordenamiento Aurdico, 8ue se
impones a travs de la pena, frente al delito
C1
.
E'isten adems #!& ver&i!ne& #e la prevencin general
p!&iiva, la una etizada, 8ue correspondera al modelo de 9E:;E:
C%
,
en tanto la otra sistmica, 8ue es el modelo de JC=.S
CC
. :a primera
refuerza sim!licamente la internalizacin valorativa del suAeto no
31
So!re la prevencin (eneral positiva, puede verse: "=-E; .E#2<E;, J. -. L
T/acionalidad e irracionalidad en la medicin de la pena: estudio las ideas de
prevencin (eneral ) culpa!ilidad en la reforma penal espa@olaU. En: Re'ista de la
#acultad de Derecho de la 1ni'ersidad Complutense de -adrid, 1574. nGmero
mono(rDco C. ./<<, . L T 2nte(racin L prevencin: una nueva
fundamentacin de la pena dentro de la teoras sistmicaU En: Cuadernos de
poltica criminal, 1576.#V %6. JE# ?::EJ=, -. L Cuestiones bsicas del derecho
penal. Editorial S!aco. .uenos ires, 1557. C/.=#E::, J. C. L Derecho penal.
Concepto y principios constitucionales. %Z edicin. <irant lo .lanc&. ?alencia, 155O.
"/C2 -/<2#, :.B Las consecuencias $urdicas del delito en el nue'o Cdigo penal
espa2ol. <irant lo .lanc&. ?alencia, 155O. :CSCE/ "2/=, /. L :os Dnes del derec&o
penal. Editorial d L ,oc. .uenos ires, %441. "/C2 /S#, -. L T:a prevencin
(eneral en la determinacin de la penaU En: nuario de derec&o penal ) ciencias
penales. 1571, fascculos 22 ) 222. <2E+E-##, H. L 3ntroduccin al derecho penal y al
derecho procesal penal. riel. .arcelona, 1575. ;$":+2 ESP2#/, J. -. L
#undamentos de derecho penal. !arte general. Las teoras de la pena y de la ley
penal. $niversidad de "ranada. "ranada, 1551.
32
,. 9E:;E:. B Derecho penal alemn. !arte general. 11Z edicin alemana, 6V en
espa@ol. <raduccin de J. .$S<=S /-2/E; ) S. KS]E; PY/E;. Editorial Aurdica de
C&ile. Santia(o, %44%.B /eDere a la pena como un mal 8ue se impone al autor por el
&ec&o culpa!le. Se !asa en el postulado de la retri!ucin Austa, 8ue Ncada uno sufra
lo 8ue sus &ec&os valenN 1H#<3, esto es, so!re el postulado de la armona entre
merecimiento de felicidad ) felicidad, merecimiento de pena ) sufrimiento de pena.
1p(ina %713 En tanto 8ue una p(ina despus reDere 8ue N El fundamento real de
la pena es radica en su carcter indispensa!le para mantener el orden de la
comunidad. :a realidad de la pena estatal es por eso slo relativa, vale decir,
Gnicamente en relacin a su necesidad para la inte(ridad del orden de la
comunidadN
14
delincuente para conservar fortalecer los valores ticoBsociales
elementales frente a acciones 8ue lesionan !ienes Aurdicos ) se
diri(en contra esos valores ) las 8ue de!en responder en la medida
necesaria para o!tener ese forzamiento. :a se(unda pretende
reforzar sim!licamente la conDanza del pG!lico en el sistema social
B producir consenso B para 8ue ste pueda soportar la desB
normalizacin 8ue provoca el conPicto al 8ue de!e responder en la
medida necesaria para o!tener el ree8uili!rio del sistema.
Es de destacar 8ue, la similitud entre los planteamientos
retri!ucionistas clsicos ) la prevencin (eneral positiva no de!en
llevarnos a la idea de 8ue e'ista una identidad a!soluta entre am!as
posiciones. Se@ala PE/E; -#;#=
C6
8ue los partidarios de la
prevencin (eneral positiva no otor(an a la retri!ucin una carcter
a!soluto, reconocindole Dnalidades Gtiles.
=tras de las crticas ms duras 8ue se le &an &ec&o, se &an
diri(ido a sus reiteradas llamadas a la conciencia tica de la
colectividad, esto es, su funcin moralizante 8ue !usca conD(urar un
cdi(o moral de conducta de los individuos, su ad&esin interna a los
valores Aurdicos, confunde derec&o ) moral, lo 8ue resulta impropio
de un derec&o de (arantas
CM
.
33
JC=.S, ". L ociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal
funcional. <raduccin al espa@ol de -. C#C2= -E::2S ) .. F. FE2J[= SS#C,E;.
Cvitas. -adrid, 155O. tam!in. +erec&o penal. Parte (eneral. Fundamentos ) teora
de la imputacin. -arcial Pons. -adrid, 1550.
34
PY/E; -#;#=, -. L Culpa!ilidad ) prevencin: la teora de prevencin (eneral
positiva en la fundamentacin de la imputacin su!Aetiva ) de!la pena. $niversidad
utnoma de -adrid, -adrid, 1554. <am!in: T portaciones de la prevencin
(eneral positiva a la resolucin de las antinomias de los Dnes de la penaU, en:
S2:? S#C,E; J. -. L !oltica criminal y nue'o derecho penal. Libro de homena$e a
Claus Ro%in. .osc&. .arcelona, 1550.
15
Ello es as 8ue, F. -$]=; C=#+E &a sostenido 8ue la
prevencin (eneral positiva puede desem!ocar en un claro proceso
de TfasciDzacinU
CO
o como .$S<=S /E-2/E; J. ) ,=/-;.:
-:/YE, ,
C0
., 8ue la consideran contraria al pro(rama re(ulador del
Estado social ) democrtico de derec&o.
Se &a sostenido tam!in, 8ue la prevencin (eneral positiva,
puede conducir a una pena desproporcionada, pues al !asar el nivel
de pena en las e'i(encias sociales o en la voluntad (eneral al(o
emocional, volu!le o inPuencia!le, !asada en sentimientos
irracionales muc&as veces de ven(anza, lo cierto es 8ue a mentido
las e'i(encias sociales de pena 8ue e'i(e la comunidad para
calmarse, la pena considerada como Austa, resulta ser superior,
incluso a la propia culpa!ilidad, como a las e'i(encias preventivo
(enerales intimidatorios.
222.6.B Por su parte la funcin de la prevencin e&pecial
p!&iiva, 8ue tam!in si(ue dos modelos, el primero moral
C7
) el
otro mdicoBpolicial
C5
, en los 8ue se intenta le(itimar al poder
punitivo asi(nndosele una funcin positiva de meAoramiento so!re el
autor. Esta prevencin especial parte del &ec&o de 8ue la pena es un
35
Cuestin esta 8ue, desde principios del S. *?222, )a &a!a sido esclarecida por C.
<,=-S2$S. #undamentos del derecho natural y de gentes. <raduccin de /$S
/$F2#=S, ) S#C,E; -#;#=, -. . -adrid, 1556.
36
-$]=; C=#+E, F. L T+erec&o penal ) control socialU En: "2: C/E-+ES, J. J. 1dir.3
La ense2anza del derecho. 2nstitucin Fernando el Catlico. ;ara(oza, 157M.
3/
.$S<=S /-2/E;, J. ) ,=/-;.: -:/YE, ,.B :ecciones de derec&o penal 2.
<rotta. -adrid, 1550.
34
H/: +?2+ $"$S< /`E+E/. L Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el
derecho y la pena en sus interiores y contradicciones. &nsayo crtico preparatorio
para la reno'acin del derecho penal. <raduccin de +. F. "2#YS +E :=S /2=S.
:i!rera de ?ictoriano Surez. -adrid, 170O.
35
Fue el llamado positivismo criminol(ico.
2.
!ien para el 8ue la sufre, sea ella de carcter moral o psicofsico, en
tanto 8ue el delito no es ms 8ue un sntoma de inferioridad.
+e tal forma 8ue se podra !uscar la peli(rosidad sin delito )a
8ue ste era un ndice de peli(rosidad ) &asta, en esta teora se
podra prescindir de l. #i E. FE//2 ni /. "/[F:= se animaron a
tanto, pero ello ocurri en la $/SS, con el Pro)ecto H/K:E#H=
64

115153 mu) particular pro)ecto sin parte especial, sin tipos penales,
un claro eAemplo de analo(a.
Pero si en el positivismo, el suAeto esta!a determinado al delito,
como es posi!le fundar su responsa!ilidad. E. FE//2 sale del
atolladero mediante una supuesta responsa!ilidad social, sosteniendo
8ue el &om!re es responsa!le por vivir en sociedad, como vosotros
podis apreciar, no es ms 8ue una responsa!ilidad fundada en la
causacin. +esde mi punto de vista el Gnico autor positivista ) 8ue lo
llev &asta sus Gltimos e'tremos, fue el profesor salmantino P.
+=/+= -=#<E/=
61
, de ideolo(a anar8uista para el cual, el delito es
una construccin poltica ) como es l(ico ne( totalmente el delito
natural de "/=F:=, pues no e'iste nin(una conducta 8ue &a)a
sido delito en todos los tiempos.
Para +=/+=, el ser determinado no puede ser responsa!le
precisamente por8ue no tiene determinacin al(una., por ende si no
puede ser responsa!le de nada, no puede &a!er pena, por lo 8ue
se(Gn el autor, &a!ra 8ue reemplazar al derec&o penal por un
derec&o protector de los criminales. $n derec&o 8ue asista al
4.
#2H=:2 H/K:E#H=, autor del Pro)ecto 8ue lleva su nom!re, era Comisario de
Justicia del Pue!lo, siendo sospec&ado de trotsWista ) condenado por J. S<:2#, en
las pur(as de 15C0.
41
En el ediDcio de la $niversidad vieAa de Salamanca, se encuentra, entrando a
mano derec&a &a) un aula 8ue lleva su nom!re.
21
delincuente para 8ue se corriAa de su determinacin, para 8ue no
realice las acciones para las 8ue est determinado ) 8ue el poder dice
8ue son delitos.
El positivismo tam!in se desarroll en lemania, donde si !ien
&u!o autores 8ue se limitaron a repetir a los positivistas
criminol(icos italianos, lo cierto es 8ue con F. ?=# :2S;<
6%
co!r un
perDl especial al anunciar su concepto de la pena Dn por oposicin a
la pena retri!ucin. la causacin fsica la denomina inAusto ) a la
causacin ps8uica, culpa!ilidad, 8ue desem!ocan en el resultado,
8ue era siempre da@o social.
En lemania fueron los Dlsofos H. "/$S ) . /=+E/ 8uienes
con ma)or fuerza impulsaron la prevencin especial. Para el
Wrausismo la enmienda del delincuente o Tteora de la meAoraU es el
Dn Gnico ) si(niDcativo de la pena. Se(Gn este tratamiento el estado
&a de tutelar al delincuente como si se tratara de un menor de edad )
reeducarlo para 8ue actGe Austamente.
Este discurso parte del presupuesto 8ue la pena es un !ien
para 8uien sufre, sea de carcter moral o psicofsico. =culta el
carcter penoso de la misma ) lle(a a ne(arle incluso su nom!re,
reemplazndolo por el de sanciones o medidas.
222.M. B Para la prevencin e&pecial negaiva, la
criminalizacin tam!in se diri(e a la persona criminalizada, pero no
para meAorarla, sino para neutralizarla de los efectos de su
inferioridad, a costa de una mal para las personas, pero un !ien para
la sociedad.
42
F. ?. :2S;<.B Tratado de Derecho penal. <raduccin de la 17V edicin alemana, por
+. :. J2-Y#E; +E S$, en tres tomos a los 8ue se a(re(a una )istoria del derecho
penal de &spa2a de >. S:+]. Editorial /eus. -adrid, 15%O.
22
En (eneral se com!ina con la anterior 1prevencin especial
positiva3 cuando las ideolo(as NreN fracasan, convirtindose en una
pena atroz impuesta por seleccin ar!itraria.
Como representante de esta tendencia /. "/=F:=
6C
, no!le
italiano, profesor en #poles, es en deDnitiva un idealista de tipo
platnico, pero al decir de ;FF/=#2, un P:<[# !ruto, primitivo,
del 8ue Criminolo(a es un manual sinttico de nacionalizaciones
para destruir todos los derec&os individuales ) sociales, ani8uilando
todas las (arantas ) dotando de plena li!ertad al estado de polica.
Sostiene en su li!ro 8ue, matar a un delincuente se una defensa
contra un enemi(o interno, del mismo modo 8ue matar al soldado
contrario en la (uerra como enemi(o e'terno. Con i(ual soltura )
como fundamento al colonialismo italiano fascista, sostiene 8ue &a)
pue!los de(enerados en el concierto de las naciones, a semeAanza de
los criminales natos en la sociedad.
Pero 8uien ms contri!u) a dar forma Aurdico B penal al
positivismo fue E. FE//2
66
, anti(uo socialista, devenido en senador
fascista.
El positivismo &a!a entrado en franco declive, resucit lue(o de
la Primera "ran "uerra en lemania, alcanzando su m'ima
co&erencia criminal en concepciones !iol(icas a!solutas,
normalizndose polticamente ) se aliment con las concepciones
racistas del nazismo, la idea de seleccin natural ) de ma)or pureza
43
"/[F:=, /. B La criminologa. &studio sobre el delito y las teoras de la
represin. <raduccin de P. +=/+= -=#<E/=. . ) F. Editores. .uenos
iresR-ontevideo, %44M.
44
FE//2, E. Bociologa criminal. +os tomos. <raduccin al espa@ol de . S=<= )
,E/#S#+E;. Centro editorial de "n(ora. -adrid, 1547.
23
de la raza. En l la muerte del infractor puriDca!a la raza ) era un
sustituto de la luc&a !iol(ica.
Es incompati!le la concepcin de un o!stculo con la idea de
pena, por8ue ello no motiva comportamiento sino por8ue los impide,
lo 8ue lesiona el concepto de persona a 8ue reDere el artculo 1 de la
+$+, 1trascripto al principio de este tra!aAo3 ) el artculo 1 de la
C+, 1 Pacto de San Jos3, por lo 8ue cae fuera del concepto de
derec&o, al menos en nuestro actual &orizonte de cultura, En modo
al(uno resulta acepta!le un concepto or(anicista de la sociedad, pues
las personas no son meras cdulas de un cuerpo 8ue, al resultar
defectuosas &an de ser suprimidas.
+e esta forma, la pena de!e ser considerada como prevencin
de la violencia, en lo 8ue el (arantismo &a dado en denominar
derec&o penal mnimo en el 8ue son sus e'ponentes :. FE//J=:2, en
derec&o ) . ./<< en criminolo(a.

En este sistema las (arantas penales de ta'atividad,,
materialidad, lesividad ) culpa!ilidad, &asta las procesales de la
presuncin de inocencia ) el contradictorio, no son ms 8ue las
tcnicas encaminadas a minimizar la violencia ) la potestad punitiva,
8ue no es otra cosa 8ue reducir lo ms posi!le la esfera de los
delitos, los espacios de ar!itrio Audicial ) la aPictividad de las penas.
<odas las teoras de la pena, tanto las a!solutas como las
relativas, tienen en comGn ofrecer una AustiDcacin a priori, tanto del
derec&o penal como de la pena. En tanto 8ue el paradi(ma de
AustiDcacin de la pena, ofrecido por el (arantismo, solo permite
fundar AustiDcaciones, a3 un determinado derec&o penal est
24
AustiDcado solo si, ) en la medida en 8ue, lo diferencian de los
sistemas de control no penal.
/eDere FE//J=:2
6M
8ue, la AustiDcacin del derec&o penal con
!ase en este paradi(ma, o sea la respuesta positiva a la clsica
pre(unta de Tsi ) por 8u casti(arU, depende en efecto de la
e'istencia ) de la efectividad del conAunto de (arantas L penales )
procesales B 8ue e8uivalen, a su vez, a otras tantas respuestas a
otras tantas pre(untas ms especDcas: cuando ) con pro&i!ir,
cuando ) como casti(ar, cuando ) como Auz(ar. K es una AustiDcacin
slo eventual ) sectorial L de este o a8uel derec&o penal, del derec&o
penal italiano pero no del nazi, de esta o a8uella norma o institucin L
8ue depende de la satisfaccin de los criterios de AustiDcacin
esta!lecidos por el modelo, o sea de las (arantas. Con la
consecuencia de 8ue el paradi(ma vale no slo como fuente de
AustiDcacin ) le(itimacin, sino tam!in como fuente de
desle(itimacin L ) por lo tanto, de crtica, del derec&o penal
e'istente o de al(una de las partes, as como del poder Audicial
encar(ado de su aplicacin.

IV
En la actualidad se constata un consenso ma)oritario en el
pensamiento penal, en cuanto a poner lmites al poder punitivo del
estado, por lo 8ue resulta ineludi!le el cumplimiento de las (arantas,
de all 8ue se &a(a referencia al (arantismo penal. #o o!stante ello,
ca!e reconocer 8ue son mGltiples las manifestaciones en la prctica
8ue evidencian propuestas represivas en las 8ue constantemente se
recurre al sistema penal para &acer frente a un sinnGmero de
situaciones, veriDcndose una &ipertroDa del mismo.
45
FE//J=:2, :. L T"arantas ) derec&o penalU P(. O en: S=<=-K=/ C=S<, J.B
4bra citada.
25
+e i(ual modo, da!le es advertir al(una corriente terica actual,
)o dira 8ue &asta provocadora, un o'moron, 8ue representa la
ne(acin del derec&o penal. Ella reDere a un tipo de derec&o penal
e'cepcional, contrario a los principios li!erales del Estado
Constitucional de +erec&o e incluso a los derec&os fundamentales
reconocidos en las constituciones ) en las declaraciones
internacionales de derec&os &umanos.
Pero como en derec&o penal suele &a!er mu) pocas novedades,
sino 8ue D(uras anti(uas se nos suelen presentar con nuevos
ropaAes, esto no es ms 8ue el es8uema del enemigo del pueblo del
stalinismo o la tesis del profesor -E;"E/ en sus dictmenes a la ley
de e%tra2os a la comunidad, en donde, entre otras cosas, acepta dos
) ms derec&os penales
6O
.
.

.
.



46
?er las investi(aciones del catedrtico sevillano F. -$]=; C=#+E en: &dmundo
-ezger y el derecho penal de su tiempo. &studios sobre el derecho penal en el
nacionalsocialismo. 6V edicin. <irant lo .lanc&, ?alencia, %44C.
26