De Las Obligaciones

REN RAMOS PAZOS

DE LAS
OBLIGACIONES
TERCERA EDICIN REVISADA Y CORREGIDA

DE LAS OBLIGACIONES
Ren RAMOS PAZOS
1a edicin octubre 2004
2a edicin junio 2007
3a edicin abril 2008
Tiraje: 500 ejemplares

Tabla de contenido
CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES
PRIMERA PARTE
1.
- Derechos reales y Derechos personales o crditos. ................ 27
2.
- Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin
son correlativas. ............................................................................................................. 27
3.
- Diferencias entre derechos reales y personales. ...................... 27
4.
- Crticas a la concepcin clsica. ........................................................ 28
5.
- Concepto de obligacin. ........................................................................ 29
6.
- Elementos constitutivos de la obligacin. .................................... 30
7.
- Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor. .............................. 31
8.
- Del objeto de la obligacin. ................................................................. 32
9.
- Caractersticas de la prestacin. ....................................................... 32
10.
- Para que exista obligacin debe la prestacin tener
contenido patrimonial (pecuniario)? .................................................................... 33
CAPTULO SEGUNDO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
11.
- Concepto. ...................................................................................................... 35
12.
- Clasificacin. ............................................................................................... 35
13.
- Crticas a la clasificacin anterior. .................................................. 36
14.
- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin. ............ 36
15.
- En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de
las obligaciones? ............................................................................................................ 38
16.
- Otras fuentes doctrinarias. .................................................................. 39
CAPTULO TERCERO
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
PRRAFO I
DIVERSAS CLASIFICACIONES ................................................................................................ 40
17.
- Clasificacin de las obligaciones ...................................................... 40
PRRAFO II
NUEVAS CATEGORAS DE OBLIGACIONES........................................................................... 41
18.
- Obligaciones de medio y de resultado. .......................................... 41
19.
- Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias. ................... 43
20.
- Obligaciones causales y abstractas o formales. ........................ 43
PRRAFO III
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES................................................................................. 44
21.
- Concepto, definiciones. ......................................................................... 44
22.
-Origen y fundamento de las obligaciones naturales. ............... 44
23.
- Naturaleza de la obligacin natural. ............................................... 45
24.
- Las obligaciones naturales en el Derecho chileno. .................. 45
25.
- Las obligaciones naturales son taxativas en Chile? ............... 46
26.
-Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470. .. 48
27.
- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones
civiles nulas o rescindibles. ..................................................................................... 48

28.
- Caso del artculo 1470 N 1. ................................................................ 48
29.
- Caso del artculo 1470 N 3. ................................................................ 50
30.
- Obligaciones naturales provenientes de obligaciones
civiles degeneradas. ..................................................................................................... 51
31.
- Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo
1470 N 2). ......................................................................................................................... 51
32.
- Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio
por falta de pruebas (artculo 1470 N 4). ......................................................... 52
33.
- Efectos de la obligacin natural. ....................................................... 53
Prrafo IV
Obligaciones positivas y negativas ....................................................................... 54
34.
- Concepto. ...................................................................................................... 54
Prrafo V
Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de gnero ..... 55
35.
- Concepto. ...................................................................................................... 55
36.
- Importancia de la distincin. .............................................................. 55
PRRAFO VI
OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER .................................................................... 56
37.
- Esta clasificacin la hace la ley. ........................................................ 56
38.
- Obligaciones de dar. ................................................................................ 56
39.
- Naturaleza de la obligacin de entregar. ...................................... 56
40.
- Obligaciones de hacer. ........................................................................... 57
41.
-Obligacin de no hacer. .......................................................................... 57
42.
- Importancia de la distincin entre obligaciones de dar,
hacer y no hacer............................................................................................................. 58
Prrafo VII
D E las obligaciones de dinero y obligaciones de valor ............................... 59
43.
- Concepto. ...................................................................................................... 59
44.
- Caractersticas de las obligaciones de dinero. ........................... 60
45.
- El dinero, sus funciones econmicas. ............................................ 60
46.
- Concepto y caractersticas del dinero. ........................................... 60
47.
- Funcin que cumple el dinero en las obligaciones. ................. 61
48.
- Efectos de la mora de las obligaciones de dinero. ................... 61
49.
- Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor. .......... 62
50.
- Cumplimiento de una obligacin de valor. .................................. 62
51.
- Cumplimiento de las obligaciones de dinero. ............................ 62
52.
- Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos en Chile. .......... 63
53.
- Situacin actual. ........................................................................................ 65
54.
- Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero.65
55.
- La reajustabilidad de una obligacin dineraria. ........................ 66
56.
- La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero.66
57.
- El deudor de una operacin de crdito de dinero puede
anticipar su pago (prepago) ...................................................................................... 67
58.
- Saldos de precios de compraventa. ................................................. 67
59.
- Liquidacin de una deuda reajustable cobrada

judicialmente. .................................................................................................................. 68
60.
- Liquidacin de una deuda convenida en moneda
extranjera. ......................................................................................................................... 68
62.
- Clases de intereses. ................................................................................. 69
63.
- Intereses legales, corrientes y convencionales. ........................ 69
64.
- Inters legal................................................................................................. 69
65.
- Inters corriente. ...................................................................................... 70
66.
- Inters convencional. Sus lmites. .................................................... 71
67.
- Sancin si se pacta un inters superior al mximo
permitido. .......................................................................................................................... 71
68.
- Intereses pactados por la mora que excedan al mximo
permitido estipular....................................................................................................... 71
69.
- Anatocismo. ................................................................................................. 72
PRRAFO VIII
OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIN CON OBJETO PLURAL O
COMPUESTA ........................................................................................................................... 73
70.
- Concepto. ...................................................................................................... 73
71.
- Obligaciones compuestas o de objeto mltiple. ....................... 73
72.
- Obligaciones de simple objeto mltiple. ...................................... 73
73.
- Obligaciones alternativas o disyuntivas. ...................................... 73
74.
- Caractersticas de las obligaciones alternativas. ...................... 74
75.
- Eleccin en las obligaciones alternativas. .................................... 74
76.
- Prdida de las cosas debidas alternativamente......................... 75
77.
- Obligaciones facultativas. .................................................................... 75
78.
- Elementos de la obligacin facultativa: ......................................... 75
79.
- Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin
facultativa. ........................................................................................................................ 76
80.
- Las obligaciones facultativas no se presumen. ......................... 76
81.
- Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y
facultativas. ...................................................................................................................... 76
PRRAFO IX
OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS ........................................ 77
82.
- Concepto. ...................................................................................................... 77
Seccin Primera
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas ........................... 77
83.
- Concepto. ...................................................................................................... 77
84.
- Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas.78
85.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas. ......................... 78
Seccin Segunda
Obligaciones solidarias o in slidum ................................................................... 80
86.
- Concepto. ...................................................................................................... 80
87.
- La solidaridad es excepcional y no se presume. ....................... 80
88.
- Clases de solidaridad.............................................................................. 81
89.
- Elementos de la solidaridad. ............................................................... 82
90.- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en

un solo instrumento..................................................................................................... 83
91.
- Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. ........................ 84
92.
- Solidaridad activa. .................................................................................... 85
93.
- Naturaleza jurdica de la solidaridad. ............................................ 85
94.
- Teora seguida en Chile. ........................................................................ 86
95.
- No hay solidaridad activa legal. ........................................................ 87
96.
- Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas
ventajas. ............................................................................................................................. 88
97.
- Efectos de la solidaridad activa......................................................... 88
98.
- Relaciones externas. ................................................................................ 88
99.
- Relaciones internas. ................................................................................ 89
100.
- Solidaridad pasiva. ................................................................................... 89
101.
- Caracterstica de la solidaridad pasiva: ......................................... 89
102.
- Efectos de la solidaridad pasiva........................................................ 91
103.
- Relaciones externas (obligacin a la deuda). .............................. 91
104.
- Excepciones que puede oponer el deudor demandado. ........ 95
105.
- Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores
solidarios, podra otro intervenir en este juicio? ........................................ 96
106.
- Relaciones internas. Contribucin a las deudas. ...................... 96
107.
- Extincin de la solidaridad pasiva. .................................................. 97
108.
- Muerte del deudor solidario. .............................................................. 97
109.
- Renuncia de la solidaridad. ................................................................. 98
Seccin Tercera
Obligaciones divisibles e indivisibles ................................................................. 99
110.
- Concepto. ...................................................................................................... 99
111.
- La indivisibilidad de una obligacin puede darse en
obligaciones con sujetos nicos o plurales. .................................................... 99
112.
- La indivisibilidad, problema complejo. ....................................... 100
113.
- La indivisibilidad en el Cdigo Civil. ............................................ 100
114.
- Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de
cuota. 100
115.
- Fuente de la indivisibilidad. .............................................................. 101
116
A.- Indivisibilidad natural. .................................................................... 101
117
B.- Indivisibilidad convencional o de pago. .................................. 101
118.
- La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer
y no hacer........................................................................................................................ 102
119.
- Efectos de la indivisibilidad. ............................................................. 103
120.
- Efectos de la indivisibilidad activa. ............................................... 103
121.
- Efectos de la indivisibilidad pasiva. .............................................. 104
122.
- Relaciones externas. .............................................................................. 104
123.
- Relaciones internas (contribucin a las deudas): ................... 105
124.
- De la indivisibilidad de pago. ........................................................... 105
125.
- Casos del artculo 1526. ...................................................................... 106
126.
- Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o prendaria. ....... 106
127.
- Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto.107

128.
- Artculo 1526 N 3. Indemnizacin de perjuicios por
incumplimiento de un codeudor. ........................................................................ 107
129.
- Artculo 1526 N 4. Pago total de una deuda impuesta a un
heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante. ........................... 107
130.
- Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada........... 109
131.
- Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6). ........................ 110
132.
- Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad. ............................. 110
133.
- El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de
indivisible. ...................................................................................................................... 111
PRRAFO X
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS..................................................................... 111
134.
- Concepto. .................................................................................................... 111
135.
- Importancia de la distincin. ............................................................ 111
PRRAFO XI
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES o SUJETAS A MODALIDAD.......................................... 112
136.
- Introduccin. Concepto de modalidad. ........................................ 112
137.
- La condicin, el plazo y el modo son las principales
modalidades, pero no las nicas. ........................................................................ 112
138.
- Caractersticas de las modalidades. .............................................. 113
Seccin Primera
De las obligaciones condicionales....................................................................... 114
139.
- Concepto. .................................................................................................... 114
140.
- Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo
Civil.
114
141.
- Elementos de la condicin. ................................................................ 115
142.
- Clasificacin de las condiciones. .................................................... 116
143.
- Condiciones expresas o tcitas. ...................................................... 116
144.
- Condiciones suspensivas o resolutorias. .................................... 116
145.
- Condicin positiva y negativa. ......................................................... 116
146.
- Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas. ............ 117
147.
- Condiciones determinadas o indeterminadas. ......................... 118
148.
- Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada. ............. 118
149.
- Condiciones potestativas, casuales y mixtas. ........................... 119
150.
- Subclasificacin de las condiciones potestativas................... 120
151.
- Reglas comunes a las condiciones. ................................................ 122
152
A.- Estados en que puede encontrarse la condicin. ............... 122
153.
B.- Forma cmo deben cumplirse las condiciones. ................... 123
154.
- Cumplimiento ficto de la condicin. ............................................. 123
155.
- Principio de la indivisibilidad de la condicin. ....................... 127
156
C.- Caducidad de las condiciones. ..................................................... 127
157
D.- Retroactividad de la condicin cumplida. ............................. 127
158.
- La retroactividad de la condicin en Chile. ............................... 128
159.
- Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos
1486, 2413, 1487, 1490 y 1491). ......................................................................... 128
160.
- Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. ........................ 129

161.
- En los casos no reglamentados en la ley, opera el efecto
retroactivo? .................................................................................................................... 129
162.
E.-Riesgos de la cosa debida bajo condicin. .............................. 130
163.
- Efecto de las condiciones. .................................................................. 131
164.
- Efectos de la condicin suspensiva, pendiente. ...................... 131
165.
- No nace el derecho ni la obligacin. ............................................. 131
166.
- El vnculo jurdico existe. ................................................................... 132
167.
- El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. ......... 132
168.
- Efectos de la condicin suspensiva fallida. ............................... 133
169.
- Efectos de la condicin suspensiva cumplida.......................... 133
170.
- Efectos de la condicin resolutoria. .............................................. 133
171.
- Condicin resolutoria ordinaria. ..................................................... 134
172.
- Condicin resolutoria tcita. Concepto. ...................................... 134
173.
- El pacto comisorio. Concepto. .......................................................... 134
174.
- Efectos de la condicin resolutoria ordinaria. ......................... 134
175.
- Condicin resolutoria ordinaria pendiente. .............................. 134
176.
- Condicin resolutoria ordinaria fallida. ...................................... 135
177.
- Condicin resolutoria ordinaria cumplida. ................................ 135
178.
- Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria. ............ 136
179.
- Efectos de la condicin resolutoria tcita. ................................. 136
180.
- Fundamento de la condicin resolutoria tcita. ...................... 137
181.
- Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.................. 138
182.
- Requisitos de la condicin resolutoria tcita. .......................... 139
183.
- Que se trate de un contrato bilateral. .......................................... 139
184.
- La resolucin en los contratos de tracto sucesivo................. 140
185.
- La resolucin no tiene lugar en la particin. ............................ 140
186.
- Incumplimiento imputable a una de las partes. ...................... 141
187.
- Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta.142
188.
- Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial? .... 143
189.
- Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa
cuando ambos contratantes incumplen? ......................................................... 144
190.
- Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su
propia obligacin o allanarse a cumplirla. ...................................................... 144
191.
- Que una sentencia judicial declare la resolucin del
contrato. ........................................................................................................................... 145
192.
- Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia
judicial. 146
193.
- Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede
enervar la accin, pagando? ................................................................................... 146
194.
- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita. ....... 148
195.
- Las acciones de cumplimiento y de resolucin son
incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. .................... 148
196.
- La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la
de resolucin o cumplimiento. ............................................................................. 149
197.
- Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la

condicin resolutoria tcita. .................................................................................. 150

198.
- El pacto comisorio. ................................................................................ 150
199.
- El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el
incumplimiento de cualquiera obligacin. ...................................................... 151
200.
- Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. ......... 152
201.
-Efectos del pacto comisorio. .............................................................. 153
202.
- Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de
compraventa por no pago del precio. ................................................................ 153
203.
- Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de
compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la
del pago del precio (ejemplo: la obligacin del vendedor de entregar
la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin. ............................................................................................... 153
204.
- Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa
por no pago del precio. ............................................................................................. 154
205.
- Condiciones que debe reunir el pago para enervar la
accin de resolucin. ................................................................................................. 156
206.
- Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la
de pagar el precio o en otro contrato por incumplimiento de
cualquiera obligacin. ............................................................................................... 156
207.
- Prescripcin del pacto comisorio. .................................................. 159
208.
- Prescrita la accin del pacto comisorio, podra
demandarse la resolucin fundada en el artculo 1489? ......................... 160
209.
- De la accin resolutoria. ..................................................................... 160
210.
- Caractersticas de la accin resolutoria. ..................................... 161
211.
- La accin resolutoria es personal................................................... 161
212.
- La accin resolutoria es patrimonial. ........................................... 162
213.
- La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa
sobre que recaiga. ....................................................................................................... 164
214.
- La accin resolutoria es indivisible. .............................................. 164
215.
- Resolucin y nulidad de un contrato. ........................................... 164
216.
- Resolucin y resciliacin. ................................................................... 165
217.
- Efectos de la resolucin. ..................................................................... 165
218.
- Efectos de la resolucin entre las partes. .................................. 165
219.
- Efectos de la resolucin respecto de terceros. ........................ 166
220.
- Estudio del artculo 1490. .................................................................. 166
221.
- Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una
cosa mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros. .... 167
222.
- Estudio del artculo 1491. .................................................................. 168
223.
- Requisitos para que los terceros se vean afectados por la
condicin. ........................................................................................................................ 168
224.
1.- Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo? ...... 168
225.
2.- Cul es el ttulo respectivo? ........................................................ 169
226.
- Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el

respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica? ................ 169

227.
- Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por
escritura pblica, puede el tercero adquirente ser poseedor de
buena fe?.......................................................................................................................... 169
228.
- Gravmenes que caducan. .................................................................. 170
229.
- No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos
celebrados por el deudor condicional. ............................................................. 170
230.
- Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales. ... 171
231.
- mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491. ............. 171
232.
- Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio. .... 172
233.
- Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las
enajenaciones voluntarias como a las forzadas........................................... 172
Seccin Segunda
De las obligaciones modales .................................................................................. 173
234.
- Ubicacin en el Cdigo Civil. ............................................................ 173
235.
- Definicin del modo. ............................................................................. 173
236.
- Modo y condicin. .................................................................................. 174
237.
- Forma de cumplir el modo. ................................................................ 174
238.
- El modo se puede cumplir por equivalencia. ............................ 174
239.
- Incumplimiento o ilicitud del modo.............................................. 174
240.
- Clusula resolutoria. ............................................................................. 175
241.
- Quin puede demandar la resolucin. ......................................... 175
242.
- Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto
del tercero beneficiario. ........................................................................................... 175
243.
- Plazo de prescripcin de la obligacin modal. ........................ 176
244.
- Obligacin modal es transmisible. ................................................. 176
Seccin Tercera
Obligaciones a plazo .................................................................................................. 176
245.
- Toda obligacin puede estar sometida a un plazo. ............... 176
246.
- Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil............................ 176
247.
- Concepto de plazo.................................................................................. 177
248.
- Elementos del plazo. ............................................................................. 177
249.
- Clasificacin de los plazos. ............................................................... 178
250.
- Plazo determinado e indeterminado. ............................................ 178
251.
- Plazo fatal y plazo no fatal. ............................................................... 178
252.
- Plazo expreso y plazo tcito. ............................................................ 179
253.
- Plazos convencionales, legales y judiciales. ............................. 179
254.
- Plazo de gracia. ........................................................................................ 180
255.
- Plazos continuos y discontinuos. ................................................... 180
256.
- Plazos suspensivos y extintivos. ..................................................... 180
257.
- Efectos del plazo. .................................................................................... 181
258.
- Efectos del plazo suspensivo pendiente. .................................... 181
259.
- Efectos del plazo suspensivo vencido. ........................................ 181
260.
- Efectos del plazo extintivo................................................................. 182
261.
- Extincin del plazo. ............................................................................... 182

262.
- Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento)........... 182
263.
- Extincin por renuncia......................................................................... 182
264.
- Caducidad del plazo. ............................................................................. 183
265.
- Caducidad convencional. .................................................................... 183
266.
- Forma de liquidar las operaciones de crdito de dinero que
tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de
aceleracin...................................................................................................................... 185
SEGUNDA PARTE
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
267.
- Explicaciones previas. .......................................................................... 186
268.
- Efectos del contrato y efectos de la obligacin. ...................... 187
269.
- Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento
del deudor). .................................................................................................................... 187
PRRAFO I
CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN ................................................................. 188
270.
- Derecho principal: cumplimiento forzado de la obligacin.188
271.
- Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin.188
272.
- Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de
dar.
189
273.
- Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer. ................. 190
274.
- Obligacin de no hacer. ....................................................................... 191
275.
- Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin
forzada de la obligacin........................................................................................... 191
PRRAFO II
CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS ......................... 192
276.
- Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin
de perjuicios. ................................................................................................................. 192
277.
- La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario.192
278.
- El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el
cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios
compensatoria?............................................................................................................. 193
277.
- Clases de indemnizacin. ................................................................... 194
280.
- No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin
de perjuicios compensatoria. ................................................................................ 195
281.
- Requisitos de la indemnizacin de perjuicio. .......................... 195
282.
- Incumplimiento del deudor. .............................................................. 195
283.
- Ambito de aplicacin de estas normas. ....................................... 196
284.
- Perjuicio del acreedor. ......................................................................... 196
285.
- Prueba de los perjuicios. .................................................................... 197
285.
- Clases de perjuicios. ............................................................................. 198
287.
- Relacin de causalidad (nexo causal) entre el
incumplimiento y los perjuicios. ......................................................................... 200
288.
- Pluralidad de causas, problema de las concausas. ................ 201
289.
- Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor). ........... 201
290.
- Campos en que incide el dolo civil. ............................................... 202

291.
- Teora unitaria del dolo....................................................................... 202
292.
- Prueba del dolo. ....................................................................................... 203
293.
- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.203
294.
- El dolo no se puede renunciar anticipadamente. .................... 203
295.
- El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la
culpa. 204
296.
- De la culpa contractual. ....................................................................... 204
297.
- Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual. 204
298.
- Gradacin de la culpa. .......................................................................... 205
299.
- La culpa grave equivale al dolo. ...................................................... 205
300.
- De qu culpa responde el deudor. ................................................. 207
301.
- Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes. .... 208
302.
- Lmites de estas clusulas modificatorias de
responsabilidad. ........................................................................................................... 208
303.
- La culpa contractual se presume. ................................................... 209
304.
- Culpa del deudor por el hecho de personas que
dependende l. .............................................................................................................. 209
305.
- Que no concurra una causal de exencin de
responsabilidad. ........................................................................................................... 209
306.
- Fuerza mayor o caso fortuito. .......................................................... 210
307.
- Elementos del caso fortuito. ............................................................. 210
308.
- Inimputable. .............................................................................................. 211
309.
- Imprevisto. ................................................................................................. 211
310.
- Irresistible.................................................................................................. 211
311.
- Efectos del caso fortuito. .................................................................... 212
312.
- Excepciones en que el caso fortuito no libera de
responsabilidad al deudor. ..................................................................................... 212
313.
- Prueba del caso fortuito. ..................................................................... 213
314.
- Teora de los riesgos. ........................................................................... 213
315.
- Requisitos para que opere la teora de los riesgos. ............... 214
316.
- Principio contenido en el cdigo en materia de riesgos. .... 214
317.
- mbito de aplicacin de la norma. ................................................ 214
318.
- Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo
cierto debido es del deudor: .................................................................................. 215
319.
- Prdida parcial. ........................................................................................ 215
320.
- Ausencia de culpa. ................................................................................. 216
321.
- Estado de necesidad. ............................................................................. 216
322.
- Hecho o culpa del acreedor. .............................................................. 217
323.
- Teora de la imprevisin. .................................................................... 217
324.
- Elementos de la imprevisin............................................................. 218
325.
- Posiciones doctrinarias. ...................................................................... 218
326.
- Teora de la Imprevisin en Chile. ................................................. 219
327.
- Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin. .......... 220
328.
- Mora del deudor. ..................................................................................... 221
329.
- Concepto de mora. ................................................................................. 221

330.
- Requisitos de la mora. .......................................................................... 221
331.
- Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin. .. 221
332.
- Que el retardo sea imputable al deudor...................................... 222
333.
- Interpelacin del acreedor. ................................................................ 222
334.
- Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1). ...... 223
335.
- Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N 2). Se le 223
336.
- Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551N
3).
224
337.
- Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido
su propia obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo
debido. 224
338.
- Efectos de la mora.................................................................................. 225
339.
- Mora del acreedor. ................................................................................. 226
340.
- Desde cundo est en mora el acreedor? ................................. 226
341.
- Efectos de la mora del acreedor. ..................................................... 226
PRRAFO III
DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS ........................................................................... 226
342.
- De la avaluacin de los perjuicios. ................................................ 226
343.
- Avaluacin judicial. ............................................................................... 227
344.
- Perjuicios que deben indemnizarse. ............................................. 227
345.
- Dao moral (extrapatrimonial)......................................................... 227
346.
- Dao emergente y lucro cesante. ................................................... 231
347.
- Perjuicios previstos e imprevistos. ............................................... 232
348.
- Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a
indemnizar...................................................................................................................... 232
349.
- Avaluacin legal de los perjuicios. ................................................ 232
350.
- Caractersticas de la liquidacin legal. ........................................ 233
351.
- Reglas del artculo 1559. .................................................................... 233
352.
- Regla segunda del artculo 1559. .................................................... 234
353.
- Regla tercera del artculo 1559. ...................................................... 234
354.
- Regla cuarta del artculo 1559. ........................................................ 234
355.
- Avaluacin convencional (clusula penal). ................................ 235
356.
- Concepto. .................................................................................................... 235
357.
- Terminologa aplicable a la institucin. ...................................... 236
358.
- Funciones que cumple la clusula penal. ................................... 236
359.- La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios. 236
360.
- La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria. .. 237
361.
- Diferencias de la clusula penal con la indemnizacin de
perjuicios ordinaria.................................................................................................... 237
362.
- Constituye una caucin. ...................................................................... 238
363.
- La clusula penal constituye una pena civil. ............................ 239
364.
- Paralelo de la clusula penal con otras instituciones. ......... 239
365.
- Caractersticas. ........................................................................................ 239
366.
- Consensual................................................................................................. 239
367.
- Condicional................................................................................................ 240

368.
- Accesoria. ................................................................................................... 240
369.
- Clusula penal en la promesa de hecho ajeno. ........................ 240
370.
- Clusula penal en la estipulacin en favor de otro. .............. 241
371.
- La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o
natural. 241
372.
- Extincin de la clusula penal. ......................................................... 242
373.
- Efectos de la clusula penal. ............................................................. 242
374.
- Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena. ...... 242
375.
- La pena yel caso fortuito. ................................................................... 242
376.
- La pena y la interpelacin voluntaria. .......................................... 243
377.
- Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es
parcial. 243
378.
- Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin
ordinaria y de la pena. .............................................................................................. 243
379.
- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal
es de cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores. . 244
380.
- Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal
es de cosa indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la
intencin expresa de que el pago no pueda fraccionarse. ...................... 244
381.
- Situacin en el caso que la pena sea indivisible. .................... 244
382.
- Situacin en el caso que la obligacin principal sea
solidaria. La ley no da solucin al problema. ................................................ 244
383.
- Clusula penal garantizada con hipoteca. .................................. 245
384.
- Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de
acreedores. ..................................................................................................................... 245
385.
- Clusula penal enorme. ....................................................................... 245
386.
- Concepto. .................................................................................................... 246
387.
- Enumeracin. ............................................................................................ 247
Seccin Primera
Medidas conservativas .............................................................................................. 247
388.
- De las medidas conservativas. ......................................................... 247
389.
- El derecho legal de retencin. .......................................................... 248
Seccin Segunda
Accin oblicua o subrogatoria .............................................................................. 248
390.
- Accin oblicua o subrogatoria. ........................................................ 248
391.
- Requisitos de la accin oblicua. ...................................................... 249
392.
- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor.249
393.
- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito.249
394.
- Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor.249
395.
- Requisitos de la accin oblicua en relacin con los
derechos y acciones. .................................................................................................. 250
396.
- Efectos de la subrogacin. ................................................................. 250
397.
- Procedencia de la accin oblicua en Chile. ................................ 250
398.
- Situaciones en que se autorizara expresamente la accin
oblicua. 251

Seccin Tercera
Accin pauliana ............................................................................................................ 252
399.
Accin pauliana o revocatoria. ........................................................... 252
400.
- Requisitos de la accin pauliana..................................................... 252
401.
- En relacin con el acto. ........................................................................ 252
402.
- En relacin con el deudor. ................................................................. 253
403.
- En relacin con el acreedor. .............................................................. 254
404.
- En relacin con el tercero adquirente. ......................................... 254
405.
- Situacin del subadquirente. ............................................................ 255
406.
- Caractersticas de la accin pauliana. .......................................... 255
407.
- Efectos de la accin pauliana. .......................................................... 255
408.
- Naturaleza jurdica de la accin pauliana. ................................. 256
Seccin Cuarta
Beneficio de separacin de patrimonios .......................................................... 256
409.
- Beneficio de separacin de patrimonios. .................................... 256
CAPTULO QUINTO
De LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
410.
- Concepto. .................................................................................................... 258
411.
- Causales de extincin de las obligaciones. ................................ 258
412.
- De la resciliacin o mutuo disenso. .............................................. 259
413.
- La resciliacin es una convencin, no es un contrato. ........ 259
414.
- Requisitos de validez............................................................................ 259
415.
- Consentimiento en la resciliacin. ................................................. 259
416.
- Capacidad para resciliar. .................................................................... 260
417.
- Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin
pendiente......................................................................................................................... 260
418.
- La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales. 261
419.
- Efectos de la resciliacin. ................................................................... 262
420.
- Efectos de la resciliacin entre las partes. ................................ 262
421.
- Efectos de la resciliacin respecto de terceros. ...................... 262
422.
- Del pago. ..................................................................................................... 263
PRRAFO I
DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO ................................................................................. 263
423.
- Solucin o pago efectivo. .................................................................... 263
424.
- El pago es la prestacin de lo que se debe. ............................... 264
425.
- Naturaleza jurdica del pago. ............................................................ 264
426.
- El pago es un acto jurdico intuito personae. ........................... 264
427.
- Caractersticas del pago. ..................................................................... 264
428.
- El pago debe ser especfico. .............................................................. 264
429.
- El pago debe ser completo, ................................................................ 265
430.
- El pago es indivisible, ........................................................................... 265
431.
- Por quin debe hacerse el pago....................................................... 265
432.
- Pago hecho por el deudor. ................................................................. 266
433.
- Pago hecho por un tercero interesado. ........................................ 266
434.
- Pago hecho por un tercero extrao. .............................................. 267

435.
- Efectos del pago hecho por un tercero extrao. ..................... 268
436.
- Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del
deudor. 268
437.
- Pago hecho sin el conocimiento del deudor. ............................ 269
438.
- Pago hecho contra la voluntad del deudor. ............................... 269
439.
- Formas de resolver la contradiccin entre los artculos
1574 y 2291.................................................................................................................... 269
440.
- Pago en el caso de las obligaciones de dar. ............................... 270
441.
- Tradente debe ser titular del derecho que transfiere. ......... 270
442.
- Capacidad de disposicin del que paga. ..................................... 271
443.
- Formalidades legales. ........................................................................... 271
444.
- A quin debe hacerse el pago. .......................................................... 271
445.
- Pago hecho al acreedor........................................................................ 271
446.
- Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago. 272
447.
- Pago hecho al acreedor que no tiene la libre
administracin de sus bienes................................................................................ 272
448.
- Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u
ordenado retener por decreto judicial. ............................................................ 272
449.
- Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (artculo ...... 273
450.
- Pago hecho a los representantes del acreedor. ....................... 273
451.
- Pago hecho al representante legal del acreedor. .................... 273
452.
- Pago hecho al representante judicial. .......................................... 274
453.
- Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario).274
455.
- Pago hecho al actual poseedor del crdito. ............................... 275
456.
- Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la
obligacin. ....................................................................................................................... 275
457.
- poca en que debe hacerse el pago. .............................................. 275
458.
- Lugar donde debe hacerse el pago. ............................................... 276
459.
- Contenido del pago. ............................................................................... 277
460.
- Caso en que concurran varias obligaciones entre las
mismas partes. .............................................................................................................. 278
461.
- De la imputacin del pago. ................................................................ 278
462.
- Prueba del pago. ...................................................................................... 278
463.
- Presunciones legales del pago. ........................................................ 279
464.
- Gastos del pago. ...................................................................................... 279
465.
- Efectos del pago. ..................................................................................... 279
PRRAFO II
DEL PAGO POR CONSIGNACIN ......................................................................................... 280
466.
- Del pago por consignacin. Concepto. ......................................... 280
467.
- Casos en que procede el pago por consignacin. ................... 280
468.
- Fases del pago por consignacin. ................................................... 280
469.
- La oferta. ..................................................................................................... 281
470.
- Requisitos de la oferta. ........................................................................ 281
471.
- Requisitos de fondo de la oferta..................................................... 281
472.
- Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes: ......... 282

473.
- Caractersticas de la oferta................................................................ 282
474.
- No se requiere oferta. ........................................................................... 283
475.
- Situaciones especiales.......................................................................... 284
476.
- Resultado de la oferta. ......................................................................... 284
477.
- La consignacin. ...................................................................................... 285
478.
- Plazo para consignar............................................................................. 285
479.
- Declaracin de suficiencia del pago. ............................................ 285
480.
- Tribunal competente. Regla general y excepciones. ............. 286
481.
- Efectos del pago por consignacin. ............................................... 287
482.
- Gastos de la consignacin. ................................................................. 287
483.
- Retiro de la consignacin. .................................................................. 287
PRRAFO III
DEL PAGO CON SUBROGACIN .......................................................................................... 288
484.
- Concepto de subrogacin. .................................................................. 288
485.
- Definicin de subrogacin. ................................................................ 288
486.
- Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con
subrogacin. ................................................................................................................... 289
487.
- En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes
acciones para recuperar lo que pag................................................................. 289
488.
- Clases de subrogacin. ........................................................................ 289
489.
- Subrogacin legal. .................................................................................. 290
490.
- Primer caso de subrogacin del artculo 1610. ....................... 290
491.
- Segundo caso. ........................................................................................... 291
492.
- Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la
hipoteca............................................................................................................................ 292
493.
- Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada. .. 293
494.
- Tercer caso: ............................................................................................... 293
495.
- Cuarto caso: ............................................................................................... 294
496.
- Quinto caso:............................................................................................... 294
497.
- Sexto caso: .................................................................................................. 294
498.
- Requisitos para que opere la subrogacin del artculo1610
N 6.
294
499.
- Subrogacin convencional. ................................................................ 295
500.
- Requisitos de la subrogacin convencional. ............................. 295
501.
- Efectos de la subrogacin. ................................................................. 296
PRRAFO IV
PAGO CON CESIN DE BIENES O POR ................................................................................. 299
ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES ................................. 299
502.
- Ideas generales. ....................................................................................... 299
503.
- Del pago por cesin de bienes. ........................................................ 299
504.
- Concepto de pago por cesin de bienes. ..................................... 299
505.
- Caractersticas. ........................................................................................ 300
506.
- Requisitos................................................................................................... 300
507.
- Procedimiento. ......................................................................................... 300
508.
- Efectos del pago por cesin de bienes. ........................................ 301

509.
- Extincin de la cesin de bienes. .................................................... 302
PRRAFO V
PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA .......................................................................... 302
510.
- Ideas generales. ....................................................................................... 302
511.
- Personas que pueden demandar este beneficio. ..................... 302
512.
- Caractersticas. ........................................................................................ 303
PRRAFO VI
DE LA DACIN EN PAGO ..................................................................................................... 303
513.
- Ideas generales. ....................................................................................... 303
514.
- Concepto de dacin en pago. ............................................................ 304
515.
- Definicin. .................................................................................................. 304
516.
- La dacin en pago es una convencin. No es contrato. ....... 305
517.
- Naturaleza jurdica de la dacin en pago. .................................. 305
518.
- La dacin en pago es una compraventa. ..................................... 306
519.
- La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se
sustituira una obligacin por otra con un objeto distinto. ................... 306
520.
- La dacin en pago es simplemente una modalidad del
pago.
............................................................................................................................ 307
521.
- La dacin en pago es una figura autnoma. .............................. 307
522.
- Requisitos de la dacin en pago...................................................... 308
523.
- Consentimiento y capacidad de las partes. ............................... 308
524.
- Animus solvendi. .................................................................................... 308
525.
- Solemnidades legales en ciertos casos. ....................................... 308
526.
- Efectos de la dacin en pago. ........................................................... 309
527.
- Eviccin de la cosa recibida en pago. ........................................... 309
528.
- Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y
novacin........................................................................................................................... 309
PRRAFO VII
DE LA NOVACIN ................................................................................................................ 310
529.
- Ideas generales. ....................................................................................... 310
530.
- La novacin es una figura hbrida de contrato y
convencin...................................................................................................................... 310
531.
- Requisitos de la novacin. ................................................................. 310
532.
- Una obligacin anterior que se extingue. ................................... 310
533.
- Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior. ... 311
534.
- Diferencia esencial entre ambas obligaciones. ........................ 311
535.
- No hay novacin si la nueva obligacin consiste
simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la
primera. 312
536.
- No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer
una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento.............. 312
537.
- No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago. .......... 312
539.
- La mera reduccin del plazo no constituye novacin. ......... 313
540.
- No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de
una letra de cambio. ................................................................................................... 313

541.
- No produce novacin la entrega de un cheque o
documentos que no se pagan. ............................................................................... 313
542.
- No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor
acepte abonos a cuenta de su crdito. .............................................................. 313
543.
- No producen novacin las facilidades dadas por el
acreedor. .......................................................................................................................... 314
544.
- No hay novacin en reducir a un pagar un crdito
contratado en cuenta corriente. ........................................................................... 314
545.
- No constituye novacin dar en prenda un crdito. ............... 314
546.
- Capacidad de las partes para novar. ............................................. 314
547.
- La novacin puede celebrarse mediante mandatarios.
Capacidad del mandatario. ..................................................................................... 314
548.
- Intencin de novar (animus novandi). .......................................... 314
549.
- Clases de novacin. ............................................................................... 315
550.
- Novacin objetiva. .................................................................................. 315
551.
- Novacin subjetiva. ............................................................................... 315
552.
- Novacin subjetiva por cambio de acreedor............................. 316
553.
- Novacin subjetiva por cambio de deudor. ............................... 316
554.
- Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo
deudor es insolvente. ................................................................................................ 317
555.
- Efectos de la novacin. ........................................................................ 318
556.
- Lmites a la reserva de prendas e hipotecas. ............................ 318
557.
- Las partes pueden convenir garantas para la nueva
obligacin. ....................................................................................................................... 319
PRRAFO VIII
DE LA COMPENSACIN ....................................................................................................... 319
558.
- Ideas generales. ....................................................................................... 319
559.
- Definicin. .................................................................................................. 319
560.
- La compensacin importa un doble pago. .................................. 320
561.
- Clases de compensacin. .................................................................... 320
562.
- Funciones e importancia de la compensacin. La
compensacin es til porque evita un doble pago. .................................... 321
563.
- Requisitos de la compensacin legal. ........................................... 321
564.
- Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1). ............................ 321
565.
- Las dos partes deben ser personal y recprocamente
deudoras y acreedoras (artculos 1655 y 1657). .......................................... 321
566.
- Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2). ................ 322
567.
- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo
1656 N 3). ....................................................................................................................... 322
568.
- Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. .... 323
569.
- Que ambos crditos sean embargables. ...................................... 323
570.
- Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.323
571.
- Casos de compensacin prohibida. ............................................... 324
572.
- Efectos de la compensacin legal................................................... 324

573.
- Renuncia a la compensacin. ............................................................ 324
574.
- Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones. .. 325
PRRAFO IX
DE LA REMISIN .................................................................................................................. 325
575.
- Ideas generales. ....................................................................................... 325
576.
- Definicin. .................................................................................................. 325
577.
- Clases de remisin. ................................................................................ 325
578.
- Remisin por acto entre vivos y testamentaria....................... 326
579.
- Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos. ... 326
580.
- Capacidad para remitir por acto entre vivos. ........................... 327
581.
- Remisin expresa y remisin tcita. ............................................. 327
582.
- Toda remisin es gratuita. ................................................................. 327
583.
- Efectos de la remisin. ......................................................................... 328
584.
- Remisin de las prendas e hipotecas. .......................................... 328
PRRAFO X
DE LA CONFUSIN ............................................................................................................... 328
585.
- Ideas generales. ....................................................................................... 328
586.
- Concepto. .................................................................................................... 328
587.
- Sentido lato de la voz confusin. .................................................... 329
588.
- Causas que pueden generar confusin. ....................................... 329
589.
- Confusin parcial. .................................................................................. 329
590.
- Obligaciones que pueden extinguirse por este modo. ......... 329
591.
- Caso de un titular con ms de un patrimonio. ......................... 330
592.
- Situacin especial en el caso de existir solidaridad. ............. 330
593.
- Efectos de la confusin. ...................................................................... 331
PRRAFO XI
IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA ............................... 331
594.
- Ideas generales. ....................................................................................... 331
595.
- Definicin. .................................................................................................. 331
596.
- Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las
obligaciones de dar o entregar una especie o cuerpo cierto. ................ 332
597.
- Imposibilidad absoluta. ....................................................................... 332
598.
- Imposibilidad fortuita. ......................................................................... 332
599.
- La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la
obligacin. ....................................................................................................................... 333
600.
- Cesin de acciones del deudor al acreedor. .............................. 333
601.
- En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las
personas por quienes fuere responsable. ....................................................... 333
602.
- Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la
cosa al acreedor. .......................................................................................................... 333
603.
- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones
de hacer............................................................................................................................ 333
604.
- Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones
de no hacer. .................................................................................................................... 333

Prrafo XII
De la prescripcin ....................................................................................................... 334
605.
- Ideas generales. ....................................................................................... 334
606.
- Clases de prescripcin. ........................................................................ 334
607.
- Definicin. .................................................................................................. 334
608.
- La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la
obligacin correlativa. .............................................................................................. 334
609.
- Prescriben las excepciones? ............................................................ 335
610.
-Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva. ............... 335
611.
- Requisitos de la prescripcin extintiva. ...................................... 336
612.
- Reglas comunes a toda prescripcin. ........................................... 336
613.
- Toda prescripcin debe ser alegada. ............................................ 336
614.
- Quin puede alegar la prescripcin? .......................................... 337
615.
- Forma de alegar la prescripcin. .................................................... 338
616.
- La prescripcin debe ser alegada con precisin. .................... 339
617.
- Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser
alegada. 339
618.
- Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez
cumplida. ......................................................................................................................... 340
619.
- Capacidad para renunciar la prescripcin. ................................ 341
620.
- Efectos de la renuncia. ......................................................................... 341
621.
- La prescripcin corre igual contra toda clase de personas.341
622.
- Excepciones a la regla de la igualdad. .......................................... 342
623.
- Accin prescriptible. ............................................................................. 342
624.
- Inactividad de las partes. .................................................................... 342
625.
- Interrupcin de la prescripcin extintiva................................... 343
626.
- Interrupcin natural. ............................................................................ 343
627
- Interrupcin civil. ................................................................................... 343
628.
- Requisitos para que exista interrupcin civil........................... 344
629.
- Debe haber demanda judicial. .......................................................... 344
630.
- Notificacin de la demanda. .............................................................. 345
631.
- Que no se haya producido alguna de las situaciones
previstas en el artculo 2503. ................................................................................ 346
633.
- La interrupcin de la prescripcin de la obligacin
principal interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria. ....... 347
634.
- Tiempo de prescripcin. ..................................................................... 348
635.
- Prescripciones de largo tiempo. ...................................................... 349
636.
- Prescripcin de acciones cambiaras. ........................................... 350
637.
- Prescripcin de las obligaciones accesorias ............................. 351
638.
- Prescripciones de acciones reales de dominio y de
herencia............................................................................................................................ 352
639.
- Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del
dominio. ........................................................................................................................... 352
640.
- Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo. . 353
641.
- Prescripciones de corto tiempo. ..................................................... 353

642.
- Prescripciones de 3 aos. ................................................................... 354
643.
- Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de
los profesionales liberales). ................................................................................... 354
644.
- Prescripciones de un ao. .................................................................. 354
645.
- Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y
2522, no se suspenden. ............................................................................................ 355
646.
- Interversin de las prescripciones de corto tiempo. ............ 355
647.
- Prescripciones especiales. ................................................................. 355
648.
- Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. ... 356
649.
- Prescripcin y caducidad. .................................................................. 357
650.
- Caducidad en el Cdigo Civil. ........................................................... 358
651.
- Diferencias entre prescripcin y caducidad. ............................ 358
Captulo sexto
De La Prelacin de Crditos
652.
- Explicacin del por qu se trata esta materia al final. ......... 360
653.
- Generalidades........................................................................................... 360
655.
- Concurrencia de los acreedores. ..................................................... 361
656.
- Principio de la igualdad....................................................................... 361
657.
- Causas de preferencia. ......................................................................... 362
658.
- Fundamentos de las preferencias. ................................................. 363
659.
- Clasificacin de las preferencias. ................................................... 363
660.
- Caractersticas de las preferencias. .............................................. 364
661.
- mbito de la preferencia. ................................................................... 365
662.
- Privilegios. Crditos de primera clase. ........................................ 365
663.
- Caractersticas de los crditos de primera clase. ................... 366
664.
- Situacin especial de los crditos hipotecarios de los
bancos. 367
665.
- Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor
declarado en quiebra. ................................................................................................ 368
666.
- Anlisis de los crditos de primera clase. .................................. 369
667.
- Las costas judiciales que se causen en inters general de
los acreedores (artculo 2472 N 1). ................................................................... 369
668.
- Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo
2472 N 2). ....................................................................................................................... 370
669.
- Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N 3)....... 370
670.
- Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo
2472N 4). ........................................................................................................................ 370
671.
- Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones
familiares (artculo 2472 N 5). ............................................................................. 371
672.
- Las cotizaciones para seguridad social (artculo 2472 N6)371
673.
- Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al
deudor y su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472
N7)
............................................................................................................................ 372
674.
- Indemnizaciones legales y convencionales de origen
laboral (artculo 2472 N 8)..................................................................................... 372

675.
- Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de
recargo (artculo 2472 N 9). ................................................................................ 373
676.
- Crditos con preferencia superior a los de primera clase. 373
677.
- Crditos de segunda clase. ................................................................ 374
678.
- Caractersticas de los crditos de segunda clase. .................. 374
679.
- Crdito del posadero sobre los efectos del deudor
introducido en la posada (artculo 2474 N 1). ............................................. 375
680.
- Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre
los efectos acarreados. ............................................................................................. 375
681.
- Crdito del acreedor prendario sobre la prenda. ................... 376
682.
- Nueva realidad creada con las prendas especiales sin
desplazamiento. ........................................................................................................... 376
683.
- Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo
2477). 377
684.
- Caractersticas de los crditos de tercera clase. ..................... 377
685.
- Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria. .. 380
686.
- Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves................ 380
687.
380
688.
- Caractersticas de los crditos de cuarta clase. ...................... 381
689.
- Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase. ... 382
690.
- Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase. .... 382
691.
- Crditos del Fisco contra los recaudadores y
administradores de bienes fiscales (artculo 2481 N 1). ........................ 382
692.
- Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus
administradores y de los recaudadores de sus fondos (artculo 2481
N 2).
382
693.
- Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su
propiedad que administra el marido (artculo 2481 N 3). ...................... 382
694.
- Personas que pueden alegar la preferencia del artculo
2481 N 3. ........................................................................................................................ 383
695.
- Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de
las mujeres casadas. .................................................................................................. 383
696.
- Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3. .. 383
697.
- Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su
preferencia. .................................................................................................................... 384
698.
- Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia. .......... 384
699.
Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la
mujer casada.................................................................................................................. 385
700.
- Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados
por su padre o madre (artculo 2481 N 4). .................................................... 385
701.
- Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus
guardadores (artculo 2481 N 5o). ...................................................................... 386
702.
- El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se
encuentra tcitamente derogado. ........................................................................ 386
703.
- Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme

parte de un condominio. .......................................................................................... 387

704.
- Crditos de quinta clase, acreedores valistas o
quirografarios. Subordinacin de crditos. .................................................... 388
705.
- Caractersticas de la subordinacin. ............................................. 389
706.
- Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse
totalmente pasan por el dficit a la quinta clase. ....................................... 389
Bibliografa .............................................. 390

CAPTULO PRIMERO
CONCEPTOS GENERALES
PRIMERA PARTE

1. -

Derechos reales y Derechos personales o crditos.

El Cdigo Civil en el artculo 576 expresa que las cosas incorporales son
derechos reales o personales y, en las disposiciones siguientes, define el
derecho real como aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (artculo 577), y el personal como el que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de
la ley, han contrado las obligaciones correlativas... (artculo 578).
2. - Las nociones de derecho personal o crdito y obligacin son
correlativas.
Representan las dos caras de una misma medalla. En efecto, no puede
concebirse una sin la otra de modo que, en definitiva, se hablar de derecho
personal o de obligacin, segn la relacin entre los sujetos se mire desde el
punto de vista del acreedor (titular de un crdito) o del deudor (obligado en esa
relacin). As lo deja en evidencia el artculo 578 al definir el derecho personal
o crdito.
Lo recin dicho nos obliga a formular algunas precisiones que iremos
desarrollando en los puntos siguientes.

3. - Diferencias entre derechos reales y personales.

La doctrina clsica contrapone los derechos reales a los personales, destacando
varias diferencias:
a) En los derechos reales existe una relacin de persona a cosa; en cambio,
en los personales, la relacin es entre dos sujetos determinados:
acreedor y deudor;
b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurdico
inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos personales, el titular
(acreedor) slo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un
acto del obligado (deudor);
c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se
adquieren por la concurrencia de un ttulo y de un modo de adquirir. En
cambio, en los derechos personales basta el ttulo;
d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular

28

REN RAMOS PAZOS

le corresponde una accin persecutoria y restitutoria, dirigida al

reintegro de la cosa y ejercitable frente a terceros...1. Los derechos
personales, en tanto, son derechos relativos porque slo se pueden exigir
del deudor;
e) En lo relativo a su ejercicio, la diferencia se presenta en un doble
aspecto: en los derechos reales, el hecho de recaer directamente sobre
cosas hace que permitan una ilimitacin que no puede darse en los
derechos de obligaciones, habida cuenta de la presencia de la persona
del deudor; y, en otro aspecto, los derechos reales se consolidan o
reafirman a travs de su ejercicio, en contraste con los de obligaciones,
en los que el ejercicio, mediante el cumplimiento o pago, lleva aparejada
la extincin.2
f) En lo que se refiere a su contravencin, los derechos reales pueden ser
violados por cualquiera, no as los personales, que slo pueden serlo por
el deudor;
g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales slo los puede crear la
ley (nmero clausus), quedando inhibidas las partes de establecerlos,
situacin totalmente distinta a la de los derechos personales en que las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden
generar cualquier tipo de derecho personal sin ms limitacin que la ley,
el orden pblico o la moral (nmero apertus).

4. - Crticas a la concepcin clsica.

La concepcin clsica que acabamos de enunciar, que diferencia con nitidez los
derechos reales y personales, es objeto de fuertes crticas.
No es cierto, se argumenta, que en los derechos reales exista un solo sujeto,
su titular, pues tambin hay un sujeto pasivo constituido por la colectividad
toda, en cuanto sus integrantes tienen la obligacin de abstenerse de ejecutar
cualquier acto que perturbe o impida el ejercicio del derecho. Planiol y Ripert
explican que el derecho real debe, pues, concebirse bajo la forma de una
relacin obligatoria, en la cual el sujeto activo es simple y est representado
por una sola persona, mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en nmero y
comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo 3. La
situacin es todava ms clara, se agrega, en los derechos reales limitados que
constituyen desmembracin del dominio, pues stos derechos deben ejercerse
sin perturbar el derecho de propiedad.
Tampoco cs efectivo que en los derechos reales exista una relacin de
persona a cosa, pues siempre las relaciones jurdicas se dan entre personas, ya
que todos los derechos y deberes conciernen a las personas y afectan su
1

Antonio HERNNDEZ GIL: Derecho de Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983, pg. 22.
Antonio HERNNDEZ GIL: ob. cit., pg. 23.
3
Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cdres Edit., Mxico, 1991,
T. III, N 2160, pg. 22.
2

De Las Obligaciones

29

comportamiento. Sin embargo, no debe desconocerse que las cosas tienen un

significado distinto en los derechos reales y personales; son fundamentales en
los primeros, en tanto que pueden faltaren ciertas obligaciones, como ocurre
con las de hacer y no hacer. Las cosas slo integran el objeto de las
obligaciones de dar.
En cuanto a que los derechos reales sean perpetuos y los personales
eminentemente transitorios, no constituye una diferencia esencial, desde que
ello slo sera as en el derecho de propiedad -y todava con la salvedad que
existen propiedades transitorias, como la propiedad fiduciaria- pero no lo es en
algunos derechos reales, como el caso del usufructo, que siempre est sujeto a
un plazo (artculo 770 C. Civil).
Los derechos reales son absolutos, en cuanto confieren a su titular un
derecho de persecucin, que se hace valer de un modo igual ante cualquiera.
No ocurre lo mismo en los derechos personales que slo se puede ejercer
respecto del deudor, de sus herederos y causahabientes.

5. - Concepto de obligacin.
Tradicionalmente se define la obligacin como el vnculo jurdico entre dos
personas determinadas -deudor y acreedor- en virtud del cual el primero se
encuentra en la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo en favor del
segundo. A. Von Tuhr explica que se da el nombre de obligacin a la relacin
jurdica establecida entre dos o ms personas, por virtud de la cual una de
ellas -el deudor, debitor- se constituye en el deber de entregar a la otra acreedor, creditor- una prestacin.
Y agrega: Enfocada desde el punto de vista del acreedor, la obligacin implica
un crdito; para el deudor, supone una deuda.4
Que se trate de un vnculo jurdico significa que nos encontramos ante una
relacin protegida por el derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre
obligacin y otros deberes, como los morales. De esta forma, si el deudor no
cumple con su prestacin puede ser compelido a hacerlo, respondiendo no con
su persona -como aconteca en el antiguo Derecho Romano- sino con su
patrimonio. Sobre el particular, el artculo 2465 del Cdigo Civil expresa que
toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin
sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo 1618
(y c. 1o). De manera que cuando se contrae una obligacin el deudor est
respondiendo de su cumplimiento con todo su patrimonio, lo que se denomina
Derecho de Prenda General denominacin inadecuada, pues no hay propiamente un derecho de prenda, que es un derecho real. Este nombre slo tiene el
valor de una metfora.
Hay dudas sobre el momento en que se produjo este cambio tan
4

A. Von Tuhr: Tratado de las Obligaciones,T. I, pg. 1, Editorial Reus S.A.

30

REN RAMOS PAZOS

fundamental pasndose de la responsabilidad personal a la patrimonial. Segn

la versin ms divulgada, proveniente de Tito Livio (Historia Romana, Libro
VIII) ello ocurri en el ao 326 antes de Cristo, con la Ley Poetelia Papiria.
Segn Varrn, este cambio habra ocurrido con posterioridad, habindose
incorporado por el Derecho Pretorio en el siglo I antes de Cristo.5
Como observa Fueyo, tradicionalmente las definiciones que la doctrina ha
dado de la voz obligacin tienen en comn la subordinacin del deudor hacia
el acreedor, en un plano inclinado en que los derechos son todos del acreedor,
y los deberes corresponden todos al deudor. Agrega que la tendencia actual es
a corregir este criterio absolutista, reconocindose derechos al deudor y la
imposicin de deberes al acreedor. Ello lo lleva a definir la obligacin como
una relacin de derecho entre dos o ms personas, en cuya virtud una parte
tiene el deber jurdico de satisfacer una prestacin determinada en favor de
otra, a la vez que el derecho a que el poder del acreedor no se exceda en sus
lmites, y a ser liberada al tiempo del cumplimiento, y la otra parte la facultad
de exigir tal prestacin, aun coercitivamente, a la vez que el deber de no
excederse en su pretensin.6

6. - Elementos constitutivos de la obligacin.

Se discute en doctrina sobre lo que en esencia constituye la obligacin. Para
algunos, consiste en el deber del deudor de observar un determinado
comportamiento frente al acreedor. En este sentido toda obligacin importa
una restriccin de la libertad del deudor (sin que pueda llegar a eliminarla) y
una extensin de la libertad del acreedor, situacin a la que se pondr fin con
el cumplimiento de la obligacin. Si el deudor no cumple, el acreedor har
efectivo su crdito en el patrimonio de aqul, pero esta afectacin de los
bienes del deudor, no forma parte de la obligacin ni ocupa un lugar en la
estructura de sta (Hernndez, ob. cit., pg. 66). El incumplimiento de la
obligacin genera un ilcito que hacer nacer una nueva obligacin: la de
indemnizar. Esta obligacin de indemnizar es nueva y no una fase de la
precedente incumplida.7
Frente a esta concepcin se alza otra que pone el acento en la responsabilidad
del deudor. De acuerdo a ella, lo que en esencia constituye la obligacin, es el
hecho que el patrimonio del deudor quede afecto a su cumplimiento. No es el
deber lo esencial en la obligacin pues es posible su incumplimiento. Segn
esta tesis, el derecho de crdito recae sobre el patrimonio. La posicin del
deudor en el seno de la relacin obligatoria queda reducida, o a tolerar (pati)
que el acreedor realice su derecho, o a desplegar un comportamiento que evite
5

Antonio Vodanovic: Derecho de Obligaciones, Ediciones Periodsticas y Estadsticas, Santiago, 1970,

pgs. 21-22
6
Fernando Fueyo Laneri: Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, segunda edicin,
Editorial Jurdica de Chile, 1992, N 7, pgs. 18-19.
7
HERNNDEZ GIL, ob. cit., pg. 66.

De Las Obligaciones

31

la actuacin del acreedor por el cauce de la ejecucin forzada. Pero la esencia

de la obligacin se encuentra siempre en ese resultado final a que tiende y en
el que se materializa el derecho del acreedor: quedar satisfecho, no ya
subordinado o a travs de la eventual conducta del deudor, sino con cargo, a
expensas de su patrimonio.8
Se puede observar que ambas concepciones se fundan en forma diferente.
La primera, la del deber, se apoya en una base tica -persona, conducta-, en
tanto la segunda, la de la responsabilidad, es una tesis elaborada sobre una
base econmica- patrimonio resultado.
Como seala Hernndez Gil, las posiciones antitticas en que se colocan las
dos concepciones de la obligacin examinadas, se superan a travs de otras
frmulas: una es la cifrada en sostener que el concepto de la obligacin,
unitariamente entendido, comprende tanto el deber de prestacin (deuda)
como el sometimiento del patrimonio del deudor al derecho del acreedor
(responsabilidad); y otra es la que, rompiendo con la unidad conceptual de la
obligacin, proclama la existencia autnoma de la deuda y la responsabilidad,
las
cuales
pueden,
s,
yuxtaponerse,
pero
tambin
presentarse
independientemente.9
Desde un punto de vista prctico puede ser importante la diferencia
conceptual de que se viene tratando, para explicar, por ejemplo, la naturaleza
de las obligaciones naturales. En ellas habra una deuda (deber), pero faltara el
elemento responsabilidad, desde que el acreedor no podra obtener el
cumplimiento coactivo de ese deber en el patrimonio del deudor. Esa
explicacin podra resultar ms razonable que la clsica de entenderlas como
obligaciones civiles imperfectas o desprovistas de accin. Tambin podra
aclarar la naturaleza de la fianza en que el fiador, no obstante no ser deudor,
asumira la responsabilidad por una deuda ajena. Esto ltimo es ms discutible
pues el fiador tambin es deudor si bien, no del mismo grado del deudor
principal, como lo deja de manifiesto el artculo 2335 al definir la fianza
sealando que en ella una o ms personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el
deudor principal no la cumple.

7. - Sujetos de la obligacin: acreedor y deudor.

Los sujetos de toda obligacin son el acreedor y el deudor. El acreedor que es
el titular del derecho personal o crdito en virtud del cual puede exigir del
deudor una determinada prestacin. El deudor es quien debe dar, hacer o no
hacer algo en favor del acreedor.
En los contratos bilaterales -aquellos en que las partes se obligan
recprocamente (artculo 1439)- ambas partes tendrn el carcter de acreedoras
y deudoras, de sus respectivos derechos y obligaciones.
8
9

HERNNDEZ GIL, ob. cit., pgs. 66-67.

HERNNDEZ GIL, ob. cit., pg. 69.

32

REN RAMOS PAZOS

Los dos sujetos tienen que ser personas determinadas o a lo menos

determinables. En doctrina se discute si es indispensable para el nacimiento
del derecho y de la correlativa obligacin que el sujeto exista con anterioridad.
Hernndez Gil afirma que la radical inesencialidad de los sujetos no es
admisible, pues supondra, entre otras cosas, una total alteracin del sistema
de los derechos subjetivos, de su ordenacin y proteccin. Pero agrega que
es muy posible que en ciertas fases del desarrollo de la obligacin haya un
sujeto no plenamente determinado10. Es lo que ocurre, nos parece, en las
obligaciones proper rem, que luego estudiaremos. Tambin podra ser el caso
de la oferta del pago de una recompensa al que hallare una especie extraviada
(artculo 632 inciso 2o), en que el acreedor va a ser la persona que acepte tal
recompensa, si bien en este caso es discutible si la obligacin nace con la
oferta o cuando sta es aceptada.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas, desde
que, de acuerdo al artculo 1438, cada parte de un contrato puede ser una o
muchas personas.
Frente a la concepcin clsica que entiende la obligacin como una relacin
de dos personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas, que ven ms
bien una relacin de patrimonios. Gaudement expresa Originariamente es la
persona la que debe a la persona; hoy es el patrimonio el que debe al
patrimonio. Y Polacco ensea: En las obligaciones, en vez de una voluntad
vinculada a otra, existe un vnculo entre dos patrimonios, considerados como
personalidades abstractas.11

8. - Del objeto de la obligacin.

El objeto de la obligacin es la prestacin a que se obliga el deudor. Consiste
en un determinado comportamiento, positivo o negativo, que ste asume a
favor del acreedor. Empleando el lenguaje del artculo 1438, es lo que el
deudor debe dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar y en las de
entregar, la cosa que debe darse o entregarse se incorpora al objeto de la
obligacin, de tal suerte que si el deudor no cumple, el acreedor va a perseguir
justamente esa cosa. Y esto es relevante, pues como dice un autor importantes
categoras de obligaciones como las especficas y las genricas, las divisiblese
indivisibles, son en gran medida proyeccin de la naturaleza de las cosas.12
9. -

Caractersticas de la prestacin.

La prestacin debe reunir las siguientes caractersticas:

a) Debe ser fsica y jurdicamente posible;
10
11
12

Ob. cit. pg. 93.

Cit. por Fernando Fueyo, ob. cit., pg. 31.
Hernndez Gil, ob. cit. pg. 102

De Las Obligaciones

33

b) Debe ser lcita,

c) Debe ser determinada o a lo menos determinable.
Que sea posible quiere decir que se debe poder realizar. En caso contrario
nos encontramos ante la imposibilidad de la prestacin, que puede ser
absoluta, cuando la prestacin no puede cumplirse bajo ningn respecto, o
relativa, cuando objetivamente no hay imposibilidad pero para el deudor no es
realizable la prestacin.
Que la prestacin sea lcita significa que no debe estar prohibida por la ley
ni ser contraria a las buenas costumbres o al orden pblico (artculo 1461
inciso 3o).
Que sea determinada, importa decir que la prestacin tiene que estar
precisada, identificada, y que sea determinable significa que pueda llegar a
definirse sin necesidad de un nuevo acuerdo de las partes (as ocurre, por
ejemplo, en las obligaciones alternativas, artculos 1499 y siguientes). El
artculo 1461 refirindose a las obligaciones de dar (o de entregar), nos dice
que cuando lo que se debe es una cosa la cantidad puede ser incierta con tal
que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla (inciso 2).
10. - Para que exista obligacin debe la prestacin tener contenido
patrimonial (pecuniario)?
Savigny y algunos juristas pertenecientes a la escuela histrica, as lo
entendieron. De esa forma, el derecho de las obligaciones vena a ser
esencialmente un derecho patrimonial. As ocurra tambin en el derecho
romano, en que se consideraba de la esencia de la obligacin el que la
prestacin tuviera un valor pecuniario o econmico.
A partir de mediados del siglo 19, algunos autores -Scialoja, Castn,
Ruggiero, Messineo, Puig Pea, entre otros- comienzan a distinguir entre la
prestacin en s y el inters del acreedor. La primera debe tener siempre un
contenido patrimonial pues, en caso contrario, no se podra ejecutar la
obligacin en el patrimonio del deudor; no as el inters del acreedor que
puede ser patrimonial, moral, humanitario, cientfico o artstico. Ruggiero es
particularmente claro: Es indudable que nada impone la necesidad de un
inters econmico en el acreedor; puede tal inters ser de ndole afectivo,
moral, ideal, bastando que sea serio, lcito y digno de proteccin jurdica. Otra
cosa es que el objeto de la prestacin deba tener un contenido econmico, ser
susceptible de una valoracin patrimonial. De otro modo no se dara la
posibilidad de realizarse en caso de incumplimiento con el patrimonio del
deudor, y vendran incluidas en el concepto jurdico de obligacin una serie de
obligaciones que, aun contrayndose diariamente en la vida social, ninguno

34

REN RAMOS PAZOS

piensa hacerlas valer mediante la coaccin judicial.13

En trminos muy parecidos, Hernndez Gil afirma que el Derecho de
Obligaciones es eminentemente patrimonial pero los intereses econmicos
aparecen a veces vinculados a otros que no lo son e, incluso, pueden
presentarse en ocasiones intereses no propiamente econmicos como objeto
de la relacin jurdica obligacional y agrega, precisamente la superacin del
plano del inters econmico marca una directriz en la evolucin del Derecho
Civil. En el Derecho Civil se proyecta la persona en su entera dimensin, y no
slo las facetas econmicas de su actuacin. Pone, como ejemplo, el Derecho
del Trabajo sealando que en la relacin de trabajo tienen cabida y hasta
primaca los intereses ntidamente personales, morales y sociales, como modo
de proteger la dignidad humana del trabajador14. Da otros ejemplos: la
indemnizacin del dao moral; el derecho del arrendador a poner trmino al
contrato cuando el arrendatario desarrolla en el local arrendado una actividad
inmoral, peligrosa, insalubre o notoriamente incmoda.
Lacruz Berdejo estima que si el Derecho tutela intereses extrapatrimoniales, y tambin en el campo de las obligaciones, en l, cuando tales
intereses se resuelven en una prestacin de imposible valoracin econmica
directa, tampoco podemos negarles la proteccin del ordenamiento. Y, ms
adelante agrega: si negamos la validez de una obligacin por el hecho de
faltarle contenido econmico, limitamos arbitrariamente la autonoma de la
voluntad y dejamos sin juridicidad un posible elenco de deberes extrapatrimoniales capaces de cumplimiento voluntario.15

13

Roberto DE RUGGIERO: Instituciones de Derecho Civil, T. II, Vol. 1o, pg. 18, Editorial Reus, Madrid,

1944..
14

Hernndez Gil, ob. cit., pg. 115

Jos Luis Lacruz Berdejo: Elementos de Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, Librera Bosch
Barcelona, 1977, Vol. Primero, pg. 34
15

CAPTULO SEGUNDO
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

11. - Concepto.
Se han definido las fuentes de las obligaciones como los hechos jurdicos que
dan nacimiento, modifican o extinguen las relaciones de derecho y las
obligaciones (Fernando Fueyo, Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I,
N 15, pg. 42). En forma ms escueta, Stitchkin nos dice que se llaman
fuentes de las obligaciones los hechos jurdicos que les dan origen.16

12. - Clasificacin.
El artculo 578 del Cdigo Civil al definir los derechos personales o crditos,
hace una primera distincin, al expresar que stos slo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han
contrado las obligaciones correlativas. De esta forma, las fuentes seran: un
hecho del deudor y la ley.
Pero como el hecho del deudor cubre distintas hiptesis -a) que importe un
acuerdo de voluntades, (contrato); b) que sea un hecho voluntario, lcito, no
convencional (cuasicontrato, artculo 2284);
c) que constituya una conducta negligente que cause dao a otro (cuasidelito
civil, artculo 2284), o d) que se trate de un hecho doloso que cause dao a otro
(delito civil, artculo 2284)-, el artculo 1437 ha precisado que Las obligaciones
nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en
los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos o cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres e hijos de familia.
En resumen, para nuestro cdigo civil, las fuentes de las obligaciones son:
a)
b)
c)
d)
e)

El contrato,
El cuasicontrato;
El delito;
El cuasidelito, y
La ley.

Cabe agregar que ya el Digesto sealaba como las fuentes de las

16

13.

David STITCHKIN BRANOVER: Derecho Civil, Edit. Universitaria S.A. T. I, Santiago, 1948, N 19, pg.

36

REN RAMOS PAZOS

obligaciones a los contratos, cuasicontratos, delitos y cuasidelitos.

Posteriormente, los glosadores aadieron una quinta categora: la ley.
Esta clasificacin de las fuentes ha llegado a ser clsica. Sin embargo, es
objeto de fuertes crticas.

13. - Crticas a la clasificacin anterior.

Son varias las observaciones que se hacen a la clasificacin recin sealada.
Por una parte, la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay acuerdo
de voluntades y en ese caso hay contrato, o no lo hay y, en tal supuesto, la
obligacin slo puede tener su origen en la ley.
Segn una opinin muy generalizada, slo la voluntad y la ley pueden
generar obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos o cuasidelitos, las
obligaciones nacen porque as lo establece la ley.
Sin embargo, siguiendo la misma lgica, habra que concluir que tambin en el
caso de los contratos, stos generaran obligaciones porque as lo establece la
ley, con lo que las fuentes quedaran reducidas exclusivamente a esta ltima.17

14.
- La voluntad unilateral como fuente de la obligacin.
Amediados del siglo 19 surgi en la doctrina alemana (Kuntze y Siegel), la idea
de que una persona pudiera resultar obligada por su sola manifestacin de
voluntad. Siegel lleva las cosas al extremo de sostener que la voluntad
unilateral es la fuente nica de todas las obligaciones creadas por los
particulares. Hasta el contrato, segn l, se disociara en dos actos distintos, y
cada parte se obligara por un acto nico de su sola voluntad.18
Conviene precisar lo que se entiende por voluntad unilateral como fuente de
la obligacin. En opinin de Lacruz Berdejo es la que contrae un sujeto
mediante su mera manifestacin de querer obligarse y este autor hace
presente que no debe confundirse, por tanto, con las obligaciones que nacen
de otras actuaciones personales y voluntarias, no dirigidas exclusivamente a la
creacin de una deuda, como la del gestor o la de quien causa dao culpable a
otro. Ni tampoco con los actos unilaterales encaminados a la conclusin de un
contrato, como la oferta: la proposicin puede vincular al oferente a
mantenerla un plazo razonable, pero l, al formularla, no piensa en esa
vinculacin transitoria, sino en llegar al acuerdo contractual del que nacern
las obligaciones realmente queridas. En la oferta, la aceptacin por el acreedor
crea una deuda inexistente, y no retrotrae sus efectos al da de la declaracin
unilateral; mientras una verdadera obligacin contrada por mera declaracin
unilateralvincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de
aceptacin, y correlativamente se inserta desde entonces, como un valor

17

Guillermo BORDA, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones I, Editorial Perrot, Buenos Aires, cuarta
edicin, N 13, pgs. 22-23.
18
Cit. por DE DIEGO, ob. cit., pg. 87.

De Las Obligaciones

37

activo, en el patrimonio del acreedor.. ,.19

Los autores franceses se resistieron en un comienzo a aceptar que la
manifestacin unilateral de voluntad pudiera ser fuente de las obligaciones,
pues estimaban indispensable un acuerdo de voluntades pero, finalmente,
terminaron aceptando la innovacin, en razn de que en los textos positivos se
encuentran casos de obligaciones generadas por la sola voluntad del deudor20.
As ocurre, entre nosotros, con los artculos 632 inciso 2o del Cdigo Civil
(promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una especie al parecer
perdida); y con el artculo 99 del Cdigo de Comercio (caso del oferente que se
obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto tiempo o de desechada la
oferta). Los autores destacan la paradoja que significa que la fuerza vinculante
de voluntad unilateral no coincida con el apogeo del dogma de la autonoma de
la voluntad. Es -dice Hernndez Gil- un logro posterior que se abre paso en el
perodo de rectificacin y crisis del dogma de la autonoma, el cual, partiendo,
claro es, del poder de la voluntad, haca recaer su eficacia jurdica no tanto en
ella misma cuanto en el pacto libremente concertado21. Explica este autor, que
la tesis se ha instaurado, no sobre bases psicolgicas de signo voluntarista,
sino a virtud principalmente de consideraciones sociolgicas y sistemticas,
seguridad jurdica; respeto a la buena fe.22
Si bien se puede admitir que la voluntad unilateral sea fuente de
obligaciones, debe entenderse naturalmente que esa obligacin llegar a ser
eficaz cuando alguien adquiera la calidad de acreedor, para lo cual ser
necesaria tambin su voluntad, desde que nadie puede adquirir derechos
contra y, ni siquiera, sin su voluntad23. Este autor agrega que puede
observarse que si la obligacin naci, es porque ha nacido tambin el
correlativo derecho, porque no se concibe una obligacin sin el derecho
correspondiente (lo que slo falta es el sujeto acreedor)24. Coloquemos un
ejemplo: si yo ofrezco una recompensa de $ 50.000, a quien encuentre mi
perro extraviado, nace mi obligacin de pagar esa suma a la persona que,
cumpliendo la condicin, se presente a cobrarla. Esa obligacin supone la
existencia de un acreedor, que yo desconozco, pero que existe y que slo se va
a determinar cuando se presente a cobrar la recompensa.
En algunos cdigos se reconoce valor vinculante a la promesa unilateral. As
ocurre con los cdigos alemn (657 y siguientes y 793); Cdigo Suizo de las
Obligaciones (artculos 8o y 846 y siguientes), brasileo de 1919 (artculos 1056
19

LACRUZ BERDEJO, ob. cit., pg. 75.

BORDA, ob. cit. N 216, pgs. 25 a 29.
21
HERNNDEZ GIL, ob. cit. N 84, pgs. 246 y siguientes.
22
Sobre este punto puede verse: HERNNDEZ GIL, ob. cit. N 84, pgs. 246 y siguientes; BORDA, ob. cit.
N 16, pgs. 25 y siguientes Fernando FUEYO, ob. cit., N 27, pgs. 53 y siguientes, David STITCHKIN, ob. cit.,
N 40, pgs. 24 y siguientes.
23
Daniel PEAILILLO ARVALO, Obligaciones, Teora General y Clasificaciones, Editorial Jurdica de
Chile, 2003, pg. 130. Ver tambin del mismo autor: La declaracin Unilateral de Voluntad, como fuente de
obligaciones, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 96, Primera parte, pg. 91.
24
PEAILILLO, ob. cit., pg. 130.
20

38

REN RAMOS PAZOS

y siguientes) mexicano de 1928 (artculos 1860 y siguientes); italiano de 1942

(artculos 1987 y siguientes). En cambio el cdigo portugus sienta el principio
de que la promesa unilateral de una prestacin slo obliga en los casos
previstos en la ley25- En el mismo sentido del cdigo portugus, el peruano de
1984, artculo 1956: Por la promesa unilateral el promitente queda obligado
por su sola declaracin de voluntad, a cumplir una determinada prestacin en
favor de otra persona (inciso 1o) y en seguida en el artculo siguiente expresa
La promesa unilateral slo obliga a la prestacin prometida en los casos
previstos por la ley o por acuerdo previo entre las partes interesadas.
Castn Tobeas, despus de un cuidadoso estudio de las diferentes
opiniones, concluye que la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad
cuenta cada da con mayor nmero de partidarios26. Ms adelante y al analizar
el problema en el Derecho espaol afirma que la posicin dominante -en el
Derecho espaol- parece rechazar, en tesis general, la fuerza obligatoria de la
voluntad unilateral; pero la admite excepcionalmente y piensa que, entre los
varios casos que se citan y que, por lo comn, admiten otras explicaciones, los
ms probables e importantes, por ser constantes en la prctica, son los de
promesas pblicas de recompensa y concurso con premio.27

15. - En Chile, se acepta la voluntad unilateral como fuente de las

obligaciones?
La idea dominante es que el Cdigo Civil -salvo la situacin excepcional del
artculo 632 inciso 2o- no acepta la voluntad unilateral, como fuente de
obligaciones. Se fundamenta esta opinin en el hecho que Bello sigui la
doctrina de Pothier recogida en el Cdigo de Napolen, quien manifest con
claridad su pensamiento: No puedo por mi promesa conceder a alguno un
derecho contra mi persona hasta que su voluntad concurra para adquirirlo por
la aceptacin que haga de mi promesa.
Sin embargo hay quienes piensan de manera distinta. As, por ejemplo
Enrique Rodrguez R.28, en su Memoria de Prueba afirma que el artculo 1437
del Cdigo de Bello no dice que los nicos hechos voluntarios de la persona
que se obliga son los cuasi contratos y la aceptacin de una herencia o legado,
sino que expresa que tales actos son especies del hecho voluntario de la
persona que se obliga y del cual pueden nacer obligaciones. La palabra como
(empleada en ese artculo) equivale a por ejemplo; luego, la declaracin
unilateral de voluntad podra tener cabida en esa disposicin, puesto que
25

Cit. por CASTN TOBEAS: Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Tomo Tercero, Derecho de
Obligaciones, duodcima edicin, Edit. Reus S.A., Madrid, 1978, pg. 90.
26
CASTN, ob. cit., pg. 90.
27
Castn Tobeas : Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, Tomo Tercero, Derecho de Obligaciones,
duodcima edicin, Reus S.A. Madrid, 1978, pgs. 93-94.
28
Enrique RODRGUEZ R.: El contrato Unilateral de promesa y la Promesa como declaracin unilateral
de voluntad, Memoria de Prueba, 1958, N 35, pg. 49, citado en Repertorio Legislacin y Jurisprudencia
Chilenas, Cdigo Civil, T. V, edicin 1997. Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente.

De Las Obligaciones

39

aqulla es precisamente un hecho voluntario de la persona que se obliga. Y

ntese, todava, que algunos autores (Colin y Capitant) dan como una de las
hiptesis de obligacin unilateral el ejemplo que pone nuestro Cdigo de la
aceptacin de una herencia: habra obligacin unilateral en la medida que el
heredero, por el hecho de esta aceptacin llega a ser deudor pasivo de la
sucesin. Daniel Peailillo tambin acepta esta fuente, afirmando que el
debate debe trasladarse a la amplitud del principio.29
La jurisprudencia nacional en forma reiterada ha sostenido que no hay ms
fuentes de obligaciones que las que indica el artculo 1437. No obstante, hay
fallos relativamente recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor
pueda ser fuente de obligaciones. As, se ha fallado que el documento
negociable como ttulo de crdito llamado pagar es un acto jurdico en que
una persona, por su sola voluntad y sin someterse a condicin, se reconoce
deudora de otra por un monto determinado o determinable de dinero. La
obligacin, la deuda, surge desde el momento en que se formula una
declaracin documental en dicho sentido, sin que sea necesaria -para su
validez- la aceptacin del beneficiario, ni que se exprese la razn o motivo que
indujo a suscribir tal ttulo de la obligacin30. Otro fallo haba sostenido que
hay actos unilaterales que no son delitos, cuasidelitos ni cuasicontratos y que
obligan a quien los ejecuta.31

16. - Otras fuentes doctrinarias.

Se seala por algunos autores, que tambin se pueden considerar como fuentes
de las obligaciones, al enriquecimiento sin causa, la proteccin de la
apariencia, el respeto a la buena fe, etc. No lo pensamos as, creemos que se
trata nicamente de principios orientadores de la legislacin. En esos casos la
fuente es la ley. As, por ejemplo, el repudio al enriquecimiento sirve de
fundamento a instituciones como las recompensas en la sociedad conyugal
(artculos 1725 Ns. 3 y 4, 1734, 1740), o a la obligacin de restituir lo no
debido (artculo 2300). Otros casos los encontramos en los artculos 668, 669,
907, 908, 909, 910, etc.
El respeto a la buena fe sirve de sustento a disposiciones como los artculos
122, 1546, 1576, 2301, 2302, 2303, etc.
El respeto a la apariencia es el fundamento del error comn e inspira varias
disposiciones (310, 312, 313, 1490, 1491, 1576 inciso 2o, 1739, 2173, etc.).

29

PEAILILLO, ob. cit., pg. 136.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 85, sec. 1a, pg. 104.
31
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 68, sec. 1a, pg. 217. Sobre la materia recomendamos ver
notas a las sentencias recin citadas en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, T. V, edicin
1997, pgs. 14-15.
30

CAPTULO TERCERO
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

PRRAFO I
DIVERSAS CLASIFICACIONES

17. - Clasificacin de las obligaciones

Las obligaciones admiten diferentes clasificaciones:
1.
2.

3.

4.

5.

Atendiendo a su eficacia: obligaciones civiles y naturales.

Atendiendo al objeto o prestacin:
a) Segn la forma: positivas y negativas;
b) Segn la determinacin del objeto: de especie o cuerpo cierto y de
gnero;
c) Segn el contenido de la prestacin: de dar (entregar), de hacer y no
hacer;
d) Obligaciones de dinero y obligaciones de valor.
e) Segn el nmero de cosas que integran la prestacin: de objeto
singular y de objeto plural (de simple objeto mltiple, alternativas y
facultativas).
Atendiendo al sujeto:
a) De unidad de sujetos;
b) De pluralidad de sujetos (simplemente conjuntas o mancomunadas,
solidarias e indivisibles).
Atendiendo a la forma de existir:
a) Principales.
b) Accesorias.
Atendiendo a sus efectos:
a) Puras y simples;
b) Sujetas a modalidad;
c) De ejecucin instantnea, y
d) De tracto sucesivo.

De Las Obligaciones

41

PRRAFO II
NUEVAS CATEGORAS DE OBLIGACIONES
Aparte de las clasificaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina
moderna ha ido elaborando nuevas categoras: obligaciones de medio y de
resultado; obligaciones reales, ambulatorias o propter rem; obligaciones
causadas y obligaciones abstractas. Estudiemos primero estas nuevas
categoras en los puntos siguientes.
18. - Obligaciones de medio y de resultado.
Es una clasificacin doctrinaria relativamente nueva, formulada por Demogue,
que posteriormente han enriquecido otros autores como Frossard, Tune,
Mengoni.32
Segn los que formulan esta clasificacin, las obligaciones de hacer pueden
ser de dos clases: de medio y de resultado. Son de medio aquellas en que el
deudor se compromete nicamente a hacer todo lo posible y necesario,
poniendo para ello la suficiente diligencia, para alcanzar un resultado
determinado; en cambio, son obligaciones de resultado aquellas otras en que el
deudor para cumplir debe alcanzar el resultado propuesto. As, por ejemplo, la
obligacin de un abogado o de un mdico, etc., son obligaciones de medio,
pues ellos slo estn obligados a realizar una determinada actividad
profesional, no a ganar el pleito ni a sanar el enfermo. Es obligacin de
resultado, en cambio, la que contrae el contratista que se obliga a construir una
casa.
Peailillo seala que se entiende por obligacin de medio aquella cuya
prestacin consiste en el despliegue de una actividad del deudor dirigida a
proporcionar cierto objeto, inters o resultado al acreedor, agregando que en
la obligacin de medio es una actividad o cierto comportamiento lo que
constituye la sustancia de la prestacin. El resultado no est in obligatione, no
forma parte directa de la p r e s t a c i n . . . " ; y por obligaciones de resultado
aquella en la cual el deudor se obliga a proporcionar, en forma directa e
inmediata, la satisfaccin de un inters del acreedor, mediante la obtencin de
un resultado, el cual integra la prestacin.33
La distincin cobra importancia para saber cundo la obligacin se va a
entender cumplida o incumplida. La de resultado est incumplida cuando el
deudor no ha proporcionado al acreedor el resultado al que se comprometi.
En cambio, en la de resultado el deudor la incumple cuando no acta con la
diligencia debida. El problema es precisar cul es el comportamiento debido, y
a quin incumbe la prueba debe el acreedor probar que el deudor fue
32
33

Peailillo, ob. cit., pg. 222.

Peailillo, ob. cit., pgs. 222-223.

42

REN RAMOS PAZOS

negligente? o, por el contrario, es el deudor el que debe probar que no fue

negligente?34. Segn este autor, tanto en las obligaciones de medio como en las
de resultado, corresponde al deudor probar el cumplimiento. Sin embargo, el
contenido de la prueba en ambos casos es distinto: en las de medio slo se
debe probar que se actu con diligencia (y con ello queda liberado de
responsabilidad porque cumpli), en cambio, en las de resultado, es dudoso
que la sola ausencia de culpa libere al deudor.
Nuestro Cdigo Civil, al igual que la mayora de los cdigos civiles, no
contempla esta distincin. Lo hace en cambio, el Cdigo Civil de Etiopa de
1960 que en el artculo 1712 expresa: En las obligaciones de hacer, los
contratantes pueden obligarse sea a procurar a su co-contratante una ventaja
determinada, sea slo a realizar lo posible para proporcionarla.35
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 31 de enero de 2002,
rechaz la distincin entre obligaciones de medio y de resultado, sealando
que es desconocida en el Cdigo Civil y tampoco la acepta la doctrina
(Alessandri y Abeliuk) por cuanto la disposicin del artculo 1547 del Cdigo
Civil presume la culpa contractual sin hacer diferencias....36
Alejandro Garca Gonzlez acepta esta clasificacin y concluye:
1. Que a las obligaciones de medios y de resultado se aplican las mismas
normas de la carga de la prueba, cuyos principios se extraen del artculo
1698.
2. Que la presuncin de culpa establecida en el artculo 1547 del C.C. no es
ningn obstculo para el reconocimiento de la distincin, porque el
presupuesto normativo para su aplicacin es la existencia del
incumplimiento, que en caso del cumplimiento imperfecto de las
obligaciones de medios, se identifica con la culpa.
3. Que la prueba del incumplimiento de una obligacin siempre
corresponde al acreedor que demanda indemnizacin de perjuicios,
cualquiera sea la clase de obligacin y cualquiera sea el tipo de
infraccin;
4. La prueba del imperfecto cumplimiento en una obligacin de medios no
escapa a esta regla general y, debido a ello, esque corresponde al
acreedor que pretende el cumplimiento por equivalencia, acreditar la
culpa del deudor, como forma especfica de una infraccin de medios.
5. La prueba de la diligencia slo es relevante en las obligaciones de medio
como prueba de pago, y no como causal de exoneracin de
responsabilidad.37
34
35
36
37

Peailillo, ob. cit., pgs. 227-228.

Cit. por Antonio VODANOVIC, ob. cit., pgs. 135-136.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 99, sec. 2a, pg. 9.
Alejandro GARCA GONZLEZ: Responsabilidad Civil Contractual. Obligaciones de Medios y de

De Las Obligaciones

43

19. - Obligaciones reales, propter rem o ambulatorias.

Daniel Peailillo define a estas obligaciones como aquellas en la cual el sujeto
pasivo lo es como consecuencia de ser titular de un derecho real o de la
posesin de una cosa. As, si se cambia ese titular cambia el deudor; ahora ser
deudor el nuevo titular (por lo que tambin se le suele llamar de sujeto pasivo
ambulatorio). Ese cambio se produce de pleno derecho automticamente, sin
necesidad de estipulacin o declaracin alguna38. Estas obligaciones se caracterizan porque la persona del deudor queda determinada por su calidad de
dueo, poseedor o titular de un derecho real sobre una cosa, de manera que la
obligacin se traspasa junto con ella o con el derecho real en que incide. Un
ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el artculo 4o inciso 4o
de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial del 16 de
diciembre de 1997): la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin..... Una situacin anloga se halla en el
Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gastos de contribucin en favor
de las Comunidades de Agua o de las Asociaciones de Canalistas, aun de las
devengadas con anterioridad a su adquisicin (artculo 214 inciso 2o).
Creemos til consignar que la obligacin compete no slo al propietario,
sino tambin al poseedor de la cosa o de un derecho real limitado sobre ella. La
calidad de mero tenedor no es bastante para imponer este tipo de
obligaciones39.
Tres observaciones nos parecen de inters: a) la primera, que la obligacin
propter rem, como toda obligacin, se puede hacer efectiva no slo en la cosa
que la motiva, sino en todo el patrimonio del deudor; b) que el deudor puede
liberarse abandonando o renunciando la cosa, siempre que ello lo haga antes
del incumplimiento; y c) que, aunque se ha discutido, por la relacin que
tienen con los derechos reales, no pueden ser creadas por las partes, siendo su
nica fuente la ley.
20. - Obligaciones causales y abstractas o formales.
Toda obligacin debe tener una causa real y lcita aunque no es necesario
expresarla (artculo 1467). De manera que no se piense que slo tienen causa
las primeras. Lo que ocurre es que en las obligaciones abstractas o formales, se
produce una separacin entre la relacin subyacente y la obligacin. As

Resultado, Edit. ConoSur, 2002, pgs. 125-126.

38
Daniel PEAILILLO, Obligaciones. Teora General y Clasificaciones. La resolucin por
incumplimiento, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pg. 20.
39
Peailillo, ob. cit., pg. 205.

44

REN RAMOS PAZOS

cuando una persona suscribe un pagar o acepta una letra de cambio, la

obligacin de pagar las cantidades que en esos documentos se indica, tienen
una causa, que no aparece en el mismo, y que provienen de un contrato
diferente (mutuo, por ejemplo). Pues bien, con el objeto de que esa letra o
pagar (o documento de crdito de que se trate), pueda circular, se ha creado
esta categora de documentos abstractos, en que el deudor no puede oponer al
tercero la excepcin de falta de causa. As lo consigna entre nosotros, el
artculo 28 de la ley N 18.092: La persona demandada en virtud de una letra
de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones
personales con anteriores portadores de la letra.

PRRAFO III
OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES

21. - Concepto, definiciones.

El Cdigo Civil en el artculo 1470 formula esta clasificacin, definiendo cada
una de ellas:
Obligaciones civiles son aquellas que dan accin para exigir su
cumplimiento (artculo 1470 inciso 2o). Aunque no lo dice la definicin, la
obligacin civil tambin otorga excepcin para retener lo que se ha dado o
pagado en virtud de ella.
Obligaciones naturales (o imperfectas) son las que no confieren derecho
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que
se ha dado o pagado en razn de ellas (artculo 1470 inciso 3o).
22.
-Origen y fundamento de las obligaciones naturales.
El origen de las obligaciones naturales lo encontramos en Roma. All fueron
creadas para moderar los efectos del sistema del jus civile que negaba la
capacidad de obligarse civilmente a los esclavos y a las personas sujetas a
patria potestad y que desconoca la fuerza obligatoria a los simples pactos, es
decir, a las convenciones en que no se observaban las formas rgidas
establecidas por la ley para la contratacin. El derecho honorario acept que
aquellas personas fueran capaces de contraer obligaciones, pero de menor
eficacia jurdica, por cuanto no tenan accin para exigir su cumplimiento, pero
que cumplidas, permitan retener lo que se haba dado o pagado en virtud de
ellas.
Las legislaciones modernas han conservado la institucin, pero su
fundamento actual es eminentemente tico. Como dice un autor de la
institucin romana queda hoy su estructura tcnica, quiz no muy perfecta,
pero el contenido ha variado considerablemente y sera un error no reconocer

De Las Obligaciones

45

este hecho40. La mayor parte de los cdigos actuales las aceptan: Cdigo Civil
alemn, artculo 814, Suizo de las Obligaciones, artculo 63; Cdigo Civil
francs, artculo 1235, italiano, artculo 2034; brasileo, artculo 970,
argentino artculos 515 y siguientes; colombiano artculos 1527 y siguientes,
etc.

23. - Naturaleza de la obligacin natural.

En doctrina, se discute cul es realmente la naturaleza de la obligacin natural.
Hay diversas opiniones. Para algunos es una obligacin no jurdica, sino moral
o de conciencia, o social, etc., que slo produce un efecto jurdico: que no se
puede repetir lo pagado.
Para otros, la obligacin natural slo se convierte en jurdica con el pago.
Finalmente, algunos como Albaladejo, estiman que la obligacin natural,
aparte de que desde un punto de vista no jurdico pueda ser calificada de
deber o de obligacin, jurdicamente no es una obligacin, no es un vnculo
jurdico entre dos personas (deudor y acreedor), ni antes ni despus del pago.
Jurdicamente es un hecho que justifica la atribucin patrimonial que se hizo
al acreedor, es decir, es slo una justa causa de tal atribucin (entrega o pago).
As pues -contina este autor-justificada la atribucin, jurdicamente no
procede la repeticin (devolucin) de lo dado. Pero este efecto jurdico que es
la irrepetibilidad, no es un efecto que, jurdicamente hablando, proceda del
cumplimiento de una obligacin (no procede ex obligatione), sino que procede
de encontrarse justificada la entrega por otra razn que el Ordenamiento
considera suficiente..
Y termina: Y el ordenamiento considera justa causa de la atribucin la
denominada obligacin natural, por el hecho de que si se permitiese al que
pag pedir la devolucin (que es lo que habra que hacer, de no considerar
justificada la entrega), se protegera un acto inmoral consistente en deshacer lo
que se haba realizado por considerarlo moralmente necesario.
Para nosotros las obligaciones naturales son obligaciones, por cuanto
constituyen un vnculo jurdico entre personas determinadas que produce
efectos jurdicos (retener lo dado o pagado en su virtud). No son simples
deberes morales. Quien cumple una obligacin natural est pagando lo que
debe. En cambio, quien cumple un deber moral est realizando una liberalidad.

24. - Las obligaciones naturales en el Derecho chileno.

Esta materia est reglamentada en el Ttulo III del Libro IV, artculos 1470 al
1472 inclusive. La primera de estas normas, despus de definirlas en el inciso
3o, las enumera en el inciso 4o, sealando:
40

Guillermo OSPINA FERNNDEZ: Rgimen Legal de las Obligaciones, Edit. Temis S.A. Bogot, 1994,
N 299 y ss., pgs. 201-202.

46

REN RAMOS PAZOS

Tales son:
1o

Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y

discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes,
como los menores adultos;
2o Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin;
3o Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige
para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado,
impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida,
o
4 Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

25. - Las obligaciones naturales son taxativas en Chile?

Sealemos de inmediato que siendo las obligaciones naturales excepcionales,
no hay ms que las que la ley contempla. Significa lo anterior que no hay ms
obligaciones naturales que las que indica el artculo 1470?
Claro Solar estima que el artculo 1470 es taxativo. Da varias razones:
a) Que el artculo antes de hacer la enumeracin emplea la frase tales son,
frase que importa taxatividad, significa lo mismo que estas son, o la
expresin a saber;
b) El pensamiento del autor del cdigo es claro en el sentido de determinar
y sealar las obligaciones que calificaba como naturales, y
c) El artculo 2296 hace una referencia a las obligaciones naturales
mencionndolas como las enumeradas en el artculo 1470,
demostrando con ello que no hay otras.41
En general se ha impuesto la tesis de que la enumeracin del artculo 1470
no es taxativa As Vodanovic,42 ob- 38); Hugo Tapia Arqueros43; David
Stitchkin44; Fernando Fueyo.45
Por nuestra parte, pensamos que el artculo 1470 no es taxativo, por los
siguientes motivos:
a) El artculo 1470 las define, por lo que siempre que nos encontremos
frente a una situacin que corresponda a esa definicin estaremos ante
una obligacin natural, y
41

Luis CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T. X, Editorial Jurdica
de Chile, N 24, pgs. 38-39.
42
Antonio VODANOVIC, ob. cit., pg. 38.
43
Hugo TAPIA ARQUEROS, De las Obligaciones Naturales, Memoria, Universidad de Concepcin,
1941, N 167, pgs. 134-135.
44
STITCHKIN, ob. cit. N 74, pgs. 48-49.
45
Fernando FUEYO, Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. 1, Ediciones Roberts y Ca.
Ltda., Santiago, 1959, N 49, pg. 73.

De Las Obligaciones

b) Porque la expresin
ejemplificacin.

47

tales

son

no

significa

taxatividad,

sino

Si bien la mayora de la doctrina est de acuerdo en que el artculo 1470 no

es taxativo, no hay unanimidad sobre cules seran los otros casos de
obligaciones naturales no comprendidos en el artculo 1470. Se mencionan
varios:
a) La multa en los esponsales (artculo 99). Si celebrado el contrato de
esponsales se ha estipulado multa para el caso de que uno de los esposos
no lo cumpla, no podr reclamarse la multa pero si se hubiere pagado...
no podr pedirse su devolucin (inciso 2o). La mayor parte de la doctrina
(Stitchkin, Abeliuk, Alessandri, Somarriva, Claro Solar), es de opinin que
ste no es un caso de obligacin natural. Ello porque, en conformidad al
artculo 98 del Cdigo Civil, los esponsales no producen obligacin
alguna ante la ley civil. En cambio, Fueyo opina que en este caso hay
obligacin natural.46
b) Lo dado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Ello, por cuanto el
artculo 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. No parece haber en
este caso una obligacin natural. Se trata simplemente de una sancin
para un acto ilcito, que se funda en el principio de que nadie puede
alegar su propio dolo;
c) Situacin del deudor que paga ms all de lo que debe por gozar del
Beneficio de Inventario (1247) o del Beneficio de Competencia (1625). En
ambos casos el deudor tiene limitada su responsabilidad. Sin embargo, si
paga ms all de ese lmite, no tiene derecho a obtener devolucin de lo
indebidamente pagado. En general, la doctrina opina que en estos casos
no hay obligacin natural sino renuncia al respectivo beneficio, por lo
que si el deudor paga est pagando una obligacin civil 47; David
Stitchkin.48
d) Pago de intereses no estipulados (artculos 2208 y artculo 15 de la Ley
N 18.010, sobre Operaciones de Crdito de Dinero). Nos parece que en
este caso tampoco hay obligacin natural. Lo que ocurre es que en
conformidad al artculo 12 de la ley N 18.010, la gratuidad no se
presume, por lo que si no se ha convenido intereses y stos se pagan se
est pagando una obligacin civil. Tanto es as que si el deudor no los
pagare podra el acreedor demandarlos, ya que el prstamo se presume
oneroso;
46
47
48

Fueyo: Derecho Civil, T. IV, Vol. 1, De las Obligaciones, N 49, pg. 74.
Ren ABELIUK, Las Obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, 1993, T. I, N 331, pg. 274.
David STITCHKIN, ob. cit., T. I, Ns. 107.108, pgs. 73-74.

48

REN RAMOS PAZOS

e) Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia:

el juego y la apuesta no producen accin, sino solamente excepcin
(artculo 2260 inciso 1o). El que gana no puede exigir el pago (inciso 2o).
Es importante tener presente que el juego y la apuesta puede ser de tres
clases: 1) de azar (en que si se paga hay objeto ilcito, artculo 2259 en
relacin con el artculo 1466); 2) juegos y apuestas en que predomina la
destreza fsica, que generan obligaciones civiles (artculo 2263); y 3)
juegos y apuestas en que predomina la inteligencia, que corresponde al
caso que estamos tratando. Segn Stitchkin aqu nos encontramos frente
a una autntica obligacin natural.49

26.

-Obligaciones naturales contempladas en el artculo 1470.

Dentro de esta disposicin se establecen dos tipos de obligaciones naturales:

a)
Obligaciones nulas y rescindibles (artculo 1470 Ns. 1y 3).
b)
Obligaciones naturales que provienen de obligaciones civiles
degeneradas o desvirtuadas (artculo 1470 Ns. 2 y 4).

27. - Obligaciones naturales provenientes de obligaciones civiles nulas o

rescindibles.
Dentro de este grupo se comprenden los casos contemplados en los Ns. 1 y 3
del artculo 1470. La primera de estas disposiciones seala que son
obligaciones naturales: Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las
leyes, como los menores adultos; y la segunda, que lo son tambin Las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en la forma debida.

28. - Caso del artculo 1470 N 1.

Respecto de esta causal 1o, cabe sealar que est referida a los incapaces
relativos, jams a los absolutos porque estos ltimos no tienen suficiente juicio
y discernimiento y adems porque de acuerdo al artculo 1447 inciso 2o sus
actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Los
incapaces relativos hoy da son los menores adultos y los disipadores bajo
interdiccin de administrar lo suyo (artculo 1447 inciso 3o). Pues bien, a qu
incapaces relativos se refiere el artculo 1470 N 1. Respecto de los menores
adultos no hay dudas que quedan comprendidos. El caso controvertido es el de

49

David STICHKIN, ob. cit., N 110, pgs. 76-77.

De Las Obligaciones

49

los disipadores. En efecto, Vodanovic50; Abeliuk51; Hugo Tapia A.52 y Arturo

Alessandri53 creen que no se les aplica la norma porque estn interdictos
justamente por no tener suficiente juicio y discernimiento. Opinin contraria
sustentan Claro Solar 54 y Stitchkin. Para este ltimo el disipador no es un
enajenado mental sino un individuo que administra sus bienes en forma
imprudente. Por ello tiene suficiente juicio y discernimiento y le es aplicable la
norma.
El problema es que el artculo 1470 menciona a los menores adultos a modo
de ejemplo, y como hoy da -despus de la ley N 18.802- no hay ms
relativamente incapaces que los menores adultos y los disipadores en
interdiccin de administrar lo suyo, si eliminamos de la norma a estos ltimos,
la referencia, que a modo de ejemplo hace el artculo 1470 N 1, pasa a ser
taxativa.
Sobre esta causal primera, cabe sealar que si la obligacin es nula por otras
razones: error, fuerza, dolo, etc. no hay obligacin natural, sino una obligacin
civil nula, por lo que declarada la nulidad deber restituirse lo dado o pagado
en virtud de ella, de acuerdo a las reglas generales (artculo 1687).
Desde cundo la obligacin es natural? Desde que nace o desde que se
declara la nulidad? Algunos55 (Alessandri); Fueyo56; Stitchkin57, sostienen que
slo hay obligacin natural desde que se declara la nulidad, pues antes la
obligacin es vlida y produce todos sus efectos. Otros, Abeliuk58; Claro Solar59;
Vodanovic60 y algunos antiguos fallos sostienen que la obligacin natural existe
desde que el acto se celebr por los incapaces relativos. As lo habra sostenido
tambin Somarriva en sus clases.
Alessandri funda su opinin en que con arreglo a los artculos 1684 y 1687,
la nulidad no produce efectos jurdicos entre las partes ni respecto de terceros,
sino en virtud de sentencia judicial que la declare y agrega Mientras la
sentencia no sea dictada, el acto goza de la presuncin legal de que es vlido y
que se ha ajustado a la ley en su celebracin.61
La opinin contraria se apoya en las siguientes consideraciones:
1. El artculo 1470 N 1 dice las contradas..., lo que demuestra que la
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61-63

VODANOVIC, ob. cit., pg. 40.

ABELIUK, ob. y tomo cit., N 320, pgs. 267-268.
Hugo TAPIA, ob. cit., N 144, pgs. 116-117.
Arturo ALESSANDRI: Teora de las Obligaciones,3a edicin, 1939.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. X N 30, pgs. 45 y siguientes.
Arturo ALESSANDRI, ob. cit., pg. 40.
FUEYO, ob. cit., T. 4o, De las Obligaciones, Vol. I, N 44, pg. 70.
STICHKIN, ob. cit., T. I, N 95, pg. 6.
ABELIUK, ob. cit., T. I, N 321, pgs. 268-269.
CLARO SOLAR, ob. cit., T. X, N 32, pgs. 48-49.
VODANOVIC, ob. cit., N 5, pg. 42.
ALESSANDRI, ob. cit., pg. 40.

50

REN RAMOS PAZOS

obligacin se contrajo como natural.

2. El artculo 2375 N 1 niega la accin de reembolso al fiador que ha
pagado al acreedor cuando la obligacin del deudor principal es
puramente natural y no se ha validado por la ratificacin o por el lapso
de tiempo. Y slo pueden validarse las obligaciones antes de que se
declare la nulidad. Una vez declarada, no cabe validarlas sino contraeras
de nuevo.
Por las razones recin dadas y porque el artculo 1470 N 1 no habla de
obligaciones nulas, nos pronunciamos por la segunda opinin. En este sentido
algunos fallos.62
La discusin tiene importancia porque de seguirse la primera opinin todo
deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia
judicial que la declare nula, paga una obligacin civil, aunque los vicios que la
hicieron anulable o rescindible hayan desaparecido.63

29. - Caso del artculo 1470 N 3.

De acuerdo a esta disposicin son obligaciones naturales las que proceden de
actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que
no se ha otorgado en la forma debida.
Esta norma presenta dos problemas: 1. Determinar a qu clase de actos se
refiere; y 2. Precisar desde qu momento existe la obligacin natural.
En cuando a lo primero, el problema lo plantea la expresin actos,
mereciendo dudas si quedan comprendidos slo los actos unilaterales o
tambin los bilaterales.
Claro Solar64 y Vodanovic65 sostienen que se aplica tanto a los actos
unilaterales como a los bilaterales. En cambio, Abeliuk 66, Alessandri67,
Somarriva (en sus clases), Fueyo68 y Hugo Tapia69 sustentan la tesis restringida.
La jurisprudencia es vacilante, si bien el ltimo fallo que conocemos est por la
tesis que la expresin actos, est tomado en el sentido de acto unilateral (T.
85, sec. 2a, pg. 5).
Nos quedamos con la tesis restringida por las siguientes razones:
a) Porque normalmente la expresin actos se emplea para referirse a los
62

Gaceta de los Tribunales1882, N 988, pg. 579, Gaceta Tribunales,1887 N 1953,

pg. 1182.
64
Claro Solar, ob. cit., T. X, N 34, pg. 50.
65
Vodanovic, ob. cit., N 31, pgs. 44 a 47.
66
Abeliuk, ob. cit. T. I, N 323, pg. 269.
67
Alessandri, ob. cit., pgs. 41-42.
68
Fueyo, ob. cit. N 46, pg. 71.
69
Hugo TAPIA, ob. cit N 157, pgs. 122-125.

De Las Obligaciones

51

actos unilaterales;
b) Porque el ejemplo que pone el cdigo, tambin corresponde a un acto
unilateral y segn el Mensaje los ejemplos ponen a la vista el verdadero
sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones;
c) Por una razn histrica, ya que la norma fue tomada de Pothier quien, a
su vez, la haba tomado de la tradicin romana y tambin del proyecto
de Garca Goyena, los que el ejemplo lo entendan referido slo a los
actos unilaterales, y
d) Porque sera injusto aplicar la norma a los actos bilaterales, como se
puede apreciar con el siguiente ejemplo: si se vende un bien raz por un
instrumento privado, el comprador no podra obtener la tradicin de la
cosa, porque el Conservador no inscribira el ttulo y tampoco podra
obtener la restitucin del precio (por tratarse de una obligacin natural).
Este ltimo argumento nos parece definitivo.
Respecto al segundo problema desde cundo existe obligacin natural en
este caso?, no vale la pena detenerse, porque la situacin es igual a la ya
estudiada para el caso del artculo 1470 N 1, con las salvedades que aqu en
vez de decir las contradas, dice las que proceden (del acto nulo); y que no
juega en este caso el argumento del artculo 2375 N 1, pues tratndose de una
nulidad absoluta no cabe la ratificacin.
En relacin con el artculo 1470 N 3 se ha fallado que son obligaciones
naturales las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles (C. Civil, artculo 1470 N 3; pero no la
firma de cualquiera de las partes que comparecen al acto o contrato. Porque en
este caso no nace obligacin alguna, ni civil ni natural (T. 86, sec. 1a, pg. 26).

30. - Obligaciones
degeneradas.

naturales

provenientes

de

obligaciones

civiles

Quedan comprendidas en este caso las obligaciones de que tratan los nmeros
2o y 4o del artculo 1470, esto es, las obligaciones civiles extinguidas por
prescripcin y las que no han sido reconocidas en juicio por falta de
pruebas.

31. - Obligaciones civiles extinguidas por prescripcin (artculo 1470 N 2).

Sealemos que el artculo 1567 N 10 contempla a la prescripcin como uno de
los modos de extinguir las obligaciones, lo que en realidad no es efectivo,
porque, atendido lo que dispone el artculo 1470 N 2, prescrita una obligacin
civil, sta se transforma en natural. As las cosas, lo que se extingue por
prescripcin no es la obligacin sino la accin para exigir su cumplimiento.
Desde qu momento la obligacin es natural?, desde que transcurre el

52

REN RAMOS PAZOS

tiempo para alegar la prescripcin? o desde que sta se declara? Hay

opiniones distintas. Claro Solar est por la primera tesis (basta el transcurso
del tiempo)70. Sustentan la opinin contraria, el grueso de la doctrina nacional:
Stitchkin71, Rodrguez Lazo, Alessandri72, Alfredo Barros Errzuriz73, Somarriva,
Hugo Tapia74, Emilio Rioseco E.75. Abeliuk, por su parte, seala que le parece
ms lgica la primera posicin, pero le ve el inconveniente que si se acepta se
confunden dos cosas: la renuncia de la prescripcin con el cumplimiento de la
obligacin natural.76
Nos parecen ms slidas las razones dadas por los que sustentan la segunda
posicin, esto es, desde que se declara la prescripcin porque: a) Antes de que
se declare existe una obligacin civil aunque haya transcurrido el plazo de
prescripcin; b) De seguirse la tesis contraria se confunden dos instituciones:
la renuncia de la prescripcin y el cumplimiento de una obligacin natural.
Como dice Tapia la lgica nos est evidenciando que el deudor que paga una
obligacin, sin hacer valer la excepcin de prescripcin que la ley le otorga, no
est pagando una obligacin natural sino renunciando a la prescripcin.77
Las sentencias de nuestros tribunales se han inclinado por la primera tesis:
T. 21, sec. 1a, pg. 257; T. 32, sec. 1a, pg. 55; T. 37, sec. 1a, pg. 348; T. 79,
sec. 2a, pg. 7.
32. - Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por falta
de pruebas (artculo 1470 N 4).
Para que nos encontremos en este caso, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandndose el pago de la obligacin;
2. Que el deudor haya ganado el pleito, es decir, que no haya sido
condenado a pagar, y
3. Que la absolucin se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia
de la obligacin. Si el pleito se perdi por otra razn, no hay obligacin
natural y el acreedor no podr volver a demandar la misma obligacin
por existir cosa juzgada.

70

Claro Solar, ob. cit. T. X, N 56, pg. 54.

STITCHKIN, ob. cit., T. I, N 99, pgs. 66-67.
72
Alessandri, Teora de las obligaciones, 3a edicin, Zamorano y Capern, 1939, pgs. 36-37.
73
Alfredo BARROS ERRZURIZ: Curso de Derecho Civil,T. II, De las obligaciones, pg. 44.
74
Hugo TAPIA, ob. cit., N 114, pg. 92.
75
Emilio RIOSECO ENRQUEZ: La Prescripcin Extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de
Chile 1994, comentario a sentencia 32, pgs. 22-23.
76
ABELIUK, ob. cit., T. I, N 326, pg. 271.
77
Hugo Tapia, ob. cit. N 114, pg. 92
71

De Las Obligaciones

53

33. - Efectos de la obligacin natural.

Los efectos de las obligaciones naturales son los siguientes:
a)

78
79
80
81
82

Pagadas, dan excepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud

de ellas (artculo 1470 inciso 3o).
Para que se produzca este efecto el pago debe reunir los siguientes
requisitos:
1) Que cumpla las exigencias generales de todo pago;
2) Que sea hecho voluntariamente por el deudor, y
3) Que quien paga tenga la libre administracin de sus bienes.
Los dos ltimos estn establecidos en el artculo 1470 inciso final: Para que
no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clase de
obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el
que tena la libre administracin de sus bienes.
En cuanto a la voluntariedad del pago, no existe uniformidad en la doctrina
sobre lo que ello significa. Un sector entiende que voluntariamente
implica que el deudor pague sabiendo que soluciona una obligacin
natural78; Barros Errzuriz79. As lo entendan tambin Baudry- Lacantinerie
y otros tratadistas franceses. Hugo Tapia, en cambio, sostiene que
voluntariamente quiere decir, en forma espontnea, sin coaccin. En
nuestro sentir -dice- no puede atribuirse a la expresin en estudio el
significado de conscientemente; admitir dicha doctrina sera dar patente de
legalidad al fraude y a la inmoralidad ya que no faltaran deudores poco
escrupulosos que, despus de cancelar su obligacin natural, solicitaran la
devolucin de lo legtimamente pagado, pretextando ignorar la falta de
accin.80
Algunas sentencias de nuestros tribunales siguen la ltima doctrina. As, se
ha fallado que no puede reputarse pago espontneo que importe el
cumplimiento de una obligacin natural e imposibilite para exigir su
devolucin, el realizado en virtud de una sentencia dictada en juicio
ejecutivo81. En otra oportunidad se resolvi que el deudor que requerdo
por Impuestos Internos pag un impuesto que se encontraba prescrito, tiene
derecho a pedir su devolucin pues su pago no fue voluntario.82
En cuanto a la exigencia de que quien paga debe tener la libre
administracin de sus bienes, debe ser entendida por libre disposicin de
sus bienes, pues todo pago supone transferir la propiedad del objeto

Claro Solar, ob. cit., T. X N 45, pgs. 60-61.

Barros Errzuriz, ob. cit., T. II, N 28, pg. 42.
Hugo TAPIA, ob. cit. N 248, pg. 183.
Caceta 1874, N 2272, pg. 1906.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. 1a, pg. 551.

54

REN RAMOS PAZOS

pagado.83
b) Pueden ser novadas. Para que valga la novacin -dice el artculo 1630- es
necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin
sean vlidos, a lo menos naturalmente.
c) Pueden ser caucionadas por terceros (artculo 1472). La razn de que slo se
admita que puedan ser caucionadas por terceros, es que al ser natural la
obligacin principal el acreedor no tiene accin para demandar su
cumplimiento. Por esa razn, y en virtud del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, tampoco podra demandar el cumplimiento
de la caucin.
d) No producen la excepcin de cosa juzgada. As lo dice el artculo 1471:
La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el
naturalmente obligado no extingue la obligacin natural.
e) No pueden compensarse legalmente. Ello por no ser actualmente
exigibles (artculo 1656 N 3).

Prrafo IV
Obligaciones positivas y negativas
34. - Concepto.
Es obligacin positiva aquella en que el deudor se obliga a una determinada
accin (dar o hacer), y negativa aquella en que debe abstenerse de realizar algo
que de no mediar la obligacin podra efectuar (abstenerse de dar o de hacer).
Tiene importancia la distincin, para el caso de incumplimiento, pues en las
obligaciones de no hacer, se siguen los efectos contemplados en el artculo
1555 del Cdigo Civil.
Tambin presenta inters para los efectos de la indemnizacin de perjuicios
pues sta se debe, en el caso de las obligaciones positivas, desde que el deudor
se ha constituido en mora; y en el caso de las negativas, desde el momento de
la contravencin (artculo 1557).

83

CLARO SOLAR, ob. cit., T. X, N 46, pg. 61.

De Las Obligaciones

55

Prrafo V
Obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de
gnero
35. - Concepto.
Las obligaciones de dar o entregar pueden ser de especie o cuerpo cierto y de
gnero. Son de especie o cuerpo cierto aquellas en que la cosa debida est
perfectamente especificada e individualizada. Se debe un individuo
determinado de un gnero determinado. Ejemplo: me obligo a entregar el
caballo Filibustero.
Las obligaciones de gnero estn definidas en el artculo 1508, como
aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
gnero determinado.

36. - Importancia de la distincin.

Esta clasificacin interesa para varios aspectos:
a) Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto, slo se cumplir pagando
con la especie debida y no con otra aun cuando sea de un valor superior
(artculo 1569 inciso 2o). Si la obligacin es de gnero, el deudor queda
libre de ella, entregando cualquier individuo del gnero con tal que sea
de una calidad a lo menos mediana (artculo 1509).
b) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el
deudor tiene una obligacin adicional, el cuidar de la cosa. As lo seala
el artculo 1548: Si la obligacin es de dar contiene la de entregar la
cosa y si sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems la de
conservarla hasta la entrega.... Si lo debido es un gnero, no existe esta
obligacin de cuidado, pues el gnero no perece. El artculo 1510 al
efecto seala: La prdida de algunas cosas del gnero no extingue la
obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene
o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe.
c) La Teora de los Riesgos -que pronto estudiaremos- opera exclusivamente
en las obligaciones de especie o cuerpo cierto pues, como acabamos de
decirlo, el gnero no perece.
d) La obligacin de especie o cuerpo cierto se extingue por el modo de
extinguir prdida de la cosa debida (artculo 1567 N 7). Y esto slo si la
prdida ha sido fortuita, pues si es culpable, la obligacin subsiste pero
vara de objeto, pudiendo el acreedor demandar el precio de la cosa e
indemnizacin de perjuicios (1672 inciso 1o).

56

REN RAMOS PAZOS

PRRAFO VI
OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER

37. - Esta clasificacin la hace la ley.

Se desprende de los artculos 1438 y 1460. El primero al definir el contrato o
convencin seala que es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y el segundo, expresa que toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer....

38. - Obligaciones de dar.

Es obligacin de dar aquella en que el deudor se obliga a transferir el dominio o
a constituir un derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.
El artculo 1548 expresa que la obligacin de dar contiene la de entregar....
No se crea que ello significa que obligacin de dar y de entregar, sean trminos
sinnimos, pues en la de entregar no hay obligacin del deudor de transferir el
dominio o constituir un derecho real, sino simplemente de poner
materialmente la cosa en manos del acreedor. As, del contrato de compraventa
surge para el vendedor la obligacin de transferir la cosa vendida (obligacin
de dar); en cambio, en el contrato de arrendamiento, el arrendador tiene la
obligacin de entregar al arrendatario la cosa arrendada (artculo 1924 N 1).
No hay en este ltimo caso obligacin de transferir el dominio, por lo que slo
estamos frente a una obligacin de entregar.

39. - Naturaleza de la obligacin de entregar.

En doctrina, la obligacin de entregar es una obligacin de hacer. El deudor se
obliga a realizar un hecho determinado que consiste en poner la cosa a
disposicin del acreedor. Sin embargo, en Chile se aplican a estas obligaciones
las mismas reglas de las obligaciones de dar, lo que se prueba con los
siguientes antecedentes:
a)
b)

c)

El artculo 1548 recin citado, segn el cual la obligacin de dar

contiene la de entregar;
As fluye tambin de los artculos 1438 y 1460, que contraponen las
obligaciones de dar a las de hacer y no hacer. Alno referirse a las de
entregar, resulta evidente que las engloba en las primeras, pues nada
tienen en comn con las de hacer o no hacer;
As resulta tambin de los artculos 580 y 581 del Cdigo Civil. Segn el

De Las Obligaciones

57

primero, los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles,

segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se deba; y de acuerdo
al segundo los hechos que se deben se reputan muebles. Relacionando
ambas disposiciones viene a resultar que si el arrendador demanda la
restitucin de la finca arrendada, su accin, en conformidad al artculo
580, es inmueble (porque lo debido es un inmueble); en cambio, si la
obligacin de entregar fuera una obligacin de hacer la accin de
restitucin sera siempre mueble, porque los hechos que se deben se
reputan muebles (artculo 581).
d) En todo caso, cualquier duda queda disipada con un argumento de
historia fidedigna. En efecto, al discutirse el Cdigo de Procedimiento
Civil, se dej constancia que para obtener el cumplimiento forzado de
una obligacin de entregar, se aplicaran las normas dadas para las
obligaciones de dar.
Cabe agregar que el propio cdigo ha incurrido en algunas imprecisiones,
confundiendo las obligaciones de dar y entregar. As, por ejemplo, en la
compraventa, al definirla se dice que una de las partes se obliga a dar una cosa
(1796) y, sin embargo ms adelante, el artculo 1824 habla de entrega o
tradicin. Y el nombre del prrafo 6o es De las obligaciones del vendedor y
primeramente de la obligacin de entregar.
En resumen, en Chile, las obligaciones de entregar estn asimiladas a las
obligaciones de dar, por lo que se le aplican las mismas normas.

40. - Obligaciones de hacer.

Obligacin de hacer es aquella en que el deudor se obliga a realizar un hecho.
Ejemplo: construir una casa; pintar un cuadro, transportar una mercadera, etc.
Este hecho no podr ser la entrega de una cosa, pues ya hemos dicho que, en
ese caso, se aplican las reglas de las obligaciones de dar.
En algunos casos la obligacin de hacer tendr que ser realizada
personalmente por el deudor (cuando la obligacin se contrae en consideracin
a la persona del deudor. Ejemplo: se le encomienda un cuadro a un pintor
famoso). En este supuesto suele hablarse de obligacin de hacer no fungibles.
Si es indiferente la persona del deudor, la obligacin de hacer podr ser
realizada por un tercero, como lo prueba el artculo 1553 N 2, al permitir que
el acreedor pueda hacer ejecutar el hecho por un tercero a expensas del
deudor.

41.

-Obligacin de no hacer.

En estas obligaciones el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que de

no existir la obligacin podra realizar. Es corriente, por ejemplo, establecer la

58

REN RAMOS PAZOS

prohibicin contractual de no abrir un negocio en un determinado sector. El

artculo 404 del Cdigo de Comercio establece una serie de obligaciones de
este tipo, para los socios de las sociedades colectivas.
En doctrina se afirma por algunos que dentro de las obligaciones de no
hacer debe hacerse una diferenciacin entre aquellas en que el deudor se
obliga a abstenerse de desarrollar determinados actos, y se reflejara en la
prohibicin de hacer algo; de aquellas otras en que el deudor debe dejar
hacer alguna cosa o, lo que es lo mismo, debe tolerar una determinada
actuacin del acreedor, abstenindose de perturbarla.84
Un autor espaol, Santiago Espiau Espiau, afirma que la distincin anterior
no parece posible. En efecto, agrega, en el caso en que la abstencin se oriente
en torno a la tolerancia de una actividad del acreedor, el deudor se obliga, en
definitiva, a observar la misma conducta omisiva que en la pura obligacin de
no hacer. La obligacin de no hacer ser, as aqulla en la cual una persona
debe observar un comportamiento negativo, con independencia de la
existencia de otras actividades con las que ese comportamiento negativo pueda
relacionarse. Advierte en seguida, que muchas veces calificar una prestacin
como positiva o negativa, puede ser una cuestin puramente terminolgica,
pues un mismo acontecimiento puede ser descrito, desde un punto de vista
gramatical, tanto en forma positiva como negativa. Por ello advierte Espiau, se
ha propuesto por Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, TI,
pg. 436) diferenciar las prestaciones positivas frente a las negativas segn
que la prestacin prevista consista en una alteracin o un cambio en el estado
de cosas existente en el momento de la celebracin del negocio constitutivo de
la relacin obligatoria o en el mantenimiento inalterable de tal situacin o
estado de cosas, circunscribiendo las prestaciones negativas en torno a esta
ltima finalidad.85

42.
- Importancia de la distincin entre obligaciones de dar, hacer y no
hacer.
Tiene trascendencia la distincin para varios efectos:
a) Para determinar la naturaleza, mueble o inmueble, de la accin destinada
a exigir el cumplimiento. Si la obligacin es de hacer o no hacer, la accin
ser siempre mueble (artculo 581); en tanto, si la obligacin es de dar
ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que
se deba (artculo 580).
b) El procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado est
sujeto a reglas diferentes. Para las obligaciones de dar, est contenido en
84

Albaladejo, Derecho Civil, T. II, Vol. I, pg. 36.

Santiago ESPIAU ESPIAU: Las obligaciones indivisibles en el cdigo civil espaol, Edit. Centro de
Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, pgs. 145-146.
85

De Las Obligaciones

59

el Ttulo I del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; y para las
obligaciones de hacer y de no hacer, en el Ttulo II del Libro III, del
mismo cdigo.
c) El modo de extinguir prdida de la cosa debida (1567 N 7 y 1670 del
Cdigo Civil y 464 N 15 del Cdigo de Procedimiento Civil) slo se aplica
a las obligaciones de dar. El modo de extinguir equivalente en las
obligaciones de hacer, es la imposibilidad absoluta para la ejecucin
actual de la obra debida, contemplado en el artculo 534 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
d) En los contratos bilaterales, en caso de incumplimiento de una obligacin
de dar, el contratante cumplidor no puede demandar derechamente el
pago de la indemnizacin de perjuicios, por cuanto tal indemnizacin es
accesoria a las acciones de cumplimiento o de resolucin del contrato.
As aparece del artculo 148986. En cambio, si la obligacin es de hacer, el
acreedor puede demandar directamente la indemnizacin de perjuicios
(artculo 1553 N 3).87

Prrafo VII
D E las obligaciones de dinero y obligaciones de valor

43. - Concepto.
Obligaciones de dinero son aquellas en que el objeto debido es una suma de
dinero. Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no otra cosa.
En las obligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino
una prestacin diferente que se expresa en una determinada suma de dinero,
en atencin a ser ste una comn medida de valores. Se han definido diciendo
que se estar en presencia de una obligacin restitutoria cada vez que la
prestacin a que se encuentra obligado un sujeto consista en la devolucin de
una cosa o en el reembolso de un valor, ya provenga la necesidad de restituir
de la normal ejecucin de un acto o contrato -como es el caso de la devolucin
de la cosa dada en prenda, depsito o arrendamiento- ya porque la ley as lo
ordena -como cuando desaparece retroactivamente un acto o contrato- o,
finalmente, porque los principios de equidad as lo aconsejan- como en el caso
de la accin de in rem verso.88

86
87
88

Revista Fallos del Mes 241, sentencia 3, pg. 382.

Fueyo, Cumplimiento e Incumplimiento de Obligaciones,pg. 345.
Mauricio Javier CASTELBLANCO KOCH: Las Obligaciones restitutorias del Cdigo Civil y la inflacin,

60

REN RAMOS PAZOS

44. - Caractersticas de las obligaciones de dinero.

Las obligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas:
a) Son obligaciones de dar.
b) Son obligaciones de gnero (artculo 1508).
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble
(artculo 580).
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa
susceptible de divisin (artculo 1524).
Para la cabal comprensin de esta materia resulta imperioso tratar varios
aspectos, que analizaremos en los puntos siguientes.

45. - El dinero, sus funciones econmicas.

El dinero cumple dos funciones econmicas muy claras:
a) Servir como instrumento de cambio, lo que significa que mediante l se
pueden adquirir los bienes que se necesitan para satisfacer las dems
necesidades, y
b) Servir como medida comn de valores.
Como instrumento de cambio, el dinero en s no cuenta sino en razn de las
posibilidades de adquisicin que confiere.
El dinero constituye una medida comn de valores, por cuanto es el metro
que se usa para apreciar el valor de los dems bienes. Sabemos que una cosa
tiene ms o menos valor, segn la cantidad de dinero que se necesita para
adquirirla.
A estas dos funciones se puede agregar una tercera: servir de medio de
pago, si bien sta podemos considerarla incluida en la primera (servir de
instrumento de cambio).

46. - Concepto y caractersticas del dinero.

Ha sido definido el dinero como aquella cosa mueble -metal o papel- que el
comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes materiales89.
Esta definicin nos parece incompleta pues slo comprende la segunda de las
funciones sealadas. Creemos que se puede complementar diciendo que es
aquella cosa mueble, fungible y divisible -metal o papel- que el comercio utiliza
como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de
Editorial Jurdica de Chile, 1979, N 24, pg. 38.
89
Sergio GATICA: Aspectos de la Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial
Jurdica de Chile, 1959, N 134, pg. 193.

De Las Obligaciones

61

determinar el valor de los dems bienes.

Bajo la denominacin de dinero entendemos no slo la moneda en s sino
tambin los instrumentos representativos de dinero.
En cuanto a su objeto, el dinero presenta las siguientes caractersticas que,
por su fcil constatacin, no requieren de ningn comentario adicional:
constituye un gnero, es un bien mueble, fungible, consumible, divisible. Estas
caractersticas se traspasan alas obligaciones de dinero, resultando as que
stas son obligaciones muebles, de bienes fungibles, consumibles y divisibles.
El dinero, en cuanto cosa fungible, puede, materialmente, contarse, pesarse
y medirse. Pero la cualidad que, dentro del concepto de cosas fungibles,
delimita al dinero y slo es predicable en l, radica en lo siguiente: nicamente
se cuenta -ni se pesa ni se mide- se cuenta con arreglo al dato que, dentro de
cada sistema monetario, encama la unidad (peseta, franco, lira...); y se entrega
y recibe como suma o fraccin de unidad.90

47. - Funcin que cumple el dinero en las obligaciones.

El dinero acta de varias formas en las obligaciones: como precio y as
tenemos, por ejemplo, que en la compraventa el artculo 1793 define al precio
como el dinero que el comprador da por la cosa vendida; como renta o fruto
civil y desde ese ngulo y aplicando el artculo 790, se dice que se devengan
da a da; como capital en el contrato de sociedad (2055); como retribucin en
ciertos contratos, y as el artculo 2158 obliga al mandante a pagar al
mandatario la remuneracin estipulada o la usual; el Cdigo del Trabajo obliga
al empleador a pagar al trabajador una determinada remuneracin en dinero
(artculo 54 Cdigo del Trabajo); como bien de reemplazo de la prestacin de
una obligacin que no puede cumplirse en especie, como ocurre con la persona
que tiene una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto y sta perece por
su culpa, caso en que la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el
deudor obligado a pagar el precio de la cosa (artculo 1672).
Un autor 91 resume lo que venimos diciendo, expresando: el cometido
fundamental que desempea el dinero en el derecho de las obligaciones es el
de ser medio forzoso de pago, expresin jurdica de sus diversas funciones
econmicas y que le es propia.

48. - Efectos de la mora de las obligaciones de dinero.

Dada las caractersticas especiales de las obligaciones de dinero, el cdigo ha
dado normas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de su
incumplimiento (artculo 1559), materia que estudiaremos ms adelante.
90
91

pg. 15.

Antonio HERNNDEZ GIL: Derecho de las Obligaciones, Edit. Ceura, Madrid, 1983, N 59, pg. 175.
Leslie TOMASELLO HART: Las obligaciones de dinero: rgimen de reajuste e intereses, Edeval, 1983.

62

49.

REN RAMOS PAZOS

Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor.

No debe confundirse una deuda de dinero con una deuda de valor. En la

primera, segn hemos visto, el deudor est obligado a entregar o restituir una
suma de dinero. En las segundas, en cambio, se debe algo que no es dinero
pero que para su pago se avala en dinero, por ser ste una comn medida de
valores. As, la obligacin que tiene el mutuario de devolver la suma que recibi
en prstamo es una tpica obligacin de dinero. Lo mismo la de pagar el precio
de la cosa comprada. En cambio, la obligacin que surge al liquidarse la
sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas fungibles o especies muebles
que hubiere aportado al matrimonio, es una clara obligacin de valor. Lo mismo
la obligacin de indemnizar perjuicios.
Un autor argentino explica que en las obligaciones dinerarias el objeto es
un quantum, la prestacin debida es cierta suma de dinero y el deudor cumple
si paga la suma debida, en las obligaciones de valor, en cambio, el objeto es un
quid, la prestacin debida es un valor y el deudor cumple si paga la suma de
dinero que represente el valor de lo debido.92

50. - Cumplimiento de una obligacin de valor.

Cuando lo que se debe es un valor, para proceder a su pago ser previo
proceder a transformar esa obligacin en una obligacin de dinero, lo que se
har mediante la correspondiente liquidacin de la deuda. Es lo que se hace,
por ejemplo, cuando se demanda una indemnizacin de perjuicios, contractual
o extracontractual: la obligacin que surge de un ilcito es restablecer la
situacin patrimonial del afectado (valor). La sentencia que acoja la demanda
de indemnizacin determinar lo que debe pagarse para que se logre este
objetivo. Con ello se est transformando una obligacin de valor en una
obligacin de dinero.

51. - Cumplimiento de las obligaciones de dinero.

En teora hay dos formas posibles de cumplir una obligacin de dinero:
a) Entregando la suma numrica debida (criterio nominalista), o
b) Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor
(criterio valorista o realista).
As, por ejemplo: si una persona se oblig a pagar $ 1.000.000 el ao 1986 y
la deuda la paga el ao 1990, si se sigue el criterio nominalista, se deber
pagar la misma suma: $ 1.000.000. Pero tambin podra pensarse que el ao
1986, ese milln de pesos representaba el valor de un departamento de 100
92

Atilio ALTERINI, citado por Jorge LPEZ SANTA MARA. Obligaciones y contratos frente a la inflacin,
Editorial Jurdica de Chile, 1978, pg. 33.

De Las Obligaciones

63

metros cuadrados de una construccin de buena calidad, por lo que si se paga

el ao 1990, para cumplirla se debera pagar una suma de dinero que
represente el valor que el ao 1990 tiene un departamento de las mismas
caractersticas. Y, naturalmente, seguir uno u otro criterio lleva a resultados
muy distintos, pues el fenmeno econmico de la inflacin crea diferencias
significativas.

52.

Nominalismo, valorismo. Criterios seguidos en Chile.

En Chile se sigue el criterio nominalista, como lo prueba el antiguo artculo

2199 del Cdigo Civil, segn el cual si se ha prestado dinero, slo se deber la
suma numrica enunciada en el contrato. Esta norma se inspir en la doctrina
francesa, especialmente en Troplong para quien el que la moneda haya sido
aumentada o disminuida por acto del soberano, son accidentes que es
necesario soportar.
Si bien el artculo 2199 estaba ubicado en el mutuo, la doctrina con algunas
excepciones93 Bernardo Gesche y Jorge Lpez Santa Mara94, entendan que era
de aplicacin general.
Es importante consignar que Bello en esta materia tuvo sus vacilaciones,
como lo demuestra el que en el proyecto de 1853, la norma que corresponda
al artculo que despus fue el 2199, tena un agregado segn el cual si en el
tiempo intermedio entre el prstamo y el pago hubiese variado el peso o la ley
de la moneda que se expresa en el contrato, no se deber la suma numrica,
sino con el aumento o rebaja necesarios para la igualdad de los valores por los
cuales se cambian en el mercando general iguales cantidades. O sea,
claramente se optaba por un criterio valorista. Pero ello se abandon
optndose en definitiva por el nominalismo.
La jurisprudencia estuvo siempre con la tesis nominalista. As, por ejemplo,
un fallo resolvi que en razn del alza del costo de la vida no se puede
pretender variar o subir el monto de una obligacin de pagar una suma de
dinero, salvo convencin expresa de las partes o ley que as lo establezca. En
nuestro derecho son fuentes de obligaciones las que en forma taxativa
enumeran los artculos 1437 y siguientes del Cdigo Civil, en ninguna de las
cuales est la depreciacin monetaria.95
El D.L. N 455, del ao 1974, que regul por primera vez en Chile las
obligaciones de crdito de dinero, derog el artculo 2199. Sin embargo, ello no
ha significado que se pase del sistema nominalista al sistema valorista.
Seguimos en el primero, si bien se han dictado normas que para ciertas deudas
han establecido la reajustabilidad, atenundose, de esa forma, los

93
94
95

Bernardo GESCHE: Jurisprudencia Dinmica, Editorial Jurdica de Chile, 1971, N 37, pgs. 74-75.
Jorge LPEZ SANTA MARA, ob. cit., N 12, pgs. 28-29.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 1a, pg. 407.

64

REN RAMOS PAZOS

inconvenientes del nominalismo. As, ha ocurrido, por ejemplo, con la ley N

18.802, del ao 1989, que cambi el criterio para el pago de las recompensas
generadas en el caso de cnyuges casados en rgimen de sociedad conyugal, al
establecer en el artculo 1734 que Todas las recompensas se pagarn en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor
adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La disposicin
agreg el partidor aplicar esta norma de acuerdo a la equidad natural.
Hay muchos otros buenos ejemplos de cmo el legislador va incorporando
el valorismo con el objeto de evitar los graves inconvenientes del nominalismo.
As, por ejemplo, las deudas tributarias se reajustan de acuerdo al ndice de
Precios al Consumidor (artculos 53 y 57 del Cdigo Tributario); las rentas de
arrendamiento de inmuebles urbanos no pagadas con oportunidad, se
reajustan en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad
de Fomento entre la fecha en que debieron pagarse y aquella en que
efectivamente se pagan (artculo 21 de la ley N 18.801); las remuneraciones de
los trabajadores no canceladas oportunamente se pagarn reajustadas en el
mismo porcentaje en que haya variado el ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anterior a
aquel en que debi efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice (artculo 63 Cdigo del Trabajo); las pensiones de
alimentos que no se fijen en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni
en ingresos mnimos ni en otros valores reajustables, sino en una suma
determinada, se reajustarn semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto
Nacional de Estadsticas, o por el organismo que haga sus veces, desde el mes
siguiente a aqul en que qued ejecutoriada la resolucin que determine el
monto de la pensin (artculo 3o inciso 7o de Ley N 14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones A l i menticias); el D.L. N 205 del ao 1960, que
cre las Asociaciones de Ahorro y Prstamo (hoy ley N 16.807) estableci que
los prstamos para vivienda seran reajustados en el porcentaje de la variacin
del Indice de Precios al Consumidor (artculos 54 y 60). Un ltimo ejemplo: el
17 de mayo de 2004 se public la ley N 19.947 que remplaz a la Ley de
Matrimonio Civil. El artculo 66 de la nueva ley establece que la compensacin
econmica que de acuerdo a ella, se debe pagar al cnyuge econmicamente
ms dbil en los casos de divorcio o nulidad, se puede fijar en cuotas que se
deben expresar en alguna unidad reajustable.
Cabe agregar que con anterioridad a que el legislador hiciera rectificaciones
destinadas a ir incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se
defendan de la desvalorizacin monetaria, incluyendo en los contratos toda
una variedad de clusulas de reajustabilidad (clusula valor dlar, valor trigo,
etc.), cuya validez siempre fue reconocida por la jurisprudencia(T. 48,sec. 1a,
pg. 142).

De Las Obligaciones

65

53. - Situacin actual.

Abeliuk96 resume la situacin actual sealando que el principio nominalista
sigue siendo la regla general en materia de obligaciones, aplicndose algn
sistema de reajuste cuando la ley, la convencin o la resolucin judicial as lo
establecen.
Es importante consignar que en responsabilidad extracontractual, fue una
de las primeras materias en que las decisiones judiciales acogieron la tesis
valorista. Para ello, se fundaron en el artculo 2329, segn el cual debe
indemnizarse todo dao, lo que implica que para que la indemnizacin sea
completa debe pagarse en moneda de valor reajustado.
La Corte de Concepcin, en sentencia de 27 de mayo de 1969, sent
jurisprudencia en orden a que la indemnizacin de perjuicios proveniente de
la responsabilidad extracontractual debe compensarse no slo en la forma
monetaria nominal, sino que ella debe abarcar los que provengan de la
desvalorizacin monetaria que se haya producido desde la fecha en que los
daos fueron causados hasta la fecha de la dictacin de la sentencia de
trmino.97
Posteriormente se fue abriendo camino la idea de reajustabilidad en otras
materias como, por ejemplo, en lo relativo a restituciones mutuas en materia
de nulidad (Fallos del Mes N 198); en la lesin enorme98. Con anterioridad, se
haba negado la reajustabili- dad en la lesin enorme.99
54. - Obligaciones de dinero. Obligaciones de crdito de dinero.
Ya hemos dicho que obligacin de dinero es aquella en que lo debido es dinero.
Pues bien, dentro de este gnero -obligaciones de dinero- existe un tipo que en
Chile se encuentra especialmente regulado en la ley N 18.010, que son las
llamadas obligaciones de dinero que provienen de una operacin de crdito de
dinero.
El artculo 1 inciso 1 de la ley N 18.010 define las operaciones de crdito
de dinero, sealando que Son operaciones de crdito de dinero aquellas por
las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de
dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aqul en que se celebra la
convencin.
De acuerdo a esta definicin lo que caracteriza a la operacin de crdito de
dinero son tres elementos:
96
97
98-99

Abeliuk, ob. cit., T.I, N 356, pg. 291.

Fallo citado y comentado por Bernardo Gesche, ob. cit., pg. 48.
Fallos del Mes N 274, pg. 381.

66

REN RAMOS PAZOS

a) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero;

b) Que la otra restituya dinero, y
c) Que el pago se haga se haga en momentos distintos.
Respecto al primer requisito, debe tenerse presente que constituye tambin
operacin de crdito de dinero el descuento de documentos representativos de
dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente y que se
asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado (artculo 1 incisos 2o y 3o de la ley N 18.010).
No se aplican las normas de la ley sobre operaciones de crdito de dinero a
las operaciones de crdito de dinero correspondientes a contratos aleatorios,
arbitrajes de monedas a futuro, prstamo martimo o avo minero (artculo 1 o
inciso final de ley N 18.010).
55. - La reajustabilidad de una obligacin dineraria.
La ley no ha prohibido ni tampoco autorizado en forma general la
reajustabilidad de las obligaciones de dinero. De consiguiente, la conclusin es
que las partes pueden acordar clusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto
las que juzguen adecuadas. (Unidades de Fomento, ndice de Precios al
Consumidor, Unidad Tributaria, etc.).
56. - La reajustabilidad en las operaciones de crdito de dinero.
La ley N 18.010 no ha establecido una reajustabilidad legal, sino que ha dejado
entregado este aspecto a lo que acuerden las partes contratantes, que pueden
convenir las correspondientes clusulas de estabilizacin.
En cuanto a las frmulas de reajuste, la ley N 18.010 otorga amplias
facultades. Establece que en las operaciones de crdito de dinero en moneda
nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad
financiera o cooperativa de ahorro y crdito, podr convenirse libremente
cualquier forma de reajuste. Y, en seguida, agrega que si se hubiere pactado
alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y
ste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarn rigindose
por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.
Por lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de reajustabilidad que
estimen conveniente, pudiendo, por ejemplo, estarse a la Unidad de Fomento
(la UF fue incorporada por las leyes N 16.253 de 19 de mayo de 1965 y la N
17.318 de 1o de agosto de 1970); a la variacin que experimente el Indice de
Precios al Consumidor; a la Unidad Tributaria o a cualquier otro ndice que les
parezca adecuado.
Respecto a la reajustabilidad de las deudas provenientes de las operaciones
de crdito en que interviene un Banco, una institucin financiera o una

De Las Obligaciones

67

cooperativa de ahorro y crdito, el sistema de reajuste tiene que autorizarlo el

Banco Central (artculo 35 N 9 de la ley N 18.840 de 10 de octubre de 1989,
Ley Orgnica del Banco Central de Chile).

57. - El deudor de una operacin de crdito de dinero puede anticipar su

pago (prepago)
. As lo establece el artculo 10 de la ley N 18.010. Ello constituye una
excepcin a la regla general consignada para el mutuo en el artculo 2204, que
slo lo permite cuando no se han convenido intereses.
Las condiciones de este prepago las indica el artculo 10, distinguiendo
entre operaciones no reajustables, en que se debe pagar el capital y los
intereses pactados calculados hasta la fecha de pago efectivo ms la comisin
de prepago que no puede exceder de un mes de intereses pactados calculados
sobre el capital que se prepaga; y las operaciones reajustables en que se debe
pagar el capital que se anticipa y los intereses pactados calculados hasta la
fecha de pago efectivo, ms la comisin de prepago, que no puede exceder de
un mes y medio de intereses pactados calculados sobre el capital que se
prepaga. El texto vigente del artculo 10 est dado por la ley N 19.951,
publicada en el Diario Oficial del 26 de junio de 2004.
Los pagos anticipados inferiores al 25% del saldo de la obligacin requerirn
siempre del consentimiento del acreedor.
La facultad de prepagar es irrenunciable. As lo establece el inciso final de
este artculo 10.

58. - Saldos de precios de compraventa.

El contrato de compraventa no es una operacin de crdito de dinero, de donde
se sigue que los saldos de precio no provienen de una operacin de crdito de
dinero. Por ello no debera regirse por la ley N 18.010. Sin embargo, por
excepcin, y en virtud de lo establecido en el artculo 26 de la ley N 18.010, se
aplican a estos saldos los artculos 2o, 8o y 10 de la ley N 18.010, lo que
significa:
a) Que se entiende por inters, en las operaciones no reajustables, toda
suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier ttulo
sobre el capital; y en las obligaciones reajustables toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital
reajustado (artculo 2o).
b) Que se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el

68

REN RAMOS PAZOS

mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters

corriente que rija al momento de la convencin (artculo 8o);
c) Que cuando los saldos de precio tengan fecha de vencimiento en dos o
ms cuotas y contengan clusula de aceleracin, debern liquidarse al
momento del pago voluntario o forzado o de su reprogramacin con o
sin efecto novatorio, conforme a las siguientes reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el
remanente al cual se aadirn los intereses corrientes o
convencionales segn sea el caso y las costas hasta el instante del
pago o de la reprogramacin;
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de
contraer la obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente
actualizado segn la reajustabilidad pactada en su equivalente en
moneda corriente al instante del pago o reprogramacin, ms los
intereses y costas a que se refiere el nmero anterior (artculo 30,
agregado por la ley N 19.951, Diario Oficial del 26 de junio de 2004);
d) Que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 10 de
la ley N 18.010, y
e) Finalmente que los derechos que el artculo 30 de la ley N 18.010
establece a favor del deudor, son irrenunciables.

59. - Liquidacin de una deuda reajustable cobrada judicialmente.

En los juicios de cobro de una obligacin de dinero reajustable, el pago se hace
en moneda corriente, liquidndose el crdito a esa fecha, por el valor que tenga
el capital reajustado segn el ndice pactado o la Unidad de Fomento, segn
corresponda. Si el juicio fuere ejecutivo, no ser necesaria avaluacin previa
(artculo 25 de la ley N 18.010). Esta norma tiene alcance general, para el cobro
de cualquiera obligacin de dinero reajustable. As lo prueba su ubicacin en el
Ttulo III de la Ley Otras disposiciones y no en el Ttulo Primero (De las
operaciones de crdito de dinero).

60. - Liquidacin de una deuda convenida en moneda extranjera.

Las obligaciones expresadas en moneda extranjera sern solucionadas por su
equivalente en moneda chilena segn el tipo de cambio vendedor del da del
pago. En caso de obligaciones vencidas se aplicar el tipo de cambio del da del
vencimiento si fuere superior al del da del pago. Para los efectos de este
artculo se estar al tipo de cambio vendedor que certifique un Banco de la
plaza (artculo 20 inciso 1o).
El caso de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en
virtud de autorizacin del Banco Central de Chile, el acreedor podr exigir su
cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el

De Las Obligaciones

69

deudor se originan de la correspondiente autorizacin (artculo 20 inciso 2o).

61. - Intereses.
Son un accesorio que normalmente acompaan a una obligacin de dinero.
Constituyen un fruto civil. Segn el artculo 2205 del Cdigo Civil se pueden
estipular en dinero o en cosas fungibles. En las operaciones de crdito de
dinero reguladas por la ley N 18.010, slo se pueden pactar en dinero (artculo
11 inciso 1o).
Los intereses constituyen la renta que produce un capital. Son frutos civiles
(artculo 647) y, como tales, se devengan da a da (artculo 790 y 11 inciso 2 o
ley N 18.010). Pueden encontrarse pendientes, mientras se deben, y percibidos
una vez que se cobran (647 C. Civil).
Las simples obligaciones de dinero slo generan inters cuando las partes lo
convienen o la ley as lo establece (ejemplo de esto ltimo: las letras de cambio
devengan inters corriente desde la fecha de vencimiento, artculo 80 de la ley
N 18.092). Y en el caso de que sin estipularse fueren pagados, no pueden
repetirse ni imputarse al capital (artculo 2209). Algunos entienden que existira aqu una verdadera obligacin natural.
En las operaciones de crdito de dinero la regla se invierte, pues no se
presume la gratuidad, y salvo disposicin de ley o pacto en contrario,
devengan inters corriente, que se calcula sobre el capital o el capital
reajustado (artculo 12).

62. - Clases de intereses.

Los intereses admiten distintas clasificaciones:
a) Estipulados por las partes o fijados por ley (ejemplo: artculo 12 ley N
18.010, artculo 1559 C.C., artculo 80 Ley N 18.092 sobre Letras de
Cambio);
b) Legales, corrientes y convencionales, y
c) Inters por el uso del dinero e inters penal.

63. - Intereses legales, corrientes y convencionales.

Hoy da el inters corriente y el legal se confunden, en virtud de lo dispuesto
en el artculo 19 de la ley N 18.010: ...se aplicar el inters corriente en todos
los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al inters legal o al
mximo bancario.

64. - Inters legal.

El inters legal lo estableca el artculo 2207 inciso 2o, para el contrato de

70

REN RAMOS PAZOS

mutuo fijndolo en un 6% anual. A pesar de estar establecida dentro de las

normas del mutuo, se le atribua un alcance general. Pero esta disposicin fue
derogada por la ley N 18.010.
Como la misma ley N 18.010 dispuso -artculo 19- que se debe aplicar el
inters corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se
refieran al inters legal o al mximo bancario, tenemos que concluir que en la
actualidad el inters legal ha pasado a ser el inters corriente. Se han
identificado ambos trminos.

65. - Inters corriente.

No hay una norma que lo defina en trminos amplios, sino nicamente para las
operaciones de crdito de dinero (artculo 6o). Se acostumbra definirlo como
aquel que se cobra habitualmente en una plaza determinada. En la prctica,
para el clculo del inters corriente se aplica el que define el artculo 6 o de la
ley N 18.010, para las Operaciones de Crdito de Dinero, lo que resulta
razonable pues es el que se cobra generalmente en la plaza.
De acuerdo a este artculo 6 inters corriente es el inters promedio
cobrado por los Bancos y las Sociedades Financieras establecidos en Chile en
las operaciones que realicen en el pas, con exclusin de las comprendidas en
el artculo 5o. Y agrega que corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables en
una o ms monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables
segn el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los crditos, no
pudiendo establecerse ms de dos lmites para este efecto, o segn los plazos a
que se hayan pactado tales operaciones.
De acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la
Superintendencia fija distintos tipos de inters corriente. As por ejemplo, en el
Diario Oficial del 4 de octubre 1997, aparecen fijados del modo siguiente:
a) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90
das: 14,16 % anual;
b) Para operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 das o ms:
20,04 % anual;
c) Para operaciones reajustables en moneda nacional: 8,46 % anual, y
d) Operaciones en dlares de EE.UU. de Amrica o expresadas en moneda
extranjera: 9,56% anual.
Se ha fallado que es improcedente otorgar a una obligacin pactada en
Unidades de Fomento, el inters corriente para operaciones no reajustables100.
100

Fallos del MesN 446, sentencia 17, pg. 1963.

De Las Obligaciones

71

Sin duda la sentencia se ajusta a derecho, pues si la deuda est expresada en

Unidades de Fomento es reajustable, por lo que los intereses deben ser los
fijados para operaciones reajustables (que son ms bajos).
Tambin se ha fallado que si se condena en intereses comentes, ellos se
devengarn desde que el fallo quede ejecutoriado. Ello porque la sentencia
declarativa slo obliga desde que queda ejecutoriada.101

66. - Inters convencional. Sus lmites.

Inters convencional es que las partes contratantes acuerdan. Tanto para las
operaciones de crdito de dinero, como para las obligaciones de dinero, el
mximo inters permitido estipular asciende al inters corriente ms un 50%.
Luego si el inters corriente es de un 10%, se podr convenir hasta un 15%. Para
los efectos del clculo se atiende al inters corriente al momento en que se
celebr el contrato (artculo 2206 del C. Civil y artculo 6o inciso penltimo de
la ley N 18.010).
En la misma publicacin ya comentada de 4 de octubre de 1997, la
Superintendencia fij el inters mximo convencional en los siguientes
trminos:
1) Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 das:
21,24% anual;
2) Operaciones no reajustables en moneda nacional de 90 daso ms:
30,06 % anual;
3) Operaciones reajustables en moneda nacional: 12,69% anual, y
4) Operaciones en dlares de Estados Unidos de Amrica o expresadas en
moneda extranjera 14,34% anual.

67. - Sancin si se pacta un inters superior al mximo permitido.

Segn el artculo 2206 se rebajan por el juez al inters corriente al tiempo de la
convencin. En el caso de las operaciones de crdito de dinero, se aplica una
regla semejante (artculo 8o de la ley N 18.010).

68. - Intereses pactados por la mora que excedan al mximo permitido

estipular.
En el caso del inters pactado por la mora, se estima que queda sujeto a los
mismos lmites que el inters convencional por el uso, de manera que si el
inters penal convenido es superior al 50% por sobre el inters corriente, pasa
a ser aplicable lo dispuesto en el artculo 8o de la ley N 18.010 en el sentido de

101

Fallos del Mes449, sentencia 6, pg. 831.

72

REN RAMOS PAZOS

que los intereses estipulados debern reducirse al corriente que rija al

momento de la convencin y restituirse debidamente reajustados los excesos
que se hubieren percibido. A esa conclusin conducen los artculos 8o y 16
cuando el primero se refiere a todo pacto de intereses que exceda al mximo
convencional y el segundo a que se haya pactado legalmente un inters
superior al corriente.102
Atendido lo que se acaba de sealar, debe entenderse que el artculo 8o de la
ley N 18.010, ha modificado el artculo 1544 del Cdigo Civil, por cuanto este
ltimo ordena rebajar la clusula penal en el mutuo al mximo de inters
permitido estipular, en tanto que, en conformidad al artculo 8o de la ley N
18.010, se debe rebajar al inters corriente. La regla del inciso 3 o del mutuo
slo tendra aplicacin para los mutuos que no son de dinero.103

69. - Anatocismo.
Se entiende por anatocismo la capitalizacin de intereses. El Cdigo Civil en el
artculo 2210 lo prohiba terminantemente para el contrato de mutuo. Esta
norma tena, segn algunos, un alcance general. No obstante, el Cdigo de
Comercio lo aceptaba para la cuenta corriente mercantil (artculo 617 del
Cdigo de Comercio)
El artculo 28 de la ley N 18.010, derog el artculo 2210, de donde
inferimos que en la actualidad no est prohibido el anatocismo, ni en el mutuo
ni en ningn otro contrato.
Y en el caso de las operaciones de crdito de dinero est especialmente
autorizado en el artculo 9o, en cuanto establece que podr estipularse el pago
de intereses sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o
renovacin. En ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos
inferiores a treinta das (inciso
1 ). La misma disposicin agrega, en su inciso 3o, que los intereses
correspondientes a una operacin vencida que no hubiesen sido pagados se
incorporarn a ella, a menos que se establezca expresamente lo contrario.
Finalmente podemos agregar que el artculo 1559, al tratar la avaluacin
legal, establece que si la obligacin es de pagar una cantidad de dinero, la
indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las reglas siguientes: 3
Los intereses atrasados no producen inters. Esta norma no prohbe el
anatocismo, nicamente est sealando que no opera de pleno derecho, pero
las partes pueden convenirlo.

102-103

TOMASELLO, ob. Cit., pg. 89.

De Las Obligaciones

73

PRRAFO VIII
OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIN CON OBJETO PLURAL O
COMPUESTA

70. - Concepto.
Son obligaciones de objeto singular aquellas en que se debe una sola cosa, un
hecho o una abstencin. No presentan mayores problemas.
Dentro de las obligaciones de objeto singular, comprendemos aun aquellas
en que lo debido es una universalidad jurdica o de hecho.
En estas obligaciones el acreedor slo podr exigir 1 a nica cosa debida
(artculo 1569 inciso 1) y el deudor cumplir pagndola en su integridad
(artculo 1591). Si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa
se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida sea fortuita o culpable.
En el primer caso, la obligacin se extingue por el modo prdida de la cosa
debida (artculos 1567 N 7 y 1670). En el segundo, el deudor queda obligado a
pagar el precio ms indemnizacin de perjuicios (artculo 1672). Si la
obligacin incide en un contrato bilateral, y la especie o cuerpo cierto se pierde
fortuitamente, entrar a operar la teora de los riegos (artculo 1550).

71. - Obligaciones compuestas o de objeto mltiple.

Son aquellas en que se deben varias cosas. Admiten tres categoras:
a) Obligaciones de simple objeto mltiple o conjuntivas;
b) Obligaciones alternativas o disyuntivas, y
c) Obligaciones facultativas.

72. - Obligaciones de simple objeto mltiple.

Se caracterizan por la conjuncin copulativa y. Te debo una casa, un auto y
un avin. El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las
reglas de las obligaciones con unidad de prestacin. El deudor debe la totalidad
de las cosas y cumplir pagndolas todas, pues el pago tiene que ser completo
(artculo 1591). Dentro de las obligaciones con objeto mltiple, constituyen la
regla general. Las alternativas y facultativas importan modalidades.

73. - Obligaciones alternativas o disyuntivas.

El cdigo las define en el artculo 1499: Obligacin alternativa es aquella por
la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas
exonera de la ejecucin de las otras.
Como puede observarse, en este caso las cosas debidas son varias, pero se
cumple pagando en su totalidad una sola de ellas (artculo 1500 inciso 1o). Se

74

REN RAMOS PAZOS

caracterizan por la conjuncin disyuntiva o. Ejemplo: te debo mi casa, mi

auto o un Departamento.

74. - Caractersticas de las obligaciones alternativas.

Estas obligaciones presentan las siguientes particularidades:
a) Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente con una
sola, elegida por quien tiene la alternativa (artculo 1500 inciso 1o). Todas
las cosas se deben in obligationen, pero una sola in solutionen;
b) La accin para demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble, segn
lo sea la cosa con que se pague y en la alternativa en que se cobre. Si la
alternativa es del acreedor, ello va a quedar definido cuando el acreedor
elija;
c) El acreedor slo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la
deban, salvo que la eleccin sea suya (artculo 1501);
d) Si los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo
1526 N 6, esto es, deben hacer la eleccin de consuno.

75. - Eleccin en las obligaciones alternativas.

La eleccin por regla general corresponde al deudor. As lo dice el inciso 2o del
artculo 1500: La eleccin es del deudor, a menos que se haya pactado lo
contrario.
Tiene importancia saber a quin corresponde la eleccin, para los siguientes
efectos:
Si la eleccin es del deudor:
a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas
(artculo 1501), y
b) Puede el deudor a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas
que alternativamente debe mientras subsista una de ellas (artculo 1502
inciso 1o).
Si la eleccin es del acreedor:
a) Podr demandar cualquiera de las cosas debidas (artculo 1501 a
contrario sensu);
b) Si entre las cosas debidas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene
a su respecto la obligacin de cuidado, ya que el acreedor puede exigir
cualquiera de ellas (artculo 1548).
Se ha fallado que en las obligaciones de vencimiento sucesivo, cuando hay
pacto de aceleracin, el acreedor tiene la facultad de optar entre la fecha de
exigibilidad anticipada y acelerada de la deuda o por el vencimiento de la

De Las Obligaciones

75

ltima cuota, pero no es admisible que se pretenda ejercer ambas facultades en

forma sucesiva, ya que tratndose de una facultad, de una opcin entre
alternativas slo puede ejercer una, extinguiendo el derecho de ejercer la
otra.104

76. - Prdida de las cosas debidas alternativamente.

Debe distinguirse entre: A) Prdida total y B) Prdida parcial.
En el caso de prdida total, debe subdistinguirse entre: a) prdida fortuita; y
b) prdida culpable.
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen en forma fortuita, se
extingue la obligacin (artculo 1504 inciso 1o).
Si todas las cosas debidas alternativamente perecen por culpa del deudor,
ste queda obligado al pago del precio de una de ellas ms indemnizacin de
perjuicios (artculos 1504 y 1672). Respecto al precio de qu cosa, va a
depender de quien tena la eleccin (artculo 1504 inciso 2o).
En el caso de prdida parcial debe hacerse la misma distincin anterior: si la
prdida es fortuita, subsiste la obligacin alternativa en las otras cosas; y si
resta una sola, el deudor es obligado a ella (artculo 1503). Si la prdida es
culpable, debe distinguirse a quien compete la eleccin. Si corresponde al
deudor, ste podr elegir cualquiera de las cosas que resten. Si la eleccin es
del acreedor, ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que subsistan o
demandar el precio de la cosa destruida, ms indemnizacin de perjuicios.
Si la cosa se deteriora se aplica el artculo 1590.

77. - Obligaciones facultativas.

Las trata el cdigo en el Ttulo VII del Libro IV, artculos 1505 al 1507,
inclusive.
Segn el artculo 1505, obligacin facultativa es la que tiene por objeto una
cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de pagar con esta
cosa o con otra que se designa. Ejemplo: se celebra un contrato de
compraventa y se queda adeudando un saldo de precio ascendente a $
1.000.000, que se pagar a 6 meses plazo, quedando facultado el deudor para
poder pagar con el automvil marca Ford ao 1990, patente XX-600.

78. - Elementos de la obligacin facultativa:

a) La cosa debida es una sola. Y por la misma razn, si el deudor no
cumple, slo se podr demandar esa cosa (artculo 1506). La accin para
demandar el cumplimiento ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa
la cosa debida.
104

Corte de Santiago, 24 de diciembre de 2003, Gaceta Jurdica 282, pg. 115.

76

REN RAMOS PAZOS

b) El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa
distinta, que se designa. Ntese que la facultad corresponde slo al
deudor (no al acreedor).
c) Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar.
Ello, porque si se acuerda al momento del pago no hay obligacin
facultativa, sino dacin en pago; y si se acuerda despus de celebrado el
contrato y antes del pago, existe una novacin por cambio de objeto.

79. - Prdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultativa.

La cosa debida es una sola y, por consiguiente, si se destruye fortuitamente
antes de haberse constituido el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar cosa alguna (artculo 1506, parte final). Si la cosa se destruye
culpablemente, rige la regla del artculo 1672, es decir, la obligacin del deudor
subsiste pero vara de objeto: el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
La prdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para
el acreedor; significa nicamente que desaparece la facultad del deudor de
pagar con una cosa diferente a la debida.

80. - Las obligaciones facultativas no se presumen.

As aparece del artculo 1507: En caso de duda sobre si la obligacin es
alternativa o facultativa, se tendr por alternativa.

81. - Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas.

Podemos anotar varias:
a) En las obligaciones alternativas las cosas debidas son varias; en la
facultativa una sola;
b) En las obligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del
acreedor; en las facultativas, slo del deudor;
c) En las obligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, ste
puede elegir cualquiera; en las facultativas el acreedor slo puede
demandar la nica cosa debida, y
d) Hay diferencias en cuanto a los efectos de la prdida de la cosa debida.

De Las Obligaciones

77

PRRAFO IX
OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS

82. - Concepto.
Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un
acreedor. No merecen un comentario especial, pues nada tienen de particular.
Obligacin con pluralidad de sujetos es aquella en que hay un acreedor y
varios deudores (pluralidad pasiva); varios acreedores y un deudor (pluralidad
activa); o varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta). Las autoriza
expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: cada parte puede ser una o
muchas personas.
La pluralidad puede ser originaria o derivativa. Originaria, cuando la
obligacin nace con pluralidad de sujetos. Derivativa, cuando la obligacin
nace con unidad de sujetos y durante su vida se transforma en obligacin
plural, ejemplo, cuando fallece una de las partes y sus herederos son varios;
cuando el acreedor cede sus derechos a varios sujetos, etc.
Las obligaciones que debemos estudiar son las con pluralidad de sujetos,
que pueden revestir tres modalidades:
a) Simplemente conjuntas o mancomunadas;
b) Solidarias, y
c) Indivisibles.

Seccin Primera
Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

83. - Concepto.
Son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y
recayendo sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a
cada deudor, que slo est obligada a la suya. De manera que cada acreedor
slo es titular de su cuota en el crdito; y cada deudor es obligado nicamente
a pagar la cuota que le corresponde. Constituyen la regla general, segn los
artculos 1511 y 1526. El primero lo dice as al tratar de las obligaciones
solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones indivisibles.
En doctrina estas obligaciones tienen distintas denominaciones:
obligaciones desunidas (Francia y Blgica); obligaciones parciarias (Italia);
obligaciones parciales o divididas (Alemania).

78

84.

REN RAMOS PAZOS

- Caractersticas de las obligaciones simplemente conjuntas.

a) Constituyen la regla general, como lo dejan de manifiesto los artculos
1511 y 1526. En otros pases, con el objeto de robustecer el crdito, esto
no es as, presumindose la solidaridad (Italia y Alemania).
b) Pluralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos. Es decir
independencia absoluta entre los distintos vnculos. En buenas cuentas,
se trata de diferentes obligaciones. Ejemplo: Pedro presta $ 2.000 a Pedro
y a Juan. Ello significa dos obligaciones por $ 1.000 cada una.
c) Deben recaer las obligaciones sobre un objeto divisible (de manera que
puedan cumplirse por parte) pues, en caso contrario, nos encontramos
frente a las llamadas obligaciones indivisibles.
d) La regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por
partes iguales, a menos que la ley o el hombre establezcan otra
proporcionalidad. As lo establece el cdigo a propsito de la comunidad,
artculo 2307, inciso 2o: ... si la deuda ha sido contrada por los
comuneros colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no
habiendo estipulado solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales.... Asi lo reitera, en la fianza, el artculo 2367 inciso 1o: si
hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entender dividida la deuda entre
ellos por partes iguales....

Una excepcin en que se establece otra proporcionalidad la encontramos en

el artculo 1354, en el caso de los herederos que dividen las deudas
hereditarias a prorrata de sus cuotas (luego no por partes iguales, sino en
relacin a su inters en la herencia): Las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas (inciso 1). La misma idea est reiterada
en el artculo 1526 N 4. De aqu fluye que es importante saber si la
mancomunidad es originaria o derivada.

85.- Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.

Estos efectos son la consecuencia lgica de existir independencia entre los
distintos vnculos;
a) Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor slo se obliga a la
suya (artculos 1511 inciso 1o, 1526 inciso 1o);
b) La extincin de la obligacin respecto de un deudor no extingue la
obligacin respecto de los otros.
c) La cuota del deudor insolvente no grava a los dems (1526 inciso 1o,
parte final). El artculo 1355 sienta el mismo principio respecto de las
deudas hereditarias: La insolvencia de uno de los herederos no grava a
los otros; excepto en los casos del artculo 1287, inciso segundo.

De Las Obligaciones

79

d) La interrupcin de la prescripcin que opera en favor de un acreedor

(uno de los acreedores demanda, por ejemplo), no favorece a los otros
acreedores; y recprocamente, la interrupcin que afecta a un deudor no
perjudica a los otros (ejemplo: se notifica la demanda a un solo deudor,
slo respecto de l se interrumpe la prescripcin). Esto lo dice el artculo
2519: La interrupcin que obra en favor de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516.
e) Si se declara la nulidad de la obligacin respecto de uno de los obligados
(o de uno de los acreedores), este efecto no alcanza a los otros, porque la
nulidad es de efectos relativos. As lo establece el artculo 1690: Cuando
dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada
a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
f) La mora de un deudor, no coloca en mora a los otros. Ejemplo: se notifica
la demanda a uno de los deudores.
g) Si uno de los deudores incumple su obligacin y de ello se genera
responsabilidad contractual (indemnizacin de perjuicios), sta slo
afecta al incumplidor, no a los otros. Este principio lo sienta el cdigo en
el artculo 1526 N 3, en las obligaciones divisibles: Aquel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable
de todo perjuicio al acreedor. La misma idea est reiterada en el artculo
1540, a propsito de la clusula penal, que es una forma de avaluar
anticipadamente los perjuicios: Cuando la obligacin contrada con
clusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la
obligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a prorrata
de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a la obligacin
incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota
hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los coherederos
que no han contravenido la obligacin (inciso 1o).
h) Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las excepciones
reales, o sea, aquellas que emanan de la naturaleza de la obligacin,
como el pago, nulidad absoluta, remisin, etc., y nicamente las
excepciones personales suyas, ejemplo: incapacidad, nulidad relativa,
etc.,
i) La prrroga de la jurisdiccin que opere en favor de uno de los deudores
no afecta a los dems, y
j) Finalmente, se ha sostenido que cuando en un contrato bilateral hay
varios acreedores, el contratante cumplidor puede pedir por s solo, sin
necesidad de ponerse de acuerdo con los dems, la resolucin del

80

REN RAMOS PAZOS

contrato bilateral de objeto nico105'106'107108. El punto ha sido discutido,

pues generalmente se estima que si hay varios acreedores, tienen que
ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de cumplimiento o la
resolucin. Alessandri dice que as aparecera del artculo 1526 N6.

Seccin Segunda
Obligaciones solidarias o in slidum

86. - Concepto.
Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de
acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la
totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor est
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella
se extingue. As lo dice el artculo 1511.

87. - La solidaridad es excepcional y no se presume.

As aparece del artculo 1511 incisos 2o y 3o: Pero en virtud de la convencin,
del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por
cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es
solidaria o in slidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en
todos los casos en que no la establezca la ley.
Del hecho de que sea excepcional fluyen varias consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de solidaridad:
convencin, testamento o ley. No cabe que se declare la solidaridad por
sentencia judicial. Hasta antes de la ley N 19.585, haba una excepcin y muy dudosa- que se encontraba en el artculo 280 N5 inciso 3o, que esa
ley derog y que estableca que Si varias personas hubieran consumado
la violacin de la madre, deber el juez determinar cul es el presunto
padre del hijo que reclama alimentos. Si el lo no fuere posible, podr
condenar solidariamente al pago de dichos alimentos a todos los autores
de la violacin.

105

Vodanovic, ob. cit. N 74, pg. 77.

Victorio Pescio: La accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 49, Primera Parte, pgs. 88-91.
107
Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, Dux Ediciones, Publicaciones S.A.
Barcelona, pg. 234.
108
Arturo Alessandri: De la compraventa y promesa de venta, T. II, N 1748, pgs. 781 y siguientes.
106

De Las Obligaciones

81

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida109.

Por ello, si en un contrato bilateral hay solidaridad para una de las
partes, no puede entenderse que tambin la haya para la contraparte;
3. La solidaridad no se presume. As lo ha dicho la Corte Suprema: La
solidaridad no se presume y debe ser declarada expresamente en el
testamento o la convencin, si no se halla establecida en la ley. Por tanto,
no puede deducirse de antecedentes procesales que no son convencin,
testamento ni ley.110
4. Quien alegue la solidaridad debe probarla.

88. - Clases de solidaridad.

La solidaridad admite distintas clasificaciones:
a) Activa, pasiva o mixta, segn haya pluralidad de acreedores, de deudores
o de ambos.
Sin duda que la solidaridad realmente importante es la pasiva, pues
constituye una garanta muy eficaz, superior a la fianza (pues no hay
beneficio de excusin ni de divisin). Esa es la razn por la que
Somarriva la trata en su Tratado de las Cauciones. La solidaridad
activa, en cambio, tiene poca utilidad prctica. Pensamos que puede
tenerla para facilitar el cobro de documentos bancarios, ejemplo: un vale
vista en favor de dos personas. Sirve ms al deudor que al acreedor, pues
tiene ms facilidad para pagar desde que puede hacerlo a distintas
personas.
b) Segn su fuente, puede ser legal o voluntaria (convencin o testamento).
Ejemplos de solidaridad legal: el 2317: Si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito....Otro caso: el artculo 174 de la ley N 18.290 (Ley de
Trnsito) segn el cual el dueo de un vehculo es solidariamente
responsable de los daos que causare el conductor, a menos que pruebe
que le ha sido tomado sin su conocimiento o autorizacin expresa o
tcita.
c) Perfecta, que es la que produce todos los efectos propios de la
solidaridad; imperfecta la que slo genera algunos efectos. Esta
clasificacin en Chile no tiene cabida. Fue creada en Francia por la
doctrina (Mourlon y Aubry et Rau), para subsanar el inconveniente que es
presentaba porno haber una norma que estableciera la responsabilidad
109
110

Gaceta de los Tribunales, 1928, 1er semestre, N 173, pg. 753; T. 67, sec. 2a, pg. 44.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33 sec. 1a, pg. 193.

82

REN RAMOS PAZOS

solidaria por los ilcitos civiles, cuando son realizados por varias
personas (no existe una disposicin como nuestro artculo 2317). Para
suplir este vaco, la doctrina supone que en los delitos civiles cometidos
por varias personas existe una solidaridad, que slo produce el efecto de
que cualquiera de los deudores est obligado al pago del total; pero sin
que se apliquen los dems efectos propios de la solidaridad pasiva.
Como dice G. Marty, la explicacin de esta solidaridad creada por la
doctrina al margen de la ley se inspira en la teora de la equivalencia de
las condiciones; cuando varias culpas han sido, cada una, condicin
necesaria del dao sufrido por la vctima, cada una de las culpas se
considera causa del dao junto con las dems; de ello resulta que se
renen las condiciones de una responsabilidad ntegra, respecto de cada
uno de los autores culpables; cada uno de ellos est obligado a la
reparacin in slidum.111

89. - Elementos de la solidaridad.

Para que exista solidaridad es necesario:
1. Pluralidad de acreedores o de deudores (artculos 1511 y 1512). Si no hay
pluralidad de deudores, cada deudor debe pagar la totalidad, porque el
pago debe ser completo (1591). Se ha fallado que no existe inconveniente
alguno en que ella -la solidaridad convencional- se encuentre referida a
una parte de la obligacin respecto de un deudor solidario y a la totalidad
de la obligacin respecto de otro. En el caso a que se refiere este fallo un
deudor solidario limit su responsabilidad a un 34% de la deuda.112
2. La cosa debida debe ser divisible pues, en caso contrario, la obligacin
ser indivisible (artculo 1524).
3. La cosa debida debe ser la misma. As lo dice el artculo 1512. Por esta
razn se ha fallado que si una persona se oblig a entregar unos rollos de
pelculas y otra, a pagar una indemnizacin si el primero no cumpla con
esa obligacin, no eran codeudores solidarios113. Se ha fallado, como lo
acabamos de ver, que en la solidaridad convencional no concurre
prohibicin alguna que impida a un deudor solidario acceder slo a una
parte de la obligacin (34% en este caso). Este acuerdo no quebranta la
unidad de la prestacin, ya que sta subsiste entre todos los deudores
hasta el monto de lo acordado. En otros trminos, hasta el 34% de la
deuda hay unidad de prestacin entre todos los deudores solidarios,
111

G. Marty: Derecho Civil, Teora General de las Obligaciones, Vol. II, Editorial Jos M. Vajica Jr.
Puebla, Mxico, pg. 145.
112
Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de junio de 2003, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 100,
sec. 2a, pg. 76.
113
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. 1a, pg. 288.

De Las Obligaciones

4.

83

pudiendo exigirse a cada uno de ellos la totalidad de este porcentaje, sin

perjuicio de que los dems deudores solidarios, excluido aquel que limit
su responsabilidad, estn obligados por el total.114
Si lo debido por los distintos deudores fueren cosas distintas, habr
pluralidad de obligaciones, tantas cuantos objetos hubiere.
Fuente de la solidaridad. Este requisito lo exige el artculo 1511 inciso 2 o:
Pero en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse
a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el total de la
deuda, y entonces la obligacin es solidaria o in slidum. Luego la fuente
puede ser la convencin, el testamento o la ley (ejemplo: artculo 2317).

La Corte Suprema ha dicho que la sentencia judicial no es fuente de

solidaridad. Si se cita a dos personas a reconocer una deuda que no es solidaria
ni indivisible, debe entenderse que son deudores conjuntos y no solidarios115.
En otro fallo se resolvi que Las nicas fuentes de la solidaridad son la
convencin, el testamento o la ley, sin que pueda emanar de un fallo judicial,
pues las sentencias judiciales no crean obligaciones116. Tambin se ha fallado
que no existe inconveniente alguno en que ella -la solidaridad convencionalse encuentre referida a una parte de la obligacin respecto de un deudor
solidario y a la totalidad de la obligacin respecto de otro. Dicha estipulacin
no contraviene lo previsto en el artculo 1512 de Cdigo Civil...117. En relacin
con la necesidad de que exista una fuente de la solidaridad, cabe mencionar un
fallo de la Fiscala Nacional Econmica, segn el cual de acuerdo con la
legislacin y reglamentacin vigentes, los propietarios de bienes races son
responsables del pago por consumos de agua potable generados en sus
propiedades, en los mismos trminos, en forma solidaria, que las personas que
a cualquier ttulo los hubieren ocupado y, en consecuencia, hayan originado
tales consumos...118. Esta sentencia nos parece equivocada en cuanto a su
fundamentacin, por darle el carcter de solidaria a una obligacin sin que
ninguna fuente la haya establecido. La solidaridad no se puede presumir. Con
mejor tcnica pudo llegar al mismo resultado, recurriendo a la nocin de
obligacin propter rem.119

90.- La solidaridad convencional, en principio, debe establecerse en un

solo instrumento.
En el caso en que la fuente de la solidaridad fuere la convencin, lo normal
114
115
116
117
118
119

Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124.114

.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1a, pg. 480
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 59, sec. 2a, pg. 43.
Corte de Santiago, 2 de junio de 2003, Gaceta Jurdica 276, pg. 124.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 86, sec. 6a, pg. 81.
Sobre este punto vase Repertorio Cdigo Civil, T. V, edicin 1997, pg. 193.

84

REN RAMOS PAZOS

ser que se la establezca en el mismo instrumento en que se contrae la

obligacin. Sin embargo, la doctrina estima que no habra impedimento para
que pudiera pactarse con posterioridad siempre que en el segundo instrumento
se haga referencia expresa al primero. As, Somarriva120. En el mismo sentido,
sentencia de la Corte de Concepcin de 12 de diciembre de 2003. Se trata en
este caso de una causa en que no se haba establecido la solidaridad en el
contrato, pero cuando se pag una de las cuotas de la obligacin, se seal en
la carta de pago, que tambin firm el deudor, que la cuota corresponda a una
obligacin solidaria. La Corte de Concepcin rechaz la solidaridad.121

91. - Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos.

Si bien la cosa debida por los deudores es la misma, cada uno de ellos puede
deberla de diferente manera. Los vnculos pueden ser distintos. As lo
establece el artculo 1512: La cosa que se debe solidariamente por muchos o a
muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o a plazo
respecto de otros.
De este principio derivan importantes consecuencias:
a)
Algunos de los vnculos pueden estar sujetos a modalidades.
Ejemplo: Pedro debe pura y simplemente; Juan bajo condicin suspensiva;
Diego a plazo. Respecto del primero la obligacin es actualmente exigible,
no respecto de los otros;
b)
La causa de las obligaciones puede ser diversa, ejemplo: Pedro
debe $ 1.000.000 a ttulo de mutuo; Juan como saldo de precio de una
venta; Diego, por mera liberalidad (se oblig solidariamente para que le
prestaran dinero a Juan);
c)
Los plazos de prescripcin pueden ser diversos, segn la
naturaleza del vnculo (Gaceta 1937, 2 Sem., N 190, pg. 733);
d)
Puede ser vlida la obligacin respecto de uno y nula respecto de
otro, ejemplo: de tres deudores, Pedro, Juan y Diego, este ltimo era
menor de edad, o fue vctima de fuerza o dolo;
e)
Respecto de uno de los deudores puede existir ttulo ejecutivo no
respecto de los otros;
f)
El acreedor que tiene un crdito que goza de privilegio respecto de
un deudor no puede invocarlo respecto a los bienes de un codeudor
solidario. As fue resuelto en sentencia publicada en T. 12, sec. 1a, pg.

120

Somarriva: Tratado de las Cauciones, N 49, pg. 48.

Inmobiliaria Cascadas de Villuco Ltda. con Sady Pincheira Oviedo y otra, causas acumuladas roles
1253-2002 y 3927-2002.
121

De Las Obligaciones

85

266. Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema fall lo contrario al

establecer que el Fisco, como acreedor privilegiado, puede hacer valer
esa preferencia no slo contra el deudor directo del impuesto, sino
tambin contra el fiador, que se constituye deudor solidario.122

92. - Solidaridad activa.

Se caracteriza porque junto con existir varios acreedores de una obligacin con
objeto divisible, cualquiera de ellos puede exigir su pago total, de manera que,
cumplida en esa forma, se extingue la obligacin.
Los elementos de la solidaridad activa son:
1. Pluralidad de acreedores;
2. Cualquier acreedor puede demandar la totalidad de la obligacin;
3. Extinguida la obligacin por un acreedor, se extingue respecto de todos.
Dice el artculo 1513 inciso 1: El deudor puede hacer el pago a
cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido
demandado por uno de ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante.
Lo anterior no ocurre slo cuando la obligacin se extingue por pago, sino
cualquiera sea el modo de extinguir. As lo aclara el artculo 1513 inciso 2 o: La
condonacin de la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con
respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo hara; con tal que uno
de stos no haya demandado ya al deudor.

93. - Naturaleza jurdica de la solidaridad.

Cmo explicar que si se le paga a un acreedor, se extinga la obligacin
respecto de los otros acreedores? Esto nos lleva a hablar de la naturaleza
jurdica de la solidaridad.
Hay dos teoras para explicar la naturaleza jurdica de la solidaridad:
a) La teora romana, y
b) La teora francesa o del mandato tcito y recproco.

Teora romana. De acuerdo a ella, cada acreedor es mirado como

propietario exclusivo de la totalidad del crdito. Eso explica que cada uno
pueda cobrar el total o extinguir ntegramente la obligacin por cualquier
modo, oneroso o gratuito.
Teora francesa o del mandato tcito y recproco. Frente a la teora
romana, los juristas franceses elaboraron una nueva, que se denomina del
122

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. 1a, pg. 330.

86

REN RAMOS PAZOS

mandato tcito y recproco. Segn ella, cada acreedor es dueo slo de su

cuota en el crdito, y respecto de las otras acta como mandatario de los
dems acreedores. El mandato es tcito, porque no lo establecen las partes y
recproco porque cada acreedor tiene un mandato de cada uno de los dems.
Esta teora francesa fue elaborada hace muchos aos, pues y a en una obra
de Renusson, publicada en 1685, Tratado de la subrogacin, se hace
referencia a ella. Posteriormente la desarroll Piln en su Ensayo de una teora
general de la representacin en las obligaciones; la acoge Toullier y la
consagra la Corte de Casacin francesa, en sentencia del 15 de febrero de 1873.
No es indiferente que se siga una u otra, pues de adoptarse la primera, cada
acreedor puede no slo cobrar la deuda, sino tambin perdonarla; situacin
que no puede de darse si se sigue la tesis del mandato tcito y recproco, pues
es obvio que no hay mandato tcito para condonar una deuda. No se puede
suponer un mandato tcito en ese caso.

94. - Teora seguida en Chile.

No hay duda que en materia de solidaridad activa, se sigue la tesis romana. As
lo demuestran:
a) El artculo 1513 inciso 2o, segn el cual la condonacin de la deuda de
uno de los coacreedores extingue la deuda respecto de los otros de la
misma manera que el pago lo hara.
b) Dos notas de Bello. Una puesta al margen del artculo 6o del Ttulo VIII
del Libro de las Obligaciones y de los Contratos del Proyecto 1841 a
1845; y la otra al margen del artculo 1690 del Proyecto Indito (que
corresponde al actual artculo 1513 inciso 2o). La primera nota dice: En
este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adoptado por los
franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado
respecto del deudor como propietario nico de la deuda. Entre los
franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario
del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo dems no se le mira
sino como un mero mandatario de los coacreedores. Y en la segunda
nota seala: El proyecto se separa aqu del cdigo francs y sigue al
Derecho Romano. Vase Deilvincourt N 7, a la pg. 140.123
Somarriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es nicamente en el caso de
la solidaridad activa, no en la pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora
francesa. Razn: las notas dice que se separa en este punto, y ms adelante
se separa aqu. Y el punto que se estaba tratando era el de la solidaridad

123-124

Somarriva, Tratado de las Cauciones N 53, pgs. 52-53.

De Las Obligaciones

87

activa exclusivamente.124

Conclusin: nuestro legislador sigue en materia de solidaridad activa, la

doctrina romana y en materia de solidaridad pasiva la del mandato tcito y
recproco. Creemos que esta es la opinin correcta. No obstante produce dudas
el artculo 1521 segn el cual si la cosa perece por culpa o durante mora de
uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente
al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpable o moroso... es
razonable pensar que en este caso los no culpables dieron un mandato al
culpable para destruir la cosa?
Alessandri, en cambio, cree que rige la teora francesa tanto para la
solidaridad activa como para la pasiva125. Lo mismo Vodanovic126. La
jurisprudencia ha seguido reiteradamente por la teora delmandato tcito y
recproco en el caso de la solidaridad pasiva127 Claro Solar, sin pronunciarse
sobre el tema, siguiendo a Laurent, afirma que no hay necesidad de recurrir a
la teora francesa para explicar los efectos de la solidaridad, bastando con el
doble principio de unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos que existe
en esta clase de obligaciones (solidarias).128
Tiene trascendencia el que en materia de solidaridad pasiva se siga la teora
del mandato tcito porque si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el
juicio no podra demandar a otro, pues habra identidad legal de personas
(representante y representado). Tambin tendra utilidad en el caso de la
prrroga de la jurisdiccin, pues producida la prrroga respecto de un deudor,
operara respecto de todos, porque ste actuara por s y como mandatario de
los otros aceptando la prrroga.129
95. - No hay solidaridad activa legal.
Habra segn algunos un slo caso, que sera el artculo 290 del Cdigo de
Comercio: La comisin colectivamente conferida por muchos comitentes
produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo
modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin
solidaria a favor del comitente. No nos parece. Creemos que es un caso de
solidaridad pasiva. Ntese que los comitentes, en la primera parte, y los
comisionistas en la segunda, son los deudores. Luego, se trata de casos de
solidaridad pasiva, no de solidaridad activa.

125

Alessandri: Teora de las Obligaciones,pg. 228.

Vodanovic, ob. cit. N 92, pgs. 88-89.
127
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17, sec. 1a, pg. 19; T. 19, sec. 1a, pg. 171; T. 27, sec. 1a,
pg. 513.
128
Claro Solar, ob. cit., T. X, N 473, pg. 422.
129
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 171.
126

88

REN RAMOS PAZOS

En resumen, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su fuente

slo podr ser el testamento o el acuerdo de las partes.

96. - Solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas.

Los inconvenientes: que el acreedor cobre y despus caiga en insolvencia, con
lo que sus coacreedores no tendran forma de recuperar su parte.
Las ventajas son muy pocas: facilitar el cobro de un crdito, y facilitar al
deudor el pago, pues puede elegir a quien pagar. Opera en las cuentas
corrientes bipersonales en que puede girar cualquiera de los interesados. Pero,
para lograr este resultado no es necesario recurrir a la solidaridad, bastara con
que los coacreedores se otorgaren poderes recprocos.

97. - Efectos de la solidaridad activa.

Tanto en la solidaridad activa como en la pasiva, deben distinguirse las
relaciones externas y las internas.
Relaciones externas: son las existentes entre los coacredores y el deudor.
Las internas son las que se producen entre los coacreedores entre s.

98.

Relaciones externas.

a) Cada acreedor puede demandar el total de la obligacin (artculo 1511

inciso 2o);
b) El deudor puede hacer el pago al acreedor que elija, a menos que ya
estuviere demandado, pues en tal caso slo puede pagar al demandante
(artculo 1513 inciso 1o). Pagando de esta manera extingue la obligacin
respecto de todos los acreedores;
c) Los otros modos de extinguir obligaciones que operen entre un acreedor
y el deudor, extinguen la obligacin respecto de todos a menos que ya el
deudor estuviere demandado por uno de ellos (artculo 1513 inciso 2o). El
artculo 2461 sienta el mismo principio tratndose del contrato de
transaccin;
d) La interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un
acreedor solidario, beneficia a los otros. As lo seala el artculo 2519:
La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Con respecto a
la suspensin de la prescripcin (recurdese que es un beneficio que
consiste en que no corra plazo de prescripcin en contra de
determinadas personas: artculos 2509 y 2520), regira la regla general
que no aproveche a los otros, por no haber dicho nada la ley. Pero en el

De Las Obligaciones

89

fondo da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores pueda gozar
del beneficio, para que el asunto se resuelva, cobrando l el crdito. As
Vodanovic130, David Stitchkin131 y Luis Claro Solar132;
e) La constitucin en mora que hace un acreedor (demanda, por ejemplo),
constituye en mora al deudor respecto de todos los acreedores. No lo
dice el cdigo, pero es obvio que es as por el efecto propio de la
solidaridad;
f) Las medidas precautorias en favor de un acreedor favorece a los otros.
Igual que en el caso anterior, aunque la ley no lo dice en forma expresa.

99. - Relaciones internas.

Extinguida la obligacin, surgen las relaciones internas entre los coacreedores.
El acreedor que cobr el total deber reembolsar a los dems su respectiva
cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada les
corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podr reclamar al que
recibi el pago sino la porcin que le corresponde, a prorrata de su cuota; pues
la solidaridad slo existe entre los acreedores solidarios y el deudor. Si obtuvo
slo una parte parcial del crdito deber reembolsar a cada uno la parte
correspondiente.
En el caso en que la obligacin se haya declarado nula respecto a uno de los
acreedores solidarios, cualquiera de los otros acreedores podra demandar el
total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la obligacin. Pero si
antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hubiere exigido el total y
el deudor lo hubiere pagado, no podra despus pedir restitucin fundndose
en que la ha pagado indebidamente, porque el pago total que l ha hecho
corresponde efectivamente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha
pagado, que se considera en sus relaciones con l como dueo de todo el
crdito sin deduccin alguna.133

100. - Solidaridad pasiva.

Y a sabemos que es aquella que recayendo sobre una cosa divisible, y en que
hay varios deudores, el acreedor pueda demandar la totalidad de su crdito a
cualquiera de los deudores, extinguindose la obligacin respecto de todos.

101. - Caracterstica de la solidaridad pasiva:

1.
130
131
132
133

Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en

Vodanovic, ob. cit., N 97, pg. 90.

Stitchkin, ob. cit., N 438, pg. 355.
Claro Solar, ob. cit., T. X, N 444, pg. 406.
Claro Solar, ob. cit., T. X N 450, pgs. 409-410.

90

2.

134
135
136

REN RAMOS PAZOS

contra del deudor que le parezca ms solvente. Como garanta es mejor

que la fianza porque no hay beneficio de excusin ni de divisin, que s
operan en el caso del fiador. La Corte Suprema ha dicho que la
solidaridad pasiva constituye una eficaz garanta personal porque ella
permite al acreedor hacer efectivo el derecho de prenda general sobre
tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios y en
condiciones ms ventajosas para el acreedor, ya que aquellos no pueden
oponer los beneficios de divisin y de excusin como en el caso del
fiador.134 Es corriente ver en la prctica que una persona se obliga como
fiador y codeudor solidario. Qu quiere decir esto? Esta frmula es
importante para quien se est obligando en esos trminos, pues con ello
se est demostrando que se trata de un codeudor solidario que no tiene
inters en la obligacin, lo que le va a beneficiar al momento de resolver
las relaciones internas. Desde el punto de vista del acreedor no tiene
significacin porque simplemente lo va a perseguir como deudor
solidario. As se ha fallado. Una sentencia de la Corte de Santiago
resolvi que la fianza y codeuda solidaria constituye una caucin
personal surgida en el rgimen contractual patrimonial y que resulta de
la combinacin de las cauciones denominadas solidaridad pasiva
(artculos 1511 y siguientes del Cdigo Civil) y fianza (artculos 2335 y
siguientes del mismo Cdigo), estimando la doctrina y la mayor parte de
la jurisprudencia que las relaciones entre el fiador y codeudor solidario
con el acreedor, deben regirse por las reglas de la solidaridad,
considerndose por tanto al primero como deudor directo135. En igual
sentido se pronunci la Corte Suprema136: La circunstancia de que una
persona se haya obligado como fiador y codeudor solidario determina
que no pueden aplicrsele las normas relativas a la extincin, relevo,
retractacin o prescripcin de la fianza, sino los principios aplicables a
la solidaridad pasiva, no afectando, por ende, su eficacia los hechos que
extinguen o relevan la fianza. Tampoco puede regir en esta fianza y
codeuda solidaria la caducidad contemplada en el artculo 1649 del
Cdigo Civil, puesto que se aplica exclusivamente a los fiadores.
Digamos de inmediato que no es lo mismo estar obligado como fiador y
codeudor solidario que como fiador solidario. Se habla de fiador
solidario para referirse al caso en que habiendo varios fiadores stos se
han obligado solidariamente entre s. Cada uno de ellos responde por el
total, pero como fiador, esto es, subsidiariamente, con beneficio de
divisin y de excusin.
Tiene mucha aplicacin en derecho mercantil. As el avalista responde en
los mismos trminos que el aceptante de una letra de cambio (artculo 47
Fallos del Mes N 419, sentencia 5.
Corte de Santiago, 25 septiembre 1995, Gaceta Jurdica 182, sentencia 3, pg. 76.
Corte Suprema 25 septiembre de 1996, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 1a, pg. 118.

De Las Obligaciones

3.

4.

91

ley N 18.092); todos los que firman una letra de cambio, sea como
libradores, aceptantes, endosantes, quedan solidariamente obligados a
pagar al portador el valor de la letra ms los reajustes e intereses, en su
caso (artculo 79 ley N 18.092).
Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus
fuentes pueden ser la convencin, el testamento o la ley (ejemplo: de ley
N 2.317).
Ya hemos visto que, en general, se acepta que respecto de esta
solidaridad se sigue la teora francesa o del mandato tcito recproco137,
Stitchkin y Somarriva.138

102. - Efectos de la solidaridad pasiva.

Tenemos que distinguir entre:
a) Relaciones externas (obligacin a las deudas) y
b) Relaciones internas (contribucin a las deudas).

103. - Relaciones externas (obligacin a la deuda).

Mira a las relaciones del acreedor con los deudores.
a) El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente,
o en contra de cualquiera de ellos por el total de la deuda sin que ste le
pueda oponer el beneficio de divisin (artculos 1511, 1514). La Corte de
Santiago ha fallado que cuando se demanda a 2 personas, a uno como
deudor personal y a la otra como deudora solidaria, empece al actor
emplazar a ambas o tan slo a una.139 Dos cosas importantes:
1) Si el juicio se sigue en contra de un deudor no se pueden embargar
bienes a otro. As ha sido fallado: La solidaridad por s solano puede
despojar ipso facto a los dems deudores que no han sido demandados
del derecho de representar sus intereses por mandatario legal y de hacer
valer las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y
tambin de las personas que pueden tener contra el acreedor en
conformidad a lo dispuesto por el artculo 1520 del Cdigo Civil (Corte
Suprema, T. 18 sec. 1a, pg. 482), y
2) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda
demandar a otro en juicio aparte, pues el artculo 1514 dice que el
acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios
conjuntamente, no dice que tengan que serlo en un mismo expediente, o

137
138
139

Stitchkin, ob. cit. N 370, pg. 300.

Somarriva, Tratado de las Cauciones N 53, pg. 53.
Corte de Santiago, 7 de abril de 1999, Gaceta Jurdica 226, pg. 83.

92

REN RAMOS PAZOS

por una misma cuerda140 y, adems, porque el 1515 seala que la demanda
intentada en contra de uno no extingue la accin solidaria en contra de los
otros. As lo ha reconocido tambin la jurisprudencia: La ley autoriza al
acreedor de una obligacin solidaria no slo para dirigirse contra todos
los deudores solidarios en un mismo juicio o contra cualquiera de ellos a
su arbitrio, sino tambin para demandar simultneamente a cada uno de
los deudores por cuerda separada.141141 Significa lo anterior que el
acreedor pueda demandar, en juicios separados y paralelos, a los diversos
deudores por la totalidad de la deuda?
Somarriva afirma que la circunstancia de que el acreedor demande a un
deudor, estando el juicio pendiente, no es bice para que pueda demandar
a los otros. Segn l, el artculo 1515 aleja toda duda al respecto al
manifestar que la demanda dirigida contra uno de los codeudores no
extingue la obligacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido
satisfecha por el demandado142. Este principio, agrega Somarriva, fue
reconocido por la Corte Suprema en sentencia de 19 de agosto de 1931.
Un fallo espaol de 9 de mayo de 1973 da una respuesta diferente:
adems de que el acreedor pueda dirigir su accin contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos ellos simultneamente, con arreglo
a la normativa que rige civilmente la solidaridad de las obligaciones, en
forma alguna puede entenderse como equivalente a poder reclamar en
procesos distintos la totalidad del crdito individualmente a cada uno de
los mismos, pues tan slo de no resultar cobrada la deuda, en el primero
de los supuestos, podra dirigir la accin posteriormente contra los
dems, cual prev el artculo 1144 del Cdigo Civil...143. Si bien la letra del
artculo 1144 del Cdigo Civil espaol es diferente a nuestro artculo
1515, y da pie para la interpretacin que ha hecho el tribunal espaol,
esta sentencia nos invita a reflexionar sobre el punto, pues no deja de
resultar violento admitir la posibilidad de que un acreedor pueda
demandar en forma paralela la totalidad de la obligacin a cada uno de los
codeudores.
b) Si el deudor demandado paga el total de la obligacin o la extingue por
cualquier modo, tal extincin opera respecto de todos los codeudores
solidarios, sin perjuicio de sus relaciones internas. As lo dice el 1519 en
la novacin; as aparece del 1668, en materia de confusin, desde que
autoriza al codeudor solidario para repetir por la parte o cuota que a los
otros codeudores les correspondan en la deuda. En el caso de la
compensacin, el codeudor demandado puede oponer en compensacin
140

Vodanovic, ob. cit., pg. 96.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 762.
142
Somarriva, ob. cit., N 54, pg. 55.
143
Citado por Jorge Caffarena Laporta: La solidaridad de los deudores, Edit. Rev. Derecho Privado,
Madrid, 1980, pg. 9.
141

De Las Obligaciones

c)

d)

e)

f)

144

93

sus propios crditos (no los de los otros) (1520 inciso 1o a contrario
sensu).
Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el pago total, podr
dirigirse en contra cualquiera de los otros, por el saldo. As lo establece el
artculo 1515: La demanda intentada por el acreedor contra alguno de los
deudores solidarios, no extingue la obligacin solidaria de ninguno de
ellos, sino en la parte en que hubiere sido satisfecha por el demandado.
El ttulo ejecutivo contra el deudor principal, lo es tambin en contra del
fiador y codeudor solidario. As lo estima Somarriva. Afirma que la
jurisprudencia y los autores franceses en su mayora (Planiol y Ripert;
Josserand, Baudry Lacantinerie) se inclinan por la afirmativa. Se funda en
la existencia del mandato tcito y recproco, lo que implica identidad legal
de personas. Argumenta adems que la cosa juzgada en una excepcin
real que, por la misma razn, pueden oponer todos y cada uno de los
deudores solidarios.144
Un fallo de la Corte de Santiago de 2 de agosto de 1996 acoge esta tesis
afirmando que resulta fuera de toda duda que respecto de ese fiador y
codeudor solidario, el ttulo en el cual se fundamenta la demanda
deducida a fs. 13, tiene tambin la misma fuerza ejecutiva que el fallo
apelado reconoce en relacin con el deudor principal. El mismo fallo
agrega que de diversas normas de derecho comn aparece de manifiesto
que las obligaciones que contrae el fiador y codeudor solidario se hallan
forzosamente subordinadas a la naturaleza y caractersticas de aquellas
de que debe responder el deudor principal;145
La sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada
respecto de los otros. Razones:
1) Hay identidad legal de personas, ya que si se sigue la teora del
mandato tcito al demandarse a uno se demanda a todos;
2) La cosa juzgada en una excepcin real, que mira a la naturaleza de la
obligacin y tal obligacin compete a todos los codeudores;146
La interrupcin de la prescripcin que opera en contra de uno de los
deudores solidarios perjudica a los otros. Dice al efecto el artculo 2519:
La interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores no
aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se
haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. Seha fallado que
hace excepcin a esta regla el artculo 100 de la ley N 18.092 puesto que
en ese caso la interrupcin de la prescripcin que opera respecto de un
codeudor solidario en un pagar no perjudica ni afecta a los restantes, por

Somarriva, ob. cit. N 55, pgs. 55-56.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 2a, pg. 98, considerandos 2o y 3o.
146
Sobre la extensin de la cosa juzgada en esta materia, puede consultarse Jorge Caffarena Laporta, ob.
cit., N 4, pgs. 17 y siguientes.
145

94

REN RAMOS PAZOS

cuanto esa norma establece que La prescripcin se interrumpe slo

respecto del obligado a quien se notifica la demanda judicial de cobro de
la letra, o la gestin judicial necesaria o conducente para deducir dicha
demanda o preparar la ejecucin (Rev. T. 98, sec. 1a, pg. 194, Consids. 5o
y 6o).
En virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la prescripcin
empezar a correr en momentos distintos, y la prescripcin se contar,
respecto de cada deudor, desde que su obligacin se haga exigible.
No hay en la solidaridad pasiva problema de suspensin de la
prescripcin, porque ste es un beneficio en favor del acreedor que aqu
es uno solo;
g) Producida la mora respecto de un deudor, quedan tambin constituidos en
mora los otros. No lo dice expresamente el cdigo, pero la doctrina lo
desprende de la naturaleza propia de la obligacin solidaria. As
Somariva147. En igual sentido Vodanovic148;
h) La prdida de la especie o cuerpo cierto debida por culpa de uno de los
codeudores genera responsabilidad para todos, respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnizacin de perjuicios que slo debe
pagar el culpable (1521). Y si son dos o ms los culpables? En ese caso,
como la ley, nada dice, seala Somarriva149 cada deudor responder de los
perjuicios slo por su cuota (a menos que haya habido dolo o culpa grave,
pues entonces, en conformidad al inciso 2o del artculo 2317, habra
responsabilidad solidaria). Stitchkin150 tiene una opinin contraria que
funda, entre otras, en las siguientes razones:
1.
Que frente a diferentes interpretaciones posibles se debe buscar la
ms til y, en este caso, siendo culpables todos los deudores, o estando
en mora todos ellos, es ms til que la accin sea tambin solidaria, y
2.
Por lo dispuesto en el artculo 1526 N 3: Aquel de los codeudores
por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la
obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
Si hay clusula penal -ha dicho la doctrina- no se aplica la regla del 1521
de que respecto de los perjuicios no hay solidaridad. Desde Pothier se ha
estimado que puede demandarse el total de la clusula penal a cualquiera.
Dicho de otro modo, agrega Somarriva, la solidaridad estipulada en el
contrato alcanza y se hace extensiva a la pena151. Esto nos parece bien, por
el principio de lo accesorio. Pero si se piensa que la clusula penal es una

147
148
149
150
151

Somarriva, ob. cit. N 62, pgs. 63-64.

Vodanovic, ob. cit. N 118, pgs. 102-103.
Somarriva, ob. cit. N 62, pgs. 64-65.
Stitchkin, ob. cit. N 393, pgs. 314 y siguientes.
Somarriva, ob. cit. N 63, pg. 66.

De Las Obligaciones

95

avaluacin de perjuicios anticipada, y que el artculo 1521 dice que

respecto de los perjuicios no hay solidaridad, la situacin no la vemos tan
clara,
i) La prrroga de la jurisdiccin respecto de un deudor, afecta a todos. As lo
ha dicho la Jurisprudencia, fundada en la existencia de un mandato tcito
y recproco (T. 19, sec. 1a, pg. 171), y
j) Si el acreedor cede su crdito a un tercero, no es necesario que notifique la
cesin a todos o que todos tengan que aceptarla (1902). Basta que se
notifique a cualquiera de los deudores. Tambin ello es aplicacin de la
doctrina del mandato tcito y recproco.

104.

- Excepciones que puede oponer el deudor demandado.

Digamos de partida que, en conformidad al artculo 1514, demandado un

deudor no tiene beneficio de divisin. As por lo dems se desprende del
artculo 1511 inciso 2o.
La regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems
las personales suyas. As lo prescribe el artculo 1520 inciso 1o.
Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligacin se denominan
excepciones reales (rei coherentes). Generalmente estn referidas a los vicios
de que adolece la fuente de la obligacin solidaria y que generan nulidad
absoluta. Ejemplos: falta de consentimiento, falta de objeto, falta de causa,
objeto ilcito, causa ilcita, cosa juzgada, etc.
Excepciones personales (personae coherentes) son aquellas que slo las
puede oponer el deudor o deudores respecto de los cuales se renen las causas
o circunstancias en que se funda. Ejemplo: nulidad relativa, incapacidad
relativa; existencia a su respecto de plazo pendiente o de condicin suspensiva
pendiente, etc.
Se habla tambin de excepciones mixtas por reunir caractersticas tanto de
las reales como de las personales. As ocurre con la excepcin de
compensacin, en razn de que en conformidad a los artculos 1520 y 1657
inciso final, el deudor slo puede oponer en compensacin su propio crdito,
pero opuesta por el codeudor interesado, extingue la deuda respecto de todos.
Tambin es excepcin mixta la remisin parcial de la deuda, pues si el acreedor
remite la deuda a uno de los codeudores, los otros deudores pueden plantear
como excepcin que se rebaje de la deuda la cuota remitida (artculo 1518).
Se ha fallado que si se dirige una demanda en contra del deudor directo y
del fiador y codeudor solidario pero este ltimo no es notificado, la sentencia
no le empece por no haber sido parte ni intervenido en forma alguna en dicha
causa ejecutiva. Concluir lo contrario, sostiene el fallo, sera injusto y
significara desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la demanda
todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligacin y adems

96

REN RAMOS PAZOS

las personales suyas, como lo dispone el artculo 1520 del Cdigo Civil.152

105. - Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores solidarios,

podra otro intervenir en este juicio?
La afirmativa nos parece evidente, pues si hemos aceptado que la sentencia
que se dicte en ese juicio va a producir cosa juzgada respecto de todos, no
puede merecer duda que cada uno de ellos tiene un legtimo inters en el
resultado del juicio, cumplindose de ese modo con la exigencia del artculo 23
del Cdigo de Procedimiento Civil, para intervenir como tercero coadyuvante.
En el mismo sentido Caffarena Laporta.153

106. - Relaciones internas. Contribucin a las deudas.

Extinguida la obligacin respecto del acreedor, debe resolverse lo que ocurre
entre los codeudores.
Las relaciones internas (contribucin a las deudas) slo se van a generar si
el deudor extingui la obligacin por pago o por un modo equivalente al pago,
esto es, que implique un sacrificio econmico (artculo 1522). Luego si la deuda
se extingui por prescripcin, por ejemplo, o por condonacin de la deuda, no
hay problema de relaciones internas.
Para el estudio de las relaciones internas debe distinguirse:
A. Si todos los codeudores tienen inters en la obligacin o
B. Si slo alguno de ellos tiene inters en la obligacin.
En este segundo caso debe subdistinguirse:
a) Si paga quien tiene inters o
b) Si paga quien no tiene inters.
A. Si todos los deudores tienen inters en la obligacin, el deudor que paga se
subroga en el crdito, con todos sus privilegios y seguridades, y puede
dirigirse en contra los dems codeudores, pero slo por su cuota. No se
subroga entonces en la solidaridad. As lo dice el artculo 1522 inciso 1o.
De manera que el deudor que paga podr dirigirse en contra de cada uno
por su cuota (incluida la parte del deudor insolvente, en conformidad al
artculo 1522 inciso final). El deudor que paga tiene adems de la accin
subrogatoria una accin personal de reembolso, que emana del mandato
tcito y recproco (si aceptamos esa teora), que le permitir dirigirse en
contra de los dems codeudores para que le reembolsen lo que pag en
representacin de ellos. Y se afirma que esta accin de reembolso le puede
convenir ms porque le permite cobrar intereses corrientes, en conformidad
152
153

Gaceta Jurdica 133, considerando 7o.

Caffarena Laporta, ob. cit., N 3, pg. 17.

De Las Obligaciones

97

al artculo 2158 N 4: el mandante es obligado: 4o a pagarle las

anticipaciones de dinero con los intereses corrientes.
B. Si slo alguno de los deudores tienen inters en la obligacin, los efectos
sern distintos, segn si pag un interesado o un no interesado.
a) Si pag un codeudor interesado, se subroga en la accin del acreedor a
quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los dems
codeudores interesados por su correspondiente cuota. No puede dirigirse
en contra de los no interesados porque slo tienen la calidad de fiadores
(artculo 1522 inciso 2o).
b) Si pag un codeudor no interesado (la prueba de que no es interesado le
corresponde a l) el artculo 1522 lo considera como fiador y,
consecuencia de ello, es que se subroga en la accin del acreedor,
incluso en la solidaridad, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
2372, pudiendo demandar intereses y gastos (artculo 2370). Dice el
artculo 2372: si hubiere muchos deudores principales y solidarios, el
que los ha afianzado a todos podr demandar a cada uno de ellos el total
de la deuda, en los trminos del artculo 2370....

107. - Extincin de la solidaridad pasiva.

Puede extinguirse:
a) Conjuntamente con la obligacin solidaria o
b) Extinguirse slo la solidaridad.
Esto ltimo ocurre en los casos de muerte del deudor solidario y de renuncia
de la solidaridad. Veamos cada caso por separado.

108. - Muerte del deudor solidario.

Cuando muere el deudor solidario los herederos suceden en la obligacin, pero
no en la solidaridad (todos los herederos estn obligados al pago total de la
deuda, pero cada heredero ser solamente responsable de aquella cuota de la
deuda que corresponda a su porcin hereditaria) (artculo 1523). De manera
que si fallece X y deja tres hijos (a, b y c), y X con 9 personas ms estaba
obligado solidariamente a una deuda de $ 9.000.000, el acreedor de X puede
dirigirse en conjunto contra de b) y c) por el total de la deuda; o en contra de a)
de b) o de c), por un tercio de la deuda total.
Sin embargo, la muerte del causante no extingue la solidaridad, cuando se
ha convenido lo contrario. Las instituciones de crdito suelen establecer en los
contratos una clusula segn la cual en el caso de que un codeudor fallezca,
sus herederos respondern solidariamente. Ello est permitido, segn se
desprende de dos disposiciones:

98

REN RAMOS PAZOS

a) Del artculo 1526 N 4, inciso 2o y

b) Del artculo 549 del Cdigo Civil (a propsito de la responsabilidad de
los integrantes de una Corporacin, que pueden obligarse solidariamente
con ella, pero la solidaridad no pasa a los herederos a menos que los
miembros de la Corporacin los hayan obligado expresamente).
Esta clusula tiene mucha eficacia y es muy usada por los Bancos.

109. - Renuncia de la solidaridad.

El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est establecida en su solo
beneficio (artculo 12 del Cdigo Civil).
La renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor
prescinde de su derecho a cobrar el total de la obligacin sea respecto de todos
los deudores (renuncia absoluta), sea respecto de alguno o algunos de los
deudores (renuncia relativa).
Puede la renuncia revestir dos formas: 1. Expresa 2. Tcita.
El artculo 1516 seala que el acreedor puede renunciar expresa y
tcitamente a la solidaridad respecto de cada uno de los deudores solidarios o
respecto de todos (inciso 1o).
Se renuncia en forma expresa cuando se hace en trminos formales y
explcitos. No requiere de mayor explicacin, pues no presenta problemas.
Se renuncia tcitamente en favor de uno de ellos, cuando le ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresndolo as en la
demanda o en la carta de pago (recibo de pago), sin reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos (artculo 1516 inciso 2o).
La jurisprudencia ha dicho que la accin judicial dirigida conjuntamente
contra todos los deudores no hace presumir por s sola la renuncia de la
solidaridad. Del artculo 1514 se desprende que la demanda contra todos los
deudores conjuntamente o contra uno de ellos por separado no importa por s
sola la divisin de la deuda, o sea, la caducidad de la accin solidaria154.
Tambin se ha fallado que no hay renuncia tcita cuando slo consta que el
ejecutante ha aceptado los abonos que uno y otro deudor han hecho a la deuda,
pero no que haya recibido a cada uno su parte o cuota en la deuda.155
Efectos de la renuncia:
1. Si la renuncia es parcial, el deudor liberado de la solidaridad slo est
obligado a pagar su cuota o parte en la deuda, continuando los dems
obligados solidariamente al pago en la parte del crdito que no haya sido
cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunci la solidaridad

154
155

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 171.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1a, pg. 18.

De Las Obligaciones

99

(artculo 1516 inciso 3o).

Luego si el deudor liberado nada paga, los dems deudores cargan por
entero con la deuda, sin perjuicio de sus relaciones internas.
2. Si la renuncia es total: Se renuncia la solidaridad respecto de todos los
deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la divisin de la
deuda (artculo 1516 inciso final). El efecto de esta renuncia total,
entonces, es convertir a la obligacin en simplemente conjunta o
mancomunada.
Importante: se puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su
fuente, porque la ley no hace distincin alguna. De manera que la solidaridad
legal es renunciable.
Renuncia de una pensin peridica. Esta materia la trata el 1517, sealando
que esta renuncia, expresa o tcita, se limita a los pagos devengados. Para que
se extienda a las pensiones futuras, tiene que expresarlo el acreedor (lo que es
lgico porque las renuncias no se presumen, son de derecho estricto) (nemo
iactare suas res praesumintur: no se presume que nadie perjudique sus
cosas, sus intereses). Luego, no hay renuncia futura tcita.

Seccin Tercera
Obligaciones divisibles e indivisibles

110. - Concepto.
La obligacin es indivisible si el objeto de la prestacin (cosa o hecho) debe
cumplirse por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto
sea por el modo que han tenido las partes para considerarlo156. De acuerdo a
este concepto, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito es
indivisible porque o se permite el paso o no se permite (no se puede permitir
en cuotas). En cambio, la obligacin de pagar una suma de dinero es divisible,
porque el dinero lo es.

111. La indivisibilidad de una obligacin

obligaciones con sujetos nicos o plurales.

puede

darse

en

Ello porque no mira a los sujetos sino al objeto de la prestacin. El artculo

1524 seala: La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por
objeto una cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota
(inciso 1o).
156

Vodanovic, ob. cit., N 165, pg. 155.

100

REN RAMOS PAZOS

Lo que ocurre, sin embargo, es que en las obligaciones en que hay sujetos
nicos (un deudor y un acreedor), no tiene importancia la indivisibilidad
porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor (el pago debe ser
ntegro, segn el artculo 1591 inciso 1o). La indivisibilidad slo cobra
importancia en las obligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de
aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a exigir su cuota; y cada
deudor cumple pagando la suya. Pero esta regla se revierte cuando el objeto es
indivisible.
Porque la indivisibilidad tiene importancia en las obligaciones con
pluralidad de sujetos, algunos autores las definen como aquella en que, por su
objeto, no es susceptible de divisin entre sus diversos sujetos activos o
pasivos.157

112. - La indivisibilidad, problema complejo.

Esta es una materia extremadamente compleja, como lo demuestra la forma en
que Dumolin -llamado el prncipe de los jurisconsultos- titulara el libro que
escribiera en el siglo 16 (ao 1562). Desenredo del laberinto de lo divisible e
indivisible. Este autor usa, para guiar al lector, diez llaves y 3 hilos para evitar
el naufragio en el pilago ms profundo y peligroso del turbulento ocano del
Derecho.158
Con posterioridad, Pothier resumi y simplific algo las cosas, pasando en
esos trminos al cdigo francs y de all al chileno.
Con estas advertencias, dej formulada la invitacin a navegar en este
proceloso mar de la indivisibilidad, lo que iremos haciendo en los nmeros
siguientes.

113. - La indivisibilidad en el Cdigo Civil.

El artculo 1524 hace la distincin entre obligaciones divisibles e indivisibles:
La obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto una cosa
susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota. As la
obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de hacer construir una
casa son indivisibles, la de pagar una suma de dinero, divisible.

114. - Indivisibilidad fsica e indivisibilidad intelectual o de cuota.

1. Divisibilidad fsica o material. Una cosa es fsicamente divisible cuando,
sin destruirse, puede fraccionarse en parte homogneas entre s y con
respecto al todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor
del conjunto de aqulla en relacin con el valor de ste. Una animal vivo
157
158

Marty y Raynau, citado por Vodanovic, ob. cit., pg. 156.

Vodanovic, ob. cit. N 167, pg. 156.

De Las Obligaciones

101

es una cosa indivisible, pues al dividirlo se le mata. Un brillante es

tambin indivisible, en cuanto si se divide la suma del valor de todas las
partes es muy inferior al valor del brillante antes de la divisin.
2. Divisibilidad intelectual o de cuota. Una cosa es intelectualmente
divisible cuando puede fraccionarse en partes ideales, abstractas,
imaginarias, aunque no lo pueda ser materialmente. Todas las cosas y
derechos admiten este tipo de divisin, salvo que la ley lo impida, como
ocurre con los derechos de servidumbre o con la propiedad fiduciaria
(artculo 1317).
De acuerdo al artculo 1524, es indivisible la obligacin cuyo objeto no
puede dividirse ni fsica ni intelectualmente. Si admite divisin de cuota, ya no
es indivisible sino que divisible.

115. - Fuente de la indivisibilidad.

La indivisibilidad puede provenir de que la cosa debida, por su propia
naturaleza, no pueda dividirse (indivisibilidad natural), o de que las partes
acordaron que no se poda cumplir por partes (indivisibilidad convencional o
de pago).
116 A.- Indivisibilidad natural.
La indivisibilidad natural -que constituye la verdadera indivisibilidad- puede
ser: a) absoluta o necesaria; o b) relativa.
a) Indivisibilidad absoluta o necesaria: existe cuando el objeto de la
obligacin, la prestacin, por su propia naturaleza, no se pueda cumplir
por partes, ejemplo: servidumbre de trnsito. Se permite o no se permite
el paso, pero es inimaginable decir que se concede el derecho a transitar
en un cuarto o un tercio del total. Otros ejemplos: obligacin de no
instalar un negocio determinado; obligacin de entregar un caballo, etc.
b) Indivisibilidad relativa: Se habla de indivisibilidad relativa cuando sta
proviene del fin que las partes se propusieron al momento de contratar
la obligacin. As, cuando varias personas se obligaron a construir una
casa, si bien cada uno de ellos podra cumplir una parte, de hacerse as
se desvirtuara el fin que ha perseguido el acreedor al contratar, que
consiste en que se le entregue totalmente la construccin estipulada.159
117 B.- Indivisibilidad convencional o de pago.
En este caso, la indivisibilidad no proviene del objeto de la prestacin, sino del
159

Stitchkin, ob. cit., N 445, pg. 362.

102

REN RAMOS PAZOS

acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por

partes. Dicho de otra manera, el objeto de la prestacin es divisible, fsica o
intelectualmente, pero se conviene en que la obligacin no pueda ser cumplida
por partes, debiendo ejecutarse igual que si la obligacin recayere sobre una
cosa indivisible.
Tiene gran inters prctico, pues ofrece ventajas sobre la solidaridad. Ello
porque en la solidaridad, si fallece uno de los deudores, la deuda se divide
entre sus herederos, quedando cada uno de stos obligado al total de la deuda,
pero slo en proporcin a su inters en la herencia (el que hereda un cuarto,
responde hasta de la cuarta parte de la deuda total). En cambio, si se conviene
que la deuda no pueda cumplirse por partes ni aun por los herederos del
deudor, estamos transformando la deuda en indivisible, y se aplica el artculo
1526 N 4, inciso 2o.

118. - La divisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no

hacer.
La obligacin de dar, es decir, aquellas que tienen por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real, son por lo general divisibles. As los
comuneros de una cosa pueden, por ejemplo, vender su cuota o hipotecar su
cuota (artculo 2417). Por excepcin, algunos derechos son indivisibles por
expresa disposicin legal (ejemplo: servidumbres, artculos 826 y 827).
La obligacin de entregar ser divisible si la cosa que se debe entregar
admite divisin fsica (ejemplo: entregar 40 sacos de trigo), y ser indivisible si
se debe entregar una especie o cuerpo cierto.
La obligacin de hacer es divisible o indivisible, segn pueda o no cumplirse
por partes el hecho debido. La obligacin de construir una casa es indivisible.
En cambio ser divisible la obligacin de podar 100 matas de rosas o de arar 10
hectreas.
La Corte Suprema ha estimado como indivisible la obligacin de varios
abogados a los que se encomend una defensa, sin especificarse la parte que
cada uno deba hacer, fijndose una remuneracin total. Un ministro, don
Gregorio Schepeler, tuvo un voto disidente, sosteniendo que en stas -las
relaciones de un cliente con sus abogados-regan las reglas del mandato y, por
ello, los mandatarios al no tener prohibicin, podan dividirse entre s el
encargo (T. 50, sec. 1a, pg. 231).
La obligacin de no hacer puede ser divisible o indivisible segn lo sea la
cosa que no debe hacerse. No es divisible, por ejemplo, la obligacin contrada
por tres personas que venden un negocio obligndose a no abrir otro similar en
la vecindad; es divisible, en cambio, la obligacin contrada por varios
arrendatarios de no cortar los rboles existentes en el predio arrendado. Esta
ltima obligacin es divisible por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir
parcialmente la obligacin o cumplirla por su parte abstenindose de ejecutar

De Las Obligaciones

103

el hecho convenido.
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisibilidad no tiene
cabida en estas obligaciones o la tiene en forma muy limitada, pues en caso de
contravencin, el acreedor slo puede demandar indemnizacin de
perjuicios160. Sin embargo, la generalidad de los autores afirma que las
obligaciones de no hacer pueden ser divisibles o no, segn la naturaleza de la
abstencin. As Pothier. As, tambin, la doctrina nacional.161
El Cdigo Civil espaol se pronuncia expresamente por la afirmativa al
establecer que: .. .en las obligaciones de no hacer, la divisibilidad o
indivisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada caso
particular (artculo 1151, inciso final C. Civil espaol).

119. - Efectos de la indivisibilidad.

Ya hemos sealado que el problema de la indivisibilidad cobra inters cuando
los sujetos son varios. Fundado en ello, un autor seala que la indivisibilidad
es la modalidad de una obligacin que existe a cargo de varios deudores
o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser
constreido a pagar el todo, o pueda exigir el pago del todo, porque el objeto
debido no es susceptible de prestacin fraccionada, sea por su naturaleza, sea
por la voluntad de las partes.162
Los efectos de la indivisibilidad debemos estudiarlos en relacin con la
indivisibilidad activa y pasiva.

120. - Efectos de la indivisibilidad activa.

1. Cada acreedor puede exigir el total. Dice el artculo 1527: Cada uno de
los que han contrado unidamente una obligacin indivisible, es obligado
a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y
cada uno de los acreedores de una obligacin indivisible tiene
igualmente derecho a exigir el total. Y puede exigirlo, no porque sea
dueo de todo el crdito (como pasa en la solidaridad activa) sino por la
naturaleza de la prestacin que se le debe.
Por la misma razn, la indivisibilidad se trasmite a cada uno de los
herederos del acreedor. As lo dice el artculo 1528 en su parte final: y
cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecucin total.
2. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor extingue la
obligacin respecto de todos.
3. Ninguno de los coacreedores puede, sin el consentimiento de los dems,
remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida, y si lo hiciere
160

Jorge Giorgi, Teora de las Obligaciones, Edil. Reus, Madrid, 1928, Vol. I, N 285, pgs. 265 y
siguientes.
161
Stitchkin, ob. cit., N 451, pg. 366.
162
Vodanovic, ob. cit., N 173, pg. 160.

104

REN RAMOS PAZOS

sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma abonando al

deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa (artculo 1532).
4. La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores
aprovecha a los dems. No est dicho en forma general en el cdigo sino
en el caso de las servidumbres, artculo 886, pero el principio contenido
all puede extrapolarse. El artculo 886 seala que Si el predio
dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no
puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
Respecto de la suspensin de la prescripcin, es un beneficio personal
que slo debe aprovechar al acreedor en cuyo favor lo establece la ley.
Sin embargo, Abeliuk163 seala que en un caso -artculo 886 parte final- el
legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la
respuesta.
5. El acreedor que recibe el pago de la obligacin indivisible debe dar a los
otros la parte que le corresponde. Y si nada se dice sobre cul es la parte
de cada uno, se presume que todos tienen la misma cuota.

121. - Efectos de la indivisibilidad pasiva.

Al igual que tratndose de la solidaridad, podemos distinguir entre:
a) Relaciones externas (obligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y
los codeudores) y
b) Relaciones internas (contribucin a la deuda, relaciones de los deudores
entre s).

122. - Relaciones externas.

1.

2.
3.

163

Cada uno de los deudores es obligado a cumplira en el todo, aunque

no se haya convenido solidaridad (artculo 1527).
Se ha fallado que la obligacin de cada uno de los vendedores de
sanear al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida es indivisible, pues el objeto de ella no admite divisin, por
lo que cada uno de los herederos del vendedor responde del
saneamiento por el todo (T. 46, sec. 1a, pg. 665).
La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores, lo es
igualmente respecto de los otros (artculo 1529).
El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los
obligados la extingue respecto de todos. As lo dice el artculo 1531:
El cumplimiento de la obligacin indivisible por cualquiera de los

Abeliuk, ob. cit., N 431. pg. 356.

De Las Obligaciones

4.

105

obligados, la extingue respecto de todos.

Demandado uno de los deudores puede pedir un plazo para
entenderse con los dems codeudores, a fin de cumplir entre todos.
Es una excepcin dilatoria, que no cabe si la obligacin es de tal
naturaleza que l slo pueda cumplirla pues, en tal caso, puede ser
condenado desde luego al total cumplimiento, quedndole a salvo su
accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le
deban (artculo 1530).

123. - Relaciones internas (contribucin a las deudas):

Cuando un deudor paga, como la prestacin es una sola, la obligacin se
extingue respecto de todos (artculo 1531). Pero el problema no termina aqu
pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas. El que pag
tiene derecho a que los dems le paguen la indemnizacin correspondiente.
Dice el artculo 1530: Demandado uno de los deudores de la obligacin
indivisible, podr pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a fin
de cumplirla entre todos; a menos que la obligacin sea de tal naturaleza que l
solo pueda cumplirla, pues en tal caso podr ser condenado, desde luego, al
total cumplimiento, quedndole a salvo su accin contra los dems deudores
para la indemnizacin que le deban. Ntese que slo puede reclamar la
indemnizacin, pues como pag una cosa indivisible no puede pretender que le
devuelvan una parte de esa cosa.

124. - De la indivisibilidad de pago.

Obligaciones indivisibles en cuanto al pago son aquellas cuyo objeto es
perfectamente divisible, fsica o intelectualmente, pero que no pueden
ejecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley
que presume esa voluntad. Negando la posibilidad de cumplimiento parcial se
estima resguardado el inters del acreedor164. Se habla de indivisibilidad de
pago porque la cosa debida admite divisin, pero las partes o la ley
interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin estableciendo
que la obligacin debe ser cumplida por cada deudor por el total. La
indivisibilidad de pago slo aparece en el momento del pago y de all su
nombre.
En definitiva se trata de excepciones a la divisibilidad de las obligaciones, y
as aparece expresado en el artculo 1526, que en su primera parte seala la
regla general (divisibilidad) y despus establece 6 numerandos con
excepciones.

164

Vodanovic, ob. cit., N 177, pg. 165.

106

125.

REN RAMOS PAZOS

Casos del artculo 1526.

Dos prevenciones importantes:

a) Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas.
Vanse, los distintos numerandos del 1526, que habla de deudores,
codeudores, etc. Y el 1526 N 4o, inciso 3o; y el 1526 N 5, inciso 2o,
confirman este aserto.
b) Los casos del artculo 1526 son taxativos, no ejemplares, por ser
excepcionales. As Fueyo.165

126.

- Artculo 1526 N 1. La accin hipotecaria o prendaria.

Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisibles

desde distintos puntos de vista:
a) En cuanto al objeto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo
que si sta se divide, la hipoteca o prenda queda gravando cada una de
las partes. As lo dice el artculo 2408 la hipoteca es indivisible. En
consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella;
b) En cuanto al crdito garantizado, pues mientras no se satisfaga
ntegramente el crdito, no puede pedirse el alzamiento de parte de la
hipoteca o devolucin de parte de la prenda. As lo dice el artculo 1526
N 1, inciso 2o, y
c) En cuanto al legitimado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo
es el que posea en todo o en parte la cosa empeada o hipotecada.
Es importante tener en cuenta que cuando existe una obligacin caucionada
con prenda o hipoteca, el acreedor tiene dos acciones:
a) Una personal para hacer efectivo su crdito en el patrimonio del deudor,
y
b) Una accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer efectivo el
crdito en la cosa dada en prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo.
La indivisibilidad est referida exclusivamente a la accin prendaria o
hipotecaria, no a la personal que es divisible, salvo que las partes hayan
acordado tambin su indivisibilidad.
La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores
que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada, artculo 1526 N 1,
165

Fueyo, Derecho Civil, Obligaciones, T. 1, N 194, pg. 217.

De Las Obligaciones

107

inciso 1o: La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los

codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada.
Como las acciones hipotecaria y prendaria son reales se ejercen sobre la
cosa objeto de la prenda o hipoteca. Se demanda a quien est poseyendo la
cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la obligacin
corresponda al deudor. Si se interpone la accin personal de cobro, sta es
divisible por lo que a cada deudor se le debe demandar nicamente por su
cuota.
Si la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los
deudores, la accin real debe dirigirse en contra de todos ellos.166

127. - Artculo 1526 N 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto.

Dice el artculo 1526 N 2. Exceptame los casos siguientes: 2o: Si la deuda es
de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es
obligado a entregarlo. Cuando esta norma habla de la entrega, se refiere a la
entrega material de la cosa, no a la jurdica que importa transferencia de
dominio o constitucin de un derecho real y que es divisible.
Como es un caso de indivisibilidad de pago pasiva, no estamos en esta
situacin si, por ejemplo, llegan dos pasajeros a un hotel y dejan un cofre en
custodia y pretende despus reclamarlo uno solo (indivisibilidad activa). El
hotelero debe exigir la presencia de ambos.167

128. Artculo 1526 N 3.

incumplimiento de un codeudor.

Indemnizacin

de

perjuicios

por

Dice el 1526 N 3: Exceptanse los casos siguientes:.. .3 Aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligacin es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor. Esta norma est repetida en el artculo 1533 inciso 2o.
Cuando esta disposicin emplea la expresin exclusiva y solidariamente
responsable, la voz solidariamente no est tomada en sentido tcnico sino
para significar que responde el solo por la totalidad de los perjuicios.

129. - Artculo 1526 N 4. Pago total de una deuda impuesta a un

heredero; e indivisibilidad estipulada por el causante.
Dice el artculo 1526 N 4: Exceptanse los casos siguientes:.. .4: Cuando por
testamento o por convencin entre los herederos, o por particin de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar el total
de una deuda, el acreedor podr dirigirse o contra este heredero por el total de
166
167

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 14, sec. 1a, pg. 302.

Vodanovic, ob. cit., N 180, pg. 167.

108

REN RAMOS PAZOS

la deuda, o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a
prorrata (inciso 1).
En esta norma se tratan dos situaciones diferentes:
a) Pago de una deuda impuesta a un heredero (1526 N 4, inciso
1 ): Las deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de
su inters en la herencia (artculo 1354). Lo dispuesto por el causante o
lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una divisin
diferente, no obliga a los acreedores, por lo que stos pueden, a su
eleccin, dirigirse por el total en contra de la persona que seal el
causante (o acordaron los herederos, o se estableci en el acto
particiones), o bien, hacerlo en contra de cada heredero por la cuota que
le corresponde en conformidad al artculo 1354.
La norma es perfectamente lgica, porque el acreedor (del causante) no
ha intervenido, en modo alguno, en el cambio del deudor, por lo que lo
actuado por el testador, por los herederos o en la particin, le son a l
actos inoponibles. Por la misma razn, si el cambio le favorece puede
aceptarlo.
b) Indivisibilidad estipulada con el causante. 1526 N 4, inciso 2o prescribe
que Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no
pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada
uno de sos podr ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo, salva su accin de
saneamiento.
El inciso 3o deja en claro que no cabe la indivisibilidad de pago activa: Pero
los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su accin, no podrn
exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
Esta ltima disposicin es curiosa, porque fallecido el causante los crditos
que ste tena contra terceros, pasan a integrar el as hereditario por lo que
debe entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser dueo del crdito ni
de una cuota del mismo, hasta mientras no se haga la particin. Ello, en virtud
del efecto declarativo de la particin, artculo 1344. Y, sin embargo, esta
disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est diciendo que cada
heredero podra cobrar su cuota en el crdito, esto es, como si hubieren
adquirido el dominio de esa cuota en el crdito al momento de la delacin de la
herencia. Ello crea un problema, pues existe una evidente contradiccin entre
los artculos 1526 N4 inciso 3o, por una parte y 1344 por la otra.
Alessandri168 sostiene que no es posible que un heredero pueda demandar
su cuota en el crdito antes de la particin. Se funda en el efecto declarativo de
particin (artculo 1344). As tambin algunos fallos, T. 15, sec. 1a, pg. 277, T.
168

Alessandri: Nota al fallo publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 425.

De Las Obligaciones

109

5, sec. 1a, pg. 282. En cambio, Luis Claro Solar169 Gonzalo Barriga 170 y Manuel
Somarriva171 sostienen que los herederos pueden demandar desde la delacin
de la herencia, su cuota en el crdito, sin esperar la particin, pues la divisin
de los crditos se producen de pleno derecho, sin esperar particin (T. 30, sec.
1a, pg. 425). Estos autores concilian los artculos 1526 N 4, con el artculo
1344, diciendo que tienen esferas de aplicacin distintas: el 1526 rige las
relaciones heredero- deudor; y el 1344, las relaciones entre los coherederos. En
resumen, el heredero puede cobrar su cuota del crdito, pero si posteriormente, al hacerse la particin, no se le adjudica el crdito, deber reembolsar lo
percibido al respectivo adjudicatario.172

130.

- Artculo 1526 N 5. Pago de una cosa indeterminada.

El artculo 1526 N 5 establece. Exceptanse los casos siguientes: ...5o Si se

debe un terreno, o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisin
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla
l mismo, salva su accin para ser indemnizado por los otros. El inciso 2o
reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa: Pero los
herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.
Esta disposicin -dice Claro Solar- ha sido tomada de la doctrina de Dumoulin,
expuesta por Pothier. Segn ste si el difunto deba indeterminadamente
cierta medida de terreno, uno de sus herederos no es admitido a ofrecer al
acreedor la mitad de un retazo dado, hasta que el otro heredero d tambin en
pago de su cuota la otra mitad, porque de otro modo resultara un perjuicio al
acreedor a quien se le debe un terreno de cierta superficie completo y que
tiene inters de tener el terreno en cuerpo y no en dos mitades de dos terrenos
diferentes. Y ms adelante agrega que la deuda, aunque dividida entre los
herederos del deudor, no debe satisfacerse por partes, cuando sin que haya
convencin, resulta de la naturaleza del compromiso, o de la cosa que es
objeto de l, o del fin que las partes se han propuesto en el contrato, que el
espritu de los contratantes ha sido efectivamente que la deuda no pudiese
cumplirse por partes. Esto se presume fcilmente, si la cosa que es objeto de la
convencin es susceptible, en verdad, de partes intelectuales, y es, por
consiguiente, divisible; pero no puede ser dividida en partes reales. Se
169

Claro Solar, ob. cit., T. 17, Ns. 2596 a 2603, pgs. 202 y siguientes.
Gonzalo Barriga, en nota a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a,
pg. 425.
171
Somarriva, Indivisin y Particin, Editorial Jurdica de Chile, 2a edicin 1956, N 552, pgs. 340-341
y Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 466, pg. 356.
172
Claro Solar, ob. cit., T. XVII, pg. 208.
170

110

REN RAMOS PAZOS

presume con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no
pueden serlo sin que resulte un perjuicio al acreedor....173
La Corte Suprema ha aclarado que este N 5 y el N 2 del artculo 1526 se
refieren a cosas corporales, no a cosas incorporales.174

131. - Obligaciones alternativas (artculo 1526 N 6).

El artculo 1526 N 6 establece que Exceptanse los casos siguientes:
...6 o Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores,
deben hacerla de consuno; y si es de los deudores, deben hacerla de consuno
todos stos.
En relacin con el artculo 1526 N 6, se presenta un problema muy
interesante en el caso del artculo 1489, que da al contratante que cumple un
contrato bilateral, accin para pedir el cumplimiento o la resolucin de un
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Algunos dicen que en ese caso
habra una obligacin alternativa, y aplicando este artculo 1526 N 6,
concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si
piden el cumplimiento o la resolucin175. Desarrollaremos este problema al
tratar las caractersticas de la accin resolutoria.

132. - Paralelo entre solidaridad e indivisibilidad.

La solidaridad y la indivisibilidad son instituciones diferentes. Sin embargo,
pueden constatarse semejanzas y diferencias importantes:
Semejanzas:
1. Ambos casos constituyen excepcin al principio de la divisin de las
deudas cuando hay pluralidad de sujetos;
2. En ambas cada acreedor puede exigir el total y cada uno est obligado a
cumplir ntegramente la obligacin;
3. En ambos casos, el pago hecho por un deudor extingue la obligacin
respecto de todos.
Diferencias:
1. La indivisibilidad se explica porque el objeto es indivisible. Emana de la
naturaleza del objeto debido, que no es divisible ni fsica ni
intelectualmente. En cambio, es requisito de la solidaridad que la cosa
debida sea divisible.
2. La solidaridad puede renunciarse, la indivisibilidad no.
3. En las obligaciones solidarias, el acreedor puede exigir al pago total a
173
174
175

Claro Solar, ob. cit., T. X, N 542, pgs. 490-491.

T. 49, sec. 1a, pg. 165.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 57, sec. 1a, pg. 253.

De Las Obligaciones

111

cualquier deudor, que est obligado a pagar la totalidad; en las

indivisibles el deudor puede pedir plazo para entenderse con sus
codeudores (1526 N 4 inciso 2o).
4. La solidaridad no se trasmite a los herederos (artculo 1523); la
indivisibilidad es transmisible (artculo 1528).

133. - El ser solidaria una obligacin no le da el carcter de indivisible.

As lo dice el artculo 1525: El ser solidaria una obligacin no le da el carcter
de indivisible.
PRRAFO X
OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS

134. - Concepto.
Del artculo 1442, que clasifica los contratos en principales y accesorios,
podemos inferir que obligaciones principales son aquellas que pueden
subsistir por s solas, sin necesidad de otras; y que son obligaciones accesorias
las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal
de manera que no puede subsistir sin ella. Por ejemplo, la obligacin del
mutuario de restituir o la del comprador de pagar el precio, son obligaciones
principales. En cambio, son accesorias las que derivan de una caucin (prenda,
fianza, hipoteca, clusula penal, etc.).

135. - Importancia de la distincin.

Tiene importancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Y ello es relevante porque si se extingue la obligacin principal, se
extingue la obligacin accesoria por va de consecuencia. Aplicacin de este
principio es el artculo 1536, segn el cual la nulidad de la obligacin
principal acarrea la de la clusula penal....
Tambin importa la distincin, para los efectos de la prescripcin, pues la
obligacin accesoria prescribe junto con la obligacin principal. As lo dice el
artculo 2516: La accin hipotecaria, y las dems que procedan de una
obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que acceden.

112

REN RAMOS PAZOS

PRRAFO XI
OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES o SUJETAS A MODALIDAD

136. - Introduccin. Concepto de modalidad.

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan
sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extincin. Sin embargo,
en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede
agregar a la obligacin una modalidad con el objeto de alterar sus efectos
normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extincin.
Que una obligacin produzca sus efectos normales significa que:
a) El derecho y la correlativa obligacin nace coetneamente con el acto
mismo que los crea;
b) Que generada la obligacin, el acreedor puede ejercer sus derechos de
inmediato;
c) Que la obligacin va a subsistir en el tiempo hasta su extincin normal,
sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creacin,
y
d) Que el deudor debe cumplir su obligacin, sin que se le impongan cargas
al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestacin.
Estos efectos normales se alteran cuando se incorpora una modalidad. As,
si existe una condicin suspensiva, no se produce el primero de los efectos
sealados, pues el derecho y la obligacin se van a generar cuando se verifique
el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo suspensivo, el derecho
y la obligacin nacen, pero el acreedor no puede ejercer su crdito de
inmediato y, recprocamente, el deudor no puede ser compelido a cumplir
hasta que no se cumpla el plazo; si existe una condicin resolutoria, nace el
derecho (y la obligacin correlativa) pero est sujeto a extinguirse si se verifica
el hecho que constituye la condicin; si existe un plazo extintivo, cumplido
que sea, el derecho y la obligacin se extinguen; y, finalmente, si existe un
modo, el acreedor har suya de inmediato la prestacin, pero debe cumplir con
un determinado gravamen.
De acuerdo a lo dicho, podemos definir las modalidades como elementos
establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de las partes con el objeto
de alterar los efectos normales de un negocio jurdico.

137. La condicin, el plazo y el modo son las principales

modalidades, pero no las nicas.
En efecto, cualquiera alteracin constituye una modalidad, de manera que

De Las Obligaciones

113

tambin tienen este carcter la solidaridad, pues el efecto normal es que

habiendo varios deudores y acreedores, cada acreedor slo pueda exigir su
cuota en el crdito y cada deudor quede obligado a su parte en la prestacin, lo
que se altera con la solidaridad. Tambin constituyen modalidades las
obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la normalidad,
y la representacin. Esta ltima porque altera el efecto normal de que los
contratos afecten al patrimonio de las partes que los acuerdan, ya que, de
seguirse la teora de la representacin-modalidad, el contrato lo celebra el
representante y los efectos se radican en el patrimonio del representado.

138. - Caractersticas de las modalidades.

Son elementos accidentales de los actos jurdicos, porque ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, sino que se le agregan mediante clusulas
especiales (artculo 1444).
En forma excepcional, las modalidades pueden no ser elementos
accidentales, sino de la naturaleza del acto o incluso esenciales. As, la
condicin resolutoria tcita que luego veremos, es un elemento de la
naturaleza; y en el contrato de promesa, la condicin pasa a ser un
elemento de la esencia del mismo (artculo 1554 N 3).
b) Son excepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y
simples. Consecuencia de lo que decimos es que quien las alegue deber
probarlas; son de interpretacin restringida; y no se presumen. Excepcional
mente en el caso de la condicin resolutoria tcita, el legislador la presume
(artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de...).
c) Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la
convencin o la ley. La sentencia judicial normalmente no es fuente de
modalidades, salvo que la ley lo autorice expresamente, como ocurre en el
artculo 904, que faculta al juez para fijar un plazo al poseedor vencido para
que restituya la cosa reivindicada;
d) La regla general es que, en el mbito patrimonial, cualquier acto jurdico
pueda ser objeto de modalidades. Por excepcin, hay casos, en que la ley no
lo permite respecto de ciertos negocios. Ejemplos: no se puede constituir un
usufructo bajo una condicin o un plazo cualquiera que suspenda su
ejercicio (artculo 768); la legtima rigorosa no es susceptible de condicin,
plazo, modo o gravamen alguno (artculo 1192). Lo mismo el pacto del
artculo 1723 del Cdigo Civil.
Lo contrario ocurre en derecho de familia, pues en l no se aceptan las
modalidades, consecuencia ello de que no opera el principio de la
autonoma de la voluntad, siendo sus normas de orden pblico. As, las
personas no pueden casarse a plazo o bajo condicin; el reconocimiento de
un hijo no es susceptible de modalidades (artculo 189 inciso 2).
a)

114

REN RAMOS PAZOS

Seccin Primera
De las obligaciones condicionales

139. - Concepto.
Son obligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de
un acontecimiento futuro que puede suceder o no (artculo 1473).
De esta disposicin y, adems, de lo dicho en el artculo 1070 inciso 2o, que
define la asignacin condicional como aquella que depende de una condicin,
esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que segn la intencin del
testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el
negativo, se ha valido la doctrina para definir la condicin como un hecho
futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho y
su correlativa obligacin.

140. - Lugar en que estn reguladas las condiciones en el Cdigo Civil.

Las condiciones estn tratadas en el cdigo, en tres partes:
a) A propsito de las asignaciones testamentarias condicionales, prrafo 2o
del Ttulo IV del Libro Tercero del Cdigo Civil, artculos 1070 y
siguientes;
b) En las obligaciones condicionales, que son las que estudiaremos en este
curso, en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 1473 y
siguientes, y
c) Finalmente, a propsito del fideicomiso, en el Ttulo VIII del Libro II,
artculos 733 y siguientes.
Es importante destacar que el cdigo, al tratar de las asignaciones
condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el artculo 1070
inciso 3o: Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas
dadas en el ttulo De las obligaciones condicionales, con las excepciones y
modificaciones que van a expresarse, y, por su parte, el artculo 1493, en las
obligaciones condicionales se remite a las asignaciones testamentarias
condicionales Las disposiciones del Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las
convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artculos
precedentes.
Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condicin.

De Las Obligaciones

115

141. - Elementos de la condicin.

Dos son los elementos de la condicin: a) que sea un hecho futuro, y b) que sea
un hecho incierto.

a) Hecho futuro. Esto quiere decir que el acontecimiento que la constituye

debe ocurrir con posterioridad a la celebracin del acto. As est dicho en
el artculo 1071 inciso 2o (norma que cabe aplicar a las obligaciones
condicionales por mandato del artculo 1493): Lo pasado, presente o
futuro se entender con relacin al momento de testar (de contrataren
este caso) a menos que se exprese otra cosa.
La ley ha resuelto lo que ocurre si se fija como condicin un hecho
presente o pasado. Dice el artculo 1071: La condicin que consiste en
un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposicin. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe
o no ha existido, no vale la disposicin.
De manera que si yo digo te doy $ 1.000.000 si Chile fue campen
mundial de ftbol el ao 1962, no vale esa obligacin, porque Chile no
fue campen ese ao. Si lo hubiera sido, la condicin se tendra por no
escrita, por lo que acto sera puro y simple y tendra que pagar l $
1.000.000. Lo que se acaba de decir es independiente de que las partes al
contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.
El artculo 1072 se pone en el caso de que la condicin que se imponga
como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en
vida del testador. Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es
de los que pueden repetirse, se presumir que el testador exige su
repeticin. Si el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirar la
condicin como cumplida. Si el testador no supo de la ocurrencia del
hecho, se mirar la condicin como cumplida cualquiera sea la
naturaleza del hecho.
b) Hecho incierto. Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede
acontecer o no. Este elemento es el que permite diferenciar a la
condicin del plazo, pues, en este ltimo, el hecho necesariamente va a
ocurrir, aunque no se sepa cundo.
El cdigo al tratar de las asignaciones testamentarias a da, precisa en
qu consiste que el hecho sea incierto al decir que es incierto (el da) si
puede llegar o no (artculo 1081, inciso 3o). La incertidumbre debe ser
objetiva. Con ello se quiere significar que la incertidumbre no la
determinan las partes. As si digo te doy $ 1.000.000 si Pedro da a luz,
no hay condicin, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no
podr ocurrir.

116

142.

REN RAMOS PAZOS

- Clasificacin de las condiciones.

La condicin admite diversas clasificaciones:

a)
b)
c)
d)
e)
f)

Expresas y tcitas.
Suspensivas y resolutorias;
Positivas y negativas;
Posibles e imposibles, lcitas e ilcitas;
Determinadas e indeterminadas, y
Potestativas, casuales y mixtas.

143. - Condiciones expresas o tcitas.

La condicin es expresa cuando se establece en trminos formales y explcitos.
Es tcita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489.

144. - Condiciones suspensivas o resolutorias.

Constituye la clasificacin ms importante, por la forma cmo incide en los
efectos de los actos condicionales. Hace esta distincin el artculo 1479: La
condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se
extingue un derecho.
Los autores definen la condicin suspensiva como un hecho futuro e
incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa
obligacin. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara. Y definen la
condicin resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual
depende la extincin de un derecho y de la correlativa obligacin. Ejemplo:
digo a Pedro te doy $ 1.000.000, pero me los devuelves si yo viajo a Europa
este ao.
Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condicin
suspensiva o resolutoria, segn el lugar que ocupen las partes. As, en el
ejemplo recin citado, lo que es condicin resolutoria para Pedro, constituye
para m una condicin suspensiva: recuperar el $ 1.000. 000 si viajo este ao a
Europa.
Lo importante de la distincin radica en que si la condicin es suspensiva el
derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero est
expuesto a extinguirse si la condicin se cumple.

145. - Condicin positiva y negativa.

Esta distincin la hace el artculo 1474 la condicin es positiva o negativa.

De Las Obligaciones

117

La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no

acontezca.
Ejemplo de condicin positiva: Te doy $ 1.000.000 si viajas a Santiago el
domingo;
Ejemplo de condicin negativa: Te doy $ 1.000.000 si no viajas el ao 1998
a Santiago.
Esta distincin adquiere importancia para determinar cundo la condicin
debe entenderse cumplida o fallida, pues segn el artculo 1482 se reputa
haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha
llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado.
Tambin es importante para los efectos contemplados en los artculos 1475
y 1476, pues el primero establece que la condicin positiva debe ser fsica y
moralmente posible (inciso 1), agregando que es fsicamente imposible la
que es contraria a las leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas
costumbres
o al orden pblico. Termina esta disposicin sealando que se mirarn
tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles
(inciso 3o).
A su turno el artculo 1476 prescribe que si la condicin es negativa de una
cosa fsicamente imposible, la obligacin es pura y simple; si consiste en que el
acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposicin.

146. - Condiciones posibles e imposibles, lcitas e ilcitas.

Est contemplada esta clasificacin en los artculos 1475, 1476 y 1480.
Dice el artculo 1475 que la condicin positiva debe ser fsica y moralmente
posible. Y, en seguida, define a la fsicamente imposible como la que es
contraria a las leyes de la naturaleza fsica. En los viejos libros, se pona el
ejemplo de condicin fsicamente imposible: Te doy $ 1.000.000, si viajas a la
luna. Ntese cmo, con el desarrollo tecnolgico, el ejemplo ya no sirve.
Propongamos un ejemplo actual: te doy $ 1.000.000, si Pedro da a luz.
La condicin es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es
prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico
(articulo 1475 inciso 2o). Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si matas a Pedro o si
sales desnudo a la calle.
Se mira como condicin imposible la que est concebida en trminos
ininteligibles. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si no vas..
En cuando a los efectos que producen estas condiciones, los indican los
artculos 1416 y 1480:
a) Si la condicin es positiva, imposible o ilcita, sus efectos sern distintos

118

REN RAMOS PAZOS

segn la condicin sea suspensiva o resolutoria.

Suspensiva: Ejemplo: te doy $ 1.000,000 si el sol aparece por el poniente
o si matas a Pedro. La condicin se tiene por fallida, lo que significa que
el derecho no llegar a nacer (artculo 1480 inciso 1o).
Resolutoria: Te doy $ 100.000, y me los devuelves si el sol aparece por el
poniente (o si matas a Pedro). Se tiene por no escrita (artculo 1080 inciso
final), lo que significa que el derecho nace puro y simple, que no va a
tener que devolver los $ 100.000.
b) Si la condicin es negativa de una cosa fsicamente imposible la
obligacin es pura y simple. Ejemplo: te doy $ 1.000. 000 si Pedro no da
a luz un nio. Es pura y simple, tengo que dar los $ 1.000.000 (artculo
1476). En este caso, como se puede ver, no se distingue entre
condiciones suspensivas y resolutorias.
c) La condicin es negativa de un hecho ilcito (ejemplo: te doy $ 1.000.000
si no matas a Pedro) vicia la disposicin(artculo 1476). Que vicie la
disposicin quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir
el pago. La sancin es curiosa y se explica, porque se estima inmoral que
se reciba un pago por no cometer un hecho ilcito.

147. - Condiciones determinadas o indeterminadas.

Por definicin la condicin es un hecho futuro. La pregunta que cabe
formularse entonces es cunto tiempo habr que esperar para que se verifique
el acontecimiento que la constituye. Este problema nos lleva a hablar de las
condiciones determinadas e indeterminadas.
Condicin determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe
ocurrir en una poca prefijada. Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si te recibes de
abogado antes del ao 2000. Condicin indeterminada es aquella en que no se
fija una poca para la ocurrencia del hecho. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te
recibes de abogado.
La condicin indeterminada plantea el problema de saber cunto tiempo
habr que esperar para saber si se cumple o no la condicin. O dicho de otra
manera, cundo la condicin se tendr por fallida.

148. - Lmite en el tiempo de la condicin indeterminada.

Hasta antes de la dictacin de la ley N 16.952 de 1o de octubre de 1968 (que
acort los plazos de prescripcin) se estimaba que las condiciones
indeterminadas tenan que cumplirse dentro del plazo que el artculo 739
estableca para el cumplimiento de la condicin en el fideicomiso. En ese
entonces, ese plazo era de 15 aos (antes haba sido de 30 aos). As lo

De Las Obligaciones

119

entenda la doctrina (con excepcin de don Jorge Sols de Ovando)176 y, en

general, tambin la jurisprudencia.
Se fundaba esta opinin en el Mensaje del Cdigo: Es una regla fundamenta] en
este proyecto la que prohbe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos;
porque unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de
conservacin y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que
tiende al mismo fin es la que limita la duracin de las condiciones suspensivas
y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan ms de 30 aos en
cumplirse.
Hubo, en todo caso, algunos fallos que estimaban que el artculo 739 slo
rega para el fideicomiso (T. 15, sec. 1a, pg. 601).
No haba problemas, pues el plazo establecido en el artculo 739
corresponda tambin al de la prescripcin extraordinaria, lo que llevaba a
concluir que ese era el plazo mximo de incertidumbre, transcurrido el cual se
consolidaban y estabilizaban todos los derechos. (Tambin era de 30 aos y
despus 15, el plazo mximo establecido en otras normas, como el artculo 963
inciso 3o y 4o, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las
situaciones jurdicas se consolidaran en ese plazo).
Sin embargo, toda esta armona del cdigo se destruy con la ley N 16.952,
pues acort el plazo de prescripcin extraordinaria de 15 a 10 aos lo mismo
que el plazo del artculo 962. Sin embargo, en el artculo 739 la rebaja no fue a
10 aos, como debi haber sido para mantenerla situacin de equilibrio, sino
que a 5 aos, con lo que el sistema se rompi.
Lo anterior nos lleva a preguntar cunto tiempo habr que esperar para que
la condicin indeterminada se cumpla. Seguimos aplicando el artculo 739 y
decimos que 5 aos; o, por el contrario, aplicamos la norma de la prescripcin
extraordinaria (artculo 2511) y concluimos que debe esperarse 10 aos?
No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10
aos, pues ese es el tiempo mximo establecido por el cdigo para dar
estabilidad a todas las situaciones jurdicas. No hay razn para seguir
aplicando la regla del artculo 739, claramente excepcional y en tal sentido
debe entenderse la referencia del Mensaje. En este sentido Abeliuk177. As
tambin la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.

149. - Condiciones potestativas, casuales y mixtas.

Esta clasificacin la hace el artculo 1477: Se llama condicin potestativa la
que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende
176

Jorge Sols de Ovando: De la caducidad de las condiciones, Revista de Derecho y jurisprudencia, T.

37, Primera Parte, pgs. 24 y siguientes.
177
Abeliuk, ob. cit., T. I, N 487, pg. 391.

120

REN RAMOS PAZOS

de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en parte depende de la

voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.
Hay una omisin del cdigo, en cuanto a que tambin es condicin mixta la
que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de
un tercero o de un acaso.
Ejemplo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $
1.000.000 si vas a Santiago el domingo;
Ejemplo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor. Te doy $
1.000.000 si voy a Santiago el domingo.
Ejemplo de condicin casual: te doy $ 10.000 si llueve el domingo o si Pedro
viene de Santiago el domingo.
Ejemplos de condiciones mixtas: te doy $ 1.000.000 si vas a Santiago el
domingo y est bueno el tiempo. Te doy $ 1.000.000, si el prximo ao te casas
con Mara.

150. - Subclasificacin de las condiciones potestativas.

Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases: a) simplemente potestativas y b) meramente potestativas.
Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho
voluntario, causado, del acreedor o del deudor. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si
te casas con Mara. Frente a estas condiciones estn las meramente
potestativas que son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes.
Ejemplo: Te doy $ 1.000.000 si quiero; te doy $ 1.000.000, si quieres. Se les
conoce por frases como si quiero, si quieres; si se me antoja, etc. Se ha
fallado que no constituye condicin meramente potestativa de la voluntad del
deudor la clusula segn la cual el deudor pagar el saldo de precio cuando
tenga disponibilidad de dineros (T. 78, sec. 2a, pg. 1).178
Esta clasificacin se desprende del artculo 1478, que nos dice que son
nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consiste
en la mera voluntad de la persona que se obliga.

Comentario:
1. Es importante entender que lo que se anula es la obligacin, no la
condicin (artculo 1478).
2. Es importante tambin tener en cuenta que las nicas condiciones que
anulan la obligacin son las meramente potestativas de la voluntad del
deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ejemplo: te
doy $ 1.000 si quiero.179
Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor son vlidas.
178
179

Ver, tambin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 83, sec. 5a, pg. 94.
Vase sentencia Corte Suprema de 21 de octubre de 1991, Gaceta Jurdica 136, sentencia 2, pg. 23

De Las Obligaciones

121

Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si quieres. Lo prueban el mismo texto del

artculo 1478 y el que el legislador la acepte en algunos casos, como el
artculo 1823 (la venta a prueba, sujeta a condicin que acepte el
acreedor). Lo mismo el artculo 131 del Cdigo de Comercio.
Adems, las nicas condiciones meramente potestativas que produciran
la nulidad de la obligacin seran las meramente potestativas de la
voluntad del deudor y suspensivas. Las resolutorias seran vlidas. As
Alessandri180, Fueyo181, Efran Vio Vsquez182, Claro Solar183. Ejemplo: te
doy $ 10.000 si quiero. En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.184
Lo anterior por las siguientes razones:
a) En las condiciones resolutorias la obligacin ha podido formarse y
producir todos sus efectos, ya que la condicin resolutoria no afecta a la
existencia de la obligacin, sino nicamente su extincin, y
b) El mismo cdigo las acepta, como ocurre en las donaciones revocables,
en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada
cuando quiera (artculo 1136). Tambin las aceptara en el pacto de
retroventa (artculo 1881).
En contra de esta opinin est la de Abeliuk185, para quien no valen las
meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las
resolutorias, porque:
a) Nada autoriza para hacer esta distincin, en circunstancias que el
artculo 1478 no la establece;
b) Porque el 1478 est ubicado antes del artculo 1479, que es el que hace
la distincin entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que
demuestra que es aplicable a ambas;
c) Porque el fundamento de la nulidad de la obligacin es el mismo en
ambas condiciones, as, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la
devuelves si quieres, no habra obligacin seria del comodatario, y
d) Porque, finalmente, en los casos de las disposiciones sealadas (artculos
1136 y 1881) si se observa con cuidado, se ver que se trata de casos en
que las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del
deudor).
180

Alessandri, ob. cit., pg. 143.

Fueyo, ob. cit., N 85, pgs. 104-105.
182
Efran Vio Vsquez: Las Obligaciones Condicionales. Memoria, Universidad de Concepcin, 1945,
N 35, pgs. 51-52.
183
Claro Solar, ob. cit., T. X, N 77, pg. 86.
184
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1a, pg. 15; T. 35, sec. 2a,pg. 19; T. 43, sec. 1a, pg.
399.
185
Abeliuk, T. I, N 489, pgs. 391-394.
181

122

REN RAMOS PAZOS

151. - Reglas comunes a las condiciones.

Estas reglas comunes dicen relacin con los siguientes aspectos:
A)
B)
C)
D)
E)

Estados en que se puede encontrar la condicin;

Forma cmo deben cumplirse;
Caducidad de las condiciones;
Retroactividad de las condiciones cumplidas;
Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

152 A.- Estados en que puede encontrarse la condicin.

Toda condicin puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b) fallida y c)
cumplida.
a) Condicin pendiente. Que est pendiente la condicin, significa que an
no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye. Ejemplo: de
doy $ 1.000.000 si viajas a Alemania. An el sujeto no ha viajado, pero
est en el plazo en que puede hacerlo.
Los efectos van a ser diferentes segn se trate de una condicin
suspensiva o resolutoria, como luego veremos.
b) Condicin fallida. El artculo 1482 seala que Se reputa haber fallado la
condicin positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a
ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella, o
cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificarse, y no se ha verificado.
Luego, las reglas sern distintas segn la condicin sea positiva o
negativa. Si es positiva, falla la condicin cuando ha llegado a ser cierto
que no suceder el acontecimiento contemplado en ella o, cuando ha
expirado el tiempo dentro del cual ha debido verificarse, y no se ha
verificado. Ejemplo: te doy $ 1.000.000 si te casas con Mara y Mara
fallece antes del matrimonio.
Si la condicin es negativa, te doy $ 10.000 si no viajas a Santiago, la
condicin falla si se realiza el viaje.
c) Condicin cumplida. Para saber cundo se cumple la condicin habr que
distinguir segn sea positiva o negativa. Si la condicin es positiva, se
cumple cuando se verifica el hecho que la constituye. Ejemplo: Te doy $
1.000 si te casas, y la persona se casa.
Si la condicin es negativa, para saber cundo se cumple la condicin,
habr que ver si es determinada o indeterminada. Si es determinada,
ejemplo: te doy $ 1.000 si no vas a Santiago el domingo, la condicin se
cumple cuando expira el plazo dentro del cual no deba realizarse el
hecho, sin que se realizara. Si es indeterminada, habra que esperar los

De Las Obligaciones

123

10 aos, segn hemos visto. Si en este plazo no pasa nada, se tiene por
cumplida la condicin. Ejemplo: te doy una casa si no te casas. Y pasan
10 aos sin casarse.

153.

B.- Forma cmo deben cumplirse las condiciones.

Tratan de esta materia los artculos 1483 y 1484, normas que, segn algunos,
seran contradictorias. Nosotros no vemos la contradiccin. Se aplica primero la
regla del artculo 1483: la condicin debe cumplirse del modo que las partes
han probablemente entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms
racional de cumplirla es el que han entendido las partes (artculo 1483 inciso
1o). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del artculo 1560
conocida claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms
que a lo literal de las palabras. El inciso 2o del artculo 1483 coloca un
ejemplo: Cuando, por ejemplo, la condicin consiste en pagar una suma de
dinero a una persona que est bajo tutela o curadura, no se tendr por
cumplida la condicin, si se entrega a la misma persona, y sta lo disipa.
Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 1484 las
condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. O sea,
determinada la forma cmo las partes queran que se cumpliera, tiene que
cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia.
Excepciones a esta regla en el artculo 250 N 2, y en las asignaciones modales,
artculo 1093.

154. - Cumplimiento ficto de la condicin.

Esta situacin la contempla el inciso 2o del artculo 1481. Se trata de que la
persona que debe dar la prestacin si se cumple la condicin (deudor
condicional), se vale de medios ilcitos para que sta no se cumpla. La ley lo
sanciona, teniendo por cumplida la condicin. Es aplicacin del principio de
que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la
institucin. Mi heredero dar tal cosa a Pedro si ste se casare con su hija
Mara. El heredero se vale de medios violentos para que su hija se case con
Martn o abrace una profesin religiosa, o calumnia a Pedro para que Mara
rehse casarse con l; deber el legado.
Esta institucin viene desde Ulpiano, pasando despus a las Partidas y, en
seguida, con pequeas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la tom
de Pothier.
Algunos autores sostienen que no cabe el cumplimiento ficto si la
obligacin es potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso, l es
dueo de la condicin, como dicen los comentaristas franceses, y, en tal

124

REN RAMOS PAZOS

carcter, puede impedir el cumplimiento de la condicin que depende de su

sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna sancin.186
Frente a esta afirmacin, Daniel Peailillo es de opinin que la norma debe
aplicarse aunque se trate de una condicin simplemente potestativa de la
voluntad del deudor, si el deudor impidi el cumplimiento para sustraerse del
cumplimiento de la obligacin, porque al ser ilcito el fin, el medio tambin lo
es187. Seala algunos fallos que han resuelto el asunto de esta forma, uno
chileno, publicado en la Gaceta de los Tribunales del ao 1862, pg. 286; y
otro, espaol, publicado en la Revista de Derecho Privado, septiembre de 1953,
N 438, pg. 749.
El mismo profesor plantea, en el artculo recin citado, varios otros
problemas en relacin con el cumplimiento ficto de la condicin, que
trataremos de resumir en los puntos siguientes:
1. Esta institucin la establece el artculo 1481 inciso 2o del Cdigo, norma
ubicada en el Ttulo IV del Libro IV del Cdigo Civil, esto es De las
Obligaciones condicionales y modales. Sin embargo, los trminos en que
est consagrada son ms propios de las asignaciones condicionales.
Ntese que habla de la persona que debe prestar la asignacin, y el
inciso 1o de la misma disposicin en forma reiterada hace mencin a los
asignatarios.
La observacin anterior puede hacer dudar que tenga aplicacin en las
obligaciones condicionales.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general:
Abeliuk188, Vio Vsquez189, Alessandri190 y Luis Claro Solar.191
La opinin anterior, segn el profesor Peailillo, puede ser controvertida
por las siguientes razones:
a) Texto del artculo 1481, ya explicado;
b) Es una sancin y adems constituye una excepcin pues la regla es que
las condiciones tienen que cumplirse en forma efectiva y, por lo mismo,
debe drsele una interpretacin restringida, y
c) No cabe aplicar a este caso la norma del artculo 1498, pues en
conformidad a esta disposicin, lo que tambin rige para las
convenciones es lo dicho en el Ttulo IV del Libro III, y el artculo 1481,
obviamente no est ese ttulo.
En apoyo de la tesis mayoritaria, pueden darse algunos argumentos:
186

Vo Vsquez, ob. cit., pg. 116.

Daniel Peailillo Arvalo: El cumplimiento Ficto de la Condicin", Revista de Derecho Universidad
de Concepcin N 178, pgs. 7 a 36.
188
ABELIUK, ob. cit., T. I, N 493, pg. 395.
189
Vio VSQUEZ, ob. cit., Ns. 108 y 115 y siguientes.
190
ALESSANDRI, ob. cit., pg. 151.
191
CLARO SOLAR, ob. cit., T. X N 100, pg. 106.
187

De Las Obligaciones

125

a) Historia de la disposicin que demuestra que en los Proyectos 41-45 y

46-47, apareca dentro de las obligaciones condicionales. En cambio, en
el de 1853, se la coloca en ambos libros. Ello permite pensar que Bello
trat el tema nicamente en el Libro IV, para evitar lo que, seguramente,
se estim una repeticin intil, sin reparar que algunos de los trminos
empleados podran prestarse a confusiones, y
b) Que la norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones
condicionales como para las obligaciones condicionales lo que lleva a
pensar que de no estar establecida expresamente en la ley para el ltimo
caso, se tratara de un vaco legal, que debera ser integrado con la
misma solucin dada para el primero.
2. Cul es el fundamento de la institucin? Dos soluciones, dice Peailillo,
son posibles: estimar que lo se pretende es sancionar la mala fe del deudor,
aplicndole el principio de que nadie se puede aprovechar de su propio
dolo; o bien, que es una forma especial de indemnizar a la vctima de un
hecho ilcito. Y lo que se resuelva sobre este punto es importante, pues
frente a un caso concreto en que la condicin de todas formas habra fallado
(aun sin la actuacin del deudor), el resultado es distinto, segn el
fundamento que se le d. Si se estima que es una sancin, la condicin debe
tenerse por cumplida, pues de todas formas el deudor actu de mala fe. En
cambio, si se considera como una forma de indemnizacin, la conclusin
debe ser la contraria, porque la actitud del deudor no es la que produjo el
dao que slo vino a resultar de un hecho extrao.
3. Otro problema que crea el artculo 1481 es resolver qu entiende el artculo
1481 por medios ilcitos. Se refiere a una ilicitud general, como, por
ejemplo, si para evitar que se pueda entregar la cosa debida bajo condicin,
la hurta o la roba? o considera como ilcito a cualquier hecho -que en
abstracto pudiera no ser reprobable -pero que dada la finalidad con que se
realiza- evitar el cumplimiento de la condicin- debe estimarse ilcito.
Peailillo est por esta ltima tesis, opinin que compartimos plenamente,
pues no nos merece duda que lo que pretende la ley es sancionar el fraude,
y la realizacin de un hecho aparentemente inofensivo para obtener un
resultado indebido constituye en nuestro entendimiento una forma de
fraude civil.
4. Para que se aplique el artculo 1481, tiene que existir dolo del deudor
condicional o basta una actitud culpable, negligente? Peailillo cree que
si slo hubo culpa del deudor, no rige la norma puesto que lo que se
persigue con ella es frustrar la pretensin maliciosa del deudor que
acta con el propsito o finalidad de impedir el cumplimiento de la
condicin (artculo cit., pg. 20). Compartimos plenamente esta opinin,
pues ya hemos dicho que lo que la ley pretende es evitar el fraude del
deudor condicional.

126

REN RAMOS PAZOS

5. Otro problema. En el supuesto que la condicin establecida por las

partes constituya al mismo tiempo un requisito establecido por la ley,
para que se pueda cumplir la obligacin o ejecutar el negocio, cabe
tambin el cumplimiento ficto de la condicin? El ejemplo, que
corresponde a una situacin que se da bastante en la vida profesional, es
el del contrato de promesa en que el promitente vendedor se obliga a
celebrar el contrato prometido -venta de un sitio- una vez que la autoridad competente autorice el loteo correspondiente. Procede o no en este
caso el cumplimiento ficto? Algunos afirman que no, porque una parte
no puede llevar a la otra a una contravencin de la ley, adems, de que
en la prctica la autoridad correspondiente no autorizara esa
operacin.192
Peailillo cree que para encontrar la solucin debe tenerse en cuenta que
se deben distinguir dos etapas distintas: la contratacin, que da
nacimiento a la obligacin; y el cumplimiento o ejecucin efectiva de
sta. Partiendo de ese punto es sostenible que si se cumplen las
exigencias para la aplicacin de la regla ella debe aplicarse,
provocndose el cumplimiento ficto de la condicin, y con ello el
nacimiento de la obligacin. Ello aun cuando la obligacin, por
imposibilidad legal o administrativa, no pueda cumplirse, caso en que el
acreedor no podr exigir el cumplimiento de la obligacin en especie
pero s el cumplimiento por equivalencia, demandando la
correspondiente indemnizacin.
6. Otra interrogante que plantea la norma es determinar si cabe el
cumplimiento ficto, cuando el deudor condicional ha adoptado una
actitud pasiva, es decir, no despliega ninguna actividad.
Aparentemente la respuesta debera ser negativa, puesto que al hablar el
artculo 1481 de medios ilcitos, pareciera desprenderse que exige un
actuar en el deudor. Sin embargo, si esta inactividad tiene por objeto
justamente que la condicin no se cumpla, no vemos inconveniente en la
aplicacin de la institucin. En el mismo sentido, Daniel Peailillo.
7. Finalmente, cabe preguntarse qu ocurre en el caso en que sea el
acreedor quien despliegue medios para que la condicin se cumpla, con
el objeto de que nazca su derecho y demandarlo. Peailillo afirma que
por haber adoptado el acreedor una conducta tendiente a que la
condicin se cumpla, si se cumpli realmente, y fue debido a esa
conducta del acreedor, aplicar la regla significar que la condicin se
tendr por fallida. No obstante algunas reservas, Peailillo es de opinin
que se aplica la regla, no por el texto del 1481, que claramente se refiere
al deudor, sino porque se est frente a una situacin no tratada, de un
192

Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martn: Tratado de Derecho Civil T. 1o, 2o. Vol. 2o,
Parte General, pg. 685, cit. por Peailillo.

De Las Obligaciones

127

vaco legal, que debe ser integrado, aplicndose la misma solucin dada
para el caso del deudor.

155.

- Principio de la indivisibilidad de la condicin.

Lo establece el artculo 1485 inciso 1o: No puede exigirse el cumplimiento dela

obligacin condicional, sino verificada la condicin totalmente, ejemplo: Te
dar esta casa si previamente das $ 1.000.000 a Juan y $ 1.000.000 a Mara. Es
obvio que no puede reclamar la casa, mientras no se cumplan ambas
obligaciones.

156 C.- Caducidad de las condiciones.

Ya hemos explicado que para saber cundo falla la condicin, ser necesario
distinguir entre condiciones positivas y negativas. Falla la condicin positiva
cuando ha llegado a ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado
en ella o, cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha
debido verificarse, y no se ha verificado (artculo 1482). Ya hemos explicado
que si la condicin es indeterminada, falla si transcurren 10 aos sin que el
hecho se verifique. Si la condicin es negativa, falla cuando ocurre el hecho
que no deba ocurrir.
El efecto de la caducidad es el siguiente: Si la condicin es suspensiva y
falla, el acreedor condicional no va a llegar a adquirir el derecho condicional; y
si es resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor condicional, que
ya nada deber restituir.

157 D.- Retroactividad de la condicin cumplida.

Que el cumplimiento de la condicin opere retroactivamente significa que una
vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraigan al momento en
que dicho acto se celebr.
Si la condicin es suspensiva, se considera que el acto jurdico ha tenido
siempre el carcter de puro y simple. El acreedor por lo tanto se reputar
haber adquirido el derecho desde el momento de la celebracin del acto o
contrato y no desde la realizacin del hecho condicional. El deudor, por su
parte, se estimar que ha quedado obligado desde la misma fecha del acto o
contrato condicional.193
Si la condicin es resolutoria, y se cumple, se extingue o se resuelve el
derecho. Las partes quedan, al operar la retroactividad, como si jams hubieran
estado vinculadas entre s. Luego el deudor condicional debe restituir todo lo
que recibi al momento de celebrarse el acto o contrato.
La retroactividad es una ficcin destinada a proteger al acreedor
193

Vio Vsquez, ob. cit. N 127 y siguientes, pgs. 144 y siguientes.

128

REN RAMOS PAZOS

condicional, de los actos o gravmenes que pudiera haber realizado el deudor

condicional, mientras la condicin estuvo pendiente. Como dice Luigi Mosco,
si la resolucin se limitase slo a resolver el vnculo contractual se creara una
situacin de enriquecimiento injusto en favor de una u otra parte. Para evitar
esto la ley recurre aqu, como en muchsimas hiptesis de disolucin del
vnculo contractual, a un medio de tcnica jurdica que, aun no desconociendo
los hechos que se han verificado, tiende no obstante a eliminar en cuanto sea
posible las consecuencias econmicas y jurdicas que de los mismos se
derivan, y agrega: Este medio de tcnica jurdica es, como se sabe, la
retroactividad, la cual tiende a restablecer la situacin jurdica y econmica
existente antes del nacimiento de la resolucin jurdica extinguida (resuelta,
rescindida o revocada).194
En relacin con el efecto retroactivo de la condicin, puede verse una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de 30 de septiembre de
1983.195

158. - La retroactividad de la condicin en Chile.

En Francia hay una norma expresa -el artculo 1179 del Cdigo Civil- que
resuelve el problema la condicin cumplida tiene efecto retroactivo al da en
que se haya contrado la obligacin.
En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas,
pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condicin, y otros
en que se rechaza.

159. - Casos en que se acepta el efecto retroactivo (artculos 1486, 2413,

1487, 1490 y 1491).
Vemoslos:
a) El artculo 1486, por cuanto esta norma seala que el acreedor tiene
derecho a los aumentos y mejoras de la cosa, ocurridos cuando estaba
pendiente la condicin (inciso 2o);
b) El artculo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su
inscripcin en el conservador de Bienes Races una vez cumplida la
condicin suspensiva bajo la cual se otorg (inciso 2o);
c) El artculo 1487, porque cuando se cumple la condicin resolutoria el
deudor debe restituir todo lo que hubiere recibido con tal motivo, y
d) Los artculos 1490 y 1491, en cuanto privan de valor a las enajenaciones
hechas por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan
194

Luigi Mosco: La resolucin de los contratos por incumplimiento, pg. 371, Dux Ediciones y
Publicaciones S.A., Barcelona.
195
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. 2, pg. 126.

De Las Obligaciones

129

determinados requisitos.

160. - Casos en que se rechaza el efecto retroactivo.

Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los
artculos 1488, 1078 inciso 3o; 758; 1490 y 1491. Analicemos estos casos:
a) El artculo 1488. De acuerdo a esta disposicin cumplida una condicin
resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa
mientras estuvo pendiente la condicin. Si se aceptare la retroactividad,
el deudor condicional debera, al cumplirse la condicin, restituir la cosa
y los frutos;
b) El artculo 1078, inciso 3o, contiene la misma idea en las asignaciones
testamentarias;
c) El artculo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para
mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condicin operara con
efecto retroactivo, no podra existir esta norma. Tambin se acepta
universalmente que cumplida la condicin, y operada la restitucin al
fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si
operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque quien arrend
lo habra hecho sin ningn derecho.
d) Los artculos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de
enajenacin realizados por el deudor estando pendiente la condicin,
generalmente valen, lo que no sera posible si la condicin operara con
efecto retroactivo.

161. - En los casos no reglamentados en la ley, opera el efecto

retroactivo?
Hay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y
que aquellas disposiciones de excepcin son meras limitaciones al principio
habitual, de manera que conforme a l deben resolverse las situaciones no
previstas por la ley196. Somarriva sostiene que la situacin es al revs: la
retroactividad constituye la excepcin en nuestra legislacin, y como ficcin
que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente En
el mismo sentido, Abeliuk197 y Vio Vsquez198, ob. cit., N 148, pg. 157.
Luis Cousio Mac Iver despus de analizar el problema concluye: no
podemos decir en trminos generales la condicin tiene efecto retroactivo, o la
condicin no tiene efecto retroactivo, sino que en cada caso particular

196
197
198

STITCHKIN, ob. cit., N 245, pgs. 173-174,

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 501, pg. 400.
Vio VSQUEZ, ob. cit., N 148, pg. 157.

130

REN RAMOS PAZOS

podremos pensar este efecto proviene de la retroactividad.199

162.

E.-Riesgos de la cosa debida bajo condicin.

Bajo este ttulo queremos resolver el problema de quien soporta la prdida de

la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras
pende la condicin y, para el caso de que la obligacin condicional incidiere en
un contrato bilateral, s subsiste la obligacin de la contraparte.
El artculo 1486 seala que si antes del cumplimiento de la condicin la
cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin...
(inciso 1, primera parte). Cousio Mac Iver200 afirma que esta norma es
defectuosa al decir que se extingue la obligacin. Eso es falso, agrega, la
obligacin no puede extinguirse porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es
que deja sin objeto una de las obligaciones que puede posteriormente nacer, y
que, por lo tanto, deja sin causa la otra obligacin correlativa.... Podramos
decir que ms que se extinga la obligacin se extingue el contrato (o sea, no
slo se extingue esta obligacin sino tambin la de la contraparte, porque
carecera de causa).
Luego, si yo debo entregar un automvil bajo condicin, y pendiente sta se
destruye fortuitamente, se extingue mi obligacin y se extingue tambin la
obligacin de la contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es
mo (del deudor condicional), porque no voy a poder exigir a la contraparte el
cumplimiento de su propia obligacin (que me pague el precio), pues tal
obligacin carecera de causa.
En esta materia, como veremos en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil,
de la regla general contemplada en el artculo 1550,segn el cual el riesgo es
del acreedor. Y es justo que as sea pues pendiente la condicin, la cosa es del
deudor y las cosas se pierden para su dueo. La regla la reitera en la venta
condicional suspensiva, el artculo 1820.
Lo que venimos diciendo rige para la destruccin total y fortuita de la
especie o cuerpo cierto debida bajo condicin. Si la destruccin es culpable, el
deudor es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios (artculo 1486).
Si la destruccin es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2 o del artculo
1486, segn la cual la cosa deber recibirla el acreedor en el estado en que se
encuentre, sin derecho a la rebaja en el precio. Ahora, si es parcial y culpable,
la misma disposicin seala que el acreedor tendr un derecho alternativo a
que se rescinda (debera decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa
en el estado en que se encuentra y, adems, en ambos casos tendr derecho a
indemnizacin de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artculos 1548 y
1672.
199

Luis COUSIO MAC IVER: De la condicin suspensiva, Memoria de Prueba Universidad de Chile,
1926, N 97, pgs. 96-97.
200
Cousio Mac Iver, ob. cit. N 133, pg. 131.

De Las Obligaciones

131

Finalmente, el artculo 1486 en su inciso final seala que todo lo que

destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn
la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. El ejemplo tpico es el
caballo de carrera, que se rompe una pata.

163. - Efecto de las condiciones.

Para estudiar los efectos de las condiciones, debemos distinguir entre
condiciones suspensivas y resolutorias, y adems ver los efectos de cada una
de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y
fallida.

164. - Efectos de la condicin suspensiva, pendiente.

1. No nace el derecho ni la obligacin correspondiente;
2. El vnculo jurdico existe, y
3. El acreedor tiene una simple expectativa.
Analicemos estos efectos en los nmeros siguientes.

165. - No nace el derecho ni la obligacin.

Por definicin la condicin suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay
derecho ni hay obligacin.
Consecuencias que derivan de este efecto:
1. El acreedor no puede exigir su cumplimiento. As lo dice el artculo 1485
inciso 1o: No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
condicional, sino verificada la condicin totalmente.
2. Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede
pedir restitucin. El artculo 1485 inciso 2o prescribe: Todo lo que se
hubiere pagado antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr
repetirse mientras no se hubiere cumplido. En su momento, veremos
que en el caso del plazo pendiente, ocurre exactamente lo contrario
(artculo 1495).
3. El acreedor condicional no puede ejercer la accin pauliana -que
establece el artculo 2468- pues tal accin corresponde a los acreedores,
calidad que todava no tiene porque no se ha cumplido la condicin.
4. No hay obligacin actualmente exigible. Por ello:
a) La prescripcin no est corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde
que la obligacin se hace exigible (artculo 2514 inciso 2o);
b) No se puede novar esa obligacin (artculo 1633);
c) No puede operar la compensacin (artculo 1656 N 3), y
d) El deudor no est en mora.

132

REN RAMOS PAZOS

166. - El vnculo jurdico existe.

El acto o contrato se gener, si bien el derecho y la correlativa obligacin no
han nacido.
Consecuencias:
1. Al contratarse la obligacin deben reunirse todos los requisitos de
existencia y validez del acto o contrato.
2. El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su
propia voluntad. Vulnerara con ello el principio contenido en el artculo
1545 del cdigo civil, de que todo contrato es ley para las partes
contratantes.
3. La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de
otorgarse el contrato, en conformidad al artculo 22 de la Ley de Efecto
Retroactivo.

167.

- El acreedor tiene una simple expectativa de derecho.

El derecho no nace mientras no se cumpla la condicin. Pero existe una

expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos
dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o latente. As
Abeliuk.201
Consecuencias:
a) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas,
mientras est pendiente la condicin (artculos 1492 inciso 3o, 1078
inciso 1o; y en el fideicomiso el artculo 761 inciso 2o, otorga el mismo
derecho al fideicomisario que es acreedor condicional suspensivo).
En qu consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho,
quedando, dice Abeliuk, entregada a la decisin del juez: puede ser una
caucin, un nombramiento de depositario, etc.
b) Este germen de derecho lo trasmite el acreedor condicional a sus
herederos: el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el
contrato condicional y el cumplimiento de la condicin, se trasmita a sus
herederos, y lo mismo sucede con la obligacin del deudor (1492 inciso
1). Esta regla no rige en dos casos:
1. En las asignaciones testamentarias condicionales (1078 inciso 2o). Lo
que se explica porque el asignatario tiene que existir al momento en
que fallece el causante, segn el artculo 962, y
2. Respecto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato
intuito personae de donde se sigue que tiene que estar vivo para
adquirir lo donado.
201

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 512, pg. 406.

De Las Obligaciones

133

168. - Efectos de la condicin suspensiva fallida.

Si la condicin falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligacin no
van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor
condicional.
Por esta razn, si haban medidas conservativas, stas quedan sin efecto.
Todos los actos de administracin o disposicin celebrados por el deudor
condicional en el tiempo intermedio, quedan firmes.

169. - Efectos de la condicin suspensiva cumplida.

Los efectos son exactamente los contrarios a los sealados para la condicin
suspensiva pendiente. Veamos:
Nace el derecho y la obligacin correspondiente;
El acreedor puede exigir su cumplimiento;
Si el deudor paga, el pago es vlido. No puede repetir (1485 inciso 2o);
Segn algunos (Alessandri), se produce el efecto retroactivo, lo que,
segn hemos visto, es a lo menos discutible;
e) Debe el deudor entregar la cosa debida condicional mente en el estado en
que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las
prdidas (artculo 1486) siempre que estas ltimas sean fortuitas;
f) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el
tiempo intermedio (mientras la condicin estuvo pendiente). As lo dice
el artculo 1078 inciso 3o. Y en cierto sentido la misma idea se puede
extraer del artculo 1488, que est dada para la condicin resolutoria, y
g) Los actos de administracin (arrendamientos, por ejemplo) celebrados
por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la
condicin importe una causal de extincin del contrato como lo prueba
el artculo 1950 N 3. Este principio se desprende del artculo 758, que
otorga al propietario fiduciario -que es un deudor condicional- la
facultad de administrar.
a)
b)
c)
d)

170. - Efectos de la condicin resolutoria.

Recordemos que la condicin resolutoria se define como el hecho futuro e
incierto del cual depende la extincin de un derecho. Ejemplo: te vendo mi
casa, porque me voy a radicar a Pars, pero me la restituyes si vuelvo de Europa
dentro de los prximos tres aos.
Para estudiar los efectos de la condicin resolutoria tenemos que sealar
que esta condicin en nuestro derecho positivo puede revestir tres
modalidades:
a) Condicin resolutoria ordinaria;

134

REN RAMOS PAZOS

b) Condicin resolutoria tcita, y

c) Pacto comisorio.

171. -Condicin resolutoria ordinaria.

Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligacin
contrada, verificado el cual se extingue un derecho y la correlativa obligacin.
Efran Vio la define diciendo que es aquella condicin estipulada por los
contratantes o expresada por el testador, que consiste en un hecho cualquiera
que no sea la infraccin o inejecucin de obligaciones contradas. Ejemplo: Te
regalo mi casa, pero si te separas de tu mujer, me la restituyes202 (Vio Vsquez,
ob. cit., N 216, pg. 214).

172. - Condicin resolutoria tcita. Concepto.

Es la que deriva del artculo 1489 y se define como la que va envuelta en todo
contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado.
Dice el artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (inciso 1o).
Ejemplo: si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la
resolucin del contrato, por haberse cumplido la condicin resolutoria tcita.
La estudiaremos luego.

173. - El pacto comisorio. Concepto.

Es la condicin resolutoria tcita expresada. En el mismo contrato de
compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el
precio, la otra parte podr pedir la resolucin del contrato. Tambin ser
objeto de nuestro estudio, ms adelante.

174. - Efectos de la condicin resolutoria ordinaria.

Estos efectos se deben estudiar en los tres estados en que se puede encontrar
la condicin: pendiente, fallida y cumplida, lo que iremos haciendo en los
nmeros siguientes.

175. - Condicin resolutoria ordinaria pendiente.

Mientras est pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus
efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden
exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el dominio de una
cosa sujeta a condicin resolutoria puede ejercer los derechos que le otorga
202

Vio Vsquez, ob. cit., N 216, pg. 214.

De Las Obligaciones

135

ese ttulo, igual que si fuere un propietario puro y simple. Naturalmente que su
derecho est expuesto a extinguirse si se cumple la condicin. Puede realizar
actos de administracin, enajenacin y gravamen, sujetos a resolverse si se
cumple la condicin. (Vase, por ejemplo, el artculo 1950 N 3o, en el caso del
arriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la
inmediata delacin de la herencia (artculo 956), y puede incluso pedir
particin.
El deudor condicional resolutorio tiene la obligacin de cuidar la cosa y
conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se
cumple la condicin. As fluye del artculo 1486 y tratndose del fideicomiso
del artculo 758 inciso 2o.
Por su parte, el acreedor condicional podr impetrar providencias
conservativas (artculo 1492 inciso final y artculo 761 inciso 2 o en el
fideicomiso).

176. - Condicin resolutoria ordinaria fallida.

Si la condicin resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida.
Pasa a ser dueo puro y simple y los actos realizados mientras estuvo
pendiente la condicin quedan firmes. Si se haban solicitado medidas
conservativas por el acreedor condicional, stas se extinguen.

177.

Condicin resolutoria ordinaria cumplida.

a) Cumplida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos sujetos a

ella, se extinguen. Dice el artculo 1487: Cumplida la condicin
resolutoria, deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor del acreedor
exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere, renunciarla; pero ser
obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo exigiere. Esta
norma concuerda con el artculo 1479, que define a lacondicin
resolutoria, y con el artculo 1567 N 9, las obligaciones se extinguen; 9 o
Por el evento de la condicin resolutoria.
Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibi
sujeto a esa condicin. Por regla general, no se aplican a estas
restituciones las normas sobre prestaciones mutuas porque el cdigo da
reglas propias en los artculos 1486 y siguientes. As, por ejemplo, el
artculo 1488 (y tambin el 1078 inciso 3o) establece que no se restituyen
los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes,
segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. La ley ordena
restituir los frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del
precio (artculo 1875); en las donaciones, cuando el donatario no cumple
con lo que se oblig (1426 inciso 2o); en las asignaciones modales, cuan-

136

REN RAMOS PAZOS

do opera la clusula resolutoria (artculo 1090).

En materia de expensas o deterioros rige el artculo 1486, ya visto: el
acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos
por caso fortuito,
b) Respecto a los actos de administracin que pueda haber realizado el
deudor condicional, caducan y se extinguen (ver 1950 N3, en materia de
arrendamiento). El artculo 1958 reitera lo mismo. En cuanto a las
enajenaciones y gravmenes, volveremos despus sobre el punto, pues
esta materia est tratada en los artculos 1490 y 1491, que luego
estudiaremos.

178.

- Forma de operar la condicin resolutoria ordinaria.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de

declaracin judicial. Ntese que el artculo 1487 dice cumplida la condicin no dice declarada la resolucin-, deber restituirse lo que se hubiere recibido
bajo tal condicin. Es, como seala Vctor Santa Cruz Serrano, una manera de
expresar que el cumplimiento de la condicin resolutoria produce ipso facto su
efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguirlos derechos nacidos de
l...203. Ntese, por otra/parte, que el artculo 1479 define la condicin
resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la
que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. As lo
entienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el
tribunal slo se limitar a constatar que la condicin oper, y los efectos se
producen a partir del momento en que se cumple.
Es importante que opere de pleno derecho, porque produce efectos
universales, pudiendo oponerse la resolucin a cualquier persona que pretenda
hacer valer derechos emanados del contrato respectivo. Del mismo modo, el
tercero favorecido puede invocar la resolucin.

179. - Efectos de la condicin resolutoria tcita.

Ya hemos dicho que est establecida en el artculo 1489. Va envuelta en todos
contratos bilaterales. Abeliuk204 la define como aquella que va envuelta en
todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar
la extincin del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus
obligaciones. Agrega que la condicin resolutoria tcita se funda en la falta de
cumplimiento del deudor.
Se ha fallado que conforme lo dispone el artculo 1489, para encontrarse
frente a una condicin resolutoria tcita, es menester que el evento futuro e
203
204

Vctor SANTA CRUZ SERRANO: Comentario a sentencia publicada en T. 46, sec. 1a, pg. 109.
ABELIUK, ob. cit. T. I, N 521, pg. 411.

De Las Obligaciones

137

incierto, que constituye la condicin, sea necesariamente, la falta de

cumplimiento de alguna de las obligaciones que una de las partes contrajo en
virtud del contrato bilateral. En consecuencia, cualquier otro evento futuro e
incierto, aun cuando l constituya la falta de cumplimiento de un hecho que se
atribuya a un tercero, debe ser calificado como constitutivo de una condicin
resolutoria ordinaria205. El incumplimiento de una obligacin en un contrato
bilateral, da a la otra parte un derecho alternativo para solicitar o el
cumplimiento o la resolucin, y en ambos casos, con indemnizacin de
perjuicios.

180.

- Fundamento de la condicin resolutoria tcita.

Se dan diversas explicaciones: equidad, voluntad presunta de las partes, falta

de causa, interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral, forma
de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc.
As, una vieja sentencia de la Corte Suprema, apoyndose en la equidad,
resolvi que los fundamentos que inspiran la disposicin del artculo 1489
son de equidad y justicia, y no son otros que sobrentender o presumir que en
los contratos bilaterales cada una de las partes consiente en obligarse a
condicin de que la otra se obligue a su vez para con ella, o sea, la
reciprocidad de las obligaciones acarrea necesariamente la de las prestaciones
(T. 28, sec. 1a, pg. 689). Esta es tambin la opinin de don Arturo Alessandri.206
Jorge Giorgi estima que el fundamento de la condicin resolutoria se
encuentra en la voluntad presunta de las partes. Seala: .. .y vista en la
condicin resolutoria tcita una presuncin legal de voluntad de los
contratantes, la buena lgica forense nos ensear a incluirla entre las
instituciones jurdicas fundadas en consideraciones de conveniencia ms que
sobre principios de equidad natural, por poder alguna vez expresar una
afirmacin contraria a la verdad del hecho no tiene su justificacin en la
equidad, sino en las necesidades de la vida social.207
Segn algunos, el fundamento de la condicin resolutoria tcita estara en el
hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus
obligaciones, la obligacin del otro contratante carecera de causa. As lo
sostienen Henri Capitant y sus seguidores, especialmente Joulliot de la
Morandire. En Chile siguen esta tesis Mera, y tambin puede verse sentencia
publicada en T. 30, sec. 2a, pg. 1. Sin embargo, se argumenta en contra de esta
opinin sealndose que de faltar la causa, el contrato sera nulo, por lo que el
contratante diligente no podra pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer -y el
205

Corte de Santiago. T. 92, sec. 2a, pg. 7.

Alessandri: De la compraventa y promesa de venta, T. II, N 1632, pg. 494. Vase tambin T. 99 N
1, sec. 2a, pg. 11.
207
Jorge GIORGI: ob. cit., Vol. IV, N 205, pgs. 213-214.
206

138

REN RAMOS PAZOS

artculo 1489 le da esa opcin es porque la obligacin tiene causa. La verdad

es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las partes con la
existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que el
contrato se celebr, y a ese momento la causa exista, pues ambas partes
contrajeron obligaciones recprocas. El incumplimiento posterior no hace
desaparecer la causa. En este sentido los hermanos Mazeaud.208
Tambin se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la
interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmtico. Sin
embargo, como acotan los hermanos Mazeaud, esta explicacin carece de
precisin y no da cuenta de las diferencias que separan la resolucin y la teora
de los riesgos.209
Los hermanos Mazeaud concluyen que en realidad, la resolucin judicial es
un modo de reparacin del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento
de la obligacin del deudor. Segn estos autores, al dispensarle al acreedor
de cumplir con su propia obligacin, o al permitirle recuperar la prestacin por
l efectuada, la resolucin se presenta como un modo de reparacin de mayor
eficacia....210
Para Augusto Elgueta Ortiz el fundamento del artculo 1489 est en que
cada parte ha contratado bajo una presuposicin real, efectiva, de que su
contraparte habr de cumplir con su obligacin y as aqulla podr obtener la
ventaja que se propuso y en consideracin de la cual consinti en obligarse.
Ahora bien, si la contraparte no cumple, esta presuposicin, que es supuesto
del contrato, falla, y es por esto que la ley autoriza para pedir la
resolucin....211

181.

- Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.

a) Es un tipo de condicin resolutoria;

b) Es tcita, puesto que el legislador la sobrentiende en todo contrato
bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo,
renunciable;
c) Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho: que una de las partes
no cumpla su obligacin;
d) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor, y
e) No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin judicial.
208

Henri y Len MAZEAUD y Jean MAZEAUD: Lecciones de Derecho Civil, Parte Segunda Vol. III, N
1089, Edit. EJEA, Buenos Aires, 1960, pg. 344.
209
MAZEAUD: ob. cit. N 1089, pgs. 344-345.
210
MAZEAUD: ob. cit. N 1089, pgs. 344-345.
211
Augusto ELGUETA ORTIZ: La resolucin y el incumplimiento recproco, Memoria, Universidad de
Chile, Santiago, 1947. En el mismo sentido, Augusto ELGUETA ANGUITA, Resolucin de contratos y excepcin
de pago, Editorial Jurdica de Chile, 1981, pgs. 59-60.

De Las Obligaciones

139

Volveremos sobre este punto.

182.

Requisitos de la condicin resolutoria tcita.

a) Que se trate de un contrato bilateral;

b) Incumplimiento imputable de una de las partes;
c) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o est llano a cumplir su
propia obligacin, y
d) Que sea declarada judicialmente.

183. - Que se trate de un contrato bilateral.

En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina: Stitchkin212,
Alessandri213, Vio Vsquez214 y Abeliuk215. En contra, Claro Solar, quien cree que
opera an en los contratos unilaterales.216
Razones de Claro Solar:
a) El artculo 1489 slo dice que la condicin resolutoria tcita va envuelta
en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que
tambin pueda darse en los unilaterales.
b) Varias disposiciones demuestran que el Cdigo Civil no ha entendido
restringida la condicin resolutoria tcita exclusivamente a los contratos
bilaterales. As, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato
unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitucin
de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el
comodatario no la destina al uso convenido (artculo 2177). En el
contrato de renta vitalicia -tambin contrato unilateral- la ley ha tenido
que sealar en forma expresa que el acreedor no podr pedir la
rescisin (entindase resolucin) del contrato en caso de no pagrsele la
pensin... (artculo2271). En el contrato de prenda -artculo 2396- en que
el deudor puede pedir restitucin inmediata de la cosa empeada si el
acreedor abusa de ella.
La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las
razones que se dan son, en sntesis, las siguientes:
a) El propio tenor literal del artculo 1489, que habla de contratos
bilaterales;
b) Tratndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en
212
213
214
215
216

Stitchkin, ob. cit., T. I, N 195, pg. 133.

Alessandri, ob. cit., N 166.
Vio Vsquez, ob. cit., N 273, pg. 252.
Abeliuk, ob. cit., T. I, pg. 527, pg. 414.
Claro Solar, ob. cit., T. X, Ns. 157-158, pgs. 169 y siguientes.

140

REN RAMOS PAZOS

cada caso particular lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la

explicacin de los artculos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho
tratndose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido
(Gaceta 1885, N 2635, pg. 1574), y
c) El fundamento de la condicin resolutoria tcita radicara, segn
algunos, en la interdependencia de las prestaciones, lo que slo puede
ocurrir en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que slo
procede la accin resolutoria en los contratos bilaterales217. Se ha fallado que
no procede la resolucin si el subastador no consigna el precio en la
oportunidad establecida en las bases.218

184.

- La resolucin en los contratos de tracto sucesivo.

La resolucin tambin opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a

llamarse terminacin, porque sus efectos no operan retroactivamente sino slo
para el futuro en razn de que las prestaciones de una de las partes no se
pueden devolver. Ejemplo: En el contrato de arrendamiento, cmo podra el
arrendatario devolver el goce de la cosa? La Corte de Santiago ha resuelto que
el contrato de construccin, por su especial naturaleza impide que la
resolucin tenga el efecto retroactivo propio de los contratos destinados a
producir efectos jurdicos inmediatos, lo que supondra borrar las etapas
cumplidas y reponer las cosas al estado anterior a su celebracin, lo cual carece
de sentido y violenta el principio de equidad que inspira la modalidad de que
se trata. Por tal razn, la resolucin del contrato debe afectar nicamente a la
etapa no cumplida produciendo ms bien el trmino del contrato en el estado
de cumplimiento en que se encuentra.219

185. - La resolucin no tiene lugar en la particin.

Es corriente que en una particin se produzcan alcances en contra de alguno de
los comuneros. Pues bien, qu pasa si no se pagan estos alcances? Se puede
pedir resolucin de la particin? La respuesta es clara: no hay resolucin. As lo
afirma en forma unnime la doctrina nacional.220
217

Vase: Gaceta 1886, N 1292, pg. 875; Gaceta 1893, T. Y, N 1253, pg. 858; Gaceta 1899, T. II,
N 39, pg. 33; T. 3, sec. 1a, pg. 66; Gaceta 1921, 2o semestre, N 299, pg. 1222; Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 90, sec. 1a, pg. 14.
218
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec. 1a, pg. 50.
219
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 99, sec. 2a, pg. 104.
220
SOMARRIVA, Indivisin y Particin, Editorial Jurdica, segunda edicin, N 586, pgs. 373-375;
CLARO SOLAR, ob. cit. T. XVII N 2653 a 2658, pgs. 242 y siguientes; Marcos SILVA BASCUN: La
Particin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1948, N 365, pgs. 286 a 288; Pedro LIRA URQUIETA: La
Particin de Bienes, Editorial Jurdica de Chile, 1948, N 121, pgs. 207 a 209; ABELIUK, ob. cit. T. I N 530,

De Las Obligaciones

141

Razones:
a) Porque no es contrato bilateral;
b) Porque se opone a ello el efecto declarativo de la particin (artculo
1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva
directamente del causante, no del acto de particin;
c) El artculo 1489 es doblemente excepcional: primero porque da al acto el
carcter de condicional; y, en seguida, porque presume la condicin.
Luego debe darse a la norma una interpretacin restringida aplicable
nicamente al caso regulado, que es el de los contratos bilaterales;
d) El artculo 1348 hace aplicables a la particin acciones propias de los
contratos, como la nulidad y la rescisin, pero nada dice de la
resolucin, lo que demuestra claramente su intencin de excluir esta
accin, y
e) El artculo 662 del Cdigo de Procedimiento Civil estableci una hipoteca
legal cuando en las particiones se adjudica un inmueble a un comunero,
y se producen alcances en su contra que superan el exceso a que se
refiere el artculo 660 del mismo cdigo. Se afirma por algunos que esta
hipoteca la estableci el legislador justamente porque los comuneros
carecan de accin resolutoria para el caso de que el comunero
adjudicatario no pagare la diferencia adeudada.

186. - Incumplimiento imputable a una de las partes.

El incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho
condicional. Ntese que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor,
esto es, debido a su dolo o culpa. En ese sentido la opinin absolutamente
mayoritaria de la doctrina:221
Dnde est establecido este requisito? Se desprende del mismo 1489, que
establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos, con indemnizacin de
perjuicios, y precisamente uno de los requisitos para que opere la
indemnizacin de perjuicios es que el deudor est en mora (artculo 1557) y
uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Reiteran esta misma idea,
en la compraventa, los artculos 1826 y 1873.
Se da tambin como argumento el artculo 1546, segn el cual los contratos
deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sera contrario a la equidad
pg. 416. En el mismo sentido jurisprudencia; T. 3, sec. 1 a, pg. 66; T. 5, sec. 1a, pg. 400. En sentido contrario,
T. 46, sec. 1a, pg. 459, con 2 votos disidentes (Alfredo Larenas y abogado integrante Marcos Silva Bascun).
221
Luis CLARO SOLAR (ob. cit., T. 10 N 164, pgs. 180 a 184), Arturo ALESSANDRI, De la Compraventa
y Promesa de Venta, T. II N 1654; Efran Vio VSQUEZ, ob. cit. N 281, pgs. 264 y 265; SOMARRIVA, Las
Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 14, pg. 11.

142

REN RAMOS PAZOS

sancionarlo con la resolucin del contrato. En este sentido la sentencia

publicada en T. 33, sec. 1a, pg. 486.
Augusto Elgueta Ortiz sustenta una opinin en alguna medida diferente.
Distingue entre las obligaciones de entregar una especie o cuerpo cierto, de
entregar un gnero y las de hacer.
Respecto de las primeras, y partiendo del principio de que el riesgo es del
acreedor (artculo 1550), concluye que no cabe la resolucin, ya que de otro
modo se autorizara al acreedor para repetir un pago legtimo y debido222.
Pero, en cambio, en los casos en que el riesgo es del deudor -agrega- debe
admitirse la resolucin pues si no puede exigir el cumplimiento de la
obligacin correlativa que se le adeuda, es forzoso concluir que es procedente
y necesaria la resolucin del contrato, ya que de no ser as, y al poder obtener
la satisfaccin de su crdito, se producira el efecto contrario al querido por la
ley, esto es, los riesgos ya no seran soportados por l, sino por su contraparte,
toda vez que sta se vera forzada a cumplir su obligacin y no obtendra en
cambio la satisfaccin de su crdito, satisfaccin que impide el caso fortuito o
la fuerza mayor.
En las obligaciones de gnero, segn este mismo autor, no hay problemas,
pues el gnero no perece, por lo que el deudor siempre est en condiciones de
cumplir.
Finalmente, en las obligaciones de hacer, si el deudor no puede cumplir por
razones enteramente ajenas, debe buscarse la solucin, fuera de la teora de
los riesgos. Seala que si no puede cumplir por una causa sobreviniente al
contrato, se extingue su obligacin (artculos 1567 N 7 del Cdigo Civil y 534
Cdigo de Procedimiento Civil), pero no el contrato. Sin embargo, en este caso
procedera la resolucin, porque la obligacin de la contraparte carecera de
causa. En el mismo sentido de Augusto Elgueta Ortiz.223

187. - Procede la resolucin por incumplimientos de poca monta.

Cualquier incumplimiento es suficiente para demandar la resolucin? Incluso
de una obligacin secundaria? Tradicionalmente se ha enseado que al no
distinguir la ley, cualquier incumplimiento sera suficiente. As Arturo
Alessandri224. En el mismo sentido, Somarriva.225
El primero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro Solar,
quien piensa que el incumplimiento de una obligacin secundaria no es

222

Augusto ELGUETA ORTIZ, La resolucin y el incumplimiento recproco, Memoria de prueba, pg.

66.
223

Augusto Elgueta Anguita: Resolucin de contratos y excepcin, Editorial Jurdica de Chile, 1981,
pgs. 46-47.
224
Alessandri, ob. cit., pg. 166.
225
Somarriva: Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 19, pg. 14.

De Las Obligaciones

143

suficiente para pedir la resolucin226. Funda su opinin en la equidad.

Posteriormente lo han seguido otros autores. Entre otros, Abeliuk 227 y Fueyo228.
Hay un fallo clsico en esta materia, de la Corte de Talca de 12 de noviembre
de 1920229, que neg la resolucin por el incumplimiento de una obligacin de
poca monta, en atencin a que las obligaciones infringidas tenan muy poca
influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se haban
propuesto al contratar. Tambin participa de esta idea Augusto Elgueta
Anguita230, fundado en que no hay inters en obrar si la accin de resolucin
se funda en un incumplimiento insignificante. Hay algunos fallos ms nuevos
en este mismo sentido. Sobre ese punto, vase artculo de don Enrique Alcalde
Rodrguez.231
Este problema tambin lo toca la doctrina extranjera. As, en Argentina,
Ramella sostiene que aunque no lo diga expresamente el artculo 1204 del
Cdigo Civil argentino, no todo incumplimiento autoriza la resolucin sino
que es menester que ste sea importante o, en otras palabras, no de escasa
importancia232. En el mismo sentido Juan Luis Miquel quien afirma que el
incumplimiento contractual debe ser relevante a los efectos del funcionamiento de la facultad resolutoria. La obligacin dejada de cumplir debe tener
una importancia bsica en la concertacin del negocio jurdico....233
Los hermanos Mazeaud afirman que todo incumplimiento, sea cual sea su
importancia, no lleva consigo necesariamente resolucin: el juez dispone de un
poder soberano para apreciar el grado de gravedad del incumplimiento
susceptible de acarrear la resolucin. Apreciar si ese modo de reparacin
excede, o no, el dao234. Esta ltima opinin guarda armona con el
fundamento que estos autores dan a la condicin resolutoria tcita (forma de
indemnizacin de perjuicios).
En Italia se contempla expresamente la hiptesis, sealando que un
incumplimiento de poca importancia no autoriza la resolucin (artculo 1455
cdigo italiano).

188. - Procede la resolucin si el incumplimiento es parcial?

No hay duda que s. Tanto es as que el cdigo lo permite expresamente en el
artculo 1875 inciso 2o. En esta parte hay unanimidad de la doctrina y
226

Claro Solar, ob. cit., T. X, pgs. 190-193.

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 532, pg. 418.
228
Fueyo: El cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones, pg. 306.
229
Gaceta, ao 1920, segundo semestre N 142.
230
Augusto Elgueta Anguita, ob. cit.
231
Enrique Alcalde Rodrguez: Distincin entre obligaciones principales y secundarias ..., Revista
Chilena de Derecho, mayo-agosto 2003 (Vol. 30 N 2).
232
Cit. por Fueyo: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 302.
233
Juan Luis Miquel: Resolucin de contratos por incumplimiento, Edit. Depalma, 1979, pgs. 125-126.
234
Mazeaud, ob. cit. N 1098, pg. 352.
227

144

REN RAMOS PAZOS

jurisprudencia.235

189. - Incumplimiento recproco de los contratantes. Qu pasa cuando

ambos contratantes incumplen?
En rigor, no cabe resolucin. As, en general, lo ha resuelto la jurisprudencia.
Sin embargo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin
indemnizacin de perjuicios (por faltar el requisito de la mora), con el objeto
de no dejar amarradas a las partes a un contrato que ninguno ha demostrado
inters en cumplir. Se trataba de contratos de promesa. Los fallos se fundan en
el espritu general de la legislacin y en la equidad236. Somarriva, comentando
la primera de estas sentencias se pregunta si no podra observrsele que el
artculo 1489, al concederla accin al contratante diligente, implcitamente se
la niega a aquel que no ha cumplido sus obligaciones?. Adems argumenta
que el artculo 1552 del Cdigo Civil impide que se d lugar a la resolucin si
ambos contratantes son negligentes.237

190. - Quien demanda la resolucin debe haber cumplido su propia

obligacin o allanarse a cumplirla.
Este requisito no aparece del artculo 1489, sino que derivara del artculo
1552, en cuya virtud en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes
est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
De consiguiente, si quien demanda la resolucin no ha cumplido con su
propia obligacin, se le opondr por el demandado la excepcin del contrato
no cumplido. En ese sentido la doctrina238: Hay abundante jurisprudencia. As,
por ejemplo, se ha fallado que si una de las partes del contrato de promesa de
compraventa no ha cumplido enteramente con su obligacin de pagar el precio,
mal puede demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de
perjuicios a la otra, que tampoco ha cumplido con la de las principales
obligaciones contradas....239
Una opinin distinta encontramos en Elgueta Anguita, discrepancia que se
explica porque l no participa de la idea de que para que opere la resolucin se
235

SOMARRIVA, ob. cit., N 19, pg. 14, ABELIUK, ob. cit. N 532, pg. 418. Igual opinin, en la doctrina
extranjera, hermanos MAZEAUD, Derecho Civil, parte II, Vol. III N 1098, pgina 352. En el mismo sentido la
jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 689.
236
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 689; T. 57, sec. 1, pg. 274.
237
Somarriva: Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, N 20, pg. 15, segunda edicin,
1984.
238
CLARO SOLAR, ob. cit., N 165, pgs. 184 y siguientes; ABELIUK, ob. cit. N 534, pg. 419, Arturo
ALESSANDRI, comentario a la sentencia publicada en el T. 28, sec. 1 a, pg. 693; SOMARRIVA, ob. cit. N 20,
pg. 14.
239
Revista de Derecho y Jurisprudencia 81, sec. 1a, pg. 158.

De Las Obligaciones

145

requiera de la mora del deudor... A nosotros -dice Elgueta Anguita- nos parece
que no se puede resolver el caso aplicando el artculo 1552. Esta disposicin
slo establece que en los contratos bilaterales ninguna de las partes est en
mora no cumpliendo, mientras la otra no cumpla por su parte. Ni siquiera
consagra, a nuestro entender, la excepcin del contrato no cumplido.... Y
agrega ms adelante: La excepcin de contrato no cumplido slo se da al
demandado como medio de defensa cuando se le exige el cumplimiento, mas
no es defensa apta para enervar la accin resolutoria, ya que no es congruente
con sta.240

191.

- Que una sentencia judicial declare la resolucin del contrato.

El ltimo requisito para que proceda la accin resolutoria tcita es que la

resolucin se declare por sentencia judicial. Vemos de inmediato una
diferencia notable con la condicin resolutoria ordinaria en que, como lo
hemos explicado, opera de pleno derecho.
Nuestro Cdigo no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con
absoluta claridad del propio tenor literal del artculo 1489, que en su inciso 2 o,
seala Pero en tal caso... dando a entender que en este caso no ocurre lo
mismo que en el de la condicin resolutoria ordinaria. Adems, el inciso 2o
emplea la expresin pedir a su arbitrio, lo que implica demandarlo a un
tribunal, que naturalmente deber resolverlo.
Se suele tambin dar como argumento el que de operar la resolucin de
pleno derecho, no se ve cmo podra el acreedor usar la opcin que le otorga el
artculo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lgico que pueda pedir el
cumplimiento de una obligacin ya extinguida. Abeliuk afirma que este
razonamiento no es convincente desde que el artculo 1487 -norma aplicable
tanto a la condicin resolutoria ordinaria como a la tcita- permite al acreedor
renunciar a la resolucin. De tal suerte, explica que aun cuando ella operara
de pleno derecho, al acreedor le bastara con manifestar su renuncia, para
poder exigir el cumplimiento.241
En todo caso, como el acreedor tiene que ejercer su opcin -solicitando el
cumplimiento o la resolucin- tendr para ello que entablar la accin
correspondiente (de cumplimiento o de resolucin) que tendr que ser resuelta
en una sentencia judicial. Nos parece entonces que no admite dudas, que la
condicin resolutoria tcita no opera de pleno derecho. En este sentido toda la
doctrina.242

240

ELGUETA ANGUITA, ob. cit., pgs. 51 y siguientes.

ABELIUK, ob. cit., T. I, N 535, pg. 420.
242
Abeliuk, ob. cit., N535, pg. 420; Vio Vsquez, ob. cit., pg. 292; Stitchkin, ob. cit., pg. 205; Fueyo,
Derecho Civil, T. IV, pg. 126, Claro Solar, ob. cit., T. X. N 161, pg. 176; Somarriva, Las obligaciones y los
241

146

REN RAMOS PAZOS

192. - Consecuencia de que la resolucin requiera de sentencia judicial.

Se suele sealar que como la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria
tcita, requiere de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podra
enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para
sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda
instancia.

193. - Es cierto que demandada la resolucin, el deudor puede enervar

la accin, pagando?
As se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido,
Claro Solar: Mientras la resolucin del contrato no ha sido declarada por la
sentencia que ha de poner trmino al juicio, el contrato subsiste; y por lo
mismo, hallndose requerido judicialmente el demandado con la notificacin
de la demanda, puede evitar la resolucin ejecutando la obligacin, efectuando
la prestacin de lo debido durante toda la secuela del juicio243, Fueyo244,
Abeliuk245, Stitchkin246, Vio Vsquez247 y Somarriva248. En el mismo sentido
abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.249
Estas opiniones se fundan en el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil, que permite oponer la excepcin de pago en cualquier estado de la causa
hasta el ctese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en
segunda.
No compartimos estas opiniones por las siguientes razones:
a) De aceptarse que el deudor pueda cumplir con su obligacin durante la
secuela del juicio, se vulnera el artculo 1489 que otorga la opcin
exclusivamente al contratante cumplidor y al aceptarse que el deudor
pudiere pagar durante el juicio, se le est entregando a l la eleccin,
pues por el hecho de pagar est optando por el cumplimiento del
contrato.
b) El argumento del artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil no tiene
contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia N 15, pg. 12. En ese comentario se cita abundante y
reiterada jurisprudencia (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 12, sec. 1a, pg. 376; T. 33, sec. 1, pg. 514;
T. 35, sec. 1a, pg. 400; T. 38, sec. 1, pg. 318 y T. 77, sec. 2a, pg. 777, T. 87, sec. 2a, pg. 43, Gaceta
Jurdica N 175, sentencia 3, pg. 30).
243
Claro Solar, ob. cit., T. X, N 166, pg. 187.
244
Fueyo, obra cit. N 199, pg. 127.
245
Abeliuk, ob. cit. N 535, pg. 421.
246
Stitchkin, ob. cit. N 208, pg. 142-143.
247
Vio Vsquez, ob. cit. N 317, pg. 296.
248
Somarriva, Las obligaciones y contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 16, pgs. 12-13.
249
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 288; T. 45, sec. 1a,pg. 597; T. 46, sec. 2a,
pg. 3; T. 77, sec. 2a, pg. 77; T. 84, sec. 1a, pg. 149.

De Las Obligaciones

147

el alcance que quienes estn por la opinin contraria le dan. Cierto es

que autoriza para oponer la excepcin de pago, cuando se funde en un
antecedente escrito, en cualquier estado de la causa, pero una cosa es
oponer la excepcin de pago; y otra muy distinta que pueda pagar en
cualquier estado de la causa. Dicho de otra forma, si el deudor haba
cumplido oportunamente su obligacin y a pesar de ello se le demanda
de resolucin, podr oponer la excepcin de pago durante todo el juicio,
enervando, de esa forma la resolucin. Esto es muy diferente a aceptar
que pueda pagar en forma extempornea.
c) Todo contrato es ley para las partes contratantes (artculo 1545 del
Cdigo Civil). Por ello, las partes deben cumplir sus obligaciones en la
forma y oportunidad convenidas.
La opinin que acabamos de expresar es defendida, con brillo, por don
Augusto Elgueta Anguita250. Tambin adhiere a esta doctrina Daniel Peailillo251
y Sergio Galaz Ramrez252. No tengo conocimiento de existir jurisprudencia en
este sentido.
Fueyo253 en una de sus ltimas obras se acerca, dbilmente a nuestro juicio,
a la opinin que venimos sustentando, al expresar que el deudor en
conformidad al artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil mantiene la
facultad de pagar durante el juicio, pero agrega la siguiente prevencin: Con
todo, como se dijo recientemente, la alegacin abusiva y de mala fe de la
excepcin de pago no podra hacerse en provecho malicioso del deudor y
recprocamente en perjuicio del acreedor.
Hay un solo flanco que nos preocupa en la tesis que venimos defendiendo y
es el artculo 1879 del Cdigo Civil. Ello porque esta disposicin -referida al
pacto comisorio calificado, en el contrato de compraventa, por no pago del
precio- permite al comprador enervar la accin de resolucin pagando el precio
a ms tardar dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda.
Puede sostenerse entonces que si en el pacto comisorio calificado -es decir, en
el caso en que las partes expresamente convinieron que si no se pagaba el
precio, el contrato se resolva por ese solo hecho la ley todava da al deudor la
oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde que se le
notifique la demanda, con buena lgica debera entenderse, a fortiori, que en el
caso de la simple condicin resolutoria tcita, tambin puede pagar fuera de
plazo. El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la norma del artculo
1879 es una norma muy especial, que slo debe operar para el caso que fue
establecida, no siendo lcito fundarse en ella para sacar conclusiones de
250

Augusto Elgueta Anguita, ob. cit., pgs. 97 a 121.

Daniel Peailillo, Obligaciones, pg. 417.
252
Sergio Galaz Ramrez: Puede el deudor demandado enervar la accin resolutoria pagando?. Revista
de la Universidad Catlica de la Santsima Concepcin N 12, ao 2004, pg. 119.
253
Fernando Fueyo: Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pgs. 343-344
251

148

REN RAMOS PAZOS

alcance general, que pongan en peligro todo el sistema establecido por el

artculo 1489.

194.

- Derechos que confiere la condicin resolutoria tcita.

El artculo 1489 confiere al contratante diligente una opcin para demandar o el

cumplimiento del contrato o su resolucin, en ambos casos con indemnizacin
d perjuicios.
Si demanda el cumplimiento podr hacerlo por la va ordinaria o por la va
ejecutiva, segn la naturaleza del ttulo que invoque. En todo caso si lo que se
demanda es el cumplimiento de un contrato bilateral, para que pueda
prosperar la accin es necesario que el ejecutante compruebe, al iniciar la
demanda, haber cumplido las obligaciones por l contradas. Del artculo 1552
se desprende que si no se acredita la mencionada circunstancia, procede
acoger la excepcin, consistente en que el ttulo no rene los requisitos o
condiciones exigidos por la ley para que tenga fuerza ejecutiva254. En otro fallo,
encontramos un voto disidente del ministro Parada Benavente, en el mismo
sentido, al expresar que resulta muy especialmente del claro tenor del artculo
1552 que para poder exigir ejecutivamente el cumplimiento de una de las
obligaciones recprocas o correspondientes que se estipulan en un contrato
bilateral, es menester que previamente se establezca que el ejecutante ha
cumplido las que a l le incumban segn ese mismo contrato. Y esa prueba,
naturalmente, debe preceder a la demanda ejecutiva, porque, como es sabido,
el carcter ejecutivo de un ttulo debe encontrarse en el ttulo mismo a la fecha
en que se pide el mandamiento de embargo, y no en las probanzas posteriores
que dentro de la ejecucin se produzcan.255
Para el caso que se demande la resolucin, la va tendr que ser
necesariamente la ordinaria ya que del solo ttulo no consta el incumplimiento
del contrato.256

195. - Las acciones de cumplimiento y de resolucin son incompatibles,

pero pueden interponerse sucesivamente.
Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma
subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer
posteriormente la otra si no se obtuvo (artculo 17 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene,
254

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 1; T. 89, sec. 2a, pg. 124.
Corte de Talca, Gaceta 1914, enero-abril, N 100 pg. 225. En el mismo sentido do este voto disidente,
varios fallos: T. 19, sec. 1a, pg. 359; T. 21, sec. 1a, pg. 859; T . 37, sec. 1a, pg. 18, y T. 48, sec. 1a, pg.
116.
256
Somarriva, Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 21,pg. 21.
255

De Las Obligaciones

149

mantiene su opcin para demandar la resolucin. As lo entiende la doctrina. Al

respecto Claro Solar nos recuerda que ello no era posible en Roma, pues haba
leyes expresas que impedan volver sobre la eleccin ya hecha al verificarse la
condicin que constitua el pacto comisorio expreso, pues no exista la
condicin resolutoria tcita, y adems aquella legislacin se explica por su
riguroso formulismo. Adems, agrega Claro Solar, el pacto comisorio produca
all efectos por s solo. Pero en nuestro Derecho, la situacin es diferente: Pero
si el vendedor, que ha recibido parte del precio, ha preferido demandar el
cumplimiento completo del contrato y no lo consigue, sin embargo, por qu
habra de quedar impedido de pedir despus la resolucin, fundndose
precisamente en que no ha podido conseguir el pago del precio, a pesar de su
deseo de perseverar en el contrato? Y si ha pedido la resolucin del contrato,
por qu no ha de poder, en la dificultad de obtenerla, demandar el precio o
aceptar el pago del precio que le ofrece el comprador?257

196. - La accin de indemnizacin de perjuicios es accesoria a la de

resolucin o cumplimiento.
Con ello queremos sealar que no se puede demandar derechamente
indemnizacin de perjuicios, sino que slo como consecuencia de demandar el
cumplimiento o la resolucin del contrato. La claridad del artculo 1489 no
admite dudas. As lo entiende la doctrina Vio Vsquez258. As tambin la
jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales.259
En relacin con lo que se viene comentando, se ha fallado que demandado
el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios, es
inconsecuente que el fallo rechace, por una parte, dicho cumplimiento y, por
otra, acoja la indemnizacin. Porque, segn el claro tenor literal del artculo
1489 del Cdigo Civil, la indemnizacin tiene como antecedente jurdico la
resolucin o el cumplimiento del contrato (todava incumplido).260
No se puede, pues, pedir la indemnizacin de perjuicios si no se ha
demandado el cumplimiento o la resolucin. Sin embargo, esta regla tiene una
excepcin importante en el caso que la obligacin incumplida sea de hacer,
pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en mora el acreedor puede
demandar, cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya: que se apremie al
deudor para la ejecucin del hecho convenido; que se le autorice a l mismo
para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; y que el deudor le
257

Claro Solar, ob. cit. T. X, N 171, pgs. 193 y siguientes. En el mismo sentido, Vio Vsquez (ob. cit.,
N 303, pg. 284) y Abeliuk (ob. cit., T. I, N 544, pgs. 429-430). Hay abundante jurisprudencia sobre el
tema, que cita Somarriva, al comentar la sentencia N 24, pgina 17, en su obra De las obligaciones y los
contratos ante la jurisprudencia.
258
Vio Vsquez, ob. cit., pg. 290.
259
Revista de Derecho y Jurisprudencia 30, sec. 1a, pg. 495; T. 6o, sec. 2a, pg. 70.
260
Fallos del Mes N 241, sentencia 3, pg. 382.

150

REN RAMOS PAZOS

indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato (artculo

1553).
Los perjuicios tendrn que probarse, de acuerdo a las reglas generales261. Lo
anterior, sin desmedro de que pueda haberse convenido una clusula penal,
que releve de esta obligacin al actor, Gaceta 1938, T. 2o, N 103, pg. 478.
La regulacin de los perjuicios podr hacerse en el mismo juicio, si se
hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal
reservar a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la ejecucin del
fallo o en otro juicio diverso (artculo 173 Cdigo de Procedimiento Civil).

197. - Diferencias entre la condicin resolutoria ordinaria y la condicin

resolutoria tcita.
La doctrina seala las siguientes diferencias:
a) En la condicin resolutoria tcita, el hecho futuro e incierto, es el
incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral; en la
condicin resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no
sea el incumplimiento de una obligacin en un contrato bilateral;
b) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tcita
requiere de declaracin judicial;
c) La condicin resolutoria ordinaria requiere de una manifestacin expresa
de voluntad; la tcita es sobrentendida por la ley en todo contrato
bilateral;
d) La condicin resolutoria tcita slo opera en los contratos bilaterales
(opinin mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier
negocio jurdico;
e) Cumplida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesariamente
la resolucin; en cambio en la condicin resolutoria tcita el acreedor
condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o
la resolucin del contrato;
f) Como la condicin resolutoria tcita requiere de sentencia judicial que la
declare, sus efectos son relativos, en virtud de lo dispuesto en el artculo
3o Cdigo Civil. La situacin es totalmente diferente en la ordinaria ya
que al operar por el solo ministerio de la ley, aprovecha a cualquier
interesado, y
g) En la condicin resolutoria tcita el acreedor tiene derecho a
indemnizacin de perjuicios, lo que no ocurre en la ordinaria.

198. - El pacto comisorio.

El pacto comisorio est tratado en el prrafo 10 del Ttulo XXIII del Libro IV del
261

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17, sec. 1a, pg. 117.

De Las Obligaciones

151

Cdigo Civil, a propsito del contrato de compraventa por no cumplimiento de

la obligacin de pagar el precio Su concepto lo da el artculo 1877: Por el
pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagndose el precio al
tiempo convenido, se resolver el contrato de compraventa (inciso 1o).
Entindese siempre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se
expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a
indicarse (inciso 2o).
Si se observan los dos incisos, se podr apreciar que el segundo no hace
ms que repetir lo que dice el primero.262
De lo expresado en este artculo, se desprende que el pacto comisorio viene
a ser la estipulacin de la condicin resolutoria tcita, por el no pago del
precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las
partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sera el mismo.

199. - El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el

incumplimiento de cualquiera obligacin.
La ubicacin de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propsito
del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede tambin
convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones
distintas a las del pago del precio.
Hoy da est absolutamente claro que pese a estar el pacto comisorio
tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligacin
de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier
contrato (incluso contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier
obligacin. Esta opinin se funda en los siguientes argumentos:
a) El pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria tcita
expresada, convenida;
b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
celebrar cualquiera estipulacin con tal que no se atente contra la ley, el
orden pblico o la moral y, por la misma razn, no se ve por qu no
podran acordar un pacto como ste, y
c) Unicamente por una razn histrica el pacto comisorio se ha ubicado
dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su
origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como all no se
aceptaba la condicin resolutoria tcita, pareci necesario establecer la
lex commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el
vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa
venta.

262

Vio Vsquez, ob. cit. N 336, pg. 325.

152

REN RAMOS PAZOS

Un problema distinto, que analizaremos ms adelante, es saber qu normas

vamos a aplicar al pacto comisorio establecido en los dems contratos, si la de
los artculos 1877 y siguientes, o las que las partes puedan haber convenido.
A modo de ejemplo sealemos que es muy corriente en los contratos de
arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga
a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar clusulas
como la que sigue: Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del
plazo fijado (dentro de los cinco primeros das de cada mes, por ejemplo), el
contrato de arrendamiento se extinguir de inmediato.

200.

- Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.

La doctrina ha establecido esta clasificacin del pacto comisorio, que extrae del
artculo 1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido,
se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde en las veinticuatro
hora subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:
a) El pacto comisorio simple, que no viene a ser ms que la condicin
resolutoria tcita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa
se establece que si el comprador no paga el precio se resolver el
contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no
paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, ste se extinguir
(recurdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto
sucesivo por lo que la resolucin toma el nombre de terminacin), y
b) El pacto comisorio calificado o con clusula ipso facto, que se define
como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de
inmediato, ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es
necesario emplear palabras sacramentales. Estaremos frente a un pacto
comisorio calificado, cualquiera que sean los trminos empleados, si
aparece clara la intencin de las contratantes de que se produzca la
resolucin de inmediato, por el solo hecho del incumplimiento, sin
necesidad de resolucin judicial.
Veamos algunos ejemplos:
a) Pacto comisorio simple:
Ejemplo 1. Las partes acuerdan que si el comprador no pagare el precio
convenido en el plazo fijado, se resolver el contrato de compraventa;
Ejemplo 2. Las partes convienen que si el arrendatario no pagare la renta
convenida en el plazo fijado, se resolver (extinguir) el contrato de

De Las Obligaciones

153

arrendamiento;
b) Pacto comisorio calificado:
Ejemplo 1. Si el comprador no pagare el precio dentro del plazo
establecido, se resolver de inmediato, ipso facto, el contrato de
compraventa.
Ejemplo 2. Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del
plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguir ipso facto (por el
solo ministerio de la ley, sin necesidad de resolucin judicial.

201. -Efectos del pacto comisorio.

Para estudiar el punto, haremos las siguientes distinciones:
1. Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no
pago del precio;
2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa, por
obligaciones distintas a la de pagar el precio, o en los dems contratos
por incumplimiento de cualquiera obligacin;
3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por
no pago del precio, y
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por
una obligacin distinta a la de pagar el precio o, en los dems casos, por
incumplimiento de cualquiera obligacin.

202. -Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa

por no pago del precio.
El artculo 1878 expresa que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de
la eleccin de acciones que le concede el artculo 1873, esto es, el derecho a
exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.
Como se puede observar, estos efectos son idnticos a los de la condicin
resolutoria tcita: es decir, el comprador puede pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Y por la misma razn,
para que opere se requiere de una resolucin judicial, igual que ocurre en la
condicin resolutoria tcita.

203. - Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa

por el incumplimiento de una obligacin distinta a la del pago del precio
(ejemplo: la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida) o en
cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligacin.
Siendo el pacto comisorio simple slo la condicin resolutoria tcita expresada,
sus efectos son los mismos de aqulla, es decir, se otorga al contratante

154

REN RAMOS PAZOS

cumplidor la opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin ms

indemnizacin de perjuicios. Luego, se requiere tambin de sentencia judicial
que declare la resolucin.

204. - Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no

pago del precio.
Los efectos del pacto comisorio en este caso, estn tratados en el artculo
1879: Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se
resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podr, sin
embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las veinticuatro
horas subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda.
Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la
compraventa se resolviera ipso facto, es decir por el solo hecho del
incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador
un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificacin de la demanda, para
enervar la accin de resolucin, pagando el precio adeudado. De manera que
est claro que la resolucin no opera de pleno derecho, sino que se requiere de
una sentencia judicial que la declare.
Vctor Santa Cruz se pregunta: .. .por qu el legislador cuid de que el
pacto comisorio no produjera su efecto de resolver ipso facto la compraventa?
Y responde: la razn es obvia: hay un inters social en la estabilidad de las
transferencias de dominio que sigue a los ttulos traslaticios de propiedad,
como lo es la compraventa. La resolucin de tales contratos no slo afecta a las
partes, pues segn los artculos 1490 y 1491 del Cdigo Civil, puede alcanzar a
los terceros poseedores que hayan sucedido al comprador.... Por la misma
razn es que el pacto comisorio, que puede producir la resolucin de la venta,
si el comprador no paga el precio a las veinticuatro horas de notificado,
prescribe en cuatro aos, en lugar de diez aos (hoy 5 aos), artculo 1880; el
pacto de retroventa, que igualmente puede resolver la venta con consecuencia
para los terceros poseedores, no puede intentarse despus de pasados cuatro
aos desde la venta (artculos 1881, 1882 y 1885); la rescisin por lesin
enorme no procede cuando el comprador ya ha enajenado la cosa (artculo
1893)....263
Luego, si el comprador no paga el precio en la oportunidad convenida, y
existe este pacto comisorio calificado, de todas formas el vendedor tendr que
demandar judicialmente la resolucin del contrato, con indemnizacin de
perjuicios y, en su oportunidad, el tribunal dictar la correspondiente
sentencia dando lugar a la resolucin y al pago de los perjuicios.
Se demanda la resolucin en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento
263

Vctor Santa Cruz Serrano: Comentario a sentencia publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
T. 46, sec. 1a, pg. 109.

De Las Obligaciones

155

especial (artculo 3o del Cdigo de Procedimiento civil). Notificada la demanda,

el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la accin de
resolucin pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podr pagar por
consignacin, lo que har depositando la suma adeudada con los intereses
vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, en la cuenta corriente del
tribunal que conoce del juicio de resolucin (artculo 1600 inciso final).
Respecto al plazo para pagar, llamamos la atencin que son 24 horas, que
no es lo mismo que un da, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se
empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda,
ejemplo: si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5
P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un da, y se notifica a las 5
P.M. del da 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponerlo as el
artculo 48 del Cdigo Civil. Adems es un plazo fatal, por lo que cumplido
caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebelda
(artculo 49 del Cdigo Civil).
No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolucin requiere de
sentencia judicial. Los siguientes argumentos as lo prueban:
a) Argumento histrico. En los proyectos de Cdigo Civil aparece claro que
don Andrs Bello se quiso separar en esta materia del artculo 1656 del
Cdigo Civil francs, que le sirvi de fuente inspiradora;
b) El artculo 1878 -aplicable al pacto comisorio simple y al calificado- no
priva al vendedor de la eleccin de acciones, pudiendo ste pedir el
cumplimiento o la resolucin. Si el contrato se resolviera ipso facto, no
se ve cmo podra solicitarse el cumplimento, pues el contrato ya est
terminado;
c) El artculo 1879 seala que el vendedor podr, sin embargo, hacerlo
subsistir. Esta frase demuestra que el contrato no se extingui por el
solo incumplimiento, pues subsistir significa que sigue viviendo;
d) Si el comprador puede enervar la resolucin pagando dentro de 24 horas,
desde que le notifica la demanda, es porque la resolucin no opera por el
solo hecho del incumplimiento, y
e) Finalmente, y sin duda el argumento ms categrico, es que el artculo
1879, exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.264
Lo que se viene diciendo es de la mayor importancia, pues el hecho de que
se exija sentencia judicial, significa que puede as el comprador, e incluso los
terceros interesados, pagar oportunamente para dejar a firme sus derechos...
y en segundo trmino, si bien el comprador no puede enervar la accin por
medio del pago, sino cuando lo efecta dentro del trmino sealado, puede
264

Sobre este punto vase Vio VSQUEZ, ob. cit. N 346, pgs. 336-337; ABELIUK, ob. cit., N 542, pgs.
425-426.

156

REN RAMOS PAZOS

oponer otras excepciones y enervar de esta manera la resolucin, pues el juez

debe pronunciarse sobre todas las acciones y excepciones que se hayan hecho
valer en el juicio, artculos 193 (hoy 170), 299 (hoy 309) y 943 (hoy 768) N 5
del C.P.C.. 265
Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por
sentencia judicial, es necesario dilucidar en qu momento se produce la
resolucin. Hay dos opiniones:
a) Segn algunos 266, la resolucin se produce al momento en que se acoge
la demanda.
b) Para otros267 la resolucin se produce al momento en que se extingue el
plazo de 24 horas para enervar la accin pagando.
No es sta una discusin ociosa, pues si se sigue la primera tesis, el
vendedor podra recibir el pago despus de las 24 horas, pues aun no est
resuelto el contrato, en cambio, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir,
pues aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus efectos operan
retroactivamente al vencimiento de las 24 horas.

205. - Condiciones que debe reunir el pago para enervar la accin de

resolucin.
Para que este pago pueda enervar la accin de resolucin debe cumplir los
siguientes requisitos:
a) Debe pagarse dentro de las 24 horas desde que se notifica la demanda;
b) El pago debe ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al momento de la
notificacin de la demanda sea actualmente exigible, y
c) Debe cumplir los requisitos generales del pago.

206. - Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de

compraventa por el incumplimiento de una obligacin distinta a la de
pagar el precio o en otro contrato por incumplimiento de cualquiera
obligacin.
En relacin con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo
en un tiempo una discusin doctrinaria, que estimamos hoy prcticamente
agotada. El problema es resolver si la resolucin opera de pleno derecho o si
requiere tambin, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una
sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Excma. Corte Suprema, en

265
266
135.
267

Stitchkin, ob. cit., N 222, pg. 153.

Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, T. III, pg. 165; Fueyo, Derecho Civil, T. I, N 111, pg.
A. Alessandri, De la compraventa y promesa de venta, T. 2, N 1784, pg. 663.

De Las Obligaciones

157

materia de arrendamiento, resolvi que la resolucin opera por sentencia

judicial y aplic por analoga el artculo 1879 del Cdigo Civil268, Vio Vsquez269
se muestra, en general, conforme con esta sentencia.
No compartimos lo anterior. Nos parece absolutamente claro que el pacto
comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que
las partes pretendieron al estipularlo. No estamos frente al pacto comisorio del
artculo 1879, por lo que no hay razn para aplicar sus reglas, sino ante un
pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad consagrado en el artculo 1545. La norma del artculo 1879 es
excepcional -porque rige para la compraventa y slo para el no pago del preciopor ello su aplicacin debe ser restrictiva. Adems, como afirma Stitchkin,
...para interpretar las clusulas de un contrato en que no hayan reglas
especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artculos 1560 y
siguientes, que atienden principalmente a la intencin de los contratantes, que
al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin
lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento.270
La Corte Suprema, en sentencia de 2 de julio de 1948271, acoge la tesis que
venimos sustentando, al establecer que en los contratos de arrendamiento las
partes pueden estipular la terminacin ipso facto del contrato por
incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulacin
surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda
terminado por el solo hecho de no cumplirse la obligacin de que se trata, sin
necesidad de accin en que se pida la terminacin ni de sentencia que la
declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de
Vctor Santa Cruz Serrano quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto
comisorio constituye una condicin resolutoria, por lo que cabe aplicarle lo
dispuesto en el artculo 1484, segn el cual las condiciones deben cumplirse
literalmente, en la forma convenida.
Y exigir sentencia judicial no es lo que las partes convinieron. En el mismo
sentido Fernando Alessandri272. En contra, Arturo Alessandri y Luis Claro
Solar.273
Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de
arrendamiento, si en ste se estipul que el contrato terminaba ipso facto por
el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el
268

Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 38, sec. 1a, pg. 318.

Vio Vsquez, ob. cit., N 350, pg. 351. En el mismo sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T.
86, sec. 5a, pg. 92, Consid. 2.
270
Ob. cit., N 223, pg. 155.
271
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 109.
272
Femando Alessandri: Explicaciones de los Cdigos de Procedimiento Civil y Penal. Apuntes, T. II,
pg. 198.
273
Arturo Alessandri: La compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1703, pgs. 655 y siguientes; Claro
Solar, artculo publicado en el T. VIII, I Parte, pg. 175.
269

158

REN RAMOS PAZOS

incumplimiento, el arrendador deber demandar solicitando restitucin del

inmueble y no la terminacin (o resolucin) porque el contrato se extingui al
cumplirse la condicin. No se puede pedir que se extinga lo que ya est
extinguido.
Don Vctor Santa Cruz Serrano, en el comentario ya mencionado, critica la
sentencia en un punto: en cuanto parece entender que tales conclusiones (que
la terminacin opera de pleno derecho) no rigen en el arrendamiento de
predios urbanos, dado el tenor del artculo 1977, que est ubicado en las reglas
particulares relativas al arriendo de casas, almacenes u otros edificios.
Estima que el artculo 1977 no es de orden pblico y, por consiguiente, pueden
las partes renunciar a su aplicacin estableciendo un Pacto Comisorio
Calificado.274
No cabe, a nuestro juicio, aplicar a este caso el artculo 1977 del Cdigo
Civil, segn el cual la mora de un perodo entero de pago de la renta dar
derecho al arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales
medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si
no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un
plazo razonable que no bajar de treinta das. Si hay pacto comisorio esta
regla no rige porque no se trata de hacer cesar inmediatamente el arriendo
porque, lo repetimos, el contrato de arriendo se extingui al cumplirse la
condicin contemplada en el pacto (no pago de la renta en el perodo fijado).
As lo ha dicho un fallo de la Excma. Corte Suprema de 8 de agosto de 1996: El
pacto comisorio calificado que las partes introdujeron en su contrato de
arrendamiento comparte la naturaleza jurdica de la condicin resolutoria
ordinaria y por consiguiente su cumplimiento -en la especie, la falta de pago de
las rentas- produce ipso jure la extincin del arrendamiento, sin que sea
menester una declaracin judicial, razn por la cual el arrendatario carece de
facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su
oportunidad dej de pagar....275
Un comentario final, en relacin con el pacto comisorio calificado en el
contrato de arrendamiento. Se ha fallado que no tendra valor el pacto
comisorio calificado por no pago de rentas, en razn de que el artculo 1977
del Cdigo Civil sera una norma de orden pblico276. No estamos de acuerdo en
que el artculo 1977 sea una norma de orden pblico, que las partes no puedan
renunciar mediante el establecimiento de un pacto comisorio calificado.
Tampoco creemos que se trate de una renuncia prohibida por el artculo 19 de
la ley N 18.101 porque lo que prohbe renunciar el artculo 19 son los
derechos que esta ley confiere a los arrendatarios.
274

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1, pg. 120.

275

Revista Fallos del Mes N 453, sentencia 17, pg. 1654.

Gaceta Jurdica 145, sentencia 1, pg. 80.

276

De Las Obligaciones

159

Y el artculo 1977 est en el Cdigo Civil, no en la ley N 18.101.277

En sentido contrario, un fallo de 22 de agosto de 1996, de la Excma. Corte
Suprema en que, tratndose de un pacto comisorio calificado en un contrato de
arriendo de un predio rstico, regido por el D.L. N 993, la Corte Suprema
resolvi que la ley niega al arrendador de predios rsticos el derecho de
pactar que el simple retardo en el pago de la renta constituye en mora al
arrendatario y que para constituir en mora al arrendatario de un predio
rstico, se requiere en todo caso de dos reconvenciones debiendo mediar entre
ambas a lo menos treinta das, segn lo dispone el artculo 11 del D.L. N
993278. Definitivamente no estamos de acuerdo con este pronunciamiento. El
D.L. N 993 no prohbe el pacto comisorio calificado en un contrato de
arrendamiento de un predio rstico. Y el inciso 1 del artculo 11 de ese cuerpo
legal es muy claro en orden a que a falta de disposiciones especiales, se
apliquen las disposiciones generales.

207. - Prescripcin del pacto comisorio.

El artculo 1880 establece que el pacto comisorio calificado prescribe al plazo
prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde la fecha
del contrato. Transcurridos estos cuatro aos, prescribe necesariamente, sea
que se haya estipulado un plazo ms largo o ninguno.
Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:
a) El plazo de prescripcin que ella establece rige nicamente para el pacto
comisorio -simple o calificado- que reglamenta el Cdigo Civil, es decir,
para el contrato de compraventa por no pago del precio. As Abeliuk.279
En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la
compraventa por una obligacin diferente a la de pagar el precio, no se
aplica la norma del artculo 1880. La prescripcin en esos casos se regula
por los artculos 2514 inciso 2o y 2515, vale decir, prescribe en 5 aos
contados desde que la obligacin se hace exigible;
b) El artculo 1880 no dice que el pacto comisorio prescriba en 4 aos, sino
en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 aos. Luego puede
prescribir en un plazo menor de 4 aos, y
c) Una ltima cuestin y muy importante, en relacin con el artculo 1880,
es que el plazo de prescripcin que esta disposicin establece no
empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible -como debera
ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conformidad al
artculo2514 inciso 2o del Cdigo Civil-, sino desde la fecha del contrato.
277

En ese sentido sentencia de la Corte de Concepcin de 29 de diciembre de 1994, causa Rol N 709-94,
considerando 9o, no publicada.
278
Fallos del Mes N 453, sentencia 11, pg. 1631.
279
Abeliuk, ob cit., T. I, N 551, pg. 433.

160

REN RAMOS PAZOS

Lo anterior significa que al establecerse el pacto, no podr ser por

obligaciones que demoren ms de 4 aos en cumplirse, pues de ocurrir
as, cuando se demandare la resolucin, el pacto ya se encontrara
prescrito.

208. - Prescrita la accin del pacto comisorio, podra demandarse la

resolucin fundada en el artculo 1489?
Qu ocurre cundo en un contrato de compraventa existe un pacto comisorio
por no pago del precio, y el vendedor deja transcurrir ms de 4 aos para
demandar? Podra, en este caso, demandar de resolucin fundndose no en el
pacto comisorio sino en la condicin resolutoria tcita del artculo 1489? Vio
Vsquez afirma que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se
extingue irremediablemente, sin que pueda aducirse que todava le queda al
vendedor, por ejercitar, la que nace de todo contrato bilateral, esto es, la de la
condicin resolutoria tcita, como lo sostiene en su Memoria de Prueba don
Gonzalo Montecinos M. Admitir esta opinin sera tergiversar la letra del
Cdigo, pues el artculo 1880 es bastante explcito y claro para comprender
que si dice que prescribe en el plazo de cuatro aos contados desde la fecha
del contrato, se est refiriendo a la accin resolutoria que se le concede por el
artculo 1873, segn declaracin del artculo 1878. Adems, llegaramos al
absurdo que el artculo 1880 sera letra muerta, puesto que el vendedor en
todo caso tendra derecho a solicitar la resolucin del contrato, y esto no es
posible. Si se estipul pacto comisorio, es porque las partes quisieron
someterse a estas reglas y no a las de la condicin resolutoria del artculo
1489, por lo que su renuncia a la accin que concede esta condicin se
presume tcitamente280. Este autor -Vo Vsquez agrega que el vendedor en
este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo 1880 no se
refiere a la accin de cumplimiento281. En el mismo sentido Arturo Alessandri 282
Estamos plenamente de acuerdo con estas opiniones. Sin embargo, la Corte
Suprema admiti la tesis contraria, al rechazar un recurso de casacin en el
fondo interpuesto en contra de una sentencia de la Corte de Puerto Montt que
resolvi que no obstante el pacto comisorio el vendedor puede solicitar la
resolucin de un contrato fundado en los artculos 1489 y 1873.283

209. - De la accin resolutoria.

Abeliuk la define como la que emana de la condicin resolutoria en los casos
280

Vio Vsquez, ob. cit., N 348, pg. 343.

Vio Vsquez, ob. cit., N 348, pg. 343.
282
Arturo Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta, N 1874, pg. 964.
283
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 90, sec. i", pg. 72: Fisco con Inversiones Comercial
Transegeo Ltda..
281

De Las Obligaciones

161

que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente

solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l 284
Dice la definicin que emana de la condicin resolutoria en los casos en que
ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes
situaciones:
a) En la condicin resolutoria tcita;
b) En el pacto comisorio simple, y
c) En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no
pago del precio.
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no
hay accin resolutoria, porque la resolucin opera de pleno derecho, no se
demanda judicialmente y por ello no se requiere de accin. Luego, como
observa Abeliuk285, es errneo afirmar que la accin resolutoria proviene de la
condicin resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay casos de condicin
resolutoria que no dan accin.

210. - Caractersticas de la accin resolutoria.

La doctrina seala las siguientes:
a)
b)
c)
d)

Es una accin personal;

Patrimonial;
Mueble o inmueble, segn el objeto de que se trate, y
Indivisible.

211. - La accin resolutoria es personal.

Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido
discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina as lo entiende286. Es personal,
porque la accin deriva del contrato y stos generan derechos personales. No
olvidemos que el artculo 578 nos dice que de estos derechos -de los
personales o crditos- nacen las acciones personales.
Por ser personal, slo se puede entablar en contra de quien celebr el
contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo,
enajena la cosa a un tercero, no podr intentarse la accin en contra de este
tercero, porque no fue parte del contrato287. Ello, sin perjuicio de que exista
284

Abeliuk, ob. cit. T. I, N 545, pg. 430.

Abeliuk, ob. cit. T. I, pg. 430.
286
Vio, ob. cit., N 353; Alessandri, De la compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1738, pg. 746;
Abeliuk, ob. cit., N 546, pgs. 430-431, Somarriva, Las obligaciones y los contratos ante la Jurisprudencia,
sentencia 25, pgs. 18-19.
287
T. 10, sec. 1a, pg. 507.
285

162

REN RAMOS PAZOS

otra accin en contra de ese tercero (reivindicatora o restitutoria), como luego

veremos. Por esta razn, la Corte Suprema ha fallado que no se puede dirigir la
accin resolutoria contra una persona que actu como mandatario.288
En el caso en que los deudores incumplidores se hubieren obligado
solidariamente, la accin puede intentarse en contra de cualquiera de ellos.289

212. - La accin resolutoria es patrimonial.

Ello es as desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No
cabe la resolucin en el Derecho de Familia. Del hecho de ser patrimonial
derivan importantes consecuencias:
1. Es renunciable. As fluye del artculo 1487 y es lgico que as sea, pues
slo mira al inters personal del renunciante y no se encuentra prohibida
su renuncia (artculo 12 del Cdigo Civil)290. Se puede renunciar en el
mismo contrato, o posteriormente antes del incumplimiento.
Puede la renuncia ser expresa o tcita. El solo hecho de demandar el
cumplimiento, no supone, segn ya lo hemos visto, la renuncia a la
accin resolutoria.
2. Es transferible y transmisible. En cuanto a la trasmisibilidad no merece
ningn comentario especial, atendido lo dispuesto en lo artculos 951,
inciso 2o y 1097 inciso 1o.
En cambio, s vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de
transferible. Ello con el objeto de precisar que algunos autores
consideran que si se cede un crdito, esta cesin no importa la
transferencia de la accin resolutoria. Esta opinin se funda en que la
resolucin sera una excepcin personal, que no queda comprendida en
la cesin, segn el artculo 1906 del Cdigo Civil. As lo estima una
buena parte de la doctrina291. Una opinin distinta encontramos en
Alessandri292. Por ello, y para evitar problemas, cuando se cede un
crdito, parece importante ceder tambin la accin resolutoria, pues de
no hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede demandar la
resolucin del contrato, pues la cesin traspasa nicamente el crdito, no
la calidad de parte contratante.
Una situacin parecida a la anterior se presenta en el caso de que en una
compraventa el pago del precio lo haga un tercero con el consentimiento
del deudor y que en virtud de ello -atendido lo dispuesto en el artculo
1610 N 5- se subrogue en los derechos del acreedor pagado (vendedor)
288

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 185.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 50, sec. 1a, pg. 57.
290
Corte de Santiago, 8 de agosto de 2003, Gaceta Jurdica 278, pg. 146.
291
Vio Vsquez, ob. cit., N 363, pg. 36. En el mismo sentido Abeliuk, ob. cit., 1 .1 N 550, pg. 433.
As se ha fallado Gaceta del ao 1882, sentencia 1840, pg. 1021.
292
Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta, T. II, N 1729, pg. 733.
289

De Las Obligaciones

163

(artculo 1610 N 5). Puede, en este caso, este tercero, demandar la

resolucin?
Vio Vsquez responde afirmativamente. Expresa que si un tercero
efecta el pago del precio consintindolo el acreedor y cumplindose los
dems requisitos ordenados en el artculo 1611, se subroga en los
derechos y acciones del acreedor, pudiendo, en ese caso, ejercer la
accin resolutoria293. En el mismo sentido, Borda.294
A nosotros nos parece que el tercero que paga slo se subroga en el
crdito, no adquiere la calidad de contratante y como de acuerdo al
artculo 1489, la accin resolutoria le corresponde al contratante, no
tendra la accin resolutoria. Admitimos que el asunto es discutible
frente al tenor del artculo 1612, segn el cual la subrogacin, tanto
legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo.... Guillermo
Ospina nos da la razn: As el tercero que le paga al vendedor el precio
insoluto de la compraventa, por virtud de la subrogacin slo se hace
acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios y garantas
inherentes. Pero mal puede pretender dicho tercero ventajas o derechos
diferentes y que no se encaminen precisamente a la satisfaccin de ese
crdito adquirido, como son los que tuviera el acreedor subrogante por
su condicin personal o por su calidad de contratante. De admitir que la
subrogacin comprende las referidas acciones de nulidad, simulacin o
resolucin de contrato, se desnaturalizara la institucin: se autorizara
al solvens subrogado, no ya para lograr la satisfaccin de su crdito, sino
para destituirlo, y para obtener en cambio y sin causa alguna otros
derechos295. Tambin pareciera estar en esta posicin Claro Solar296 y
Somarriva.297
3. Es prescriptible. Su plazo de prescripcin ser normalmente de cinco
aos, que se cuentan desde que la obligacin se hace exigible (artculos
2514 y 2515). Sin embargo, en la condicin resolutoria que emana del
pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago
del precio, rige la regla especial del artculo 1880, esto es, que prescriba
en el plazo que fijaron las partes si no excede de los cuatro aos, plazo
que se cuenta desde la celebracin del contrato.
El plazo de prescripcin, en el caso del artculo 1880, tiene adems la
particularidad de que, en conformidad al artculo 2524, no se suspende.

293
294
295
296
297

Vio VSQUEZ, ob. cit. N 365.

Guillermo BORDA, ob. cit., T. I, N 805, pg. 606.
Guillermo Ospina, ob. cit., N 592, pgs. 369-370.
Claro Solar, ob. cit. T. XII N 1523, pg. 236.
Somarriva: Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 115, pgs. 79-80.

164

REN RAMOS PAZOS

213. - La accin resolutoria es mueble o inmueble, segn la cosa sobre

que recaiga.
Es aplicacin lisa y llana del artculo 580 del Cdigo Civil.

214. - La accin resolutoria es indivisible.

Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva.
a) Subjetiva, porque si son varios los acreedores, deben ejercitar la accin
conjuntamente y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a
todos ellos. Esta conclusin se funda en el artculo 1526 N 6 del Cdigo
Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina298. Una opinin contraria
encontramos en Victorio Pescio, quien analiza el punto en relacin con la
accin resolutoria ejercida por uno de los herederos del vendedor,
cuando el comprador adeuda una parte del precio. Afirma que es un
error aplicar, en este caso, la norma del artculo 1526 N 6, pues se parte
de una suposicin falsa: que se trata de una obligacin alternativa, en
circunstancias que no existe en el caso, ni remotamente, una obligacin
de ese tipo ya que el objeto de la obligacin del comprador es uno solo:
el pago del precio, y puesto que ste consiste en una suma de dinero, el
objeto es di visible por lo que al ser varios los herederos del vendedor,
de acuerdo con las reglas generales, el crdito que corresponde a esa
deuda de cosa divisible, se divide entre ellos a prorrata de sus
respectivas cuotas hereditarias.299
b) Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en
parte la resolucin. Ello es as porque el artculo
1489 da la alternativa para demandar el cumplimiento o la resolucin,
pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolucin. As ha sido
resuelto por la Corte de Talca.300

215. - Resolucin y nulidad de un contrato.

Son muy diferentes la. accin de nulidad y la accin de resolucin. Hay
nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato, como podra ser
objeto ilcito, causa ilcita, vicios del consentimiento, etc. En cambio, la
resolucin deriva del hecho de que en un contrato bilateral una parte no
298

Vio, ob. cit., N 359, pg. 361; Fueyo, Derecho Civil, T. IV, Vol. I, N 101, pg. 128, Somarriva: Las
obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 26, pg. 19. As tambin jurisprudencia (T. 57,
sec. 1a, pg. 253).
299
Victorio Pescio: La accin resolutoria ejercitada por uno de los herederos del vendedor, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 49, I Parte, pgs. 88-91.
300
Gaceta de Tribunales, T. I, sentencia 89, pg. 610, y por la Corte Suprema, Gaceta de los Tribunales,
ao 1884, sentencia 169, pg. 136.

De Las Obligaciones

165

cumple lo pactado.
En cuanto a los efectos que produce la nulidad y la resolucin son
tambin diversos. Como observa Abeliuk, la nulidad y rescisin borran
totalmente el acto o contrato, por lo que sus efectos son ms radicales y, por
lo mismo, la nulidad judicialmente declarada da accin reivindicatora
contra terceros, sin distinciones de ninguna especie (artculo 1689). En
cambio, la accin resolutoria slo da accin contra los terceros de mala fe,
como lo veremos luego al estudiar los artculos 1490 y 1491. Hay diferencias
importantes, tambin en relacin con las prestaciones mutuas, cuando se
acoge la nulidad o la resolucin.301
Una cosa es importante: slo cabe la resolucin respecto de un contrato
vlido, pues la accin de resolucin deriva del incumplimiento del contrato.
Y si en virtud del efecto propio de la nulidad se determina que no hay
contrato, mal podr haber accin resolutoria. Por ello se ha resuelto que no
puede demandarse la resolucin de un contrato de promesa nulo. 302

216. - Resolucin y resciliacin.

Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La resolucin, ya
lo sabemos, procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no
cumple sus obligaciones. La resciliacin, en cambio, es un modo de extinguir
las obligaciones que se producen cuando las partes, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligacin
(artculo 1567 inciso 1o). Por su propia naturaleza, la resciliacin no puede
afectar en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es
inoponible, res inter alios acta.

217. - Efectos de la resolucin.

Para estudiar esta materia debemos distinguir entre:
A) Efecto entre las partes y
B) Efectos respecto de terceros.

218. - Efectos de la resolucin entre las partes.

Los efectos entre la partes son los propios de toda condicin resolutoria, es
decir, volver a las partes al estado anterior a la celebracin del contrato, como
si nunca hubieren contratado.
En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condicin, el deudor
condicional debe restituir lo que haba adquirido bajo esa condicin. As lo
301
302

Abeliuk, ob. cit., T. I, N 555, pg. 435.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 2", pg. 79.

166

REN RAMOS PAZOS

ordena el artculo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de

condicin resolutoria: Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse lo
que se hubiere recibido bajo tal condicin, a menos que sta haya sido puesta
en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podr ste, si quiere
renunciarla, pero ser obligado a declarar su determinacin, si el deudor lo
exigiere.
Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los
frutos percibidos en el tiempo intermedio (1488); que entrega la cosa en el
estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el
acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no as los
culpables, de los que responde el deudor (1486); que los actos de
administracin realizados por el deudor (arriendos, por ejemplo), quedan
firmes -recurdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artculo
758- sin perjuicio de que, producida la resolucin, sta opere como modo de
extinguir esos contratos (artculos 1950 N 3 y 1958 del Cdigo Civil).
Conviene precisar que si el deudor haba cumplido en parte sus
obligaciones, debe restitursele lo que l hubiere pagado, pues en caso
contrario habra enriquecimiento sin causa. As lo dice el artculo 1875, en la
resolucin de la compraventa por no pagarse el precio.

219. - Efectos de la resolucin respecto de terceros.

La primera cuestin que hay que plantearse es por qu la resolucin de un
contrato puede afectar a los terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a los
terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la condicin
resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseda bajo esa condicin. En
virtud del efecto retroactivo de la condicin, cumplida sta, cabe entender que
el deudor condicional no ha sido nunca dueo, por lo que tales enajenaciones y
gravmenes los realiz sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al
verdadero dueo. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta, se
causara perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor
condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condicin.
Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el
cdigo ha dado reglas especiales en los artculos 1490 y 1491, en cuya virtud y hablando en trminos muy generales- la resolucin no afecta a los terceros
de buena fe. El artculo 1490 rige para los bienes muebles y el 1491 para los
inmuebles.

220. - Estudio del artculo 1490.

Esta norma establece que si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho a reivindicarla
contra terceros poseedores de buena fe.
Sealemos, en primer trmino, que cuando la norma habla de cosa mueble

De Las Obligaciones

167

debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales

(derechos). Agreguemos, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin
muy poco feliz. En efecto, incurre en varias impropiedades. Veamos:
a) Dice si el que debe una cosa mueble.... Debemos entender que lo que
se quiere expresar es si se posee una cosa mueble, pues pendiente la
condicin no se puede decir que se deba la cosa. Ello slo vendr a ser
cierto si la condicin se cumple.
b) La disposicin se pone en tres supuestos:
1. Que se tenga una cosa debida a plazo;
2. Que se tenga una cosa debida bajo condicin suspensiva, y
3. Que se tenga una cosa debida bajo condicin resolutoria.
La primera situacin nada tiene que ver con la resolucin, pues quien debe
una cosa aplazo, no es propietario sino usufructuario de la misma (artculo
1087 inciso 1) y, por consiguiente, slo le est permitido ceder y gravar su
derecho de usufructo (artculo 793). Si va ms all -enajena la cosa o la gravano se aplica el artculo 1490, sino las disposiciones generales sobre
enajenacin o gravamen de cosa ajena, en virtud de las cuales tales
enajenaciones son inoponibles al verdadero dueo, sea que el tercero est de
buena o mala fe.
El segundo supuesto es tambin imposible porque nadie puede poseer una
cosa sujeta a condicin suspensiva. Si tiene la cosa y su posesin es
condicional, ser deudor condicional resolutorio, no suspensivo.
De manera que, en definitiva, la norma slo va a operar cuando se posea
una cosa mueble sujeta a una condicin resolutoria. Es el nico caso que el
poseedor, puede enajenar y gravar la cosa, enajenaciones y gravmenes que
debern extinguirse de cumplirse la condicin.

221. - Requisitos para que la enajenacin o gravamen de una cosa

mueble debida bajo condicin resolutoria afecte a terceros.
Los requisitos son dos:
a) Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado y
b) Que el tercero est de mala fe, es decir, que al momento de contratar con
el deudor condicional supiera que el derecho de ste estaba sujeto a
extinguirse de cumplirse la condicin.
De acuerdo a las reglas generales (artculo 707), la buena fe se presume, por
lo que ser el acreedor condicional quien deber probar la mala fe del tercero.
Agreguemos que los artculos 1490 y 1491 rigen aunque el tercero adquiera
la cosa en pblica subasta decretada por la justicia (ventas forzadas). As se ha

168

REN RAMOS PAZOS

fallado.303

222. - Estudio del artculo 1491.

Esta norma establece: Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin
o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito
u otorgado por escritura pblica.
Tambin en este caso, al no distinguir la ley, la expresin inmueble
comprende tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende
a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados muebles por
anticipacin para los efectos de su enajenacin (artculo 571).

223. - Requisitos para que los terceros se vean afectados por la

condicin.
Segn el artculo 1491, un solo requisito es necesario: que la condicin conste
en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica.
Esta norma crea algunos problemas:
1. Qu se entiende porque el ttulo conste?
2. Cul es el titulo respectivo?
3. Si el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transforma al tercero
en poseedor de mala fe.
Veamos cada uno de estos puntos.

224.

1.-

Cundo consta la condicin en el ttulo respectivo?

Es indudable que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto

comisorio, ellas constan en el ttulo. La duda puede presentarse respecto de la
condicin resolutoria tcita, ya que sta justamente por no estar expresada, no
puede constar en el ttulo.
Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige
que la condicin conste en el ttulo, no quiere significar que debe estar
expresada, de modo que debe entenderse que consta tambin la condicin si
del ttulo aparece que existe una obligacin incumplida, pues con ello quien va
a contratar sabe que si tal obligacin no se cumple operar la condicin
resolutoria tcita. Una cosa consta, se dice, cuando es cierta, y si hay una
obligacin incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que
podr resolverse si no se cumple esa obligacin. Por lo dems el artculo 1491
no distingue entre condicin resolutoria expresa o tcita.
303

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. 1, pg. 324.

De Las Obligaciones

169

Una opinin distinta tena don Ruperto Bahamonde, para quien slo
constara la condicin resolutoria expresa.
Lo que venimos diciendo es del mayor inters, pues al examinarse ttulos de
inmuebles, deber estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de
haberlas, el adquirente de la cosa quedar expuesto a que su derecho se
resuelva, si el deudor no cumple esa obligacin, por aplicacin del artculo
1489. As, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el
inmueble qued adeudando un saldo de precio, deber exigirse que se acredite,
con la correspondiente escritura de cancelacin, que el saldo de precio se
encuentra pagado.

225.

2.- Cul es el ttulo respectivo?

El artculo 1491exige que la condicin conste en el ttulo respectivo. Pues

bien, cul ser ste? Ttulo respectivo es aqul en cuya virtud adquiri la cosa
la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ejemplo: Pedro quiere vender
a Juan su casa. El ttulo respectivo ser aqul en cuya virtud adquiri Pedro (o
alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).

226. - Por qu la ley dice que el ttulo debe constar en el respectivo ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica?
Ntese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolucin la
condicin tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el ttulo no la
condicin.
Si la ley habla de ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, es porque
hay ciertos ttulos que no requieren de inscripcin, como ocurre con las
servidumbres, cuya tradicin se hace mediante escritura pblica (artculo 698).
En el caso de actos que deben inscribirse para que opere el artculo 1491, tiene
que encontrarse el ttulo inscrito. No basta la simple escritura pblica.
Algunos atribuyen la frase u otorgado por escritura pblica, al hecho de
que como el Conservatorio de Bienes Races no empez a operar
conjuntamente con el Cdigo, hubo un lapso (hasta el 1o de enero de 1859), en
que slo poda hablarse de ttulos otorgados por escritura pblica, pues esa
fue la forma como se adquiran los derechos reales en el lapso intermedio, en
conformidad a lo dispuesto en el artculo 697 del Cdigo Civil.

227. - Si la condicin consta en el ttulo inscrito u otorgado por escritura

pblica, puede el tercero adquirente ser poseedor de buena fe?
Este problema ha sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin
conste en el ttulo inscrito u otorgado por escritura pblica, ese hecho no lo
transforma en poseedor de mala fe, y tendr esa calidad si tiene la conciencia

170

REN RAMOS PAZOS

de haber adquirido la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo

otro vicio, tal como lo seala el artculo 706 inciso 1o. La jurisprudencia ha
dicho que como la buena fe se presume, ser el reivindicante quien deber
probar que adquiri la cosa de mala fe (T.45, sec. 1a, pg. 324; T. 23, sec. 1a,
pg. 354).
Lo que se viene diciendo es importante, porque si es poseedor de buena fe y
cumple los dems requisitos de posesin regular -justo y tradicin- puede
llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria.

228. - Gravmenes que caducan.

El artculo 1491plantea todava otro problema, pues al hacer referencia
nicamente a tres gravmenes -hipoteca, censo o servidumbre- se plantea la
duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ejemplo: si se constituye una
servidumbre, fideicomiso, usufructo, uso, habitacin. Rige en estos casos la
norma del artculo 1491? Arturo Alessandri dice que el 1491no es taxativo,
sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravmenes tambin
rige el artculo 1491304. En el mismo sentido, Vio Vsquez, ob. cit., N 406, pgs.
400 y 401. En cambio, Jorge Gonzlez Von Mars (citado por Vio Vsquez) cree
que la norma es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe
interpretarse en forma restringida. Adems, sostiene que en los artculos 763,
806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso,
habitacin, servidumbres y prendas se extinguen por la resolucin del derecho
de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos
estaban de buena o mala fe.

229. - No se aplica el artculo 1491 a los arrendamientos celebrados por

el deudor condicional.
Pendiente la condicin el deudor condicional pudo haber arrendado el
inmueble. Pues bien, cumplida la condicin, los arrendamientos celebrados no
quedan regidos por el artculo 1491, por tres razones: primero porque no
constituyen actos de enajenacin o gravamen, que es a lo que se refiere el
artculo 1491; en seguida, porque ya hemos dicho que el deudor condicional
tiene facultades para dar en arrendamiento las cosas debidas bajo condicin,
pues aplica, por extensin, la regla que para el propietario fiduciario establece
el artculo 758; y finalmente porque el cdigo ha reglamentado expresamente
esta situacin al establecer que el arrendamiento termina en este caso, en
conformidad al artculo 1950 N 3 y los efectos de esa terminacin quedan
regulados por el artculo 1961, que obliga al arrendador (deudor condicional) a
pagar al arrendatario una indemnizacin por la extincin del arriendo.
304

Arturo Alessandri: De la compraventa y Promesa de Venta. T. II, N 1788, pg. 865.

De Las Obligaciones

230.

171

Accin reivindicatoria de los acreedores condicionales.

Cumplindose los requisitos de los artculos 1490 y 1491, los acreedores

condicionales tienen accin reivindicatora contra los terceros poseedores.
As lo dice el artculo 1490. Se trata -dice Stitchkin- de una verdadera accin
reivindicatora que ejercita el acreedor, porque habindose resuelto el
contrato, el dominio vuelve automticamente a su patrimonio y puede, en
consecuencia, reclamar la posesin de la cosa305. La nica salvedad es que no
procede la accin reivindicatora contra los terceros de buena fe (en el caso de
los muebles) o respecto de los cuales la condicin no constaba en el ttulo
inscrito u otorgado por escritura pblica, en el caso de los inmuebles.
Como toda accin reivindicatora, por ser real se va a dirigir en contra del
actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este
caso se rigen por las reglas de los artculos 904 y siguientes.
Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de
demandar puede intentar en la misma demanda la accin resolutoria en contra
del contratante incumplidor y la accin reivindicatora en contra del tercero
poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (artculo 18 del
Cdigo de Procedimiento Civil).

231.

- mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491.

No tienen estas normas un mbito de aplicacin tan extenso como pudiera

suponerse. Dice Vio Vsquez que fuera de los contratos innominados en que
pudieran aplicarse, nicamente rigen en los siguientes casos:
1. A la resolucin del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha
cumplido con la obligacin de pagar el precio o cualesquiera otra que se le
impongan por la ley o por voluntad de las parte;
2. A la resolucin de un contrato de permuta, por prescripcin del artculo
1900, y
3. Al pacto de retroventa, por disposicin del artculo 1882.
Agrega este autor que debe tenerse presente que los artculos
1490 y 1491 no se aplican al que sujeta su dominio al evento de una condicin.
Por ejemplo: Te dar mi casa si ocurre tal hecho. El acreedor en tal caso -afirma
Vio- no ha adquirido ningn derecho real en la cosa y slo tiene accin
personal contra el deudor. Esto sucede si se inscribe la condicin o el
contrato. Finalmente seala que respecto de las donaciones entre vivos, si
bien es un contrato con esos caracteres, no le son aplicables esos preceptos,
por cuanto existe un artculo especial, como es el 1432, que prev la situacin
305

Stitchkin, ob. cit., T. I, N 262, pg. 262.

172

REN RAMOS PAZOS

de los terceros en caso de resolucin.306

232.

- Efectos de la clusula de encontrarse pagado el precio.

Esta es una situacin especialmente tratada en el artculo 1876: La resolucin

por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros
poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491. Si en la
escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitir prueba
alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificacin de la escritura, y slo
en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
El problema que plantea esta disposicin es si el inciso 2se aplica slo en
relacin con los terceros adquirentes o si tambin afectara al vendedor. Una
sentencia estableci que se aplica no slo cuando la cuestin controvertida es
entre los terceros, sino tambin cuando lo es entre las partes307. En el mismo
sentido308. No nos parece que esa sea la buena doctrina. Creemos que el inciso
2o del
articulo 1876 est dado exclusivamente en beneficio de los terceros
adquirentes, opinin que fundamos en los siguientes antecedentes:
a) El inciso 2o debe interpretarse en armona con el inciso 1o, que est
tratando la situacin de los terceros poseedores;
b) Porque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que e l l o sea
cierto, existe simulacin, y en este caso no hay ninguna razn para
impedir al vendedor que pruebe la simulacin. Recordemos que, en
principio, nuestro cdigo acepta la posibilidad de simulacin, y lo nico
que hace es proteger a l tercero, como lo prueban los artculos 1707 y el
artculo 1876, y
c) Finalmente, porque en conformidad al artculo 1700, lo declarado por
las partes en una escritura pblica slo constituye una presuncin de
verdad, que admite prueba en contrario. As ha sido fallado309. Esta es
tambin la opinin de Vo Vsquez.310

233. - Los artculos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones

voluntarias como a las forzadas.
Una sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el bien en pblica
subasta, de todas maneras se le aplica el artculo 1491, si la condicin
constaba en el
306
307
308
309
310

Ob. cit., N 412, pg. 404.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 237.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. 1, pg. 480.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 52, sec. 4a, pg. 52; T. 58, sec. 2a, Pg. 21.
Ob. cit. N 414, pgs. 406-407.

De Las Obligaciones

173

ttulo, puesto que esta disposicin no distingue entre enajenaciones

voluntarias y forzadas311. Nos parece esta sentencia absolutamente ajustada a
derecho.
Seccin Segunda
De las obligaciones modales

234. - Ubicacin en el Cdigo Civil.

El cdigo trata las asignaciones modales en el prrafo IV del Ttulo IV del Libro
Tercero, artculos 1089 y siguientes. Segn el artculo 1493, estas normas se
aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artculos anteriores.
Incluso, parece que Bello no era siquiera partidario de tratar las asignaciones
modales como asignaciones especiales, segn lo expresa en una nota puesta en
el proyecto de 1853 no parece haber un objeto prctico en hacer de las
asignaciones un modo, una clase particular.312
Cabe hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta modalidad en las
asignaciones testamentarias, pues es all donde normalmente suele tener
aplicacin. En doctrina extranjera se va ms lejos, pues hay quienes piensan
que es una modalidad impropia de las convenciones a ttulo oneroso313. Incluso
la denominacin modo proviene de la voz latina modus, que en el Corpus luris
era la carga impuesta a un acto de liberalidad que debe cumplir el que lo
recibe.314

235. - Definicin del modo.

El artculo 1089 no lo define. La norma slo pretende diferenciarlo de la
condicin suspensiva, al expresar que si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y
no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.
Abeliuk define el modo como la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad315. Domnguez nos dice que siguiendo los trminos del artculo
1089, entendemos por modo el fin especial al que debe aplicarse el objeto
asignado316. Claro Solar expresa que lo que constituye el modo es la
311

312

313-314
315
316

Gaceta de los Tribunales, T. 2, sentencia 512, pg. 534.

Ramn Domnguez, Derecho Sucesorio, Editorial Jurdica de Chile, 1990, T. 1o N 612, pg. 572.
DOMNGUEZ, ob. cit. T. I, pg. 573.
Ob. cit., T. I, N 569, pgs. 446-447.
Ob. cit., T. I, pg. 573.

174

REN RAMOS PAZOS

aplicacin o destinacin que el asignatario debe dar a los bienes que le deja el
testador, o parte de dichos bienes....317

236. - Modo y condicin.

El artculo 1089precisa que no debe confundirse con la condicin suspensiva
y, en consecuencia, no suspende la adquisicin del derecho. Consecuente con
esta idea, el artculo 1091 establece que para que la cosa asignada
modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caucin de
restitucin, para el caso de no cumplirse el modo. Es lgica la norma al no
exigir caucin, que no se justificara desde el momento que no suspende la
adquisicin del derecho.
No siempre es fcil diferenciarlos. Habr que estarse a la forma como est
expresada la idea. Veamos algunos ejemplos: Te dejo mi casa si haces una
donacin de $ 100.000al Hospital de Nios. Nos parece que en esta
estipulacin hay una condicin. Pero si se dice Dejo mi herencia a Pedro,
quien deber hacer una donacin de $ 100.000 al Hospital de Nios, nos
encontramos frente a un modo.

237. - Forma de cumplir el modo.

Deber cumplirse en la forma que las partes lo acordaron. Si no se determinare
suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse, podr el
juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y
dejando al deudor modal un beneficio que ascienda a lo menos ala quinta parte
del valor de la cosa. Si el deudor modal es un Banco, no rige esta limitacin
(artculo 48 N 6 del D.F.L. N 252, del ao 1960, Ley General de Bancos).

238. - El modo se puede cumplir por equivalencia.

As lo seala el artculo 1093 inciso 2o: Si el modo, sin hecho o culpa del
asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podr cumplirse en otra anloga que no altere la sustancia de la
disposicin, y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de
los interesados.
Lo anterior constituye otra diferencia importante con la condicin que tiene
que cumplirse literalmente en la forma convenida (artculo 1484).

239. - Incumplimiento o ilicitud del modo.

Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o
317

Cit., T. X, N 218 y siguientes, pgs. 253 y siguientes.

De Las Obligaciones

175

inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no vale la disposicin (artculo

1093). Debemos entender que la obligacin modal es nula.
Si la imposibilidad de cumplirlo es relativa, se aplica la norma del 1093
inciso 2o, ya explicada; se puede cumplir por equivalencia, segn ya lo hemos
sealado.
Si la imposibilidad es sobreviniente, debe distinguirse segn haya o no
clusula resolutoria. Si no la hay, debe distinguirse nuevamente, segn que la
imposibilidad provenga o no de hecho o culpa del deudor.
a) Si no hay hecho o culpa del deudor, no se cumple el modo;
b) Si se debe a hecho o culpa del deudor, debe nuevamente distinguirse:
1. Si no hay clusula resolutoria, y el modo est establecido en beneficio
exclusivo del propio deudor, no se genera para el deudor obligacin
alguna (artculo 1092).
2. Si est establecido en favor de un tercero, podr ste pedir
cumplimiento forzado o indemnizacin de perjuicios, segn las reglas
generales.

240. - Clusula resolutoria.

La define el artculo 1090: En las asignaciones modales se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
La clusula resolutoria no se presume. Si se cumple se deben restituir
tambin los frutos. Estas dos caractersticas constituyen diferencias
importantes con la condicin.

241. - Quin puede demandar la resolucin.

Somarriva, en su Derecho Sucesorio, cree que pueden demandar la resolucin:
a) En primer lugar, el beneficiado con el modo. No lo dice la ley, pero
sostiene que es as, pues tiene inters y quien tiene inters tiene accin.
b) En las asignaciones modales los herederos, pues lo que reste despus de
pagar el modo acrece a la herencia, con exclusin del asignatario modal
(1096). Pero como en este caso estamos frente a una obligacin modal,
entendemos que la resolucin podr solicitarla la contraparte.

242. - Efectos de la resolucin de la obligacin modal, respecto del

tercero beneficiario.
El artculo 1096 seala estos efectos: Siempre que haya de llevarse a efecto la
clusula resolutoria, se entregar a la persona en cuyo favor se ha constituido
el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa

176

REN RAMOS PAZOS

asignada acrecer a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa

(inciso 1o). El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del
beneficio que pudiere resultarle de la disposicin precedente (inciso 2o).

243. - Plazo de prescripcin de la obligacin modal.

La ley no fija plazo de prescripcin, por lo que cabe aplicar las reglas
generales, esto es, 5 aos desde que la obligacin se hizo actualmente exigible
(artculos 2514 inciso 2o, 2515).

244. - Obligacin modal es transmisible.

El artculo 1095 establece si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin
que el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es
transmisible a los herederos del asignatario.

Seccin Tercera
Obligaciones a plazo

245. - Toda obligacin puede estar sometida a un plazo.

La regla general es, dentro del mbito patrimonial, que cualquier obligacin
puede estar sometida a un plazo. Podran sealarse como excepciones, entre
otras, el artculo 1192, que prohbe las modalidades respecto la legtima
rigorosa; los pactos de que trata el artculo 1723 del C.C. (artculo 1723 inciso
final).

246. - Reglamentacin del plazo en el Cdigo Civil.

El plazo est tratado en forma inorgnica en el Cdigo Civil:
a) En el Ttulo Preliminar, artculos 48 al 50, en que se dan normas sobre la
forma de computar los plazos;
b) En el Libro IV, Ttulo V: De las Obligaciones a Plazo, artculos 1494 a
1498;
c) En el prrafo 3o del Ttulo IV del Libro III, al tratar de las asignaciones
testamentarias a da, y
d) Distintas disposiciones hacen referencia al plazo extintivo, como modo
de extinguir los contratos de tracto sucesivo, ejemplo: artculo 1950 N 2
(en el arrendamiento); artculo 2163 N 2 (mandato), etc.
Conviene agregar que el artculo 1080, en materia de asignaciones
testamentarias aplazo, establece que stas se sujetan a las reglas dadas en el
ttulo De las Obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen; y a su

De Las Obligaciones

177

turno el artculo 1498, ubicado en el Ttulo V, De las Obligaciones a Plazo,

hace aplicables a las convenciones lo dicho en el Ttulo IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias a da.

247. - Concepto de plazo.

El artculo 1094 seala que el plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin..., definicin que comprende exclusivamente el
plazo suspensivo, pero no el extintivo. Por ello es mejor definirlo diciendo que
es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la
extincin de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad.

248. - Elementos del plazo.

Es un hecho futuro y cierto. Este ltimo elemento es el que lo diferencia de la
condicin que, como sabemos, es un hecho incierto. De manera que cuando
una obligacin est sujeta a plazo el hecho necesariamente va a ocurrir, por lo
que no existen plazos fallidos, como ocurre con la condicin. Y por la misma
razn, al definirlo, hemos dicho que suspende la exigibilidad (no el
nacimiento) del derecho.
El cdigo al tratarlas asignaciones testamentarias, habla De las
asignaciones testamentarias a da (esa es la denominacin del prrafo 3 o del
Ttulo IV del Libro III) y, en seguida, analiza en qu casos esas asignaciones son
condicionales o a plazo, lo que va a depender de la forma como jueguen los
elementos certidumbre y determinacin. El artculo 1081 define lo que
entiende por da cierto, determinado, incierto, indeterminado; y en las
disposiciones siguientes (1082 al 1088), va sealando los casos en que hay
plazo o en que hay condiciones. Sobre este punto, don Leopoldo Urrutia da dos
reglas que facilitan bastante las cosas:
a) Todas las asignaciones desde son condicionales, salvo las desde da
cierto y determinado que son plazos, y
b) Todas las asignaciones Hasta estn sujetas aplazo, salvo las hasta da
incierto e indeterminado, que son condicionales.
En conformidad a estas reglas la asignacin desde da cierto y determinado
da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de
la cosa asignada y el derecho de enajenarla y tramitarla, pero no el de
reclamarla antes que llegue el da (artculo 1084). Se trata de una asignacin
sujeta a un plazo suspensivo. Por ello derecho del asignatario existe pero no es
exigible. El inciso 2o agrega que si el testador impone expresamente la
condicin de existir el asignatario en ese da, se sujetar a las reglas de las
asignaciones condicionales (inciso 2o). La condicin la constituye el que el
asignatario exista el da del vencimiento del plazo, hecho incierto, pues puede

178

REN RAMOS PAZOS

faltar antes. Por eso es condicin.

Segn el artculo 1085, la asignacin desde da cierto pero indeterminado
es condicional y envuelve la condicin de existir el asignatario ese da (inciso
1). Y agrega, en el inciso siguiente: ...si se sabe que ha de existir el asignatario
en ese da, como cuando la asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, tendr lugar lo prevenido en el inciso 1o del artculo precedente
(es decir, est sujeta a plazo, justamente porque desaparece la incertidumbre).

249. - Clasificacin de los plazos.

Los plazos se clasifican del modo siguiente:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Determinado e indeterminado;
Fatal y no fatal;
Expreso o tcito;
Convencional, legal y judicial;
Continuo y discontinuo, y
Suspensivo y extintivo.

250. - Plazo determinado e indeterminado.

El plazo ser determinado si se sabe cundo va a ocurrir el hecho que lo
constituye, como una fecha del calendario. (Ejemplo: me obligo a pagar dentro
de 30 das, o bien el 1o de septiembre de 1998). Es indeterminado cuando se
sabe que el hecho va a ocurrir (es un hecho cierto), pero no se sabe cundo,
como el da de la muerte de una persona (1081, inciso 2o). La verdad es que
fuera de la muerte de una persona, es difcil encontrar otro ejemplo de plazo
indeterminado.

251. - Plazo fatal y plazo no fatal.

El plazo es fatal cuando por su solo cumplimiento se extingue
irrevocablemente un derecho. No lo es cuando no obstante estar vencido el
plazo puede ejercerse todava vlida y eficazmente el derecho, hasta mientras
no se acuse la rebelda correspondiente.
El artculo 49 del C. Civil seala que cuando se dice que un acto debe
ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entender que vale si se ejecuta antes
de la medianoche en que termina el ltimo da del plazo; y cuando se exige que
haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos
derechos, se entender que estos derecho no nacen o expiran sino despus de
la medianoche en que termine el ltimo da de dicho espacio de tiempo.
Luego los plazos fatales se conocen por la expresin en o dentro de y
tienen importancia especial en materia procesal. Sobre el particular, el artculo

De Las Obligaciones

179

64 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que los plazos que seala este
cdigo son fatales cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquellos
establecidos para la realizacin de actuaciones propias del tribunal. En
consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para
ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo....
No es lo mismo plazo fatal que plazo no prorrogable, pues hay plazos
que son fatales, pero que el juez puede prorrogar, ejemplo: artculos 280 y 302
del Cdigo de Procedimiento Civil.

252. - Plazo expreso y plazo tcito.

Esta distincin la hace el artculo 1494, que tambin define el tcito como el
indispensable para cumplirlo. Plazo expreso es el que estipulan las partes.
Ejemplo de plazo tcito: cuando la cosa tiene que entregarse en un
determinado lugar, se supone que el deudor necesita para ello el plazo
necesario para llevar la cosa a ese lugar.
Tiene importancia esta clasificacin para los efectos de constituir en mora
al deudor, pues el artculo 1551 seala que el deudor est en mora: ...2o
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.

253. - Plazos convencionales, legales y judiciales.

Ser convencional si lo estipulan las partes, legal si lo establece la ley, judicial,
si lo fija el juez.
La regla general es que los plazos sean convencionales (o voluntarios). Los
legales son excepcionales en materia civil (ejemplo: plazos de prescripcin; el
plazo de las 24 horas en el pacto comisorio calificado del artculo 1879; el
artculo 2200 establece en el mutuo un plazo de 10 das para devolver lo
recibido si no se fij trmino; plazo del Partidor (artculo 1332), plazo del
albaceazgo (artculo 1304, etc.), pero abundan en derecho procesal, ejemplo:
plazo para contestar la demanda, plazo para la duplica, para apelar, trmino de
prueba, etc.
Los plazos judiciales son excepcionales, pues segn el 1494 inciso 2o, no
podr el juez, sino en casos especiales que las leyes designen, sealar plazo
para el cumplimiento de una obligacin: slo podr interpretar el concebido en
trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin discuerden las
partes. En los artculos 378 inciso 2o, 904, 1094, 1276, 2201 y 2291 inciso 2o
encontramos algunos ejemplos en que por excepcin el juez est autorizado
para fijar plazos.

180

REN RAMOS PAZOS

254. - Plazo de gracia.

El Cdigo Civil habla de plazo de gracia en el artculo 1656 inciso final: Las
esperas concedidas al deudor impiden la compensacin; pero esta disposicin
no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El
concepto plazo de gracia, en esta norma, no es el mismo que usan algunas
legislaciones extranjeras (Francia, por ejemplo), que entienden por tal el que
otorga el juez al deudor para que pueda cumplir la obligacin ms all del
plazo convencional (el deudor que no puede pagar pide judicialmente que se le
otorgue este nuevo plazo de gracia). En Chile, un plazo de gracia de ese tipo no
existe porque va contra la ley del contrato (artculo 1545) y en contra de lo
dicho en el artculo 1494 inciso 2o.
Lo que el artculo 1656 llama plazo de gracia, no es ms que una espera o
prrroga, que otorga el acreedor.

255. - Plazos continuos y discontinuos.

Plazo continuo o corrido es el que no se suspende durante los das feriados.
Plazo discontinuo o de das hbiles, es aquel que se suspende durante los
feriados. Sobre este punto, la regla es que los plazos sean continuos. As lo
dice el artculo 50 del Cdigo Civil: En los plazos que se sealaren en las
leyes, o en los decretos del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a menos que el plazo
sealado sea de das tiles, expresndose as, pues en tal caso no se contarn
los feriados. Por aplicacin de esta norma, por ejemplo, el plazo de 30 das
establecido en el artculo 1723 es de das corridos (no se suspende durante los
feriados).
La excepcin ms importante la encontramos en el artculo 66 del Cdigo de
Procedimiento Civil, segn el cual los plazos de das que establece el presente
cdigo se entendern suspendidos durante los feriados, salvo que el tribunal
por motivos fundados haya dispuesto expresamente lo contrario. En general,
los plazos procesales en los distintos cdigos suelen ser de das tiles, es
decir, se suspenden durante los feriados.

256. - Plazos suspensivos y extintivos.

Plazo suspensivo, primordial o inicial, es el que marca el momento desde el
cual empezar el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin.
Se caracteriza por la expresin desde. La definicin del artculo 1494 se
refiere a este plazo.
Plazo extintivo, resolutorio o final, es el que por su cumplimiento extingue
un derecho y la correlativa obligacin. Fueyo dice que es el que marca el
trmino de la relacin jurdica, y pone como ejemplo el plazo de duracin del

De Las Obligaciones

181

arriendo o del usufructo.318

257. - Efectos del plazo.

Para estudiar esta materia es necesario distinguir entre plazo suspensivo y
extintivo y volver a distinguir, en ambos casos los efectos del plazo pendiente
y del plazo cumplido.

258. - Efectos del plazo suspensivo pendiente.

Pendiente el plazo, el derecho ha nacido (as lo prueba el artculo 1084
aplicable por mandato del 1498), pero no es exigible. La obligacin no es
actualmente exigible.
Consecuencias:
a)

b)

c)

d)

El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligacin, por

no ser actualmente exigible. Consecuencias de ello es que no corre
prescripcin en contra del acreedor (artculo 2514 inciso 2o); y no opera
la compensacin legal (artculo 1656 N 3);
Si el deudor paga antes, paga lo debido y, por lo mismo, no puede pedir
restitucin (artculo 1495). El pago anticipado significa simplemente
que ha renunciado al plazo. Recurdese que en la condicin suspensiva
pendiente la situacin es al revs (artculo 1485 inciso 2o).
El inciso 2o del artculo 1495 seala que Esta regla no se aplica a los
plazos que tienen el valor de condiciones. La norma est mal
redactada, pues no hay plazos que tengan el valor de condiciones. Lo
que la disposicin quiere decir es que no se aplica al caso del artculo
1085, esto es, de las asignaciones desde da cierto pero indeterminado,
que se consideran condicionales, siendo la condicin que el asignatario
est vivo el da en que se cumple el plazo;
El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservatorias. No lo dice
la ley expresamente, pero si esta facultad la tiene el acreedor
condicional suspensivo (artculos 1078 y 1492 inciso final) que todava
no ha adquirido el derecho, con mayor razn la tendr el acreedor a
plazo, pues ste ya tiene el derecho, si bien no es actualmente exigible,
y
El derecho y la obligacin a plazo se trasmiten (artculo 1084).

259. - Efectos del plazo suspensivo vencido.

Vencido el plazo, la obligacin del deudor pasa a ser actualmente exigible, por
lo que empieza a partir de ese momento a correr la prescripcin; y la obli318

Ob. cit., pg. 151, N 121.

182

REN RAMOS PAZOS

gacin puede extinguirse por compensacin legal. Adems, si el plazo es

convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al deudor (artculo
1551 N1).
260. - Efectos del plazo extintivo.
Pendiente este plazo, el acto o contrato produce todos sus efectos, como si
fuera puro y simple. As, si el contrato de arriendo es por 3 aos, el
arrendatario usar la cosa y pagar las rentas hasta que no venzan los 3 aos.
Cumplido el plazo extintivo. Se extingue el derecho, por el solo ministerio
de la ley, pero sin efecto retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo,
cumplido el plazo, se extingue el contrato (artculos 1950 N 3, en el arriendo;
y 2163 N 2, en el mandato).

261. - Extincin del plazo.

El plazo se extingue por tres causales:
a) Por su cumplimiento (se llama vencimiento);
b) Por la renuncia, y
c) Por caducidad del plazo.

262. -

Extincin del plazo por cumplimiento (vencimiento).

Es la forma normal de extinguirse;

263. - Extincin por renuncia.

Puede renunciar el plazo nicamente aquel en cuyo beneficio est establecido
(artculo 12). Lo normal es que lo sea en favor del deudor y, por esa razn, el
artculo 1497 dice que el deudor puede renunciar al plazo (la misma idea se
encuentra en el 1496 N 2, segn el cual el deudor podr reclamar el beneficio
del plazo...), a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo
contrario, o que la anticipacin del pago acarree al acreedor un perjuicio que
por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar. Me parece que un
ejemplo de esta ltima situacin es aquel en que al acreedor, por razones
tributarias, le interesa que el pago se lo hagan, por ejemplo, despus del 1 de
enero, para que no incida en su declaracin de impuestos del ao anterior.
En el caso del mutuo se observar lo dispuesto en el artculo 2204, esto es,
que si el mutuo es con inters, el mutuario no puede pagar antes, es decir, no
puede renunciar al plazo, porque no est establecido en su exclusivo beneficio,
sino en beneficio de ambas partes: del mutuario porque no se le puede cobrar
antes; y del mutuante, porque no se le puede pagar antes pues pierde
intereses. Esta norma tiene una excepcin en el artculo 10 de la ley N 18.010,

De Las Obligaciones

183

porque, aun habindose convenido intereses en una operacin de crdito de

dinero, el deudor puede pagar antes, siempre que pague los intereses hasta la
fecha del vencimiento pactado. Otra excepcin la encontramos en la ley N
18.092, sobre letras de cambio, que en su artculo 55 permite pagar las letras
antes de su vencimiento, aplicando las reglas del artculo 10 de la ley N
18.010.

264. - Caducidad del plazo.

Caduca el plazo en los siguientes casos:
a) Respecto del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria
insolvencia (artculo 1496 inciso 1o). Ntese que este caso, contempla dos
situaciones distintas: la quiebra, que supone una declaratoria judicial de
quiebra; y la notoria insolvencia, que es una situacin de hecho, en que
el deudor no est en condiciones de cumplir sus obligaciones, por ser su
pasivo superior a su activo.
b) Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor
podr reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones. Los requisitos son:
1. Que haya un crdito caucionado;
2. Que
las
cauciones
se
hayan
extinguido
o
disminuido
considerablemente de valor, y
3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si la disminucin se
debe a caso fortuito no caduca el plazo, salvo en el caso de la
hipoteca, pues all el artculo 2427 no exige este requisito.

265. - Caducidad convencional.

Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda
exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligacin, si el deudor
incumple. Es muy corriente esta clusula en los contratos en que el pago se
debe ir haciendo en forma escalonada.
La caducidad convencional es lo que se llama hoy da clusula de
aceleracin319, que ha creado numerosos problemas relativos al momento en
que debe empezar a correr el plazo de prescripcin, cuando se ha estipulado
dicha clusula.
La Jurisprudencia se ha orientado en dos sentidos. En primer lugar,
reiterados fallos han sostenido que debe distinguirse segn sea la forma como
se ha redactado la clusula de aceleracin. As, si se ha convenido que la
319

Sobre clusula de aceleracin, recomendamos la obra de Luis Ubilla Grandi, La clusula de

aceleracin en la obligacin cambiara, LexisNexis, 2008.

184

REN RAMOS PAZOS

clusula opere de ipso facto, la prescripcin debe comenzar a correr desde que
se produjo el incumplimiento, porque a ese momento se hizo exigible la
totalidad de lo adeudado. La obligacin a plazo se transform en una
obligacin pura y simple En cambio, si es facultativa, la situacin es distinta,
porque la fecha en que se produce el incumplimiento determinar el momento
desde el cual cada cuota es exigible y, por lo mismo, respecto de cada cuota, la
prescripcin empezar a correr desde el respectivo incumplimiento. En este
sentido.320
Pero tambin hay fallos que han sostenido que la clusula de aceleracin
est establecida en beneficio del acreedor, y por consiguiente, aunque se trate
de una clusula ipso facto, es necesario para que la deuda se haga exigible que
exista una manifestacin expresa del acreedor y, por consiguiente, mientras
aquello no ocurra cada cuota ser exigible desde la respectiva fecha de
vencimiento y desde all se contar el plazo de prescripcin para esa cuota.321
En lo relativo a clusulas de aceleracin ha habido una nutrida y variada
jurisprudencia. Pocas veces se encuentra una materia tan controvertida y en
que se hayan dado soluciones tan dismiles. Pero, en general, nos parece que
los criterios para resolver el problema han sido los dos sealados. Hay muchas
sentencias con matices diversos. La ltima que conocemos ha dicho que
tratndose de una obligacin divisible, cada cuota es exigible al respectivo
vencimiento, empezando a correr la prescripcin desde esa fecha, se haya
estipulado o no clusula de aceleracin. Esta sentencia seal que el que se
haya sostenido que la clusula de aceleracin es en beneficio del acreedor es
cierto en cuanto por ella puede exigir el pago de las obligaciones no vencidas,
segn contrato, beneficindose al proteger su acreencia futura la que se hace
exigible en su totalidad en casos en que el deudor haya cado en mora
(Consid. 12), pero estas clusulas no hacen revivir las cuotas vencidas y
prescritas, porque importa hacer depender la vigencia de la deuda de algn
tipo de discrecin u opcin del acreedor dejando as sin aplicacin la
institucin de la prescripcin y que, como se sabe, sus normas son de derecho
pblico, las que adems de ser disposiciones que crean un elemento
estabilizador de los derechos y acciones que permiten la certeza en las relaciones jurdicas, constituyen una sancin para el acreedor negligente, que
pudiendo ejercer las acciones legales correspondientes, no lo hace.322
Sobre clusulas de aceleracin recomendamos ver los siguientes fallos,
publicados en revista Fallos del Mes: N 383 sentencia 4,pg. 577; N 386,
sentencia 5, pg. 799; N 403, sentencia 3, pg. 291; N 403, sentencia 4, pg.
320

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 87 sec. 1a, pg. 13; T. 89 sec. 1, pg. 78; (aceta Jurdica N
122, pg. 41, Gaceta Jurdica N 124, pg. 27.
321
Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 87, sec. 1a, pg. 156; T. 86, sec. 1a, pg. 38; T. 85, sec. 1a,
pg. 210.
322
Revista Fallos del Mes N 449, sentencia 13, pg. 606, considerando 13.

De Las Obligaciones

185

297; N432, sentencia 10, pg. 825; N 442, sentencia 5, pg. 1172; N 442,
sentencia 6, pg. 1176; N 446, sentencia 20, pg. 1991; N 446, sentencia 30,
pg. 2053, N 453, sentencia 12, pg. 1632. Ver tambin T. 93, sec. 1a, pg. 19.
Vase tambin comentario de jurisprudencia sobre Clusula de Aceleracin y
Prescripcin, de los profesores Ramn Domnguez Benavente y Ramn
Domnguez Aguila, publicado en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepcin N 190, pgs. 153 a 160. Puede consultarse, tambin, Emilio
Rioseco Enrquez, La Prescripcin Extintiva y la Jurisprudencia, Editorial
Jurdica de Chile, 1994, comentario a sentencias 55 a 61, pg. 130.

266. - Forma de liquidar las operaciones de crdito de dinero que tengan

vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de aceleracin.
De acuerdo al artculo 30 de la ley N 18.010, introducido por la ley N 19.951,
publicada en el Diario Oficial de 26 de junio de 2004, las operaciones de
crdito de dinero o aquellas operaciones de dinero a que se refiere el artculo
26 que tengan vencimiento en dos o ms cuotas y contengan clusula de
aceleracin debern liquidarse al momento del pago voluntario o forzado o de
su reprogramacin con o sin efecto novatorio, con forme a las siguientes
reglas:
1. Las obligaciones no reajustables considerarn el capital inicial o el
remanente al cual se aadirn los intereses corrientes o convencionales
segn sea el caso y las costas hasta el instante del pago o de la
reprogramacin.
2. Las obligaciones reajustables considerarn el capital al momento de
contraer la obligacin y ste o su remanente se pagar debidamente
actualizado segn la reajustabilidad pactada en su equivalente en
moneda corriente al instante del pago o reprogramacin, ms los
intereses y costas a que se refiere el nmero anterior.
Agrega esta disposicin que en caso de prepago, ste se ajustar a lo
previsto en el artculo 10. Termina este nuevo artculo 30, en su inciso final,
sealando que Los derechos que en este artculo se establecen a favor del
deudor son irrenunciables.

186

REN RAMOS PAZOS

SEGUNDA PARTE

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

267. - Explicaciones previas.
Tradicionalmente se ha enseado que los efectos de las obligaciones son los
derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el
cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla323. En trminos
parecidos se expresa Claro Solar, el efecto de las obligaciones es colocar al
deudor en la necesidad jurdica de donar, hacer o no hacer alguna cosa dando
al acreedor los medios de obtener la ejecucin de esta prestacin. 324
Pero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es
inexacto porque constituye slo una parte de los efectos de las obligaciones,
los que se producen cuando el deudor incumple, pero no cubre la situacin
normal que se da cuando el deudor cumple lo convenido. Fueyo expresa esta
idea sealando En verdad -afirma- esa extensin dada al concepto es una parte
de los efectos de las obligaciones, esto es, para el evento extraordinario de
incumplimiento de la obligacin contrada, que es cuando el ordenamiento
concede al acreedor los medios que le permitan, de alguna manera, restablecer
la normalidad. Y agrega se omite, sin embargo, el efecto primero y principal
de la obligacin, que justamente se denomina normal, a la vez razn
fundamental tenida en cuenta particularmente por el acreedor al vincularse
jurdicamente. Se trata del efecto de cumplimiento, realizado espontneamente
y en conformidad al contenido efectivo de la obligacin, es la razn
fundamental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio deudor.325
Como dice Hernn Troncoso, la doctrina moderna entiende que el efecto de
la obligacin es el deber de prestacin que compete al deudor. A este deber de
prestacin corresponde el derecho del acreedor a la prestacin. Segn eso, el
primer efecto de una obligacin ser el pago voluntario, pero si no hay pago
voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin.326
Sin embargo, y con el objeto de facilitar el estudio, seguiremos el orden
tradicional, pues en esa forma aparece la materia tratada en la mayora de
libros. La excepcin entre nosotros la constituye el libro de Abeliuk que adopta
la lnea moderna.

323
324
325
326

Arturo Alessandri R., Teora General de las Obligaciones, pg. 54.

Ob. cit., T. II, N 1023, pg. 467.
Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, N 2, pgs. 12-13.
Hernn Troncoso Larronde: De las Obligaciones, Edic. Universidad de Concepcin, 1997, pg. 131.

De Las Obligaciones

187

268. - Efectos del contrato y efectos de la obligacin.

El cdigo regula esta materia en el Ttulo XII del Libro Cuarto, artculos 1545 y
siguientes. Como observa Claro Solar, pese a que el nombre del ttulo es
Efectos de las obligaciones, el cdigo trata promiscuamente los efectos de los
contratos y los efectos de las obligaciones, que son cosas diferentes, defecto
ste que viene del cdigo francs. No deja de llamar la atencin que los autores
en que se inspir el cdigo francs, Pothier, Domat, no incurran en esta
confusin, y distinguan con claridad ambas cosas. Los artculos 1545, 1546,
1547, 1552, 1554 y 1558 tratan de los efectos del contrato. Las dems normas
del Ttulo XII se refieren propiamente a los efectos de las obligaciones.
Claro Solar explica los motivos de la confusin expresando que se debe a
que siendo las obligaciones el efecto del contrato, y habindose propuesto
tratar de las obligaciones convencionales (contractuales) y no, en general, de
las obligaciones, estimaron que en el efecto de las obligaciones se comprenda
tambin el efecto de los contratos.327
En todo caso, tengamos claro que los efectos del contrato son los derechos
y las obligaciones que genera. El contrato es una de las fuentes de
obligaciones. En cambio, el efecto de la obligacin, mirado desde el punto de
vista del deudor, viene a ser la necesidad jurdica en que ste se encuentra de
tener que dar, hacer o no hacer algo en favor de acreedor. Y mirado, desde el
punto de vista de este ltimo, son los medios que la ley le otorga para obtener
del deudor el pago ntegro y oportuno de la prestacin debida.

269. - Efecto de las obligaciones (para el caso de incumplimiento del

deudor).
Si el deudor no cumple con oportunidad, en forma espontnea y normal, con la
obligacin contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios para obtener,
en primer lugar el cumplimiento forzado (derecho principal); y, cuando ello no
es posible, el pago de una suma de dinero que represente lo que le habra
significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la obligacin (derecho
secundario, indemnizacin de perjuicios). Pero, adems, la ley en su afn de
proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la conservacin
del patrimonio del deudor, en razn de que ser en ese patrimonio donde se
har exigible el cumplimiento, en virtud del derecho de prenda general
establecido en el artculo 2465.
De acuerdo a lo que se acaba de explicar, cuando el deudor incumple, la ley
otorga al acreedor tres derechos:
A) Derecho principal, a la ejecucin forzada de la obligacin;
327

Ob. cit., T. XI N 1023, pg. 467.

188

REN RAMOS PAZOS

B) Derecho subsidiario, para obtener el pago de una indemnizacin de

perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia, y
C) Finalmente, derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad
patrimonial del deudor (beneficio de separacin, accin subrogatoria,
accin pauliana, medidas conservativas).
Conviene tener presente que el incumplimiento de las obligaciones
naturales no produce los efectos que vamos a estudiar, por cuanto su
caracterstica es justamente que no otorga accin para exigir su cumplimiento
(artculo 1470).

PRRAFO I

CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIN

270. - Derecho principal: cumplimiento forzado de la obligacin.

En conformidad a lo establecido en el artculo 2465, toda obligacin personal
da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes
races o muebles del deudor, sean presente o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en artculo 1618. Es lo que la
doctrina denomina impropiamente derecho de prenda general del acreedor.

271. - Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligacin.

Lo que se va a exigir forzadamente no es de una misma naturaleza, pues va a
depender del tipo de obligacin, debiendo distinguirse entre:
a) Obligaciones de dinero;
b) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est en poder del
deudor;
c) Obligacin de hacer, y
d) Obligacin de no hacer.
Si la obligacin es de pagar una suma de dinero, que ser lo ms corriente,
el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero para hacerse pago con l, o
bien sobre los bienes del deudor, para realizarlos y pagarse con el producto de
la venta; si la obligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y sta se
encuentra en poder del deudor, la ejecucin forzada se dirigir a obtener la
entrega de esa especie, o al pago de la indemnizacin si ello no es posible; si es
una obligacin de hacer, la ejecucin tendr por objeto que se realice el hecho
debido, personalmente por el obligado, o por un tercero, si ello fuere posible o,

De Las Obligaciones

189

en caso contrario, que la obligacin se convierta en obligacin de dinero, para

cobrar la correspondiente indemnizacin; si la obligacin es de no hacer, la
ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho, si ello es posible y necesario
para los fines que se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se
transforme en obligacin de dinero para cobrar la indemnizacin.

272. - Requisitos de la ejecucin forzada en las obligaciones de dar.

Recordemos ante todo que obligacin de dar es aquella en que el deudor se
oblig a transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa.
Recordemos tambin que aunque en doctrina la obligacin de entregar se
considera obligacin de hacer, en Chile se rige por las mismas reglas de las
obligaciones de dar, en conformidad la artculo 1548 segn el cual la
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa..
Para que proceda la ejecucin forzada se requiere:
a) Que la obligacin conste en un ttulo ejecutivo, que se puede definir
como el instrumento que por s solo es capaz de dar constancia de la
obligacin. La ley les confiere el carcter de llevar aparejada ejecucin.
Los ttulos ejecutivos los establece la ley, no los pueden crear las partes.
La principal fuente es el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil.
b) Que la obligacin sea actualmente exigible. No lo es si est sujeta a un
plazo o condicin suspensiva. Tampoco en el caso que la obligacin
emane de un contrato bilateral, y el acreedor no ha cumplido con su
propia obligacin o no se ha allanado a cumplirla en la forma y tiempo
debido, en conformidad al artculo 1552 del Cdigo Civil. Sobre este
punto puede verse.328
c) Que la obligacin sea lquida o que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas, slo con los datos que el mismo ttulo ejecutivo
suministre (artculo 438 inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil), y
d) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general,
prescribe en el plazo de tres aos contados desde que la obligacin se
hace actualmente exigible (artculos 2514 inciso 2o y 2515). Con ms
propiedad, se dice que la accin ejecutiva caduca, ms que prescribe,
pues el juez -aunque no se le solicite- no debe dar lugar a ejecucin si el
ttulo tiene ms de 3 aos desde que la obligacin se hizo exigible
(artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si no se renen estos requisitos, se deber demandar en juicio declarativo y
obtener una sentencia que una vez firme servir de ttulo ejecutivo (artculo
434 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil).
328

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 21, sec. 1a, pg. 859. En el mismo sentido, sentencia Corte de
Concepcin de 4 de septiembre de 1998; Gaceta Jurdica 226, pg. 88.

190

273.

REN RAMOS PAZOS

- Cumplimiento forzado de la obligacin de hacer.

El cumplimiento forzado de una obligacin de hacer presenta ms dificultades,

pues es difcil obligar a un deudor a que realice satisfactoriamente el hecho
debido. Slo ser posible tratndose de hechos que puedan ser ejecutados por
otra persona. Por ello es que el artculo 1553 autoriza al acreedor para
demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios.
En conformidad al artculo 1553 del Cdigo Civil, si la obligacin es de
hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podr pedir, junto con la
indemnizacin de perjuicios por la mora, cualquiera de estas tres cosas a
eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido,
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor, y
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin
del contrato.
El apremio se hace en conformidad a lo establecido en el artculo 543 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que podr el tribunal imponer
arresto hasta por 15 das o multa proporcional y repetir estas medidas para
obtener el cumplimiento de la obligacin.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil. Para que proceda es necesario que exista un
ttulo ejecutivo; que la obligacin est determinada; que sea actualmente
exigible y que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita.
Ser distinto el procedimiento ejecutivo segn:
a) Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento
(ejemplo: suscripcin de un contrato a que el deudor se oblig en un
contrato de promesa) o en la constitucin de una obligacin por parte del
deudor, caso en que podr proceder el juez que conozca del litigio, si
requerido el deudor, no lo hace dentro del plazo que le seale el tribunal
(artculo 532 del Cdigo de Procedimiento Civil), o
b) Si la obligacin consiste en la ejecucin de una obra material, se aplicar
el artculo 533 del Cdigo de Procedimiento Civil. En este caso el
mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que cumpla
la obligacin; y se le dar un plazo prudente para que d principio al
trabajo.
Si el acreedor demanda indemnizacin de perjuicios tendr que hacerlo en
juicio declarativo, pues el valor de lo demandado no puede constar en el ttulo.
Se requiere de una sentencia firme que resuelva previamente la existencia y

De Las Obligaciones

191

monto de los perjuicios. Ejecutoriada la sentencia que se dicte, quedar

constituido el correspondiente ttulo ejecutivo.

274. - Obligacin de no hacer.

Si la obligacin es de no hacer, se resuelve en la de indemnizar perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho (artculo 1555). Si se
puede destruir la cosa hecha y siendo su destruccin necesaria para el objeto
que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor obligado a
ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este
caso ser odo el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedar de
todos modos indemne.
El procedimiento ejecutivo est establecido en el Ttulo II del Libro III del
Cdigo de Procedimiento Civil. El artculo 544 del Cdigo de Procedimiento
Civil establece que Las disposiciones que preceden se aplicarn tambin a la
obligacin de no hacer cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con
tal que el ttulo en que se apoye consigne de un modo expreso todas las
circunstancias requeridas por el inciso 2o del artculo 1555 del Cdigo Civil, y
no pueda tener aplicacin el inciso 3o del mismo artculo. En el caso en que
tenga aplicacin este ltimo inciso, se proceder en forma de incidente. Esto
ltimo se refiere al hecho de que el deudor sostenga que el objeto de la
obligacin de no hacer puede obtenerse cumplidamente por otros medios, caso
en que se trabar una discusin que se tramitar incidentalmente.

275. - Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada

de la obligacin.
Sergio Gatica Pacheco329 resume los casos en que es posible la ejecucin
forzada:
a) En las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre
en poder del deudor (artculo 438 N 1 del Cdigo de Procedimiento
Civil);
b) En las obligaciones de dar un gnero porque como el gnero no perece,
siempre el deudor puede encontrar una cosa con qu pagar (artculo 438
N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil);
c) En las obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a
expensas del deudor (artculo 1553 del Cdigo Civil y 530 del Cdigo de
Procedimiento Civil), y
d) En las obligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y siempre
329

Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial Jurdica, 1959,
N 21, pg. 29.

192

REN RAMOS PAZOS

que sea necesaria dicha destruccin para el objeto que se tuvo a la vista
al contratar (artculos 1555 del Cdigo Civil y 544 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
En las obligaciones de dar el acreedor debe exigir el cumplimiento por
naturaleza de la obligacin; slo en forma subsidiaria puede demandar la
indemnizacin de perjuicios. En las obligaciones de hacer y de no hacer puede
demandar directamente el pago de la indemnizacin de perjuicios (artculos
1553 y 1555).

PRRAFO II
CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS

276. - Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnizacin de

perjuicios.
Consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el
pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le
habra reportado el cumplimiento exacto, ntegro y oportuno de la obligacin.
Segn Abeliuk: ...las caractersticas fundamentales de la indemnizacin de
perjuicios son: que tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el
incumplimiento imputable del deudor, y que no implica un cumplimiento igual
al que debi prestarse".330
La indemnizacin de perjuicios cumple una doble funcin. Es una sancin
para el deudor que incumple con dolo o culpa; y, a la vez, es un medio dado al
acreedor para que pueda obtener el cumplimiento de la obligacin por
equivalencia.
Cabe observar que la indemnizacin de perjuicios no es la nica forma de
resarcir al acreedor en caso de incumplimiento. Tambin sirven esa funcin la
resolucin del contrato y la nulidad.

277. - La indemnizacin de perjuicios es un derecho subsidiario.

Ello porque, en principio, el deudor debe cumplir en la forma convenida, no
pudiendo por la misma razn el acreedor solicitar la indemnizacin sino
subsidiariamente, demandando como peticin principal el cumplimiento de la
prestacin estipulada331. La regla anterior es cierta, tratndose de las
330
331

T. II, N 814, pg. 668.

Gatica, ob. cit., N 22, pg. 30.

De Las Obligaciones

193

obligaciones de dar. Sin embargo, no lo es, en las obligaciones de hacer por

cuanto el artculo 1553 permite al acreedor demandar directamente el pago de
la indemnizacin de perjuicios, en caso de incumplimiento. Y en las
obligaciones de no hacer, ocurre lo mismo, mxime si se concede al deudor la
facultad de oponerse a la destruccin de la cosa ofreciendo un medio
equivalente para obtener el fin perseguido por el acreedor (artculo 1555).

278. -El acreedor tiene un derecho optativo para exigir el cumplimiento

de la obligacin o la indemnizacin de perjuicios compensatoria?
Hemos dicho que en las obligaciones de dar el acreedor debe demandar
primeramente el cumplimiento de la obligacin en la forma convenida. Sin
embargo, se ha sostenido que en estas obligaciones, lo mismo que en las de
hacer, producido el incumplimiento, el acreedor tendra el derecho a
demandar, a su eleccin, o el cumplimiento de la obligacin o la indemnizacin
de perjuicios. Se argumenta que si bien los artculos 1553 y 1555, establecen
esa opcin nicamente para las obligaciones de hacer y no hacer, contienen un
principio que es general y que, por lo mismo, se debe extender a las
obligaciones de dar. Se agrega que, por lo dems, esa es la solucin que da el
cdigo cuando existe una clusula penal (que es una forma de indemnizacin
de perjuicios) y el deudor est constituido en mora (artculo 1537).
Arturo Alessandri es de opinin que el acreedor debe exigir el cumplimiento
forzado de la obligacin y slo cuando esto no fuere posible puede reclamar la
indemnizacin de perjuicios compensatoria. Se funda:
a) En que los artculos 1553, 1555 y 1537 son normas de excepcin, pues
en caso contrario no se justificara que el cdigo las hubiere establecido,
y
b) En caso de aceptarse la tesis contraria, la obligacin se transformara en
alternativa cuya eleccin correspondera al acreedor, situacin que por
ser excepcional tendra que consignarla expresamente la ley.332
David Stitchkin est por esta segunda tesis, por estimar que es la que mejor
se ajusta al espritu de la legislacin y a la equidad. No ve por qu el hecho de
que el deudor incumpla justificara modificar el objeto de la prestacin. Da
algunos argumentos adicionales, como el artculo 1672, que autoriza cobrar el
precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por culpa del
deudor. Luego, si la cosa no perece, el deudor slo es obligado a ella; y el
artculo 438 N 1, que ordena que la ejecucin recaiga sobre la especie o cuerpo
cierto debida, cuando existe en poder del deudor. Concluye David Stitchkin
afirmando que no cabe duda, entonces, que tratndose de una obligacin de
332

Ob. cit., pg. 65.

194

REN RAMOS PAZOS

dar el acreedor debe exigir previamente el cumplimiento de la obligacin, si no

opta porla resolucin del contrato, cuando procede, y slo en caso de no ser
posible el cumplimiento puede exigir la indemnizacin de perjuicios
moratoria.333
En el mismo sentido, Sergio Gatica334 y Femando Fueyo335. Este ltimo
expresa con todo ha quedado de manifiesto que cada vez que la ley dio
facultad de elegir indistintamente al acreedor, lo dijo especialmente. Como
ocurre en el caso de las obligaciones de hacer (1553); cuando se trata de la
condicin resolutoria tcita del artculo 1489, que va envuelta en todo contrato
bilateral; y, tratndose de la clusula penal, cuando el deudor ya est
constituido en mora.

277. - Clases de indemnizacin.

La indemnizacin de perjuicios puede ser:
a) Compensatoria y
b) Moratoria.
Indemnizacin de perjuicios compensatoria es la cantidad de dinero a que
tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le report el
incumplimiento total o parcial de la obligacin. No es otra cosa que la
evaluacin en dinero del inters que el acreedor tena en que la obligacin
fuera ejecutada; la compensacin, en consecuencia, de los perjuicios que la
inejecucin le causa336. Su monto debe regularse considerando el valor de la
cosa debida. Y si la obligacin es de hacer, para determinar su monto se
atender a lo que representara econmicamente la ejecucin del hecho.
Indemnizacin de perjuicios moratoria es aquella que tiene por objeto
reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardo de la
obligacin. No es otra cosa que la avaluacin en dinero del inters que el
acreedor tena en que la obligacin fuera ejecutada en la poca en que deba
serlo.337
En ambos casos la indemnizacin se paga en dinero, por ser el dinero una
comn medida de valores.

333

Derecho Civil, T parte, pg. 33.

Ob. cit., N 24, pg. 31.
335
Ob. cit. N 235, pg. 252.
336
Baudry-Lacantinerie et Barde, Trait Theorique et practique de Droit Civil. Des obligations, T. XII,
pgs. 482 y 483.
337
Baudry-Lacantinerie et Barde, ob. cit., pgs. 482-483.
334

De Las Obligaciones

195

280. - No se puede acumular el cumplimiento y la indemnizacin de

perjuicios compensatoria.
Pero s el cumplimiento y la indemnizacin moratoria. Tambin se pueden
acumular ambas indemnizaciones.
Como la indemnizacin compensatoria equivale al cumplimiento de la
obligacin no se puede demandar conjuntamente el cumplimiento ms
indemnizacin compensatoria, porque importara un doble pago. Pero s se
puede pedir cumplimiento e indemnizacin moratoria porque esta ltima slo
resarce los perjuicios provenientes del atraso. Esto est permitido
expresamente en el artculo 1553, y fluye tambin de los artculos 1502, 1555 y
1672.
Por excepcin, veremos que en la clusula penal se pueden acumular el
cumplimiento de la obligacin y la pena (artculo 1537).
Y tambin se pueden demandar ambas indemnizaciones, compensatoria y
moratoria, porque se refieren a perjuicios diferentes.

281. - Requisitos de la indemnizacin de perjuicio.

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Incumplimiento del deudor.

Perjuicio del acreedor;
Relacin de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios;
Imputabilidad del deudor (dolo o culpa);
Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad, y
Mora del deudor.

Estos requisitos rigen para ambos tipos de indemnizacin de perjuicios.

282. - Incumplimiento del deudor.

El deudor debe incumplir una obligacin derivada de un contrato. Si no existe
un contrato previo entre las partes no puede existir responsabilidad
contractual. Y es necesario que se trate de un contrato vlido, pues en caso
contrario, y en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, declarada sta las
partes vuelven al estado anterior, es decir, desaparece el contrato y como
consecuencia de ello no puede haber responsabilidad contractual por el
incumplimiento de un contrato inexistente.

196

REN RAMOS PAZOS

283. - Ambito de aplicacin de estas normas.

Conviene aclarar que las normas que entramos a estudiar constituyen el
derecho comn en materia de indemnizacin de perjuicios, aplicndose
cualquiera sea el origen de la obligacin incumplida, contractual,
cuasicontractual, legal, etc. No rigen, en cambio, a los siguientes casos:
a) Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre con la
responsabilidad extracontractual, proveniente de los delitos o
cuasidelitos civiles, que trata especial mente esa materia en el Ttulo 35
del Libro IV, artculos 2314 y siguientes, y
b) Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del
principio de la autonoma de la voluntad. Ello con algunas limitaciones,
que en su momento veremos, como la que les impide renunciar
anticipadamente al dolo o a la culpa grave (artculos 1465 y 44 inciso 1 o,
parte final).338
Una opinin contraria encontramos en Orlando Tapia Surez para quien la
indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de una ley o de un
cuasicontrato, se rige por las reglas del Ttulo XXXV del Libro Cuarto, vale
decir, por las reglas de la responsabilidad extracontractual, que sera entonces,
el derecho comn.339

284. - Perjuicio del acreedor.

Es un requisito obvio que surge del propio enunciado indemnizacin de
perjuicios. No puede repararse lo que no existe. La ley no ha necesitado
decirlo en forma expresa, pero indirectamente fluye de varias disposiciones
(artculos 1548, 1553 N 3, 1559 N 2).
El perjuicio o dao -ambos trminos son sinnimos- puede definirse como
el detrimento, menoscabo o lesin que sufre una persona tanto en su persona
como en sus bienes.
Si se produce el incumplimiento de un contrato pero ste no genera
perjuicios al acreedor, no hay lugar a la indemnizacin de perjuicios. El
ejemplo que citan los textos es el de un Conservador de Bienes, que
habindosele requerido inscribir una hipoteca, sin razones valederas deja de
practicarla, faltando as a las obligaciones propias de su cargo. Posteriormente
338

Stitchkin, ob. cit. Segunda Parte, N 523, pg. 35; Claro Solar, T. XI, N 1067, pgs. 521 y siguientes;
Arturo Alessandri, De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Imprenta
Universitaria, N 28, pg. 54.
339
De la responsabilidad civil en general y de la delictual entre los contratantes, Memoria, Universidad
de Concepcin, 1941, N 309, pg. 349. Tambin en Ducci Claro, Responsabilidad Civil", Memoria de
prueba, 1936, N 11.

De Las Obligaciones

197

la propiedad sali a remate pblico y el precio en que se adjudic fue tan bajo
que aun de haberse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no habra
alcanzado a pagarse.340

285. - Prueba de los perjuicios.

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en
el artculo 1698 del Cdigo Civil. Por excepcin, en algunos casos no es
necesario probarlos:
a) Cuando existe una clusula penal, en virtud de lo establecido en el
artculo 1542 habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha
producido beneficio, y
b) Tratndose de la indemnizacin moratoria en el incumplimiento de una
obligacin de dinero, en conformidad al artculo 1559 N 2: ...el
acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo cobra
intereses, basta el hecho del retardo.
En relacin con esta materia conviene precisar que, en conformidad al
artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un
perjuicio proveniente del incumplimiento de un contrato, puede adoptar dos
caminos:
a) Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto
(es decir, la descripcin detallada de los mismos y su monto), o
b)
Solicitar nicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios
y se le reserve el derecho para discutir la especie y monto de ellos en
juicio aparte o en la ejecucin del fallo.341
Si se elige el primer camino, la sentencia no puede reservar a las partes el
derecho de discutir la especie y monto de los perjuicios en la ejecucin del
fallo o en otro juicio diverso; y si lo hace, la sentencia debe anularse por no
contener la decisin del asunto controvertido.342
Se ha fallado que no se necesita sealar en la demanda una suma
determinada como indemnizacin, basta con solicitar que se paguen los
perjuicios experimentados, cuyo monto queda entregado a la apreciacin del

340

Vase Fueyo, De las Obligaciones, T. I, pg. 260, N 249.

Vase sobre la materia nutrida jurisprudencia que consigna el Repertorio del Cdigo de Procedimiento
Civil, a propsito del artculo 173.
342
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5o, sec. 1a, pg. 225.
341

198

REN RAMOS PAZOS

tribunal343. Tambin se ha fallado que cuando se litiga sobre la especie y monto

de los perjuicios, el tribunal puede ordenar pagar una cantidad diferente,
menor que la demandada.344
Conviene precisar que en materia de responsabilidad contractual, las
facultades del tribunal para regular los perjuicios son ms restringidas que en
el caso de la responsabilidad extracontractual, pues en esta ltima goza de
facultades discrecionales al no tener los lmites del artculo 173 del Cdigo de
Procedimiento Civil que slo rige cuando se cobran perjuicios derivados de un
incumplimiento contractual, siendo inaplicables en los casos en que se
demande perjuicios provenientes de un delito o cuasidelito civil.345

285. - Clases de perjuicios.

Los perjuicios admiten distintas clasificaciones:
a) Dao moral y dao material;
b) Directos e indirectos, pudiendo los primeros ser previstos e imprevistos,
y
c) Dao emergente y lucro cesante.
Dao material es el menoscabo que directa o indirectamente experimenta el
patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Dao moral -dice un autor- es aquel que produce una perturbacin injusta
en el espritu del acreedor, sin afectar su patrimonio346. Se ha dicho tambin
que es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de ser avaluado
en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea daando sus
afecciones ntimas, ya bienes morales que a ste le pertenecen, ya impidiendo
al perjudicado la adquisicin de bienes no materiales, siempre que unos u
otros sean lcitos o esencialmente internos.347
Fueyo constata que entre nosotros est consagrada la terminologa dao
moral que proviene de la doctrina francesa domages morales, pero agrega
que es preferible hablar de daos extrapatrimoniales con el objeto de
permitir que las personas jurdicas puedan demandar este tipo de perjuicios,
como lo han declarado algunas sentencias extranjeras, entre otras, una
343

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 161.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. 1a, pg. 265; T. 13, sec. 1a, pg. 199, T. 13, sec. 1a,
pg. 226; Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
345
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 31, sec. 1a, pg. 462, T. 31, sec. 1a, pg. 144, T. 32 sec. 1a,
pg. 538, T. 51, sec. 1a, pg 216. En sentido contrario, vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 94, sec.
2a, pg. 3. Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
346
GATICA, ob. cit. N 71, pg. 95.
347
Ren BANDERAS: Indemnizacin de daos morales, Memoria de Prueba, 1934. citado por Orlando
TAPIA, ob. cit., pg. 17.
344

De Las Obligaciones

199

espaola que resolvi que era dable indemnizar el dao no patrimonial

causado a las personas jurdicas, pues deben repararse pecuniariamente los
ataques al crdito y prestigio de una empresa mercantil, lo cual se equipara
al honor de los humanos.348
Conviene precisar que hay distintas posiciones sobre lo que se debe
entender por dao moral. Tradicionalmente se ha enseado que consiste y
encuentra su fundamento en el sufrimiento, dolor o molestia que se causa a
una persona en su sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos. Como
observa Jos Luis Diez Schwerter el trmino dolor se toma en un sentido
amplio comprensivo del miedo, la emocin, la vergenza, la pena fsica o
moral ocasionada por el hecho daoso agregando que entendido as, el
perjuicio moral no es ms que el pretium doloris, o dinero o precio del
llanto.349-350
Segn otro criterio, el dao moral importa la lesin a un derecho
extrapatrimonial de la vctima. En ese sentido, se orienta un fallo de la Corte
Pedro Aguirre Cerda de 26 de diciembre de 1983, redactado por Fernando
Fueyo que, en su parte medular, lo define como aquel que se causa con
motivo de un hecho ilcito, siempre que afecte o vulnere un derecho
extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la reparacin
preferentemente en forma no pecuniaria, restituyndose al damnificado al
estado anterior a la lesin y, subsidiariamente, por no permitirlo de otro modo
las circunstancias, mediante una cantidad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la equidad.351
Y todava, segn una tercera posicin, para que se produzca dao moral es
suficiente la lesin de un inters extrapatrimonial de la vctima, esto es, que
afectan a la persona y los que tiene la persona pero que es insustituible por un
valor en moneda, desde que no se puede medir con ese elemento del
cambio352. Esta doctrina se puede encontrar en Pablo Rodrguez353, quien
precisa que existen intereses que, aun cuando no conformen derechos
subjetivos, por representar preferencias, proyectos, expectativas, deseos, etc.,
de la persona humana y no contradecir el sistema jurdico positivo, pueden
provocar un dao cuando son negados o conculcados por un hecho imputable
a otro sujeto. El dao moral -afirma- afecta, por lo mismo, a los derechos
extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que estn
348

Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, pgs. 364 y 369.

El dao extracontractual. Jurisprudencia y doctrina, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pg. 75.
350
En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias publicadas en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 60, sec. 4a, pg. 55; T. 68, sec. 4a, pg. 168; T. 70, sec. 4a, pg. 65, Gaceta Jurdica 108,
pg. 82; Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 81, sec. 4, pg. 140; T. 81, sec. 4 a, pg. 128, Gaceta Jurdica
228, pg. 71, Consid. 11, etc.
351
Gaceta Jurdica 46, pg. 93, Consid. 8o.
352
DIEZ, ob. cit., pg. 77.
353
Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, 1999.
349

200

REN RAMOS PAZOS

integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesin puede importar un

perjuicio reparable.354
Cabe destacar que no es irrelevante el concepto de dao moral que se siga.
En efecto, si est constituido por el dolor de la vctima, no procedera respecto
de las personas jurdicas, por ser incapaces de sufrir, como lo resolvi, por
ejemplo, la Corte de Santiago, en sentencia de 16 de junio de 1999355. Siguiendo
la misma lgica si la vctima es una criatura pequea, incapaz todava de
captar el dolor, tampoco tendra derecho a demandar dao moral. Finalmente,
si se estima que el dao moral se produce por la sola lesin de un derecho
o de un inters extrapatrimonial, la reparacin debe hacerse preferentemente
en forma no pecuniaria, v. gr., mediante publicaciones de prensa, destinadas a
restablecer la honra o buena fama del ofendido.
Las otras clasificaciones de los daos las veremos luego cuando tratemos la
avaluacin de los perjuicios.

287. - Relacin de causalidad (nexo causal) entre el incumplimiento y los

perjuicios.
Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento.
Messineo expresa esta idea sealando que debe existir un nexo o relacin
inmediata, de causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (accin u
omisin) y el evento o dao, de manera que se pueda inferir de ese nexo que el
dao no se habra verificado sin aquel acto, pues, debe ser premisa necesaria
para verificacin del dao356. En el Cdigo Civil esta exigencia se desprende
del artculo 1556: ...la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligacin,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento... y con ms claridad todava, del artculo 1558, en cuanto
establece que en caso de incumplimiento con dolo, el deudor es responsable
de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no
haberse cumplido la obligacin de haberse demorado su cumplimiento.
Consecuencia importante de lo que venimos diciendo es que no se
indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el caso de haberse incumplido
con dolo (artculo 1558).
El requisito nexo causal no slo se exige en la responsabilidad contractual,
sino tambin la extracontractual. Slo se indemniza el dao proveniente del
hecho ilcito.

354

Ob. cit., pgs. 305-306.

Gaceta Jurdica 228, pg. 71, Consid. 11.
356
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, 8a edicin italiana, pg. 247, Editorial
EJEA, Buenos Aires, 1979
355

De Las Obligaciones

201

288. - Pluralidad de causas, problema de las concausas.

Precisar el nexo causal es fcil cuando el dao proviene de una sola causa, pero
la realidad demuestra que no siempre las cosas ocurren de esa manera.
Para resolver los problemas que esta situacin plantea se han elaborado
distintas teoras, siendo las ms conocidas la de la Equivalencia de las
Condiciones, la de la Causa Prxima y la de la Causa Eficiente. Para la
primera, que es la que ha tenido mayor acogida en las sentencias de nuestros
tribunales, todo efecto es el resultado de la conjugacin de todas las
condiciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y en lo
jurdico, de manera que constituyen condictio sine qua non del resultado
final357. En cambio, segn la doctrina de la causa prxima, slo constituyen
causa aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente ms prxima a ste; las otras son simplemente condiciones. Por
ltimo, los que sustentan la teora de la causa eficiente, afirman que todas las
condiciones no tienen la misma eficacia en la produccin del resultado, por lo
que no son equivalentes, y debe estarse entonces a la ms activa o eficaz.

289. - Imputabilidad del deudor (dolo o culpa del deudor).

Para que se genere la obligacin de indemnizar perjuicios, el incumplimiento
debe ser imputable al deudor, es decir, provenir de su dolo o culpa.
Dolo contractual. Como sabemos el dolo est definido en el artculo 44 del
Cdigo Civil, como la intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. De atenernos al tenor literal de esta definicin el dolo slo
existira cuando la accin u omisin del deudor se realiza con la intencin
premeditada de causar un dao a la persona o propiedad de otro. As se ha
entendido tradicionalmente. De esta forma quedara descartado que pueda
estimarse como dolosa la conducta del sujeto que si bien no tuvo intencin de
causar dao, pudo representarse que su actuar s poda producirlos (dolo
eventual). Pablo Rodrguez sostiene que se debe comprender tanto el dolo
directo como el dolo eventual: A nuestra manera de ver, por consiguiente, el
dolo consiste en la representacin del efecto daoso de nuestro actuar (accin
u omisin), unida a la certeza (dolo directo o mediato) o la mera probabilidad
admitida (dolo eventual) de que el efecto se produzca y siempre que el dao en
el patrimonio o la persona ajena se consume.358
Afirma Pablo Rodrguez que de entender que slo hay dolo cuando existe
una intencin maliciosa, hace punto menos que imposible su prueba. Y agrega
que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa, el deudor
no deja de cumplir por perjudicar al acreedor, sino para conseguir una
357

Gaceta Jurdica 262, pg. 81.

La obligacin como deber de conducta tpica. La Teora de la Imprevisin en Chile, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, ao 1992, pgs. 45 y siguientes.
358

202

REN RAMOS PAZOS

ventaja, un provecho, una ganancia o un lucro personal, aun a costa del

perjuicio del acreedor, a quien no desea perjudicar, pero acepta hacerlo en
funcin de sus intereses359. En trminos muy parecidos, Fueyo: no se debe
creer, pues, que hay dolo slo porque existe un propsito deliberado de
perjudicar al acreedor (animus nocendi), lo cual fuera de ser poco comn
puede ser hasta enfermizo, sino tambin, y en la prctica as ocurre, por la
negativa consciente al cumplimiento, pensndose ms que en el perjuicio a
otro, en la ventaja pecuniaria que ello puede reportar.360

290. - Campos en que incide el dolo civil.

Como es sabido, el dolo, en materia civil incide en tres campos distintos:
a) En la fase de formacin del consentimiento, como vicio del mismo
(artculos 1458 y 1459);
b) En la fase de cumplimiento de los contratos, cuando el deudor deja de
cumplir una obligacin contractual con la intencin positiva de causar un
perjuicio al acreedor, y
c) Finalmente, en la responsabilidad extracontractual, como elemento de
esa responsabilidad, alternativo de la culpa (artculos 2314 y siguientes).
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los
contratos como un elemento de la responsabilidad contractual, alternativo
tambin de la culpa.

291. - Teora unitaria del dolo.

El dolo opera en los tres campos que hemos sealado. El concepto en todos
ellos es el mismo. Por eso se habla de un concepto unitario del dolo. Ello se
colige de los siguientes antecedentes:
a) Est definido en el Ttulo Preliminar, de donde se sigue que su aplicacin
es de alcance general;
b) Siempre importa una intencin dirigida a perjudicar a otro;
c) El efecto del dolo en cualquier campo tiende a restablecer la situacin
anterior a l (nulidad cuando es vicio del consentimiento, obligacin de
indemnizar en los otros casos), y
d) Las reglas que gobiernan al dolo son la mismas, v. gr., no se presume. En
este sentido la doctrina.361

359
360
361

Ob. cit., pg. 49.

El cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, pg. 419.
Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 35.

De Las Obligaciones

203

292. - Prueba del dolo.

El dolo, dice el artculo 1459, no se presume, sino en los casos especialmente
previstos por la ley. En los dems deber probarse. Esta norma si bien est
establecida al tratar del dolo vicio del consentimiento, es de aplicacin
general. Ello, por otra parte, resulta absolutamente concordante con el
principio de que la buena fe se presume, que si bien est establecido en
materia posesoria, hay unanimidad para entenderlo como principio general.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las
limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y
siguientes.
Por excepcin, hay casos en que se presume: artculos 1301 (albacea que
lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las leyes); ocultacin de
un testamento (artculo 968, regla 5a); el artculo 2261 presume dolo en la
apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha verificado el hecho de que
se trata; en el artculo 94 N 6, en la muerte presunta, el haber sabido y
ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe; en el artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil, cuando se
solicita una medida precautoria en el carcter de prejudicial y no se demanda
en el plazo fijado por la ley, etc.

293.

- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.

El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones es agravar la

responsabilidad del deudor. Ello, en conformidad a lo dispuesto en el artculo
1558 del Cdigo Civil. De acuerdo a esta disposicin, lo normal es que el
deudor responda slo de los perjuicios directos previstos (o que pudieron
preverse) al tiempo del contrato. Mas, si hay dolo, se responder adems de los
perjuicios directos imprevistos. Adems, si la especie debida se destruye en
poder del deudor despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el
retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa
grave o dolo (artculo 1680).
Se ha entendido tambin que si son varios los deudores que incumplen con
dolo, su responsabilidad sera solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo
2317 inciso 2o. Si bien esta norma est ubicada en la responsabilidad
extracontractual, se piensa por algunos -Orlando Tapia Surez, obra citada- que
el inciso 2o slo se justifica si su alcance es general. En caso contrario sera
intil, pues no hara ms que repetir lo dicho en el inciso 1o.

294. - El dolo no se puede renunciar anticipadamente.

As est establecido en el artculo 1465. Puede, no obstante, renunciarse el
dolo pasado, siempre que se haga en forma expresa (artculo 1465).

204

REN RAMOS PAZOS

295. - El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa.

Lo anterior significa que en cada caso deber el tribunal resolver si la conducta
del hechor resulta o no dolosa. En cambio, veremos que la culpa se aprecia en
abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal definido en la ley.

296. - De la culpa contractual.

El incumplimiento es tambin imputable al deudor cuando proviene de su
culpa.
En trminos generales, se entiende por culpa la omisin de la diligencia que
se debe emplear en el cumplimiento de una obligacin o en la ejecucin de un
hecho, y por culpa contractual la falta del cuidado debido en el cumplimiento
de un contrato.
Se ha discutido en doctrina si la culpa es una sola (teora unitaria de la
culpa) o si es diferente la culpa contractual de la extracontractual.
Los que piensan que es una sola argumenta que cualquiera que sea el
campo en que juegue, implica una actitud descuidada, negligente, falta de
cuidado, que conduce a un mismo resultado (indemnizacin de perjuicios) Es
cierto, dicen, que hay algunas diferencias, como que en la contractual hay una
gradacin de la culpa (grave, leve, levsima); lo que no ocurre en materia
extracontractual, en que es una sola. Pero, agregan, ello se explica porque al
existir en la responsabilidad contractual un vnculo jurdico entre las partes,
ello hace que el deber de cuidado pueda ser diferente atendida la naturaleza de
cada contrato.
Entre nosotros adopta esta tesis Claro Solar362. En cambio Alessandri,
siguiendo a Capitant, est por la dualidad de culpas.363

297. - Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.

Sea que estimemos que existe una sola culpa o que estemos con los que
piensan que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, es lo cierto
que se pueden apreciar en ellas algunas diferencias importantes:
a) La culpa contractual supone un vnculo jurdico previo entre las partes.
La extracontractual no;
b) La culpa en la responsabilidad contractual admite grados: grave, leve y
levsima. En materia de responsabilidad extracontractual la culpa es una
sola;
c) La culpa contractual se presume, como luego veremos. La
extracontractual debe probarse, y
d) Para que la culpa contractual d origen a la indemnizacin de perjuicios 362
363

Ob. cit., T. XI, N 1065, pgs. 119 a 521.

Teora de las Obligaciones, pg. 73.

De Las Obligaciones

205

dice Alessandri- es menester que el deudor se haya constituido en mora,

condicin previa para que el acreedor pueda exigir indemnizacin al
deudor que viola su obligacin. Tratndose de la culpa delictual, no es
necesario constituir en mora al deudor; basta la ejecucin del simple
hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los perjuicios contra
el deudor.364

298. - Gradacin de la culpa.

Bello, siguiendo a Pothier, estableci en el artculo 44 una clasificacin
tripartita de la culpa: en grave, leve y levsima, definiendo cada una de ellas.
Dice esta norma: La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa
grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia
y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
Como se puede observar, la culpa contractual se aprecia en abstracto, pues
la ley compara la conducta del sujeto con un modelo ideal padre de familia,
personas negligentes y de poca prudencia, esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Pablo Rodrguez explica esto diciendo que, como en materia contractual el
deudor tiene una cierta obligacin de diligencia o cuidado, para determinar si
obr con culpa, se debe comparar su actuar con el que habra tenido el
arquetipo respectivo, precisando que el juez debe ubicar al arquetipo
establecido en la ley en la misma situacin en que se encuentra el sujeto cuyos
actos trata de juzgar.365

299. - La culpa grave equivale al dolo.

As lo dice el artculo 44 inciso 1o parte final. Cul es el alcance de esta
afirmacin? Se ha fallado que la circunstancia de que el artculo 44 inciso 2o

364
365

Ob. cit., pgs. 73-74.

Ob. cit., pgs. 55-56.

206

REN RAMOS PAZOS

del Cdigo Civil equipare el dolo a la culpa grave no significa que sta deba
probarse al igual que aqul366. Somarriva comenta esta doctrina que le merece
algunos reparos por tres razones:
a) Porque el artculo 44 no hace distinciones, sino que equipara en una
forma absoluta ambos conceptos;
b) Porque la norma viene de Pothier, que le daba al principio un alcance
amplio, y
c) Porque no le parece lgico presumir la culpa grave contractual en
circunstancia que ni el dolo ni la mala fe se presumen por expresa
disposicin del legislador367. En el mismo sentido, Toms Chadwick368 y
Pablo Rodrguez.369
Este ltimo autor estima que si la culpa grave en materia civil se asimila (la
ley dice equivale al dolo), ello implica que la culpa grave debe tambin
probarse, al igual que el dolo. Y da sus razones: si la culpa grave se
presumiera (como consecuencia de que deba probarse la diligencia debida por
quien est obligado a prestarla) y los efectos de la misma fueran los que
corresponden al dolo, ello implicara que sera ms grave y perjudicial
incumplir una obligacin con culpa grave que incumplirla con dolo.370
Sin embargo, segn la mayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene
alcances probatorios. De consiguiente, tratndose de culpa, cualquiera que ella
sea, incluso la grave, se presume siempre, por lo que corresponde al deudor
probar el descargo, acreditando que ha empleado la diligencia debida; en
cambio en el dolo, la prueba corresponde al acreedor371. El primero de estos
autores expresa que la equivalencia entre la culpa grave y el dolo no pueden
llegar a significar que sean una misma cosa, pues si as fuere el artculo 44 no
habra dado dos definiciones. Y agrega que el artculo 1547 no hace referencia
al dolo, sino nicamente a la culpa y no habra razn para suponer que no se
haya referido a la culpa lata al exigir al deudor la prueba del cuidado que segn
la naturaleza del contrato se le exige.
Cul es, entonces, segn la doctrina mayoritaria, el alcance de la
asimilacin? Simplemente que cuando el deudor incumple con culpa grave, su
responsabilidad se agrava, igual que en el dolo, respondiendo de todos los
perjuicios directos, previstos e imprevistos. Adems, no podra renunciarse
anticipadamente la culpa grave (1465); y si hay culpa grave de varios deudores,
366

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 19, sec. 1, pg. 415.

Ob. cit. sentencia 55, pg. 42.
368
De la naturaleza jurdica del dolo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, Primera Parte, pgs.
98 y siguientes.
369
Ob. cit., pgs. 58 y siguientes.
370
Ob. cit., pgs. 55-56.
371
Claro Solar, T. II, N 1070, pg. 525; Alessandri, ob. cit., pg. 74; Fueyo, Derecho Civil, T. I, N 298,
pg. 296.
367

De Las Obligaciones

207

su responsabilidad sera solidaria (2317 inciso 2o).372

300. - De qu culpa responde el deudor.

La primera regla que debe aplicarse es que el deudor responde de la culpa a
que se haya obligado. Ello porque esta es una materia en que las partes, en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden alterar las reglas
de responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones que luego
veremos. As lo seala el inciso final del artculo 1547: Todo lo cual, sin
embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes,
y de las estipulaciones expresas de las partes.
Si las partes nada han acordado, entra a operar lo dispuesto en el artculo
1547, segn el cual, para saber de qu culpa responde el deudor, debe
distinguirse segn el contrato de que se trate, siendo la responsabilidad del
deudor mayor en aquellos casos en que l es el nico beneficiado y menor,
cuando el principal beneficiado es el acreedor. Seala esta disposicin: El
deudor no es responsable sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los
contratos que se hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio (inciso 1o).
As, por ejemplo, en el contrato de depsito, que slo beneficia al
depositante, el depositario responde nicamente de culpa grave (artculo
2222). En cambio, en el comodato, el comodatario, que es el nico beneficiado,
responde hasta de culpa levsima (artculo 2178). En los contratos
conmutativos, en que las partes se benefician recprocamente, se responde
slo hasta de culpa leve.
Ntese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene menos
responsabilidad, pues est obligado a emplear nicamente aquel cuidado que
aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. El que no emplea este cuidado mnimo tiene una conducta
tan descuidada que la ley la asimila al dolo (Esta culpa en materia civiles
equivale al dolo, artculo 44 inciso 1o, parte final).
A la inversa, el que responde de culpa levsima es el que tiene la mayor
obligacin de cuidado, pues debe tener aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Y
es lgico que as sea, pues l es el nico que se est beneficiando Con el
contrato, como ocurre con el comodatario.
Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. As ocurre con el que
administra bienes ajenos, ejemplo: el padre de familia (artculo 256), el tutor o
curador (artculo 391); el mandatario (artculo 2129); el agente oficioso
372

Sobre esta materia recomendamos consultar: Banfi del Ro, Cristin: La asimilacin de la culpa grave
al dolo en la responsabilidad contractual e Chile, Revista Chilena de Derecho, Vol. 217, N 21.

208

REN RAMOS PAZOS

(artculo 2288); el albacea (artculo 1299); el partidor (artculo 1329). Tambin

responde de esta culpa el que tiene una cosa sujeta a plazo o a condicin
(artculos 758 inciso 2o, propietario fiduciario; 787, usufructuario; 818 usuario
y habitador).

301.

- Clusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

Ya hemos dicho que el inciso final del artculo 1547 permite a las partes alterar
el grado de responsabilidad, idea que repite el artculo 1558, inciso final.
Luego las partes pueden celebrar distintos pactos para modificar su
responsabilidad:
a) Pueden convenir que el deudor responda de un grado mayor o menor de
culpa que el que le corresponde en conformidad al artculo 1558;
b) Puede establecerse que el deudor responda del caso fortuito;
c) Pueden acordar que el deudor responda en todo caso de los perjuicios
imprevistos;
d) Puede limitarse el monto de la indemnizacin a pagar. Este pacto se
asemeja a la clusula penal, pero es diferente, porque se debe probar el
perjuicio;
e) Pueden limitarse los plazos de prescripcin. Se estima que ello es
factible, pues no sera contrario al orden pblico, ya que el propio cdigo
lo permite en algunos casos particulares: el artculo 1880 (pacto
comisorio) y el artculo 1885 en el pacto de retroventa, y
f) Pueden las partes alterar las reglas del onus probandi. Este punto es
discutible y, de hecho, en una oportunidad la Corte Suprema estim nulo
por objeto ilcito, un pacto que tena este propsito373. Abeliuk defiende
su validez, fundado en que el inciso final del artculo 1547 permite a las
partes modificar lo dicho en los incisos anteriores y, justamente, en el
inciso inmediatamente anterior, se consigna la regla de que la prueba de
la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo y la prueba
del caso fortuito al que lo alega. Somarriva tambin est por la validez de
estas clusulas destinadas a invertir el onus probandi.374

302. - Lmites de estas clusulas modificatorias de responsabilidad.

No pueden las partes:
a) Renunciar al dolo futuro (artculo 1465) o a la culpa grave, porque sta

373
374

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 8, sec. 1a, pg. 62.

Ver ob. cit., sentencia 206, pg. 160.

De Las Obligaciones

209

equivale al dolo (artculo 44). As ha sido fallado.375

b) Contravenir el orden pblico o la ley, porque habra objeto ilcito. As
ocurrira, por ejemplo, si las partes ampliaran los plazos de prescripcin.

303. - La culpa contractual se presume.

En la responsabilidad contractual la culpa se presume. Este principio se
desprende del artculo 1547 inciso 3o. En efecto, segn esta norma, la prueba
de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Si corresponde al deudor probar que ha empleado el
cuidado debido, es porque la ley est presumiendo que si incumple es porque
no emple el cuidado a que estaba obligado, que actu con culpa.
En el artculo 2158 (mandato) se encuentra una excepcin a esta regla, en
cuanto permite que el mandante se pueda liberar de sus obligaciones alegando
que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que
pudo desempearse a menos costo, salvo que le pruebe culpa.

304. - Culpa del deudor por el hecho de personas que dependende l.

Los artculos 1679 y 1590, incisos 1 y 3o, hacen responsable al deudor por el
hecho de terceros que dependen de l. La primera de estas normas expresa que
en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fuere responsable; y la segunda reitera la misma idea.
Algunas disposiciones establecen igual regla para casos especiales, como
ocurre con el contrato para la construccin de edificios por un precio nico
prefijado (contrato de empresa), artculo 2003, regla tercera; en el contrato de
transporte, artculo 2014 las obligaciones que aqu se imponen al acarreador,
se entienden impuestas al empresario de transportes, como responsable de la
idoneidad y buena conducta de las personas que emplea; el artculo 1941, en
el arrendamiento de cosas, hace al arrendatario responsable no slo de su
propia culpa, sino de las de su familia, huspedes y dependientes.
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el
acreedor slo podr exigir que se le ceda la accin que tenga su deudor contra
el tercero autor del dao (artculos 1590 inciso final y 1677).

305. - Que no concurra una causal de exencin de responsabilidad.

Se pueden mencionar como causales de exencin de responsabilidad las
siguientes, no todas aceptadas, como lo iremos viendo:
a) Fuerza mayor o caso fortuito;
b) Ausencia de culpa;
375

T. 87, sec. 2a, pg. 23.

210

REN RAMOS PAZOS

c) Estado de necesidad;
d) El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor), y
e) La teora de la imprevisin cuando por hechos posteriores al contrato se
ha producido una alteracin grave del equilibrio patrimonial de las
prestaciones.

306. - Fuerza mayor o caso fortuito.

El artculo 45 del Cdigo Civil lo define diciendo que se llama fuerza mayor o
caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario pblico....
Se ha sealado que la definicin es incompleta por faltarle el requisito de la
inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro cdigo sigue
el sistema de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega que esta omisin
aparece suplida por el artculo 1547 que en su inciso 2o dispone que el deudor
no es responsable del caso fortuito, a menos que... haya sobrevenido por su
culpa.
Nuestro cdigo hace sinnimas las expresiones fuerza mayor y caso
fortuito. As tambin lo estima la doctrina376. As lo ha dicho tambin la
jurisprudencia377. Hay autores que hacen la distincin, pero no existen criterios
claros, generalmente aceptados, de diferenciacin378. Generalmente se afirma
que en la fuerza mayor el hecho imprevisto, imposible de resistir, proviene de
un hecho de la naturaleza, como un terremoto o una inundacin, en cambio, en
el caso fortuito proviene de un hecho del hombre, como sera un acto de
autoridad.

307. - Elementos del caso fortuito.

Los elementos del caso fortuito son:
a) Hecho inimputable;
b) Imprevisto, y
c) Irresistible.

376

Giorgi, Demolombe, Baudry Lacantinere et Barde, Demogue, Dalloz, Aubry y Rau y, entre nuestros
autores, Luis Claro Solar, Arturo Alessandri y Manuel Somarriva.
377
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 329; T. 55, sec. 2a, pg. 17; T. 69, sec. 1a,
pg. 117.
378
Sobre esta materia puede verse El caso fortuito ante el Derecho Civil de Alberto Coutasse del C. y
Femando Iturra A., Editorial Jurdica, 1958, N 21, pgs, 67 y siguientes.

De Las Obligaciones

211

308. - Inimputable.
Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o
culpa o del hecho o culpa de las personas por quien l responde. As resulta de
varias disposiciones: artculos 934, 1547 inciso 2o, 1590, 1672 inciso 1o, 1679,
1925 inciso 1o, 1926 inciso 1o, 2015 inciso 3o, 2016 inciso 2o, 2178 N 2, 2242,
etc.
Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vende
mercaderas a plazo, que l no tiene, debe daos e intereses si una fuerza
mayor le impide hacerlas venir lo suficientemente rpido como para
entregarlas dentro de plazo379. No hay caso fortuito por faltar la
inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer mercaderas
que no tena.

309.

- Imprevisto.

As lo dice la definicin. Es el elemento tpico del caso fortuito. Que sea

imprevisto significa que dentro de los clculos ordinarios de un hombre
normal, no era dable esperar su
ocurrencia. Lorenzo de la Maza define los acontecimientos imprevistos como
aquellos poco frecuentes, que por excepcin suelen sobrevenir, y que no han
sido tomados en cuenta por las partes al momento de contratar380. La Corte
Suprema ha dicho que el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna
razn esencial para creer un su realizacin.381

310.

- Irresistible.

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder

cumplir. Si puede hacerlo en forma ms difcil o ms onerosa, no estamos
frente a un caso fortuito. Tambin este elemento est comprendido en la
definicin del artculo 45. La Corte Suprema ha dicho que es irresistible
cuando no es posible evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias habra podido
preverlo ni evitarlo382. Y en un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1910, T.
2, sentencia 1066, se estableci que el hecho de no conseguir carros de
ferrocarril para entregar cierta cantidad de harina en tiempo oportuno, no

379

Dalloz, Les Codes Annotes, T. X N 23, pg. 1037, citado por Coutasse e Iturra, ob. cit., pg. 87.
Lorenzo de la Maza: La Teora de la Imprevisin, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, I
parte, pgs. 73 y siguientes.
381
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pag. 533; T. 60, sec. 1a, pag. 49
382
Revista de Derecho y Jurisprudencia 46, sec. 1a, pg. 533; T. 60, sec. 1a, pg. 59.
380

212

REN RAMOS PAZOS

constitua una imposibilidad absoluta383. Tambin se ha fallado que la sequa

no constituye en s misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para
eximirse de responsabilidad si se considera que en perodos de escasez de
recursos hdricos, como sucede frecuentemente en nuestro pas, es posible la
generacin a niveles normales de energa hidroelctrica y aun sustituir el
faltante mediante la generacin termoelctrica....384

311. - Efectos del caso fortuito.

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Asi lo
dice el artculo 1547, inciso 2o: el deudor no es responsable del caso fortuito,
a menos que...., y lo reitera el artculo 1558 inciso 2o: La mora producida por
fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnizacin de perjuicios.

312. - Excepciones en que el caso fortuito no libera de responsabilidad

al deudor.
Hay varios casos:
a) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. As lo seala el
artculo 1547 inciso 2o, y aplican este principio los artculos 1590 inciso
1o y 1672 inciso 2o. En verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor,
resulta impropio hablar de caso fortuito, pues el hecho le seria
inimputable.
b) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. As lo dice el artculo
1547 inciso 2o, y lo reiteran los artculos 1672 y 1590 inciso 1o.
Esa excepcin no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido
si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida: artculos 1547
inciso 2o, 1590 inciso 1 y 1672 inciso 2o.
c) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello
puede establecerse en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad y de lo dicho en los artculos 1547 inciso final y 1558 inciso
final.
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (artculo 1547
inciso final). As ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o
robado una cosa (artculo 1676). Otro caso es el contemplado para el
colono (arrendatario de predio rstico) en el artculo 1983 inciso 1o, en
cuanto no tendr derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosecha.

383
384

Cit. por De LA MAZA, ob. cit., pg. 82.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, N 3, sec. 5, pg. 254.

De Las Obligaciones

213

313. - Prueba del caso fortuito.

Los artculos 1547 inciso 3o y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso
fortuito al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la
regla general de onus probandi contemplada en el artculo 1698, segn el cual
corresponde la prueba de la extincin de una obligacin al que alega esta
circunstancia.
La prueba del caso fortuito, dice Fueyo, debe comprender los siguientes
aspectos:
a) Efectividad del suceso al cual se le atribuye esa calidad;
b) Relacin de causa a efecto entre el suceso y los resultados: nexo de
causalidad;
c) Concurrencia de los requisitos que caracterizan al suceso como caso
fortuito,
d) La diligencia o cuidado que ha debido emplear el deudor, especialmente
el de especie o cuerpo cierto.385
Un antiguo fallo ha sealado que para eximirse de responsabilidad por caso
fortuito no basta probar de un modo vago y general que se emple toda
diligencia y cuidado en la conduccin; es necesario justificar el caso de
exencin de responsabilidad de una manera precisa y con relacin al hecho en
que se funda, de suerte que no quede duda acerca del caso fortuito alegado.386
Constituye una excepcin a la regla de que el caso fortuito debe probarse, el
artculo 539 del Cdigo de Comercio, en el contrato de seguro: el siniestro se
presume ocurrido por caso fortuito, pero el asegurador puede acreditar que ha
sido causado por un accidente que no le constituye responsable de sus
consecuencias, segn la convencin o la ley.

314. - Teora de los riesgos.

En relacin con el caso fortuito, parece oportuno estudiar la Teora de los
Riesgos, por la ntima relacin que tienen ambas materias.
Esta teora trata de resolver quin debe en los contratos bilaterales soportar
la prdida de la especie o cuerpo cierto debido si el deudor no puede cumplir
con su obligacin de entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso
fortuito o fuerza mayor, entendindose que el riesgo lo soporta el deudor si, en
este supuesto, no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia
obligacin; y, por el contrario, lo soporta el acreedor, si ste, aunque no va a
lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir su propia
385
386

Ob. cit., T. I, N 264, pg. 274.

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 3, sec. 1, pg. 36.

214

REN RAMOS PAZOS

obligacin. Ejemplo: Si en un contrato de compraventa el vendedor no puede

cumplir con su obligacin de entregar la especie vendida, porque sta, despus
de celebrado el contrato se destruy fortuitamente, el comprador debe cumplir
con la suya y, a pesar de todo, pagar su precio.
315. - Requisitos para que opere la teora de los riesgos.
Para que entre a operar la teora de los riesgos deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) Existencia de un contrato bilateral;
b) Que la obligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo
cierto, y
c) Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia
de un caso fortuito o fuerza mayor.
316.

Principio contenido en el cdigo en materia de riesgos.

La regla en esta materia est establecida en el artculo 1550 del Cdigo Civil: El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor....
Esta regla es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que
las cosas perecen para su dueo. En efecto, celebrado el contrato y antes de la
tradicin de la cosa, el deudor contina siendo su dueo, por lo que si la cosa
se destruye fortuitamente, debera ser l quien debiera soportar su prdida, no
pudiendo por ello exigir a su contraparte el cumplimiento de su propia
obligacin.
La explicacin de esta situacin tan poco equitativa radica en que Bello
habra copiado esta disposicin del cdigo francs, sin reparar que como all
no se exige la dualidad ttulo modo, bastando el solo contrato para transferir la
propiedad, la regla era justa pues el deudor, celebrado el contrato, ya haba
transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este acreedor soportar su
prdida.

317.

mbito de aplicacin de la norma.

El artculo 1550 no es entonces equitativo. Sin embargo, el problema no es tan

grave porque su mbito de aplicacin es bastante ms reducido del que a
primera vista aparece. En efecto, slo viene a regir para las compraventas y
permutas no condicionales.
En la compraventa, el artculo 1820 prescribe que La prdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado

De Las Obligaciones

215

la cosa.... Pero esta regla no rige si la venta es condicional, como se encarga

de decirlo a continuacin: salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y
que se cumpla la condicin, pues, entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condicin la prdida ser del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecer al comprador. Respecto a la venta condicional, lo dicho
por el artculo 1820 guarda perfecta armona con lo dispuesto en el artculo
1486 inciso 1o: Si antes del cumplimiento de la condicin la cosa prometida
perece sin culpa del deudor, se extingue la obligacin....
Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas reglas por mandato del
artculo 1900: las disposiciones relativas a la compra- venta se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato....

318. Casos de excepcin en que el riesgo de la especie o cuerpo

cierto debido es del deudor:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo
cierto debido. As lo dice el mismo artculo 1550;
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos
o ms personas por obligaciones distintas (artculo 1550, parte final);
c) Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor,clusula lcita,
en virtud de lo establecido en los artculos1547 inciso final y 1558 inciso
final, y
d) Cuando la ley lo establece. As ocurre:
1. En el artculo 1950 N 1, que establece que el contrato se extingue por
la destruccin total de la cosa arrendada. Extinguindose el contrato
se extinguen las obligaciones de ambas partes;
2. En el caso de la obligacin condicional (artculo 1486);
3. En las compraventas condicionales (artculo 1820), y
4. En el contrato para la confeccin de una obra material cuando los
materiales los pone el artfice: el peligro de la cosa no pertenece al
que orden la obra, sino desde su aprobacin, salvo que se haya
constituido en mora de declarar si la aprueba o no (inciso 2 o). Esto es
lgico porque se trata de una venta condicional, que slo se
perfecciona con la aprobacin del que encarg la obra y, por lo
mismo, por ser una venta sujeta a una condicin suspensiva, se
llegara a la misma conclusin aplicando la regla del artculo 1486 o,
ms especficamente, la establecida en el artculo 1820 (artculo
1996).

319. - Prdida parcial.

Qu pasa cuando la prdida de la cosa es parcial? El cdigo no da reglas
especiales, por lo que debe aplicarse la norma del artculo 1550, esto es, que el

216

REN RAMOS PAZOS

riesgo es del acreedor (artculo 1550).

320. - Ausencia de culpa.

La segunda causal de exoneracin de responsabilidad del deudor sera empleamos el condicional pues no todos la aceptan- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente: le basta al deudor probar que ha empleado la
debida diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar adems la
existencia del caso fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha
dicho que le basta al deudor acreditar que ha empleado el cuidado a que lo
obligaba el contrato, sin que sea necesario probar el caso fortuito387. Antes
haba estimado lo contrario.388
Abeliuk opina que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de
culpa. Ello, por las siguientes razones:
a) La redaccin del artculo 1547 inciso 3o que contrapone las dos
situaciones: prueba de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito.
Explica que si el deudor no se libera sino ante ese ltimo, carecera de
objeto que probara su diligencia o cuidado.389
b) El artculo 1670 establece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa
perece se extingue la obligacin del deudor. Ms adelante, en el artculo
1672, est la excepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o
durante la mora del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto.
Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepcin y se aplica la
regla del artculo 1670, quedando la obligacin extinguida, y
c) Si en conformidad al artculo 1678, cuando la cosa debida se destruye
por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la
obligacin, slo se lo obliga a pagar el precio sin indemnizacin de
perjuicios, con mayor razn si hay un hecho involuntario y no culpable
del deudor, ste debe quedar exento de responsabilidad.390
En sentido contrario, Claro Solar: ...la imputabilidad cesa, cuando la
inejecucin de la obligacin o la demora en su ejecucines el resultado de una
causa extraa al deudor, o sea de fuerza mayor
o caso fortuito.391

321. - Estado de necesidad.

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en
387
388
389-390

391

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1, pg. 533.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 3, sec. 1a, pg. 36.
Ob. cit., T. II, N 849, pgs. 694-695
Ob. cit., T. II, N 1224, pg. 730.

De Las Obligaciones

217

que pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor. Se diferencia del
caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. Fueyo coloca varios
ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitn del barco que, en peligro de
naufragar, lanza al mar las mercaderas que transporta, debe responder?
La doctrina no es unnime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree
que para quedar exento de responsabilidad tiene que existir fuerza mayor. En
la doctrina nacional, Abeliuk est en esa posicin392. Estima que si no se
configura un caso fortuito, debe cumplir. Pero la tendencia moderna es que el
estado de necesidad legitima el hecho y lo convierte en lcito, liberando de
responsabilidad al deudor.
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de
necesidad. Es la situacin del comodatario que en un accidente, puesto en la
alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta ltima (artculo
2178 N 3). Hace responsable al comodatario, lo que se explica porque
responde hasta de la culpa levsima.

322. - Hecho o culpa del acreedor.

Nuestro cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor
(mora accipiendi). Pero se refiere a ella en varias disposiciones para exonerar
de responsabilidad al deudor. As, en el artculo 1548, en las obligaciones de
dar, libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o cuerpo
cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir; en el
artculo 1680 repite la misma idea, haciendo responsable al deudor slo por
culpa grave o dolo; en el artculo 1827, en que exime al vendedor del cuidado
ordinario de conservar la cosa, si el comprador se constituye en mora de
recibir.

323. - Teora de la imprevisin.

En aquellos contratos en que las obligaciones de las partes se van cumpliendo
durante perodos prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato
sobrevengan hechos imprevistos y graves, que hagan para una de ellas
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones. La pregunta que
cabe formular es si en tal supuesto puede el afectado recurrir a la justicia para
que se revise el contrato y se restablezca el equilibrio patrimonial. Si
aceptamos esta posibilidad, estamos aceptando la Teora de la Imprevisin.
Lorenzo de la Maza define la Teora de la Imprevisin, diciendo que es la
doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados)
que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de las
partes, en la ejecucin de la obligacin con el objeto de atenuar sus efectos,
cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
392

T. I, N 850, pgs. 696-697.

218

REN RAMOS PAZOS

momento de formarse el vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen

perturbacin grave con relacin a toda una categora de contratantes, la
ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms onerosa, y siempre que
aqul llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles estas
perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.393

324. - Elementos de la imprevisin.

Para que opere la teora de la imprevisin se requiere de la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo menos de un
contrato de ejecucin diferida. La Teora de la Imprevisin tiene
necesariamente que suponer obligaciones que tengan duracin en el
tiempo, prestaciones sucesivas o diferidas o que no estn
completamente ejecutadas. De otro modo no es posible concebir que
sobrevengan acontecimientos imprevisibles y esto es de la esencia de la
imprevisin.394
b) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas,
se produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones, y
c) Que los hechos que producen la alteracin sean tan extraordinarios y
graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de
contratar no habran contratado o lo habran hecho en condiciones
diferentes.

325. - Posiciones doctrinarias.

Frente a estos graves desequilibrios en las prestaciones de cada parte, hay en
doctrina dos posiciones.
Para una primera, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas
puede desconocer aunque hayan variado las condiciones bajo las cuales lo
celebraron. Lo acordado tiene que cumplirse en la forma convenida (pacta sun
servanda). La seguridad jurdica as lo exige. Ello implica no aceptar la revisin
de los contratos y, por ende, el rechazo de la teora de la imprevisin.
Para una segunda, que tuvo su origen en el Derecho Cannico, y que cobr
mucha fuerza despus de la Primera Guerra Mundial como consecuencia de los
fenmenos econmicos que de ella derivaron, debe admitirse, por razones de
equidad, de moralidad, la revisin de los contratos, cuando varan gravemente,
y por causas imprevistas, las condiciones bajo las cuales el contrato fue
acordado. Contraponen al pacta sun servanda el principio rebus sic
stantibus. Dicen los sostenedores de esa posicin que en cada contrato se
puede considerar como sobrentendida una clusula tcita rebus sic stantitus,
393
394

La Teora de la Imprevisin", Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30,1 parte, pg. 93.

De la Maza, artculo cit. pg. 122.

De Las Obligaciones

219

segn la cual las partes no quedarn obligadas a sus prestaciones recprocas

sino en el caso de que las circunstancias generales existentes al tiempo de
obligarse subsistan en el mismo estado hasta la ejecucin completa de la
obligacin395. Lo anterior, porque cada parte, al establecer las clusulas del
acto, slo pens y slo pudo pensar en los riesgos normales que podran
ocurrir y de acuerdo con esto formul sus condiciones. Los acontecimientos
anormales, imprevisibles, no han podido entrar en sus puntos de vista. Su
voluntad se manifest en relacin con el medio existente y los riesgos
normales.396
Aceptan la Teora de la Imprevisin autores tan importantes como Ripert,
Bonnecase, Ren Demogue. Las razones de cada uno son muy diferentes. As
Ripert se funda en razones morales; Demogue, en la funcin econmica y
social del contrato; Bonnecase, en la idea de justicia, etc.
Otros, en cambio, la rechazan enrgicamente (Baudry- Lacantinerie et Barde,
Henri Capitant).

326. - Teora de la Imprevisin en Chile.

Se estima que en nuestro pas no tiene cabida la Teora de la Imprevisin. El
artculo 1545 obsta a ella. Un fallo publicado en la Gaceta del ao 1925, 1 er
semestre, pgina 23, estableci que los tribunales carecen de facultades para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de
equidad, o bien de costumbres o reglamentos administrativos.
Cabe agregar, sin embargo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la
acepta, y otros, por el contrario en que en forma expresa la rechaza. La acepta,
por ejemplo, en el artculo 2003, regla 2a, en el contrato para la construccin de
edificios, por un precio nico prefijado (contrato de empresa). Esta disposicin
seala que: ...2o: si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del
suelo, ocasionare costos que no pudieron preverse, deber el empresario
hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al
juez para que decida si ha debido o no preverse el recargo de la obra, y fije el
aumento de precio que por esta razn corresponda.
Otros ejemplos de disposiciones que acogeran la Teora de la Imprevisin
seran: el artculo 1496 que admite la caducidad del plazo por causas
sobrevinientes; el artculo 2180, en el comodato en cuanto autoriza para pedir
la restitucin anticipada de la cosa prestada si surge para el comodante una
necesidad imprevista y urgente; el artculo 2227, en el depsito, en que se
acepta que el depositario pueda anticipar devolucin de la cosa si sta peligra
o le causa perjuicios; en el artculo 2348, que permite al acreedor exigir fianza
al deudor cuya ausencia del territorio nacional se tema y que carezca de bienes
395
396

ZAKI, cit. por DE LA MAZA, ob. cit., pg. 108.

DE LA MAZA, artculo cit., pg. 111.

220

REN RAMOS PAZOS

suficientes para la seguridad de la obligacin.

En otros casos, se rechaza expresamente. As ocurre en el mismo artculo
2003, regla 1a: el empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de
haber encarecido los jornales o los materiales.... Y lo mismo pasa en el
artculo 1983, en el arrendamiento de predios rsticos: El colono no tendr
derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos
extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha (inciso 1o).
El problema se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un
pronunciamiento legal. La generalidad de la doctrina la rechaza fundada en el
efecto obligatorio de los contratos (artculo 1545).

327.

- Argumentos en favor de la Teora de la Imprevisin.

Como dice De la Maza, no existe ninguna disposicin que permita de un modo

expreso y franco la aplicacin de la Teora de la Imprevisin. Para ello se
recurre a interpretaciones poco aceptables397. Veamos algunas:
a) El artculo 1560. De acuerdo a esa disposicin conocida claramente la
intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de
las palabras. De esta norma se sigue que para interpretar un contrato
debe buscarse la intencin con que ste se celebr. Y cabe presumir que
lo querido por las partes al momento de contratar, fue la mantencin del
contrato en el entendido que no varen sustancialmente las condiciones
existentes en ese momento. Por ello, si por causas que no se pudieron
prever se produce durante la vida del contrato un cambio significativo de
esas condiciones, debe procederse a la revisin del contrato;
b) El artculo 1546 obliga a las partes a cumplir el contrato de buena fe.
Sera contrario a esta buena fe que una de ellas pretenda que la otra deba
cumplir en condiciones excesivamente onerosas, que rompen el
equilibrio patrimonial y que fatalmente lo llevarn a la ruina;
c) Toda persona -se agrega- al contratar contrae un determinado deber de
cuidado. Si cambian las condiciones, pasara a asumir un riesgo que va
ms all del que el deudor acept al momento de contratar, y
d)
Por regla general, el deudor responde nicamente de los perjuicios
previstos (artculo 1558 inciso 1o). Si las condiciones en que se celebr el
contrato cambian violentamente, por circunstancias que no se pudieron
prever al momento de contratar, y se mantiene el contrato tal como fue
convenido, viene a resultar que se estara respondiendo de perjuicios
imprevistos.

397

Ob. cit., pg. 148.

De Las Obligaciones

221

328. - Mora del deudor.

Estudiemos el ltimo requisito de la indemnizacin de perjuicios: la mora del
deudor. Es exigido por el artculo 1557: se debe la indemnizacin de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora.... Reitera esta
misma idea el artculo 1538, en materia de clusula penal: Hyase o no
estipulado un trmino dentro del cual deba cumplirse la obligacin principal, el
deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora...
(recurdese que la pena es una forma de regular la indemnizacin de
perjuicios).
Esa exigencia rige tanto para la indemnizacin compensatoria como para la
moratoria398. Una opinin distinta se puede encontrar en Alfredo Barros
Errzuriz, quien estima que la mora slo es requisito de la indemnizacin
moratoria.
Se afirma que en las obligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de
la mora del deudor, pues en conformidad con el artculo 1557, en este tipo de
obligaciones la indemnizacin se debe desde el momento de la
contravencin399. Por nuestra parte, creemos que tambin en este caso se
requiere mora, con la diferencia que sta se produce por el solo hecho de la
contravencin.

329. - Concepto de mora.

Abeliuk define la mora del deudor (mora solvendi) como el retardo imputable
en el cumplimiento de la obligacin unido al requerimiento o interpelacin por
parte del acreedor400. En trminos semejantes Stitchkin: retardo culpable en el
cumplimiento de la obligacin ms all de la interpelacin del acreedor.401

330. - Requisitos de la mora.

1.
2.
3.
4.

Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin;

Que el retardo le sea imputable (con dolo o culpa);
Interpelacin del acreedor, y
Que el acreedor haya cumplido su obligacin o se allane a cumplirla.

331. - Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligacin.

El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero slo el antecedente, no
la mora misma, pues el retardo puede deberse a caso fortuito o fuerza mayor,
398

Claro Solar, T. II, N 122, pg. 731; Alessandri, ob. cit., pg. 79; Fueyo, ob. cit., T. I, N 305, pg.
300; Abeliuk, ob. cit., T. 2, N 868, pg. 711.
399
Stitchkin, ob. cit., Segunda Parte N 583, pg. 82; Abeliuk, ob. cit. T. 2 N 868, pg. 711.
400
Ob. cit. T. II, N 868, pg. 711.
401
Ob. cit. Segunda Parte, N 584, pg. 83.

222

REN RAMOS PAZOS

caso en que no habr mora.

Se debe distinguir, entonces, entre exigibilidad, retardo y mora.
a) La obligacin es exigible cuando no se halla sujeta a modalidades
suspensivas;
b) Se retarda el cumplimiento de la obligacin cuando no se cumple en la
oportunidad debida, pero el solo retardo no implica mora (que exige
otros requisitos: imputabilidad e interpelacin). Nuestro cdigo en
algunos casos habla de la mora producida por fuerza mayor o caso
fortuito (vase el artculo 1558, inciso 2o), sealando que no da lugar a
la indemnizacin de perjuicios. Lo que la norma quiere significar es que
no hay indemnizacin de perjuicios, porque no hay mora, y
c) La mora supone el retardo imputable del deudor ms all de la
interpelacin hecha por el acreedor (artculos 1551 y 1558 inciso 1o).
El artculo 1537, en materia de clusula penal, distingue con mucha claridad
la mora del simple retardo.

332. - Que el retardo sea imputable al deudor.

Es decir, para que se configure la mora es necesario que el atraso en cumplir
sea debido al dolo o culpa del deudor.
El artculo 1558 claramente exige el requisito de la imputabilidad, al decir
en el inciso 1 si no se puede imputar dolo al deudor... para agregar en el
inciso siguiente: la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios. Ya hemos explicado que lo que quiere
expresar la norma es que si hay caso fortuito o fuerza mayor, no hay
indemnizacin de perjuicios porque no hay mora.

333. - Interpelacin del acreedor.

Se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su
retardo le causa perjuicios.
Hay tres formas de interpelacin, que estn contenidas en el artculo 1551,
que a la letra seala El deudor est en mora, 1o Cuando no ha cumplido la
obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2o Cuando la cosa no
ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3o En los dems casos, cuando
el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Atendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin se produce en
cualquiera de estos tres casos, constituyendo la regla general el contemplado
en el N3.

De Las Obligaciones

223

La doctrina llama a la interpelacin del N 1, contractual expresa; a la del N

2, contractual tcita; y a la del N 3, judicial. Veamos cada una de ellas, en el
mismo orden del artculo 1551.

334.

- Interpelacin contractual expresa (artculo 1551 N 1).

Opera cuando las partes han establecido un plazo en el contrato, para que el
deudor cumpla su obligacin. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el
deudor queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera
para constituirlo en mora. As ocurre, por ejemplo, en el contrato de arriendo:
artculo 1949: ...para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir
la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador, aun cuando
haya precedido desahucio...; en el artculo 1977, cuando el arrendatario se
encuentra en mora de pagar la renta, es necesario dos reconvenciones, entre
las cuales debe mediar a lo menos 4 das.
Se ha entendido que si la deuda es a plazo, se necesitar requerimiento
judicial si as lo hubieren convenido las partes.402
Para que nos encontremos en el caso del N 1 del artculo 1551, es preciso
que se trate de un plazo convenido por las partes, pues la norma habla de no
haberse cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado. Por ello, no
rige por ejemplo en el caso en que haya sido establecido por el testador (para
pagar un legado), caso ste en que ser necesario para constituir en mora al
deudor requerirlo judicialmente.
Si se trata de obligaciones de cumplimiento fraccionado, la mora respecto
de cada cuota, se ir produciendo al vencimiento del plazo establecido para su
pago. Ello, sin perjuicio de que pueda haberse convenido una clusula de
aceleracin que pueda producir la caducidad del plazo y, por consiguiente, la
mora respecto de todo el saldo insoluto.

335.

Interpelacin contractual tcita (artculo 1551 N 2). Se le

llama interpelacin tcita porque a pesar de que no se ha establecido en forma

expresa un plazo dentro del cual debe cumplirse la obligacin, sta por su
propia naturaleza y por la forma como fue convenida, tiene un plazo tcito
para cumplirse. Ejemplo: el traje de novia tiene que estar terminado y
entregado antes del da de la boda; los disfraces antes de la fiestas de carnaval;
la mquina trilladora, antes de la trilla; la construccin del stand para una
feria, antes de que sta se abra, etc.

402

Abeliuk, ob. cit. T. II, N 873, pg. 717.

224

REN RAMOS PAZOS

336. - Interpelacin judicial (o extracontractual) (artculo 1551N 3).

La interpelacin judicial constituye la regla general, como se desprende de la
forma como comienza el N 3 En los dems casos....
La regla es entonces que para que el deudor quede constituido en mora se le
debe demandar. Problema aparte es determinar qu entiende el N3, por
reconvenir judicialmente al deudor. Est claro que no es necesaria una gestin
judicial en que especficamente se solicite que se constituya en mora al
deudor. Se ha entendido que cualquier gestin judicial destinada a que el
acreedor haga efectivos sus derechos para el caso de que el deudor incumpla
es suficiente requerimiento judicial. As satisfacen este objeto, una demanda
en que se pida el cumplimiento del contrato o su resolucin; o si se demandan
perjuicios, etc.403. La Corte Suprema ha dicho que no es reconvencin suficiente
la gestin de preparacin de la va ejecutiva404. Abeliuk discrepa de este fallo,
pues una diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y
el conocimiento del deudor de que su incumplimiento est causando
perjuicios.
En qu momento queda el deudor constituido en mora? Entendemos que lo
es cuando se le notifica vlidamente la demanda. As lo ha entendido en
general, la jurisprudencia405. Hay fallos, sin embargo, que dicen que la
constitucin en mora se produce desde la contestacin de la demanda406. Sobre
la materia puede verse el Repertorio del Cdigo Civil, artculo 1551, T. V, pgs.
269-270.
Se ha fallado que para que el deudor quede constituido en mora, el
requerimiento debe hacerse ante juez competente407, decisin discutible, pues
aunque el tribunal sea incompetente, queda clara la intencin del acreedor de
hacer efectiva la obligacin.408

337. - Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su propia

obligacin o se allane a cumplirla en la forma y tiempo debido.
Es el ltimo requisito de la mora, y lo contempla el artculo 1552: ...en los
contratos bilaterales ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

403

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 1a, pg. 717; T. 28, sec. 1, pg. 717.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. 1a, pg. 79.
405
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 30, sec. 1a, pg. 561; T. 36 sec. 1a, pg. 102, etc.
406
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 23, sec. 1a, pg. 522; T. 23, sec. 1a, pg. 354; T. 21, sec. 1a,
pg. 490.
407
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 9, sec. 1a, pg. 358.
408
ABELIUK, ob. cit., T. II N 872, pgs. 714-715.
404

De Las Obligaciones

225

338. - Efectos de la mora.

Los efectos que produce la mora son los siguientes:
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios.
2. El deudor se hace responsable del caso fortuito.
3. El riesgo pasa a ser del deudor.
1. El acreedor puede demandar indemnizacin de perjuicios. Justamente por
ello estamos estudiando la mora, como requisito de la indemnizacin de
perjuicios. Este efecto lo establece el artculo 1557 del Cdigo Civil.
Aclarado que sin constituir al deudor mora, no hay indemnizacin de
perjuicios, cabe resolver otro problema. Reconvenido el deudor desde
cundo se debe pagar los perjuicios? Desde la fecha de la constitucin en
mora o desde que se produjo el incumplimiento?
Fueyo afirma que constituido el deudor en mora, debe ste pagar los
perjuicios producidos desde el retardo, pues no hay ninguna norma que
descarte la zona intermedia entre el simple retardo y la interpelacin
judicial. Se trata de sancionar un acto ilcito e injusto409. Abeliuk, en
cambio, distingue entre los perjuicios compensatorios y los moratorios. Los
primeros se producen por el solo incumplimiento, como lo prueba el
artculo 1672, segn el cual si la cosa perece por culpa o durante la mora
del deudor, la obligacin subsiste pero vara de objeto, siendo obligado el
deudor al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio, agrega
Abeliuk, corresponde evidentemente a la indemnizacin compensatoria. En
cambio, los perjuicios moratorios slo se van a generar con la constitucin
en mora, como parece demostrarlo el artculo 1559 N 1 en las obligaciones
de dinero, en cuanto dicha norma expresa que si la deuda no devengaba
intereses empiezan a deberse los legales 410
2.
El deudor se hace responsable del caso fortuito. As lo dice el
artculo 1547 inciso 2o. Esta regla tiene una excepcin, en que a pesar de
la mora del deudor, ste no responde del caso fortuito. Ello se produce si
el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido
oportunamente la obligacin (artculos 1547 inciso 2o; 1672 incisos 2o,
1590). Este ltimo hecho debera probarlo el deudor (artculo 1674 inciso
2o: si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habra perecido
igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo).
3. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida que normalmente es del
acreedor, pasa al deudor. As lo establece el artculo 1550 inciso 1o.

409
410

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. I, N 311, pg. 303.

ABELIUK, ob. cit. N 877, pgs. 718-719.

226

REN RAMOS PAZOS

339. - Mora del acreedor.

El cdigo no ha reglamentado en forma orgnica la mora del acreedor (mora
accipiendi), pero en varias disposiciones se refiere a ella: artculos 1548, 1552
(segn Fueyo), 1599 (que habla de la repugnancia del acreedor a recibir la
cosa), 1680, 1827.

340. -Desde cundo est en mora el acreedor?

No cabe aplicar el artculo 1551, porque esta disposicin se refiere a la mora
del deudor. Segn algunos desde que el deudor haya debido recurrir a pagar
por consignacin. Segn otros, debe aplicarse por analoga el artculo 1551 N
3 y concluir que estar en mora desde que sea judicialmente reconvenido.
Finalmente -y es la doctrina ms aceptada- se estima que basta cualquier
ofrecimiento del deudor, incluso extrajudicial, para constituir en mora al
acreedor. As lo demostrara el artculo 1680, que no hace ninguna exigencia
especial bastando que la especie o cuerpo cierto sea ofrecida al acreedor.411

341. - Efectos de la mora del acreedor.

Los efectos que se producen con la mora del acreedor son los siguientes:
1. Disminuye la responsabilidad del deudor, pues slo va a responder de la
culpa grave o dolo en el cuidado de la cosa (1680 y 1827). Adems queda
relevado de los perjuicios moratorios.
2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la
cosa, como lo prueba el artculo 1827 ubicado en la compraventa pero
que tiene un alcance general: Si el comprador se constituyere en mora
de recibir abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o
vasijas en que se contenga lo vendido....
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignacin, debe pagar las expensas
de la oferta o consignacin vlidas (artculo 1604).

PRRAFO III

DE LA AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS

342. - De la avaluacin de los perjuicios.

Hay tres formas de avaluar los perjuicios:

411

Claro Solar, ob. cit., N 1242, pg. 750.

De Las Obligaciones

227

a) La avaluacin judicial;
b) La avaluacin legal, y
c) La avaluacin convencional (Clusula Penal).
Lo normal viene a ser la avaluacin judicial, pues la legal slo procede
respecto de las obligaciones de dinero; y la convencional supone un acuerdo de
las partes que no siempre se da.

343. - Avaluacin judicial.

Es la que hace el juez. Para ello, ste debe pronunciarse sobre tres cuestiones:
a) Primero, determinar si procede el pago de la indemnizacin, para lo cual
el tribunal tendr que ver si se cumplen los requisitos generales que hemos
estudiado;
b) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse, y
c) Fijar el monto de los perjuicios.
La primera cuestin y a ha sido estudiada por nosotros. Pasemos a ver las
otras dos.

344. - Perjuicios que deben indemnizarse.

Para los efectos de este estudio, recordemos los distintos tipos de perjuicios:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Compensatorios y moratorios;
Ciertos y eventuales (slo se indemnizan los ciertos);
Perjuicios directos e indirectos (slo se indemnizan los directos);
Daos materiales y morales;
Dao emergente y lucro cesante, y
Perjuicios previstos e imprevistos (slo se indemnizan los previstos,
salvo que exista dolo o culpa grave).

345. - Dao moral (extrapatrimonial).

Durante muchos aos se consider que el dao moral no se indemnizaba en
materia contractual. Sin embargo, se aceptaba su indemnizacin en la
responsabilidad extracontractual, en virtud de existir la regla del artculo 2329,
segn la cual Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.... Faltaba, se deca,
para la responsabilidad contractual una norma como la que el artculo 2329
contempla para la responsabilidad extracontractual.
Esta solucin resulta manifiestamente injusta pues no se ve por qu razn,
por ejemplo, si una persona que va dentro un bus que choca por culpa o dolo
del conductor y sufre lesiones (responsabilidad contractual), no tiene derecho
a que se le indemnice por los padecimientos que le produce este accidente; en

228

REN RAMOS PAZOS

cambio, s lo tiene si estando en la calle, esperando el bus, es arrollada por ste

y sufre el mismo tipo de lesiones (responsabilidad extracontractual).
Desde hace varios aos, la doctrina vena sealando que hay en este trato
discriminatorio una grave inconsecuencia. As, en la Memoria de don Orlando
Tapia del ao 1941, ya el autor sustenta la idea de que tambin en materia
contractual el dao moral deba ser indemnizado. La tendencia actual de la
doctrina es aceptar la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad
contractual412. Por la tesis contraria.413
La jurisprudencia durante muchos aos rechaz la indemnizacin del dao
moral, por el incumplimiento de obligaciones contractuales. El primer fallo en
que ello se acept es del ao 1951. Se trataba del caso de un pasajero que
sufri un accidente que le signific la amputacin de parte de una pierna. La
sentencia seal que no es contradictorio, que siendo indemnizable el dao
material ocasionado por el accidente sealado, tambin lo es el dao moral,
dentro del incumplimiento de una obligacin nacida de un contrato, producto
de culpa del deudor, ya que la ley positiva no hace ninguna distincin, toda
vez que ambos daos arrancan de una misma causa, aunque con efectos
diferentes...". Sin embargo, la sentencia incurre en una confusin cuando a
rengln seguido seala que el moral, se traduce en la depresin, el complejo y
la angustia permanente, que tambin repercute en la capacidad laboral y, por
ende, en la capacidad econmica del sujeto afectado. Como se puede observar
hizo indemnizable el dao moral slo porque poda producir consecuencias
patrimoniales.414
Pero, en general, la jurisprudencia sostena que no proceda indemnizar el
dao moral en la responsabilidad contractual. Slo recin en la dcada del 80
empieza a cambiar, y ya nos encontramos con varios fallos que lo aceptan415.
Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 26 de octubre
de 2004, fall que la indemnizacin del dao moral no tiene cabida en materia

412

Puede verse: Fernando Fueyo: El Dao Extrapatrimonial y su indemnizacin especialmente en

materia contractual, Separata de la Revista de Derecho Privado, Ao 1 N 1, enero-marzo, 1966, y en su libro
Instituciones de Derecho Moderno, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pg. 71; Leslie Tomasello Hart: El dao
moral en la responsabilidad contractual, Editorial Jurdica de Chile, 1969,pgs. 165-166;Carmen Domnguez
Hidalgo: El dao moral, Editorial Jurdica de Chile, T. I, pg. 350.
413
Lorenzo de la Maza, quien estima que el contrato no es un instrumento de satisfaccin de orden moral
o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribucin de bienes y servicios. La responsabilidad civil que
puede derivar de la actividad mdica", Revista Chilena de Derecho, Vol. 15N 1, pgs. 29 y siguientes; y a Jos
Pablo Vergara Bezanilla: La mercantilizacin del dao moral, Revista de Derecho del Consejo de Defensa
del Estado, ao 1 N 1 (julio de 2000), pg. 70.
414
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 252. En una nota puesta al pie de la
sentencia, se dice que es el primer fallo que acepta el dao moral en materia contractual.
415
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 91, sec. 1a, pg. 100; T. 98 sec. 1a, pg. 234, Gaceta Jurdica
257, pg. 39, Fallos del Mes 431, sentencia I, pg. 657. Vase un comentario de esta ltima sentencia de la
Excma. Corte Suprema de 20 de octubre de 1994, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin N
196, pg. 155, que hace el profesor Ramn Domnguez A.

De Las Obligaciones

229

contractual 416
Qu razones se han dado para no indemnizar el dao moral?:
1. En primer lugar, la ya explicada, de que falta una norma equivalente al
artculo 2329 aplicable a la responsabilidad extracontractual;
2. En seguida, que el artculo 1556 establece que la indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, conceptos stos
de claro contenido patrimonial y no menciona el dao moral, y
3. Que es difcil su prueba y avaluacin.
En realidad ninguno de los argumentos es categrico. En efecto, si falta la
norma, nos encontramos frente a una laguna legal, que el juez en conformidad
al artculo 24 del Cdigo Civil, debe llenar recurriendo a los principios
generales del derecho y a la equidad natural. En cuanto a que el artculo 1556
no lo contempla, es cierto, pero tampoco lo prohbe. Finalmente, no es serio
sostener que no debe indemnizarse por ser difcil de probar y de avaluar,
desde que en materia extracontractual el problema es el mismo y se pagan.
En todo caso tenemos que sealar que el artculo 1556 no es un buen
argumento para acoger el dao moral, pues esa disposicin se tom del Cdigo
de Napolen y en especial de Pothier (Obligations, Cap. 2, artculo 3) que slo
autorizaban la indemnizacin por daos patrimoniales. La reparacin del dao
moral no fue siquiera planteada por Pothier, quien, por lo dems, entenda por
daos y perjuicios la prdida que uno ha sufrido y las ganancias que ha dejado
de hacer417. Sin embargo, en Francia con una disposicin semejante a nuestro
artculo 1556 (artculo 1149), se viene aceptando desde hace mucho tiempo la
indemnizacin del dao moral en materia contractual, entendindose agotado
el debate.
En Chile, hoy da, frente al texto constitucional -artculo 19 nmeros 1
inciso 1o y 4- que asegura a todas las personas tanto el derecho a la integridad
fsica y psquica (N 1) como el respeto a la intimidad y vida privada, y el
honor, no parece sostenible seguir negando la indemnizacin del dao moral.
En estas disposiciones constitucionales y no en el artculo 1556, deben
fundarse las demandas por dao moral.
Estamos porque se indemnice el dao moral, pero tambin creemos que se
debe exigir una prueba clara y concluyente de su existencia. Y pensamos que
para su regulacin el tribunal debe tener facultades amplias, semejantes a las
que la jurisprudencia ha reconocido para la responsabilidad extracontractual418.
Pero debe quedar claro tambin que el incumplimiento de cualquier contrato
416

Gaceta Jurdica 292, pg. 117.

Vase sobre este punto, extenso y documentado comentario a la sentencia citada, hecho por Ramn
Domnguez guila, Revista Derecho Universidad de Concepcin N 196, pg. 155 a pg. 160.
418
Sentencia de la Corte Suprema de 3 de mayo de 2001, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98,
sec. 5a, pg. 87.
417

230

REN RAMOS PAZOS

no puede ser fuente de dao moral. As, por ejemplo, si la obligacin

incumplida es la no entrega de 100 sacos de porotos, no parece razonable
pensar que ello pueda producir un dao moral al acreedor. En cambio, si una
persona lleva a achicar el anillo de compromiso de sus padres, y el joyero lo
pierde, s que se ve como factible la indemnizacin. Lo mismo si se lleva a
enmarcar la fotografa nica de un antepasado lejano, y el establecimiento la
extrava, etc. En el caso acogido por la jurisprudencia419 se trataba de un Banco
que en forma descuidada entreg a un tercero talonarios de la cuenta corriente
de un cuentacorrentista. El tercero aprovechando estos talonarios gir cheques
que fueron protestados, lo que ocasion un dao moral al cuentacorrentista al
lesionarse su crdito, su honor, su prestigio y buen nombre.
Estamos de acuerdo con los dichos de un autor en orden a que en materia
contractual el dao moral no se configura por cualquier molestia que resulte
del incumplimiento, no debe confundirse con las inquietudes propias del
mundo de los negocios, o las que normalmente resultan de los pleitos; para
que ello ocurra es menester que se haya turbado seriamente la moral, el honor,
la libertad o los afectos del acreedor, o su integridad fsica, o que tal incumplimiento le haya producido una lesin en sus sentimientos a causa del
sufrimiento o dolor que se le ha provocado420. En el mismo sentido ha sido
entendido por algunos fallos norteamericanos, segn explica Domnguez
Aguila, de all ha derivado el principio de que si bien los daos no econmicos
no son reparables necesariamente en materia contractual, ello es posible
cuando se trata de contratos que, por su naturaleza, son aptos para causar
daos emocionales u otros no patrimoniales, en caso de incumplimiento y que
por lo mismo se acostumbra a calificar de personal contracts como opuestos
a los contratos calificados de commercial que, por no envolver en la
previsibilidad de las partes intereses afectivos, de comodidad u otros, no
originan daos morales. As -agrega- dan lugar a dicha reparacin la infraccin
de contratos de seguro de vida, los relativos a acontecimientos importantes de
la vida personal, como el matrimonio, el nacimiento o los funerales, las
vacaciones, el alojamiento y otros de parecido contenido.421
En otros pases, como Argentina, por ejemplo, hay un texto expreso que
establece la indemnizacin del ao moral, es el artculo 522 del Cdigo Civil:
En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin del dao moral que hubiere causado,
de acuerdo a la ndole del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias. Un autor espaol Gregorio Ortiz Ricol, que recoge la opinin
dominante del pensar de ese pas al afirmar que cuando el dao moral existe
419

Fallos del Mes N 431, sentencia 1.

Citado por Fueyo, ob. cit., pg. 73.
421
Ramn Domnguez A., comentario cit., Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 196, pgs.
159-160.
420

De Las Obligaciones

231

objetivamente, su sancin debe seguirle como consecuencia necesaria,

cualquiera que sea su procedencia y naturaleza422. En el mismo sentido Jaime
Santos Briz, quien, acogiendo la opinin de Castn (ob. cit., pgs. 235-236)
afirma que admitido el dao moral como susceptible de indemnizacin en el
campo extracontractual, no se ve razn por la que haya de ser excluido del
campo de las obligaciones contractuales y ms adelante agrega que de todos
modos parece indudable que la reparacin de los daos morales que no se
traducen en quebranto material inmediato ha de ser sometida a un rgimen
jurdico distinto al de aquel que gobierna los daos propiamente
patrimoniales: los requisitos que afectan al nexo causal y a la prueba de los
daos morales han de ser tratados con menos severidad que cuando se trata de
daos materiales, y a de ser concedido a los Tribunales un amplio arbitrio para
su apreciacin.423

346. - Dao emergente y lucro cesante.

El artculo 1556 dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligacin o
de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el
cumplimiento. Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al
dao emergente.
La ley no define estos conceptos. Se estima que el dao emergente es el
empobrecimieno real y efectivo que sufre el patrimonio del deudor; y el lucro
cesante la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardo de la obligacin424. Ejemplo: se contrata a Pavaroti para
que venga a dar un concierto; se gasta en propaganda, viajes, etc., pero en
definitiva el artista no viene. El dao emergente est representado por lo que
se gast en propaganda, viajes, etc. El lucro cesante est determinado por la
utilidad que el empresario pudo haber logrado con ese concierto. Se ha fallado
que resuelto por incumplimiento de una parte un contrato bilateral con plazo
fijo, el lucro cesante que debe indemnizarse a la otra es slo la legtima
ganancia que pudo obtener si el contrato se hubiese cumplido ntegramente,
esto es, la prestacin que se le debera pagar menos los gastos y costos que
deba soportar para cumplir su obligacin.425
Dice el artculo 1556 que no se indemniza el lucro cesante en aquellos casos
en que la ley limita la indemnizacin expresamente al dao emergente. As
ocurre, por ejemplo, en lo artculos 1930 inciso final, 1933 del Cdigo Civil y
209 y 210 del Cdigo de Comercio (contrato de transporte).
422
423
424
425

Cit. por FUEYO: Instituciones de Derecho Civil Moderno, Editorial Jurdica, 1990, pg. 71.
Jaime Santos Briz: Derecho de Daos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, pg. 124.
CLARO SOLAR, ob. cit. N 1242, pg. 750.
Fallos del Mes N 450, sentencia 16, pg. 950.

232

REN RAMOS PAZOS

No es fcil la prueba del lucro cesante. Por la misma razn, la prueba que se
rinda se debe apreciar con mayor liberalidad. As lo entiende Sergio Gatica el
lucro cesante, a diferencia del dao emergente, es difcil de establecer, por su
carcter esencialmente eventual, que lo transforma en un principio jurdico
lleno de vaguedades e incertidumbres. Y agrega que por la misma razn el
legislador ha prescindido de dictar normas al respecto, dejando entregada a la
prudencia del tribunal la sana aplicacin de los hechos de la causa426. As ha
sido reconocido tambin por la Corte de Concepcin, en el juicio Cadi con
Municipalidad de Concepcin en sentencia de 19 de diciembre de 1994, en
que se establece que en todo caso, para dar lugar al pago a la indemnizacin
por lucro cesante, debe el tribunal adquirir la conviccin de que haba una
probabilidad cierta del negocio en que se obtendra la ganancia as como de las
utilidades que de l provendran (considerando 27).

347. - Perjuicios previstos e imprevistos.

Perjuicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del
contrato (artculo 1558 inciso 1o). Los que no cumplen con que estos requisitos
son imprevistos. Se indemnizan slo los previstos, salvo en los casos de dolo o
culpa grave (artculo 1558).
En relacin con esta materia, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha
precisado que cuando el artculo 1558 habla de tiempo del contrato..., esta
ltima expresin no significa fecha del contrato, pues en el caso del
arrendamiento (y lo mismo cabe para cualquier contrato de tracto sucesivo)
tiempo del contrato es el perodo durante el cual se desarrolla el contrato,
desde su nacimiento hasta el momento en que se haya producido la restitucin
del inmueble arrendado.427

348. - Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a
indemnizar.
As lo consigna el inciso final del artculo 1558: Las estipulaciones de los
contratantes podrn modificar estas reglas.

349. - Avaluacin legal de los perjuicios.

La avaluacin legal de los perjuicios est establecida en el artculo 1559, que la
limita exclusivamente a la indemnizacin moratoria que se genera por el
incumplimiento de una obligacin de dinero: Si la obligacin es de pagar una
426

Sergio GATICA:Aspectos de la Indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato,Editorial

Jurdica de Chile, 1959, pg. 108.
427
Sentencia de 19 de diciembre de 1994, dictada en la causa Cadi con Municipalidad de Concepcin",
considerando N 16. Sentencia no publicada.

De Las Obligaciones

233

cantidad de dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a las

reglas siguientes....
Por qu slo contempla la indemnizacin de perjuicios moratoria y no la
compensatoria? La explicacin es simple: en la indemnizacin compensatoria
se paga una suma de dinero, que equivale al cumplimiento ntegro de la
obligacin. Pero si la deuda es de dinero, la suma que se paga no equivale al
cumplimiento ntegro, sino que es el cumplimiento ntegro.
Cabe sealar que -aun cuando el punto se ha discutido- no se ve una buena
razn para estimar que respecto de esta indemnizacin, no se requiera
constituir en mora al deudor. Pensamos que ello es necesario, por aplicacin de
las reglas generales. En el mismo sentido Abeliuk.428

350.

Caractersticas de la liquidacin legal.

1. El artculo 1559 es una disposicin supletoria y excepcional. Supletoria

porque rige slo a falta de pacto entre las partes; excepcional doblemente excepcional podramos agregar- porque se refiere slo al
incumplimiento de las obligaciones de dinero y nicamente a la
indemnizacin moratoria.
2. Cuando slo se cobran intereses, los perjuicios se presumen, situacin
absolutamente excepcional, ya que la regla es que deben probarse.
3. Lo anterior se explica porque los intereses representan el perjuicio que el
acreedor experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero que se
le debe, pues cabe suponer que obtenida esa suma podra haber ganado
intereses con el simple expediente de depositarlos en una cuenta de
ahorro bancaria.
4. El acreedor, aparte de los intereses, puede cobrar otros perjuicios, pero
para ello deber probarlos, de acuerdo a las reglas generales.

351.

Reglas del artculo 1559.

Regla Primera del artculo 1559. Se siguen debiendo los intereses

convencionales, si se ha pagado un inters superior al legal, o empiezan a
deberse los intereses legales, en caso contrario; quedando, sin embargo, en su
fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos (1559 N 1).
Luego, en conformidad a esta regla, habr de distinguirse varias situaciones:
a) Que las partes hayan pactado intereses convencionales y que stos sean
superiores al inters legal,
b) Que las partes no hayan pactado intereses o que pactndolos han sido
428

Ob. cit. N 899, pg. 728.

234

REN RAMOS PAZOS

inferiores al legal, y
c) Si se est frente a una disposicin que autorice el cobro de intereses
corrientes en ciertos casos.
En la primera situacin, se siguen debiendo los intereses convencionales; en
la segunda, se empiezan a generar los intereses legales. Y, finalmente, estas
reglas no rigen en los casos en que la ley autoriza cobrar intereses corrientes.
Para entender estas reglas es indispensable recordar los distintos tipos de
inters: legal, corriente y convencional, materia tratada en los prrafos 58 y
siguientes de este trabajo.

352. - Regla segunda del artculo 1559.

Ya la hemos explicado. Slo nos resta agregar que se pueden cobrar otros
perjuicios, siempre que se acrediten.

353. - Regla tercera del artculo 1559.

Los intereses atrasados no producen inters. Lo que la norma est sealando es
que no acepta el anatocismo, que as se llama la capitalizacin de intereses.
Sobre esta materia vase Prrafo 66 de esta obra.

354. - Regla cuarta del artculo 1559.

La regla anterior -que los intereses atrasados no producen inters- se aplica a
toda especie de rentas, cnones y pensiones peridicas.
En la edicin anterior de este libro afirm, aplicando la regla cuarta del artculo
1559, que si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrendamiento
atrasadas no devengan inters. Hoy da creo que esa afirmacin es errnea.
Concuerdo totalmente con un fallo de la Corte de Santiago de 27 de mayo de
1992 que en su considerando 14 sostiene Que el sentido de la regla cuarta del
artculo 1559 queda fijado por el contexto de la ley, conforme ordena el inciso
1o del artculo 22 del Cdigo Civil. Expresa la disposicin mencionada: La
regla anterior -esto es aquella que dispone que los intereses atrasados no
producen intereses- se aplica a toda especie de rentas, cnones y pensiones
peridicas. La norma en su contexto slo puede entenderse del modo
siguiente:
a) Las rentas, cnones y pensiones peridicas en cuanto consistan en la
obligacin de pagar una suma de dinero, generan inters por el solo hecho de
la mora (reglas 1a y 2a del artculo 1559, que no excluyen a estas obligaciones
de modo alguno) y b) en virtud de la referencia de la regla cuarta a la tercera,
este inters as devengado no puede capitalizarse para producir, a su turno,
inters sobre ellos (regla tercera). No se divisa, razn alguna, en consecuencia,

De Las Obligaciones

235

para negar intereses moratorios por sumas de dinero adeudadas cuando ellas
son rentas, cnones u otras pensiones peridicas429. Por las razones anteriores
no comparto la afirmacin que se contiene en una sentencia de la Corte
Suprema de 21 de septiembre de 1990 en el sentido que la sentencia recurrida
habra infringido las reglas 3 y 4 del artculo 1559 del Cdigo Civil, segn las
cuales es improcedente el pago de intereses sobre pensiones peridicas, como
lo son las pensiones de jubilacin.430

355. - Avaluacin convencional (clusula penal).

Hay dos formas diferentes de tratar la clusula penal: como una clase especial
de obligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el Ttulo XI del Libro IV,
De las Obligaciones con clusula penal y que es la forma como la tratan la
mayora de los cdigos modernos; o bien, como una de las maneras de avaluar
los perjuicios, que corresponde al enfoque que nosotros seguiremos. Esta
ltima forma proviene de Zacharie y ha sido adoptada por un gran sector de la
doctrina.
Como advierte Abeliuk, ambas posiciones son defendibles, porque si bien
en la clusula penal hay una avaluacin convencional y anticipada de los
perjuicios, su mbito de aplicacin es bastante ms extenso431. La verdad es
que la clusula penal cumple funciones diversas que la transforman en una
institucin autnoma.

356. - Concepto.
Est definida en el artculo 1535: La clusula penal es aquella en que una
persona para asegurar el cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena,
que consiste en dar o hacer algo en caso no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Esta definicin presenta algunas incorrecciones. La primera es su propia
denominacin Clusula Penal, pues ello ser as nicamente si se pacta
conjuntamente con el contrato principal. Mas deja ser cierto si se establece con
posterioridad, pues en tal caso deja de ser una clusula que se inserta en un
contrato principal. Por ello hay quienes piensan que resulta ms propio hablar
de estipulacin penal 432
Tambin resulta inadecuado decir que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, desde que por s sola nada

429

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 2a, pg. 72. En el mismo sentido, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 647.
430
Fallos del Mes N 455, pg. 2036.
431
Ob. cit., T. II, N 904, pg. 742.
432
Sergio GATICA, ob. cit. N 226, pg. 304.

236

REN RAMOS PAZOS

garantiza. Produce algunas ventajas para el acreedor en caso de

incumplimiento, pero no hace ms eficaz la obligacin.
Finalmente, cabe observar que al establecer que la pena consiste en dar o
hacer algo, ha omitido las obligaciones de no hacer, situacin perfectamente
admisible.
Algunos han criticado finalmente que la definicin hable de pena, que
dara a la institucin una connotacin ajena al Derecho Civil433, crtica que no es
posible compartir, desde que las partes, en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad, pueden convenir penas privadas. Lo que no se
puede es establecer que para el caso que el deudor incumpla se le considere
autor de un delito penal, pues como lo dice un viejo fallo no es lcito estipular
que se impongan penas por actos que la ley no ha penado.434

357. - Terminologa aplicable a la institucin.

Histricamente, el nombre primero que tuvo esta institucin en Roma fue de
stipulatio poenae. Posteriormente los jurisconsultos comenzaron a usar la
expresin Clausula poenae. El Cdigo de Napolen us la expresin Clusula
Penal, y de all pas con el mismo nombre a los cdigos que en l se
inspiraron, como ocurre con el Cdigo Civil chileno. En doctrina ha recibido
diferentes nombres. As Massin emplea el trmino pena civil. Lo mismo Gny.
Hugueney habla de pena privada. Von Tuhr emplea la expresin clusula
penal o pena convencional.435

358. - Funciones que cumple la clusula penal.

La clusula penal cumple tres funciones:
a) Es una forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios;
b) Constituye una caucin, y
c) Importa una pena civil.

359.- La clusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.

Justamente por tener esta funcin la estamos estudiando ahora. No hay
disposiciones especiales que le confieran este carcter, pero ello fluye con
claridad de diversos artculos. As, por ejemplo, de los artculos 1537 y 1538,
que exigen la constitucin en mora del deudor; del artculo 1539, que establece
la rebaja de la pena estipulada en el caso de cumplimiento parcial (evitando
con ello acumular cumplimiento con indemnizacin); del artculo 1540, que
433

Guillermo DAZ: La inmutabilidad de la Clusula Penal, citado por Sergio GATICA, ob. cit. N 226,
pg. 305.
434
Gaceta de los Tribunales, ao 1884, N 2112, pg. 1311.
435
Jos PEIRANO FACI: La clusula penal, Editorial Temis, Colombia, 1982,N 10, pg. 15.

De Las Obligaciones

237

permite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de
sus cuotas hereditarias.
Como forma de avaluar perjuicios, presenta dos caractersticas: a) es
convencional y b) anticipada.
a) Convencional: porque proviene del acuerdo de las partes. Ello significa
que si la pena se establece unilateralmente, por ejemplo, la fija el
testador para el heredero que no pague un legado, no estamos frente a
una clusula penal, a menos que fallecido el causante, este heredero
acepte la situacin, con lo que pasa a ser convencional. Por la misma
razn tampoco puede establecerla la ley o el juez.
La clusula penal no es la nica forma de avaluar convencional y
anticipadamente los perjuicios, pues el mismo carcter tienen las arras
confirmatorias -artculo 1803-que tambin constituyen una liquidacin
anticipada de los perjuicios derivados de un incumplimiento contractual.
b)
Anticipada. La clusula penal constituye una avaluacin anticipada
porque el monto de los perjuicios quedan irrevocablemente fijados antes
del incumplimiento. Tanto es as que producido ste, el deudor no puede
discutir ni la existencia ni el monto de estos perjuicios (artculo 1542).

360.

La clusula penal puede ser compensatoria o moratoria.

Como la clusula penal es una forma de indemnizar perjuicios,

puede ser tanto compensatoria como moratoria. As se desprende de la propia
definicin legal: en caso de no ejecutar (compensatoria) o de retardar la
obligacin principal (moratoria). As lo ha dicho la jurisprudencia.436

361. - Diferencias de
perjuicios ordinaria.

la

clusula

penal

con

la

indemnizacin

de

Como indemnizacin de perjuicios la clusula penal presenta algunas

particularidades:
a) Desde luego, difiere de la indemnizacin de perjuicios ordinaria, en
cuanto a la oportunidad en que se fija pues, como ya lo hemos dicho,
estamos frente a una indemnizacin establecida antes del
incumplimiento;
b) Los perjuicios no se reparan necesariamente en dinero, como ocurre con
la avaluacin legal o judicial, pues en este caso la pena puede consistir
436

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 55, sec. 2a, pg. 123; Gaceta Jurdica 269 pg. 51 Otro fallo
ha sealado que la regla general es que la clusula penal sea compensatoria; as se deduce del texto del
artculo 1537 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 61, sec. 1a, pg. 121). Vase tambin Gaceta Jurdica
269, pg. 51.

238

REN RAMOS PAZOS

en un dar o en un hacer (como lo indica el artculo 1535) o en un no

hacer (como lo seala la doctrina), y
c)
No es necesario probar los perjuicios, como lo indica el artculo
1542. Recordemos que este caso y el de la evaluacin legal son las
excepciones a la regla de que los perjuicios deben probarse. La Corte
Suprema, en un fallo de 8 de abril de 1993, resolvi que la clusula
penal no requiere declaracin judicial previa acerca de indemnizar
perjuicios, exime al acreedor de la carga de probar la existencia de stos
e impide al deudor alegar la inexistencia de los mismos. En el caso en
cuestin se demand ejecutivamente el pago de una pena y la ejecutada
opuso la excepcin del artculo 434 N 7 (falta de fuerza ejecutiva del
ttulo por no existir una declaracin judicial previa de certeza acerca de
la obligacin de indemnizar). La Corte de Santiago acogi la excepcin y
la Corte Suprema cas el fallo.437

362. - Constituye una caucin.

Como la clusula penal tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal (artculo 1535), no puede discutirse su condicin de
caucin, atendido que el cdigo define la voz caucin como cualquiera
obligacin que se contrae para la seguridad de una obligacin propia o ajena
(artculo 46). Por lo dems, es mencionada como tal por el artculo 1472, al lado
de la fianza, hipoteca y prenda.
Demuestra su condicin de caucin el que se pueda acumular el
cumplimiento de la obligacin principal y la pena (1537), la indemnizacin
ordinaria y la pena (1543) y que pueda exigirse la pena aunque no se hubieren
producido perjuicios (1542). Sin embargo, debe considerarse que la clusula
penal por s sola no asegura el cumplimiento de la obligacin principal. Slo
sirve de estmulo para que el deudor cumpla. Como dice un autor la eficacia
de la clusula penal como caucin reside fundamentalmente en la coaccin
psicolgica que la pena ejerce sobre el nimo del deudor, la cual naturalmente
est en relacin directa con la cuanta de la misma438. Su condicin de caucin
se robustece cuando se constituye para garantizar una obligacin ajena, pues
en ese supuesto hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del
cumplimiento de la obligacin.
Como caucin es personal, porque no afecta bienes determinados al
cumplimiento de la obligacin que puedan perseguirse en poder de terceros,
como ocurre con la prenda o la hipoteca.

437
438

Fallos del Mes N 450, sentencia 5, pg. 902. Ver Consid. 3 o.

Gatica, ob. cit. N 287, pg. 378.

De Las Obligaciones

239

363. - La clusula penal constituye una pena civil.

As est dicho en la propia definicin legal. Puede agregarse que la clusula
penal naci en el Derecho Romano con una finalidad estrictamente
sancionadora, carcter que an conserva.

364. - Paralelo de la clusula penal con otras instituciones.

Se asemeja a la fianza pero se diferencia de sta en que el fiador slo se obliga
a pagar una suma de dinero (artculo 2343 inciso final), en tanto que la clusula
penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Tampoco el fiador puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal (artculo 2344),
limitacin que no existe en la clusula penal.
Se semeja tambin a las arras. En stas se da una cosa con el fin de
constituir una seguridad de la celebracin o ejecucin de un contrato, como
parte del precio o seal de quedar convenidos (artculos 1803 a 1805). Se
pueden apreciar algunas diferencias importantes: las arras garantizan la
celebracin de un contrato y no el cumplimiento de una obligacin. Adems en
las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la
clusula penal en que la entrega -suponiendo que la clusula penal establezca
la entrega de algo- slo se va a producir cuando se produzca el
incumplimiento.

365. - Caractersticas.
1.
2.
3.
4.

Es consensual;
Es condicional;
Es accesoria, y
Puede garantizar una obligacin civil o natural.

366. - Consensual.
Pues la ley no ha sometido su establecimiento a ninguna formalidad especial.
An ms, la voluntad de las partes puede manifestarse en forma expresa o en
forma tcita. De manera que existe clusula penal no slo cuando se la
instituye literalmente, sino tambin en todos aquellos casos en que se consigna
el pago de una pena, de una multa, de una suma de dinero a ttulo de indemnizacin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el
caso de no cumplirse o retardarse el pago de la obligacin principal.439
Sin embargo -dice Manuel Somarriva- habr casos en que indirectamente la
clusula penal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena
439

GATICA, Aspectos de la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contrato, Editorial

Jurdica de Chile, 1959, N 252, pg. 339.

240

REN RAMOS PAZOS

consiste en la entrega de un bien raz: debe constar por escritura pblica. No lo

dice el legislador, pero se llega a esa conclusin aplicando el artculo 57 del
Reglamento del Conservador de Bienes Races....440

367. -Condicional.
Tiene ese carcter porque el derecho del acreedor a cobrar la clusula penal
est sujeto al hecho futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del
deudor y que ste se encuentre en mora (artculo 1537). En este sentido.441

368. - Accesoria.
Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin. De ello surgen varias
consecuencias importantes:
a) Extinguida la obligacin principal, por cualquier medio, se extingue la
clusula penal;
b) La accin para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la
obligacin principal (artculo 2516), y
c) La nulidad de la obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena
(artculo 1536 inciso 1o). El artculo 1701 hace una clara aplicacin de
este principio al establecer que La falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados,
aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro
de un cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr valor
alguno.
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones
vinculadas directamente con la nulidad de la obligacin principal. Me
refiero al caso en que se establezca una clusula penal en la promesa de
hecho ajeno y en la estipulacin en favor de otro, situaciones tratadas en
los incisos 2o y 3o del artculo 1537, respectivamente.

369. - Clusula penal en la promesa de hecho ajeno.

La promesa de hecho ajeno est contemplada en el artculo 1450: Siempre que
uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de
quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios
contra el que hizo la promesa.
Ahora bien, el artculo 1536, despus de dejar consignado en su inciso 1o
440
441

Tratado de las Cauciones N 20, pg. 22.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 32, sec. 1a, pg. 188.

De Las Obligaciones

241

que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal,

establece en su inciso siguiente lo que parece una excepcin: Con todo,
cuando uno promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de
no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque la obligacin
principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.
La verdad es que no hay ninguna excepcin a la regla del inciso, pues lo
que est garantizando la clusula penal es la obligacin que asumi el
promitente de que el tercero acepte la obligacin que se contrajo para l, o,
dicho de otra manera, que ratifique lo obrado por el promitente. Y justamente,
este es un caso en que la clusula penal presenta clara utilidad.

370.

- Clusula penal en la estipulacin en favor de otro.

La estipulacin en favor de otro est establecida en el artculo 1449:

Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga
derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l
(inciso 1o).
El inciso final del artculo 1536 seala que lo mismo suceder -valdr la
pena- cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con
quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo
prometido.
Tampoco constituye una excepcin a la regla del inciso 1. Este es un caso
en que la clusula penal presenta evidente utilidad, porque como en
conformidad al artculo 1449, el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento de lo acordado (cumplimiento que slo puede demandar el
beneficiario), estipula esta clusula para poder compeler al promitente a que
cumpla. Como dice Somarriva, tampoco hay aqu nulidad de la obligacin
principal, sino que sencillamente el promitente contrae dos obligaciones: con
respecto al beneficiario, cumplir con lo estipulado, y, con respecto al
estipulante, pagar la pena en caso de incumplimiento.442

371. - La clusula penal puede garantizar una obligacin civil o natural.

El artculo 1472 reconoce en forma expresa que pueda caucionar una
obligacin natural. Dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones (naturales)
valdrn.
Cuando la clusula penal est destinada a garantizar una obligacin ajena, y

442

Tratado de las Cauciones N 17, pgs. 19-20.

242

REN RAMOS PAZOS

esta obligacin principal se transforma en natural, algunos entienden que la

obligacin del tercero tiene este mismo carcter443. Esta opinin no es
compartida por Gatica, porque la caucin accede no a la obligacin civil, sino
a la que ya es natural, y porque de otro modo ella no tendra sentido, ni el
artculo 1470 del Cdigo Civil le habra reconocido validez.444

372. - Extincin de la clusula penal.

La clusula penal puede extinguirse por va principal y por va accesoria. Por
va principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligacin
principal (por ejemplo la clusula penal es nula y la obligacin principal es
vlida, artculo 1536 inciso 1o); y por va accesoria, cuando desaparece como
consecuencia de haberse extinguido la obligacin principal, en razn de su
carcter accesorio.

373. - Efectos de la clusula penal.

El efecto propio de la clusula penal es dar al acreedor el derecho de cobrarla
cuando no se cumple la obligacin principal.

374.

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.

Para que el acreedor pueda cobrar la pena deben cumplirse las condiciones
estudiadas para la indemnizacin de perjuicios, con la salvedad que no
necesario probar la existencia de los perjuicios. Luego se requiere de:
a) Incumplimiento de la obligacin principal (artculo 1535);
b) Que este incumplimiento sea imputable al deudor;
c) Mora del deudor, requisito este ltimo exigido expresamente en
artculo 153 8445, y
d) Cuando incide en un contrato bilateral, es accesoria a la peticin
cumplimiento o de resolucin por tratarse de una forma
indemnizacin de perjuicios 446

ya
es

el
de
de

375. - La pena yel caso fortuito.

Se debe la pena aun cuando el incumplimiento se deba a caso fortuito? As se
ha pretendido, fundndose para ello en que el artculo 1542 expresa que
habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado...
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso fortuito la obligacin principal
443
444
445
446

Meza Barros, Obligaciones N 77, pg. 50.

GATICA, ob. cit. N 280, pg. 366.
As, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 15.
Corte de Santiago, 16 de abril de 2002, Consid. 13, Gacela Jurdica 269, pg. 51.

De Las Obligaciones

243

se extingue por el modo de extinguir prdida de la cosa debida o imposibilidad

de la ejecucin, segn sea la naturaleza de la obligacin, y extinguida la
obligacin principal, se extingue, por va de consecuencia, la Clusula Penal
por su carcter accesorio.

376. - La pena y la interpelacin voluntaria.

Est claro que para que se pueda hacer efectiva la clusula penal, el deudor
tiene que estar constituido en mora, pues as lo dice en forma expresa el
artculo 1538. En relacin con este requisito se ha planteado que existiendo
clusula penal, no operara respecto de la obligacin principal la interpelacin
voluntaria expresa del N 1 del artculo 1551, en razn de la frase con que
comienza el artculo 1538; Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual
deba cumplirsela obligacin principal..., por lo que siempre se necesitara de
interpelacin judicial. La doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el
deudor puede quedar constituido en mora por cualquiera de las formas de
interpelacin contempladas en el artculo 1551447. Por ello, cuando la obligacin
principal es a plazo, el deudor queda en mora por el solo vencimiento del
plazo, y como el acreedor tiene la opcin de pedir el cumplimiento de la
obligacin principal o el pago de la pena (artculo 1537), si opta por la pena,
deber demandar su pago. En otros trminos -dice Claro Solar- la constitucin
del deudor en mora para cumplir la obligacin principal no es suficiente
constitucin en mora de la clusula penal....448

377. - Efectos de la clusula penal cuando el incumplimiento es parcial.

Si el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que
se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento
de la obligacin (artculo 1539).

378. - Cobro de la obligacin principal, de la indemnizacin ordinaria y

de la pena.
El cdigo establece en los artculos 1537 y 1543 algunas reglas sobre lo que
puede cobrar el acreedor cuando se incumple una obligacin caucionada con
clusula penal. Estas reglas son las siguientes:
a)

447
448

Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor slo puede

demandar la obligacin principal. Ello concuerda con el artculo 1538
que exige la mora para que se pueda cobrar la pena. La Corte de Santiago
de 16 de abril de 2002 ha fallado que el acreedor est obligado
primeramente a demandar la ejecucin forzada y en caso de fracaso la
GATICA, ob. cit. N 316, pgs. 416-417; ABELIUK, ob. cit., N 913, pg. 750.
Ob. cit., T. II, N 1237, pgs. 746-747.

244

REN RAMOS PAZOS

indemnizacin de perjuicios. Si as no fuera, las obligaciones pasaran a

ser siempre alternativas, porque podra solicitarse una u otra cosa y la
obligacin alternativa es, como se ha sealado precedentemente, una
excepcin en nuestro derecho.449
b) Constituido el deudor en mora la ley da al acreedor 1 a opcin para
pedir: el cumplimiento de la obligacin principal o la pena, pero no las
dos cosas a la vez.450
c) No rige la regla anterior -esto es, se pueden acumular el cumplimiento y
la pena- cuando aparezca haberse convenido la pena por el simple
retardo; o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligacin principal.
d) Podra tambin, en conformidad al artculo 1543, optarse por la pena o la
indemnizacin de perjuicios ordinaria en conformidad a las reglas
generales, pero no demandarse ambas, a menos que se hubiere
convenido expresamente.

379. - Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de

cosa divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores.
El artculo 1540 establece que cuando la obligacin principal es de cosa
divisible, la pena debe dividirse tambin entre los herederos del deudor-pero
slo respecto de los que contravinieron la obligacin- a prorrata de sus cuotas
hereditarias.

380. Cobro de la clusula penal cuando la obligacin principal es de

cosa indivisible o cuando se ha puesto la clusula penal con la intencin
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.
En estos casos puede el acreedor cobrar al culpable el total de la pena o cada
uno de los deudores incluidos los inocentes, su cuota en la pena, quedando a
salvo el recurso de stos contra el infractor (artculo 1540 incisos 2o y 3o).

381. - Situacin en el caso que la pena sea indivisible.

Si la pena es indivisible, se podr reclamar a cualquiera de los deudores, sin
importar quin sea el infractor. Ello porque estamos frente a una obligacin
indivisible, y ser ese precisamente el efecto de la indivisibilidad.

382. - Situacin en el caso que la obligacin principal sea solidaria. La

ley no da solucin al problema.
Cabe entender que la pena tambin se puede cobrar solidariamente, por el
449
450

Corte de Santiago, 16-abril-2002, Gaceta Jurdica 269, pg. 51, Consid. 11.
Sentencia anterior, Consid. 13.

De Las Obligaciones

245

carcter accesorio que tiene451. Abeliuk estima que esta solucin es discutible,
porque la indemnizacin de perjuicios es conjunta aun entre los deudores
solidarios. Por otro lado, agrega, pesa el argumento de que todos los
codeudores han consentido en someterse a la pena452. A nosotros tambin nos
parece discutible la solucin porque la solidaridad requiere de texto expreso.

383. - Clusula penal garantizada con hipoteca.

Trata de esta situacin el artculo 1541: Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podr perseguirse toda la pena en l, salvo el recurso de
indemnizacin contra quien hubiere lugar. Esta solucin es consecuencia del
carcter indivisible de la hipoteca.

384. - Cobro de la clusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.

No est resuelta esta situacin en la ley. De acuerdo a las reglas generales, cada
acreedor slo podr demandar su cuota en pena, salvo que la pena fuere de
cosa indivisible o hubiere solidaridad activa.

385. - Clusula penal enorme.

Esta materia est regulada en el artculo 1544, que distingue varias situaciones:
a) Clusula penal en los contratos conmutativos. Cuando la clusula penal
garantice el cumplimiento de la obligacin de pagar cantidades
determinadas como equivalente a lo que debe pagar la otra parte y la
pena consista asimismo en el pago de cantidades determinadas se aplica
la regla del artculo 1544: ...cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente a
lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el
pago de una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la
segunda todo lo que exceda al duplo de la primera incluyndose sta en
l.
La norma es confusa, pues no est claro lo que significa la frase
incluyndose sta en l. Hay dos interpretaciones:
1) Una mayoritaria, que estima que el alcance es que la pena no puede
exceder del doble de la obligacin principal. Ejemplo: si la obligacin
alcanza a 100; la pena no puede ser de ms de 200, y
2) Para otros, el sentido de la frase es que si la obligacin principal es de
100, la pena pueda llegar hasta 300, pues alcanza al doble de la
451

As SOMARRIVA, Tratado de las cauciones N 63; CLARO SOLAR, T. I, N 597, pg. 536; GATICA, ob.
cit., N 351, pg. 460.
452
Ob. cit., T. II, pg. 755.

246

REN RAMOS PAZOS

obligacin principal ms la obligacin principal.

La doctrina nacional est por la primera tesis453:
b) Clusula penal en el mutuo. Dice el artculo 1544 inciso 3o que en el caso
del mutuo, se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum del
inters que es permitido estipular.
Sin embargo, cuando se pactan intereses por la mora -lo que implica una
clusula penal- y sos exceden al mximo que es permitido estipular, la
sancin es que los intereses se rebajan al inters corriente (artculo 8 o de
la ley N 18.010), no al mximo permitido estipular, como lo seala el
artculo 1544. Por ello se sostiene que este artculo 8o dejara sin
aplicacin el artculo 1544 del Cdigo Civil, en el caso que el mutuo sea
de dinero. Luego el artculo 1544 inciso 3o se mantendra vigente
nicamente para los mutuos que no fueren de dinero.454
c) Clusula penal enorme en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado. Respecto de estas obligaciones, dice el artculo 1544
inciso final, que el juez la moderar prudencialmente, cuando atendidas
las circunstancias pareciere enorme. Un viejo fallo resolvi que la
obligacin de entregar la cosa arrendada dentro del trmino convenido, a
la cual accede la clusula penal, es por la naturaleza de valor
indeterminado: el tribunal puede moderar prudencialmente la pena si en
su concepto fuera enorme.455

PRRAFO IV DERECHOS
AUXILIARES DEL ACREEDOR

386. - Concepto.
Como en virtud del Derecho de Prenda General (artculo 2465 del Cdigo Civil)
es el patrimonio del deudor el que est respondiendo del cumplimiento de sus
obligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o medios destinados a
mantenerla integridad de ese patrimonio. Estas acciones o medios son
denominados Derechos Auxiliares del Acreedor.

453

Alessandri (ob. cit., pg. 117); Somarriva (ob. cit. N 33, pg. 35); Gatica (ob. cit., N 379, pg. 486);
Claro Solar (ob. cit., T. X N 590, pg. 530); Fueyo (ob. cit., T I, pg. 360), Abeliuk (ob. cit. T. II. N 923, pg.
757).
454
Leslie TOMASELLO, ob. cit., pg. 89.
455
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. 1a, pg. 238. En el mismo sentido, vase Fallos del
Mes N 385, sentencia 11, pg. 757.

De Las Obligaciones

247

387. - Enumeracin.
No hay uniformidad sobre cuales seran esos derechos. Pero hay un cierto
consenso en atribuirle este carcter a los siguientes:
a) Las medidas conservativas, destinadas a evitar que determinados bienes
salgan del patrimonio del deudor;
b) El derecho legal de retencin;
c) La accin oblicua, indirecta o subrogatoria, destinada a obtener que
ingresen ciertos bienes al patrimonio del deudor que ste
negligentemente pretende dejar fuera;
d) La accin pauliana o revocatoria cuyo objeto es reintegrar al patrimonio
del deudor bienes que han salido de l en perjuicio de sus acreedores
(artculo 2468 del C. Civil), y
e) El beneficio de separacin destinado a impedir que los bienes del
causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los
acreedores hereditarios o testamentarios (artculos 1378 al 1385).

Seccin Primera
Medidas conservativas

388. - De las medidas conservativas.

El cdigo en diversas disposiciones hace referencia a las medidas
conservativas (artculos 156, 755, 761, 1078, 1492), pero no las define. La
doctrina seala que
son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer
posible el cumplimiento de la obligacin456.
Claro Solar, por su parte, expresa que tienen el carcter de conservativas
todas las medidas destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho, sin
constituir su ejercicio actual.457
Entre las medidas conservativas se pueden mencionar: las medidas
precautorias reglamentadas en los artculos 290 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil; la Guarda y Aposicin de Sellos, de que tratan los artculos
1222 y siguientes del Cdigo Civil; la confeccin de inventario solemne, que
exigen muchas disposiciones del Cdigo Civil (ejemplos: artculos 124, 374,
775, 1255, 1765, 1766, etc.).
456

Alessandri, ob. cit., pg. 113.

457

Claro Solar, ob. cit. T. XI, N 1093, pg. 557.

248

REN RAMOS PAZOS

389. - El derecho legal de retencin.

Hay varias disposiciones que facultan a quien est obligado a entregar una
cosa, para retenerla, con el fin de asegurarle un derecho que segn la ley le
corresponde. Es el caso, por ejemplo, del arrendatario que puede retener la
cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador el importe de
las indemnizaciones que este ltimo le adeuda (artculo 1937); del mandatario
que puede retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por
su parte (artculo 2162); del comodatario para retener la cosa prestada
mientras no se le paguen las indemnizaciones contempladas en los artculos
2191 y 2192 (artculo 2193); del depositario que puede retener la cosa
depositada, en razn de las expensas y perjuicios que le adeude el depositante
(artculo 2234), etc.
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera medida precautoria,
que debe ser declarada judicialmente (artculo 545 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda
para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos
que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retencin de
inmuebles deber inscribirse en el Registro de Hipotecas (artculo 546 del C.
de Procedimiento Civil).

Seccin Segunda
Accin oblicua o subrogatoria

390. - Accin oblicua o subrogatoria.

La ley en determinados casos otorga a los acreedores el derecho a actuar en
nombre del deudor, respecto de ciertas acciones o derechos, que
correspondiendo a ste, negligentemente o con el propsito de perjudicar a sus
acreedores, no ejercita. Ello, con el objeto de que estas acciones o derechos
ingresen al patrimonio del deudor, mejorando de esa forma el derecho de
prenda general. Estas acciones se denominan acciones indirectas, oblicuas o
subrogatorias. Abeliuk las define como el ejercicio de los derechos y acciones
del deudor por parte de sus acreedores, cuando el primero es negligente en
hacerlo.458
Es el caso, por ejemplo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia
a una donacin, que no cobra las rentas a que tiene derecho. El acreedor, en
esos supuestos podra actuar en nombre del deudor y aceptar la herencia o la
458

Ob. cit. T. II, N 758, pgs. 624 y siguientes.

De Las Obligaciones

249

donacin, cobrar las rentas, etc.

Estas acciones subrogatorias no son acciones directas que emanen del
contrato, sino que las otorga la ley. Sus diferentes denominaciones se explican:
subrogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para
ejercitar sus derechos y acciones, hacindolo por cuenta y a nombre de l.
Indirecta u oblicua, porque la accin o derecho se incorpora al patrimonio del
deudor, para que despus el acreedor pueda hacer efectivo su crdito en ese
patrimonio
En Chile no existe una disposicin que en forma general la conceda. En
Francia es diferente, pues el artculo 1166 permite que los acreedores pueden
ejercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con excepcin de los que
estn unidos exclusivamente a su persona.

391. - Requisitos de la accin oblicua.

Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con:
A)
B)
C)
D)

La persona del acreedor;

Con el crdito del acreedor;
Con la persona del deudor, y
Con los derechos y acciones respecto de los cuales opera.

392. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con el acreedor.

Respecto a los requisitos que debe cumplir el acreedor, se estima que slo
debe tener inters, lo que va a ocurrir cuando la negligencia del deudor en
ejercitar el derecho o accin comprometa su solvencia. Por ello, falta este
requisito si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus obligaciones.
Ello explica que el artculo 2466 hable del deudor insolvente.

393. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con el crdito.

En cuanto a los requisitos que tiene que tener el crdito del acreedor para
poder accionar, tendr que ser cierto y actual mente exigible, es decir, no
podr estar sujeto a plazos o a condiciones suspensivas.

394. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con el deudor.

El deudor debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y acciones.
Corresponde al acreedor probar esta circunstancia. Abeliuk seala sobre este
punto que la negligencia deber probarla el acreedor, pero no es necesario
que constituya previamente en mora al deudor, y en buena doctrina habra que
concluir que ni siquiera es necesario or a ste. Y agrega: Nos parece, sin
embargo, de toda conveniencia emplazar al deudor para evitar discusiones

250

REN RAMOS PAZOS

posteriores sobre el efecto de la accin a su respecto.459

395. - Requisitos de la accin oblicua en relacin con los derechos y

acciones.
Finalmente, respecto a los derechos y acciones que pueden ejercerse por el
acreedor en nombre del deudor, tienen que ser patrimoniales; referirse a
bienes embargables; y, en ningn caso, opera la subrogacin respecto de los
derechos o acciones personalsimos, como sera, por ejemplo, la accin de
reclamacin del estado de hijo.

396. - Efectos de la subrogacin.

Todos los efectos que se siguen son consecuencia del principio de que el
acreedor va a actuar por cuenta y a nombre del deudor. Se parece a la
representacin, pero es diferente, porque en la representacin el representante
interviene en inters del representado. Ac, en cambio, lo mueve su propio
inters.
Los efectos son consecuencia de que el acreedor va a actuar por cuenta del
deudor:
a) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones
que poda oponer a su acreedor (el deudor);
b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada
respecto del deudor. Abeliuk encuentra esto discutible y por ello
recomienda que se le emplace siempre (ob. cit., T. II, N 763, pg. 627);
c) No se requiere de una resolucin previa que autorice la subrogacin. Esta
calificacin se har en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin,
y
d) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficindose con ella no
slo el subrogante sino todos los acreedores.

397. - Procedencia de la accin oblicua en Chile.

Hay distintas opiniones sobre este punto. Para algunos460 slo cabe para los
casos en que la ley expresamente lo autoriza. Para otros461, en cambio, la accin
oblicua opera en forma general. Pese a no haber un texto tan claro como el de
Francia, la situacin sera semejante y emanara de los artculos 2465 y 2466.

459
460
461

Ob. cit. T. II. N 762, pg. 627.

ALESSANDRI, ob. cit., pg. 116; FUEYO, ob. cit. T. 1o, pg. 375, N 389.
CLARO SOLAR, ob. cit. 11, N 1.113, pg. 582.

De Las Obligaciones

251

398. - Situaciones en que se autorizara expresamente la accin oblicua.

1. Caso de los derechos de prenda, usufructo, retencin.
El artculo 2466 inciso 1o establece que: Sobre las especies identificables
que pertenezcan a otras personas por razn de dominio, y existan en poder
del deudor insolvente, conservarn sus derechos los respectivos dueos,
sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor,
como usufructuario o prendario, o del derecho de retencin que le
conceden las leyes, en todos los cuales podrn subrogarse los acreedores.
A primera vista, la frase final de este inciso estara otorgando a los
acreedores la facultad de subrogarse. Abeliuk piensa que ello no es as, y
que pareciere ms bien que el legislador continuara reglamentando el
derecho de ejecucin que fluye de la garanta general establecida en los
artculos 2465 y 2469 462
2. Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato
de arriendo.
El artculo 2466 inciso 2o establece que podrn asimismo subrogarse en los
derechos del deudor como arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en
los artculos 1965 y 1968. El segundo de estos casos parece claro: es la
situacin del arrendatario insolvente. Para evitar que por ello se ponga fin al
contrato, lo que puede perjudicar a sus acreedores (pues el contrato de
arriendo representa un activo importante), permite que stos puedan
sustituir al arrendatario prestando fianza a satisfaccin del arrendador.
3. Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una
especie o cuerpo cierto por culpa de un tercero. Cuando el deudor no
puede cumplir con la obligacin de entregar la especie o cuerpo cierto
debida, porque se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede exigir
al deudor que le ceda las acciones contra el tercero (artculo 1677). Es un
caso claro de subrogacin.
4. Caso del deudor que repudia una herencia o legado.
Si el deudor repudia una herencia o legado: Los acreedores del que repudia
en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por el juez
para aceptar por el deudor... (artculo 1238). No parece que sea una accin
subrogatoria porque la norma agrega que En este caso la repudiacin no se
rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus
crditos; y en el sobrante subsiste.
El artculo 1394 repite la misma idea en el inciso 2o: Los acreedores, con
todo, podrn ser autorizados por el juez para substituirse a un deudor que
as lo hace -repudia una herencia, legado o donacin- hasta concurrencia de
sus crditos; y en el sobrante, si lo hubiere, se aprovechar el tercero.
Conclusin. La conclusin a que arriba Abeliuk es que no est establecida en
462

Ob. cit., T. II N 766, pg. 629.

252

REN RAMOS PAZOS

el Cdigo Civil con el carcter general la accin oblicua, por lo que slo cabe en
los casos especiales en que la ley la contempla.463

Seccin Tercera
Accin pauliana

399. Accin pauliana o revocatoria.

Esta accin tiene su origen en Roma. All los actos realizados por un deudor en
fraude de sus acreedores constituan un delito privado, el fraus creditorum,
sancionado mediante una accin especial llamada por los comentadores
accin pauliana. G Marty afirma que el origen de este apelativo es mal
conocido. Algunos autores pretenden que se deriva del nombre del pretor que
estableci la accin, el cual se llamara Paulus. Es ms verosmil -agrega- que
ese nombre derive del gran jurisconsulto Paulo, que trata de la accin en un
fragmento del Digesto464. Se le llama tambin accin revocatoria porque tiene
por objeto revocar, dejar sin efecto, los actos fraudulentos del deudor
realizados en perjuicio de sus acreedores.
Est tratada en el artculo 2468. Abeliuk la define como la que la ley otorga
a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor ejecutados
fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que concurran los
dems requisitos legales.465

400. - Requisitos de la accin pauliana.

stos pueden estudiarse:
A)
B)
C)
D)

En relacin con el acto;

En relacin con el deudor;
En relacin con el acreedor, y
En relacin con el adquirente del deudor.

401. - En relacin con el acto.

La accin pauliana puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o
contrato voluntario del deudor (no los forzados, pues en tal caso no se divisa el
fraude). Los trminos del artculo 2468 son bastante amplios. Pueden ser actos
o contratos de distinto tipo (unilaterales, bilaterales, gratuitos, onerosos,
pueden ser actos de renuncia, etc.). Sin embargo, la Corte Suprema en una
463
464
465

Ob. cit., T. II, N 771, pgs. 633-634.

Ob. cit., pg. 77.
Ob. cit. N 774, pg. 637.

De Las Obligaciones

253

oportunidad estim que no proceda la accin pauliana para dejar sin efecto un
pacto de separacin de bienes466. Somarriva comparte esta sentencia en razn
de ser el pacto de separacin total de bienes uno de esos derechos absolutos,
que escapa al control de los acreedores467. Estoy de acuerdo con la doctrina de
la sentencia que se viene comentando, pues no veo cmo la separacin de
bienes puede perjudicar a los acreedores, desde que el artculo 1723 inciso 2o
establece que El pacto de separacin total de bienes no perjudicar, en caso
alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido
o de la mujer.... Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia del 21 de abril de
2003, ha resuelto Que si bien es cierto, el pacto de separacin de bienes
inscrito dentro de plazo es perfectamente vlido, no lo es menos que sus
efectos estn limitados respecto de los terceros acreedores del cnyuge que
tena esa calidad con anterioridad al pacto, en los trminos de que trata el
aludido artculo 1723 inciso 2o del Cdigo Civil, quienes no pueden ser
afectados en sus derechos.468
No obstante que la accin pauliana procede tanto respecto de los actos
gratuitos como de los onerosos, los efectos que se siguen en uno y otro caso
son diferentes. As, si el contrato que produce la insolvencia del deudor es
oneroso, para revocarlo ser necesario probar la mala fe del deudor y la mala
fe del adquirente, esto es, acreditar que ambos conocan el mal estado de los
negocios del deudor. En cambio, si el contrato es gratuito, basta que el
acreedor pruebe la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.

402. - En relacin con el deudor.

En Roma, tanto la accin pauliana como la oblicua, se ejercitaba en el
procedimiento colectivo de ejecucin sobre los bienes. Era ejercida por el
curator bonorum a nombre de todos los acreedores469. En Chile la situacin es
diferente, pues no es necesario para la procedencia de la accin pauliana que el
deudor est en quiebra, como podra desprenderse de la redaccin del artculo
2468 que habla de los actos ejecutados antes de la cesin de bienes o la
apertura del concurso. Es lgico que sea as, pues de exigirse la declaratoria
de quiebra, quedaran sin poder ser atacados por esta va -por faltar la
declaratoria de quiebra- muchos actos fraudulentos y claramente lesivos para
los acreedores.
Si se produce la declaratoria de quiebra esta materia queda regida por los
artculos 74 y 75 de la Ley de Quiebras, que establecen lo siguiente:
Artculo 74: Son inoponibles a la masa los actos o contratos a ttulo
466
467
468
469

T. 67, sec. 1a, pg. 463.

De las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia,comentario a sentencia N 93, pg. 67.
Gaceta Jurdica 244, pg. 75, considerando 8.
G. Marty, ob. cit., pg. 78.

254

REN RAMOS PAZOS

gratuito que hubiere ejecutado o celebrado el deudor desde los 10 das

anteriores a la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de
quiebra.
Si el acto o contrato fuere a favor de un descendiente, ascendiente o
colateral dentro del cuarto grado, aunque se proceda por interposicin de un
tercero, los 10 das sealados en el inciso 1o se extendern hasta los 120 das
anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Artculo 75: Con respecto a los dems actos o contratos (entindase
onerosos) ejecutados o celebrados por el deudor en cualquier tiempo, con
anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se observar lo prevenido
en el artculo 2468 del Cdigo Civil.
Se presume que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde los
diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos.
Pero, volvamos al Cdigo Civil. En definitiva, respecto del deudor lo que
exige el artculo 2468 es que est de mala fe. Es una mala fe especfica,
denominada mala fe pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el
mal estado de sus negocios.

403. - En relacin con el acreedor.

El acreedor que entabla la accin debe tener inters, y slo va a tenerlo cuando
se renan los siguientes requisitos: a) que el deudor sea insolvente o que con el
acto haga aumentar su insolvencia; y b) que su crdito sea anterior al acto que
produce la insolvencia470. Somarriva explicado estos requisitos seala que se
entiende que existe este perjuicio cuando a consecuencia del acto el deudor
queda en insolvencia, o se aumenta la ya producida. Y agrega: Con lo
expuesto se comprender que al acreedor que adquiere el carcter de tal
despus del acto, ste no puede causarle perjuicios, pues l conoca el estado
en que se encontraban los negocios del deudor y acept contratar en esas
condiciones 471

404. - En relacin con el tercero adquirente.

Si el acto es gratuito, no se requiere ningn requisito especial en el tercero
adquirente; basta la mala fe del deudor y el perjuicio (2468 N 2). Si el acto es
oneroso, el tercero adquirente debe estar de mala fe, es decir, haber celebrado
el acto sabiendo el mal estado de los negocios del deudor (artculo 2468 N 1).

470
471

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. II, sec. 2, pg. 75.

Ob. cit. comentario a sentencia 91, pg. 66.

De Las Obligaciones

255

405. - Situacin del subadquirente.

Claro Solar estima que a los subadquirentes se les debe aplicar las mismas
reglas que a los adquirentes472. Alessandri, partiendo de la base que la accin
pauliana es una accin de nulidad relativa -el artculo 2468 emplea la expresin
rescindan, rescindibles-, estima que basta con probar la mala fe del deudor
y del tercero adquirente, no siendo necesario probar la mala fe del tercero
subadquirente. Ello porque la nulidad judicialmente declarada produce efectos
respecto de terceros independientemente de su buena o mala fe.473
Somarriva hace algunas distinciones:
a) Si no hay mala fe ni en el deudor ni el adquirente, no cabe la revocacin
aunque el subadquirente est de mala fe;
b) Si los tres estn de mala fe, cabe la revocacin, y
c) Si el deudor y el adquirente son fraudulentos y el subadquirente est de
buena fe, no resulta lgico exigir a ste ms requisitos que al adquirente,
por lo que debe distinguirse respecto de ste entre contratos gratuitos
(que se revocan) y onerosos que slo se revocan si est de mala fe.

406. - Caractersticas de la accin pauliana.

1. Es una accin directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no
por cuenta del deudor;
2. Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito. Luego se debe
demandar al deudor y al tercero;
3. Es una accin patrimonial, de donde se sigue que:
a) Es renunciable;
b) Transferible,
c) Transmisible, y
d) Prescriptible.
El plazo de prescripcin es de un ao, contado desde la fecha del acto o
contrato (artculo 2468 N 4). El artculo 80 de la Ley de Quiebras tambin
establece un plazo del ao contado desde la celebracin del acto o
contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los artculos 74 a
79 de esa ley (artculo 80).

407. - Efectos de la accin pauliana.

El efecto propio de la accin pauliana es dejar sin efecto el acto o contrato
impugnado, hasta el monto del crdito del acreedor que intenta la accin.
Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la accin pagando al
472
473

Ob. cit., T. II N 113, pgs. 608 y siguientes.

Ob. cit., pg. 133.

256

REN RAMOS PAZOS

acreedor.
Por aplicacin del efecto relativo de la sentencia judicial -artculo 3o del
Cdigo Civil- la revocacin, slo afectan a las partes que litigaron.

408. - Naturaleza jurdica de la accin pauliana.

Hay diferentes opiniones sobre la naturaleza de la accin pauliana:
Alessandri tomando pie de la expresin rescindibles que emplea el 2468,
entiende que es una accin de nulidad relativa. Tiene importancia esa
conclusin para los efectos de saber si a los terceros subadquirentes se les va
o no exigir mala fe. Alessandri, fundado en el artculo 1689, piensa que no
tiene importancia que los terceros subadquirentes estn de buena o mala fe474.
Sin duda y aunque el artculo 2468 emplee la forma verbal rescindan (propia
de la nulidad relativa), la accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el
acto que se pretende dejar sin efecto, es un acto vlido, pues en su formacin
no hubo vicios. Recurdese que para que haya nulidad tiene que existir un
vicio originario.
Somarriva piensa que se est frente a una tpica accin de inoponibilidad
por fraude. Ello implica que al acreedor no le afecta el acto y por ello puede
pedir su revocacin. El hecho de que el acto se revoque hasta el monto del
crdito del acreedor es un buen argumento en favor de esta posicin. Esta tesis
la sigue tambin Abeliuk.475
Para otros (Planiol), se trata de una accin indemnizatoria por un hecho
ilcito. La reparacin adopta una forma especial que es, precisamente, dejar sin
efecto el acto ilcito.

Seccin Cuarta
Beneficio de separacin de patrimonios

409. - Beneficio de separacin de patrimonios.

En virtud de los principios sobre sucesin por causa de muerte, fallecido una
persona, su patrimonio (activo y pasivo) pasa a sus herederos, confundindose
con el patrimonio de stos. Al producirse lo anterior va a ocurrir que si el
heredero estaba cargado de deudas, sus acreedores personales van a mejorar
su situacin pues tienen ahora un patrimonio ms rico sobre el cual hacer
efectivas sus acreencias. Pero ello, en perjuicio de los acreedores que el
difunto tena en vida (acreedores hereditarios) y de aquellos cuyos crditos
han sido adquiridos en virtud del testamento (acreedores testamentarios,
474
475

Ob. cit., pg. 133.

Ob. cit., T. II N 782, pg. 645.

De Las Obligaciones

257

legatarios) quienes vern peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los
acreedores personales del heredero.
Por este motivo, se establece el beneficio de separacin de patrimonios que
tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los del
heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros, los
acreedores hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
Al estudiar sucesin por causa de muerte, se analizar en detalle esta
importante institucin, que el cdigo regula en los artculos 1378 al 1385
(Ttulo XII del Libro III).

CAPTULO QUINTO
De LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

410.

Concepto.

El derecho personal o crdito y la obligacin correlativa son de duracin

temporal, pues cumplido su objetivo, desaparecen. Pero el cumplimiento de la
obligacin no es la nica forma como sta se extingue. Slo es la forma
normal de extincin; pero adems esta extincin puede ser la consecuencia de
haber sobrevenido un hecho o un acto al que la ley le atribuye el valor de
hacer cesar los efectos de la obligacin.
Por ello, podemos definir los modos de extinguir las obligaciones como
todo hecho o acto al que la ley atribuye el valor de hacer cesar los efectos de
la obligacin.

411.

Causales de extincin de las obligaciones.

El artculo 1567, ubicado en el Ttulo XIV del Libro IV De los Modos de

Extinguirse las Obligaciones, y primeramente de la Solucin o Pago Efectivo,
hace una enumeracin de los modos de extinguir, que contiene 10
numerandos.
En relacin con ella, queremos formular las siguientes observaciones:
1.

2.

Si bien tiene 10 numerandos, contiene 11 modos de extinguir por

cuanto en el inciso 1o se establece uno ms: la resciliacin o mutuo
disenso.
No es una enumeracin taxativa, pues hay otros modos de extinguir que
no contempla como, por ejemplo, el trmino extintivo, que el mismo
legislador considera al tratar de la extincin de algunos contratos de
tracto sucesivo, v. gr., 1950 N 2 (arrendamiento); 2098 (sociedad); 2163
N 2, (mandato), etc. Tampoco aparecen en el artculo 1567 la dacin en
pago; la imposibilidad absoluta de cumplir una obligacin de hacer
(artculo 534 del Cdigo de Procedimiento Civil); la voluntad de las
partes como ocurre con el desahucio en el arrendamiento y con la
revocacin y renuncia en el mandato (artculos 2163 Ns. 3 y 4,
respectivamente); la muerte del deudor o del acreedor en las

De Las Obligaciones

259

obligaciones intrasmisibles y en los contratos Intuito Personae, como

el mandato (artculo 2163 N 5o), la sociedad (artculo 2103), comodato
(artculo 2180 N 1), etc.

412. - De la resciliacin o mutuo disenso.

Est establecido este modo de extinguir en el artculo 1567 inciso 1o: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Luego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que las
partes dotadas de capacidad de disposicin dejan sin efecto un acto anterior,
extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes provenientes de ese
acto.
Como observa Stitchkin, si bien esta disposicin habla de toda
obligacin, es indudable que la resciliacin slo tiene cabida tratndose de
obligaciones contractuales, es decir, emanadas de un acuerdo de voluntades
pues, precisamente, se funda este modo en que habindose generado la
obligacin por un acuerdo de volunta des, por un nuevo acuerdo pueden las
partes dejarla sin efecto. Si la fuente de la obligacin es otra (delito,
cuasidelito, etc.), la voluntad de las partes juega de otra manera, pudiendo
dar lugar a otros modos de extinguir: remisin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc., segn los diferentes casos.476

413. - La resciliacin es una convencin, no es un contrato.

Es una convencin porque es un acto jurdico bilateral, destinado a extinguir
una obligacin. No es contrato, porque no genera obligaciones.
414. - Requisitos de validez.
Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto
jurdico: consentimiento, capacidad de las partes, objeto, causa. Nos interesa
detenernos en los dos primeros.

415. - Consentimiento en la resciliacin.

Las partes tienen que consentir, convenir, en dejar sin efecto en todo o parte
un acto jurdico anterior. Las partes son, por cierto, las mismas que celebraron el acto jurdico que por medio de la resciliacin dejan sin efecto.
Un fallo sent la doctrina de que la resciliacin debe hacerse y por ende
perfeccionarse con la misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir
el contrato477. (En el caso se trataba que las partes celebraron por escritura
pblica un contrato de extraccin de basuras, que es meramente consensual).
La Corte entendi que al
476
477

Ob. cit., T. II, pg. 147

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 93, sec. 1a, pg. 15.

260

REN RAMOS PAZOS

haber pasado a ser solemne por voluntad de las partes la resciliacin de

dicho contrato debi hacerse tambin en forma solemne, es decir, con la
misma solemnidad que las partes adoptaron al convenir el contrato de
recoleccin, que fue el otorgamiento por escritura pblica, porque en Derecho
las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen, y al no cumplir con
la solemnidad elegida por el las mismas, la resciliacin invocada por la
Municipalidad no se perfeccion (considerando 10).
No estamos de acuerdo con la conclusin del fallo. Las solemnidades son
de derecho estricto, y la ley no ha establecido ninguna para la resciliacin, de
tal suerte que no aparece adecuado afirmar que en el caso resuelto tuviera
que otorgarse por escritura pblica. El fundamento dado en el fallo -en
Derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen- nos
parece dbil.

416. - Capacidad para resciliar.

El artculo 1567 exige capacidad de disposicin. Luego no basta con la simple
capacidad para contratar consagrada en los artculos 1445, 1446 y 1447 del
cdigo, sino que se requiere una mayor, para disponer libremente de lo suyo.
As, por ejemplo, en la sociedad conyugal, el marido tiene plena capacidad
pero no puede enajenar los inmuebles sociales, sin la autorizacin de su
mujer. Luego, para poder disponer requiere de este requisito adicional. Y, por
la misma razn, se ha fallado que para que sea vlida la resciliacin de la
compraventa de un inmueble social, se requiere contar con la autorizacin de
su mujer.478
La explicacin de por qu se exige esta capacidad, debe encontrarse en que
constituye para ambas partes una renuncia de los derechos provenientes del
acto o contrato que se deja sin efecto. Y justamente, sta es una de las
razones porque no se pueden resciliar las obligaciones legales, porque
respecto de ellas no cabe la renuncia.

417. - Para que haya resciliacin tiene que existir una obligacin
pendiente.
Este requisito no aparece del artculo 1567, pero todos los autores lo exigen,
pues no hay que olvidar que la resciliacin esun modo de extinguir
obligaciones, por lo que si no hay obligaciones que extinguir la resciliacin no
tendra objeto.
La pregunta que cabe formularse es si las partes, en virtud del principio de
la autonoma de la voluntad, podran dejar sin efecto un contrato que ya
estuviere cumplido. Nos parece que en ese caso no debe hablarse de
resciliacin. Las partes para lograr lo que pretenden (dejar sin efecto el
contrato anterior) tendran que celebrar un nuevo contrato igual al primero,
478

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. 1a, pg. 76; Gaceta Jurdica N 118, pg. 19, Gaceta
Jurdica 112, pg. 22.

De Las Obligaciones

261

pero en sentido contrario, vale decir, por ejemplo, si A le vendi una casa a B;
en el nuevo contrato B tendra que venderle la misma casa a A). En el mismo
sentido Albaladejo el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato
an no se consum, puesto que una vez consumado, les liga ya. Y agrega:
Ciertamente que incluso despus de consumado, cabe mediante un nuevo
contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal
cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino
simplemente celebrar un segundo contrato contrario.479
En sentido contrario Mara Jos Naudon dellOro480. Se funda en que lo que
se rescilia no son las obligaciones que como bien se ha sostenido ya estn
extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa eficiente. De esta manera al
invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como expresamente lo
permite el artculo 1545, se invalidarn con l las obligaciones, pues el efecto
que las partes pretenden es volver al estado anterior a la celebracin, con el
lmite que ya hemos sealado respecto de los terceros (pg. 908). Agrega que
no es cierto que la resciliacin sea un simple contrato al revs, pues es una
convencin absolutamente distinta, en ella las partes no se comprometen a
realizar las prestaciones del contrato que quieren resciliar en un sentido
contrario, sino se comprometen a exigirse las prestaciones mutuas, segn los
artculos 1687 y siguientes, es decir, segn las normas de la nulidad.481
La opinin que se tenga sobre el punto no es intrascendente, porque si se
acepta la tesis tradicional y se trata, por ejemplo, de la resciliacin de la
compraventa de un bien raz, no procede hacer una nueva inscripcin en el
Registro, sino simplemente cancelar la inscripcin actual, con lo que revive la
anterior (artculo 728 inciso
1 o del Cdigo Civil). En tanto que si se estima que hay un nuevo contrato en
sentido inverso al primero, ser necesario practicar una nueva inscripcin,
para que opere la tradicin del derecho de dominio.
Podra sostenerse, sin embargo, que de aceptarse la tesis de Mara Jos
Naudn en su integridad tampoco sera necesario una nueva inscripcin, pues
no se tratara de un nuevo contrato en sentido inverso, sino de una
convencin en que las partes nicamente se obligan a realizar las
prestaciones mutuas necesarias para volver al estado anterior, igual a lo que
ocurre cuando un contrato se anula.

418.

La resciliacin slo opera en los contratos patrimoniales.

No cabe en el Derecho de Familia, por cuanto no procede all la renuncia de

derechos. Por esta razn, no se puede resciliar un matrimonio o dejar sin
efecto el pacto del artculo 1723 del Cdigo Civil, etc.
479

Manuel ALBALADEJO: Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones, volumen primero, Librera Bosch,
Barcelona, 1980, pgs. 471-472.
480
Mara Jos NAUDN DELL ORO: La resciliacin en los contratos cumplidos, Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Catlica de Chile, Vol. 25 N 4, pgs. 897 a 913.
481
Maria Jos Naudn, ob. cit., pg. 908.

262

REN RAMOS PAZOS

419. - Efectos de la resciliacin.

El artculo 1567, al dar el concepto de resciliacin, habla de que con ella las
partes consienten en dar por nula una obligacin. Esto es un error. Para que
haya nulidad debe existir un vicio originario, esto es, existente al momento en
que se form el consentimiento, ejemplo: fuerza, dolo, incapacidad, etc. En el
caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no cabe hablar de
nulidad. Tampoco son las partes las que podran declarar la nulidad de un
acto, sino la justicia. En definitiva, entonces, no es cierto que con la
resciliacin las partes puedan dar por nula una obligacin.
Lo que ha querido decir el 1567, es que con la resciliacin las partes
acuerdan dejar sin efecto el acto. Eso es diferente.
Corrientemente se dice que la resciliacin no opera retroactivamente, sino
hacia el futuro, y ello con el objeto de proteger a los terceros que pudieran
haber celebrado algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.
Sin embargo, como observa Stitchkin, eso no es tan cierto, pues entre las
partes la resciliacin tendr los efectos que las partes hayan querido darle:
para el futuro o retroactivamente. Cuento aparte es que tal acuerdo no puede
afectar a los terceros.482
Por ello, y siguiendo a este autor, parece preferible tratar los efectos de la
resciliacin distinguiendo entre: a) efectos entre las partes; y b) efectos
respecto de terceros.
420. - Efectos de la resciliacin entre las partes.
La resciliacin produce los efectos que las partes quieran atribuirle, rigiendo
en plenitud el principio de la autonoma de la voluntad. Por ello, si ellos
quieren atribuirle a su resciliacin efecto retroactivo, no se ve inconveniente
en que as lo establezcan.
421. - Efectos de la resciliacin respecto de terceros.
Debe nuevamente hacerse una distincin entre:
1. Respecto de los que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato
antes de la resciliacin, y
2. Los que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la
resciliacin.
En cuanto a los primeros, la resciliacin no los va a afectar, es, a su
respecto, res inter alios acta, inoponible. As, por ejemplo, si Pedro vende a
Juan un inmueble que este ltimo hipoteca a Luis, la resciliacin posterior
entre Pedro y Juan no va a afectar al tercero (Luis). Tal resciliacin le es
inoponible.
482

Ob. cit., T. II, pg. 149.

De Las Obligaciones

263

Los segundos deben respetar la resciliacin, afectndoles como a todos los

dems, los actos jurdicos celebrados por su antecesor o antecesores.
422. - Del pago.
El cdigo reglamenta diversas modalidades del pago:
Solucin o pago efectivo;
Pago por consignacin;
Pago con subrogacin;
Pago por cesin de bienes o por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores, y
e) Pago con beneficio de competencia.
a)
b)
c)
d)

PRRAFO I
DE LA SOLUCIN O PAGO EFECTIVO

423. - Solucin o pago efectivo.

Esta forma de pago est tratada en el prrafo 1o del Ttulo 14 del Libro IV,
artculos 1568 y siguientes.
Sin duda, es el ms importante modo de extinguir las obligaciones. y por
ello es el primero que enumera el artculo 1567. Est definido en el artculo
1568 como la prestacin de lo que se debe. De esta definicin surge de
inmediato una importante consecuencia: el pago es un modo de extinguir
cualquier tipo de obligacin, no slo, como podra pensarse, aquellas de pagar
una suma de dinero. Si la obligacin es pintar un cuadro, construir una casa o
tocar el piano, esas obligaciones sern pagadas, pintando el cuadro,
construyendo la casa o tocando el piano. En todos esos casos el deudor estar
prestando lo debido.
Otra consecuencia que deriva de la definicin, es que todo pago supone
una obligacin preexistente, civil o a lo menos, natural. Tanto es as que si
por error se paga una obligacin inexistente, quien paga tiene derecho a
repetir (2295 inciso 1o). El artculo 2297 agrega que se podr repetir aun lo
que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural.
El pago, se ha dicho, ms que un modo de extinguir una obligacin, es la
forma natural de cumplirla.

264

REN RAMOS PAZOS

424. - El pago es la prestacin de lo que se debe.

Luego no hay pago si por acuerdo de las partes, la obligacin se satisface con
una cosa distinta de lo debido. En tal caso, estamos frente a una dacin en
pago, como lo veremos ms adelante.

425. -Naturaleza jurdica del pago.

El pago es una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue
obligaciones, celebrado entre el solvens que paga y el accipiens, que recibe el
pago. No es un contrato, porque no genera obligaciones. Como acto jurdico
que es, debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurdico:
consentimiento, capacidad, objeto y causa.
Algunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a
recibir el pago, se le puede pagar aun en contra de su voluntad, mediante el
pago por consignacin. Esto se explica porque el deudor tiene el derecho a
liberarse de la obligacin, tiene el derecho a pagar, y el acreedor no puede
impedirle que lo ejerza. Somarriva estima discutible que el pago sea un acto
jurdico. Es mejor -dice- aceptar la tesis de que es un hecho jurdico, como se
viene sosteniendo por algunos doctrinadores483. Cuando la obligacin es de
dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin. Por eso se suele decir que
la tradicin es un pago. La tradicin extingue la obligacin de dar que se
gener en el ttulo traslaticio de dominio.

426. - El pago es un acto jurdico intuito personae.

Consecuencia de el lo es que si por error se hace a una persona distinta del
acreedor, no extingue la obligacin. Quien paga mal paga dos veces, reza el
refrn. Esto, sin perjuicio que pueda repetir lo pagado en conformidad al
artculo 2295.

427. - Caractersticas del pago.

El pago tiene algunas caractersticas especiales:
a) Debe ser especfico;
b) Debe ser completo, y
c) Es indivisible.

428. - El pago debe ser especfico.

Ello significa que debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor
de la obligacin..., sin que pueda ser obligado el acreedor a recibir otra cosa
que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la
483

Ob. cit., comentario a sentencia N 98, pg. 71.

De Las Obligaciones

265

ofrecida. As lo establece el artculo 1569.

429. - El pago debe ser completo,

Con lo que se quiere decir que debe comprender ntegramente lo debido,
incluidos los accesorios. Ello significa que el pago de la deuda comprende el
de los intereses e indemnizaciones que se deban (artculo 1591 inciso 2o). Por
la misma razn y salvo excepciones -como ocurre en el pago por consignacin
(artculo 1604) y en los gastos de transporte para la restitucin del depsito,
artculo 2232- los gastos del pago son de cargo del deudor (artculo 1571).

430. - El pago es indivisible,

lo que significa que el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por
partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio
de lo que dispongan las leyes en casos especiales (artculo 1591 inciso 1o).
Por excepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos:
a) Si as lo acuerdan las partes. En este caso se entender dividido el pago
en partes iguales, a menos que en el contrato se haya determinado la
parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo (artculo 1593);
b) En las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas en que
cada deudor slo est obligado a pagar su cuota (artculos 1511 y 1526);
c) En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a
prorrata de sus cuotas hereditarias (1354 inciso 1o);
d) Cuando existen varios fiadores, la deuda se entiende dividida entre ellos
por partes iguales. Es lo que se denomina beneficio de divisin (2367);
e) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus
accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el
pago de la cantidad no disputada (artculo 1592);
f) Cuando las partes son recprocamente deudores y acreedores, puede
operar el modo de extinguir compensacin, en cuya virtud se extinguen
ambas deudas hasta la de menor valor, lo que viene a importar una
especie de pago parcial. Volveremos sobre este punto cuando veamos
este modo de extinguir, y
g) En los casos en que el deudor est constituido en quiebra, y sus bienes
no alcancen para cubrir la totalidad del pasivo, el sndico har pagos
parciales a los distintos acreedores a prorrata de sus crditos, salvo que
exista alguna causal especial de preferencia.

431. - Por quin debe hacerse el pago.

Esta materia la trata el cdigo en el prrafo 2o del Ttulo 14, artculos 1572 al
1575.
Pueden hacer el pago:

266

REN RAMOS PAZOS

a) El deudor;
b) Un tercero interesado en extinguir la obligacin, y
c) Un tercero extrao a la obligacin.

432. - Pago hecho por el deudor.

El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la forma de quedar
desligado de la obligacin. Ya hemos dicho que tiene el derecho a pagar.
Cuanto decimos que el pago lo hace el deudor, debemos aclarar que dentro
de este caso, comprendemos tambin los siguientes:
1) Pago hecho por el representante legal del deudor. Ello porque, segn el
artculo 1448, lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando
facultado por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado, los mismos efectos que si hubiere contratado l mismo.
En relacin con lo que se viene diciendo, debe recordarse que el artculo
671 en su inciso 2o del Cdigo Civil, seala que pueden entregar y
recibir a nombre del dueo sus mandatarios o sus representantes
legales; y agrega en el inciso final que la tradicin hecha por o a un
mandatario debidamente autorizado se entiende hecha por o a el
respectivo mandante;
2) Pago hecho por un mandatario del deudor (artculos 1448 y 671, en la
tradicin), y
3) Pago hecho por un heredero del deudor. Esto porque en conformidad al
artculo 1097 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona
del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones
trasmisibles.
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de
una obligacin, deber comprenderse tambin el pago que en este caso haga
ese legatario.
En todos estos casos, si el deudor paga se extingue definitivamente la
obligacin, sin que se genere ninguna consecuencia posterior.

433. - Pago hecho por un tercero interesado.

Hay personas que no siendo los deudores tienen un directo inters en el pago
de la deuda. Estos son:
1) El codeudor solidario;
2) El fiador, y
3) El tercer poseedor de la finca hipotecada.
1) Pago hecho por el codeudor solidario. El deudor solidario tiene inters
en que se extinga la obligacin. Si paga se extingue la obligacin
respecto de l, pero por el hecho de pagar, se subroga en los derechos

De Las Obligaciones

267

del acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar frente a los otros
codeudores solidarios, para cobrarles a cada uno su cuota. Ya sabemos
que si el deudor solidario que paga no tena inters en la obligacin se
le considera fiador y en tal caso se subroga en los derechos del acreedor
pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros
codeudores solidarios interesados en la obligacin (artculos 1522; 1610
N 3; 2372);
4) Pago hecho por un fiador. Tambin el fiador que paga se subroga en los
derechos del acreedor a quien paga (1610 N 3), y
5) El tercer poseedor de la finca hipotecada. Se entiende por tercer
poseedor de la finca hipotecada, el poseedor del inmueble hipotecado
que no est obligado personalmente al pago de la deuda. Esta situacin
se da en dos casos:
a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una obligacin
ajena, y
b) Cuando se adquiere un inmueble hipotecado.
En estos casos, este tercer poseedor de la finca hipotecada tiene inters en
pagar la obligacin garantizada con la hipoteca, con el objeto de evitar la
subasta de la finca hipotecada. Si paga se subroga en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor (artculos
1610 N 2; 2429 inciso 2o).
Como se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la
extincin de la obligacin, pues sta subsiste entre el que hizo el pago (que
pasa a ocupar el lugar del acreedor), y el deudor. El que desaparece del cuadro
es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hizo el pago (lo
subroga).

434. - Pago hecho por un tercero extrao.

Segn artculo 1572 puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre
del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad y aun a pesar del
acreedor (inciso 1o).
La ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias razones:
a) Porque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le
paguen, no le importa que lo haga el deudor o un tercero, y
b) Porque a la sociedad misma le interesa que las deudas se paguen, que
exista el menor nmero de personas obligadas.
Se ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar
del acreedor, no est sujeto a formalidades especiales y puede hacerse en las
mismas condiciones que lo hara el deudor484. Somarriva comenta
favorablemente este fallo sealando que la sentencia est en la razn, pues

484

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 6o, sec. 1, pg. 58.

268

REN RAMOS PAZOS

desde el momento que el legislador no ha establecido reglas especiales para

este caso, deben aplicarse las reglas generales. De esa doctrina se deduce que
si el acreedor se niega a recibir el pago del tercero, para su validez debe
hacerse de acuerdo con las reglas del pago por consignacin. Y agrega que
la doctrina de la sentencia hace recordar que, en principio para nuestro
Cdigo Civil, el contenido de la obligacin es objetivo. Lo que importa es la
prestacin en s. No interesa que sea realizada por un acto del deudor, porque
el concepto subjetivo ha desaparecido. Ya no se pide que la prestacin sea
una actividad de carcter personal del deudor. Por eso puede pagar por el
deudor un tercero, con tal que lo haga a nombre del deudor, aun sin su
conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, como lo dice
el artculo 1572. Lo que importa -termina el comentario- es que el acreedor
obtenga la satisfaccin de su derecho. Si pretende, no obstante, una actividad
personal del deudor, el tercero puede recurrir al pago por consignacin.485
Excepcionalmente si la obligacin es de hacer, y si para la obra de que se
trata se ha tomado en consideracin la aptitud fsica o talento del deudor, no
podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del deudor. La
excepcin es tan obvia que no requiere de ningn comentario adicional.
Digamos nicamente, a guisa de ejemplo, que no es lo mismo para el River
Plate que juegue Alexis Snchez a que pueda hacerlo N.N. en su lugar.

435. - Efectos del pago hecho por un tercero extrao.

El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones:
a) Pagar con el consentimiento expreso o tcito del deudor;
b) Pagar sin el conocimiento del deudor, y
c) Pagar contra la voluntad del deudor.
Los efectos que de cada uno de estos pagos siguen son diferentes, como se
pasa a explicar.

436. - Pago hecho con el consentimiento expreso o tcito del deudor.

El que paga en este caso se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga. As lo establece el artculo 1610 N 5o del Cdigo Civil.
En el fondo, esta persona viene a ser un verdadero mandatario del deudor,
y por la misma razn va a tener dos acciones para poder resarcirse de lo que
pag:
a) La accin subrogatoria, que le otorga el artculo 1610 N 5, y
b) La accin propia del mandato.
La primera puede ser ms efectiva, si la deuda estaba caucionada, porque
485

Ob. cit., comentario a sentencia N 69, pg. 69.

De Las Obligaciones

269

se subroga con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas

(artculo 1612). La segunda puede serle ms conveniente, pues le permitir
cobrar lo pagado ms intereses corrientes (artculo 2158 N 4).486

437. - Pago hecho sin el conocimiento del deudor.

De acuerdo al artculo 1573, el que paga sin el conocimiento del deudor no
tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender
subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al
acreedor a que le subrogue. No hay entonces en este caso subrogacin legal.
Slo podra haber subrogacin convencional, si el acreedor a quien pag, le
subroga voluntariamente en sus derechos (artculo 1611).
As las cosas -y salvo la posibilidad de esta subrogacin convencional- el
tercero que paga slo va a tener accin de reembolso en contra del deudor,
accin propia de la gestin de negocios ajenos. No tiene esta accin de
reembolso ninguna de las ventajas y prerrogativas del crdito antiguo.

438. - Pago hecho contra la voluntad del deudor.

El artculo 1574 regula esta situacin, en los siguientes trminos: ...el que
paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le
reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su
accin.
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oficioso.
Y esto es importante, porque el cdigo al tratar de la agencia oficiosa, artculo
2291, dice una cosa distinta a lo que establece el artculo 1574. Segn el 2291,
el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del
interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere
sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda, por
ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella
hubiera debido pagar el interesado (inciso 1o).
La contradiccin entre las dos normas es evidente: segn el 1574, no hay
accin de repeticin; segn el 2291, si el pago fue til al deudor (es decir si
extingui la obligacin) hay accin de repeticin.

439. - Formas de resolver la contradiccin entre los artculos 1574 y

2291.
Se han dado distintas opiniones para compatibilizar ambas disposiciones:
a) Segn Leopoldo Urrutia el artculo 1574 debe aplicarse cuando el pago
no ha sido til al deudor; y el 2291, cuando le fue til. La solucin que
se da con esta interpretacin es justa, pero presenta el inconveniente
486

Sentencia Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 98, sec. 3", pg. 83, reconoce validez al pago
hecho por un tercero con el consentimiento del deudor.

270

REN RAMOS PAZOS

que hace una distincin que el artculo 1574 no contempla;

b) Para Ruperto Bahamonde, el artculo 1574 rige para los pagos aislados,
que no corresponden a la administracin de un negocio; en cambio, el
artculo 2291 se debe aplicar a la agencia oficiosa, en que hay la
administracin de un negocio. Esta interpretacin se ajusta al tenor
literal de las normas, pero resulta poco equitativa, pues no se ve por
qu en un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no. La solucin
es injusta;
c) Gonzalo Barriga estima que el artculo 2291 se aplica cuando concurran
copulativamente dos requisitos:
1. Que el pago quede comprendido dentro de la administracin de un
negocio, y
2. Que reporte utilidad al deudor. Faltando cualquiera de estos
requisitos debe regir el artculo 1574.487
d) Claro Solar sostiene que se aplica el artculo 2291 cuando hay utilidad
para el deudor, caso en que el que paga puede repetir pero slo hasta el
monto de la utilidad. El artculo
1574 se aplica si el pago no fue til al deudor. Parece ser la tesis ms
razonable. En este sentido tambin Stitchkin.488

440. - Pago en el caso de las obligaciones de dar.

Recordemos que obligaciones de dar son aquellas en que el deudor se obliga a
transferir el dominio o a constituir un derecho real en favor del acreedor. De
manera que la obligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin.
En estas obligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales:
a) El tradente, debe ser dueo del derecho que transfiere;
b) Se requiere capacidad de disposicin en el que paga, y
c) El pago debe hacerse con las formalidades legales.

441. - Tradente debe ser titular del derecho que transfiere.

As lo establece el artculo 1575: el pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa
pagada, o la paga con el consentimiento del dueo (inciso 1).
Cuando esta norma dice que el pago no es vlido, no est significando
que es nulo, sino que es ineficaz para extinguir la obligacin. Ello porque esta
disposicin tenemos que concordarla con el artculo 682: ...si el tradente no
es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del
mismo tradente sobre la cosa entregada.
Hay una excepcin, en el artculo 1575 inciso final: Sin embargo, cuando
487
488

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 39, Primera Parte, pg. 100.

Ob. cit., T. II, pgs. 160-161.

De Las Obligaciones

271

la cosa pagada es fungible -ya sabemos que el cdigo confunde fungible con
consumible- y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo facultad de
enajenar.

442. - Capacidad de disposicin del que paga.

La exige el artculo 1575 inciso 2o: Tampoco es vlido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene la facultad de
enajenar.
El pago efectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de
nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito exigido por la ley en
consideracin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan (artculo
1682). Ahora, si quien hizo el pago es absolutamente incapaz, la nulidad ser
absoluta (1682 inciso 2o).

443. - Formalidades legales.

Este requisito lo exige el artculo 679: Si la ley exige solemnidades especiales
para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas. As ocurre si lo que
se debe pagar es un derecho inmueble que exige inscripcin en el
Conservatorio de Bienes Races (artculo 686).

444. - A quin debe hacerse el pago.

Regla esta materia el prrafo 3o del Ttulo 14, artculos 1576 al 1586. Es muy
importante pagar a quien corresponde porque si se paga mal, el deudor no
queda liberado de la obligacin. El que paga mal paga dos veces, reza el
viejo aforismo.
El artculo 1576 indica a quin debe hacerse el pago:
a) Al acreedor mismo, que constituye la situacin normal;
b) A sus representantes, y
c) Al actual poseedor del crdito.

445. - Pago hecho al acreedor.

De acuerdo al artculo 1576, para que el pago sea vlido debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crdito, aun a ttulo singular).... Luego vale el pago que se
hace al acreedor, al heredero del acreedor (artculos 951 y 1097); al legatario
del crdito (artculo 1127) o al cesionario del crdito (artculos 1902 al 1905).

272

REN RAMOS PAZOS

446. - Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.

Estas excepciones estn contenidas en el artculo 1578: El pago hecho al
acreedor es nulo en los casos siguientes:
1o Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes, salvo en cuanto
se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del
acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al artculo
1688;
2o Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y
3o Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor
se ha abierto concurso.
Veamos en los nmeros siguientes cada una de estas situaciones.

447. -Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administracin de

sus bienes.
Ello se explica porque el pago es un acto jurdico bilateral, que requiere que
ambas partes sean capaces.
La sancin si se paga a un incapaz va a ser la nulidad relativa, a menos que
se haya pagado a un absolutamente incapaz, en que ser nulidad absoluta
(artculo 1682). Como es nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las
reglas generales.
Sin embargo, el pago va a ser vlido si quien lo hizo prueba que fue til al
acreedor y en cuanto se justifique este hecho con arregloal artculo 1688, vale
decir, probando que el acreedor se hizo ms rico, entendindose que es as
cuando las cosas pagadas le hubieren sido necesarias o si no lo fueron,
subsistan y se quisiere retenerlas. En definitiva, valdr el pago probando que
lo pagado le sirvi al acreedor, que no malgast lo recibido.

448. - Pago hecho al acreedor cuyo crdito se ha embargado u ordenado

retener por decreto judicial.
Este N2 del artculo 1578 comprende dos situaciones:
a) El crdito que tiene el acreedor se encuentre embargado, lo que es
perfectamente posible porque los crditos son bienes susceptibles de
embargarse (artculo 2465), o
b) Que se haya decretado una medida precautoria de retencin de ese
pago, en conformidad a lo establecido en los artculos 290 N 3 y 295
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Embargado el crdito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece
de nulidad absoluta por objeto ilcito (artculos 1682 en relacin con el
artculo 1464 N 3.). Esta norma debe concordarse con el artculo 681 del

De Las Obligaciones

273

Cdigo Civil: ...se puede pedir la tradicin de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto
judicial en contrario.
Se ha fallado que para que se produzca este efecto tanto el embargo como
la retencin deben notificarse al deudor. De no ocurrir as el pago sera
vlido.489

449.

Pago hecho al acreedor declarado en quiebra (artculo

1578 inciso 3o). Esto es consecuencia de que el fallido pierda la

administracin de sus bienes, la que pasa al Sndico, que es quien puede
recibir vlidamente el pago (artculo 64 Ley de Quiebras). No basta la simple
insolvencia, es necesario que la quiebra est declarada por resolucin judicial.
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que
declare la quiebra tendr la advertencia al pblico de que no deben pagar ni
entregar mercaderas al fallido, so pena de nulidad de los pagos y entregas...
(artculo 52 N 5o de la Ley de Quiebras).

450. - Pago hecho a los representantes del acreedor.

El pago hecho a los representantes del acreedor es vlido (artculos 1576,
1579, 1580 y 1581)
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos:
1) Representantes legales;
2) Judiciales, y
3) Convencionales.

451.

Pago hecho al representante legal del acreedor.

El artculo seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales

del acreedor, pero no es taxativo porque termina expresando y las dems
personas que por ley especial... estn autorizados para ello. En este ltimo
caso est, por ejemplo, el Sndico, respecto del fallido (artculo 64 de la Ley de
Quiebras). Abeliuk afirma que el artculo 1579, cuando habla del caso del
marido recibe por la mujer, no estara bien. Pensamos que no es as, pues si
bien es cierto que el marido, desde la entrada en vigencia de la ley N 18.802,
no es el representante legal de su mujer, de todas formas es quien administra
sus bienes (artculo 1749 del Cdigo Civil).

489

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 6, sec 2a, pg. 40; T. 21, sec. 1a, pg. 583. Sobre esta
materia: Vase Somarriva: Obligaciones y contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia 95, pg.
70.

274

REN RAMOS PAZOS

452. - Pago hecho al representante judicial.

Vale el pago que se hace a la persona designada por el juez para recibirlo
(artculos 1576 y 1579). Puede ser el caso de que exista una medida
precautoria de secuestro (artculos 290, 291 del Cdigo de Procedimiento
Civil).

453. - Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario).

Este mandatario puede incluso ser relativamente incapaz. As lo dice el 1581,
que no hace ms que aplicar la regla del artculo 2128. El mandato para recibir
el pago puede revestir tres modalidades:
1. Mandato general de administracin, reglado en el artculo 2132, que
confiere la facultad de cobrar los crditos que pertenezcan al giro
ordinario (artculos 1580 y 2132);
2. Mandato especial para administrar el negocio o negocios en que incide
el pago. Se confiere a Pedro mandato especial para administrar una
panadera. Puede en este carcter recibir los pagos que se hagan a ese
negocio, y
3. Mandato especial para cobrar un determinado crdito. Ejemplo: N.N. da
mandato a XX para que le cobre la pensin de jubilacin.
La ley ha establecido algunas precisiones. As, segn el artculo 1582, el
poder para demandar en juicio no faculta al apoderado para recibir el pago de
la deuda. Recordemos que segn el artculo 7o inciso 2o del Cdigo de
Procedimiento Civil, el poder para percibir requiere de mencin expresa.
Agreguemos, finalmente, que para que el pago hecho a un diputado sea
eficaz es necesario que el mandatario acte dentro de la esfera de su mandato
(2160 inciso 1) y que aparezca recibiendo en su carcter de tal para el
mandante o ello aparezca del tenor o espritu del acto. Se ha fallado que para
que se considere vlido el pago hecho a una persona que ha recibido mandato
del acreedor es necesario que lo reciba en su carcter de mandatario, y por lo
tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra calidad.490

454.

Extincin de la diputacin para recibir el pago.

De acuerdo al artculo 1586: ...la persona diputada para recibir el pago se

hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de
bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las
causas que hacen expirar el mandato. Las causales de extincin del mandato
estn establecidas en el artculo 2163 del Cdigo Civil.

490

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 29, sec. 1a, pg. 611.

De Las Obligaciones

275

455. - Pago hecho al actual poseedor del crdito.

El artculo 1576 inciso 2o regula esta situacin: .. .el pago hecho de buena fe a
la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. El caso ms corriente es el
pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin efectiva; o al legatario
del crdito. Abeliuk seala adems el caso del cesionario del crdito, si
despus se anul la cesin de crditos.
Los requisitos de la norma son dos: que el que recibe el pago se encuentre
en posesin del crdito (la norma tiene importancia porque es la nica que
habla de la posesin de un derecho personal); y que el que paga lo haga de
buena fe, entendiendo que est pagando al dueo del crdito. La buena fe se
presume. Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error
comn.

456. - Pago hecho a otras personas, no es eficaz, no extingue la

obligacin.
As se ha fallado que no es vlido el pago hecho al cedente despus de
notificada la cesin al deudor491. Este fallo es ajustado a derecho desde que
producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor, realidad que
no puede discutir el deudor si ha sido notificado de la cesin del crdito o la
ha aceptado (artculo 1902).
Pero el pago hecho a una persona inhbil se puede validar en los casos
establecidos en el artculo 1577:
a) Si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tcito, pudiendo
legtimamente hacerlo, caso en que se entender como vlido desde el
principio, o
b) Si el que recibe el pago sucede en el crdito (puede suceder como
heredero, legatario, etc.).

457. - poca en que debe hacerse el pago.

El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos. As lo dice el artculo
1872, respecto del pago del precio en el contrato de compraventa.
Si nada se ha convenido, si la obligacin es pura y simple el pago debe
hacerse de inmediato, celebrado que sea el contrato. Si est sujeta a un plazo
o condicin suspensivos, desde que venza el plazo o se cumpla la condicin.
En el caso de obligacin sujeta a plazo, el deudor puede pagar antes del
vencimiento si el plazo est establecido en su solo beneficio. En caso
contrario, no puede hacerlo.

491

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. 1a, pg. 674.

276

REN RAMOS PAZOS

458. - Lugar donde debe hacerse el pago.

El prrafo 4o del Ttulo XIV del Libro IV, artculos 1587 al 1589, trata de esta
materia.
Este aspecto del pago es importante, porque el deudor cumplir su
obligacin pagando en el lugar que corresponde, sin que se le pueda exigir
que lo haga en otro lugar. Y, recprocamente, el acreedor no puede ser
obligado a recibir el pago en un lugar diferente. Esto ltimo queda probado en
el caso del pago por consignacin en que para que la oferta sea vlida se
requiere que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido (1600 N 4).
Las reglas sobre el lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:
1. El pago debe hacerse en el lugar designado en la convencin (artculo
1587).
2. Si no se hubiere establecido el lugar en que debe realizarse, es
necesario distinguir, segn el objeto de la obligacin sea dar o entregar
una especie o cuerpo cierto u otro diferente.
En el primer caso, se debe pagar en el lugar donde dicho cuerpo exista al
tiempo de constituirse la obligacin (1588 inciso 1o).
Si lo debido es otra cosa -gnero, hecho o abstencin- el pago debe
cumplirse en el domicilio del deudor (artculo 1588 inciso 2o). Al respecto se
ha fallado que la regla de que si no hay estipulacin acerca del lugar donde
debe hacerse el pago, y en que si no se trata de un cuerpo cierto debe hacerse
en el domicilio del deudor, se aplica a las obligaciones de hacer492. Esta
sentencia es comentada favorablemente por Somarriva 493
Se ha discutido a qu domicilio del deudor se refiere esta norma, si al que
tena al momento de celebrar el contrato o al que tiene al momento en que
debe hacerse el pago. Atendido lo que dispone el artculo 1589, no nos cabe
duda que debe estarse al primero, pues justamente esta disposicin se pone
en el caso en que entre ambas fechas, el deudor hubiere mudado su domicilio,
estableciendo que, en ese caso, el pago debe hacerse en el lugar que sin esa
mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo
otra cosa.494
Si el deudor tuviere pluralidad de domicilios, deber pagar en el
correspondiente al lugar donde contrajo la obligacin si ste dice relacin con
ese domicilio.495

492
493
494

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 5, sec. 2a, pg. 140.

Las Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 104, pg. 74.
En el mismo sentido, Abeliuk, ob. cit.,T. II, N623, pg. 517; Stitchkin, ob. cit., T. II, N 100, pg.

191.
495

Stitchkin ob. cit. N 100, pg. 191.

De Las Obligaciones

277

459. - Contenido del pago.

El cdigo trata de esta materia en el prrafo V del Ttulo XIV del Libro IV:
Cmo debe hacerse el pago.
La idea central es la establecida en el artculo 1569: ...el pago se har bajo
todos los respectos en conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de
lo que en casos especiales dispongan las leyes (inciso 1o). La misma norma
agrega que el acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que lo que se
le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (inciso 2 o).
Adems, recordemos, el pago debe ser total y no se puede dividir, salvo las
excepciones ya mencionadas (1591).
Precisado lo anterior, para saber cmo se hace el pago deber estarse a la
naturaleza de la obligacin de que se trate. Y entonces podemos distinguir:
a) Si lo debido es un gnero, se cumplir entregando cualquier individuo
del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos mediana (artculo
1509);
b) Si lo debido es una cantidad de dinero se cumplir entregando la suma
numrica establecida, pues ya hemos visto que el sistema aceptado en
Chile sigue siendo el nominalista;
c) Si es una obligacin de hacer o no hacer, se pagar realizando la
prestacin o abstencin convenida;
d) Si la obligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el
acreedor debe recibirlo en el estado en que se halle, soportando
entonces los deterioros provenientes de fuerza mayor o caso fortuito.
Pero si la cosa se hubiere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de
las personas por quienes ste es responsable, o si los deterioros se hubieren
producido durante la mora del deudor (a menos que provengan de un caso
fortuito a que la cosa se hubiere estado igualmente expuesta en poder del
acreedor), cabe hacer una distincin segn los deterioros sean o no
importantes.
Si son importantes, puede pedirse o la resolucin del contrato -el artculo
1590 emplea impropiamente la expresin rescisin- ms indemnizacin de
perjuicios; o aceptar la cosa en el estado en que se encuentra ms
indemnizacin de perjuicios.
Si el deterioro no es importante, se deber recibir la cosa en el estado que
se encuentre, pero se debern indemnizar los perjuicios (artculo 1590 inciso
2o).
En el caso en que el deterioro hubiere ocurrido antes de constituirse el
deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por
quien no es responsable, es vlido el pago de la cosa en el estado en que se
encuentre, pero el acreedor podr exigir que se le ceda la accin que tenga su
deudor contra el tercero, autor del dao (artculo 1590 inciso final).

278

REN RAMOS PAZOS

460. -Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas

partes.
Esta situacin est tratada en el artculo 1594: Cuando concurran entre unos
mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser
satisfecha separadamente; y por consiguiente el deudor de muchos aos de
una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un
ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.

461. - De la imputacin del pago.

En el caso en que existan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago
hecho no alcance a satisfacerlas todas, debe resolverse cul es la que se debe
entender solucionada. Es el problema llamado de la imputacin del pago.
Debe aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los
siguiente supuestos:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza;
2. Que estas deudas sean entre las mismas partes, y
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
El cdigo da diversas reglas sobre esta materia en los artculos 1595 al
1597 (prrafo 6o del Ttulo XIV), que son las siguientes:
1. Si se debe capital e intereses, el pago se imputar primero a los
intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente en que se
impute al capital (1595);
2. Si hay diferentes deudas, el deudor pueda imputar a la que elija, con las
siguientes limitaciones:
a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo est, a menos
que el acreedor lo consienta (1596), y
b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su
integridad, ya que, en conformidad al artculo 1591, el acreedor no
est obligado a aceptar pagos parciales;
3. Si el deudor no hace la imputacin, podr hacerla el acreedor, en la
carta de pago o recibo, y si el deudor la acepta, no le ser lcito reclamar
despus (artculo 1596);
4. Si ninguna de las partes hace la imputacin, sta la hace la ley: ... se
preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no
lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el
deudor eligiere (artculo 1597).

462. - Prueba del pago.

De acuerdo al artculo 1698 del Cdigo Civil, la prueba del pago corresponde
al deudor. Para ello puede valerse de todos los medios de prueba legales, con
las limitaciones que para la prueba de testigos establecen los artculos 1708 y

De Las Obligaciones

279

1709 del Cdigo Civil.

463. - Presunciones legales del pago.

Para facilitar la prueba del pago, el cdigo establece diversas presunciones:
a) Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los
intereses, se presumen stos pagados (artculo 1595 inciso 2o). Una
presuncin en el mismo sentido, encontramos en el artculo 17 de la ley
N 18.010: Si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen
pagados los intereses y el reajuste en su caso:
b) En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos determinados
y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos,
siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor (artculo 1570).
Estas presunciones son simplemente legales, por lo que se puede probar en
contrario.

464. - Gastos del pago.

De acuerdo al artculo 1571, los gastos que ocasionare el pago sern de
cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare
acerca de las costas judiciales.
Ya hemos explicado que esta regla sufre una excepcin importante, en el
caso del pago por consignacin (artculo 1604). Otra excepcin se encuentra
en el artculo 2232, segn el cual los gastos de transporte para la restitucin
del depsito, son de cargo del depositante (acreedor), lo que es lgico, pues
es un contrato en que l es el nico beneficiado.

465. - Efectos del pago.

El efecto propio del pago es extinguir la obligacin. Este efecto no se produce
en el caso en que el pago lo haga un tercero con el consentimiento expreso o
tcito del deudor o un tercero interesado (codeudor solidario, fiador o tercer
poseedor de la finca hipotecada) pues entonces la obligacin subsiste con
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas entre ese
tercero que paga y el deudor.

280

REN RAMOS PAZOS

PRRAFO II

DEL PAGO POR CONSIGNACIN

466. - Del pago por consignacin. Concepto.

Constituye una modalidad del pago, reglada el prrafo 7 del Ttulo XIV,
artculos 1598 al 1607.
Del artculo 1599 se desprende que es el que se hace con las formalidades
legales, mediante el depsito de la cosa debida en manos de una tercera
persona, en los casos de negativa o no concurrencia del acreedor a recibirlo o
de incertidumbre acerca de la persona de ste.
Es sabido que el pago es una convencin, lo que significa que se
perfecciona por el acuerdo de voluntades de deudor y el acreedor. Sin
embargo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin. Ello se
explica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra
ejercer si el acreedor se niega a aceptar el pago o no concurre a recibirlo o si
existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Por ello, el artculo
1598 expresa que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga
con el consentimiento del acreedor, el pago es vlido aun contra la voluntad
del acreedor, mediante la consignacin.
Manuel Albaladejo precisa que el deudor ms que el derecho a pagar tiene
el derecho a liberarse del vnculo obligatorio, lo que se demuestra por el
hecho de que ste se puede extinguir por otras razones, como, por ejemplo, la
remisin de la deuda.496

467. - Casos en que procede el pago por consignacin.

En conformidad al artculo 1599, el pago por consignacin procede en tres
casos:
a) Si existe negativa del acreedor a aceptarlo;
b) Si el acreedor no concurre a recibirlo, y
c) Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Esta situacin
que a primera vista pudiera aparecer curiosa, es muy corriente, en el
caso, por ejemplo, en que el deudor haya fallecido y se ignore quines
son sus herederos.

468. - Fases del pago por consignacin.

En el pago por consignacin se deben distinguir tres fases o etapas:

496

Derecho Civil II, Derecho de Obligaciones , volumen primero, Librera Bosch, Barcelona, 1980,
pg. 120.

De Las Obligaciones

281

a) La oferta;
b) La consignacin propiamente tal, y
c) La declaracin de suficiencia del pago.
Las dos primeras etapas son extrajudiciales, en virtud de la modificacin
que introdujo a esta institucin la ley N 7.825 del 30 de agosto de 1944. As
lo dice en forma expresa el artculo 1601 inciso 3o: No ser necesario decreto
judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignacin. Y el
inciso 4o reafirma esta idea, agregando que en el pago por consignacin no se
admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna
oposicin o solicitud del acreedor.
Como seala un autor, son actos extrajudiciales, salvo que se trate de
designar el depositario en cuyas manos se haga la consignacin. Como no
reviste el carcter de juicio, el poder para comparecer en litigio no habilita
para intervenir en ella, sostiene el fallo de 22 de abril de 1963.497

469. - La oferta.
El artculo 1600 seala que la consignacin debe ser precedida de una
oferta.

470. - Requisitos de la oferta.

Pueden ser de fondo o de forma y estn contemplados en el artculo 1600.

471. - Requisitos de fondo de la oferta.

Son los siguientes:
1. La oferta la debe hacer una persona capaz de pagar (1600 N 1). No es
necesario que sea el acreedor, puede ser cualquiera de las personas que
indica el artculo 1572 (acreedor, terceros interesados, terceros no
interesados);
2. Debe ser hecha al acreedor si es capaz de recibir el pago, o a su legtimo
representante;
Sin embargo, si el acreedor o su representante no tiene domicilio en el
lugar en que deba efectuarse el pago, o no es habido, o hay
incertidumbre acerca de la persona del acreedor, la oferta se hace al
tesorero comunal respectivo quien se limitar a tomar conocimiento de
ella (artculo 1602). El Tesorero comunal respectivo, no es el tesorero
municipal, sino el funcionario de la Tesorera General de la Repblica,
que cumple las funciones de Tesorero en la comuna respectiva.
497

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60,2a parte, sec. 2a, pg. 48. Somarriva, Las obligaciones y
los contratos ante la jurisprudencia, comentario a la sentencia 108.

282

REN RAMOS PAZOS

Se ha fallado que la oferta hecha al fiador no es vlida, si se le hace

antes de que pague la deuda, pues slo con el pago se subroga en los
derechos del acreedor (T. 2, sec. 2a, pg. 127);
3. Si la obligacin es a plazo o bajo condicin suspensiva, debe haber
expirado el plazo o cumplido la condicin. Sin embargo, si la obligacin
es a plazo la oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das
hbiles del plazo. As lo establece el artculo 1600 N 3. En relacin con
esto el artculo 1605 inciso 2o expresa que Sin embargo, si se trata de
una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la
obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la
oferta se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al
vencimiento de la obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo
caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta
la consignacin.
De acuerdo a estas dos normas, cabe concluir que en el caso de las
obligaciones a plazo la oferta se puede hacer desde los dos das hbiles
anteriores al vencimiento del plazo hasta el da siguiente hbil a su
expiracin;
4. El pago se debe ofrecer en el lugar debido. Para saber cul es este lugar,
habr que estarse a lo sealan los artculos 1587 al 1589, ya estudiados.

472.

Requisitos de forma de la oferta. Son los siguientes:

1. La oferta se hace a travs de un notario o receptor competente, sin

previa orden del tribunal. Este es el nico caso en que un Receptor
puede actuar sin orden judicial. En las comunas en que no haya Notario
puede hacer las veces de tal el Oficial del Registro Civil.
2. Para estos efectos el deudor debe poner en manos de este funcionario
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y los
dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa ofrecida. No es necesaria la presentacin material
de la cosa ofrecida.
3. El Notario, receptor u oficial del Registro Civil, para realizar la oferta,
hace un acta en que copia la minuta y que lee al acreedor. En esta acta
deber expresarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si
el uno o el otro la han firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber
o no poder firmar.

473. - Caractersticas de la oferta.

La oferta es un trmite extrajudicial y formal. Extrajudicial porque para
hacerla no es necesario recurrir a los tribunales. Simplemente quien quiere
pagar solicita a alguno de los funcionarios que seala el artculo 1600 N 5,
para que proceda a realizarla sin que para ello tenga que ser autorizado polla

De Las Obligaciones

283

justicia.
Decimos que es formal, porque debe cumplir determinados requisitos de
forma y de fondo que establece el artculo 1600 y que examinamos en el
punto anterior.

474. - No se requiere oferta.

Hay situaciones en que, por excepcin, se puede pagar por consignacin sin
que preceda oferta. As ocurre en los siguientes casos:
1. Si existe una demanda judicial que pueda enervarse con el pago, y
2. En el caso de pagos peridicos.
La primera de estas excepciones est establecida en el artculo
1600 inciso final: Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el
cumplimiento de la obligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda
enervarse mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa debida con los
intereses vencidos, si los hay, y dems cargos lquidos, se consigne a la orden
del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas que seala el
artculo 1601, sin necesidad de oferta previa....
Como puede observarse, la excepcin se refiere al caso en que est
planteada una demanda judicial en que se solicite el cumplimiento o se
intente cualquiera otra accin que pueda enervarse mediante el pago. Esto
ltimo ocurrir, por ejemplo, en el caso de la accin de resolucin del
contrato, en los casos en que ello es posible (por ejemplo en el contrato de
compraventa por no pago del precio, cuando existe pacto comisorio
calificado). Recurdese que all hay un plazo breve de 24 horas para enervar la
resolucin, pagando (artculo 1879). Ntese que para que nos encontremos en
esta situacin excepcional, tiene que tratarse de una demanda que pueda
enervarse mediante el pago. Cualquier demanda no basta. Se ha fallado
reiteradamente que si se ha demandado la resolucin de un contrato, se
puede pagar sin oferta previa, en conformidad al artculo 1600 N 7 498. Esto
nos parece discutible, pues como lo hemos sealado (ver N 188) pensamos
que un pago posterior no es apto para enervar la accin de resolucin.
Esta norma tambin tiene aplicacin en el juicio ejecutivo, en que el
deudor para liberar sus bienes del remate, puede, antes de verificarse ste,
pagar la deuda y las costas (artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Civil),
pago que normalmente se va a hacer depositando los valores en la cuenta
corriente del tribunal. La Corte de Concepcin ha resuelto que se entiende por
remate la conclusin y fin de una cosa, por lo que slo cuando se extiende la
escritura pblica definitiva y el acreedor se paga de su crdito ha terminado
esa actuacin. Luego, puede hasta esa oportunidad, pagar el deudor,
importando poco o nada que el acta de remate se haya extendido.499
498
499

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 45, sec. 1a, pg. 597, T. 44, sec. 1a, pg. 288.
Somarriva, ob. cit., comentario a sentencia N 103, pgs. 74.

284

REN RAMOS PAZOS

La segunda excepcin se explica por s sola. Pinsese, por ejemplo, los

problemas, que de no existir esta norma, tendra un alimentante o un
arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas
mensuales si tuviera cada vez que estar haciendo toda la tramitacin que
supone la oferta.
En ambos casos, la consignacin se hace depositando la suma adeudada,
en la cuenta corriente del tribunal (1600 inciso final,
1601 inciso 5o). Pese a ser casos de excepcin, son de mucho uso en la
prctica.

475. - Situaciones especiales.

Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras
de cambio. Parece til hacer referencia a dos casos de pagos por consignacin
contemplados en leyes especiales. Nos referimos a los sealados en el
artculo 23 de la Ley N 18.101, sobre Arrendamientos Urbanos, y en el
artculo 70 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio.
La primera de estas normas seala que en caso de negativa del
arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente
recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por
consignacin establecido en el prrafo 7o del Ttulo XIV del Libro IV del
Cdigo Civil, podr depositar aquella en la Unidad del Servicio de Tesoreras
que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellidos
y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y
comunicar al arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito.
Este pago se considerar hecho al arrendador para todos los efectos legales,
pero su suficiencia ser calificada en el juicio que corresponda (inciso 1o).
El hecho de que el arrendador retire el depsito de Tesorera no significa
renuncia a sus derechos ni produce los efectos previstos en el inciso 3o del
artculo 1956 del Cdigo Civil (tcita reconduccin).
En el caso de las letras de cambio, el artculo 70 de la ley N 18.092, obliga
a los notarios antes de estampar un protesto por falta de pago, a verificar en
la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella algn
depsito destinado al pago del documento siempre que en l se hubiere
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. Ello est demostrando
que si el da del vencimiento de una letra, nadie aparece cobrndola, su
aceptante puede consignar sin ms trmites, su valor en la correspondiente
Tesorera, evitando de esa manera su protesto.

476. - Resultado de la oferta.

Hecha la oferta pueden ocurrir dos cosas:
a) Que el acreedor la acepte, caso en que termina todo el procedimiento de
pago por consignacin, o
b) Que el acreedor rechace la oferta, o no sea habido o subsista la
incertidumbre sobre quin es el acreedor, caso en que se pasa a la etapa

De Las Obligaciones

285

siguiente: la consignacin.

477. - La consignacin.
Se refiere a ella el artculo 1601: Si el acreedor o su representante se niega a
recibir la cosa ofrecida, el deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la Tesorera comunal, o en un banco u oficina de la
Caja Nacional de Ahorros (hoy BancoEstado), de la Caja de Crdito Agrario
(tambin hoy BancoEstado), feria, martillo o almacn genera] de depsito del
lugar en que deba hacerse el pago, segn la naturaleza de la cosa ofrecida
(inciso 1o).
Podr tambin efectuarse la consignacin en poder de un depositario
nombrado por el juez competente (inciso 2o).
De manera que para saber el lugar en que se debe depositar lo debido,
deber estarse a la naturaleza de la cosa ofrecida, como lo dice la parte final
del inciso 1o del artculo 1601. Y si esta cosa, por su propia naturaleza no es
posible depositarla en alguno de los lugares que indica dicho inciso 1o, habr
que pedir al juez que designe un depositario. Pinsese, por ejemplo, que lo
debido fuera un hipoptamo, caso en que el tribunal podr disponer que se
deposite en un zoolgico.

478. - Plazo para consignar.

La ley no establece plazo para verificar el depsito o consignacin. Ello no
tiene mayor importancia porque el pago slo se va a entender realizado el da
en que se efecte la consignacin. As lo dispone el artculo 1605 inciso 1 o: El
efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en
consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el da de la consignacin.

479. - Declaracin de suficiencia del pago.

Hecha la consignacin, el deudor debe pedir al juez competente (el de letras
en lo civil del lugar en que deba verificarse el pago), que ordene ponerla en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada. Con
esta etapa ya se inicia una gestin judicial de naturaleza contenciosa.500
Se ha fallado que como el objeto de esta notificacin es que el acreedor
tome conocimiento de la consignacin, no es necesaria notificacin si
concurre al tribunal y la acepta.501
El acreedor notificado puede adoptar dos actitudes:
a)

500
501

Aceptar la consignacin, caso en que la obligacin queda extinguida,

por pago. Incluso, si estimare que lo que se le est pagando es inferior a

ABELIUK, ob. cit., T. II, N 644, pg. 535.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 28, sec. 2a, pg. 63; T. 32, sec. 1a, pg. 376.

286

REN RAMOS PAZOS

lo que se le debe, puede aceptarla como pago parcial, y demandar el

resto, o502
Rechazar el pago o no decir nada, caso en que se debe declarar la
suficiencia del pago.

b)

De acuerdo al artculo 1603 inciso 2o, La suficiencia del pago por

consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales.
En conformidad a esta norma, tanto el deudor como el acreedor pueden
demandar la declaracin de suficiencia del pago. Este juicio no tiene por qu
ser un pleito cuyo objeto especfico sea obtener esta declaracin. Cualquier
juicio en que se discuta el incumplimiento (resolucin; ejecutivo de
cumplimiento, etc.) es suficiente.
Sobre este punto, es importante precisar que lo corriente va a ser que
demande el acreedor, en razn de lo establecido en el inciso 3o del artculo
1603: .. .sin embargo, si el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 das
hbiles contados desde la fecha en que haya sido notificado de la
consignacin, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la
suficiencia del pago, el juez que orden dicha notificacin lo declarar
suficiente, a peticin del deudor, y ordenar alzar las cauciones, sin ms
trmite. Las resoluciones que se dicten en virtud de este inciso sern
apelables slo en el efecto devolutivo. El inciso 4o agrega que no obstante, el
juez podr prorrogar hasta por 30 das el plazo establecido en el inciso
anterior si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible
notificar al deudor. No dice el cdigo que esta prrroga sea de das hbiles,
por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo 50, que seran das
corridos. No nos parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un
plazo de das hbiles, parece razonable entender que la prrroga tenga el
mismo carcter.
Se ha resuelto que para la validez del pago por consignacin, es requisito
la calificacin de suficiencia del mismo.503

480.

Tribunal competente. Regla general y excepciones.

Se pide la declaracin de suficiencia del pago al juez que sea competente de

acuerdo a las reglas generales (artculo 1603 inciso 2o). Ntese que no tiene
porqu ser el mismo que orden la notificacin de la consignacin.
Esta regla sufre dos excepciones:
a) En el caso que se acaba de sealar, del artculo 1603 inciso 3o, en que va
a ser competente para hacer la declaracin de suficiencia del pago, el
que orden la notificacin, y
502
503

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1a, pg. 549.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 67, sec. 2a, pg. 24.

De Las Obligaciones

287

b) En la situacin contemplada en el artculo 1600 inciso final, es decir,

cuando haba un juicio que se poda enervar mediante el pago. En este
caso la suficiencia debe calificarse en ese juicio.

481. - Efectos del pago por consignacin.

El pago por consignacin produce los efectos normales de todo pago:
extinguir la obligacin. As lo dice el artculo 1605: El efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los
intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la
consignacin. Agrega la norma, en su inciso 2o que sin embargo, si se trata
de una obligacin a plazo o bajo condicin, aceptada la consignacin por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por resolucin ejecutoriada, la
obligacin se considerar cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta
se haya efectuado a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la
obligacin, pero el deudor quedar obligado en todo caso al pago de los
intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin.

482. - Gastos de la consignacin.

Son de cargo del acreedor. As lo dispone el artculo 1604: Las expensas de
toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor.

483. - Retiro de la consignacin.

Este aspecto est tratado en los artculos 1606 y 1607.
El primero seala que mientras la consignacin no haya sido aceptada por
el acreedor, o el pago declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza
de cosa juzgada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se mirar
como de ningn valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores
y fiadores.
Pero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la
extincin de la obligacin, segn expresa el artculo 1607 Cuando la
obligacin ha sido irrevocablemente extinguida podr todava retirarse la
consignacin, si el acreedor consiente en ello.
Pero en este caso, como la obligacin ya se haba extinguido, se trata de
una nueva obligacin, y por ello los codeudores y fiadores no quedan
obligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del crdito
primitivo. Y si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas
precedentes, se inscribirn de nuevo y su fecha ser la del da de la nueva
inscripcin.
Esta situacin se asemeja a la novacin, pero es distinta, pues para que
haya novacin tiene que haber una obligacin existente artculos 1628 y 1630y aqu no la haba porque la anterior ya estaba extinguida.

288

REN RAMOS PAZOS

PRRAFO III
DEL PAGO CON SUBROGACIN
484. - Concepto de subrogacin.
En trminos generales, la voz subrogacin evoca la idea de sustitucin o
reemplazo de una cosa por otra o de una persona por otra. De esa forma, la
subrogacin puede ser real o personal.
En la real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su misma
naturaleza y cualidades. Ejemplo claro de esta subrogacin se encuentra en la
sociedad conyugal, en los casos contemplados en el artculo 1733 del Cdigo
Civil.
En la subrogacin personal, una persona toma el lugar de otra, ocupa su
sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos. As el heredero
subroga al causante, sucedindole en todos sus bienes, derechos, acciones y
obligaciones trasmisibles.
En el pago por subrogacin, el tercero que paga una deuda ajena pasa a
ocupar el lugar del acreedor a quien paga. De esta manera se produce la
situacin particular de que no obstante estar pagada la obligacin, ese pago
no extingue el derecho de crdito, el que se mantiene con sus derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en favor del tercero que paga, que
pasa a ser su nuevo titular.
Se ha fallado que cuando un acreedor tiene diversos crditos en contra de
un deudor y paga slo uno de ellos que estaba garantizado con hipoteca, se
subroga nicamente en el crdito pagado con todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas, no pudiendo alegar la preferencia hipotecaria
respecto de los otros.504

485. - Definicin de subrogacin.

El artculo 1608 seala que la subrogacin es la transmisin de los derechos
del acreedor a un tercero, que le paga. Se critica esta definicin, porque la
voz transmisin es propia de la sucesin por causa de muerte, para significar
el traspaso del patrimonio del causante a sus herederos.
Sin embargo, no resulta tan impropio hablar en este caso de transmisin,
si se piensa que lo que el legislador ha querido significar es que el tercero que
paga, queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en una situacin
anloga a la que se encuentra el heredero respecto del causante. Pasa a ocupar
su lugar.
Otra crtica a la definicin, y ms fundada, es que no da una idea clara de
la institucin. Por eso es mejor definirla, en la forma que lo hace una antigua
sentencia, como una ficcin legal en cuya virtud una obligacin que deba
504

C. Suprema, 21 de enero de 2003. Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 100,sec. 1a, pg. 7.

De Las Obligaciones

289

considerarse extinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin

embargo, vigente, en poder de ste, el cual obra como si fuere la misma
persona del acreedor.505
Abeliuk siguiendo esta misma idea la define en trminos ms completos,
sealando que es una ficcin jurdica, en virtud de la cual cuando un tercero
paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, sta se
extingue entre el acreedor y deudor, pero subsiste teniendo por nuevo
acreedor al que efectu el pago.506
La subrogacin es una ficcin pues la realidad es que si la obligacin se
paga, el efecto normal debiera ser su extincin, con sus privilegios, hipotecas,
etc. Y sin embargo, por el hecho de ser pagada por un tercero con dineros
propios, subsiste la misma obligacin.

486. - Paralelo entre la cesin de crditos y el pago con subrogacin.

Pothier sostena que en el pago por subrogacin existe una cesin de derechos
ficticia. La verdad es que las dos figuras sea semejan, pues en ambas se
produce un cambio en el titular del crdito. Sin embargo, hay entre ellas
diferencias importantes, siendo la fundamental el que la cesin de derechos
importa una especulacin y la subrogacin un pago. En efecto, el cesionario
pretende hacer un negocio, comprando el crdito barato y cobrndolo en su
integridad. No ocurre lo mismo en la subrogacin, en que el tercero que paga
slo cobrar lo que pag. Constituye nicamente una garanta para el que
paga, pues subsisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas
del crdito pagado.507

487. - En la subrogacin, el tercero que paga tiene diferentes acciones

para recuperar lo que pag.
En efecto, va a tener el mismo crdito del acreedor a quien pag, con sus
acciones, garantas y privilegios. Pero tambin podr hacer uso de las
acciones que deriven de la vinculacin que l pueda tener con el deudor. As
por ejemplo, podra ser fiador, y tendr las acciones de la fianza; si paga con
el consentimiento del deudor, ser su mandatario y tendr las acciones
propias del mandante; si paga sin la voluntad del deudor, ser su agente
oficioso, y tendr las acciones que en tal carcter le competen, etc.

488. -Clases de subrogacin.

El artculo 1609 distingue entre subrogacin legal y convencional: se subroga
un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de
505

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 17 sec. 1a, pg. 542. Vase tambin Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T. 94 sec. 1a, pg. 94.
506
Abeliuk, ob. cit., T. II, N 652, pg. 542.
507
Vase CLARO SOLAR, T. XII, Ns. 1505 al 1515, pgs. 211 a 227.

290

REN RAMOS PAZOS

una convencin del acreedor.

489. - Subrogacin legal.

Opera por el solo ministerio de la ley. As lo dice al artculo 1610, se efecta
la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio....
Como opera por el solo ministerio de la ley, es consensual.
El artculo 1610 contempla seis casos. La norma no es taxativa, como lo
demuestra la expresin especialmente de que se vale la disposicin. Y as
pueden mencionarse otros casos, como el del tercer poseedor de la finca
hipotecada que paga la hipoteca (artculo 2429); el del legatario que paga la
hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (artculo 1366); el del que
paga por error una deuda ajena que para recuperar lo pagado puede intentar
contra el deudor las acciones del acreedor (artculo 2295); el contemplado en
el artculo 1965, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada
pasan a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador, etc.

490. - Primer caso de subrogacin del artculo 1610.

Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad
del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes y especialmente, a
beneficio:
1o Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un
privilegio o hipoteca.
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por subrogacin: el
deudor, el acreedor y un tercero que paga. La particularidad es que este
tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero muy especial,
pues es tambin acreedor del mismo deudor, pero su derecho es de rango
inferior al del acreedor pagado, en razn de un privilegio o hipoteca de que
goza el crdito de este ltimo.

Explicacin previa. La ley no ha colocado a todos los crditos en un mismo

rango. Atendiendo a la naturaleza de ellos, ha establecido un orden de
prelacin que determina que unos acreedores se paguen antes que otros. As,
por ejemplo, el Fisco, por los impuestos de retencin y recargo adeudados
tiene un crdito privilegiado; lo mismo los trabajadores por sus
remuneraciones. Las causas de preferencia, como veremos, son el privilegio y
la hipoteca, artculos 2469 y 2470. Hay cinco clases de crditos, siendo los de
quinta clase los llamados valistas o quirografarios que se pagan al final. Ahora
dentro de cada categora, tambin hay preferencias. As, por ejemplo, los
acreedores hipotecarios se pagarn segn el orden de las fechas de sus
hipotecas (artculo 2477), y en las de igual fecha, segn el orden de la
inscripcin del contrato (2410).

De Las Obligaciones

291

Explicado lo anterior, volvamos al N 1 del artculo 1610.

En este caso el tercero que paga es tambin acreedor del deudor, y paga a
otro acreedor de mejor derecho. El mejor derecho de este ltimo derivar de
que su crdito goza de preferencia, en virtud de un privilegio o hipoteca.
Qu utilidad tiene esta subrogacin para el tercero que paga? La
explicacin que se da es que de esa forma puede evitar que el acreedor de
mejor derecho haga efectivo su crdito, lo que podra perjudicarlo, si
rematado el bien, no alcanzare para satisfacer ambos crditos. La situacin se
ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios. El de grado ms bajo
paga al de grado ms alto con el objeto de impedir el remate del inmueble
hipotecado. Con ello se pone a cubierto del riesgo de que lo obtenido en la
subasta no alcance para pagar su crdito, quedando satisfecho nicamente el
acreedor preferente.
Requisitos para que estemos en este caso:
a) Que el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera, y
b) Que el pago se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un
privilegio o hipoteca.
En relacin con este caso, se plantea el problema de determinar si el
acreedor que paga el crdito hipotecario, debe practicar una nueva inscripcin
de la hipoteca, a su nombre. La respuesta generalmente aceptada es que no se
hace de ese modo, pues, si se practicara una nueva inscripcin, la hipoteca ya
no sera la misma sino otra, que al ser ms nueva, sera de menor grado. Y no
es eso lo que ocurre en la subrogacin, pues en conformidad al artculo 1612,
el crdito pasa del acreedor al tercero que paga, con sus hipotecas. Luego
no es necesario de nueva inscripcin, bastando a lo sumo, con practicar una
anotacin el margen de la inscripcin hipotecaria. En este sentido buena
parte.508
La Corte Suprema, en un fallo dividido de 4 votos por 3 509, resolvi que era
necesaria una nueva inscripcin de la hipoteca. Su error fue estimar que en la
subrogacin hay una transferencia que, por lo mismo, debe hacerse mediante
inscripcin. Segn Claro Solar, este fallo desconoce manifiestamente la
naturaleza jurdica del pago con subrogacin.510

491. - Segundo caso.

Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los
508

Somarriva, Tratado de las Cauciones, N 415; Arturo Alessandri, Del traspaso del Derecho de
Hipoteca en el pago con subrogacin, T. 21, Primera Parte, pg. 5, en que comenta la sentencia publicada en
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. XXI, segunda parte, sec. 1a, pg. 146; David Stitchkin, ob. cit., T. II,
N 184, pgs. 216-217; Luis Claro Solar, T. XII, N 1579, pg. 278; Abeliuk, ob. cit., T. II, N 672, pgs.
559-560.
509
Revista de Derecho y Jurisprudencia T. XXI, sec. 1a, pg. 146.
510
Ob. cit. T. 12, N 1579, pgs. 277 y siguientes. Posteriormente, la Corte Suprema tom el buen
camino (T. XXVI, sec. 2a, pg. 43).

292

REN RAMOS PAZOS

acreedores a quienes el inmueble est hipotecado. En este caso la

subrogacin opera en favor del comprador de un inmueble hipotecado. Si la
adquisicin ha sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de compra, no
estamos en la situacin regulada por el artculo 1610 N 2.511
La utilidad de esta norma queda de manifiesto cuando uno de los
acreedores hipotecarios (el tercero para poner un ejemplo) no fue citado para
los efectos de la purga de la hipoteca. Ello hace que el resultado de la subasta
le sea inoponible. En tal caso, ese acreedor hipotecario no citado puede
demandar y sacar la finca a remate. Si el resultado de la subasta no alcanza
sino para pagar la primera y segunda hipoteca, el tercer acreedor hipotecario
no se va a pagar porque el subastador del inmueble se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios que fueron pagados en la primera
subasta (1o y 2o). La situacin es curiosa porque la primera y segunda hipoteca
haban desaparecido al ser pagados sus titulares por el comprador, pero para
estos efectos reviven, pasando el comprador a ocupar su lugar. De esta forma,
si bien ste va a perder el inmueble, por lo menos va a recuperar el dinero
invertido al pagarse preferentemente con el precio logrado en el remate.

492. - Utilidad del artculo 1610 N 2 en el caso de la purga de la

hipoteca.
La situacin que estamos estudiando pasa a tener mucha importancia en el
caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas, y en que
respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no haber sido
debidamente emplazado. Segn la generalidad de la doctrina nacional, cabe
aplicar el artculo 1610 N 2.
Para la mejor comprensin del tema, demos una explicacin breve de lo
que significa la purga de la hipoteca.
Cuando un predio est gravado con varias hipotecas, y uno de los
acreedores hipotecarios, haciendo efectivo su derecho real de hipoteca, lo
saca a remate, debe notificar personalmente a todos los otros acreedores
hipotecarios, con el objeto que dentro del trmino de emplazamiento (que se
ha entendido que es el del juicio ordinario) hagan valer sus derechos. Pues
bien, si cumplidos estos trmites se subasta la finca hipotecada, y el resultado
del remate no es suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se
pagarn a los acreedores hipotecarios que alcancen, y respecto de los que no
alcancen, se entendern sus hipotecas extinguidas por el modo de extinguir
purga de la hipoteca. De esa forma, el que subasta la finca la va a adquirir
libre de hipotecas. As lo establece el artculo 2428 inciso 2o.
Ahora bien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no
hubiere sido notificado. Imaginmonos que el predio tena 4 hipotecas y no se
cit al titular de la tercera hipoteca. Producido el remate, este tercer acreedor
hipotecario mantiene su hipoteca (la subasta le es inoponible) por lo que,
511

Alessandri, pg. 361; Claro Solar, T. 12, N 1526, pg. 239, Abeliuk, ob. cit. T. II, N 662, pg. 550;
Stitchkin, ob. cit., T. II, N 190, pg. 223. En contra, Robustiano Vera, T. V, pg. 189.

De Las Obligaciones

293

haciendo uso de su derecho, puede perseguir la finca y sacarla nuevamente a

remate.
Significa lo anterior que por el hecho de no haber sido notificado para el
primer remate, su derecho ha mejorado pasando a tener la calidad de primer
(y nico) acreedor hipotecario? No es as, porque, para estos efectos, la
primera y segunda hipoteca reviven en el comprador que adquiri el bien en
la primera subasta, quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores
hipotecarios pagados en ella. Lo anterior significa que si lo obtenido en el
nuevo remate no alcanza sino para pagar las dos primeras hipotecas, el tercer
acreedor hipotecario no se va a pagar. Su hipoteca se extingui por el modo
de extinguir purga de la hipoteca.

493.

- Subrogacin del tercer poseedor de la finca hipotecada.

Este es un caso de subrogacin que no est establecido en el artculo 1610 N

2, pero que resulta oportuno tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la
materia que estamos estudiando.
Para la cabal comprensin, tenemos que precisar lo que se entiende por
tercer poseedor de la finca hipotecada. Es tercer poseedor la persona que
cumple dos requisitos:
a) No es deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca, y
b) Es el poseedor (normalmente el dueo) de la finca hipotecada. Estos
requisitos se cumplen respecto del propietario de un inmueble que lo
da en hipoteca para garantizar una deuda ajena y del que adquiere una
finca que est gravada con hipoteca.
Pues bien, si el deudor de la obligacin garantizada con hipoteca no paga,
el acreedor hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre
(consecuencia de ser el derecho de hipoteca un derecho real). En este caso,
deber notificar al tercero poseedor de la finca hipotecada (no porque ste
deba, porque nada debe ya que l no es deudor personal), sino con el objeto
de que pague la deuda o abandone la finca. Si paga, se va a subrogar en el
derecho del acreedor hipotecario a quien paga. As lo establece el artculo
2429, sealando que se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.

494. - Tercer caso:

Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente. Este caso ya lo conocemos. El codeudor solidario que paga
se subroga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en contra
de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota (artculo
1522).
En el caso del fiador que paga, pasa a subrogarse en los derechos del
acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor principal, con
la misma accin que tena el acreedor a quien pag;

294

REN RAMOS PAZOS

o bien, puede hacer uso de la accin de reembolso que le corresponde como

fiador.512

495. - Cuarto caso:

Del heredero beneficiario que paga con sus propios dineros las deudas de la
herencia. Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario,
que segn el artculo 1247,consiste en no hacer a los herederos que aceptan
responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Se trata entonces de que este heredero que goza de beneficio de inventario
paga ms all de lo que le corresponde. En tal caso, se subroga por este
exceso, en los derechos del acreedor a quien paga, para cobrarlo a los dems
herederos.

496. - Quinto caso:

Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor. Esta situacin ya se analiz al estudiar quienes podan hacer el pago,
y sealamos entonces que si lo hace un tercero ajeno, con el consentimiento
expreso o tcito del deudor, se subroga en los derechos del acreedor a quien
paga (artculo 1610 N 5o).
En tal supuesto, como lo vimos, este tercero tiene adems de la accin
subrogatoria, la accin propia del mandato, pues al pagar con el
consentimiento expreso o tcito del deudor, pasa a ser un mandatario de ste.

497. - Sexto caso:

Del que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura
pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Este caso se diferencia de
los anteriores, en que quien se subroga no es el que pag una deuda ajena,
sino quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda. Los franceses
le llaman subrogacin consentida por el deudor, y lo clasifican como
subrogacin convencional. En Chile, es un caso de subrogacin legal, porque
as lo establece el artculo 1610 N 6.
Intervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el
pago y que es quien se subroga en los derechos del acreedor pagado.

498. - Requisitos para que opere la subrogacin del artculo1610 N 6.

Para que opere este caso de subrogacin deben concurrir los siguientes
requisitos:
1. Que el tercero preste dineros al deudor para que pague;
512

Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94.

De Las Obligaciones

295

2. Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero;

3. Que el mutuo se otorgue por escritura pblica, en que se exprese que se
otorga para pagar la deuda, y
4. Que se deje constancia del pago en una escritura pblica donde se
manifieste qu se hace con los dineros que el deudor obtuvo del
prstamo.
La ley exige escrituras pblicas para evitar colusiones entre el deudor y
quien paga.
Si la deuda estaba garantizada con hipoteca, al producirse la subrogacin
esta hipoteca va a quedar garantizado el mutuo, lo que es indudablemente
ventajoso para quien presta el dinero.
Aun cuando del artculo 1610 N 6o, parece desprenderse que las escrituras
pblicas son necesariamente dos, toda esta operacin se puede hacer en una
sola, cumplindose con los requisitos ya vistos.513

499. - Subrogacin convencional.

Est tratada en el artculo 1611: Se efecta la subrogacin en virtud de una
convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le
corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la
regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
La subrogacin convencional opera entonces mediante un acuerdo entre el
acreedor pagado y el tercero que le paga. El deudor no interviene. Como dice
Claro Solar, el objeto principal de la subrogacin es un pago, y el deudor no
tiene que intervenir en el pago que efecta un tercer extrao a la deuda y que
puede pagar aun contra de la voluntad del deudor.514

500. - Requisitos de la subrogacin convencional.

Los requisitos de la subrogacin convencional son los siguientes:
1. Que un tercero no interesado pague una deuda ajena. As lo dice el
artculo 1611. Es obvio que tiene que ser un tercero no interesado,
porque si tuviera inters, estaramos en el caso de la subrogacin legal
del N 3 del artculo 1610.
2. Que pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se
configurara la situacin de subrogacin legal del N 5 del artculo 1610.
3. Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al
tercero que le paga. En relacin con este punto, cabe preguntarse si
todos los que pueden recibir el pago (recurdese el artculo 1576),
513
514

Stitchkin, ob. cit. N 208, pgs. 232-233.

Ob. cit., T. 12, N 1562, pg. 263.

296

4.

5.

6.

REN RAMOS PAZOS

pueden hacer la subrogacin. Claro Solar responde que ello es as

cuando la facultad de recibir el pago deriva de un poder de
administracin (ejemplo: el curador que administra los bienes del
pupilo), pero no ocurre lo mismo en el caso del mandatario especial o
con el simple diputado para recibir el pago. Segn Laurent el mandato
para recibir el pago no da derecho para subrogar.515
Que la subrogacin se haga en forma expresa. No basta una
manifestacin tcita de voluntad. Lo anterior, dice Claro Solar,
constituye una excepcin a los principios generales. Es claro que tiene
que haber una declaracin expresa desde el momento que el artculo
1611 exige hacerla en la carta de pago. Sin embargo, no se requiere de
trminos sacramentales, ni que se precisen los efectos de la
subrogacin, porque stos los establece la ley.
Que conste en la carta de pago o recibo. Esto implica que se va a hacer
en el momento mismo en que se recibe el pago. Si no se hace en esa
oportunidad, como la obligacin se extingue con el pago, no habra
derecho ni accin que subrogar, pues las que haban se habran
extinguido con el pago.
La carta de pago o recibo puede constar en instrumento pblico o
privado. La ley no exige solemnidad especial. Se ha fallado que en el
caso de pagos parciales la subrogacin tiene que efectuarse en cada uno
de los recibos y no en la escritura de cancelacin final (T. 33, sec. 1a,
pg. 177).
Que se sujete a las reglas de la cesin de derechos. Ntese que el
artculo 1611 no dice que la subrogacin convencional sea una cesin
de derechos, sino que se sujeta a las mismas reglas de la cesin de
derechos. Ello, en buen romance, significa que el acreedor tiene que
entregar el ttulo de la deuda al tercero que paga y que para que la
subrogacin sea oponible al deudor y a terceros, se debe notificar al
deudor o ste debe aceptarla. Se aplica la regla del artculo 1902.
Lo anterior quiere decir que mientras no se cumpla con estas
exigencias, si el deudor paga al primitivo acreedor, el pago est bien
hecho. Significa tambin que los acreedores del primitivo acreedor,
pueden embargar ese crdito. As lo dice el artculo 1905.

501. - Efectos de la subrogacin.

Los efectos de la subrogacin legal o convencional son los mismos y son los
indicados en el artculo 1612: La subrogacin, tanto legal como convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas
e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. Y el
515

Cit. por Claro Solar, ob. cit., T. 12, pg. 265.

De Las Obligaciones

297

inciso 2o agrega: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr

ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con
preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito.
Luego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal,
como contra los codeudores solidarios o subsidiarios. Todo esto se puede
resumir diciendo que el crdito y la obligacin correlativa permanecen igual,
con la nica salvedad que el lugar que ocupaba antes del acreedor, lo ocupa
ahora el tercero que pag.
Lo anterior significa, entre otras cosas, las siguientes:
a) Que si la obligacin era mercantil, conserva esa naturaleza;
b) Si la obligacin estaba caucionada (hipoteca, prenda, etc.), stas se
mantienen garantizando el mismo crdito que ahora tiene otro acreedor.
Ya hemos explicado que se traspasa la hipoteca sin nueva inscripcin;
c) Que los ttulos ejecutivos en favor del acreedor original se mantienen
respecto del tercero que paga, que podr usarlos en su beneficio. Para
demandar ejecutivamente acompaar el ttulo y el recibo de pago, que
es el documento que lo legitima para demandar.516
Esta conclusin la estimamos discutible, pues del solo ttulo ejecutivo
no aparece que el acreedor sea el cesionario. Y el hecho de que se
agregue al ttulo el recibo de pago no soluciona el problema, pues se
producira una yuxtaposicin de ttulos que reiteradamente la
jurisprudencia ha rechazado.
d) Si la obligacin generaba intereses stos seguirn devengndose;
e) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no podr
cobrar antes de que ste se cumpla, y
f) Dice Abeliuk que el tercero que paga queda colocado en la misma
situacin jurdica del acreedor primitivo, o sea, pasa a tener la calidad
de contratante, lo que -agrega- tiene gran importancia en los contratos
bilaterales, pues le permitira deducirla accin resolutoria en caso de
incumplimiento, tal como podra hacerlo el accipiens.517
Nos asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el crdito,
no el contrato. Sin embargo, si se piensa que si al acreedor no se le hubiere
pagado la obligacin que deriva de un contrato bilateral, l poda demandar la
resolucin, no se ve por qu este tercero no podra tambin hacerlo, desde
que pasa a ocupar su lugar.
Se ha fallado que el tercero que paga a la Caja de Crdito hipotecario y que
se subroga en sus derechos no puede cobrar el inters del 2% mensual que esa
institucin est por ley autorizada a cobrar518. Esta doctrina fue confirmada
por la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 23 sec. 1a, pg. 25. Segn
516
517
518

Abeliuk, ob. cit., T. II, pg. 558.

Ob. cit., T. II N 670, pg. 558.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 16, sec. 1a, pg. 62.

298

REN RAMOS PAZOS

ella, entonces, ciertos derechos y privilegios especiales establecidos en

consideracin a la persona del acreedor no pueden cederse, comoocurre con
esta autorizacin especial que la ley de 29 de agosto de 1855 otorg a la Caja
de Crdito Hipotecario para cobrar un inters penal superior al permitido a
cualquier otra persona o institucin.
Claro Solar afirma que esta interpretacin de la Corte Suprema es
caprichosa y carece de fundamentos. Se funda en que el artculo 1612
seala que se traspasan los privilegios, sin hacer ninguna distincin. Por otra
parte, el artculo 2470 al tratar de los privilegios seala que estas causas de
preferencia (el privilegio y
la hipoteca) son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han
establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por
cesin, subrogacin., o de otra manera. Agrega Claro Solar que la facultad que
la ley dio a la Caja de Crdito Hipotecario de cobrar intereses personales ms
altos, no es personalsima.519
No hay duda que la Corte Suprema con este fallo lo que quiso fue evitar
que terceros pagaran estos crditos a la Caja de Crdito Hipotecario, con el
objeto de poder cobrar intereses superiores al mximo permitido a un
particular cualquiera.
Somarriva comenta favorablemente el fallo, sealando que le aparece
ajustado a la ley. Expresa que del hecho de que el artculo 1906 del Cdigo
Civil, al hablar de los efectos de la cesin de crdito, diga que no se traspasan
al cesionario las excepciones personales del cedente, no se puede deducir que
lo contrario acontezca en la subrogacin. Y agrega que es un error exagerar
en demasa la ficcin de la subrogacin, en cuya virtud se dice que el
subrogante entra a reemplazar al subrogado como si fuera la misma persona.
Las ventajas puramente personales del acreedor primitivo no pueden pasar al
nuevo acreedor.520
En cuanto a los plazos de prescripcin, la subrogacin no altera los plazos
de prescripcin que estuvieren corriendo. El plazo se cuenta desde que la
obligacin se hace exigible (artculo 2514 inciso 2o), y no desde que opera la
subrogacin.
El artculo 1612 inciso 2o se refiere al caso de la subrogacin parcial, vale
decir, que el tercero que pague slo con una parte de la obligacin. Dice esta
norma: Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus
derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que
slo ha pagado una parte del crdito. O sea, el acreedor tiene derecho a
cobrar el saldo insoluto con preferencia al tercero que pag parte del crdito.
Explicando esta situacin se ha dicho que este principio emana de la
naturaleza misma del pago con subrogacin. Es un pago, y el pago no puede
ciertamente perjudicar al acreedor: en cuanto la ficcin que acompaa al
519

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 16, sec. 1a, pg. 62.

Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 115, pgs. 79- 80. El asunto es bien
discutible, y hay una sentencia posterior, de la Corte de Temuco, en sentido contrario (T. 35, sec. 2 a, pg. 68).
520

De Las Obligaciones

299

pago, la de una cesin, ha sido imaginada en beneficio del subrogado para

interesarlo en efectuar el pago, es extraa al acreedor a quien se paga, en
consecuencia no se la puede volver contra l.521

PRRAFO IV
PAGO CON CESIN DE BIENES O POR
ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR O ACREEDORES

502. - Ideas generales.

Esta materia est tratada en el prrafo 9o del Ttulo XIV del Libro IV, artculos
1614 al 1624. Dentro de este prrafo hay dos materias diferentes:
a) El pago por cesin de bienes y
b) El pago por accin ejecutiva.
Respecto de la ltima, la vimos cuando tratamos de la ejecucin forzada.
Entonces expresamos que si la deuda consta en un ttulo ejecutivo, es decir,
un instrumento que lleva aparejada ejecucin, y la accin ejecutiva no se
encuentra prescrita y se trata de una deuda lquida y actualmente exigible, el
acreedor intentar la accin ejecutiva, solicitando de inmediato se despache
mandamiento de ejecucin y embargo. Producido el embargo el deudor no
pierde la propiedad del bien sino nicamente su administracin que pasa a un
depositario. Mientras el bien est embargado no puede enajenarse pues de
hacerse la enajenacin adolecera de objeto ilcito (artculo 1464 N 3).
En definitiva si la demanda ejecutiva se acoge el bien ser subastado y
con el producto del remate se pagarn los acreedores.

503.

Del pago por cesin de bienes.

Cuando el deudor no est en situacin de poder cumplir sus obligaciones,

puede hacer dos cosas: o esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la
ejecucin haciendo cesin de sus bienes a sus acreedores.
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin
por deudas, pues era la forma de evitar la crcel. Hoy esta materia est
regulada en los artculos 1614 y siguientes del Cdigo Civil y en el Ttulo
XV de la Ley de Quiebras.

504.

Concepto de pago por cesin de bienes.

Consiste en el abandono voluntario que el deudor hace de todos sus bienes a

521

Claro Solar, ob. cit., T. XII, N 1581, pgs. 282-283.

300

REN RAMOS PAZOS

su acreedor o acreedores cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no

se halla en estado de pagar sus deudas. As lo seala el artculo 1614.

505. - Caractersticas.
\

1.

2.

3.

Es un derecho personalsimo del deudor. As se desprende del artculo

1623: ...la cesin de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o
subsidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin beneficio de
inventario;
Es un beneficio irrenunciable. As aparece del artculo 1615: Esta cesin
de bienes ser admitida por el juez con conocimiento de causa y el
deudor podr implorarla no obstante cualquier estipulacin en
contrario, y
Es universal porque comprende todos los bienes, derechos y acciones
del deudor, excluidos nicamente los no embargables (artculo 1618).

506. - Requisitos.
Los requisitos para que opere la cesin de bienes son los siguientes:
1. Que se trate de un deudor no comerciante. As lo establece el artculo
241 de la Ley de Quiebras: El deudor no comprendido en el artculo 41
podr hacer cesin de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
1614 del Cdigo Civil, cuando no se encuentre en alguno de los casos
enumerados en el artculo 43 de esta ley, en cuanto le sean aplicables. El
artculo 41 se refiere al deudor que ejerza una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola;
2. Que el deudor no se encuentra en alguno de los casos enumerados en el
artculo 43 de la Ley de Quiebras, en cuanto le fueren aplicables. Si el
deudor se encuentra en algunos de esos casos, no tiene el beneficio
pues se podr solicitar su quiebra;
3. Que el deudor civil se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo
sea superior a su activo, y
4. Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor,
sino que sea fortuito. El artculo 1616 establece que para obtener la
cesin, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de
sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.

507. - Procedimiento.
Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor
y sus acreedores, que est reglamentado en la Ley de Quiebras, y que es
distinto segn la cesin se haga a un solo acreedor o a varios acreedores.

De Las Obligaciones

301

Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o

los acreedores estn obligados a aceptar la cesin de bienes (artculo 1617
primera parte), pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en
alguno de los casos de excepcin que indica el mismo artculo 1617:
1. Si el deudor ha enajenado, empeado o hipotecado, como propios,
bienes ajenos a sabiendas;
2. Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificacin o quiebra
fraudulenta;
3. Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;
4. Si ha dilapidado sus bienes;
5. Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de
sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para
perjudicar a sus acreedores.

508. - Efectos del pago por cesin de bienes.

1. La cesin de bienes no significa que el deudor enajene sus bienes a sus
acreedores, sino slo queda privado de la facultad de disponer de ellos
y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. As lo dice el artculo
1619 inciso final. Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede
arrepentirse de la cesin antes de la venta de los bienes o de cualquiera
parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores
(artculo 1620).
2. Respecto a la administracin de estos bienes, si el deudor tiene un solo
acreedor podr el acreedor dejar al deudor la administracin de los
bienes y hacer con l los arreglos que estime convenientes (artculo
244 de Ley de Quiebras). Si los acreedores son varios, los bienes pasan a
ser administrados por el Sndico (artculo 246 N 1 de la Ley de
Quiebras).
3. Si el deudor despus que hace cesin de bienes los enajena, tales
enajenaciones adolecen de nulidad absoluta, segn el artculo 2467 y
artculo 253 de la Ley de Quiebras.
4. Los actos anteriores a la cesin de bienes son atacables por la Accin
Pauliana. As lo seala el artculo 2468 y lo reitera el artculo 253 de la
Ley de Quiebras.
5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesin, son nulos (artculo
1578 N 3).
6. Se produce la caducidad de los plazos (artculo 1496 N 1).
7. Cesan los apremios personales (artculo 1619 N 1). Esto tena vigencia
cuando exista la prisin por deudas. Hoy no tiene aplicacin.
8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con
los bienes cedidos (artculo 1619 N 2), y
9. Si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solucin de
las deudas, y el deudor adquiere despus otros bienes, es obligado a
completar el pago de stos (artculo 1619 N 3). Esta obligacin

302

REN RAMOS PAZOS

prescribir en el plazo de 5 aos contados desde que se haya aceptado

la cesin (artculo 254 de la Ley de Quiebras).

509. - Extincin de la cesin de bienes.

Se extingue la cesin de bienes en los siguientes casos:
1. Si el deudor paga a los acreedores (artculo 1620);
2. Por la sentencia de grados que determina el orden que deben pagarse
los diferentes acreedores;
3. Por el sobreseimiento definitivo o temporal del deudor, y
4. Por convenio.
Respecto de esta ltima causal, el artculo 1621 establece que hecha la
cesin de bienes podrn los acreedores dejar al deudor la
administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que estimaren
convenientes, siempre que en ello consientan la mayora de los
acreedores concurrentes.

PRRAFO V

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

510. - Ideas generales.

Trata de esta modalidad del pago el prrafo 10 del Ttulo XIV del Libro IV,
artculos 1625 al 1627.
Segn el artculo 1625: Beneficio de competencia es el que se concede a
ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin
cuando mejoren de fortuna.
Como se puede ver, la finalidad de esta institucin es no dejar al deudor en
la absoluta indigencia.

511. - Personas que pueden demandar este beneficio.

El artculo 1626 seala las personas a quienes el acreedor est obligado a
conceder este beneficio:
1 o A sus descendientes o ascendientes; no habiendo stos irrogado al
acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de
desheredacin;
2o A su cnyuge; no estando divorciado por su culpa;
3o A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el
acreedor de una ofensa igualmente grave que las
indicadas como causa de desheredacin respecto de los descendientes

De Las Obligaciones

303

o ascendientes;
4 A sus consocios en el mismo caso; pero slo en las acciones recprocas
que nazcan del contrato de sociedad;
o
5 Al donante; pero slo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donacin
prometida;
o
6 Al deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en los
que despus ha adquirido para el pago completo de las deudas
anteriores a la cesin, pero slo le deben este beneficio los acreedores a
cuyo favor se hizo.
o

512. - Caractersticas.
1. Es un beneficio personalsimo concedido por la ley al deudor.
Consecuencia de ello es que no puede renunciarse, transferirse,
trasmitirse ni perderse por prescripcin;
2. Puede oponerse en cualquier momento como excepcin. Dentro del
juicio ejecutivo se plantear mediante la excepcin del artculo 464 N 7
del Cdigo de Procedimiento Civil, y
3. Tiene carcter alimenticio. Por ello no se pueden pedir alimentos y
beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegir
(artculo 1627).

PRRAFO VI

DE LA DACIN EN PAGO
513. - Ideas generales.
La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones que no estn
indicadas en la enumeracin del artculo 1567. Tampoco ha sido
reglamentado en la ley, si bien varias disposiciones demuestran que no fue
ignorado y menos repudiado, por el autor del cdigo. En efecto, el artculo
2382, en la fianza, expresa que si el acreedor acepta voluntariamente del
deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este
deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la
fianza, aunque despus sobrevenga eviccin del objeto. La figura que
describe el artculo 2382 es una tpica dacin en pago. Se mencionan tambin
como casos de daciones en pago: el artculo 1773 en la sociedad conyugal; el
2397 en la prenda; y el 2424 en la hipoteca. Con la incorporacin del rgimen
de participacin en los gananciales se gener un caso en que expresamente el
Cdigo Civil hace referencia a la dacin en pago. Es la situacin prevista en el
artculo 1792-22, inciso 2o, referente a la forma de extinguir el crdito de
participacin.
Fuera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este modo

304

REN RAMOS PAZOS

de extinguir: artculos 499 N 1 y 500 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil,

245 de la Ley de Quiebras, etc.

514. - Concepto de dacin en pago.

Las partes contratantes, en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, pueden convenir que la obligacin se extinga pagando el deudor con
una cosa distinta de la debida. El artculo 1569 inciso 2o seala que el
acreedor no podr ser obligado a recibir otra cosa que la que se le deba ni aun
a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. No podr ser
obligado..., dice esta disposicin, de donde se infiere, contrario sensu, que si
el acreedor est de acuerdo, pueda recibir en pago una cosa distinta de la
debida. Y eso es, justamente, lo que se denomina dacin en pago. En un fallo
relativamente reciente la Corte de Santiago ha dicho: La dacin en pago es
una forma de extinguir las obligaciones que no ha sido contemplado en forma
expresa en el Cdigo Civil, no obstante lo cual de su artculo 1569 puede
deducirse que el acreedor puede consentir en recibir otra cosa que la debida,
la que puede ser de igual, mayor o menor valor. De lo anterior se infiere que
estando de acuerdo las partes, no es necesario que lo que se da en pago valga
exactamente lo mismo que lo adeudado.522

515. - Definicin.
De acuerdo a lo que venimos diciendo, podemos definir la dacin en pago
como una convencin entre acreedor y deudor en virtud de la cual el primero
acepta en pago una cosa distinta de la debida.
Se le ha definido como un modo de extinguir las obligaciones, que se
perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a ttulo de pago a su
acreedor, y con el consentimiento de ste, de una prestacin u objeto distinto
del debido.523
Podra decirse que la datio en solutum o dacin en pago es un modo de
extinguir obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un
deudor hace a ttulo de pago a un acreedor, y con el consentimiento de ste,
de una prestacin u objeto distinto del debido. Y agrega: ...para ello se
requiere del consentimiento del acreedor, a diferencia del pago efectivo, que
puede ser contra su voluntad.524
La Corte Suprema ha dicho que La dacin en pago consiste en una
convencin acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y
el deudor y en razn del cual ste extingue su obligacin o deuda, entregando
una cosa distinta de la debida.525

522

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 95, sec. 2a, pg. 65.

Hernn Barrios Caro y Gabriel Valls Saintis, Teora General de la Dacin en Pago, Memoria de
prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1961.
524
Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81-82.
525
Revista de Derecho y Jurisprudencia 93, sec. 1a, pg. 94.
523

De Las Obligaciones

516.

305

La dacin en pago es una convencin. No es contrato.

Cualquiera que sea la definicin de esta institucin que adoptemos, existe

absoluta unanimidad en el sentido que es una convencin, es decir, un
acuerdo de voluntades, destinado a extinguir una obligacin.
Algunos sostienen que adems constituye un verdadero ttulo traslaticio de
dominio526. La misma idea encontramos en Abeliuk: Pero la dacin en pago, si
se trata de dar una cosa, es ttulo traslaticio de dominio.527
Barrios y Valls528 discrepan de la conclusin anterior, por varios motivos:
a) La dacin en pago es una convencin extintiva y no un contrato. La
intencin nica de las partes es extinguir la obligacin preexistente. Los
ejemplos de ttulo traslaticios que coloca el 703 inciso 2o, demuestran
que todos ellos generan obligaciones, son contratos. No es el caso de la
dacin en pago, que slo persigue liberar al deudor;
b) La dacin en pago requiere consentimiento de las partes pero slo se
perfecciona cuando se hace entrega de la cosa. La situacin es igual a la
del pago. As como antes de la entrega de la cosa no hay pago, tampoco
habr, en el mismo caso, dacin en pago. En qu momento entonces, se
generara una obligacin para que pudiera hablarse de contrato?
c) La dacin en pago transfiere dominio. El artculo 703 al definir lo que es
ttulo traslaticio de dominio seala que son los que por su naturaleza
sirven para transferirlo. No es el caso de la dacin en pago, pues sta no
sirve para transferir el dominio, sino que derechamente lo transfiere.
Me parece ms jurdica la opinin sustentada por los seores Barrios y
Valls.

517. - Naturaleza jurdica de la dacin en pago.

Existen varias doctrinas para explicar la naturaleza jurdica de esta
institucin:
1. Teora segn la cual se tratara de una compraventa seguida de una
compensacin;
2. Teora de la novacin por cambio de objeto;
3. Teora de la modalidad del pago, y
4. La dacin en pago sera una figura autnoma.

526

As lo resolvi la Corte Suprema en sentencia publicada en el T. 35, sec. 1a, pg. 12 y posteriormente
en sentencia publicada en T. 40, sec. 1a, pg. 351. Somarriva comentando la primera de estas sentencias
(Obligaciones y Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 119, pgs. 81 -82) expresa que le parece
perfectamente ajustada a derecho.
527
Ob. cit., T. II, N 713, pg. 588.
528
Ob. cit., N 32, pgs. 48 a 50.

306

REN RAMOS PAZOS

518. - La dacin en pago es una compraventa.

Segn los que sustentan esta tesis, el deudor est vendiendo al acreedor el
objeto dado en pago. El precio de esta compraventa, que el acreedor debe
pagar al deudor, se compensara con la obligacin que el deudor tena en
favor del acreedor. Por tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo
del saneamiento de la cosa vendida, como corresponde a todo vendedor.
Sigue esta tesis Pothier.
Se la critica porque es artificiosa. Jams ha estado en la mente de las
partes celebrar un contrato de compraventa. Adems, tiene el inconveniente
de limitar la dacin en pago nicamente a las obligaciones de pagar una suma
de dinero, pues el precio de la compraventa tiene necesariamente que
estipularse en dinero (artculo 1793). Se contrargumenta diciendo que en este
caso puede considerarse la operacin no como una venta, sino como una
permuta.529
Por otra parte, si la dacin en pago es compraventa, no podra haberlas
entre marido y mujer (artculo 1796), lo que sera contrario a los artculos
1763 y 1792-22, en que justamente se establecen casos de daciones en pago
entre cnyuges.
Esta tesis ha sido rechazada siempre por la jurisprudencia:
En todo caso es til consignar que la dacin en pago presenta semejanzas
con la compraventa, que a veces hace sea difcil diferenciarlas y ello no es un
problema menor, pues las consecuencias jurdicas que se siguen segn sea
compraventa o dacin en pago son diferentes. Como explica Hernn Larran
Ros, determinar si un acto es dacin en pago o es una compraventa es una
cuestin que tienen que resolver, en el caso concreto sometido a su decisin
los jueces de la causa; ser menester analizar el contexto del contrato, la
intencin de los contratantes, etc..530

519. - La dacin en pago sera una novacin objetiva, pues se

sustituira una obligacin por otra con un objeto distinto.
Para entender lo anterior, tengamos presente que la novacin, segn el
artculo 1628, es la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida.
No vemos cmo puede ser novacin, pues en ella se extingue una
obligacin pero nace otra que sustituye a la anterior. En la dacin en pago no
nace una nueva obligacin; simplemente se extingue la nica obligacin
existente. Adems, la novacin requiere del animus novandi, nimo de novar,
que no existe en la dacin en pago, en que el nico nimo es extinguir la
obligacin con una cosa distinta de la debida.
Esta tesis ha sido defendida por Aubry et Rau, Demolombe y otros en

529
530

G. Marty, ob. cit., pg. 29.

Hernn LARRAN ROS : Teora General de las Obligaciones, LexisNexis-ConoSur, 2p02, pg. 381.

De Las Obligaciones

307

Francia, y la siguen en Chile, Alessandri531. La rechazan Claro Solar532 y Barrios

y Valls.533
Para Alessandri la mayor demostracin de que la dacin en pago est
asimilada a la novacin, se encontrara en el 1645 en relacin con el artculo
2382. En efecto, la primera de estas disposiciones seala que la novacin
liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.
En seguida, el artculo 2382 no hace ms que aplicar el mismo principio: Si el
acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la
deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago,
queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque despus sobrevenga
eviccin del objeto. En resumen, si el fiador queda desligado de
responsabilidad cuando el deudor principal paga con una cosa distinta de la
debida, es porque la obligacin que estaba garantizando se extingui por
novacin. El mismo argumento se usa en Francia, con el artculo 2038 del
Cdigo de Napolen -equivalente al 2382 de nuestro Cdigo- que inclina a la
mayora de la doctrina por esta tesis.534

520. - La dacin en pago es simplemente una modalidad del pago.

Esta es la tesis que ha sido acogida por la jurisprudencia535. La sigue
Somarriva536. Un buen argumento para sustentarla se encuentra en el artculo
176 N 2 de la Ley de Quiebras, cuando seala que la dacin en pago de
efectos de comercio equivale a pago en dinero.
La consecuencia de estimarla como una modalidad del pago es que se le
deben aplicar la normas de ste, salvo las del pago por consignacin que
definitivamente no podra tener cabida.

521. - La dacin en pago es una figura autnoma.

Es la opinin seguida por autores como Colin y Capitant y, entre nosotros, por
Abeliuk537 y Barrios y Valls.538
Nos parece que decir que la dacin en pago es una figura autnoma, no
soluciona ningn problema. Para nosotros es una modalidad de pago, como lo
sugiere su propio nombre y la consecuencia de ello es que se le deben aplicar
las reglas del pago, en la medida que ello no sea contrario a su propia
naturaleza.
Barrios y Valls afirman, segn se acaba de sealar, que la dacin en pago es
531
532
533
534
535
536
537
538

Ob. cit., pg. 346.

Ob. cit., T. XII, N 1672, pgs. 366 y siguientes.
Ob. cit., pgs. 25 y siguientes.
MARTY, ob. cit., pg. 29.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 35, sec. 1a, pg. 12.
Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia, comentario a sentencia N 119, pgs. 81-82.
Ob. cit.. T. II, N 707, pg. 584.
Ob. cit., N 19, pg. 36.

308

REN RAMOS PAZOS

una figura autnoma. Pero agregan que deben aplicarse a la dacin en pago
las reglas y principios que rigen el pago. .. .en razn de los rasgos comunes
que presentan.539

522. - Requisitos de la dacin en pago.

Los requisitos de la dacin en pago son los siguientes:
1. Existencia de una obligacin, que es la que se va a extinguir. Esta
obligacin puede ser de dar, hacer o no hacer. No hay limitaciones;
2. La obligacin se va a extinguir con una prestacin diferente a la debida;
3. Consentimiento y capacidad de las partes;
4. Animus solvendi, y
5. Solemnidades legales en ciertos casos.
Los dos primeros requisitos son demasiado obvios. No requieren de un
comentario especial. Los otros s. Vemoslos.

523. - Consentimiento y capacidad de las partes.

En cuanto al consentimiento, se aplican las reglas generales de cualquier otra
convencin.
Respecto de la capacidad. Para nosotros la dacin en pago es una
modalidad del pago, lo que nos podra llevar a afirmar que para ella se
requiere la misma capacidad que se exige para el pago, esto es, capacidad de
disposicin en quien hace el pago y capacidad de administracin, en quien lo
recibe. Pensamos, sin embargo, que la dacin en pago, por implicar para el
que recibe, una verdadera renuncia a recibir la prestacin debida, requiere de
capacidad de disposicin.
Adems, y como consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si mediante
ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueo (artculo 1575). En caso
contrario, la dacin en pago va a ser ineficaz -no nula- esto es, no va a
extinguir la obligacin.

524. - Animus solvendi.

Esto quiere decir que las partes deben tener la intencin compartida de
extinguir de esta manera la obligacin.

525. - Solemnidades legales en ciertos casos.

Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a ninguna
solemnidad especial. Sin embargo, si lo que se da en pago es un inmueble
deber hacerse por escritura pblica e inscribirse, pues la inscripcin es la
539

Ob. cit., N 19, pgs. 36-37.

De Las Obligaciones

309

nica forma de realizar la tradicin (artculo 686).

526. - Efectos de la dacin en pago.

Produce los mismos efectos del pago, esto es, extinguir la obligacin con sus
accesorios. Si es parcial, subsistir en la parte no solucionada.

527. - Eviccin de la cosa recibida en pago.

Cuando la cosa que se recibe en pago es evicta, se estima por la generalidad
de la doctrina, que el deudor tiene la obligacin de garanta. Ello no implica
que le estemos dando el carcter de compraventa, pues hoy se considera que
la obligacin de garanta a pesar de estar reglamentada en el contrato de
compraventa, es de alcance general. Con la dictacin de la ley N 19.335, esta
opinin de la doctrina ha quedado confirmada pues el artculo 1792-22, inciso
2o -en el rgimen de participacin en los gananciales- permite que el crdito
de participacin pueda extinguirse con una dacin en pago y agrega que
renacer el crdito, en los trminos del inciso 1o del artculo precedente, si la
cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado
sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo.
En virtud de la obligacin de garanta, el acreedor que recibi la cosa evicta
podr demandar las indemnizaciones correspondientes. El problema que se
plantea es si, adems, mantendra las acciones de la obligacin que se haba
extinguido por la dacin en pago. Como hemos venido sosteniendo que la
dacin en pago es una forma de pago, nuestra conclusin es que el acreedor
mantiene las acciones de la obligacin que se supuso extinguida, en razn de
que ese pago fue ineficaz, de acuerdo al artculo 1575.

528. - Paralelo entre la dacin en pago, obligacin facultativa y

novacin.
La dacin en pago presenta semejanzas con la obligacin facultativa y con la
novacin. Para una mejor comprensin, veamos ejemplos de cada una de estas
situaciones:
a) Que el deudor se obligue a entregar una cosa determinada, quedando
facultado al momento de celebrar el contrato, para pagar con una cosa
diferente que se indica en ese momento. Ejemplo: se celebra un contrato
de compraventa, en que el vendedor se obliga a entregar un automvil
en 30 das ms, quedando facultado para poder cumplir esa obligacin
con un avin monoplaza que se individualiza. Estamos frente a una
obligacin facultativa;
b) El mismo caso anterior, al cumplirse los 30 das, el comprador acepta
que la obligacin de pagar el automvil le sea satisfecha con la entrega
del avin. Se trata de una tpica dacin en pago (1569 inciso 2o,

310

REN RAMOS PAZOS

contrario sensu), y
c) En el mismo contrato anterior, pero antes de los 30 das las partes
acuerdan cambiar la cosa debida, obligndose el deudor a entregar un
avin en vez del automvil. Se est cambiando una obligacin por otra.
Hay sustitucin de una obligacin a otra que queda por tanto
extinguida. Esta figura constituye, como pronto lo veremos, una
novacin objetiva por cambio de objeto (artculo 1628).

PRRAFO VII
DE LA NOVACIN

529. - Ideas generales.

Es otro modo de extinguir las obligaciones. Est expresamente sealado en el
artculo 1567 N 2 del Cdigo Civil y tratado en el Ttulo XV del Cdigo Civil,
artculos 1628 al 1651.
El artculo 1628 define la novacin como la substitucin de una nueva
obligacin a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.
La voz novacin viene de novaro, nueva obligacin, lo que da una idea
de la institucin. Es el nacimiento de una nueva obligacin, lo que produce la
extincin de una anterior.

530. - La novacin es una figura hbrida de contrato y convencin.

Ello es as porque produce el doble efecto de generar una obligacin nueva
(contrato) y de extinguir una obligacin anterior (convencin extintora de
derechos y obligaciones).

531. - Requisitos de la novacin.

Los requisitos de la novacin son los siguientes:
1. Una obligacin anterior, que es la que se va a extinguir;
2. Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior;
3. Diferencia esencial entre ambas obligaciones;
4. Capacidad de las partes para novar, y
5. Intencin de novar (animus novandi).

532. - Una obligacin anterior que se extingue.

Es un requisito obvio, desde que trata justamente de extinguir esa obligacin.
Esta obligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cumplir dos
requisitos:

De Las Obligaciones

311

a) Debe ser vlida y

b) No puede ser condicional suspensiva.
La primera de estas exigencias la establece el artculo 1630: Para que sea
vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el
contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente.
Y la segunda est en el artculo 1633: Si la antigua obligacin es pura y la
nueva pende de una condicin suspensiva o si, por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin,
mientras est pendiente la condicin, y si la condicin llega a fallar, o si antes
de su cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no habr novacin
(inciso 1o). El inciso 2o agrega que con todo, si las partes, al celebrar el
segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido,
sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes.

533. - Una obligacin nueva que va a reemplazar a la anterior.

As lo dice el artculo 1628: ...es la substitucin de una nueva obligacin a
otra anterior....
Esta nueva obligacin tambin puede ser civil o natural y no puede estar
sujeta a una condicin suspensiva (artculos 1630 y 1633). Sin embargo,
respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el primer contrato
quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin
pendiente (1633 inciso 2o).

534. -

Diferencia esencial entre ambas obligaciones.

Debe existir una diferencia esencial entre ambas obligaciones, lo que va a

ocurrir en lo siguientes casos:
a) cambio de deudor o acreedor;
b) cambio del objeto de la prestacin, y
c) cambio de la causa.
Este requisito aparece establecido en el artculo 1631: La novacin
puede efectuarse de tres modos:
1o Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga
nuevo acreedor o deudor;
o
2 Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el
primer acreedor;
3o Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre....
El mismo cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 1646,

312

REN RAMOS PAZOS

1647, primera parte, 1648, 1649 y 1650, una serie de casos en que por no
haber diferencias esenciales, no hay novacin. Vemoslos en los prrafos
siguientes.

535.
No hay novacin si la nueva obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera.
Dice el artculo 1646: Cuando la segunda obligacin consiste simplemente en
aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores
subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello
en que ambas obligaciones convienen. Con ello, esta disposicin est demostrando que no hay novacin, pues de haberla los codeudores subsidiarios y
solidarios habran quedado liberados, pues la obligacin se encontrara
extinguida.
Una aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva obligacin
establece intereses no contemplados en la primera o vara la tasa. As ha sido
fallado540. Por la misma razn, tampoco hay novacin si la primera obligacin
no era reajustable y la segunda lo es.

536. - No hay novacin si la nueva obligacin se limita a imponer una

pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento.
Dice el 1647, en su primera parte, que si la nueva obligacin se limita a
imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles
juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e
hipotecas, subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal.... La norma
agrega: Mas sin en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se
entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por
el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente
accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal.
Del mismo modo, si la primera obligacin no est caucionada con prenda,
hipoteca o fianza y la nueva s, no hay novacin. Y recprocamente, si la
primera obligacin estaba caucionada y la segunda no, tampoco hay novacin.
Y por ello se ha fallado que la renuncia del acreedor a la hipoteca no
constituye novacin.

537. - No hay novacin si slo se cambia el lugar del pago.

El artculo 1648 establece que la simple mutacin de lugar para el pago
dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin y la
responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo
gravamen.

540

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 2, sec. 1, pg. 217.

De Las Obligaciones

313

538. - No hay novacin por la sola ampliacin del plazo. As lo

consigna el artculo 1649: La mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye novacin, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del
deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. De esa forma lo ha
resuelto la jurisprudencia541
539. - La mera reduccin del plazo no constituye novacin.
As lo seala el artculo 1650: Tampoco la mera reduccin del plazo
constituye novacin, pero no podr reconvenirse a los codeudores solidarios
o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado.
Fuera de estos casos que estn contemplados expresamente en el cdigo
hay otros, establecidos en otros cuerpos legales o que son aceptados por la
doctrina y la jurisprudencia.

540. - No produce novacin el giro, aceptacin o transferencia de una

letra de cambio.
As lo establece el artculo 12 de la ley N 18.092, inciso 1o: .. .el giro,
aceptacin o transferencia de una letra no extinguen, salvo pacto expreso, las
relaciones jurdicas que les dieron origen, no producen novacin. Ya la Corte
Suprema haba dicho que no haba novacin si el acreedor acepta letras de
cambio que tienen por nico objeto facilitar el pago de la deuda.542

541. - No produce novacin la entrega de un cheque o documentos que

no se pagan.
La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques seala en su artculo 37 que
el cheque girado en pago de obligaciones no produce la novacin de stas
cuando no es pagado.
Por su parte, el artculo 125 del Cdigo de Comercio prescribe que si se
dieren en pago documentos al portador, se causar novacin si el acreedor al
recibirlos no hubiere hecho formal reserva de sus derechos para el caso de no
ser pagado.

542. - No constituye novacin la circunstancia de que el acreedor acepte

abonos a cuenta de su crdito.
As lo ha establecido la jurisprudencia.543

541
542
543

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 2, sec. 1a, pg. 217. Vase tambin T. 94, sec. 2 a, pg. 119.
Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 37, sec. 1a, pg. 520.
Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 21, sec. 2a, pg. 461.

314

REN RAMOS PAZOS

543. - No producen novacin las facilidades dadas por el acreedor.

Las facilidades de pago dadas por el acreedor al deudor no producen
novacin. As ha sido fallado.544

544. - No hay novacin en reducir a un pagar un crdito contratado en

cuenta corriente.
Tambin ha sido resuelto de ese modo por la jurisprudencia.545

545. - No constituye novacin dar en prenda un crdito.

As ha sido resuelto546. Somarriva comentando esta sentencia expresa que si
bien de acuerdo al artculo 12 del decreto ley N 776 de 19 de diciembre de
1925, el acreedor a quien se le da en prenda un crdito puede cobrarlo, ello no
quiere decir que exista un nuevo acreedor, pues como dice esa misma
disposicin, ste acta como representante legal del dueo del crdito.547

546. - Capacidad de las partes para novar.

El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a extinguir
su crdito; en cambio en el deudor basta la capacidad para obligarse.

547. La novacin puede

Capacidad del mandatario.

celebrarse

mediante

mandatarios.

Puede la novacin acordarse a travs de mandatarios. En este caso, podr

novar el mandatario que tiene poder especial para ello; el mandatario que
administra un negocio respecto del cual incide la novacin; y el mandatario
con poder general de administracin. Asi lo dice el artculo 1629: El procurador o mandatario no puede novar si no tiene facultad especial para ello, o
no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a
que pertenece la deuda.

548. - Intencin de novar (animus novandi).

Est establecido este requisito en el artculo 1634: Para que haya novacin,
es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que
su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin
de la antigua (inciso 1o). Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las
dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo
aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los
privilegios y cauciones de la primera (inciso 2o).
De esta disposicin se desprende que no es necesario que este nimo se
544
545
546
547

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 41, sec. 1a, pg. 150.

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 8, sec. 1a pg. 288
Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 22, sec. 1a, pg. 388.
Ob. cit., comentario a sentencia 124, pg. 85.

De Las Obligaciones

315

manifieste en forma expresa ya que basta con que aparezca indudablemente,

que su intencin ha sido novar.... La excepcin a esta regla la seala el
artculo 1635, para la novacin por cambio de deudor, pues segn esa norma:
La substitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el
acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor.... La
forma de expresar esta voluntad no requiere de trminos sacramentales,
bastando con que de las declaraciones de las partes quede de manifiesto la
intencin del acreedor de dar por libre al primitivo deudor. En ese sentido
sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de abril de 1966, que acogi
recurso de casacin en el fondo en contra de un fallo de la Corte de
Apelaciones de Punta Arenas.548

549. -Clases de novacin.

Novacin objetiva y subjetiva. Del artculo 1631 se desprende que la novacin
puede ser de dos clases:
A) Novacin objetiva (N 1) y
B) Novacin subjetiva (Ns. 2 y 3).

550. - Novacin objetiva.

Est contemplada en el artculo 1631 N 1, y puede darse en dos casos:
a) Cuando se cambia la cosa debida, o
b) Cuando se cambia la causa de la obligacin.
As, por ejemplo, si debo $ 1.000.000, y acordamos reemplazar esa
obligacin por la de dar mi automvil, existe novacin por cambio de objeto;
en cambio, si debo $ 1.000.000, a ttulo de saldo de precio y reemplazamos
esta obligacin por la de pagar $ 1.000.000, a ttulo de mutuo, hay novacin
objetiva por cambio de causa. Justamente este ltimo ejemplo era el que
colocaba Bello.
Pudiera aparecer, en un primer anlisis, que esta segunda forma de
novacin sera inocua, pues si ya se deba $ 1.000.000, y se seguir debiendo
la misma suma, no se divisa la utilidad del cambio. Pero, no es as, pues al
producirse la novacin y extinguirse con ella la primera obligacin, ya no se
podr pedir, en el ejemplo propuesto, resolucin o cumplimiento del contrato
de compraventa por no pago del precio, pues la obligacin de pagar el precio
se encuentra extinguida por la novacin.

551. - Novacin subjetiva.

La novacin subjetiva puede ser de dos tipos:

548

Fallos del Mes N 449, sentencia 12, pg. 598.

316

REN RAMOS PAZOS

a) por cambio de acreedor (1631 N 2) y

b) por cambio de deudor (1631 N 3).

552. - Novacin subjetiva por cambio de acreedor.

Est consagrada esta forma de novacin en el artculo 1631 N 2: ...contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole
en consecuencia libre de la obligacin primitiva al primer deudor. Ejemplo:
A) debe a B)$ 1.000.000; y las partes acuerdan que en vez de pagarlos a B)los
pague a C).
Se requiere que las tres partes presten su consentimiento. El deudor,
porque est contrayendo una nueva obligacin en favor del nuevo acreedor; el
primer acreedor porque tiene que dar por libre al deudor; y el nuevo acreedor,
en razn que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
No tiene mayor utilidad esta forma de novacin. Lo que con ella se
persigue se puede obtener en forma ms simple, mediante una cesin de
crditos, o con un pago por subrogacin, que no requieren de la voluntad del
deudor.

553. - Novacin subjetiva por cambio de deudor.

Esta forma de novacin la contempla el artculo 1631 N 3: Substituyndose
un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Tiene bastante
utilidad prctica. Ejemplo: una persona pide un prstamo para comprar una
casa, que queda garantizado con hipoteca. Posteriormente este deudor vende
la misma casa a un tercero que se hace cargo de la deuda.
Para que se perfeccione se requiere: el consentimiento del acreedor,
dejando libre al primitivo deudor, pues se le va a cambiar su deudor por otro,
hecho que no es intrascendente; y el consentimiento del nuevo deudor, pues
l pasar a quedar obligado.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primitivo deudor,
se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer
el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente,
segn aparezca deducirse del tenor o espritu del acto (artculo 1635).
Es necesario que el antiguo deudor manifieste tambin su voluntad? El
artculo 1631 nos dice que esta tercera especie de novacin puede efectuarse
sin el consentimiento del primer deudor. Ello se explica porque esta forma
de novacin slo favorece al deudor, pues lo libera de la obligacin. Por lo
dems, no se ve qu razn podra haber para exigir su consentimiento desde
el momento que el cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del
deudor (artculo 1572).
Si el deudor antiguo presta su consentimiento, el segundo deudor se
llamar delegado del primero (artculo 1631 inciso final).
De lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos modalidades en
la novacin por cambio de deudor:

De Las Obligaciones

317

a) Que el deudor primitivo acepte, o

b) Que no acepte.
En el primer caso, se habla de delegacin (1631 inciso final); en el segundo,
expromisin.
Tanto la delegacin como la expromisin pueden ser o no novatorias,
dependiendo ello de que quede o no libre el primitivo deudor.
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir
en dejar libre al primitivo deudor, artculo 1635 (delegacin perfecta). Si el
acreedor no consiente en dejar libre al primitivo deudor, se produce la
delegacin imperfecta o acumulativa, que no produce novacin.
En el caso de la expromisin, para que produzca novacin tiene tambin el
acreedor que consentir en dejar libre al primitivo deudor (artculo 1635); en
caso contrario, se produce la llamada ad promissin o expromisin
acumulativa, que no produce novacin.

554. - Efectos de la novacin por cambio de deudor, si el nuevo deudor

es insolvente.
Si se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr el
acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor, porque consinti en dejarlo
libre.
Esta regla tiene tres excepciones:
a) Que en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este
derecho;
b) Que la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pblica, y
c) Que la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pblica, haya sido
conocida del deudor primitivo (artculo 1637).
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al
primitivo deudor para el caso de insolvencia del nuevo, se ha entendido que
al dejar libre al deudor, lo ha hecho en forma condicional. Es importante
sealar que esta reserva slo puede hacerse al momento de novar, no con
posterioridad.
En estos casos de excepcin, se plantea la duda sobre si la accin que
tendra el acreedor sera la misma que tena en contra del primer deudor o
una nueva, generada por la novacin. Lo que se decida es importante en el
caso que la primera gozara de privilegios, hipotecas o cauciones.
Se ha entendido que en este caso la accin del acreedor es la misma que
tena contra el deudor primitivo, lo que se infiere de la frase se haya
reservado, que emplea el artculo 1637.549

549

Vase Abeliuk, ob. cit., T. II, N 1138, pg. 932.

318

REN RAMOS PAZOS

555. - Efectos de la novacin.

El efecto propio de la novacin es doble:
a) Extinguir la obligacin novada, y
b) Generar una nueva obligacin.
La novacin extingue la deuda primitiva con sus privilegios, garantas y
accesorios. Luego:
1. Se extinguen los intereses de la obligacin primitiva si no se expresa lo
contrario. As lo dice el artculo 1640: De cualquier modo que se haga
la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario.
2. La novacin libera a los codeudores solidarios o subsidiarios de la
obligacin primitiva, a menos que accedan a la nueva obligacin
(artculos 1519 y 1645).
3. Si el deudor estaba constituido en mora, cesa la mora y todas sus
consecuencias (indemnizacin de perjuicios). No lo dice expresamente
la ley, pero no se pueden entender las cosas de otra manera.
4. Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva. As lo seala
el artculo 1641: Sea que la novacin se operepor la substitucin de un
nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novacin. El artculo 1641 no hace ninguna referencia
a una posible reserva, como lo hace respecto de las cauciones. La
explicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la voluntad
de las partes, que sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta
materia.
Cabe agregar dos cosas: primero, Bello en esta parte se separ de su
modelo francs; y segundo, que, en general, las legislaciones
extranjeras aceptan la reserva de los privilegios (cdigos: francs,
argentino, italiano).
5. Las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la
obligacin nueva, a menos que el acreedor y el deudor convengan
expresamente en la reserva. El artculo 1642 expresa: Aunque la
novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e
hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior,
a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva (inciso 1o).

556.
a)

- Lmites a la reserva de prendas e hipotecas.

La reserva no puede afectar a las garantas constituidas por terceros, a
menos que accedan expresamente a la segunda obligacin. Dice el
1642 inciso 2o: Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la
obligacin primitiva no vale cuando las cosas empeadas o
hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la
segunda obligacin;

De Las Obligaciones

b)

c)

d)

319

Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms

que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se
extender a los intereses' (artculo 1642 inciso final).Los autores
llaman la atencin que en razn de la reserva se mantengan las
prendas e hipotecas (que son accesorias), no obstante extinguirse la
obligacin principal;550
Si la novacin opera por la substitucin de un nuevo deudor, la
reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni
aun con su consentimiento (artculo 1643 inciso 1o), y
Si la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores
solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a ste.
Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
extinguen, a pesar de toda estipulacin contraria; salvo que stos
accedan expresamente a la segunda obligacin (1643 inciso 2o).

557. - Las partes pueden convenir garantas para la nueva obligacin.

As lo establece el artculo 1644: En los casos y cuanta en que no pueda
tener efecto la reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas; pero con las
mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha ser
la que corresponda a la renovacin.
Esta norma nos parece absolutamente de ms, pues es evidente que las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad pueden
establecer estas nuevas cauciones.

PRRAFO VIII

DE LA COMPENSACIN
558. -

Ideas generales.

El artculo 1567 seala en su numerando 5o a la compensacin como modo de

extinguir las obligaciones. Enseguida, trata de esta materia en el Ttulo XVII
del Libro IV, artculos 1655 al 1664 del Cdigo Civil.

559. - Definicin.
No la define el cdigo. nicamente expresa que cuando dos personas son
deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue
ambas deudas del modo y en los casos que van a explicarse (artculo 1655).
Se puede definir como un modo de extinguir las obligaciones que opera

550

Somarriva, Tratado de las Cauciones, pg. 305, Claro Solar, ob. cit., T. 12, N 1732, pg. 431.

320

REN RAMOS PAZOS

por el solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y

recprocamente deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza,
lquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el
monto de la de menor valor.

560. - La compensacin importa un doble pago.

De esta caracterstica surgen algunas consecuencias importantes:
1. Si el deudor solidario ha extinguido la deuda por compensacin queda
subrogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la
parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda.
2. Si hay pluralidad de deudas, para saber cul se extingue se aplican las
reglas de la imputacin al pago (artculo 1663).

561. - Clases de compensacin.

La compensacin puede ser:
a) Legal;
b) Convencional, y
c) Judicial.
a) La compensacin legal la establece la ley y corresponde a la definicin
que acabamos de dar.
b) La compensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes.
Luego, no opera de pleno derecho. Se va a realizar cuando ambas partes
son recprocamente deudoras y acreedoras, pero no se produce la
compensacin legal, por faltar alguno de sus requisitos. La definicin
que dimos de compensacin se aplica exclusivamente a la
compensacin legal.
Los efectos de esta compensacin son los mismos que veremos para la
compensacin legal.
c) La compensacin judicial se va a producir cuando una de las partes
demande a la otra, que reconviene cobrando tambin su crdito. El
tribunal al fallar la causa acoger la compensacin si se cumplen los
requisitos legales, acogiendo la demanda y la reconvencin. Luego,
tampoco esta compensacin opera de pleno derecho.
La pregunta que cabe formular es por qu el demandado en este caso
reconviene y no opone derechamente la excepcin de compensacin
legal. La respuesta es que seguramente su crdito no cumpla con todos
los requisitos de la compensacin legal.

De Las Obligaciones

321

562. - Funciones e importancia de la compensacin. La compensacin es

til porque evita un doble pago.
Tiene mucha importancia en materia mercantil. En la operatoria bancaria
existe la llamada Cmara de Compensacin, destinada a liquidar
diariamente, mediante la compensacin legal, los crditos y obligaciones recprocas de las instituciones bancarias, quedando cada Banco obligado
nicamente a pagar los saldos en contra.

563. - Requisitos de la compensacin legal.

Para que opere la compensacin legal deben cumplirse varios requisitos que
iremos analizando en los nmeros siguientes.
564. - Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad (1656 N 1).
Este requisito tiene por objeto que exista perfecta equivalencia en el objeto de
ambas obligaciones. Por ello permite la compensacin de cosas fungibles, es
decir, de cosas que tienen el mismo poder liberatorio.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar,
porque slo se pueden cumplir entregando la especie o cuerpo cierto debido.
No debe olvidarse que el pago debe hacerse conforme al tenor de la
obligacin, no pudiendo ser obligado el acreedor a recibir otra cosa que la
debida (artculo 1569).

565. - Las dos partes deben ser personal y recprocamente deudoras y

acreedoras (artculos 1655 y 1657).
Esta ltima disposicin establece que para que haya lugar a la compensacin
es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras (inciso 1o).
No basta con que sean deudores y acreedores recprocos. La ley es ms
exigente: requiere que sean deudores personales y principales. Consecuencia
de ello es:
a) Que el deudor principal no puede oponer en compensacin el crdito
que su fiador tiene contra del acreedor (1657 inciso 2o);
b) Que el deudor no puede oponer en compensacin el crdito que tiene
su pupilo en contra del acreedor (1657 inciso 3o), y
c) Que demandado un codeudor solidario, no puede oponer en
compensacin el crdito que tenga otro de sus codeudores solidarios en
contra del acreedor, a menos que se lo haya cedido (1657 inciso 4o).
El artculo 1657 no es taxativo. Obsrvese que el inciso 2o comienza con la
expresin As, lo que est demostrando que lo que viene en seguida son
ejemplos. Otro caso sera el del socio respecto de la sociedad. Demandado un
deudor no puede oponer en compensacin el crdito que la sociedad de que
forma parte tenga en contra del acreedor. Ello porque segn el artculo 2053

322

REN RAMOS PAZOS

inciso 2o, la sociedad forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.

Excepciones a esta regla. La regla que estamos estudiando -que se trate de

deudores principales y personales- tiene dos excepciones:
a) El caso del mandatario que, segn el artculo 1658, puede oponer al
acreedor del mandante no slo los crditos de ste, sino sus propios
crditos contra el mismo acreedor, prestando caucin de que el
mandante dar por firme la compensacin. Pero no puede compensar
con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que ste debe al
mandante, sino con voluntad del mandante. La ltima parte de la
disposicin demuestra que el mandatario no se puede aprovechar de su
condicin de mandatario, para extinguir una obligacin propia, con un
crdito de su mandante en contra del mismo acreedor, a menos que su
mandante lo autorice.
b) La segunda excepcin la establece el artculo 1659. Es el caso del deudor
que acepta la cesin que de su crdito hizo su acreedor a un tercero. Si
el cesionario lo demanda, no le puede oponer el crdito que l tena en
contra del cedente. Hasta aqu estamos dentro de la regla general. Pero
la disposicin agrega en seguida que si no acept la cesin, puede
oponer al cesionario todos los crditos que antes de notificrsele la
cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren
llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.

566. - Que las deudas sean lquidas (artculo 1656 N 2).

La deuda va a ser lquida cuando sea cierta y determinada. No es cierta, y por
ello no puede compensarse, una deuda que est en litigio.
Recordemos que segn el artculo 438 inciso 2o del Cdigo de
Procedimiento Civil, se entender cantidad lquida no slo la que
actualmente tenga esta calidad, sino tambin la que pueda liquidarse
mediante simples operaciones aritmticas con slo los dados que el mismo
ttulo ejecutivo suministre.

567. - Que ambas deudas sean actualmente exigibles (artculo 1656 N

3).
Por no reunir este requisito, no pueden compensarse las obligaciones
naturales ni las obligaciones condicionales o a plazos suspensivos.
Un fallo de 20 de octubre de 1995 acogi un recurso de proteccin
interpuesto contra el Tesorero Regional de Santiago por haber retenido a un
exportador un reintegro simplificado por exportacin no tradicional.
Tesorera pretendi compensar el crdito del contribuyente con la deuda a
que ste tendra con el Fisco a raz de haberse resuelto administrativamente

De Las Obligaciones

323

por el Servicio de Aduanas que dicho exportador anteriormente haba

percibido indebidamente otros reintegros del mismo tipo. La sentencia
resolvi que no puede entenderse que haya operado la compensacin a que
alude el artculo 1656 del Cdigo Civil, concluyndose que la acreencia que
pretende hacer valer el seor Tesorero no es actualmente exigible.551
El inciso 2o del artculo 1656 agrega que las esperas concedidas al deudor
impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de
gracia concedido por un acreedor a su deudor. El concepto plazo de gracia,
que emplea este artculo, es distinto al llamado de la misma forma por la
doctrina, que consiste en una autorizacin dada por la justicia para que el
deudor pueda postergar el cumplimiento de su obligacin, situacin que no
puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo
Civil. Luego cuando esta disposicin habla de plazo de gracia debe
entenderse que se refiere a la prrroga que unilateral y voluntariamente ha
dado el acreedor.

568.

Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.

Este requisito lo seala el artculo 1664: Cuando ambas deudas no son

pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa.

569. - Que ambos crditos sean embargables.

El cdigo no lo ha dicho en trminos generales, sino slo a propsito de la
obligacin de alimentos. El artculo 335 seala que el que debe alimentos no
puede oponer al demandante en compensacin lo que el demandante le deba
a l. Y el artculo 1662 inciso 2o, parte final, repite la misma idea.
No obstante no existir una norma general, parece lgico entender que si
uno de los crditos no es embargable, no cabe la compensacin, atendido el
hecho de que, como se ha explicado, la compensacin implica un doble pago.
Esta es la razn por lo que las remuneraciones de un trabajador no son
compensables, pues de acuerdo al artculo 57 del Cdigo del Trabajo, son
inembargables.

570. - Que la compensacin no se haga en perjuicio de terceros.

As lo establece el artculo 1661 inciso 1o: La compensacin no puede tener
lugar en perjuicio de los derechos de un tercero (inciso 1o). Y agrega: As
embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo (inciso
551

Revista Fallos del Mes N452, sentencia 5, pg. 1350. Considerando 5o. Sobre el mismo tema y en el
mismo sentido, C. Suprema 28 de abril de 2005, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 102, sec. 5a, pg.
429

324

REN RAMOS PAZOS

2o).
Cabe agregar que el artculo 61 de la Ley de Quiebras prohbe compensar
los crditos adquiridos contra el fallido con posterioridad a la declaracin de
quiebra. Luego el acreedor del fallido debe enterar a la masa lo que l debe y
verificar su crdito igual que cualquier otro acreedor.

571. - Casos de compensacin prohibida.

La ley prohbe la compensacin en varios casos:
1. No puede oponerse a la demanda de restitucin de una cosa de que su
dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin
de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo
subsista la obligacin de pagarla en dinero (artculo 1662 inciso 1o).
2. No puede oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por
un acto de violencia o fraude (artculo 1662 inciso 2o)
3. No puede oponerse la compensacin a una demanda de alimentos
(artculos 335 y 1662 inciso final).

572. - Efectos de la compensacin legal.

Podemos sealar como sus efectos, los siguientes:
a) La compensacin legal opera de pleno derecho. As est dicho por el
artculo 1656: La compensacin se opera por el solo ministerio de la
ley y aun sin conocimiento de los deudores..... Ya hemos explicado que
la compensacin convencional y judicial, no operan de pleno derecho.
b) La compensacin legal debe ser alegada. As lo establece el artculo
1660 sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de
la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede
oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas,
privilegios e hipotecas constituidas para su seguridad.
Se explica que tenga que ser alegada, por dos razones:
1. Porque el deudor demandado puede renunciarla, lo que va a ocurrir,
precisamente, si no la alega, y
2. Adems, porque junto con alegarla el que opone la compensacin
tendr que probar que concurren los requisitos legales.
La compensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se limita a
declarar su existencia,
c) La compensacin extingue ambos crditos hasta el monto del de menor
valor. Sin duda, este es el efecto principal. Este efecto lo produce tanto
la compensacin legal como la convencional o judicial.

573. - Renuncia a la compensacin.

El deudor puede renunciar a la compensacin, renuncia que puede ser expresa

De Las Obligaciones

325

o tcita. Ser tcita en el caso en que sea demandado por su acreedor y

teniendo conocimiento de la existencia de su crdito, no alegue la compensacin. Si no saba que l tena un crdito contra su acreedor, conservar
junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas
constituidas para su seguridad (artculo 1660).
La renuncia, como toda renuncia, slo va a afectar al renunciante. Por ello,
si renunci a la compensacin, y su crdito estaba garantizado con prenda,
hipoteca o fianza, stas se extinguen. As resulta de aplicar el artculo 1660 a
contrario sensu.

574. - Compensacin en el caso de pluralidad de obligaciones.

Esta materia la trata el artculo 1663: ...cuando hay muchas deudas
compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago. Ello se explica porque como lo hemos venido
diciendo, en definitiva la compensacin implica un doble pago.

PRRAFO IX

DE LA REMISIN

575. - Ideas generales.

El artculo 1567 en su numeral 4o seala a la remisin como un modo de
extinguir las obligaciones. El cdigo trata de esta materia en el Ttulo XVI del
Libro IV, artculos 1652 al 1654.

576. -Definicin.
El cdigo no la define. Claro Solar lo hace diciendo que la remisin o
condonacin de una deuda es la renuncia que el acreedor hace de sus
derechos en beneficio del deudor552. No nos satisface esta definicin por
cuanto y como lo veremos ms adelante la remisin no es un acto de renuncia,
sino una convencin destinada a extinguir obligaciones. Preferimos por ello el
concepto que da el colombiano Guillermo Ospina Fernndez: la remisin es
un modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdn que de la
deuda le hace el acreedor al deudor.553

577. - Clases de remisin.

Se pueden hacer varias clasificaciones:

552
553

Ob. cit., T. XII, N 1770, pg. 470.

Ob. cit., N 703, pg. 438.

326

REN RAMOS PAZOS

a) Remisin por acto entre vivos y testamentaria;

b) Remisin expresa y tcita, y
c) Remisin total y parcial.

578. - Remisin por acto entre vivos y testamentaria.

La remisin por acto entre vivos est sujeta en todo a las reglas de las
donaciones entre vivos y requiere de insinuacin en los casos en que sta la
necesita. La que hace una persona en su testamento importa un legado de
condonacin al deudor (artculo 1127).

579. - Naturaleza jurdica de la remisin por acto entre vivos.

Se ha discutido si la remisin por acto entre vivos se perfecciona por la sola
voluntad del acreedor o si tambin es necesaria la aceptacin del deudor.
En la doctrina nacional se le considera una convencin. Claro Solar,
siguiendo a Pothier, sostiene que la remisin requiere necesariamente de la
aceptacin del deudor. Su argumento es que el derecho personal o crdito es
un vnculo jurdico que el concurso de voluntades de las partes ha formado, y
que slo el consentimiento mutuo puede romper.554
Una opinin distinta encontramos en el colombiano Guillermo Ospina, para
quien la remisin es un acto unipersonal del acreedor dotado por s mismo de
la eficacia extintiva555. Se funda para ello en lo dispuesto en el artculo 15 del
Cdigo Civil colombiano (igual al artculo 12 del nuestro). Para este autor la
remisin es simplemente un acto de renuncia, que por ser acto unilateral, se
perfecciona por la sola voluntad del acreedor. Seala que si un tercero puede
extinguir aun en contra de la voluntad del deudor una obligacin ajena
pagndola (principio que reconoce nuestro artculo 1572), no se ve la razn
por la que el deudor tuviere que prestar su aceptacin en el presente caso.
Estamos con la primera opinin. La remisin no es un simple acto de
renuncia, pues en todo caso requiere de la aceptacin del deudor. En efecto, si
la remisin opera por un acto entre vivos, la ley la asimila a la donacin al
establecer en el artculo 1653 que est en todo sujeta a las reglas de la
donacin entre vivos.... Recordemos adems que el artculo 1397 nos dice
que hace donacin el que remite una deuda. Luego el deudor tiene que
aceptar la remisin y mientras ello no ocurra, y no se notifique al acreedor la
aceptacin, podr ste revocarla a su arbitrio (artculo 1412).
Y en el caso en que la remisin se haga en testamento, constituye un
legado de condonacin, que tiene que ser aceptado por el deudor una vez
deferida la asignacin. De este modo -dice Claro Solar- la existencia de la
liberacin vendr a producirse con la aceptacin del legado en el momento en
554

Ob. cit., T. XII, N 1771, pg. 472. En el mismo sentido, Germn MARTNEZ BUSTOS, Ensayo de
una Teora General sobre la Renuncia de los Derechos, Memoria, Universidad de Concepcin, 1940, N 98,
pg. 127.
555
Ob. cit., N 706, pgs. 441 y siguientes.

De Las Obligaciones

327

que tal aceptacin puede prestarse: y as resultar del concurso de las

voluntades del acreedor y del deudor (ob. cit., tomo XII, N 1772, pg. 472).

580. - Capacidad para remitir por acto entre vivos.

Para remitir el acreedor requiere de capacidad de disposicin. As lo seala el
artculo 1652. Confirma esta idea el artculo 1388 en relacin con el artculo
1653.

581. - Remisin expresa y remisin tcita.

Remisin expresa es la que el acreedor hace en trminos formales y explcitos,
cumplindose las solemnidades de las donaciones, entre otras, el trmite de la
insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos la necesita (artculo
1653). Esto significa que la remisin de un crdito de ms de 2 centavos debe
insinuarse (artculo 1401).
Remisin tcita es aquella que se produce cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela
con nimo de extinguir la deuda. Estos hechos constituyen una verdadera
presuncin simplemente legal de remisin desde que la misma norma agrega
que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitirla
deuda. Pero a falta de esta prueba se entender que hubo nimo de
condonarla. Esta norma constituye, a nuestro juicio, una excepcin al
principio general contenido en el artculo 1393 de que la donacin entre vi
vos no se presume.
Para que opere la remisin tcita, se requiere entonces de la concurrencia
de los siguientes requisitos:
a)
b)
c)
d)

Entrega del ttulo de la obligacin;

Que la entrega sea voluntaria;
Que la entrega la haga el acreedor, y
Que la entrega sea hecha al deudor.556

582. - Toda remisin es gratuita.

El artculo 1653 parece dar a entender que pudiera haber remisin onerosa.
Sin embargo, ello no es as. Es de la esencia de la remisin su gratuidad. Si es
onerosa degenera en un acto jurdico diferente, que puede ser novacin,
dacin en pago, transaccin, etc.557

556
557

CLARO SOLAR, T. XII N 1788, pgs. 481-482.

CLARO SOLAR, T. XII N 1770, pg. 470.

328

REN RAMOS PAZOS

583. - Efectos de la remisin.

Debe distinguirse segn la remisin sea total o parcial. Si es parcial, se
extingue la obligacin hasta el monto de lo remitido; si es total, se extingue
ntegramente la obligacin con todos sus accesorios, fianzas, prendas e
hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisin que el acreedor haga
a uno de ellos no favorece a los dems. Slo libera al deudor remitido. Sin
embargo, y en virtud de lo dicho en el artculo 1518, si el acreedor condona la
deuda a cualquiera de los deudores solidarios no podr despus ejercer la
accin que se le concede por el artculo 1514, sino con rebaja de la cuota que
corresponda al primero en la deuda. En Francia la situacin es diferente, pues
remitida la deuda a un codeudor, se libera a todos los otros, salvo que el
acreedor haga reserva expresa de sus derechos contra estos ltimos.558

584. -Remisin de las prendas e hipotecas.

El inciso final del artculo 1654 expresa que la remisin de la prenda o de la
hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda. Esta norma es
lgica, pues si bien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no juega en
sentido inverso.

PRRAFO X
DE LA CONFUSIN

585. - Ideas generales.

El artculo 1567 indica entre los modos de extinguir las obligaciones a la
confusin (1567 N 6o) y posteriormente lo regula en el Ttulo XVIII del Libro
IV, artculos 1665 al 1669.

586. -Concepto.
El artculo 1665 no la define pero seala sus elementos: Cuando concurren
en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de
derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el
pago. La doctrina la define como un modo de extinguir las obligaciones que
tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una sola
persona.559
558

Claro Solar, ob. cit. N 1780, pg. 477.

ABELIUK, ob. cit. N 741, pg. 608. En similares trminos lo hace OSPINA FERNNDEZ: La
confusin es un modo de extinguirse las obligaciones por la concurrencia en una misma persona de las
559

De Las Obligaciones

329

587. - Sentido lato de la voz confusin.

En un sentido ms lato, la confusin se produce si se renen en una misma
persona calidades excluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos
personales, sino incluso en los reales, cuando en un mismo sujeto se juntan
las calidades de dueo de un bien y de titular de un derecho real sobre el
mismo bien. Ello por la razn simple de que ninguna persona puede ser
simultneamente propietario de una cosa y titular de un derecho real sobre la
misma cosa. As ocurre, por ejemplo, con el fideicomiso, que se extingue al
confundirse las calidades de fideicomisario y de nico fiduciario (763 N 6);
con el usufructo, que se extingue por la consolidacin del usufructo con la
propiedad (artculo 806 inciso 4o); con el derecho de servidumbre que se
extingue por la confusin, o sea la reunin perfecta e irrevocable de ambos
predios en manos de un mismo dueo (885 N 3).
En otro mbito, el contrato de sociedad se extingue cuando todos los
derechos sociales se juntan en un solo titular. As lo consigna en forma
expresa el artculo 103 N2 de la ley N 18.046, tratndose de una sociedad
annima.
Slo nos corresponde tratar la confusin como modo de extinguir
obligaciones.

588. - Causas que pueden generar confusin.

Hay dos razones por las cuales se puede reunir en una misma persona la
calidad de acreedor y deudor: que haya operado la sucesin por causa de
muerte (el heredero representa al causante, artculo 1097); o, quepor un acto
entre vivos, el deudor haya adquirido el crdito existente en su contra.

589. - Confusin parcial.

El artculo 1667 se pone en el caso de la confusin parcial: Si el concurso de
las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar
a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.

590. - Obligaciones que pueden extinguirse por este modo.

Cualquier tipo de obligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su
fuente ni las partes. La ley no ha contemplado ninguna limitacin. La Corte
Suprema ha dicho que deudor es quien est obligado a dar o hacer a otro
alguna cosa. En este sentido ha empleado esa palabra el artculo 1665 del
Cdigo Civil, que define confusin. Luego dicho precepto comprende todas
las obligaciones, incluso la de rendir cuentas (el recurrente alegaba que la
obligacin de rendir cuentas que pesa sobre el mandatario no importa
calidades de acreedora y deudora (ob. cit. N 714).

330

REN RAMOS PAZOS

propiamente la deuda que el artculo 1665 supone).560

591. - Caso de un titular con ms de un patrimonio.

Si bien de acuerdo a la teora clsica las personas slo pueden tener un solo
patrimonio, hay casos especiales de pluralidad de patrimonios en un mismo
sujeto. Ello plantea la duda de si se produce la confusin cuando un titular de
varios patrimonios es acreedor en uno de ellos y deudor en el otro. La
doctrina no acepta la confusin en este caso. El Cdigo Civil no da una
solucin integral al problema, pero adopta el mismo criterio de la doctrina en
el caso particular del heredero beneficiario. Dice al efecto en el artculo 1669:
Los crditos y deudas del heredero que acept con beneficio de inventario no
se confunden con las deudas y crditos hereditarios. El artculo 1259 repite
la regla casi en idnticos trminos. Lo anterior significa que si el deudor tena
una deuda con el causante, debe pagarla a los herederos; y recprocamente, si
el causante le deba, podr cobrar su crdito a los herederos. Claro Solar,
explicando esta situacin, expresa: Uno de los principios del beneficio de
inventario es precisamente que se conserve al heredero el derecho de obtener
el pago de sus crditos contra la sucesin, lo que trae como necesaria
contraposicin que el heredero sea obligado a pagar sus deudas a favor de la
sucesin. La confusin queda impedida con esto.561
Fueyo afirma que esta norma constituye un resguardo ms en favor del
heredero beneficiario.562
Lo que se viene diciendo es importante, pues la circunstancia de no
producirse la confusin entre la calidad de heredero y la de acreedor o deudor
de la herencia, implica que los crditos y las obligaciones que el heredero
tenga para con la herencia, siguen sus propios plazos de prescripcin.563

592.

- Situacin especial en el caso de existir solidaridad.

El artculo 1668 prescribe: Si hay confusin entre uno de varios deudores

solidarios y el acreedor, podr el primero repetir contra cada uno de sus
codeudores por la parte o cuota que respectivamente le corresponda en la
deuda (inciso 1o), y agrega: Si por el contrario, hay confusin entre uno de
varios acreedores solidarios y el deudor, ser obligado el primero a cada uno
de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda
en el crdito (inciso 2o).
Como puede observarse, el artculo 1668 da por supuesto que entre el
acreedor y uno de los codeudores se produjo la confusin, y slo se limita a
resolver el problema de las relaciones internas.
560

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 165.

Ob. cit. T. XII N 1873, pgs. 545-546.
562
Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, volumen 2, N 593, pgs. 178-179.
563
Ramn DOMNGUEZ BENAVENTE y Ramn DOMNGUEZ GUILA: Derecho Sucesorio, T. I, Editorial
Jurdica de Chile, 1990, N 26, pg. 44.
561

De Las Obligaciones

331

593. - Efectos de la confusin.

El efecto propio de la confusin es extinguir la obligacin. Dice el artculo
1665 que la confusin extingue la deuda y produce iguales efectos que el
pago. Consecuencia de lo anterior es que si la obligacin principal estaba
garantizada con fianza, sta se extingue (artculo 1666). Lo accesorio sigue la
suerte de lo principal. Pero como este principio no juega a la inversa, la
norma agrega: pero la confusin que extingue la fianza no extingue la
obligacin principal.

PRRAFO XI
IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y PRDIDA DE LA COSA DEBIDA

594. - Ideas generales.

El artculo 1567 N 7o contempla la prdida de la cosa que se debe como una
de las formas de extincin de las obligaciones. Posteriormente regla esta
materia en los artculos 1670 y siguientes.

595. - Definicin.
Fueyo lo define diciendo que es un modo de extinguir las obligaciones
provocado por una causa no imputable al deudor, que sucede con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que hace imposible la
prestacin.564
El fundamento de este modo de extinguir se encuentra en la regla de
derecho formulada por Celsus Impossibilium nulla, obligatio est; no hay
obligacin alguna de cosas imposibles. No obstante que este principio es
general tanto para las obligaciones de dar, hacer o no hacer, en los artculos
1670 y siguientes, slo se trata de las obligaciones de dar una especie o
cuerpo cierto, seguramente, por ser la situacin ms frecuente.
El artculo 1670 prescribe que Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque
desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacin; salvas empero las
excepciones de los artculos subsiguientes. Una situacin anloga puede
presentarse en las obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la
imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido. Si no se
cumplen estos requisitos no hay imposibilidad, slo podra haber una demora
en la ejecucin.

564

Ob. y tomo cit. N 608, pg. 190.

332

REN RAMOS PAZOS

596. - Requisitos de este modo de extinguir tratndose de las obligaciones

de dar o entregar una especie o cuerpo cierto.
Los requisitos son los siguientes:
a) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligacin;
b) Que la imposibilidad sea fortuita, y
c) Que la imposibilidad sea posterior al nacimiento de la obligacin.

597. - Imposibilidad absoluta.

El deudor debe estar absoluta y definitivamente imposibilitado de cumplir.
Tratndose de las obligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir
cuando lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues el gnero no perece. El
artculo 1510 consigna este principio: La prdida de algunas cosas del gnero
no extingue la obligacin, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las
enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que
debe

598. - Imposibilidad fortuita.

La prdida debe ser fortuita, pues si es culpable o si la cosa perece por culpa
del deudor, la obligacin subsiste, pero vara de objeto, quedando el deudor
obligado al pago del precio de la cosa ms indemnizacin de perjuicios
(1672). Si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por
caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del
acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios por la mora (1672
inciso 2o).
El cdigo presume que la prdida de la cosa es culpable: Siempre que la
cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa
suya (artculo 1671). Esa disposicin es concordante con el artculo 1674, en
cuanto esta norma obliga al deudor a probar el caso fortuito que alega, y para
el caso que alegue que el caso fortuito habra sobrevenido del mismo modo
aunque no estuviere en mora, ser tambin obligado a probarlo.
En todo caso, no se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido
responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular..., caso en que se
observar lo pactado (artculo 1673). Esta regla es una reiteracin de lo dicho
en el artculo 1547 inciso final.
El cdigo no acepta que quien ha hurtado o robado un cuerpo cierto,
alegue que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran
producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor
(artculo 1676).

De Las Obligaciones

333

599. - La imposibilidad tiene que sobrevenir a la generacin de la

obligacin.
Si es anterior, tal obligacin carecera de objeto o tendra un objeto imposible
(artculo 1461).

600. - Cesin de acciones del deudor al acreedor.

El artculo 1677 establece que Aunque por haber perecido la cosa se extinga
la obligacin del deudor podr exigir al acreedor que se le cedan los derecho o
acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya
perecido la cosa.

601. - En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas

por quienes fuere responsable.
As est dicho en el artculo 1679. Fueyo entiende que debe entenderse que el
deudores responsable de las personas que estn a su cuidado, principio
contenido en el artculo 2320 inciso 1o. 565

602. - Responsabilidad del deudor despus que ha ofrecido la cosa al

acreedor.
Si la cosa se destruye en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al
acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo (artculo 1680).

603. - Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de

hacer.
Ya hemos explicado que el Cdigo Civil no trat el tema. Esta omisin est
reparada en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuyo artculo 534 expresa: A
ms de las excepciones expresadas en el artculo 464, que sean aplicables al
procedimiento de que trata este Ttulo, podr oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecucin actual de la obra debida.

604. - Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no

hacer.
En una obligacin de no hacer, el deudor la incumple cuando realiza aquello
sobre lo que deba abstenerse. El acreedor tiene derecho a que se exija al
deudor que deshaga lo hecho, siempre que en conformidad al artculo 1555
del Cdigo Civil sea posible deshacer lo hecho y que la destruccin sea
necesaria para el objeto que se tuvo en vista al contratar. En tal caso, el
565

Ob. y T. cit. N 619, pg. 206.

334

REN RAMOS PAZOS

deudor puede oponerla excepcin del artculo 534 del Cdigo

Procedimiento Civil: imposibilidad absoluta de deshacer lo hecho.

de

Prrafo XII
De la prescripcin

605.

Ideas generales.

El artculo 1567 N 10 seala a la prescripcin como un modo de extinguir las

obligaciones. El inciso final de este artculo seala que la prescripcin ser
tratada al fin de este Libro (Libro IV). Y efectivamente, el cdigo trata de la
prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, artculos 2492 y siguientes hasta el
artculo 2524.

606.

Clases de prescripcin.

Como es sabido, la prescripcin puede ser de dos clases: prescripcin

adquisitiva o usucapin, que es un modo de adquirir el dominio y los dems
derechos reales (artculos 588 y 2498 al 2513 del Cdigo Civil); y prescripcin
extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir las acciones y derechos
ajenos. Trata de ella el prrafo 3o del Ttulo XLII, artculos 2514 y siguientes
hasta el 2524.

607.

Definicin.

El cdigo en el artculo 2492 define en forma conjunta a la prescripcin

adquisitiva y extintiva, sealando que La prescripcin es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales
(inciso 1 ). Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin (inciso 2o).
De esta definicin global extraemos lo referente a la prescripcin adquisitiva,
resultndonos de ese modo que la prescripcin extintiva es un modo de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
dems requisitos legales.

608. La prescripcin slo extingue la accin, no el derecho ni la

obligacin correlativa.
Si bien, como hemos dicho, el artculo 1567 enumera a la prescripcin como

De Las Obligaciones

335

un modo de extinguir obligaciones, ello no es as, pues lo que se extingue con

la prescripcin es la accin para reclamar el derecho, no el derecho mismo (ni
la correlativa obligacin), pues en conformidad al artculo 1470 N 2, las
obligaciones civiles extinguidas por prescripcin pasan a transformarse en
naturales.
En el mismo error incurre el artculo 2520: ...la prescripcin que extingue
las obligaciones se suspende.... En cambio, el nombre del prrafo es
adecuado De la prescripcin como medio de extinguir las acciones
judiciales. Lo mismo los artculos 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2521, 2522,
2524, que tambin hablan de acciones.

609.

Prescriben las excepciones?

El Cdigo Civil en los artculos 2492 y 2514 y siguientes, seala que lo que
prescriben son las acciones. Cabe preguntarse, entonces, si las excepciones
tambin prescriben y de ser la respuesta afirmativa, de acuerdo a qu reglas.
Este es un problema que se plantea no slo en Chile sino en el Derecho
Comparado. As, en Francia, gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia
siguen la tesis de Savigny en orden a que las excepciones son
imprescriptibles. Opinin distinta sustentan Baudry Lacantinerie y Laurent.
En Argentina, Borda distingue dos situaciones distintas: si la excepcin no
ha podido hacerse valer como accin, sino slo como defensa, debe
considerarse imprescriptible mientras no ha sobrevenido el ataque que
permita oponerla. Si ha podido hacerse valer como accin (por ejemplo, la
nulidad), entonces la excepcin prescribe (Guillermo Borda: Tratado de
Derecho Civil, Obligaciones, cuarta edicin, tomo segundo, N 1010, pg. 15).
En Chile, Luis Eguidio Contreras estima que las excepciones son, en
principio, absolutamente imprescriptibles mientras presenten el carcter
distintivo de tales precisando que los casos de nulidad y rescisin merecen
un anlisis aparte (ob. cit., N 125, pg. 52). En cambio, Ramn Domnguez
Aguila afirma que la doctrina ms admitida en el derecho comparado es que
la excepcin prescribe en el mismo tiempo que la accin y que no hay razones
para no entenderlo as (ob. cit., pg. 57).
Como observa este ltimo autor, la jurisprudencia nacional sobre este
punto es escasa, citando un antiguo fallo publicado en la Gaceta de 1873, N
1289, pg. 570.

610.

-Paralelo entre prescripcin adquisitiva y extintiva.

Si bien ambas tienen elementos comunes, son claramente dos instituciones

diversas. La prescripcin adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los
dems derechos reales; en cambio, la extintiva es un modo de extinguir las
acciones de los derechos ajenos.
Por consiguiente, por prescripcin adquisitiva se puede adquirir el
dominio o cualquier otro derecho, con algunas excepciones respecto de cierto

336

REN RAMOS PAZOS

tipo de servidumbres (artculo 2512 en relacin con el artculo 882). No se

pueden adquirir derechos personales. Nadie puede ganar el derecho de
obligar a otro por prescripcin.
Otra diferencia importante es que en la prescripcin adquisitiva, la
posesin es requisito sine qua non. Para ganar por prescripcin un derecho es
necesario su posesin. As lo dice el artculo 2492: ...por haberse posedo las
cosas.... En cambio, la posesin no juega ningn rol respecto de la
prescripcin extintiva. Eso es lo que quiere significar el artculo 2514 al
sealar que la prescripcin que extingue las acciones y derechos ajenos exige
solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas
acciones....
No obstante cumplir ambas prescripciones funciones distintas, tienen en
comn algunos elementos:
a)
La inactividad de una parte y
b)
Ambas cumplen la funcin de dar estabilidad a los derechos y
relaciones jurdicas.
Ello explica que haya reglas comunes a ambas prescripciones (artculos
2493, 2494, 2497).

611. - Requisitos de la prescripcin extintiva.

Los requisitos de la prescripcin extintiva son los siguientes:
1.
2.
3.
4.

Reglas comunes a toda prescripcin;

Accin prescriptible;
Inactividad de las partes, y
Tiempo de prescripcin.

612. - Reglas comunes a toda prescripcin.

Cuando hablamos de reglas comunes a toda prescripcin queremos significar
que operan tanto respecto de la prescripcin adquisitiva como de la extintiva.
Estas reglas son las siguientes:
a)
Toda prescripcin debe ser alegada;
b)
Toda prescripcin puede ser renunciada una vez cumplida, y
c)
Corre por igual en contra de toda clase de personas.

613. - Toda prescripcin debe ser alegada.

As lo exige el artculo 2493: El que quiera aprovecharse de la prescripcin
debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Ello es as por imperar en
materia procesal civil el principio de la pasividad de los tribunales,
consagrado en el artculo 10 inciso 1o del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Hay adems un par de buenas razones que justifican que la prescripcin

De Las Obligaciones

337

tenga que ser alegada. En primer lugar, el deudor debe probar en juicio que se
encuentran cumplidos los requisitos de la prescripcin. En seguida, porque es
necesario dar al acreedor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a
la prescripcin (artculo 2494).
En el caso de los comuneros, se ha fallado que si la prescripcin es
alegada por uno de los comuneros demandados, falla ultra petita la sentencia
que la acoge en favor de todos ellos566. El fallo es lgico pues, como observa
Rioseco Enrquez, entre los comuneros no hay unidad de prestacin respecto
del acreedor.567
Respecto de esta alegacin, hay dos aspectos que parecen oportunos
comentar, lo que haremos en los puntos siguientes.

614.

- Quin puede alegar la prescripcin?

La regla es que la prescripcin por ser una excepcin real, puede ser alegada
por todos los obligados al pago de la obligacin. Por consiguiente pueden
alegarla tanto los deudores principales, como los codeudores solidarios o
subsidiarios. Como observa Contreras Aburto, en la expresin deudores
quedan comprendidos tanto los que asumen este carcter al comienzo de la
relacin obligatoria como a sus sucesores a ttulo universal o singular.
Adems pueden alegar la prescripcin los terceros que tienen obligaciones
accesorias, como los hipotecarios y prendarios, cuyas cauciones se extinguen
junto con la obligacin principal (ob. cit., N 295, pg. 96).
En el caso de los fiadores el artculo 2496 seala que "el fiador podr
oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor.
En relacin con esa materia, un novedoso problema le Uno fallar a la Corte
de Concepcin (sentencia de 31 de diciembre de 1998, causa Rol N 1239-96).
El problema era, en sntesis, el siguiente: en una tercera de prelacin, el
tercerista ejercito una accin contra el ejecutado y otra frente al ejecutante,
ambas distintas en cuanto al tipo y en cuanto al fundamento. Por el lo d ice el
fallo-, el tercerista revesta el carcter de doble demandante Deduce dos
acciones diversas contra dos demandados diferentes -ejecutante y ejecutadoreclamando un distinto beneficio jurdico. Ahora bien, el demandante de
autos -el ejecutante- al contestar la tercera, adujo que la accin ejecutiva
emanada del ttulo hecho valer por el tercerista estaba prescrita. La sentencia
desestim la excepcin de prescripcin, fundada en que en nuestro derecho
slo pueden oponer la prescripcin las personas a quienes expresamente se
confiere esa facultad, es decir, el deudor mismo y sus sucesores a ttulo
universal o singular, los deudores solidarios y subsidiarios y los terceros que
caucionan la obligacin principal extinguida por la prescripcin. Cita la
sentencia las opiniones de don Luis Eguidio Contreras (ob. cit., pg. 97), de
don Emilio Rioseco (La prescripcin extintiva ante la jurisprudencia, pg. 17)
566
567

Revista Derecho y Jurisprudencia, T. 22, sec. 1a, pg. 748.

Emilio Rioseco E., ob. cit. sentencia 221, pgs. 17-18.

338

REN RAMOS PAZOS

y de don Sergio Rodrguez Garcs (Las Terceras, tercera edicin, ao 1987, T.

II, pg. 597).
Si bien la sentencia que comentamos est muy bien fundada y cuenta con
el respaldo de insignes autores, nos asisten dudas de que su conclusin sea
correcta. Para nosotros, la regla de oro para determinar quin puede intentar
una accin cualquiera, est dada por el principio de que tiene accin todo
aquel que tiene inters. Y en el caso que resuelve la sentencia, el inters del
tercerista es evidente desde que de acogerse la excepcin de prescripcin
planteada por l, las posibilidades de pagarse mejoran ostensiblemente. Y
Contreras al sostener que habra que colocar, adems, entre las personas que
pueden oponer la prescripcin vlida y legtimamente a los terceros que
tienen obligaciones accesorias, como los deudores hipotecarios y
prendarios..., nos estara dando la razn, por cuanto el tercero poseedor de
una finca hipotecada no tiene la calidad de deudor.

615.

- Forma de alegar la prescripcin.

La prescripcin adquisitiva slo puede alegarse como accin, mediante la

reconvencin. La prescripcin extintiva, en cambio, puede alegarse como
accin y como excepcin.
Como excepcin lo dice expresamente el artculo 310 del Cdigo de
Procedimiento Civil, debiendo recordarse que es una de las excepciones que
se pueden plantear en cualquier estado de la causa pero no se admitirn si
no se alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera
instancia, o de la vista de la causa en segunda. En el caso del juicio ejecutivo,
la situacin es distinta pues la prescripcin extintiva -sea de la deuda o de la
accin ejecutiva- slo puede oponerse en el escrito de excepciones (artculos
464 N 17 y 465 del Cdigo de Procedimiento Civil).568
Se ha discutido por algunos si la prescripcin extintiva se pueda alegar por
va de accin. Para ello se han dado diversas razones. As por ejemplo, se ha
dicho que no hay accin, porque las acciones nacen de los derechos, reales o
personales (artculos 577, 578) y en el caso de la prescripcin extintiva no
habra ningn derecho del cual pudiera derivar569; que no habra utilidad en la
declaracin desde el momento que el acreedor no est cobrando su crdito;
que tendra un fondo inmoral. Ninguno de estos argumentos parece atendible.
Respecto del primero, la doctrina hoy da estima que para que haya accin
basta que exista inters, y ste lo hay en el deudor, y consiste en ser liberado
de la obligacin, lo que slo va a conseguir con la sentencia que declare la
prescripcin. Y en algunos casos tiene particular importancia esta
declaracin, como ocurre cuando la deuda, cuya declaracin de prescripcin
se persigue, est garantizada con prenda o hipoteca.
568

Sobre la oportunidad de alegar la prescripcin en juicio sumario, vase Fallos del Mes N 452,
sentencia 6, pg. 1354.
569
Hctor Mndez Eyssautier, Reglas comunes a toda prescripcin, Memoria de prueba, Universidad
de Concepcin, 1944, N 18, pgs. 46-48.

De Las Obligaciones

339

En cuanto al argumento -que sera inmoral que el mismo deudor, a

sabiendas de que no ha pagado, solicitara la prescripcin- no vemos por qu
podra ser ms inmoral alegar la prescripcin por va de accin que hacerlo
por va de excepcin frente a una demanda del acreedor.
El principio es que si hay inters hay accin. Por ello, al tener el deudor
inters en ser liberado de su obligacin, nos parece incuestionable que puede
alegar la prescripcin extintiva como accin. As, por lo dems, lo ha
entendido la doctrina.570

616.

- La prescripcin debe ser alegada con precisin.

La alegacin de la prescripcin no puede ser hecha en trminos generales,

sino que el deudor debe expresar de un modo preciso el tiempo desde cundo
el plazo de prescripcin ha empezado a correr. As lo ha dicho la
jurisprudencia571. Somarriva comentando esta sentencia seala que si el juez
de oficio entra a suplir la afirmacin sobre cundo comenz la prescripcin, la
otra parte quedara en situacin desventajosa, pues no se le habra odo sobre
este punto.572

617.

- Excepciones a la regla de que toda prescripcin debe ser alegada.

Hay algunos casos en que no es necesario alegar la prescripcin, debiendo el

tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes:
a)
En la prescripcin de la accin ejecutiva, pues el artculo 441 del Cdigo
de Procedimiento Civil obliga al tribunal a examinar el ttulo ejecutivo y el
artculo siguiente seala que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya
hecho exigible..., y
b)
La prescripcin de la accin penal y de la pena (artculo 102 del Cdigo
Penal).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, se ha sealado que ms
que un caso de prescripcin sera un caso de caducidad, lo que tiene
trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegar la

570

Luis A. Contreras A., ob. cit., nmeros 335 y siguientes, pgs. 108 y siguientes; Abeliuk, ob. cit. N
1225, pg. 1000; Somarriva, ob. cit., sentencia 148; Emilio Rioseco E. y La prescripcin extintiva ante la
Jurisprudencia, Editorial Jurdica 1994, sentencia 30, pgs. 21-22; Ramn Domnguez guila, ob. cit., pgs.
74 y siguientes. En el mimo sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 373; T. 41, sec.
1a, pg. 289; T. 45, sec. 2a, pg. 49; T. 64, sec. 1a, pg. 236; T. 93, sec. 2a, pg. 117. En contra, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 37, sec. 1, pg. 348.
571
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 27, sec. 1, pg. 549.
572
Manuel Somarriva: ob. cit., comentario a la sentencia 146, pg. 103. En el mismo sentido Mndez
Eyssautier (ob. cit. N 33, pgs. 68-69); Emilio Rioseco E., La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia,
Editorial Jurdica, 1994, sentencia 22, pg. 18. Vase tambin, Fallos del Mes N 455, sentencia 43, pg.
2214.

340

REN RAMOS PAZOS

prescripcin, y no se suspende. As lo ha dicho la jurisprudencia573. En contra

de esta opinin, Emilio Rioseco, quien sostiene que no se trata de caducidad
pues se requiere de declaracin judicial, caracterstica propia de la
prescripcin extintiva y no de la caducidad, agregando que el artculo 2518,
en la interrupcin, y el 2509, en la suspensin, son aplicables tanto a las
acciones ordinarias como a las ejecutivas (artculo 2514).574

618. - Toda prescripcin puede ser renunciada pero slo una vez
cumplida.
As lo establece el artculo 2494 inciso 1. Se explica la exigencia de que est
cumplida, pues de hacerse antes del vencimiento del plazo, la actitud del
acreedor importara una interrupcin natural de la prescripcin (artculo 2518
inciso 2o). As lo afirma Emilio Rioseco, comentando la sentencia publicada en
el T. 43, sec. 1a, pg. 2: Es requisito esencial que el plazo ya est cumplido,
porque si se encuentra an en curso el acto abdicativo comportar ms bien
una interrupcin natural de la prescripcin."575
Adems, si se aceptare la renuncia en forma anticipada, pasara a ser
clusula de estilo en todos los contratos, con lo que se perdera el efecto
estabilizador de derechos que persigue la prescripcin. Contreras Aburto
explica que la institucin de orden social y pblico que es la prescripcin
quedara en completo desuso o, cuando menos, se dejara al mero arbitrio de
los particulares su aplicacin.576
La renuncia puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se hace en
trminos formales y explcitos; y es tcita cuando el que puede alegarla
manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del
acreedor, por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la
prescripcin, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dineros pagara intereses o pide plazo (artculo 2494 inciso 2o).
La Corte de Santiago ha dicho que la renuncia a una prescripcin importa
una manifestacin inequvoca y unilateral de voluntad en orden a abandonarla
facultad de pedir que se declare extinguido por la prescripcin el derecho que
otro tiene, manifestacin de voluntad que debe hacerse sin compensacin,
por mera liberalidad o moralidad. Y agreg que la transaccin tiene una
naturaleza jurdica diversa de la renuncia de la prescripcin577. Emilio
Rioseco, comentando este fallo, expresa que el contrato de transaccin por s
solo no comporta una renuncia a la prescripcin de cualquiera de las
partes...., pero agrega que nada se opone a que dentro de las estipulaciones
de la transaccin se contemple, entre las concesiones recprocas que le son
573
574
575

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23.

Ob. cit. sentencia 16, pgs. 15-16.
La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, sentencia 37, pg.

24.
576

Luis Eguidio CONTRERAS ABURTO: De la Prescripcin Extintiva Civil, Memoria Universidad de

Concepcin, 1945, N 5567, pg. 190.
577
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 77, sec. 2a, pg. 28.

De Las Obligaciones

341

inherentes, una renuncia a alegar la prescripcin que favorezca a alguna o a

ambas partes. Pero sera -agrega- una renuncia expresa y no tcita.578
Tambin se ha fallado que el reconocimiento de firma no importa renuncia
de la prescripcin579. Rioseco, comentando este fallo, explica que la confesin
de deuda comporta un reconocimiento del crdito y, por lo tanto, implica
renuncia a la prescripcin. Mientras que el reconocimiento de firma slo
confiere autenticidad al instrumento, pero nada agrega en relacin con el
crdito de modo que no impide oponer con xito la excepcin de
prescripcin.580
La renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin581. Con
posterioridad, slo cabe el desistimiento de la prescripcin.582'583

619. - Capacidad para renunciar la prescripcin.

En conformidad al artculo 2495, no puede renunciarla prescripcin sino el
que puede enajenar.

620. - Efectos de la renuncia.

La renuncia de la prescripcin es de efectos relativos, slo afecta al que la
hace. Luego, no alcanza a los terceros obligados. Por consiguiente, si el
deudor renuncia a la prescripcin, y la obligacin se encontraba afianzada, la
renuncia no afecta al fiador, quien de todas formas podr oponer la excepcin
de prescripcin. As lo establece el artculo 2496: El fiador podr oponer al
acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor. No obstante los
trminos limitativos de la norma -hace referencia nicamente a los fiadoreses obvio que el principio tiene alcances ms amplios, habindose fallado que
el tercer poseedor de la finca hipotecada puede oponer la prescripcin,
aunque la haya renunciado el deudor personal.584

621. - La prescripcin corre igual contra toda clase de personas.

As lo establece el artculo 2497: Las reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos particulares que tienen la libre administracin de sus bienes.
Esta norma tiene ms bien una explicacin histrica. Antiguamente se
establecan plazos distintos para prescribir, considerando la calidad de las
578

Ob. cit., comentario a sentencia 38, pgs. 24 y 25.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 83, sec. 2a, pg. 56.
580
Ob. cit. comentario a sentencia 40, pg. 25.
581
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 84, sec. 3a, pg. 53.
582
Rioseco, ob. cit. sentencia 42, pg. 26.
583
Sobre renuncia de prescripcin de la accin ejecutiva vase Fallos del Mes 451, pg. 1126, C.
Suprema, 4 de junio de 1996.
584
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 41, sec. 1a, pg. 368. As lo entiende la doctrina: Abeliuk,
ob. cit. N 1226, pg. 1001; Emilio Rioseco, ob. cit. sentencia 43, pg. 26.
579

342

REN RAMOS PAZOS

personas. Bello quiso innovar y estableci la disposicin que venimos

comentando. A nuestro juicio, esta regla tiene hoy da respaldo
constitucional, ya que ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer
diferencias arbitrarias (artculo 19 N 2, inciso final de la Carta Fundamental).

622. - Excepciones a la regla de la igualdad.

La parte final del artculo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se
aplica a los particulares que tienen la libre administracin de lo suyo. Lo
anterior est dicho para compatibilizar esta disposicin con la institucin de
la suspensin de la prescripcin, de que trata en el artculo 2509, pues sta
implica que respecto de ciertas personas -las que indica el artculo 2509- los
plazos de prescripcin se prolonguen.
Nos parece que otra excepcin puede hallarse en el artculo 100 del Cdigo
Penal, en cuanto establece que cuando el reo se ausentare del territorio de la
Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno
cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.

623. - Accin prescriptible.

La regla es que toda accin sea prescriptible. Sin embargo, y por razones
superiores, se establecen algunas excepciones, entre otras:
La accin de particin (artculo 1317);
La accin para reclamar el estado civil de hijo o de padre (artculo 320);
La accin de reclamacin de filiacin (artculo 195 inciso 2o);
Las acciones de divorcio y de nulidad de matrimonio (artculos 57 inciso
2o y 48 de la Ley de Matrimonio Civil);
e)
La accin de demarcacin y cerramiento. Esto ltimo no lo dice
expresamente la ley, pero as lo entiende la doctrina, por tratarse de
una manifestacin del derecho de dominio, que no se extingue por el no
uso. Creemos que en el mismo caso est la accin de precario (artculo
2195 inciso 2), y
f)
La accin para demandar alimentos, atendido que la obligacin de
prestar alimentos es de orden pblico.
Respecto de esta ltima excepcin es necesario aclarar que cuando los
alimentos ya han sido devengados, la accin para demandarlos
prescribe de acuerdo a las reglas generales.
a)
b)
c)
d)

624. - Inactividad de las partes.

Para que opere la prescripcin extintiva se requiere que el acreedor haya
observado una actitud pasiva. Con ms exactitud, no debe haber requerido
judicialmente a su deudor exigindole el cumplimiento de su obligacin. De
manera que la prescripcin extintiva viene a ser una especie de sancin para

De Las Obligaciones

343

el acreedor indolente que deja pasar perodos prolongados, sin hacer

efectivos sus crditos.
Pero no basta con la inactividad del acreedor. Tambin el deudor tiene que
haber mantenido una actitud pasiva pues, en caso contrario, se produce una
interrupcin natural que obsta a la prescripcin (artculo 2518 inciso 2o).585

625. - Interrupcin de la prescripcin extintiva.

El artculo 2518 seala que la prescripcin que extingue las acciones ajenas
puede interrumpirse, ya naturalmente, ya civilmente (inciso 1o). Se
interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin,
ya expresa, ya tcitamente (inciso 2o). Se interrumpe civilmente, por la
demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artculo 2503 (inciso 3o).
Podemos decir entonces que la interrupcin es el hecho impeditivo de la
prescripcin que se produce al cesar la inactividad del acreedor o del deudor.
En el primer caso, la interrupcin ser civil; en el segundo, natural.

626. -

Interrupcin natural.

Se produce por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya

tcitamente (artculo 2518 inciso 2o). La norma es bastante amplia, por lo que
queda comprendido cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda.
Ejemplo: pedir prrrogas; hacer abonos, pagar intereses por la deuda, etc. Ya
hemos explicado que este reconocimiento del deudor tiene que hacerse
mientras el plazo de prescripcin est pendiente, pues, en caso contrario, esa
actitud constituye una renuncia tcita a la prescripcin (artculo 2494 inciso
2o). En este sentido jurisprudencia y doctrina.586
Algunos autores -Fernando Fueyo, Hctor Escribar Mandioca- entienden
que importando la interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos
de igual naturaleza, en que slo vara el tiempo en que se realizan, debera
exigirse tambin en este caso capacidad de disposicin (artculo 2495).
En relacin con la interrupcin natural se ha fallado que el reconocimiento de
deuda e hipoteca en una escritura pblica, interrumpe naturalmente la
prescripcin que extingue las acciones ajenas (artculo 2518 del Cdigo Civil,
considerando 10o).587
627 - Interrupcin civil.
El artculo 2518, en su inciso 3o, expresa que se interrumpe civilmente (la
prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el
artculo 2503.

585

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 2a, pg. 130.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 43, sec. 1a, pg. 2 (vase SOMARRIVA, Las Obligaciones y
Contratos ante la Jurisprudencia, sentencia 154, pgs. 109 y 110).
587
Gaceta Jurdica 122, pg. 33.
586

344

REN RAMOS PAZOS

628. - Requisitos para que exista interrupcin civil.

Relacionando los artculos 2518 y 2503, se tiene que para que haya interrupcin civil, deben cumplirse los siguientes requisitos:
a)
Demanda judicial;
b)
Notificacin de la demanda, y
c)
Que no se haya producido alguna de las situaciones contempladas en el
artculo 2503 (abandono del procedimiento, desistimiento de la demanda o
sentencia absolutoria).

629. - Debe haber demanda judicial.

El artculo 2518 inciso 3o es absolutamente claro se interrumpe civilmente
por la demanda judicial.... Con ms precisin ha dicho la Corte Suprema que
la interrupcin civil no deriva tanto de la demanda que la origina como de la
sentencia que acoge esa demanda588. En todo caso, es claro que ningn
requerimiento privado es suficiente para interrumpir la prescripcin.
A pesar de que la norma parece clara, ha habido dudas sobre el alcance de
la expresin demanda judicial. El problema radica en determinar si
cualquier gestin judicial es suficiente para interrumpir la prescripcin o si,
por el contrario, tiene que tratarse de la contemplada en el artculo 254 del
Cdigo de Procedimiento Civil, destinada a hacer efectiva la obligacin. La
discusin se ha planteado especialmente en relacin con las gestiones
preparatorias de la va ejecutiva. Constituyen stas, una demanda judicial,
capaz de interrumpir la prescripcin? Lo mismo puede decirse, en el caso en
que existe una medida prejudicial o prejudicial precautoria.
La doctrina y jurisprudencia est dividida en este punto. As, Fueyo cree
que tiene que tratarse de una demanda formal589. En el mismo sentido, Ral
Tavolari O., en comentario en que critica sentencia de la Corte de Santiago de
19 de octubre de 2001 que resolvi lo contrario. Dice el profesor Tavolari, que
Tampoco resulta posible extender los mbitos de la expresin recurso,
puesto que si bien es cierto, el artculo 2503 comienza aludiendo a todo
recurso judicial, inmediatamente despus, el numeral 12, consagra que no se
produce la interrupcin, si el recurrente se desisti de la demanda, de donde
tambin se desprende que recurso es sinnimo de demanda y, todava ms,
de demanda legalmente notificada. Agrega en seguida: Por si alguna duda
cupiera, bastar recordar que si a raz del recurso, el demandado obtuvo
sentencia de absolucin, tampoco hay interrupcin -como nadie discuta hasta
la fecha- que para interrumpir la prescripcin se requera que se diera
comienzo a un juicio mediante demanda legalmente notificada, nico antecedente capaz de generar, a la postre, la sentencia absolutoria del numeral 32

588
589

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 486.

Derecho Civil, T. IV, De las Obligaciones, Vol. II N 668, pg. 257.

De Las Obligaciones

345

del artculo 2503 del Cdigo Civil.590

En cambio, Escribar est por la tesis de que cualquier gestin del acreedor
efectuada ante la justicia con el objeto de exigir directamente el pago o
preparar o asegurar su cobro, es suficiente para interrumpir la prescripcin.591
La jurisprudencia de los ltimos aos est por el sentido amplio.592
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que para que la demanda interrumpa
la prescripcin, debe existir una conexin directa entre la accin ejercida y la
accin de cuya extincin prescriptiva se trata.593
En relacin con el requisito que estamos estudiando, se ha fallado en forma
reiterada, que la demanda presentada ante tribunal incompetente interrumpe
la prescripcin, lo que parece atendible desde que desaparece la situacin de
pasividad del acreedor que es el supuesto de la prescripcin extintiva.594
Se ha fallado tambin, que si un ejecutante ejerce la accin de cobro que
emana de un pagar y no la que emana de la hipoteca -que la sociedad
demandada constituy sobre un bien propio para responder al pago ntegro y
oportuno de todas las obligaciones que tena o pudiere tener en el futuro- se
debe aplicar en materia de prescripcin las normas del artculo 100 de la ley
N 18.092, por lo que debe acogerse la excepcin de prescripcin si ha
transcurrido ms de un ao entre el vencimiento del pagar y la notificacin
de la demanda.595

630.

- Notificacin de la demanda.

Para que opere la interrupcin no basta la presentacin de la demanda, sino

que es necesario que esta se encuentre legalmente notificada.
Tradicionalmente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la
demanda tiene que notificarse antes del vencimiento del plazo de
prescripcin. Ello por aplicacin del artculo 2503, N 1. Sin embargo, una
sentencia de la Corte de Valparaso ha establecido que la interrupcin civil de
la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o del recurso
judicial, y si bien sin su notificacin ella carece de significado procesal, una
vez efectuada la notificacin se retrotrae en sus efectos a la fecha de la
presentacin de aqulla.596
590

Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 98, sec. 2a, pg. 124.

Ob. cit., pg. 57.
592
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 647; T. 50, sec. 1a, pg. 320; T. 52, sec. 1a,
pg. 185; T. 60, sec. 2a, pg. 130; Fallos del Mes 264, pg. 394, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98,
sec. 2a, pg. 124. Por la tesis contraria: T. 36, sec. 1 a, pg. 225; T. 74, sec. 4a, pg. 298; T. 83, sec. 1a, pg. 41.
Sobre esta materia, recomendamos ver SOMARRIVA, ob. cit., sentencia 152, pgs. 107-108) y Emilio RIOSECO,
ob. cit., sentencia 94, pg. 52.
593
Emilio Rioseco, ob. cit., comentario a la sentencia 109, pg. 59.
594
En este sentido Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 44, sec. 1a, pg. 130; Revista de Derecho
Universidad de Concepcin N 75, pg. 125; T.52, sec. 1a, pg. 145; T. 62, sec. 3a, pg. 69; y T. 66, sec. 3a,
pg. 78; T. 99, sec. 1a, pg. 100.
595
Fallos del Mes N 453, sentencia 18. En el mismo sentido, Fallos del Mes N 452, sentencia 10, pg.
1381.
596
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 60, sec. 2a, pg. 130.
591

346

REN RAMOS PAZOS

En general el fallo de la Corte de Valparaso, recin citado, no ha hecho

escuela y es as como la Excma. Corte Suprema, en sentencia publicada en T.
88, sec. 1a, pg. 102, vuelve a la tesis tradicional de que la notificacin tiene
que hacerse antes de la extincin del plazo. Sin embargo un pronunciamiento
reciente de la Corte de Santiago de 19 de octubre de 2001, retoma el planteamiento de la Corte de Valparaso. Por su importancia, reproducimos la parte
pertinente de esta doctrina: Sin la respectiva notificacin la sola
presentacin de la demanda carecera de significacin en lo procesal, los
efectos de esa notificacin se retrotraern necesariamente y sin embargo a la
fecha de la presentacin de la demanda una vez realizado ese trmite. La
excepcin del artculo 2503 del mismo Cdigo, consistente en que se requiere
en todo caso la notificacin legal de la demanda, debe entenderse en el
sentido que el demandante acreedor slo podr invocar o alegar la interrupcin de la prescripcin una vez notificada la demanda y no antes, no
exigiendo ese precepto que la notificacin misma se ha efectuado dentro del
plazo de la prescripcin, contado ste desde su inicio y privando de sus
efectos jurdicos a la sola interposicin de la demanda. Esta sentencia viene
con un comentario crtico de Ral Tavolari O., quien expresa que Con todo,
lo inaceptable es que, por la va de lo fallado, el artculo 2503 del Cdigo Civil
resulta parcialmente sin sentido: en efecto: si no hay interrupcin de la
prescripcin cuando ...la notificacin de la demanda no ha sido hecha en
forma legal..., lo que supone que ha existido una notificacin imperfecta que,
a pesar de haberse verificado, no es idnea para interrumpir, no se divisa de
qu manera y bajo qu artilugio interpretativo se podra llegar a afirmar que
la falta completa de la notificacin es capaz de producir ms consecuencias
jurdicas que una notificacin imperfectamente realizada. .,.597

631. - Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el

artculo 2503.
No obstante haberse demandado con oportunidad, no se produce la
interrupcin civil en los casos que seala el artculo 2503, esto es:
1)
Cuando la demanda no ha sido notificada en forma legal (artculo 2503
N 1);
2)
Cuando el actor se ha desistido de su demanda (artculos 148 al 151 del
Cdigo de Procedimiento Civil) (2503 N 2);
3)
Cuando se ha producido el abandono del procedimiento (es lo que antes
de ley N 18.705 del 24 de mayo de 1988, se llamaba abandono de la instancia,
materia reglamentada en los artculos 152 a 157 del Cdigo de Procedimiento
Civil) (2503 N 2), y
4)
Cuando el demandado obtuvo sentencia absolutoria. (2503 N 3).
Respecto de este punto, se ha fallado que no constituye sentencia absolutoria

597

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 2a, pg. 124.

De Las Obligaciones

347

la que rechaza la demanda ejecutiva por faltar la ejecutividad del ttulo598.

Tambin se ha resuelto que la sentencia que declara la incompetencia del
tribunal no es absolutoria y por lo tanto ha operado la interrupcin de la
prescripcin.599

632.

Efectos de la interrupcin.

El efecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tiempo

anterior. Favorece, en consecuencia, al acreedor y perjudica al deudor.
La regla es que los efectos sean relativos, pues si es civil, supone un juicio que
slo afecta a las partes litigantes (artculo 3o inciso 2o C. Civil); y si es natural
importa una manifestacin de voluntad, expresa o tcita, que slo produce
efectos para quien la hace. Esta regla est consignada en el artculo 2519,
primera parte: La interrupcin que obra en favor de uno o varios
coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de
varios codeudores, perjudica a los otros....
Excepciones a esta regla:
1.
En el caso de la solidaridad. As lo consigna el mismo artculo 2519, en
su parte final: a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en
los trminos del artculo 1516. Una excepcin a esta regla se encuentra en el
artculo 100 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio, pues no obstante
que todos los obligados al pago se encuentran obligados solidariamente, La
prescripcin se interrumpe slo respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestin judicial necesaria o
conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecucin. Vase
tambin.600
2.
Cuando las obligaciones son indivisibles. Al respecto dice el artculo
1529: La prescripcin interrumpida respecto de uno de los deudores de la
obligacin indivisible, lo es igualmente respecto de los otros. Al respecto se
ha fallado que tratndose de la obligacin de suscribir un contrato de
compraventa (obligacin de hacer generada de un contrato de promesa), la
notificacin a un comunero interrumpe la prescripcin respecto de todos, por
tratarse de una obligacin indivisible.601

633. - La interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal

interrumpe la prescripcin de la obligacin accesoria.
Se ha planteado el problema de resolver qu ocurre con la prescripcin de las
obligaciones accesorias, cuando se ha producido la interrupcin de la
obligacin principal. Pongo un ejemplo, se constituye una hipoteca para
garantizar una deuda ajena. El deudor principal, solicita una prrroga
(interrupcin natural) le afecta sta al tercer poseedor de la finca hipotecada?
598
599
600
601

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 46, sec. 1a, pg. 186.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 89, sec. 3a, pg. 246.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 82, sec. 1a, pg. 92.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 75, sec. 2a, pg. 538.

348

REN RAMOS PAZOS

Si aplicamos la regla de que la interrupcin es de efectos relativos, habra

que entender que slo afectara al deudor principal, pero no al tercer
poseedor de la finca hipotecada, conclusin que repugna con el carcter
accesorio de toda caucin. Por ello nos parece correcta la sentencia que
resuelve que la interrupcin de la prescripcin de la obligacin principal
interrumpe la prescripcin de la accin hipotecaria602. En sentido contrario se
ha resuelto que la notificacin civil de la demanda al deudor principal, no
interrumpe civilmente la prescripcin que corre contra el tercer poseedor,
segn se desprende de lo establecido en los artculos 100 de la ley N 18.092
y 2519 del Cdigo Civil603. Este fallo se explica por lo que dispone el inciso 1o
del artculo 100 de la ley N 18.092 La prescripcin se interrumpe slo
respecto del obligado a quien se le notifique la demanda judicial de cobro de
la letra....
Emilio Rioseco comenta la sentencia del T. 48, sec. 1a, pg. 231 en los
siguientes trminos: Las acciones accesorias, como la que tiene el acreedor
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada o contra el fiador, no tienen
un plazo propio de prescripcin, sino que corren la suerte de la accin
principal (artculo 2516 del Cdigo Civil). De donde se sigue que,
interrumpida la prescripcin de esta ltima, el acto interruptivo es oponible al
tercer poseedor y al fiador en su caso. stos no pueden alegar la
prescripcin. Y en seguida agrega: A la inversa, la interrupcin de la
prescripcin de la accin accesoria no afecta a la prescripcin de la accin
principal, pudiendo oponer esta ltima el deudor al acreedor demandante604.
Sobre este punto tambin se ha fallado que por el propio carcter accesorio
de la hipoteca, no puede sostenerse que la notificacin de desposeimiento
practicada al tercer poseedor de la finca hipotecada afecta o perjudica al
deudor principal, ya que la obligacin de ste tiene vida propia e
independiente y no puede, en consecuencia, verse daada por el ejercicio de
la accin hipotecaria, como lo confirma el artculo 2425 del Cdigo civil. Por
otra parte, si, como lo establece el artculo 2519 de ese texto legal, la
interrupcin que obra en perjuicio de uno de varios codeudores no perjudica
a los otros, salvo que sean solidarios, es razonablemente insostenible que la
interrupcin que obra en perjuicio de una persona que ni siquiera es
propiamente deudor -caso del tercer poseedor de la finca hipotecada- pueda
obrar en contra del nico deudor de la obligacin principal.605

634.

- Tiempo de prescripcin.

En relacin con este requisito, que es el ms caracterstico de la prescripcin

602

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 48, sec. 1a, pg. 231, T. 88, sec. 2a, pg. 20; T. 88, sec. 2a,
pg. 46; T. 88, sec. 1a, pg. 64; T. 89, sec. 2a, pg. 46; T. 89, sec. 1a, pg. 178; T. 89, sec. 1a, pg. 194,
Gaceta Jurdica 275, pg. 108.
603
Gaceta Jurdica 122, pg. 33, Consid. 6o.
604
Emilio RIOSECO, ob. cit. sentencia 126, pgs. 65-66. Vase adems en la misma obra, comentario a
sentencia 170, pgs. 86-87.
605
Gaceta Jurdica 138 pg. 103, considerando 4o.

De Las Obligaciones

349

extintiva, debemos distinguir entre:

I. Prescripciones de largo tiempo. Y dentro de sta, debemos subdistinguir:
a) Prescripciones de acciones personales ordinarias;
c) Prescripciones de acciones ejecutivas; Prescripciones de obligaciones
accesorias;
d) Prescripciones de acciones reales de dominio y herencia, y
e) Prescripciones reales provenientes de las limitaciones del dominio;
II.
Prescripciones de corto tiempo, y
III.
Prescripciones especiales.
Es importante tener presente que en toda prescripcin extintiva el tiempo
se cuenta desde que la obligacin se haya hecho exigible (artculo 2514
inciso 2o). Al respecto, se ha resuelto que el plazo de prescripcin de la accin
para cobrar los honorarios devengados por una Corredora de Propiedades por
su intervencin en la venta de un inmueble -plazo de un ao- se debe contar
desde la fecha de celebracin del contrato de venta de la propiedad en que
incidi el corretaje, no obstante que el mandato respectivo le haba sido
revocado con antelacin, porque a partir de la venta se hizo exigible su
derecho a cobrarlo.606

635.

- Prescripciones de largo tiempo.

a)
Prescripcin de las acciones personales ordinarias. Es de cinco aos
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso
1o).
b)
Prescripcin de la accin ejecutiva. Es de tres aos, desde que la
obligacin se ha hecho exigible (artculo 2515 inciso 1o). Esta regla tiene
algunas excepciones, en que la ley ha fijado plazos especiales, como ocurre,
por ejemplo, con el cheque protestado en que la accin contra los obligados
prescribe en un ao contado desde la fecha del protesto (artculo 34 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, D.F.L. N 707 de 21 de julio de
1982).
Respecto de la prescripcin de la accin ejecutiva, cabe tener presente lo
siguiente:
1.
Que transcurridos tres aos, la accin ejecutiva se transforma en
ordinaria por dos aos ms (artculo 2515 inciso 2o).
2.
Que puede ser declarada de oficio, de acuerdo al artculo 442 del
Cdigo de Procedimiento Civil, lo que ha hecho a un sector de la doctrina
afirmar que se trata de un caso de caducidad ms que de prescripcin607. Tiene
una opinin contraria Emilio Rioseco Enrquez, para quien esta tesis no es
606

Corte Suprema 19 de noviembre de 1993, Fallos del Mes 443, sentencia 12,pg. 1392.
Abeliuk, ob. cit. N 1240, pg. 1010; Somarriva, Las obligaciones y contratos ante la jurisprudencia,
comentario a sentencia 150, pgs. 106-107.
607

350

REN RAMOS PAZOS

aceptable sin reparo, ya que en este caso la extincin no opera de pleno

derecho y los artculos 2518 del Cdigo Civil, en cuanto a la interrupcin, y el
2509, en cuanto a la suspensin, son aplicables tanto a las acciones ordinarias
como a las ejecutivas (artculo 2514), caractersticas propias de la
prescripcin extintiva y no de la caducidad.608
3.
Que el solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no
importa renuncia de la prescripcin de la accin ejecutiva. As ha sido
fallado609. La sentencia se funda en el artculo 442 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que obliga al tribunal a denegar la ejecucin si el ttulo
presentado tiene ms de 3 aos, contados desde que la obligacin se haya
hecho exigible, salvo que se compruebe la subsistencia de la accin ejecutiva
por alguno de los medios que sirven para deducir esta accin en conformidad
al artculo434. En el caso de autos no se prob por la ejecutante la
subsistencia de la accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven para
deducir la accin ejecutiva, sino que slo se prob que el deudor hizo abonos
a la deuda, consignndolo as en un memorndum.

636.

- Prescripcin de acciones cambiaras.

Precisemos, en primer trmino, qu son las acciones cambiarias. La Corte

Suprema, en sentencia del 7 de mayo del 2001, ha dicho que se entiende por
acciones cambiarias aquellas emanadas de la letra de cambio o del pagar, que
se estiman diversas e independientes de las acciones extracambiarias o
derivadas del negocio causal.610
Aclarado lo anterior, sealemos que el artculo 98 de la ley N 18.092 fija
su plazo de prescripcin: El plazo de prescripcin de las acciones cambiarias
del portador contra los obligados al pago es de un ao, contado desde el da
del vencimiento del documento. (Hace excepcin a esta regla las acciones de
reembolso de que trata el artculo 82, que prescriben en seis meses contados
desde el da del pago cuyo reembolso se reclama, artculo 99). Como se puede
observar, el lenguaje que emplea el artculo 98 es diferente al que usa el
artculo 2514 del Cdigo Civil, puesto que el plazo del ao lo cuenta desde la
fecha del vencimiento del documento y no desde que la obligacin se haya
hecho exigible. El problema no tiene trascendencia cuando las letras tienen
como fecha de vencimiento un da determinado, pues ambas expresiones
resultan coincidentes, pero pasa a tenerlo en el caso de las letras a la vista.
La doctrina entiende que en ese caso, la fecha de vencimiento es la de la
presentacin al pago.611
608

La prescripcin extintiva ante la Jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1994, sentencia 16,
pgs. 15-16.
609
Fallos del Mes N 451, sentencia 4, pg. 1126.
610
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94. Vase tambin sobre este punto
sentencia de la Corte Suprema de 8 de junio de 2006, publicada en Revista Leyes y Sentencias N 20, pg. 26.
611
En ese sentido Luis Ubilla Grande: Teora General de la Letra de Cambio y del Pagar en la ley
18.092, Editorial Jurdica, 1990, pg. 55; Alvaro Puelma Accorsi, Letra de Cambio y pagar. Ley 18.092,
Editorial Jurdica de Chile, 1985, pg. 42.

De Las Obligaciones

351

Se ha resuelto que, como en la prescripcin de las acciones cambiarias, la

ley no distingue entre la accin ejecutiva y ordinaria, debe entenderse que el
plazo de prescripcin de ambas es de un ao.612
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte de Santiago
resolvi en sentencia de 9 de mayo de 1997 que La prescripcin de las
obligaciones que emanan del pagar, trae consigo la prescripcin que emanan
del mutuo613. Este fallo es manifiestamente equivocado, pues confunde la
prescripcin de las acciones cambiarias con la prescripcin de las acciones
provenientes del negocio causal, olvidando que se trata de acciones distintas
e independientes que prescriben, cada una, de acuerdo a sus propias normas.
Posteriormente, el 7 de mayo de 2001, la Corte Suprema sent la buena
doctrina.614

637.

- Prescripcin de las obligaciones accesorias

Se refiere a estas obligaciones el artculo 2516: La accin hipotecaria, y las

dems que procedan de una obligacin accesoria, prescriben junto con la
obligacin principal a que acceden. As se ha fallado T. 100, sec. 2a, pg. 61.
Luego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no
tienen un plazo propio de prescripcin sino que, en virtud del principio de lo
accesorio, prescriben junto con la obligacin principal que garantizan. Por
ello, si se est asegurando, por ejemplo, con hipoteca el pago de un honorario
profesional, como esa obligacin prescribe en dos aos (artculo 2521, inciso
2o), en el mismo tiempo prescribir la accin hipotecaria. En relacin con lo
que se viene diciendo, la Corte de Santiago en fallo del 15 de noviembre de
1989 resolvi que La accin hipotecaria no tiene un plazo fijo y propio de
prescripcin, sino que prescribe junto con la obligacin principal a la que
accede, el que es de un ao, cuando la obligacin garantizada emana de un
pagar (artculo 2516 del Cdigo Civil y 98 de la ley N 18.092.615
La Corte de Punta Arenas, el 29 de agosto de 1991, fall que debe
acogerse la excepcin de prescripcin deducida por el tenedor de la finca
hipotecada, si entre el vencimiento de la obligacin caucionada y la
notificacin de la gestin previa de desposeimiento de la finca hipotecada ha
transcurrido el plazo de prescripcin extintiva del artculo 2513, inciso 1o del
Cdigo Civil, (la referencia debe entenderse hecha al 2515 inciso 1) desde
que la accin hipotecaria prescribe junto con la obligacin principal, segn el
artculo 2516 del citado cuerpo legal.616

612

Gaceta Jurdica N 124, pg. 15; Gaceta Jurdica N 108, pg. 54.
Gaceta Jurdica N 203.
614
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 98, sec. 1a, pg. 94. Vase tambin sentencia de Corte
Suprema de 1o de julio de 2003, en Gaceta Jurdica277, sentencia 6, pg. 76. En igual sentido, Luis Ubilla,
ob. cit., pg. 67.
615
Gaceta Jurdica 122, pg. 33, considerando 4o de la sentencia confirmatoria.
616
Esta sentencia es comentada favorablemente por los profesores Ramn DOMNGUEZ BENAVENTE y
Ramn DOMNGUEZ AGUILA, Prescripcin de la Accin Hipotecaria. Interrupcin Civil, Revista de Derecho
613

352

638.

REN RAMOS PAZOS

- Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia.

Se refiere a ellas el artculo 2517: Toda accin por la cual se reclama un

derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Ello
quiere decir que, en el caso del dominio, por ejemplo, la accin para
reclamarlo -accin reivindicatoria- se va a extinguir cuando un tercero haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva. Ello explica que la accin
reivindicatoria no tenga un plazo propio de prescripcin, pudiendo
interponerse mientras se sea dueo de la cosa. Lo mismo, estimamos, ocurre
con la accin de precario (artculo 2195 inciso 2o).
Por la misma razn, la accin de peticin de herencia va a prescribir en el
plazo de 10 5 aos, que son los plazos de prescripcin adquisitiva del
derecho de herencia, en conformidad a los artculos 2512 N 1 en relacin con
el artculo 704 N 4 del Cdigo Civil. Cabe agregar, sin embargo, que como el
artculo 1269 seala que el derecho de peticin de herencia expira en 10
aos..., llev a la Corte Suprema a concluir que se trataba de una
prescripcin extintiva617, lo que es un error, pues la norma que debe aplicarse
es el artculo 2517.

639. - Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del

dominio.
Debe distinguirse entre los derechos de usufructo, uso y habitacin, por un
lado, y derecho de servidumbre, por otro.
En el caso del usufructo, deben diferenciarse dos situaciones:
a)
La accin para reclamar el derecho de usufructo posedo por un tercero,
se podr intentar en cualquier tiempo mientras este tercero no haya adquirido
el usufructo por prescripcin adquisitiva. Se aplica el artculo 2517.
b)
El cuadro se complica, en el caso en que el usufructuario reclame su
derecho al nudo propietario pues el artculo 806, seala que El usufructo se
extingue tambin: por prescripcin. Ello ha llevado a Claro Solar a afirmar
que en este caso -cuando usufructuario no reclama su derecho de usufructo al
nudo propietario- su derecho se extingue por prescripcin extintiva618. En
contra de esta opinin est la de Arturo Alessandri, quien estima que para
que prescriba el derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las
acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (artculo 2517) y, adems, dentro de las
concepciones de nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de
dominio sobre su usufructo, dominio que no se pierde mientras otra persona
Universidad de Concepcin N 190, pgs. 160 a 163. (Recomendamos la lectura de este comentario, por tocar
varios aspectos de importancia en materia de prescripcin, como por ejemplo, si interrumpe o no la
prescripcin la gestin previa de desposeimiento). Vase tambin sentencia de 24 de diciembre de 2001, y el
voto disidente (Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 98, sec. 1a, pg. 295); y Emilio RIOSECO, ob. cit.,
comentario a sentencia 171, pg. 87.
617
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 406.
618
Ob. cit., T. 8o, N 1239, pg. 407. En el mismo sentido, Abeliuk, ob. cit. N 1244, pgs. 1012-1013.

De Las Obligaciones

353

no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva.619

Lo que acabamos de decir del derecho de usufructo, es aplicable tambin a
los derechos de uso y habitacin, atendido lo dispuesto en el artculo 812 del
Cdigo Civil.
Finalmente, en el caso de las servidumbres, si el titular las deja de gozar
durante tres aos, se produce la prescripcin extintiva, de acuerdo al artculo
885 N 5.

640.

- Suspensin de la prescripcin extintiva de largo tiempo.

La suspensin de la prescripcin es un beneficio especial que la ley otorga a

determinadas personas -las indicadas en el artculo 2509 del Cdigo Civil- de
que no corra el plazo de prescripcin en su contra.
En el caso de la prescripcin extintiva, el artculo 2520 establece que La
prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las
personas enumeradas en los nmeros 1o y 2o del artculo 2509 (inciso 1o).
Transcurridos 10 aos no se tomarn en cuenta las suspensiones
mencionadas en el inciso precedente.
Esta suspensin se aplica a la prescripcin extintiva ordinaria, no a la
ejecutiva620, lo que se podra explicar, segn algunos, por tratarse de un caso
de caducidad ms que de prescripcin. La sentencia es comentada
favorablemente por Somarriva, ob. cit., sent. 150, pg. 106. Sin embargo, le
merece reparos a Emilio Rioseco, quien estima que esta conclusin no tiene
asidero en la ley.621

641.

Prescripciones de corto tiempo.

El prrafo IV del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo Civil, artculos 2521 al 2524,
tratan De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo.
Se trata de casos especiales, que constituyen excepciones a la regla de
prescripcin del artculo 2515. Se clasifican en:
1.
2.
3.

Prescripciones de 3 aos (artculo 2521 inciso 1o).

Prescripciones de 2 aos (artculo 2521, inciso 2o).
Prescripciones de 1 ao (artculo 2522);

Las tres primeras categoras se rigen por las mismas reglas; no as la

ltima, que tiene algunas especiales, y por ello, la trataremos en forma
separada.

619

Arturo Alessandri, Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Bienes,
T. II, quinta edicin, N 1021, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pgs. 169-170.
620
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23.
621
Ob. cit. comentarios a sentencias, 16 y 88.

354

642.

REN RAMOS PAZOS

-

Prescripciones de 3 aos.

Estn contempladas en el artculo 2521 inciso 1o: Prescriben en tres aos las
acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes
de toda clase de impuestos.
Respecto de estas prescripciones, cabe formular los siguientes alcances:
1.
Se refieren exclusivamente a las acciones relativas a impuestos, y
2.
El cdigo tributario y otras leyes particulares contemplan normas
sobre prescripcin de ciertas obligaciones tributarias, que por ser
especiales deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil.
Especial importancia presentan los artculos 200 al 202 del Cdigo
Tributario.

643. - Prescripciones de dos aos (prescripcin de honorarios de los

profesionales liberales).
El artculo 2521 inciso 2o, establece que Prescriben en dos aos los
honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los
de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquier profesin liberal.
Para que se apliquen estas reglas tienen que cumplirse copulativamente los
dos requisitos del artculo 2521:
a)
Que se trate de profesionales liberales y
b)
Que correspondan a honorarios profesionales. Por ello, si el profesional
tiene un contrato de trabajo, no rigen estas normas sino las de la legislacin
laboral.
Como sabemos la prescripcin comienza a correr desde que la obligacin
de pagar los honorarios se ha hecho exigible (artculo 2514 inciso 2o). Pueden
generarse problemas cuando se trata de cobros correspondientes a servicios
prolongados. La idea que predomina es que el plazo de prescripcin empieza
a correr desde que se terminan de prestar los servicios, a menos que se hayan
fijado fechas especiales para su pago, caso en que se deber contar desde
estas. En ese sentido la jurisprudencia.622

644.

Prescripciones de un ao.

Las establece el artculo 2522: Prescriben en un ao la accin de los

mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachan al menudeo (inciso 1o) La de toda clase de personas por el precio
de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etc. (inciso 2o).
Respecto a esta disposicin es importante precisar algunos de sus

622

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 63, sec. 1a, pg. 283; T. 32, sec. 1a, pg. 494.

De Las Obligaciones

355

trminos: mercader, es sinnimo de comerciante; despachar, significa

vender; despachar al menudeo, significa vender por menor.
En cuanto al inciso 2o, es obvio que las actividades que en l se sealan no
son taxativas. Lo importante para que tenga aplicacin es que se trate de
servicios accidentales o que se prestan en forma peridica (podra ser
jardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc.).

645. Las prescripciones de corto tiempo de los artculos 2521 y

2522, no se suspenden.
As lo seala el artculo 2523: Las prescripciones mencionadas en los dos
artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten
suspensin alguna.

646.

Interversin de las prescripciones de corto tiempo.

El artculo 2523 establece que estas prescripciones de corto tiempo se

interrumpen:
1.
Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo
por el acreedor, y
2.
Desde que interviene requerimiento.
El efecto que produce esta interrupcin es que en ambos casos sucede a la
prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515 (artculo 2523 inciso final).
Este efecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se denomina
interversin de la prescripcin.
Respecto a lo dicho en el N 2 del artculo 2523, se ha fallado que se refiere
al requerimiento extrajudicial623, pues si hay demanda judicial, se aplican las
reglas generales de los artculos 2503 y 2518. Esta es tambin la opinin de
Emilio Rioseco624. Hay fallos en sentido contrario.625

647.

Prescripciones especiales.

El artculo 2524 del Cdigo expresa que Las prescripciones de corto tiempo a
que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o
contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra
toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.
Respecto de estas prescripciones especiales, debe tenerse presente:
1.
Que son prescripciones de corto tiempo (as lo dice el 2524)o sea,
de
menos de cinco aos.
2.
Que corren contra toda persona (no se suspenden) salvo situaciones
excepcionales, ejemplo: artculos 1692 inciso 2o y 1216 inciso 2o).
623
624
625

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 64, sec. 1a, pg. 236.

Emilio Rioseco, ob. cit. sentencias 129 y 130, pgs. 66 y 67.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 78, sec. 2a, pg. 73.

356

REN RAMOS PAZOS

3.
Que no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de
interrupcin, contempladas en el artculo 2523, pues slo rigen para las
prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes, esto es, los
artculos 2521 y 2522 (artculo 2523 inciso 1o).

648.

Clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin.

Sin duda el transcurso del tiempo es el principal requisito de la prescripcin

extintiva. As lo deja de manifiesto el artculo 2514inciso 1o. La ley es la que
fija el plazo necesario para prescribir. La pregunta que cabe formular es si las
partes contratantes pueden modificar los plazos de prescripcin,
aumentndolos o acortndolos. Ello nos lleva a plantearnos el problema de la
validez y efectos de dichas clusulas.
En Francia, la jurisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no
pueden ampliar los plazos de prescripcin; pero admiten que se puedan
acortar con la salvedad que la reduccin no sea tan exagerada que en la
prctica no se tenga plazo para demandar.626
La situacin en Argentina es similar, tanto la doctrina como la
jurisprudencia han aceptando en general, la legitimidad de estas clusulas,
fundados en que los plazos de prescripcin son un equitativo equilibrio
entre el inters individual del acreedor a contar con un trmino razonable
para ejercer su derecho y el inters social en no prolongar excesivamente la
incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello no pueden prolongarse: ello
chocara con un inters social. Pero nada impide que el acreedor disponga de
su derecho reduciendo el beneficio de un plazo prolongado.627
En Chile trata el punto Abeliuk, quien a pesar de considerar el asunto
discutible, termina opinando en el mismo sentido de la jurisprudencia y
doctrina francesa y argentina, esto es, que las partes no pueden ampliar los
plazos de prescripcin, pero pueden acortarlos. No los pueden ampliar pues
ello seria contrario al orden pblico, ya que el inters social hace necesario
que las relaciones jurdicas se estabilicen en plazos que no pueden quedar
entregados al arbitrio de los contratantes. Este argumento no juega para el
caso contrario (reducir los plazos) y por ello no ve inconvenientes en que ello
pueda realizarse. Da como argumento el que el propio cdigo deja entregado
a la voluntad de las partes la reduccin de los plazos de prescripcin, como
ocurre con la prescripcin del pacto comisorio (artculo 1880) y del pacto de
retroventa (artculo 1885)628. En relacin con este ltimo argumento, se ve
dbil, si se considera que el cdigo tambin en un caso -artculo 1866permite a las partes contratantes ampliar o restringir el plazo de prescripcin
de la accin redhibitoria. Rioseco Enrquez, tampoco acepta que las partes
626

Mazeaud, Derecho Civil. Parte II, volumen III, N 1192, Editorial EJEA, Buenos Aires, 1960, pgs.
437 y siguientes.
627
Guillermo A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones II, N 1160, pgs, 111 a 113.
628
Ob. cit., T. II, N 1233, pg. 1005.

De Las Obligaciones

357

puedan ampliar los plazos de prescripcin.629

Borda critica la opinin mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina de su
pas. Seala que el problema de los plazos de prescripcin puede ser
presentado como un conflicto entre dos intereses privados (el del deudor y el
del acreedor) o bien entre dos intereses de orden pblico: no prolongar la
incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos y no coartar ese ejercicio ms
all de lo razonable. Los plazos de prescripcin son la solucin legal de ese
conflicto, marcan el justo medio. Todo acortamiento o prolongacin afecta el
equilibrio del sistema y debe ser repudiado. En seguida agrega que la
abreviacin de los plazos resulta particularmente peligrosa en los contratos
de adhesin, en los que una de las parte impone todas las condiciones del
contrato, que la otra debe aceptar o rechazar en bloque; de ah puede derivar
una abreviacin abusiva de la prescripcin.630
En general, la tendencia de la legislacin comparada es a no permitir las
clusulas modificatorias de los plazos de prescripcin. En ese sentido, por
ejemplo, el cdigo peruano en el artculo 2000 es enftico al precisar que
slo la ley puede fijar plazos de prescripcin; y el cdigo italiano, en su
artculo 2936 establece que es nulo todo pacto dirigido a modificar la
disciplina legal de la prescripcin. Tampoco aceptan estas clusulas el
cdigo suizo (artculo 129), el cdigo polaco (artculo 274). En cambio, el
cdigo alemn permite acortarlos plazos de prescripcin (artculo 225).

649.

- Prescripcin y caducidad.

Prescripcin extintiva y caducidad guardan semejanza en cuanto en ambas se

produce la prdida de un derecho como consecuencia de la inactividad de su
titular durante un determinado plazo. Pero claramente se trata de dos
instituciones diferentes. Pedro Lira expresa que la caducidad abarca todos
aquellos plazos legales por cuyo transcurso se produce la extincin de un
derecho, de una manera diversa y ms enrgica que si estuvieran sometidos a
prescripcin comn.631
La caducidad de un derecho -dice Weisz- significa que el legislador ha
sealado un trmino final, sin atender a lo que haga el obligado; la existencia
del derecho est limitada desde un principio a un plazo prescrito de
antemano.632
Una sentencia ha dicho que la caducidad es la prdida de la facultad de
hacer valer un derecho como consecuencia de la expiracin de un plazo
fatal633. Comentando esta sentencia, Emilio Rioseco E. expresa que lo que da
fisonoma a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un plazo fatal,
629

Ob. cit., sentencia 53, pgs. 30-31.

Ob. cit.. N 1060, pg. 112. En el mismo sentido. MAZEAUD, ob. cit., N 1192, pgs. 437-438.
631
Pedro LIRA U., El concepto jurdico de la caducidad y la prescripcin extintiva", Revista de
Derecho y Jurisprudencia, T. 24, primera parte, pg. 144.
632
Citado por Pedro LIRA, ob. cit., pg. 154.
633
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 80, sec. 1a, pg. 34.
630

358

REN RAMOS PAZOS

generalmente breve, dentro del cual si el derecho no se ejerce se extingue

ipso jure. Agrega que incide, principalmente, en el Derecho
procesal(preclusin) y en casos especiales en el derecho civil (artculos 49,
186, 1885 del Cdigo Civil).634
Es importante precisar que lo que nosotros llamamos caducidad tiene otras
denominaciones en la legislacin y doctrina extranjeras. As, el Cdigo civil
italiano la denomina decadencia y le destina un captulo especial (artculos
2964 y siguientes). Josserand habla plazos prefijados. Los nombres son
diferentes, pero la idea es la misma: se trata de derechos que se extinguen
irremediablemente si no se ejercen dentro del plazo fatal fijado por la ley. Al
referirse al plazo prefijado, seala que es tal el plazo que concede la ley
para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene
carcter fatal: una vez transcurrido, y ocurra lo que ocurra, el derecho no
puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre
en una verdadera prdida; pierde la prerrogativa, la posibilidad que le
conceda la ley....635

650.

- Caducidad en el Cdigo Civil.

La caducidad no est especialmente regulada y desde luego no figura en la

enumeracin del artculo 1567. Sin embargo, el cdigo contempla casos de
acciones que caducan (caducan no prescriben), como ocurre, por ejemplo, con
los plazos para impugnar la paternidad (artculos 212, 214, 216, 217, 218).
Para evitar confusiones es bueno agregar que el Cdigo Civil emplea en
varias disposiciones expresiones como caducidad, caducan etc.,
expresiones que tienen una connotacin diferente ala que ahora nos interesa.
Ejemplo: en los testamentos privilegiados (artculos 1044, 1046, 1053, etc.).

651.

- Diferencias entre prescripcin y caducidad.

Las principales diferencias que seala la doctrina son las siguientes:

a)
La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad, en
cambio, opera por el solo vencimiento del plazo. Esta diferencia es de la
mayor importancia. En relacin con este aspecto, es importante recordar que
se ha sostenido que hace excepcin a la regla de que la prescripcin debe ser
alegada, el artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil al establecer que el
tribunal denegar la ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres
aos.... Por ello, se dice que no se tratara de un caso de prescripcin sino de
un caso de caducidad.636
b)
Los plazos de caducidad son fijos e invariables. No operan a su respecto
634

Ob. cit., comentarios a sentencia N 77. Vase tambin los comentarios a sentencias 78 a 91.
Derecho Civil, T. II, volumen I, N 1002, pgs. 767-768.
636
Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, comentario a sentencia 150, pgs. 106-107.
Opinin contraria sustenta, como ya lo hemos dicho, Emilio RIOSECO, ob. cit., sentencias 77, 78 a 91.
635

De Las Obligaciones

359

los institutos de la interrupcin y suspensin de la prescripcin637. El cdigo

italiano consigna esta idea en forma expresa: Cuando un derecho debe
ejercitarse dentro de un cierto trmino bajo pena de decadencia, no se aplican
las normas relativas a la interrupcin de la prescripcin. Igualmente no se
aplican las normas que se refieren a la suspensin, salvo que est dispuesta
otra cosa (artculo 2964). Lo mismo el cdigo peruano La caducidad no
admite interrupcin ni suspensin (artculo 2005). Consecuencia de lo anterior
es que cuando se invoca un derecho sujeto a caducidad, basta-para que la
caducidad no se produzca- que la demanda se presente al tribunal dentro del
plazo aun cuando la notificacin se realice posteriormente. Somarriva expresa
que cuando de la caducidad se trata, basta el ejercicio del derecho y no se
precisa que la demanda sea tambin notificada dentro del plazo prefijado.638
En el caso de la prescripcin la situacin es diferente, porque es la
notificacin de la demanda la que interrumpe civilmente la prescripcin
(artculo 2503).
c)
La prescripcin, segn hemos visto, no extingue el derecho personal o
crdito. nicamente pone fin a la accin para demandarlo. Ello es as porque
en conformidad al artculo 1470 N 2 las obligaciones civiles prescritas se
transforman en naturales. En el caso de la caducidad, es el derecho mismo el
que se extingue. En el Cdigo Civil peruano (del ao 1984), hay una norma
expresa y absolutamente clara, el artculo 2003: La caducidad extingue el
derecho y la accin correspondiente.
d)

La prescripcin es renunciable (artculo 2494). La caducidad no lo es,

porque no est en juego slo el inters de las partes sino que hay razones de
orden pblico, que hacen necesario consolidar los derechos en forma
definitiva.639

637

En este sentido, Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 18, sec. 1a, pg. 23, T. 40, sec. 1a, pg. 486.
As la doctrina (JOSSERAND, Derecho Civil, Obligaciones, T. II, Vol. I, N 1005, pg. 769; Vitorio PESCIO,
Manual de Derecho Civil, T. II, pg. 430),
638
Ob. cit., comentario a sentencia N 156, pg. 111. En el mismo sentido, BORDA, ob. cit., T. II, N
1161, pgs. 113-114. As ha sido fallado T. 65, sec. 1a, pg. 286; T. 44, sec. 1a, pg. 486.
639
Borda, ob. cit., T. II, N 1161, pgs. 113-114; Josserand, ob. cit. N 1005, pg. 769.

Captulo sexto
De La Prelacin de Crditos

652.

Explicacin del por qu se trata esta materia al final.

Hemos dejado para el final esta materia, pues nos parece que no guarda
relacin de continuidad con ninguna de las otras tratadas en el texto. Por ello,
al no encontrar ningn lugar ms adecuado, preferimos hacerlo de este modo.
Con ello, por lo menos no se rompe el orden que hemos querido seguir en
nuestro estudio.

653.

Generalidades.

Es sabido que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con

todo su patrimonio, excluidos nicamente algunos bienes que, por
consideraciones de orden superior, la ley considera inembargables. Es lo que
impropiamente se denomina Derecho de Prenda General, y que nuestro Cdigo
Civil, consagra en el artculo 2465: Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no
embargables designados en el artculo 1618.
Esta disposicin debe complementarse con el artculo 2469, segn el cual
los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos....
En cierto sentido, constituye tambin un complemento al derecho de
prenda general, la norma del artculo 2468, referente a la accin pauliana, en
cuanto dicha norma permite que los acreedores puedan solicitar se dejen sin
efecto las enajenaciones de bienes que el deudor hubiere hecho
fraudulentamente, con lo que el derecho de prenda general cubre un mbito
mayor desde que alcanza a bienes que ya haban salido del patrimonio del
deudor.

654.

- Concepto e importancia de la prelacin de crditos.

Se ha definido la prelacin de crditos como un conjunto de disposiciones

legales que determinan el orden y forma en que deben ser pagados los
diversos acreedores de un determinado deudor, cuando pretenden ser

De Las Obligaciones

361

cubiertos sobre el producido de unos mismos bienes640. En trminos muy

parecidos lo hace Arturo Alessandri R.: La prelacin de crditos es el
conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben
pagarse los diversos acreedores de un deudor641. Por su parte, la Corte de
Valparaso ha dicho que las normas sobre prelacin de crditos son normas
de carcter general para todos los casos en que, no existiendo bienes
suficientes del deudor para solucionar ntegramente los crditos existentes en
su contra, sea menester reglamentar la primaca y concurrencia de los
acreedores al pago con el patrimonio insuficiente.642
De acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin cobra relevancia
en aquellos casos en que los bienes de un deudor no son suficientes para
responder del pago de todas sus obligaciones. Surge entonces el problema de
saber cmo se pagan los acreedores, que el cdigo soluciona mediante la
aplicacin de estas normas.
Decimos que la prelacin de crditos cobra relevancia en el caso en que el
patrimonio del deudor es insuficiente para pagar a todos sus acreedores. Sin
embargo, no se crea que las normas que vamos a estudiar se aplican
exclusivamente a ese caso, pues tambin rigen en una ejecucin cuando dos o
ms acreedores pretenden ser pagados en forma preferente con los bienes
embargados, invocando una prenda o hipoteca. El cauce procesal para hacer
valer la preferencia est dado por la Tercera de Prelacin, reglamentada en
Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 518 N 3, y 525 y siguientes hasta el
artculo 529.643

655.

- Concurrencia de los acreedores.

Si los bienes del deudor no son suficientes para que en ellos puedan hacerse
exigibles la totalidad de los crditos de sus diferentes acreedores, en teora
hay tres formas de resolver el problema:
a)
Mediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se
vayan pagando segn las fechas de sus crditos, de tal suerte que se
satisfagan primero los ms antiguos (Prior in tempore potior in jus);
b)
Aplicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los
acreedores una parte proporcional al valor de sus crditos, y
c)
Dando preferencia para su pago a ciertos crditos.

656. - Principio de la igualdad.

Nuestro Cdigo adopta como regla general, el principio de la igualdad. Asi lo
640

Galvarino PALACIOS GONZLEZ, La Prelacin de Crditos en la Legislacin Chilena, Memoria de

Prueba, Universidad de Chile, 1939, pg. 13.
641
La Prelacin de Crditos,Editorial Nascimento, 1940, N 3, pg. 9.
642
Revista de Derecho y Jurisprudencia,T. 31, sec. 2a, pg. 65.
643
Sobre la materia puede consultarse Sergio RODRGUEZ GARCS, Tratado de las Terceras, 3a edicin
1987, T. II, pgs. 565 y siguientes.

362

REN RAMOS PAZOS

consagra el artculo 2469, al sealar que los acreedores tienen el derecho a

exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus
crditos para que con el producto se les satisfaga ntegramente si fueren
suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata.... No se descarta, en
todo caso, que por excepcin ciertos crditos gocen de preferencia, al agregar
que lo anterior es as cuando no haya causas especiales para preferir ciertos
crditos, segn la clasificacin que sigue.

657.

Causas de preferencia.

El artculo 2470 expresa que las causas de preferencia son solamente el

privilegio y la hipoteca (inciso 1o).
De esta disposicin se desprende que los trminos preferencia y
privilegio no son sinnimos; el primero es el gnero, y el segundo una de
las especies de ese gnero. La otra especie es la hipoteca.
El cdigo no ha definido lo que entiende por privilegio. Alessandri lo hace
sealando que es el favor concedido por la ley, en atencin a la calidad del
crdito, que permite a su titular pagarse antes que los dems acreedores.644
Galvarino Palacios, despus de aclarar que la idea del legislador es indicar
con esta expresin (privilegio) una causa de preferencia distinta de la
hipoteca, agrega que esta idea la desenvuelve el cdigo al travs de una gran
parte de las disposiciones del Ttulo XLI del Libro IV, en que hace una clara y
precisa delimitacin de los conceptos de privilegio e hipoteca...645. Ms
adelante explica que entre el privilegio y la hipoteca hay diferencias
apreciables.646
Por nuestra parte, nos parece que no se justifica la distincin entre
privilegio e hipoteca, pues si la razn de ella estriba en que la hipoteca otorga
un derecho real que da accin persecutoria en contra de terceros, en tanto
que los privilegios confieren nicamente un derecho personal, no se justifica
que la prenda constituya un privilegio, en circunstancias que tambin da
accin persecutoria contra terceros poseedores de la especie pignorada.
Un autor colombiano, comentando el artculo 2493 del cdigo de su pas,
que corresponde exactamente al artculo 2470 inciso 1o del nuestro, se
expresa en los siguientes trminos, que comparto plenamente, se trata de
buscar una diferencia entre privilegio y la hipoteca, con el nico resultado de
oscurecer la cuestin, cuando lo nico cierto es que la ley seala prelacin
entre los crditos concurrentes, asignndoles a algunos de ellos la
preferencia, o el privilegio, o como se quiera llamar, de ser pagados antes de
los comunes o balistas (sic).647
Luis Felipe Bahamndez Prieto critica esta distincin al expresar que
parece, a primera vista, un tanto arbitraria la divisin de los crditos
644
645
646
647

Ob. cit., N 14, pg. 15.

Ob. cit., pg. 17.
Ob. cit., pg. 18.
Ob. cit., N 78, pg. 65.

De Las Obligaciones

363

preferentes entre privilegiados e hipotecarios, aunque probablemente se deba

a la influencia del legislador francs que en el artculo 2094 del Cdigo de
Napolen declara que las causas legtimas de preferencia son los privilegios
e hipotecas. Y en seguida agrega: Sorprende esta agrupacin, porque incluye
como crdito privilegiado de segunda clase a la prenda, y ciertamente sta
tiene ms semejanzas con la hipoteca que con el resto de los privilegios.648

658.

- Fundamentos de las preferencias.

No hay una razn nica que justifique que determinados acreedores deban ser
pagados en forma preferente. Cada caso tiene su propia explicacin. As, a
veces, puede tener por fundamento el fomento del crdito. Bello, en el
Mensaje del Cdigo, seala que: Se ha simplificado notablemente el arreglo
de la prelacin de crditos, el fomento del crdito ha sido en l la
consideracin dominante. En otros, la explicacin de las preferencias se
encontrar en razones de humanidad, como ocurre con el pago preferente de
las expensas funerales o el pago de los artculos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante los ltimos tres meses; o
razones econmicas, como es el derecho del Estado a pagarse preferente por
lo adeudado por impuestos de retencin y recargo; o en razones sociales,
como ocurre con las remuneraciones de los trabajadores, etc.

659.

- Clasificacin de las preferencias.

Ya hemos dicho que hay una primera clasificacin entre:

a)
Privilegios e hipoteca, distincin que, como acabamos de sealar, no
nos parece trascendente.
b)
Ms importancia tiene, sin duda, la que distingue entre preferencias
generales y especiales. Preferencia general -dice Alessandri- es la que afecta a
todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza que ellos sean649. En
trminos idnticos Galvarino Palacios, quien agrega que no se ejerce en
consecuencia sobre determinados bienes, sino que comprende todos los
bienes sin distincin alguna650. Pertenecen a esta clase los crditos de primera
y cuarta clase. Preferencia especial es aquella que afecta a determinados
bienes del deudor. As ocurre con los crditos de segunda y de tercera clase.
c)
El cdigo para los efectos de las preferencias, distingue cinco clases de
crditos: de primera clase, de segunda clase, y de cuarta clase que gozan de
privilegio (artculo 2471); de tercera clase que son los crditos hipotecarios
(artculo 2477 inciso 1o) y de quinta clase, que son los crditos val islas o
quirografarios que no gozan de preferencia y que se cubrirn a prorrata
sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha
648
649
650

La Prelacin de Crditos, Editorial Jurdica de Chile, 1993, pg. 33.

Ob. cit. N 12, pg. 13.
Ob. cit., pg. 22. Lo mismo, Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit., pg. 44.

364

REN RAMOS PAZOS

(artculo 2489).

660.

- Caractersticas de las preferencias.

Podemos sealar las siguientes:

a)
Son inherentes a los crditos para cuya seguridad se han establecido, y
pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesin,
subrogacin o de otra manera (artculo 2470 inciso 2o). Esta idea est
confirmada por los artculos 1612 y 1906. Por esta razn, cuando opera una
novacin, los privilegios de la deuda extinguida no pasan a la nueva (artculo
1641), pues al ser inherentes a la obligacin extinguida sta mueren con ella.
b)
Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
c)
Son excepcionales, puesto que la regla general es que todos los
acreedores concurran en un plano de igualdad, de manera que si los bienes
del deudor no son suficientes para pagarles ntegramente, lo hagan a prorrata
de sus crditos (artculo 2469 parte final). No hay ms causales de preferencia
que el privilegio y la hipoteca (2470 inciso 1o y 2488). Por ser excepcionales
son de interpretacin estricta y no admiten analogas.
d)
Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias, no
obstante que los crditos a los cuales amparan puedan tener su fuente
indistintamente en la ley o en la voluntad de las partes651. Ello explica que en
el caso de la novacin los privilegios de la obligacin extinguida no pasan a la
nueva (artculo 1641). Por la misma razn la buena doctrina parece sealar
que el privilegio que se tenga contra un deudor no se extiende al fiador,
sencillamente porque la obligacin del fiadores distinta de la contrada por el
deudor, y sin texto legal no se le puede hacer efectiva la preferencia.652
Fundado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes,
Somarriva afirma que en el caso de las obligaciones solidarias, el acreedor no
puede hacer efectivo el privilegio que tiene frente a un determinado deudor,
en contra de un codeudor solidario.653 Una tesis distinta se estableci por la
Excma. Corte Suprema en fallo de 14 de noviembre de 1938, con un voto
disidente del Ministro Roldn.654
e)
Son renunciables, porque slo miran al inters del acreedor y no est
prohibida su renuncia, y
f)
Las preferencias tienen un carcter indivisible. Bahamndez, explicando
esta caracterstica, expresa que entendemos por indivisibilidad de las
preferencias el fenmeno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las
partes del (los) objeto (s) afectado (s) responde a la satisfaccin total de la
651

PALACIOS, ob. cit., pg. 18.

BAHAMNDEZ, ob. cit., pg. 39. Vase sobre este punto Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 12,
sec. 1a, pg. 266.
653
Tratado de las Cauciones, Editorial Nascimento, 1943, N 56, pgs. 57-58. En el mismo sentido
ABELIUK, quien da como explicacin el ser los privilegios inherentes al crdito, ob. cit., T. I, N 410, pg.
341.
654
Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 36, sec. 1a, pg. 330. Este fallo es criticado por la doctrina:
SOMARRIVA, ob. cit., pg. 58; ABELIUK, ob. cit., N410, pgs. 341 - 342; PALACIOS, ob. cit., pg. 20.
652

De Las Obligaciones

365

preferencia y recprocamente el crdito preferente o fraccin del mismo se

beneficia con la garanta.655

661.

- mbito de la preferencia.

La preferencia ampara no slo el capital sino tambin los respectivos

intereses. As lo dice el art nulo 2491: Los intereses corrern hasta la
extincin de la deuda, y se cubrirn con la preferencia que corresponda a sus
respectivos capitales.
En el caso de quiebra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y
68 de la ley N 18.175. La segunda de estas normas seala la forma como producida la declaracin de quiebra se reajustarn las deudas del fallido,
vencidas y las actualizadas en conformidad al artculo anterior, y los intereses
que devengaran, precisando en su inciso final, que los reajustes y los
intereses, en su caso, gozarn de iguales preferencias y privilegios que los
respectivos capitales.
No resuelve el artculo 2491 si quedan cubiertas con la preferencia las
costas judiciales de cobranza. Clemencia Musalem Sarquis estima que quedan
consideradas y cita en su apoyo lo dicho por Carlos Vasallo R., segn la cual
todo crdito est compuesto de dos partes: una constituida por el crdito
propiamente dicho, y otra, por los gastos de cobranza que se ocasionaran en
caso de inejecucin de la obligacin por parte del deudor; esta segunda parte
es accesoria a la existencia del crdito propiamente dicho. Ahora bien, si el
crdito propiamente dicho, que es la parte principal, est garantizado con una
preferencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin
analgica, debemos concluir que la parte accesoria de dicho crdito, esto es,
los gastos ocasionados ensu cobranza, gozan tambin de la misma
preferencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.656
Se estima que tambin quedan cubiertas con la preferencia las multas por
imposiciones provisionales.657

662.

- Privilegios. Crditos de primera clase.

El artculo 2472 indica los crditos de primera clase. Seala: La primera clase
de crditos comprende los que nacen de las causas que en seguida se
enumeran:
1.
Las costas judiciales que se causen en el inters general de los
acreedores;
2.
Las expensas funerales necesarias del deudor difunto;
3.
Los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado
655

Ob. cit., pg. 42.

Clemencia MUSALEM SARQUIS: La Primera Clase de Crditos Privilegiados, Editorial Jurdica de
Chile, 1983, pg. 64.
657
MUSALEM, ob. cit., pg. 64.
656

366

REN RAMOS PAZOS

ms de seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la

cual se extienda la preferencia;
4.
Los gastos en que se incurra para poner a disposicin de la masa los
bienes del fallido, los gastos de administracin de la quiebra, de realizacin
del activo y los prstamos contratados por el sndico para los efectos
mencionados;
5.
Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
6.
Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se
recauden por su intermedio para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los
crditos del fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de
pensiones por los aportes que aqul hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso tercero del artculo 42 del decreto ley N 3.500, de 1980;
7.
Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su
familia durante los ltimos tres meses;
8.
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada
ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un
lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas;
9.
Los crditos del fisco por los impuestos de retencin y de recargo.

663.

- Caractersticas de los crditos de primera clase.

La primera clase de crditos presentan las siguientes caractersticas:

1.
Son crditos privilegiados. As lo dice el artculo 2471;
2.
Afectan a todos los bienes deudor (privilegio general). As lo
consigna
el artculo 2473, en su primera parte: Los crditos enumerados en el artculo
precedente afectan todos los bienes del deudor.... Si el deudor fallece, opera
lo dicho en el artculo 2487 inciso 1o: ...las preferencias de la primera clase, a
que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarn de la misma
manera los bienes del heredero, salvo que ste haya aceptado con beneficio de
inventario, o que los acreedores gocen del beneficio de separacin, pues en
ambos casos afectarn solamente los bienes inventariados o separados;
3.
No pasa el privilegio contra terceros poseedores. Se trata entonces de
un privilegio personal. As lo establece el artculo 2473 inciso 2o: Los crditos
enumerados en el artculo precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores. Explicando esta norma, se ha dicho que si el legislador no la
hubiere establecido nadie estara dispuesto a recibir bienes de una persona
cuyas deudas estuviesen garantizadas a los acreedores con preferencia de
primera clase, ya que posteriormente podran ser responsables del pago de las
mismas. En esta forma el deudor quedara en la imposibilidad de efectuar
operaciones con sus propios bienes y esto ocasionara un perjuicio a sus

De Las Obligaciones

367

acreedores.658
4.
Prefieren en el orden de su numeracin. As lo seala el artculo 2473 en
su inciso 1: ...y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente,
preferirn unos a otros en el orden de su numeracin, cualquiera que sea su
fecha, y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata;
5.
Los crditos de primera clase se pagan con preferencia a los
comprendidos en las otras clases. Sin embargo, respecto de los bienes dados
en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con
preferencia sobre estos bienes a menos que los dems bienes del deudor sean
insuficientes, pues en tal supuesto, prefieren los acreedores de primera clase.
As fluye de los artculos 2476 y 2478.
La primera de estas normas seala que Afectando a una misma especie
crditos de la primera clase y crditos de la segunda clase, excluirn stos a
aquellos; pero si fueren insuficientes los dems bienes para cubrir los
crditos de la primera clase, tendrn stos la preferencia en cuanto al dficit y
concurrirn en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inciso
1 del artculo 2472. A su tumo, el artculo 2478 seala: Los crditos de la
primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en el caso de no
poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor. El dficit se
dividir entonces entre las fincas hipotecadas a proporcin de los valores de
stas, y lo que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se
expresan en el artculo 2472.
Quin tiene el peso de la prueba en este caso? Nos parece que el onus
probandi le corresponde al que invoca el crdito de primera clase, por tratarse
del hecho especfico en que funda su accin. Al invocar el privilegio de
primera clase tiene que acreditar que fuera del bien empeado o hipotecado,
el deudor carece de otros bienes659. En el mismo sentido.660

664.

- Situacin especial de los crditos hipotecarios de los bancos.

En el caso en que los bienes del deudor no sean suficientes para pagar a los
acreedores de primera clase y en que, por aplicacin del artculo 2478, deba
hacerse efectivo su privilegio sobre los bienes hipotecados, debe tenerse
presente que en virtud de lo establecido en el artculo 105 inciso 3 o de la Ley
de Bancos (D.F.L. N 3, D.O. del 19 de diciembre de 1997), el Fisco y las
municipalidades gozarn de la preferencia que les acuerdan los artculos 2472
y 2478 del Cdigo Civil (privilegios de primera clase) respecto de los crditos
del banco, slo cuando se trate de impuestos que afecten directamente a la
658

Clemencia Musalem., citando a Jaime Illanes, ob. cit., pg. 76.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 25, sec. 2a; pg. 73. En el mismo sentido, Corte de
Concepcin en sentencia de 26 de junio de 1998, causa Rol 201-96 caratulada Fisco con Machuca Panes, Jos
R. y Otros.
660
Revista Leyes y SentenciasN 24, pg. 7. Vase tambin sentencia del 27 de marzo de 2007 (Semana
Jurdica N 335).
659

368

REN RAMOS PAZOS

propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz.

Dicho de otra manera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en favor de
un banco, con el producido de la finca hipotecada se paga primero, el Banco
aunque existan crditos de primera clase del Fisco por impuestos, salvo en
cuanto se trate de contribuciones de bienes races. En este ltimo caso,
prefiere el crdito del Fisco por las contribuciones, pagndose antes que el
banco.

665. - Pago de los crditos de primera clase en el caso del deudor

declarado en quiebra.
Cuando se trata de un deudor declarado en quiebra, debe tenerse presente lo
establecido en los artculos 147 y siguientes de la Ley de Quiebras. De acuerdo
al artculo 148, el sndico har el pago de los crditos privilegiados de la
primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que
les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo
necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o
privilegio est en litigio, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la
quiebra, y el inciso 2o agrega que Los crditos a que se refieren los nmeros
1 y 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil no necesitarn verificacin.
En seguida, el artculo 148 seala que Los crditos mencionados en el
nmero 5 del mismo artculo sern pagados con cargo a los primeros fondos
del fallido de que se pueda disponer, administrativamente, siempre que
existan antecedentes documntanos que los justifiquen y aun antes de su
verificacin (inciso 3o).
De acuerdo al inciso 4o, igualmente, se pagarn sin necesidad de
verificacin previa y en los mismos trminos establecidos en el inciso
anterior, los crditos por las indemnizaciones convencionales de origen
laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada
ao de servicio y fraccin superior a seis meses, y por las indemnizaciones
legales del mismo origen que sean consecuencia de la aplicacin de las
causales sealadas en el artculo 3o de la ley 19.010. El inciso 5o agrega que
las restantes indemnizaciones de origen laboral as como la que sea
consecuencia del reclamo del trabajador de conformidad a la letra b) artculo
de la ley N 19.010, se pagarn con el solo mrito de sentencia judicial
ejecutoriada que as lo ordene.
Tambin es importante tener presente lo sealado por el inciso final del
artculo 148 de la Ley de Quiebras (incorporado por el artculo 5o N 2 de la ley
N 19.250 de septiembre de 1993): Los crditos privilegiados de la primera
clase preferirn a todo otro crdito preferente o privilegiado establecido por
leyes especiales.

De Las Obligaciones

666.

369

Anlisis de los crditos de primera clase.

En lo puntos siguientes haremos un somero anlisis de los crditos que comprenden la primera clase.

667. Las costas judiciales que se causen en inters general de los

acreedores (artculo 2472 N 1).
Recordemos que el artculo 139 del Cdigo de Procedimiento Civil clasifica las
costas en procesales y personales, sealando que son procesales las causadas
en la formacin del proceso y que corresponden a servicios estimados en los
aranceles judiciales, y personales las provenientes de los honorarios de los
abogados y dems personas que hayan intervenido en el negocio, y de los
defensores pblicos en el caso del artculo 367 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
Para que las costas personales gocen de este beneficio es necesario que se
causen en el inters general de los acreedores. Clemencia Musalem661 plantea
algunos problemas con respecto a esta norma. Se pregunta, en primer
trmino, si las costas generadas por una accin pauliana, intentada por un
acreedor, quedan o no comprendidas en el privilegio. Su respuesta es
negativa, porque porser personal la accin pauliana, sus resultados afectan
solamente al acreedor o acreedores que la hayan intentado. Otro caso, ms
frecuente que tambin es dudoso, es si quedan comprendidos dentro del
privilegio los honorarios del abogado del fallido que pide su propia quiebra.
La autora que venimos citando concluye que esos honorarios no se benefician
con el privilegio porque la quiebra no se pidi en el inters general de los
acreedores sino en el del particular del fallido. Agrega que tambin se ha
rechazado esta preferencia basndose en que el crdito invocado por el
abogado no constituye costa judicial por provenir de un contrato entre ste y
el fallido.
En los juicios ejecutivos las costas procedentes de la ejecucin gozarn de
preferencia aun sobre el crdito mismo (artculo 513 inciso 2o del Cdigo de
Procedimiento Civil). Fundada en esta disposicin, la Corte Suprema acogi un
recurso de casacin en el fondo. El Considerando 5o del fallo de casacin
seala que las normas de la prelacin de crditos establecidas para los
procesos concrsales, en los artculos 2471 N 1 y 2474 N 3 del Cdigo Civil,
aplicadas implcitamente por los sentenciadores, al negar lugar a la
preferencia del pago de las costas de ejecucin, por no haberse efectuado en
inters general de los acreedores, no tiene aplicacin en la especie, ya que el
precepto del artculo 513 inciso 2o del Cdigo de Procedimiento Civil, debe
aplicarse preferentemente en el caso sub-lite, pues contiene una regla de
carcter especial, que determina especficamente el orden de preferencia en
que concurren las costas con respecto a los crditos en el juicio ejecutivo, y
661

Ob. cit., N 26, pg. 88. En el mismo sentido sentencias publicadas en Gaceta Jurdica 242, pg. 102
y Gaceta Jurdica 279, pg. 118 (sentencia del 4 de septiembre de 2003).

370

REN RAMOS PAZOS

que prevalecen sobre las normas generales de prelacin de crditos, atendido

lo dispuesto en los artculos 4o y 13 del Cdigo Civil.662

668. - Expensas funerales necesarias del deudor difunto (artculo 2472 N

2).
Varas razones se han dado para justificar este privilegio: sanitarias
(conveniencia de facilitar el entierro de los muertos); sociales y humanitarias,
etc. En todo caso, es indudable que gracias a este privilegio, no hay problemas
para los deudos cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las
Empresas de Pompas Fnebres, les otorgan crdito sin mayor problema para
este tipo de servicios.
Es clara la norma en el sentido que el privilegio cubre slo los gastos
necesarios, lo que, en cada caso, deber determinar el juez de la causa.
Personalmente estimamos que para esta determinacin deber considerarse la
posicin social del difunto. Opinin contraria sustenta Clemencia Musalem.663
Tambin la norma es clara en el sentido que el privilegio slo cubre los
gastos funerales del difunto, excluyendo los de su familia. En otros pases el
privilegio tambin los considera. As, por ejemplo en Espaa, donde quedan
comprendidos los gastos funerales del deudor, segn el uso del lugar, y
tambin los de su mujer y los de sus hijos constituidos bajo su patria
potestad, si no tuviesen bienes propios (artculo 1924 N 2, letra B) del
Cdigo Civil espaol).

669. - Gastos de enfermedad del deudor (artculo 2472 N 3).

Esta disposicin establece que si la enfermedad hubiere durado ms de seis
meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
extienda la preferencia. Concordamos con Josserand, cuando justifica el
privilegio, en la necesidad de asegurar el crdito del deudor en presencia de
gastos urgentes.
Dentro de la expresin gastos de enfermedad deben comprenderse los
honorarios mdicos, los costos de hospitalizacin, el valor de los exmenes
mdicos, etc.

670. - Gastos generados en la quiebra del deudor (artculo 2472N 4).

Segn el artculo 2472 N 4, quedan comprendidos en el privilegio los gastos
en que se incurra para poner a disposicin de la masa los bienes del fallido,
los gastos de administracin de la quiebra, la realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para los efectos mencionados.
El fundamento del beneficio radica, sin duda, en la necesidad de facilitar la
labor del Sndico.
662

Fallos del Mes N 452, sentencia 8, pg. 1367). En el mismo sentido, Corte de Concepcin, sentencia
de 22 de marzo de 2004, causa Rol 580-2004.
663
Ob. cit., pg. 95.

De Las Obligaciones

371

671. - Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares

(artculo 2472 N 5).
Es indudable que el privilegio persigue la proteccin del trabajador, quien
normalmente no tiene otros medios de vida, que el producto de su trabajo.
El artculo 2472 N 4 del Cdigo Civil debe concordarse con el artculo 61
del Cdigo del Trabajo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo
Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones
familiares, las imposiciones o cotizaciones y dems aportes que corresponda
percibir a los organismos o entidades de previsin o de seguridad social, los
impuestos fiscales devengados de retencin o recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores; todo ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del
Cdigo Civil (inciso 1o).
El inciso 2o precisa que estos privilegios cubrirn los reajustes, intereses y
multas que correspondan al respectivo crdito; y el inciso 3o que para los
efectos del nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil, se entiende por
remuneraciones, adems de las sealadas en el artculo 41, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
Finalmente, debe sealarse que slo gozarn de privilegio estos crditos
de los trabajadores que estn devengados a la fecha en que se hagan valer y
que los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo (incisos 5o y 6o,
respectivamente).

672. - Las cotizaciones para seguridad social (artculo 2472 N6)

Segn esta norma gozan de este privilegio Las cotizaciones adeudadas a
organismos de Seguridad Social o que se recauden por su intermedio, para ser
destinadas a ese fin, como asimismo, los crditos del Fisco en contra de las
entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que aqul
hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo 42 del decreto
ley N 3.500, de 1980. La Corte de Santiago, en sentencia del 7 de julio de
2003, ha resuelto que la norma del artculo 19 del D.L. N 3.500 que asigna a
las cotizaciones previsionales pagadas a las AFP el privilegio del N 5 del
artculo 2472, prefiere al 2472 N 6.664
Es indudable que lo que la norma pretende es asegurar y proteger el pago
de este tipo de cotizaciones, para que el trabajador pueda gozar de todos los
beneficios que le asegura el sistema de seguridad social vigente en el pas.

664

Gaceta Jurdica 277 pg. 266.

372

REN RAMOS PAZOS

673. - Los artculos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y

su familia durante los ltimos tres meses (artculo 2472 N7)
Este privilegio tiene por objeto facilitar al deudor la adquisicin de lo
necesario para poder subsistir. Un deudor en tan precarias condiciones, slo
podr obtener crdito, si el acreedor tiene la garanta de un pago preferente.
As las cosas, vemos que el beneficio est establecido tanto en favor del
deudor como del acreedor.
Guillermo Ospina, comentando una norma semejante del cdigo de
Colombia, expresa que la causal de preferencia se refiere exclusivamente a
los elementos necesarios para conservar la vida y no a otros suministros
distintos, como seran el vestido o la habitacin, ni tampoco a los suministros
suntuarios que no se compadecen con la mala situacin econmica del
deudor.. .665. Entre nosotros, Galvarino Palacios es de opinin que este
privilegio no puede restringirse tan slo a los gastos de comida, vestuario,
luz y calor, sino que debe extenderse a los gastos de habitacin, porque as se
abre al deudor la posibilidad de hallar quien le d en arriendo una casa,
debido a que se da al arrendador una eficaz seguridad de que ser pagado.666
Agreguemos finalmente, que como el Cdigo Civil no ha dado una
definicin general de lo que entiende por familia, habr que estarse a la
definicin de familia que da el artculo 815 del Cdigo Civil y que alcanza a
una serie de personas. En ese sentido Arturo Alessandri.667
Sobre esta materia es importante consignar que don Andrs Bello en una de
sus notas (Proyecto Indito, nota al artculo 2661 N 5), seala que si el
deudor fuere un posadero, los comestibles y dems artculos suministrados
para el servicio de la posada, es decir, para el consumo de los que se alojan en
ella, no gozan de privilegio alguno.668
Ser el tribunal en cada caso particular, el que deber determinar si el
crdito que se est cobrando corresponde o no a artculos necesarios de
subsistencia.

674. - Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral

(artculo 2472 N 8).
El artculo 2472 N 8 otorga un privilegio de primera clase a las
indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
correspondan a los trabajadores, que estn devengadas a la fecha en que se
hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada
ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un
lmite de diez aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.
Esta disposicin est repetida en el artculo 61 inciso 4 del Cdigo del
Trabajo: El privilegio por indemnizaciones legales y convencionales previsto
665
666
667
668

Ob. cit. N 87, pgs. 67-68.

Ob. cit., pg. 32.
ALESSANDRI, ob. cit. N 30, pg. 24; Galvarino PALACIOS, ob. cit., pg. 32.
Arturo ALESSANDRI, ob. cit., N 29, pg. 24.

De Las Obligaciones

373

en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil, no exceder, respecto de

cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mnimos mensuales por
cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, con un lmite de diez
aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado crdito valista. Si hubiere pagos
parciales, stos se imputarn al mximo referido.
En conformidad al inciso 5o del artculo 61 del Cdigo del Trabajo slo
gozarn de este privilegio estos crditos de los trabajadores que estn
devengados a la fecha en que se hagan valer; y segn lo prescribe el inciso
6o: Los tribunales apreciarn en conciencia la prueba que se rinda acerca de
los crditos privilegiados a que se refiere el presente artculo.

675. - Los crditos del Fisco por los impuestos de retencin y de recargo
(artculo 2472 N 9).
En relacin con este privilegio es importante tener presente que los impuestos
de retencin y de recargo son aquellos en que el sujeto pasivo (aquel
legalmente obligado al pago del impuesto) no soporta en su patrimonio el
gravamen, sino que lo traslada a un tercero que es el verdaderamente
incidido. En ambos casos, la ley autoriza al sujeto pasivo para trasladar la
incidencia del gravamen; actuando dicho sujeto como un verdadero
recaudador fiscal. De all que el legislador en diversas disposiciones (vanse
los artculos 24 inciso final, 97 N 11, 147 inciso 7o, todos del Cdigo
Tributario), les otorga un tratamiento especial e idntico, en general ms
drstico frente a las hiptesis de incumplimiento. La diferencia entre ambos
tipos de impuesto resulta de la direccin de los flujos de dinero: si la
prestacin va del incidido al sujeto pasivo, el impuesto es de recargo, como
ocurre con el Impuesto al valor agregado del Ttulo II del decreto ley N 825;
en caso contrario, es de retencin, como acontece en el impuesto nico a las
rentas del trabajo dependiente del artculo 42 N 1 de la Ley sobre Impuesto a
la Renta, decreto ley N 824.
Quedan excluidos, por consiguiente, los dems impuestos que no tengan
este carcter y que constituyen la regla general, como por ejemplo, el
impuesto de primera categora o el impuesto global complementario, ambos
de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Tambin quedan fuera los dems tributos
que no son impuestos, como las tasas y las contribuciones especiales o de
mejoras.
A nuestro juicio, no quedan cubiertas con el privilegio en estudio, las
multas, por el carcter excepcional de los privilegios. Pero s los intereses, en
virtud de lo establecido en el artculo 2491, y los reajustes, por tratarse
simplemente de un valor actualizado.

676.

- Crditos con preferencia superior a los de primera clase.

Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se fueron

dictando leyes que otorgaban preferencias a ciertos crditos para ser pagados
antes que cualquiera otra obligacin del deudor. As ocurri, por ejemplo, con

374

REN RAMOS PAZOS

el privilegio en favor de la Caja de Crdito Agrario en el Contrato de Prenda

Industrial; con el privilegio del acreedor en el pagar agrario; con el privilegio
del acreedor en el pagar industrial; con el privilegio de la Bolsa de Comercio
sobre la garanta constituida por el corredor, etc.
Esa nueva realidad creada por leyes especiales llev a Galvarino Palacios a
afirmar que exista una nueva categora de crditos que se pagaban antes que
los de primera clase, que l denomin crditos de grado superior y que otros
llamaron Superpreferencias.669
El problema fue muy discutido pues haba quienes negaban la existencia
de estas superpreferencias.670
El asunto vino a quedar solucionado con el nuevo inciso final que la ley N
19.250 del ao 1993 agreg al artculo 148 de la Ley de Quiebras: ...los
crditos privilegiados de la primera clase preferirn a todo otro crdito
preferente o privilegiado establecidos por leyes especiales. De consiguiente,
ya no se puede seguir hablando de superpreferencias.

677.

- Crditos de segunda clase.

El artculo 2474 trata de los crditos de segunda clase: A la segunda clase de

crditos pertenecen los de las personas que en seguida se enumeran:
1o El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la
posada, mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se
deba por alojamiento, expensas y daos.
2o El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos
acarreados, que tenga en su poder o en el de sus agentes o
dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo,
expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del
deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos
por l en la posada, o acarreados de su cuenta;
3o El acreedor prendario sobre la prenda.
Debe agregarse que en virtud de leyes especiales, gozan de preferencia de
segunda clase, otros crditos, como por ejemplo el derecho legal de retencin
declarado judicialmente, sobre bienes muebles (artculo 546 Cdigo de
Procedimiento Civil).

678.

Caractersticas de los crditos de segunda clase.

Las caractersticas de estos privilegios son las siguientes:

a)
Son privilegios especiales, es decir, afectan slo a bienes determinados.
De consiguiente, si el acreedor no se alcanza a pagar con ellos, pasa a ser
669

Ob. cit., pgs. 111 y siguientes.

Jaime ILLANES, La primera clase de crditos privilegiados, 1943, pg. 52; Clemencia MUSALEM, ob.
cit., pg. 81.
670

De Las Obligaciones

375

acreedor valista en el exceso (artculo 2490).

b)
Se pagan con preferencia a los dems crditos, salvo respecto de los de
primera clase (artculo 2476). Y en el caso de quiebra del deudor, los
acreedores de la segunda clase, incluidos los que gocen del derecho de
retencin judicialmente declarado, podrn ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra siempre que se asegure lo necesario para pagar los crditos
de primera clase si los dems bienes de la masa no aparecieren suficientes
para satisfacerlos (artculo 149 inciso 1o Ley de Quiebras).

679. Crdito del posadero sobre los efectos del deudor introducido
en la posada (artculo 2474 N 1).
Este privilegio se justifica plenamente porque el posadero -hotelero diramos
hoy da- est contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo
podr apreciar por el equipaje que llevan. De no existir una norma como sta
los empresarios hoteleros se veran obligados a exigir pagos anticipados a sus
pasajeros.
El privilegio slo puede hacerse efectivo:
a)
Sobre los efectos del deudor (maletas, bales y sus respectivos
contenidos);
b)
Que sean de su propiedad;
c)
Que l haya introducido en la posada;
d)
Mientras estas especies permanezcan en la posada; y
e)
Slo para cubrir los gastos de alojamiento, expensas y daos (artculo
2474).
La ley presume que los efectos que el deudor introduce en la posada son
de su propiedad (artculo 2474 N 2, inciso 2o).

680. - Crdito del acarreador o empresario de transporte sobre los efectos

acarreados.
El acarreador o empresario de transporte tiene un crdito preferente sobre los
efectos acarreados, que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer
efectivo mientras estos efectos se encuentren en su poder o en el de sus
agentes o dependientes. El crdito cubre lo que se le deba por gastos de
acarreo, expensas y daos.
La ley presume que los efectos acarreados son de propiedad del deudor
(artculo 2474 N 2 inciso 2o).
Hacemos notar que el privilegio lo tiene exclusivamente el empresario de
transporte, que bien puede no ser el dueo del vehculo en que se acarrea la
mercadera. En ese sentido Guillermo Ospina.671

671

Ob. cit.. N 94, pg. 71.

376

REN RAMOS PAZOS

681. - Crdito del acreedor prendario sobre la prenda.

La prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse
preferentemente con su producido.

682. - Nueva realidad

desplazamiento.

creada

con

las

prendas

especiales

sin

Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no era concebible que una misma cosa
fuere entregada en prenda a varios acreedores, por tratarse de un contrato
real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Esta realidad se vio alterada
con la aparicin de las distintas prendas sin desplazamiento.
La ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de junio de 2007, en
su artculo 14 derog las distintas prendas especiales creando una sola
prenda sin desplazamiento, que entrar a regir 90 das despus de que se
dicte el Reglamento de que trata el artculo 28 de la misma ley. De acuerdo a
esta nueva normativa un bien pueda quedar gravado con distintas prendas:
Se podr constituir una o ms prendas sobre un mismo bien, prefirindose
por el orden cronolgico de sus respectivas inscripciones en el Registro de
Prendas sin desplazamiento. Como vemos establece reglas semejantes a las
que el artculo 2477 del Cdigo Civil establece para las hipotecas.
La ley N 20.190 trata lo que ocurre cuando se constituye una prenda sobre
un bien inmueble por destinacin o adherencia, sealando que se entiende
que esa prenda est constituida sobre bienes futuros, debiendo aplicrseles la
regla del artculo 9o de la misma ley, entendindose que las cosas llegan a
existir cuando son separadas del inmueble a que acceden o cesa la afectacin
a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el consentimiento del
acreedor hipotecario, si fuere el caso (artculo 14).
El inciso segundo de la misma disposicin resuelve la situacin que se
produce cuando se constituye prenda sin desplazamiento sobre bienes
corporales muebles que posteriormente se transformen en inmuebles por
destinacin o adherencia, sealando que en ese caso subsistir la prenda sin
que sea necesario el acuerdo del acreedor hipotecario y gozar de preferencia
sobre la hipoteca si se anotare al margen de la correspondiente inscripcin
hipotecaria agregando que si no se practicare esta anotacin, la ejecucin
de la hipoteca producir la purga de la prenda, sin necesidad de notificacin
del acreedor prendario.
La nueva ley resuelve tambin lo que ocurre cuando se produce colisin
entre el derecho legal de retencin que en conformidad al artculo 1942 del
Cdigo Civil se otorga el arrendador sobre los bienes muebles con que el
arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada y exista
un derecho de prenda sin desplazamiento sobre esos mismos bienes. Al
respecto dice el artculo 22: El arrendador podr ejercer su derecho legal de
retencin sobre especies dadas en prenda, slo cuando el contrato de

De Las Obligaciones

377

arrendamiento conste en escritura pblica otorgada con anterioridad a la

correspondiente inscripcin de la prenda en el Registro de prendas Sin
desplazamiento. El decreto judicial que declare procedente la retencin
deber inscribirse en el Registro de Prendas sin desplazamiento.

683.

- Tercera clase de crditos: crditos hipotecarios (artculo 2477).

El artculo 2477 seala que la tercera clase de crditos comprende los

hipotecarios (inciso 1o). Y el artculo 2480 agrega a esta clase los censos
debidamente inscritos los que, segn esta misma norma, sern considerados
como hipotecas y concurrirn indistintamente entre s y con las hipotecas
segn las Fechas de las respectivas inscripciones.
Tambin quedan comprendidos en esta clase los bienes in muebles,
respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho legal de
retencin, siempre que este decreto se encontrare inscrito; y el crdito del
aviador en el contrato de avo minero, reglamentado en los artculos 206 y
siguientes del Cdigo de Minera.
Respecto al derecho legal de retencin, as lo seala el artculo 546 del
Cdigo de Procedimiento Civil: Los bienes retenidos por resolucin
ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o
constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a
favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que declare
procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas.
En cuanto al avo minero no existe una norma explcita que aclare de qu
clase es el crdito que tiene el aviador, porque el inciso segundo del artculo
2475 del Cdigo Civil remiti el asunto al de Minera y ste nada seal sobre
el particular. No obstante, el artculo 219 del Cdigo de Minera vigente, unido
al inciso segundo del artculo 202 del Cdigo de 1930 (antecedente del inciso
segundo del actual artculo 230), permite deducir que el crdito del aviador como el del acreedor hipotecario- es de tercera clase y que, por lo tanto, goza
de la correspondiente preferencia en relacin con la pertenencia aviada. Por
otra parte, si bien normalmente el aviador tiene derecho a pagarse slo con
los productos de las pertenencias y el precio de la subasta de ella no lo es, el
aviador puede pagarse en este caso con cargo a dicho precio.672

684.

- Caractersticas de los crditos de tercera clase.

Los crditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas:

a)
Constituyen crditos preferentes, pero no privilegiados (artculos 2470,
2471).
b)
Otorgan una preferencia especial, que slo puede hacerse valer sobre la
finca hipotecada. Si el valor de sta no es suficiente para pagar la totalidad del
672

Juan Luis Ossa Bulnes, Editorial Jurdica de Chile, 1989, pg. 281.

378

REN RAMOS PAZOS

crdito, la parte no cubierta no goza de preferencia, pasando por el dficit a

la lista de los crditos de la quinta clase, con los cuales concurrir a prorrata
(artculo 2490).
c)
Los crditos hipotecarios (lo mismo en el caso de los censoso avos
inscritos) se pagan con el producto de la finca hipotecada, con preferencia a
todos los dems crditos que se hagan efectivos contra el deudor. Sin
embargo, si hay acreedores de primera clase y los dems bienes del deudor no
son suficientes para cubrir sus crditos, el dficit se hace efectivo en las
fincas hipotecadas dividindose entre ellas a prorrata del valor de stas y lo
que a cada una quepa se cubrir con ella en el orden y forma que se expresa
en el artculo 2472673. As lo dispone el artculo 2478.
Puede darse el caso que existan bienes hipotecados y bienes dados en prenda.
Cabe preguntarse: qu ocurre si los bienes del deudor no son suficientes para
pagar a los acreedores de la primera clase de crditos? El dficit debe hacerse
efectivo nicamente sobre los bienes hipotecados, tal como lo dice el artculo
2478? O deben hacerse efectivos sobre los bienes dados en prenda, como lo
seala el artculo 2476? El problema no est resuelto en la ley. Alessandri es
de opinin que en la situacin propuesta, deben concurrir por el dficit,
primeramente los bienes dados en hipoteca y despus los pignorados. Por
algo la ley estim que unos son crditos de segunda clase y los otros de
tercera. Una opinin distinta tiene Abeliuk, quien estima que el dficit debe
prorratearse entre los acreedores de segunda y tercera clase.674
d)
Los crditos hipotecarios (y lo mismo en el caso de los censos inscritos)
prefieren en el orden de sus fechas y en el caso de ser de una misma fecha,
prefieren en el orden de su inscripcin. As est dicho en el artculo 2477, que
seala en el inciso 2o, que a los acreedores hipotecarios se les pagar en el
orden de la fechas de sus hipotecas, agregando en el inciso 3 o que las
hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirn unas a
otras en el orden de su inscripcin.
El artculo 2477 inciso final agrega que En este concurso se pagarn
primeramente las costas judiciales causadas en l.
e)
En conformidad al artculo 2477 inciso 2o, a cada finca gravada con
hipoteca podr abrirse, a peticin de los respectivos acreedores o de
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
inmediatamente con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas.
El artculo 2479 agrega que los acreedores hipotecarios no estarn obligados
a aguardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus
acciones contra las respectivas fincas: bastar que consignen o afiancen una
cantidad prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la parte
que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare despus de
cubiertas sus acciones.
De manera que la hipoteca constituye no slo una garanta eficaz en cuanto
673
674

Arturo ALESSANDRI, La Prelacin de Crditos. N 56, pg. 47.

Ob. cit., N 1015, pgs. 835-836.

De Las Obligaciones

379

permite hacer efectivo el crdito sobre la finca sin importar quien la est
poseyendo, sino, adems, presenta la utilidad de que los acreedores
hipotecarios pueden pagarse de inmediato sin tener que esperar el resultado
de la quiebra, reservndose nicamente lo necesario para asegurar el pago a
los acreedores de primera clase.
La Ley de Quiebras no ha modificado estas disposiciones, pues en su artculo
150 dispone que los acreedores de la tercera clase se pagarn en la forma
que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y 2480 del Cdigo Civil
(inciso 1) agregando que los concursos especiales de hipotecarios que se
formen sin declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo
Civil y del de Procedimiento Civil (inciso 2o).
De acuerdo a lo que se viene diciendo, la preferencia hipotecaria puede ser
alegada de diversas formas:
a)
Mediante la correspondiente tercera de prelacin, en un juicio
ejecutivo, iniciado por un tercero que embargue el bien hipotecado;
b)
Cuando el juicio ejecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de
grado posterior, se puede hacer efectiva la preferencia en el mismo juicio en
que se pide la subasta, mediante la correspondiente tercera de prelacin. En
ese sentido Rafael Mery B. y Abeliuk.675
c)
Puede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios
a que se refiere el artculo 2477, independientemente de si el deudor est o no
declarado en quiebra. Se ha fallado que si existe un concurso particular de
acreedores, la adjudicacin hecha a un acreedor hipotecario enjuicio seguido
separadamente del concurso, es nulo676. Esta decisin se ajusta a lo
establecido en el artculo 71 inciso 3o de la Ley de Quiebras: La formacin de
concurso especial de hipotecarios, respecto de una finca gravada, suspende
tambin el derecho de cada uno de ellos para perseguirla separadamente;
d)
Si el deudor est en quiebra, los acreedores hipotecarios deben verificar
sus crditos en la quiebra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no
contempla ninguna excepcin (artculos 131, 132 y 150 Ley de Quiebras). Esta
interpretacin no es contraria a lo que establece el artculo 71 de la Ley de
Quiebras, que permite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o
llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la seguridad de sus
respectivos crditos (artculo 71 inciso 1 de la Ley de Quiebras). En ese
sentido Abeliuk, quien afirma que estamos por la opinin de quienes
consideran que siempre el acreedor hipotecario debe verificar, nicamente
que su verificacin es diferente a las de los dems acreedores, pues no va a
concurrir a la liquidacin general de bienes, sino en cuanto cobre el
mencionado dficit. Pero su crdito y preferencia pueden ser impugnados; en
ese sentido se ha orientado la ltima jurisprudencia677. Somarriva, en cambio,
675

Rafael MERY BERISSO, Derecho Hipotecario, Editorial Jurdica, Santiago, 1958, pgs. 390-391.
Otros autores estiman que no se requiere de tercera. ABELIUK, ob. cit., T. II, N 1019, pg. 837.
676
Gaceta de los Tribunales, 1922, 1er semestre, pg. 392.
677
Ob. cit., N 1021, pg. 839.

380

REN RAMOS PAZOS

afirma que no tienen necesidad de verificar a menos que estn cobrando un

dficit no cubierto con la finca hipotecada.678

685.

- Bienes sobre los cuales recae la preferencia hipotecaria.

Por tratarse de una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que
resulte de la subasta de la finca (o sobre la indemnizacin, en el caso del
seguro, si se produjo el siniestro, o en el caso de la expropiacin). Tambin
por aplicacin de lo que disponen los artculos 2420 a 2422, sobre los
inmuebles por destinacin o adherencia, futuros aumentos y mejoras que
haya tenido la cosa hipotecada.
Por el hecho de afectar la hipoteca no slo la finca sino tambin los bienes
que por accesin se reputan inmuebles segn el artculo 570 -artculo 2420pueden generarse conflictos cuando sobre algunos de esos bienes se ha
constituido tambin prenda sin desplazamiento. La ley N 20.190 resuelve el
problema en el artculo 14, en el sentido que ya hemos visto al tratar de la
prenda En el caso de la hipoteca sobre una concesin minera, los bienes que
quedan afectos a la hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el
consentimiento del acreedor hipotecario. As qued constancia al discutirse el
Cdigo de Minera en las Comisiones Legislativas679. Si hay consentimiento,
creemos que el acreedor prendario e hipotecario deben concurrir a prorrata.

686.

Situacin especial de la hipoteca sobre aeronaves.

El Cdigo Aeronutico, en sus artculos 114 y siguientes, regulan la hipoteca y

privilegios sobre aeronaves, estableciendo todo un sistema especial de
prelacin de crditos. Se ha dicho que constituyen una superpreferencia por
cuanto confiere preferencia sobre toda clase de crditos, salvo tres
excepciones:
a)
Costas judiciales de la accin en que se enajena forzadamente la
aeronave;
b)
Gastos por el salvamento de la aeronave y
c)
Gastos extraordinarios para la conservacin de la misma.680

687.
El artculo 2481 seala que la cuarta clase de crditos comprende:
1o Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes
fiscales;
2o Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, y los de
las municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los
678
679
680

Ob. cit., N 458, pgs. 468- 469.

Juan Luis OSSA BULNES, ob. cit., pg. 385.
Luis Felipe Bahamndez Prieto, ob. cit., pg. 126.

De Las Obligaciones

381

recaudadores y administradores de sus fondos;

3o Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que
administra el marido, sobre los bienes de ste o, en su caso, los que
tuvieren los cnyuges por gananciales;
4o Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su
propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los
bienes de stos;
5oLos de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus
respectivos tutores o curadores;
6oLos de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del artculo 511. (Este numeral 6o qued tcitamente
derogado con la entrada en vigencia de la ley N 5.521).

688.

- Caractersticas de los crditos de cuarta clase.

Se pueden sealar como caractersticas de los crditos de esta cuarta clase las
siguientes:
a)
Constituyen un privilegio de carcter general, es decir, se pueden hacer
efectivos sobre todo el patrimonio del deudor (excluidos los inembargables y
los de segunda y tercera clase, por ser especiales) (artculo 2486).
b)
Prefieren entre s segn las fechas de sus respectivas causas. As lo
establece el artculo 2482. Ntese la diferencia entre estos crditos y los de
primera clase que prefieren por el orden en que estn tratados en el artculo
2472 y los de tercera clase, que prefieren por las fechas de las hipotecas
(artculo 2477).
Consignemos de inmediato, que hay un caso especial que estudiaremos
al final -crdito por expensas comunes de un piso o departamento
acogido a la ley de pisos- en que no opera para determinar el orden de
concurrencia, la fecha de la causa.
En conformidad al artculo 2482, las fechas de las causas, son respecto
de cada uno de estos crditos, las siguientes:
a) En los casos 1 y 2 del artculo 2482, la de los respectivos
nombramientos;
b) En los casos 3 y 6, la del matrimonio;
c) En el 4, la fecha de nacimiento del hijo; y en el caso del N 5, la fecha
del discernimiento de la tutela o cratela.
c)
No dan derecho de persecucin contra de terceros (artculo 2486
segunda parte). Hace excepcin a esta regla, el crdito por los gastos comunes
de la unidad de un Condominio, que da derecho de persecucin en contra de
los que adquieran el piso o departamento. As est establecido en el artculo 4o
inciso 4o de la Ley N 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Diario Oficial
del 16 de diciembre de 1997).
d)
Slo se hacen efectivos despus de cubiertos los crditos de las tres

382

REN RAMOS PAZOS

primeras clases, de cualquier fecha que sean (artculo 2486).

e)
En general, estn destinados a proteger a una persona cuyos bienes son
administrados por otro.

689. - Distincin entre los diferentes crditos de cuarta clase.

Se puede distinguir, dentro de la enumeracin del artculo 2481, dos clases de
crditos:
a)
Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes
(nmeros 1, 2 y 3), y
b)
Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (Ns. 4 y
o
5 ).

690. - Estudio particularizado de los crditos de cuarta clase.

En los nmeros siguientes se ir haciendo un estudio especial, respecto de
cada uno de los numerandos del artculo 2481.

691. Crditos del Fisco contra los recaudadores y administradores

de bienes fiscales (artculo 2481 N 1).
Como afirma Alessandri, cualquiera que sea el motivo por el que una persona
recaude o administre bienes fiscales, opera este privilegio, sin que importe la
denominacin del cargo (ob. cit., N 60, pg. 50). Si el crdito del Fisco deriva
de otras causas, distinta a la recaudacin o administracin, no queda
comprendido dentro de este numerando.

692. - Crdito de los establecimientos pblicos en contra de sus

administradores y de los recaudadores de sus fondos (artculo 2481 N 2).
Este crdito lo tienen exclusivamente las personas jurdicas de Derecho
Pblico, distintas del Fisco, cualquiera sea su denominacin: municipalidades,
establecimientos pblicos, servicios semifiscales, iglesias y comunidades
religiosas. Respecto de estas ltimas, Luis Felipe Bahamndez Prieto estima
que en virtud de lo dispuesto en el artculo 19 N 6 de la Constitucin Poltica
del Estado, la preferencia rige para las iglesias de cualquier culto.681

693. - Privilegio de la mujer casada, por los bienes de su propiedad que

administra el marido (artculo 2481 N 3).
Esta disposicin slo tiene cabida respecto de la mujer que se encuentra
casada en rgimen de sociedad conyugal, pues slo en ese caso el marido
administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer (artculo 1749
del Cdigo Civil). Ello a pesar que desde que entr en vigencia la ley N 18.802

681

Ob. cit., pgs. 132-133.

De Las Obligaciones

383

(ao 1989), la mujer casada es plenamente capaz.

Respecto a los matrimonios celebrados en el extranjero, el artculo 2484
prescribe que Los matrimonios celebrados en pas extranjero y que segn el
artculo 119 deban producir efectos civiles en Chile, darn a los crditos de la
mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo
derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile. Sobre este
punto es importante tener presente que con las modificaciones de las leyes
Ns. 18.802 y 19.335, la situacin de los que se casan en el extranjero es la
siguiente: se entendern separados de bienes, sin perjuicio de que al inscribir
su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago,
pacten sociedad conyugal o el rgimen participacin en los gananciales
(artculo 135 inciso 2o del Cdigo Civil). Si optan por el rgimen de sociedad
conyugal, el marido administrar los bienes de la mujer y sociales, del mismo
modo que si el matrimonio se hubiere celebrado en Chile.

694. - Personas que pueden alegar la preferencia del artculo 2481 N 3.

Pueden alegar este privilegio slo las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal; sus herederos, en virtud del artculo 1097, y sus cesionarios.

695. - Algunos problemas a que da lugar el privilegio en favor de las

mujeres casadas.
Se han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes:
a)
b)
c)

Qu bienes de la mujer quedan amparados;

Oportunidad en que la mujer debe hacer efectiva la preferencia, y
Sobre qu bienes se hacen efectivos.

En los nmeros siguientes, iremos resolviendo cada uno de estos

problemas.

696. - Bienes de la mujer amparados por el artculo 2481 N 3.

El problema lo plantea la disposicin que comentamos al decir por los bienes
de su propiedad que administra el marido. Se est refiriendo nicamente a
los bienes propios de la mujer o comprende tambin los bienes que ella
aport con cargo de recompensa, que integran el activo relativo de la sociedad
conyugal?
Alessandri sostiene que limitar el privilegio slo a los bienes propios de la
mujer (bienes que el marido debe restituir en especie) importa limitar los
efectos de la norma, pues tratndose de bienes propios de la mujer, no
necesita la proteccin. Por ello afirma que tambin quedan comprendidos en
el privilegio los crditos que la mujer casada tenga contra el marido por los
precios, saldos o recompensas de los bienes que ella aport o adquiri a ttulo

384

REN RAMOS PAZOS

gratuito durante el matrimonio.682

697. - Oportunidad en que la mujer puede hacer efectiva su preferencia.

La respuesta a esta interrogante es simple. Vigente la sociedad conyugal,
ningn crdito tiene la mujer contra el marido por la administracin que ste
realiza. Como los privilegios son inherentes (accesorios) al crdito (artculo
2470 inciso 2o), es evidente que la mujer no puede hacer efectivo el privilegio
hasta que la sociedad conyugal se disuelva. No se debe pensar por ello, que la
mujer se perjudica dado que si la administracin del marido es fraudulenta o
inconveniente o est en notoria insolvencia, la mujer tiene derecho a
demandar la separacin judicial de bienes, en conformidad al artculo 155 del
Cdigo Civil, que produce la disolucin de la sociedad conyugal.

698. - Bienes sobre los que se hace efectiva la preferencia.

La cuestin a resolver es si la mujer puede hacer efectivo el privilegio
exclusivamente en bienes del marido o tambin en los bienes sociales.
El punto ha sido discutido. Segn algunos, slo se puede hacer efectivo el
privilegio en los bienes propios del marido, pues el artculo 2481, emplea la
expresin sobre los bienes de ste.
Alessandri no participa de esta opinin, fundado en varias razones:
a)
Porque de admitirse esa interpretacin sera hacer responder a la mujer
con sus bienes propios ms all de la mitad de gananciales por las deudas
sociales cuando el marido no tuviere bienes o sus bienes y los sociales fueren
insuficientes para cubrir la totalidad de los crditos. Y ms adelante agrega
que la nica manera de proteger los intereses de la mujer y de conciliar las
reglas que rigen la responsabilidad de ella por las deudas del marido, es
admitir que la mujer goza de preferencia no solamente en los bienes que
forman el patrimonio propio del marido, sino en los bienes que constituyen el
patrimonio de la sociedad conyugal"683 Agrega, una razn de historia
fidedigna: en el Proyecto de Cdigo Civil se deca que esta preferencia se
ejerce sobre los bienes del marido y los bienes sociales, pero esta ltima
frase fue suprimida, con razn, a su juicio, porque si hay discusin entre los
diversos acreedores del marido y e s menester aplicar las reglas de la prelacin
de crditos, quiete decir que los bienes del marido son insuficientes para
pagarlos a todos, y cundo hay gananciales? Cuando los cnyuges han
retirado sus aportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido
pagados. Y si hay conflicto entre los acreedores que pretenden pagarse, no
parece propio hablar de bienes sociales.684
682

Ob. cit., N 66, pg. 57. En el mismo sentido Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit., pgs. 136 y 137,
quien cita tambin a Hernn LARRAN ROS : La Cuarta Clase de Crditos Privilegiados ante nuestra
legislacin, ao 1940, pg. 92.
683
Ob. cit., N 68, pgs. 59 a 61
684
Ob. cit., N 68, pgs. 62, 63.

De Las Obligaciones

385

b)
Porque el artculo 2481 forma parte del Ttulo De la Prelacin de
crditos que tiene por objeto reglar los derechos de la mujer en
concurrencia con otros acreedores
Si respecto de stos la sociedad conyugal no existe y slo hay marido y mujer,
era lgico que se refiriera a los de aqul nicamente.685
La jurisprudencia se ha inclinado por la tesis de Alessandri.686

699. Alegacin y prueba en el caso del privilegio invocado por la mujer

casada.
La mujer debe alegar el privilegio y adems, en conformidad al artculo 2483,
debe probar la existencia de los bienes administrados por el marido, mediante
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, sentencias de
adjudicacin, escrituras pblicas de capitulaciones matrimoniales, de
donacin, venta, permuta, u otros de igual autenticidad. En el caso que lo
demandado fueren indemnizaciones por una administracin culpable o
dolosa, los cargos podrn probarse de cualquier modo fehaciente (artculo
2385 inciso 2o).
Adems, debe tenerse presente que en conformidad al artculo 2485 la
confesin del marido, del padre o madre de familia o del tutor o curador
fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores. Ello con el objeto
de evitar una posible colusin entre marido y mujer, en perjuicio de los
acreedores.

700. - Crdito privilegiado del hijo por los bienes administrados por su
padre o madre (artculo 2481 N 4).
En conformidad a esta disposicin los hijos tienen un crdito privilegiado de
cuarta clase, respecto de los bienes que administra su padre o madre,
privilegio que se hace efectivo sobre los bienes de stos.
Cabe precisar que este privilegio corresponde al hijo no emancipado, que
se encuentra sometido a la patria potestad de su padre, de su madre o de
ambos (artculo 244 del Cdigo Civil).
El padre o la madre, en su caso, administran y usufructan de la
generalidad de los bienes del hijo, salvo aquellos que ste adquiere con su
trabajo, que constituyen su peculio profesional o industrial, bienes estos
ltimos que el hijo administra personalmente (artculo 250 N 1); o aquellos
bienes que el hijo recibe a ttulo de donacin, herencia o legado, a condicin
de que no tenga el goce o la administracin quien ejerce la patria potestad; o
en que se ha dispuesto que tenga el goce de estos bienes el hijo (artculo 250
N 2) o cuando corresponden a herencias o legados que hayan pasado al hijo
685

Ob. cit., N 68, pg. 62.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. 33, sec. 1a, pg. 53; T. 27, sec. 2a, pg. 41. En el mismo
sentido de ALESSANDRI, Luis Felipe BAHAMNDEZ (ob. cit., pg. 137).
686

386

REN RAMOS PAZOS

por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene

la patria potestad (artculo 250 N 3).
Este privilegio tiene por objeto que el hijo pueda cobrar preferentemente a
su padre o madre, lo que ste o sta le adeude cuando termine su
administracin, sea a ttulo de restituciones, indemnizaciones, intereses, etc.
Lo mismo que para el caso anterior, para que el hijo pueda gozar de este
privilegio tiene que alegarlo y adems debe probar, en la forma sealada en el
artculo 2483, cules son los bienes que ha administrado su padre. No rigen
estas exigencias para justificar las indemnizaciones que deba el padre al hijo
por su administracin descuidada o dolosa (artculo 2483 inciso 2 o). Tambin
en este caso debe tenerse presente la norma del artculo 2485.
El privilegio lo hace efectivo el hijo en los bienes de su padre (o de su
madre si es ella la que administra) (artculo 2481 N4, parte final).

701. - Privilegio de los pupilos sobre los bienes de sus guardadores

(artculo 2481 N 5o).
Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se
encuentran bajo tutela o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores.
En conformidad al artculo 391 del Cdigo Civil, el tutor o curador
administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos
bienes y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la
culpa leve inclusive. Por su parte el artculo 415 le obliga a llevar una cuenta
fiel, exacta y, en lo posible, documentada, con el objeto de que terminada su
gestin pueda restituir los bienes a quien corresponda y pague los saldos que
resulten en su contra. El privilegio que estamos estudiando, tiene por objeto
defender al pupilo de una administracin fraudulenta de su guardador.
La doctrina entiende que este privilegio slo cabe respecto de los tutores o
curadores que ejercen la guarda sobre la persona del pupilo, siendo por ello
improcedente en las curaduras de bienes. Tampoco cabe en las curaduras
especiales.687
Lo mismo que los casos anteriores, el privilegio debe ser alegado y debe
probarse, en la forma que indica el artculo 2483, la existencia de los bienes
administrados por el tutor o curador. Rige tambin en este caso la limitacin
probatoria del artculo 2485.

702. - El privilegio contemplado en el artculo 2481 N 6 se encuentra

tcitamente derogado.
Esta norma establece que gozan de privilegio todo pupilo contra el que se
casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en el caso del artculo 511.
Tena sentido la disposicin cuando el artculo 511 del Cdigo Civil era el
siguiente: Si la ascendiente legtima o madre natural, tutora o curadora,
687

Luis Felipe BAHAMNDEZ, ob. cit, pg. 146. En igual sentido Gaceta de los Tribunales ao 1883, N
1024, pg. 524.

De Las Obligaciones

387

quisiera casarse, lo denunciar previamente al magistrado, para que se

nombre la persona que ha de sucederle en el cargo;y de no hacerlo as, ella y
su marido quedarn solidariamente responsables de la administracin
extendindose la responsabilidad del marido aun a los actos de la tutora o
curadora anteriores al matrimonio. Sin embargo, la ley N 5.521 de 19 de
diciembre de 1934 cambi su texto, eliminando la responsabilidad solidaria
de los que casaren con la madre, abuela, tutora o curadora del pupilo.
En la forma explicada, debe entenderse tcitamente derogado el numeral 6o
del artculo 2481.

703. - Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de
un condominio.
Al respecto el artculo 4o inciso 4o de la Ley N 1.953, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1997,
establece lo siguiente: La obligacin del propietario de una unidad por los
gastos comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin, y el crdito correspondiente gozar de
un privilegio de cuarta clase, que preferir, cualquiera que sea su fecha, a los
enumerados en el artculo 2481 del Cdigo Civil, sin perjuicio del derecho del
propietario para exigir el pago a su antecesor en el dominio y de la accin de
saneamiento por eviccin, en su caso.
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen
excepciones a las reglas generales aplicables a los crditos de cuarta clase:
a)
Hace excepcin a la norma del artculo 2482, segn la cual los crditos
de cuarta clase prefieren segn las fechas de sus causas. En este caso, el
privilegio prefiere, cualquiera sea su fecha, a los enumerados en el artculo
2481;
b)
El privilegio en estudio, constituye una excepcin a la regla, contenida
en el artculo 2486, de que las preferencias de la cuarta clase afecten a todos
los bienes del deudor, por cuanto slo se hace efectivo sobre la Unidad del
propietario moroso en el pago de las expensas comunes;
c)
El privilegio alcanza a quien adquiere la unidad aun respecto de las
expensas generadas antes de su adquisicin. Constituye por ello, una
excepcin a la regla del artculo 2485 de que los crditos de cuarta clase no
dan derecho contra terceros poseedores.
Cabe agregar que este privilegio es equivalente al que estableca la Ley N
6.071, sobre Propiedad Horizontal, artculo 48, hoy derogada por el artculo
48 de la ley N 19.537, publicada en el Diario Oficial del 16 de diciembre de
1997.

388

REN RAMOS PAZOS

704. - Crditos de quinta clase, acreedores valistas o quirografarios.

Subordinacin de crditos.
En conformidad al artculo 2489, la quinta y ltima clase comprende los
crditos que no gozan de preferencia. De acuerdo al inciso 2o de esta
disposicin los crditos de la quinta clase se cubrirn a prorrata sobre el
sobrante de la masa concursada, sin consideracin a su fecha.
El artculo 13 de la ley N 20.190, publicada en el Diario Oficial del 5 de
junio de 2007, agreg al artculo 2489 cinco nuevos incisos del siguiente
tenor:
Sin perjuicio de lo anterior, si entre los crditos de esta clase figuraren
algunos subordinados a otros, stos se pagarn con antelacin a aqullos.
La subordinacin de crditos es un acto o contrato en virtud del cual uno
o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total o
parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha
clase, presentes o futuros. La subordinacin tambin podr ser establecida
unilateralmente por el deudor en sus emisiones de ttulo de crdito. En este
ltimo caso, y cuando sea establecida unilateralmente por el acreedor que
acepta subordinarse, ser irrevocable.
El establecimiento de la subordinacin y su trmino anticipado, cuando
corresponda, debern constar por escritura pblica o instrumento privado
firmado ante notario y protocolizado. La subordinacin comprender el
capital y los intereses, a menos que se exprese lo contrario.
La subordinacin establecida por uno o ms acreedores ser obligatoria
para el deudor si ste ha concurrido al acto o contrato o lo acepta por escrito
con posterioridad, as como si es notificado del mismo por un ministro de fe,
con exhibicin del instrumento. El incumplimiento de la subordinacin dar
lugar a indemnizacin de perjuicios en contra del deudor y a accin de
reembolso contra el acreedor subordinado.
La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor
subordinado y el tiempo durante el cual se encontrare vigente no se
considerar para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del
crdito.
El artculo 2489 despus de la modificacin introducida por el artculo 13
de la ley N 20.190, establece la institucin de la subordinacin de crdito,
que el inciso 4o de la norma define como un acto o contrato en virtud del
cual uno o ms acreedores de la quinta clase aceptan postergar, en forma total
o parcial, el pago de sus acreencias a favor de otro u otros crditos de dicha
clase, presentes o futuros. Y el inciso siguiente agrega que La subordinacin
tambin podr ser establecida unilateralmente por el deudor en sus emisiones
de ttulos de crdito. En este ltimo caso, y cuando sea establecida
unilateralmente por el acreedor que acepta subordinarse, ser irrevocable.
En conformidad a estas disposiciones, la subordinacin de un crdito,
puede darse en tres casos:

De Las Obligaciones

389

a)
Cuando uno o ms acreedores de la quinta clase convienen con uno o
ms acreedores de esa misma clase, en pagarse despus de stos;
b)
Cuando uno de los acreedores de la quinta clase en forma unilateral
acepta subordinarse, y
c)
Cuando el deudor en sus emisiones de ttulos de crdito la establece
unilateralmente.

705.

- Caractersticas de la subordinacin.

1.
En el primer caso, estamos frente a un contrato, pues hay un acuerdo
entre diversos deudores de la quinta clase, que genera la obligacin de uno o
ms de ellos de postergar el pago de sus crditos en favor de uno ms
acreedores de la misma clase. En las dos hiptesis restantes, se est frente a
un acto jurdico unilateral del acreedor que acepta subrogarse
o
del deudor de un ttulo de crdito;
2.
La subordinacin es un acto solemne, pues debe constar por escritura
pblica o documento privado firmado ante notario y protocolizado;
3.
Cuando la subordinacin es unilateral -casos b) y c)- es irrevocable;
4.
La subordinacin comprende el capital y los intereses, a menos que se
exprese lo contrario;
5.
El incumplimiento de la subordinacin da lugar a indemnizacin de
perjuicios en contra del deudor y a la accin de reembolso contra el acreedor
subordinado;
6.
La subordinacin obligar a los cesionarios o herederos del acreedor
subordinado;
7.
El tiempo durante el cual se encuentre vigente la subordinacin no se
considera para el cmputo de la prescripcin de las acciones de cobro del
crdito.

706. - Crditos preferentes que no alcanzan a cubrirse totalmente pasan

por el dficit a la quinta clase.
As lo establece el artculo 2490: Los crditos preferentes que no puedan
cubrirse en su totalidad por los medios contemplados en los artculos
anteriores pasarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase,
con los cuales concurrirn a prorrata.

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Otras obras
- Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia. Cdigo Civil y Leyes Complementarias. T. V, edicin
1997.

Revistas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

Gaceta de los Tribunales.
Gaceta Jurdica.
Revista Fallos del Mes.
Revista de Derecho Universidad de Concepcin.
Revista Chilena de Derecho.
Revista Leyes y Sentencias.

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