CAPITULO V

LA HIPOTECA
Es una garanta constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero.
Esta garanta es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda
la posesin del bien.
1. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ
a. Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante.
b. Que garantice el cumplimiento de una obligacin presente o futura.
c. Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable.
d. Que se otorgue por escritura pblica ante Notario.
e. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Pblicos.
2. CARACTERSTICAS PRINCIPALES
a. Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligacin principal, de tal forma que
rigen los principios de que si sta se extingue, se extingue tambin la hipoteca.
b. Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas estn
obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos.
c. Debe recaer sobre inmuebles especficamente determinados y se extiende la garanta a todas
sus partes, es decir, al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de
las indemnizaciones de los seguros.
Otras caractersticas importantes son que puede garantizar crditos u obligaciones futuras o
eventuales, y tambin puede constituirse bajo condicin o plazo. Se prohbe la constitucin de
hipoteca sobre bienes futuros.3. DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR
a. PERSECUCIN: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligacin a hacer
vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su
propietario o poseedor.
b. PREFERENCIA: Las hipotecas tendrn preferencia por razn de antigedad, conforme a la fecha
de la escritura y el nmero de orden de presentacin en el Registro. Esto significa que en caso de
incumplimiento de la obligacin y de venderse el inmueble hipotecado, se pagar
preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango.
e. VENTA JUDICIAL: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada podr
demandar va proceso de ejecucin de garantas, que se le pague la deuda dentro del trmino de
tres das, bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez
ordenar el remate judicial del bien.
4. CLASES DE HIPOTECAS
a. HIPOTECA PREDIAL: Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones, tanto urbanas como
rurales.
b. HIPOTECA POPULAR: Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jvenes.
c. HIPOTECA LEGAL: Establecida por el Cdigo Civil para proteger o garantizar algunas situaciones
vinculadas con el inmueble, tales como, la establecida en favor del vendedor del inmueble cuyo
precio no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la edificacin
y que no hayan sido cancelados y tambin el caso de los inmuebles adquiridos en una particin
con la obligacin de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios. Esta garanta se
inscribe en los Registros Pblicos de pleno derecho y de oficio, bajo responsabilidad del
Registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan.d. HIPOTECA NAVAL:
Constituida sobre buques y embarcaciones. Tambin es un acto solemne que requiere de escritura
pblica y de inscripcin en el Registro Mercantil del departamento martimo o fluvial en que est
matriculado el buque.
e. HIPOTECA DE AERONAVES: Se constituye sobre cualquier vehculo capaz de desplazarse en el
espacio areo y que sea apto para transportar pasajeros o carga.
Debe constituirse por escritura pblica e inscribirse en los Registros Pblicos de Aeronaves del
Per.
f. HIPOTECA MINERA: Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Pblico de
Minera.
5. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue en los siguientes casos:
a. Cancelacin de la obligacin que se garantiza.
b. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
c. Renuncia escrita del acreedor.
d. Destruccin total del inmueble.
e. Consolidacin producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la
deuda.

LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS

LA HIPOTECA

El artculo 1097 del cdigo civil trata acerca del concepto que en la legislacin peruana se tiene de
lo que es la hipoteca. Dicho articulo seala lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin,
propia o de un tercero.
La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Dado este concepto de hipoteca sealado por el cdigo civil, entonces podemos dar algunos
puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garanta. Dice la norma que se
afecta un inmueble "en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin. En rigor, la hipoteca
solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero no una obligacin de hacer o no hacer. La
razn es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien
gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber
hipoteca, sin embargo, en una obligacin de hacer o no hacer, pero no para garantizar la
obligacin misma sino el pago de una clusula penal o multa en dinero que eventualmente se
hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos
reales de garanta, es accesoria de una obligacin. Esta ltima es lo principal y tiene vida propia:
puede subsistir sin la garanta. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe
ser accesoria de una obligacin. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. As, en
el Derecho alemn hay modalidades de hipoteca que son autnomas. En el Per, si bien el Cdigo
expresamente seala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligacin,
hay una tendencia hacia la hipoteca autnoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artculo
1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligacin no
solo determinada sino tambin determinable. Esta ltima es una obligacin susceptible de ser
determinada, pero que an no lo est al momento de la constitucin de la hipoteca. El artculo
1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales.
Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirn. Pero las
obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es
cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sera en rigor un supuesto de extincin o
acabamiento del gravamen por ausencia de obligacin, a pesar de que el artculo 1122 no lo ha
previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse
que existi.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonoma de la hipoteca, conviene sealar que el
Cdigo Civil de 1936 no permita garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni
obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la
cdula hipotecaria, previstas en la Ley de Ttulos Valores N 27287.

La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados
en el artculo 885 del Cdigo. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun
cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automvil. En Espaa, sin embargo,
existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes mviles registrados y plenamente
identificados como los automviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial
y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Cdigo de 1984, al igual que el de 1936, se ha
preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la
enumeracin se ha dado categora inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes
eminentemente mviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de
hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligacin propia, es decir, una obligacin del
constituyente del gravamen. Puede tambin asegurar una obligacin ajena. Es obvio que en este
caso el constituyente de la garanta no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya
asumido tal carcter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con
todos los bienes que integran su patrimonio sino nicamente con el bien afectado.

En la hipoteca no hay desposesin. El bien queda en poder del constituyente. La razn es que la
inscripcin del gravamen es obligatoria (artculo 1099 inciso 3).
La sujecin del bien a favor del acreedor es as consecuencia del registro y no de la entrega del
bien como en la prenda. Hay pues una sujecin jurdica y no material.

El acreedor hipotecario goza del derecho de persecucin. Este es en realidad un atributo del titular
de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecucin, que
se ejercita a travs de la accin reivindicatoria (ver artculos 923 y 927).

La persecucin permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del
deudor, cuando est en poder de un tercero. La persecucin es consecuencia de la oponibilidad
del derecho real. La situacin de hecho es que el constituyente de la garanta, propietario del bien
gravado, ha transmitido la propiedad o la posesin de dicho bien. El tercero adquirente ha estado
en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el
embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relacin jurdica con l. Conforme al
artculo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien
hipotecado, sin perjuicio de que lo haga tambin el deudor. La pretensin de pago dirigida contra
el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al sealar la definicin de la hipoteca por lo que las
resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le
reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garanta, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean
las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde
resulta que el acreedor hipotecario tiene una accin real"

FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley.

Segn reconoce la doctrina unnimemente, [2]existen diferencias sustanciales entre forma y
formalidad de los actos o negocios jurdicos; en ese sentido, "toda declaracin requiere de una
forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de
formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artculo 143
del Cdigo Civil, el acto o negocio jurdico puede exteriorizarse a travs de diferentes formas;
excepcin hecha del silencio que importar "manifestacin de voluntad" cuando por ley o por
acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artculo 142, Cdigo Civil). Sin embargo -como
excepcin a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad
para la exteriorizacin del acto o negocio jurdico; formalidad que ser ad probationem, si solo
sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad
por la ley (artculo 144, Cdigo Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas
(artculo 1412, Cdigo Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera firma,
esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro
anlogo (artculo 141-A, Cdigo Civil).
En el caso de la hipoteca, el artculo 1098 del Cdigo Civil establece que su constitucin debe
exteriorizarse a travs de una determinada formalidad, es decir, "escritura pblica" o aquella
prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.).
Estas formalidades servirn igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.
modificacin, rectificacin, ratificacin, levantamiento o cancelacin, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaracin jurada con firma
legalizada notarialmente", Ley N 26639). [3]Resulta pertinente sealar que, en tanto la
constitucin de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendr eficacia obligacional o
interpartes (obligacin de gravar), ya que la existencia jurdica de la hipoteca como derecho real
(gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artculo 1099, Cdigo Civil), al ser la inscripcin
una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pblica es regulada en el artculo 50 y
siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N 26002. La jurisprudencia seala
que al conditio sine qua nom debe de entendrsele por lo siguiente [4]"Es condicin sine qua non
que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pblica. Si no eleva a
instrumento pblico por falta de diligencia de la interesada, la obligacin se extingue al no haberse
ejecutado la prestacin por causa no imputable al deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitucin de la hipoteca se hallan contenidas
en normas especiales, cuya enumeracin excede los alcances del presente comentario.

Asimismo, mediante Decreto Legislativo N 495, artculo 4, se cre el "formulario registral" para su
empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado
inscrito en el ndice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripcin.
Cabe precisar que, adems de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artculo 27 cre
la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaa sobre la "posesin de los lotes y propiedad de las
edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesin de los lotes
cuyo derecho est inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de
acceso al crdito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no
propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden econmico, social y legal, el artculo
27 fue finalmente derogado por la Ley N 27046, Octava Disposicin Complementaria Transitoria y
Final.

Mediante Ley N 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se cre el "Registro de Predios" -que integrar
progresivamente en dos aos al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la
Seccin Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificacin de los documentos
inscribibles; en ese orden, el artculo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones
se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando
en este ltimo caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias
(...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artculo 1 098 del Cdigo Civil, la Ley N 27755
limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitucin
de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pblica o formulario registral legalizado
notarialmente.

Finalmente, el Tribunal Constitucional, a travs de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano,
15.5.2003), declar infundada la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo
prrafo del artculo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones,
por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de
una escritura pblica, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad
jurdica, sino que, respetndola dentro de trminos todava razonables, presenta una opcin
legislativa proporcional frente al fin legtimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor
nmero de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a travs de su
inscripcin registral. (...)".

REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936, antecedente inmediato del artculo materia de
comentario, estableca como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que
tenga su libre disposicin o, en otro caso, quien est autorizado para ese efecto conforme a ley
(inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste
de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso
2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, [5]en un sentido crtico, considera que el artculo 1099 del Cdigo
Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales con
los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva
regulacin; por un lado, el artculo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca",
no solo a los requisitos de la hipoteca, modificacin que fue incorporada por la Comisin Revisora
a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad",
se ha incorporado un inciso referente a la obligacin garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que
asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable").
A continuacin pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de
validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto conforme a la ley
La doctrina es pacfica respecto a la necesidad de intervencin del propietario en la constitucin
de la hipoteca -directamente o a travs de su representante voluntario (artculo 156, Cdigo Civil)
o legal (artculo 167, Cdigo Civil)-, dada su trascendencia econmica, social y legal; gravamen que
en ltima instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de
garantas correspondiente-, la prdida del propio derecho de propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crdito mediante la cual se afecta
un inmueble en garanta del cumplimiento de una obligacin, que autoriza "en caso de
incumplimiento de la obligacin garantizada, (a) la realizacin pblica del bien" (ARIAS-
SCHREIBER).
Segn el artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o
por un tercero en garanta de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la
hipoteca", etc.).

El inciso 1) del artculo 1099 del Cdigo Civil se refiere genricamente al "propietario" ("que afecte
el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento
jurdico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de
propiedad inmueble ("la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de l .. ."; artculo 949, Cdigo Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.

Teniendo en cuenta el carcter constitutivo de la inscripcin de la hipoteca, creemos que tal
afirmacin es parcial. Conforme al artculo 2015 del Cdigo Civil, "ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien
el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto
sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podr acceder al registro (condicin de
validez) y consecuentemente, no podr existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultneamente, deber regularizar su situacin registral.
En un supuesto distinto, qu suceder en caso de que se haya transferido el derecho de
propiedad, sin embargo, an figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pblica registrallos
terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no
debern verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos
establecidos en el artculo 2014 del Cdigo Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere
a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda
o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos".
II. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable

El artculo 1013 del Cdigo Civil de 1936 no contena un dispositivo similar, pese al carcter
esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligacin garantizada y al "principio de
especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislacin no puede
existir hipoteca sin crdito al cual garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden gravar bienes
determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de obligaciones individual
izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crdito)". El inciso 2), materia
de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crdito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros [9]"conocer la
causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado est libre de deudas; y hace
posible al deudor obtener crditos, garantizables con el mismo bien" ; este principio evita la
constitucin de "gravmenes universales"[10].
En la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil se reitera la idea que subyace en la norma
vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por
el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario
puede afectar en garanta varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de
pluralidad de gravmenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligacin determinada" cuando la obligacin est perfectamente
establecida en el contrato; asimismo, se estar ante una "obligacin determinable" cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable

Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de
especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crdito); su fundamento se halla en
la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio
del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre l, favoreciendo con ello la circulacin de los
bienes y propiciando el crdito en general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, ser "determinado" cuando se ha establecido
expresamente en el contrato y ser "determinable", cuando no estando determinada en el
contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito resulta ser inferior a los
rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, considero
que la solucin a esta cuestin debera ser concordante con el "principio de especialidad" que
informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble afectado solo debera responder hasta por el monto
o cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble

La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripcin es constitutiva; en efecto, se
trata de un derecho real que nace al mundo jurdico con su inscripcin registra!.
Resulta pertinente precisar que, adems del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros
Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el
Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarn en
un periodo de dos aos bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley N 27755).
Constituye fundamento de la inscripcin constitutiva el hecho de que la constitucin de hipoteca
no exige desposesin ni desmembracin de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante
mantiene su posesin en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro
como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros
adquirentes.

La inscripcin constitutiva busca en ltima instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los
mismos que afectan al trfico jurdico (histricamente y en trminos generales, esa fue la causa
inicial de creacin de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripcin de la hipoteca, debe mencionarse que,
conforme al "principio de titulacin autntica" consagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil, "la
inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin
contraria", lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber presentarse el parte
notarial de la escritura pblica correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma
especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral,
etc.).

Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de
validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripcin se encuentra amparado por el "principio
de legitimacin", consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, que establece "el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presuncin relativa de validez y exactitud en favor
del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripcin no es
convalidante de nulidades (excepcin hecha de la "adquisicin a non domind' del artculo 2014,
Cdigo Civil).

Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los
procedimientos registrales reglamentarios-, la situacin registral publicitada en el asiento surtir
plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser asumida por quien cuestione la
validez del asiento (onus probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta parte
que son los requisitos de validez. A continuacin citaremos algunas resoluciones que despejaran
muchas dudas.
[12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda est determinada o es
determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad
no se sepa y aun cuando tengan el carcter de eventuales"
[13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin
propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que est
autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Lo primero por sealar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden pblico, por tanto no
existe pacto vlido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro;
lo que s podra suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha
sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las lneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cundo un bien es futuro
La pregunta de rigor implica esclarecer qu es un bien futuro; es decir, cundo podemos decir que
nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo est negada la posibilidad
del gravamen hipotecario, se requiere de la previa inmatriculacin o inscripcin[14] del inmueble
en los Registros Pblicos, para que este sea considerado como existente?, o basta la existencia
fctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Ntese que la pregunta la planteamos en funcin del acceso a los Registros Pblicos, lo cual tiene
una explicacin muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura
recin a partir de su inscripcin en el Registro; siendo as, la hipoteca para ser tal, deber
inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta ltima o
la previa inscripcin del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la
Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendra imposibilidad
material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningn bien futuro tiene partida registral,
ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deber necesariamente estar registrado, pues de
lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registracin, si no que sta
deber ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente"
(no futuro), el ttulo que posibilit la inmatriculacin o el derecho a gravarse, debe haberse
inscrito y no anotado preventivamente[15]
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo
referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el
momento de la constitucin del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen
confundirlo algunos estudiosos[16], y tampoco es admisible pensar en un rgimen parecido al de
la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurdicos -a diferencia del nuestro- s se
refieren a los bienes futuros en razn a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francs, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, sealen con propiedad -para
su sistema jurdico- que "la prohibicin de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los
inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la
constitucin, descansa sobre un triple fundamento: sera con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarn ms adelante en el patrimonio del deudor..."[17]
En nuestro sistema jurdico no cabe esta confusin, de lo contrario restamos utilidad al artculo
1099 inc. 1) del Cdigo Civil, que prev entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien
afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepcin-, el caso en que el propietario
de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las
construcciones en virtud a la teora de lo accesorio[18]. En este caso empero, "no hay verdadera
derogacin a la prohibicin sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado exista en el
momento de la constitucin, lo que pasa es que el mismo se ha transformado.
Justificacin de la prohibicin
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibicin de
hipotecar bienes futuros, por cuestin de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -
los dos primeros- los tomamos bsicamente de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil:

"Como quiera que el derecho real supone un poder jurdico directo e inmediato sobre la cosa, no
es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede
no existir jams".
Asimismo, como quiera que "ningn bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podra
acogerse a un asiento de hipoteca", -y aadiramos nosotros ms an porque la hipoteca es un
derecho constitutivo; y entonces, no podra cumplirse con el requisito de la inscripcin en los
Registros Pblicos[19]
Porque, como menciona Pea Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real de garanta de los de
realizacin de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en
dinero del crdito sobre la cosa misma y, entre stas, la ms caracterstica es el jus distrahendi o
facultad de imponer la enajenacin de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Con relacin a este ltimo punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la
hipoteca es ante todo una "garanta" que opera en favor de un acreedor, justamente en atencin
al crdito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaramos si permitimos
que la hipoteca recaiga sobre un bien que todava no existe (por ej. un departamento que todava
no ha sido construido). En este caso en particular, podra suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestacin materia de la obligacin, y que el acreedor busque
satisfacer su crdito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producir pues no
hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre
un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de
hipoteca nicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el
gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya
adquiriendo" y -aadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca
inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algn da"[21] A ello se suma el que en el
Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia
de la nulidad en nuestro ordenamiento. La Directiva N 002-2003-SUNARP-SN. La inscripcin de
contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o en planos, financiados por
terceros, y de hipotecas. Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que
siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripcin en el Registro, es -a nuestro
criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema
registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho comn[22]
Justificamos su comentario adems en que la misma resulta ser una norma bastante bien
intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, ms todava porque se presta
en algunos aspectos a la confusin, y requiere de aclaracin.

Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula nicamente los casos
relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto prrafo de la parte
considerativa de la resolucin que la aprueba, o el stimo prrafo de la norma misma, que refiere
al "ptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de
aplicacin general, ms all del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que
regulen la inscripcin de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construccin o
en planos, financiados por terceros, as como la obligacin del registrador de extender de oficio la
hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los
mismos lleguen a tener existencia".

En cuanto a la Directiva, esta regula bsicamente el supuesto del artculo 100 del Reglamento de la
Ley N 27157 (D.S. N 008-2000-MTC) que a la letra seala que "estando vigente la anotacin de la
predeclaratoria de fbrica, se podr anotar el prerreglamento interno y preindependizar las
unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, as como extender, respecto de
estas, asientos de compraventa, cesin de derechos u otros anlogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un
financiamiento por terceros (bsicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba
necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibicin del
1106 del Cdigo) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo tpico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 aos).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer
supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo
que el registrador se limitar a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y
solo cuando se convierta la preindependizacin en definitiva, deber extender el asiento de
hipoteca legal que corresponde.

El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues
seala la Directiva que aun tratndose de bienes futuros, s cabe extender la "anotacin
preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertir en
definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes
puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento
en planos, sujeto a la condicin suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el
artculo 1105 del Cdigo Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condicin o
plazo...".

Sin embargo, llama la atencin el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva
por lo siguiente:


Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente
la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero,
porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la
esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia
del derecho mismo; son de aquellos requisitos bsicos para que surja el derecho; en tanto que la
conditio negotiae, no es sino la condicin a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya
surgi, como en este caso la hipoteca (condicin regulada en los artculos 1105 y 171 Y ss. del
Cdigo Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la
conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo
contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca
acepta la condicin de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestramos-
que no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y
b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de
"garanta" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del
derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artculo 1106 es
una norma de orden pblico o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artculo
1105 que regula a la hipoteca bajo condicin.

Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectacin de un bien futuro, no
encontramos razn de fuste que justifique la distincin en el tratamiento de la hipoteca legal, con
la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recin con la inscripcin definitiva
de la seccin de dominio exclusivo; la convencional s, bajo el entendido de que la hipoteca puede
ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: y en el primer caso, por qu no? De otro
lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: seala la Directiva que el artculo 1106 del Cdigo
incide negativamente en el trfico jurdico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto
desde otro extremo, dicha prohibicin abona en favor de la solidez de una garanta que resulta
meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sera
propiamente una garanta de permitirse la afectacin sobre bienes futuros. De esta manera, ms
bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el
ordenamiento ante el incumplimiento en la obligacin garantizada. Finalmente, ms all del hecho
de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz,
porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al
acreedor la satisfaccin de su crdito va enajenacin forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el
legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han
regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la
construccin y permitir los prstamos por el crdito territorial, para lo que el decreto del 4 de
enero de 1955, inspirndose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agreg un segundo prrafo al
artculo 2133 del Cdigo Civil,..."[23]; sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido
normas de eficacia total -aunque s ms bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante
relevante, aunque no suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:
"[24]La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro, no importa
la alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin. Constituye un requisito esencial de
validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el
cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una accin independiente y autnoma,
distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecucin de garanta"



[1] (Cas. N 306-97. El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
[2] LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994.
[3] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo
V(compiladora: Delia Revoredo), 1985
[4] (Exp. N 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narvez, Marianella,
"Jurisprudencia Actuar, tomo N 2, N 76).194

[5] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985.
[6] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[7] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[8] AVENDAO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18.
[9] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1979, p. 100.
[10] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
[11] AVENDAO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
19
[12] Cas. N 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193.
[13] R.N N 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Ao 11, p. 81
[14] Hacemos alusin tanto a la inmatriculacin como a la inscripcin, pues en algunos inmuebles
(como por ejemplo, un predio) ser propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo) para otros inmuebles, ser ms propio referir a la inscripcin. Recurdese que segn el
artculo 1100 del Cdigo Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artculo S5 del mismo Cdigo, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino tambin otros bienes que entran en la categora de
inmuebles y que cumplen con los dems requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman
para estos a fin de ser gravados.
[15] Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o
derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva N 002-2003-SUNARP que va
a merecer un comentario aparte.
[16] El Dr. Anbal Torres Vsquez seala por ejemplo -comentando este artculo-, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p.
410).

[17] AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
[18] A propsito de la teora de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal
Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario
de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden
indebidamente en el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote
hipotecado). Exp. N 560-98-AAfTC
[19] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis. Derechos Reales de Garanta, Tomo VI Pg. 189).
[20] PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centros de
Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edicin, Madrid, 1999 Pg. 114
[21] PEREZ VIVES, lvaro. Garantas Civi/es, Segunda Edicin, Editorial TEMIS S.A., Santa F de
Bogot, Colombia, 1999 Pg. 150
[22] Sobre esta posicin nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el Cdigo Civil no lo prevea- a partir de una
resolucin del Tribunal Registra!. Vase en la revista "Dilogo con la Jurisprudencia". N 45. Junio -
2002.

[23] AVENDAO VALDEZ, Jorge. Garantas, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991. Pg. 188
[24] (Cas. N 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Cdigo Civil. William Cajas Bustamante,
Editorial Rodhas).
BIBLIOGRAFA

1. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garanta. Lima, Gaceta Jurdica Editores SRL, 1998.
2. AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseanza. Lima, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1988
3. BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edicin, Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1994
4. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurdico. Lima, Editora Jurdica Grijley, 1994.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos
Reales del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil, Exposicin de Motivos y Comentarios, Tomo V
(compiladora: Delia Revoredo), 1985.
6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa-Amrica, 1979
7. PEA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2001