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Noviembre.15
FUERA
DEL
1. Resta analizar el tratamiento de las personas jurdicas desde el punto de vista del DIP.
Lo primero es plantearse dos grandes problemas tericos inicialmente que deben ser
aclarados antes de avanzar. Primero, lo que dice relacin con el reconocimiento de las
personas jurdicas fuera del territorio en el cual son constituidas (que equivale al
reconocimiento de la capacidad de las personas naturales). Es un imperativo reconocer a
las personas naturales fuera del territorio al que se han constituido? La respuesta depender
de la visin que tengamos de las personas jurdicas como entes colectivos o sujetos de
Derecho. Son dos las grandes concepciones en materia de la personas jurdicas: la teora de
la ficcin y al teora de la realidad.
A)
TEORA DE LA FICCIN. Para la primera teora, el ente colectivo es una creacin del
derecho, es el ordenamiento jurdico el que crea la personas jurdicas y por lo tanto no tiene
existencia antes del derecho y antes de que se le cree. La consecuencia es que debiera tener
existencia y capacidad de goce fundamentalmente lo que caracteriza a un sujeto como
sujetos de Derecho, solo en el territorio del estado cuyo ordenamiento jurdico la crea.
B)
2.
RECONOCIMIENTO
A)
PERSONAS
DE LAS PERSONAS
CONSTITUDAS CONSTITUIDAS EN CHILE
JURDICAS
EXTRANJERAS
1. Primero en lo que refiere a las personas jurdicas de derecho publico se les reconoce
amplia capacidad patrimonial y funcional de pleno derecho, o sea, sin necesidad de
constituirse en Chile las personas jurdicas de derecho pblico extranjeras pueden operar
con amplias facultades. Esta amplitud proviene de un tiempo en que la personas jurdicas
de derecho pblico se vinculaba exclusivamente con el Estado y a los organismos
vinculados al Estado en el mas amplio sentido. En ese sentido esa amplia capacidad
reconocido calza fundamentalmente con la soberana: como se le va reconocer soberana al
Estado extranjero en Chile. De manera que se le exiga nicamente que se tratara de un
estado reconocido. As, hay sentencias en Chile de comienzos del S. XX, particularmente
de la CdA de Tacna, donde se reconoci al Estado boliviano capacidad sucesoria (o sea,
capacidad patrimonial); luego tambin a otro estado se le reconoci capacidad para
arrendar un bien inmueble. [se hace notar que el Estado tiene un giro muy amplio, no esta
acotado; de manera que para delimitar la capacidad patrimonial y la capacidad funcional hay
que estar a la habitualidad con que ejecuta ciertos actos].
2. Este amplio reconocimiento de la capacidad a las personas jurdicas de derecho
pblico extranjeras calaza cuando la capacidad de esa persona jurdica calza con el estado.
Pero hoy la personas jurdicas de Derecho no est vinculada necesariamente con el Estado,
como las entidades religiosas de derecho pblico. entonces se puede llegar y aplicarles a
ellas este amplio reconocimiento de la capacidad? Al profesor le plantea dudas reconocerle
una capacidad tan amplias a estas entidades que tienen personas jurdicas de derecho
pblico. Esta respuesta de la amplia capacidad a las personas jurdicas de derecho pblico,
el profesor entiende, debe limitarse a aquellas vinculadas con el Estado.
B)
PERSONAS
1. Luego, que pasa con las personas jurdicas de Derecho Privado. Tenemos sin fines de
lucro (corporaciones y fundaciones) y con fines de lucro (sociedades). Se les reconoce
capacidad patrimonial para realizar actos aislados al menos en teora. La capacidad
patrimonial se le reconocera de pleno derecho y sin exigencias mayores de constitucin,
etc. en teora. Porque en la practica, el profesor tiene dudas sobre si cualquier entidad
extrajera pueda realizar actos jurdicos en Chile sin cumplir con exigencias mnimas en
nuestro derecho. hay ciertas actuaciones que en nuestro derecho no se pueden realizar sin
cumplir ciertas exigencias, como p.ej. actuar sin RUT, cmo se le hace comparecer?
Cmo se hace para efectuar una posesin efectiva? Cmo se hace para el pago del
impuesto a que haya lugar? Este reconocimiento patrimonial de pleno derecho a las
personas jurdicas de derecho privado no pasa de se runa respuesta terica. Para que ese
sujeto acte basta esta capacidad patrimonial?
2. Con la capacidad funcional ocurre algo distinto. Si bien no hay una norma explcita en
esto pareciera ser que la capacidad funcional no se le reconoce a las personas jurdicas de
derecho privado extranjeras si no se someten a lo dispuesto por la legislacin chilena lo que
no significa sostener que todas estas entidades tengan que volver a constituirse en Chile;
porque existen casos en que la sociedad extranjera pueda operar en Chile sin volver a
constituirse como sociedad, como por ejemplo las agencias de sociedades annimas
extranjeras (no bastante los requisitos exigidos por la ley son prcticamente los mismos a
los exigidos para constituirse como sociedad annima. Empero, se trata de la misma
sociedad y no una nueva). Se le somete a ciertas exigencias mnimas para dar certeza y
seguridad y principalmente por el tema de la responsabilidad. Cabe sealar adems que a
estas sociedades se les reconoce amplia capacidad en materia de contratacin (en ese caso
desarrollaran actividades propias de su giro capacidad funcional-), en ese caso ser
necesario verificar si esa sociedad est debidamente constituida de conformidad a la ley del
pas en el cual se constituy.
3. La conclusin es que se ha vendo ampliando el reconocimiento de las entidades
colectivas extranjeras para efectos de la contratacin privada. El problema quizs entonces
que aunque se le reconozca una amplia capacidad funcional el limite estar dado por las
exigencias administrativas que el ordenamiento pueda imponer, que se realicen actuaciones
que requieran de una habilitacin especial, etc. Lo que conversamos no esta regulado; por
eso es que se propone alguna manera de enfrentarlo sobre la base de lo que se puede
observar y lo que seale la doctrina. Existen si regulaciones especiales que restringen esta
capacidad y para determinadas entidades exigen el cumplimiento de requisitos adicionales
(como los bancos).
4. La regla general es entonces la amplitud. As debiera ser en un mundo globalizado
como el de hoy.
3. N A C I O N A L I D A D
SEGUNDA UNIDAD:
ESTATUTO PERSONAL.
1. P R E E L I M I N A R E S .
a) Respecto de los inmuebles, rige la ley del territorio en el cual estn situados. Esta es
una solucin muy antigua que responde a la mxima que se expresa en esta frmula latina
lex rei sitae: la ley de la situacin de las cosas; el derecho aplicable es aquel en el cual la cosa
se encuentra situada.
b) Por su parte, en el sistema dual por regla general tratndose de las cosas muebles la
ley aplicable ser la llamada ley personal del propietario. Esta expresin puede resultar
confusa: se habla de la ley que se aplica al individuo y que lo sigue donde quiere que este se
encuentre. O sea, es una ley extraterritorial. Y no podemos a priori explicar cual es la ley
persona porque hay a lo menos dos grandes posturas que histricamente han estado en
tensin en cuanto a cual debe ser esa ley personal. La idea es que sea aquella con la cual el
bien se encuentra ms vinculado; en este sentido puede ser, la ley de la nacionalidad o la ley
del domicilio. As las cosas, cuando se dice que en los sistemas duales los bienes muebles se
rigen por la ley personal del propietario o se rigen por la ley del domicilio o de la
nacionalidad segn sea.
2. N O R M A
A)
REGLA
DE CONFLICTO EN
GENERAL.
CHILE
INTERPRETACIN
TRADICIONAL Y REINTERPRETACIN.
1. Regla general est dispuesta en el art. 16 CC. Es una norma de conflicto que contiene
la regla general en materia del estatuto real y que dispone: Los bienes situados en Chile estn a
las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile./ Esta disposicin se entender
sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao./ Pero
los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes
chilenas. Qu clase de norma de conflicto es esta? Unilateral, solo regula la aplicacin de la
ley chilena, como lo hace tambin en el art. 14, lo nico que prescribe es que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena.
EXCEPCIONES.
Luego entonces nos preguntamos por las excepciones a la regla general del estatuto real,
es decir a la lex rei sitae.
(i) Artculo 16, inciso segundo.
1. La primera que pudiera sealarse, no es una verdadera excepcin. Los tratados la
consideran como tal y del tenor literal pareciera aparecer como una excepcin. Es la regla
del i. II del art. 16 que dispone: Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. O sea, de la que prescribe el lex rei
sitae es sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao. Qu pudiera interpretarse de esta norma. se dice que lo que
seala el i. II es que no obstante la regla es la lex rei sitae es posible que por la va de
contratos celebrados en el extranjeros se modifique esa regla y por lo tanto se aplique un
derecho a los bienes distinto al de la obligacin. si reconozco la eficacia real del contrato,
entonces resulta se esta aplicando al estatuto de los bienes esa ley extranjera no obstante el
bien estar en Chile. se abrira la posibilidad legtima de, por la va de los contratos,
modificar la regla chilena que rige al estatuto real.
2. Ahora se rechaza esa conclusin por el profesor. El profesor estima que las normas
sobre el estatuto real vigentes en Chile son de orden pblico y no es posible modificar la
regla por la va contractual. si el contrato se celebra en Chile no cabe modificar el estatuto
real. No hay ninguna razn. Porque por la va de un contrato celebrado en el extranjero se
podra sealar que la tradicin del bien, no haga en el registro conservatorio sino que se
haga de otro modo. Tendra que aceptarse eso si se acepta la primera interpretacin. Lo
que para el profesor es inaceptable: las normas sobre el estatuto real en Chile son de orden
pblico. Pero entonces qu pasa con este i. II? Puede entenderse que hace excepcin. Al
parecer del profesor, se trata de una incorrecta inubicacin de la norma; esta norma no
prescribe sobre el estatuto real, sino sobre el estatuto obligacional. Y le da la razn al
profesor el hecho que los tratados clsicos de derecho internacional privado ubican esta
norma a la vez como excepcin en materia del estatuto real y como norma de conflicto en
materia del estatuto obligacional; pero esto ultimo sera lo propiamente dicho; son leyes
que rigen a los contratos.
3. El profesor tiene la sensacin que Andrs BELLO la incluy ac justamente para dejar
claro lo sealado en el sentido de la necesaria distincin entre el estatuto obligacional y el
real, como estn tan cercanos, se hace de forma poco tcnica pero bastante claro: se est
diciendo en verdad, que la regla general es la dicha es en el i. I, pero no se vaya a creer con
esto que ese mismo derecho aplicable a los bienes tienen que aplicarse a los contratos que
son cosas distintas y distinguibles y que se rige por un derecho diferente; la mayor o menor
vinculacin de un contrato con el territorio puede ser distinta a la mayor o menor
vinculacin de un bien con el territorio. Por lo tanto entonces, se dice que los bienes se
rigen por la ley de la situacin e inmediatamente se dice que esto es sin perjuicio de que los
contratos validamente celebrados en el extranjero se rijan por la ley del lugar que es lo que
viene despus. Por eso se ubic ac la norma. Porque puede tener sentido entonces que se
diga, de conformidad a lo preceptuado por el i. I, que los contratos que dicen relacin con
los bienes se rigen tambin por la ley del lugar en que se encuentren: pero en verdad ello no
es as. El derecho aplicable al contrato es o puede ser uno distinto. Las normas quedaron
mal ubicados al punto que puede generar confusin como la que se ha venido dando.
Por lo dems, no obstante lo que sealan los autores, jams ha existido jurisprudencia
que seale que por la va de un contrato celebrado en el extranjero se modifiquen normas
sobre el estatuto de los bienes.
3. As, esta primera excepcin no es tal: no existe posibilidad que por la va de las
normas se altere la regla general en materia del estatuto real. De manera que la regla general
sigue siendo la misma, sin excepcin hasta ac.
4. Se seala, si, que no es una alternativa al estatuto real una propuesta convencional.
Siempre es la ley del destino, del lugar donde se reciben, etc. Siempre en este caso esas
relaciones jurdicas referida a las cosas tienen en ltimo trmino un asiento. Y siempre se
regula sobre la base del territorio.
Noviembre.29
TERCERA UNIDAD:
ESTATUTO OBLIGACIONAL.
1. G E N E R A L I D A D E S .
Hablar de estatuto obligacional es quizs algo pretencioso porque sabemos que las
obligaciones tienen varias fuentes y hablaremos slo de los contratos y del derecho
aplicable a los contratos. Es de mayor aplicacin prctica y por ello el estatuto obligacional
se reducir al derecho aplicable a los contratos. Estudiaremos las reglas comunes
contenidas en el CC aplicables a cualquier contrato; y luego las reglas aplicables a los
contratos mercantiles comerciales que se encuentran ya no en el CC, sino en instrumentos
internacionales y tambin en buena medida en la llamada lex mercatoria, en una fuente del
derecho que algunos plantean que no es propiamente una fuente sino que viene a recoger
usos o costumbres del trfico comercial internacional. Con todo, no podemos desconocer
que en la prctica es la regulacin mas aplicada en la contratacin comercial internacional.
2. R E Q U I S I T O S
DE FORMA
REGLA
GENERAL.
En lo que se refiere a la forma, nuestra legislacin no cuenta con una norma general que
para todos los contratos de manera explcita prescriba el derecho aplicable. Sin embargo, de
diversas normas particulares es posible extraer que la solucin aplicable a la forma del
contrato es la aplicacin de la ley del lugar de la celebracin del contrato. recogido en la
expresin latina locus regis actum (o lex locus regis actum): la ley del lugar rige al acto. Que se
aplica en general no solo a los contratos sino que a todo acto jurdico. Dentro de estas
normas tenemos:
(i) Artculo 17, CC.
Quizs la ms general de todas, que dispone que: La forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas
establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. Es importante esta norma porque de ella se extrae
esta solucin general aplicable a los contratos. Pero adems en su propio mbito la norma
es muy importante:
1. Segn ella La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en
que hayan sido otorgados; de manera que si entonces se otorga un instrumento pblico en
el extranjero la ley que debe regir la forma es la extranjera; y as entonces producir plenos
efectos a ese instrumento pblico otorgado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera.
En lo tocante a la forma.
2. Cuando seala luego que: La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese. Se est refiriendo al hecho de haber sido autorizado y otorgado por
las personas y de la manera en que los tales instrumentos se expresa: se habla de la
autenticacin que requiere cualquier instrumento pblico otorgado en el extranjero para
hacerse valer en Chile, que exige la intervencin del cnsul chileno del pas en el cual se ha
SEBASTIN CHANDA OLIVARES. DERECHO, AO V, PARALELO 01, 2011. PUCV
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legislacin chilena o semejante, pero no acepta que una ley extranjera le reconozca fuerza
como escritura pblica a las escrituras privadas. As, esa escritura privada no puede ser
utilizada como escritura pblica para efectos de prueba.
d) No hay entonces una excepcin verdadera al la regla del locus regis actum. De parte
alguna de esta norma se puede extraer una excepcin a la regla; la norma no prescribe para
eso. Si se otorga en el extranjero, regula la ley extranjera, con esta salvedad de la fuerza de
las escrituras pblicas. Con todo las escrituras privadas pueden tener algn tipo de fuerza,
ya valer como una promesa de contrato, o como una constatacin de un acuerdo pre
contractual. No hay excepcin: se privara de efectos si a un acto otorgado en el extranjero y
en esa medida no resultar aplicable una ley extranjera en nuestro derecho; pero eso no
permite sealar que se est haciendo excepcin al locus regis actum; porque tanto una
escritura privada como escritura pblica que se otorgare en el extranjero en el mismo
contexto debi otorgarse y regirse por la ley del lugar; ahora, entonces, el problema es que
de manera indirecta se pueda concluir que la legislacin chilena obliga a aplicar las normas
chilenas. As, si se quiere celebrar una compraventa de un bien raz ubicado en Chile,
cmo debe procederse? De acuerdo a la forma del lugar en que otorga la escritura pblica,
pero si esa legislacin le permite hacerlo por escritura privada, en Chile no va a producir
efectos. Si no hubiere estado esta norma podra llegarse a la misma conclusin, por va del
orden pblico (las solemnidades son de orden publico; con todo, el tema sera discutirse
(sealando que rige el locus regis actum plenamente). Entonces en el caso, lo recomendable
sera hacer escritura pblica, de acuerdo a la ley del lugar: lo que confirma la vigencia del
locus regis actum.
(ii) Artculo 80, L M C .
Otra norma que confirma este principio es el art. 80 LMC que consagra en forma
explcita el principio lex locus regis actum, sin excepcin.
(iii) Artculo 1027, CC.
En tercer lugar, tenemos el art. 1027 CC que estudiaremos en el estatuto sucesorio que
se refiere al testamento, aunque referido por cierto a un acto unilateral, pero que consagra
el principio lex locus regis actum. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si
por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si
adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Conclusin. As entonces, si bien dispersa en diversas normas en diferentes materias, la
conclusin a la que se ha llegado es que en materia de forma de los actos rige la ley del
lugar.
B)
EXCEPCIONES.
C)
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FUNDAMENTOS.
DE FONDO
Capacidad, voluntad, objeto, causa, son los requisitos de fondo del contrato. De
existencia o de validez segn corresponda. Qu derecho rige al acto en estos aspectos?
A)
LA
AUTONOMA CONFLICTUAL.
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crear un contrato completamente nuevo (contrato atpico) o sea para establecer clusulas
sobre las clusulas de un contrato tpico, para satisfacer sus intereses.
3. As, la autonoma material es la primera que aparece y es aquella en virtud de la cual se
le da contenido al contrato; pero adems, como es un contrato internacional, podran las
parte establecer el derecho aplicable al fondo; y, finalmente, en ejercicio de la autonoma de
la voluntad, podran ejercer la autonoma foral, sealando un tribunal competente.
(iii) Argumentos legislativos para la consagracin de la autonoma conflictual.
Nos quedamos con la autonoma conflictual, en Chile cuando nos preguntamos por los
requisitos del fondo la respuesta que se da es: los que las partes se den en ejercicio de esa
autonoma conflictual. Pero esta respuesta no ha sido simple ni pacfica, ha habido
discusin por bastante tiempo; ha costado que se reconozca. En primer lugar, porque no
hay norma general que as la reconozca de manera explcita para todos los contratos. Por lo
tanto, habra que argumentar su existencia a partir de diversas disposiciones dispersas en el
CC, en el CCom., y en leyes especiales; ah, encontraremos normas que permiten reconocer
como subyacente la autonoma conflictual para estas materias.
Diciembre.6
Clase anterior. Requisitos de forma. Requisitos de fondo: la regla general es que las partes
son libres para escoger el derecho aplicable al fondo, la llamada autonoma foral, que no
est explicitada en nuestro derecho pero que es posible deducir de una serie de
disposiciones dentro y fuera del CC.
1. Normas dentro del Cdigo Civil: artculo 16, i. II, CC. Una norma que ya se
anunci como excepcin aparente a la regla del lex rei sitae que en su momento se dijo que
era norma que haca referencia, precisamente, al estatuto obligacional. El i. II del art. 16
CC: Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados
vlidamente en pas extrao. Aqu si que viene al caso. Esa disposicin seala que el i. I es sin
perjuicio de lo sealado en los contratos vlidamente otorgado en pas extrao. Esta norma
lo nico que seala es que el estatuto de los bienes debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en un contrato validamente otorgado en pas extrao, sino ms bien parece
prescribir que en esos contratos otorgados en pas extranjero no necesariamente va a regir
la lex rei sitae. Uno podra colegir, aunque no lo dice expresamente, que entonces regir la
ley donde se otorga o celebre el contrato. Pero como la norma no esta cerrado, es por as
decirlo es una especie de vlvula, no cierra la posibilidad de la autonoma conflictual; no la
prescribe absolutamente, no dice que las partes pueden escoger el derecho aplicable al
contrato, pero si dice que el derecho aplicable al contrato puede ser una ley distinta a la ley
donde estn situados los bienes. Es bien dbil el argumento, con todo. Es muy buen
argumento, si, para sealar que pasa si las partes no dicen el derecho aplicable como
veremos.
2. Normas fuera del Cdigo Civil
a) Artculo 113, CCom.
1. Para entender, algo previo. Estamos viendo ac que en principio las partes pueden
decidir el derecho aplicable al contrato; pero es posible que no obstante la facultad las
partes no escojan el derecho aplicable y por ende el sistema tiene que proveer una solucin
subsidiaria. En el caso chileno, la solucin es la ley del lugar de su celebracin, salvo en
materia de efectos de los contratos que deban producirse en Chile, porque de acuerdo al
art. 16 i. final esos efectos se rigen por la ley chilena. Ese es el contexto del art. 113, que se
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aplica a aquellas situaciones regidas por el derecho comercial. As, esta norma dispone:
Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en
Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16
del Cdigo Civil./ As la entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie,
los recibos y su forma, las responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento
imperfecto o tardo, y cualquiera otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las
disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.
a) O sea, es una norma de conflicto que se refiere a contratos comerciales que se
celebran en el extranjero pero que se vayan a ejecutar en Chile; o sea, que vayan a producir
efectos en Chile: misma situacin del art. 16, i. final, tanto que luego se seala . As la
entrega y pago, la moneda en que ste deba hacerse, las medidas de toda especie, los recibos y su forma, las
responsabilidades que imponen la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto o tardo, y cualquiera
otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la
Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.
b) () a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa. Que otra cosa podran haber
previsto: la aplicacin de un derecho distinto al chileno. si tenemos entonces una norma
explcita para los contratos mercantiles, regulada en el CCom., que reconoce de manera
clara y directa la autonoma conflictual en lo que refiere a la ejecucin de los contratos
celebrados en el extranjeros en Chile. se deja abierta de manera explcita la posibilidad de
pacto. Este es, si, un buen argumento para reconocer la autonoma conflictual.
2. Podra operar en su contra su especialidad: operara slo respecto de los contratos
comerciales.
b) Decreto Ley 2379
1. Otro argumento, tambin si importante, es el que encontramos en el DL 2379 de
1978 que regula la contratacin internacional de las empresas del Estado. Este DL tiene la
siguiente finalidad. En el comercio internacional de las empresas privadas es frecuente, y
casi la regla sin excepcin, que las partes contratantes pacten dos cosas: arbitraje (arbitraje
especializado) y el derecho aplicable. Los rganos del estado estn bastante mas limitados
toda vez que sus relaciones jurdicas son reguladas por el derecho pblico; y por lo mismo
necesitaban de una ley que los autorizare para hacer esto. De lo contrario, nadie hubiera
querido celebrar con las empresas estatales chilenas. Esta ley entonces le permite pactar a
las empresas del estado a pactar arbitraje (autonoma foral) y el derecho aplicable
(autonoma conflictual).
2. Su mbito de aplicacin es el sector pblico; pero, en el prembulo del DL (que es
similar a la historia de la ley), en que se justifica esta autorizacin a las empresas del estado
se dice que el pacto de arbitraje y la designacin del derecho aplicable son necesarias para
permitir la designacin del derecho aplicable y que esas clusulas se encuentran
ordinariamente presentes entre los particulares y son vlidas. Podra decirse que todo eso es
aplicable al sector pblico, pero es importante el prembulo: el legislador reconoce que esas
clusulas estn entre los particulares y reconoce su legitimidad, de esas clusulas en que se
ejerce esta autonoma conflictual.
c) Ley 19.971 sobre arbitraje comercial e internacional.
1. Cuarto argumento: una norma ubicada en la ley sobre arbitraje comercial
internacional, ley 19.971. Esta ley, es una ley que corresponde al texto de una ley modelo de
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material, se incorporan al contenido del contrato. Pero se podran aplicar como derecho
aplicable? La respuesta mayoritaria ha sido que s. La respuesta para negar esa aplicacin,
algunos la encuentran en el propio art. 28 cuando hace referencia a las normas de
derecho lo que excluira fuentes del derecho no estatales, este soft law, que no es fuente
formal y que no tiene el respaldo de la soberana estatal. Lo que tambin es discutible.
d) Se podra sealar que ese contrato no se rija por ningn derecho? El profesor cree
que esa pregunta es ms bien filosfica.
Diciembre.9
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cumplirse en Chile; con el solo cambio, se comprendera que abarca todo contrato. El
profesor se queda con la primera solucin ms apegada con el tenor literal y con su carcter
restrictivo de excepcin.
b) La segunda excepcin es la del art. 15 N 1, segunda parte. En cuanto hace aplicable
la ley chilena a los chilenos situados fuera de Chile en lo relativo a la capacidad para
ejecutar actos que han de tener efectos en Chile. Con lo cual, si es que el contrato tiene una
o ambas partes chilenos, se aplicar en esa materia (capacidad, requisito de fondo) la ley
chilena.
El fraccionamiento legislativo legal puede ser bien complejo en ciertos casos. Pensemos
en un contrato celebrado por un chileno y un italiano en Italia, que debe producir efectos
en Chile; suponiendo que no han escogido derecho aplicable; el contrato en principio y
como regla general se rige por la ley del lugar; en cuanto al fondo, al chileno se aplica la ley
chilena en lo relativo a la capacidad y en materia de efectos se aplica la ley chilena respecto
de ambos. Buena tarea para el juez del foro que tendr, en un mismo asunto, que resolver
de conformidad a legislaciones diferentes. Esto, puede servir de argumento a favor del
fraccionamiento legislativo convencional: el fraccionamiento incluso est presente en la
solucin legal y no es algo extrao que habra que rechazar a priori.
Hemos cerrado con esto, la revisin de las normas de conflicto relativas al contrato. El
derecho aplicable a los contratos: fondo, forma, regla generales y excepciones.
4. E S T A T U T O
ESPECIAL.
PREELIMINARES.
Corresponde analizar las normas internas de origen internacional que vienen a
completar el panorama de fuentes en lo relativo a los contratos internacionales. El estudio
del derecho internacional privado no est completo para nada si es que nos limitamos a las
normas del CC o del CCom., y es indispensable abrir la mirada a otras fuentes que tienen
particular proyeccin con la contratacin comercial internacional.
Veremos dos tipos de normas. 1) La fuente formal del derecho, la convencin de Viena
de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderas, ley de la repblica vigente en
Chile. 2) Tambin se analizar algo de soft law, lo que constituye la lex mercatoria, entendido
como derecho consuetudinario de los usos y principios que rigen efectivamente el derecho
comercial internacional. Hablaremos en particular de los INCORTERMS y los principios
UNIDROIT.
5. C O N V E N C I N D E V I E N A
INTERNACIONAL DE MERCADERAS.
A)
ASPECTOS
DE
1980
SOBRE
COMPRAVENTA
CONCEPTUALES.
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2. Frente a ello resulta importante tener una regulacin uniforme para este contrato, de
cara a la mayor certeza de las relaciones jurdicas (acciones, remedios, riesgos,
incumplimiento, etc.). Podremos intuir que la tarea como esta es compleja: hay que poner
de acuerdo a los estados, logrando articular una regulacin comn para legislaciones que
provienen de sistemas jurdicos distintos y opuestos (sistema continental y anglosajn,
conviviendo); ello explica que la convencin no regule todos los aspectos del contrato de
compraventa internacional, sino slo alguno de ellos, quedando fuera materias importantes;
pero es un avance. Por lo mismo, el derecho internacional privado nacional, mantiene
plena vigencia. La situacin ideal es el derecho uniforme que lo abarca todo, las norma de
conflicto desaparecen; pero esa situacin ideal esta lejos de alcanzarse y por ello en este
caso se dejan vigentes las norma de conflicto que hemos venido estudiando; dndose lugar
a un fraccionamiento legislativo ms complejo an, porque un contrato se puede regir
adems de todas las disposiciones nacionales, por esta convencin.
3. Chile suscribe el tratado en 1980. La ratificacin lleg casi 10 aos despus: en 1989.
Y desde entonces, es ley de la repblica.
B)
MBITO
DE APLICACIN.
19
CONCEPTO
DE
COMPRAVENTA
I N T E R N A C I O N A L D E M E R C A D E R A S .
20
identificarse con alguna cosa material. En la discusin se analiz la situacin del software,
que es un programa y por lo tanto es ms bien una relacin de algoritmos: una
inmaterialidad, una creacin intelectual, que no requiere necesariamente un soporte
material en s; sin embargo, el software se asocia de manera indisoluble a un soporte: ellos
se contienen en un computador, etc. Por lo tanto, se le considera tambin en ese sentido
mercadera porque puede reflejarse en una materialidad o soporte.
3. Del mismo modo, los redactores estuvieron de acuerdo en excluir ciertas cosas como
mercaderas del mbito de aplicacin del contrato: se trata de cosas corporales muebles
expresamente excluidas de la convencin como mercaderas. Art. 2 CVCIM: La presente
Convencin no se aplicar a las compraventas: a) de mercaderas compradas para uso personal, familiar o
domstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el momento
de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se
compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio
y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad
a) () mercaderas compradas para uso personal, familiar o domstico. De esto se extrae que
esta convencin esta destinada para comerciantes, para profesionales del trfico, entre
intermediarios; no entre el vendedor y el destinatario final, el consumidor: se excluye la
compraventa de consumo.
b) Salvo salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebracin del contrato o en el
momento de su celebracin, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas se
compraban para ese uso. O sea, se le vende ej. pasta de dientes a una empresa
comercializadora de pasta de dientes en China, esa venta se pens iba destinado al
consumo familiar, en ese caso no tena como saber que la compraventa estaba destinado al
consumo. De igual modo se hace aplicable la convencin.
(iii) Contrato de compraventa internacional de mercaderas.
1. Se ha sealado que la solucin ac expresamente prevista es la siguiente: cuando los
establecimientos de las partes, al tiempo del contrato, estuvieren ubicados en Estados
diversos. Ninguna otra circunstancia es relevante: nacionalidad, lugar de celebracin, etc. se
puede celebrar un contrato en Chile, entre dos representantes de empresas chilenos, que
debe cumplirse en Chile, pero si al menos una de esas empresas tena su establecimiento
fuera de Chile, es internacional.
2. Qu pasa si tienen establecimientos en varios pases? La comisin redactora estim
que primaba el establecimiento principal. Sin embargo tambin es posible que en algn
caso pueda considerarse un establecimiento que no es el principal, si es que el
establecimiento, agencia o sucursal, est dotado de cierta autonoma e interviene de una
forma, si se quiere, principal, en la compraventa de que se trate. En la convencin siempre
es importante lo razonable, lo razonable es que las partes entiendan que se contrata con el
establecimiento principal. Pero podra darse el caso que una agencia tuviera una cierta
autonoma, la que pudiera agregarse. Siempre hay que estarse, por cierto, a lo que diga el
contrato: para la convencin la autonoma de la voluntad es muy relevante.
3. Efectivamente, de acuerdo al art. 1.2 CVCIM: No se tendr en cuenta el hecho de que las
partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos
entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebracin del
contrato o en el momento de su celebracin. Ac se seala que para que la obligacin en estados
diversos sea considerada a efectos de calificar el contrato como internacional, es necesario
que las partes hayan conocido o debido conocer la circunstancia que los establecimientos
21
estaban en estados en diversos; de tal modo que no se tendr en cuenta el hecho de que
las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del
contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de informacin revelada por las partes en cualquier
momento antes de la celebracin del contrato o en el momento de su celebracin; o sea, si
los establecimientos estn en estados diversos en principio el contrato es internacional,
pero una de las partes podra alegar que no supo ni tena como saber que el establecimiento
de su contraparte estaba en otra parte: en tal caso, no se aplica la convencin.
Diciembre.13
CONTRATOS
ASIMILADOS.
VACOS
O LAGUNAS.
INTEGRACIN.
22
contina la misma norma sealando en forma expresa que materias quedan excluidas y que
seran lagunas intra legem o externas: Salvo disposicin expresa en contrario de la presente
Convencin, sta no concierne, en particular: a) a la validez del contrato ni a la de ninguna de sus
estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso; b) a los efectos que el contrato pueda producir sobre la
propiedad de las mercaderas vendidas
a) Primera materia, la validez del contrato: todo lo relativo a la ineficacia no est
regulado en la convencin.
b) Segunda materia, los efectos sobre la propiedad: hablamos del estatuto real o estatuto
de los bienes.
c) Tercera materia, de conformidad al artculo 5 CVCIM: La presente Convencin no se aplicar
a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las
mercaderas. La llamada responsabilidad por mercaderas defectuosas. Hablamos de un dao
no patrimonial causado a una persona por las mercaderas que a diferencia de las dos
materias anteriores, esta tercera bien poca aplicacin podra tener aun cuando no estuviere
excluida. Esta regulacin de la convencin est pensada para comerciantes, para
profesionales del trfico comercial o internacional, y no para las compraventas entre
intermediario y vendedor final; de ah que esa posibilidad de causar daos es poco
probable; con todo podra ser tratndose de mercaderas peligrosas como los fuegos
artificiales. Aunque llegare a darse una hiptesis no queda regulada en la convencin.
2. Por lo tanto, Con arreglo a que disposiciones deben ellas regularse? La respuesta en
este caso es la aplicacin del derecho internacional privado que corresponda. Es decir, se
regirn estas materias las normas que designen las normas de conflicto o, en general, las
normas de derecho internacional privado del foro. As en el derecho chileno, las materias
relativas a la propiedad de las mercaderas, se regirn por la ley del pas donde estn
situados los bienes. Ac hay una nueva demostracin que aun el derecho uniforme, el
derecho conflictual sigue teniendo un rol fundamental.
En relacin a aquellas materias que no son y no han debido ser objeto de esta
convencin, ellas en realidad, no son propiamente lagunas; y ah, sin duda habr que aplicar
el derecho que corresponda de acuerdo al derecho del foro.
(iii) Artculo 7, CVCIM.
1. Todava hay una tercera categora de lagunas: trtese de aquellas materias reguladas
por la convencin de acuerdo al artculo 3, esto es, aspectos de la formacin del contrato y
sus efectos que no estn propiamente resueltas por la convencin; ah hay una laguna
propiamente dicha.
2. De esto se hace cargo el art. 7.2 CVCIM que contiene una manera de integrar que
podramos llamar autnoma: mecanismo autnomo de integracin de las lagunas; toda vez
que se dispone que: Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convencin que
no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad con los principios generales en los que se
basa la presente Convencin o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de
las normas de derecho internacional privado; lo que implica una pretensin de integracin de la
convencin a travs de la propia convencin: principios generales de la convencin y en su
defecto por las normas de derecho internacional privado.
a) Los principios generales, como tales, habr que deducirlos de la convencin. Pero
pueden ac sealarse algunos de ellos.
23
F)
FORMACIN
24
DEL CONTRATO.
(i) Regulacin
No hay tanta diferencia con lo que ya sabemos sobre la formacin del consentimiento.
En la parte II de la convencin, los arts. 14 y ss. Regulan la formacin del contrato.
(ii) Oferta y aceptacin.
1. En primer lugar se regula la oferta y la aceptacin.
a) As, el art. 14.1 CVCIM seala: La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias
personas determinadas constituir oferta si es suficientemente precisa e indica la intencin del oferente de
quedar obligado en caso de aceptacin. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderas y,
expresa o tcitamente, seala la cantidad y el precio o prev un medio para determinarlos. Coincidente
con el requisito de la oferta en virtud de la cual ella debe ser suficiente.
b) Luego, el art. 15 CVCIM: 1) La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta,
aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que
la oferta. La teora que esta detrs de este articulo es la teora de la recepcin basta que llegue
a su esfera. En chile la teora que esta detrs es la de la declaracin.
c) Art. 17 CVCIM: 1. La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. 2. La oferta,
aun cuando sea irrevocable, podr ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta.
d) Art. 19 CVCIM: La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una
contraoferta.
(iii) Requisitos de forma.
De acuerdo al artculo 11 CVCIM, que est en la parte preeliminar pero que dice relacin
con la formacin del contrato, se seala: El contrato de compraventa no tendr que celebrarse ni
probarse por escrito ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma. Podr probarse por cualquier medio,
incluso por testigos. O sea, en la regulacin de la convencin el contrato de compraventa es
consensual puro, ni siquiera consensual formal (que no son solemnes pero respecto de los
cuales se exige una formalidad por alguna razn en nuestro pas, la formalidad por va de
prueba: necesidad de escrituracin de los contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga mas de 1 UTM-). Chile, formul reservas a este artculo. Posibilidad de
reservas que esta posibilitada por el propio tratado precisamente para permitir a los estados
la suscripcin del contrato. En ejercicio de esa posibilidad Chile excluye al art. 11 que no
rige para nuestro pas. y por lo tanto ac correspondera la formalidad por va de prueba del
art. 1709, que rige para esos contratos. En el caos chileno este contrato sera un contrato
consensual formal. La necesidad de escrituracin no es tan estricta: podra escriturarse a
travs de correos electrnicos.
G)
EFECTOS.
25
remedios del incumplimiento, expresin que proviene de la traduccin literal del trmino
anglosajn remedies. No se trata de acciones, porque no todos los remedios consisten en
acciones. Al menos en chile son siempre acciones; pero en la convencin hay remedios
distintos a una accin, como el otorgamiento de un plazo de gracia para el cumplimiento;
3) Y tambin esta la transmisin del riesgo.
Diciembre.20
Clase anterior. Convencin de Viena de 1980. Nos queda examinar los llamados remedios
del comprador y el vendedor en relacin con sus obligaciones. La CVCIM no regula todos
los aspectos del contrato de compraventa internacional sino solo las obligaciones que
surgen para el comprador y el vendedor as como los mecanismos frente al incumplimiento
y la distribucin de los riesgos.
(ii) Obligaciones del vendedor.
1. Al respecto interesa explicar de modo general, ms all de la reglamentacin
especfica, que la convencin establece obligaciones para el comprador y el vendedor, entre
ellas, se ha destacado la ms llamativa: la obligacin del vendedor de transferir el dominio de las
mercaderas (diferencia con el contrato de compraventa como lo conocemos nosotros en
nuestro derecho).
2. Interesa destacar la nocin realista del contrato: preocuparse de satisfacer
efectivamente el inters del acreedor, procurar que las partes logren satisfacer sus intereses
materiales; mas all de lo que podra denominarse intereses puramente jurdicos (a ellas
poco le interesa lograr el cumplimiento de obligaciones propiamente jurdicas). La
convencin es tan insistente en este sentido, de la obligacin de transferir el dominio
propia del vendedor y de asegurar la posesin pacifica y til de las cosas, que habiendo
reclamaciones por parte de terceros de mercaderas aunque estas sean infundadas; basta
con que el comprador vea turbada la posesin pacfica de las cosas para que entendamos
que el contrato est incumplido y se pongan a disposicin del comprador remedios para
enfrentar esa situacin [Chile formul reservas a la idea de la CVCIM del carcter puramente
convencional, mantenindose la formalidad a va de prueba escrituracin-].
3. El vendedor tiene que entregar las mercaderas de acuerdo a lo previsto en el contrato; en el
lugar pactado; etc. Junto con las mercaderas el vendedor tiene que entregar los documentos de
las mercaderas: ya sean la materializacin de los acuerdos o los necesarios para su
internacin.
(iv) Obligaciones del comprador.
El comprador tendr que pagar el precio; en el plazo fijado; recibir las mercaderas; debe
realizar todas las diligencias que sean necesarias para permitir la entrega de las mercaderas:
tiene una labor ms activa, incluso puede ser necesario que realice trmite ante las
autoridades del pas para permitir su ingreso
H)
REMEDIOS
FRENTE AL INCUMPLIMIENTO.
26
a) Cada una de estas herramientas o remedio tiene un presupuesto especfico para poder
aplicarse: no basta el incumplimiento, hay diversas formas de incumplimiento y hay
distintas obligaciones que pueden ser incumplidas; de manera que dependiendo de la forma
del incumplimiento y la obligacin incumplida se ofrece por la CVCIM un remedio que
puede utilizarse por el acreedor. As por ejemplo: la resolucin del contrato no procede
frente a cualquier incumplimiento. La resolucin, que es una accin, procede frente al
incumplimiento, pero frente a un determinado incumplimiento, con una exigencia o
caracterstica: el incumplimiento debe ser esencial. Recordemos la discusin en el derecho
chileno: basta cualquier incumplimiento la hace procedente o solo los de mayor
envergadura?. Ac se resuelve expresamente: el incumplimiento debe ser esencial; de alguna
manera la CVCIM trata de preservar el contrato; y la resolucin aparece como remedio de
ultima ratio.
b) El acreedor tambin tiene que tener en cuenta su inters; la convencin ofrece varios
remedios pero el acreedor tiene que elegir el que ms satisfaga su inters. As, puede existir
un incumplimiento esencial pero para el la resolucin del contrato es nefasta, pero puede
elegir otro remedio: como el plazo suplementario. Esta opcin aparece desmejorada en el
derecho chileno por la norma que prev la posibilidad que el deudor haga preservar el
contrato pagando dentro de las 24 horas siguientes a la interposicin de la demanda.
2. Cuales son esos remedios? Los arts. 45 al 52, luego de haber sealado las
obligaciones del vendedor contemplan los derechos y acciones del vendedor frente al
incumplimiento del comprador.
(ii) Remedios del comprador frente al incumplimiento del comprador.
1. El cumplimiento forzado. El cumplimiento forzado exige, adems del
incumplimiento, es que el comprador no haya ejercido un derecho y accin incompatible
con el cumplimiento forzado, como la resolucin. Art. 46. 1: El comprador podr exigir al
vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o accin incompatible
con esa exigencia.
2. Fijacin de un plazo suplementario para el cumplimiento. Art. 47: El comprador
podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable para el cumplimiento por el vendedor de las
obligaciones que le incumban. Cul es ese plazo? Un plazo razonable. Como ocurre esto: dos
das, o 15 o 20 das antes de la entrega se informa por el vendedor que tiene dificultad para
entregar las mercaderas en el plazo indicado; el comprador por lo tanto tendr que sealar
cual es el remedio que usar, en un modo por lo tanto diligente, que de conformidad a la
CVCIM concede un plazo suplementario de tantos das, siempre que sea razonable; de lo
contrario, se ejerci mal el remedio, pudiendo generarle responsabilidad ulterior; se exige
entonces diligencia a ambas partes del contrato porque ambos son profesionales. Podra
haberse producido ya el incumplimiento, pudiera el plazo haberse vencido, y an as operar
el remedio. Si se ejerce el remedio, el inciso segundo dispone: PONER. Pero la
indemnizacin de perjuicio es un remedio compatible con todos los remedios, no obstante.
Por lo tanto, ac esa disposicin es sin perjuicio de la indemnizacin de daos.
3. Resolucin del contrato. Hay varios aspectos involucrados.
a) La resolucin no es judicial. En la CVCIM la resolucin es privada, no existe
intervencin judicial; ac el acreedor declara la resolucin y el contrato termina por esa sola
resolucin; la nica forma de hacer compatible el remedio con la idea general de celeridad
de la convencin. Lo que es sin perjuicio de la reclamacin a posteriori del deudor respecto
de la resolucin: se estima que no se cumplan los requisitos o no fue declarada la
27
28
29
3. Resolucin;
4. Especficacin de formas y dimensiones. Tiene un remedio especial, art. 65: Si
conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras caractersticas
de las mercaderas y el comprador no hiciere tal especificacin en la fecha convenida o en un plazo razonable
despus de haber recibido un requerimiento del vendedor, ste podr, sin perjuicio de cualesquiera otros
derechos que le correspondan, hacer la especificacin l mismo de acuerdo con las necesidades del comprador
que le sean conocidas. Cuando deba fijarse el precio segn la forma dimensin u otras
caractersticas de las mercaderas por parte del comprador, entonces el art. 65 permite al
vendedor fijar l, el precio, si el comprador no lo hace, dentro de un plazo sealado.
(iv) Indemnizacin de perjuicios.
Comn a ambos, el remedio de la indemnizacin de perjuicios, art. 74 al 77. Compatible
con todos los otros remedios.
(v) Carga de mitigar las prdidas.
Se quiere destacar, art. 77, la carga de mitigar las prdidas: La parte que invoque el
incumplimiento del contrato deber adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias,
para reducir la prdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas,
la otra parte podr pedir que se reduzca la indemnizacin de los daos y perjuicios en la cuanta en que
deba haberse reducido la prdida.
(vi) Incumplimiento previsible.
Alguno de estos remedios ac mencionados pueden ejercerse antes de producirse el
incumplimiento: la figura del incumplimiento previsible, regulado en los arts. 71 al 73. Art.
72: Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrir en incumplimiento
esencial del contrato, la otra parte podr declararlo resuelto. Es posible ejercer un remedio frente a
incumplimientos que no se producen aun pero que es patente que van a producirse.
No obstante el ejercicio de los remedios -en particular de la resolucin- la convencin
impone a las partes -y en particular al comprador- la obligacin de conservar las
mercaderas, art. 85 y 88. Por supuesto, dentro de los trminos razonables. Ej. las
mercaderas no estn conformes, se notifica debidamente, se realizan todas las actividades
tendientes a aminorar las perdidas.
I)
REGLAS
(i) Regulacin
Lo ultimo que contempla la convencin son las normas sobre las transmisin del riesgo,
arts. 66 al 70.
(ii) Comparacin legislacin nacional.
En Chile, en particular en la compraventa, el riesgo es del comprador desde la
celebracin del contrato. se critica porque en chile los contratos tienen una eficacia
obligacional y no real; lo que es no es consecuente con lo que sera lo razonable: que las
cosas perezcan para el dueo. Se dice que Bello tom las normas del derecho francs,
donde si se es consecuente con la eficacia real de la compraventa donde el comprador se
hace dueo en virtud del contrato mismo; as, si la cosa perece sin culpa para el deudor,
perece para su dueo. En Chile, no perece para su dueo, en rigor. Interesa destacar que en
Chile la transmisin del riesgo se produce en el mismo momento: en la celebracin del
contrato. si es antes del contrato perece para su dueo; si es despus del contrato, perece
para el acreedor.
30
(iii) Hiptesis.
En el sistema de la convecino el momento en el cual se trasmite el riesgo es variable, hay
diferentes hiptesis, segn el contrato. As,
1. Artculo 67: Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderas y el
vendedor no est obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitir al comprador en el
momento en que las mercaderas se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al
comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor est obligado a poner las mercaderas
en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitir al comprador hasta que las
mercaderas se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor est autorizado a
retener los documentos representativos de las mercaderas no afectar a la transmisin del riesgo. Una
hiptesis muy precisa, una compraventa internacional que implica un transporte y no se
est obligado a entregar en lugar determinado. El exportador entrega su establecimiento; ex
works, en los trminos de los INCOTERMS; se cumple entregando la fbrica: vengan a buscar
la uva que est en mi bodega. Concepto de transporte internacional, es el primer
transportista contratado por el comprador; por lo tanto, podra sacarse la uva de la fbrica,
y llevarse a otro establecimiento para que finalmente se embarquen.
2. Mercaderas vendidas en trnsito. Mercaderas que se despachan sin haberse realizado
operaciones; ellas van en trnsito, y cuando van en camino se venden; hay tanta seguridad
en la colocacin de las mercaderas y en la produccin que se comunica a quienes van a
cargo del transporte se realiza la venta respectiva. En ese caso el riesgo se transmite desde
el momento de la celebracin del contrato, ya que no sirve la primera regla. Art. 68: El riesgo
respecto de las mercaderas vendidas en trnsito se transmitir al comprador desde el momento de la
celebracin del contrato. No obstante, si as resultare de las circunstancias, el riesgo ser asumido por el
comprador desde el momento en que las mercaderas se hayan puesto en poder del porteador que haya
expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebracin del
contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderas
haban sufrido prdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la prdida o deterioro
ser de cuenta del vendedor.
3. Regla general, art. 69: El riesgo se transmite cuando se haga cargo de las mercaderas, en los
dems casos. En los casos no comprendidos en los artculos 67 y 68, el riesgo se transmitir al comprador
cuando ste se haga cargo de las mercaderas o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que
las mercaderas se pongan a su disposicin e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepcin.
Diciembre.23
CUARTA UNIDAD:
ESTATUTO SUCESORIO.
1. P R E E L I M I N A R E S .
1. En materia sucesoria, no entraremos en detalle que es lo comprende. Si decir, que es
posible encontrar en derecho internacional privado dos grandes sistemas.
a) Un sistema llamado unitario: la sucesin se rige por un solo derecho cualquiera que
sea la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la masa hereditaria. Que derecho?
Lo que hemos denominado la ley personal (ya la del domicilio, ya la de la nacionalidad).
Tiene una ventaja clara: uniformidad en la solucin.
b) Frente a el, encontramos un sistema plural, que se caracteriza por lo contrario: la
legislacin aplicable depender de la naturaleza de los bienes comprendidos dentro de la
31
DE CONFLICTO GENERAL.
1. La norma de conflicto general que regula la sucesin en Chile es la tanta veces citada,
art. 955 CC. Si bien, no directamente, si en forma clara seala que la ley se rige por la ley
del ltimo domicilio del causante: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados./ La sucesin se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales. En primer lugar dispone sobre la apertura
de la sucesin; y luego, en el i. II, propiamente la norma de conflicto, dispone que la ley
que regla la sucesin es la del domicilio en que se abre. De lo que se concluye lo dicho.
a) Es una norma de conflicto con un supuesto muy amplio: la sucesin. La sucesin
comprende todas las materias salvo las cuales haya excepcin; comprendiendo la sucesin
testada e intestada; las asignaciones forzosas y voluntarias; de las herencias y los legados; es
decir, en general, de todo lo que significa el fenmeno sucesorio.
b) El factor de conexin es el ltimo domicilio del causante. Es un factor de conexin
inmutable; jurdico, porque el domicilio no es un hecho, si bien tiene un elemento de
hecho, es un concepto jurdico, lo que tiene importancia porque implica que ser necesario
calificar el factor de conexin: que entendemos por domicilio, calificacin que ser hecha
de acuerdo a la ley del foro.
c) No hay que confundirlo con el lugar en que el causante fallece; pueden, o no,
coincidir; se hace la prevencin de no equivocarse considerando como factor el lugar
donde fallece: manda el ltimo domicilio.
d) Puede presentar alguna dificultad la aplicacin del factor de conexin, la
determinacin del domicilio. Si el domicilio no es el que corresponde podra evaluarse
incluso una casacin en el fondo.
3. E X C E P C I O N E S .
A)
PRESUNCIN
81 N 1, CCC H .
1. En primer trmino, se menciona como excepcin a la regla general del art. 955 una
que no convence tanto al profesor como excepcin, pero que comnmente se menciona
como tal. Es lo que ocurre en el caso de la presuncin de muerte por desaparecimiento del
art. 81 N1 CC., dispone que la presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. Se desprende que si se trata de una
presuncin de muerte del desaparecido la legislacin aplicable no sera la del ltimo
domicilio del causante en general sino del ltimo domicilio en Chile. Y por lo tanto si as lo
entendemos habra una clara excepcin a la regla general.
32
27,
LEY
16.271
SOBRE
HERENCIAS,
ASIGNACIONES
1. Una segunda excepcin, est contenida en la ley sobre impuestos a las herencias,
asignaciones y donaciones, ley 16.271. Art. 27: Cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber
pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la
herencia respecto de los bienes situados dentro del territorio chileno, para los efectos del pago de los impuestos
establecidos por esta ley./ La posesin efectiva, en este caso, deber pedirse en el lugar en que tuvo el
causante su ltimo domicilio en Chile, o en el domicilio del que pida la posesin efectiva, si aqul no lo
hubiere tenido.
2. Se dispone que en los casos de una sucesin abierta en el extranjero, o sea, el derecho
aplicable sin dudas es el extranjero, debe no obstante, solicitarse la posesin efectiva en
Chile, cuando entre los bienes de la masa hereditaria existan inmuebles situados en
territorio nacional; pero, claramente lo seala la ley, para el slo efecto del pago del
impuesto a que haya lugar (o la declaracin de exencin, segn sea el caso). Efectivamente
es as, y no hay posibilidad de que sea de otro modo. Si no se hace as, no se podra
efectivamente disponer de los bienes de la masa. En qu sentido es excepcin? Porque
podra haberse ya efectuado la posesin efectiva en el extranjero (o el trmite anlogo);
porque esta situacin se da cuando hay un extranjero con uno o ms bienes inmuebles en
Chile.
3. Pero finalmente, la excepcin es relativa, porque la pregunta es: el juez chileno con
arreglo a qu derecho debe conceder la posesin efectiva? Y la respuesta no es otra que la
ley extranjera; porque no hay excepcin al derecho aplicable. En algn sentido es una
excepcin, pero si vamos al derecho aplicable, no hay excepcin. Hay que hacer esto; y se
produce algo muy especial; lo ms frecuente es que exista posesin efectiva respecto de la
sucesin abierta en Chile, pero se pide esa posesin efectiva, para el slo pago del
impuesto; pero si pide que conceda posesin efectiva, habr que invocar un derecho; se
invoca el derecho aplicable respectivo. En lo que al derecho aplicable se refiere entonces, la
excepcin no es tal.
4. Hay otras dos excepciones que si son excepciones realmente.
C)
33
A R T C U L O 15, N 2, CCC H .
1. En primer lugar, queda la excepcin que viene dada por el art. 15 N 2 CC, en cuanto
hace aplicable la ley chilena a los chilenos domiciliados fuera de Chile respecto de los
derechos y obligaciones emanados de las relaciones de familia respecto del cnyuge o
parientes chilenos. Por lo tanto, este artculo 15 N 2 hace excepcin a la regla general del
art. 955 cuando el causante sea chileno y respecto de sus herederos chilenos. Y entonces es
una clara manera de proteger a los herederos chilenos respecto de un causante tambin
chileno, porque cualquiera sea su ltimo domicilio y al fallecer, la ley asegura la aplicacin
de la ley chilena. Esto evidentemente, no es una proteccin completa y total; al menos
asegura la aplicacin de la ley chilena; pero si los bienes estn fuera de Chile, la cosa se
complica. Pero si los bienes estn en Chile, hay una norma que complementa lo dicho.
2. Art. 998, i. final., lo que se denomina un derecho de adjudicacin preferente que
complementa la aplicacin del art. 15 N 2. Hay una clara excepcin al art. 955 y puede
romperse la unidad sucesoria: puede tratarse de un chileno, cuyo ltimo domicilio lo tuvo
en el extranjero, con herederos chilenos y extranjeros, en cuya sucesin haya que aplicar
dos derechos distintos: el chileno para los herederos chilenos y el extranjero para los
herederos extranjeros. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja
extranjero.
D)
A R T C U L O 998, CCC H .
34
APLICABLES AL TESTAMENTO.
Adems de estas reglas que regulan el derecho aplicable a la sucesin nos encontraremos
con normas que regulan el derecho aplicable al testamento. Evidentemente se trata de una
materia sucesoria especial y, por lo tanto, hay que tenerla presente. En estas materias, ellas
prevalecern sobre el 995 y el 998 a pesar de que se trata ms bien de cuestiones
relacionadas con el testamento en tanto acto jurdico y no con los derechos hereditarios de
los asignatarios.
35
En materia de testamento las normas son el art. 1027 y 1028 que en definitiva
prescriben el derecho aplicable a los testamentos otorgados fuera de Chile. Si el testamento
se otorga fuera de Chile no hay ninguna duda, art. 14. La cuestin se plantea cuando se
otorga el testamento en el extranjero, cosa frecuente. Entonces la norma se preocupa de
determinar el derecho aplicable en esos casos. Hay dos posibilidades de otorgar testamento
en el extranjero. La primera sealada en el art. 1027 que implicar la aplicacin del derecho
extranjero, con alguna excepcin. La segunda, art. 1028, tambin con una particularidad.
A)
A R T C U L O 1027, CCC H .
A R T C U L O 1028, CCC H .
La otra posibilidad es la del art. 1028 que concede o reconoce la posibilidad de que
otorgue testamento de acuerdo a la ley chilena en los trminos del propio art. 1028 que
contiene reglas especiales; con lo cual, el art. 1028, es en parte norma de conflicto y norma
material especial. Art. 1028: Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en pas extranjero, con
tal que concurran los requisitos que van a expresarse: ()
a) Esta posibilidad de testar no es general, slo puede testar de acuerdo a esta
disposicin (y por lo tanto de acuerdo a la ley chilena): 1. No podr testar de este modo sino un
chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile. Un chileno o un extranjero con domicilio en
Chile puede por lo tanto optar entre otorgar el testamento de acuerdo a la regla del 1027 o
bien con la regla del 1028. Si este sujeto opta por testar de acuerdo a esta disposicin tiene
que tener presente las reglas del testamento solemne otorgado en Chile, es decir, esta
posibilidad solo se refiere a los testamentos solemnes; lo cual lleva a confirmar que en el
extranjero no pueden otorgarse testamentos menos solmenes o privilegiados, lo que ya
fluye de la propia ubicacin de la norma dentro del 3: por lo tanto, el extranjero no puede
testar sino solemnemente.
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b) Se aplican entonces las regla generales del testamento solemne otorgado en Chile y las
reglas especiales del N 1, 2, 3 y 5 de la disposicin. 2. No podr autorizar este testamento sino un
Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal,
expedido por el Presidente de la Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente. 3. Los testigos sern
chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento. 4. Se testamento 5. El
Consulado. observarn en lo dems las reglas del solemne otorgado en Chile. instrumento llevar el sello de
la Legacin. En la prctica, el cnsul de carrera. Con una salvedad en relacin con los
testigos: deben ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el
testamento.
C)
A R T C U L O 1029, CCC H .
El art. 1029 cierra esto con una norma puramente formal: El testamento otorgado en la forma
prescrita en el artculo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de Legacin, llevar el Visto Bueno de
este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado, sobre la cartula: el testamento abierto ser
siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada pgina./ El jefe de Legacin remitir en
seguida una copia del testamento abierto, o de la cartula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores
de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legacin, remitir dicha copia al juez del ltimo
domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo
domicilio.No conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el testamento por el Ministro
de Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la
escribana que el mismo juez designe.