Presentado por el bach.: Eduardo Constantino Mendoza Guzmn
Asesor: Dr. Juan Carlos Horna Tong
LIMA PER 2014 LA CONCILIACIN COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE SOLUCIN DE CONFLICTOS DE FAMILIA EN EL DISTRITO DE CHORRILLOS DEL DEPARTAMENTO DE LIMA
DEDICATORIA
Con profundo amor:
A Dios A mis hijos Grimaldo, Eduardo, Victoria Magdalena, Sofa Roco Mendoza Solari y mi nieta ngela Ximena Polanco Mendoza. A mi esposa, Victoria Solari Bautista.
Quienes mantienen en m, la llama de la superacin.
AGRADECIMIENTO
A la universidad de Hunuco. A la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Al Dr. Juan Horna Tong.
Por su valiosa colaboracin en la obtencin de mi gran sueo, ser abogado.
LA TEORIA DEL CONFLICTO, LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DEL MISMO Y LOS DISTINTOS TIPOS DE CONCILIACION
Partamos del concepto de que la existencia del conflicto esta aceptada como una parte inevitable del fundamento de la sociedad. Aparece individualmente con su nacimiento. El ser humano debe aprender a vivir haciendo uso de varias estrategias de supervivencia. La vida sin conflictos es un espejismo. Si ella existiese, estaramos privados de las imprescindibles oportunidades para desarrollar nuestras habilidades. El desarrollo humano en sociedad se va sucediendo por etapas que generalmente son de cambio, precedidas por el conflicto generado por la etapa anterior.
Aparecen pues diversas barreras y dificultades que hacen muy difcil en un porcentaje elevado de casos arribar a un acuerdo satisfactorio en las conciliaciones. Sobre todo en materia familiar o laboral donde la compatibilizacin es muy delicada 1
Existen por lo dems teoras que dan cuenta de las fuerzas de las pautas y valores sociales asumidas por hombres y mujeres en torno a la Conciliacin Judicial, originando una situacin que est en el trasfondo de las dificultades por las que aparece la misma.
Modos y maneras en la que los conflictos se solucionan los Modos y Maneras en que los Conflictos se solucionaban a travs del tiempo:
La Intervencin Estatal: Como es de pblico conocimiento, los conflictos de intereses han existido siempre. Monroy Glvez en su obra Introduccin al Proceso Civil explica que Desde los primeros albores de la humanidad situmonos en el paleoltico interior- , se produce una disputa entre dos primitivos, originada que uno
1 Tomado de www. Empleocastillayleon.com/ficheroscomu arrebata la lanza, -su instrumento de supervivencia- a otro 2 . Este conflicto de intereses que se ha originado debe ser solucionado por la fuerza. Nos encontramos pues, ante la caracterstica de la ACCION DIRECTA o AUTOTUTELA donde se impone la fuerza sin intervencin de terceros para resolver un conflicto de inters. Pero conforme fueron pasando los siglos y desarrollndose las culturas es el Estado quien se apodero de la facultad de sancionar: se lleg a tipificar como el delito el hecho de tomar la justicia por propias manos. Pero como ensea Zumaeta Muoz:Como quiera que el Estado no llega o no puede llegar oportunamente con su poder de jurisdiccin -de administrar justicia-. Entonces reconoce como solucin, pero en forma excepcional, la solucin del conflicto imponiendo la fuerza y con ausencia de terceros como por ejemplo: la legitima defensa, (Art. 20 inc. 3 Cdigo Penal), la defensa posesoria (Art. 920 del Cdigo Civil), el derecho de retencin (art. 1123 del Cdigo Civil) etc. 3
La autocomposicin: La auto composicin es la solucin del conflicto de intereses con la presencia de las partes. Ellas resuelven su problema sin que ninguna imponga algo a la otra. No intervienen terceros. En materia civil se da a travs de tres caminos: a) El Desistimiento: Donde el agraviado retira su pretensin de castigo hacia el que lo ofendi. Podemos decir que se las aguanta. El pretensor renuncia a su demanda sacrificando su propio inters. b) El Allanamiento: Cuando el ofensor reconoce la pretensin del ofendido aceptando lo que este le solicita. Estas dos formas citando a Zumaeta Muoz pueden darse dentro del proceso, pero tambin la auto composicin se puede dar fuera del proceso como es el caso de la transaccin extrajudicial que derivndose del acuerdo entre las partes que mediante concesiones reciprocas dan por terminado su conflicto de intereses. y c) La Transaccin: Donde ambas partes se hacen una concesin reciproca
2 Monroy Glvez, Juan (1996) Introduccin al Proceso Civil. T.1. Pp.1 3 Zumaeta Muoz, Pedro (2005) Temas de la Teora del Proceso: Derecho Procesal Civil. Pp.14 de sus pretensiones. Es una forma de auto composicin al interior del pleito judicial. Para Rosenberg la transaccin procesal, tambin llamada transaccin judicial, cuya realizacin procura estimular en toda forma la ZPO, es una transaccin de derecho privado que se concluye por las partes (solas o con intervencin de un tercero) sobre todo el objeto litigioso o una parte de l, para poner trmino a un procedimiento de sentencia pendiente ante el tribunal del proceso u otro magistrado de la jurisdiccin contenciosa(sic) 4 .
Podemos definir entonces a la Auto composicin como aquella forma mediante la cual se solucionan los conflictos que puedan generarse entre los individuos de una sociedad, consistiendo en un acuerdo celebrado entre las partes involucradas. Se caracteriza a diferencia de la Autotutela por el no empleo de la Fuerza. La condicin preventiva de un juicio, o si se quiere autoeliminatoria del mismo, permite evaluar al plus petito rei y se convierte en un medio de solucin equitativa extraprocesal; solucin con carcter definitivo. Se ha mencionado que la conciliacin es un medio de auto composicin por el cual se realiza una transaccin, al igual que se obtiene el desistimiento de la accin procesal, o por el contrario, se presenta el allanamiento.
La presencia de un tercero, imparcial, neutral , no impide que la solucin conciliatoria tome la forma de auto composicin pues son las partes en conflicto quienes aplican sus argumentos, consideran las posibilidades, razonan sobre sus peticiones o demandas, y finalmente son ellas mismas quienes arriban a una solucin amigable. Seala Alcal-Zamora y Castillo que: Pocas aclaraciones exige el significado de la palabra autocomposicin. Al igual que autodefensa, la integran dos vocablos: el prefijo auto, como es natural, con idntico significado que en aqulla, y el substantivo composicin, que dentro de la concepcin carneluttiana, equivale a solucin, resolucin o decisin del litigio, en ella obtenida por uno de los litigantes, a diferencia de la que tras el proceso decreta el juez. En este sentido, la propia
4 Rosenberg, Leo (2007) Tratado de Derecho Procesal Civil Tomo II pp. 324. autodefensa, podra incluirse en una nocin amplia de Autocomposicin, y para deslindarlas, habra que fijarse en la actitud egosta o altruista de la parte que hubiese decidido el conflicto. Adems, en la autodefensa, suele haber, aunque no siempre, empleo directo de la fuerza, que en cambio, es ajena al carcter renunciativo y reflexivo de la Autocomposicin 5
La Heterocomposicin Cuando hablamos de Heterocomposicin estamos implicando la intervencin de un tercero, distinto a los sujetos que generan el conflicto, que en los casos de los Centros de Conciliacin es el Conciliador Judicial y en el rgano Jurisdiccional el Juez.
El Juez es quien representa al Estado en su funcin Jurisdiccional. Por la Heterocomposicin emana el Derecho que tenemos los justiciables de acudir al rgano Jurisdiccional a los efectos de solicitar tutela jurdica para que el Estado mediante el Poder Judicial solucione nuestro conflicto de intereses con arreglo a las reglas del debido proceso.
MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS (MARCS) Definicin Citando a Ormaechea Choque podemos marcar algunas caractersticas de los Medios Alternativos de Solucin de Conflictos: a) Tienen por finalidad facilitar el tratamiento apropiado de los conflictos respetando sus diferentes caractersticas y las necesidades de las partes en el conflicto. b) Necesitan de la existencia de un Poder Judicial eficiente. c) El Poder Judicial requiere de su funcionamiento eficiente. d) Los MARCs no quieren desplazar al Poder Judicial. e) No desean desprestigiar al Poder Judicial. f) No son la panacea 6 .
5 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (1947) Proceso, Autocomposicin y Defensa pp-72 6 Ormachea Choque, Ivn (2000) Manual de conciliacin Preprocesal y Procesal pp.31 Clases de MARCS MARCS primarios Siguiendo con el mismo autor tenemos que los Medios alternativos de Resolucin de Conflictos se presentan en 4 formas: a) Negociacin: Forma de interrelacin o medio de solucin de conflictos entre partes con el fin de llegar a un acuerdo o solucin a un conflicto. b) Mediacin: Medio de solucin de conflictos por el cual las partes llegan a un acuerdo consensual con la ayuda de un tercero. c) Conciliacin: Medio de solucin consensual similar a la mediacin, aunque el rol del tercero es ms activo en tanto que puede proponer soluciones. Sin embargo, las propuestas del tercero no son vinculantes 7 . Sobre esta figura que es nuestro tema de estudio iremos ms adelante, pero la hemos incluido en esta parte del Trabajo para poder ubicarnos mejor. d) Arbitraje: Mecanismo de adjudicacin por el cual las partes acuerdan que un tercero particular resuelva basndose en los mritos de los argumentos de las partes.
El Arbitraje es un juicio de conocimiento que se deriva de una relacin jurdica contractual mediante la cual , cuando se produzcan controversias entre dos o ms personas naturales o jurdicas o Estados, recurren a particulares no vinculados al Poder Judicial de reconocido prestigio a quien se denominara rbitros, para que despus de observar las pruebas , alegatos y argumentos de las partes pronuncien un veredicto que se denomina laudo arbitral y surte los mismos efectos de una sentencia judicial. Las partes previamente se han sometido libremente y de comn acuerdo a la jurisdiccin del Tribunal Arbitral.
El Arbitraje se puede clasificar de cinco maneras: Por su Administracin, Por su Origen, Por el Procedimiento, Por el mbito de Circunscripcin Territorial y por el Derecho.
7 Ormachea Choque, Ivn op. Cit pp. 33 Clasificacin del Arbitraje por su Administracin: - Arbitraje Ad-Hoc: La conformacin del Tribunal Arbitral la adelantan las partes que nombran directamente a los rbitros o delegan dicho nombramiento en un Tercero no especializado en la materia. - Arbitraje Institucional: Una Institucin de carcter permanente administra procesos arbtrales. Las partes acuden a dicho centro para que administre el Arbitraje.
Clasificacin del Arbitraje por su Origen: - Arbitraje Voluntario: Se deriva nicamente de la voluntad de las partes. Se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. Cualquier parte puede exigirlo por no existir anteriormente ninguna convencin. - Arbitraje Forzoso: Se hace obligatorio porque la ley lo impone para solucionar un conflicto o cuando las partes lo exigen por haber sido estipulado de ese modo en un convenio anterior.
Clasificacin del Arbitraje por el Procedimiento: - Arbitraje de Derecho: Los rbitros desempean su funcin juzgando y resolviendo de acuerdo a derecho, acomodando sus fallos con arreglo a las normas del derecho positivo. - Arbitraje de Equidad: No est sujeto a las normas del derecho positivo. Los rbitros fallan con arreglo a su criterio y conciencia.
Clasificacin del Arbitraje por el mbito de Circunscripcin Territorial: - Arbitraje Nacional: Aquel que no rebasa las partes ni la materia de las fronteras de un pas determinado. - Arbitraje Internacional: Rebasa las fronteras de un pas en cuanto a materias, objeto, derecho y personas.
Clasificacin del Arbitraje con relacin al Derecho: - Arbitraje de Derecho Pblico: En los procedimientos arbtrales que se encuentran en juego intervienen intereses pblicos y Nacionales as como el Estado en su totalidad. - Arbitraje de Derecho Privado: Cuando el proceso se refiere a normas sustantivas de derecho civil o mercantil.
Diferencias entre conciliacin y arbitraje La presencia del tercero es una ayuda primordial. Si bien este no determina la solucin, ayuda a las partes en el planteamiento de sus conjeturas, interpreta sus intenciones, aclara algunas dudas, ordena las ideas, para finalmente encaminar una solucin, que puede ser tomada por las partes. Por esto mismo la conciliacin es una figura dismil a la mediacin y al arbitraje.
MARCS SECUNDARIOS. Estos se dan por la interaccin de los MARCs primarios y resultan ser los principales estos son:
a) Evaluacin Neutral: En ella cada parte tiene la chance de llevar su caso ante una persona neutral a la que se denomina examinador. Posteriormente el examinador presenta su opinin sobre los puntos fuertes y dbiles de las pruebas y sobre los argumentos de las partes sealando como es que a su parecer se debe resolver el conflicto. La mayor parte de las ocasiones el examinador resulta ser un e x p e r t o en los temas materia del conflicto de intereses. Si bien es cierto que la opinin que emita no resulta ser en modo alguno, las partes la toman como punto de referencia para poder componer su conflicto.
Se sugiere este tipo de MARC secundario cuando existan asuntos tcnicos que requieran de un conocimiento especializado para poder resolverlos. O tambin cuando el nico tema relevante sean los daos. Por otra parte no se sugiere su aplicacin cuando existan barreras emocionales sobre las que no sea posible establecer algn puente que permita llegar a un acuerdo.
b) Defensor del Pueblo: En el Per la Defensora del Pueblo es un rgano Constitucional Autnomo creado por la Constitucional Poltica de 1993. Su labor es la de proteger los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, supervisando el cumplimiento de los deberes de la Administracin Pblica y la prestacin de servicios pblicos a la ciudadana.
Su titular es la Defensora del Pueblo. Para ser elegida para el cargo requiere por ley como mnimo el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del Congreso de la Repblica. Su mandato es por un periodo de cinco aos. Goza de inviolabilidad, y no responde penal ni civilmente por las recomendaciones, los reparos y opiniones que mantenga en el ejercicio de sus funciones. Se rige por la misma Carta Fundamental del Estado y por su propia Ley Orgnica.
Sus opiniones o manifestaciones de voluntad no constituyen actos administrativos ni jurisdiccionales con efectos coercitivos por cuanto no desempea funciones de juez ni fiscal ni sustituye a autoridad alguna. Ergo, no dicta sentencias. El cumplimiento de sus sugerencias se basa en la persuasin buscando crear conciencia en los poderes pblicos para que aquellos sujeten su proceder con respecto a los derechos de la ciudadana y a la normatividad legal vigente.
c) Mini-Juicio: Es un procedimiento que se lleva a cabo de forma voluntaria ante un tercero neutral, quien podr ser nombrado director del mini-juicio y de preferencia debera ser un ex magistrado de conducta intachable. En este MARC las partes intercambian informacin y documentos claves presentando versiones condensadas a su contraparte. El Director emite un informe sealando a su parecer como resolvera el rgano Jurisdiccional.
LA CONCILIACION PREJUDICIAL Y JUDICIAL Definicin Existen diversas teoras sobre los hechos que deben ser materia de Conciliacin. Se parte desde la concepcin que si bien es cierto que frente a la tradicional resolucin de conflictos (Administracin de Justicia a travs del Proceso) se erige el movimiento de los sistemas auto compositivos del conflicto dentro de los cuales aparece la Conciliacin Judicial como mecanismo alternativo de solucin de conflictos , tambin se tiene que en un porcentaje elevado de casos este fracasa dilatando el tiempo y gastos (celeridad y economa procesal) para que las partes puedan ver realizado su anhelo de solucin pacifica de los mismos. Fornaciari citando a Casares nos seala Que la voz conciliacin deviene del latn conciliatio y en su formacin verbal conciliare. En su acepcin general significa accin y efecto de conciliar, conformidad, o semejanza de una cosa con otra 8 . Guillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual precisa que tomando el vocablo en su faz activa, implica conformar dos o ms proposiciones, doctrinas o argumentos en apariencia contrarios, apaciguar y componer los nimos de los opuestos o desavenidos 9 . No menos brillante es la definicin que da el maestro uruguayo Couture citado por Fornaciari sobre la conciliacin al definirla como el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual 10 .
Por conciliar ahora se entiende un acuerdo entre partes de una disputa o un conflicto de cualquier naturaleza que bien puede alcanzarse con la intervencin de un tercero, con independencia de la naturaleza de este ltimo. Los antecedentes de esta forma de solucin de conflictos se remontan a las XII Tablas y en el Derecho Espaol a los Mandadores de Paz (pascis adsertores) del Fuero juzgo, versin castellana del Liber iudiciorum, que se ocupa de los hoy conocidos como conciliadores y de los jueces advenidores, que
8 FORNACIARI, Mario Alberto(1988) Modos Anormales de Terminacin del Proceso pp.115 9 Cabanellas, Guillermo (1972) Diccionario de Derecho Usual T.1 PP. 449 10 Fornaciari, Mario Alberto (1988)Modos Anormales de Terminacin del Proceso pp.115 corresponden a lo que hoy conocemos como rbitros.
La conciliacin es en buena cuenta, el acto preliminar a la resolucin de conflictos. Previo al juicio, que en el Derecho Peruano se realiza ante el rgano Jurisdiccional. Por su imposicin como acto previo a la accin judicial, podra, en estricto sentido, convertirse en un presupuesto procesal, pero tambin puede la doctrina estimarla como parte del mismo proceso toda vez que la conciliacin puede optarse en cualquier parte del mismo hasta antes de la resolucin final.
Naturaleza Jurdica de la Conciliacin El proceso no debe ser considerado como un ente formal. En tal sentido el maestro Niceto Alcal Zamora y Castillo seala en su obra cumbre Proceso, Autocomposicin y Defensa que Finalmente, en la confluencia de la Autocomposicin con el proceso e incluso, bajo un aspecto, con la autodefensa tenemos la conciliacin(sic) 11 . Seala ms adelante el maestro en su misma obra: En efecto, junto a la conciliacin preventiva y anterior al proceso, impuesta como forzosa etapa de trnsito por la ley espaola y calcada en ella sobre un procedimiento procesal (el del juicio verbal), aun siendo ella misma un negocio de jurisdiccin voluntaria, se conoce- y es ms: va ganando en prestigio a medida que, en cambio decrece la estima hacia la otra- la conciliacin intraprocesal, o sea despus de emprendido un genuino proceso, que permite, aprovechando una coyuntura propicia, poner trmino al litigio pendiente, mediante una solucin ms rpida y ventajosa que la resultante de proseguir la va jurisdiccional a punta de lanza (sic ) 12 . El subrayado es nuestro. Pero no es Alcal Zamora y Castillo el nico connotado tratadista extranjero que se pronuncia en favor de la Conciliacin Judicial como medio alternativo de solucin de conflictos. As tenemos que Enrique Palacio Lino en su Manual de Derecho Procesal Civil seala que: si cabe hablar de la conciliacin como un medio autnomo de terminacin de los procesos ()
11 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (1947) op.cit pp. 182. 12 Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, op.cit pp. 182 en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervencin del juez en la celebracin del acto(sic) 13 . Agrega el mismo tratadista lo siguiente: en lo que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliacin es susceptible de participar, eventualmente, de las caractersticas de los restantes modos anormales de conclusin del juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, una transaccin o un allanamiento, o una figura compleja que presente, al mismo tiempo, notas comunes a esas instituciones(sic) 14 . Termina el autor remarcando adems que: si las partes se encuentran presentes el da fijado, la solucin a la que eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobacin judicial exteriorizada en la resolucin homologatoria(sic) 15 .
Podemos citar a Marianella Ledesma Narvez cuando anota lo siguiente refirindose a la conciliacin como una etapa facultativa del proceso sujeta a la voluntad de las partes: A travs de la audiencia de conciliacin que puedan promover las partes, ellas van a intercambiar sus puntos de vista sobre sus pretensiones y propuestas de composicin, atribuyendo a los acuerdos que logren los efectos de la cosa juzgada (ver el art 325. del CPC). La pacificacin provocada al interior del proceso, en la audiencia conciliatoria, es un mecanismo dirigido a atenuar nimos exacerbados, evitando la prolongacin de un pleito y obteniendo respuestas anticipadas sin necesidad de obtenerlas de la sentencia definitiva. La conciliacin es un acto jurdico que descansa sobre el concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Es un medio que suministra el ordenamiento jurdico para la autodeterminacin de las partes, a fin de lograr un efecto prctico tutelado por el derecho(sic) 16 .
En el mismo sentido apunta que: el juez no slo ejerce la funcin jurisdiccional sino tambin la funcin conciliatoria, esto es, que no slo se desenvuelva como tercero, heterocompositor sino como un
13 Palacio Lino, Enrique (2003) Manual de Derecho Procesal Civil 14 Palacio Lino, Enrique op. cit. pp. 553 15 Palacio Lino, Enrique op.cit. pp.554 16 Ledesma Narvez, Marianella (2008) Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II pp.9 autocompositor(sic) 17 . Por ltimo la misma autora cita al maestro argentino Gozaini y seala lo siguiente: la presencia del juez en la audiencia significa contar con sensibilidades distintas en el nimo de los partcipes. Ya no es puro voluntarismo el que decida la composicin, sino un elemento de prudencia y consejo que, sin generar prejuzgamiento, permite conocer cierta postura ante los hechos que afronta. En dichos trminos radica el justo camino para la conciliacin: ser un acto poder para el juzgador y un derecho absolutamente dispositivo para las partes. Esta posicin es tambin asumida por el Cdigo Modelo por las siguientes consideraciones: a) el juez-mejor que nadie- conoce las pretensiones y el Derecho, lo que le permitir en la audiencia ser un mejor conciliador. Si bien se reconoce las deficiencias del juez en el manejo de las tcnicas que requiere la conciliacin, ello puede arreglarse con asesores tcnicos y no un conciliador, que tampoco podr ser un especialista en los temas jurdicos que discutan las partes, b) el criterio que el juez es imparcial en la medida que se encuentre alejado de las partes, tampoco es argumento para su no intervencin en las audiencias.(sic) 18 .
No obstante lo anteriormente expuesto la misma jurista seala que ante la polmica que genera el hecho que sea el mismo juez de la causa el que conduzca la actividad conciliatoria se deben establecer jueces especiales para la conciliacin, distintos de los que deban conocer de la controversia, a fin de evitar las desventajas mencionadas y garantizar la libertad de las partes y asegurar la imparcialidad del operador jurisdiccional, designndolos en cada proceso segn la trascendencia del asunto sobre el que versa la contienda. Debemos resaltar pues que un sector mayoritario de tratadistas se han pronunciado favorablemente en el sentido que la conciliacin opere dentro del proceso judicial. La conciliacin es distinta a la mediacin y al arbitraje. Se distingue de las mismas por variados elementos y funciones. La naturaleza jurdica de la funcin conciliatoria es la de equivalente jurisdiccional, justificada por sus fines, que son soluciones acordadas, o compuestas entre las partes
17 Ledesma Narvez, Marianella, op cit. pp. 11 18 Ledesma Narvez, Marianella, op cit. pp. 11 cuyos intereses encontrados logran un punto intermedio. Su comn acuerdo alcanza la fuerza legal y les obliga a lo pactado. Veamos a continuacin esa distincin;
a. Conciliacin y Mediacin: Mediar tiene varios significados, uno de ellos es el de interceder, abogar. La diferencia con la conciliacin es mnima. El conciliador acerca a las partes en relacin con sus intereses sin ofrecer soluciones. Esto que se plantea tericamente puede desvirtuarse en la prctica y confundirse con la mediacin. La mediacin es aquella en la que el tercero aboga, procurando el convencimiento sobre las propuestas, habiendo examinado los derechos de las partes.
En la prctica, en algunos pases estas funciones estn netamente diferenciadas, lo que no ocurre en la praxis en que se realizan de manera indistinta y a la vez bajo la institucin de la conciliacin, como en Mxico. La Organizacin Internacional del Trabajo ha considerado que la distincin entre la conciliacin y la mediacin obedece al grado de iniciativa que asume la tercera parte, lo cual constituye un buen factor de diferenciacin.
b. Conciliacin y Arbitraje: Ambos coinciden como medio de solucin pero su ejercicio difiere sustancialmente, pues mientras en la conciliacin son las partes mismas quienes proponen la solucin la cual no necesariamente debe ser aceptada- en el arbitraje decide un tercero cuya decisin obliga a las partes. En la conciliacin no siempre se faculta al tercero para recibir pruebas, valorarlas o para hacer investigaciones.
En el arbitraje es ms necesario funcionar como un juez que como un amigable componedor. Esto se comprende en cuanto que los acuerdos conciliatorios se adoptan entre las partes, y no es obligatorio llegar a uno, mientras que en el arbitraje la decisin de un tercero deber acatarse como una sentencia judicial, salvo excepciones que la ley seale. En la conciliacin no se busca la verdad formal o material, pues no es el objetivo de la instancia, como finalmente debe ocurrir en el arbitraje o en el juicio en el que han de considerarse las normas aplicables de acuerdo a lo sustentado en las audiencias probatorias.
En la conciliacin no se pretende castigar o premiar, sino lograr un equilibrio que se fundamenta en los valores contenidos o expresados en derecho sustancial. En el arbitraje si habr quien gane y quien pierda.
CONCLUSION: a) A criterio del autor debe desarrollarse una campaa agresiva que permita UNA MAYOR DIFUSION DEL SISTEMA porque existe una poca difusin por parte del Estado de las bondades de la conciliacin. Para algunos autores la Conciliacin es un efectivo Mecanismo Alternativo de Solucin de Conflictos. As tenemos que Pinedo Aubian seala que lamentablemente, la posibilidad de empleo de la conciliacin es desconocida por la mayora de la poblacin por falta de una adecuada divulgacin. Como resultado, la solucin judicial de los conflictos se sigue viendo abrumada debido a la consideracin por parte de los justiciables de que el proceso judicial es la nica va a la que podrn recurrir para satisfacer sus pretensiones, generando retraso y errores en la administracin de justicia, olvidando que existen otras formas de solucin 19 .
Aqu deben intervenir los Colegios de Abogados y dictar cursos gratuitos para que los profesionales se capaciten debidamente en materia conciliatoria. El Ministerio de Justicia debe repartir folletos informativos y distribuirlos incluso en los Centros Escolares para que los menores los puedan alcanzar a sus padres. Muchos ciudadanos desconocen de la Conciliacin Judicial. Pero no por culpa de ellos precisamente. Se debe analizar, disear, construir e implementar la estrategia y las herramientas de divulgacin del sistema de conciliacin extrajudicial que permita al Ministerio de Justicia dar
19 Pinedo Aubian, Martn (2004) Justificacin del Empleo de la Conciliacin Judicial en Legal Express Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica No. 39 pp.5 a conocer la normatividad vigente sobre la Conciliacin y en general sensibilizar a la poblacin sobre los beneficios del sistema. Si queremos empezar a ser ambiciosos debemos poner los medios de comunicacin del Estado a disposicin de la Poblacin (Televisin y Radio Nacional) para difundir con propiedad el Sistema Conciliatorio. Contratar con una Imprenta el diseo e impresin de promociones y afiches para la difusin y promocin de la Conciliacin en el Per.
AUDIENCIA DE CONCILIACIN
1. Audiencia En el lenguaje forense actual, significa en primera aceptacin, el acto por intermedio del cual una autoridad administrativa o judicial, en funcin de juzgar, oye a las parte o recibe las pruebas. En este sentido, la audiencia es un medio de comunicacin entre las partes y el juez, ya que institucionalmente es la ocasin procesal para aportar pruebas e invocar razones ante el juez competente.
2. Conciliacin Conciliar (del lat9n conciliare) significa, segn el diccionario de la lengua, componer, ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. Esta circunstancia puede ser intentada por espontnea voluntad de cualquiera de las partes o por la mediacin de un tercero, quien advertido de las diferencias no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen la coincidencia. Este tercero puede ser un particular y un funcionario; en este ltimo caso forma parte del mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene un inters permanente en lograr la luz social.
FINALIDAD DE LA AUDIENCIA Este modo anormal de terminacin del proceso, es usado frecuentemente en el desarrollo del proceso laboral, la primera oportunidad establecida por la ley es la audiencia especialmente fijada para ese fin, donde el juez o el funcionario que l indique ilustrar a las partes sobre el objeto y alcances del procedimiento conciliatorio y se procurar avenirlas. Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes con intervencin del juzgado y lo que ellas pacten espontneamente, con homologacin judicial posterior, pasarn en autoridad de cosa juzgada.
AUDIENCIA CON CONCILIACIN La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente de la que tienen los jueces del fuero comn. Es lgico y ajustado a derecho que as sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional de orden jurdico, debe en la aplicacin de la ley realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que mediante la conciliacin, ya que por este camino lograr pacificar los espritus, satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde en derecho y, sobre todo, lograr reparar el orden jurdico lesionado por el conflicto llevado por las partes en sus estrados. El juez por su ordenada posicin de conductor del procedimiento lograr esa plena realizacin de la justicia. Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el proceso civil con la intervencin de los jueces, pasarn en autoridad de cosa juzgada y tienen la misma fuerza libertaria de una sentencia; de consiguiente, el demandante que, previo un reajuste de pretensiones, ha conciliado sus diferencias con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno pretextando omisin u olvido en el momento oportuno.
AUDIENCIA SIN CONCILIACIN Una vez puesta en accin la audiencia conciliatoria, el juez administrativo puede requerir informaciones, levantar encuestas y, en general, ordenar cualquier medida que tienda al ms amplio conocimiento de la cuestin que se ventile. Para esta audiencia no regirn formulas solemnes y de cumplimiento necesario, pudiendo modificarse las establecidas si las circunstancias lo aconsejaran. Se yo, pues, que reunidos los antecedentes del caso, las partes tienen la libertad de concretar un arreglo por sus cabales. Slo cuando han fracasado las gestiones conciliatorias inter partes, se abre el procedimiento obligatorio, para cuyo efecto sern convocadas por el juez para formalizar le compromiso y fijar los puntos a resolver.
AUDIENCIAS La facultad de conciliar conferida o los jueces del trabajo no difiere esencialmente de la que tiene los jueves del fuero comn. Es lgico y ajustado a derecho que as sea puesto que, en tanto juez, trozo funcional del orden jurdico, debe en la aplicacin de la ley a realizar la justicia y nada mejor para conseguirla que mediante la conciliacin, ya que por este camino lograr pacificar los espritus satisfacer la demanda que a conciencia del mismo actor corresponde en derecho y, sobre todo, lograr reparar el orden jurdico lesionado por el conflicto llevado por las partes en sus estrados. El juez por su ordenada posicin de conductor del procedimiento lograr esa plena realizacin del a justicia. Los acuerdos conciliatorios o transaccionales celebrados por las partes en el proceso civil con la intervencin de los jueces, pasarn en autoridad de cosa juzgada y tienen la misma fuerza liberatoria de una sentencia; de consiguiente, el demandante que previo a un reajuste de pretensiones, han conciliado sus diferenciad con el demandado, no puede con posterioridad hacer reclamo alguno pretextando omisin u olvido en el momento oportuno. 1. Audiencia En el lenguaje forense actual, significa en primera acepcin. El acto por intermedio del cual una autoridad administrativo judicial, en funcin de juzgar, oye a las partes o recibe las pruebas. En este sentido, la audiencia es un medio de comunicacin entre las partes y el juez, ya que institucionalmente es la ocasin procesal para aportar pruebas e invocar razones ante el juez competente.
2. Concepto Se denomina audiencias a los actos mediante los cuales el rgano judicial (o arbitral) recibe las declaraciones de las partes o de terceros en audiencia de pruebas que deban expresarse en forma verbal. Como se advierte las audiencias constituyen uno de los tantos actos procesales. Tales audiencias no importan la adopcin del principio procesal de oralidad habida cuenta que se reducen a actuaciones en las cuales se transcriben declaraciones verbales de las partes (v.gr. absolucin de posiciones), o de tercero (v.gr. testigos; explicaciones de peritos) de todo lo cual el secretario deber levantar acta haciendo una relacin abreviada de lo ocurrido y de los expresado por las partes (art. 204).
3. Publicidad El principio procesal de publicidad, entendido como la difusin de la actividad procesal y de los actos de procedimiento, constituye una derivacin concreta del sistema republicano de gobierno que preside nuestra organizacin nacional. Pero tal regla no es absoluta, toda vez que el rgano jurisdiccional se encuentra autorizado a disponer que la audiencia sea reservada, en cuyo caso, deber fundarse la decisin respectiva. Asimismo, puede el tribunal excluir las audiencias a quienes perturben indebidamente su curso.
4. Plazo de sealamiento de audiencia El inc. 9 del art. 478 dispone un plazo de veinte das de saneado el proceso (proceso de conocimiento); quince das contados desde el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvenir (proceso abreviado) diez das de contestada la demanda (proceso sumarsimo).
5. Apercibimiento implcito No es necesario expresar en la providencia ni en la notificacin del apercibimiento de que se celebrarn con la parte que concurra. El mencionado apercibimiento se funda en motivos de celeridad procesal, para evitar los abusos de sucesivas postergaciones de audiencias. Pero no significa que haya de estarse, sin ms, a los pretendidos por la parte que asiste al acto. Las peticiones de las partes que asistieron al mismo se resolvern con arreglo a derecho.
6. Tolerancia de media hora Queda establecida solamente en favor del tribunal, y no de las partes morosas.
7. Acta El secretario tiene el deber de levantar acta de la audiencia, lo que constituye un elemento de forma indispensable y necesario para la validez del acto procesal. Dicha acta constituye un instrumento pblico. En ella se har una relacin abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes, a menos que alguna de stas solicite se efecte una versin taquigrfica de lo ocurrido o que se lo registre por cualquier otro medio tcnico, a su costa (art. 126). Al final, se firma el acta por las partes y por el secretario, de los cual da fe. Si alguno de los asistentes no hubiera querido o podido firmar, el secretario deber consignar esa circunstancia. En la segunda hiptesis no hace falta la firma a ruego, por no tratarse de un escrito judicial. En tales casos, no afecta la validez del acto. En cambio, la firma del secretario es esencial, por ser el oficial pblico que labra el acta de la audiencia, dando fe del comparendo de las partes y de lo actuado en su presencia. El juez solamente debe firmar el acto cuando a presidido la audiencia respectiva. CUESTIONES JURDICAS RELACIONADAS CON LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL. LEY DE CONCILIACIN 26872
PRINCIPIOS GENERALES.- ARTCULO 1.- Se declara de inters nacional la institucionalizacin de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos.
Entendemos por institucionalizacin, al proceso por el cual una actividad se establece de modo formal, a travs de instituciones que cuentan con el reconocimiento legal y social de la comunidad en pleno.
La institucionalidad se manifestar a travs de la creacin de centros de Conciliacin, el surgimiento de una nueva categora de carcter profesional o especializada llamada CONCILIADOR y adems de ello, la formacin de redes que integran este tipo nuevo de actividades profesionales.
La Ley 26872, crea la junta nacional de Centros, como ente integrador destinado a coordinar, promover, y difundir las actividades conciliatorias de los centros de Conciliacin.
ARTCULO 3.- La conciliacin extrajudicial es una institucin eminentemente CONSENSUAL, en tal sentido los acuerdos a los que se llegan (adoptan) obedecen nicamente a la voluntad de las partes, las cuales llegan a una solucin del conflicto sin ningn tipo de presiones de terceros.
La conciliacin extrajudicial es una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo de solucin de conflictos o controversias, por el cual las partes acuden a un Centro de Conciliacin a fin de que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual al problema que tienen.
La conciliacin extrajudicial es el acto jurdico por medio del cual las partes buscan solucionar sus conflictos o controversias de intereses, con la ayuda de un tercero llamado conciliador. Se funda en el Principio de la Autonoma de la Voluntad, la misma que se sustenta en la libertad y la responsabilidad.
El acuerdo conciliatorio es la fiel expresin de la voluntad de las partes y del consenso al que han llegado las partes para solucionar sus diferencias, por supuesto guiados por el conciliador, el cual solamente propondr frmulas de solucin al conflicto, ms no determinara soluciones al mismo.
La validez de dicho acuerdo est sujeta a la observancia de las formalidades solemnes, previstas en el artculo 16 de la ley, bajo sancin de nulidad.
La autonoma no se ejerce irrestrictamente, las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carcter imperativo, ni contraren el orden pblico, ni las buenas costumbres.
El inters del Estado por desarrollar e institucionalizar la Conciliacin se manifiesta en acciones como las siguientes: 1. Creacin y consolidacin de los Centros de Conciliacin 2. Creacin de entidades que brinden servicios de capacitacin, difusin y consultora en el tema de la conciliacin y de los MARCs. 3. Establecimiento de polticas nacionales que sirvan para impulsar la Institucin conciliatoria dentro y fuera del aparato estatal. 4. La creacin de redes de trabajo entre todas aquellas instituciones y personas interesadas en esta nueva temtica. 5. La ejecucin de proyectos relacionados al desarrollo de la conciliacin extrajudicial
LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL.- ETIMOLOGA. La palabra conciliacin tiene su origen del latn CONCILIATIO que a su vez proviene del verbo CONCILIARE, que significa componer y ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre s, avenir sus voluntades, ponerlos en paz (Alvarado Velloso 1985 - Del Libro Reto y Posibilidades de la Conciliacin en el Per-Primer Estudio Cualitativo-Propuestas de Polticas y Lineamientos de Accin-Ormachea-Sols)
La conciliacin extrajudicial, conocida tambin como conciliacin pre procesal es aquella que se realiza antes de iniciar el proceso judicial, y se realiza en el exterior del aparato judicial.
Es una institucin que se constituye como Medio Alternativo de solucin de conflictos, por el cual las partes de manera voluntaria y sin imposicin de exteriores, acuden a un tercero a fin de que los asista en la bsqueda de una solucin consensual a su conflicto o controversia.
En la Legislacin Peruana, el TERCERO es un Centro de Conciliacin y el Sistema tiene sus antecedentes en las Constituciones anteriores, explcitamente en las de los aos 1823, 1826 y 1828, as como en las anteriores legislaciones de la Independencia del Per, como son el Cdigo de Santacruz del ao 1831, el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1851 y el Reglamento de Jueces de Paz del ao 1854.
En sntesis la Conciliacin Extrajudicial, viene a ser un acto jurdico, por qu existe el acuerdo de la voluntad de las partes, que es libre y responsable.
CARACTERSTICAS JURDICAS DE LA CONCILIACIN. 1. VINCULACIN Es un proceso consensual, por el cual las partes adoptan libremente un acuerdo determinado por ellas mismas. El acuerdo es vinculante, si las partes lo han aceptado libremente, sin que exista la presin de terceras personas.
2. VOLUNTARIEDAD Se conoce como un mecanismo voluntario por el cual las partes participan de una manera libre de un proceso de conciliacin pre procesal o extrajudicial, explotando las partes las diversas alternativas de solucin a su problema o controversia. El Cdigo Procesal Penal, ha legislado que la AUDIENCIA DE CONCLIACIN, es una fase obligatoria del proceso, y que el acuerdo conciliatorio deviene en requisito de procedibilidad para accionar cualquier proceso judicial.
La Ley de Conciliacin Extrajudicial, establece que la conciliacin extrajudicial debe de agotarse-concluir, por que el acuerdo es requisito indispensable para la nueva accin en el campo judicial, esto se determin a partir del 14 de enero del 2000.
3. TERCEROS Conocemos como tercero al conciliador extrajudicial, el cual es elegido en forma voluntaria y libre, por aquellos que necesitan la intervencin del mismo en la solucin a su problema controversia.
4. INFORMALIDAD Por lo general la conciliacin extrajudicial es un procedimiento informal y prctico, que no requiere de mayor formalidad como en el proceso judicial, para el logro de sus fines, que es el de llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes
5. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO Tiene libertad cuando se refiere a la presentacin de pruebas, argumentos de las partes, no existen estructuras programadas, para presentar cualquier tipo de informacin
6. RESULTADO Las partes que son los actores principales del proceso, buscan con la direccin del tercero, llegar a un acuerdo satisfactorio, y para llegar a este final el conciliador extrajudicial tiene la facultad de proponer frmulas de solucin al conflicto, frmulas que sern meritadas por las partes para llegar al final
7. PRIVADO Es esencialmente de carcter privado, ya que en la audiencia de conciliacin solamente estn, presentes las partes y el conciliador encargado del caso. Se encuentran los directamente implicados en la controversia o conflicto.
Esta caracterstica de privacidad se encuentra complementada por el principio de Confidencialidad. En la audiencia conciliatoria no se intercambia informacin de ninguna de las partes
8. CONTROL DEL PROCESO El control del proceso est a cargo del conciliador extrajudicial, el cual tiene la capacidad de fomentar relaciones de naturaleza cooperativa y horizontal entre los intervinientes (partes).
Por otro lado las PARTES, son las nicas que tienen el poder de definir su situacin conflictiva a travs del acuerdo conciliatorio que se plasma en el Acta correspondiente.
Por lo expuesto las partes intervinientes y el conciliador extrajudicial comparte el control del proceso, pero queda claro que las partes son las nicas que le dan solucin a su problema de mutuo propio.
El Acta expresa la manifestacin de la voluntad de las partes intervinientes. El acto procesal conciliatorio debe de guardar la solemnidad que establece la ley.
9. PRINCIPIO DE EXIGIBILIDAD El artculo 18 de la Ley 26872, es claro y terminante cuando dice sic... El acta con acuerdo conciliatorio, constituye ttulo de ejecucin.
Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha acta son exigibles a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
10. PRINCIPIO DE LIBERTAD PLENA El conciliador extrajudicial, conduce la Audiencia de Conciliacin con plena LIBERTAD DE ACCIN, siguiendo los principios establecidos en la ley
11. PRINCIPIO DE VERACIDAD El artculo 54 del Reglamento de la ley de Conciliacin, dice sic... Constituye falta al principio de veracidad el no remitir oportunamente al Ministerio de Justicia los resultados estadsticos a los que hace referencia el artculo 30 de la Ley., as como la tergiversacin o el ocultamiento de la informacin cuantitativa obtenida por el Centro de Conciliacin "artculo 30.- Informacin Estadstica.- Los centros de Conciliacin deben elaborar semestralmente los resultados estadsticos de su Institucin, los mismos que deben ser remitidos al Ministerio de Justicia, exhibidos y difundidos para conocimiento del pblico". INTERPRETACIN: En el presente cuadro podemos apreciar que el 60% de la poblacin conformada por 100 entrevistados conoce el signicado de Conciliacin y el 40% desconoce el signicado de conciliacin. INTERPRETACIN: En el presente cuadro podemos apreciar que el 70% de la poblacin cree que conciliacin es una buena forma de solucionar los problemas y el 30% no lo cree. INTERPRETACIN: En el presente cuadro podemos apreciar que el 80% opina que la conciliacin es un buen mecanismo para solucionar los problemas dentro del hogar y el 20% no opina lo mismo. INTERPRETACIN: En el presente cuadro el 40% si ha ido a un centro de conciliacin y el 60% no ha ido a un centro de conciliacin. INTERPRETACIN: En el presente cuadro desde el punto de vista el 30% cree que la conciliacin perjudica los juicios entre las padres para la custodia o manutencin de alimentos y el 70% no cree que perjudique los juicios de custodia o manutencin. INTERPRETACIN: En el presente cuadro el 80% de personas est de acuerdo que cualquier persona capacitada pueda ejercer el papel de conciliacin y el 20% no est de acuerdo. INTERPRETACIN: En el presente cuadro el 90% cree que la ley de conciliacin tiene algn vaco u el 10% cree que no. INTERPRETACIN: En el presente cuadro el 70% cree que el uso de la conciliacin como mecanismo alternativo para la solucin de conictos en el entorno familiar es lo ms adecuado para la legislacin peruana y el 30% cree que no. 72. ABANTO TORRES, Jaime David (2004) Un Evangelio llamado Conciliacin, en Legal Express No. 39, Publicacin mensual de Gaceta Jurdica. pp.8-9 73. ALARCN RANGEL, Teofilo (2004) Conciliacin Extrajudicial: Balance y Perspectivas en Legal Express No. 39, Publicacin Mensual de Gaceta Jurdica pp.6 74. ALCALA-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto (1947) Proceso, Autocomposicin y Defensa. Mxico. Imprenta Universitaria. Conferencias dadas en la Escuela Nacional de Jurisprudencia de Mxico, los das 25 y 30 de abril, y 3, 6, 8 y 9 de mayo de 1946. 314 pp. 75. ALEJANDRO, Rodolfo; MOSCOSO, Aldea. 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