A PROPOSITO DE LA AUDITORIA LEGAL

1.Qu es la Auditora Legal?

Transcurridos ya ms de dos aos
desde la puesta en vigencia de la ley 24156
, a nadie escapa que las transformaciones
operadas han significado, un cambio
paradigmtico en materia de administracin
financiera y control pblico.
Con ella se inicia una nueva era, la
era de la auditora gubernamental que, a
imagen y semejanza del modelo angosajn
se caracteriza por la revisin a posteriori, de
las actividades estatales, llevada a cabo, -
valga la redundancia- mediante la tcnica
de la auditora gubernamental, atendiendo a
un modelo integral e integrado, con
renovado nfasis en el control de las Tres
E..
A partir de este momento comienza
a escucharse la expresin auditora legal,
aludiendo a una especfica rama de la
auditora que parecera no tener exacta
coincidencia con el control de legalidad que
conocamos. La falta de precisin con que
esta expresin es empleada nos ha llevado a
preguntarnos: Qu es la Auditora legal?
Existe como categora autnoma dentro
del gnero auditora o es slo un aspecto
de la auditora de regularidad?
Para algunos auditora legal es
sinnimo de auditora de J uicios o
Auditora del servicio jurdico. Para otros
constituye un subsistema de la auditora
integral, siendo comprensiva de la
auditora del contratos, de actos de
contenido jurdico y de recursos humanos.
En ambos casos, sin embargo se tiende a
disociar a la misma, confundindola con el
control de reas o temas especficos de la
problemtica pblica.
El propsito de este trabajo es
aportar al debate otra opinin sobre el tema
y demostrar adems cun til puede ser el
abogado en el trabajo de auditora integral..
Convengamos que la auditora
integral est conformada por las auditorias
de regularidad y por la auditoria de gestin
aunque ya hay quienes hablan de auditora
global sumando a estas ya ms tradicionales
auditoras, la social, la ambiental, y la de
probidad administrativa o auditora tica.
Cualquiera sea el objetivo principal
de la auditora que encaremos, siempre
estaremos analizando conductas,
actividades o decisiones estatales sujetas al
llamado principio de legalidad o
principio de vinculacin positiva con la ley.
A diferencia de las personas de derecho
privado, el Estado slo puede hacer aquello
que la ley le permite en forma expresa o
razonablemente implcita , asocindose lo
implcito de su competencia con el
principio de especialidad. En consecuencia,
la auditora de legalidad debe estar presente
en cualquier auditora que llevemos a cabo,
inclusive en la de estados contables, pues
involucra una temtica de ineludible
anlisis para el auditor pblico.
Tengamos presente que la
Auditora Integral es algo ms que la suma
de la auditoria de cumplimiento o de la
auditoria de gestin, ya que implica el
anlisis del objeto auditado desde una
perspectiva holstica que, partiendo del
anlisis de los aspectos contables,
econmicos, financieros, legales ,de
gestin, -a los que se sumara en un nuevo
paradigma la dimensin social, tica,
ambiental o del desarrollo sustentable,-
concluya en una sntesis que enriquezca y
trascienda la ptica parcial de cada una de
estas ramas del conocimiento.
Es por ello que la auditora legal no
puede restringirse a temtica o reas
especficas, sino que el anlisis jurdico
debe estar presente en todo trabajo de
auditora serio que se lleve a cabo. La
creciente complejidad con que se desarrolla
el mundo moderno, nos impone el trabajo
en equipo, el cual ya trasciende lo







interdisciplinario o multidisciplinario para
llegar a lo metadisciplinario, Este trabajo
surgir de una visin integrada o sinrgica
de las distintas disciplinas, creando
tambin un metalenguaje comn, que
facilite o an posibilite la adecuada
comprensin de los temas y la
comunicacin entre los distintos
especialistas involucrados.
Del mismo modo el desarrollo de
auditoras con preponderancia de aspectos
jurdicos, tambin requiere el concurso de
conocimientos que en muchos casos lo
trascienden. As por ejemplo si queremos
evaluar la gestin del servicio jurdico, sera
conveniente contar con expertos en ciencias
de la administracin. O bien si nos
proponemos auditar contratos, en muchos
casos necesitaremos enriquecer la visin
jurdica con la asistencia de avezados
calculistas, como tambin de profesionales
en ciencias de la construccin, informtica,
sistemas, entre muchas otras.
No obstante, el examen de
legalidad que proponemos, no puede ni
debe consistir en la confrontacin
automtica entre las normas jurdicas y los
hechos del caso, sino que debe intentar
superar las mltiples dificultades que
plantea la interpretacin jurdica, y que
provienen no solo de la relacin existente
entre derecho y lenguaje sino que
reconocen su origen en la distinta
orientacin impuesta segn la posicin
iusfilosficas sustentada (an sin saberlo)
por el propio interprete o por los intereses
en juego en cada caso. Al mismo tiempo la
interpretacin debe operar en forma
creativa desentraando su significado ms
razonable. del plexo normativo.
Para brindar una somera idea de la
tarea que compete a los abogados en el
contexto de cualquier auditora, comenzar
por desarrollar algunos de los problemas
que presenta el razonamiento jurdico.
2.-La interpretacin del derecho.
2.1 Que es el derecho?:
La primera pregunta que debe
formularse el interprete jurdico es
determinar cual es su iuris visin, es decir
que entiende por derecho. El derecho es
solo la norma, el texto legal? O es algo ms
que eso.? Qu papel juega la realidad, o la
valoracin que hacemos de la misma norma
ante una siempre dinmica y cambiante
realidad. Podemos aplicar los mismos
patrones de interpretacin en situaciones
muy diferentes.? Para algunos donde la ley
no distingue no debemos distinguir, lo que
reafirmaran diciendo: dura lex sed lex y
estos sern quien sin saberlo representaran
el llamado iuspositivismo. Para stos
derecho y norma son la misma cosa.
Otras corrientes interpretaran que el
derecho adems de la norma esta
conformado por la realidad y por la
valoracin, es decir el juicio de valor que
adecua la norma a la realidad guiada por un
criterio de justicia o de razonabilidad. Este
pensamiento, con algunas variantes puede
agrupar a varias escuelas jurdicas, como la
del derecho natural, la escuela histrica o la
trialista. .
Tan diferente como la respuesta que
brindemos a este interrogante ser la
solucin o conclusin la que arribaremos en
el examen de cualquier caso.
Pero, es esto aplicable a la
auditoria? Sin duda. si evaluamos la
legitimidad o aun la legalidad de cualquier
actividad estatal, debemos tener en claro al
menos cual ser la concepcin jurdica que
guiar nuestro, mxime si tenemos presente
que en el marco de una auditoria integral,
los parmetros de legalidad deben
conjugarse en forma armnica con los que
miden la economa ,la eficacia y la
eficiencia. Y estos ltimos no son otra cosa
que un desarrollo analtico del principio de
razonabilidad, entendido como
proporcionalidad entre medios y fines, es
decir el logro de los objetivos con el mejor
uso de los recursos disponibles.

2.2.-Los problemas de la
interpretacin jurdica.-
Definida nuestra propia posicin
iusfilosofica, o la de la institucin a la que







representemos, procedamos a realizar
auditoria de legalidad. Para esto
ineludiblemente habremos de interpretar el
derecho vigente.
Una posible clasificacin de los
problemas de interpretacin consiste en
dividirlos en :
Sintcticos
Lgicos
Semnticos

Los problemas de tipo sintctico se
caracterizan por confusiones
generadas con el orden de las palabras
en una oracin :y la forma en que se
encuentran conectadas; con los
adjetivos que califican a dos o ms
palabras; con el uso de pronombres o
con las frases de modificacin,
excepcin o condicin.

Su resolucin no puede llevarse a
cabo sobre la base de datos
meramente lingsticos sino que el
interprete debe apelar al anlisis del
contexto, la razonabilidad, el sentido
comn, la puntuacin, como pautas
orientadoras


Entre los problemas lgicos
podemos mencionar la inconsistencia,
la redundancia y las
presuposiciones.De ellos es la
inconsistencia -definida como
situacin de conflicto normativo entre
dos o ms normas, la que mayor
cantidad de dificultades nos ocasiona
a la hora de interpretar . Normas que
se contradicen entre s,
incompatibilidades dentro de un
mismo texto legal, normas de inferior
jerarqua que no armonizan con las
superiores, son situaciones que se nos
presenten en forma cotidiana.
Existe una generalizada tendencia
sobre todo en quienes no son
profesionales del derecho a apelar a
los criterios de ley posterior deroga a
ley anterior y ley superior a ley
inferior.Sin embargo no sera correcto
elevarlos a la categora de axiomas
absolutos, ya que slo constituyen
importantes principios de
interpretacin, cuya aplicabilidad
depender de cada caso en particular.
Es cierto que, en casos de
incompatibilidad absoluta es muy
difcil dejar de lado el principio de ley
posterior, como ello tampoco es
posible cuando la regla ltima acta
en conjuncin el principio de ley
especial. Pero existen casos de
inconsistencia entre reglas
particulares anteriores y reglas
generales posteriores en que debe
prevalecer la ley especial anterior.
sobre la ley general posterior. En
suma: ley posterior solo se aplica en
la medida en que, en trminos
subjetivos, el legislador tuvo la
intencin de reemplazar la ley
anterior, pero puede tambin haber
tenido la intencin de que la nueva
regla se incorporara en forma
armnica al derecho existente como
suplemento.
En estos casos la interpretacin
depender de una prueba ajena al
texto o de la discrecin.
Las presuposiciones suelen darse,
por ejemplo cuando la ley dice que
hay que consultar a un organismo que
ya no existe, o cuando se refiere a
leyes anteriores que posteriormente
son derogadas por otras y se olvida
que las referencias deben ser
modificadas.

Estos conflictos no pueden ser
resueltos mediante reglas mecnicas
sino que debe emplearse el sentido
comn.

Los problemas semnticos tambin
son sumamente frecuentes debido a
que la mayor parte de las palabras son
ambiguas y que todas son vagas, esto
es que su campo de referencia es
indefinido, consistiendo en un ncleo
central y un nebuloso circulo exterior
de incertidumbre. Por ello, el







significado preciso de una palabra en
una situacin especfica, esta siempre
en funcin de la unidad total, la
expresin como tal, el contexto y la
situacin.

No obstante es errneo creer que la
interpretacin semntica comienza
por establecer el significado de las
palabras individuales para llegar por
la suma al sentido de la expresin. El
punto de partida debe ser siempre esta
ltima, como un todo con su contexto,
ya que el problema del significado de
las palabras est siempre unido al
mismo
2.3. Criteriosde interpretacin.-
De acuerdo al grado de libertad que
se atribuye el interprete puede distinguirse
un estilo de interpretacin libre y uno
relativamente limitado. En armona con un
concepto positivista del derecho , se quiso
crear la apariencia de que, en todos los
casos, es posible derivar una decisin de la
ley con ayuda de la interpretacin
lingstica y de los mtodos lgicos de
inferencia o construirla por deduccin a
partir de conceptos jurdicos presupuestos.
Como reaccin otras corrientes exigieron
que el interprete tuviera mayor libertad para
inspirarse en la vida, en las necesidades y
en los intereses prcticos.
Existe adems la llamada
interpretacin subjetiva y la objetiva. De
acuerdo al primero se puede echar mano a
los antecedentes de la ley como prueba para
demostrar su propsito, mientras que la
segunda se atiene nicamente al texto en s
mismo. Si bien esta distincin no coincide
estrictamente con la anterior, existe una
conexin entre ambas, la concepcin del
derecho condiciona en todos los casos la
eleccin del mtodo jurdico de
interpretacin.
Entre los criterios de interpretacin
podemos citar:

La ratio iuris o el propsito de la ley
La intencin del legislador
La interpretacin especificadora
La interpretacin restrictiva
La interpretacin extensiva o por
analoga
La interpretacin a contrario
sensu

Estos criterios pueden utilizarse en
forma combinada pues para aplicar la
interpretacin restrictiva se recurre al
propsito probable de la ley,. Las
interpretaciones extensivas se apoyan en el
argumento de que estn reunidas las
condiciones para el uso de la analoga. A
falta de otros postulados puede recurrirse a
la supuesta intencin del legislador, .
La clave de estas tcnicas est en
saber que -salvo en pocos casos no existe
ningn criterio que indique que regla deba
emplearse. Cundo son decisivos los
antecedentes de la ley y cuando pueden ser
dejados de lado? Cundo ha de usarse la
analoga o el razonamiento a contrario? En
algunos casos los datos de la interpretacin
pueden motivar la eleccin, en otros el
carcter sistemtico de una ley puede ser
una razn fuerte para desechar la analoga.
Pero fuera de casos la eleccin del criterio
interpretativo quedar librado a la voluntad
del interprete.
No crean que los problemas
expuestos agotan las dificultades
interpretativas, pues adems debemos dar
solucin al problema de las lagunas del
derecho, -doblemente graves en materia de
derecho administrativo-, a la
irrazonabilidad, a la muy frecuente
inconstitucionalidad de las normas de
carcter inferior, a los excesos de
competencia, a la alteracin reglamentaria
de las leyes, a la irrazonabilidad y en ultima
instancia a la injusticia. Para todo ello
debemos aquilatar equilibradamente el
impacto multidimensional de las decisiones
o actividades estatales.
3.- Conclusin.-
Como ven la tarea no es tan
sencilla, y si a pesar de todas estas reglas
resulta dificultoso llegar a una nica
conclusin , tengamos presente que, en







muchos casos, la interpretacin no conduce
a ningn resultado cierto y puede fracasar.
Es entonces cuando se convierte en una
eleccin, en una decisin , en un acto de
naturaleza constructiva.

La pregunta es, quin toma esta
decisin? Pues bien, en general, un rgano
de interpretacin oficial, si es que lo hay.
En ultima instancia ser el juez, si es que la
cuestin se convierte en justiciable. Pero
con suma frecuencia el auditor se enfrentar
con situaciones dudosas o altamente
opinables, hurfanas de intrpretes
definidos, y que no habrn de llegar a los
estrados judiciales.
En estos casos Puede el auditor
decidir cul es la interpretacin que
corresponde? Sin duda que puede emitir
una opinin, pero cul es el valor de esta
opinin? Una ms o la interpretacin
correcta de la norma? He aqu un
interrogante que dejo planteado para la
reflexin y el debate, .