1.1.

LIMITACIONES LEGALES DE LAS TRA EN EL PER

No existe una ley especfica que regule las nuevas tcnicas de reproduccin asistida
disponible en nuestro medio, ni tampoco a los que efectan dichos procesos. Solo en la Ley
General de Salud (Ley N 26842) se contemplan algunos aspectos, los cuales se muestran
insuficientes cuando se trata de lograr mediante ellos beneficios para las mujeres con
problemas de infertilidad.
As en el artculo 7 del Titulo I De los derechos, deberes y responsabilidades
concernientes a la salud individual, se contempla que: Toda persona tiene derecho a
recurrir al tratamiento su infertilidad, as como a procrear mediante el uso de tcnicas de
reproduccin asistida siempre que la condicin de madre gentica y madre gestante recaiga
sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida se requiere
del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la
fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin
de seres humanos.
1.2.Fecundacin post Morten.
1.2.1. Defuncin.
Como se ha sealado en la introduccin, se entiende por fecundacin post mortem, la
concepcin de un hijo mediante el uso de alguna de las tcnicas de reproduccin asistida,
generalmente por la inseminacin artificial o por fecundacin in vitro, con la peculiaridad
de que uno de los progenitores ha fallecido antes de la realizacin de la fecundacin. La
denominacin de fecundacin post mortem ha sido muy discutida por parte de la doctrina
por lo que hay autores que prefieren denominarla como fecundacin artificial post
mortem para poder incluir as la transmisin de embriones ya constituidos.
El supuesto de la fecundacin post mortem se presenta cuando una mujer fecunda su vulo
con semen de una persona fallecida. Lo que no es as, en cambio, en el caso de la
implantacin en la mujer de un embrin crio conservado obtenido antes del fallecimiento
del varn, por fecundacin de un vulo de aqulla con semen de este ltimo, por cuanto, en
tal caso, la fecundacin ya se haba producido con anterioridad a la muerte.
En primer lugar, la fecundacin post mortem en sentido estricto, se referira bsicamente al
supuesto en que el varn consiente la utilizacin de sus gametos despus de su muerte, pero
en este caso se excluye la posibilidad de implantar en la mujer el embrin formado antes
del fallecimiento de su marido o pareja, puesto que de modo contrario la fecundacin se
producira en vida.
Y por ltimo, la procreacin artificial post mortem, donde se incluira tanto la inseminacin
artificial como la fecundacin in vitro, realizada tras la muerte del varn, as como la
transferencia del embrin concebido en vida del matrimonio o pareja.
Las peculiaridades de este caso nos obligan a hacer referencia al momento previo a la
fecundacin propiamente dicha y por ello es necesario definir claramente conceptos como
embrin y preembriones que sern analizados en el siguiente punto.
La norma proyectada y sus diversos casos.
El proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012 establece lo siguiente:
ARTCULO 563.- Filiacin post mortem en las tcnicas de reproduccin humana asistida.
En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo
filial entre la persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la
persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se
haba producido antes del fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el prrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto en el artculo 560 o en un testamento que
los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer despus de su
fallecimiento.
b) la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella se produce dentro del
ao siguiente al deceso.
Por su parte, en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma
proyectada:
ARTCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante:
a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;
c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin humana asistida,
con los requisitos previstos en el artculo 563;
d) las personas jurdicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.
Del juego de estos artculos se pueden deducir diversas situaciones que analizamos a
continuacin:
a) Nio con una sola filiacin post-mortem: Mujer que da a luz un nio concebido con
gametos de una persona (cnyuge o conviviente) ya fallecida y sin su consentimiento.
En este caso, lo nico que queda claro es que el nio as concebido slo tendr vnculo
filiatorio con su madre y no con la persona fallecida. No queda claro si la mujer puede
hacer igualmente la fecundacin, incluso sin lmite de tiempo, o si los consentimientos a los
que se refieren los artculos 563 y 560 impediran que la mujer haga la fecundacin. El
proyectado artculo 563 parece suponer que la mujer puede hacerlo y la nica consecuencia
es que no se lo anota como hijo de su cnyuge o conviviente muerto.
El proyectado artculo 563 estara contemplando en este primer prrafo la posibilidad de
que una mujer d a luz un nio con su padre premuerto y sin que haya consentido. Bajo la
lgica del nio, se le niega arbitrariamente el vinculo filiatorio y se admite la existencia de
un hijo sin padre en desmedro del derecho a la identidad que tiene todo ser humano.
A su vez, como ha sealado agudamente Eduardo Sambrizzi, creemos que es inconveniente
la aplicacin de la norma cuando la cnyuge o conviviente fallecida es una mujer, por
cuanto de darse el supuesto contemplado en la segunda parte del artculo, el vnculo
filiatorio que en tal supuesto se producir entre esa mujer y el nacido, carece de una base
real dada la inexistencia de todo vnculo con este ltimo, no slo biolgico sino tambin
social.
b) Nio con dos filiaciones post-mortem: Mujer que da a luz un nio concebido con
gametos de una persona (cnyuge o conviviente) ya fallecida y que consinti la
fecundacin post-mortem.
En este caso, se tienen que verificar las circunstancias de la segunda parte del artculo 563
(incisos a y b) y el hijo nace con dos filiaciones, aunque el padre se encuentra muerto y el
nio se convierte en hurfano. Aqu la ley admite la doble filiacin, pero permite engendrar
intencionalmente a un nio hurfano.
3. La objecin de fondo: generacin intencional de un nio hurfano.
En la fecundacin post-mortem se priva intencionalmente al nio de una de sus filiaciones
(paterna). De esta forma, el Derecho habilitara la concepcin de hurfanos, lo cual resulta
cruel para los nios. Afirma la Dra. Basset que tendremos nios que sern concebidos de un
padre ya premuerto, en una forma de filiacin que est llamada a causar sufrimiento en esos
nios (como toda orfandad, incluso la no querida), aunque resulte de una satisfaccin de un
deseo de trascendencia de un adulto o de la errnea proyeccin de mantener vivo, de alguna
manera, a quien ya falleci (Basset Ursula, en Analisis del proyecto de nuevo Codigo
Civil y Comercial 2012, Facultad de Derecho UCA, ED, Buenos Aires 2012).
La prdida de un padre para un nio -por circunstancias de la vida- siempre es considerada
como una situacin indeseable y dolorosa para la salud emocional del nio que se ve
privado de disfrutar de su padre, con todo lo que dicha figura implica para el desarrollo de
su personalidad. Pero dicha situacin resulta inaceptable cuando se pretende imponer por
deseo de sus propios progenitores, por fuerte que sea ese deseo.
Por lo expuesto, sostenemos que la norma en cuestin agrede el inters superior del nio,
de carcter prioritario por aplicacin tanto de la Convencin sobre los Derechos del Nio
que tiene jerarqua constitucional (Art. 75 inc 22, CN)-, como de la ley 26.061, y
recordamos adems, la recomendacin practicada en el IX Congreso Mundial sobre
Derechos de la Familia celebrado en la ciudad de Panam en el ao 1997, de prohibir
expresamente la fecundacin post mortem.

4. La fecundacin post mortem en el Derecho comparado
En Italia, la ley n 40 del 19 de febrero de 2004 (Normas en materia de procreacin
mdicamente asistida), establece en su art. 5 (requisitos subjetivos) que: pueden acceder a
las tcnicas de procreacin mdicamente asistida parejas compuestas por personas mayores
de edad, de distinto sexo, casadas o convivientes, en edad potencialmente frtil, ambos
vivos (la traduccin es nuestra).
En Alemania, la ley n 745/90 del 13 de diciembre de 1990 (Ley de proteccin del
embrin), establece en su art. 4 (fecundacin y transferencia autoritaria de embriones y
fecundacin post mortem) que: 1. Ser sancionado con una pena privativa de la libertad de
hasta tres aos quien: 3) fecundara artificialmente un vulo con esperma de un hombre ya
fallecido, con conocimiento de causa.

5. Propuesta de reforma al anteproyecto
Reemplazar el artculo 563 por el siguiente: Fecundacin post mortem. Se prohbe la
utilizacin de gametos de una persona fallecida para cualquier fin reproductivo.
Reemplazar el artculo 2279 por el siguiente: Personas que pueden suceder. Pueden
suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte,
incluyendo a las concebidas en ese momento que nazcan con vida; b) las personas jurdicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento.