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1. La pena, la punicin y la punibilidad . . . . . . . . . . . . . .
A. Clasificacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B. Clasificacin legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. Etapas por las que ha transitado la concepcin sobre la pena
D. Teoras sobre los fines de la pena . . . . . . . . . . . . . .
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De las dos referencias mencionadas, puede apreciarse cmo la humanidad por siempre ha hablado de penas, quizs en ocasiones considerndolas
divinas, tal es el caso de Prometeo, en la mitologa griega y de Adn en el
pasaje bblico, o bien como mecanismo de venganza privada, como lo es la
Ley del Talin.
La ideas anteriores nos hacen pensar en la imposibilidad de la existencia
de una sociedad sin la presencia de un orden coactivo limitador de la
actividad de los particulares, por lo cual Reinhart Maurach afirma: una
comunidad que renunciara a su imperio penal, renunciara a s misma . Sin
embargo, la pena tal y como la entendemos en nuestro mundo de finales del
siglo XX, guarda una gran diferencia de la pena como se entenda en los
orgenes de la humanidad. Con lo anterior, podemos deducir que las penas
y el hombre en sociedad han evolucionado con el transcurso del tiempo.
En la teora de la pena coinciden diversas reas del conocimiento,
ubicndose su surgimiento en la historia de las religiones, la sociologa, la
sicologa, la etnologa, el derecho, etctera, sin embargo, nosotros centraremos la atencin en la concepcin jurdica de la pena.
La palabra pena procede del latn poena, su significado est plenamente identificado con la idea de castigo y de sufrimiento. Esta idea surge
a partir de la evolucin de la humanidad, pues tal y como en lneas antes
comentbamos, la idea del castigo ha estado presente desde los orgenes de
nuestra civilizacin, atribuyndosele a dioses, o bien, a entes supremos, la
facultad de imponer penas a los hombres.
No pretendemos en este apartado dilucidar si le corresponde a los dioses,
a los hombres o al Estado en su moderna concepcin, el imponer penas,
pues tal cuestin nos remitira a un estudio diverso, siendo nuestra meta el
determinar desde un punto de vista jurdico la idea que sobre la pena debe
prevalecer.
Al iniciar el anlisis de la concepcin de pena, encontramos varias
interrogantes sobre las cuales enfocaremos nuestro estudio. En primer lugar,
lo relativo a cules son las principales nociones jurdicas expresadas dentro
de la dogmtica jurdica penal sobre pena; y en su caso cul es la nocin
vlida sobre la pena?, cuestiones que trataremos de responder en las lneas
siguientes.
En lo referente a la primera cuestin, la doctrina penal le ha dado distintos
tratamientos al concepto de pena. Por ejemplo, Carrara concepta a la pena
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mexicano en otra de sus obras, al argumentar: la pena es siempre retribucin o correspondencia: reparacin ideal del orden quebrantado por el
delito ,349 opinin aceptable, pues resulta indudable que finalmente la pena
cumplir un espritu retribucionista y proporcional a la magnitud del bien
jurdico lesionado o puesto en peligro, con un enfoque hacia la readaptacin
social del delincuente.350
Por otro lado, para Cuello Caln la pena es la privacin o restriccin de
bienes jurdicos impuesta conforme a la ley, por los rganos jurisdiccionales
competentes al culpable de una infraccin penal ,351 definicin, que cumple
debidamente con las exigencias de la dogmtica en la materia, pues alude
al carcter privativo o restrictivo de bienes, al principio de legalidad a
respetarse en todo caso de imposicin de penas o medidas de seguridad y a la
atribucin correspondiente al Poder Judicial de imponerla.
Para Carranc y Trujillo, dentro de la dogmtica penal mexicana, la pena
es la legtima consecuencia de la punibilidad como elemento del delito e
impuesta por el poder del Estado al delincuente .352 En su definicin, el
penalista mexicano incurre en el error de Carrara, al considerar que la pena
se impone por el poder del Estado, cuando ms bien debi haber dicho por
los rganos jurisdiccionales competentes. Adems, de no hacer mencin en
momento alguno al principio de legalidad nulla poena sine lege, es decir,
la pena impuesta conforme al mandato legal.
Por su parte, Olga Islas de Gonzlez Mariscal propone la distincin entre
los trminos pena, punicin y punibilidad, siendo la pena la real privacin
o restriccin de bienes del autor del delito, que lleva a cabo el rgano
Ejecutivo para la prevencin especial, determinada en su mximo por la
culpabilidad y en su mnimo por la repersonalizacin,353 en tanto la punicin
es la fijacin de la particular y concreta privacin o restriccin de bienes del
autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevencin general y
determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad,354 en este
349 Garca Ramrez, Sergio, Derecho penal , El derecho en Mxico una visin de conjunto, op. cit.,
pp. 355 y ss.
350 El artculo 18 de la Constitucin Federal, establece respecto de la pena privativa de la libertad que
los gobiernos de la Federacin y de los estados organizarn el sistema penal, en sus respectivas
jurisdicciones, sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para
la readaptacin social del delincuente .
351 Cuello Caln, Eugenio, La moderna penologa, Barcelona, Bosch, 1974, p. 16.
352 Carranc y Trujillo, Ral, Derecho penal mexicano. Parte general, op. cit., pp. 711 y ss.
353 Islas de Gonzlez Mariscal, Olga, Anlisis lgico de los delitos contra la vida y la integridad
corporal, op. cit., pp. 22-24.
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siendo competente este ltimo para aplicar la ley en los casos concretos,
pero adicionalmente la Ley establece como requisito para que una punicin
pueda ser impuesta por un rgano jurisdiccional, que dicho rgano sea
competente, determinndose la competencia por cuanta, materia, etctera.
d) Al culpable de la comisin de un delito. La punicin debe imponerse
en todos los casos a quien sea condenado y resulte culpable de la comisin
de un delito, ya que no es posible hablar de pena sin culpa, en apego al
multicitado principio penal nulla poena sine culpa, recayendo la pena en la
persona del culpable, pues nadie puede ser castigado por los actos de otro,
surgiendo a partir de dichas ideas el principio de personalidad de la pena.356
A. Clasificacin de las penas
Las penas pueden ser clasificadas desde el punto de vista doctrinal a partir
de diversos aspectos, en tal virtud, es dable analizarlas tomando en consideracin el fin que persiguen, al bien jurdico que protegen, a su forma de
aplicacin, a su duracin y a su ejecucin.357
1. En atencin al fin
a. Eliminatorias. Reciben esta denominacin las que pretenden eliminar
al delincuente o alejarlo definitivamente del entorno social, en este caso
356 El principio de personalidad de la pena ya se formulaba en las Partidas (part. VII, ttulo XXXI,
Ley IX). Sin embargo, la pena no slo hiere al reo sino tambin a la sociedad, y en particular, a la familia
del condenado, especialmente si es de privacin de la libertad. A pesar del discutido reconocimiento de
dicho principio en la moderna dogmtica penal, y su honda raigambre, cual si fuera un derecho de la
persona trado ha poco al acervo de sus garantas, se consigna en algunas constituciones modernas, en
la italiana de 1947, art. 276 ( La responsabilidad penal es personal ) y en la brasilea de 1946, art. 30
( Ninguna pena trascender de la persona del delincuente ), vase Cuello Caln, La moderna penologa, op. cit., pp. 16 y ss. Principios que aun cuando en la Constitucin mexicana, no se establecen de
una manera tan clara como en las constituciones sealadas, bien podemos afirmar que se encuentra
implcito en lo establecido por los artculos 14, 16, 19 y 20, en donde se plasman una serie de garantas
en materia procesal penal, que impiden en un momento determinado, que se pueda imponer una pena a
quien no sea culpable de la comisin de un delito, siendo explcito en el contenido del artculo 22
constitucional en su parte que seala quedan prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, la marca,
los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y
cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales , de igual manera el artculo 10 del CPF que
literalmente consagra la responsabilidad penal no pasa a la persona y bienes del delincuente, excepto
en los casos sealados en la ley .
357 En lo subsecuente, hemos utilizado en buena parte la clasificacin de las penas que propone el
propio autor. Ojeda Velzquez, Jorge, Derecho punitivo. Teora sobre las consecuencias jurdicas del
delito, Mxico, Trillas, 1993, pp. 174 y ss.
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b. Corporales. Reciben tal calificativo las penas que se aplican directamente sobre el cuerpo del sujeto como es el caso de los azotes, las marcas,
las mutilaciones y los tormentos.
c. Contra la libertad. Esta clase de penas tiene como objetivo limitar
el derecho a la libertad personal del sujeto, tal es el caso de la prisin, el
confinamiento y la prohibicin de ir a un lugar determinado.
d. Pecuniarias. Se entienden por tales las que limitan el goce de ciertos
derechos de carcter patrimonial, como es la multa y la reparacin del dao.
e. Suspensivas o privativas de derechos. Se dirigen a ciertos derechos de
carcter civil o poltico. Tal es el caso de la limitacin del derecho a votar
y ser votado, as como la prdida del ejercicio de la patria potestad, de los
derechos de tutela, curatela, etctera.
3. En atencin a la forma de aplicarse
a. Principales o secundarias. En tal sentido se alude a la que afecte de
manera ms seria los bienes jurdicos del sujeto, en relacin con otras que
se le impongan pero que sean de una afectacin menor, es el caso de la pena
privativa de libertad, cuando se conjuga con la multa, la primera sera
principal y la segunda una pena secundaria. Ejemplo: el artculo 400bis,
prrafo primero, del CPF, establece que se impondr de cinco a quince aos
de prisin y multa de mil a cinco mil das multa al que por s o por interpsita
persona realice cualquiera de las siguientes conductas: adquiera, enajene,
administre, custodie, cambie, deposite, d en garanta, invierta, transporte
o transfiera, dentro del territorio nacional, de ste hacia el extranjero o a la
inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilcita,
con alguno de los siguientes propsitos: ocultar o pretender ocultar, encubrir
o impedir conocer el origen, localizacin, destino o propiedad de dichos
recursos, derechos o bienes, o alentar alguna actividad ilcita.
b. Accesoria. Se le otorga este carcter a las penas que tienen una
consecuencia necesaria de cierto proceder delictivo, el artculo 172 del CPF,
a la letra seala: Cuando se cause algn dao por medio de cualquier
vehculo, motor o maquinaria, adems de aplicar las sanciones por el delito
que resulte, se inhabilitar al delincuente para manejar aquellos aparatos,
por un tiempo que no baje de un mes ni exceda de un ao.
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En el caso de las segundas, la ley que establece las normas mnimas sobre
la readaptacin social de los sentenciados en el artculo 16, ltimo prrafo,
seala de manera literal:
no se conceder la remisin parcial de la pena a los sentenciados por los delitos
contra la salud en materia de estupefacientes o sicotrpicos previstos en las
fracciones I a IV del artculo 197, salvo que se trate de individuos en los que
concurran evidente atraso cultural, aislamiento social y extrema necesidad
econmica; por el delito de violacin previsto en el primero y segundo prrafos
del artculo 265, en relacin con el 266bis, fraccin I; el delito de plagio o
secuestro previsto por el artculo 366 con excepcin a lo previsto por la fraccin
VI de dicho artculo en relacin con su antepenltimo prrafo y lo dispuesto en
el penltimo prrafo por el delito de robo en inmueble habitado o destinado para
habitacin con violencia en las personas, conforme a lo previsto en el artculo
367, en relacin con los artculos 372 y 381bis, del Cdigo Penal Federal.
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1. Prisin
Las penas privativas de libertad se pueden clasificar en: temporal o
definitiva. La prisin podemos definirla en trminos legales como la privacin de la libertad durante el lapso previsto en la ley, su duracin puede ser
temporal o definitiva, en el caso de la primera un ejemplo seran los lmites
mximos de sesenta o setenta aos que se incluyen en los cdigos penales
de nuestro pas para la pena privativa de libertad; en el caso de las segundas,
el ejemplo ms comn es el de la cadena perpetua. El CPF contempla en el
artculo 25 una duracin para la pena privativa de libertad de tres das a
sesenta aos, salvo que se trate de lo previsto en el artculo 366, en el cual
el lmite mximo ser de setenta aos.
2. Tratamiento en libertad
El tratamiento en libertad es una consecuencia jurdica que se aplica a
los delincuentes; consiste en ciertas medidas laborales, educativas y curativas, siempre y cuando la ley las autorice y que stas tengan como finalidad
lograr la readaptacin social del delincuente, bajo el cuidado de la autoridad
ejecutora, la duracin en este caso no puede ser mayor a la que tendra la
pena privativa de libertad sustituida y, en consecuencia, dado su fin slo
resulta aplicable cuando sta tiene una duracin temporal y no definitiva.
3. Semilibertad
Es una modalidad de la aplicacin de la pena privativa de libertad,
consiste en la alteracin de periodos de privacin de la libertad y de
tratamiento en libertad. Se aplica a partir de las caractersticas del sujeto
activo de la manera siguiente: externacin durante la semana de trabajo o
educativa, con reclusin los fines de semana; salida de fin de semana, con
reclusin durante el resto de sta; o salida diurna, con reclusin nocturna.
La duracin de la semilibertad no debe exceder la pena privativa de libertad
sustituida.
4. Trabajo en favor de la comunidad
Es un pena que consiste en la prestacin de servicios no remunerados, en
instituciones pblicas educativas o de asistencia social, o bien, en institu-
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5. Confinamiento
Consiste en la obligacin de residir en determinado lugar y no salir de l.
El Ejecutivo tiene la facultad de realizar la designacin del lugar, conciliando las exigencias de la tranquilidad pblica con la salud y las necesidades
del condenado, salvo el caso de delitos polticos en los cuales el propio juez
quien al momento de dictar la sentencia hace la designacin.
6. Sancin pecuniaria
Con tal denominacin se engloba a la multa y a la reparacin del dao.
La primera consiste en el pago de una cantidad de dinero al Estado, que se
fija en das multa, los cuales no podrn exceder de quinientos, salvo los
casos en que la propia ley seale. Por ejemplo: en el caso de operaciones
con recursos de procedencia ilcita, el artculo 400bis dispone una multa de
mil a cinco mil das multa. En el caso de delitos en materia de derechos
de autor, los artculos 424, 425, 426 y 427, disponen una multa de trescientos
a tres mil das multa para el responsable. Tambin, la Ley Federal de lucha
contra la Delincuencia Organizada, en el artculo 4o., fraccin, primera,
inciso a), dispone una multa a los responsables de la comisin de delitos
bajo dicha modalidad de quinientos a veinticinco mil das multa. El da
multa equivale a la percepcin neta diaria del sentenciado en el momento
de consumar el delito, tomando en consideracin todos sus ingresos.
En el caso de la reparacin del dao comprende:
a. la restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el
pago del precio de la misma;
b. la indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el
pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito,
sean necesarios para la recuperacin de la salud de la vctima, y
c. el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.
7. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito
El decomiso consiste en una consecuencia jurdica que resulta en atencin al carcter de los instrumentos, objetos o productos del delito. La regla
que se plantea al respecto es en el sentido de que slo se decomisarn si son
de uso prohibido; si son de uso lcito, se decomisarn cuando se trate de
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363 Flores, Memorial ajustado de la causa que se form a Aldama, Blanco y Quintero, por los
homicidios que perpetraron en la persona de Don Joaqun Dongo, Mxico, INBA-UAM, 1988, pp. 62
y ss.
364 Para profundizar vase Foucault, Michel, Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisin, Mxico,
siglo XXI, 1981, p. 38 y ss.
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2. La concepcin positivista
Esta tendencia inicia el estudio del hombre delincuente en relacin con
el delito, su principal exponente fue Lombroso y sus principios fundamentales versaban sobre: el uso del mtodo experimental, la responsabilidad
social, el delito como fenmeno natural y social y la pena como medio de
defensa social, sus caractersticas principales son las siguientes:
a. el delito se identifica como un hecho normal en cualquier sociedad;
b. el delincuente es la resultante de su entorno social;
c. las penas deben orientarse sobre la base de la peligrosidad del
delincuente;
d. la poltica criminal debe basarse en la prevencin especial, y
e. al delincuente se le debe aislar de la sociedad mediante la aplicacin
de una medida de seguridad y reincorporarlo cuando se haya readaptado.
3. La terza scuola
Con el calificativo de terza scuola se denomin a la variedad italiana del
positivismo crtico, sus principales exponentes fueron Alimena y Carnevale, en Alemania destacaron como miembros de esta escuela Merkel, Liepman y Oetker. Sus objetivos se centraban en conciliar la justicia y el
finalismo, afirmar la personalidad del derecho penal contra la dependencia
atribuida por Ferri, la exclusin del tipo penal y la reforma social como
deber del Estado. En este sentido sus caractersticas las podemos agrupar
en la siguientes:
a. la defensa social se constituye en el fundamento de penar;
b. la reforma social es el primer deber del Estado en la lucha contra la
delincuencia;
c. se niega el libre albedro;
d. se distingue entre imputables e inimputables, y
e. se introduce la teora de la coaccin squica como condicionante de
la pena. A fin de que resulte adecuada la pena el sujeto debe estar en
posibilidad de desarrollar el sentimiento de culpabilidad.
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4. La defensa social
Las ideas de defensa social se originan con el positivismo cientfico
propuesto y defendido por Augusto Comte, y su desarrollo en materia penal
se debe a las aportaciones de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafaele
Garofalo, a finales del siglo XIX.
Como consecuencia de la segunda guerra mundial, las ideas defensistas
resurgieron, pero con una reorientacin sobre la base de la dignidad humana,
del Estado libre y social de derecho y de la configuracin del derecho penal
como instrumento de pedagoga criminal llena de sentido.365
Las ideas en materia de defensa social podemos separarlas en tres pocas,
la primera atribuida a Filippo Gramtica, fundador en 1949 de la Socit
Internationale de Dfense Sociale, la tendencia de Gramtica se apoyaba en
el positivismo italiano, el cual propona un modelo de leyes penales con un
contenido diverso del modelo clsico. En tal virtud, se sustitua al delito
culpable por la antisocialidad del delincuente; en lugar de la pena, la medida
por tiempo determinado; en lugar del proceso penal de viejo cuo, un
proceso dirigido a la investigacin de la personalidad y a la averiguacin
de sus defectos y necesidades confiada a mdicos, siclogos y pedagogos,
pero no a los jueces.
La segunda poca de la defensa social, se origina por las ideas de Marc
Ancel, el cual representa una posicin eclctica, la postura en este movimiento rompe plenamente con las teoras clsicas y propone un derecho
penal til para la sociedad que sirva para promover la resocializacin y
rehabilitacin del delincuente. En este tenor el sentimiento de culpa juega
un papel de vital importancia y la socializacin del delincuente resulta vital
para que ste emerja,366 esto supone una corresponsabilidad de la sociedad,
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, op. cit., pp. 1047 y ss.
El sentimiento de culpa es la piedra angular sobre la que se basa la represin instintiva. Cuando
Moiss crea el derecho para el pueblo israelita segn lo describe Thomas Mann en su libro Las tablas
de la Ley, el proceso squico de las personas para integrar a su aparato mental la culpa no fue fcil. Y
lo que es ms, oan que en esta nueva idea del derecho iba incluida la idea de culpa, conclusin sta que
la mayor arte del pueblo tard en captar. Vese a Mann, Thomas, Las tablas de la Ley, trad. Ral
Schiafino, Buenos Aires, Siglo XX, 1952, p. 87. La nocin de autoridad se va configurando, la
subordinacin de los individuos a los rdenes establecidos. Este proceso va acentundose conforme
la civilizacin se va desarrollando. Kafka nos dice: llevis innata vuestra veneracin de la autoridad;
luego siguen inculcndoles esa veneracin de las ms diversas maneras y por todos los conductos,
vuestra vida y vosotros mismos ayudis en ello por cuantos medios estn a vuestro alcance . Esto
ltimo es el precio que el hombre ha pagado a cambio de su progreso. Vase Kafka, Franz, El castillo,
trad. D. J. Vogelmann, Buenos Aires, Emec, 1962, p. 204.
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Bettiol, Giussepe, Diritto penale. Parte generale, 10 ed., Padova, Cedam, 1978, p. 650.
Carranc y Trujillo, Ral, Derecho penal mexicano. Parte general, op. cit., p. 713.
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Plascencia Villanueva, Ral, Los delitos contra el orden econmico, op. cit., pp. 165-169.
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