Primera parte:

la dimensin
normativa
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JUAN MANUEL SALGADO / SILVINA ZIMMERMAN / SILVINA RAMREZ / EDUARDO RAL
HUALPA / LORENA GUTIRREZ / MANUEL ALBERTO JESS MOREIRA / M. MICAELA GOMIZ
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DURANTE SIGLOS LOS PUEBLOS INDGENAS FUERON
NEGADOS. HOY, LA MAYORA DE LAS NACIONES
ACEPTA SU LIBRE DETERMINACIN. A CONTINUACIN,
UN RECORRIDO HISTRICO POR EL DEVENIR DE ESTE
PROCESO. EL ROL DE LA OIT Y LOS CONCEPTOS DE
MINORAS Y DESCOLONIZACIN.
LOS PUEBLOS
INDGENAS EN
EL DERECHO
INTERNACIONAL
por JUAN MANUEL SALGADO
Abogado (UBA), ex scal federal, ex
juez de la provincia de Neuqun, ex
decano de la Facultad de Derecho de la
Univ. del Comahue, asesor legal de la
Confederacin Mapuche del Neuqun,
abogado de Endepa, director del
Observatorio de Derechos Humanos de
Pueblos Indgenas.
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1.


Aunque al inicio de la expansin colonial se
debati sobre el estatus de los pueblos some-
tidos, ya en el siglo XVII el derecho internacio-
nal era un sistema exclusivo de Estados, legitimador del despojo
de tierras y culturas nativas. Durante siglos los indgenas slo
fueron un asunto interno ms sobre el que los Estados ejercan
completa soberana y an en el siglo XX la Sociedad de las Na-
ciones desech tratar quejas contra Estados formuladas por
autoridades indgenas.
Pero en 1989 la Organizacin Internacional del Trabajo aprob
el Convenio 169 sobre pueblos indgenas y en 2007 la Asamblea
General de la ONU vot la declaracin de sus derechos
reconocindoles la igualdad con los dems pueblos y la libre
determinacin.
Cmo fue que partiendo de su negacin se lleg en pocas
dcadas a aceptar la libre determinacin para los pueblos
indgenas?
El presente trabajo resumir este proceso iniciado a partir de la
convergencia de tres cursos paralelos: 1) la proteccin de la OIT,
2) la cuestin de las minoras y 3) la descolonizacin.
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por JUAN MANUEL SALGADO
1.2.
Mientras el derecho internacional slo regul las
relaciones entre Estados, las minoras nacionales
nicamente preocuparon si llegaban a formar uno, en relacin
con las cuestiones de su reconocimiento.
Esa orientacin gui las propuestas luego de la Primera
Guerra Mundial y la cada de los imperios zarista, otomano
y austrohngaro, pues una de las causas inmediatas de la
confagracin haba sido la situacin de las minoras en ellos.
De all que se promoviera la autodeterminacin, entendida
como independencia, a partir de actores tan dismiles como los
Estados Unidos o el nuevo gobierno revolucionario ruso.
Pero las nuevas fronteras no albergaron poblaciones
homogneas y los recientes Estados incluan una presencia
importante de otros grupos nacionales. El problema no fgur
en la constitucin de la Sociedad de las Naciones, que no acept
restricciones generales a la soberana, pero se impulsaron
pactos multilaterales de proteccin de minoras entre Estados
de la misma nacionalidad de estas y los que las albergaban.
La propuesta fracas por su paradjico rol en el estallido de la
Segunda Guerra. El sistema daba reconocimiento internacional
a los alemanes de Checoslovaquia y Polonia, quienes plantearon
reivindicaciones por su situacin. Cuando estas no fueron
atendidas, los nazis tuvieron un pretexto para invadir esos
pases.
LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
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1.1.
Las primeras referencias a los indgenas estn en
los trabajos de la OIT. Creada en 1919 para esta-
blecer reglas laborales mnimas, advirti de los abusos sobre los
nativos sometidos a servidumbre, aprobando en 1930 el Conve-
nio 29 sobre eliminacin del trabajo forzoso.
El Convenio 50 sobre reclutamiento de trabajadores indgenas
(1936) y la Recomendacin 46 son los primeros instrumentos
especfcamente dirigidos a este sector para concluir con
su trabajo servil. En 1939 se aprobaron el Convenio 64 y la
Recomendacin 58, sobre contratos de trabajadores indgenas,
la Recomendacin 59 de inspeccin del trabajo indgena y el
Convenio 65, prohibiendo sanciones penales a indgenas por
incumplimientos laborales.
Los estudios de un comit creado en 1945 promovieron la
aprobacin, en 1957, del Convenio 107 sobre poblaciones
indgenas y tribales, que exceda lo laboral y fue el primer
tratado regulador de aspectos clave de la cultura indgena,
como la propiedad de las tierras, el derecho consuetudinario,
la salud y la educacin. El Convenio supona que las culturas
indgenas estaban destinadas a desaparecer pero obligaba a
polticas paternalistas para proteger a sus miembros evitando la
asimilacin traumtica o coactiva.
La orientacin asimilacionista gradual y el rechazo de la
coercin establecan la necesidad de proteger transitoriamente
las instituciones, personas y bienes indgenas, incluyendo las
tierras ocupadas, el derecho consuetudinario y la enseanza en
lengua materna.
Esta proteccin de la vida indgena en el Convenio 107 ser
luego la base para su revisin mediante el Convenio 169 que
desech el paradigma integracionista reconociendo a los
pueblos indgenas como sujetos colectivos autnomos.
Durante siglos los indgenas slo fueron
un asunto interno ms sobre el que los
Estados ejercan completa soberana y an
en el siglo XX la Sociedad de las Naciones
desech tratar quejas contra Estados
formuladas por autoridades indgenas.
Por eso, despus de la guerra hubo una reaccin contra la
proteccin internacional de las minoras cuando la ONU se
constituy en 1945. Ello no implicaba un desconocimiento de la
cuestin, mxime cuando los principales crmenes haban sido
contra grupos tnicos.
Pero la solucin se busc en los derechos humanos, entendiendo
que las minoras se protegan mediante el reconocimiento de
los derechos individuales de sus miembros y la exclusin de la
discriminacin, como principios de convivencia internacional.
As se omiti toda referencia al tema en la Declaracin Universal
de 1948.
El reconocimiento de que la forma en que los Estados trataban
a sus habitantes no era ms un asunto ajeno al escrutinio
internacional fue un enorme giro conceptual. Esta concepcin
limitante de la soberana, que la Sociedad de las Naciones
no haba querido adoptar, fund el desarrollo del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos. El
respeto a estos derechos sin distinciones de raza, sexo, idioma o
religin aparece as como uno de los fundamentos de la paz y la
seguridad internacionales.
La proteccin de la dimensin colectiva de las personas se
mantuvo en el castigo del genocidio y en el principio de no
discriminacin. Por eso en 1947 se crea la Subcomisin para
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por JUAN MANUEL SALGADO
El Convenio 169 es un tratado de
derechos humanos que revierte
la orientacin integracionista y
reconoce las aspiraciones de los
pueblos indgenas a controlar
y fortalecer sus instituciones,
lenguas y religiones, en el marco
de los Estados en que viven.
la Prevencin de las Discriminaciones y la Proteccin de las
Minoras, asesora de la Comisin de Derechos Humanos. En esta
subcomisin se incorpor la temtica indgena en el sistema
internacional al decidirse que la discriminacin contra los
indgenas requera una investigacin diferente, cuyo resultado
fue el primer estudio sobre pueblos indgenas desde la ptica de
los derechos humanos (Informe Martnez Cobo, 1983). El plan
inicial del informe era sealar los obstculos para la integracin,
tal como entonces se vea la cuestin, pero este enfoque se
modifc ante las demandas de las organizaciones indgenas
que reclamaron el respeto de la autonoma y las identidades y
culturas de sus pueblos.
Debido a esta nueva perspectiva, en 1982 se cre el Grupo
de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas (GT) dentro de la
subcomisin. Como en sus debates participaron representantes
indgenas, el GT se constituy en el foro por donde la visin
occidental de los derechos humanos fue enriquecida con
concepciones de la libertad comprensivas del marco colectivo.
All fue clarifcndose que la diferencia entre los pueblos
indgenas y las minoras se hallaba en que aquellos haban sido
vctimas de colonizacin y an sufran colonialismo interno,
por lo que su proteccin era insufciente sin garantas de
autogobierno y control sobre sus territorios y recursos naturales.
LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
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1.3.
Luego de 1948 la ONU comenz a elaborar un
tratado que hiciera vinculantes los derechos de la
Declaracin, tarea fnalizada en 1966 con la redaccin de dos
pactos, uno sobre los derechos individuales clsicos (Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos) y otro referido a los
de segunda generacin (Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales). En el primero se incluy el art-
culo 27 sobre las personas pertenecientes a minoras tnicas,
religiosas o lingsticas, a quienes no se puede negar la prctica
de su cultura, religin e idioma. Aunque fue una revisin parcial
del criterio para el cual los derechos de minoras eran diferentes
a los derechos humanos, el texto volvi a eludir la proteccin
colectiva, optando por una frmula individualista que evitaba
debatir sobre la personalidad internacional de estos grupos.
Pero las posturas de los indgenas en el GT desbordaban la
dimensin individual del artculo 27. Aludan a las formas
opresivas de los Estados que los haban absorbido, a la
compensacin de los abusos sufridos y a la recuperacin de
la vida colectiva libre. Por eso se enfocaron en el derecho a la
libre determinacin presente en los pactos de 1966 enfatizando
las similitudes con pueblos que en la posguerra cuestionaron
frontalmente un sistema colonial legitimado durante siglos por
el derecho internacional.
En 1945 slo haba medio centenar de pases independientes
y casi tres cuartas partes se consideraban herederos de la
tradicin poltica y jurdica occidental. Dcadas despus el
nmero se aproximaba a 200 por la descolonizacin de Asia
y frica, lo que trajo visiones ms amplias de los derechos
humanos al incorporarse historias y formas polticas y jurdicas
distintas de las que prevalecan al crearse la ONU.
Uno de estos cambios fue la incorporacin de la libre
determinacin de los pueblos como derecho humano
fundamental. En la Carta de la ONU fguraba como principio
internacional pero no apareca en la Declaracin de 1948 pues
sus redactores no la contaban entre los derechos humanos.
La incorporacin de nuevos Estados con dirigentes formados en
luchas contra la dominacin colonial modifc esta concepcin
y as, en 1966, la redaccin fnal de los dos pactos incluy en
el inicio un texto comn reconociendo el derecho de todos los
pueblos a la libre determinacin.
Los dirigentes indgenas en el GT sostuvieron que no se trataba
de un derecho limitado a las situaciones coloniales ni una
atribucin de Estados soberanos, por lo que tambin se aplicaba
a sus pueblos. Es que el derecho a la libre determinacin implica
que las personas tienen la facultad de ejercer colectivamente el
control de su destino. De all que adems del aspecto externo
ligado a la constitucin de Estados independientes, se resaltara
una faz interna que vincula el respeto a los derechos humanos
con los procesos democrticos y la autonoma colectiva.
En 1985 el GT inici un proyecto de declaracin de derechos
de los pueblos indgenas en el que los trminos co-implicados
pueblos y libre determinacin encarrilaron los debates, las
demoras y fnalmente los difciles consensos de la redaccin
fnal. Fue aprobado en 1994 por la subcomisin pero luego se
detuvo doce aos por la oposicin de muchos Estados.
En el proyecto, los pueblos indgenas eran iguales a los dems
pueblos y sujetos de libre determinacin, con derechos a la
reparacin histrica, al mantenimiento de la vida cultural y al
control de las tierras, territorios y recursos.
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por JUAN MANUEL SALGADO
El 13 de septiembre
de 2007 la Asamblea
General, con el voto de
ms del noventa por
ciento de los Estados
presentes, aprob la
Declaracin de las
Naciones Unidas sobre
los Derechos de los
Pueblos Indgenas,
reconocindoles la
igualdad con todos los
pueblos de la Tierra.
3.


A partir de entonces los derechos indge-
nas fueron siendo reconocidos en tratados,
declaraciones y recomendaciones de nume-
rosos rganos internacionales.
En los pases americanos la Comisin Interamericana
haca tiempo sostena que los Estados deban proteger a las
comunidades indgenas. Ms adelante, la Corte Interamericana
determin que la proteccin de la vida indgena otorgaba
prevalencia a las normas consuetudinarias por sobre la
legislacin estatal de organizacin familiar, representacin
poltica y propiedad territorial, resolviendo a partir del
caso Awas Tingni, en 2001, que la Convencin protega la
participacin poltica indgena, las formas propias de uso de las
tierras por dichos pueblos, la restitucin de las que haban sido
despojados y el derecho a la consulta respecto de los recursos
naturales.
El Comit de Derechos Humanos sostuvo que el mantenimiento
de la cultura indgena requera la preservacin de las tierras y
el resguardo de la economa tradicional, debiendo los Estados
consultar antes de comprometer su modo de vida.
El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
seal que la discriminacin contra los pueblos indgenas
ocurre cuando su cultura y su identidad se ven amenazadas,
por lo que no se debe adoptar decisin relacionada con sus
derechos sin su consentimiento informado. Tambin constituye
discriminacin el despojo de sus tierras y recursos, debindose
proteger los derechos sobre ellos, y en los casos en que se les ha
privado, tomarse medidas para su devolucin.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales aclar
que el disfrute de los derechos requiere la adecuacin cultural
y una proteccin especial a los pueblos indgenas. El Comit
de Derechos del Nio expres que los nios indgenas tienen
derecho al respeto y a la transmisin de la vida cultural de sus
pueblos como condicin de posibilidad de los dems derechos.
Paralelamente aument la presencia indgena en la elaboracin
de normas internacionales. Los instrumentos de la Cumbre
de la Tierra de 1992 en Ro de Janeiro contienen expresas
LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
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1 7
2.


En 1988, mientras el GT elaboraba la de-
claracin, ya haban confuido las lneas
descriptas y la cuestin indgena se debata
alrededor de la libre determinacin y el alcance del reconoci-
miento institucional y territorial. Uno de los temas tratados en
el GT fue el Convenio 107, duramente criticado por redactarse
sin participacin indgena y propender a la asimilacin. De all
que la OIT impulsara su reemplazo que, con la participacin de
representantes indgenas, concluy en 1989.
A diferencia del anterior, el Convenio 169 es un tratado de
derechos humanos que revierte la orientacin integracionista y
reconoce las aspiraciones de los pueblos indgenas a controlar
y fortalecer sus instituciones, lenguas y religiones, en el marco
de los Estados en que viven. Para ello introduce su derecho a
participar y a ser consultados antes de adoptarse medidas que
los afecten, especialmente en lo que hace al uso de sus recursos
naturales.
Segn la OIT, los mecanismos apropiados y efcaces de consulta
y participacin constituyen la piedra angular del Convenio.
La consulta fue toda una novedad y su acierto se revel en
la expansin de normas y jurisprudencia que la ubican hoy
como un principio del derecho internacional de los derechos
humanos.
El Convenio no menciona la libre determinacin pero la
regula en su aspecto interno. El resguardo de las instituciones
representativas, la consulta y la participacin, la determinacin
de prioridades de desarrollo, las normas propias de solucin de
confictos y la gestin de servicios de salud y educacin son los
aspectos principales de esta autonoma.
Para garantizar su ejercicio se reconoce la posesin y
propiedad de las tierras que los pueblos indgenas ocupan
tradicionalmente y el resguardo al territorio o hbitat.
Aunque el Convenio no recogi todas las demandas indgenas,
legaliz el cambio conceptual superando las propuestas
asimilacionistas y reconociendo que los pueblos indgenas
requieren formas especfcas de proteccin de sus derechos
humanos.
referencias al papel de estos pueblos en la ordenacin del
medio ambiente y a sus derechos de propiedad intelectual y
participacin. La Declaracin y Programa de Accin de Viena
(1993) les asegura participacin y respeto a sus identidades,
culturas e instituciones. La Conferencia contra el Racismo
(Durban, 2001) reafrm sus derechos a vivir sin discriminacin
manteniendo sus culturas. Las convenciones de la UNESCO
para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003)
y la proteccin y promocin de la diversidad de las expresiones
culturales (2005) reconocen el aporte de los pueblos indgenas a
la riqueza de la humanidad y promueven el mantenimiento de
sus culturas. A partir de 2005 el Banco Mundial exige consultar a
los pueblos indgenas como condicin para recibir prstamos en
proyectos que los afecten.
En la ONU se nombr al Relator Especial sobre la situacin de
los pueblos indgenas (2001) y antes haba sido creado el Foro
Permanente para las Cuestiones Indgenas (2000) como rgano
asesor del ECOSOC.
Las modifcaciones en el derecho interno de varios pases
tambin infuyeron como una expresin del consenso
internacional. En Amrica latina casi todos los Estados
ratifcaron el Convenio 169 e incorporaron derechos derivados
de la preexistencia indgena, y la legislacin de Estados Unidos,
Canad, Australia y Nueva Zelanda reconoce derechos a estos
pueblos.
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por JUAN MANUEL SALGADO
4.


Todos estos cambios gravitaron en la re-
anudacin de las negociaciones sobre la
Declaracin, destrabndose aspectos que
antes carecan de consenso. As, el 13 de septiembre de 2007 la
Asamblea General, con el voto de ms del noventa por ciento
de los Estados presentes, aprob la Declaracin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, reconocin-
doles la igualdad con todos los pueblos de la Tierra.
La principal consecuencia de esta igualdad, el derecho a la
libre determinacin, es el eje sobre el que gira la Declaracin.
De all su carcter vinculante, pues no agrega derechos que no
fueran ya reconocidos a los pueblos indgenas por otras fuentes
sino que los unifca en un texto que permite comprenderlos al
fundarse en derechos garantizados a todos los pueblos.
La libre determinacin de los pueblos indgenas se ejerce
mediante el autogobierno en los asuntos internos y locales, sin
quebrantar la integridad de los Estados. De ella se derivan los
derechos a la participacin y a la consulta mediante sus propias
autoridades, a conservar y reforzar sus instituciones polticas,
jurdicas, econmicas y culturales, a no padecer polticas de
asimilacin, a la posesin y propiedad tradicionales de sus
tierras, territorios y recursos, a la proteccin y conservacin del
medio ambiente, a la reparacin de los despojos histricos, a
fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus costumbres,
historias, idiomas, flosofas, sistemas de escritura, nombres y
literaturas, a controlar su educacin, a establecer sus medios
de comunicacin, a determinar sus prioridades de desarrollo,
a sostener sus sistemas de salud, a controlar y desarrollar su
patrimonio cultural y sus conocimientos tradicionales y al
reconocimiento de los tratados y acuerdos con los Estados.
LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL DERECHO INTERNACIONAL
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5.


La Declaracin constituye el catlogo de
condiciones para que los pueblos indgenas
disfruten en igualdad de los derechos hu-
manos universalmente reconocidos y es la gua internacional
para verifcar el cumplimiento de los tratados en relacin a di-
chos pueblos. Por eso la hemos tomado como momento clave de
los derechos indgenas en el sistema internacional de derechos
humanos.
Este sistema, iniciado en 1945 al reconocerse que la paz tiene
como condicin la vigencia de los derechos humanos, se
expandi al asegurar igualdad a diversos colectivos vulnerables
para quienes la formulacin genrica era insufciente,
particularizndose hacia la proteccin de minoras, mujeres,
nios y personas de diferente orientacin sexual, entre otros
grupos. En este sistema los pueblos indgenas encontraron un
lugar para hacerse comprender y sostener reivindicaciones
elevadas desde los tiempos de la conquista junto con otras
orientadas a convivir en las actuales sociedades plurinacionales,
ya que la igualdad formal no los protega contra las polticas
asimilacionistas. Eran a la vez los trabajadores ms
explotados, grupos nacionales a quienes se negaba la propia
vida cultural, as como pueblos colonizados. Su reclamo de
autodeterminacin como clave de su libertad fue hacindose or
en mbitos cada vez ms receptivos y el voto de la Declaracin
por una abrumadora mayora exhibi el consenso logrado en la
comunidad internacional.
Mientras el derecho internacional slo
regul las relaciones entre Estados,
las minoras nacionales nicamente
preocuparon si llegaban a formar uno,
en relacin con las cuestiones de su
reconocimiento.