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l'
i
con los etnosistemas africanos y asiticos, y se atisba la emergenciade
dad del modelo que eSl en circulacin y s a episodios de
los modelos fUlldamellllllistas, superndose as los objetivos que asocia- ..... .
banal anlisis comparativo la buscade la unidad o la uniformidad legis-.
lativa. Dichoestudiode los sistemasjurdicoscontempof<lneos pasaaser
unaciencia, dadas la densidad histricadesuspresupuestosy lacomple-
jidadde los problemasque origina, y se sometea un mtodo, porque tie-
ne que servirse de procedimientos de investigacin aptos para obtener
los resultados que especficamente persigue y cuantos, ms all de este
propsito, puedensurgirpormodoadicional.
El anlisis comparativo facilita el trabajo del legislador, t1exibiliza y
mejora las operaciones de interpretacin de las normas jurdicas, enri-
quece la formacin universitaria y coopera a la unificacin supranacional
del Derecho.
El Derechodequeel anlisis comparativoseocupa, no es sloel que
dimana de rganos investidos de competencia para su produccin, sino
tambin el contenido del mensaje que las normasjurdicas adquierenen
virtud de la fenomenologa del medio en que su aplicacin tiene lugar.
Cuantoincideenestosepisodios relevantes se sometea lacuriosidadyel
tratamiento del anlisis comparativo, que inclusive se ocupa de lacarac-
terizacinideolgica y laclase de formacinjurdicade losjuecesencar-
gadosde las operacionesoportunas.
El anlisiscomparativoestimulael desarrollo del Derecho, al favore-
cerel trnsito de los modelosjurdicos, pero no se propone introduciro
asimilar las novedades que as van producindose. Ello no excluye que,
al ejercitarsoberanamente su decisionismo, el legisladoradopte las solu-
ciones que conoce y de cuyo valor le persuaden la oferta cientfica o el
crdito doctrinal que han alcanzado. Quiere decirse que el anlisis com-
se legitima por el mrito investigador que asiste a su trabajo y
se infiere de susconclusiones cientficamente valederas. De estasopera-
ciones forman parte el examen de las analogas y diferencias existentes
entre el modelo continental y el modelo insular, la reconstruccin de los
modelos etnojurdico.l', el balancede las transformaciones de los modelos
afroasiticos frente a los europeos y la fijacin de las fronteras -hoyde
inters prospectivo y/o acadmico- que separaban las figuras del Estado
de Derecho social del Derecho del sistema de los pases ex-socialistas.
Tales adquisicionesresultan siemprede lacuriosidadcientficay node la
voluntad de comunicacin de las instituciones a unos mbitos para los
que nunca se previeron. El anlisis comparativo repara en la calidad de
lossistemas y no pretende una circulacinque puedesubseguira la com-
probacin de esa excelencia. Los fenmenos de transferencia y acogida
de las solucionesde otros ordenamientosjurdicos se deben, muchas ve-
ces, a contingenciasde superficie o accidentes que no afectan a la totali-
34:?
doctrinal o necesidad perentoria. El anlisiscomparativono entra enjue-
go para promover esa renovacin, sino que, al cabo de algn tiempo,
sus orgenes y peripecias a fin de ret1exionar y concluir sobre
algo que no ha impulsado, y deque ha tenido noticiacon posterioridad al
momentoen quesu actividaddiocomienzo.
5.2. Modelo continental de Derecho objetivo
5.2.1. Estructura del modelo continental
El modelo cO/lfinental, de inspiracin romanista, resulta de la evolu-
cin caracterizadaporuna actitud inicial de cautelay receloante las solu-
cionesjurdicas, y porla sucesivaemergencia de un Derecho consuetudi-
nario que, al margende las iniciativaspolticas, descansaen la coposesin
de UIl patrimonio C{tUfO!. M,ls adelante, la enseanza universitaria del
Derecho Romano facilita el nico elemento de reforma social necesario
para superur, con frmulas nicas y unificadas, la anarqua y la simplici-
dad de los desprestigiados Derechos locales. De ah la construccin de un
Derecho unil'er.l'ol que maneja el mtodo escol,lstico y hace suyas las
aportaciones del Derecho cannico hasta la aparicin de un Derecho co-
mn europeo que-contrapuestoal modelo nsula/'- pretende regular la
vida de la sociedad mediante normas cuya idea de justicia requiere aco-
modarse a la naluraleza de los cosas. La doctrina del orden /1alll/'(/1 susti-
el mtodoescolstico por la propuesta axiomtica y cientficade sus
verdades, y propugna un Derecho cuyas notas de identidad son la univer-
salidad, la inmutabilidad y la aptitud para regir situaciones surgidas en
cualesquiera lugaresy tiempos.
El saldo de la suerte vivida por los Derechos nacionales aIToJaoa re-
sultados variables. Algunos pases europeos haban ratificado las cxpe-
judicialesfavorables al arraigo de un Derecho autctono,
tras que otros no haban llegado en su empeo demasiado lejos. No
faltaban los que haban ido recibiendo y asimilando las enseanzas del
Derecho Romano. Para reducirestavariedad, la doctrinadel orden natu-
ral propone que el soberano asuma el papel de un legislador llamado a
reformar el Derecho, rectificar los errores del pasado e introducir nor-
mas de conducta cuyo crdito depende de la sana racionalidad que las
inspira. De ah la doble adquisicin que consiste en implantar un siste-
ma de Derecho Pblico -ignoradohastaentonces y precursordel cons-
titucionalismo moderno- y entregarse a una larea codijicadora que,
poruna explicable paradoja, comienza trasluciendo los afanes de una rea-
343
1110
lizacin universal y provoca despus el regreso al mito del I1{/CiOll{/lis-
creadora del modelo cOlltillenU es nica, sin perjui-
de los subgrupos que abarca. Esboza la divisin
y otro privado del ordenamiento jurdico, aun
cuando tropieza con la dificultad de proveer al funcionamiento
del primero, a falta de un satisfactorio espritu crtico, de una modera-
cin de la potestad administrativa discrecional y de un control
eficiente. Generaliza la divisin del ordenamiento jurdico en parcelas o
campos que respectivamente incluyen las materias constitucional, penal,
administrati va, tributaria, ci vil, mercanti 1, social y procesal.
La contribucin ms apreciable del sector privado ha sido la cons-
truccin de la Parte General del Derecho Civil, que, en rigor, constituye
una Teora General del Derecho que nace ah y, andando el tiempo, enri-
quece el bagaje metodolgico del sector pblico. Menos espectaculares
han sido la tendencia y el xito de la tarea unificadora del sector privado
y de la integracin de los sectores civil, mercantil y social.
El modelo continental concibe las normas jurdicas como uno de los
resultados de la prctica que, purgado de ingredientes accidentales o con-
tradictorios, asegura lo esencial y nico de unos contenidos que no pue-
den ser exageradamente generales ni minuciosamente particulares. Las
normas jurdicas del modelo insular proceden de seleccionar sus prece-
dentes en la vasta fronda que las incorpora, de suerte 'que, una vez elabo-
radas, cabe augurar, con probabilidades de certeza, la hipottica suerte de
los litilZios a que son aplicables. Las normas jurdicas del modelo ~ o l t i
interpretaciones fre-Clientes y, aunque no se cuestione su
al caso debatido, siempre suscitan dudas sobre el resultado del
proceso en que se aplican y no autorizan una prediccin de su fallo. Las
y ajustes de la jurisprudencia reducen los rieslZos de
dad y aseguran un mnimo de previsiones con que
nablemente en las faenas de individllalizacin.
El modelo continental lo es de Derecho escrito, no obstante 10
sus peripecias problemticas han impedido mantener categricamente el
dogma que identifica todo el Derecho con la ley. Ha sido necesario admi-
tir que un sector del ordenamiento jurdico que defiende la idoneidad de
la ley para resolver todos los problemas a que da lugar, no es completo y
que, pese a esa pretensin de suficiencia, hay que acudir l la nocin de
para sostener que, si se quiere proveer a la solucin de todos los
debe echarse mano de las fuentes secundarias que impiden la
de las denominadas lagunas del Derecho.
dos conclusiones. La aolicacin iudicial del Derecho
atenerse nicamente al arbitrio del
, .\.+
aportaciones de ciertas comunidades o de la comunidad cultural en gene-
ral -acudiendo a las normas de origen consuetudinario o a ciertos prin-
cipios generales- y del propio hacer de la jurisprudencia. El Derecho
admite vas de realizacin distintas de las clsicas del silogisJ1lo judicial,
en mbitos donde operan organismos de composicin o modos pacficos
de solucin de controversias.
Ellllodelo cOlltinenlO/, cobertura del Estado de Derecho liberal bur-
del Estado social de Derecho, puesto en tela
y depredado por las recientes opciones neoliberales. As se di-
ferencia dellllodelo insular y del modelo ex-socialista que,
do, le sigui tildando de Derecho de la clase burguesa y sometindolo a
una cr1ica maximalista e
5.2.2. Depsito llorJnotil'() del modelo uJ/lti/1etltal
El depsito del modelo comillelllal se compone de normas jurdicas
escritas que traslucen el dogma de la primaco de la ley. Son prueba de
ello los textos constitucionales que, unas veces, se asimilan a las leyes
sobre stas en virtud de un rango
co que se garantiza mediante un control de constituciol/alidad atribuido
a la jurisdiccin ordinaria, a mixtos o a mecanismos
de justicia consti tucional. A la ley se asemejan los tratados internacio-
nales que suelen girar sobre la misma y que pueden contener el Derecho
fundamental de un slIperestado que paradjicamente se constituye a su
travs.
Una versin excelente de la ley fue la codificacilI con que el modelo
cOIuinental se esmer en seguir las enseanzas de la doctrina del ordeFl
natural y, previo un trabajo minucioso de depuracin y seleccin, levan-
tar el edificio de un Derecho comn que comenz abarcando los sectores
sanamente la vida social, cuales el Derecho
el Derecho Penal, el Derecho Procesal Civil
y el Derecho Procesal Penal. La codificacin se ha propagado a las par-
celas del Derecho Administrativo y el Derecho Social. Aunque estas le-
yes tratan de poner orden en el Derecho aplicable y reivindican, con todo
su mrito, la cualidad de cdigos, se denomina as tambin a la recolec-
cin de normas quc no gozan de dicha cualidad o que la doctrina cientfi-
ca agrupa para hacer posible una comprensin que el legislador no facili-
ta. Hay, adems, leyes que, sin la excelencia de la codificacin, cumplen
dignamente el papel de expresar principios cuya utilidad deriva de su ap-
sistemtica para una aplicacin satisfactoria del Derecho. No faltan
otras que, aun sin constituir la especie censurable de ley de caso nico,
,45
I
carecen de generalidad y se resienten de una imprecisin sistemtica que
nace de este defecto sustancial.
EIll1odelo continental realza lo trascendente de las disposiciones ge-
nerales de las Administraciones Pblicas y el peso especfico de sus de-
cisiones, no todas las cuales se sealan, a causa de una propensin dif-
cilmente corregible, por la actitud de pleno sometimiento a la ley y el
y el propsito de obrar en consecuencia con la finalidad ltima
de sus acciones.
Tanto si las leyes enuncian su
cuando si abundan en pormenores o eJemplOs, su
interpretacin bsicamente judicial y de la verificacin de los hechos
precisos para aprisionar y definir los llamados conceptos jurdicos inde-
termil/ados. La interpretacin juega, entre otros casos, para conferir a la
ley un nuevo sentido, auspiciado por el elemento historicoevolutivo que
le asiste. o neutralizar, en nombre de ciertos principios generales o cons-
la indeseable aplicacin de la norma que los ha vulnerado.
Al contrario del modelo insular, las leyes del modelo continental formu-
sin llegar al punto de una abstraccin etrea. los
construccin jurdica que es trabajo central de sus intrpretes, porque a
ese estilo subyace el objetivo de que la justicia no quede frustrada por la
letra de la norma escrita, ni sta se desdiga de las aspiraciones en que la
justicia ha resumido su propsito.
5.2.3. Trafallliellfo del modelo continental
modelo cOlltinenlctl presupone lasumisinexclusiva.de los jueces
ordinarios al imperio de la ley, pero, como la ecuacin Derecho = lev se
revela ilusoria, la jurisprudencia tiene que
del Derecho objetivo -que obstan a la formacin de las !t.gunas del De-
recho- o servirse de los medios de integracin -analoga o Derecho
supletorio- para colmar las llamadas lagunas de la ley. El modelo conti-
nental responde a una organizacin jerrquica de la judicatura, que int1u-
ye en el sistema de recursos jurisdiccionales, y atribuye a la jurispruden-
cia una estructura menos compleja en los pases de justicia unitaria que
en los de justicia federal. Se admiten variantes de rganos judiciales es-
pecializados, de rganos de composicin mixta que
cuasijurisdiccionales y de grados de control judicial de la actividad de
las Administraciones Pblicas.
El modelo continental eoncibe la funcin judicial como un ejercicio
profesional de juristas que, interaccionados con el Ministerio Pblico,
cuentan con una formacin de naturaleza y origen universitarios, pero
346
I
a causa de las iniciativas y preferen-
das oersonales. de las oficiales de oerfeccionamiento. de las
preferencias asociativas y de las inclinaciones
La tendencia a la divulgacin de las resoluciones judiciales en el m-
bito dellllodelo contillel1tal es creciente, si bien difieren mucho la sensi-
bilidad y delicadeza crtica con que se realizan y difunden sus operacio-
nes de anlisis. Los textos judiciales optan, unas veces, por un estilo
sobrio y lacnico, mientras que, otras, abunda en consideraciones didc-
ticas, evasiones perifricas y afirmaciones de pasada. La jurisprudencia
ve acrecentada su importancia y aprovecha los inconvenientes de la ge-
neralidad de las leyes para facilitar versiones ms especiales que enri-
quecen el mensaje de la legalidad vigente. Las dejan de ser escue-
tamente tales y se convierten en ellas y sus resvectivas ci rcunstal/cias
complementarias o jurisprudenciales.
que, andando el
5.3. Caracteres del modelo insular de Derecho objetivo
5.3.1. Dinamismo modelo insular
El ensayo del modelo lIsular se vio histricamente precedido de un
mecanismo de aplicacin de las normas jurdicas que se sefalaba por su
simplicidad y rudeza, y por lo elemental y limitado de los aspectos a que
su regulacin se refera.
La COl1ll11on law comenz siendo el resultado del trabajo de las
dicciones locales que conocan de los asuntos relativos a las finanzas de
la corona, a la propiedad y posesin de inmuebles, y a las causas penales
relativas a la paz del reino. As como el pretor romano conceda nomina-
tivamente las acciones con que cada derecho se vesta, las soluciones del
C01111110l/ law resultaban de la concreta solucin de cada caso y no podan
preverse con perspectivas de algn xito cuando las reclamaciones se
planteaban. No se trataba de ofrecer soluciones inspiradas en criterios
generales de justicia, sino de pacificar las diferencias surgidas en el m-
bito de la competencia de las jurisdicciones reales, cuyas dificultades de
tramitacin fueron siempre un elemento entorpecedor para el anlisis
rdico. Los juristas que haban adquirido una formacin general, casi
siempre basada en el Derecho Romano, carecan de preparacin para
abordar unos problemas cuya solucin dependa de criterios prcticos y
de normas de procedimiento muy complejas.
La COfl1mon law que as se los inconvenientes de
la labor de los hacer intil la contribuci6n de
347
cidad y adaptarse a las nuevas necesidades que van apareciendo. De all
que abundasen los casos cuya solucin dejaba de ser justa. Slo el
jo de la eqllity, tambin dependiente de otra divisin jurisdiccional,
suaviz esos inconvenientes y dot al modelo insular de una estructura
que desenrareca y permita suavizar las rgidas soluciones de la
COlll11101l la w.
Elll1odelo insular se refuerza considerablemente a partir del sIglo XIX.
SU elemento tradicional se conserva y mejora gracias a un esfuerzo de
reordenacin y pulimento. El Derecho acusa los efectos de las tendencias
de reforma social que arrinconan la anquilosada ideologa liberal, por-
gue las nuevas circunstancias hacen insoportable la dosis de casuismo
que dominaba la formacin de la CO/11I110l1 laH'. Se acortan las distancias
entre el modelo continental y el modelo insular, ya que se introducen
otros mtodos dialcticos y se forman rganos de composicin mixta que
conocen de las nuevas realidades sociales, ideando soluciones adecuadas
a ellas y superadoras de las viejas opciones de la C01ll1l10!1 laH'.
El /IIodelo nsular prescinde de la divisin bsica del Derecho
vo en los sectores pblico y privado y tambin ignora la del ordenamien-
to jurdico en diversas parcelas. Desconoce las nociones dellllodelo con-
tinelltal relativas a la personalidad jurdica, la fuerza mayor, el usufructo,
la oatria potestad y el reconocimiento de la filiacin natural. Son, en
fundamentales la inicial contraposicin y posterior integracin
de la COllll/101l loH' y de la equity. Hay giros y expresiones jurdicas del
Derecho insular que se traducen instintivamente por los que, en el mode-
lo continental, parecen ser sus equivalentes, cuando ni mucho menos
decir ni significan lo mismo. Distinto concepto, pues, para un
trmino comn o semejante.
Aunque el modelo contillelltal no constituye el resultado de una ope-
racin lgica absoluta, le anima un propsito de racionalidad de que ca-
rece elll/odelo llsular, dominado por el empirismo de los procedimien-
tos. La formacin universitaria no era, en esas condiciones, el mejor de
los avales para triunfar en el ejercicio profesional de la actividad de
juristas.
Las dificultades que residenciaban en jurisdicciones diferentes la
COIlU/lOll lml! y la equity han desaparecido y ello permite hablar de dos
cada uno de los cuales concierne a un grupo determinado de
materias. El concepto de norll1a jurdica, que maneja ellllodelo contnell-
difiere tambin de las llamadas legal rules con que los jueces del 1110-
delo inslllar disponen un razonamiento exclusivamente aplicable a la de-
cisin del litigio de que estn conociendo y ajeno al propsito de ir m<1S
all del entorno de esa decisin. El precedente que de ah puede nacer,
slo sirve para tralar y resolver otro asunto de las mismas caractersticas
:l-J.R
I
del que se ha decidido y no se predica de otros supuestos ms
o expansivos. Las soluciones del modelo insulor son inseparables de las
circunstancias o la historia domstica del caso y su multiplicacin alimen-
ta el depsito del que se extraen las soluciones jurdicas de los litigios, lo
que, andando el tiempo, convierte la ley en un instrumento excepcional y
utilizable con menos frecuencia. No se trata de interpretar normas
cas de carcter general, sino de implantar reglas nuevas -de alcance li-
mitado- para cada nueva situacin y de vincularse a ellas en las circuns-
tancias anloJ2:as que sucesivamente Dueden reiterarse.
5.3.2. Formacin del Derecho del modelo insular
El 11Iodelo insular se sirve fundamentalmente de las acciones judicia-
les que, si proceden de los rganos superiores, dan lugar al denominado
precedente, mientras que, si provienen de otros inferiores, gozan tan slo
de alcance restringido. Lejos de reducirse l una figura retrica o una ex-
presin convencional, el concepto de poder judicial implica una realidad
sociopoltica en cuya virtud sus dosis de autoridad y dignidad nunca son,
al contrario de las experiencias del modelo cOl/tillel/tal, inferiores a las
del poder legislativo y el poder ejecutivo. Los rganos judiciales superio-
res, que han ideado las soluciones de la C01ll1l101/ law y de la equty, go-
zan de un sistema de autogobierno y son independientes para eiecutar e
imponer sus propias decisiones. La organizacin del poder
muy centralizada e ignora la figura del Ministerio Pblico.
Mientras que el modelo c01/tilJental niega a la jurisprudencia la cali-
dad de fuente del Derecho y, a lo sumo, le otorga cierta trasceodellcia
normariva, la jurisprudencia del modelo insular no tunto aplica las nor-
mas jurdicas, cuanto que las va descubriendo y las inventa. La sujecin
al precedente significa que, como pauta general, las decisiones de los r-
ganos judiciales superiores vinculan a los inferiores, y, por excepcin,
tienen slo un car<1cter persuasi vo que casi siempre induce a su acata-
miento y observancia. Los jueces no estn obligados a motivar unas reso-
luciones que, sin embargo, suelen acompaarse de reflexiones eluc, segn
la tcnica de 1(/ distincin, separan, para su posterior aplicacin, las ro-
zones de decidir, a las cuales la fuerza del precedente se limita, de las
de pasada que, tanto en la comman law como en la equily,
son irrelevantes para fundar la decisin.
La ley fue originariamente una fuente secundaria que el modelo insu
I(lr consideraba instrumento complemementario de la jurisprudencia, al
contrario del tratamiento otorgado por el lI1odelo collfillellrol. Los ensa-
yos de reforma social acrecentaron el papel y la importancia de la ley,
349
"
hasta el punto de que el Derecho escrito ha terminado siendo un sistema
complementario de Derecho cuya aplicacin se censura por va judicial.
La importancia secundaria de la ley en el modelo insular ha sido sustitui-
da por el relieve que su necesidad le adjudica como medio de satisfacer
las nuevas exigencias sociales que la COTrlmOIl law no haba previsto ni
atenda de modo cabal.
El modelo insular -cuyas normas son descubiertas por los jueces y
completadas con las ms recientes aportaciones de la \ey- est lejos de
ser un Derecho consuetudinario, lo cual no excluye la importancia de
ciertas expresiones que en su interior adquiere la costumbre.
El razonamiento doctrinal sirve, en el marco del modelo cO/ltinental,
para interpretar las normas -primarias o secundaras- de un ordena-
miento jurdico que se supone pleno y exento de lagunas. El modelo ill-
su/ar ha hecho de la doctrina el elemento de integracin de un sistema de
Derecho en que la abundancia de lagunas requiere una incesante tarea
competitiva, mediante reglas que la razn va descubriendo. Aunque el
empirismo y no la racionalidad parecen haber inspirado el proceso de
formacin gradual del Derecho anglosajn, prevalece la idea -aparente-
mente paradjica y, sin embargo, exacta- de que la commoll low es la
razn en movimiento y permanente disposicin activa. La recoleccin de
la herencia insular por esta va, se asemeja a la sistematizacin que de
los ptimos materiales romanistas hicieron los expertos codificadores del
modelo continental.
5.4. Modelo norteamericano de ordenacin jurdica
5.4.1. Formacin del modelo norteamericano
Los elementos del modelo insular que terminaron por imponerse en
Norteamrica, formaban parte del Derecho ingls que se aplicaba bajo la
dominacin colonial. Su recepcin se vio favorecida por la supremaca
inglesa. de carcter cultural y econmico, y las insuficiencias cualitativas
que caracterizaban a la formacin universitaria y la doctrina jurdica de
la comunidad americana. El modelo norteamericano evoluciona en vir-
tud de peripecias y supuestos muy distintos de los que provocaron la
aparicin de la cmnl1/on law en el modelo insular. El aislamiento geogr-
fico, el peso de la tradicin, el sistema monrquico y la estructura polti-
ca unitaria del modelo inspirador, diferan, por obra de una contraposi-
cin muy acusada, de la expansin comunicativa, la inesperada y
compleja modernidad, el sistema republicano y la organizacin federal
del modelo imitador que se deca influido por aqul.
350
I
La competencia para la produccin de normas jurdicas del modelo
norteamericano se comparte por la autoridad legislativa federal, el poder
parlamentario de los estados y sus autoridades administrativas. La for-
macin de la common law descansa en el principio de la competencia le-
gislativa de cada Estado y excluye la de las autoridades federales, aun-
que tal ejercicio no ha engendrado un fenmeno de particularismo
jurdico. Pese a las divergencias de estos fraccionamientos, prevalece la
conclusin de que el Derecho del modelo norteamericano se sigll(fi'ca
por su unidad fundamental. No hay duda de que cada ciudadano nortea-
mericano defiende, siempre y en todo lugar, que su patria es la Unin y
no el Estado de origen al que pertenece. Esta unidad cuenta con el apoyo
de factores institucionales que determinan la sujecin del Derecho de los
Estados a unos principios nacionales, en pro de la intervencin de las au-
toridades federales, y con el dato de que los juristas norteamericanos se
resisten a admitir una concepcin regional o sectorial izada del Derecho
que utilizan en sus operaciones. Aunque formalmente se descarta la
construccin tcnica de un ordenamiento jurdico federol, ste existe de
hecho en virtud de la tendencia judicial a considerar iguales los Derechos
de cada Estado y propugnar una comunicacin de esta identidad. Lo que
de Derecho constituye una inexactitud conceptual, forma parte de una
realidad social y jurdica que el modelo nortemnericc/Ilo utiliza prove-
chosamente para resolver los conflictos de intereses que surgen en su
mbito.
5.4.2. ]udicializacil1 de las experiencias juridicas
El Derecho norteamericano es heredero del modelo insular y se ha
configurado gracias al resultado de la aplicacin judicial de sus normas
jurdicas. Las caractersticas de esta judicializacin -ms relativa a la
naturaleza del Derecho en cuestin que a la generalizacin de las acciones
judiciales- son la dispersin de organizacin -pues los rganos federa-
les y los rganos de los Estados ejercitan competencias que no se distribu-
yen conforme a un estricto criterio jerrquico- y el papel notable que la
justicia popular desempea a travs de la institucin del Jurado.
Los Tribunales controlan el ejercicio de una profesin jurdica cuyos
especialistas se forman a travs de la tcnica del Derecho del caso y no
de la lgica general de la enseanza magistral. Los jueces que aplican el
Derecho son jueces federales, cuyo talante y reflexin se asemejan a los
jueces del rnodelo insular, y jueces de los Estados, que han provocado
con los recelos inherentes al proceso de su designacin electoral. La re-
gla stare decisss, por la que el juez se halla vinculado al criterio que ha
351
...
...
podido adoptar al pronunciarse anteriormente sobre la misma o anloga
cuestin, se diferencia de la sujecin al precedente en el modelo insular,
porque, si bien sta obliga de modo int1exible, los jueces norteamerica-
nos pueden modificar elsticamente sus criterios y, en su caso, cambiar-
los si el problema exige otra solucin impuesta por las nuevas corrientes
de pensamiento o las transformaciones econmicas. Algo afn a la ducti-
lidad con que algunos ordenamientos jurdicos del modelo continental
han dado vida al cuerpo de doctrina definidor del llamado principio de
igualdad en la aplicacin de la ley.
5.5. Proyecto socialista de superacin del Derecho
5.5.1. Rasgos definidores del modelo ex-socialista
El modelo ex-socialista -caracterstico de la experiencia jurdica so-
vitica y de las democracias populares de su entorno- presupuso que la
persona, como agente de los acaecimientos polticos, sociales y econmi-
cos, jugaba un papel condicionado por el maleficio de la lucha de clases.
La reaccin contra esta suerte de adversidad histrica consisti en augu-
rar el futuro de una sociedad en que, con carcter provisional y prepa-
ratorio del resultado de sus experiencias, el Derecho sera una superes-
tructura llamada a desaparecer, para que, en su lugar, interviniese un
conglomerado de reglas morales, preceptos consuetudinarios y normas
de orden tcnico. El Derecho que las tesis marxistas consideraron pti-
mo, siempre en su calidad de mal menor, no constitua un haz de
pios destinados a resol ver cont1ictos de intereses, sino un instrumento
ideado para transformar la sociedad y alcanzar el fin ltimo de la desapa-
ricin del Estado burgus. La idea del de incoa-
da por los pensadores del marxismo, se ha seguido por algunos ordena-
mientos jurdicos del modelo continental que inclusive han llegado a
constitucionalizar su consigna.
El modelo ex-socialista se fundaba en un principio de unidad de po-
deres cuyo decisionismo, lejos de asegurar un mnimo de libre iniciativa,
se supeditaba al xito de los proyectos econmicos. El bloque de normas
jurdicas -de naturaleza imperativa y obediencia inexorable- deba en-
tenderse conforme a la voluntad de sus autores y al margen de cuales-
quiera tentaciones de frivolidad interpretativa. Los jueces tenan que
echar mano de los criterios del dogma marxista para resolver unos liti-
gios a cuya decisin contribuan, adems de la va jerrquica jurisdiccio-
nal, el establecimiento de mecanismos complementarios de interpreta-
cin autntica de las leyes. Las democracias populares secundaron estas
352
orientaciones, pero introdujeron algunas diferencias en cuanto a los me-
canismos de aplicacin del Derecho objetivo y afianzaron tambin una
tendencia codificadora muy intensa.
Los jueces -electivamente reclutados entre quienes no tenan que
ser necesariamente expertos en Derecho- se integraban en rganos co-
legiados y contaban con la asistencia de asesores populares cuya inter-
vencin revelaba el propsito de que, en su momento, tendra que pres-
cindirse del Derecho y slo la comunidad estara legitimada para
o desautorizar las expresiones de la conducta personal. Tambin se des-
cartaban la posibilidad y la necesidad procesales de la figura de la apela-
cin, porque las garantas de la participacin popular desaconsejaban un
recurso dirigido a revisar los hechos y tan slo se justificaba la censura
de los errores de Derecho en que el juez poda haber incurrido. Ello, sin
perjuicio de la importancia que, trasluciendo el alcance de las decisiones
extrajudiciales de conflictos, adquiran el arbitraje y la intervencin de
las organizaciones sociales.
El Derecho objetivo de las democracias populares pretenda, ms que
secundar servilmente las directrices del ejemplo sovitico, edificar un or-
den Derecho cuya adecuacin a las consignas del marxismo permitiese, a
su tiempo, realizar el ptimo de los objetivos socialistas. De ah las pecu-
liaridades que, en esos pases, revistieron la organizacin jerrquica de la
judicatura, la frecuencia del arbitraje pblico, el sistema de designacin
de los jueces y las vas de impugnacin de sus resoluciones.
5.5.2. Derecho y realidades sociales en el modelo ex-socialista
La doctrina marxista se propuso alcanzar un estado de cosas que, de-
signado como el fin de la Historia, se viese libre de tensiones individua-
les y sociales, y se rigiese por una suerte de inercia consuetudinaria que
requera dar conforme a las posibilidades de cada uno y recibir de los
dems a tenor de las propias necesidades. Se trataba de acomodarse a
unas reglas de vida que, sin constituir Derecho objetivo, ocuparan el lu-
gar de las normas jurdicas que interinamente preparaban la etapa final
de aquel proyecto. Mientras llegaba el momento, la doctrina que animaba
la creacin y aplicacin del Derecho no sera slo la resultante del es-
fuerzo profesional de los juristas, sino tambin la derivada de las fuentes
de autoridad del mismo pensamiento marxista, pues aquel cuerpo dog-
mtico quedaba incompleto sin su contribucin. Mientras que los juristas
docentes se hallaban sujetos a una severa prohibicin de criticar el siste-
ma y sus expresiones jurdicas, los juristas investigadores actuaban en un
marco controlado que, ello no obstante, les daba cierta oportunidad de
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