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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento
del Congreso de la Nacin Argentina
Porrio A. Aquino, Jos Luis Amestoy, Juan F. Armagnague, Diego Hernn Armesto,
Gregorio Badeni, Daniel Fernando Baraglia, Vctor Bazn, Ana Mara Bestard,
Carlos Mara Bidegain, Guillermo A. Calandrino, Walter F. Carnota, Susana G. Cayuso,
Alberto Dalla Via, Gustavo Javier Daverio, Sergio Daz Ricci, Oscar Flores,
Carmen Fontn, Pedro Jos Fras, Efran Rodolfo Gastesi, Jorge Horacio Gentile,
Diego A. Giuliano, Jos Daniel Godoy, Eduardo R. Graa, Ricardo Haro, Jos Ral Heredia,
Vctor Enrique Ibez Rosaz, Santiago Lemos, Marcelo Lpez Alfonsn,
Carlos Daniel Luque, Carlos Fernando Machado, Jorge Luis Maiorano, Pablo Luis Manili,
Juan Carlos Maqueda, Patricio Alejandro Maraniello, Luis Alberto Martnez,
Andrea Mensa Gonzlez, Mario A. R. Midn, Flix Alberto Montilla Zavala,
Ricardo Alberto Muoz, Alberto A. Natale, Enrique Fernando Novo, Silvia B. Palacio de
Caeiro, Eugenio Luis Palazzo, Osvaldo A. Prez Sammartino, Pablo Riberi, Hugo Ismael
Rizo, Federico Justiniano Robledo, Alejandra Rodrguez Galn, Ricardo Daniel Rovner,
Daniel Alberto Sabsay, Nstor Pedro Sags, Guillermo Carlos Schinelli, Mara Cristina
Serrano, Mario D. Serrafero, Juan Vicente Sola, Roberto Sukerman, Adriana Tettamanti de
Ramella, Jorge Reinaldo Vanossi, Susana N. Vittadini Andrs.
Konrad
Adenauer
Stiftung
Programa Estado de Derecho para Latinoamrica/Montevideo
Vicepresidente:
Secretario general:
Vctor Bazn
Tesorero:
Vocales titulares:
Vocales suplentes:
Revisor de cuentas:
Eugenio Palazzo
Vicepresidente:
Susana Cayuso
Secretario general:
Tesorero:
Vocales titulares:
Vocales suplentes:
Revisor de cuentas:
Horacio Rosatti
Director de Publicaciones
Adrin Ventura
Comit de Redaccin
Consejo Consultivo
Consejo Acadmico
Beatriz Alice
Alberto Bianchi
Antonio Mara Hernndez
Daniel Sabsay
NDICE
Presentacin .................................................................................................
15
Exordio.........................................................................................................
17
Prefacio ........................................................................................................
21
COMENTARIOS LIMINARES
Algunas sabias reflexiones del Congreso, el derecho parlamentario
y un caso de votacin empatada
Carlos Mara Bidegain ................................................................
27
El Poder Legislativo
Pedro Jos Fras .........................................................................
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37
Captulo 1
HISTORIA DEL PODER LEGISLATIVO
43
55
73
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Captulo 2
EL CONGRESO DE LA NACIN
93
103
Modernizacin parlamentaria?
Jorge Reinaldo Vanossi......................................................................
115
El Poder Legislativo:
de la divisin de poderes a la confusin de poderes
Juan Vicente Sola ........................................................................
125
Comisiones investigadoras
Gregorio Badeni .........................................................................
139
151
Comisiones parlamentarias
Jos Daniel Godoy ......................................................................
165
197
207
El asesoramiento legislativo
Gustavo J. Daverio / Santiago Lemos ...........................................
217
229
NDICE
Captulo 3
CMARA DE DIPUTADOS
La Cmara de Diputados de la Nacin
Jorge Horacio Gentile .................................................................
235
261
Captulo 4
SENADO
El reglamento del Senado de la Nacin
Guillermo Carlos Schinelli ................................................................
293
317
Captulo 5
DISPOSICIONES COMUNES A AMBAS CMARAS
La justiciabilidad de decisiones de las Cmaras del Congreso
negando la incorporacin de un legislador:
nuestras reflexiones y la doctrina de la Corte Suprema
Ricardo Haro ..............................................................................
327
343
363
379
393
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Inmunidad de expresin
Oscar Flores ...............................................................................
417
La interpelacin parlamentaria
Mario D. Serrafero......................................................................
435
Captulo 6
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
Nuevamente sobre las clasificaciones de las atribuciones del Congreso
Eugenio Luis Palazzo ..................................................................
453
469
487
505
535
551
565
579
597
11
NDICE
El anterior artculo 67, inciso 27, y el nuevo artculo 75, inciso 30,
de la Constitucin nacional
Efran Rodolfo Gastesi ......................................................................
625
641
653
683
Captulo 7
FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES
La ley en la Constitucin
Sergio Daz Ricci ........................................................................
701
723
751
761
781
791
803
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Captulo 8
AUDITORA GENERAL DE LA NACIN
El rol del Congreso de la Nacin y la reforma a la ley 24156
de administracin financiera y sistemas del control del sector
pblico nacional
Vctor Enrique Ibez Rosaz ........................................................
813
Captulo 9
DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo de la Nacin.
Consecuencias de su reconocimiento constitucional
Susana G. Cayuso .......................................................................
831
853
871
881
897
Captulo 10
OTROS TEMAS CONSTITUCIONALES REFERIDOS
AL PODER LEGISLATIVO
Las omisiones legislativas inconstitucionales y su posible correccin:
entre la tensin y el dilogo del Poder Judicial y el Congreso
Vctor Bazn ......................................................................................
903
13
NDICE
937
945
959
975
987
997
Presentacin
Contribuir a la defensa de las instituciones democrticas, la promocin del Estado de derecho y el respeto de los derechos humanos son algunos de los objetivos
del Programa Estado de Derecho de la Fundacin Konrad Adenauer. Desde nuestra
oficina en Montevideo procuramos contribuir a tales fines a travs de la realizacin
de proyectos con contrapartes en nueve pases de Sudamrica, ya sea mediante seminarios, talleres y jornadas de diverso tipo, dirigidas a distintos operadores del
derecho, como por medio de publicaciones jurdicas.
La edicin de publicaciones es uno de los aspectos ms relevantes de nuestro
trabajo pues, contando con una adecuada difusin, ellas adquieren un alcance muy
importante y llegan a instituciones y juristas de todo el continente.
En esta ocasin tenemos el agrado de presentar una nueva publicacin, con motivo de los cien aos de la inauguracin de la casa del Congreso argentino. La obra
versa sobre un tema de suma trascendencia en las sociedades democrticas, a saber,
el Poder Legislativo, el ms representativo de la ciudadana, cuyos integrantes son
elegidos directamente por el pueblo y son el reflejo de distintas ideologas y concepciones polticas, esencia misma de la democracia.
En ocasiones, lamentablemente, el Poder Legislativo queda relegado a un segundo plano, detrs del Poder Ejecutivo que, en algunos casos, se ha atribuido competencias que deben pertenecer al Parlamento. Estas situaciones, entre otras, son el disparador de crisis de institucionalidad que afectan gravemente al Estado de derecho.
Para evitarlas resulta fundamental contar con Parlamentos fuertes, con representantes que defiendan las atribuciones propias del Poder Legislativo, haciendo
efectiva la garanta de la separacin de poderes y evitando as la concentracin de
poder en manos del Ejecutivo.
En esta oportunidad, prestigiosos autores argentinos han aunado esfuerzos para
realizar un anlisis serio y profundo que abarca diversos aspectos jurdicos relacionados con el Poder Legislativo; desde su historia y aspectos institucionales, hasta
el anlisis de sus competencias, el estudio del proceso de formacin y sancin de
las leyes, e inclusive un captulo dedicado a un tema de trascendencia como son las
Defensoras del Pueblo.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Exordio
Para la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional es un hecho altamente significativo y satisfactorio a la vez presentar este libro sobre El Poder Legislativo, coordinado por nuestro secretario general, profesor doctor Jorge Horacio
Gentile y editado por la prestigiosa Fundacin Konrad Adenauer, que tantos aportes realiza para la consolidacin de las instituciones democrticas en nuestra regin
latinoamericana.
Nuestra entidad rene a ms de trescientos cincuenta profesores de derecho
constitucional de distintas universidades, pblicas y privadas en nuestro pas y,
desde su fundacin en tiempos de transicin a la democracia, mantenemos una
activa presencia en Amrica Latina a travs de nuestra participacin en el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, como tambin en la Asociacin
Internacional de Derecho Constitucional. Nuestro primer presidente fue el profesor Adolfo Rouzat, a quien sucedieron los profesores Pedro Jos Fras, Alberto
Antonio Spota, Ricardo Haro, Antonio Mara Hernndez y Nstor Pedro Sags.
El doctor Germn Jos Bidart Campos ocup la vicepresidencia durante varios
perodos y en los Consejos Consultivos y Acadmicos se encuentran los decanos
del constitucionalismo argentino, profesores Segundo V. Linares Quintana y Carlos Mara Bidegain, as como los distinguidos profesores Jorge Reinaldo Vanossi,
Gregorio Badeni, Ivn Jos Mara Cullen, Humberto Quiroga Lavi, Mara Anglica Gelli, Alberto B. Bianchi, Daniel A. Sabsay y Beatriz Alice, quienes a junto a
muchos otros han prestigiado y prestigian con sus aportes intelectuales una tradicin constitucional de muchos aos.
Nuestras publicaciones frecuentes abarcan los ms diversos temas de inters
institucional relacionados con nuestra materia. Para eso contamos con una direccin
de publicaciones que supervisa y elige los temas y los autores, que ha estado a cargo
del doctor Alberto Garca Lema durante varios aos y que actualmente dirige el profesor Adrin Ventura con la colaboracin de los profesores Marcelo Lpez Alfonsn,
Alberto A. V. Spota y Mara Laura Clrico, asistidos por un Consejo de Redaccin
de jvenes y expertos constitucionalistas.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En esta oportunidad se expresa el marcado inters de los profesores argentinos de derecho constitucional por destacar y resaltar el rol que le cabe a los
Parlamentos en la articulacin de la democracia deliberativa. El Congreso es el
mbito natural de los grandes debates nacionales y cuando su papel es soslayado
se pagan costos institucionales, sobre todo en trminos de seguridad jurdica. Es
una realidad cruda pero que conocemos muy bien, sobre todo a partir del notable
incremento que ha tenido el uso frecuente de instrumentos paralegislativos por
el Poder Ejecutivo, especialmente los denominados reglamentos de necesidad y
urgencia y de la delegacin legislativa. Cuando el Congreso ha debatido temas
de gran inters para la sociedad, como ocurri hace muchos aos con la ley de
divorcio o la ley de reforma sindical, o como sucedi hace pocos meses con
el debate sobre las retenciones al sector agropecuario, la ciudadana se mostr
interesada y pendiente de los discursos parlamentarios y de las votaciones, revalorizando el papel del Legislativo como caja de resonancia del Estado constitucional de derecho.
La crisis de 2001-2002 tuvo en Argentina dimensiones dramticas, no solamente en lo econmico y social sino tambin en lo poltico-institucional y se
recurri a sucesivas medidas de emergencia. La salida de esa crisis mostr un
fortalecimiento de la autoridad de los Poderes Ejecutivos, tanto a nivel federal
como de las provincias, reeditando un comportamiento sociolgico verificado en
distintas oportunidades de nuestra historia, esto es: que ante la dramtica opcin
entre anarqua y orden, la preferencia ciudadana se inclin hacia el fortalecimiento
de la autoridad del presidente y de los gobernadores, entre quienes se desarroll
en buena medida el juego agonal de la poltica en los ltimos aos, en desmedro
de un cierto debilitamiento institucional de los otros dos poderes del Estado y, en
especial, del Legislativo toda vez que el Poder Judicial inici una etapa de relativo
fortalecimiento a partir de la nueva composicin de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin. El juego dialctico entre los poderes estrictamente polticos indica
que el excesivo protagonismo del Poder Ejecutivo disminuye el papel del Poder
Legislativo, y viceversa.
Pero el fortalecimiento del Poder Legislativo no solo depende de la legitimidad
que le dispensa la confianza de la ciudadana (la democracia es, en definitiva, un
sistema de creencias compartidas), sino tambin de la eficiencia en el ejercicio de
una funcin cada vez ms difcil en realidades complejas. La reforma constitucional
de 1994 ha introducido reformas en el funcionamiento parlamentario que dan lugar
a nuevos mecanismos. Estos son cuidadosamente estudiados por los autores que
participan de esta obra, a los efectos de dar respuesta a uno de los mayores desafos
de nuestro tiempo en el mbito del derecho constitucional y la ciencia poltica, cual
es conciliar representatividad con eficiencia; y de ello depende en buena medida el
prestigio del Congreso como cuerpo esencialmente representativo. En nuestro caso,
como en el de muchas democracias contemporneas, se trata tambin de conciliar y
EXORDIO
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Resulta paradojal que la edicin de este libro se realice precisamente al cumplirse veinticinco aos de la recuperacin de la democracia en Argentina, cuando
tales debates comenzaban a asomar de manera muy temprana. Resulta auspicioso
tambin que esos veinticinco aos hayan sido de democracia ininterrumpida y que
en este libro expresemos, con slidos aportes, nuestra fe en la democracia, en el derecho, en la Constitucin y en las leyes.
Alberto Ricardo Dalla Via
Presidente
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional
Buenos Aires, octubre de 2008.
Prefacio
Este libro, cuya redaccin y publicacin fue decidida por la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional en el ao 2006, cuando era presidida por el profesor
doctor Nstor Pedro Sags, est dedicado al Poder Legislativo, ejercido por la institucin ms importante de la Repblica, el Congreso de la Nacin, al que la Constitucin Argentina le dedica una seccin, con siete captulos y 43 de sus 129 artculos
un tercio de estos, y a cuya magnfica sede actual, ubicada en la Ciudad de
Buenos Aires, se traslad hace cien aos. En homenaje a este acontecimiento se resolvi publicar este libro, el que ha sido editado por la Fundacin Konrad Adenauer,
Programa Estado de Derecho, a cuyos directivos agradecemos esta importante contribucin a la democracia constitucional de Argentina y Amrica Latina. El presidente
Jos Figueroa Alcorta inaugur el palacio que hoy ocupa el Congreso, el 12 de mayo
de 1906, y en su discurso ante la Asamblea Legislativa, presidida por el senador
Benito Villanueva, expres: Quedis instalados en vuestro palacio, la nueva casa
de las leyes, en cuyo recinto nos es dado esperar que no se escucharn sino acentos
elocuentes de controversia y debates concordantes con la tradicin de intelectualidad
y cultura de los Congresos argentinos.
La construccin de esta casa poltica, como muchos aos despus la llam el
diputado Csar Chacho Jaroslavsky, fue dispuesta por la ley 3187, de 1894. Un decreto del presidente Jos Evaristo Uriburu, de 1895, cre una comisin encargada
de correr con todo lo relativo a la construccin del edificio [...] entre las calles Entre
Ros, Victoria (hoy Hiplito Yrigoyen), Pozos y Rivadavia, para la ejecucin de las
obras proyectadas. Esta comisin adjudic el primer premio al proyecto del arquitecto Vctor Meano, a quien se contrat para dirigir la construccin por otro decreto
de 1896. La obra fue licitada, y un decreto de 1897 aprob el contrato con el seor
Pablo Besana y compaa, quien comenz a construirla a principios de 1898, bajo la
direccin de Meano. La obra concluy definitivamente recin en 1946.
El palacio, de estilo grecoromano, ocupa una superficie de nueve mil metros
cuadrados, cuenta con siete mil metros cuadrados de oficinas, ms de cuatrocientos
treinta metros cuadrados de patios y supera las mil cien aberturas, entre puertas y
ventanas. Tiene subsuelo, piso bajo y tres pisos superiores. El piso bajo constituye un
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
basamento de granito gris sobre el cual apoya un intercolumnio de orden corintio que
abarca la altura de los dos pisos siguientes. El tercero forma el tico en que remata
el edificio. Una amplia escalinata flanqueada por la rampa para carruajes conduce a
un peristilo hexastilo con frontn triangular. Sobre el peristilo se destaca una hermossima cuadriga de bronce, obra del escultor italiano Vctor de Pol, descendiente de
Marco Polo y que esculpiera tambin la estatua del obispo Trejo y Sanabria, que luce
actualmente en el patio principal de la sede central de la Universidad Nacional de
Crdoba. En el pice de los pabellones esquineros se elevan grciles victorias aladas
con sus largas trompetas. Los grupos escultricos de Lola Mora ocupan los laterales
de la escalinata principal.
La cpula del Congreso es lo ms atrayente del edificio y de la Ciudad de Buenos Aires. Sobre el basamento cuadrado que emerge del centro del edificio se apoya
un tambor circular de veinte metros de dimetro, con intercolumnios jnicos y cuatro
cuerpos salientes coronados de frontones. Ese tambor sirve de arranque a la cpula
de cobre ornada con nervaduras y focos de iluminacin. Esta termina con una corona
profusamente decorada y un grupo de figuras quimricas que forman pie al cuerpo
del pararrayos. El piso del balcn que rodea a este ltimo se encuentra a ochenta
metros de altura sobre el nivel de la acera, en el eje de la entrada principal.
Desde la entrada de honor, que se usa solo en los actos solemnes, se alinean el
peristilo de acceso con su portal de caritides, el vestbulo, el hall, el Saln Azul, la
Sala de Pasos Perdidos, y, por ltimo, el hemiciclo de la Cmara de Diputados.
El Saln Azul, intercameral, es un recinto de planta octogonal de gran amplitud,
ricamente recubierto con mrmoles de variados colores, en el que se destacan cuatro
nichos ocupados por sendos jarrones de bronce de severo clasicismo. All est el
templete con el libro en que fue manuscrito el texto original de la Constitucin de
1853 por el convencional constituyente Juan del Campillo, que lleva al pie la firma
de los veintitrs convencionales que la aprobaron el 1. de mayo de 1853. All fueron
velados en 1974 los restos de Juan Domingo Pern, el ltimo presidente fallecido
en ejercicio de su mandato. En lo alto, un balcn circular contiene en su mbito la
bveda de casetones, que abierta en su centro deja ver a gran altura el intrads de las
grandiosa cpula de 59,50 metros de alto sobre el nivel del piso, de la cual pende la
hermosa araa de bronce de gran riqueza decorativa.
En la Sala de Pasos Perdidos se exhiben dos grandes telas que representan el
debate de los constituyentes del 21 de abril de 1853 (3,60 metros de alto y 5,42 de
ancho), del pintor argentino Antonio Alice, siempre reclamada por la Legislatura de
Santa Fe; y la apertura del perodo legislativo de 1886, hecha por el presidente de la
Nacin, Julio Argentino Roca, en el edificio de calle Victoria (3,47 metros de alto y
6,02 de ancho), obra del pintor uruguayo Juan Manuel Blanes.
Luego viene el recinto de sesiones de la Cmara de Diputados, de forma semicircular y veintisis metros de dimetro. En elevacin comprende un piso basamento
revestido de mrmoles, en el cual se encuentran las portadas de acceso al local, un
PREFACIO
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intercolumnio y un tico que contiene englobadas arquitectnicamente tres galeras superpuestas para pblico, con los correspondientes balcones. Un plafond de
casetones y un amplio vitraux desplegado en abanico forman el techo del local. El
motivo decorativo central de aquel lo constituye un gran escudo nacional que abre
sus rayos flamgeros rojoamarillentos, dando una nota de clido color al ambiente.
Frente al hemiciclo ocupado por las 257 bancas, la mesa de los ministros y la mesa
de taqugrafos, se encuentra a mayor altura el imponente estrado del presidente de la
Cmara, y, a ambos lados, los palcos bandeja.
El Senado est en el ala derecha del edificio, sobre la calle Hiplito Yrigoyen.
Su recinto para los 72 senadores es ms reducido que el de Diputados y est cubierto
tambin por un vitraux, dos galeras divididas en numerosos balcones apoyan sobre
un basamento de mrmoles blancos y rosadoamarillentos, donde se encuentran las
puertas de acceso al recinto. Cuenta con el estrado para el vicepresidente de la Nacin, que preside ese cuerpo, asientos para ministros y taqugrafos. Todo su moblaje
ha sido ejecutado en olivo de Italia.
La plaza ubicada a su frente, donde est el monumento a los dos Congresos el
de 1813 y el de 1816, construido en Bruselas por el arquitecto Eugenio Duicque
y el escultor Julio Lagae, completa la magnificencia del palacio. Al discutirse la ley
6286, de 1909, que dispuso su construccin, el diputado cordobs Ponciano Vivanco propuso un monumento al Congreso de Tucumn de 1816, y otro al Congreso
Constituyente de Santa Fe, de 1853, lo que fue aceptado por su colega comprovinciano Jernimo del Barco, en nombre de la Comisin, y luego lo aprob la Cmara;
pero el Senado suprimi ese prrafo e injustamente la Asamblea de Santa Fe qued
fuera del monumento; como la Constitucin, muchas veces, de la memoria de los
argentinos.
En cien aos, por esta Casa pasaron ilustres diputados y senadores, que libraron inolvidables debates, sancionaron importantes leyes, tramitaron juicios polticos,
escucharon a presidentes, jefes de gabinete, ministros y jefes de Estado de pases extranjeros. Pero tambin se vivieron momentos difciles, como cuando el mismo presidente que la inaugur, Figueroa Alcorta, la clausur con el auxilio de los bomberos,
desde enero a mayo de 1908. En la interpelacin de Lisandro de la Torre al ministro
de Hacienda por el comercio de las carnes en 1835 fue asesinado en el Senado Enzo
Bordabehere. Un asalto, nunca esclarecido, da muebles durante la crisis de 2001.
El Congreso, segn recuerda Carlos Mara Bidegain, estuvo cerrado veintitrs aos,
dos meses y dieciocho das en el siglo XX, durante los gobiernos de facto. En los
ltimos aos la funcin legislativa fue absorbida por el Poder Ejecutivo; mediante el
uso y abuso de decretos de necesidad y urgencia, y de leyes o superpoderes, inexplicablemente delegados por el propio Congreso. No se dictaron las leyes exigidas por
la reforma de la Constitucin de 1994. Las sesiones y debates se hicieron menos frecuentes, especialmente cuando hubo elecciones, lo que permiti ironizar a algunos
sobre que la Constitucin no rige en los bisiestos aos electorales. El jefe de gabinete
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
COMENTARIOS LIMINARES
*
Doctor en Jurisprudencia. Profesor universitario. Autor del libro El Congreso de los Estados
Unidos de Amrica, entre otras publicaciones.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
[...] Entre 1930 y 1983, el Congreso qued sordo y mudo varias veces por esa
enfermedad que descabeza a los gobiernos constitucionales, endmica en la Amrica
latina. Nos creamos inmunes a ella, pero despus de casi setenta aos la fiebre nos
pesc, intermitente y con qu virulencia, durante casi un cuarto del siglo que termina. Sin el Congreso, hemos aprendido, pudimos seguir teniendo un gobierno, con las
muletas de los gobiernos de facto, pero no un Estado y un gobierno democrticos, con
todo lo bueno, lo que no es tan bueno y lo difcil que ello implica, con las consiguientes satisfacciones y las rabietas que nacen de la conducta de los hombres. La falta del
Congreso no afecta al ser de un gobierno sino a su modo de ser y hacer.
Por su calidad representativa utilizamos la trillada metfora de espejo de la nacin. Lo es, si no somos demasiado puntillosos en la comparacin. El proceso de sancin de las leyes, pblico y relativamente lento, permite a la opinin pblica obtener
adecuada informacin, evitando los inconvenientes de los actos secretos e inconsultos.
Puede ser un censor temible de la conducta de los magistrados, funcionarios y de los
mismos legisladores. Ejerce el control poltico de todo el gobierno y de cada una de
sus partes. Es el foro apropiado para la discusin de los grandes temas, unos perennes,
otros fugaces. Cumple una funcin docente, de educacin pblica sobre las cuestiones
que a todos debe interesar. Es escuela superior en la que se forman dirigentes polticos,
proyectando a algunos hacia planos ms elevados de la conduccin partidaria y del
cursus honorum en los gobiernos nacional y provinciales. En situaciones de graves
crisis polticas e institucionales es el mbito adecuado para la bsqueda de transacciones y compromisos. No son pocos los servicios que un buen Congreso puede prestar
al pas.
[...] En el Congreso, el derecho parlamentario tiene su razn de ser y su principal
campo de accin. [...] Nuestro derecho parlamentario y el de la mayora de los Estados
que tienen una legislatura reconocen su ascendencia en el Parlamento ingls, donde
empez su existencia hace la friolera de unos siete siglos. De l toma su denominacin,
aceptada aun para gobiernos que, como el nuestro, no es parlamentario sino presidencial o, como prefera llamarlo Woodrow Wilson, congresional.
[...] Distingo dos partes: una de preceptiva constitucional o sustancial, y otra reglamentaria, procesal o adjetiva. Sin esquivarla, rozo la cuestin de si es una rama del
derecho, con pretensin de autonoma, y me pronuncio por la negativa. Acepto al respecto el criterio de no discernirle la categora de rama autnoma, porque no constituye
una construccin jurdica sistemtica completa y cerrada, sino ms bien un recuadro o
ramal especializado (cf. Aftalin, Garca Olano y Vilanova, Introduccin al derecho,
[Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales], 1972, p. 535). Adems
cabe admitir que la divisin no es tajante y que en la prctica se comprueba la necesidad de entretejer hilos de muchas madejas.
La primera parte se aplica al estudio profundizado de una porcin del derecho
constitucional, la relativa a los artculos 44 a 86 de la Constitucin, ms sus pertinentes
conexiones con toda la normativa de ese documento. Se ocupa de la estructura, organizacin y facultades polticas y normativas del Congreso. Es la parte mejor estudiada
en tratados, cursos, manuales del derecho constitucional y en sentencias y trabajos
especiales. Pero hay mucho ms que hacer.
La otra parte, que he llamado reglamentaria, procesal o adjetiva, estudia los
reglamentos de las Cmaras del Congreso, las normas, costumbres, prcticas y tradiciones que rigen su funcionamiento. Este pariente pobre en la familia jurdica argentina [...], nuestro derecho parlamentario, pende de la Constitucin como de un cordn umbilical por el que recibe su alimento de validez, de las cinco palabras iniciales
del artculo 66: Cada Cmara har su reglamento [...]. El lector de ese documento
que varias veces se ha detenido a contemplar algunas de sus cumbres conceptuales y
29
estticas, pasa por esas palabras deslizndose como por un campo de hielo. No le dicen
nada. Sin embargo, consagran un requisito elemental para que el Poder Legislativo
afirme su calidad de independiente de los otros poderes supremos, en un rgimen de
coordinacin y relativo equilibrio. [...] Los reglamentos de las Cmaras pertenecen al
tipo de las leyes complementarias de la Constitucin, en razn de que su sancin
est ordenada por la ley fundamental.
Jefferson, siendo vicepresidente de los Estados Unidos, entre 1979 y 1801,
presidi el Senado. Pronto sinti la necesidad de capacitarse para el desempeo de
esa tarea, nada fcil. Y elabor para su propio uso lo que se conoce como El manual
de Jefferson, que perdura como una de las fuentes de interpretacin de los reglamentos. [...] Lo inici recordando el pensamiento de un lejano y prestigioso speaker de
la Cmara de los Comunes, quien desde joven haba escuchado, de viejos miembros
del cuerpo, que nada tiende ms a arrojar en manos de la mayora y del Gobierno,
que la aplicacin negligente o el apartamiento de las reglas de procedimiento, siendo
estas las que actan como frenos y contrapesos de la mayora contra los atentados del
poder. La estricta adhesin a lo que ellas disponen, concluye Jefferson, es la nica
arma con que cuenta la minora para defenderse de las medidas inconvenientes de
quienes tienen el poder.
[...] Estas reflexiones, se me ocurre, ponen al descubierto al menos una de las
causas del raquitismo de nuestro derecho parlamentario. La conclusin es obvia: la
aplicacin correcta del reglamento no ha interesado a las mayoras prepotentes que,
de tanto en tanto, han desfilado por nuestras Cmaras. Si el reglamento incluye entre
sus fines la proteccin de la minora, es mejor no quedar trabado en su manejo segn
convenga a la mayora.1
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
amistad. Desde ese encuentro muchas veces se cruzaron nuestros rumbos y siempre
sal con ganancias. Compartir con l, yo la cola del cometa, ha sido un premio inesperado e inmerecido.
***
De un trabajo que duerme el sueo de los justos en uno de los gruesos volmenes de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas (Anales, 1990,
pp. 659-668), titulado Notas sobre el derecho parlamentario argentino, recojo el
prrafo inicial, con alguna enmienda.
Nuestro Congreso se ofrece casi inexplorado por quienes cultivan la ciencia poltica, el derecho, las tcnicas de la legislacin y de la administracin. Sus diarios de
sesiones son yacimientos inagotables para historiadores, periodistas y estudiosos de
la poltica. Hay en ellos materiales para psiclogos y socilogos. En estado de pureza o mezclando la ficcin con hechos reales, suministra temas atractivos para piezas
teatrales y guiones cinematogrficos (como el del filme Asesinato en el Senado de la
Nacin). Los pintores Planes y Alice encontraron dos momentos de la historia del Congreso para perpetuarlos en los grandes cuadros que impactan en el Saln de los Pasos
Perdidos, en la Cmara de Diputados, y quien fue jefe de taqugrafos del Senado, Ramn Columba, hizo rer con sus caricaturas de personajes y de episodios ocurridos en
el pasar del tiempo dentro de los gruesos muros de nuestra fbrica de leyes (y mucho
antes, me reprocharn muchos desde sus tumbas, El mosquito, la revista de Enrique
Stein). Las modernas tcnicas de la informtica tienen aplicaciones todava no desarrolladas en toda su amplitud. Encontramos, por fin, en el Congreso, en sus hombres,
en su obra, en sus falencias, incitaciones para meditaciones polticas, sociolgicas,
filosficas, ticas y de otras layas. [...]3
31
el ingreso y los ascensos por concursos de oposicin, como en la Oficina de Taqugrafos, dos hermosas islas en un cuadro burocrtico en el que campean el reparto y
la recomendacin N. Guillermo Molinelli qued atrapado por la atraccin de ese
selecto conjunto de jvenes inteligentes y de otros mayores que sumaban la experiencia a esa calidad y encontr en sus colecciones de Diarios de Sesiones y en
sus modernos instrumentos de informacin, un apoyo firme a su natural incitacin
hacia ese gnero de estudios. Abogado, distinguido profesor a cargo de una de las
ctedras de Teora del Estado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, nos dej como legado y testimonio de su entusiasta, optimista, cario por las
instituciones de la repblica planeada por los constituyentes de 1853-1860, algunos
libros, muchos artculos periodsticos sobre el Congreso y un enorme trabajo de investigacin que en ms de setecientas pginas, en colaboracin con las doctoras M.
Valeria Palanza y Graciela Sin, y bajo el ttulo Congreso, Presidencia y justicia en
Argentina (ed. Fundacin Gobierno y Sociedad) nos present un da de noviembre
de 1999, pocos das antes de partir en viaje de descanso hacia el Sur, que fue el de su
descanso eterno. No puedo dejar de recordarlo, emocionado.
***
Pongo trmino a este artculo (si es merecedor de ese nombre), con un caso
puntual de derecho parlamentario: el de una votacin empatada en el Senado cuando
la presida un senador en su carcter de presidente provisional, por ausencia del titular, el vicepresidente de la Nacin.
La cuestin fue planteada a la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires en forma de consulta por un letrado. De conformidad a su estatuto, la Academia solo da curso a consultas que sobre materias de su especializacin le formulen los
poderes pblicos, las universidades, los institutos docentes, tcnicos o cientficos y que
sean de inters general. No obstante, la mesa directiva consider conveniente promover excepcionalmente el estudio del caso planteado, que se refera a la validez o invalidez de una ley recientemente sancionada. Ese estudio nos fue confiado al acadmico
Dr. Alberto Rodrguez Varela y al autor de este artculo. El informe, que reproducir
aqu, omitiendo algn prrafo de esos que se escriben a mayor abundamiento y que
mejor fuera decir a mayor aburrimiento, me pertenece solo como coautor solidario,
pero en ese carcter me hago responsable y por haber sido publicado en los Anales de
esa Academia Nacional me tomo la licencia de reproducirlo en este escrito.
El texto de nuestra nota dirigida al doctor Horacio A. Garca Belsunce, entonces presidente de esa Academia, sigue a continuacin.
Tenemos el agrado de dirigirnos a usted para darle cuenta del estudio que la
mesa directiva nos encomendara sobre la cuestin a que se refiere la carta-documento
del doctor [...]. Considera en ella que el Senado de la Nacin incurri en una sancin
irregular del proyecto de ley por el que se derog la ley n. 20840, sobre subversin
econmica.
32
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
33
4
El texto completo del informe puede consultarse en Anales, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda poca, ao XLVII, n. 40, 2002, pp. 434-436.
El Poder Legislativo
1. El bien comn el de todos los todos del todo social tiene sus bases en
los valores de la sociedad misma, pero es construido institucionalmente por el Poder
Legislativo.
2. Un rgimen electoral sano lo integra a travs de los partidos que articulan
las tendencias sociales en una confrontacin que busca consensos a pesar de las
oposiciones.
3. Frecuentemente el Poder Legislativo se subordina a la mayora pero debiera
prevalecer en l la independencia de criterio cuando est en juego el bien comn.
4. Las facultades sancionadoras arraigan en la conciencia de cada legislador,
por lo que las decisiones de los bloques es bueno que prevalezcan, pero sin impedir
la discrepancia por razn tica o de prudencia poltica.
5. Ninguna militancia debe prevalecer al momento de ejercer el derecho de
nombrar para cargos judiciales o de control: la idoneidad, solo la idoneidad.
6. Dictar la ley es un atributo excepcional porque regula los derechos y deberes
de cada ciudadano; no admite argumentos de oportunidad, sino excepcionalmente;
exige razones de conciencia y prudencia poltica.
7. La sociedad no gana con muchas leyes, sino con las necesarias para evitar
discrecionalidad, conflictos y vacos normativos.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Porfirio A. Aquino*
Lo que se llama el Poder Legislativo toma su nombre de su origen norteamericano. Como se sabe, Estados Unidos conform un Estado original emplazado sobre
tres poderes, entre los que se destaca de los otros dos el Congreso de la Nacin, que
en su momento histrico tuvo primaca sobre los dems, hasta que se afirmaron por
su parte la Presidencia, con su despliegue de poder, y el Poder Judicial a partir de
1803, cuando la Suprema Corte estableci el famoso fallo que demostr su intervencin en las causas judiciales como parte del control de constitucionalidad.
La forma de trabajo de esta Corte, distinta de la nuestra, es muy original e importante. En Estados Unidos, los Estados miembros siguieron el modelo nacional
o federal (cuestin terminolgica an no resuelta) de modo tal que constituyeron
tambin sus legislaturas como uno de los trpodes del poder estatal.
La nacin argentina se inspira fundamentalmente en la Constitucin norteamericana, aunque en muchos puntos se aparta de ella. Por sealar algunos: desde un comienzo se dio primaca a un fuerte Poder Ejecutivo y por medio de la Constitucin se
otorg el poder de intervencin a los Estados federales. En realidad, hay diferencias
que podemos marcar pero que no son objeto de este trabajo.
Doctor en derecho, profesor extraordinario. Director de curso de posgrado en Ciencias Polticas. Autor de varios libros.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1.
2.
39
40
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Captulo 1
HISTORIA DEL PODER LEGISLATIVO
1.
El Poder Legislativo
Por supuesto que, al igual que cualquier elaboracin del hombre, la funcin
parlamentaria requiere de constantes reajustes que le permitan completar los ms
altos objetivos de su magna tarea. Para esto se hace imprescindible la participacin
de los representados, ya que como deca el prcer antes mencionado, es justo que
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
los pueblos esperen todo bueno de sus dignos representantes, pero tambin es conveniente que aprendan por s mismos lo que es debido a sus intereses y derechos.2
Nuestra nacin, desde sus albores en las gloriosas jornadas de Mayo, siempre
tuvo, cual faro que gua la nave a puerto seguro, a la participacin de la ciudadana
como una materia indelegable para la toma de decisiones y la conformacin de las
instituciones destinadas a regir los destinos del pas.
Entre estas se erige el Poder Legislativo, representativo de la ms slida tradicin democrtica. En l caben todas las ideas, todos los pensamientos, todos los
sueos y aspiraciones de las personas.
Por cierto que tan gigante obra puede ser analizada y estudiada desde distintos
puntos de vista, pues sus aristas son variadas. No obstante, se hace indispensable conocer de sus orgenes para poder comprender en su verdadera esencia e importancia
tan vasto legado que nos han dejado las generaciones que nos precedieron. Tambin lo es para que tomemos el compromiso de colaborar en su constante accionar,
procurando que quienes nos sucedan tengan la posibilidad de apreciar tan magna
institucin.
2.
La instauracin del Congreso, por cierto, no constituy una tarea libre de obstculos y dificultades; por el contrario, ella signific un proceso arduo pero imbuido
de la ms ferviente fe republicana.
En los momentos posteriores al primer grito de libertad no se encontraban claramente establecidas las funciones legislativas. As, el cabildo abierto que se inici
el 22 de mayo de 1810 y culmin el da 25, convocaba en el acta de constitucin de
la Primera Junta Gubernativa a los dems pueblos a enviar representantes para la
conformacin de un congreso que determinara la forma de gobierno ms conveniente. De este modo postulaba la conformacin de un cuerpo de carcter deliberativo
y no ejecutivo. No obstante esta claridad de concepto, luego deja paso a una cierta
confusin en los roles, que se vislumbra cuando se observa la circular que la Junta
envi a los distintos cabildos, segn la cual se estableca que los diputados se iran
integrando a ella a medida que arribaran a Buenos Aires, lo que gener un grave
conflicto con el Dr. Mariano Moreno, uno de los secretarios de la Junta.
Con la definitiva incorporacin de todos los representantes el 18 de diciembre
de 1810, finaliz la actuacin de la primera Junta e inici sus funciones la Junta
Provisional Gubernativa, conformada con los miembros de la Junta de Mayo y los
diputados enviados por las distintas ciudades.
Durante su actuacin como tal, las funciones legisferantes y ejecutivas continuaron siendo llevadas adelante por un nico cuerpo, que al tener las caractersticas
2
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Victoria para que un cabildo abierto exigiera la inmediata sustitucin del Triunvirato.
Se tena en miras la organizacin de un congreso que cumpliera con lo manifestado
el 25 de mayo de 1810.
Las nuevas autoridades se abocaron decididamente a sus tareas y el 24 de octubre de 1812 en la fortaleza de Buenos Aires mediante decreto convocaron a todos los
pueblos para que procedieran a efectuar elecciones a fin de designar sus representantes a una asamblea general constituyente que acometera las trascendentes empresas
de sancionar la Constitucin y declarar la independencia.
El 31 de enero de 1813, a las nueve de la maana, la asamblea se inaugur solemnemente y los diputados, con el acompaamiento de los miembros del Triunvirato y gran cantidad de pblico, asistieron al oficio religioso celebrado en la catedral.
Instalada la asamblea, se eligieron sus autoridades y se estableci el reglamento
que ordenara su funcionamiento, pero ante todo se proclam soberana, o sea, por
encima de cualquier otra autoridad y con facultades para obrar con total independencia. De inmediato dispuso que el Poder Ejecutivo sera confiado provisoriamente al
Triunvirato, que debera concurrir ante la Asamblea para prestar juramento de fidelidad a todas sus resoluciones.
En funcin de sus actos, en la asamblea se pueden diferenciar claramente dos
posiciones. Por una parte, quienes siguiendo el pensamiento del general San Martn
y fieles a los objetivos impuestos en la convocatoria, bregaron fervientemente por
la proclamacin de la independencia y la sancin de la Constitucin; por la otra,
los que pretendan posponer la concrecin de esos fines basndose en la situacin
imperante en nuestras tierras debido a los reveses en el campo militar, y en Europa,
con Napolen.
El 22 de enero de 1814 se modific la forma de gobierno, que hasta ese momento haba sido colegiado, crendose el Directorio, que sera unipersonal, y el 26
de enero se reform el Estatuto, adaptndolo a la nueva realidad; se design como
director supremo a Gervasio Antonio Posadas, quien asumi el 31 de enero de 1814.
En su perodo se cre la primera escuadra argentina, que result victoriosa en el ataque a Montevideo al mando del almirante Guillermo Brown.
Cuando design a Alvear como general en jefe del Ejrcito del Norte, los oficiales de este se resistieron, pues exigan la continuacin de Rondeau, lo que precipit
la renuncia de Posadas, el 9 de enero de 1815. Lo sucedi Alvear, pero la resistencia
que gener, sumada a la sublevacin acaecida en Fontezuelas a cargo del coronel lvarez Thomas, quien tom prisionero al ministro de guerra, general Viana, hicieron
que el Cabildo asumiera el gobierno exigiendo la renuncia de Alvear y obligndolo
finalmente a abandonar el pas en abril de 1815.
Estos acontecimientos acarrearon como consecuencia que la asamblea concluyera sin poder declarar la independencia ni sancionar la Constitucin y quedaran sin
tratamiento los proyectos presentados por la comisin especial y por la Sociedad
Patritica. No obstante ello, la obra legislativa desarrollada fue de gran valor. As,
47
se pueden destacar estas medidas: elimin el uso de tormentos, suprimi la servidumbre, proclam la libertad de vientres y dispuso que los esclavos que ingresaran
al pas fueran libres, legisl sobre la libertad de prensa, reconoci la bandera creada
por Manuel Belgrano, cre el Escudo Nacional, declar fiesta cvica el 25 de mayo,
adopt el Himno Nacional, anul los ttulos de nobleza.
El Cabildo, mediante un bando, comunic que nombrara un gobierno provisional hasta tanto se reuniera otro Congreso nacional. Luego de discutir profundamente,
decidi que el gobierno continuara siendo unipersonal y design como director al
general Jos Rondeau, quien continu al frente del Ejrcito del Norte y, como consecuencia de ello, se nombr interinamente al coronel Ignacio lvarez Thomas. Adems, design un cuerpo deliberativo que recibi el nombre de Junta de Observacin,
compuesto por siete miembros y que el 5 de mayo de 1815 dict el Estatuto Provisional para la direccin y administracin del Estado, en donde estableca que el Poder
Legislativo, hasta la determinacin del Congreso General de las Provincias, sera
ejercido por esa Junta de Observacin, para los objetos necesarios y urgentes.
Tambin cumpliendo con el Estatuto mencionado, la Junta expidi un bando, el
12 de agosto de 1815, convocando a eleccin de diputados para conformar el Congreso General que deba reunirse en Tucumn.
Entretanto, la situacin de lvarez Thomas al frente del Directorio se encontraba cada vez ms amenazada cabe recordar la sublevacin encabezada por el
general Daz Vlez y culmin con su renuncia el 9 de abril de 1816. Consumados
los hechos, se nombr en forma interina al general Juan Ramn Gonzlez Balcarce
y, pocos das despus, el 3 de mayo de 1816, asumi como director supremo Juan
Martn de Pueyrredn.
El Congreso nacional se instal definitivamente el 24 de marzo de 1816 en la
ciudad de San Miguel de Tucumn, cumpliendo as con lo establecido en el Estatuto
Provisional dictado por la Junta de Observacin.
A pesar de los graves males que aquejaban al pas, dos hombres de extraordinario valor y probado patriotismo se yerguan cual pilares para ser el soporte necesario
en la tarea de construir el edificio de la nacin: Jos de San Martn y Manuel Belgrano. En aquellas horas aciagas ellos promovieron de modo decidido la declaracin de
la independencia y la definitiva organizacin del pas.
Se estableci un reglamento de votacin por el cual se distinguan asuntos
constitucionales, asuntos graves y asuntos simples. Un conjunto de diputados
elabor un plan de trabajo con las distintas materias a tratar, entre las que sobresalan
la declaracin de la independencia y la sancin de la Constitucin. Otros temas eran
las atribuciones y duracin del Congreso, el funcionamiento de la justicia, la educacin, el rgimen agrario, etctera. El 9 de julio de 1816, con gran jbilo, se procedi
a cumplir con uno de ellos, la Declaracin de la Independencia.
Con posterioridad, el Congreso decidi el traslado a la Ciudad de Buenos Aires,
en funcin de dos razones; la primera, el peligro cierto de invasin por las fuerzas
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
realistas; la segunda, para permitir que los poderes Ejecutivo y Legislativo se encontraran ms prximos y se pudiera, de ese modo, proveer a la mejor realizacin de las
tareas de gobierno.
Las sesiones en Buenos Aires se iniciaron el 19 de abril de 1817 y ante la gran
cantidad de cuestiones puestas a su tratamiento, se resolvi sancionar, hasta tanto
se dictara la Constitucin, el Reglamento Provisorio para la Direccin y Administracin del Estado, el 3 de diciembre de 1817, tomando como modelo el dado por
la Junta de Observacin, con algunas modificaciones y conservando dentro de sus
facultades las del Poder Legislativo.
Con este reglamento en vigencia, se dispuso a estudiar y sancionar la Constitucin. Para esto se encarg la redaccin del proyecto a una comisin compuesta
por cinco diputados, la cual, al concluir su tarea, puso el proyecto a tratamiento del
Congreso. Efectuado este, culmin con la sancin de la Constitucin, el 22 de abril
de 1819, y su posterior jura, el 25 de mayo de dicho ao. En ella se organiz por
primera vez un Poder Legislativo bicameral originario del Parlamento del Reino
Unido3 compuesto por una Cmara de Diputados y otra de Senadores.
Cumplido este objetivo, Pueyrredn present la renuncia y, ante la solicitud del
Congreso para que reviera su decisin, insisti con su postura, por lo que se design
en su lugar al brigadier general Jos Rondeau. Ante el descontento que haba provocado la letra de la carta magna, Rondeau se vio obligado a enfrentar a los opositores
de esta en el combate de la Caada de Cepeda, el 1. de febrero de 1820, donde fue
derrotado, y con ello se produjo la disolucin del Congreso y la renuncia del director,
el 11 de febrero.
Este hecho inici una etapa en donde cada provincia procur concretar su organizacin interna, dictando constituciones, reglamentos y estatutos, pero siempre con
la vocacin de integrarse todas ellas en unidad para conformar una sola nacin. Con
este propsito se sucedieron distintos intentos de reunir un Congreso. As, en virtud
del Tratado del Pilar, del 23 de febrero de 1820, se promovi la conformacin de un
Congreso en San Lorenzo, pero este se frustr. Otro intento fue el del gobernador
Juan Bautista Bustos, que pretenda que se realizara en Crdoba, pero no se concret
en razn de que la Junta de Representantes de Buenos Aires retir a sus delegados y
la posterior celebracin del Tratado del Cuadriltero, firmado el 25 de enero de 1822
entre las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, Entre Ros y Corrientes, hizo que sus
signatarios procedieran en igual sentido.
Por ley del 27 de febrero de 1824, la Junta de Representantes facult al gobernador general Martn Rodrguez a invitar a las dems provincias a reunirse en
Congreso en el lugar que determinara la mayora. Con el voto favorable de doce de
3
Jorge H. Gentile: Derecho parlamentario argentino, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997,
pp. 32 y 33. Originariamente el Parlamento era una sola asamblea, pero en 1341, en Easter, se constituye la Cmara de los Comunes, distinta de los Lores, con lo que se funda el bicameralismo.
49
las catorce provincias, la sede elegida fue la Ciudad de Buenos Aires. Este Congreso
se instal el 16 de diciembre de 1824 con la conviccin de dictar la Constitucin.
Entre sus decisiones se encuentran el proyecto presentado por el diputado Bedoya
que culmin con la sancin de la ley de creacin del Poder Ejecutivo nacional, y la
posterior designacin de Bernardino Rivadavia para ocuparlo. Abocado el Congreso
a concretar el anhelado sueo de dictar la Constitucin, procedi a su sancin el 24
de diciembre de 1826. Pero, al igual que la dictada en 1819, recibi la reprobacin
de quienes se entendan excluidos de su letra.
A todo esto, Rivadavia, jaqueado por cuestiones externas e internas, abandon
la presidencia en 1827 y fue sucedido provisionalmente por Vicente Lpez y Planes,
quien tambin, ante la imposibilidad de dar solucin al caos, dimiti pocos das despus. El Congreso sigui la misma suerte y cay el 18 de agosto de 1827.
Ante el fracaso de las autoridades nacionales y, recobrada la autonoma de
Buenos Aires, se eligi gobernador al coronel Manuel Dorrego, quien invit a las
provincias a instalar la Convencin Nacional, en virtud de una ley sancionada por el
frustrado Congreso nacional. Esta Convencin, convocada en Santa Fe, pretenda ser
la antesala de la reunin de un nuevo congreso constituyente.
Los sucesos que culminaron con el fusilamiento de Dorrego impidieron la continuacin de este proceso y la Convencin se declar en receso el 14 de octubre de
1829.
Se lleg as a un perodo en donde se reinici el mtodo de los pactos interprovinciales. Entre ellos se destacan:
el tratado de paz, amistad y alianza ofensiva y defensiva celebrado en Crdoba el 5 de julio de 1830, imbuido del espritu unitario y por el cual se
convino que los signatarios tomaban como causa comn la Constitucin
del Estado y la organizacin de la Repblica.
las provincias litorales firmaron el tratado de alianza ofensiva y defensiva
(Pacto Federal) el 4 de enero de 1831, en el que se dispuso, cuando las
provincias de la Repblica estuvieran en plena libertad y tranquilidad, reunir un congreso general federativo. Este pacto conform, aos ms tarde,
un importante documento para la definitiva organizacin nacional.
Durante esta etapa, la figura del general Juan Manuel de Rosas, gobernador de
Buenos Aires, se erigi en el centro de la vida poltica del pas. Elegido por la Legislatura para ocupar el Poder Ejecutivo, gobern durante un primer mandato desde
diciembre de 1829 al mismo mes de 1832 y, luego de un lapso en donde se sucedieron los generales Juan Ramn Gonzlez Balcarce y Juan Jos Viamonte, regres por
designacin de la Legislatura en junio de 1834.
Igualmente, como sucedi aos antes, las provincias se dictaron para s constituciones, estatutos y reglamentos.
50
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
Localizacin
51
Durante este lapso, la Cmara de Diputados sesion en el local de la calle Representantes. Mientras tanto, el Senado se desempeaba en un primer momento ocupando el mismo edificio, lo que obligaba a ambos cuerpos a reunirse en das alternados. Luego, en el ao 1859, se traslad a su nuevo edificio que linda con el templo
de la Matriz.
3.2. Sede de la legislatura de Buenos Aires
Cuando se dej atrs definitivamente el conflicto entre la Confederacin y la
provincia de Buenos Aires, el Poder Legislativo se traslad a la Ciudad de Buenos
Aires e inaugur sus sesiones el 25 de mayo de 1862. Lo hizo en un principio compartiendo la sede de la Legislatura de Buenos Aires, pero esto generaba importantes
inconvenientes.
3.3. Sede de la calle Victoria
En razn de esta situacin, y ante la compartida preocupacin de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo, este envi un mensaje al Congreso el 18 de octubre de 1862
solicitando su autorizacin para invertir hasta la suma de cincuenta mil pesos fuertes
a los efectos de procurar un local adecuado para las sesiones del Parlamento. Efectuado el tratamiento en el Senado, este lo aprob e inmediatamente fue enviado a la
Cmara de Diputados donde tambin se aprob, quedando de este modo sancionada la ley nmero 31. Con posterioridad, y en cumplimento de lo dispuesto por esa
norma, el Congreso se traslad en el ao 1864 a la nueva sede ubicada en la calle
Victoria. Pero el nuevo edificio contaba solo con un recinto, lo que implicaba que
ambas Cmaras tenan que sesionar en das alternados y, cuando era necesario llevar
adelante sesiones en forma simultnea, los senadores deban reunirse en las antesalas
o en el saln de la Presidencia.
En este perodo, en un breve interregno que se extendi entre el 8 de junio
de 1880 y el 29 de septiembre del mismo ao, el Congreso debi trasladarse
provisionalmente hasta Belgrano, que en aquel momento era un municipio de
la provincia de Buenos Aires. En esta sede se sancion la ley nmero 1029 que
declaraba, en su artculo 1., capital de la Repblica el municipio de la Ciudad
de Buenos Aires.
3.4. Palacio del Congreso nacional
Con el proyecto que firmaron el presidente de la Cmara de Diputados, doctor
Tristn Achval Rodrguez, y los vicepresidentes 1. y 2., doctores Delfn Gallo y
Pedro Goyena, respectivamente, se inici el 17 de mayo de 1882 el camino hacia la
construccin del edificio donde funcionara el Poder Legislativo.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El proyecto solo prevea una sede en donde sesionaran los diputados, pero cuando pas en revisin al Senado, este lo aprob introduciendo modificaciones, que Diputados acept, sancionndose as la ley nmero 1349 que estableca en su primer artculo que el Poder Ejecutivo mandara levantar los planos y presupuestos necesarios para
la construccin de un edificio que se constituira en sede del Congreso de la Nacin.
El 21 de octubre de 1887 se sancion la ley nmero 2204, que estableca, entre
otros aspectos, que el Poder Ejecutivo procedera a llamar a concurso, dentro y fuera
del pas, para la presentacin de planos para la construccin de la sede del Congreso
de la Nacin, cuyo costo no podra exceder los seis millones de pesos moneda nacional; tambin estableca premios para los mejores proyectos y en su artculo 11 indicaba que el edificio se construira en la manzana de propiedad de la nacin, situada
en la calle Callao entre Paraguay y Charcas, y en la limitada por las calles Callao,
Ro Bamba, Paraguay y Charcas, que se declaraba de utilidad pblica, debiendo el
Poder Ejecutivo proceder a su expropiacin.
Con posterioridad, la apertura de la Avenida de Mayo origin la necesidad de
cambiar la ubicacin del edificio, ya que para el ao 1889 las obras de la magnfica
arteria haban dejado de ser un proyecto para pasar a la ejecucin acelerada. As, se
sancion la ley nmero 2461, del 5 de julio de 1889, que situ al Palacio del Congreso en la manzana ubicada entre las calles Rivadavia, Entre Ros, Victoria y Pozos. El
Poder Ejecutivo qued facultado para concretar la adquisicin a los hermanos Juan,
Esteban y David Spinetto y a Casilda C. de Piaggio.
En virtud de que esta norma, por razones de ndole poltica y econmica, no
pudo ser llevada a cabo en muchos de sus aspectos, se hizo necesario el dictado de
una nueva ley proyecto ingresado en el Senado y revisado en la Cmara de Diputados con modificaciones que fueron aceptadas en la Cmara alta, con el nmero
3187, del 20 de noviembre de 1894, por la cual se autorizaba al Poder Ejecutivo a
invertir hasta la suma de seis millones de pesos moneda nacional por cuotas de cien
mil pesos mensuales, en la construccin del edificio que se ubicara en la misma
manzana indicada por la ley anterior y que se adquiri con dicho objeto.
Por decreto del Poder Ejecutivo del 20 de febrero de 1895, se abri un concurso
para la presentacin de planos, con plazo hasta el 12 de octubre de dicho ao. Se
crearon cuatro premios y una comisin de cinco ciudadanos; tambin se encarg al
Ministerio de Hacienda depositar mensualmente cien mil pesos a la orden de la comisin, a contar desde el 1. de enero de 1896 y se fij la localizacin del Congreso
indicada en la ley.
Por decreto del 31 de septiembre de 1896, se aprob el contrato celebrado por la
comisin con el arquitecto Vctor Meano. Posteriormente tambin se aprob el contrato realizado con la empresa constructora ganadora de la licitacin, perteneciente a
los seores Pablo Besana y Compaa.
Las obras dieron inicio en 1898 y durante su concrecin fue asesinado, el 1.
de septiembre de 1904, el arquitecto Meano. Hacia la segunda mitad del ao 1905,
53
Conclusin
4
Recopilacin histrica basada en las siguientes obras: Carlos Alberto Silva: El Poder Legislativo de la Nacin argentina, tomos I, primera y segunda partes, II y III. Buenos Aires, Cmara de Diputados de la Nacin, 1937; El Parlamento argentino, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin,
1948, con prlogo del presidente de la Cmara de Diputados, Dr. Ricardo C. Guardo; Enrique Lavi:
Manual del Congreso Argentino, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1971; Manuel E.
Macchi: Primera presidencia constitucional argentina, Buenos Aires, Museo y Monumento Nacional
Justo Jos de Urquiza, serie III, n. 13.
1.
El triunfo del general Justo Jos de Urquiza en la batalla de Caseros (3 de febrero de 1852) marc el hito determinante para proveer la organizacin nacional de
la Confederacin Argentina unificada.1
El carisma de Urquiza y su firme decisin poltica de concluir con las luchas
internas marcaron el inicio de un breve perodo histrico, en el cual el vencedor de
Caseros tuvo la generosidad de convocar a la elite poltica, sin importar la condicin
de unitario o federal, para construir un nuevo orden fundado en la observancia de las
normas jurdicas. Su proyecto ofreca paz, organizacin, progreso y gloria.2
Mas los acontecimientos que se sucederan luego marcaran el inicio de un
nuevo tipo de hostilidades polticas en la Repblica Argentina. La entrada triunfal
del general Urquiza en la ciudad de Buenos Aires haba generado recelo entre los
*
Abogado. Doctorado en Derecho Pblico y Economa de Gobierno (Universidad Nacional de
Tucumn). Director de Control y Gestin del Poder Judicial de Tucumn. Profesor en la Universidad
del Norte Santo Toms de Aquino, Catlica de Tucumn. Miembro del Instituto Justo Jos de Urquiza de Estudios Histricos, del Instituto de Historia Militar Argentina y de la Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional.
1
lvaro Cartelli: El general Urquiza y la organizacin nacional, en Urquiza ante la historia,
publicacin editada por la Academia Argentina de la Historia y el Instituto Urquiza de Estudios Histricos, Paran, 2001, p. 23.
2
Augusto Golletti Wilkinson: Semblanza de Urquiza en la dcada 1845-1854, en Urquiza
ante la historia, o. cit., p. 111.
56
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ricardo Levene: Lecciones de historia argentina, Buenos Aires, 1919, p. 436. La entrada
triunfal, como se designa irnicamente a este acontecimiento histrico, fue el da 19 de febrero.
4
Flix Luna (dir.): Historia integral de la Repblica Argentina, tomo 6 La nacin argentina,
Buenos Aires, 1996, p. 40.
5
Ibdem, p. 28.
6
Juan Bautista Alberdi: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, de Juan Bautista Alberdi, captulo XXIV, Valparaso, mayo de 1852, p. 147. Tal postura
se mantuvo en la segunda edicin de la obra, pero luego fue rectificada por el mismo Alberdi en un
sentido completamente contrario (captulo XXVI, titulado De la Capital de la Confederacin Argentina. Todo Gobierno Nacional es imposible con la capital en Buenos Aires); argumentaba, en sntesis,
que los porteos asuman una conducta egosta e individualista que imposibilitaba la persecucin del
bien comn en la Confederacin Argentina, y que, por eso mismo, haban sido complacientes con el
gobierno del general Rosas.
7
Tal cual reza el comienzo del tratado: los infrascriptos, Gobernadores y Capitanes Generales
de las Provincias de la Confederacin Argentina, reunidos en la ciudad de San Nicols de los Arroyos,
por invitacin especial del Excmo. Seor Encargado de las Relaciones Exteriores de la Repblica, Brigadier General don Justo Jos de Urquiza [...] .
8
El texto oficial del tratado puede ser consultado en el Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1852-1856, Buenos Aires, 1882, n. 2941, p. 13.
9
Los representantes fueron: Justo Jos de Urquiza, por las provincias de Entre Ros y Catamarca; Vicente Lpez, por Buenos Aires; Benjamn Virasoro, por Corrientes; Pablo Lucero, por San Luis;
Nazario Benavides, por San Juan; Celedonio Gutirrez, por Tucumn; Pedro p. Segura, por Mendoza;
Manuel Taboada, por Santiago del Estero; Manuel V. Bustos, por La Rioja; y Domingo Crespo, por
Santa Fe.
57
Se fij como sede de la Constituyente la ciudad de Santa Fe y para cumplir plenamente el cometido se otorgaron poderes especiales al encargado de las Relaciones
Exteriores, general Urquiza, a quien adems se le confiri el ttulo de director
provisorio de la Confederacin Argentina.
Finalmente, por un artculo adicional, se dispuso que los gobiernos y las provincias que no hubiesen sido representadas seran invitadas a adherir a las disposiciones del tratado.10
Entretanto, la nueva oficialidad portea se mantuvo aliada al general Urquiza
hasta la firma del Pacto de San Nicols de los Arroyos ocurrida el 31 de mayo de
1852. Das despus, el 14 de junio, el gobernador Lpez y Planes decidi remitir el
acuerdo con un mensaje explicativo a la Legislatura provincial a los efectos de su
aprobacin, producindose entonces un agitado debate entre Mitre, Portela, Ortiz
Vlez, Estvez Segu, Gamboa y Vlez Sarsfield, por un lado, y el ministro de Gobierno de la Provincia, Vicente Fidel Lpez11 (hijo del gobernador), por otro. Las
sesiones parlamentarias giraban en torno a las amplias facultades concedidas a Urquiza, y a la igualdad que se estableca entre todas las provincias al fijar la eleccin
de dos diputados constituyentes sin diferenciar a la de Buenos Aires. La acalorada
discusin concluy con el rechazo legislativo del Acuerdo de San Nicols.
En vista de los resultados adversos, el 23 de julio, el gobernador y su gabinete
en pleno presentaron la renuncia.12 La crisis poltica se torn inmanejable para Urquiza y los porteos. Se hizo cargo de la Cmara y del gobierno de Buenos Aires el
general Martn Pinto, pero a las horas de conocida tal determinacin, el presidente
provisorio de la Confederacin dio un golpe de Estado, cerr la Legislatura y volvi
a nombrar a Vicente Lpez como primer magistrado provincial. Este renunci a
las pocas semanas (23 de julio) y Urquiza tuvo que nombrar en esa magistratura al
general Galn.13
Mientras duraba el statu quo, el 8 de agosto el gobierno porteo eligi como
constituyentes a Eduardo Lahitte y a Salvador Mara del Carril.14 Ante la inminencia
del inicio de actividades de la Convencin Nacional Constituyente convocada en la
ciudad de Santa Fe, el general Urquiza decidi partir hacia la sede de la Asamblea.
A cuatro das de su ausencia, el 11 de septiembre de 1852, en Buenos Aires se gest
una revolucin que convoc a la disuelta Legislatura y se design gobernador provisorio al general Pinto; luego eligieron en propiedad a uno de los cabecillas
10
58
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
15
Ibdem, p. 67.
La Convencin Constituyente sancion una ley, el da 22 de enero de 1853, por la cual se
autorizaba al general Urquiza para que empleando todas las medidas que su prudencia y acendrado
patriotismo le sugieran, haga cesar la guerra civil en la provincia de Buenos Aires, y obtenga el libre
asentimiento de esta al pacto nacional del 31 de mayo de 1852 (Tratado de San Nicols). Registro
Nacional 1852-1856, o. cit., p. 61.
17 El proyecto fue presentado el da 18 de abril. Emilio Ravignani, Asambleas constituyentes,
tomo VI, 2. parte, Buenos Aires, 1939, pp. 779 ss.
18 Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1852-1856, o. cit., n. 3052, p. 65.
19 Ibdem, n. 3054, p. 76.
20 Ley del Congreso nacional Constituyente del 20 de febrero de 1854. Registro Nacional
1852-1856, p. 101.
16
59
Ambos funcionarios se trasladaron el 5 de marzo a Santa Fe para jurar sus cargos y tomar posesin de ellos. En ese momento, el congreso constituyente declar
concluida su misin y se disolvi.21
En tanto la Confederacin Argentina haba dictado la Constitucin nacional,
la provincia de Buenos Aires se organizaba en Estado, dictando para s su propia
Constitucin, que fue sancionada el 12 de abril de 1854.
La cuestin Buenos Aires fue un obstculo poltico insalvable para la Confederacin Argentina y mantuvo en vilo a la clase dirigente provinciana y paranaense,
impidiendo que se tomaran trascendentales decisiones de gobierno durante casi todo
el perodo comprendido entre 1854 y 1861.
2.
Por su parte, el artculo 34. estableca que los diputados para la primera legislatura se nombraran en la siguiente proporcin:
Por la capital, seis (6); por la provincia de Buenos Aires, seis (6); por la de
Crdoba, seis (6); por la de Catamarca, tres (3); por la de Corrientes, cuatro (4); por
la de Entre Ros, dos (2); por la de Jujuy, dos (2); por la de Mendoza, tres (3); por la
de La Rioja, dos (2); por la de Salta, tres (3); por la de Santiago, cuatro (4); por la de
San Juan, dos (2); por la de Santa Fe, dos (2); por la de San Luis, dos (2), y por la de
Tucumn, tres (3).
Tambin se estableca que luego se realizara un censo general para arreglarse al nmero de diputados; pero este censo solo podr renovarse cada diez aos
(artculo 35.). Igualmente se estipulaba que la Cmara se renovara por mitades cada
bienio (artculo 38.) y que el mandato de cada diputado sera de cuatro aos.
21 Ley del Congreso Nacional Constituyente, del 7 de marzo de 1854. Registro Nacional
1852-1856, o. cit., p. 106.
60
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3.
61
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29 Jos Mara Rosa (h.): Nos los representantes del Pueblo, en Revista del Instituto de Investigaciones Histricas Juan Manuel de Rosas, n. 10, julio-agosto de 1942.
30 Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1852-1856, o. cit., n. 3411, pp. 197 y 198.
31 Ibdem, n. 3604, p. 303.
32 Ley del 26 de septiembre de 1856, en Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo
1852-1856, o. cit., n. 3906, p. 413.
33 Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1857-1861, Buenos Aires, 1882, n. 4205.
34 El Poder Ejecutivo lo convoc por decreto del 24 de mayo de 1855. Registro Oficial de la
Repblica Argentina, tomo 1852-1856, o. cit., n. 3472, p. 217.
35 Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1852-1856, o. cit., n. 3514, pp. 233 ss.
63
64
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
dictada por el Poder Legislativo fue la que acord algunas formalidades que deban
tener las sanciones y notas generadas por el Congreso.40
El ao 1856 tambin tuvo a los legisladores atareados con la trascendental tarea de contralor de la constitucionalidad de las Cartas provinciales.41 Cuando se
clausur el perodo legislativo, el 30 de septiembre de 1856,42 se haban sancionado
cuarenta y ocho leyes nacionales.
Las diversas preocupaciones del gobierno nacional, y muy especialmente el
conflicto con Buenos Aires, impidieron la realizacin del censo general que ordenaba la Constitucin en sus artculos 33. y 35., y que repercutira en la prxima integracin de la Cmara de Diputados de la Nacin. La medida recin se pudo ordenar
el da 1. de diciembre de 1856,43 aunque posteriormente se prorrogara.44
Ao 1857
Aquel ao nuevamente el Congreso inici sus sesiones fuera de la fecha prevista por la Constitucin. Recin el da 25 de mayo estuvo la mayora de los congresales
en Paran.45 En esa oportunidad fue elegido presidente provisorio del Senado el
representante de Mendoza, Francisco Delgado, y permaneci en la secretara Carlos
Mara Saravia. En Diputados fue electo como presidente de la Cmara el representante de Entre Ros, Juan Jos lvarez,46 manteniendo a Igarzbal y Largua como
secretario y prosecretario respectivamente.
Ese ao el derecho parlamentario se nutri de una importante norma que vena
a ordenar que los senadores y diputados obtuvieran una licencia de su Cmara para
retener o aceptar empleos o comisiones.47 Otra disposicin de mucha trascendencia
fue la Ley de Elecciones Nacionales sancionada el 16 de septiembre.48
40
65
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las formalidades para contestar el discurso del presidente de la Repblica en la apertura del Congreso.57
Aquel ao ocup la presidencia provisional de la Cmara de Senadores el santafesino Pascual Echage58 y la presidencia de la Cmara de Diputados el cordobs
Mateo Luque.59
El 30 de septiembre se clausur el Congreso60 habindose dictado solamente
treinta y dos leyes nacionales.
Ao 1859
El 9 de mayo de 1859, con algunos das de retraso, el presidente convoc al
Congreso para que el da 15 de mayo iniciara sus sesiones.61 Entre las sanciones ms
importantes que se incorporaron al derecho parlamentario aquel ao figura la nueva
Ley de Elecciones Nacionales, del 1. de septiembre.62
La cuestin de Buenos Aires se agrav notablemente y termin por desencadenar la batalla de Cepeda, librada el 23 de octubre de 1859, y en la cual las fuerzas de
la Confederacin vencieron a las de Buenos Aires. El proceso de incorporacin de la
provincia dscola se inici luego de la firma del pacto de San Jos de Flores (11 de
noviembre de 1859), la posterior reforma de la Constitucin nacional (1860) y una
nueva crisis que concluy con la Confederacin Argentina.
Las sesiones finalizaron el 30 de septiembre de 1859.63 Este fue el ao de menor trabajo para las Cmaras, ya que se sancionaron solo veintitrs leyes debido,
principalmente, al clima poltico hostil causado por la cuestin bonaerense.
Aquel ao ocup la presidencia provisoria de la Cmara de Senadores el senador por Santa Fe,64 Manuel Leiva, y la de Diputados continu presidida por Mateo
Luque. El senador Saravia permaneci en su puesto de secretario legislativo y en
Diputados se design a Tefilo Garca.65
57
Ley del 3 de septiembre de 1858. Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 18571861, o. cit., n. 4559, p. 145.
58 Congreso Nacional. Cmara de Senadores, Actas de las sesiones del Paran 1858, Buenos
Aires, 1885, p. 28.
59 Actas de las sesiones de la Cmara de Diputados 1857-1858, o. cit., p. 377.
60 Decreto del 28 de septiembre de 1858, en Registro Oficial de la Repblica Argentina,
tomo 1857-1861, o. cit., n. 4600, p. 158.
61 Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1857-1861, o. cit., n. 4753, p. 159.
62 Ibdem, n. 4782, pp. 200 ss.
63 Decreto del 11 de octubre de 1859, en Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 18571861, o. cit., n. 4867, p. 228.
64 Congreso Nacional. Cmara de Senadores: Actas de las sesiones del Paran 1859, Buenos
Aires, 1886, p. 4.
65 Actas de las sesiones de la Cmara de Diputados 1859-1860, Buenos Aires, 1922, p. 8.
67
Ao 1860
El ao se inici con una distensin poltica importante debido al triunfo de
Cepeda. La eleccin del sucesor del general Urquiza fue, al inicio del ao, la nica
preocupacin institucional. El candidato que logr el triunfo entre las provincias fue
el ministro del Interior de la Confederacin, doctor Santiago Derqui.
Por decreto del 5 de febrero, el Congreso fue convocado a sesiones extraordinarias para efectuar el escrutinio de las elecciones presidenciales.66 Constituidos los
legisladores bajo la presidencia provisional del senador por Tucumn doctor Salustiano Zavala,67 los congresales eligieron como vicepresidente de la Nacin, en sesin del 6 de febrero, al brigadier general Juan Esteban Pedernera.68 Y el 8 de febrero
consagraban al doctor Derqui como presidente de la Nacin.69 Un mes ms tarde, el
5 de marzo, se clausuraban las sesiones extraordinarias.70
Las sesiones ordinarias, como ya era costumbre, fueron convocadas pasados
algunos das del plazo constitucional, para el 17 de mayo de 1860.71 El temario
poltico ms importante que se trat aquel ao fue la habilitacin de la reforma constitucional conforme a las exigencias del gobierno de Buenos Aires. Se sancion con
premura72 la ley que declaraba la necesidad de reforma y convocaba a una convencin constituyente ad hoc (inconstitucional, por lesionar la manda estipulada en el
artculo 30. de la Constitucin nacional).73
La nueva Constitucin, promulgada el 2 de octubre de 1860, en lo que al Congreso nacional se refera, modificaba algunas disposiciones tales como la cantidad de
diputados y los requisitos para acceder a una funcin legislativa.
El artculo 38. dispona que:
Los diputados para la primera Legislatura se nombrarn en la proporcin siguiente: por la provincia de Buenos Aires doce; por la de Crdoba seis; por la Catamarca tres; por la de Corrientes cuatro; por la de Entre Ros dos; por la de Jujuy dos;
por la de Mendoza tres; por la de La Rioja dos; por la de Salta tres; por la de Santiago
66
68
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
cuatro; por la de San Juan dos; por la de Santa Fe dos; por la de San Luis dos; y por la
de Tucumn tres.
69
El Congreso de la Confederacin Argentina concluy su tarea el 30 de septiembre,79 sin saber, pero quizs presintindolo, que su funcin finalizaba ya que unos
das antes Buenos Aires haba ganado la batalla de Pavn (17 de septiembre) y el
general Mitre se dispona a tomar las medidas de facto para organizar el pas segn
los lineamientos porteos.
De este modo se cerraba la primera etapa de la historia parlamentaria argentina,
ya que en 1862 se dispona de facto la cesanta de los funcionarios legislativos y se
instalaba un nuevo Congreso nacional en Buenos Aires.80 En aquel ao de 1861 solo
se produjeron veintiocho leyes nacionales.
4.
Durante el perodo 1854-1861 las Cmaras de Diputados y Senadores se integraron con prestigiosos polticos provinciales que representaban, en la mayora
de los casos, a la clase ms acomodada de la sociedad de aquel tiempo. Muchos
haban cumplido o lo haran a posteriori importantes funciones polticas en las
provincias y en el gobierno nacional de Paran y de Buenos Aires.
Entre los aos de 1854 y 1861 integraron la Cmara de Senadores de la Nacin:
Agustn Justo de la Vega (Tucumn), Agustn Roca (Crdoba), ngel Elas (La
Rioja), Antonio Crespo (Santiago del Estero), Antonio Mara Taboada (Santiago del
Estero), Baldomero Garca (Entre Ros), Benjamn Villafae (Tucumn), Bernab
Lpez (San Luis), Carlos Juan Rodrguez (San Luis), Ciraco Daz Vlez (La Rioja),
Cleto del Campillo (Crdoba), Dmaso Uriburu (Salta), Daniel Domnguez Videla
(San Luis), Demetrio Icart (Entre Ros), Digenes Jos de Urquiza (Entre Ros),
Estanislao Rodrguez (San Luis), Eugenio Nez (Entre Ros), Facundo de Zuvira (Corrientes), Federico de la Barra (San Juan), Fernando Arias (Salta), Francisco Delgado (Mendoza), Gernimo Espejo (Mendoza), Jos Benito Barcena (Jujuy),
Jos Casiano Gotilla (Salta), Jos Hilario Carol (Santiago del Estero), Jos Leonardo
Acevedo (Entre Ros), Jos Manuel Figueroa (San Luis), Jos Miguel Galn (Entre
Ros), Jos Vicente Saravia (Corrientes), Juan de Dios Usandivaras (Salta), Juan
de Rosas (Mendoza), Juan Esteban Pedernera (San Luis), Juan Francisco Borges
(Santiago del Estero), Juan Gregorio Pujol (Corrientes), Luciano Torrent (Santa Fe),
Manuel Leiva (Santa Fe), Marcos Paz (Tucumn), Mariano Fragueiro (Crdoba),
Marn Zapata (Mendoza), Medardo Ortiz (Mendoza), Miguel Vidal (Santa Fe), Nicols Antonio Calvo (Corrientes), Pascual Echage (Santa Fe), Pedro Ferre (Catamarca), Plcido Snchez de Bustamante (Jujuy), Ramn Alvarado (Jujuy), Ruperto
79 Decreto del da 28 de septiembre de 1861, en Registro Oficial de la Repblica Argentina,
tomo 1857-1861, o. cit., n. 5524, p. 414.
80 El presidente de facto, Bartolom Mitre, dict el decreto convocando a elecciones legislativas
nacionales el 15 de marzo de 1862. Registro Oficial de la Repblica Argentina, tomo 1857-1861, o. cit.,
n. 5556, p. 424.
70
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Godoy (San Juan), Salustiano Zavala (Tucumn), Saturnino Tejada (Salta), Severo
Gonzlez (Crdoba), Toms Arias (Salta), Toms Guido (San Juan) y Vicente del
Castillo (Santa Fe).81
En cuanto a la Cmara de Diputados de la Confederacin Argentina, ocuparon
bancas durante los aos 1854 y 1861 los siguientes legisladores:82 Abel Bazn (La
Rioja), Absaln Ibarra (Santiago del Estero), Alejo Carmen Guzmn (Crdoba), Alfredo du Graty (fue diputado suplente por Tucumn y su diploma como diputado por
Santiago del Estero fue rechazado), Amado Laprida (San Juan), Avelino Ferreira
(ejerci dos mandatos representando a Crdoba), Baltasar Snchez (Mendoza), Baltasar Vico (Tucumn), Benjamn Victorica (Santiago del Estero), Borja Ruiz (Crdoba), Calixto Mara Gonzlez (diputado suplente por San Luis), Candor Lascano
(diputado suplente por Catamarca), Carlos Mara Pizarro (San Luis), Cecilio Lucero
(San Luis), Damin Torino (ejerci dos mandatos representando a Salta), Daniel
Aroz (fue diputado suplente por Jujuy y luego ejerci dos mandatos como diputado por esa provincia), David Zambrano (Salta), Demetrio Ieart (diputado suplente
por Entre Ros), Digenes Jos de Urquiza (capital federal Paran), Domingo F.
Sarmiento (San Juan), Domingo Navarro (Santiago del Estero), Domingo Palacio
(Santiago del Estero), Emiliano Garca (diputado suplente por Crdoba), Emilio de
Alvear (ejerci dos mandatos representando a Santiago del Estero y a Corrientes),
Eulogio Cruz Cabral (Corrientes), Eusebio Ocampo (ejerci dos mandatos representando a Santiago del Estero y a Corrientes), Eusebio Rodrguez (Tucumn), Federico
Corbaln (Mendoza), Filemn Posse (Tucumn), Francisco Borja Rius (Crdoba),
Genaro Feijoo (fue diputado suplente por Salta y luego titular por esa misma provincia),
Gregorio F. de la Puente (Santa Fe), Guillermo Rawson (San Juan), Indalecio Chenaut
(fue diputado suplente por Mendoza y luego diputado titular por La Rioja), Joaqun Ramiro (diputado suplente por Mendoza), Jos Antonio lvarez de Condarco
(ejerci dos mandatos representando a Santiago del Estero y San Juan), Jos Benito
Graa (Salta), Jos de la Quintana (diputado suplente por Jujuy), Jos Manuel Arias
(fue diputado suplente por Salta) Jos Mara Cabral (Corrientes), Jos Mara Zuvira
(ejerci dos mandatos representando a Catamarca y a Santiago del Estero), Jos Navarro (Catamarca), Jos Olegario Gordillo (La Rioja), Jos Posse (Tucumn), Jos
Sixto Garca Isasa (Salta), Juan de Dios Usandivaras (Salta), Juan Francisco Borges
(Santiago del Estero), Juan Francisco Segu (Santa Fe), Juan Gualberto Godoy (San
Juan), Juan Jos lvarez (Entre Ros), Juan Mara Gutirrez (Santiago del Estero),
81
71
Justiniano Posse (ejerci dos mandatos por Crdoba), Lucas Gonzles (Mendoza),
Luciano Torrent (Corrientes), Lucio V. Mansilla (diputado suplente por Santa Fe),
Luis Cceres (Corrientes), Luis Warcalde (Tucumn), Macedonio Graz (ejerci dos
mandatos por Jujuy), Manuel Antonio Durn (diputado suplente por San Juan), Manuel Jos Navarro (ejerci dos mandatos por Catamarca), Manuel Lucero (ejerci
dos mandatos representando a Crdoba y San Luis), Manuel Puch (Salta), Mariano Comas (Santa Fe), Mariano Iriarte (diputado suplente por Jujuy), Martn Cossio
(Mendoza), Mateo Jos Luque (ejerci tres mandatos por Crdoba), Matas Carreras (Corrientes), Mauricio P. Daract (ejerci dos mandatos por San Luis), Miguel
Boedo (Santiago del Estero), Pedro Antonio Pardo (Salta), Pedro vila (Crdoba),
Pedro Igarzbal (Corrientes), Pedro Lucas Funes (Santa Fe), Pedro Pablo Olaechea
(Santiago del Estero), Pedro Pondal (Santa Fe), Pedro Rodrguez del Fesno (Santa
Fe), Pedro S. Daz Rodrguez (Santiago del Estero), Pedro Uriburu (Salta), Prspero
Garca (Tucumn), Quintn del Valle (Catamarca), Ramn Amenbar (Crdoba),
Ramn Gil Navarro (ejerci dos mandatos representando a Catamarca y La Rioja),
Ricardo Lpez (Entre Ros), Saturnino Mara Laspiur (ejerci dos mandatos representando a San Juan), Serapio Gallegos (diputado suplente por Salta), Severo Soria
(Catamarca), Tiburcio Lpez (diputado suplente por Crdoba), Toms Garzn (ejerci dos mandatos representando a Crdoba), Tristn Achval (ejerci dos mandatos
representando a Catamarca), Uladislao Fras (ejerci dos mandatos representando a
Tucumn), Vicente G. Quesada (ejerci dos mandatos representando a Corrientes),
Vicente Gordillo (ejerci dos mandatos representando a La Rioja), Wenceslao Colodrero (Corrientes), Pedro Pablo Olaechea (Santiago del Estero), Juan Ballestero
(Entre Ros), Santiago Quiroga lvarez (San Juan), Eusebio Ocampo (ejerci tres
mandatos representando a Corrientes, Santiago del Estero y Paran y territorio federalizado) y Damin Torino (ejerci dos mandatos representando a Salta).
5.
Conclusin
Gustavo J. Daverio*
Santiago Lemos**
1.
Introduccin
Revivir debates parlamentarios lleva necesariamente a explorar las circunstancias en que tales debates se produjeron. Se corre con muchos de los peligros con que
cargan algunos historiadores que, al querer hacer revivir, solo logran reconstruir.
Paul Ricoeur ensea que es sumamente difcil querer convertir las cosas en contemporneas y, al mismo tiempo, restituir la distancia y la profundidad de la lejana
histrica.
Numerosos estudios sobre el discurso parlamentario hablan acerca del texto y
el contexto,1 en relacin con aquella sensacin que hace parecer que muchas de las
expresiones utilizadas adentro (el escenario, el recinto) por los legisladores, en realidad tienen ms que ver con lo que est sucediendo afuera (el entorno sociocultural,
poltico e histrico en que se desarroll).
Abogado. Jefe de Trabajos Prcticos en la Ctedra de Derecho Pblico Provincial y Municipal a cargo del Dr. Jos Manuel Benvenuti, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.
** Abogado. Jefe de Trabajos Prcticos en la Ctedra de Derecho Constitucional a cargo del
Dr. Roberto Vicente, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral,
Santa Fe, Argentina.
1
Paul Bayley (1998, 1999), Teresa Carb (1995), Cornelia Ilie (1995), Wick Miller (1997,
1998), Teun van Dijk (2000 y 2004) y Ruth Wodak (2000), entre otros.
74
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Teun Van Dijk: Texto y contexto de los debates parlamentarios, mimeo, Universidad de
Amsterdam, 2000.
3
Van Dijk habla de funciones intrapersonales, funciones emotivas, funciones de grupo, funciones intergrupales y funciones culturales del lenguaje, el discurso parlamentario y la retrica.
75
4
Graciano Reca: Inamovilidad de los jueces. El Poder Judicial de las provincias frente a la
intervencin federal, mimeo, Buenos Aires, 1933. El autor las clasifica en: a) enviadas por ley; b) enviadas por decreto y aprobadas o proseguidas por ley; c) enviadas por decreto y retiradas por ley o por
no haberse sancionado ley aprobatoria del decreto; d) enviadas por el Poder Ejecutivo; e) practicadas
de hecho por el Poder Ejecutivo; f) enviadas por los gobiernos provisionales de facto.
76
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
A esta altura de los acontecimientos, la prctica de la intervencin segua funcionando como un hbito de comportamiento al servicio del poder central, aunque
con algunos matices diferenciadores. Natalio Botana, en su magnfica obra El orden
conservador, relata:
A partir de 1880, la intervencin federal representar un papel diferente. Persistir como instrumento de control pero cambiar la naturaleza de su objeto; antes se
engarzaba con conflictos territoriales que volcaban sobre el escenario una recurrente
crisis de identidad; ahora, asentada sobre el poder poltico federal obrar con ms
parsimonia y seguir los dictados de gobiernos que buscaban controlar las oposiciones
emergentes dentro y fuera del rgimen institucional. Por un lado, la lucha para fundar
una unidad poltica; por el otro, la tarea ms rutinaria para conservar un rgimen.5
Entre 1854 y 1880 (veintisis aos), sobre un total de cuarenta intervenciones federales, solo
cinco fueron realizadas por ley. Entre 1880 y 1916 (treinta y seis aos), tambin sobre un total de
cuarenta intervenciones federales, veinticinco de ellas fueron realizadas por ley y quince por decreto.
Natalio R. Botana: El orden conservador. La poltica argentina entre 1880 y 1916, nueva edicin con
estudio preliminar, Buenos Aires, Sudamericana, 1994.
6
El otro sector era el denominado bernardista o coalicionista, liderado por Bernardo de
Irigoyen.
77
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Recurriendo a las enseanzas de Sarmiento y Avellaneda, sostena que era conveniente dejar que se produjeran los hechos de violencia, por ms sangrientos y
luctuosos que fueran, para luego dar lugar a la actuacin del gobierno nacional. A
su entender era preferible dejar que se produjeran, antes que prevenir con medidas
como el estado de sitio el uso y aun el abuso de las libertades, de las garantas y de
las franquicias que la Constitucin acuerda a los ciudadanos en el ejercicio y goce
de todos sus derechos polticos. Era un convencido de discutir las facultades mismas
y la oportunidad de darlas, antes que el uso que el Poder Ejecutivo pudiera hacer de
ellas.
A su turno, el diputado Pascual Beracochea tambin apunt sus argumentos a
derrumbar las razones de estado sostenidas por el oficialismo. Haciendo uso de una
extraordinaria habilidad para el debate parlamentario, marc las contradicciones del
ministro del Interior recordndole sus propias palabras en oportunidad de ser senador nacional en el ao 1870:
Un ilustrado y elocuente senador doctor Manuel Quintana nos deca que el estado de sitio en manos del presidente de la Repblica, en un pas donde las facultades
extraordinarias estn condenadas por sus antecedentes histricos y por la letra expresa
de la constitucin, es el non plus ultra de la autoridad que puede depositarse en manos
del presidente, es el arma de castigo para esgrimirla sobre los inocentes o culpables. Y
8
Diario de sesiones de la Cmara de Diputados, Congreso Nacional, Sesiones ordinarias,
publicacin revisada por la Oficina de Taqugrafos, Buenos Aires, 1893, p. 431.
9
Ibdem, p. 433.
79
digo sobre inocentes o culpables, porque es tan absoluta como irresponsable la facultad que da el estado de sitio, y porque todo queda librado al acierto o al error, siempre
posible, del hombre.10
Ibdem, p. 434.
Ibdem, p. 435.
80
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
quizs en otra poca y en otras circunstancias se podra haber considerado a este tipo
de movimientos subversivos en las provincias como obedeciendo a propsitos y a
causas puramente locales, y quiz una alta y trascendental poltica habra aconsejado
dejar que esas revoluciones siguieran su ciclo hasta fundar gobiernos de hecho. Seguramente continuaba Ayarragaray se entenda que en materia de intervenciones, primero haba que proceder a estudiarlas, a discutirlas y luego a aplicarlas con
criterio puramente poltico y nunca exclusivamente jurdico.
Para el oficialismo estaba absolutamente claro que en las provincias de San
Luis y Santa Fe haba desaparecido todo vestigio de forma republicana de gobierno
o, mejor dicho, todo gobierno. Observaban que las autoridades locales constituidas
haban sido disueltas por la revolucin, y la suma de la soberana pblica, distribuida
y ejercitada por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, haba ido a parar a
manos de los caudillos triunfantes, por el derecho de la victoria y al amparo de la
fuerza.
No obstante, el argumento central de la exposicin estaba centrado en la idea de
que la garanta que la Constitucin nacional ofrece a las provincias garantizndoles
la forma republicana de gobierno, se hace extensiva tambin a la estabilidad de sus
poderes legales y constituidos, porque esos poderes son justamente la manifestacin
ostensible del goce y ejercicio de las instituciones.
Yo me pregunto: ha de estar siempre la libertad del lado de la revolucin y no
ha de estar nunca del lado del orden? Seor presidente: que vaya la intervencin a
Santa Fe y a San Luis, que organice sus autoridades, que restablezca las garantas pblicas y privadas desconocidas, porque estn las crceles llenas de ciudadanos! Porque
asistimos a este curioso fenmeno poltico: que la revolucin, hecha gobierno, est
temiendo a su vez a la revolucin! Que restablezca las garantas pblicas y privadas
porque, fuera de esas condiciones, la libertad es un vano, un imposible y sangriento
delirio! (aplausos).12
81
los poderes que ellos establecen, menos aquellos que hubiesen delegado al poder
federal. Entenda que la intervencin era necesaria en los casos establecidos por la
Constitucin de la Nacin, para mantener el orden y el imperio de las instituciones
de provincia que ella misma garante.
Otro de los argumentos utilizados por la oposicin era que las intervenciones
tenan por objeto apoyar los gobiernos que no estaban constituidos con base en la
opinin pblica, a lo que el legislador responda que la intervencin no iba a Santa
Fe a sostener gobierno alguno, ni a deponer los que haba llevado la revolucin, sino
que iba nicamente a garantir todos los derechos ciudadanos.13
Para Garca Gonzlez las libertades y los derechos no estaban de ningn modo
garantizados de manera plena y prueba de ello era que an se encontraba preso don
Luciano Leiva, quien formaba parte del gabinete del gobernador depuesto, a la vez
de haber sido recientemente nominado por la Convencin partidaria como candidato
para la futura gobernacin de la provincia.
Se vot en general y en particular el proyecto en discusin, de manera afirmativa y sin mayores discusiones, salvo un pequeo planteo acerca de la innecesariedad
del artculo segundo, teniendo en cuenta que tal autorizacin [la de movilizar tropas]
ya se le haba concedido al gobierno nacional al declararse el estado de sitio en toda
la Repblica.
Se agotaron los dos asuntos de la reunin. La sesin extraordinaria quedaba
levantada. Eran las cuatro y veinte de la tarde.
Al otro da, la primera comunicacin oficial que figuraba en los asuntos entrados de la 19. sesin ordinaria, de fecha 16 de agosto de 1893, refera textualmente:
El seor presidente del Honorable Senado comunica que esa Cmara ha aprobado
el proyecto de ley, en revisin, autorizando la intervencin en las provincias de Santa
Fe y San Luis, comunicndolo al Poder Ejecutivo.14 De esta manera, el mismo da
en ambas Cmaras se sancionaba de manera definitiva la ley n. 2950.15
El apuro oficialista impidi que se discutieran otros temas, fundamentalmente
el marco de atribuciones en el que el interventor federal deba desarrollar su tarea. El
propio interventor Llerena, en su informe de intervencin elevado al Ministerio del
Interior, reconoci posteriormente:
13 El tema fue objeto de duros cuestionamientos por las autoridades depuestas, quienes sostenan que el interventor federal deba restituirlas en todos los cargos, no correspondiendo en absoluto la
convocatoria a nuevas elecciones.
14 Ibdem, p. 443.
15 Artculo 1. Declranse intervenidas las provincias de Santa Fe y San Luis, a efecto de organizar sus poderes pblicos dentro de las prescripciones de la Constitucin nacional y de las leyes de la
provincia. Artculo 2. Autorizar al Poder Ejecutivo para movilizar la guardia nacional, en cuanto lo considere necesario a la ejecucin de esta ley. Artculo 3. Autorzasele igualmente para hacer los gastos que
se requieran, con imputacin a la presente. Artculo 4: El Poder Ejecutivo dar cuenta oportunamente
al honorable congreso. Artculo 5: Comunquese, etctera. Agosto 15 de 1893.
82
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Las instrucciones recibidas fueron amplias: considerar caducos todos los poderes pblicos de la provincia; como consecuencia de esto asumir el mando de la misma,
y proceder, con arreglo a las leyes provinciales y nacionales a la organizacin de todos
los poderes; observar y hacer observar estricta imparcialidad en los procedimientos
para las elecciones de los poderes que emanan del voto popular.16
Jos Vicente Zapata complet esta tarea reorganizando el Poder Judicial mediante el nombramiento de jueces segn el consejo de militares retirados; llam a
elecciones para conformar el Poder Legislativo y para elegir electores de gobernador, segn el mecanismo de eleccin indirecta.
El radicalismo gan luego las elecciones. Asumi Luciano Leiva, aquel que
fuera ministro del depuesto gobernador Cafferatta y que sugestivamente haba quedado detenido por un grupo de revolucionarios en la estacin de trenes de Baradero, cuando regresaba desde la Capital Federal, a donde haba ido a protestar por el
desarme del gobierno provincial, ordenado por el Ministerio de Guerra, que le haba
impedido hacer frente a los emplazamientos de los revolucionarios.
Los hechos de la intervencin antes relatados dieron origen al leading case
Cullen c/ Llerena, en donde el abogado personal de Candioti accion ante la Corte
Suprema de Justicia contra el interventor federal Baldomero Llerena, realizando un
planteo de inconstitucionalidad de la ley que declaraba la intervencin a la provincia,
que haba sido sancionada pocos das despus de haberse rechazado un proyecto de
similar contenido, lo que apareca como claramente enfrentado con las disposiciones
del artculo 71 de la Constitucin histrica, actual artculo 81.
Fue la primera oportunidad en que la Corte reconoci la existencia de cuestiones de naturaleza poltica sobre las cuales ella no tiene jurisdiccin: las facultades
que la Constitucin nacional ha establecido como propias y exclusivas de los otros
poderes, son privativas de estos y no pueden ser revisadas o interferidas por los magistrados judiciales, en cuanto a la forma de su ejercicio.17
En voto disidente, el Dr. Luis V. Varela sostuvo en sntesis que cuando una
ley del Poder Legislativo o un acto del Poder Ejecutivo estn en conflicto con las
disposiciones, derechos y garantas que la Constitucin nacional consagra, siempre
surgir un caso judicial que podr ser llevado ante los tribunales por la parte agraviada.18 Aunque aos despus se retract de esta posicin, para Ricardo Haro entre
otros, el juez Varela fue el propulsor de la verdadera tesitura en la materia.
16
Informe intervencin a Santa Fe, mimeo, publicacin oficial, Biblioteca del Congreso de la
Nacin, Buenos Aires, 1894.
17 CSJN, Fallo Cullen Joaqun c/Llerena Baldomero. Para ampliar, entre otros, Ricardo Haro:
Las cuestiones polticas: Prudencia o evasin judicial, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Crdoba. Disponible en www.acader.unc.edu.ar.
18 Luis V. Varela, Estudios sobre la Constitucin nacional. Introduccin e intervencin federal
en las provincias; artculos 5 y 6 de la Constitucin, Buenos Aires, Flix Lajouane, 1896.
4.
83
El da 3 de octubre del ao 1935, el presidente Justo dict el decreto de intervencin a la provincia de Santa Fe. Una situacin particular preceda a esta decisin
presidencial. Durante los das 29 y 30 de setiembre el Senado de la Nacin se haba
constituido en el escenario privilegiado, donde el bloque mayoritario representado
por los legisladores de la Concordancia19 haba actuado de ariete de una nueva ofensiva de los mximos representantes de la dcada infame.
La verdadera intencin de los senadores justistas era avanzar, a como diera lugar, con la idea necesidad poltica de intervenir la provincia. Se discuti durante
toda la tarde en torno a la aceptacin o no del diploma del senador electo por Santa
Fe, Gregorio Parera. El ingreso a la Presidencia de un telegrama proveniente desde
Santa Fe anunciando su renuncia, frustraba el debate. Esta circunstancia empuj al
oficialismo a tomar la decisin de intentar votar expresamente lo que hubiera resultado siempre implcitamente.
Se reanud la sesin luego de un inesperado cuarto intermedio. Eran las veintids y cincuenta y cinco minutos del 29 de setiembre de 1935. Once aos despus, la
discusin en torno a la validez o no de lo resuelto por la convencin reformadora del
ao 1921 en Santa Fe, amenazaba con instalarse nuevamente en la Cmara alta del
Congreso Nacional. Alberto Arancibia Rodrguez daba inicio al debate.
El senador puntano, representante del sector demcrata nacional adverta que el
proyecto que acababa de ingresar estaba firmado por los representantes de todos los
bloques polticos de la Concordancia. Adelantaba que la mayora del Senado haba
resuelto presentar el proyecto de intervencin amplia que acababa de ser ledo. Quedaba al descubierto, de esta manera, la verdadera intencin del pronunciamiento, que
rechazaba el diploma de Parera. Esto, en los hechos, importaba declarar que Santa
Fe estaba fuera del pacto constitucional, que no estaba amparada por el artculo 6.
al no haber cumplido con la obligacin impuesta por la clusula del artculo 5., que
impona la condicin de darse una Constitucin.
Sin rodeo alguno, Arancibia Rodrguez se dispuso a abordar la situacin institucional y poltica de la provincia que, segn su propia conviccin, no era ms que
sostener la ilegalidad manifiesta de la Constitucin que se haba puesto en vigor.
19
La Concordancia constituy el bloque poltico interpartidario con el que Justo gan las elecciones presidenciales de fines de 1931. Sin conformar una organizacin estable e institucionalizada,
funcion en los hechos como un acuerdo parlamentario de los bloques polticos pertenecientes a los
distintos partidos conservadores provinciales (por entonces ya reunidos en el Partido Demcrata Nacional), el Antipersonalismo Radical y el Socialismo Independiente. Una ms extensas crnicas de la
poca puede verse en Daro Macor, El poder poltico en la Argentina de los aos treinta, en Temas de
Humanidades, n. 8, Santa Fe, Centro de Estudios Sociales Interdisciplinarios del Litoral, Facultad de
Formacin Docente en Ciencias, Universidad Nacional del Litoral, noviembre de 1999.
84
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
85
Si alguna virtud tena don Lisandro de la Torre era su tenacidad y perseverancia. Su personalidad estaba forjada al calor de aos de resistencia, peleando en la
Revolucin del Parque, de 1890, y abrazando fervientemente la disidencia radical
planteada por Alem a Mitre para combatir la poltica del acuerdo con el general
Roca, contra el que luch sin tregua.
Pero al promediar el ao 1935, el fiscal de la Nacin ya comenzaba a exhibir
una nostlgica mezcla de agotamiento y desnimo. En las elecciones realizadas el 8
de noviembre de 1931, el binomio de la Concordancia haba triunfado con ms de
600.000 votos contra 487.955 de la Alianza (Lisandro de la Torre - Nicols Repetto),
sin que se recuerde eleccin en el pas que haya sido ms escandalosa y fraudulenta:
voto sin cuarto oscuro, secuestro de libretas de identidad, robo de urnas. Argentina
retroceda a los aos previos a la ley Senz Pea de 1912.
A esa altura del ao ya cargaba sobre sus espaldas con varios debates de fuste,
siempre denunciando al gobierno y los negociados de Justo y Roca (h). El famoso
debate sobre el comercio de las carnes, el cobarde asesinato de su compaero de
banca Enzo Bordabehere, las demoras y los obstculos para aprobar el ttulo de su
reemplazante y ahora esto, la intervencin a la provincia.
El oficialismo no retroceda. Guillermo Rothe, presidente de la Comisin de
Negocios Constitucionales, intentaba explicar por qu no haban podido despachar el
asunto referido al diploma del senador electo por Santa Fe. Segn Rothe, si la comisin despachaba favorablemente aseguraba la perpetuacin de la inestabilidad jurdica e institucional de la provincia; y si rechazaba el diploma despacho negativo,
creaba una suspensin momentnea de la autonoma de la provincia, que obligaba a
buscar, mediante la convocatoria de una convencin reformadora de la Constitucin,
la reorganizacin de las instituciones y la eleccin de un nuevo gobierno.
El senador cordobs sostena la nulidad de la Constitucin santafesina, por extralimitacin de facultades de la convencin al prorrogar el plazo de duracin de
su mandato. Defenda igualmente la doctrina de que las legislaturas de provincia
carecan de facultades para poner en vigencia una Constitucin o para derogarla; que
carecan de atribuciones para declarar otra autenticidad que no fuera la que resulta
del texto mismo de la Constitucin o de las formalidades que para sancionarla se
establecieron. Sostuvo Rothe:
Dicho procedimiento es inconstitucional. Es peligroso. Queda la suerte de las
leyes fundamentales librada a las mayoras que por azar se formen en las legislaturas;
quedan las instituciones fundamentales a merced de los gobernadores de provincia y
con eso, en condicin precaria la estabilidad de los derechos, de la administracin, de
los municipios y de los magistrados judiciales.22
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Sostuvo que para que una reforma constitucional se diera, no era esencial que
la legislatura tuviera la facultad exclusiva de fijar el trmino de duracin de las sesiones. S lo era que, llegado el trmino de duracin fijado por una ley reglamentaria
sin haber podido concretar la reforma, la convencin tuviera la facultad de seguir
sesionando el tiempo necesario para poder realizarla. Es decir, prevaleca la facultad
que salvaba la existencia del cuerpo y el cumplimiento de la voluntad popular; ceda
la que lo llevara al fracaso.
Ello resultaba la aplicacin prctica de las enseanzas de George Paschal, en
The Constitution of the United States. Sin dudas que haba llegado a manos de De la
Torre alguna traduccin al espaol de aquella vieja edicin de Morrison William, de
1882. En ella, Paschal sostena que cuando los poderes implcitos de un poder llegan
a ponerse en contacto con los poderes implcitos o medios usados por otros poderes
en ejecucin de poderes o derechos investidos en ellos, el menos importante debe
ceder al ms importante, lo conveniente a lo til, y ambos a la salud y seguridad.
El bloque oficialista no pareca conmoverse, a pesar de que nunca haba sido
desconocida la validez de una Constitucin, porque la convencin constituyente hubiera excedido el perodo que le fijaba la ley de convocatoria, si la legislatura no
ejerca facultades constitucionales para fijar ese trmino y para establecer la caducidad del mandato en caso de ser excedido.
23 Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, Congreso Nacional, Sesiones ordinarias,
o. cit., p. 752.
87
Ibdem, p. 763.
88
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89
repentina de Aristbulo del Valle, sus grandes maestros, ocurridas un tiempo antes,
tambin lo haban impresionado hondamente. Dos aos despus, el 5 de enero de
1939, en la soledad de su departamento de Esmeralda 22, se quit la vida.
5.
Al final
Pocas clusulas constitucionales se han presentado tan oscuras (poco iluminadas, faltas de claridad) y complejas como la que hemos hecho referencia en este trabajo. Esto es reconocido por la casi totalidad de la doctrina nacional especializada.
Nuestro estudio deber entonces volver recurrentemente a las fuentes de nuestro derecho, de nuestra propia estructura jurdico-institucional y a nuestros propios
antecedentes histricos.
El fortalecimiento de nuestro sistema federal, la importancia de las autonomas
provinciales, el abandono de la prctica sistemtica de la utilizacin del instituto
como elemento de disciplinamiento poltico y definitivamente a partir de la reforma constitucional del ao 1994 la jerarquizacin de las competencias legislativas
y del debate parlamentario por sobre las necesidades y urgencias del Ejecutivo deben
ser los principios rectores al momento de analizar y comprender la dinmica de la
intervencin federal.
El Congreso nacional siempre se ha abocado a la discusin puntual de los proyectos de intervencin federal, pero todava arrastra la deuda de no haber podido
consensuar una ley general, a pesar de los interesantes proyectos presentados.
Por nuestra parte, tan solo hemos intentado rememorar los debates parlamentarios, aceptando de antemano los riesgos que esta tarea implicaba. Hemos emprendido el camino de reflexionar acerca de los hombres, su pasado y el contexto en que
les toc actuar. Hemos tratado de bucear en los antecedentes y, al mismo tiempo,
observar las consecuencias. Hemos avanzado en el camino de aclarar los hechos y,
al mismo tiempo, comentarlos.
Ningn mtodo es exclusivo ni obligatorio. Tal como sostiene el profesor Luis
Alberto Romero, examinar el pasado es una actividad libre, no restringida por exigencia alguna de verdad histrica. Las sociedades, igual que los individuos, con todo
derecho recuerdan y olvidan lo que quieren, y entre ambos extremos se relacionan con
su pasado de muchas maneras: interpretan, combinan, tergiversan, subliman.26
Confesamos pues que hemos seleccionado. Tambin hemos aclarado. Seguramente habremos omitido.
26 Luis Alberto Romero, en prlogo a Rogelio Alaniz: Hombres y mujeres en tiempos de revolucin. De Vrtiz a Rosas, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 2005.
Captulo 2
EL CONGRESO DE LA NACIN
1.
94
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referencia al acuse de inconstitucionalidad del nuevo artculo 230 del Cdigo Civil,
que dispone la nulidad de toda renuncia de los cnyuges a solicitar el divorcio vincular, la Corte dijo:
[...] Que la existencia de una legislacin civil independiente de las distintas
formas matrimoniales derivadas de las diversas creencias religiosas profesadas en el
pas, aparece evidentemente fundada en la actual conviccin de la sociedad argentina,
consolidada por la sancin de la ley mediante la cual se concreta el poder que ejerce
en nuestro sistema poltico la autntica e inmediata representacin de la voluntad
popular.2
95
CSJN, Novello, Fallos, 314:1784. En Ponce, sentencia del 24.2.2005 (Jurisprudencia Argentina, 2005-II-474), considerando 16, la Corte subraya el valor del principio constitucional de soberana
popular y destaca que para cumplir con este cabe poner su acento en los procedimientos habilitados
para hacer explcita aquella voluntad, origen del principio de representacin, pero parece referirse bsicamente al respeto por los resultados de los comicios ms que al tema de la presencia de la voluntad
popular en las leyes.
5
CSJN, Alianza Frente por un Nuevo Pas, Fallos, 326:1778.
6
Seguimos en la cita de estos textos a Louis Tripier, Constitutions qui ont rgi la France depuis 1789, en Bulletin de la Lgislation Franaise, Pars, 1872, pp. 10, 74, 99. En el pensamiento de
Juan Jacobo Rousseau, la idea de voluntad general es sumamente importante, ya que segn las reglas
del contrato social, todos se subordinan a ella. Esa voluntad general es soberana, y de hecho, concluye
siendo la voluntad de la mayora. Una de las estipulaciones del contrato social, en efecto, es que la
minora se halla sometida a la mayora. Por eso, hay diferenciar entre la voluntad de todos y la voluntad
general. Vase al respecto Raymond Carr de Malberg, Teora general del Estado, trad. por Jos Lion
Depetre, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1948, pp. 876 ss. Ahora bien, bueno es advertir que si
bien Rousseau seala que la ley expresa autnticamente a la voluntad general, se est refiriendo a leyes
aprobadas por el pueblo. En concreto, escribe: La soberana no puede ser representada por la misma
razn de ser inalienable; consiste esencialmente en la voluntad general y la voluntad no se representa:
es una o es otra. Los diputados del pueblo, pues, no son ni pueden ser sus representantes, son nicamente sus comisarios y no pueden resolver nada definitivamente. Toda ley que el pueblo en persona no
ratifica, es nula. Cf. Juan Jacobo Rousseau, El contrato social o principios de derecho poltico, en
Obras selectas de Juan Jacobo Rousseau, trad. por Everardo Velarde, Buenos Aires, El Ateneo, 1966,
pp. 799 y 803. En definitiva, entonces, la ley aprobada solamente por representantes no encarna, para
tal pensador, la voluntad general.
96
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
que el artculo 6. del texto constitucional de 1795 matiz parte del enunciado: La
ley es la voluntad general, expresada por la mayora de los ciudadanos o de sus
representantes.
Pero ha sido el constitucionalismo marxista el ms afecto a identificar los pronunciamientos legislativos del Estado comunista con la presunta voluntad, en este
caso, del proletariado.7 As, por ejemplo (los hay muchos ms), la Constitucin de
Albania de 1976 indic que: las leyes [...] expresan la voluntad de la clase obrera
y de las dems masas trabajadoras (artculo 12), o la de Bulgaria de 1971: La
Asamblea Nacional es el rgano representativo supremo que expresa la voluntad del
pueblo y su soberana (artculo 66). La de Polonia de 1952 manifest en su artculo
8.: Las leyes [...] son la expresin de los intereses y de la voluntad del pueblo trabajador. La de Cuba de 1992, en su artculo 69, instruye que: La Asamblea Nacional
del Poder Popular es el rgano supremo del poder del Estado. Representa y expresa
la voluntad soberana de todo el pueblo.
La mayora de estas normas son declarativas. Parte de la doctrina juzga a ese
tipo de preceptos como carentes de contenido jurdico, al agotarse en el simple acto
de una declaracin y carecer de coaccin posterior.8 No obstante, en el caso que
tratamos pueden cumplir un significativo rol ideolgico-poltico, tanto para procurar
la legitimacin de las normas y del Parlamento, como tambin para sostener la tesis
del autogobierno del pueblo. Se encuentran muy ligadas, entonces, a la justificacin
de un rgimen.
Las normas declarativas pueden proclamar una ficcin o una realidad, segn
retraten o no algo cierto. La respuesta a esos interrogantes se encuentra en la esfera
fctica o existencial del derecho constitucional (vase infra, punto 4). Es sugestivo
en este punto, y como ya observamos, que lo habitual sea que los textos constitucionales vigentes eviten pronunciarse sobre la presencia de la voluntad popular en las
normas que aprueba el cuerpo legislativo.
Otras Constituciones actuales indican que el Poder Legislativo representa al
pueblo (v. gr., Espaa, artculo 67), pero no expresan que las leyes que sancione sean
portadoras de la voluntad popular. La de Portugal, por su parte, asevera que es una
repblica soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad
7
Para el caso de la ex URSS, por ejemplo, puede leerse en N. G. Alexandrov y otros (Teora
del Estado y del derecho, trad. por A. Fierro, Mxico, Grijalbo, 1962, pp. 254, 261 y 285), lo siguiente:
para ser erigida en ley, es decir, para convertirse en Derecho, la voluntad de la clase obrera y de sus
aliados de clase debe ser expresada como voluntad estatal; [...] la ley es la expresin directa de la
voluntad, organizada y dirigida por el Partido Comunista, del pueblo sovitico encabezado por la clase
obrera [...]; el derecho sovitico es la expresin de la voluntad de todos los trabajadores [...].
8
Vase Enrique Aftalin, Fernando Garca Olano y Jos Vilanova: Introduccin al derecho,
tomo I, 5. ed., Buenos Aires, El Ateneo, 1956, p. 32, nota 43. Nos hemos referido al tema en nuestra
Teora constitucional, primera reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 260.
97
popular (artculo 1.), aunque sin afirmar, tampoco, que las leyes encarnen necesariamente a esa ltima.
3.
La presente Constitucin argentina prev dos tipos de leyes, que hemos denominado congresionales y populares, respectivamente, segn quin las sanciona.
Leyes congresionales. Son las sancionadas por el Poder Legislativo. Su trmite
est contemplado por los artculos 77 a 84 de la Constitucin nacional. En ningn
momento la Constitucin expresa que esas leyes contienen o transmiten la voluntad
popular.
Es verdad que quienes las dictan son formalmente representantes. As, los diputados, segn el artculo 45 de la Constitucin, son representantes elegidos directamente por el pueblo. Pero su representatividad poltica formal es sui generis: no
se encuentran ligados por ningn mandato especfico con sus electores (no existe en
la Constitucin el mandato imperativo, sino, en el mejor de los casos, el libre,
que no genera obligacin alguna para el elegido); los votantes no estn constitucionalmente autorizados para impartirles instrucciones, ni pueden reclamarles jurdicamente algo acerca de su gestin, ni tampoco pueden removerlos. Adems, no se
sabe quines son en concreto los eventuales electores de cada diputado, vale decir,
quines los han votado, ya que el sufragio es secreto (artculo 37 de la Constitucin).
A su turno, los senadores no son en sentido constitucional preciso representantes
polticos del pueblo, sino de las provincias (artculo 44, Constitucin nacional).
En ese contexto, la Constitucin ni pretende ni presume que los representantes congresionales sean portadores, cuando votan las leyes y desarrollan otros actos
constitucionales a su cargo, de la voluntad popular. No prohbe, desde luego, que
ellos transmitan los deseos y aspiraciones de quienes presuntamente los han votado; pero no los obliga al respecto. Hasta es posible entender como encomiable
tal correspondencia entre el elector y el elegido, en el mbito axiolgico, pero ella
puede en muchos casos no existir (incluso por desconocimiento del elector sobre
temas que votan diputados y senadores). La teora del representante-micrfono
no es compulsiva para el derecho constitucional argentino, ni est propiciada por
l.9 Tampoco, por lo comn, en el derecho constitucional comparado, salvo por el
constitucionalismo marxista.
La Constitucin guarda silencio, igualmente, sobre algn convenio tcito, en
sentido muy lato, segn el cual los inscriptos en el padrn electoral, cuando votan
por los legisladores, les estaran confiriendo una suerte de poder general y en blanco
9
Sobre la doctrina de la representacin por medio de la subordinacin del representante hacia
el representado, y su cuestionamiento, nos remitimos a Nstor Pedro Sags: Representacin poltica,
Rosario, Orbir, l973, pp. 29 ss.
98
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
en virtud del cual lo que los parlamentarios decidan, vale como voluntad de los
sufragantes. Tal mtico pacto social no figura en la Constitucin, no existe en los
hechos y no hay por qu inventarlo.10 La Constitucin dispone que aquello que voten
los representantes-legisladores, elegidos por el cuerpo electoral, vale como voluntad
del Estado, y eso es tcnicamente correcto y suficiente.
Leyes populares. La reforma constitucional de 1994 abri una interesante posibilidad, todava sin experiencia concreta en nuestra realidad constitucional: el sometimiento por el Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, de un proyecto
de ley, a una consulta popular obligatoria. Ello importa una hiptesis de sancin
popular de leyes. La Constitucin agrega, en su artculo 40, que: El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin la convertir (a la iniciativa) en ley y su
promulgacin ser automtica. Hemos llamado a estas normas sancionadas por el
pueblo, leyes populares, para diferenciarlas de las congresionales.11 Son una muestra evidente de una versin democrtica nueva, incorporada por la aludida enmienda
de 1994: la democracia participativa, que supera la aeja democracia representativa
programada por el texto original de 1853-60, donde el pueblo no era rgano de gobierno (artculo 22), sino solamente de designacin.
En tal caso, esa sancin popular evidencia, obviamente, que tal ley s encarna
la voluntad popular (mayoritaria) de aprobar la norma. Es una hiptesis cierta de
autogobierno.
4.
Dimensin sociolgica
10
Para Rousseau, en cambio, el contrato social incluye otra clusula, segn la cual el pueblo (en
el rgimen representativo) no quiere solamente lo que el representante quiere hoy, sino tambin lo que
querr maana. Pero en tal esquema, para el ginebrino, la ley no es expresin de la voluntad popular,
sino de la voluntad del representante. Este no reproduce la voluntad del pueblo. Vase Raymond Carr
de Malberg: Teora general, o. cit., p. 1034. Naturalmente, Rousseau no prueba la existencia histrica
de la clusula que invoca.
11 Nstor Pedro Sags: Elementos de derecho constitucional, tomo 1, 3. ed., Buenos Aires,
Astrea, 1999, p. 426.
99
Determinar el grado de consenso o de disenso social de una norma es una cuestin de hecho que se mide a travs de las encuestas y sondeos pertinentes. Desde
luego, las leyes populares, al ser producto de una consulta vinculante, cuentan con
el respaldo comunitario el da en que fueron aprobadas (posteriormente pueden perderlo). Sobre las leyes congresionales pesa en cada caso un enigma. Pero no hay
dudas de que algunas de las normas importantes dictadas en Argentina, como las que
pesificaron (invocando la doctrina de la emergencia) los depsitos bancarios originalmente pactados en dlares, o instrumentaron el mal llamado rgimen de solidaridad previsional, no contaron con el apoyo colectivo. Otras han tenido consenso y
disenso discutido y fluctuante, como las de obediencia debida y punto final.
Podra suponerse, quiz, que por ser los congresistas electos por el pueblo,
aprueban leyes y realizan comportamientos, en el plano de las realidades, que coinciden con los deseos de la mayora de ese pueblo. Las leyes congresionales contaran,
en tal caso, con una especie de presuncin de popularidad, derivada del gesto de
confianza que signific el voto electivo en favor de quienes las hicieron.
Tal presuncin, sin embargo, importa una afirmacin dogmtica de hecho. Por
un lado, ese voto signific un dato histrico, cuya actualidad se conserva en tanto y
en cuanto se mantenga viva la adhesin del representante al representado, cosa que
por cierto debe acreditarse.12 Si se advierte la fuerte crisis de representatividad del
Parlamento (no solamente en Argentina, sino en numerosos pases), caracterizada
entre otros indicadores por la disyuncin entre representantes y representados,
el conflicto entre partidocracia y democracia, la aparicin de nuevos sujetos dotados
ocasionalmente de mayor representatividad poltica que muchos legisladores,13 y
el fuerte rechazo que de vez en cuando han experimentado estos, al par que varios
referentes, tambin electos, de la clase poltica tradicional (recurdese, al respecto, el
custico eslogan que se vayan todos, de fines del 2001, en Argentina), se advertir
que la alegada presuncin vox Congreso, vox populi es ahora bastante endeble
como para postularla sin ms.
Lo dicho no impide reconocer, como se anticip, que muchas leyes y otras
decisiones del Congreso puedan lograr un real apoyo popular mayoritario, y que
este sea constatable con tcnicas de medicin idneas. Del mismo modo, numerosos
legisladores cuentan con una muy significativa dosis de representatividad, traducida
en un fuerte y constante seguimiento de sus electores, cuya voluntad tambin lideran
o reproducen dentro y fuera del recinto parlamentario.
12
El factor representativo bsico, esto es, el elemento que convierte realmente al representante
en tal, frente al representado, es la adhesin poltica que este profesa al primero. Por ello existen en
la sociedad mltiples elencos representativos, no todos ellos retratados por el derecho constitucional
formal. Sobre el tema, me remito a mi obra Representacin poltica, o. cit., pp. 34 ss.
13 Por ejemplo, Carl Friedrich (El hombre y el gobierno, trad. por J. A. Gonzlez Casanova,
Madrid, Tecnos, 1968, p. 980) alerta que, en determinados momentos, la Corte Suprema de los Estados
Unidos ha tenido ms representatividad poltica en la sociedad, que el propio Capitolio.
100
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En las leyes populares, aprobadas por el cuerpo electoral, hay desde luego voluntad popular en su sancin.
5.
101
jurdico, puesto que nada contrara ms los intereses nacionales que la propia transgresin constitucional.15
Tambin las leyes populares a que hemos hecho mencin en el punto 3 se encuentran sometidas al control de constitucionalidad, ya que la Constitucin no las
excepciona. En algunos pases, en cambio, estn dispensadas de este control las normas aprobadas por referndum.16
6.
Conclusiones
15
El significado constitucional
de los Congresos y Parlamentos
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La ciencia poltica ha demostrado que valen ms las imgenes que los hechos.
Son las imgenes las que en definitiva crean opinin: las que muchas veces originan
comportamientos, y los hechos quedan a veces muchas, sin duda rezagados con
respecto al peso y a la gravitacin de las imgenes.
Por eso es muy importante advertir la incidencia que esta cuestin tiene en los
Parlamentos y Congresos contemporneos, porque tradicionalmente se ha credo,
como dicen los maritimistas en su especialidad, que el pabelln cubre la mercadera,
pero en realidad, cuando una sociedad percibe a travs de imgenes que hay una
ineficiencia en los rganos representativos, estos con su pabelln ya no estn en condiciones de cubrir la mercadera y sufren la crisis del deterioro y del descreimiento,
que muchas veces puede colocar a las sociedades enteras en una situacin terminal.
De todos modos, los roles que cumplen las instituciones representativas no desaparecen, no se pierden. Aqu ocurre como en la famosa ley de la fsica: nada se pierde, todo se transforma.
Lo que ocurre es que el nivel de las demandas que las sociedades dirigen hacia
los Parlamentos es cada vez ms creciente. Y el nivel de satisfaccin que los Parlamentos pueden brindar a los requerimientos de las sociedades ha llegado a un tope,
que no puede de ninguna manera exagerarse y que tiene que ser reciclado con respeto a lo que ellos pueden realmente ofrecer a las sociedades. No puede ser que estas
piensen que los Parlamentos estn obligados a brindarles todo.
No se discute entonces la legitimidad de la representacin. Pero est en crisis
la calidad de la representatividad. No se discute que debe haber instituciones representativas, ni la existencia de los parlamentarios; lo que est en discusin, muchas
veces, es la calidad de la representatividad con que operan esos cuerpos a travs de
las concretas composiciones humanas que los adornan o que los ejercen.
Y por eso, lo que necesitamos, lo que Amrica Latina en especial necesita, es
un salto cualitativo, un salto que permita mejorar sustantivamente las condiciones
de credibilidad y de confiabilidad en los cuerpos representativos. Para esto hay que
operar un doble orden de innovaciones. Hay que innovar en la taxonoma, es decir,
en la clasificacin de las normas, en el orden de las leyes, reservando al Parlamento exclusivamente lo fundamental en materia legislativa y creando otros niveles,
otras etapas en la escala jerrquica que, controlados y orientados por el Parlamento,
puedan tener su fuente de creacin en cuerpos ms sencillos, de ms fcil funcionalidad. Por otro lado, hay que innovar en los mecanismos. La gran innovacin es
procedimental ms que orgnica y est referida al orden del trmite, de los procedimientos y de los mecanismos con que se sigue actuando hoy, cuando estamos ya
en el siglo XXI, que fueron la mayor parte de ellos concebidos o desarrollados
en el siglo anterior. En esta diferencia de los siglos, en este salto de la historia, hay
un cambio atmosfrico que lo percibe aun el ms inocente de los observadores: el
siglo XIX y la parte inicial del siglo XX, desde el punto de vista parlamentario, se
alimentaron de declaraciones. Mientras tanto, en el siglo que corre nos exigen como
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dicho quienes son nuestros crticos, desgraciados, infelices e insatisfechos que solo
tenemos mnimamente cumplida la ilusin de la teora con la cual hemos arribado al
Parlamento?
Tenemos que asumir nuestra condicin en un doble sentido: asumir que no
podemos resolver todo, pero que tenemos que entender un poco de todo en nuestra
sensibilidad y en nuestra percepcin, para poder dar las grandes directivas polticas
que permitan a otros, es decir a los tcnicos, implementarlas y concretarlas en polticas que materialicen la poltica general.
Tenemos que ser una especie de todlogos disclpenme el neologismo, de
especialistas en generalidades, con cosmovisin de las cosas, sin pretender ser especialistas en detalle. Es decir, tenemos que tratar que esa visin general nos permita
la posibilidad de procurar la resultante que ms se acerque al predominio del inters
general por sobre la mera imposicin de los intereses sectoriales.
En esto tienen igualmente importancia los roles de gobierno y de oposicin en
todos los Parlamentos. As es en todas las democracias del mundo; y de todas las
definiciones que podamos recoger sobre el rol de la oposicin en los Parlamentos
democrticos donde esta tiene cabida, hay una que me ha quedado muy grabada, de
un profesor espaol al cual mucho admiro, Pedro de Vega y Garca, quien ha dicho:
Donde hay oposicin hay democracia. Es decir, la existencia de oposicin en los
Parlamentos es el dato elocuente que permite descifrar el carcter de una democracia
o de una autocracia, segn las circunstancias. Y ese juego de gobierno y oposicin
dinmica y dialctica se compagina de manera tal que permite armonizar el derecho
a gobernar, que tiene la mayora, con el derecho a gestar la alternancia, que tienen
las minoras. Por supuesto, tanto la oposicin como el gobierno tienen sus roles y sus
fuerzas; a gobiernos dbiles corresponden oposiciones dbiles, y a gobiernos fuertes
deben corresponder oposiciones vigorosas, porque eso vigoriza a la democracia.
Los Parlamentos solo tienen razn de ser, entonces, en aquellos lugares donde
hay mbito para la oposicin, es decir, donde hay pluripartidismo, donde hay separacin de poderes, donde no existen ideologas dominantes que enerven o impidan el
juego independiente de los poderes; y sobre todo donde exista libertad de informacin,
el derecho a los hechos y el acceso a la informacin para poder cumplir cabalmente los
roles. Esto responde a una gran regla de oro supuesta y a veces no escrita, pero permanentemente explcita en la vida democrtica de los pueblos segn la cual a todo
acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un
perfeccionamiento de las garantas y un acentuamiento de las responsabilidades.
Y esta regla de que a mayor poder debe haber mayor control vale no solo para
el acrecentamiento de los poderes de derecho, para los poderes pblicos, sino que las
sociedades que quieren preservar el pluralismo tambin deben hacerla valer frente al
acrecentamiento de los poderes de hecho, porque cuando estos se salen de cauce, con
un desmadre, pueden ser tan malsanos para el cauce democrtico como lo puede ser
la exorbitancia o la desviacin del poder entre los poderes de derecho.
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reflejos no solo de las Cancilleras, sino tambin de los Parlamentos nacionales para
producir la legislacin que habilite las competencias necesarias para poder legislar
en las reas integradas.
Desde 1930, aproximadamente, los Parlamentos han ido perdiendo voz y eco en
las cuestiones de las relaciones exteriores y grandes acontecimientos mundiales. El
congreso de Mnich, la delineacin del mundo de posguerra en Yalta, en Postdam,
hasta la crisis de Corea para hablar de los ms recienteshan pasado al margen
del Parlamento.
El debate de la integracin debe volver tambin al Parlamento para cumplir as
con la obligacin de informar nosotros al pueblo y tener tambin la oportunidad de
asumir incumbencias en la poltica exterior dentro de lo que la separacin de poderes
nos asegura.
Cmo viabilizar el rol del Parlamento? A veces en los paisajes donde la tradicin parlamentaria ha sido tenue tenemos la impresin de que todo lo que decimos
afuera tiene ms resonancia que lo dicho adentro. Esto parece una paradoja, una
cruel paradoja que lleva siempre a la insatisfaccin del parlamentario. Vale ms lo
que ocurre fuera del Congreso, le rinde ms, es ms notorio, que el trabajo paciente, silencioso, persistente, que pueda llevar a cabo dentro del Parlamento. Dara la
impresin de que las crnicas o los diarios de sesiones solo sirven para los historiadores. Y cuando nos sacan una foto en el recinto, en la mitad de un gran debate
parlamentario, con un poco de molestia nos preguntamos: ser para la posterioridad
o para la posterioridad?, por la poca resonancia que pueda tener lo que transcurre
entre estas cuatro paredes.
Pareciera entonces y este es el temor que los vectores de la gravitacin
transitan por otros andariveles que no son los del recinto. Entonces, si esto fuera as,
si este temor estuviera justificado, cmo recomponer la representacin para revertir
esa tendencia?
Si en el Parlamento tienen cabida hombres polticos que mediatizan la voluntad
de los partidos polticos, pues hay que desglosar sus tres lealtades. Todo hombre
poltico puede tener lealtades con personas, con ideas o con intereses. Es natural
que eso sea as. Lo grave, lo que nos quita autenticidad, lo que erosiona nuestra representatividad es la exacerbacin de una de esas lealtades en perjuicio de la visin
general.
Cuando hay una hiperlealtad hacia un solo inters, hacia una sola idea o hacia
un solo hombre, se debilita el sistema, se pierde genuina representatividad y entonces
surgen las deformaciones patolgicas que han llevado a nuestros pueblos en muchos
casos a descreer de la eficacia y de la autenticidad de sus cuerpos representativos.
Cuando se exagera el personalismo caemos en la genuflexin. Cuando la hiperlealtad cae sobre los intereses, incurrimos en el corporativismo, es decir, la faccin
antes que la Nacin, y cuando se exagera el hiperideologismo caemos en las intransigencias dogmticas que nos hacen perder totalmente el sentido de la realidad.
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enemigos, evitando que la dialctica del disenso se evada, se fugue hacia cauces
contestatarios del propio sistema. En armoniosa sntesis lo haremos con la terminologa misma de la palabra congreso, ya que estamos en este momento sentados en
el congresus, trmino derivado de congredi, que en el origen latino quiere decir ir
a encontrar o encontrarse con el disenso en la reunin, la reunin en el disenso.
Entonces, pues, encontrmonos todos en derredor de esta gran causa, que es la causa
de la democracia.
Modernizacin parlamentaria?
Lo que pueda decirse acerca del mejoramiento funcional del Congreso est
inexorablemente vinculado con las causas y los rasgos de la crisis del rgano Congreso en los sistemas representativos.
Las causas de la crisis del Congreso incluso exceden el nivel de la clase poltica porque responden, en definitiva, a todo un fenmeno de la sociedad. Ese
Congreso, esa clase poltica, los partidos mismos, son epifenmenos, reflejos de
esa sociedad, de modo que no podemos pretender o exigir de ellos mucho ms de
lo que la sociedad ha querido producir. Son sus hijos y, si se los quiere cambiar,
es esa sociedad la que con un cambio de actitud, de exigencias y de paradigmas o
ejemplos, debe contribuir al mejoramiento de la clase poltica y de quienes actan
en el nivel parlamentario.
Por lo pronto, si hay que cambiar cosas, hay que pensar, fundamentalmente, a
qu niveles de las funciones del Congreso se refieren.
Resumiendo, de todas esas funciones hay bsicamente tres sobre las que podramos hacer ms refinadamente un anlisis pormenorizado. Creo que cuando el
pueblo manifiesta su insatisfaccin, o ciertos sectores de la sociedad dirigen sus
crticas, estn pensando en la funcin propiamente legislativa o legisferante del Congreso; estn pensando en la tarea de control y de rgano de explicitacin de las
responsabilidades, que son las dos Cmaras del Congreso. Estn pensando en el
Congreso como un gran foro en donde se expresa la cosmovisin del plano poltico
del pas. Es decir que el dficit que el Congreso deja como gran mbito debera ser
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el mbito privilegiado de la discusin poltica del pas que muchas veces pasa por
otros vectores.
Es comn escuchar es tambin un reproche que se le dirige al Parlamento
que es el propio Congreso el que inhibe sus facultades; es decir que las autolimita o
las restringe, ya sea por deberes de lealtades partidarias o por no saber afrontar las
coyunturas con el coraje necesario. En definitiva, una cuota parte importante de la
responsabilidad de ese resultado sera la actitud derivada del propio comportamiento
de los legisladores. Tambin se ha dicho desde hace mucho desde comienzos del
siglo XXque esta resignacin de roles y este seguimiento de los malos ejemplos
es algo que pertenece al plano de una deformacin cultural. Es decir, que no es problema del partido A, del partido B o del partido C, aunque en algunos casos ciertos
sectores pueden ser ms receptivos a la crtica y otros pueden tratar de tomar ms
distancia respecto de ella. Pero ya deca Juan Agustn Garca, en el ao 1900, que
la sociedad argentina, a travs de toda su faz institucionalizada, se caracterizaba
por un signo: el culto al coraje y el desprecio a la ley. Esto, dicho hace ms de cien
aos, nos est indicando entonces lo profundo de esas tendencias que llevan a que
la sociedad visualice que la toma de las decisiones, el ejercicio del control y el debate propiamente dicho transcurren extraformalmente, es decir, fuera de los rganos
institucionales y de los mbitos que por incumbencia constitucional deberan ser el
espacio propio, el espacio indicado para ese tipo de cuestiones.
Una de las explicaciones de que esto sea as est, en gran parte, en el achicamiento del rol de la clase poltica durante dcadas y dcadas. No podemos ocultar
que las llamadas clases dirigentes argentinas o, para decirlo con palabras de Jos
Luis de Imaz en el ttulo de una obra que lo hizo famoso, Los que mandan optaron,
desde hace muchas dcadas, por transferir el mbito de desenvolvimiento de estas
actividades a un espacio que no era el de la clase poltica partidaria o el de la clase
poltica propiamente dicha. Una suerte de delegaciones gerenciales fueron transfiriendo la administracin de la cosa pblica y el manejo del inters general a quienes,
por su preparacin o por su dedicacin, estaban ms bien orientados a la atencin de
los intereses sectoriales y no del inters general. La delegacin gerencial que las clases conservadoras hicieron en los sectores militares, en los sectores empresarios y en
los tecnocrticos y, muchas veces, en la combinacin de esos tres sectores condujo, de alguna manera, a que los partidos polticos se retiraran, se replegaran o no
se incorporaran, lo que significa lo mismo desde la perspectiva temporal, impidiendo
que aquellos pudieran tener inquietud en la cosa pblica. Optaron por canalizar sus
inquietudes a travs de las universidades, a travs de otros vectores de la cultura, a
travs de otras entidades intermedias.
Pero la cosa que se manejaba por los carriles o vericuetos tecnocrticos pas
a ser subestimada, incluso con la complicidad de vastos sectores de la inteligencia
o de la pretendida inteligencia que consideraban que la poltica era cosa sucia
y que la gente de bien tena que dedicar su tiempo a otros menesteres o canalizar
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sus inquietudes por otras vas que, por lo general, no eran las vas del consenso ni
las de la competencia poltica. Esto, al cabo de los aos, llev a un vaciamiento del
nivel de las estructuras partidarias y los frutos quedaron obviamente a la vista. Estaba dentro de la tradicin argentina tener pocos antecedentes en materia de prctica
representativa.
La prctica representativa estaba presente en el modelo constitucional que nosotros adoptamos. Es la prctica representativa que haban realizado los habitantes
de las primitivas colonias en el norte de Amrica desde la poca de la dominacin
colonial, y que luego prolongaron y profundizaron a partir de fines del siglo XVIII,
cuando adquirieron la independencia. Entre nosotros, esas prcticas eran muy embrionarias, salvo las del nivel municipal que existieron en nuestras viejas ciudades
coloniales. Pero si hablamos de prcticas representativas profundas y continuadas
que abrieran cauces de participacin que son los nicos caminos que pueden forjar
la experiencia, fueron muy escasas. Adems, fue una prctica dislocada por las
casi continuas intervenciones en la continuidad constitucional del pas. A tal punto
que, durante dcadas y dcadas, era lo ms comn definir a un gobierno por un
Congreso en funcionamiento, es decir, a un gobierno representativo como un breve
interregno entre dos gobiernos de facto.
Felizmente esas etapas han quedado superadas. La debilidad del Congreso tiene un correlato; dira que es consecuencia de la debilidad de los propios partidos
polticos. Asumo esta afirmacin, su costo y significado, pero el Congreso no es
una entidad abstracta; est integrado, en sus dos Cmaras, por dirigentes polticos,
por hombres a los cuales no se les regala nada, sino que llegan como producto de
una militancia, de una tarea poltica y un quehacer. Esos hombres, que son la clase
poltica, tienen y llevan consigo los defectos propios de esa misma clase. Y all est
reflejada la debilidad de nuestro sistema de partidos, que es lo que a nosotros nos
interesa. El producto parlamentario tiene fundamentalmente dos renglones: el de la
baja capacitacin y el de la baja participacin interna en los procesos que le dan vida
a los partidos polticos.
Los porcentajes son mnimos, como es tambin muy bajo el porcentaje de reciclaje en la capacitacin que puede ofrecer esa dirigencia poltica. Esto ha sido
aprovechado por los contrapoderes, por los grupos de presin convertidos en algo
ms por el camino libre y despejado que encontraron; son verdaderos factores de
poder que han contrabalanceado, condicionado y muchas veces superado el nivel de
fuerza de los propios poderes constitucionales, es decir, de los propios poderes de
derecho.
Desde el Congreso tampoco hemos dado el buen ejemplo. No hemos tenido la
autoestimacin necesaria y suficiente. Y pongo como ejemplo la ltima dcada de
vida poltica y constitucional, donde con el acompaamiento general de la sociedad
se ha celebrado como un xito la fuga de legisladores hacia el Poder Ejecutivo. Todo
aquel que renunciaba a una banca para pasar a un cargo ejecutivo era felicitado como
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si fuera un ascenso. Por supuesto que poda ser felicitado y aplaudido, si su vocacin
era pasar al Poder Ejecutivo; toda vocacin debe ser respetada. Poda ser celebrado,
porque tal vez el Ejecutivo ganaba en eficiencia con la incorporacin de un hombre
pblico; pero no poda ser considerado por los medios y por la sociedad como un
ascenso, como un adelanto. El que se quedaba en el Congreso, se quedaba; es decir,
cumpla roles de mero asentimiento. Esto, de alguna manera, se ha arraigado en las
convicciones colectivas, se ha generalizado como una creencia compartida y lleva
a que la sociedad en su conjunto, es decir, los destinatarios del poder, vislumbren
al Congreso en lo que hace a sus titulares, como un lugar de trnsito en un cursus
honorum, como un peldao dentro de la carrera poltica. Creo que esto es un mal
ejemplo.
Otro factor que debemos mencionar es que la burocracia y su parte ms selecta,
la tecnocracia, estn casi enteramente, por no decir totalmente, al servicio del Poder
Ejecutivo, dentro de nuestro diagrama general de divisin de poderes y a travs de
la concepcin del Estado hasta su transformacin en lo que es la realidad contempornea. En otros pases del mundo, ese desequilibrio se compensa por medio de
mecanismos de consulta y participacin, que producen una retroalimentacin hacia
el Congreso, tratando de mejorar sus niveles de asesoramiento y de contar, en definitiva, con el cmulo de informacin indispensable para que la apoyatura tcnica
permita elaborar algo con xito, es decir, redactar con exactitud las leyes que se le
demandan.
En nuestro pas no hemos cuidado debidamente la necesidad de buscar esos
mecanismos de compensacin y, hoy por hoy y desde hace mucho tiempo, podemos
decir que el grado de dependencia del Parlamento con respecto al suministro de la
informacin y de los elementos tcnicos sigue siendo muy grande con relacin a la
ventaja que le lleva el Poder Ejecutivo.
El otro aspecto que tambin hay que mencionar es el de la imagen. No hemos
contribuido mucho al rescate de esa imagen en los niveles de eficiencia y tambin
de probidad que son indispensables. Quiero sealar con esto que no estoy apuntando
a la ancdota ni al hecho puntual que se pueda destacar con bastardilla y subrayado
cuando acontece algn episodio extraordinario. El avin que llega a hora no es noticia; el que se cae s lo es. Lo bueno, normal, fecundo y permanente que transcurre
en el Parlamento no es noticia. El incidente, el episodio, el altercado o el incumplimiento s lo es, y debe ser subrayado y destacado. No me estoy refiriendo a eso, sino
a otro aspecto que es el que salva a la imagen del Parlamento en los pases que tienen
verdaderamente una tradicin representativa.
Ms all de todas las vicisitudes de presin, de juego y de choque que existen
entre los intereses y que se traducen desde luego en los niveles del gobierno, queda el
Parlamento como el rgano encargado de asegurar el predominio del inters general
sobre los intereses sectoriales. Esto es lo que preserva fundamentalmente la imagen
parlamentaria en muchos pases donde esto funciona normalmente. Sabemos que
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los intereses existen, como las brujas. Sabemos que pugnan por predominar, pero el
problema es que la faccin no supere a la nacin. Debe haber, a travs de la intermediacin de los partidos polticos, un cuerpo, un rgano o una instancia que sea el
reaseguro final para que no se puedan imponer los intereses sectoriales y se consiga
la gran resultante que permita afirmar que el equilibrio se logra por el lado del predominio del inters general. Esa instancia es el Congreso o el Parlamento, y no estoy
seguro de que entre nosotros hayamos podido alcanzar eso.
Por ltimo, debo sealar tambin la cuota de responsabilidad que tiene en esto
el sistema electoral, y conste que no reniego de la representacin proporcional, ni del
mecanismo que ha permitido que la Cmara de Diputados de la Nacin y la mayor
parte de las legislaturas provinciales sean, en definitiva, como el mapa es al territorio, como dira Stuart Mill, la reproduccin lo ms exacta y lo ms parecida posible
al cuadro poltico con que se componen las fuerzas de un pas. No estoy hablando de
eso, sino que me estoy refiriendo a que nuestro sistema de listas cerradas o bloqueadas y el mecanismo previo de gestacin de las candidaturas que es ms o menos
idntico dentro de los partidos polticos lleva a que el nivel de participacin sea
escaso.
Diramos que de los 365 das del ao hay 364 de desigualdad y uno de igualdad.
El de igualdad es el da que los afiliados votan en un partido o que los ciudadanos
votan en una eleccin general. En los otros 364 das hay una clara desigualdad entre
clase dirigente y dirigidos, entre cpulas y militancias o bases, y esto es sumamente grave en sociedades como las contemporneas, donde a partir de la sociedad de
masas y del proceso de industrializacin y ya estamos lejos de eso, estamos en
la posrevolucin industrial las exigencias de participacin tienden a ser cada vez
ms acentuadas. Esto no es malo sino ampliamente positivo, porque cuando la participacin es institucionalizada, no inorgnica, catica o a borbotones, y a travs de
los cauces previstos por las normas, el partcipe est psicolgicamente ms dotado y
preparado para erigirse en defensor del sistema y de las reglas del juego con que se
practica dicho sistema. Es partcipe y defiende lo suyo, defiende una instancia en la
cual tiene realmente la posibilidad de lo que llamaramos el derecho a la realizacin
de su persona y su destino. En cambio, al sujeto alienado, al sujeto ajeno al sistema,
al que no tiene posibilidad de acceso a la participacin, qu le importa? Al final
tiene una sola arma, que es el voto castigo, es decir el que eventualmente pueda
hacer saltar el tablero, y no el voto constructivo, el voto participativo, que es lo que
se da cuando ve que hay proporcin entre su esfuerzo, su demanda y su exigencia,
y la respuesta que el sistema le brinda, la que finalmente tiene al ver traducido su
voto o su acto de participacin en un acto compartido por todos, es decir, donde se
ve reflejado en el resultado final.
De no cambiar estas cosas primera conclusin corremos dos peligros: el
primero es el de la desideologizacin de la competencia poltica, y el otro es la
imagen de ineficiencia que se puede agravar. En cuanto al primero, conduce a que
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De modo que, entonces, la cosa solo pasa parcialmente por all y temo que los
cambios que importan son los que realmente pueden operarse. En el nivel de las
costumbres parlamentarias y de los reglamentos de las Cmaras que de alguna manera reflejan viejas costumbres parlamentarias, cabe la actualizacin y adecuacin,
rompiendo algunos esquemas y ciertos prejuicios, aunque desde luego cuidando los
equilibrios: que el gobierno pueda ser gobierno, pero que la oposicin pueda ser
oposicin. El viejo debate sobre la eficacia y la justicia en los sistemas electorales se
traslada a este tema, convirtindose en un debate sobre cmo cambiar ciertas reglas
preservando los roles de gobierno y oposicin para que puedan ser tan eficientes los
oficialistas en su rol, como los opositores en su rol de reaseguro y realimentacin de
ese sistema.
En tercer lugar, como es lgico, hay que aumentar los cauces de participacin;
esto depende fundamentalmente de estar dispuesto y de tener conciencia de esa necesidad. Para esto se requiere, desde luego, dar cabida a muchos protagonistas que
solo la tienen hasta ahora de puertas hacia afuera y quiz puedan tener una voz ms
cercana y accesible hacia quienes estn encargados de tomar estas decisiones.
Aqu parecera que el lobby se practica lejos del Congreso y no cerca. Algunos
se asustan cuando se propone que el lobby se practica cerca o en el Congreso mismo,
cuando debera ser realmente lo privilegiable. Como deca un poltico italiano, hijo
de otro gran poltico, Giolitti, el Congreso vale en la medida en que se transforme en
el grupo de presin del pueblo todo, es decir que es el grupo de presin final, donde
se expresa la totalidad del pueblo.
Por ello me permito sugerir muy pocas cosas; ya suger muchas en 1970, cuando present mi proyecto de reforma de la Constitucin vinculado con el tema de la
delegacin legislativa y del alivio de los mecanismos de formacin y sancin de las
leyes. No quiero entrar ahora a profundizar en ello, pero s quiero proponer dos o tres
cosas. Por lo pronto, no surge de la Constitucin ni de la ley que el debate y la aprobacin de las leyes se deba hacer en el recinto en general y en particular. Esto, que
es una prctica inveterada, surge del reglamento y hace que muchas veces el debate
y la aprobacin en particular, artculo por artculo, se convierta en la reproduccin
del debate en general o del debate que ya transcurri en las comisiones, donde en
alguna oportunidad se analiz pormenorizadamente el texto de la ley. Por supuesto
que no me estoy refiriendo a los temas donde el contenido poltico lleva el noventa y
nueve por ciento del debate, sino a las leyes que significan en la prctica las mayores
dificultades con el mantenimiento del qurum y el sostenimiento del entusiasmo en
el recinto. Son las leyes tcnicas, complejas y extensas, donde el debate en el recinto
tiene gran sentido en general, pero pierde este o decae de alguna manera en el debate
en particular. Por eso hace ya algn tiempo he propuesto sin xito an, ni creo que
lo tenga nunca que por una simple ley (para que el cambio sea uniforme en las
dos Cmaras aunque podra ser un cambio reglamentario) se delegue el debate y la
aprobacin en particular de las leyes a las comisiones, donde estn representados los
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El Poder Legislativo:
de la divisin de poderes
a la confusin de poderes
En nuestro pas existe una distorsin, que es evidente en las formas de delegacin legislativa, por la incorporacin en el sistema de divisin de poderes, de
prcticas provenientes de sistemas parlamentarios. Es decir que, en un sistema de
gobierno presidencial, se han introducido normas administrativas importadas de los
sistemas parlamentarios. Se ha querido explicar esta situacin como la de tener un
rgimen constitucional de origen norteamericano y un sistema administrativo de origen francs, lo que ha sido llamado las dos caras de Jano.1 Sin embargo, esto dara
la impresin de que se trata solamente de una asociacin o confusin de fuentes
jurdicas, a lo cual el principal problema imputable sera el de la inconsistencia. La
situacin es mucho ms grave porque pone en juego la estabilidad del sistema de gobierno democrtico, debido a que sobre un sistema de divisin de poderes se utilizan
instituciones de origen parlamentario.
En el sistema presidencial o de divisin de poderes, los ciudadanos eligen separadamente, en fechas y en perodos diferentes, a quienes ocuparn cargos en el
*
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Diplome des Hautes Etudes Internationales (IUHEI,
Ginebra). Doctor en Economa. En la Universidad de Buenos Aires tiene los siguientes cargos: profesor
titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y en la carrera de Ciencia Poltica; director
de la Maestra en Derecho y Economa; director del Departamento de Derecho Pblico I.
1
El derecho pblico argentino ha terminado por parecerse al dios Jano: su vertiente constitucional se orienta hacia el sistema norteamericano; su vertiente administrativa hacia los regmenes del
continente europeo. H. Mairal: Control judicial de la administracin pblica, vol. 1, Buenos Aires,
Depalma, 1984, p. VII.
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Congreso y al presidente. Por esta divisin de poderes, la voluntad de los legisladores no coincide con la del presidente y sus competencias estn separadas por la
Constitucin. En la tradicin republicana de la separacin de poderes est firmemente establecido que la reglamentacin de los derechos constitucionales corresponde al
Poder Legislativo.
En los sistemas parlamentarios la situacin es diversa. Los ciudadanos eligen
principalmente en algunos casos, nicamente a sus representantes al Parlamento. La funcin de estos no es exclusivamente la de legislar, sino la de investir y la
controlar al gobierno. Para ello existen los votos de investidura y de censura por
los cuales de designa y se destituye a un gobierno. En el sistema parlamentario, el
gobierno depende de la voluntad del Parlamento, que lo puede destituir; requiere, en
todos los casos, de la confianza parlamentaria para seguir gobernando.
Debido a que en un sistema parlamentario el gobierno es consecuencia de la
voluntad del Parlamento y depositario de su confianza, este ltimo puede delegar
en el gobierno la funcin legislativa. Existe entre el Parlamento y el gobierno la
relacin de principal a agente. Como agente del Parlamento, el gobierno legisla siguiendo sus instrucciones. En caso de que la legislacin no fuera del agrado del Parlamento, este podra censurar al ministro en cuestin o, ms an, a todo el gabinete.
Estas prcticas eran habituales en el sistema francs de la Tercera Repblica y de la
Italia monrquica, de las cuales los juristas argentinos tomaron los fundamentos del
derecho administrativo en las primeras dcadas del siglo XX.
De esta prctica parlamentaria, hipertrofiada en la Argentina por la arrogancia
de los gobernantes y la desidia de los jueces, han aparecido instituciones como los
reglamentos autnomos, y los decretos de necesidad y urgencia. Al mismo tiempo ha
tenido un crecimiento desordenado la delegacin legislativa, institucin tpicamente
parlamentaria. Ms graves an, las prcticas legislativas parlamentarias, fuera de
un sistema de responsabilidad poltica parlamentario, crean una fuerte tendencia al
autoritarismo. No solamente por quien ejerce el Poder Ejecutivo, sino hasta el ltimo
funcionario que pueda dictar un reglamento. Buchanan acu la frase del burcrata
Dios2 para referirse al poder a veces omnmodo de ciertos funcionarios en el Estado
de bienestar. Se refera a la funcin puramente administrativa; en nuestro pas cumple tambin la funcin legislativa.
Existe un conflicto latente entre el crecimiento de la legislacin ejecutiva y el
control judicial. Los sistemas parlamentarios europeos tradicionales no tienen control judicial de constitucionalidad difuso. Un ejercicio estricto del control de constitucionalidad por los jueces limitar probablemente en el futuro la legislacin por
la administracin, a menos que la mente judicial sea contaminada por la doctrina
administrativa europea, propia de sistemas parlamentarios, que ha sido transplantada
en estas tierras.
2
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Un ejemplo de esta transicin entre la divisin y la confusin de poderes es evidente en el caso Cocchia, en que la mayora realiz una justificacin de la delegacin
legislativa amplia de competencias al Poder Ejecutivo.
1.
El caso Cocchia es un precedente muy amplio en materia de delegacin legislativa, de tal extensin que de su lectura es muy difcil conocer qu lmites pudiera
tener el Poder Legislativo, fuera de la simple negativa, a conceder cualquier tipo de
delegacin. Si bien distingue la delegacin propia originaria de los sistemas parlamentarios y que estara prohibida en nuestro sistema de divisin de poderes de
la delegacin impropia, que es cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinacin de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la ley, que, en cambio,
estara permitida, no determina claramente la diferencia entre ambas. De su lectura
surge la idea de que el lmite principal para la delegacin legislativa est en la voluntad del Congreso y no en los lmites impuestos en la Constitucin que pueden
ser controlados judicialmente. Se trataba de la derogacin de un convenio colectivo
por decreto. La mayora lo consider constitucional, no porque hubiera en el caso
una delagacin legislativa, sino una habilitacin para que el Poder Ejecutivo dictara
un decreto de ejecucin sustantivo basado en las facultades que la Constitucin le
atribuye en el artculo 99, inciso 2, antes 86.
La disidencia seala con acierto la diferencia entre el sistema de divisin de
poderes con el sistema parlamentario, en materia de delegacin legislativa, y reitera
que la reglamentacin de los derechos constitucionales solo puede ser efectuada por
ley y no por decreto.
Del caso Cocchia, Jorge Daniel c/ Estado Nacional y otro s. accin de amparo,
del 2 de diciembre de 1993, aparece un ataque a la divisin de poderes, a la que consideraba contraria al armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales, olvidando es que una garanta constitucional contra el autoritarismo. Dijo la mayora:
9.) Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias a la vez que
medios para su control y fiscalizacin, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno; atribuye a los distintos rganos facultades determinadas, necesarias
para la efectividad de las funciones que se les asigna, y se asegura una relacin de
equilibrio, fijando rbitas de actividad y lmites de autonoma, que al margen de su
separacin externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelacin funcional. Ahora bien, tal divisin no debe interpretarse en trminos que equivalgan al
desmembramiento del Estado, en detrimento de un armonioso desenvolvimiento de los
poderes nacionales.
Esta interpretacin, por el contrario, debe evolucionar en funcin de la dinmica
de los tiempos histricos, signados a menudo por fases o episodios crticos, que demandan remedios excepcionales, carcter que no resulta necesariamente incompatible
3
Fallos, 316:2624.
128
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
con el marco normativo general y perdurable previsto por nuestros constituyentes [...]
cabe tener presente que, en principio, el legislador de quien no es dable presumir
la imprevisin o inconsecuencia reserv para s el control y resguardo del inters
pblico comprometido en la instrumentacin de determinadas polticas de emergencia, y no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse
a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias. Si as lo hicieran,
la Corte desplazara a los poderes polticos y se convertira en una superlegislatura,
como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en
el caso Dennis vs. US, 341, US 494).4
Este caso, conjuntamente con el caso Perry, que tambin fuera citado en el caso Montalvo,
Ernesto Alfredo, de 1990, es uno de los ms desprestigiados de la Corte Suprema de Estados Unidos.
El fallo es de 1951, durante uno de los puntos ms fuertes de la guerra fra y se trataba de un grupo de
individuos condenados a largos perodos de prisin por haber enseado libros de Stalin, Marx, Engels y
Lenin. La mayora de la Corte confirm las sentencias. La enrgica disidencia de Hugo Black dijo que
los condenados no estaban acusados de intentar derribar el gobierno ni de realizar actos sediciosos, sino
por hablar y hacer pblicas sus ideas.
129
En segundo lugar, en razn de que la pretensin del Estado nacional entraa una
suerte de delegacin legislativa de una indeterminacin y vastedad como nunca lo ha
admitido este tribunal.
7) Que el fundamento de tal negativa reposa en la esencia del sistema constitucional argentino, en el cual como en su fuente, el constitucionalismo americano
tanto la ruptura del equilibrio entre los poderes constituidos como la confusin entre el
poder constituyente y los poderes constituyentes, comportan la muerte del sistema y la
no vigencia del Estado de derecho. En efecto, en los regmenes de Ejecutivo de origen
presidencialista que recibe su legitimacin del pueblo soberano, las delegaciones
legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan aun cuando estn
inspiradas en razones de emergencia y de inters general la ruptura del presupuesto
de base. Si la emergencia no tiene otra respuesta que una delegacin de la facultad de
hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo es evidente que ha muerto el Estado constitucional de derecho.
Por el contrario, la delegacin legislativa y la delegacin de competencias en
una estructura de gobierno de Ejecutivo de origen parlamentario no representa riesgos
para las libertades individuales. Ello es as porque la continuidad del Ejecutivo al que
se le delega la capacidad de legislar del propio Parlamento, que mediante el voto de
confianza o el voto de censura ejerce un control continuado sobre el ejercicio de las
facultades conferidas, sin peligro de que el poder o el exceso de poder tienda a
devenir tirnico.
[...]
11) Que, en sntesis, la pretensin de transponer en el marco de juridicidad en
el que se esfuerza por vivir la Repblica Argentina, soluciones al estado de emergencia o, incluso sin requerir la configuracin de tal extremo, soluciones tendientes
a cumplir un programa determinado de gobierno mediante prcticas en vigor en
sistemas polticos que se sustentan en fundamentos diferentes a los que han inspirado
nuestras instituciones, conlleva la ruptura del marco constitucional de equilibrio entre
la independencia y la complementacin de los rganos que ejercen el poder pblico.
Ello solo conduce al descrdito de nuestra Constitucin, cuyos principios son obviados
por quienes precisamente reciben de ella la fuente de su legitimidad, lo cual sume a la
Nacin en una crisis an ms profunda.
2.
130
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
gobierno por la misma razn que daa al pblico. El hecho de que los funcionarios
en el Congreso y en el Ejecutivo deseen concentrar poder sin revisar formalmente la
Constitucin no es una razn para que la Corte Suprema lo permita. Las Cortes no
requieren del desacuerdo entre el Ejecutivo y el Legislativo para justificar el control
de la separacin de poderes.
La divisin de poderes significa separar instituciones que compartan funciones
de gobierno. Cuando instituciones separadas comparten competencias se requiere
que cooperen entre ellas. La cooperacin generalmente acontece a travs de negociaciones. Al separar los poderes, la Constitucin hace que el gobierno deba actuar
a travs de negociaciones y acuerdos, y no a travs de rdenes, como ocurrira en un
orden jerrquico. Al controlar la separacin de poderes, los tribunales mantienen la
capacidad de negociacin de cada rama del gobierno, en contra de las otras. Segn
esta teora negociada de la democracia, los tribunales deben intentar preservar el
poder de negociacin entre los poderes.
La delegacin legislativa pone en peligro la organizacin constitucional, en una
extensin que no es siempre fcilmente visible. Sin partidos polticos, los acuerdos
legislativos generalmente fracasan ya que son los partidos polticos quienes organizan la legislatura y disciplinan a los legisladores. Dentro del partido, los legisladores
interactan generalmente dentro de un sistema de rdenes. Las listas completas o
sbanas favorecen esta disciplina partidaria. Al darle ms poder al Ejecutivo, a travs
de la delegacin, por ejemplo, y al favorecer a partidos grandes, una Constitucin
estimula el gobierno por rdenes. A la inversa, al darle menos poder al Ejecutivo y
favorecer el pluralismo partidario, la Constitucin favorece el gobierno por negociacin y acuerdo. La delegacin legislativa, tanto como el sistema electoral, cambian
la ingeniera constitucional.
Tanto en los mercados como en la poltica, los carteles se desestabilizan en la
medida que su tamao aumenta.5 Al separar las ramas polticas, creando la divisin
de poderes, las Constituciones aumentan el tamao del cartel que monopoliza el
poder. De esta manera, la separacin de poderes reduce la posibilidad de que una
persona o partido obtengan la hegemona poltica. Al mismo tiempo, al apoyar la
competencia, la separacin de poderes canaliza la interaccin y ofrece un mejor gobierno a los ciudadanos, ya que cada rama controla a las dems y se especializa en
el ejercicio de sus funciones.
Idealmente, la competencia electoral alinea los fines del legislador con los de los
votantes. Legislar requiere negociar y deliberar entre los legisladores. Para las elecciones y para la negociacin, los legisladores forman partidos y controlan al Ejecutivo. El
Ejecutivo implementa los acuerdos. Aplicar la legislacin requiere una accin decisiva
y el Ejecutivo cuenta para ello con una organizacin jerrquica. Interpretar la legislacin
requiere independencia de la poltica y el dinero. Para esto son ideales los tribunales
5
131
y la Corte Suprema. En suma, el Congreso provee el mejor foro para negociar sobre
las leyes, el Ejecutivo puede actuar decisivamente para implementar la ley, y la justicia
puede interpretar la ley. Cada uno tiene los costos de transaccin ms bajos para cumplir con su fin. En realidad, cada una de las ramas cumple con las tres funciones pero
con una extensin diferente. La democracia promueve la eficiencia, ya que reduce los
costos de transaccin de la negociacin poltica. Una legislatura desorganizada no puede negociar y legislar eficazmente. Una teora estratgica de la democrtica reconoce
la funcin del Ejecutivo en el proceso legislativo.
3.
132
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
no tiene lmite temporal mximo, por lo que podra ser muy extenso y renovable;
las bases pueden ser genricas u opacas. Por lo tanto, los constituyentes permitieron
con esta redaccin equvoca la posibilidad de una delegacin legislativa plena en el
Poder Ejecutivo.
No hablamos aqu de los reglamentos mencionados en el artculo 99, inciso 2,
que atribuye al presidente: Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias.
La norma del artculo 76, en su confusa redaccin, podra ser interpretada dando al presidente la autorizacin de dictar normas de contenido legislativo, en mayor
amplitud que la doctrina de la Corte Suprema. Sin embargo, la interpretacin correcta es la que insiste en la primera parte del artculo 76, con una prohibicin estricta,
ya que al menos en esta parte la redaccin del constituyente insiste en prohibir. En
cuanto a las excepciones, una lectura que respete la divisin de poderes admitira
la delegacin impropia, que es cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinacin de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la ley y que s estara
permitida en cuanto sea la aplicacin del artculo 99, inciso 2, pero no la delegacin
propia, propia de los sistemas parlamentarios y que estara prohibida en nuestro sistema de divisin de poderes.7
El Ejecutivo forma una jerarqua cuyos miembros interactan a travs de rdenes. El Congreso se integra por legisladores que actan primariamente a travs
de negociaciones. La distribucin de poderes determina una mezcla de rdenes y de
negociaciones. El Poder Judicial garantiza el cumplimiento de los acuerdos polticos
que se lograron en las negociaciones que llevaron a la ley. La ley es el resultado
del acuerdo, que tambin refleja los intereses y las opiniones de los ciudadanos. La
delegacin y los reglamentos ejecutivos limitan la negociacin y favorecen el estado
jerrquico. Son una pendiente de autoritarismo. Se puede recordar la expresin del
juez Roberto Repetto:
La funcin especfica del Congreso es la de sancionar las leyes necesarias para
la felicidad del pueblo; la del Poder Ejecutivo consiste solo en hacerlas cumplir debidamente. Es clsico el principio de la divisin y coordinacin de los poderes nsito en
toda democracia y tan antiguo como nuestra Constitucin o su modelo norteamericano
o como el mismo Aristteles, que fue su primer expositor. Este espritu trasciende en
la letra de toda la Constitucin y la jurisprudencia de esta Corte.8
Esta clasificacin entre delegacin impropia y propia es puramente didctica, ya que no determina claramente la diferencia entre ambas.
8
En el fallo Municipalidad de la Capital c. Carlos Mayer, Fallos, 201:278. El mensaje es sencillo para quien quiera entenderlo.
5.
133
9
En ingls governance, ya que no se trata estrictamente de un gobierno sino de una forma de
buena administracin.
10 El error de sostener lo contrario proviene de la falacia de que el Poder Ejecutivo es unipersonal; sera sostener la doctrina del Ejecutivo unitario, que es fuertemente autoritaria. Cf. Cass
R. Sunstein: The Myth of the Unitary Executive, en Administrative Law Journal of The American
University, verano de 1993.
134
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
6.
En este caso, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad de una clusula de la ley que creaba la Comisin Federal de Comercio que
permita al presidente remover a sus miembros pero solamente en caso de ineficiencia, negligencia en el cumplimiento del deber o mal desempeo en el cargo. El
comisionado Humphrey haba fallecido y se reclamaban sus salarios cados desde su
remocin por el presidente.
El ministro Sutherland expres la opinin de la Corte:
La Comisin Federal de Comercio es un organismo administrativo creado por el
Congreso para llevar adelante polticas legislativas establecidas en la ley de acuerdo
con los estndares administrativos prescriptos en ella, y para cumplir otras funciones
especificadas como una ayuda legislativa o judicial. Ese cuerpo no puede en un sentido propio ser caracterizado como un brazo o un ojo del Ejecutivo. Sus funciones son
cumplidas sin la venia del Ejecutivo y en la redaccin de la ley debe estar fuera del
control del Ejecutivo. Al administrar lo establecido en la ley con respecto a los mtodos injustos de competencia, es decir, al llenar y administrar los detalles dentro del
estndar general, la comisin acta en parte en una funcin cuasi legislativa y parte
cuasi judicial. Al efectuar investigaciones e informes para la informacin del Congreso [...] en ayuda al Poder Legislativo, acta como una agencia legislativa.
La autoridad del Congreso, al crear agencias cuasi legislativas o cuasi judiciales, para requerirles el cumplimiento de sus funciones independientemente del control
ejecutivo no puede ser puesta en duda, y que la autoridad incluye, como un incidente
apropiado, el poder de fijar el perodo durante el cual deben continuar y prohibir su
remocin con excepcin de justa causa.
Porque es bastante evidente que quien ejerce su funcin solamente mientras le
plazca a otro (holds his office only during the pleasure of another) no puede esperarse que mantenga una actitud de independencia en contra de la voluntad del otro.
La necesidad fundamental de mantener a cada uno de los departamentos generales
del gobierno completamente libres del control o de la influencia coercitiva, directa
o indirecta, de cualquiera de ellos, ha sido habitualmente expresada y no admite un
cuestionamiento serio. Es eso lo que implica en s mismo el hecho de la separacin
de poderes de esos departamentos por la Constitucin y en la norma que reconoce su
coigualdad esencial. La aplicacin sensata de un principio que hace a cada uno dueo
en su propia casa le impide imponer su control sobre la casa del otro que es dueo en
ella. James Wilson, uno de los redactores de la Constitucin y un juez de esta Corte,
dijo que la independencia de cada departamento requiere que sus actividades deben
ser libres de la influencia ms remota, directa o indirecta, de cualquiera de los otros
dos poderes. (Andrews, The Works of James Wilson (1896), vol. 1, 1896, p. 367. Y
el ministro Story, en el primer volumen de su trabajo sobre la Constitucin, citando a
El Federalista, n. 48 dijo que ninguno de los departamentos en relacin con los otros
deba poseer, directa o indirectamente, una influencia dominante en la administracin
de sus poderes respectivos.
135
hecha por ley, no depende exclusivamente del Poder Ejecutivo. Los funcionarios a
cargo de organismos administrativos tienen estabilidad en la funcin como forma de
asegurar el cumplimiento de las directivas efectuadas por el Congreso.
Entre las agencias gubernamentales con este rgimen se pueden mencionar el
Banco Central, la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, los entes reguladores de servicios pblicos, entre otros.
7.
En este caso se trataba de dilucidar si el ENRE, Ente Nacional para la Regulacin de la Energa Elctrica (en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales que le
atribuye el artculo 72 de la ley 24065) resultaba competente para resolver respecto
de controversias de daos y perjuicios planteadas por los usuarios contra las distribuidoras del suministro de energa elctrica. La respuesta es una continuacin de la
doctrina de Fernndez Arias; el Congreso puede delegar funciones en un ente, incluyendo algunas judiciales, pero con un control judicial suficiente posterior.
Buenos Aires, 5 de abril de 2005.
Vistos los autos: ngel Estrada y Ca. S.A. c/ resol.71/96 - Sec. Ener. y
Puertos.
[...]
12) Que para delimitar el alcance de las facultades a que se refiere el artculo
72 de la ley 24065 es preciso computar la totalidad de sus preceptos, de manera que
armonicen con el ordenamiento jurdico restante y, especialmente, con los principios
y garantas de la Constitucin nacional (Fallos, 312:111 y 1036, y sus citas). En consecuencia, la atribucin de dirimir todas las controversias de contenido patrimonial
que se susciten entre particulares con motivo del suministro de energa elctrica debe
ser entendida con el alcance derivado de la doctrina de Fallos, 247:646 y, la ms
prxima de Fallos, 321:776. De conformidad con ellas, el otorgamiento de facultades
jurisdiccionales a rganos de la administracin desconoce lo dispuesto en los artculos
18, que garantiza la defensa en juicio de la persona y sus derechos, y 109 de la Constitucin nacional que, basado en el texto del artculo 108 de la Constitucin de Chile de
1833 prohbe en todos los casos al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales. Tales
principios constitucionales quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la administracin dotados de jurisdiccin para resolver conflictos entre particulares hayan
sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estn aseguradas, el objetivo
econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y restringir as la
jurisdiccin que la Constitucin nacional atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable y, adems, sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
13) Que conviene recordar que la atribucin de la jurisdiccin primaria a organismos administrativos (doctrina tomada de EE. UU.) se justifica cuando la resolucin
de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya
sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidacin depende de
la experiencia tcnica de dichos cuerpos; o bien porque estn en juego los particulares
deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administracin; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretacin
de las regulaciones polticas diseadas por la agencia para una industria o mercado
136
EL PODER LEGISLATIVO
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particular, en vez de librarla a los criterios heterogneos o aun contradictorios que podran resultar de las decisiones de jueces de primera instancia. Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos entendi que el principio de la jurisdiccin primaria no rige cuando la cuestin controvertida es ajena al rgimen propio de las agencias.
Es decir, la jurisdiccin de las agencias se circunscribe a las materias que configuran
el corazn de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplaz. Entre ellas
estn, por ejemplo, las decisiones relativas a la razonabilidad de las tarifas. Es que la
denominada jurisdiccin primaria de las agencias administrativas comprende los
conflictos que originalmente corresponden a la competencia de los jueces ordinarios,
pero que en virtud de la existencia de un rgimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la competencia especial de un cuerpo administrativo, con
la salvaguarda de que la palabra final sobre la validez de las rdenes o regulaciones
dictadas por aquel siempre compete a los jueces ordinarios.
14) Que es relevante aadir que no cualquier controversia puede ser vlidamente
deferida al conocimiento de rganos administrativos con la mera condicin de que sus
decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos
en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdiccin de
los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la
jurisdiccin administrativa as creada carecera de sustento constitucional, e importara
un avance indebido sobre las atribuciones que el artculo 116 de la Constitucin nacional define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nacin. Admitir que el
Congreso pudiera delegar en los rganos de la administracin facultades judiciales
sin limitacin material de ninguna especie sera tan impensable como permitir que
el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual est
expresamente vedado en el artculo 76 de la Constitucin nacional, con salvedades
expresas.
15) Que, de manera general, la expresin toda controversia contenida en el
artculo citado debe entenderse como circunscrita a toda controversia vlidamente sustrada por el Congreso a la competencia de los jueces ordinarios.
8.
137
13
14
Cf. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, p. 585.
Ibdem, pp. 635-37, 1952. Jackson, J. concurring.
138
EL PODER LEGISLATIVO
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15 Cf. Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654, 1981, dicho en la decisin redactada por el presidente de la Corte, Rehnquist.
Gregorio Badeni*
Comisiones investigadoras
*
Miembro de nmero de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, de la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Periodismo. Correspondiente de la Real
Academia de Ciencias Morales y Polticas de Madrid y de la Academia Chilena de Ciencias Sociales,
Morales y Polticas.
140
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El tema, por su tratamiento doctrinario y los antecedentes congresuales que registra, no es novedoso. Ello, claro est, tampoco significa que su anlisis se encuentre agotado, por cuanto muchos aspectos del poder de investigacin no han tenido
hasta el presente materializacin prctica, y otros, son objeto de opiniones dispares.
Basta recordar los numerosos casos en que el poder de investigacin fue ejercido por
las Cmaras del Congreso y el celo puesto de manifiesto por sus componentes en
defensa de dicha atribucin, particularmente, frente a las objeciones expresadas por
el Poder Ejecutivo,1 as como tambin los reparos y crticas emanadas de diversas
entidades2 condenando los excesos que genera su ejercicio.
En el marco de la estructura constitucional argentina, el Congreso est facultado
para ejercer el poder de investigacin y obtener la informacin que estime necesaria
o conveniente para dar cumplimiento a las funciones que le asigna la Constitucin.
En forma genrica, esa potestad abarca tanto el requerimiento que puede efectuar el Congreso al Poder Ejecutivo o al Poder Judicial, tanto de la Nacin como de
las provincias, para recibir las explicaciones o los informes que considere convenientes, como la colaboracin exigida a los particulares para que mediante sus declaraciones o exhibicin de documentos, ofrezcan los datos conducentes a la eficacia
de la investigacin.
El Congreso est facultado expresamente por el artculo 71 de la Constitucin
nacional, que reproduce textualmente el artculo 39 de la Constitucin de 1826, para
requerir informaciones y explicaciones directas al Poder Ejecutivo. Esta facultad,
que guarda relacin con la atribuida a los ministros del Poder Ejecutivo por el artculo 106 de la Constitucin, tiene por objeto que el Congreso pueda obtener la informacin necesaria y conveniente para legislar, conocer la marcha de los negocios
pblicos y ejercer su potestad de control sobre el rgano ejecutivo.
Tambin puede el Congreso realizar investigaciones adoptando todas las medidas que estime conducentes y oportunas, aunque esta facultad no ha sido establecida
expresamente por la Constitucin.
Su fundamento constitucional puede ser expuesto de dos maneras. Se trata de
una potestad que, en forma implcita, resulta de las funciones atribuidas al Congreso
y que se pueden concentrar en: a) la de legislar; b) la de controlar a los restantes poderes del gobierno, examinando su actuacin gubernamental y administrativa, con
el objeto de hacer efectiva su responsabilidad a travs, particularmente, del juicio
poltico. No se trata, entonces, de una potestad resultante del artculo 75, inciso 32,
de la Constitucin, ya que entre los poderes antecedentes que menciona esa norma,
no figura el de investigar.3
1
Jorge R. Vanossi: El poder de investigacin del Congreso nacional, en Revista del Instituto
de Ciencias Polticas, Universidad del Museo Social Argentino, vol. VI, Buenos Aires, 1992, p. 30.
2
Declaraciones emitidas por el Colegio de Abogados de Buenos Aires (La Nacin, 2 de enero
de 1959) y la Asociacin de Abogados de Buenos Aires (La Prensa, 4 de enero de 1959).
3
Rafael Bielsa: Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 550.
141
Sin embargo, el criterio dominante en la doctrina constitucional encuadra la potestad para investigar en el artculo 75, inciso 32, de la Constitucin, con el carcter
de medio o instrumento conveniente para poner en ejercicio los poderes antecedentes, o sea los enumerados en los incisos precedentes del referido artculo constitucional.4 Consecuencia de ello es que el Congreso no puede efectuar investigaciones
sobre cualquier asunto, sino exclusivamente respondiendo a propsitos legislativos
que, como tales, deben estar vinculados con las funciones especficas que delimita
la Constitucin.
De todos modos, en ambos supuestos se admite que el poder de investigacin
del Congreso no ha sido establecido en forma expresa por la Constitucin, y que
se trata de una atribucin implcita cuyo ejercicio puede desarrollarse en un marco
sumamente amplio sin invadir el rea de competencia exclusiva de los restantes rganos del gobierno.
Asimismo, y tal como acontece con otros temas constitucionales, su ejercicio
por el Congreso no estuvo precedido por una formulacin doctrinaria en el orden nacional. El precedente utilizado a tal efecto fueron las prcticas norteamericanas cuyo
sustento no encuentra un hecho desencadenante similar en el proceso constitucional
argentino.
En los Estados Unidos, el poder de investigacin fue ejercido, por primera vez,
en el ao 1792 cuando la Cmara de Representantes resolvi nombrar una comisin
para investigar la campaa militar desastrosa desarrollada en 1791 por el general
Saint Clair, en su expedicin contra los indios del noroeste. En esa oportunidad se facult a la comisin para citar y tomar declaraciones a las personas, as como tambin
para hacer presentar ante ella los documentos y archivos que considerara necesarios
para la investigacin.
Como en la Constitucin norteamericana, a igual que en la Argentina, la potestad de investigacin no est establecida en forma expresa, el fundamento originariamente invocado por el Congreso consisti en presentarlo como un incidente
necesario de los poderes que expresamente se le delegaron,5 y cuyo ejercicio estaba
avalado por las prcticas coloniales y del Parlamento britnico.
As, las legislaturas coloniales norteamericanas haban afirmado, reiteradamente, su derecho a citar testigos, para efectuar investigaciones, y aplicar sanciones a los
que eran acusados de rebelda. Asimismo, en Gran Bretaa la potestad de la Cmara
de los Comunes para efectuar investigaciones, citar a personas, aplicar sanciones
a los testigos que se negaban a declarar o que incurran en falso testimonio, fue
considerada, desde el siglo XVIII, como absoluta e ilimitada. La exclusin de la lex
4
Segundo V. Linares Quintana: Tratado de la ciencia del derecho constitucional, tomo IX,
Buenos Aires, 1987, p. 384.
5
Bernard Schwartz: Los poderes del gobierno, tomo I, Mxico, D.F., Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 1966, p. 161.
142
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
parliamenti de todo otro mbito legal, dio lugar a que la actuacin de la Cmara de
los Comunes no estuviera condicionada al control de ningn otro poder del gobierno.
Tal posicin fue aceptada por los tribunales britnicos que, respondiendo a las instrucciones de su tribunal superior, integrado a la Cmara de los Lores, establecieron
que el poder de investigacin y las sanciones consecuentemente aplicadas no estaban
sujetas al control o revisin judicial.
Sin embargo, la aplicacin de esta doctrina en los Estados Unidos fue objeto de
severas crticas y reparos basados en las caractersticas de su sistema constitucional.
As, en el caso Kilbourn vs. Thompson,6 la Suprema Corte sostuvo que:
Los poderes y privilegios de la Cmara de los Comunes en Inglaterra, en materia
de castigos por desobediencia, descansan sobre los principios que no tienen ninguna
aplicacin a otros cuerpos legislativos y ciertamente no son aplicables en forma alguna
a la Cmara de Representantes de los Estados Unidos.
En los Estados Unidos, sobre la base de la diferencia que existe entre un sistema
parlamentario y un sistema presidencialista, se dej abierta la puerta a la revisin
judicial aplicando la doctrina del control de constitucionalidad que, en este ltimo
sistema, compete al Poder Judicial respecto de los actos emanados de los restantes
poderes del gobierno. De tal modo, en ese pas fueron muchas las oportunidades en
que los tribunales judiciales y la Suprema Corte ejercieron su poder de control poniendo lmites a la potestad de investigacin del Congreso.7
As como en Gran Bretaa, la concentracin de los poderes polticos en el Parlamento fue consecuencia de su enfrentamiento secular con la Corona, la aplicacin
de algunas de esas potestades por el Congreso norteamericano, en su carcter de
heredero poltico de aquel, determin una firme reaccin en el Poder Judicial que no
desemboc en un conflicto de poderes como consecuencia del acatamiento del Poder
Legislativo y la conviccin de que los gobiernos justos descansan, no en la coercin
y la fuerza, sino en la razn y el asentimiento.8
Esa actitud del Poder Judicial norteamericano adquiri matices definitivos a
partir de la actuacin que tuvieron el comit de la Comisin de la Cmara de Representantes sobre Actividades Antinorteamericanas y el presidido por el senador Mc
Carthy, determinando que el Congreso se abstuviera de usar su poder coercitivo en
el curso de las investigaciones cuando, a travs de su ejercicio, se pudieran vulnerar
derechos y garantas constitucionales. Tanto en el procedimiento del desacato, como
6
143
Gaylon Caldwell y Robert Lawrence: Teora y prctica del gobierno actual de los Estados
Unidos, Mxico, Diana, 1972, p. 197.
10 Tal garanta est prevista en el artculo 18 de la Constitucin nacional.
11 Ernest Schulz: American Government, Nueva York, Barrons Educational, 1972, p. 211.
144
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en una presunta voluntad de la mayora del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno
cuya esencia es la limitacin de los poderes de los distintos rganos y la supremaca
de la Constitucin. Si el pueblo de la Nacin quisiera dar al Congreso atribuciones
ms extensas que las que ya le ha otorgado o suprimir algunas de las limitaciones que
le ha impuesto, lo hara en la nica forma que l mismo ha establecido al sancionar
el artculo 30 de la Constitucin. Entretanto, ni el legislativo ni ningn departamento
del gobierno pueden ejercer lcitamente otras funciones que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aquellas. Cualquiera otra doctrina es incompatible con la Constitucin, que es la nica
voluntad popular expresada en dicha forma.12
La inexistencia de poderes absolutos e ilimitados frente a las libertades, derechos y garantas constitucionales es extensiva al poder de investigacin que tiene el
Congreso. Por ms amplio que sea ese poder, no por ello dejar de tener lmites y
estar sujeto al control de otro rgano del gobierno.
Sin embargo, aceptar la existencia del control y de una autoridad a cuyo cargo
est velar por el cumplimiento de las limitaciones impuestas al poder de investigacin, no debe conducir a la desnaturalizacin de este ltimo. Sobre el particular, y
resaltando las dificultades para lograr el equilibrio en esta materia, se ha destacado
que, probablemente no existe ningn mtodo satisfactorio que permita limitar el
poder de compulsin del Congreso cuando este desea obtener cierta informacin.
Si la idea de la falta de lmites se fusiona con la intencin de organizar la autoridad
parlamentaria alrededor de este concepto, se abre el camino a un nuevo tipo de Congreso, que ciertamente podra destruir la autonoma de otras instituciones, despojar
totalmente de sentido al carcter confidencial de ciertos temas y reemplazar el imperio de la ley por una serie de caprichosas directivas, amenazas y exigencias. Por otra
parte, si se limitara seriamente el poder de investigacin del Congreso, se privara al
cuerpo de un arma necesaria para su propia supervivencia, que le permite descubrir
y denunciar los procedimientos incorrectos.
Es evidente que ninguna de las dos alternativas resulta atractiva, y para apartarnos
del dilema es necesario estudiar la funcin de las comisiones investigadoras no solo
desde el punto de vista legal, sino tambin con criterio poltico e institucional.13
Si bien constituye un presupuesto bsico que el Congreso, para tener acceso a
los hechos, debe y puede efectuar investigaciones, ellas no pueden apartarse de sus
objetivos y, dentro de su marco, no pueden conducir a la desnaturalizacin de la
finalidad humanista de la Constitucin.
La investigacin no puede estar por encima de la Constitucin sino dentro de
su cauce e, inclusive, toda ley que reglamente su ejercicio solamente tendr validez
en tanto responda y respete los lineamientos constitucionales.
12
13
p. 192.
145
En todos aquellos supuestos en que el ejercicio del poder de investigacin excede el marco constitucional, estn previstos los instrumentos idneos para restablecer el equilibrio que debe imperar en un Estado de derecho, ya sea a travs de la
denuncia judicial de los funcionarios implicados por el ejercicio abusivo del poder,
o mediante las herramientas del hbeas corpus o amparo para solicitar que se ponga
trmino a los efectos de una medida o evitar que ellos se produzcan.
En estos casos, el Poder Judicial, ejerciendo su rol de poder del Estado, en un
plano de igualdad frente a los dems, podr dar cumplimiento a su funcin constitucional revisando tanto la legalidad del hecho como los alcances y contenido de la
investigacin para poder pronunciarse sobre la razonabilidad de aquel aunque, claro
est, sin desconocer la facultad de investigacin, ni la conveniencia u oportunidad
para su ejercicio.
La interpretacin armnica y teleolgica de la Constitucin nacional permite
visualizar los lmites concretos que tiene la potestad investigadora del Congreso y de
sus comisiones aunque, en cada caso, su determinacin resultar del anlisis fctico
que realice el Poder Judicial.
Entre esos lmites, corresponde destacar los siguientes:
1.
2.
3.
146
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
4.
5.
6.
7.
14 Esta garanta fue desconocida por la comisin Visca-Decker en 1950, la cual, bajo el pretexto
de investigar actividades antiargentinas, clausur diversos diarios y peridicos.
15 Sin embargo la Corte Suprema, ya en el caso Lino de la Torre, de 1877, sostuvo que las Cmaras pueden sancionar aquellos casos de desacato que no estn previstos legislativamente como sujetos
a la jurisdiccin de los tribunales (Fallos, 19:238).
147
148
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
investigar las actividades antiargentinas donde fue autorizada para requerir el auxilio
de los rganos gubernamentales correspondientes para allanar domicilios, practicar
secuestros de documentacin y detener personas; la comisin bicameral formada en
1950, tambin para investigar actividades antiargentinas, que entre otras medidas
dispuso la clausura de centenares de diarios en el pas; la comisin sobre agio y especulacin creada en 1958 por la Cmara de Diputados, que clausur establecimientos
comerciales e industriales, dispuso allanamientos, secuestros de documentacin y
detencin de personas; en 1975 la Cmara de Diputados dispuso la investigacin
sobre la administracin de los fondos del Ministerio de Bienestar Social y de una
entidad denominada Cruzada de Solidaridad Justicialista aunque, en este caso, su
labor no se pudo concretar debido a la negativa del Poder Ejecutivo y a su desconocimiento de las atribuciones que haba invocado el Congreso; en 1984, en ambas Cmaras del Congreso se constituyeron comisiones investigadoras para indagar sobre
presuntos actos ilcitos econmicos que se habran concretado en la transferencia al
Estado de bienes de una empresa concesionaria de servicios pblicos.18
Fue en este ltimo caso donde se produjo un interesante cuestionamiento judicial sobre las atribuciones de una comisin investigadora.
En esa oportunidad, la comisin investigadora orden y llev a cabo el allanamiento del estudio jurdico de Walter Klein, ex funcionario gubernamental en el
rea econmica. Adems del allanamiento del domicilio, secuestr de all diversa
documentacin, como tambin, aunque por error, de la obrante en otro estudio jurdico. Planteada la cuestin judicial por va de la accin de amparo, se demand
la invalidez de los actos ejecutados por la comisin y la inmediata restitucin de la
documentacin secuestrada, todo ello sobre la base de que las medidas haban sido
adoptadas sin que mediara una orden judicial previa y que, por ende, se haba violado el artculo 18 de la Constitucin nacional.
En primera instancia, el magistrado interviniente sostuvo que el poder de investigacin de la Cmara era constitucionalmente incuestionable, y que no corresponda
expedirse sobre el allanamiento porque al haberse agotado su concrecin, la cuestin era abstracta. Sin embargo, como subsistan los efectos del secuestro de documentacin, el juez sostuvo que las comisiones investigadoras no podan, sin previa
ley formal que las autorizara, secuestrar documentacin ni restringir el ejercicio de
derechos individuales. A falta de esa ley, deban requerir la correspondiente orden
judicial para concretar tales actos.
Sobre la base de tales argumentos, el magistrado dispuso que en el plazo de tres
das la Cmara de Diputados deba entregar al juzgado la documentacin secuestrada. Asimismo, y para no frustrar los propsitos de la investigacin, orden que
la documentacin requerida permaneciera durante diez das en el tribunal para su
18 La actuacin de estas comisiones fue detallada por Carlos H. Franco: Facultad de allanar
domicilio de las comisiones parlamentarias de investigacin, Buenos Aires, Heliasta, 2005.
149
19
El Derecho, 110-462.
El Derecho, 111-328.
21 Fallos, C.S. 308:1489 y 311:805.
20
Pablo Riberi*
Representacin y autoridad
en un Congreso sin Parlamento
Planear una asamblea que representara a todos los hombres
era como fijar el numero exacto de los arquetipos platnicos. [...]
Bastaba un ingeniero para representar todos los ingenieros, incluso
los de Nueva Zelanda?
Jorge Luis Borges1
1.
Tengo la impresin de que la falta de estima pblica hacia las asambleas legislativas es inevitable pues, entre otros factores, los fundamentos filosficos de la
representacin poltica en general exhiben hoy una insuficiencia terica ostensible.
En rigor de verdad, nunca ha sido sencillo justificar por qu unos deciden por otros.
Adems, las normas y prcticas establecidas para el ejercicio de la tarea legislativa
ya no se muestran idneas para promover aquellos ambiciosos resultados que alguna
vez imagin el racionalnormativismo. Luego es una obviedad que esta disonancia
provoque frustracin e ilegitimidad en todo el sistema poltico. Por otro lado, debe
observarse que las variantes populistas, por primitivas, autoritarias y normativamente insuficientes, tampoco han podido ser alternativas aceptables en comunidades
polticas desarrolladas. Creo, por lo tanto, que los nocivos y repetidos efectos de
estas crisis de representacin podran al menos verse morigerados o superados si en
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Polticas de la Universidad Catlica de Crdoba. Profesor adjunto de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de
Crdoba. Ex diputado electo y vicepresidente segundo de la Asamblea Constituyente que reform la
Constitucin de Crdoba (2001). Ex asesor del presidente del bloque de Diputados de la Unin Cvica
Radical en la legislatura de Crdoba (2003).
1
Jorge Luis Borges: El Congreso, Buenos Aires, Emec, pp. 44-45.
152
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Resumiendo, cmo superar el ncleo de una crisis y una tensin que es natural
dentro del concepto de representacin poltica? O si se quiere, cmo asumir las deficiencias del modelo democrtico liberal de representacin poltica en los rganos
polticos del Estado?
Frente a estas preguntas suelen proponerse dos posturas irreconciliables. O bien
asumir la feroz crtica que hiere los fundamentos y axiomas bsicos de la herencia
2
Francisco Conde afirma al respecto: Autoridad y representacin son entre s trminos correspondientes, de tal suerte que el grado y la cualidad de la auctoritas determina el grado y la cualidad
de la representacin. Francisco Javier Conde: Representacin poltica y rgimen espaol, Madrid,
Subsecretara de Educacin Popular, 1945, p. 62.
3
Hans Kelsen: Compendio de teora general del Estado, Mxico D. F., Colofn, 1992,
pp. 212-213.
153
liberal-democrtica que, por caso, autores como Schmitt han ensayado con singular
virulencia; o bien armarse de un temperamento deontolgico que permite tensionalmente trazar nuevos puentes desde unas razonables exigencias normativas hacia
unas condiciones fcticas de existencia de lo poltico en la representacin.4 Cualquiera sea el temperamento frente a este dilema, no se puede desconocer las luces
y las sombras de la herencia constitucional recibida. En ello, diversas variantes de
liberalismo han asumido tambin posiciones muy diversas. Mehring, por ejemplo,
advierte que a muchos liberales les gusta hablar ms de economa y de tica que de
poltica. Y esto sin duda ha sido poco edificante en pases como el nuestro. En rigor,
pareciera que a muchos liberales no les interesa para nada discutir las condiciones
tericas que precisamente pueden permitir el desarrollo de creencias y valores liberales. En efecto, esta perspectiva de liberalismo conservador prefiere sumarse a otras
crticas antipolticas. En particular, este tipo de crtica liberal conservadora rechaza
lo poltico como categora independiente del derecho y la economa.5 Me parece
fundamental comprender esta paradjica postura porque en pases como el nuestro,
en tanto enemigos de la poltica, muchos liberales de la estirpe no han trepidado en
mofarse y atacar al Congreso sin mayores remordimientos. En este temperamento,
tampoco debe llamar la atencin que para lograr sus sesgados objetivos, ellos hayan
decidido asumir alianzas populistas o autoritarias.
Contrariamente a esta posicin, tengo la firme conviccin de que tanto para robustecer la democracia como para afirmar los valores liberales de la Constitucin, la
estructura constitucional de asignacin de poder debe reservar un dominio material
para la poltica. Es que si la ley se hace o cambia por voluntad de los legisladores,
es pleno que para fortalecer la presuncin de legitimidad de la ley comn, resulta
fundamental que ella se erija sobre un constante intercambio pblico de ideas.6 Sin
4
Mehring ha resumido con mucha claridad cul es el objeto de la crtica schmittiana al liberalismo y en particular a la estructura parlamentaria de Weimar. Dice Mehring: In formulating his
critique, Schmitt asserted that he had detected a crisis in parliamentary culture and in the general parliamentary structure of the Weimar Constitution. He discovered a powerful tension between liberalism and democracy at work in the Weimar system, and, basing his arguments on radically anti-liberal
concept of democracy, took liberalism to task for failing to implement institutionally its core political
idea. Reinhard Mehring: Liberalism as a Meaphysical System, en David Dyzenhaus (ed.), Law as
Politics: Carl Schmitts critique of liberalism, Durham, Duke University Press, 1998, p. 132.
5
Mehring tiene razn en destacar que, para Schmitt, el liberalismo es un modelo de relativa
racionalidad y con caracteres metafsicos no siempre asumidos. Dice este autor: Above all, his approach has maintained its interest because of his understanding of liberalism as the metaphysical
system of a relative rationality. Posteriormente agrega: [] Liberalism, in contrast, is a negation
of political. For Schmitt, there is no liberal politics per se, but only a liberal critique of politics, and
the systematics of liberal thought is aimed at the dissolution of all political phenomena into the
polarity of ethics and economy. Reinhard Mehring: ibdem, pp. 137-138.
6
Escribe Waldrom: [] The legislature, by contrast, has the impudence to say, Forget what
the law may have been all along. This is what it shall be now. Jeremy Waldrom: The Dignity of Legislation, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, p. 12.
154
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
embargo, tal como Waldrom lo ha advertido, las grandes corrientes del pensamiento
jurdico y constitucional no han dedicado mayores esfuerzos a desarrollar una autntica teora de la razn legislativa. Los constitucionalistas confan poco o nada de
los polticos y prefieren, en cambio, dedicarse a analizar la doctrina y jurisprudencia
judicial. La gran mayora de los autores siguen la anglo-american jurisprudence,
por lo que simplemente desdean los argumentos y razones del debate parlamentario y prefieren en cambio poner nfasis en el anlisis de la lgica y la hermenutica
judicial que corrige estos imperfectos productos. Naturalmente, muchos legisladores
en pases como Argentina no han merecido ni se han esforzado por ganar el respeto
de la comunidad jurdica. De todos modos, los constitucionalistas tampoco han intentado desarrollar una analtica de alternativas parlamentarias. Quiz por ello han
sido escasos los aportes doctrinarios que han podido clarificar un sentido normativo
mnimo de validez o correccin para el funcionamiento del Congreso.7
3.
Las crisis por falta de aceptacin o por desengao hacia los representantes se
ofrecen en diversa intensidad. A menudo, ellas suelen desencadenar grandes transformaciones polticas, aunque la mayora de las veces solo son objetos de tmidos
placebos reformistas. Es digno de notar tambin que en democracias menos maduras, prediccin demoscpica y populismo, han trabado una interesada y eficaz
7
Afirma Waldrom: [...] We are not in the possession of a jurisprudential model that is capable of making normative sense of legislation as a genuine form of law, of the authority that it claims,
and of the demands that it makes on the other actors in a legal system. Jeremy Waldrom: ibdem,
p. 1.
8
Dice textualmente Rosanvallon: La dnonciation de la malreprsentation et la stigmatisation sociologique et morale des effets pervers de lindividualisme se conjuguent dans cette vision
pour dnoncer la sparation du politique et du social. Nous avons un gouvernement reprsentatif,
sans une vraie reprsentation nationale, disait Berryer. Nos lections sont une loterie; on met dans le
sac, non un peuple, mais une foule, y met toutes sortes dindividus quon a commenc par dpouiller
de leur qualit et de leur profession; cest le hasard qui remue le sac, cest lui qui tire les numros
gagnants, cest--dire nos dputs. Cf. Pierre Rosanvallon: Le Peuple Introuvable, Pars, Gallimard,
2000, p. 121.
155
156
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El viejo Aristteles adverta que cuando decidimos despus de deliberar, deseamos de acuerdo con la deliberacin.11 Asimismo y de acuerdo con la concepcin de naturaleza humana que nos leg la Ilustracin, est claro que la voluntad
10
157
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
normas bsicas que ordenan la autoridad y la representacin del Estado. Aun cuando
el control de constitucionalidad, la libertad y los derechos de los ciudadanos hoy se
encuentren custodiados por los jueces, la determinacin poltica y constitucional
especfica del derecho, junto al alcance de intereses colectivos, desde tiempos muy
remotos han sido consagrados en manos de legisladores y cuerpos deliberativos en
general. En nuestro caso, el Congreso de la Nacin tambin fue diseado como el
nico mbito pblico capaz de integrar toda la comunidad poltica nacional en la
unidad estatal. En las democracias constitucionales, dentro del Parlamento se gesta
y representa la autoridad ordinaria de todo un pueblo que solo puede expresarse por
medio de unos pocos representantes. Por esta sencilla razn, autores como Stephen
Holmes se han atrevido a decir que [...] La institucin central de la democracia
liberal no es la corte constitucional sino el Parlamento.15
De todos modos, desde los rampantes procesos revolucionarios sucedidos en el
norte de Amrica y en Francia a fines del siglo XVIII, la centralidad poltica de los
Parlamentos con relacin a los otros poderes se ha visto constantemente sometida a
enconados embates. Tambin es cierto que, en lnea con Monstesquieu, una primera
concepcin de pensamiento institucionalista apostaba por un equilibrio recproco de
poderes donde le pouvoir arrte le pouvoir. En ese marco, se esperaba del Parlamento un rol mediador y de complementaria homogenizacin de intereses diversos. Por
ejemplo, en los Estados Unidos una concepcin liberal de la representacin poltica
en esta inteligencia fue expresada por Madison o Marshall en contra de Jefferson.
En efecto, los revolucionarios de Filadelfia en gran nmero escogieron este prudente esquema cuando interpretaron que la nueva Constitucin deba bsicamente
ser un instrumento capaz de asegurar condiciones de equilibrio institucional y antifaccionalismo.16 Obviamente, se advierte en el texto y en el pensamiento de estos
revolucionarios un sesgo elitista que ha sido bien sintetizado por Roberto Gargarella
cuando expresa:
La Constitucin tena como objetivo primordial el de obstaculizar la accin de
las facciones, lo que estaban queriendo decir es que la Constitucin deba, primordialmente, poner frenos a las acciones de las asambleas legislativas. Segn entiendo, este
15
159
dista de ser el sentido al que hacemos referencia hoy, cuando defendemos a la Constitucin como instrumento creado para prevenir la accin de las facciones.17
A su turno, ante los excesos producidos por el mpetu de la guillotina que marc
el paso revolucionario de la Asamblea francesa, el temor a las facciones instaladas en
el Parlamento no tard en expandirse tambin en el viejo continente. Los derechos y
principios de la ideologa liberal fueron de igual manera pensados como elementos
esenciales de un esquema constitucional que promova diferenciacin y distanciamiento popular. Las reglas de diferenciacin y distanciamiento deban impactar, por
un lado, en el vnculo de representantes y representados; por otro lado, deban hacerlo sobre los vnculos del Parlamento y el resto de los poderes. En el intento por
desdoblar la autoridad del pueblo y la de sus representantes, est claro tambin que
los legisladores, lejos de interpretar y cumplir vicariamente un mandato original,
tuvieron que pasar a expresar una atemporal obligacin cvica con relacin a la soberana nacional. En el convencimiento de que la mediacin de los representantes
deba amortiguar deseos, intereses y creencias variables, fue que los supuestos sinalagmticos y a escala de la representacin popular abandonaron definitivamente
sus lazos con la democracia. Y fue en este sentido tambin que unos procesos ocluyentes de participacin cvica tuvieron definitivamente que revisar aquellas originarias aspiraciones republicanas de autogobierno que tuvieron lugar en ambos lados
del ocano Atlntico.
A raz de este proceso de transformacin ideolgica, la ajenidad y desconfianza
desde y hacia los sectores populares vis vis un Parlamento de notables, produjo una
nueva misce en scene de republicanismo retrgrado. En nuestro pas sucedi exactamente lo mismo. Sin embargo, los conatos revolucionarios de fines del siglo XIX
(1890, 1893) y comienzos del siglo XX (1905) que propiciaron luego de la sancin
de la Ley Saenz Pea (1912) el advenimiento de Hiplito Yrigoyen al poder (1916),
acabaron con este lascerante oprobio. De todos modos, la lucha por la democratizacin y la ciudadanizacin de la poltica tuvo no pocos fracasos y reveses que an se
padecen.
Ms all de ello entiendo que la concepcin asignada al Congreso nacional es
insuficiente para contener las exigencias democrticas de legitimidad que demanda
la sociedad civil. En este marco, el creciente liderazgo de los Ejecutivos y la ambiciosa injerencia judicial hacia el dominio de lo poltico ha ido tambin socavando los
fundamentos de la autoridad del Poder Legislativo. El pobre desempeo del Congreso en pases como el nuestro, donde el modelo presidencialista ha ido deformando el
esquema de separacin de poderes, es un hecho central a tener en cuenta.18 Pero ms
17
Roberto Gargarella: Nos los representantes (Critica a los fundamentos del sistema representativo), Buenos Aires, Mio y Dvila, 1995, p. 57.
18 Cf. Pablo Riberi: El presidencialismo exnime. Por ms cooperacin y mejores controles
en nuestro sistema poltico, en Asociacin Argentina de Derecho Constitucional: Constitucin de la
160
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
all de ello, tal como afirma Waldrom, es evidente adems que la mala fama de las
legislaturas est directamente vinculada con la mala reputacin de la poltica.19 En
ella, el srdido oficio de contar votos parece merecer menor consideracin que la
sobria tarea de la judicatura o el carismtico liderazgo de algunos presidentes.
Creo que las legislaturas merecen tanto respeto como el resto de los poderes.
Reconozco empero que, cuando las actividades parlamentarias y las leyes no son
percibidas como el resultado directo de debates transparentes, es lgico que aumente
la indiferencia y hasta el desprecio cvico. Sobre todo cuando ellas son concebidas
como simples sntesis agregativas de los arcana imperi. As, lejos de la poltica,
en un limitado y opaco proceso de votacin ad-intra, las leyes son percibidas como
un subproducto espurio de negociacin e imposicin interesada. La labor de los
representantes es reconocida como el reflejo de unas elementales fuerzas egostas
que extienden sus tentculos dentro del Congreso. Tengo la impresin de que si la
actividad de control y los oficios legislativos fueran transparentes, la consideracin
pblica sera otra. Esto es, si se pudiera reflejar el proceso de debate legislativo donde la lgica egosta de algunos representantes ajenos a los dictados de justicia fuera
visible, es muy probable tambin que la consideracin de muchos especialistas y legos variara con relacin a aquellos otros legisladores que en cambio s hacen uso de
argumentos basados en razn y justicia.20 En pocas palabras, mientras el Congreso
no acredite condiciones de deliberacin y debate, su autoridad y las expectativas de
la gente dificilmente se vern reconciliadas.
Nacin argentina, con motivo del sesquicentenario de su sancin, tomo II, Santa Fe, Imprenta Lux,
2003, pp. 291-315.
19 Algunos autores han intentado delimitar un mbito terico relevante de anlisis para el Poder
Legislativo. Para ello han enfatizado cules arreglos institucionales benefician principios deliberativos.
En particular, merecen subrayarse los aportes de Waldrom, quien ha sostenido por ejemplo que: [...]
Los caracteres estructurales de las legislaturas que me interesan son tamao, diversidad y desacuerdo
junto con los arreglos institucionales que enmarcan la toma de decisiones en ese contexto organizacin partidaria, estructura deliberativa, debate formal, reglamentacin del orden y votacin. Quiero
indagar sobre las implicaciones de estas estructuras y arreglos para asuntos que conciernan la naturaleza del derecho, el basamento de su autoridad y las exigencias de interpretacin. Existen tres reas
particularmente intrigantes en las que la atencin en las distintas caractersticas estructurales de la
legislatura moderna pueden ser importantes: textualidad, intencin y votacin. Cf. Jeremy Waldron,
Law and Disagreement, Oxford University Press, 1999, p. 25.
20 En este marco me parece oportuno aportar un provocativo ejemplo que desafa mi propio
argumento. Se trata del consejo que, segn Mill, Lord Mansfield dio a un juez de su amistad. Lord
Mansfield le aconsej al magistrado tomar decisiones categricas pues sostena que de esta manera
contaba con grandes chances de estar en lo correcto. Analizaba Mansfield en su consejo que de una
mala razn difcilmente pueda seguirse una buena decisin. Si argumento sobre la base de malas
razones antes de decidir, es lgico que las sentencias han de ser tambin malas. En opinin de Lord
Mansfield, las razones no llevan a conclusiones, sino que estas, ms bien, son ideas que se deben articular a posteriori para justificar unas buenas decisiones.
161
Entiendo que el precedente es un paradigma constitucional compartido por muchos politlogos y constitucionalistas. Creo, sin embargo, que se apoya en una desacertada intuicin de lo que es la representacin poltica. Recurdese que desde Hobbes
sabemos que lo representado nunca antecede el acto mismo de representacin.23
21 Frente a los obvios desacuerdos que existen tanto en poltica como en decisiones de otra
naturaleza, diversas frmulas procedimentales han tenido que ser establecidas para poder saldar las
diferencias entre los hombres. Por ejemplo: 1) la determinacin impersonal de un lder; 2) tirar de la
moneda como propusieron los griegos para la asignacin de la mayora de sus magistraturas; 3) votar
sobre la base del principio y regla de la mayora, como las sociedades democrticas han venido haciendo tambin desde la antigedad.
22 M. A. Montes de Oca: Lecciones de derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires, 1904,
p. 57.
23 Cf. Thomas Hobbes: Leviathan, tomo I, captulo XVII, Madrid, Sarpe, 1984, p. 179.
162
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En consecuencia, el diseo coherente de un conjunto de normas y procedimientos poltico-parlamentarios es un aspecto central en el debate sobre la crisis de representacin. Es fundamental reinstalar al Congreso nacional en el dominio central del
poder poltico del Estado. Para ello, las reglas democrticas sobre qurum, principio
de mayora y otros principios submayoritarios que permiten promover el debate institucional y resultados (o decisiones) propensas a reflejar disensos, condiciones de
razonabilidad y utilidad social, son importantsimas.
En razn de lo expuesto, creo que un orden poltico constitucional debe integrar opiniones diversas. Una de las virtudes ms importantes de la democracia,
precisamente, es su capacidad de ofrecer espacios institucionales a quienes piensan
distinto dentro del debate pblico. En una democracia, especialmente en una repblica democrtica, el disenso debe ser protegido porque en el disenso est el debate
y porque en el disenso y el debate pblico est el germen de futuros consensos mayoritarios. Por otra parte, es oportuno notar que no existe un derecho de admisin
fiable o un objetivo mtodo de evaluacin de personalidades para decidir el valor
moral o intelectual de los candidatos. Mucho menos para reconocer la calidad intrseca de las propuestas que estos hacen. Bsicamente por este par de certezas es
que la democracia representativa debe confiar en la voluntad popular. En poltica,
si decidimos por mayora, es porque no hay contraprueba matemtica que permita
conocer cul opinin o decisin es verdadera o es mejor. Por otra parte, creo que si
confiamos en las reglas, los nmeros, oportunidades y en los tiempos de la democracia, es porque sabemos que aun perdiendo en alguna votacin, siempre quedan mecanismos constitucionales para corregir los excesos de las mayoras. La deliberacin
y la razn pblica se complementan como dos factores esenciales para la legitimidad
parlamentaria en el Congreso. En esta doble matriz, es la voluntad popular la que
conecta de forma directa esa legitimidad que proviene del acto fugaz y estadstico de
una eleccin con la presuncin de rectitud que la sumatoria de opiniones internas en
el Congreso pudieran estar exhibiendo.
6.
163
Esta poderosa intuicin, sin embargo, no ha podido impedir el constante deterioro del prestigio de los Parlamentos en general, y especialmente en nuestro
pas.
Por el contrario, la dinmica de la representacin poltica a menudo se ofrece
escatolgica. Condorcet crea, en este sentido, que la calidad de los integrantes de un
Parlamento naturalmente tendera a declinar con el paso del tiempo. Notaba adems
que la calidad de las deliberaciones que hubiere dentro de los Parlamentos tendera
tambin a deteriorarse. Los argentinos parece que le hemos dado la razn a Condorcet. Al menos, es bastante evidente la degradacin de la calidad de personalidades y
estilo de debate que ha habido desde 1983 a esta parte.
Una repblica, por el contrario, debe sostener un conjunto de valores y convicciones comunes. Lgicamente, dado que es sensato reconocer que dentro de un universo de posibilidades, algunas acciones y decisiones polticas han de ser ms justas
o razonables que otras, dado que es obvio que algunas opciones proponen consecuencias ms beneficiosas que otras es pleno que la deliberacin y debate sobre cules han de ser tales alternativas debe constituir una obligacin constitucional y hasta
moral en la repblica. Ha sido por esta sencilla razn que el mandato imperativo
se extingui inexorablemente. Por el contrario, el mandato representativo consagr
plena libertad porque la representacin debe ser poltica y sujeta a condiciones comunicativas de racionalidad. En una repblica democrtica, cualquier seleccin de
acciones y decisiones que se jacte de falta de deliberacin, en rigor es poco ms que
una reprochable arbitrariedad que ofende a quienes sern objeto de tales decisiones.
La justificacin de las leyes y decisiones colectivas que regulan a las sociedades civilizadas necesitan libertad, autoridad y representacin. Ahora bien, no toda
justificacin alcanza a ser vlida o totalmente consistente con los contenidos constitucionales que les preceden. Es necesario al menos que esas justificaciones sean
pblicas y que estn dispuestas a sortear renovadas refutaciones y debates. Fuera
de ese mnimo umbral de deliberacin y publicidad, el oscurantismo es el pasaporte
que lleva hacia la manipulacin y la decadencia abyectas. Si lo dicho anteriormente
es correcto, para que unas prcticas o instituciones vinculadas a la representacin
poltica puedan ser consideradas justificables en trminos de una democracia republicana, es fundamental que estas se muestren coherentes con las expectativas
deliberativas que la Constitucin ha diseado en su poder ms poltico: el Congreso
de la Nacin. No hay otra alternativa.
En consecuencia, lejos del espejo y de los mandatos entendidos en trminos
jurdicos, la representacin poltica se justifica por la capacidad performativa de
constituir la estructura de lo representado y, naturalmente tambin, por exhibir un
conjunto competitivo de aspiraciones dinmicas que se vinculan en constante juego de diversidad y desacuerdo. En pocas palabras, sin Parlamento el Congreso es
superfluo, pues sin Parlamento los representantes pierden autoridad y sentido de
representacin.
164
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Senatores omnes boni viri, senatus romanus mala bestia, es decir: los senadores son todos hombres buenos, el Senado romano es una bestia nociva, quejbanse los romanos. Contrariamente a lo vociferado en nuestro pas, el descrdito
aquel se daba sobre la institucin mientras que la confianza y el honor entonces
quedaba en los hombres pblicos. Lo concreto es que sin representacin no hay
autoridad legtima en la figura de los que mandan. Y es por esta sencilla razn que
desde tiempos pretritos el principal papel de las instituciones ha sido y es situar la
representacin poltica como modo subjetivo de formalizacin de autoridad legtima
estatal. Quiz sea esta razn por la que tambin todo acto de representacin luego ha
de ver bloqueados los caminos utilizados hacia la cosa que dice estar representando.
Los autnticos mviles que deciden los actos de representacin indefectiblemente
se pierden dentro de este mecanismo. Pero ms all de ello, si la designacin de lo
representado es un acto de creacin de identidad, es lgico tambin que para evitar
una posible desfiguracin in procedendo, sea la misma representacin la que se vea
obligada a volar los puentes que la vincularon con sus referentes.
En sntesis, no se puede renegar de la herencia constitucional recibida. Tampoco
se pueden soslayar los lmites terico-conceptuales que, como categora, la representacin poltica lleva sobre sus espaldas. Tal lo dicho, toda representacin poltica trae
aparejadas crisis inevitables. Y es precisamente por estas certezas que toda autoridad
legtima hoy tiene que ser percibida de acuerdo con un controlado esquema poltico
que, entre otras cosas, debe tolerar representaciones insuficientes. La cuestin es
que se puede tolerar la insuficiencia en la promocin de algunos buenos y deseados
efectos, pero nunca se puede tolerar que los propsitos o los procedimientos delibertativos sean insuficientes. Sin Parlamento y sin poltica dentro del Congreso solo
quedan bizarras alternativas protomodernas o quimeras pseudoconstitucionales.
Comisiones parlamentarias
1.
La doctrina y la experiencia poltica de los diversos pases de sistema democrtico constitucional revelan la enorme importancia que el trabajo de las comisiones
tiene en la buena marcha de la labor parlamentaria y, por ello cabe afirmar que han
sido calificadas con acierto por James Bryce como los ojos y las manos de las
Cmaras.1
La investigacin de la realidad social es una de las funciones que debe cumplir el Congreso de la Nacin, como un hecho normal, permanente y continuo, para
adquirir el conocimiento e informacin necesarios para sus tareas de legislacin y
control.
Para toda esa actividad, el Congreso debe organizarse con tcnicas modernas
para facilitar el estudio de toda la informacin disponible y de la que se produzca mediante una tarea de investigacin seria y responsable, que sin perjuicio de la
colaboracin externa, cuente con una estructura interna permanente, basada en el
*
166
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
principio de divisin y distribucin racional del trabajo por medio de comisiones especializadas, que son las que producirn los dictmenes fundados sobre los asuntos
que guarden estrecha relacin con la agenda legislativa.
El control no solo se da por la distribucin de las distintas funciones del poder,
sino que su punto crtico est en la posibilidad de exigir responsabilidad poltica, y
esta existe cuando un determinado detentador del poder tiene que dar cuenta a otro
detentador del poder sobre el cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada.
En tal sentido, nuestro constitucionalismo no solo tiene diseado un gobierno que
debe actuar conforme al Estado de derecho, sino que debe obrar como gobierno responsable. La supremaca de la Constitucin es el remate de ese sistema integral de
controles polticos, mxime si se trata de un orden constitucional rgido.
Las tcnicas del control en su totalidad, incluidas las facultades de investigar del
Congreso y de cada una de sus Cmaras, estn ancladas en forma expresa o implcita
en el artculo 75, inciso 32 (ex inciso 28 del artculo 67), de la Constitucin nacional,
que atribuye al Congreso de la Nacin: hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin argentina. Este
dispositivo tiene su antecedente en el artculo I, seccin 8., prrafo 18 de la Constitucin de Estados Unidos, que en trminos similares faculta al Congreso [...] Para
dictar todas las leyes que fueran necesarias y convenientes para poner en prctica las
antedichas facultades, as como las dems que esta Constitucin atribuye al gobierno
de los Estados Unidos, o a cualquiera de sus dependencias o funcionarios.
Del cotejo de ambos textos surge que nuestra ley fundamental mejora la redaccin de dicho antecedente, al hacer referencia no solo a la facultad de dictar leyes,
sino tambin reglamentos, e elimina la alusin a leyes necesarias y convenientes,
lo que parece lgico, ya que facultar para hacer leyes innecesarias o inconvenientes
es un absurdo, aunque en nuestro pas se han dictado muchas leyes con tales caractersticas, por lo que no nos debe sorprender, como dan cuenta numerosas declaraciones de inconstitucionalidad o derogaciones por imperativos ticos. Otro antecedente
a tener en cuenta es que la facultad de investigacin del Congreso de Estados Unidos
tambin proviene de un poder ms general que surge de la primera parte del artculo II
de su Constitucin, que expresa: Todos los poderes legislativos aqu otorgados se
atribuyen a un Congreso.2
De manera que en nuestro orden constitucional, la facultad del Congreso de
dictar leyes y reglamentos constituye un instrumento conveniente para poner en ejercicio los poderes antecedentes, al decir del inciso 32 del artculo75, pero no solo para
los enumerados en los treinta y un incisos anteriores del mismo dispositivo, sino
2
Edward S. Corwin: The Constitution and what it means today, Princeton, Princeton University Press, 1978, p. 6.
167
tambin para el ejercicio de todas las dems facultades expresas que la Constitucin
le atribuye al Congreso.
El estudio de la investigacin parlamentaria integra la temtica del derecho
parlamentario, ubicndose en la especie comisiones parlamentarias. Estas son
creadas por las Cmaras legislativas, entre cuyos privilegios colectivos3 figura el
de dictar su reglamento. En este se prevn las comisiones legislativas, que pueden
ser permanentes o transitorias, con la funcin de asesorar al cuerpo en materias especializadas, fiscalizar funciones administrativas de la rama parlamentaria o investigar hechos y circunstancias que el cuerpo ha considerado necesario para adoptar
medidas o dictar resoluciones. Por el artculo 66 de la Constitucin nacional, cada
Cmara est habilitada para dictar su reglamento. A su turno, el artculo 75, inciso
32, establece que corresponde al Congreso hacer todas las leyes y reglamentos que
sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin argentina.
Sobre la base de dichas facultades han sido creadas las comisiones de investigacin parlamentaria, las comisiones asesoras permanentes, las comisiones especiales, las comisiones bicamerales y, en el nivel internacional, las comisiones
interparlamentarias.
El reglamento de la Cmara de Diputados prev, en su artculo 58, la creacin
de la Comisin de Labor Parlamentaria, compuesta por el presidente de la Cmara
que la preside, los vicepresidentes y los presidentes de los bloques o quienes
los reemplacen. Esta comisin se rene semanalmente y tiene las funciones que le
fija el artculo 59: de preparacin de los planes de labor parlamentaria; hacer el orden
del da con los asuntos despachados por las comisiones; fijar los horarios de votacin
en funcin de los temas del orden del da; informarse del estado de los asuntos en las
comisiones y promover las medidas prcticas para la agilizacin de los debates en
las comisiones y en el recinto; considerar y resolver los pedidos de pronto despacho
y las consultas de los bloques, de los diputados y de las comisiones, los que debern
ser presentados por escrito a la comisin; determinar la forma de votacin de conformidad con lo dispuesto por el artculo 192; entre otros.
A su vez, el artculo 56 del reglamento del Senado dispone que el Plenario de
Labor Parlamentaria est integrado por el presidente de la Cmara, que lo preside, y
los presidentes de los bloques o los senadores que los reemplacen; y tiene por funciones proyectar el orden del da, promover medidas que agilicen los debates, informarse del estado de los asuntos en las comisiones y proponer medidas que conduzcan a
un mejor funcionamiento del cuerpo.
Como lo sostiene Gentile, el funcionamiento de las Cmaras depende en gran
medida de la agilidad que a ella le d el presidente, en primer lugar, y de los acuerdos
3
Jos Daniel Godoy: Las comisiones investigadoras parlamentarias, en revista jurdica De
Pleno Derecho, Crdoba, Nuevo Criterio, octubre de 1984, pp. 8-10.
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EL PODER LEGISLATIVO
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que logren en esta comisin los distintos bloques. Tericamente, las decisiones son
por consenso, aunque en la prctica funciona por voto ponderado, o sobre la base
de las mayoras que representan los presidentes de bloques, aunque sobre esto nada
dice el reglamento.4
Las comisiones asesoras permanentes estn establecidas en el reglamento Interno de cada Cmara y sus dictmenes o despachos son el principal motivo de debate en los plenarios. Existen en cada Cmara alrededor de cuarenta comisiones y
crecen desmesuradamente, para proveer cargos internos, ms que para realizar una
racional divisin y reparto del trabajo. La de mayor actividad es la de Legislacin
General.
La creacin de las comisiones especiales tambin est prevista en el artculo
104 de ambos reglamentos internos y ellas se disuelven cuando cumplen con su
cometido o la Cmara resuelve su supresin. Dentro de este tipo se encuentran las
comisiones investigadoras, que pueden ser creadas por cada Cmara o con carcter
bicameral y sus atribuciones se hallan contenidas en los citados reglamentos o en
expresas resoluciones del cuerpo. A modo de sntesis, cada Cmara tiene capacidad
jurdica para crear las comisiones investigadoras parlamentarias, que se desempearn conforme a las facultades, expresas o implcitas que cada Cmara o el Congreso
le delega, para fines de iniciativa parlamentaria, o de reforma de la legislacin o de
responsabilidad de los funcionarios pblicos o de control de los actos gubernamentales. A estas comisiones nos referiremos en especial infra.
Las comisiones bicamerales estn integradas por miembros de ambas Cmaras y son concebidas para el estudio coordinado o sistemtico de algn asunto,
como lo establece el artculo 105 del reglamento interno del Senado. En algunas
oportunidades, este tipo de comisiones han sido creadas por ley, como la Comisin
Administradora de la Biblioteca del Congreso de la Nacin (ley 11601, de 1923);
la Comisin Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas (leyes 23847 y 24156); la
Comisin Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones (ley 23696) y de Emergencia Econmica (ley 23697).
Tambin ha sido prevista con carcter constitucional la creacin de la Comisin
Bicameral Permanente, con base normativa constitucional, a la que examinaremos
infra.
Las comisiones interparlamentarias son las que se crean mediante tratados internacionales, o por acuerdos entre Parlamentos, y se integran con representantes
parlamentarios de los pases signatarios, para desarrollar una actividad prevista para
la regin, como la internacional. Ello tambin acontece con las comisiones interparlamentarias regionales dentro de nuestro pas, como lo es, entre otras, el Parlamento
patagnico.
4
Jorge Horacio Gentile: Derecho parlamentario argentino, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
1997, o. cit., p. 76.
2.
169
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
defini como ataque a la democracia, los delitos dolosos que conlleven enriquecimiento ilcito.
Esta concentracin de poder aproxima a la configuracin de las conductas prohibidas por el artculo 29 de la Constitucin nacional, que establece que:
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder
pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
Ello ocurri con los gobiernos de facto y con los gobiernos civiles de factura
conductista populista, que tanto mal le han hecho a la democracia en los pases latinoamericanos, incluido el nuestro.
Por otra parte, cabe remarcar la entropa legislativa existente, que ha llevado a autores de la jerarqua de Max Weber a denunciar que en los asuntos parlamentarios,
los discursos de un diputado ya no son en modo alguno confesiones ni mucho
menos intentos de convencer a los adversarios, sino ms bien declaraciones de los
partidos dirigidas al pas desde la ventana. Los discursos se someten a las fracciones y
los temas se debaten en las comisiones. Los partidos tienen sus peritos especializados
para cada cuestin, y realmente la verdadera funcin parlamentaria se cumple en los
bloques, en las sesiones de las Comisiones, donde tambin existen znganos y abejas
laboriosas.5
Cuando en 1980 nos preocupaba sobremanera al igual que ahora la existencia de superpoderes en el Ejecutivo y el vaciamiento de los caracteres de la
Repblica y del sistema representativo, sostuvimos que era necesario revalorizar
a la democracia y reivindicarla en su plenitud, al igual que los comportamientos
republicanos.
En 1980 fuimos convocados los profesores de derecho constitucional y ciencia poltica de nuestro pas, por la Universidad Autnoma de Mxico, a los fines
de deliberar y formular propuestas de superacin que coadyuvaran a consolidar los
gobiernos democrticos en Latinoamrica. Al concurrir a aquella convocatoria advertimos sobre la existencia de un aceleramiento histrico que requera, desde todas
las latitudes, un cambio en el desarrollo de todas las reas del quehacer humano,
tanto en el nivel institucional como individual. Junto a la ctedra de Pedro J. Fras se
seal que el desarrollo era y es el nuevo nombre de la paz y para ello haba que
captar y comprender a la realidad social, como fenmeno que siempre se impone a
la norma formal, por lo que constitua una necesidad de primer orden investigar y
estudiar la realidad social de cada comunidad. Sabamos perfectamente que el derecho de informacin que comprende el de investigar es inherente a todo poder
5
Max Weber: Economa y Sociedad, tomo II, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica,
1977, p. 1097.
171
que delibera, que vota y que decide y que a este fin tiene la necesidad de conocer la
verdad.6
Sostuvimos entonces que pertenecamos a las huestes de aquellos que creen
que la democracia no es solo una tcnica de gobierno, sino que constituye un estilo
de vida sustentado en la ideologa de la libertad, que presume el respeto y reconocimiento de la dignidad del ser humano cuyo pleno desarrollo debe ser el fin
primordial de gobierno. Especficamente, en orden a las funciones que deba cumplir el Poder Legislativo, sealbamos aspectos que reiteramos y ratificamos por su
actualidad. En primer lugar afirmamos que era obligacin del Legislativo realizar
un dilogo permanente con el gobierno, y actuar como intrprete del pas, educar
a la opinin pblica, informar a la nacin y legislar. Crtica, control y dilogo, son
los tres verbos del Parlamento actual. Tambin sostuvimos que era necesario que
el Congreso adecuara:
sus estructuras y sistemas de trabajo a fin de lograr una efectiva y actual informacin para mantener eficaz control; ello significa la necesidad de incorporar equipos
tcnicos permanentes de apoyo a la labor parlamentaria, intensificar la actividad de
trabajo en comisin, sean estas permanentes o especializadas, ejercer auditoras sobre
los organismos del Estado, mantener el funcionamiento del Parlamento en poca de
receso, mediante el sistema de comisin. Sus atribuciones le deben permitir disponer
audiencias cognoscitivas, requerir informacin a los funcionarios de gobierno y tambin realizar audiencias abiertas con participacin de los ciudadanos.
Entre los cuestionamientos funcionales que se hacan al rgano legislativo, estaba el del redimensionamiento y fortalecimiento de las llamadas comisiones internas o legislativas, lo que tambin sigue siendo un tema de actualidad. Con relacin
a las comisiones investigadoras, expresbamos entonces que deban desarrollar un
papel de fundamental importancia dentro del rgimen republicano y adems, entendimos que deban obrar como rganos auxiliares del Congreso y estar integradas por miembros que representen a todos los matices polticos que componen la
Cmara, porque siempre hemos credo en el rol fundamental que debe cumplir la
oposicin, para que operen con eficacia los controles, dando vigencia a un gobierno
democrtico y pluralista.
Sealbamos que:
La comisin debe estar munida de amplias atribuciones para el cumplimiento de
sus fines, su actividad podr abarcar tanto el rea pblica como la privada, siempre que
su objetivo tienda a ejercer la iniciativa legislativa, la reforma de la legislacin vigente
o la responsabilidad de los funcionarios pblicos. Para el cumplimiento de los fines
investigativos, la comisin podr ejercer medidas coercitivas o compulsivas, siempre
que estas no afecten las garantas individuales o las potestades exclusivas de los dems
172
EL PODER LEGISLATIVO
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rganos del poder y en tanto el ejercicio de las atribuciones sea racionalmente adecuado a los fines que se persiguen.7
173
en el sentido de que no todos pueden saber de todo; pero s algunos deben saber de
algo, para que en la suma coordinada de los algos, podamos obtener las respuestas al
todo.
En trminos similares se expide Sags, al sostener que las comisiones legislativas son piezas vitales para el funcionamiento del Congreso, ya que en ellas recae
la tarea habitual de analizar proyectos de ley, recabar informaciones, realizar estudios y concretar las operaciones de control.10
Creemos que la realidad institucional debe superarse da a da, ya que somos
conscientes de que la crisis del Parlamento se presenta en todos los pases en que est
instalado y debe superarse con tcnicas democrticas y el trabajo investigativo de la
realidad social, en forma continua, durante los trescientos sesenta y cinco das del
ao, para producir con eficiencia las soluciones que satisfagan las demandas de la
sociedad. Con ello retornar la creencia del pueblo en la clase dirigente poltica y en
la operatividad de la democracia conforme al programa que implica obrar conforme
al orden constitucional.
Creemos que la nica lealtad vlida es hacia las instituciones republicanas, observando comportamientos democrticos y pluralistas. Con relacin a ello, constituye una regla de oro de la teora constitucional, que al otorgamiento o adjudicacin
de mayores poderes, se deben aumentar e intensificar los controles, y estos nunca
pueden estar en manos del controlado, ya que ello equivaldra a poner el cuidado
9
10
p. 361.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Sabemos que el significado primario de la accin que comprende el verbo investigar parte de su origen latino: investigare, que significa: hacer diligencias para
descubrir una cosa o, tambin, hacer indagaciones sobre algo que se desconoce. A
su vez, el trmino descubrir, entre otras acepciones, comporta: hallar lo que estaba
ignorado o escondido | registrar o alcanzar a ver | venir en conocimiento de una cosa
que se ignora.
En definitiva: investigar consiste en estudiar a fondo una determinada materia
y as lo debe hacer el legislador, para estar informado y formar su propio criterio y
estar preparado para debatir el tema con sus pares, en especial cuando hay varias
alternativas de solucin, para llegar a la ms conveniente, oportuna y eficaz para
satisfacer la demanda social, ya sea por va legislativa, o por resolucin, o para controlar eficientemente.
El hecho de que los legisladores se informen por distintos instrumentos elaborados por tcnicos y cientficos, los hace dependientes de una suerte de clase terica,
a la que se resisten consultar, por desconfianza o por el temor propio que est en la
condicin humana de toda persona ignorante, que siempre teme a lo desconocido.
Es indudable que la clase terica ya tiene bastante poder con su conocimiento, pero
este solo prevalece en el mbito de las instituciones cientficas y es ignorada o despreciada por el resto, porque dicha clase no tiene poder poltico, ni le debe ser dado,
si es que queremos que la ciencia progrese con la debida dedicacin y estudio, para
el progreso del pas.
Para entender esta problemtica, debe distinguirse conceptualmente cmo el
saber (el que sabe) se relaciona con el poder (el que manda). Las combinaciones posibles son al decir de Sartori,12 cuatro: 1) poder sin saber; 2) saber sin poder; 3)
los que saben tienen tambin el poder, y 4) los que tienen el poder tambin saben.
Por culpa de dichos saberes, los cientficos y los tecncratas tienen una marcada tendencia a apartarse del comn de los hombres y a enamorarse de su yo y sus
11
175
propios proyectos, lo que muchas veces comporta el peligro de seducir al amateurismo poltico, que ansioso de nuevas utopas o novedades, las trata de imponer a la
sociedad. La proyeccin tecnolgica tiene por tendencia dar por descontado que las
actuales condiciones polticas una sociedad abierta, pluralista, tolerante estn
destinadas a mantenerse aproximadamente igual, fundamentalmente cuando las propuestas que hace el tecncrata parten de la condicin o presupuesto tcito de que en
el futuro se dar la igualdad de condiciones polticas.
De esa manera procedi Cavallo con la convertibilidad. Tambin sabemos que
en el mundo todo cambia a una velocidad ultraacelerada y que la contracultura juega
un rol preocupante; luego, no resulta plausible creer en la existencia de una poltica
esttica, ya que es dinmica por naturaleza, al igual que el mundo cultural y toda la
historia de la humanidad. No comprenderlo a tiempo hizo que la intangibilidad prometida en tiempo de Cavallo terminara en la calamitosa pesificacin.
Por ello, el poltico debe estar prevenido de los tecncratas y, adems, tiene
el deber de controlar los avances de algunas tecnologas importadas o autctonas y el poder que dan esas tecnologas a algunos hombres, o el mal uso que estos
hacen de ellas en perjuicio de los otros.
Ello es as, porque el poder poltico es un poder relacional, que pertenece a
quien lo ejerce y que multiplica sus potencialidades con el saber, ya que un poder
sin saber es limitado y est circunscrito por su propia falta de conocimiento de la
realidad poltico-social y econmica en la que est inserto.
Por el contrario, un poder asistido por la ciencia y el saber tecnolgico que se
resuelve en una tecnologa del control sobre el gobierno y sobre los comportamientos sociales, se convierte de hecho en un poder que contribuir a la gobernabilidad
sin ser ilimitado, ya que tendr los lmites que impone el ejercicio activo y responsable de los ciudadanos, la oposicin y los rganos de control auxiliares del poder o
externos a este.
Pienso, al igual que Sartori, que aun en la sociedad tecnolgica ms avanzada,
en donde quienes tienen el gobierno tambin saben, lo real es que el gobierno
seguir estando en manos de los polticos, aunque cada vez ms se convertir en un
gobierno orientado y reforzado por expertos que coadyuven en la consolidacin del
poder poltico. Como bien lo advierte el mismo autor:
No es que los poderosos que tienen el poder sean tambin, literalmente, los que
saben. Es que los que cuentan con el poder poltico se valdrn de los que saben como
de un recurso adicional y necesario de su poder. El brazo secular se reforzar con el
brazo intelectual. De hecho es as como el poltico moderno entiende y aprovecha a la
clase terica: como un recurso estratgico.13
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177
La falta de investigacin y estudio nos anarquiza y nos somete a la inestabilidad e inseguridad jurdica, ya que los preceptos jurdicos establecidos como puros
mandatos de la autoridad, formulados sin investigar y conocer la realidad social, son
antivalores que terminan siendo resistidos o ignorados por la sociedad, ya que esta
tiene otras demandas que tarde o temprano sern captadas por algn poltico de raza
o con vocacin de estadista, dando lugar al cambio social. Hoy esos polticos estn
faltando.
A su vez, el descontrol o falta de investigacin de las funciones administrativas
vuelve semntica nuestra forma de gobierno republicana. El descontrol y la sancin
de normas habilitantes de facultades legisferantes al Poder Ejecutivo tornan nominal
a la Constitucin nacional, en los trminos del anlisis ontolgico que agudamente
efecta Karl Loewenstein.14
Para que las comisiones operen como verdaderos talleres de trabajo o gabinetes de estudio, como si fueren pequeos parlamentos, es necesario que los legisladores se desempeen como verdaderas abejas laboriosas y que la apertura hacia
la especializacin y la eficiencia no los haga caer en el error de calificar a los intelectuales, cientficos y tecncratas en clase potestativa soberana, es decir poltica.
Tampoco deben depositar todo el poder en ellos o en el Ejecutivo.
4.
La Comisin Bicameral Permanente (CBP) tiene carcter constitucional (artculos 99, inciso 3., 80, y 100, incisos 12 y 13), y su integracin e intervencin o
competencia se deriva a la sancin de una ley especial.
Al respecto, el artculo 99, inciso 3., CN establece que la composicin del
tipo de comisin que nos ocupa debe respetar la proporcin de las representaciones
polticas de cada Cmara. A su vez impone al Jefe de Gabinete de Ministros la obligacin personal de someter ante la comisin, dentro de los diez das, los decretos por
razones de necesidad y urgencia que dicte el Ejecutivo, en acuerdo general de ministros. La comisin debe elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de
cada Cmara para su expreso tratamiento, el que debe ser considerado de inmediato.
La regulacin de dicho trmite y competencia de la comisin se remiti a la sancin
de una ley especial, la que luego de doce aos de demora fue sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, con el n. 26122 (BO,
28.7.2006), pero, sin cubrir las expectativas de control republicano y sin respetarse
las directrices constitucionales, como se examinar infra.
14
178
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5.
179
El artculo 10. de la ley establece que la CBP debe expedirse acerca de la validez o invalidez del derecho de necesidad y urgencia, y elevar el dictamen al plenario
de cada Cmara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado, pudiendo consultar a las comisiones
permanentes competentes en funcin de la materia.
Con respecto a la delegacin legislativa, los artculos 11 y 12 establecen que
las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de reglamentacin por el Poder Ejecutivo, el cual debe limitarse a elevar dentro de los diez
das de dictado un decreto de delegacin legislativa y someterlo a consideracin de
la CBP y esta deber expedir dictamen acerca de la validez o invalidez del decreto
y elevar el dictamen al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento. El
dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuacin del decreto a la materia y a las bases de la delegacin, y al plazo fijado para su
ejercicio, pudiendo consultar a las comisiones permanentes competentes en funcin
de la materia.
Con relacin a la promulgacin parcial de las leyes, la CBP debe expedir despacho acerca de la validez o invalidez del decreto de promulgacin parcial y elevar el
dictamen al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento. El dictamen debe
pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y sustancial del decreto. En
este ltimo caso debe indicar si las partes promulgadas parcialmente tienen autonoma normativa y si la aprobacin parcial no altera el espritu o la unidad del proyecto
sancionado originalmente por el Congreso. Las disposiciones de esta ley y el curso
de sus procedimientos no obstan al ejercicio por el Congreso de sus potestades ordinarias relativas a la insistencia (por ambas Cmaras) respecto de normas legales total
o parcialmente vetadas.
El artculo 17 establece que los decretos a que se refiere la ley, dictados por el
Poder Ejecutivo con base en las atribuciones conferidas por los artculos 76, 99, inciso 3, y 80 CN, tienen plena vigencia de conformidad con lo establecido en el artculo
2. del Cdigo Civil. Para el supuesto de incumplimiento del jefe de gabinete, de no
remitir en el plazo establecido a la CBP los decretos que reglamenta la ley, se habilita a la CBP para que se aboque de oficio a su tratamiento y, para ello, ordena que
el plazo de diez das hbiles para dictaminar se contar a partir del vencimiento del
trmino establecido para la presentacin del jefe de gabinete.
Para emitir el despacho, la CBP tiene un plazo de diez das hbiles contados
desde la presentacin efectuada por el jefe de gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideracin y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cmaras. El dictamen de la CBP debe cumplir con los contenidos mnimos establecidos, segn el decreto de que se trate, que establece la ley. Vencido dicho plazo sin
que la CBP haya elevado el correspondiente despacho, las Cmaras se abocarn de
oficio al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate, de conformidad
180
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con lo establecido en los artculos 99, inciso 3, y 82 CN. Elevado por la CBP el
dictamen al plenario de ambas Cmaras, estas deben darle inmediato y expreso tratamiento, debiendo pronunciarse las Cmaras mediante sendas resoluciones.
El rechazo o aprobacin de los decretos deber ser expreso, conforme a lo
establecido en el artculo 82 CN, debiendo comunicar de inmediato cada Cmara a
la otra su pronunciamiento. Se limita la labor de las Cmaras, impidindoles introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo
circunscribirse a la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora
absoluta de los miembros presentes. El rechazo por ambas Cmaras del Congreso
del decreto de que se trate implica su derogacin, de acuerdo con lo que establece el
artculo 2. del Cdigo Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia.
Por ltimo, se seala que las disposiciones de la ley y el curso de los procedimientos en ella establecidos no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del
Congreso relativas a la derogacin de normas de carcter legislativo emitidas por el
Poder Ejecutivo. Las resoluciones de las Cmaras que aprueben o rechacen el decreto de que se trate, en los supuestos previstos en la ley, deben ser comunicadas por su
presidente al Poder Ejecutivo para su inmediata publicacin en el Boletn Oficial.
6.
El artculo 27 de la ley 26122 establece que la Comisin Bicameral de Seguimiento creada por el artculo 20 de la ley 25561 solo mantendr la competencia
prevista por el artculo 4. de la ley 25790, que establece que:
El Poder Ejecutivo nacional remitir las propuestas de los acuerdos de renegociacin al Honorable Congreso de la Nacin, en cumplimiento de la intervencin de
la Comisin Bicameral de Seguimiento prevista por el artculo 20 de la ley n. 25561.
Corresponder al Honorable Congreso de la Nacin expedirse dentro del plazo de
sesenta (60) das corridos de recepcionada la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que
se haya expedido, se tendr por aprobada la misma. En el supuesto de rechazo de la
propuesta, el Poder Ejecutivo nacional deber reanudar el proceso de renegociacin
del contrato respectivo.
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En tal sentido el artculo 99, inciso 3., CN, establece como principio general
la directriz de base que expresa: El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
A este lmite constitucional se deben sujetar todas las facultades normativas del ordenamiento jurdico, de lo contrario se dar un retorno a las funciones legislativas
asumidas por los gobiernos de facto, en donde la ausencia del Congreso era total y
an seguimos teniendo vigentes decretos ley convertidos en leyes por inoperancia
revisora del Poder Legislativo. Ese viejo y erosivo comportamiento autocrtico y antirrepublicano parece renacer con la actual centralizacin y concentracin de poder
en el Ejecutivo.
Como consecuencia inevitable de ello, las excepciones a dicho principio general no pueden escapar a la regla de que deben concurrir las dos voluntades para
que los decretos en cuestin tengan el debido control interrganos y puedan adquirir validez legal; mientras tanto son provisorios y en modo alguno pueden tener
la validez legal que le otorga el artculo 17 de la ley 26122, y mucho menos que esa
validez pueda ser sine die con el mero silencio de las Cmaras, que pueden optar
por no expedirse sobre su aceptacin o rechazo, ya que no media sancin legal para
dicha omisin.
La regulacin legal asimila los alcances de cada uno de los decretos en cuestin, cuando son de distinta naturaleza y por lo tanto requieren de trmites de control
diferentes, relacionados directamente con las condiciones de viabilidad que fija la
Constitucin para cada decreto, que solo tienen en comn que se trata de vas normativas de excepcin, dictadas unilateralmente y que, por ello, en modo alguno se las
puede blanquear o legalizar como si se trata de normas ordinarias. Por el contrario, la
prohibicin al Poder Ejecutivo de emitir disposiciones de carcter legislativo, bajo
pena de nulidad absoluta e insanable, requiere de un control real y efectivo del Poder Legislativo, que en modo alguno puede renunciar a las competencias supremas
de orden legislativo que le atribuye la Constitucin nacional.
Por ello, la interpretacin sobre la vigencia de las normas legislativas dictadas por el rgano ejecutivo es esencialmente restrictiva y en modo alguno puede
utilizarse la va extensiva o analgica, de aplicar la clusula transitoria octava de la
Constitucin nacional.
La plena vigencia de los decretos en cuestin, por mandato legal (ley 26122),
en los supuestos de silencio u omisin de un control interrganos por el Congreso,
que sea real y efectivo, constituye una expresin ms de concentracin de poder
en el Ejecutivo, que en el caso de los decretos de necesidad y urgencia llega a ser
hegemnico y absoluto, si a ello se suma la ineficacia del control jurisdiccional que
tambin omita declarar la nulidad del decreto, pese a que es absoluta y que lo puede
hacer de oficio, haciendo prevalecer el orden pblico constitucional y de la Repblica. En tal caso, se olvida de que el texto constitucional fue elaborado para tener plena
vigencia tanto en pocas de normalidad como de anormalidad, y con prescindencia
183
de las causas sociales, econmicas o polticas que pudieron haberla ocasionado. Las
situaciones de emergencia tienen su respuesta institucional dentro del marco de la
Constitucin nacional y no fuera de ella o para crear poderes o competencias supremas que la Constitucin no reconoce. No es serio ni razonable que por un lado se
proclame la plena vigencia del Estado de derecho y de la ley fundamental mientras
que, por el otro, se instrumenten o ejecuten medidas vedadas por la Constitucin o
se omitan las que esta manda hacer.
Como lo sostiene Cayuso,15 la suma de voluntades polticas de los poderes
Ejecutivo y Legislativo constituyen el requisito de legalidad (yo dira de validez o
legitimidad de origen), para la vigencia de los instrumentos cuyo trmite de control interorgnico se pretende reglamentar. La regulacin normativa que hace la ley
26122 omite reglamentar la posibilidad de un control real y efectivo, para el supuesto de silencio de una o ambas Cmaras del Congreso, por lo que en tal caso no
existe control y con la vigencia instituida por va legal, queda convalidado de hecho
el decreto en cuestin, dndole una vigencia que no tiene, ya que su no tratamiento
de inmediato como lo requiere la Constitucin lo deja en suspenso hasta tanto no sea
convalidado por ley del Congreso.
La falta de tratamiento o de control real de los decretos por el silencio del Congreso de la Nacin o de una de sus Cmaras legislativas, o su demora en hacerlo,
jams puede ser interpretado como una aceptacin o sancin tcita, ya que siempre
debe expedirse en forma expresa. Al respecto el artculo 82 CN dispone categricamente que La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se
excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. Sin embargo, la regulacin que
hace la ley 26122 no altera la situacin jurdica existente: un decreto de necesidad
y urgencia, o un acto legislativo delegado, prosiguen rigiendo hasta que no sean derogados por una norma de igual naturaleza o por una ley del Congreso. Por ello, la
reglamentacin es meramente gatopardista.
El Congreso de la Nacin siempre debe expedirse en forma expresa para ratificar los decretos en cuestin, si es que los considera convenientes, razonables y
constitucionales, ya que en materia de reglamentacin de derechos y garantas en
los trminos de los artculos 14, 19 y 28 CN solo puede manifestar su voluntad
mediante la emisin de una ley en sentido formal, conforme al proceso de formacin y sancin previsto en los artculos 77 a 84 CN, para lo cual podrn abreviarse
los plazos, por tratarse de normas de naturaleza legislativa o por ser delegadas de
decisiones legislativas previas a las que deben adecuarse, respetando de esa manera la pluralidad poltica representada en el Parlamento, lo que otorgar la cuota de
legitimidad necesaria a aquellos instrumentos. Adems se producir el control intrarganos, con la voluntad concurrente de ambas Cmaras, mediante los votos de la
15 Susana Cayuso: La delegacin legislativa, los decretos de necesidad y urgencia y la promulgacin parcial. Control poltico real o aparente, en La Ley, 21.07.2006, p. 1.
184
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
mayora y de las minoras a travs de la aprobacin que deber hacer cada Cmara,
en sus roles de iniciadora y revisora del decreto de que se trate.
De lo contrario, queda librado a la discrecionalidad arbitraria del rgano legislativo la vigencia de tales instrumentos en tanto y en cuanto se posibilite con el
silencio su no tratamiento, lo que es tambin seguido de nulidad absoluta e insanable
por mandato constitucional, al cual deben someterse los poderes constituidos.
En caso de silencio, el Congreso cae en el supuesto de inconstitucionalidad por
omisin, que nos explicara con total claridad Bidart Campos,16 quien en su defecto
lleg a sealar:
Para que la Constitucin no pierda, en desmedro de su carcter de norma jurdica suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la efectividad que la identifican en
un Estado democrtico, se hace necesario que las normas programticas que no se
cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian, puedan surtir el efecto normativo
(la vinculatoriedad, la exigibilidad, y la efectividad) de toda la Constitucin, mediante
alguna forma de control que recaiga sobre su paralizacin. O sea, debe existir un rgano y unas vas de acceso a l para que quien sufre un perjuicio por la falta de implementacin ineludible de la norma programtica, se halle en condiciones de requerir su
cumplimiento o, subsidiariamente, la reparacin de aquel perjuicio.
De esa manera reclamaba con especial nfasis la accin del Poder Judicial
como controlador de los restantes poderes del Estado. Como lo sostiene Figueruelo
Burrieza,
si la funcin por excelencia del rgano de justicia constitucional consiste en controlar regularidades de la actuacin de los poderes pblicos, y sobre todo del legislador, tan inconstitucional ser una actuacin positiva del legislador que vulnere el orden
constitucional como su no actuacin cuando esta est constitucionalmente prevista.17
Entendemos que siempre debe quedar expedita al justiciable la accin de amparo, con legitimaciones supraindividuales de los ciudadanos y legisladores de la
oposicin, para que denuncien la omisin constitucional ante la justicia. Al Poder
Judicial le incumbe la tarea de evitar los excesos polticos mediante el estricto cumplimiento de su funcin: preservar la supremaca constitucional. Constatada la omisin por el rgano jurisdiccional, este debe estar habilitado para otorgar un plazo
prudente al rgano legislativo a los fines que acte sobre el rgano controlado, otorgndole un plazo razonable para que acte conforme a su libertad poltica, y, en su
defecto, debe disponer la caducidad de los actos legislativos del rgano ejecutivo
que no sean ratificados por el Congreso, tomando como plazo mximo el que dura
el prximo perodo de labor congresual, que es el trmino razonable para seguir los
16 Germn Bidart Campos: El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires,
Ediar, 1995, pp. 21, 351 y 352; y Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1993, pp. 351 y 624-625; y en ED del 5.3.1992.
17 ngela Figueruelo Burrieza: La incidencia positiva del Tribunal Constitucional en el Poder
Legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 65.
185
186
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
8.
187
apoyo de una tarea legtima del Congreso, ya que no son defendibles investigaciones
llevadas solo para el engrandecimiento de los investigadores o para castigo de los
investigados.
Sobre la base de estos precedentes, la doctrina de nuestro pas tiene dicho que
la facultad de investigar del Congreso, y de cada una de sus Cmaras, es uno de los
poderes implcitos que la Constitucin le atribuye en el artculo 75, inciso 32 (ex
inciso 28 del artculo 67), que lo faculta para: hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los
otros concedidos por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin argentina.
Como rgano legisferante, el Congreso tiene con el proceso de formacin y sancin
de las leyes, el medio o instrumento conveniente para poner en ejercicio los poderes
antecedentes, al decir del precitado precepto, o sea, los enumerados en los treinta y
un incisos precedentes del aludido y todos los otros concedidos por la Constitucin,
al gobierno de nuestro pas.
Gran parte de la doctrina nacional seala que el artculo 75 inciso 32 tiene su
antecedente en el artculo I, seccin 8., prrafo 18, de la Constitucin de Estados
Unidos, que al Congreso faculta: [...] Para dictar todas las leyes que fueran necesarias y convenientes para poner en prctica las antedichas facultades, as como las dems que esta Constitucin atribuye al gobierno de los Estados Unidos, o a cualquiera
de sus dependencias o funcionarios. Nuestra Constitucin mejora la redaccin de
dicho antecedente al hacer referencia no solo a la facultad de dictar leyes, sino tambin reglamentos, e elimina la alusin a leyes necesarias y convenientes, lo que nos
parece lgico, ya que facultar para lo contrario es un absurdo.
No obstante ello, la teora constitucional de Estados Unidos es uniforme en
sealar que la facultad de investigacin no proviene de la norma citada, sino de un
poder ms general que surge de la primera parte del artculo II: Todos los poderes
legislativos aqu otorgados se atribuyen a un Congreso.
En nuestro pas constituye un antecedente doctrinario relevante la doctrina desarrollada en el voto del Dr. Laspiur, en el caso Lino de la Torre,23 quien pone de
resalto el contenido de los artculos 19 y 18 CN que se remontan a nuestro derecho
patrio, que sitan al problema en un marco jurdico que difiere del de Estados
Unidos. El principio de legalidad, la garanta del juez natural y la interdiccin de las
comisiones especiales constituyen en nuestro sistema lmites normativos expresos,
que como tales tienen fuerza normativa vinculante para los poderes constituidos.
Las facultades de investigacin, segn Gonzlez Caldern,24 es un privilegio
que ha sido universalmente reconocido como uno de los inherentes a todo cuerpo
legislativo. Es necesario para que cada Cmara pueda desempear sus funciones
23
188
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
25
Rafael Bielsa: Derecho constitucional, 3. ed., Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 551.
Segundo V. Linares Quintana: Tratado de la ciencia del derecho constitucional, tomo VIII,
Buenos Aires, Alfa, 1963, pp. 457 ss.
26
189
asesinato del senador Bordabehere en el propio recinto, no se habra sabido nunca las
maniobras que se hacan por un ministro para beneficiar a las empresas.
Con posterioridad, en 1940, el Senado resolvi investigar la compra de los terrenos de El Palomar destinados al Ejrcito, designando una comisin investigadora
que obr con mano firme y logr establecer que algunos legisladores haban recibido
comisiones. Posteriormente, la justicia penal los conden. Cualquier dismil con la
Ley Banelco n. 25250, derogada por imperativo tico, es mera coincidencia, pero
aqu la investigacin estall ante la confesin pblica hecha por un senador arrepentido de haber recibido una suma importante para votar dicha ley, de parte del
Ejecutivo de entonces.
Ante casos extremos, por la naturaleza de la tarea de control que cumple el
Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado, tiene facultades para que por
medio de comisiones investigadoras pueda efectuar allanamientos, mediante la debida autorizacin judicial, en garanta de los derechos individuales. En 1941, cuando
la Cmara de Diputados design una comisin para investigar actividades consideradas antiargentinas, facult a la comisin para requerir el auxilio de la fuerza
pblica al Poder Ejecutivo, allanar domicilios y correspondencia, practicar secuestros y detener personas, solo que ello debi ser requerido ante el Poder Judicial y
autorizado por este.
Por otra parte, tambin se crearon comisiones investigadoras bicamerales para
investigar, en 1949, cuestiones relacionadas directa o indirectamente con las torturas
denunciadas por algunas personas.27 El presidente de la comisin tom algunas medidas, tales como la detencin de personas, secuestro de papel y clausura de peridicos. Como consecuencia de esos hechos se plante un caso judicial.
Con base en dichos antecedentes, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
estableci que concedido un poder por la ley suprema, se consideran implcitos los
medios convenientes para ponerlo en prctica y ejecutarlo, de manera que la investigacin no constituye para el Congreso un fin en s mismo sino tan solo un medio
para cumplimentar los fines que la Constitucin nacional le encomienda en el artculo 75. En pocas palabras, la Corte estableci como doctrina que la investigacin es
un poder implcito a los poderes expresos.28
Con relacin a nuestra forma de gobierno y siguiendo las enseanzas de Romero, la facultad investigativa es una instancia implcita de cada Cmara o del Congreso, que emerge de la propia funcin de control, que es:
inherente al gobierno republicano [...] con las nicas limitaciones de resguardar,
en su realizacin, las garantas constitucionales y el rea de poderes reservados
27 Cmara de Diputados, Diario de Sesiones, tomo III, 1949, p. 1893; Senado, Diario de Sesiones, 1949, p. 893.
28 CSJN, Fallos, 104:73.
190
EL PODER LEGISLATIVO
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como exclusivos y excluyentes tanto del Poder Ejecutivo como del Poder Judicial, soberanos, tambin en sus propias esferas polticas.29
Como explica Linares Quintana,31 la clusula constitucional de los poderes implcitos en manera alguna comporta otorgar al Congreso, o a sus comisiones, atribuciones ilimitadas o discrecionales; sino que el propsito indubitable del precepto
es que el rgano legislativo disponga de los medios convenientes para llevar a la
prctica los poderes expresamente atribuidos por la Constitucin al Congreso y al
gobierno de la Nacin argentina. Sin ella, aquel se encontrara imposibilitado de
usar de las atribuciones y cumplir los deberes que la ley suprema le asigna, con el
consiguiente caos institucional y por ende el fracaso de la Constitucin. As, para
encuadrar dentro de esta disposicin constitucional, debe tratarse de medidas que
sean convenientes o sea tiles, oportunas, provechosas, conformes, concordes y
proporcionadas; entendindose por conveniencia la correlacin y conformidad entre
dos cosas distintas para poner en ejercicio los poderes enumerados de manera expresa en los primeros treinta y un incisos del artculo 75 de la ley suprema, as como
todos los otros concedidos por esta al gobierno de la Nacin argentina.
Por lo expresado, podemos afirmar que la doctrina argentina admite la facultad
de las Cmaras y del Congreso de la Nacin de ordenar investigaciones, pero se discute sobre la extensin o lmites de esas facultades.
29 Csar Enrique Romero: Derecho constitucional (Realidad poltica y ordenamiento poltico),
tomo II, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala, 1976, pp. 230-231.
30 Joaqun V. Gonzlez: Obras completas, tomo 7, pp. 61 ss.
31 Segundo Linares Quintana: Lmites constitucionales de la facultad de investigacin del
Congreso, en La Ley, 1984-D, p. 1025.
191
Sin negar la facultad de investigar, Quiroga Lavi32 sostiene que las comisiones carecen de atribuciones para allanar domicilios. De esa misma opinin particip
Bidart Campos,33 cuando coment el caso Walter Klein afirmando que si haba que
realizar allanamientos, se deba requerir la orden judicial para practicarlos.
Interpretamos que la facultad legislativa de investigacin, si bien es amplia en
el sentido de que comprende en principio todas aquellas medidas conducentes a la
realizacin del fin legislativo en cuestin, en cada caso dicha amplitud no alcanza
para justificar actos arbitrarios, ya que siempre deben preservarse los derechos y
garantas constitucionales del individuo y las atribuciones privativas de los otros
rganos ejecutivo y judicial de gobierno, y por los poderes reservados por las
provincias. En ello opera el principio de divisin de poderes y la distribucin de
competencias supremas de nuestra forma de Estado federal. As lo estableci la
CSJN, desde el caso Sojo, decidido en 1887.34
Debe prevalecer la operatividad de los principios de legalidad, razonabilidad,
debido proceso y la prohibicin del juzgamiento por comisiones especiales, que derivan de la letra y espritu de los artculos 19, 28 y 18 de la ley fundamental. Siempre
debe existir una razonable relacin entre el poder expreso y el poder implcito que
sirve de medio o instrumento para llevar aquel a la prctica. De all que esa regla de
oro de la razonabilidad ha de servir para medir la extensin de las facultades investigativas, originarias del Congreso y sus Cmaras, y las delegadas en las comisiones
investigadoras, que nunca podrn trasponer los umbrales del Poder Judicial en funcin investigadora, afectando la seguridad jurdica de los habitantes especficamente
garantizada por el artculo 18 de la ley suprema.
El artculo 18 de la Constitucin establece como garanta individual que el
domicilio es inviolable; como tambin la correspondencia epistolar y los papeles
privados, y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin, refirindose de manera exclusiva a los casos
y justificativos que autorizan al Poder Judicial a ordenar el allanamiento y ocupacin del domicilio y el secuestro de los documentos privados, respectivamente, en
materia que es especficamente reglada por la ley procesal con los lmites del inciso
12 del artculo 75 CN, que en modo alguno permite la delegacin de una atribucin
judicial al Congreso.
Por sobre todas las cosas se debe asegurar los beneficios de la libertad, con
seguridad jurdica de todos y cada uno de los ciudadanos y extranjeros en todo el
territorio de la Repblica, comprensible de la inviolabilidad de la persona fsica, del
domicilio, de la correspondencia y los papeles privados, de la defensa en juicio y en
32 Humberto Quiroga Lavi: Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y
Ciencias Sociales, 1978, pp. 792 ss.
33 Germn J. Bidart Campos: El derecho constitucional del poder, tomo II, Buenos Aires, Ediar,
1967, p. 288.
34 CSJN, Fallos, 32:126.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
general del conjunto de condiciones que hace a la dignidad del ser humano y que los
poderes pblicos estn obligados a respetar y garantir.
Como lo proclamaba Sarmiento desde su banca de senador: la Constitucin no
se ha hecho nicamente para dar libertad a los pueblos; se ha hecho tambin para darles
seguridad, porque se ha comprendido que sin seguridad no puede haber libertad.35
En definitiva, el desarrollo de la investigacin legislativa y los medios de prueba que se utilicen deben subordinarse o estar en relacin directa a los poderes expresos. En funcin de ese concepto, la H. Cmara de Diputados declar, el 28 de
setiembre de 1943, que los medios dispuestos deben guardar relacin inmediata con
los fines de la investigacin. Luego, las tareas investigativas de las comisiones deben tener por objeto, hechos que se relacionen en forma directa con las atribuciones
expresas que les otorga la Constitucin. En tal sentido, la investigacin debe estar
dirigida para fines de iniciativa parlamentaria, de reforma de la legislacin o de
responsabilidad de los funcionarios pblicos. Establecido ese objeto a investigar,
deben utilizarse todos los medios necesarios para el esclarecimiento de la cuestin.
Ahora bien, no todos los medios justifican los fines que se persiguen, ya que un obrar
ilegtimo invalida los resultados de la investigacin.
La relacin existente entre medios y fines, entre pruebas y objeto a investigar,
resulta de esta manera de vital importancia. Al respecto, en el caso Mc Culloch v.
Maryland, la Corte norteamericana expres: Si el fin es legtimo, si se encuentra comprendido dentro del plano de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados y
que se adapten a esos fines sern constitucionales, siempre que sean concordes con el
espritu y la letra de la Constitucin y que no se encuentren prohibidos por ella.
Sobre el mismo aspecto cabe recordar el dictamen emitido por el procurador
general de la Corte Suprema de la Nacin, Dr. Carlos Tejedor, en la causa de Lino
de la Torre, en que sostuvo:
Dado el fin, por otra parte se suponen dados los medios. Las Cmaras tienen
la misin de ejercer los poderes legislativos en resguardo de los derechos de la Nacin, y este sera imposible, si por no estar expresamente determinados, se les negasen
los medios. De estas deducciones podran citarse muchos casos. La Constitucin por
ejemplo, en los reglamentos de las Cmaras, habla de las investigaciones que para el
mejor desempeo de sus funciones pueden ellas ordenar. Nadie, sin embargo, les ha
negado ese derecho y de l es consecuencia forzosa la comparencia de testigos, a quienes pueden obligar por la fuerza.36
Con la inteligencia expuesta, las Cmaras pueden elegir esos medios de prueba
y regularlos por medio de los reglamentos, estableciendo las reglas del debido proceso, a las cuales debern sujetarse las comisiones investigadoras.
En tal sentido puede facultarse para la citacin de testigos y en caso de incomparecencia, para traerlos por la fuerza pblica; para la exhibicin de documentos, tanto
35
36
Domingo Faustino Sarmiento: Obras completas, tomo 20, s/d, s/f, p. 104.
CSJN, Fallos, 19:231.
193
37
194
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
195
9.
Conclusin
44
Montesquieu, El espritu de las leyes, libro VI, cap. II, p. 100, Madrid, Tecnos, 1972.
Germn J. Bidart Campos: Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional, en La Ley, 1998-B, p. 287.
45
1.
Introduccin
Si bien hay gente malintencionada que niega su existencia, el trabajo del Honorable Congreso de la Nacin suele permanecer en las sombras. Esas mismas personas
suelen exhibir estadsticas sobre la cantidad de veces que las Cmaras legislativas
se renen en un determinado perodo o el nmero de proyectos que presenta cada
legislador, para justificar sus crticas. Algunos son algo ms refinados y relacionan
la suma de iniciativas de los propios parlamentarios aprobadas con las que provienen
del Poder Ejecutivo, deduciendo de esto que el Poder Legislativo es una especie de
escribana refrendatoria de las ideas del presidente, imagen que se puso de moda en
el ltimo tiempo.
Es verdad: esos nmeros no ayudan a crear un cuadro algo ms positivo del
Congreso (que puedan mejorarse es otra cuestin). Pero el Parlamento hace poco por
mostrar otra clase de estadstica, otra clase de trabajo, que es el de sus comisiones.
Del mismo modo que el Poder Legislativo es un ilustre desconocido en contraposicin al Ejecutivo y al Judicial, la tarea de sus comisiones es aun menos transitada
Jefe de Trabajos Prcticos, Ctedra de Derecho Constitucional del Dr. Alberto R. Dalla Via,
Facultad de Derecho, y Ayudante de la Ctedra de Teora y Derecho Constitucional del Dr. Fermn P.
Ubertone, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. Adjunto de Derecho Constitucional de la carreras de Contador Pblico y Administracin de Empresas (sistema a distancia) de la
Universidad Catlica de Salta.
198
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
por el pblico en general, los medios de prensa e incluso por los especialistas en
temas constitucionales.
Tal vez pueda ser til resaltar lo evidente: las comisiones parlamentarias son integradas exclusivamente por legisladores. Esto, que puede resultar de una obviedad
insoportable, puede ser necesario aclararlo para que no quede ninguna duda de que
no hay ningn otro actor con algn poder formal de decisin en el seno de ellas o de
que las autoridades de las comisiones son los propios parlamentarios.
2.
A modo de definicin
199
Objeto
Estudios especficos
o control
Asesoramiento
Duracin
Integracin
Permanentes
Unicameral
Bicameral
Especiales
U
P
U
E
B
Investigacin
E
Juzgamiento
P
U B U
Este cuadro puede ayudar a sintetizar lo expresado. Las zonas grisadas indican
la no existencia de comisiones de ese tipo, como en el caso de las investigadoras, o la
imposibilidad de que existan por su propio objeto, como es el caso de las comisiones
de juzgamiento.
Intentemos el anlisis de cada uno de estos tipos.
3.
Las comisiones unicamerales permanentes de asesoramiento son las ms numerosas. Su objeto especfico es el bosquejado ms arriba, en cuanto a los anlisis
de los proyectos.
Existen en la actualidad, en la Cmara de Diputados de la Nacin, ms de cuarenta, mientras que en el Senado son alrededor de veinte. Sus competencias estn establecidas en los reglamentos respectivos, aunque es preciso sealar que tales competencias no estn tajantemente separadas, sino que en varios asuntos se superponen
en mayor o menor grado. Por ejemplo, el artculo 93 del reglamento de la Cmara de
Diputados (en adelante, RHCD) dispone:
Compete a la Comisin de Economa dictaminar sobre todo asunto o proyecto vinculado con el planeamiento del desarrollo econmico; rgimen de las bolsas y
mercados de valores; seguros y reaseguros; rgimen aduanero; acuerdos, convenios y
arreglos de comercio, cooperacin, complementacin y/o integracin econmica, as
como cualquier otro de legislacin relacionado con dicha materia.
200
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
201
muy amplio a todos los actores parlamentarios y que resulta necesaria dada la naturaleza de esta actividad.
4.
Todos los asuntos que ingresan por las mesas de entradas de las Cmaras son
girados a las comisiones parlamentarias. La nica excepcin son los que se consideran administrativos (un oficio judicial que solicita informacin en el marco de una
causa, por ejemplo). El ingreso a la comisin no est sometido a ninguna formalidad,
salvo que as se considere el anuncio que se hace en la primera reunin posterior a
aquel, mediante la inclusin en el listado correspondiente.
A partir de aqu entramos en un terreno puramente poltico. Los proyectos no
son considerados en ningn orden particular, ni podran serlo. Hay miles de variables a considerar, entre las que la famosa prudencia poltica no es una menor.
En principio, es el presidente de la comisin de que se trate el que elabora la
agenda de trabajo. Esto, que no est escrito en ningn lado, es inmensamente cambiante de comisin en comisin, de presidente en presidente. Lo podra hacer en
soledad, lo podra hacer en consulta con quien cumpla el rol de presidente de bloque
del otro u otros sectores polticos con mayor nmero de miembros dentro del cuerpo,
lo podra hacer en soledad algunas veces y consultando otras. Lo podra hacer mediante decisiones expresas de la comisin en algunas ocasiones. En fin, no existen
reglas fijas que determinen cmo y cundo un asunto se incluye entre los que van a
ser considerados.
Algunos de los proyectos entran casi en forma automtica al estudio de la comisin. Se trata de los proyectos de declaracin y de resolucin (a los que habra que
agregar los de comunicacin en el Senado), que, en general, tienen un tenor menor,
y no hay mayor oposicin a su tratamiento y aprobacin.3
Hay, por supuesto, proyectos que demandan ms estudio, ms consideracin,
ms negociacin que otros. En general, y si no hay ninguna urgencia poltica en el
medio (y aun cuando la hubiere, en ciertos casos), su examen lo inician los asesores
de los legisladores miembros de la comisin, quienes se limitan, o intentan limitarse,
al anlisis tcnico de la cuestin o a su tcnica legislativa. Es de prctica que los proyectos se pasen a asesores como paso previo a su consideracin por los legisladores.
Tambin lo es que dichos funcionarios se renan todas las semanas para analizar
las iniciativas a su cargo. Los asesores, dentro de lo posible, intentan cerrar todos
los costados tcnicos del asunto, salvo aquellos que, por supuesto, precisen de una
decisin poltica. Es incorrecto pensar, sin embargo, que los asesores son solo tecncratas. Varios de ellos son, adems, militantes del partido de que se trate, o tienen
estatura poltica propia. No debe sorprender que el asesor de hoy se convierta en el
3
Vanse al respecto los artculos 115 ss. del RHCD y 124 ss. del RHS.
202
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En trminos algo similares se expresa el RHS. Del mismo modo que con el
tema de la integracin, el margen otorgado por los reglamentos en lo que se refiere
a las reuniones es amplio.
Lo habitual es que una vez que el temario de la reunin est acordado (o establecido por el presidente de la comisin) se cite a sus miembros mediante una comunicacin escrita en la que consta dicho temario con una antelacin adecuada. Tal listado de asuntos incluye o puede incluir los asuntos importantes, as como los menores; los que fueron acordados en las reuniones de asesores, como los conflictivos.
Los debates en las reuniones se limitan, en general, a los asuntos discutibles,
si los hubiera. Para el caso de que la mayora de los temas estuvieran previamente
acordados, es de prctica que, pese a lo enftico del reglamento, los empleados de la
comisin vayan a buscar firmas a los despachos de los legisladores, conformndose
as el qurum de una reunin que posiblemente no se haya realizado, y la mayora en
la votacin del proyecto, el que podra ser decidido por unanimidad, incluso.
Si la discusin se llevara a cabo, esta no est sujeta a una reglamentacin tan
exhaustiva como podra ser la del plenario, sino que tiene una cierta soltura, todo
bajo la conduccin del presidente de la comisin. Estas reuniones son abiertas, salvo
decisin expresa en contrario. Se supone que son tan pblicas como las sesiones de
las Cmaras pero, lamentablemente, ni las salas donde se realizan ni la estructura
mental de los funcionarios parlamentarios permiten una asistencia masiva (o tan
siquiera mnima) a tales encuentros.4
Las comisiones tienen amplia libertad para invitar a sus reuniones a funcionarios pblicos o privados, representantes de diversos intereses, personalidades, etctera, con el objeto de informarse, debatir o simplemente escuchar sobre los proyectos
4
Podra decirse que no son publicitadas en forma adecuada, pese a que la informacin sobre
la agenda de las reuniones de la comisin se mantiene bien actualizada en Internet (vase la seccin
Actualidad en la pgina web de la Cmara de Diputados, por ejemplo).
203
Vase Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin comentado por Guillermo Carlos Schinelli, p. 253, disponible en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/congreso/reglacomimagen.pdf.
6
Vase el artculo 108 RHCD, y artculos 100 y 101 RHS.
204
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
5.
6.
205
A modo de conclusin
7
Por todos, y en categora de clsico, Alberto Bianchi: El poder de investigacin del Congreso. Fundamentos constitucionales, contenidos y lmites, en LL, 1984-D, p. 1030; y del mismo autor,
Algo ms sobre las comisiones parlamentarias de investigacin, en LL, 1984-D, p. 545.
1.
Introduccin
La informacin es fundamental para el desarrollo y estudio de cualquier actividad poltica, econmica, social, etctera, y este principio no es ajeno a la actividad
del Poder Legislativo. En este mbito, la informacin debe ser considerada desde
dos enfoques igualmente importantes para el cumplimiento del Congreso de la Nacin con las atribuciones que la Constitucin nacional le asigna.
El Poder Legislativo es ejercido por el Congreso de la Nacin, compuesto por
dos Cmaras: la de Diputados y la de Senadores. La representatividad que da sustento a la democracia en nuestro pas se halla asegurada por la Constitucin nacional en
cuanto a la conformacin de ambas Cmaras.
En el sentido indicado, cabe destacar la importancia de la informacin teniendo
en cuenta dos enfoques, uno hacia dentro del propio Congreso de la Nacin y otro,
igualmente esencial, hacia el exterior, hacia la sociedad civil, hacia la comunidad.
Ninguna legislatura moderna, cualquiera sea la forma que adopte, puede prescindir
en la actualidad de la informacin con el alcance que sealamos, es decir, esta es una
necesidad ineludible y universal para los Estados democrticos.
208
EL PODER LEGISLATIVO
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Ordenamiento constitucional
1
Constitucin nacional, artculo 1: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma
representativa, republicana y federal, segn lo establece la presente Constitucin.
2
Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, tomo I, 3. ed., Buens Aires,
Lajouane, 1930, p. 425.
3
Ibdem, p. 428.
209
Informacin a la comunidad
Los rganos legislativos, como parte de los rganos polticos del Estado, no
pueden quedar fuera de las innovaciones tecnolgicas, especialmente si estas les
permiten mayores posibilidades para ejercer sus funciones. Por esta razn, las posibilidades que las nuevas tecnologas ofrecen a la institucin parlamentaria deben
ser utilizadas en beneficio de una mayor transparencia y claridad de las funciones de
control y fiscalizacin permanente del sector pblico. Por otro lado, estos mismos
210
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
medios son los que permiten una mayor participacin ciudadana y revitalizan la
democracia participativa.
La nocin de informacin y comunidad est vinculada con la idea de la sociedad de la informacin y la que esta ofrece a la institucin parlamentaria para permitir
un seguimiento de la gestin pblica por los ciudadanos. Es lo que hace posible una
vinculacin directa de los ciudadanos en las funciones pblicas, y entre ellas la funcin de control del poder. Estamos en presencia de un nuevo modelo de ciudadana
participativa y capaz de exigir responsabilidades a los rganos de gobierno y acceder
a los responsables polticos a travs de los instrumentos de la llamada teledemocracia o democracia electrnica.
En el marco de esta nueva democracia electrnica, el elemento bsico pero imprescindible es la existencia de un espacio web oficial de la institucin, en el que se
proporcione la mayor informacin posible acerca de la composicin, funcionamiento, organizacin, iniciativas presentadas, entre otras cuestiones.
Nuestro Congreso de la Nacin no ha escapado a los principios precedentemente enunciados y, por el contrario, ha ido aprovechando las ventajas de la tecnologa
para fortalecer la relacin representante-representado. As, da a da se van mejorando los accesos a la informacin. Cabe agregar que, sin perjuicio de la aplicacin de
la tecnologa por el Congreso, la ciudadana no ha conseguido hasta el presente un
alto ndice de participacin en las cuestiones vinculadas con la labor parlamentaria;
por el contrario, hay un alto grado de escepticismo que la lleva a desprestigiar al organismo pero, al mismo tiempo, no participa suficientemente para el mejoramiento
de la relacin en los aspectos que pudieran ser necesarios.
Asimismo, cabe sealar que ambas Cmaras del Congreso, a travs de sus
distintos rganos, a lo largo de los aos y con mayor intensidad desde el restablecimiento de la democracia en nuestro pas, han brindado informacin a la ciudadana por los distintos medios con que contaban los organismos. As, los distintos
sectores que constituyen el rea parlamentaria han suministrado informacin sobre
la organizacin, el funcionamiento, las iniciativas presentadas en ambas Cmaras
como as tambin sobre el proceso parlamentario seguido por ellas. Actualmente,
Informacin Parlamentaria atiende diariamente innumerables solicitudes de particulares tanto en forma personal como a travs del correo electrnico o pedidos
por escrito. En el mismo sentido, el H. Senado ha creado recientemente la Oficina
de Atencin Ciudadana, encargada de dar respuesta a los requerimientos de los
ciudadanos.
En la actualidad, ambas Cmaras del Congreso tienen su sitio web oficial en
que se puede acceder a una cuantiosa informacin tanto del rea parlamentaria como
del sector administrativo, por lo cual la ciudadana puede no solo conocer dicha
informacin sino que a travs de ella puede ejercer el derecho de control sobre sus
representantes. El Poder Legislativo tiene dos organismos especficos que proveen
informacin: la Biblioteca del Congreso de la Nacin, dependiente de una Comisin
211
Bicameral, y la Direccin de Informacin Parlamentaria, dependiente de la Secretara Parlamentaria de la H. Cmara de Diputados, la cual no solo brinda sus servicios
a los legisladores de ambas Cmaras y a los distintos organismos del Estado, sino
que tambin lo hace con la ciudadana.
En la actualidad, Informacin Parlamentaria tiene su espacio en el sitio web de
la Cmara, en el cual presenta una importante documentacin e informacin, entre
ellas una base de informacin parlamentaria que contiene ms de 150.000 documentos que incluyen la totalidad de los proyectos presentados en ambas Cmaras desde
el 10 de diciembre de 1983, con la referencia de todo el trmite seguido por estos
hasta su aprobacin o archivo, una base de leyes, decretos, y decisiones de la Jefatura
de Gabinete, con sus respectivas modificaciones, reglamentaciones y normas complementarias. El espacio tambin cuenta con documentos y estudios sobre distintas
materias que hacen al quehacer parlamentario y que contribuyen al cumplimiento de
las funciones asignadas al organismo.5
Esta informacin brindada a la comunidad por Informacin Parlamentaria se ve
complementada por aquella que las distintas reas como la Direccin, Comisiones,
Secretara, Coordinacin de Labor Parlamentaria y Archivo, entre otras, brindan con
relacin a las competencias de cada una.
A partir de la organizacin sealada y de los servicios que los organismos tcnicos de ambas Cmaras del Congreso brindan a la ciudadana, puede decirse que
estas cumplen acabadamente con las normas constitucionales que hacen a la forma
representativa y republicana de gobierno, en la medida que cumplen con los principios que hacen a dichas formas.
4.
Informacin interna
212
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
por lo cual es doblemente importante para la labor que desarrollan los legisladores,
atendiendo a que el anlisis de la conveniencia y oportunidad poltica solo pueden
hacerlo aquellos que comparten un ideal poltico o una pertenencia comn.
Otro mbito de informacin y asesoramiento a los legisladores es aquel que
cumplen los asesores de las comisiones. Estos, formados y capacitados en las materias de incumbencia de la comisin, asesoran, trabajan, estudian y elaboran los proyectos de dictamen que sern puestos a consideracin de los diputados o senadores
que integran la comisin, quienes en el intercambio de ideas y la diversidad de aportes determinarn el texto final de la iniciativa a considerar en el plenario. Asimismo,
en el seno de las comisiones los legisladores cuentan con los funcionarios que tienen
la responsabilidad administrativa del funcionamiento de estas: los secretarios, jefes e
integrantes, quienes por su continuidad en los cargos y la capacitacin y experiencia
que adquieren a lo largo de los aos, constituyen la historia viva de la comisin. Ello
pone de manifiesto la importancia que tienen la capacitacin, la permanencia y la
carrera administrativa de estos funcionarios.
Por ltimo, y al igual que en otros pases, la informacin y el asesoramiento a los
legisladores se brinda a travs de centros estables previstos en las estructuras de las
Cmaras, tal como se da en los Estados Unidos con el Congressional Research Service
(CRS), en Chile con la Oficina de Informaciones, o en nuestro pas con la Direccin de
Informacin Parlamentaria de la H. Cmara de Diputados de la Nacin.
Los organismos de informacin y consultora son sin duda de vital importancia
en el desarrollo de la actividad legislativa y de carcter imprescindible en cuanto a la
necesidad de contar con ellos en el propio mbito del Poder Legislativo, como medio
de garantizar su independencia frente a los dems poderes y disponer de la informacin objetiva necesaria para el cumplimiento de su funcin especfica.
El Poder Legislativo tiene caractersticas propias y diferenciadas de las de los
otros poderes, ya sea por la forma en que desarrolla su actividad, como tambin por
las particularidades de sus integrantes. Estos, que provienen de distintos mbitos
geogrficos y de distintas formaciones profesionales, dan al cuerpo en su composicin un carcter heterogneo. Estas caractersticas definen las peculiaridades y la
diferenciacin del cuerpo y el funcionamiento de los rganos que le pertenecen,
adems de que determinan el carcter mismo de los organismos tcnicos del Poder
Legislativo, los que deben adecuarse a esta circunstancia para as colaborar eficientemente en el proceso legislativo.
A partir del carcter especfico y las particularidades del Poder Legislativo y
de los rganos tcnicos, es posible establecer la interdependencia que existe entre
el cuerpo legislativo y el organismo tcnico, que determina por un lado las caractersticas organizativas propias que este ltimo adopta para dar cumplimiento a sus
funciones y la evolucin que dichas funciones experimentan y, por el otro, el modo
de llevarlas a cabo. Estas caractersticas permiten a los organismos acompaar ajustadamente la actividad parlamentaria.
213
Informacin Parlamentaria fue creada en 1913 por una resolucin de la Presidencia de la Cmara a partir de la propuesta de su secretario, doctor David Zambrano, quien plante las necesidades de los legisladores. El tema fue debatido en la
Cmara y como resultado de ello la Ley de Presupuesto de 1914 le asign la partida
correspondiente para el comienzo de sus funciones.6
La falta de reunin ordenada de los antecedentes dificultaba la labor de los legisladores en la elaboracin de sus proyectos y constitua un serio perjuicio para las
cuestiones que se debatan. Hasta ese momento los legisladores procedan a estudiar
las iniciativas procurando reunir antecedentes que se encontraban dispersos y en
forma incompleta, a tal punto que no se consultaban obras de especial inters para
los legisladores en razn de estar escritas en otros idiomas que en oportunidades eran
desconocidos para ellos.7
Desde su creacin y adoptando las caractersticas ya sealadas de los organismos tcnicos, en cuanto a la objetividad y reserva en el manejo de la informacin,
como as tambin en la especializacin de sus integrantes, fue adaptando sus servicios a las necesidades cambiantes de la actividad del Poder Legislativo, de acuerdo
con las sucesivas funciones que le fueron asignando. As, a partir de 1985, la hoy
Direccin de Informacin Parlamentaria comenz un proyecto de modernizacin
que se instrumenta a partir de dos aspectos, el tecnolgico y el organizativo.
En el aspecto tecnolgico, en el ao citado se comenz a formar una base de
datos referenciales de iniciativas parlamentarias, que incluye todo el trmite seguido
por las iniciativas desde su presentacin hasta que su aprobacin o archivo, tomando
como fecha de comienzo el 10 de diciembre de 1983, oportunidad del restablecimiento
6
Cmara de Diputados: Diario de sesiones, tomo IV, ao 1913, pp. 254-266, 30 de diciembre
de 1913.
7
Juan Luis Amestoy: Informacin y consultora tcnica en el proceso legislativo, en Revista
de Derecho Parlamentario, n. 2, Buenos Aires, H. Cmara de Diputados de la Nacin, Secretara Parlamentaria, Direccin de Informacin Parlamentaria, 1989, p. 29.
214
EL PODER LEGISLATIVO
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del gobierno democrtico. Esta base fue luego tenida en consideracin por la Direccin de Informtica y Sistemas para ser instalada en las distintas terminales disponibles en la Cmara, con el objeto de implementar un servicio de autoconsulta.
En aos posteriores se instrument tambin una base de legislacin, que incluye todas las leyes sancionadas desde el ao 1983, con sus modificaciones, reglamentaciones y normas complementarias, una base de decretos desde 1993 y una de
decisiones del Jefe de Gabinete de Ministros, todas con las mismas caractersticas
en su contenido.
En el otro aspecto, el de la organizacin, en el ao 1988 el presidente de la
Cmara dict la RP 74/88 que aprueba la nueva estructura orgnica de la Direccin
en la cual se ha previsto el desdoblamiento de distintas funciones ya asignadas a esa
Direccin, para ser cumplidas por reas independientes entre s pero que trabajan
en forma coordinada. Estas reas son el Departamento de Organizacin y Derecho
Parlamentario, que tiene por funcin el estudio y anlisis del derecho y la prctica
parlamentaria mediante la sistematizacin de la informacin normativa y el asesoramiento profesional en la materia; el Departamento de Ordenamiento Legislativo,
cuya funcin es entender en el anlisis, la sistematizacin y el ordenamiento permanente de la legislacin nacional a los efectos de determinar su vigencia y facilitar su
consolidacin. En este ltimo aspecto el departamento cobra vital importancia, en
tanto la ley 23987, que dispone la elaboracin del Digesto Jurdico Argentino, ha designado a la Direccin como rgano de asistencia tcnica de la Comisin Bicameral
de Seguimiento y Coordinacin del Digesto Jurdico Argentino, lo cual hace que las
funciones de la Direccin deban adquirir mayor importancia a partir de la sancin del
Digesto y de la recuperacin de la facultad del Poder Legislativo de ordenar la legislacin, delegada al Poder Ejecutivo durante distintos gobiernos militares. Por ltimo,
la otra rea de importancia en la actualizacin de la estructura es el Departamento
de Asistencia Tcnico Legislativa, que tiene por funcin entender en el estudio de
la tcnica legislativa mediante el anlisis del sistema jurdico normativo nacional, y
la prestacin de asesoramiento especializado en la redaccin de normas jurdicas o
proyectos legislativos en coordinacin con las restantes reas de la Direccin.
Posteriormente, y con el aporte de tecnologa, la Direccin ha podido incorporar un importante volumen de informacin al sitio web de la Cmara. El acceso inmediato a la informacin y la posibilidad de realizar los requerimientos por
va electrnica han facilitado el cumplimiento de las funciones y han mejorado
sus servicios. Desde hace unos aos el organismo ha ingresado paulatinamente y en forma continua a lo que habamos denominado la democracia electrnica.
La presente gestin de la Cmara dispuso una reorganizacin del sitio web, con
la finalidad de brindar un mejor y mayor acceso a la informacin ya existente y el agregado de otras de carcter administrativo, que dan una mayor transparencia a la gestin y permiten simultneamente un acercamiento a la ciudadana. En el marco de esta reorganizacin, las distintas reas de la Secretara
215
Parlamentaria involucradas directamente con la actividad han relevado la documentacin parlamentaria con la finalidad antes indicada. Cabe sealar que el sitio web
de la Direccin recibe varios miles de visitas mensualmente, as como una gran
cantidad de consultas.
Dentro del plan sealado se enmarcan las funciones asignadas a la Direccin,
en tanto centro de documentacin y asesoramiento que brinda sus servicios a autoridades, legisladores, comisiones, bloques de ambas Cmaras, otros organismos del
Estado, instituciones privadas, investigadores y ciudadana en general.
6.
Conclusin
Gustavo J. Daverio*
Santiago Lemos**
El asesoramiento legislativo
1.
Abogado. Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra de Derecho Pblico Provincial y Municipal a cargo del Dr. Jos Manuel Benvenuti, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.
** Abogado. Jefe de Trabajos Prcticos de la Ctedra de Derecho Constitucional a cargo del Dr.
Roberto Vicente, y de Derecho Constitucional, modalidad a distancia, Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
2.
219
Proliferacin legislativa
Eugenio Bulygin: Teora y tcnica legislativa, en La Ley, 1981, tomo C, seccin Doctrina,
1977.
p. 965.
5
Vanse, entre otras: ley nacional n. 24697; en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, ley
n. 1818; en la provincia de Ro Negro, ley n. 4039; en la provincia de Chubut, ley n. 5199.
6
J. J. Rousseau: El contrato social, traduccin de F. de los Ros, Madrid, Espasa-Calpe, 1929,
p. 58.
220
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221
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
las que habitualmente se les aplica la norma citada. Entendemos que la adopcin
de un sistema de calidad de gestin de las organizaciones parlamentarias debera
ser considerada como una decisin de carcter estratgico. En este caso, la norma
presenta una estructura lo suficientemente gil como para que sea adaptada a cada
situacin particular: por los legisladores, al momento de la elaboracin de proyectos;
por las comisiones especiales, al momento de producir los respectivos despachos;
por los bloques, al momento de producir los acuerdos intrabloque; por la Comisin
de Labor Parlamentaria, al momento de producir los acuerdos interbloques; por la
propia Cmara en su conjunto, al producir la ley; y por los rganos administrativos
y legislativos cuando prestan los servicios de las diferentes reas.
4.
Es innegable la importancia y necesidad que tienen, en este aspecto, los principios de la tcnica legislativa en el proceso de elaboracin y formacin de las leyes.
Segn Linares Quintana, la tcnica es poner en prctica los medios ms adecuados
para lograr un fin.9 Agrega Gnecco que la tcnica no significa sino el arte o facultad de hacer bien las cosas.10
La tcnica legislativa debe tender a lograr como resultado la unidad, el orden,
la precisin y la claridad de la ley que se trate de dictar, con el fin de asegurarse la
eficacia y utilidad de la norma.
El objeto de la tcnica legislativa no es solo la buena redaccin de las leyes, sino
que afecta a cuestiones ms generales y trascendentes, como la unidad y coherencia
del ordenamiento jurdico, la calidad, la publicidad y la viabilidad de las normas.
El Tribunal Constitucional Espaol ha dicho que el objeto de la tcnica legislativa es detectar los problemas que la realizacin del ordenamiento jurdico plantea y formular las directrices para su solucin, sirviendo por tanto a la seguridad
jurdica.11
La preocupacin generalizada por la tcnica legislativa es relativamente moderna. A medida que las leyes (y las normas en general), como consecuencia del
aumento de la esfera de accin del Estado, se multiplican y tecnifican, crece la conciencia de que es necesario introducir una racionalidad en la articulacin del conjunto del ordenamiento jurdico, a la vez que conseguir que las normas sean inteligibles
y eficaces.
p. 376.
10
223
224
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Es necesario contar con leyes modernas, claras y en permanente perfeccionamiento. La preparacin de una ley no es tarea sencilla, ya que abarca diversas disciplinas que, en virtud de la constante complejidad del mundo, se vuelven cada vez
ms especficas y concretas.
Para esta elaboracin es necesario contar con una colaboracin aceitada entre
quienes estudian tericamente al derecho, los que conocen de su aplicacin prctica,
y los que intervienen en su elaboracin. Se lograr evitar con esto la multiplicacin de disposiciones de manera anrquica que, en lugar de afianzar la eficacia de
nuestro ordenamiento jurdico, generan dudas e incertidumbre, centralmente sobre
la ciudadana.
Los asesores que colaboran en las tareas legislativas de cada Parlamento constituyen los operadores jurdicos que han de aplicar y vigilar el cumplimiento de las
normas de tcnica legislativa.
Coincidimos con Beatriz M. Grosso, quien afirma que:
La realidad actual los obliga [a los legisladores] a tomar decisiones sobre temas
especficos, muy variados y generalmente complejos. Los legisladores cuentan para
ello con su intuicin, su sentido comn, su bagaje cultural y en algunos casos una
determinada formacin profesional. Pero estos elementos, aunque fundamentales, no
le bastan para la toma de decisiones: deben contar necesariamente con la informacin
precisa en el momento oportuno.14
Y este debe ser uno de los roles del legislador, el armado de un grupo de trabajo
tcnico sustentado en la profesionalidad y la especificidad, que pueda dotarlo de las
herramientas necesarias para las definiciones polticas que l deba tomar, sobre la
base de condiciones de tiempo y forma para lo cual fue elegido.
El asesor legislativo, por su parte, al brindar estas herramientas no puede desconocer las situaciones polticas del momento, pero, al mismo tiempo, no debe hacer
de estas su funcin central, ya que su participacin en el armado de un proyecto de
norma debe focalizarse en las cuestiones que el legislador, por lo que dijimos anteriormente, desconoce.
Este tipo de ayudas tcnicas muchas veces puede provenir de recursos humanos individuales o bien del apoyo de organizaciones de la sociedad civil afines o
13 Juan Luis Amestoy: Ordenamiento y tcnica legislativa, en La Ley, tomo 1994-B, Sec.
Doctrina, pp. 959-961.
14 Beatriz Marina Grosso, Mara Alejandra Svetaz, Miguel Alejandro Luna, Hctor Prez Bourbon y Fermn Pedro Ubertone: Manual de tcnica legislativa, cap. XI, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni,
1998, p. 167 ss.
225
tcnicas, que en los ltimos tiempos han proliferado en nuestro pas, generando un
nuevo actor central a la hora de la toma de decisiones legislativas.
En este sentido, es importante mencionar la creciente utilizacin de bases de
datos pblicas globales mundiales. Sirva de ejemplo la Global Legal Information
Network (GLIN), que es una base de datos pblica que contiene leyes, reglamentos,
decisiones judiciales y otras fuentes legales complementarias aportados por agencias gubernamentales y organizaciones internacionales. Estos miembros de GLIN
aportan a la base de datos los textos oficiales completos de los documentos publicados y en su idioma original. Todos los resmenes estn disponibles al pblico, y
se ofrece acceso pblico a los textos completos en las jurisdicciones. GLIN es un
reflejo de necesidades similares compartidas por organizaciones gubernamentales
en todo el mundo para un proceso legislativo basado en el conocimiento de las leyes
y reglamentos de otras jurisdicciones. La misin de GLIN es adquirir, almacenar y
proporcionar acceso oportuno a este cuerpo de investigacin crtica y herramientas
de referencia.15
El Poder Ejecutivo nacional, en consonancia con esta idea, ha dictado el decreto
n. 1172/03 en que crea el Reglamento para la Elaboracin Participativa de Normas
que, en el mbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias
y todo otro ente que funcione bajo la jurisdiccin del Poder Ejecutivo nacional, habilita un espacio institucional para la expresin de opiniones y propuestas respecto
de proyectos de normas administrativas y proyectos de ley para ser elevados por el
Poder Ejecutivo nacional al Honorable Congreso de la Nacin.
El artculo 4. de la mencionada norma reza que La finalidad de la elaboracin
participativa de normas es permitir y promover una efectiva participacin ciudadana
en el proceso de elaboracin de reglas administrativas y proyectos de ley para ser
presentados por el Poder Ejecutivo nacional al Honorable Congreso de la Nacin.
Adems de lo expresado, pensamos en un aporte institucional del Parlamento
que colabore, asesore y brinde herramientas tcnicas acordes al legislador, ms all
del equipo de trabajo cotidiano que tenga cada legislador o bloque legislativo. Ello
seguramente redundar en una mejor calidad legislativa.
En la actividad parlamentaria es innegable la necesidad de la utilizacin de
estudios estadsticos, sociolgicos, jurdicos, polticos, que resulten inspiradores a
la hora de la elaboracin de las leyes; todos estos insumos, utilizados mediante una
correcta tcnica legislativa, crearn aptitudes adecuadas para la sancin de leyes que
requieren cada vez ms de anlisis y estudios sofisticados. Para esto el asesoramiento
legislativo, tcnico y profesional en el momento de las construcciones legislativas es
fundamental y merece una investigacin exhaustiva y espritu reflexivo constante.
As lo expresa Alberto Castells:
15
226
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
227
sobre la viabilidad jurdica del texto, su relacin con el resto del ordenamiento y sus
posibles vinculaciones o efectos jurisprudenciales que hayan existido sobre el tema.
Por otro lado, y luego de la presentacin formal del proyecto, se requiere una
supervisacin en la discusin de las comisiones asignadas, la reparacin de los fundamentos suficientes al legislador a la hora de su discusin en el plenario de la Cmara respectiva.
Posteriormente debe realizarse el seguimiento del proyecto ya transformado en
ley, con respecto al funcionamiento de la normativa, sus implicancias, su utilizacin
por lo jueces o el Poder Ejecutivo en virtud de sus reglamentaciones.
La funcin de asesoramiento cumple entonces un doble objetivo: por un lado,
apoya con su consulta imparcial y tcnica las decisiones adoptadas por los rganos
polticos de las Cmaras y, por otro, sirve de garanta de la correccin y acierto del
rgano poltico que ha adoptado la decisin, misin difcil en una sociedad cada vez
ms compleja, que necesita una adecuada preparacin y especializacin.
El asesoramiento de expertos en diferentes reas permitir contar con una visin
inter y multidisciplinaria, que redundar en una bien elaborada norma que permitir
su adecuada interpretacin y aplicacin. Es sabido que los que conocen cada una de
las disciplinas son quienes estn en mejores condiciones de advertir las bondades y
equivocaciones que se puedan generar.
Pensamos que el asesoramiento legislativo es una herramienta fundamental
para el mejoramiento de la calidad institucional de los Parlamentos, que redunda
en una directa asimilacin de las normas por la ciudadana.
El asesor deber ser el canalizador de las demandas tcnicas, pero tambin
quien propondr el lenguaje llano, comprensible y til de la norma, y evitar, de esta
manera, la vulnerabilidad en la que se encuentra el ciudadano ante el permanente y
constante desconocimiento de sus derechos.
Diego A. Giuliano*
Avances
1. Nos preguntamos si trasladar la sede del Poder Legislativo nacional fuera de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires es constitucionalmente posible.
El actual artculo 3. de nuestra carta magna, versin de 1860, expresa que las
las autoridades que ejercen el gobierno federal residen en la ciudad que se declare
capital de la Repblica por una ley especial del Congreso, previa cesin hecha por
una o ms legislaturas provinciales, del territorio que haya de federalizarse.
Si bien la Constitucin se manifiesta en singular, refirindose a la ciudad y no a
las ciudades que se declaren capital de la Repblica, cuando dispone la necesidad de
cesin previa de parte de las legislaturas provinciales lo hace en plural, permitiendo
interpretar que la capital puede fijarse en ms de una ciudad, desdoblndose la localizacin del gobierno.
Si el constituyente hubiere optado porque los tres poderes del Estado residieran
en una nica ciudad, no parece lgica la previsin de la cesin de territorio por ms
de una legislatura provincial, puesto que en nuestro derecho pblico cada ciudad
pertenece al territorio de una provincia y no al de varias, no existiendo ciudades
multi o pluriprovinciales. En conclusin, ni la letra ni el espritu de la Constitucin
Argentina prohben una capitalidad bifurcada.
*
Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales. Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Datos que reafirman la constitucionalidad de lo dicho se hallan en 1862, durante la vigencia del texto actual de nuestra ley suprema, cuando la ley n. 12 federaliz
toda la provincia de Buenos Aires por el trmino de tres aos.
Ms modernamente, la malograda ley n. 23512, de 1987, declar capital de
la Repblica a las ciudades de Carmen de Patagones (provincia de Buenos Aires),
Viedma y Guardia Mitre (provincia de Ro Negro), hecho que por no concretarse
en los cinco aos siguientes a la promulgacin de la norma, provoc su derogacin
automtica.
Por lo tanto, una capital que site a los distintos poderes del gobierno federal en
lugares diversos del territorio nacional parece aceptable si as lo dispone el Congreso
a travs de una ley especial, cumplimentando los requisitos del artculo 3. CN.
Para concretar el traslado del Congreso federal a una ciudad distinta a la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, la provincia de la que se trate debera ceder total o parcialmente el territorio de esa ciudad, y el Parlamento nacional, segn el procedimiento ordinario de formacin de leyes, sancionar la ley de capitalizacin, disponiendo
el nuevo asentamiento del Poder Legislativo federal.
2. La fragmentacin del asiento fsico de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial es una experiencia bastante transitada en el mundo actual.
En Latinoamrica es conocido el ejemplo de Chile, cuyo Poder Ejecutivo se
encuentra en la capital histrica de Santiago y el Poder Legislativo a 110 kilmetros,
en la ciudad de Valparaso.
Bolivia, por su parte, posee en Sucre la sede de los Poderes Legislativo y Judicial, y en La Paz, la sede del Poder Ejecutivo.
En el caso de Alemania, consumada la reunificacin en 1991, las Cmaras legislativas decidieron llevar el asiento del Parlamento y del gobierno a Berln, por lo
que el ncleo de las funciones polticas se localizan hoy en la vieja capital, aunque
seis ministerios federales permanecieron en Bonn y el mximo rgano del Poder
Judicial, el Tribunal Constitucional Federal, tiene su sede en Karlsruhe.
Holanda, por su lado, posee su capital constitucional en Amsterdam aunque
la ciudad de La Haya, que es la tercera del reino, es la residencia del monarca y el
asiento del Tribunal Superior y de los Estados Generales (Parlamento).
En el caso de Sudfrica, Pretoria es la capital administrativa, Ciudad del Cabo
es la capital legislativa y Bloemfontein es la capital judicial.
3. Diversas son las razones que fundan la conveniencia de trasladar la sede del
Poder Legislativo nacional fuera de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Resumamos algunas:
a)
Los signos de los tiempos (globalizacin comunicacional e informatizacin de los sistemas) hacen posible segmentar los procesos decisorios del
gobierno tanto en trminos funcionales como territoriales. La reduccin
del costo de transmisin de datos e imgenes reduce tambin la necesidad
b)
c)
231
de centralizacin: estar cerca o lejos ha perdido toda relevancia y los poderes del Estado ya no tienen razn para permanecer pegados o estrechamente contiguos.
El cambio de la ubicacin geogrfica del Parlamento, advertimos, es un
fenmeno de deslocalizacin del Poder Legislativo y no necesariamente
de descentralizacin poltica. Solo servir a la descentralizacin si implica una mirada que modifique el patrn de distribucin espacial del poder,
inaugure un cambio estructural en la articulacin del Estado con la sociedad civil y refederalice el pas desde las provincias, los municipios y las
regiones. De lo contrario ser una mera mudanza de infraestructura, nada
ms que simblica, y federalmente vaca.
El traslado brindar una nueva perspectiva, en cuanto disminuye la presin sobre la funcin de regulacin del gobierno argentino, de parte de
un complejo demogrfico desproporcionado como lo es el ncleo Ciudad
Autnoma de Buenos Aires - conurbano bonaerense. Ello beneficiar a todas las partes, incluyendo al propio centro que se descongestionar poltica y administrativamente, mejorando sus condiciones de gobernabilidad.
Captulo 3
CMARA DE DIPUTADOS
Antecedentes
Profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Crdoba y la Universidad Catlica de Crdoba. Tesorero de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Ex
diputado de la Nacin.
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de que la edad mnima, 25 aos, para ser diputados es inferior a la establecida para
ser senador, 30, y que como para ejercer este cargo hace falta una renta mnima que
no se exige para integrar la Cmara baja, permite una mayor amplitud en las posibilidades de ingresar a esta.
Esto se refleja, adems, en algunas competencias exclusivas como las del
artculo 52, que le otorga la iniciativa en las importantes leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas; y la de los artculos 39 y 40 introducidos en la reforma de
1994 en que tambin la tiene respecto de la iniciativa popular y la consulta popular
vinculante. La derogacin del artculo 51 de la Constitucin en la reforma de 1860,
que le daba la iniciativa al Senado en el trmite de la declaracin de la necesidad
de la reforma constitucional, puso equilibrio en esto que sera la competencia ms
importante que tiene el Congreso, cual es la de iniciar la primera etapa del ejercicio
del poder constituyente derivado.
Carlos Mara Bidegain ha dicho, respecto del papel que ocupan la Cmara de
Representantes o de Diputados, y el Senado, en el sistema constitucional norteamericano y argentino, que:
Mientras en el rgimen parlamentario ingls la Cmara de los Comunes ha ido
anulando prcticamente las facultades colegisladoras de la Cmara de los Lores, en
este caso la relativa notabilidad del Senado no implica alteracin fundamental de las
funciones que la Constitucin ha atribuido a las dos ramas del Congreso. La Cmara
baja no ha declinado ninguna de sus prerrogativas en beneficio de la otra. Tampoco
ha utilizado el Senado sistemticamente su autoridad para imponer sus decisiones a la
otra Cmara, ni ha tenido xito en todos los casos en que lo ha intentado. La Cmara
de Representantes trata con el Senado en un pie de igualdad y existe, recprocamente,
ese tratamiento. Todas las circunstancias anotadas que exaltan la posicin del Senado,
pueden resultar anuladas en un rgimen en el cual, junto a los rganos regulares del
gobierno, una poderosa opinin pblica sigue atentamente su accin y se organiza rpidamente para exponer sus puntos de vista sobre los problemas del momento.
Y agrega que no existe una lucha declarada entre ambas Cmaras por el predominio, con miras a anular la autoridad de una de ellas, como ocurri en el Parlamento
ingls.2
La Constitucin debi seguir a Alberdi, que en su proyecto deca: La Cmara de Diputados representa la nacin en globo, [...]. Cada diputado representa a la
nacin, no al pueblo que lo elige (artculo 61). No siempre los diputados tienen
presente este concepto que considero implcito en nuestra ley fundamental.
3.
Composicin
El artculo 45, segn el texto ordenado de la Constitucin de 1994, regla:
2
Carlos M. Bidegain: El Congreso de Estados Unidos de Amrica, Buenos Aires, Depalma,
1950, pp. 52-53.
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En la reforma de 1949, el porcentaje era de uno cada cien mil o fraccin que no
baje de cincuenta mil (artculo 42). La ley de facto 22847, actualmente vigente, establece que el porcentaje es de uno cada 161.000 o fraccin que no baje de 80.500, ms
tres por cada distrito, los que no podrn tener menos de cinco diputados. La anterior
ley 19862, tambin de facto, de 1972, estableca que el nmero de los diputados
era de uno cada 135.000 o fraccin que no baje de 67.500, tomndose como base el
censo de 1970; a dicha representacin se le agregaba por cada distrito tres diputados,
que ser el nmero mnimo que le corresponda en la Cmara, excepcin hecha del
Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, con dos
diputados. En la Constitucin de los Estados Unidos, los estados tienen representantes en proporcin al nmero de habitantes, [...] el cual se determinar agregando
al nmero total de personas libres, entre las que se comprende a las que estn obligadas al servicio por cierto nmero de aos, y se excluye a los indios que no pagan
contribuciones, las tres quintas partes de todas las dems (artculo I, seccin II, 3).
Esto se refera a los esclavos que fueron constitucionalmente liberados recin con la
enmienda XIII, de 1865, despus de la guerra de secesin.
Los censos nacionales tuvieron lugar en 1869, 1895, 1914, 1947, 1960, 1970,
1980, 1991 y 2001. La ley 17622 fij que estos tenan que realizarse en los aos terminados en cero, por recomendacin de la ONU, lo que no ocurri en los dos ltimos.
En la Constitucin de 1953 el artculo 34. dispona:
Los diputados para la primera Legislatura se nombrarn en la proporcin siguiente: por la Capital seis (6); por provincia de Buenos Aires seis (6); por la de Crdoba
3
Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, tomo II, Buenos Aires, J. Lajouane y Ca, 1918, p. 362.
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seis (6); por la de Catamarca tres (3); por la de Corrientes cuatro (4); por la de Entre
Ros dos (2); por la de Jujuy dos (2); por la de Mendoza tres (3); por la de La Rioja dos
(2); por la de Salta tres (3); por la de Santiago cuatro (4); por la de San Juan dos (2); por
la de Santa Fe dos (2); por la de San Luis dos (2); y por la de Tucumn tres (3).
Al discutirse este artculo, los convencionales Facundo Zuvira, Salustiano Zavala y Benjamn J. Lavaisse manifestaron su disconformidad con la distribucin
provisoria que se propona; pero Jos Benjamn Gorostiaga, en la sesin del 26 de
abril de 1853,
explic que en la designacin del nmero de diputados por cada provincia habase credo conveniente sujetarse al que se fij por el Congreso en 1826, por no haber un
censo que suministrara datos exactos sobre la reespectiva poblacin de las provincias,
y en el inters de no proceder tampoco arbitrariamente.
El artculo siguiente, el 35. del texto de 1853, que ahora lleva el nmero 47,
regla: Para la segunda Legislatura deber realizarse el censo general, y arreglarse
a l el nmero de diputados; pero este censo slo podr renovarse cada diez aos.
Esta redaccin nos permite interpretar que el constituyente no quiso que ninguna
provincia o distrito tuviera menos de dos diputados, lo que no se condice con lo que
dispone la carta fundamental y ha sido la prctica histrica en los Estados Unidos
de Amrica, donde actualmente hay varios estados que solo tienen un representante
(Alaska, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Montana, Wyoming, Vermont y Delaware). El decreto 15100, de 1957, fij el nmero de diputados a razn de uno cada
85.000 habitantes o fraccin no menor de 42.500 y de esa manera las provincias de
Chubut, Formosa, La Rioja, Neuqun y Santa Cruz tuvieron un solo diputado entre
1958 y 1960, y es la nica vez que ello ocurri en la historia de la Cmara, ya que
nunca algn distrito tuvo asignado menos de dos diputados. La ley 15264 estableci
el mnimo de dos diputados por distrito y la ley 22847, de 1983, en su artculo 3.
lo aument a cinco, compensando las peculiares diferencias entre una y otra provincia, lo que es inconstitucional, porque contradice lo dispuesto por el artculo
45 de la carta fundamental. Juan Carlos Maqueda comparte este criterio apoyndose en Germn Bidart Campos, Mara Anglica Gelli y en un proyecto de resolucin del diputado Jorge Reinado Vanossi (expediente 2655-D-91).4 El proyecto de
4
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La Constitucin de 1853 tena un artculo 37., que era una disposicin transitoria, que inexplicablemente los constituyentes de 1994 mantuvieron en el texto actual, sin ser parte de las diecisiete disposiciones transitorias con que termina; con el
nmero 49, dice: Por esta vez las Legislaturas de las provincias reglarn los medios
de hacer efectiva la eleccin directa de los diputados de la Nacin: para lo sucesivo
el Congreso expedir una ley general. Su contenido es letra muerta por lo que el
artculo debi ser suprimido como lo hizo la Convencin de 1949.
4.
Sistemas electorales
La ley 140 de 1857 estableci un sistema de lista mayoritaria, por entender que
eso era lo que quera decir la Constitucin cuando hablaba de simple pluralidad de
sufragios, lo que dejaba fuera de la Cmara a las mnorias de los distritos. En 1902, la
ley 4161 estableci el sistema uninominal por circunscripciones, la que fue derogada
en 1905 por la ley 4578, con lo que se volvi al sistema de lista completa de la ley 140.
La ley 8871, de 1912, mejor conocida como Ley Senz Pea, estableci el sistema de
voto restringido (mal llamado de lista incompleta), con lo que los dos tercios de las vacantes eran cubiertas por la primera mayora y el resto por la segunda, el votante poda
tachar y reemplazar a los candidatos de la lista por los de otras oficializadas.
En 1951 la ley 14032 restableci el sistema uninominal por circunscripciones,
pero con la variante de que los distritos de Capital Federal, Buenos Aires, Crdoba,
Entre Ros y Santa Fe se dividan por la cantidad de diputados que tenan que elegir
menos uno, que era adjudicado a las minoras que haban tenido mejor votacin en
las circunscripciones. Luego, por la ley 14292, de 1953, se lo aument a dos. La traza y el diseo de las circunscripciones ha suscitado conflictos y sentencias judiciales
en los Estados Unidos, donde se aplica el sistema uninominal por circunscripciones,
ya que han tratado de combatir los dibujos caprichosos de estas, con el propsito
de favorecer o perjudicar a alguno de los partidos, prctica que en el pas del norte
se denomina gerrymanderig, por un gobernador de Massachusetts, Elbridge Gerry,
que en el siglo XIX los trazaba en forma de salamandra. En Argentina se dibujaron
las circunscripciones durante la segunda presidencia de Pern, con el propsito de
disminuir la representacin de la UCR, que tena un aguerrido bloque minoritario de
44 diputados.
El decreto 15100, de 1957, restableci el sistema de la Ley Senz Pea. El decreto 7164, de 1961, estableci el sistema de representacin proporcional DHondt,
con un piso de tres por ciento. La ley 19862, de 1972, aument el piso a ocho por
ciento o un mnimo de 135.000 votos para participar del reparto porporcional. El Cdigo Electoral, ley 19945, no permite ingresar al reparto proporcional a las listas de
candidatos que no hayan obtenido el tres por ciento de votos del padrn electoral de
sus distritos (artculo 160). Estos pisos contradicen al artculo 45 de la Constitucin
ya que proscriben a las listas minoritarias sin razn que lo justifique.
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5.
Requisitos
El artculo 48 dispone que Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad
de veinticinco aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la
provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella. Este ltimo
requisito de ser natural o residente de la provincia que lo elija fue agregado en la reforma constitucional de 1860. En el proyecto de Juan Bautista Alberdi se exiga solo dos
aos de ciudadana, apartndose as de la Constitucin norteamericana, que estableca
siete aos (artculo I, seccin 2., cl. 2). La reforma de 1949 estableci en el artculo
43 que: Para ser elegido diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco
aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio los argentinos nativos y diez los
naturalizados, y ser nativos de la provincia que lo elija o con dos aos de residencia inmediata en ella. Respecto de la edad, debe entenderse que ella, segn el texto vigente,
es necesaria para asumir el cargo y jurar, lo que en algunos casos no ha sido respetado
por la Cmara al permitir el ingreso diputados con menor edad. Los que no tengan 25
aos pueden ser candidatos, pero electos no pueden asumir; en cambio, los senadores
tienen que tener 30 aos al momento de ser electos (artculo 55).
Bidegain recuerda que:
Las Cmaras han tenido que considerar varios casos en que los electos no haba
alcanzado la edad mnima. Entre ellos se destacan los de los diputados Ramn J. Crcano (1884) y Antonio de Tomaso (1914), que fueron admitidos tras extensos debates
cargados de consideraciones polticas. En el caso del diputado Emilio Hardoy, que
present su diploma en 1936, el debate se fue postergando hasta 1938, en que, llegado
a esa edad, pudo incorporarse a la Cmara. Por el contrario, el diploma del diputado
Federico Pinedo fue rechazado en 1919 por esta razn. En otros casos hubo silencio
cmplice, no presentndose impugnacin alguna contra electos que carecan de la edad
mnima, como ocurri en 1886, en el caso del diputado Joaqun V. Gonzlez.7
6.
Las diputadas
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Juramento
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Vacantes y suplentes
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en cualquier momento, por ley, hacer o alterar dichos arreglos, excepto en lo relativo
a los lugares en donde deben elegirse los senadores (artculo I, seccin 4., cl. 1).
La ley 7, del 28 de noviembre de 1854, dispona la designacin de un suplente
por cada dos diputados, pero cay de desuetudo15 hacia 1863 y hubo legisladores
suplentes que ocuparon bancas de titulares hasta el 30 de abril de 1865. Las leyes
16582 y 19862 establecieron nuevamente la eleccin de suplentes. La Constitucin
vigente solo menciona a los suplentes en el antepenltimo prrafo de la disposicin
transitoria 4., pero refirindose a las vacantes de los senadores por las causales del
artculo 62, o sea muerte, renuncia u otras causa.
Desde 1972 se eligen suplentes junto a los titulares. Cuando son dos los titulares
se eligen dos suplentes; cuando los titulares son de tres a cinco eligen tres suplentes;
cuando son seis o siete eligen cuatro; cuando son titulares ocho eligen cinco, cuando
son nueve o diez eligen seis suplentes; cuando son de 11 a 20, tienen ocho suplentes;
y cuando son 21 o ms, tienen diez suplentes (artculo 163 del Cdigo Electoral Nacional, texto ordenado de la ley 19945). En caso de muerte, renuncia, separacin,
inhabilidad o incapacidad permanente de un diputado nacional lo sustituirn quienes
figuren en la lista como candidatos titulares segn el orden establecido (artculo
164 del Cdigo Electoral Nacional). El reglamento de la Cmara de Diputados dice
en el artculo 21 que:
Los permisos que la Cmara acordase a algunos de sus miembros para desempear empleos o comisiones del Poder Ejecutivo nacional o que le fueren encomendados
por las provincias, solo podrn durar por el ao legislativo en que fueren otorgados y
no podrn ser concedidos, en caso alguno, con la autorizacin de ejercer simultneamente las funciones legislativas. En cambio, cuando los permisos fueren otorgados
para ejercer comisiones que le hubiere encomendado la Cmara al legislador, el cuerpo
podr disponer que el mismo lo sea con la autorizacin del ejercicio simultneo de sus
funciones como diputado, cuando ello fuere compatible por razones funcionales. En
el caso de los permisos previstos en la primera parte del apartado anterior, los mismos
sern siempre otorgados sin goce de haberes, salvo que la comisin otorgada al diputado fuere sin goce de haberes y que estuviere suficientemente justificada la percepcin
de los mismos. En caso de producirse alguna de las situaciones de vacancia transitoria
previstas en el presente artculo, la Cmara podr disponer la incorporacin del diputado suplente, quien cesar en sus funciones cuando se reincorpore el titular.
Esta ltima parte del artculo no es contrario a lo que dispone el artculo 160
del Cdigo Nacional Electoral; por el contrario lo complementa y podra ampliarse a
los casos de excusacin de los diputados al votarse la formacin de causa en el juicio
poltico. En la prctica no se cubren las ausencias transitorias con suplentes, a pesar
de que muchas veces son prolongadas en el tiempo. Durante el ao 2003 ped, como
suplente electo por la provincia de Crdoba, incorporarme a la Cmara por estar de
15
p. 36.
Carlos Mara Bidegain: Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, tomo IV, o. cit.,
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licencia, ejerciendo el cargo de embajador en la Repblica Italiana, el diputado titular Humberto Jess Roggero, pero nunca se me incorpor al cuerpo.
Como curiosidad puede sealarse que segn el artculo 141 de la Constitucin
de Panam por cada legislador se eligen dos suplentes, que lo reemplazarn en caso
de faltas y por el orden de su eleccin.
10. Sanciones
La Cmara de Diputados aplic las siguientes sanciones a sus integrantes: de
apercibimiento el 19 de mayo de 1993 al diputado Luis Saadi; de suspensin a los
diputados H. Cambareri el 24 de agosto de 1988 y a Eduardo Varela Cid el 18 y 19
de abril de 1995; y de expulsin a ngel Luque el 18 y 19 de abril de 1991.16
11. No incorporaciones
Hubo dos diputados electos que la Cmara se neg a incorporar.
11.1. El caso Bussi
El 1. de diciembre de 1999, la Cmara de Diputados se neg a incorporar al
diputado de la Nacin Antonio Domingo Bussi, elegido por cien mil votos en la provincia de Tucumn en las elecciones del 24 de octubre de 1999, a pesar de que ni la
oficializacin de la candidatura, ni el comicio, ni el resultado electoral, ni el diploma
que se le expidi fueron impugnados ante la Junta Electoral. El 10 de mayo de 2000
la Cmara resolvi rechazar el diploma, de conformidad al artculo 64 de la Constitucin nacional, en consonancia con el dictamen de su Comisin de Peticiones,
Poderes y Reglamento, del 13 de abril de ese ao, que:
[...] en nombre de la Constitucin de la Nacin Argentina, en nombre de la justicia universal, en nombre del nunca ms y en nombre de la propia dignidad de esta
Cmara y de sus integrantes, solicitamos a nuestros pares que se rechace el diploma del
diputado electo Antonio Domingo Bussi.
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Con este fallo la Corte se aparta del estndar establecido en los siguientes
casos:
1. Roque Prez, de 1865 (Fallos, 2:253), cuando se cuestionaba la anulacin
de la eleccin de un senador electo por el Senado de la Nacin y en el que la Corte,
remitindose al dictamen del procurador general Dr. Francisco Pico, dijo: [...] cada
Cmara del Congreso nacional es el nico juez de las elecciones, derechos y ttulos
de sus miembros en cuanto a su validez, y la Corte Suprema no tiene competencia para intervenir en este asunto, que la Constitucin atribuye exclusivamente al
Senado.
2. Chaco, Provincia de c. Estado Nacional (Senado de la Nacin), de 1998
(Fallos, 321:3236), cuando el Senado haba rechazado un diploma de un electo y
simultneamente haba elegido otro, afirmando que las objeciones que sobre ese
accionar del Senado de la Nacin pudieran formularse, remiten al modo en que ha
ejercitado sus facultades constitucionales privativas, mbito pacficamente excluido
del control jurisdiccional. Se trata [...] de un espacio propio y exclusivo de ese rgano [...] en el que goza de amplia discrecionalidad funcional.
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En 1763, John Wilkes, siendo miembro del Parlamento ingls, public un ataque contra un reciente tratado de paz con Francia, calificndolo de producto del
soborno y condenando a los ministros de la Corona por ser los instrumentos del
despotismo y la corrupcin. Ello le vali el arresto y, antes del juicio, fue expulsado de la Cmara de los Comunes por publicar una calumnia falsa, escandalosa
y sediciosa. Wilkes huy a Francia y fue condenado al exilio. Regres en 1768 y
fue elegido para el Parlamento posterior al que lo haba expulsado y se entreg al
Tribunal Supremo de Justicia, el que lo conden por sedicin, a 22 meses de prisin.
El nuevo Parlamento lo declar no apto y lo expuls de la Cmara. Aunque Wilkes
fue reelegido para ocupar el cargo vacante en tres oportunidades, cada vez el mismo
Parlamento lo declar no apto negndole el cargo. Wilkes fue liberado de prisin
en 1770 y fue nuevamente electo para el Parlamento en 1774. Durante varios aos
luch infructuosamente para quitar del registro las resoluciones que lo expulsaban
y lo declaraban no apto para la reeleccin, hasta que en 1782 la Cmara vot por la
omisin de esas resoluciones ya que eran subversivas de los derechos del cuerpo
total de electores de este reino. Los colonos en Amrica identificaban su causa con
la de Wilkes, considerndolo hroe popular y mrtir en la lucha por la libertad. Le
pusieron su nombre a pueblos, ciudades y nios.
La Convencin de Filadelfia estableci los tres requisitos para ser miembro
del Congreso: edad, ciudadana y domicilio. James Madison, en la sesin del 10 de
agosto de 1787, inst al rechazo de otros requisitos respecto de los bienes que deban
tener los representantes y afirm: Las aptitudes fundadas en distinciones artificiales pueden ser elaboradas por los ms fuertes con el fin de excluir a los partidarios
de una faccin (ms dbil). Respecto a las facultades del Parlamento britnico de
regular las aptitudes tanto para electores como para elegidos, seal que el abuso
que haba hecho de l era una leccin que deba tomarse en cuenta. En ambos casos
subordinaron los cambios a sus propias opiniones, o a las opiniones de los partidos
polticos o religiosos. Sobre la base de estos argumentos, la Convencin aprob
la disposicin de que cada Cmara haba de ser el juez de [...] las aptitudes de sus
propios miembros.
Madison argument tambin que el derecho de expulsin [...] era demasiado
importante para ser ejercido por una simple mayora de qurum; y en casos de emergencia se podra abusar peligrosamente de alguna faccin, por lo que mocion para
que se agregara: con la concurrencia de dos tercios, lo que fue aprobado.
Alexander Hamilton, en los debates posteriores a la Convencin, cuando se acusaba a los federalistas de querer favorecer a las personas adineradas y de buena familia,
dijo que: Las aptitudes de las personas que pueden elegir y ser elegidas, como se ha
sealado en otras ocasiones, se definen y establecen en el Constitucin, y no pueden
ser alteradas por la Legislatura. Ante la Convencin de Nueva York dijo:
El verdadero principio de la repblica es que el pueblo debera elegir a quienes quiere que lo gobiernen. La representacin es imperfecta si se toma en cuenta el
251
favoritismo popular. Esta gran fuente de gobierno libre y de eleccin popular, debera
ser perfectamente pura, permitiendo la mayor libertad posible.
En 1807, la Cmara de Representantes en Estados Unidos acept la incorporacin del representante William McCreery, que no cumpla con los requisitos adicionales de residencia impuestos por el estado de Maryland, pero la Cmara vot la
incorporacin en atencin a que la Comisin de Elecciones dictamin que:
[...] ni las legislaturas federal o estaduales tienen la facultad de agregar aptitudes
ni de modificarlas. El Congreso, de acuerdo con la Constitucin federal, no est autorizado a prescribir las aptitudes de sus propios miembros, pero tiene la facultad de juzgar
las mismas; sin embargo, al hacer esto, deben regirse por las normas de la Constitucin
federal, y solamente por ellas.
El Senado, en el caso del electo Benjamn Stark, se encontr ante credenciales
perfectas, presentadas por una persona a la que se acusaba de haber prestado ayuda
efectiva al enemigo. Algunos sostuvieron que deba impedirse la incorporacin, aunque el electo cumpliera los requisitos de edad, ciudadana y residencia, porque el Senado, como juez de las elecciones, escrutinios y calificaciones de sus propios miembros,
tena facultades inherentes para adoptar las medidas tendientes a su proteccin, pero
en definitiva se resolvi admitirlo [...].
En 1793 y 1853 el Congreso declar en trminos generales que los autores de
ciertos delitos estaran descalificados para desempear puestos honorarios o remunerados de Estados Unidos, pero hay dudas acerca de si esa disposicin se dict con
la intencin de hacerla aplicable a los legisladores. [...] La ley del 2 de julio de 1862
dispuso que todos los funcionarios deberan prestar juramento de no haber tomado las
armas contra Estados Unidos o participado de otra manera en los actos hostiles realizados contra la nacin. [...]
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y 1920 en Dakota del Norte, asumi como gobernador en 1933, y en 1934 fue
acusado de conspiracin por interferir con la aplicacin de la legislacin federal
solicitando ilegalmente contribuciones polticas de los empleados federales. Se
inici entonces un juicio en la Corte Suprema para removerlo de su cargo. Cuando
pareca inminente que el tribunal ordenara su expulsin, firm la declaracin de
independencia, invoc la ley del estado, y abandon su cargo en julio de 1934.
En 1937 fue nuevamente elegido gobernador y ms tarde senador de los Estados
Unidos. Luego de jurar en ese cargo una comisin de ese cuerpo dictamin en
1941 que Langer no ocupara su banca al estudiar las acusaciones de malversacin de fondos pblicos, de haber interferido en el proceso judicial afectando la
dignidad del Congreso y de falta de tica profesional como abogado. El plenario
lo rechaz el 27 de marzo de 1942, luego de un ao de debates y acept la banca
de Langer. El senador Murdock, de Utah, que hizo su exitosa defensa, dijo que
cuando juzgamos una cosa se supone que las reglas estn establecidas; la ley est
para ser aplicada a los hechos y que al haber establecido la Constitucin en forma
negativa que ninguna persona podr ser senador [....], ello no debe interpretarse
como meras restricciones o prohibiciones al Estado, ya que Madison en la
Convencin saba que las calificaciones deban estar contenidas en la Constitucin y no libradas al capricho de la Legislatura.
Adam Claynton Powell, Jr., que fuera reelegido representante de Nueva York
en 1966, despus de haber estado varios perodos en la Cmara de Representantes, fue excluido de esta, ya que se haba valido de un privilegio injustificado de
inmunidad con respecto al proceso judicial de Nueva York, haba hecho un uso incorrecto de fondos de la Cmara para beneficio de terceros y de s mismo y haba
efectuado falsos informes con respecto a los gastos de divisas. (Powell, presidente
de la Comisin de Educacin y Trabajo, y algunos empleados haban engaado a las
autoridades de la Cmara en materia de gastos por viticos). Powell plante junto
a 13 electores una demanda por esta causa, en la que tambin peda los salarios de
que haba sido privado, en el Tribunal de Distrito. La demanda fue rechazada por
falta de jurisdiccin en razn de la materia. La Cmara confirm con base en otros
fundamentos y, mientras se tramitaba la causa, Powell fue elegido nuevamente para
el 91. Congreso, e incorporado esta vez a la Cmara con una multa de US$ 25 000 y
sin reconocrsele la antigedad.
Llegado el caso a la Corte Suprema, esta se expidi con voto del presidente
Warren, el 16 de junio de 1969, diciendo que el caso era justiciable y no involucraba
una cuestin poltica no justiciable, y que:
la Cmara de Representantes no estaba facultada para excluir de sus miembros a
las personas debidamente elegidas por sus electores y que reunan los requisitos en materia de edad, ciudadana y residencia especificados en la Constitucin y el demandado
tena derecho de una sentencia declaratoria que expresara que haba sido ilegalmente
excluido del 90. Congreso.
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Respecto al caso Bussi tenemos que decir que se trataba de un turbio personaje, como bien lo calific en Clarn Armando Vidal: un militar dictador, responsable de crmenes horrendos, un represor que fue copartcipe del golpe de estado de
1976 y del gobierno militar de facto que dur hasta 1983, que se benefici con las
leyes de punto final y obediencia debida dictadas por el Congreso de la Nacin y que
devino en poltico en Tucumn, alentado por el fracaso de polticos de esa provincia,
que le abrieron el camino para ser diputado nacional en 1993, oportunidad en la que
minti en su declaracin jurada de bienes, luego gobernador y ms tarde nuevamente
fue elegido diputado de la Nacin el 24 de octubre de 1999. Pero ello no justifica que
una mayora de la Cmara de Diputados, al no haberlo incorporado, no respete la voluntad popular y a nuestra ley fundamental, y se coloque en el mismo bando que los
antidemocrticos, que todos quisiramos ver fuera del Congreso, pero no por un acto
arbitrario, sino porque el pueblo les niegue el voto o por estar condenados a prisin e
inhabilitacin para ejercer esos cargos, por los jueces de la Constitucin.
11.2. El caso Patti
Luis Abelardo Patti fue elegido diputado en la provincia de Buenos Aires con
casi 400 000 votos, pero en la sesin preparatoria de noviembre de 2005 la Cmara
de Diputados vot el envo de su diploma a comisin, y le impidi jurar e la incorporarse al cuerpo. A Patti se lo sindic como torturador, cuando fue comisario de
la polica de la provincia de Buenos Aires en Escobar, ciudad en la que fue, ms
tarde, elegido intendente municipal, sin que hubiera sentencia que lo condenara.
Esta situacin puso, nuevamente, en debate el tema de los requisitos de admisin de
los congresistas votados por el pueblo, y si es el electorado o la Cmara quien debe
juzgar su idoneidad.
La mayora de los diputados, al impedir el juramento de Patti por 212 votos
contra 17 (entre negativas y abstenciones) olvid lo que dispone la Constitucin
en el artculo 48, y el reglamento de la Cmara, que en el artculo 3., inciso 1.,
dispone:
En la negacin de alguna de las calidades exigidas por el artculo 48 de la Constitucin nacional. Cuando la impugnacin demostrare, prima facie, la falta de uno de
los requisitos constitucionales, el impugnado no podr prestar juramento, reservndose
su diploma para ser juzgado en las sesiones ordinarias. Si se considerare necesaria una
investigacin, el impugnado se incorporar en las condiciones indicadas en el inciso
siguiente.
254
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La redaccin de este dispositivo en la Constitucin de 1853 (artculo 41.) dispona que los acusados eran:
255
En la reforma de 1860 este artculo pas a ser el 45, y el texto referido fue sustituido por otro que deca:
[...] el presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte
Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin en las causas de responsabilidad
que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por crmenes comunes [...].
En el pas del norte fueron acusados los presidentes Andrew Johnson en 1868
y, recientemente, William Bill Jefferson Clinton, pero las acusaciones fueron rechazadas por el Senado. Tambin lo fue Richard Nixon, pero este renunci a su cargo el
9 de agosto de 1974, antes de que votara el Senado.
En la reforma de 1994 se agregaron los artculos 39 y 40. El artculo 39
expresa:
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley
en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento dentro del
trmino de doce meses. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr
exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber
contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
256
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El artculo 40 dice:
El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a consulta
popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin
ser automtica. El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto
no ser obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.
257
del reglamento), las especiales, investigadoras, bicamerales o mixtas, e interparlamentarias. La Cmara de Diputados en Italia tiene solo 14 comisiones permanentes
(artculo 22 del reglamento). Ningn diputado podr formar parte de ms de una
comisin (artculo 19.3 del reglamento).
Los grupos de tres o ms diputados podrn organizarse en bloques de acuerdo
con sus afinidades polticas. Cuando un partido poltico existente con anterioridad a
la eleccin de diputados tenga slo uno o dos diputados en la Cmara, podrn ellos
asimismo actuar como bloque (artculo 55 de reglamento).
Los diputados que no se hayan declarado de ningn grupo constituirn un grupo mixto nico (artculo 14.4 del reglamento).
15. Prestigio de la Cmara y de los diputados
La Cmara tuvo en su seno a diputados que por, su prestigio, por su peso poltico o intelectual, por su trayectoria o los altos cargos que ocuparon antes o despus
de estar en las bancas o por el tiempo que permanecieron en ellas, merecen ser recordados, como aquellos que fueron constituyentes en 1853: Jos Benjamn Gorostiaga, Juan del Campillo, Juan Francisco Segu y Luciano Torrent. Estos mismos, excepcin hecha de Del Campillo, tambin integraron la Convencin Constituyente de
1860. Otros que llegaron a ser presidentes de la Repblica, como Domingo Faustino
Sarmiento, Luis Senz Pea que tambin presidi la Corte Suprema, Manuel
Quintana, Roque Senz Pea, Marcelo T. de Alvear, Roberto Ortiz, Arturo Frondizi,
Hctor J. Cmpora, Ral Ricardo Alfonsn, Fernando de la Ra, Eduardo Duhalde
y Adolfo Rodrguez Sa (estos dos ltimos elegidos presidentes por la Asamblea
Legislativa); o vicepresidentes de la Nacin como Juan Esteban Pedernera, Adolfo
Alsina, Mariano Acosta, Eduardo Madero, Carlos Pellegrini, Jos Evaristo Uriburu,
Norberto Quirno Costa, Victorino de la Plaza, Elpidio Gonzlez, Enrique Martnez, Julio A. Roca (hijo), Carlos Perette, Eduardo Duhalde y Carlos Chacho lvarez. Hubo, tambin, ministros de la Corte que fueron diputados nacionales, como
fue el caso de Salustiano Zavala, Antonio Bermejo que lleg a presidir el alto
258
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
tribunal, Ricardo Guido Lavalle, Julin V. Pera designado sin acuerdo del Senado por el presidente de facto Jos Flix Uriburu, Luis Linares, Juan B. Tern y
actualmente lo es Juan Carlos Maqueda.
Honraron, tambin, a este cuerpo, Henoch D. Aguiar, Jos Aguirre Cmara,
Juan Bautista Alberdi, Leandro N. Alem, Oscar Alende, Ral Baglini, Ricardo Balbn, Jernimo del Barco, Arturo M. Bas, Enzo Bordabehere, Mario Bravo, Salvador
Busacca, Jos Luis Busaniche, Juan F. Cafferata, Antonio Cafiero, Alejandro Carb,
Ramn J. Crcano, Horacio Domingorena, Luis Mara Drago, Jos Manuel Estrada,
Flix Fras, Hctor Gmez Machado, Joaqun V. Gonzlez, Juan A. Gonzlez Caldern, Pedro Goyena, Bernardo de Irigoyen, Csar Jaroslavsky, Gabriel del Mazo,
Emilio Mitre, Luciano F. Molinas, Enrique M. Mosca, Alfredo L. Palacios, Federico
Pinedo, Manuel D. Pizarro, Nstor Pizarro, Carlos Pizarro Crespo, Teodosio Pizarro, Emilio Ravignani, Agustn Rodrguez Araya, Ernesto Sanmartino, Matas G.
Snchez Sorondo, Carlos Snchez Viamonte, Antonio Santamarina, Antonio Sobral,
Guillermo Rawson, Jos Pascual Tamborini, Carlos Tejedor, Antonio De Tomaso,
Benito Villanueva y Antonio del Viso, entre otros.
Por su larga permanencia en la banca vale recordar a los diputados Marco Avellaneda, Jernimo del Barco, Eliseo Cantn, Julio J. Dantas, Enrique Dickmann,
Adrin C. Escobar, Sab Z. Hernndez, LucioV. Mansilla, Manuel Augusto Monte
de Oca, Jos Miguel Olmedo, Nicols Repetto, Alfredo Rodrguez, Antonio Santamarina, Antonio de Tomaso, Rufino Varela Ortiz, Mariano de Vedia, Rogelio J.
Sols, Lorenzo Pepe, Alberto Natale, Mara Cristina Guzmn. Estuvieron mucho
tiempo en la banca de Diputados y del Senado, alternativamente, Juan R. Vidal, que
estuvo ms tiempo en el Senado, y Oscar Lamberto, que lo hizo ms tiempo en la
Cmara baja.
16. Conclusin
Si comparamos la Cmara de Diputados con el Senado, aquella se caracteriza
porque:
1.
2.
3.
4.
5.
Es ms numerosa.
Representa al pueblo de la Nacin, a travs de la eleccin de los diputados
por los distritos, de acuerdo y en proporcin al nmero de habitantes que
tienen estos, lo que vara despus de cada censo de poblacin que debe
hacerse cada diez aos, aunque ello est hoy distorsionado (artculos 45 y
47).
Est integrada por personas que pueden tener menor edad (artculo 48).
No se exige a sus integrantes tener un ingreso mnimo para pertenecer a
ella (artculo 48).
Tiene mandatos ms cortos, de solo cuatro aos (artculo 50).
259
6.
7.
Recepta los proyectos de ley que tienen iniciativa popular (artculo 39).
Tiene inicitativa en las leyes que se aprueban por consulta popular vinculante (artculo 40).
8. Tiene la iniciativa en materia de contribuciones y reclutamiento de tropas
(artculo 52).
9. Aprueba la formacin de causas y acusa ante el Senado a los funcionarios que constitucionalmente puede ser sometidos a juicio poltico
(artculo 53).
10. Designa de entre sus miembros a su presidente y dems autoridades.
11. En su recinto se rene la Asamblea Legislativa. Aunque la Constitucin
de 1853 deca en el inciso 11 del artculo 83 que el presidente de las Confederacin: Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso,
reunidas al efecto ambas Cmaras en la Sala del Senado, [...], esto ltimo fue suprimido en la reforma de 1994 (artculo 99, inciso 8), como lo
haba sido en la reforma de 1949 (artculo 83, inciso 11). A pesar de esta
disposicin, la primera sesin de la Asamblea Legislativa tuvo lugar en la
iglesia matriz de la ciudad de Paran el 22 de octubre de 1854.
12. Tiene 45 comisiones permanentes, una cantidad muy superior a las que
tiene hoy el Senado: 24.
A modo de colofn, conviene remontarse a los orgenes de este cuerpo para
recordar su significacin institucional, que al decir de Joseph Story:
No fue necesario ningn razonamiento para probar a los pueblos de Amrica las
ventajas de una Cmara de Representantes emanada directamente de ellos, que velase
por sus intereses, sostuviera sus derechos, expresara su opinin e hiciera conocer sus
necesidades y reparar las injusticias; que introdujera, en fin, la influencia popular en
todos los actos del gobierno. La experiencia, lo mismo que la teora, les haban enseado como un principio de todo gobierno libre, y sobre todo, de un gobierno republicano, que ninguna ley deba hacerse sin la cooperacin y el consentimiento de los
representantes del pueblo, y que los representantes deban ser elegidos por el pueblo,
sin la intervencin de ningn funcionario que pudiese debilitar su responsabilidad o
modificarla.17
Estas razones, tantas veces desvirtuadas en los ltimos tiempos, son las que
justificaron la existencia de nuestra Cmara de Diputados, su trayectoria honorable,
la reapertura de su recinto cada vez que fuera silenciado por la barbarie, y la esperanza siempre viva de un pueblo que suea vivir en una democracia constitucional
vigorosa, que respete su libertad y sus anhelos de justicia.
17 Joseph Story, Comentario abreviado a la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, volumen 6, Mxico: Oxford University Press Mxico, 1999, p. 43.
El reglamento de la
Cmara de Diputados de la Nacin
1.
El reglamento. Generalidades
Cada Cmara har su reglamento [...], estatuye el artculo 66 de la Constitucin nacional. En virtud de este derecho-deber consagrado por la carta magna, la
Cmara de Diputados de la Nacin sancion la norma jurdica bsica relativa a sus
procedimientos y estructura.
El reglamento1 vigente es consecuencia del texto actualizado elaborado mediante resolucin R.P. 2019/96, del 26 de diciembre de 1996, de la Presidencia
de la Cmara, a raz de la reforma dispuesta por una resolucin de esta, del 4 de
diciembre de 1996, y de sus posteriores modificaciones parciales.2 Se le atribuye
un lejano origen en los aportes de Jeremas Bentham, que fueran presuntamente
262
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
utilizados con cierto fundamento para el reglamento aprobado por la Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires en 1822.
El reglamento no es, en s, ms que una resolucin3 de la Cmara de Diputados,
quizs la ms importante. Por esto ltimo, y evidentemente con el afn de concretar
una ms reflexiva decisin, para que la Cmara proceda a su reforma (que debe
efectuarse tambin por otra resolucin), se establece, adems del trmite ordinario,
un procedimiento dificultado, a tenor del cual ninguna de las disposiciones del reglamento puede ser alterada o derogada por una resolucin sobre tablas, no pudiendo
adems ser considerado el proyecto de reforma en la misma sesin en que hubiere
sido presentado (artculo 227).
Es competente (en principio) para dictaminar en los proyectos de reforma, la
Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento (artculo 89). En los casos de enmienda, debern tenerse presentes todas las resoluciones que la Cmara haya expedido sobre puntos de disciplina y de forma (artculo 224).
Al presidente de la Cmara le compete hacer observar el reglamento (artculo
39, inciso 14), debindolo cumplir todos los diputados, quienes tienen el derecho
de reclamar a la Presidencia su observancia si juzgan que es contravenido (artculo
222). En ltima instancia, la cuestin debe ser resuelta por la Cmara (artculo 223),
consagrada como intrprete necesario (artculo 228). La interpretacin concreta que
en cada caso realice la Cmara constituye un precedente parlamentario, que podr
tener a posteriori un valor anlogo al de la jurisprudencia judicial.
La existencia de la norma que estudiamos no obsta a que la Cmara, sus autoridades y sus comisiones emitan otras reglamentaciones de ulterior detalle. Por
ejempo, la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento dicta el procedimiento de
juzgamiento, en lo que respecta a las impugnaciones de los ttulos de los diputados
(artculo 7); o la Comisin de Juicio Poltico, con relacin al procedimiento a seguir
en las causas sometidas a su dictamen (artculo 90).
Pasaremos a resumir y analizar los contenidos bsicos del reglamento, agrupndolos en grandes rubros. Por la ndole de la obra en que este captulo se inserta
(y tambin por cuestiones de brevedad), no haremos en principio referencias a cuestiones constitucionales de fondo, que el lector podr profundizar en otras partes de
este libro.4
3
2.
263
Los diputados se incorporan como tales a la Cmara durante la sesin preparatoria del ao que corresponda a los perodos normales de renovacin de la Cmara.
En caso de cobertura de una vacante, el reemplazante debe asumir en la primera
reunin posterior a la fecha de otorgamiento del diploma (artculo 11).
Las calidades y elecciones aludidas de los legisladores deben ser evaluadas
por la Cmara, por cuanto esta es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus
miembros en cuanto a su validez (segn estipula el controvertido artculo 64 de la
Constitucin nacional, objeto de anlisis en otras partes de este libro). El procedimiento interno a tal efecto es el siguiente.
Las impugnaciones pueden ser presentadas dentro de ciertos plazos, que determina el artculo 4, por escrito (artculo 5), slo por (con lo que se subraya el
carcter poltico del juzgamiento) un diputado en ejercicio o electo, o el rgano
ejecutivo mximo nacional o de distrito de un partido poltico; y, oralmente, durante el debate, por un diputado (artculo 2). Pueden originarse por negacin de las
calidades exigidas por la Constitucin (las que denominamos como impugnaciones
personales); y por la supuesta existencia de irregularidades en el proceso electoral
(impugnaciones electorales).
Las primeras deben ser consideradas en la sesin preparatoria, tras la eleccin
de las autoridades provisionales de la Cmara y antes del juramento de los nuevos legisladores. Tras un corto debate, puede ocurrir que (artculo 3, inciso 1) si la Cmara
considera prima facie la inexistencia de los requisitos personales constitucionales, el
impugnado no podr prestar juramento, y su diploma se discutir en sesiones ordinarias. Tambin el debate puede demostrar que existe, por lo menos, un ttulo aparente,
siendo necesaria una investigacin a fondo para comprobar o no la existencia de la
causal de impugnacin; en tal situacin, el diputado se incorporar en las formas previstas para las impugnaciones electorales. Con relacin a estas, solo se considerarn
las presentadas por escrito; los impugnados pueden incorporarse provisionalmente
con los mismos caracteres y atribuciones de los diputados en ejercicio (artculo 3,
inciso 2).
a la Direccin de Informacin Parlamentaria (promotora activa de estas publicaciones), en Internet, en
la pgina web www.hcdn.gov.ar. Tambin, aunque referido a otro rgano legislativo, de quien esto
escribe, La legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, La Ley, 2003.
Por otra parte, la mayora de las obras integrales de derecho constitucional argentino contienen
comentarios e interpretaciones, aunque sea en trminos generales, a la cuestin reglamentaria. Para
un anlisis especializado, no muy frecuentado en esta materia, vanse entre otros: Jorge H. Gentile,
Derecho parlamentario argentino, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1997; Alberto Zarza
Mensaque, El Congreso en la Argentina finisecular, Crdoba, Universidad Nacional de Crdoba, 1986;
Arturo Pellet Lastra, El Congreso por dentro. Desde 1930 hasta nuestros das, Buenos Aires, Sainte
Claire Editora, circa 1992; y el clsico de Carlos Mara Bidegain: El Congreso de los Estados Unidos
de Amrica, Buenos Aires, Depalma, 1950.
264
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamento es la competente para entender en las impugnaciones a los diplomas, con amplias facultades. Su dictamen
debe ser tratado por la Cmara, en principio, en sesiones especiales (artculo 7). La
discusin de las impugnaciones personales se har individualmente, y la de las electorales por distrito electoral, participando los impugnados en la deliberacin, mas no
en la votacin (artculo 8).
Tras la deliberacin en sesin, la Cmara decide sobre la nulidad, o no, del
ttulo de la eleccin (artculo 6), precisndose, en el primer caso, dos tercios de los
votos emitidos (artculo 8). De no pronunciarse en tres meses, el ttulo quedar definitivamente saneado (artculo 9).
Al incorporarse, el diputado presta juramento (artculo 67 constitucional) que
el reglamento adapta en cuatro frmulas segn las creencias del legislador (artculo
10). Encontrndose todos los diputados de pie, lo toma en voz alta el presidente
(artculo 12; en el caso ordinario de renovacin de la Cmara, debe hacerlo el presidente provisional, conforme al artculo 2), por orden alfabtico de distrito y, segn
la prctica, agrupando a los legisladores de un mismo distrito de acuerdo con las
frmulas elegidas.
3.
Concesin de permisos para desempear empleos o comisiones del Poder Ejecutivo (artculo 72 CN). El reglamento (artculo 21) es demasiado generoso en esta materia. Estos permisos (inclusive los originados
en empleos o comisiones otorgados por las provincias) duran por el ao
legislativo en que fueren otorgados, no podrn ser concedidos con autorizacin de ejercer simultneamente funciones legislativas (con excepciones, si esas comisiones hubieran sido encomendadas por la Cmara),
son, en principio, sin goce de dieta, y, sentando un precedente probablemente alejado del criterio constitucional, en caso de producirse alguna
vacancia transitoria con motivo del permiso, la Cmara podr disponer la
b)
c)
265
4.
En trminos bastante generales hace referencia el reglamento a la labor institucional de los partidos polticos dentro de la Cmara, esto es, a los bloques, reconocidos a partir de 1895 en el cuerpo y que se han ido transformado en un elemento
aglutinador de las tareas concretas de los parlamentarios.
Podrn constituirse bloques siempre que sus integrantes registren afinidades
polticas (artculo 55). Este requisito no parece exigir la comprobacin formal de
afiliaciones poltico-partidarias comunes: basta la comunin de ideas para habilitar,
de acuerdo con la forma que luego analizaremos, a un bloque poltico.
Ese artculo requiere tres diputados, como mnimo, para la constitucin de un
bloque. Sin perjuicio de ello, la misma norma es ms permisiva: cuando un partido
poltico existente con anterioridad a la eleccin de los diputados tenga solo uno o
dos diputados en la Cmara, podrn ellos, asimismo, actuar como bloque. La interpretacin de esta frase ha sido muy amplia, permitindose la existencia de muchos
bloques uni o bipersonales, lo que es un obstculo evidente para la labor eficiente
de la sala.
266
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
267
comisiones (destinarles los asuntos a las que sean competentes, nombrar formalmente a sus integrantes); tambin tiene funciones representativas (hablar y comunicar en
nombre de la Cmara, con su consentimiento; firmar las comunicaciones oficiales),
y administrativas (es el jefe inmediato de las secretaras del cuerpo); y asume ciertos
roles en el debate (vota en caso de empate y, como cualquier diputado, puede llegar
tambin a tener participacin en las discusiones, desde una banca).
La Cmara de Diputados posee asimismo un vicepresidente 1., un vicepresidente 2. y un vicepresidente 3. designados en las mismas oportunidades y bajo las
mismas formas que para el presidente, y que permanecen en el cargo por un tiempo
similar al del titular (artculos 1, 2, 37 y 190), aunque su nica atribucin, como
autoridades, sea la de sustituir, por su orden, al presidente, si estuviere impedido o
ausente (artculo 38), e integrar como el presidente la CLP (artculo 58).
6.
268
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Publicaciones
La Cmara de Diputados ha establecido (en su reglamento y en otras disposiciones suplementarias) medios suficientes para que sus iniciativas, deliberaciones y
decisiones sean debidamente conocidas por el pblico en general, corriendo a cargo
de los secretarios encargar, dirigir y distribuir las publicaciones existentes a tales
efectos (artculos 45, inciso 2; y 50, incisos 4 y 5). Estas (que referiremos en el
prrafo siguiente) se han visto complementadas y en buena medida superadas por
los medios electrnicos que posee la Cmara (en particular, por su pgina web de
Internet).
El Diario de Sesiones es la publicacin que registra prcticamente toda la actividad de la Cmara: los proyectos presentados, los mensajes recibidos, la discusin,
269
270
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
271
La competencia especfica de cada una de las comisiones permanentes responde aproximadamente a una estructuracin temtica de las atribuciones constitucionales de la Cmara, y est determinada en los artculos 62 a 101 (sexies).
La tarea habitual de girar los asuntos a las comisiones la realiza el presidente
(artculo 167), estando facultada esta para en cualquier caso decidir las dudas que
ocurran en la distribucin de los proyectos (artculo 103; decisiones internas del
cuerpo habilitan tambin al presidente a cambiar o ampliar el destino de los proyectos, pero, en caso de no aceptar algn legislador dicha decisin, debern girarse los
antecedentes a la Comisin de Peticiones, Poderes y reglamento, para su anlisis y
posterior decisin por la Cmara).
Son habituales los casos de competencia mixta, en que corresponde que intervengan dos o ms comisiones, situaciones que, incluso, pueden ser solicitadas por la
nica comisin a la que el proyecto haya sido girado (artculo 103). El reglamento
prev dos tipos de competencia mixta: a) cuando el tema es proporcionalmente comn a las dos o ms comisiones intervinientes (artculo 102), en que estas pueden estudiarlo en conjunto, o estudiarlo por separado, con aviso a la otra u otras comisiones
competentes, pero el despacho debe ser sometido al pleno de todas las comisiones;
o b) cuando el asunto es girado a una o ms comisiones y a la de Presupuesto y
Hacienda (las primeras deben formular su anteproyecto de dictamen, remitirlo a la
Comisin de Presupuesto y Hacienda, y esta tiene un mes para pronunciarse, pasado
el cual el anteproyecto originario se elevar a la Cmara, como despacho de la o las
comisiones respectivas, tambin llamadas especializadas; cf. artculo 102).
Sin perjuicio de la existencia de las comisiones permanentes, es frecuente en la
vida parlamentaria la creacin de comisiones especiales para la realizacin de dictmenes de estudio particulares o para hacer investigaciones. El reglamento tambin
las recepta. Su creacin corre por cuenta de la Cmara (artculo 104), la que puede
delegar en el presidente esta prerrogativa (materia no habitual). Muchas de las previsiones sobre las comisiones permanentes, que hemos resumido, son aplicables a las
especiales; pero una diferencia consiste en que los miembros de estas duran en sus
cargos hasta que la comisin termine su cometido, siempre que la Cmara no tomare
resolucin en contrario al iniciarse el primer perodo ordinario de sesiones en los
aos de renovacin parcial del cuerpo (artculo 107). Las comisiones investigadoras,
particularmente, han sido fuente de pronunciamientos por la Cmara, en defensa de
su derecho a crearlas y a concederles amplias facultades. Tambin han sido objeto
de controvertidas opiniones en el mbito doctrinario. El estudio de esta problemtica
merece un tratamiento especial y particularizado, ajeno a los limitados alcances del
presente captulo.
Asimismo existen comisiones especiales bicamerales (tambin llamadas parlamentarias) creadas por resoluciones conjuntas de ambas Cmaras y, en algunos
casos, por leyes (la reciente ley 26122 acaba de institucionalizar a la que podra
ser quizs la comisin bicameral por antonomasia, la prevista por el artculo 99,
272
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Para que una comisin de asesoramiento pueda sesionar, deber estar presente
la mayora de sus miembros (artculo 108), es decir, ms de la mitad de ellos. Sin
embargo, pasada la media hora, dispone el mismo artculo que podr considerar y
despachar los asuntos por lo menos la tercera parte de los integrantes (y, para la Comisin de Presupuesto y Hacienda, la cuarta parte). Existe, empero, la figura excepcional del dictamen en minora, emitido por los asistentes a las reuniones siguientes
luego de fracasada una reunin por falta de qurum, el que es considerado como si
fuera un dictamen formal de comisin.
Los asuntos objeto de tratamiento en una reunin deben consignarse en la citacin a esta, presuponindose que ello lo determinar el presidente de la comisin.
Pese a esta circunstancia, el pedido de tres integrantes obliga a incorporar al temario
los asuntos entrados que estos indiquen (artculo 109).
Las comisiones durante su desempeo podrn por s pedir informes, requerir
el asesoramiento que estimen necesario de sus dependientes, funcionarios y personas internas o externas del Congreso e invitar a audiencias a quienes consideren conveniente; fijarn su propio plan de trabajo para cada reunin o conjunto de
reuniones, y lo llevarn a cabo. La Cmara, por intermedio del presidente, puede
hacer los requerimientos que crea necesarios a las comisiones que se encuentren en
retardo, las que hasta podrn llegar a ser emplazadas para pronunciarse en un da
determinado (artculo 106: el llamado requerimiento de pronto despacho, el que
puede ser decidido tambin por la CLP artculo 59, inciso 5).
Tambin, el artculo 114 bis contempla que las comisiones realicen (por decisin mayoritaria) audiencias pblicas y abran foros y videochat de debates virtuales
con la finalidad de conocer la opinin de la ciudadana en general, personas jurdicas
de carcter pblico o privado y organizaciones de la comunidad, sobre materias de
su competencia. Si bien las opiniones y conclusiones de estas reuniones no son vinculantes, deben ser incluidas como antecedentes de los expedientes relacionados con
los asuntos motivo de la convocatoria.
Es obligatorio labrar un acta de cada reunin, pero solo consignando las resoluciones que se adopten. Sin embargo, a pedido de un diputado integrante, se debe
dejar constancia de las razones en las que este fund su voto (artculo 110).
Se denomina despacho al dictamen de la comisin, que debe ser firmado por
los asistentes a la reunin en la cual este se aprob, o por los presentes en la mayora
de las reuniones, si se trata de ms de dos sesiones. La firma debe producirse en la
sala de la comisin (artculo 110), norma que pretende evitar la rbrica de despachos
preconfigurados, por diputados inasistentes, concretada por ejemplo en el recinto de
273
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
no hayan sido planteadas dentro de ese trmino, salvo que la comisin interviniente
aceptara las propuestas de modificacin presentadas fuera de trmino, antes de la
consideracin del despacho por la Cmara; o que la Cmara, por dos tercios, determine, sin debate, considerar o no las observaciones presentadas fuera del plazo antedicho. Adquieren el carcter de observaciones formuladas en trmino, en el debate
en particular, el dictamen de la minora de la comisin y las disidencias parciales a
ese dictamen (artculo 113).
El efecto principal del dictamen de comisin es que los asuntos no podrn ser
tratados por la Cmara en su ausencia. Este principio general, que pretende racionalizar la tarea legislativa procurando que todos los proyectos pasen por el filtro
de estudio de las comisiones, sin embargo, registra excepciones en la letra del reglamento: cuando la Cmara, por dos tercios de votos luego de una mocin de sobre
tablas o de preferencia decida tratar el proyecto sin despacho de comisin (artculo
147); o si la Cmara decide otro procedimiento, tras la aprobacin de una mocin de
apartamiento del reglamento (artculo 127, inciso 10); o si la Cmara trata el proyecto constituida en comisin (artculo 141). La existencia, o no, del despacho de comisin, y el tipo de este, produce tambin otros efectos secundarios, particularmente
con relacin a las mociones de preferencia (artculo 133) y a los procedimientos
especiales de los artculos 152 y 153, que luego analizaremos.
Merece una particular referencia el instituto de la Cmara en comisin. Se trata
de los casos en que la Cmara se constituye para considerar en calidad de comisin
los asuntos que estime conveniente (aunque previamente tuvieren formal despacho
de aquella). Para ello (y tras la aprobacin de una mocin que luego analizaremos),
primero debe decidir el cuerpo (artculo 142) si se conservar o no la unidad de
debate (es decir, si los oradores podrn o no aducir consideraciones ajenas al punto
en discusin; artculo 159). La discusin siempre es libre: no rigen las limitaciones
temporales o personales para el uso de la palabra y cada diputado tendr derecho
a hablar cuantas veces lo estime conveniente (artculo 151). Durante el debate en
comisin, la Cmara puede resolver por votacin todos los asuntos que estudia en
tal carcter, pero sobre estos no podr pronunciar sancin legislativa mientras no
quede cerrado ese debate. Producida esta circunstancia, si el cuerpo decidiera tratar
el asunto objeto de la consideracin anterior en comisin, el reglamento prohbe la
existencia de debate ordinario posterior y, directamente, dispone que se pasar a
votar si se aprueba o no el proyecto en general (artculo 156). El cierre del debate
en comisin ser determinado por la Cmara, a propuesta del presidente o ante una
mocin de orden planteada por un diputado (artculo 143).
10. La Comisin de Labor Parlamentaria
Merece una especial mencin, por su importancia, la CLP, creada a partir de
una reforma reglamentaria realizada en 1963, institucin distinta de una comisin
275
de asesoramiento pues tiene funciones diferentes y relevantes, que pretenden posibilitarle a la Cmara medios para obtener una optimizacin de su labor normal,
racionalizando su tarea y acortando plazos a veces innecesariamente prolongados.
Todo ello por un rgano que, por su propia integracin, pasa a ser una especie de
mini Cmara.
La CLP est formada por el presidente de la Cmara (quien tambin la encabeza), los vicepresidentes y los presidentes de cada bloque o sus reemplazantes, y
debe reunirse al menos una vez por semana, mientras el Congreso est en sesiones
(artculo 58).
El artculo 59 le atribuye, entre otras, las siguientes importantes funciones (aunque la prctica parlamentaria frecuentemente las ha extendido ms all de estos lmites formales): preparar los planes de labor parlamentaria y el orden del da de las
sesiones, fijar los horarios de votacin de la Cmara y precisar la forma en que se
practicarn las votaciones en particular de los proyectos, promover medidas prcticas para la agilizacin de los debates en las comisiones y en el recinto, considerar y
resolver los pedidos de pronto despacho a las comisiones y las consultas que formulen por escrito los bloques, los diputados y las comisiones, resolver sobre la forma
de rendicin de los homenajes y autorizar a la presidencia a cursar directamente al
Poder Ejecutivo ciertos asuntos. Volveremos sobre estos temas en otras partes de
esta obra.
11. Las mociones
Estn definidas por el artculo 126 como las proposiciones hechas de viva voz
desde la banca por un legislador. Deben ser proposiciones concretas, tendientes a
promover un asunto, generalmente de inmediato objetivo procesal, tambin concreto (ordinariamente relacionado con el ordenamiento del debate). Debe advertirse la
diferencia existente entre la formulacin de una mocin y la comn participacin en
la discusin, normada en otra parte del reglamento, oportunidad en que el legislador
sostiene una postura legislativo-poltica determinada, pero en orden a una cuestin
ya promovida y encaminada por la va correspondiente, un proyecto o, tambin en
su caso, una mocin. Hay varios tipos de mociones.
11.1. las mociones de orden
Determinadas casusticamente por el artculo 127 (aunque creemos que esa
enumeracin no es taxativa), gozan de preferencia respecto de todo otro asunto, incluido el que est en debate, y no pueden repetirse en la misma sesin si hubiesen
sido desechadas (artculo 129). Solo pueden considerarse y votarse cuando la Cmara cuente con qurum (artculo 128). Las agrupamos de la siguiente forma, por
algunas de sus caractersticas comunes:
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277
rdenes del da. Las excepciones se establecen por las mociones en estudio y tambin, aunque con efectos algo diferentes, por las de sobre tablas (ello sin perjuicio
del orden que determine el plan de labor aprobado en definitiva por la Cmara, como
luego analizaremos).
Hay mociones de preferencia sin fecha fija (artculo 131), caso en el cual
el asunto ser tratado en la reunin subsiguiente que la Cmara celebre, como el
primero del orden del da (las preferencias de igual clase se tratarn a continuacin
y por su orden); y con fecha fija (artculo 132), situacin en la que el asunto ser
considerado en la reunin de la fecha fijada como preferente, como el primero del
orden del da (si as no ocurriese, o si ese da no se realizara la sesin, la preferencia caducar).
Las mociones de preferencia solo se formulan en la oportunidad del artculo 168 (vase infra, nmero XV), y en el orden en que sean propuestas (artculo
133). Si el asunto objeto de la mocin tiene despacho de comisin, la preferencia debe ser aprobada por mayora absoluta de votos emitidos. Si no existe ese
despacho, ser necesario contar con las dos terceras partes de los votos (en este
caso, la aprobacin de la mocin implica otra importante excepcin reglamentaria: la Cmara podr considerar el asunto declarado preferente, sin despacho de
comisin). La mocin debe ser discutida brevemente y con limitaciones de tiempo
(artculo 136).
Sin perjuicio de lo anterior, sealamos que existen ciertos casos de preferencias
reglamentarias, aplicables aunque no exista una mocin especial al respecto, y son
los previstos en los artculos 7, 128, 134 y 204.
11.3. Las mociones de sobre tablas
Se trata de toda proposicin que tenga por objeto considerar en la misma sesin un asunto, tenga o no despacho de comisin (artculo 134). En esos casos (que
no son aplicables a reformas del reglamento; cf. artculo 227), el asunto objeto de la
mocin aprobada ser tratado como primero del orden del da en la sesin en que as
se hubiere establecido.
Estas mociones tambin se plantean en la oportunidad del artculo 168, y en
el orden en que se propongan (artculo 134). Su forma de discusin (artculo 136)
es idntica a la referida respecto de las mociones de preferencia. En todos los casos deben contar para su aprobacin con una mayora de dos terceras partes de los
votos emitidos. Es importante recalcar que en caso de que el asunto objeto de la
mocin no tenga despacho de comisin, la aprobacin de aquella provoca que la
cuestin sea tratada igualmente por la Cmara, siendo esta otra de las excepciones
al principio que exige, por regla, un dictamen de comisin, para llevar un asunto
al recinto.
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279
El reglamento intenta garantizar una amplia publicidad a los proyectos (inclusive a travs del periodismo, segn afirma el artculo 124). Estos deben referirse
inicialmente en el Boletn de Asuntos Entrados, por cuyo medio se dan cuenta, en
cada sesin, a la Cmara (artculo 165). Toma as estado parlamentario, se incluye
simultneamente en el Boletn de Trmite Parlamentario y son mencionados asimismo en el Diario de Sesiones (artculo 48, inciso 4). Modernamente, esta difusin se
asegura por la inclusin de estas iniciativas en el sitio web de la Cmara.
Ingresados de esa forma los proyectos (incluyendo los del Poder Ejecutivo y las
sanciones del Senado llegadas en revisin), son girados a la comisin que corresponda (artculos 122 y 123) en la forma que ya hemos descrito.
13. El debate
En el recinto de sesiones, la Cmara termina de concretar sus atribuciones poniendo en ejercicio (en lo que respecta a los proyectos de ley) lo que determinan los
artculos 77 a 84 de la Constitucin nacional. Para ello, se pone en marcha un elaborado procedimiento interno, tambin regulado en el reglamento, que ordena un debate en dos etapas: primero, la discusin en general, finalizada la cual se pasa a votar;
luego, la consideracin en particular, que tambin culmina en cada porcin con una
votacin (artculo 144). La discusin se da por terminada cuando recae resolucin
sobre el ltimo artculo o perodo (artculo 148). Lo pasamos a analizar.
13.1. Discusin en general
Tiene por objeto la idea fundamental del asunto bajo anlisis considerado en
conjunto (artculo 145). En esta, quizs su parte ms importante, el reglamento contempla una situacin normal de discusin y cuatro casos especiales (sin perjuicio
de otras situaciones excepcionales, a las que tambin hemos hecho y haremos referencia en el resto de este captulo): el debate libre, la consideracin de un despacho
sin disidencias generales ni observaciones, la consideracin de un despacho sin
disidencias generales pero con observaciones y el tratamiento de un asunto tras la
reunin de la Cmara constituida en Comisin.
El caso normal es el indicado en el artculo 150. Gozan de un plazo (en este y
los dems casos, reglamentariamente improrrogable) de veinte minutos para hacer
uso de la palabra los miembros informantes de los despachos de la mayora y de la
minora de la comisin (quienes tienen la prelacin en el uso de la palabra artculo
137 y pueden replicar artculo 138), y el autor del proyecto. El resto del tiempo
podr ser utilizado por los sectores polticos, en forma proporcional: los bloques de
hasta tres integrantes dispondrn de doce minutos; los que tengan desde hasta diez
integrantes, poseern quince minutos; y los de ms de diez integrantes, gozarn de
veinte minutos. Tambin podrn hablar otros diputados que no asuman representacin
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de un bloque, pero por no ms de siete minutos. Ningn diputado salvo las excepciones del artculo 138 podr usar de la palabra ms de una vez, pero dispondr
de cinco minutos, adems, para rectificar aseveraciones equivocadas que se hayan
hecho sobre sus palabras.
El primer caso especial es el de debate libre. Este se puede decidir tras una
mocin de orden a tal efecto (artculo 127, inciso 3) y sus efectos, regulados por el
artculo 151, los analizamos en el n. 9.
El segundo caso especial es la consideracin de un despacho sin disidencias
generales ni observaciones, en los trminos del artculo 113, situacin en la cual
prescindindose de todo debate, se votar sin ms trmite (artculo 152).
El tercer caso especial es el de la consideracin de un despacho sin disidencias
pero con observaciones. Entonces (artculo 153), solo podrn hablar el miembro informante del despacho de la comisin (por quince minutos), el autor del proyecto, un
representante de cada sector poltico de la Cmara (que debe representar a todos los
objetores en similar sentido, de ese bloque) y los diputados que hubieren presentado
observaciones (todos estos por cinco minutos).
El cuarto caso especial consiste en la consideracin de un asunto tras la reunin de la Cmara en comisin, materia que tambin hemos visto (supra, n. 9,
artculos 142 y 156).
Cerrado el debate en general, se proceder a votar. Sin perjuicio de los efectos constitucionales, respecto de los proyectos de ley, que una decisin afirmativa
o negativa de la Cmara pueda tener (y que se analizan en otros captulos de este
libro), los efectos procesales parlamentarios de la situacin son que si se desecha el
proyecto en general concluye toda discusin sobre l, pero si se aprueba en general,
se pasa a su discusin en particular (artculo 154). Ello sin perjuicio de la eventual
caducidad del proyecto, regulada por la ley 13640.
13.2. Discusin en particular
Tendr por objeto cada uno de los distintos artculos o perodos del proyecto
pendiente (artculo 146). Debe realizarse en detalle, artculo por artculo, o captulo
por captulo, o ttulo por ttulo. Sobre cada uno de estos, sucesivamente, debe procederse a la votacin (artculos 157 y 192). Debe guardarse la unidad de debate y no
podrn aducirse consideraciones ajenas al punto en discusin (artculo 159).
Cada diputado podr usar de la palabra dos veces (cada una, por cinco minutos),
salvo el miembro informante (quien tambin podr replicar), el autor del proyecto y
el diputado que asuma la representacin de un bloque poltico, los que tendrn siete
minutos (en este ltimo caso, si el bloque tiene ms de diez diputados, tendr hasta
diez minutos), como estipula el artculo 158.
Durante la consideracin en particular pueden introducirse nuevos artculos,
que sustituyan al que est en tratamiento (artculo 161), que deben presentarse por
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dispuestos por el reglamento (que ya hemos ido enunciando) o por la ley (por ejemplo, la designacin del Defensor del Pueblo, cf. artculo 86 CN), y a los casos en
que lo exija una dcima parte de los diputados presentes. Todo ello sin perjuicio del
supuesto de votacin nominal contemplado por el artculo 83 CN (insistencia tras un
veto del Poder Ejecutivo).
Antes de la votacin, el presidente debe llamar a tomar parte en ella a los diputados que se encuentren en antesalas (artculo 176), y propone la votacin (artculo
39, inciso 5; y 172). La secretara computa, verifica y anuncia el resultado (artculo
45, incisos 4 y 5), el que es proclamado por el presidente (artculo 39, inciso 5),
quien no puede votar, salvo (artculo 41) en tres situaciones: cuando hubiere participado del debate desde una banca, y quien lo reemplazare en el estrado no deseare
emitir su voto, en caso de empate reiterado una vez (artculo 196) y en las situaciones
en que la Constitucin exigiere mayora absoluta o especial.
La votacin (que segn el artculo 193 ser por la afirmativa o la negativa)
podr parcializarse. En principio, la votacin tras la discusin en particular se limita
a un solo artculo, salvo que la CLP o la Cmara acordaran hacerlo captulo por captulo o ttulo por ttulo (artculo 192).
Toda decisin votada en particular puede ser objeto de reconsideracin (artculo 135), como ya vimos. Sin llegar a ese extremo, cabe considerar el supuesto de la
rectificacin de la votacin, que se presenta si se suscitan dudas respecto del resultado del escrutinio despus de proclamado, y que se realizar con los legisladores
presentes que hubiesen tomado parte en la votacin (artculo 195).
15. Las sesiones
Segn el mtodo que nos fijamos, no haremos referencia a las sesiones ordinarias,
de prrroga y extraordinarias, suficientemente reguladas por la Constitucin, y que el
reglamento no tiene por qu profundizar (solo las menciona circunstancialmente).
Aunque no especficamente mencionadas en la carta magna, son de fundamental importancia las sesiones preparatorias, objeto directo de la norma que estamos
estudiando. De acuerdo con el artculo 1, se realizan dentro de los primeros diez das
del mes de diciembre de cada ao, y sus finalidades son la recepcin y, en su caso, el
juramento de los diputados electos en los aos en que correspondiere la renovacin
de la Cmara, la constitucin de esta, la eleccin de sus autoridades y la fijacin de
los das y horas de las sesiones (artculos 1 y 2). Respecto de sus autoridades, en
principio, las preside el diputado de mayor edad, a continuacin, el presidente provisional, elegido a pluralidad de sufragios, y finalmente las autoridades ordinarias
electas, precisamente, en la misma sesin preparatoria (artculo 2).
La circunstancia de que las sesiones de 1983 se iniciaran (por razones relacionadas con la finalizacin del gobierno de facto anterior) el 29 de noviembre de ese
ao, provoc que se debiera prever para el futuro (artculo 1) que la fijacin de das
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168), durante media hora, lapso durante el cual hablarn por tres minutos, y por una
vez, los diputados que pidan la palabra (artculo 60).
A continuacin (con un procedimiento especial que regula el artculo 168), la
Cmara dedica media hora a la consideracin de mociones de preferencia, de sobre
tablas y a los pedidos de tratamiento de homenajes en la misma sesin.
La duracin de los turnos indicados precedentemente es improrrogable (aunque los trminos no invertidos en un turno se emplearn en el siguiente, artculo
169). Vencida la ltima etapa se pasa a tratar el orden del da. Al respecto, establece
el artculo 170 que los asuntos se discutirn en el orden en que figuren impresos en el
orden del da, salvo resolucin de la Cmara en contrario, que, como antes dijimos,
puede no obedecer nicamente a mociones de preferencia o de sobre tablas, sino asimismo a materias tratadas por la Cmara en comisin o mediando un apartamiento
del reglamento, y tambin cuando as se establece al determinar la Cmara el orden
del da y plan de labor en la oportunidad del artculo 168 que acabamos de analizar.
Durante la sesin puede haber cuartos intermedios, es decir, interrupciones o
suspensiones, originndose estos en una invitacin del presidente (artculo 171) o en
la aprobacin de una mocin de orden a ese efecto presentada por cualquier diputado
(artculo 127, inciso 2). En las oportunidades en que se prev un corto interregno,
el cuarto intermedio se realizar en las bancas. Si tras el cuarto intermedio no se
reanudara la sesin, esta quedar levantada de hecho, excepto el caso en que la interrupcin sea establecida hasta determinada oportunidad concreta (artculo 174). Si el
cuarto intermedio se prolongara hasta otra fecha, se considera que, si bien las reuniones son distintas, la segunda o ulteriores asambleas sern continuacin de la sesin
anterior, y permanecern con la numeracin que tena aquella. El recurso del cuarto
intermedio hasta otra fecha es de frecuente utilizacin prctica puesto que permite la
continuidad en el tratamiento de uno o varios temas determinados, eludindose en la
segunda o sucesivas reuniones distintas etapas procesales.
Sobre el final de las sesiones: estas no tienen una duracin horaria predeterminada, aunque la CLP est facultada para proponer lmites de tiempo (cf. artculo 174).
As, concluirn por decisin de la Cmara, ante una mocin de orden presentada al
respecto, o ante una indicacin del presidente, cuando se termine la consideracin
del orden del da, o atento a lo avanzado de la hora (artculo 174). Y, sin manifestacin expresa de la Cmara, tambin terminarn cuando se pase a cuarto intermedio
sin fijacin de plazo de continuacin y no se reanudaran en el mismo da.
17. Uso de la palabra
Si bien distintas disposiciones del reglamento determinan a priori qu legisladores pueden hacer uso de la palabra, de acuerdo con los asuntos en tratamiento,
aquel tambin establece las pautas generales respecto del orden en que la palabra
debe ser concedida por el presidente.
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galeras (la barra en la jerga propia del Parlamento). Si se violare esta disposicin
el presidente mandar salir del edificio del Congreso a quien contraveniere lo antes
mencionado, pudiendo llegar hasta suspender la sesin y recurrir a la fuerza pblica
para ese desalojo (artculos 219 y 220).
18. Qurum y mayoras
El reglamento (de conformidad con el artculo 64 constitucional, que requiere
el qurum para entrar en sesin), exige el qurum (artculo 163), como esencial para
declarar abierta la sesin. Una vez ocurrido este hecho, la Cmara puede perder el
qurum legal y continuar la reunin pero, llegado el caso de votar nuevamente deber verificarse el nmero de los presentes, y si as ocurriera, llamarse a los diputados
que se encontraren en antesalas para retornar al recinto (artculo 176); de no obtenerse el requisito legal de presencias, se cerrar el debate y ser imposible la votacin.
Por esta circunstancia la Cmara podr no consentir que el presidente autorice a un
legislador a retirarse del recinto si la sala quedara, por ello, sin el qurum reglamentario (artculo 178). Exceptase de lo anterior a la consideracin de mociones de
orden, caso en el que, segn el artculo 128, ser necesario que la Cmara cuente con
qurum durante su tratamiento, y no solo en el momento de votarse.
La interpretacin que hace el reglamento del artculo 64 constitucional (qurum
con mayora absoluta de sus miembros) est en su artculo 15: entendindose
como tal cuando los miembros presentes superen a los miembros ausentes. Por
ende, con la actual composicin de 257 diputados, 129 presentes (en realidad, ms
de la mitad) harn qurum. Ello en los casos en que no se interprete que la Constitucin exige qurums agravados.
Dado el requisito de qurum, la Cmara deber contar asimismo con una cantidad determinada de votos favorables para que sus decisiones sean vlidas, constitucional y reglamentariamente.
El principio general lo establece el artculo 194: Para las resoluciones de la
Cmara ser necesaria la mayora absoluta de los votos emitidos, salvo los casos en
que la Constitucin o este reglamento exijan una mayora determinada. Subrayamos que el cmputo debe ser sobre los votos emitidos: por ende, para el clculo deben excluirse a los diputados presentes que se hubieren abstenido de votar (artculo
197) y al presidente, que no vota salvo en los casos excepcionales arriba descritos.
Las excepciones constitucionales exceden los lmites de este captulo, y se estudian
en otros; las excepciones reglamentarias son las siguientes:
a) mayora de tres cuartas partes: para la aprobacin de una mocin de orden
de apartamiento del reglamento (artculo 129).
b) mayora de dos terceras partes de votos emitidos: para declarar la nulidad
del diploma de un diputado (artculo 8), autorizar a una comisin a seguir dictaminando luego del 20 de noviembre (artculo 106), decidir la consideracin de una
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aunque es habitual que en los casos concretos en que estas cuestiones ocurren se
adopten medidas procesales ad hoc.
Asimismo tiene una regulacin detallada la concurrencia mensual al Congreso
del Jefe de Gabinete de Ministros, prevista en el artculo 101 constitucional. No ha
habido muchas ocasiones de poner en ejercicio lo que, en consecuencia, establecen
los artculos 198 a 202 reglamentarios, dada la escasa cantidad de oportunidades en
que se registr el cumplimiento de este mandato constitucional.
Captulo 4
SENADO
1.
Introduccin
Nos basaremos para este anlisis en el captulo que escribimos relativo al reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin.1 Por esta razn, el presente ser
ms escueto, puesto que muchos de los conceptos bsicos fueron expuestos entonces
y nos parece ocioso repetirlos. Los reglamentos de ambas Cmaras del Congreso
argentino tienen grandes similitudes, pues partieron de moldes comunes; el del Senado, cuyas primeras versiones fueron aprobadas en 1855 y 1862, se nutri tambin
originalmente en el texto de los reglamentos de la dcada de 1820. Sus ltimas, pero
sustanciales, actualizaciones se produjeron mediante resoluciones del cuerpo (utilizando la atribucin del artculo 66 constitucional) aprobadas el 18 de diciembre de
2002 y el 2 de julio de 2003.2
1
Tambin hacemos alusin al material bibliogrfico all citado, que se enriquece, en este caso,
con el artculo inserto en la Revista de Derecho Parlamentario, publicada por la Direccin de Informacin Parlamentaria de la Cmara de Diputados de la Nacin, en su n. 8, producido por Miguel Alejandro Luna y Jos Cruz Prez Nieves, llamado Anlisis coordinado del reglamento de la Cmara de
Senadores de la Nacin, editado en 1998 que, si bien ha perdido algo de actualidad por las importantes
reformas reglamentarias producidas con ulterioridad, posee indudable valor (y ser de fcil referencia
para el lector, pues esa obra fue volcada en el molde del Breve comentario... a que en nuestra bibliografa anterior hicimos referencia y utilizamos).
2
Para la preparacin del presente texto se tom en cuenta el contenido de la pgina web del
Senado, consultada a mediados de octubre de 2006. Por razones prcticas citamos en este artculo como
294
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Existen, empero, importantes diferencias, originadas en razones constitucionales. Tales son ciertos roles especficos que la carta magna atribuye al Senado (a mero
ttulo de ejemplo, la presencia del vicepresidente de la Nacin como autoridad senatorial mxima, o el sistema de acuerdos, o el proceso de juicio poltico). Y, sobremanera, su composicin numrica (72 bancas) notablemente inferior a la de la Cmara
de Diputados (257 integrantes), que posibilita entre otros elementos trmites
parlamentarios ms pausados, mayores oportunidades de los senadores de gozar del
uso de la palabra, y de imprimir un ritmo ms reflexivo a las sesiones. Todo ello se
ve reflejado en distintas instituciones normadas en el reglamento.
La importancia y correspondiente necesidad del reglamento se subraya al exigirse el voto de dos tercios de los miembros del Senado para su reforma, que no se
podr concretar mediante una resolucin sobre tablas (artculo 227). Al presidente
del Senado le corresponde hacerlo observar (artculo 32, inciso p) y los senadores
tienen derecho a reclamar su aplicacin (artculo 224), resolviendo en ltima instancia esta cuestin la sala, en una votacin sin discusin (artculo 225).
La existencia del reglamento no obsta a que se dicten otras reglamentaciones
de la actividad interna, como surge de la potestad general que tienen a tales efectos
las comisiones (artculo 94), o de atribuciones particulares que poseen ciertos de
esos rganos de asesoramiento, como la Comisin de Asuntos Constitucionales en
materia del procedimiento del juicio poltico (artculo 61), o la de Acuerdos, sobre el
procedimiento a seguir en su materia especfica (artculo 82).
Pasaremos a resumir y analizar los contenidos bsicos del reglamento, agrupndolos en los grandes rubros que utilizamos tambin en el artculo precedente sobre el
reglamento de la Cmara de Diputados. Como dijimos entonces, reiteramos ac que
por la ndole de la obra en que este trabajo se incluye (y tambin por cuestiones de
brevedad), no haremos en principio referencias a materias constitucionales de fondo,
que el lector podr profundizar en otras partes de este libro o en la bibliografa que
indicamos.
2.
reglamento al del Senado de la Nacin; salvo excepciones especficas, cada artculo mencionado con
un nmero corresponde al de ese reglamento.
295
Senado en virtud del artculo 64 constitucional, se concreta mediante un procedimiento que registra diferencias respecto de su similar de la Cmara de Diputados.
Si bien se parte de bases anlogas, como la existencia de impugnaciones (bsicamente originadas en rganos o personas de actuacin poltica, aunque tambin
se admiten las de particulares responsables a juicio del Senado), y la elaboracin
de un dictamen por la Comisin de Asuntos Constitucionales (o por una Comisin
Especial de Poderes que se designe al respecto, si esa comisin no estuviere constituida), en ningn supuesto se habilita al impugnado a incorporarse, aun de manera
provisoria. El reglamento del Senado no es tan detallista, en esta materia procedimental, como la norma que resumimos en el trabajo sobre la Cmara de Diputados, y
no exige, como all, la mayora calificada de dos tercios para decidir sobre la nulidad
de un diploma senatorial.3
Al incorporarse, el senador4 presta el juramento del artculo 67 constitucional, en alguna de las tres frmulas previstas (artculo 10) y ante el presidente
(artculo 11).
3.
296
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
4.
Podra tambin darse el caso excepcional de que presida el Senado el titular de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en caso de juicio poltico al presidente de la Repblica, segn el artculo
59 de la Constitucin nacional.
6
En este y en los dems casos pondremos solamente ejemplos.
297
El Senado tiene dos secretarios, que se eligen de fuera de su seno por mayora absoluta, y cuyas funciones determina el presidente (artculo 38); no obstante
ello, sus atribuciones reales estn predeterminadas en el reglamento, el que desarrolla la tradicional divisin existente entre la Secretara Parlamentaria (artculos 40 a
47, bsicamente) y la Secretara Administrativa (artculos 48 a 50, entre otros).
La configuracin normativa de la organizacin administrativa excede, como en
el caso de la Cmara de Diputados, los trminos del reglamento, salvo en algunas
precisiones particulares, como respecto de los prosecretarios, que se eligen como los
secretarios (artculo 51) y poseen atribuciones determinadas, sobre todo en el caso
de los prosecretarios parlamentario (artculo 52) y administrativo (artculo 53), que
no son del todo claras en lo que respecta al tercer prosecretario, el de Coordinacin
Operativa (artculo 54).
El presupuesto del Senado est organizado por el secretario administrativo
(artculo 48). Con el presupuesto se atienden, entre otros, los servicios de los empleados. Estos son nombrados (previa propuesta de los secretarios, segn el artculo 39,
inciso k) y removidos (con causa) por el presidente, quien debera cubrir las vacantes
por ascensos, tomando en cuenta competencias, aptitudes y antigedades y, en caso
de cobertura de cargos nuevos, previo concurso de seleccin (artculo 32, inciso j).
Dedica el reglamento una particularizada referencia a los taqugrafos (artculos 221
a 223). No dejamos de sealar que, a la estructura burocrtica propia del cuerpo, se
le aaden los servicios de organizaciones complejas y bicamerales y, adems, los de
una institucin de la Cmara de Diputados, la Direccin de Informacin Parlamentaria, que tambin provee datos y asesoramiento al Senado.
7.
Publicaciones
Se ponen a cargo del secretario parlamentario (artculo 43) las impresiones del
Diario de Sesiones (cuyo contenido est detallado en el artculo 45), del Diario de
Asuntos Entrados y del Boletn de Asuntos en Trmite y Asuntos Considerados.
Tambin se le encarga al mismo funcionario (artculo 44) realizar determinadas
inserciones en el sitio de Internet del Senado (que de hecho reemplaza en muchos
298
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casos concretos, y con ms rapidez, a aquellas publicaciones). Tambin debe incorporar (en este caso, el secretario administrativo, cf. artculo 50) al sitio web la
informacin sustancial bajo la rbita de ese funcionario.
El secretario parlamentario tiene que custodiar el archivo reservado del Senado,
aunque (y esta es una previsin no habitual en materia de publicidad), deben ser liberados al pblico los documentos de tal carcter que tengan ms de cincuenta aos
de antigedad (artculo 47).
8.
299
tambin ocasionan el descuento de dieta. Estas sanciones deberan ser tomadas por
el plenario del Senado (artculo 102).
Se prevn reuniones de las comisiones cada quince das (salvo convocatorias
extraordinarias), a realizarse en forma no coincidente con las sesiones del Senado.
Las citaciones a las reuniones (a cargo de las autoridades) deben fijar con detalle el
temario a discutir; aunque, a pedido de tres senadores pueden incorporarse a la agenda otras cuestiones (artculo 103).
Durante todo el ao las comisiones pueden reunirse, pero solo pueden dictaminar sobre asuntos legislativos durante las sesiones ordinarias y de prrroga (y
tambin, durante las sesiones extraordinarias, para los asuntos a los que fuera convocado el Congreso). Durante el receso del Congreso, solo pueden dictaminar sobre
cuestiones internas del Senado (artculo 95).
La competencia especfica de cada una de las comisiones permanentes responde aproximadamente a una estructuracin temtica de las atribuciones constitucionales de la Cmara, y est determinada en los artculos 61 a 84.
La tarea habitual de girar los asuntos a las comisiones la realiza el presidente
(artculo 32, inciso b), y, en principio, cada asunto debe destinarse a una sola comisin. Pero, a tenor del mecanismo de los artculos 89 y 90, puede haber cambios
al respecto, dado que cada senador tiene la potestad dentro de los siete das posteriores a la insercin del destino de un asunto en el sitio Intranet del Senado de
formular observaciones a esa decisin, que el presidente debe resolver en tres das
hbiles. Si esto no ocurriera (y si antes la comisin no hubiere producido dictamen), la cuestin debera ser decidida por el Senado en pleno en la primera sesin
siguiente. Ello podra llevar a la hiptesis del envo a estudio a ms de una comisin (decisin que tambin podra tomar inicialmente el presidente). En ese caso,
las comisiones actuarn reunidas, bajo la autoridad del presidente de aquella a la
que el asunto fue girado en primer trmino (artculo 92). Nada de esto obsta a que,
durante la consideracin de un asunto por la comisin nica inicialmente designada,
y dada la trascendencia del tema u otro motivo especial, ese cuerpo pueda solicitar
el aumento de sus miembros, o el estudio conjunto, cuestiones que debera decidir el
Senado en pleno (artculo 89).
Los artculos 85 a 88 contemplan la existencia de comisiones especiales (para
entender sobre un tema determinado), que pueden ser tambin mixtas (integradas no
solo por legisladores, sino tambin por otras personas expertas, profesionales o acadmicas), y tambin la creacin de comisiones investigadoras. Las primeras deben
durar por no ms de un ao, pudiendo prorrogarse su plazo por seis meses, previa
votacin de dos terceras partes de los integrantes del Senado. En el caso de las comisiones investigadoras, el plazo inicial es el que fije la resolucin que las instituya,
pero la misma previsin recin analizada debe aplicarse respecto de la prrroga.
Pretendiendo resaltar la seriedad del acto de creacin de comisiones de este tipo
(muchas veces no tenida en cuenta, en el pasado), el reglamento exige el voto de los
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
dos tercios del total de los integrantes del Senado, para la adopcin de esa decisin
(artculos 85, 87 y 88). En esa lnea, se dispone que las comisiones especiales caducarn si no fueren integradas dentro de los dos meses a partir de su institucionalizacin (artculo 85). Tambin el Senado puede aceptar de la Cmara de Diputados (o
proponerle a esta) la creacin de comisiones bicamerales o bicamerales mixtas, lo
que requerir asimismo la mayora calificada a que recin hicimos referencia. Obvio
es sealar que estas supermayoras no se requerirn para el caso de comisiones bicamerales creadas por leyes.8
9.
8
Salvo exigencias constitucionales, como las previstas en el artculo 99, inciso 3, de la Constitucin nacional, para la creacin de la Comisin Bicameral Permanente all especficamente prevista,
hoy instituida por la ley 26122.
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en fecha determinada; los que, firmados por ms de dos tercios de los integrantes de
la comisin, deben ser directamente comunicados por la presidencia del Senado a
quien corresponda, sin pasar por la consideracin plenaria, segn dispone el artculo
106). Empero, los dictmenes pasarn al orden del da10 de tratamiento en el recinto
cuando lo disponga la comisin, lo que ocurrir automticamente cuando el asunto
hubiere sido firmado por la unanimidad de los integrantes de aquella, en el que la
inclusin en el Orden del Da ser inmediata (artculos 109 y 110). Todo ello sin perjuicio de la elaboracin y aprobacin del plan de labor del Senado, que ms adelante
analizaremos.
Los despachos emitidos por las comisiones permanentes comunicados al Senado o incorporados al orden del da mantienen su vigencia (artculo 106) hasta la
prxima renovacin del cuerpo, o hasta que se produzca su caducidad a tenor de la
ley 13640 (reformada por las leyes 23821 y 23992), que establece con detalle los plazos de caducidad segn el tipo de documento en cuestin, y sobre una base bianual.
En forma parecida a lo que ocurre en la Cmara de Diputados (pero menos
estricta, pues en el Senado no existe el rgido procedimiento de las observaciones
formales que consideramos en el artculo que precede a este), la inclusin de los
dictmenes en el plan de labor (elaborado prioritariamente por el Plenario de Labor
Parlamentaria, segn los artculos 57 y 58), en lo posible (reza el primero de los
dos artculos recin citados) ocurrir solo despus de siete das corridos desde la
fecha de su distribucin.
El efecto principal del dictamen de comisin consiste en que los asuntos no
podrn ser tratados por el pleno de la Cmara en su ausencia. Este principio general,
que pretende racionalizar la tarea legislativa, procurando que todos los proyectos
pasen por el filtro de estudio de las comisiones, sin embargo, registra excepciones
en el reglamento: cuando la Cmara, por dos tercios de los votos emitidos luego de
una mocin de preferencia o de sobre tablas decida tratar el proyecto sin despacho
de comisin (artculos 146 y 147) o si la Cmara trata el proyecto constituida en comisin (artculos 154 y siguientes). Literalmente, no sera aplicable la invocacin de
un apartamiento del reglamento (artculo 140, inciso 12), pues esta norma solo hace
referencia a tal apartamiento solo sobre la forma de la discusin de los asuntos,
lo cual no parece incorporar lo atinente a la forma en que ingresan los asuntos a ser
discutidos. Para poder delegar el tratamiento en particular de un asunto a una comisin es tambin requisito esencial que dicho proyecto haya contado previamente con
dictamen de aquella (artculo 178).
Merece una particular referencia el instituto del Senado en comisin. Se trata de
los casos en que aquel se constituye para considerar en calidad de tal algn proyecto
o asunto. Para ello (y tras la aprobacin de una mocin que luego analizaremos), primero debe decidir el cuerpo quienes sern sus autoridades durante este tratamiento
10
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El autor del proyecto goza de ciertas prerrogativas, entre otras las de tener prelacin y gozar de plazos especiales en el uso de la palabra (artculos 150, 163, 172),
y de ser especialmente citado por la comisin encargada de dictaminar en el tema
(artculo 98). Los proyectos presentados podrn ser retirados o girados al archivo,
pero solo con anuencia del Senado (artculo 137).
El reglamento intenta garantizar una amplia publicidad a los proyectos (inclusive a travs de la prensa, segn afirma el artculo 136). Estos deben incluirse, con
sus fundamentos, en el Diario de Asuntos Entrados, por cuyo medio se dan cuenta,
en cada sesin, a la Cmara (artculo 187; en realidad, tanto este artculo como el
artculo 133 hacen referencia a la enunciacin de los proyectos en el recinto, que en
los hechos se reemplaza por la alusin a ese documento), tomando as estado parlamentario. Tambin, segn el artculo 45, inciso a, se incluyen en el Diario de Sesiones referencias a los proyectos ingresados. Modernamente, esta difusin se asegura
por la inclusin de estas iniciativas en el sitio web de la Cmara.
Ingresados de esa forma los proyectos (incluyendo los del Poder Ejecutivo y
las sanciones del Senado llegadas en revisin), son girados a la comisin que corresponda (artculo 133).
13. El debate
En el recinto de sesiones el Senado termina de concretar sus atribuciones poniendo en ejercicio (en lo que respecta a los proyectos de ley) lo que determinan los
artculos 77 a 84 de la Constitucin nacional. Para ello ejecuta un elaborado procedimiento interno, tambin regulado en el reglamento, que ordena un debate en dos
etapas: primero, la discusin en general, finalizada la cual se pasa a votar; luego, la
consideracin en particular, que tambin culmina en cada porcin con una votacin
(artculos 161, 162 y 171). La discusin se da por terminada cuando recae resolucin
sobre el ltimo artculo (artculo 176, salvo que se produzca alguna reconsideracin,
segn el procedimiento del artculo 148). Lo pasamos a analizar.
13.1. Discusin en general
Por las especiales caractersticas del Senado (en particular, por la menor cantidad de miembros que posee) el procedimiento del debate en general (sobre todo el
proyecto o el asunto tomado en masa, o sobre su idea fundamental, dice el artculo
162) tiene plazos que son ms amplios que en la Cmara de Diputados, y que pueden
ser tambin incrementados por el Senado al inicio del debate. El cuerpo tambin
puede establecer horarios de votacin, una vez que est cerrada la lista de oradores,
y respetando el uso de la palabra de todos los anotados. Todo esto lo prev el artculo
163, que dispone que cualquier senador puede usar de la palabra por veinte minutos,
con posibilidad de rectificar aseveraciones de colegas por diez minutos. Poseen un
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plazo especial de cuarenta minutos para usar de la palabra los miembros informantes
de mayora y minora de la comisin, los autores de los proyectos y los senadores
que asuman la representacin de un bloque. Es libre la posibilidad de insertar discursos o documentos al Diario de Sesiones, si el Senado lo autoriza.
Por la inexistencia de un sistema tan rgido como en la Cmara de Diputados, como lo es el vinculado con las observaciones de dictmenes de comisin, a
efectuarse en plazos rigurosos y con efectos estrictos, el reglamento del Senado no
contempla procedimientos especiales para los casos de despachos sin disidencias,
o sin disidencias pero con observaciones. Pero incluye el escenario del debate libre
(artculo 164: cualquier senador puede hablar cuantas veces quiera, una vez que se
aprueba la mocin de orden al respecto) o del tratamiento de un asunto una vez que
haya sido despachado por el Senado constituido en comisin (artculo 170: el asunto as dictaminado se pasa directamente a votar, sin discusin). Existen asimismo
particulares referencias para los casos de presentacin de nuevos proyectos durante
el debate (o reemplazo del proyecto en discusin, en la misma instancia), en los artculos 166 a 168.
Cerrado el debate en general, se proceder a votar. Sin perjuicio de los efectos constitucionales, respecto de los proyectos de ley, que una decisin afirmativa
o negativa de la Cmara pueda tener (y que se analizan en otros captulos de este
libro), los efectos procesales parlamentarios de la situacin son que si se desecha
el proyecto en general concluye toda discusin sobre este, pero si se aprueba en
general, se pasa a su discusin en particular (la habitual o la especial que contempla,
como dijimos, el artculo 79 constitucional, nunca aplicado todava aunque haya sido
motivo de una cuidadosa reglamentacin en los artculos 178 a 185), como reza el
artculo 169. Ello sin perjuicio de la eventual caducidad del proyecto por el paso del
tiempo, regulada por la ley 13640.
13.2. Discusin en particular
La discusin en particular tendr por objeto cada uno de los distintos artculos
o perodos o partes del proyecto pendiente (artculos 171 y 207). Sobre cada una
de estas etapas, sucesivamente, debe procederse a la votacin. Debe guardarse la
unidad de debate y no podrn aducirse consideraciones ajenas al punto en discusin
(artculo 173).
Cada senador podr usar de la palabra por cinco minutos en cada norma en
discusin, salvo los miembros informantes de comisin, de mayora y de minora, el
autor del proyecto y el senador que asuma la representacin de un bloque parlamentario, los que tendrn diez minutos (en cada caso), como estipula el artculo 172.
Durante la consideracin en particular pueden introducirse nuevos artculos,
que sustituyan al que est en tratamiento, los cuales deben presentarse por escrito,
y si la mayora de la comisin acepta la sustitucin, modificacin o supresin de su
309
310
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
del supuesto de votacin nominal contemplado por el artculo 83 constitucional (insistencia tras un veto del Poder Ejecutivo). De aplicarse el rgimen de discusin y
votacin en particular, por delegacin, en la comisin, tambin la votacin all debera hacerse en forma nominal (artculo 183).
Las votaciones tienen que ser por la afirmativa o la negativa (artculos 208 y
212), aunque esta definicin reglamentaria no es completa puesto que existen tambin
votaciones para elegir candidatos, donde esta alternativa necesariamente no se da.
El presidente propone la votacin (artculo 32, inciso d). La Secretara computa, verifica y anuncia el resultado (artculo 39, inciso d), el que es proclamado por
el presidente (artculo 32, inciso d), quien, como ya dijimos, no puede votar salvo
en caso de empate (tras repetirse una vez la votacin, debiendo participar en la segunda oportunidad los legisladores que lo hicieron en la primera; cf. artculo 213).
El artculo 211 tambin contempla la necesidad de que vote el presidente (cuando la
Cmara est presidida por un senador) en los casos en que la Constitucin o el reglamento requieran su voto para hacer resolucin (que puede ser una hiptesis fuera del
empate, por ejemplo, para constituir una mayora especial), situacin en la cual ese
senador presidente debe votar en ltimo trmino.
Toda decisin votada en general o en particular puede ser objeto de reconsideracin (artculo 148), como ya vimos. Sin llegar a ese extremo, cabe considerar
el supuesto de la rectificacin de la votacin, que se presenta si se suscitan dudas
respecto del resultado del escrutinio despus de proclamado, y que se realizar con
los legisladores presentes que hubiesen tomado parte en la votacin (artculo 210).
15. Las sesiones
Segn el mtodo que nos fijamos, no haremos referencia a las sesiones ordinarias, de prrroga y extraordinarias, suficientemente reguladas por la Constitucin,
y que el reglamento no tiene por qu profundizar (solo las menciona circunstancialmente y en casos que ya vimos).
Son de fundamental importancia las sesiones preparatorias, suficientemente
tratadas en la norma que estamos estudiando. De acuerdo con los artculos 1 y 7,
se producirn cada ao, el 24 de febrero (para elegir autoridades y designar das y
horas de reunin) y el 29 de noviembre (para incorporar senadores, los aos en que
corresponda la renovacin parcial del cuerpo).
Las sesiones pueden ser de tablas y especiales. Las primeras se realizan los
das y horas preestablecidos en la sesin preparatoria recin indicada. Son sesiones
especiales las que se llevan a cabo fuera de los das y horas predeterminados (segn
determina el artculo 17, que incorpora tambin como especiales a las sesiones secretas) y se convocan por resolucin del Senado, por s o previa peticin del Poder
Ejecutivo, o a peticin escrita de cinco o ms senadores; estos ltimos debern expresar el objetivo de la sesin solicitada, vinculndolo con un proyecto formalmente
ingresado (artculo 19).
311
Hasta una reforma reglamentaria de 1992 y la enmienda constitucional de 1994, eran sesiones secretas las dedicadas a la consideracin de los acuerdos por el Senado. Ello cambi radicalmente
desde entonces, y esta materia es ahora objeto de una particular regulacin en los artculos 22, 22 bis,
22 ter y 23 (con particular referencia a la integracin del Poder Judicial y del Ministerio Pblico), que
intentan garantizar la publicidad de los pliegos remitidos por la Presidencia de la Nacin, la realizacin
de audiencias pblicas previas, etctera En concordancia con lo anterior, tambin todas las audiencias
de la Comisin de Acuerdos deben ser pblicas (artculo 98).
312
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
momento, el presidente la declara abierta (artculos 32, inciso a; y 186). A continuacin (artculo 187) se da cuenta al Senado de los asuntos entrados, en las formas que
ya hemos analizado. Sin perjuicio de esto ltimo, se seala que el artculo 32, inciso m,
contempla tambin un trmite que debe ser previo: la consideracin de los diarios de
sesiones anteriores, lo que tiene que ser sometido a tratamiento por el presidente.
El paso siguiente, conforme al artculo 187, es considerar el plan de labor, que
debe en principio ser preparado por el Plenario de Labor Parlamentaria (artculo
57), para su consideracin por el Senado en pleno en esta oportunidad; cada senador
puede hacer uso de la palabra por una sola vez y por no ms de cinco minutos, se
vota en particular cada observacin formulada a dicho plan (artculo 58). Empero, si
no se hubiera consensuado un documento de este tipo en el Plenario de Labor Parlamentaria, la presidencia o cualquier senador podrn proponer planes especficos,
promovindose un procedimiento que habilita a cada uno de los bloques a fundar su
posicin por no ms de cinco minutos, votndose las propuestas en el orden en que
hayan sido formuladas (artculo 59).
En caso de ausencia de plan de labor, el artculo 188 establece cul debera
ser el orden de tratamiento de los asuntos. En concreto, primero los homenajes,12 y
luego el tratamiento de los acuerdos, la constitucin del Senado en tribunal de juicio
poltico, la consideracin de rdenes del da (que, segn el artculo 192, deben repartirse a los senadores con antelacin), el tratamiento de preferencias votadas con
anterioridad, los pedidos de tratamientos sobre tablas y la consideracin de pedidos
de pronto despacho, de sobre tablas y de preferencia.
El tratamiento reglamentario del orden de las sesiones es mucho ms simple en
el reglamento que ahora estamos analizando que en el de la Cmara de Diputados.
Son prcticamente inexistentes las referencias a los cuartos intermedios (salvo en lo
que respecta a la mocin de orden respectiva y a la potestad del presidente de proponerlos, incluida en los artculos 32, inciso c; y 33) y al final de las sesiones. De todas
formas, los principios que enumeramos en el artculo correspondiente al reglamento
de la Cmara de Diputados sobre estas cuestiones son de general aplicacin.
17. Uso de la palabra
Si bien distintas disposiciones del reglamento determinan a priori qu legisladores pueden hacer uso de la palabra, de acuerdo con los asuntos en tratamiento,
aquel tambin establece las pautas generales respecto del orden en que la palabra
debe ser concedida por el presidente.
12 Segn el artculo 17, se pueden dar varios escenarios al respecto. Si los homenajes estn destinados a temas de actualidad, no podr hablar ms de diez minutos cada orador, salvo que el Senado
dispusiera que uno solo de sus miembros use de la palabra, circunstancia en que podr hablar por veinte
minutos. Y si se tratare de acontecimientos pasados que hubieren sido objeto de homenajes anteriores,
estos honores se concretarn nicamente mediante un proyecto de declaracin.
313
El artculo 151 dispone que los miembros informantes tienen derecho de replicar discursos u
observaciones que no hubieren sido contestados antes por ellos.
14 Tambin precisa el artculo 151 que, en caso de oposicin entre el autor del proyecto y la
comisin, aquel puede hablar en ltimo trmino.
314
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(artculo 219) por el pblico que asiste desde las galeras (la barra, en la jerga propia del Parlamento). Si se violare esta disposicin el presidente mandar salir del
edificio del Congreso a quien contraviniere lo antes mencionado, pudiendo llegar a
suspender la sesin hasta que se concrete ese desalojo (artculo 220). El artculo 218
contempla la existencia de la polica del Senado, dependiente de un comisario, encargado de cumplir las disposiciones que se adopten. Inclusive, el artculo 216 prev
que el Senado, con dos terceras partes de votos de los presentes, puede llegar a aplicar arrestos por hasta setenta y dos horas (debiendo poner el hecho en conocimiento
del juez competente), contra quienes obstaculicen o impidan la actividad parlamentaria, atribucin jurdicamente discutible (que se analizar en otros captulos de este
libro y que por ello no vamos a profundizar).
18. Qurum y mayoras
El reglamento (de conformidad con el artculo 64 constitucional, que requiere
el qurum para entrar en sesin) subraya esta prescripcin suprema en el artculo
16. Una vez abierta la sesin, el Senado puede perder el qurum legal y continuar la
reunin pero, llegado el caso de votar nuevamente deber verificarse el nmero de
los presentes, y si no hubiere qurum para votar, la sesin quedar levantada luego
de quince minutos de la llamada realizada a los senadores que se encontraren en
antesalas para retornar al recinto (artculo 191). Ningn senador podr ausentarse
durante la sesin sin dar aviso al presidente, establece el artculo 193, norma que no
exige la autorizacin presidencial o del Senado para retirarse, y que conspira con la
conservacin del qurum.
El artculo 16, al definir al qurum, no hace ms que reiterar el criterio general
establecido por el artculo 64 constitucional (mayora absoluta de sus miembros), al
decir que la mayora absoluta del nmero constitucional de senadores hace Cmara. No se pronuncia este texto vigente sobre viejas discusiones (mayora absoluta
como ms de la mitad o mitad ms uno de sus integrantes).15 Ello, por supuesto, en
los casos en que no se interprete que la Constitucin exige qurums agravados.
Dado el requisito de qurum, la Cmara deber contar asimismo con una cantidad determinada de votos favorables para que sus decisiones sean vlidas, constitucional y reglamentariamente.
El principio general lo establece el artculo 209:
El voto de la mayora absoluta de los senadores presentes, en qurum legal, hace
decisin, salvo los casos en que la Constitucin nacional u otra norma exija mayoras
15
Ntese empero que el artculo 212 prescribe que el clculo del qurum debe hacerse sobre
la cantidad de votos que se emitan (descartando las abstenciones autorizadas por el Senado), norma en
principio inconstitucional, pues el artculo 64 de la carta magna no comprende excepciones de ningn
tipo.
315
especiales o bases de cmputos diferentes, segn que deba tomarse en cuenta la totalidad de los miembros del cuerpo o solo de los presentes. [...] Entindese por mayora
absoluta, ms de la mitad de los presentes.
Esta norma se complementa con el artculo 212, el cual, tras aceptar la posibilidad de abstencin de votar (autorizada por el Senado), prescribe que el cmputo de
la votacin se har sobre la cantidad de votos que se emitan.
Las excepciones constitucionales y legales exceden los lmites de este captulo,
y se estudian en otros; las excepciones reglamentarias son las siguientes:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
Mayora de dos terceras partes de votos de los miembros del Senado: para
crear comisiones especiales, especiales mixtas, bicamerales, bicamerales
mixtas e investigadoras (artculo 88), para prorrogar el plazo de labor de
las comisiones especiales (artculo 85) e investigadoras (artculo 87) y
para reformar el reglamento (artculo 227).
Mayora de dos terceras partes de votos de los miembros presentes: para
dar preferencia a proyectos del Poder Ejecutivo enviados con carcter de
urgencia (artculo 138), para dar tratamiento preferente a una cuestin de
privilegio (artculo 140, inciso 6) y para imponer arrestos (artculo 216).
Mayora de dos terceras partes (sin aclaracin, con lo que es de aplicacin el principio general de que debe calcularse sobre votos emitidos):
para entrar en sesin secreta (artculo 18, inciso a).
Mayora de dos terceras partes de los votos emitidos: para aprobar una
mocin de preferencia sin existir despacho de comisin impreso (artculo
146, inciso b); para aprobar una mocin de sobre tablas (artculo 147) y
para aprobar una mocin de reconsideracin (artculo 148).
Mayora absoluta del total de los miembros del Senado: son todas hiptesis que tienen que ver con el envo a comisin para el tratamiento de
proyectos de ley en particular en ese mbito, la aprobacin dentro de la
comisin y la revocacin de la autorizacin para que la comisin trate ese
tema en particular (artculos 140, incisos 10 y 11; 178 y 185).
Mayora absoluta de presentes: para obviar la votacin nominal (artculo
205, inciso 2), y la situacin general de cualquier votacin (artculo 209)
aunque ya hemos visto que el artculo 212 la acota a votos emitidos.
Mayora absoluta de votos emitidos (consagrado esto ltimo en forma
especfica): para aprobar una mocin de orden (salvo las enumeradas en
sus incisos 10 y 11 del artculo 140; es lo que determina el artculo 142) y
para aprobar una mocin de preferencia existiendo dictamen de comisin
impreso (artculo 146, inciso a).
Mayora absoluta (sin aclaracin, con lo que es de aplicacin el principio
general de que debe calcularse sobre votos emitidos): para elegir a las
autoridades polticas del Senado (artculo 2; aunque, si no se registra esa
316
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
i.
16
El sistema vigente
318
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Asimismo, el acuerdo del Senado es requerido para la designacin de los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios, para la concesin
de los empleos o grados de los oficiales superiores de las Fuerzas Armadas con
arreglo al artculo 99, incisos 7. y 13, respectivamente,1 y para la designacin del
presidente del directorio del Banco Central, segn lo determina la carta orgnica de
este banco.2
2.
Antecedentes
319
Juan A. Gonzlez Caldern: El Poder Legislativo, tesis doctoral, Buenos Aires, Valerio Abeledo, 1909, pp. 332 y 333.
4
Robert H. Bork: The temptation of Amrica, Nueva York, The Free Press, Macmillan Inc.,
1990, en especial su parte III, captulos XIV y siguientes. En esta obra el autor expone la formulacin
definitiva del criterio de interpretacin de la Constitucin denominado original understanding y concluye con el relato de su experiencia personal durante los hearings ante la Comisin del Senado de los
Estados Unidos.
320
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321
actos en los que a este ltimo debe en proceder.8 En tal orden de ideas se inscribe el
proceso de designacin sub examine, que da cuenta de las relaciones de cooperacin
y coordinacin entre dos de los poderes del Estado para proveer a la integracin de
la estructura del gobierno.
3.
1. En nuestro rgimen vigente, segn se ha indicado, la atribucin constitucional al presidente de la Nacin de nombrar a los jueces, con acuerdo del Senado,
se mantiene en su formulacin original solo respecto de los integrantes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, bien que para los dems jueces federales e integrantes de las Cmaras de Apelaciones en el orden federal se ha previsto un procedimiento de seleccin consistente en la integracin de ternas por el Consejo de la
Magistratura. La sesin del Senado en la que se otorgue el acuerdo respectivo debe
revestir carcter pblico (vanse artculos 99, inciso 4.; y 114).9
No obstante ello, en trminos generales, el proceso de designacin de los magistrados conforme a su similar en los Estados Unidos permite diferenciar tres
etapas sucesivas: la designacin se cumple mediante la proposicin del candidato
por el presidente, surgido de la terna del Consejo de la Magistratura si se trata de
jueces inferiores (nomination), la ratificacin senatorial o acuerdo (conformation), y
el ulterior nombramiento por el Poder Ejecutivo (appointment).
Se pone en funcionamiento as un procedimiento de carcter mixto, toda vez
que concurren en l dos poderes pblicos distintos del que se va a integrar, segn
el reparto de competencias propias, constitucionalmente asignadas a aquellos. De
modo tal que corresponde con exclusividad al presidente nominar al candidato, a
propuesta del Consejo de la Magistratura, y ponerlo en ejercicio de su funcin, es
decir nombrarlo en el cargo. En tanto, compete nicamente al Senado confirmar o no
al candidato propuesto, prestando o denegando el mentado acuerdo.
Cabe observar que la funcin del Senado ha de exceder a la mera expresin del
consentimiento, dado que su intervencin constituye un acto de control interorgnico, en la medida en que tiene arbitrio suficiente para valorar las condiciones del
candidato. En efecto, al prestar o denegar el acuerdo, el Senado considera si el candidato rene los requisitos constitucionales para el cargo y pondera la conveniencia
y oportunidad del nombramiento.
La designacin de jueces con acuerdo del Senado confiere un estatus definitivo a favor del juez, que solo se pierde por la destitucin mediante enjuiciamiento
8
Jorge Reinaldo Vanossi: Teora constitucional, II, 2. edicin, Buenos Aires, Depalma, 2000,
pp. 156-157.
9
Alberto Ricardo Dalla Via: Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2004, pp. 552-553. Mara Anglica Gelly: Constitucin de la Nacin argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, artculos pertinentes.
322
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
poltico; de all que la inamovilidad implique, entre otros aspectos, que el ttulo
adquirido por el nombramiento es perfecto y vitalicio.10 De ello se colige la vinculacin entre la trascendencia institucional del acto de remocin mediante el juicio
poltico y la importancia del proceso de nombramiento. Se muere el juez con el
acuerdo si antes no se lo remueve con el juicio poltico.11
A su vez, el acto del Senado puede ser abordado desde una doble dimensin:
poltica y administrativa. Desde el punto de vista poltico, el acuerdo senatorial es
considerado un acto de control y de gobierno. Es de control, en la medida en que
constituye una valla a los avances del Poder Ejecutivo, pero es tambin de gobierno,
pues su contenido es decisivo para la vida del Estado.12 Por su parte, el enfoque administrativo considera al acuerdo como un acto autnomo e irrevocable, por cuanto
es una actividad propia y exclusiva del Senado como poder coadministrador sobre el
cual ya no se podra volver.13
Al respecto, cabe recordar que la necesidad de un nuevo acuerdo, al alcanzar
un magistrado de la Corte Suprema la edad de 75 aos extremo introducido por la
reforma constitucional y receptado en el ltimo prrafo del artculo 99, inciso 4., y
la disposicin transitoria undcima14 fue cuestionada ante el alto tribunal, dando
lugar a su nulidad en el caso Fayt.15
En suma, la designacin por el Poder Ejecutivo, a instancias del Consejo de la
Magistratura en el caso de los jueces federales inferiores, y el acuerdo del Senado
convergen en un acto complejo y definitivo, de tal suerte que la ausencia de una de
10 Germn Jos Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo III, Buenos Aires,
Ediar, 1997, pp. 189, 269 y 271. Vase tambin el fallo del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
recado en la causa n. 9, caratulada Doctor Ricardo Lona s/ pedido de enjuiciamiento, del 18 de febrero
de 2004, voto del senador Dr. Alfredo Agndez.
11 Juan Carlos Luqui: Sobre la movilidad de los jueces nombrados con acuerdo del Senado,
Buenos Aires, La Ley, 25.4.1984, pp. 1 ss, citado en Dardo Prez Guilhou y otros, El Poder Judicial,
Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 167.
12 Juan Fernando Segovia, La independencia del Poder Judicial, en Dardo Prez Guilhou
y otros, El Poder Judicial, o. cit., nota 5, pp. 165-167.
13 En este terreno, en rigor, no cabra presumir la imprevisin de los miembros de la Comisin
de Acuerdos al dictaminar respecto de los antecedentes de los nominados.
14 Artculo 99, inciso 4.: Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario
para mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y
cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harn por
cinco aos, y podrn ser repetidos indefinidamente, por el mismo trmite.
Disposicin transitoria undcima: La caducidad de los nombramientos y la duracin limitada
previstas en el artculo 99 inciso 4. entrarn en vigencia a los cinco aos de la sancin de esta reforma
constitucional.
15 Fallos, 322:1616. Para un exhaustivo anlisis del control de constitucionalidad ejercido en
el caso con relacin a la reforma constitucional, vase: Antonio Mara Hernndez (h): El caso Fayt y
sus implicancias constitucionales, Crdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Crdoba, 2001.
323
16
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
4.
Conclusin
Hasta aqu se han considerado las caractersticas y el alcance del acuerdo del
Senado, en tanto facultad privativa de ese rgano poltico.
Sin embargo, el presente anlisis quedara ciertamente incompleto si no se lo
enfocara desde la dimensin de la calidad de las instituciones de la Repblica. Por
ello, en las pginas precedentes se ha intentado poner de relieve el trascendente significado institucional que reviste tan delicada funcin. En este sentido es deseable
que en esta tarea, que el Senado est llamado a cumplir por mandato constitucional,
la Comisin de Acuerdos lleve a cabo un papel fundamental de control, que privilegie la idoneidad tcnica de los candidatos por sobre cualquier otra consideracin,
extremo que sin duda contribuir a recuperar y robustecer el prestigio de nuestras
instituciones democrticas.
Captulo 5
DISPOSICIONES COMUNES
A AMBAS CMARAS
Ricardo Haro*
La justiciabilidad de decisiones
de las Cmaras del Congreso negando
la incorporacin de un legislador:
nuestras reflexiones
y la doctrina de la Corte Suprema
1.
A manera de introduccin
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
2.
329
Entre los criterios cardinales unnimementes aceptados tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, se destaca aquel que desde sus orgenes la CSJN consolid en el sentido de que no incumbe a los tribunales el examen de la oportunidad,
conveniencia, acierto o eficacia del criterio adoptado por los Poderes Legislativo y
Ejecutivo en el mbito de sus propias atribuciones, ya que no corresponde sustituirlos, sino aplicar las normas tal como estos las concibieron (Fallos, 253: 362; 257:
127; 300: 642 y 700; 306: 655; 312: 72; 319: 1640), pues el anlisis de la eficacia de
los medios arbitrados para alcanzar fines que los poderes polticos se propusieron
es ajeno a la competencia de la CSJN, a la cual solo incumbe pronunciarse sobre
la razonabilidad de los medios elegidos (Fallos, 306: 655), efectuando el control
de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantas y derechos
amparados por la CN (Fallos, 172: 21; 204: 195 y 359; 243: 449; 319: 1537; entre
muchos otros).
2.2 Lo jurdico y lo poltico; el mundo jurdico y el mundo poltico
6. Tenemos la conviccin de que en el trasfondo conceptual del contralor jurisdiccional y las cuestiones polticas surge, con decisiva necesidad, la caracterizacin
de lo poltico y de lo jurdico. Con Alberto A. Spota,2 podemos expresar que el ordenamiento jurdico establece normativamente el sealamiento de una conducta debida
y enuncia una sancin para el supuesto de incumplimiento de esa conducta, de forma
tal que la coaccin efectivizada objetivamente se constituye en elemento esencial de
lo jurdico.
Por el contrario, en lo poltico campea el arbitrio, como capacidad para decidirse libremente entre opciones que han sido dadas o para crear nuevas opciones
dentro del marco normativo, produciendo respuestas eficaces en la superacin de los
desafos o incitaciones recibidas por el poder poltico.
7. La accin poltica es una actividad social no sujeta a normas jurdicas. Esto
es, una actividad no normalizada jurdicamente. En la vida social hay actos ordenados, cuya realizacin y eficacia estn previstos por una norma jurdica y que se cumplen de acuerdo con lo que esa norma prescribe. La accin poltica, en cambio, no es
regular, cumplida de acuerdo con una regla, sino accin creadora, fuente de cambio,
impulso de lo nuevo y de lo imprevisto. Cuando discurre en el cuadro de una norma,
esta contiene un amplsimo margen de discrecionalidad en cuanto a la realizacin o
no del acto, su tiempo, sus contenidos.3
No parece carente de sustento conceptual que, aun en la brevedad de este
estudio, sealemos que la distincin entre lo poltico y lo jurdico aparece como
2
Alberto Antonio Spota, Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente, Buenos
Aires, Plus Ultra, 1975, pp. 24-25 y 86 y concs.
3
Luis Snchez Agesta, Principios de teora poltica, Madrid, Editora Nacional, 1972, p. 59.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
manifiesta a poco que se repare que una cosa es el mbito de la poltica y otra el
mbito de lo jurdico, dentro del cual debe desenvolverse la actividad poltica.
2.3 Normatividad y arbitrio poltico
8. Congruentemente con lo expuesto, cabe distinguir las dos perspectivas que,
surgiendo de la sealada diferenciacin, advertimos en todo acto estatal y en el ejercicio de las atribuciones de los rganos del poder, a saber: a) la perspectiva normativa, reglada o estrictamente jurdica; b) la perspectiva del arbitrio, de lo discrecional
o estrictamente poltico.
9. Y esto es as porque, si bien es cierto que lo jurdico siempre trasunta una
dimensin poltica que lo inspira, tambin lo es que lo poltico como expresin
de la voluntad estatal tiende a implementarse a travs del derecho. Ambas perspectivas, la jurdica y la poltica, sin perjuicio de aquellos casos en que se muestran
equilibradamente, constituyen siempre los ingredientes necesarios y concurrentes en
el ejercicio de toda potestad gubernamental. Predomina unas veces un contenido estrictamente jurdico, y en otras, es el arbitrio poltico el que tipifica marcadamente la
atribucin, arbitrio que entendemos como un margen o mbito de libre disposicin,
dentro del marco jurdico y segn pautas axiolgicas que hacen a la necesidad,
oportunidad, conveniencia y eficacia de la decisin que se vaya a tomar.
2.4. Cundo procede, o no, el control judicial
10. A esta altura de nuestras reflexiones estamos en condiciones de afirmar que
el control judicial es bsicamente un control de juridicidad, por el cual los tribunales
verifican si en el caso sub examine se ha dado debido cumplimiento a las prescripciones constitucionales o legales que lo rigen.
De all que para nosotros constituya el meollo del asunto poder afirmar que
existe justiciabilidad en todo aquello en que los principios y las normas constitucionales y legales han regulado de tal forma la cuestin sub examine que, en menor o en
mayor medida, pueda realizarse el juicio cierto, concreto y objetivo, que permita detectar y declarar alguna violacin a la regulacin constitucional o legal, mediante
un adecuado juicio comparativo de compatibilidad. De all que, y esto es de trascendental importancia, la funcin judicial siempre ser secundum legem, mientras que
la funcin propiamente poltica lo ser secundum arbitrium.
Dicho de otra forma, ms difana y concluyente, entendemos que existe justiciabilidad respecto de todo el mbito de lo normado y en toda la hondura de lo
normado, pero nunca ms all de lo normado. Lo realmente definitorio es que una
cuestin es justiciable en todas las implicancias que afecten el bloque de juridicidad. All donde penetra la juridicidad, ya sea constitucional, legal o reglamentaria,
debe penetrar la revisibilidad jurisdiccional.
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3.
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19. Para responder a la inquietud central de estas reflexiones desde una perspectiva ms integral, es preciso bucear en la justiciabilidad relativa a las cuestiones
controvertidas que plantea el ejercicio de la atribucin del citado artculo 64 CN, a
la luz de la doctrina de la CSJN precisamente en el tema que hace a la incorporacin
de los miembros a las Cmaras.
4.1. La no judiciabilidad de la integracin del Congreso
20. Desde el siglo XX, in re Varela, de 1881 (Fallos, 23: 257), la CSJN afirm
que los tribunales de justicia no tienen jurisdiccin para la legalidad o la ilegalidad
de la composicin del Congreso, desde que por el artculo 56 CN (actual artculo 64),
cada Cmara es juez nico de la validez de las elecciones, de los derechos y de los
ttulos de sus miembros.
Este criterio fue ratificado tanto en la causa S. A. Ca. Azucarera Tucumana, de
1924 (Fallos, 141: 271) al sealar que es una causa esencialmente poltica la referida
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
contienen previsiones expresas que contemplen el modo de solucionar el conflicto planteado, actuando en el mbito de sus facultades privativas, de modo que
no revela irrazonabilidad ni notorio apartamiento de las normas constitucionales que las definen, ni de aquellas de las que ha hecho aplicacin para resolver
el caso.
Por su parte, la minora disidente de los ministros Belluscio, Bossert, Fayt y
Petracchi, segn sus pertinentes votos que compartimos, arribaban a una conclusin
ms congruente en el sentido de imprimir a la cuestin planteada el trmite de juicio
sumarsimo y hacer saber al Senado que debera abstenerse de tomar juramento a
los senadores justicialistas. Ante situaciones similares se pronunci en igual sentido
tanto la mayora como la minora del tribunal en los siguientes casos: Hernndez,
Guadalupe, del 31 de agosto de 1999 (Fallos, 322: 1988), Partido Justicialista - Distrito de Corrientes, el 5 de octubre de 1999 (Fallos, 322: 2368), y Tomasella Cima,
transcrito a pie de pgina en Fallos, 322: 2370.
23. En todos estos casos influy notablemente la jurisprudencia de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, por la doctrina que sobre este tema se sent en el
caso Powell vs. Mc Cormack, al declararse como cuestin justiciable la exclusin del
diputado Powell, toda vez que para resolver la causa judicial deba realizarse una interpretacin de la Constitucin respecto de la existencia, alcance y modo de ejercicio
de dicha atribucin por la Cmara de Representantes.
4.3. Nuevo avance de la judicializacin: el caso Haquim
24. El actor Carlos G. Haquim interpuso amparo contra el Estado nacional
Senado de la Nacin y la provincia de Jujuy legislatura provincial con
motivo de lo decidido por la Cmara de Senadores de la Nacin, que incorpor al
Sr. Alberto M. Tell como senador por Jujuy, ante lo resuelto por la legislatura local
al elegir a propuesta del Bloque Peronista la frmula integrada por el citado seor
Tell y Delfn N. Zamboni, distinta de la consagrada en los comicios partidarios del
Partido Justicialista compuesta por los seores Haquim y Tell.
25. La CSJN dict sentencia rechazando la demanda el 9 de agosto de 2001
(Fallos, 324: 2299) en la causa Haquim c/ Provincia de Jujuy y otro, con apoyo en la
clusula transitoria cuarta del texto de la CN segn la reforma de 1994, que introdujo
una novedosa participacin de los partidos polticos que tenan representacin en las
legislaturas locales, al disponer que, en todos los casos, los candidatos a senadores
sern propuestos por aquellos o por alianzas electorales. Continuaba la CSJN diciendo que quien invoca su condicin de candidato titular del cargo de senador (Haquim), no aparece legitimado para cuestionar lo resuelto por el Senado de la Nacin
sobre la base de lo actuado en sede local, ya que es el partido poltico con derecho
a proponer el candidato el titular de la accin, en tanto seran sus derechos constitucionales, y no los del candidato, los presuntamente afectados por la decisin de la
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de los recursos interpuestos tanto por el candidato Alfredo Pedro Bravo, como por
el Partido Popular Nuevo Milenio y la alianza Alternativa para una Repblica de
Iguales y, por su propio derecho, por el seor Rafael Martnez Raymonda. Estaba en
juego la interpretacin del artculo 54 CN y concordantemente los artculos 157 del
Cdigo Electoral y 3 y 10 de la Ley Orgnica de los Partidos Polticos.
29. El tribunal, luego de un pormenorizado examen de temas referidos tanto a la
interpretacin de la CN y de las leyes, como al sistema representativo y a los partidos
polticos, expres en su sentencia y segn los sumarios que le preceden en su publicacin en el citado Fallos, 326:1816, los siguientes fundamentos doctrinarios: Del
examen armnico de las normas que regulan el sistema electoral se desprende que, en
materia de eleccin de senadores nacionales, fue intencin del constituyente asignar
las bancas de ese cuerpo a los partidos polticos. [...] La tercera banca de senador de
cada distrito corresponder al partido poltico (o alianza electoral, de acuerdo con lo
establecido en el artculo 157 del Cdigo Electoral) que hubiera seguido al partido
(o alianza) que hubiera obtenido el mayor nmero de votos en la eleccin. [...] Si
dos o ms partidos coinciden en oficializar la misma lista de candidatos a senador y
su intencin es la de acumular los votos obtenidos por cada uno, deben someterse a
las formalidades impuestas en la reglamentacin establecida para la constitucin
de alianzas o acuerdos transitorios (cf. artculos 3 y 10 de la Ley Orgnica de los
Partidos Polticos); esas son las nicas fuerzas polticas con derecho a proponer candidato a ocupar la banca en disputa. [...] Para que exista la posibilidad de que dos
fuerzas unan sus votos a favor de un candidato es preciso que hayan formalizado el
acuerdo entre ellas con la constitucin de una alianza en los trminos exigidos en la
ley 23298 (artculos 3 y 10). Todo acuerdo informal, fuera de las prescripciones de
dicha ley, no podr tener el efecto de acumular los votos obtenidos por cada una.
4.6. Nuevo pronunciamiento de la CSJN en caso Bussi (II)
30. Devuelta en la anterior oportunidad la causa al juzgado de origen, se desestim la demanda interpuesta. Apelada la resolucin, la Cmara Nacional Electoral
declar que carece de inters jurdico actual pronunciarse en la presente causa,
atendiendo a que el cargo de diputado nacional al que pretenda acceder el actor ya
haba sido cubierto con la incorporacin del suplente y por lo tanto el asunto presentaba un inters puramente terico y la cuestin se haba tornado abstracta.
Llegados los autos a la CSJN por va de la queja y del recurso extraordinario, el
tribunal se pronunci el 4 de noviembre de 2003 (Fallos, 326: 4468) y sostuvo por
mayora (ministros Fayt, Patracchi, Boggiano, Vazquez y Antelo, y con las disidencias
de los ministros Belluscio, Maqueda y Mitchell), recordando su primer fallo que:
Aun cuando las circunstancias impidieron al tribunal expedirse en tiempo oportuno por haberse consumado la proclamacin y asuncin de cargos, ello no es bice
suficiente para impedir el dictado de un pronunciamiento sobre la cuestionada validez
339
de los antecedentes de los ttulos, porque los hechos de toda causa, producidos con
olvido o desconocimiento de resoluciones judiciales, no pueden erigirse en obstculos
para que la Cmara Nacional Electoral resuelva una cuestin propia de su competencia, consolidando el derecho de defensa en el debido proceso electoral.
31. Que en la causa, qued sometido a decisin un caso concreto de competencia y derecho electoral y no una simple cuestin abstracta, meramente acadmica o conjetural, toda vez que la va intentada resulta absolutamente esencial para
salvaguardar un inters concreto y actual que arraiga en el principio de la soberana popular. Y en este mbito es donde debe primar la defensa de la transparente
manifestacin de la voluntad de los ciudadanos, a riesgo de quedar afectado el pleno
imperio de la CN (artculos 1, 5, 22 y 33).
Que la pretensin esgrimida en el mbito electoral, sin tener naturaleza distinta
de la que se formula en cualquier otro proceso, goza por su propia ndole de
peculiaridades que exigen un cumplimiento estricto de lo que se podra denominar
el debido proceso electoral, como una garanta innominada de la representacin
poltica o de los derechos electorales que sirven de fundamento jurdico de la democracia representativa.
Con estos argumentos, entre muchos otros, el tribunal hizo lugar a la queja y al
recurso extraordinario, dejando sin efecto la sentencia de la Cmara y ordenando que
los autos volvieran al tribunal de origen a fin de que se dictara un nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo decidido.
32. Cabe destacar la extensa disidencia del ministro Maqueda que en lo cardinal, y retomando la vieja jurisprudencia del tribunal basada en la irrevisibilidad del
ejercicio de las facultades privativas, estim que la decisin adoptada por la Cmara
en virtud de la atribucin que le otorga por el artculo 64 CN cuestin ms poltica
que legal y la posterior incorporacin del diputado suplente, pertenecen al marco
de la actividad y decisin exclusivas del cuerpo legislativo y, por consiguiente, excluidos del control judicial de esta Corte.
5.
33. La visin integral de las vertientes que alimentan el anlisis de la justiciabilidad o no de la atribucin que el artculo 64 CN citado concede a cada Cmara,
requiere asimismo que, junto a los tpicos referidos a las cuestiones polticas, a la
justiciabilidad de las facultades privativas y a la integracin de las Cmaras, realicemos asimismo un examen sobre la decisiva influencia en el tema que produce la
intervencin creciente de la justicia nacional electoral, pues es de suma importancia
precisar cmo juegan sus competencias jurisdiccionales respecto a la facultad que el
artculo 64 CN otorga a cada Cmara legislativa.
De comienzo cabe sealar que en las ltimas dcadas la doctrina de la CSJN fue
manifestando un notable vuelco hacia la justiciabilidad de las cuestiones electorales,
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de modo muy especial a partir de la creacin en 1965 de la Cmara Nacional Electoral, que integra el Poder Judicial de la Nacin.
5.1. La originaria incompetencia en las cuestiones electorales
34. Salvo dos casos realmente excepcionales en que se revisaron aspectos
electorales (Fallos, 9: 318 y 147: 286), el alto tribunal desde 1918 in re Bavastro (Fallos, 128: 314) se declar incompetente para entender en las cuestiones
electorales, afirmando la naturaleza poltica de las funciones y resoluciones de
los organismos electorales, posicin esta que se afianz en numerossimos casos,
destacndose la doctrina sentada en Partido Demcrata - Distrito San Juan, cuando en 1957 (Fallos, 238: 283) afirm que las cuestiones electorales referentes
al procedimiento previsto por las leyes en el orden nacional o estadual, para la
constitucin de los poderes polticos, como momentos que son de la organizacin
de otros poderes, no son propias del ejercicio regular de la funcin judicial, sino
estrictamente polticas. A la luz de este criterio, la CSJN declar en numerosos
casos cuestiones polticas y, por ende, irrevisibles judicialmente, las resoluciones
de las juntas o tribunales electorales (Fallos, 148: 215; 189: 155; 252: 54 y 256:
47; 257: 155).
5.2. De la Cmara Nacional Electoral a la plena justiciabilidad
35. A partir del funcionamiento de la Cmara Nacional Electoral, la jurisprudencia del alto tribunal produjo un notable vuelco hacia una mayor justiciabilidad de
las cuestiones electorales, como lo fue en la causa Frente Justicialista de Liberacin,
en 1973 (Fallos, 285-410), en la que se declar competente para entender en todas
las decisiones de dicha Cmara, cuando se haya puesto en tela de juicio la aplicacin e interpretacin de leyes electorales de la Nacin.
Esta doctrina constituy la base sustancial para numerosos pronunciamientos
en los que el tribunal la fue reiterando y explicitndola, entre los que podemos mencionar los siguientes: Fallos, 284: 446 y 467; 285: 138; 310: 819; 312: 2192; 314:
1784; 315: 380; 316: 2030; 317: 1469; 321: 607; 322: 2424.
Una de las causas en que la CSJN fue categrica al expresar su claro pensamiento fue en Apoderados UCR/MOP y otro, en 1994 (Fallos, 317: 1469), al afirmar
que es el pronunciamiento de la Cmara Nacional Electoral el que debe juzgar
sobre la adecuacin del acto electoral a las normas vigentes, lo cual no comporta
violacin de las potestades de la Cmara de Diputados de la Nacin, a la que no le
compete la decisin del mrito sobre las impugnaciones contra el escrutinio definitivo practicado por la Junta Electoral.
341
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1.
Introduccin
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El juzgamiento por el rgano legislativo de la validez de los ttulos de sus miembros se remonta a Inglaterra. Fue uno de los instrumentos mediante los cuales el Parlamento se afianz en su lucha con la monarqua. Originalmente esta atribucin era
ejercida por el rey, hasta que en 1604 la Cmara de los Comunes la reivindic para
s. Desde entonces hasta 1868 se mantuvo en la esfera parlamentaria. A partir de ese
ao, el Parlamento decidi que el juicio de las elecciones correspondera a tribunales
judiciales.3
En el momento de sancionarse la Constitucin argentina, esa facultad legislativa era de vigencia universal. Ningn pas haba adoptado an el control judicial de
las incorporaciones a las legislaturas. Como nuestra ley fundamental sigui muy de
cerca al texto de Filadelfia, era natural que adoptara el criterio de juzgamiento poltico que este, a su turno, haba tomado de la prctica inglesa.
Las cuestiones que presenta esta atribucin se vinculan fundamentalmente al
alcance del juzgamiento y a la posibilidad de control judicial de las decisiones que
sobre esa materia adopten las Cmaras del Congreso.
2.
345
El control judicial
Aunque, como lo seala Germn Bidart Campos, no es abundante la jurisprudencia existente en la materia,7 desde sus primeros pronunciamientos la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que el juicio de las elecciones, derechos
y ttulos de los legisladores electos era una facultad privativa de ambas Cmaras del
Congreso.
Reiter esa doctrina en el fallo Partido Justicialista,8 emitido el 15 de noviembre de 1965, en el que se debata la denegacin de personera poltica a ese partido
por la Cmara Nacional Electoral. La Corte se mantuvo frreamente dentro de la
tesis de las cuestiones polticas, con lo que no analiz el fondo de la cuestin. En
cuanto al tema que concierne a este trabajo, el alto tribunal sostuvo que:
la organizacin del proceso electoral por ley, en forma que comprenda instancias
de tipo jurisdiccional, accidentales o permanentes, es vlida en cuanto estas sean instrumentales y destinadas al encauzamiento del trmite electoral. Lo que supone como
necesaria la preservacin ntegra de la facultad legislativa, explcitamente constitucional, del juzgamiento final de la validez de las elecciones y los ttulos de los electos.
Facultad que no puede ser turbada ni interferida por resolucin judicial alguna, habida cuenta del inequvoco alcance con que en el artculo 56 de la Constitucin nacional
se enuncia la voluntad de instituir a las Cmaras del Congreso en juez exclusivo y
excluyente de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros.9
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10
347
La expresin fue usada en Baker v. Carr para definir una cuestin poltica no justiciable.
Kathleen Sullivan, Gerald Gunter: en Constitutional Law, 14. ed., Nueva York, Foundation
Press, 2001, p. 37.
16 Fallos, 324: 3358.
15
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17
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La jueza consider que las Cmaras del Congreso pueden juzgar la idoneidad
de quienes han sido electos y enmendarles la plana a los ciudadanos que haban
hecho al votarlos su propio juicio. Afirm que podra cuestionarse si el accionar
de Eduardo Lorenzo Borocot resulta ticamente reprochable, pero efectuar dicha
valoracin excede la funcin jurisdiccional que la Constitucin nacional le(s) encomienda a los jueces de la Nacin. Sin embargo, en forma innecesaria ella se interna
en ese plano valorativo y llega a conclusiones muy poco convincentes: al examinar
la conferencia de prensa, no halla otra cosa que la promesa de una oposicin constructiva. Como anlisis poltico, que de todas formas no debi haber realizado, fue
muy pobre. Todo indicaba en esa cuidadosa puesta en escena que difundi con aires
triunfales la Presidencia de la Nacin que el aporte del ex compaero de frmula
de Luis Patti iba a ser muy constructivo (para el gobierno) y muy poco opositor. El
tiempo lo confirm de manera rotunda.
La Cmara rechaz los planteos sobre la idoneidad de Borocot por considerarlos extemporneos. Para el tribunal,
los planteos dirigidos a cuestionar la idoneidad del demandado para desempear el cargo de diputado nacional no pueden ser atendidos en esta instancia, toda vez
que como ya se ha explicado en otras oportunidades es al momento en que las
agrupaciones polticas registran a sus candidatos ante el juez electoral (artculos 60 y
20
No sera raro que este neologismo fuera incorporado por la Academia Argentina de Letras
en alguna prxima edicin de su diccionario de argentinismos. Denota el cambio sbito de bando por
razones de conveniencia y no de principios.
21 En la misma sesin se resolvi girar a la Comisin de Poderes, Peticiones y Reglamento el
pliego del diputado electo Luis Patti, por las impugnaciones de que fue objeto en virtud de supuestos
actos de violacin a los derechos humanos que se le atribuan. Posteriormente su pliego fue rechazado
por la Cmara.
350
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En esa lnea argumentativa, el fallo sostiene que el comportamiento del candidato electo posterior a esa instancia
solo puede ser considerado por la Cmara de Diputados de la Nacin, en los
trminos del artculo 64 de la Constitucin nacional y que ms all de las valoraciones
que en cuanto a la idoneidad pudiera formular la Cmara de Diputados de la Nacin
(cf. considerando 3.), lo cierto es que el hecho de que un diputado electo se desvincule
de la agrupacin que postul su candidatura, para vincularse con una muy diferente,
no autoriza a la justicia a negar su proclamacin en los trminos de la legislacin
vigente.
La Cmara rechaza tambin, con toda razn, el planteo de los recurrentes segn
el cual el pase de Borocot al oficialismo habra implicado una renuncia tcita
a su cargo. Nada ms alejado de la realidad. Como bien lo recuerda el tribunal, las
renuncias no se presumen, pero en este caso, adems nos permitimos agregar lo
que surge de la singular conferencia de prensa y de los actos posteriores del diputado
trnsfuga es que lo que en verdad hizo fue aferrarse a su banca con singular ahnco.
Por ltimo, acaso consciente de que la aplicacin estricta del derecho (que es la
tarea de los jueces) deja en este caso cierto gusto amargo en la sociedad, el tribunal
se ocupa de manifestar
su preocupacin por la reiteracin de comportamientos pblicos que, como el
que se denuncia en esta causa, impactan negativamente en el nimo de la ciudadana y
debilitan progresivamente la confianza en el sistema republicano y representativo que
establece el artculo 1. de la Constitucin nacional.
351
Lo que diferencia al caso de Borocot de los dems casos de cambios de bloques es la premura con el que se oper. No se haban apagado los ecos del festejo de
la alianza PRO de su muy buen resultado en la Capital Federal en las elecciones de
octubre de 2005 cuando, sin esperar siquiera a incorporarse al Congreso, el pediatra
anunci su pase. La diferencia con los precedentes que puedan citarse es de grado,
no de naturaleza. Si en la legislatura de la Ciudad de Buenos Aires se aplicara un
criterio tan riguroso como el que los impugnantes de Borocot le piden a la justicia,
pocos legisladores mantendran sus bancas.
Ahora bien, qu hubiera pasado si la Cmara de Diputados rechazaba el pliego
de Borocot? Entendemos que la justicia hubiera debido revisar esa decisin. La
idoneidad moral de los electos como ser desarrollado ms adelante no puede
ser juzgada por dicha Cmara, que debe limitarse a analizar el cumplimiento de
las condiciones exigidas por el artculo 48 de la Constitucin nacional: Para ser
diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener cuatro aos
de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos
de residencia inmediata en ella. Estos requisitos y la regularidad de las elecciones
en las que se fundan los pliegos de los diputados electos constituyen el alcance del
juzgamiento de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros que le impone
a las Cmaras del Congreso el artculo 64 de la Constitucin nacional. Es lo que, por
otra parte, establece el artculo 3. del reglamento de la Cmara de Diputados.
El brusco giro poltico de Borocot debe ser objeto de repudio por la ciudadana, pero si se abriera la puerta a su impugnacin no habra por qu cerrarla en cientos de hiptesis solo levemente distintas. El resultado sera un semillero de pleitos
que judicializara la poltica y politizara a la justicia.23
La solucin no es esa. Es imprescindible revitalizar a los partidos polticos como
instituciones fundamentales del sistema democrtico (artculo 38 CN). Con partidos estables, que canalicen debidamente las distintas tendencias ideolgicas de la sociedad, el margen para la aparicin de los Borocots se achica considerablemente.
23
Disentimos, por lo expuesto, de la posicin asumida en este aspecto por un jurista de la talla
de Augusto M. Morillo (El caso Borocot, en SJA, 10-5-2006), quien se adhiere al voto en disidencia
de la doctora Delfina Borda como miembro de la Junta Electoral Nacional. El doctor Morello funda su
criterio mayormente en normas y principios de derecho privado, fundamentalmente los vinculados al
mandato. Sin embargo, como lo aclara el fallo de la Cmara Nacional Electoral, la representacin poltica es de otra naturaleza, consistente con el principio de representacin libre que invisten los diputados
nacionales, el cual supone que el legislador no est ligado por instruccin alguna, siendo seor de su
propia conducta. Slo necesita atenerse con carcter de deber moral a lo que son sus propias convicciones objetivas (Max Weber: Economa y sociedad, Mxico, FCE, 1964, p. 236). De todas formas,
nuestra coincidencia no puede ser ms plena con el eminente autor citado en cuanto a las finalidades
moralizadoras que inspiran su tesis.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
24
La impugnacin de Patti fue una respuesta poltica del oficialismo a la impugnacin que en
la misma sesin dedujo el bloque de PRO contra el pliego de Eduardo Lorenzo Borocot, quien, electo
por esa alianza, pocos das despus se entrevist con el presidente de la Nacin en la Casa de Gobierno, luego de lo cual dio una conferencia de prensa junto al jefe de gabinete de ministros en la que, en
trminos algo ambiguos, anunci que en su accin legislativa se acercara al partido gobernante. En la
referida sesin el pliego de Borocot fue aprobado por la Cmara de Diputados.
25 Fallos, 326: 4468.
3.3.2.
353
Luego de esa cuestin liminar, el tribunal se dirige al fondo del asunto para
resolverlo, segn lo indica, de conformidad con sus propios precedentes. Antes de
explicarlos y desarrollarlos, le reprocha a la jueza de primera instancia haberse apartado de ellos. La CNE recuerda la importancia que la Corte Suprema federal le asigna al seguimiento de los precedentes por los tribunales inferiores.
Por cierto, este es un tema que la Corte no ha encarado hasta ahora con la
necesaria claridad. No basta sostener la conveniencia o el deber moral de seguir
los precedentes en tanto no se aleguen fundamentos o medien razones que hagan
ineludible su modificacin como lo expresa la CNE glosando diversos fallos del
mximo tribunal, porque eso es lo mismo que decir que los tribunales inferiores
no estn obligados a conformarse a la doctrina que emane de aquel: siempre se puede
alegar que uno se aparta de un precedente por un buen motivo.26 Desde mi punto de
vista, por lo menos respecto de los fallos de la Corte Suprema, dictados en ejercicio
de la competencia por apelacin extraordinaria y que versen sobre cuestiones federales tpicas,27 es insuficiente la actual doctrina de la Corte, consolidada desde el fallo
Cermicas San Lorenzo,28 que Sags denomina de seguimiento condicionado.29
Creo que en esos casos el seguimiento debera ser incondicionado es decir, obligatorio para los tribunales inferiores, y que el seguimiento condicionado debera ser
la regla que la Corte aplicara a los fallos que dicte con relacin a sus propios precedentes. Sealo la cuestin de modo incidental, ya que requerira mayores desarrollos
y no hace al objeto de este trabajo.
Sin embargo, no resulta dudoso que los fallos de los tribunales de alzada deben tener para los inferiores una fuerza persuasoria muy importante y que, como
26
Como lo expresa Santiago Lagarre, si los jueces inferiores pueden apartarse del derecho
judicial del tribunal supremo siempre que aporten nuevos fundamentos, entonces no estn obligados
en sentido estricto, al estilo del common law, a seguir dicha jurisprudencia (Stare decisis y derecho
judicial: a propsito de las enseanzas del profesor Bidart Campos, en El Derecho, Suplemento de
Derecho Constitucional, 17.10.2005, p. 3). En el mismo sentido se ha dicho que el estndar propuesto
por la Corte es fcilmente superable pues, generalmente, con el dictado de una sentencia ni la Corte ni
un juez agotan la cantidad de razones en las que basan su decisin. Por lo tanto, ello generar el espacio
suficiente como para la explicitacin de nuevas razones por parte de los tribunales inferiores, quienes, entonces, se encontrarn habilitados para fallar el caso en sentido contrario al precedente que rige
la cuestin (Alberto Garay y Alejo Toranzo: Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en JA, 2.4.2005 supl.).
27 Es el acotado alcance que, acertadamente, le asigna a la doctrina del seguimiento condicionado Emilio Ibarluca en su detallado trabajo El seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, en El Derecho, 17.2.2006, p. 7.
28 Fallos, 307: 1084 (1985).
29 Nstor Sags: Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, ED, 93 p. 890.
354
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
mnimo, para apartarse de ellos deben fundamentar muy bien en qu razones se basan. No es lo que hace la jueza de grado en este asunto, en el que, en palabras de la
CNE, contraviene expresa e infundadamente la doctrina sentada por esta Cmara
en el caso Bussi.30
En efecto, la CNE considera que la doctrina que sent en ese caso, cuyos
extremos fcticos resultan sustancialmente anlogos a los que aqu se presentan,
deba haber orientado a la sentencia apelada, pese a lo cual ni siquiera lejanamente
el a quo intent exponer los motivos por los cuales consideraba que esta no resultaba
aplicable.
3.3.3.
355
356
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
dispone en su artculo 23 que los derechos polticos activos y pasivos pueden ser
reglamentados exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso
penal.
En ningn lado se establece que alguien pueda ser privado de sus derechos por
sospecha. Que esta resolucin de la Cmara de Diputados haya sido adoptada en
nombre de los derechos humanos parece una broma de mal gusto. La mejor prueba
del compromiso con los derechos humanos es respetarlos con los adversarios o los
enemigos.
3.3.5.
El examen de la idoneidad
Como lo indiqu, el tribunal, a modo de un obiter dictum, seala que la verificacin que debe realizar la justicia electoral en el marco de los artculos 64 CN, y 60
y 61 CEN, incluye tambin el requisito de la idoneidad.
No coincido en este punto con el muy fundado fallo de la CNE.32 En una democracia la idoneidad de los candidatos la juzgan los electores.33 Cules seran los
parmetros para que la justicia electoral o las Cmaras del Congreso determinaran
que un candidato a legislador o un legislador electo, respectivamente, carecen de
idoneidad? El examen abarcara la idoneidad tcnica y la moral? Sobre qu bases?
Dar esa atribucin, en forma abierta, a los jueces y los legisladores sera permitir las
mayores arbitrariedades.34
32
Osvaldo Prez Sammartino: Pueden las Cmaras del Congreso valorar la idoneidad moral
de los legisladores electos?, o. cit., p. 1; y Patti debe ocupar su banca, en El Cronista Comercial,
23.5.2006.
33 Comp. Germn Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo II, Buenos Aires, Ediar, 1993, p. 122: En ejercicio de la facultad que consagra el artculo 56 (actual
artculo 64) las Cmaras pueden y deben juzgar si el electo rene el requisito de la idoneidad
para ser diputado o senador (conforme al artculo 16). Inclusive, cuando el artculo 58 (actual artculo
66) otorga a las Cmaras el poder disciplinario para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o
moral sobreviniente a su incorporacin, fluye de la norma que si similar inhabilidad es anterior a
la incorporacin (y la Cmara la conoce), el legislador electo no debe ser incorporado. A mi modo
de ver, lo que fluye de la norma es lo contrario: si se puede remover por inhabilidad sobreviviente, a
contrario sensu no se puede impedir la incorporacin del electo por inhabilidad anterior, salvo que la
causa de la inhabilidad moral surja o se advierta como dice la CNE en el fallo que comento entre
la oficializacin de la candidatura y el momento del examen del pliego por la Cmara.
34 Para Humberto Quiroga Lavi, si se aceptara el control de idoneidad estaramos modificando el sistema electoral de los legisladores, hacindolo indirecto, convirtiendo a las Cmaras en filtro
discrecional de esa eleccin. El requisito de idoneidad del artculo 16 debe estar reglamentado por las
leyes, y si estas no especifican determinada calidad, las Cmaras no pueden exigirla. Pero, adems, la
ley no podra ampliar los requisitos constitucionales para ser legislador, ms all de determinar inhabilidades de hecho o de derecho, en funcin del principio de razonabilidad [...]. Permitir que una mayora
partidaria excluya por falta de idoneidad a un analfabeto, por ejemplo, o a alguien por actos de presunta
357
inmoralidad o escndalo (caso de la Chicholina, en Italia), nos parece una grave tergiversacin de nuestro sistema democrtico (Constitucin de la Nacin argentina comentada, 3. edicin, Buenos Aires,
Zavala, 2000, p. 330).
35 En el mismo sentido se pronuncia Mara Anglica Gelli, Constitucin de la Nacin Argentina
comentada y concordada, o. cit., p. 434, quien seala que las prerrogativas de las Cmaras deben ser
explcitas e interpretarse de modo restrictivo si interfieren con derechos o principios constitucionales.
En el caso de aceptarse aquella atribucin de las Cmaras, la vulneracin democrtica resultara palmaria y una circunstancial mayora poltica podra enmendar los supuestos errores o inadvertencias
de los legisladores. En el sistema constitucional solo ellos, sin tutelajes, deben rectificar sus opciones
polticas. Un criterio distinto expuso uno de los impugnantes de Patti, el diputado oficialista Miguel
Bonasso, quien, desde una concepcin paternalista poco compatible con la democracia, sostuvo que el
pueblo se haba equivocado y que la Cmara de Diputados deba rectificar su decisin.
36 Cf. Gregorio Badeni: tica, educacin republicana y solucin de conflictos electorales,
ED, pp. 216-276, para quien los jueces electorales no estn facultados para expedirse sobre las condiciones ticas de los candidatos cuando ellas, por ser tales, no tienen una previsin normativa. El nico
rgano habilitado para expedirse sobre las cualidades ticas de los candidatos, cuando carecen de esa
previsin, es el cuerpo electoral. Por ms que socialmente sea cuestionable la idoneidad tcnica o tica
de un candidato, solo el pueblo se puede pronunciar sobre el particular en los comicios. Es el pueblo
quien juzga la idoneidad de los candidatos y su decisin no puede ser alterada o desconocida sin violar
el principio de la soberana popular.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
los legisladores electos, es decir aquellas advertidas37 durante el lapso que transcurre desde la oficializacin de las candidaturas hasta el momento de su ingreso al
cuerpo legislativo.
El tribunal entiende que este esquema legal constituye una reglamentacin
razonable de las previsiones del artculo 64 de la Constitucin nacional y no una delegacin, por lo que la nica va mediante la cual las Cmaras legislativas podran
retomar esa atribucin sera modificando las citadas normas pero no avocndose
al estudio de las materias que en un caso puntual ellas contienen.
Al mismo tiempo y en lo que considero un obiter dictum, la CNE rescata el
principio de inocencia y seala que para desvirtuarlo se requiere al menos el dictado
de una sentencia condenatoria por un juez competente.
La Cmara, asimismo, recuerda la necesidad de respetar el valor de los precedentes. Es lo que ella hace respecto del criterio que fij en Bussi y lo que le reprocha
a la jueza de grado que desconozca sin aportar ningn fundamento.
En tiempos de dificultades para el ejercicio de la independencia judicial, el fallo
de la CNE merece ser saludado como ejemplar. Ahora le tocar a la Corte Suprema
de Justicia ratificar esa clara muestra de independencia y de respeto por la legalidad.
Cabe esperar que no apele a la tradicional doctrina de las cuestiones polticas no
justiciables,38 que el mximo tribunal ha ido esmerilando en sus pronunciamientos
de las ltimas dos dcadas.39 Ni siquiera el mximo tribunal norteamericano, que
acaso sigui con mayor apego que el nuestro la tesis de las political questions,40 se
37
359
Luego del rechazo de la Cmara de Diputados del pliego de Patti, algunos diputados presentaron proyectos destinados a prohibir la presentacin como candidatos
de quienes estuvieran involucrados en delitos de lesa humanidad.42
Un proyecto de la diputada Marcela Rodrguez, del ARI, dispone que no podrn
ser candidatos a cargos electivos o partidarios las personas contra las que existan
pruebas suficientes de violaciones graves de los derechos humanos que puedan implicar delitos de lesa humanidad.
Por su parte, la diputada radical Silvana Giudici present un proyecto similar.
En la bsqueda de una herramienta de fondo para establecer qu hacer con los
represores confesos o los colaboracionistas civiles enquistados en el seno de la democracia, Giudici consider necesario cubrir un vaco de la Ley de tica Pblica.
En ese sentido, propuso incorporar a la ley un articulado que inhabilite para el ejercicio de la funcin pblica a quienes cometieron delitos conexos asociados a la etapa
del terrorismo de Estado, con antecedentes penales, procesos judiciales o denuncias
mediante prueba fehaciente por algn rgano de los poderes del Estado y/o por organismo de derechos humanos, como asimismo quienes hubieren colaborado con ellos
en la consecucin de sus fines delictivos.
Pruebas suficientes, segn el proyecto de Rodrguez. Suficientes para quin?
Si es para la justicia no se requiere ley alguna. Y si no es para la justicia, se est transformando en jueces a los legisladores, sin garanta alguna para los procesados.
El proyecto de Giudici se conforma con denuncias mediante prueba fehaciente
por algn rgano de los poderes del Estado y/o organismo de derechos humanos.
Ignoro qu es una denuncia mediante prueba fehaciente. Quin determina la fehaciencia de esa prueba? A quin debe hacerle fe? Otra vez, si es a un juez en el
marco del respeto del debido proceso y las garantas constitucionales, no se requiere ninguna innovacin. Pero evidentemente el proyecto apunta a sacar de la rbita
judicial estos casos. Por qu? Porque molestan los procedimientos, las garantas,
la necesidad de probar las acusaciones. Pero no era Patti el que supuestamente
41
360
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
proclamaba esta relajacin del debido proceso en aras de la celeridad y de la eficiencia punitiva?
Sin dudar de los elevados propsitos que animan a estas destacadas legisladoras, hay que decir que en este caso el remedio es peor que la enfermedad: la denuncia, la mera sospecha, llevadas a la categora de pruebas de cargo, con el propsito
de afianzar los derechos humanos.43
5.
Conclusiones
Hay dos maneras de leer el artculo 64 CN. Una interpretacin amplia les confiere a las Cmaras del Congreso la facultad de valorar la idoneidad moral de los
legisladores electos al momento en que deben juzgar las elecciones, derechos y
ttulos de estos. Otra, de carcter restrictivo, entiende que solo cabe el juzgamiento
acerca de la regularidad del proceso eleccionario y del cumplimiento de los requisitos (qualifications, en la Constitucin norteamericana, que fue la fuente de nuestra
disposicin) previstos en el artculo 48 CN, para los diputados (25 aos de edad,
cuatro de ciudadana en ejercicio y ser natural de la provincia que lo elija o con dos
aos de residencia inmediata en ella) y en el artculo 55 CN, para los senadores (30
aos de edad, seis aos de ciudadana en ejercicio, renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente44 y haber nacido en la provincia que representar, salvo que
tenga en ella dos aos de residencia inmediata).
No tengo dudas de que esta ltima es la interpretacin que ms se aviene a
nuestros principios constitucionales y al sistema democrtico de gobierno. La otra
que hoy, por los casos en los que fue aplicada, puede lucir como progresista,
pero que bien podra servir el propsito contrario cuando el equilibrio de fuerzas
sea distinto abre las puertas a la ms grosera arbitrariedad. Juzgar un diploma es
un acto jurisdiccional, no poltico. No implica innovar en el mundo jurdico, crear
normas, promover polticas, sino interpretar y aplicar la ley; en este caso, la ley
fundamental. Es mejor que esa tarea la realicen los jueces. Aun sin tener una visin
idlica sobre la judicatura, que al fin y al cabo est integrada por seres humanos y
no providenciales, siempre ser ms imparcial en sus juicios que quienes tienen un
inters directo en el resultado de esa funcin jurisdiccional.
La famosa admonicin de Montes de Oca no ha perdido vigencia: Las Cmaras son los peores jueces. Generalmente irresponsables, se convierten en comits
o camarillas y no hay ttulo o diploma de diputado que no est sujeto a crticas, si
43 Cabe agregar, sin que altere las conclusiones del texto, que el 26 de septiembre de 2006 los
diarios informaron que en una causa en la que Patti est investigado por encubrimiento, el juez dispuso
la elevacin de la causa a juicio oral.
44 Fue una presencia de oligarquismo poltico en el texto constitucional que no se respet nunca. Cf. Quiroga Lavi, o. cit., p. 311.
361
as conviene al partido que priva.45 Hoy como entonces, permitir que una mayora
circunstancial decida fuera de las expresas previsiones constitucionales si un
legislador electo por el pueblo puede asumir su banca, es tolerar el avasallamiento
de la soberana popular.
El verdadero compromiso con los derechos humanos se pone a prueba con relacin a nuestros adversarios y a nuestros enemigos.
45 Manuel Montes de Oca, en Carlos Tagle Achval: El derecho parlamentario y el juicio de las
elecciones de los diputados nacionales, JA, 1964-III, p. 78.
1.
Introduccin
364
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365
Montes de Oca, Joaqun V. Gonzlez, Germn Bidart Campos, entre otros importantes
tratadistas.
4
Artculo 48. Para ser diputado se requiere haber cumplido la edad de veinticinco aos, tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia inmediata en ella. Artculo 55. Son requisitos para ser elegidos senador: Tener la edad de treinta
aos, haber sido seis aos ciudadano de la Nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes
o de una entrada equivalente, y ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella.
5 Miguel ngel Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, tomo IV, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 345.
6
Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, tomo II, o. cit., pp. 449-451.
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Carlos Adolfo lvarez: Los procedimientos dentro del Poder Legislativo y el derecho constitucional (A propsito de las normas utilizadas para juzgar la admisibilidad de los cargos pblicos
electivos), en La Ley, 30.5.2006, p. 1. Explica el autor que el plazo para evaluar y dictaminar sobre las
impugnaciones es el comprendido entre el 1. de marzo y el 31 de mayo, por ser los tres meses sucedidos desde el inicio del perodo legislativo siguiente a aquel en el cual fueron efectuadas las elecciones.
Adems informa que la Comisin de Peticiones, Poderes y Reglamentos dict un procedimiento propio
de juzgamiento especfico destinado a garantizar el derecho de defensa, sentando en este caso (Patti)
como precedente que este reglamento debe dictarse en cada procedimiento impugnatorio, ya que dej
de lado el utilizado en el caso Bussi [...] cuando menos hasta que el reglamento sea homologado por el
pleno de la Cmara.
14 Fallos, 53: 420 (1893).
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Fallo citado.
Fallos, 2: 253.
Fallos, 23: 257.
Fallos, 141: 271.
Fallos, 256: 208.
Fallos, 263: 268.
Fallos, 285: 147.
Fallos, 155: 248; 254: 45, caso vila Posse de Ferrer c. Aerolneas Argentina, entre muchos
otros.
23 Fallos, 321: 3236, 24.11.1998. En este caso, el gobernador de la provincia del Chaco promovi accin declarativa de inconstitucionalidad contra la resolucin del Senado de la Nacin que hizo
369
Tomasella Cima, Carlos L. c. Congreso de la Nacin (Cmara de Senadores),24 ambos recados en 1998, en los que se analizaron las facultades privativas de las Cmaras del Congreso en el juicio sobre la validez de derechos y ttulos de sus miembros
y se rechaz la posibilidad de su justiciabilidad.
Lo propio ocurri en los aos 1999 y 2001, en los casos Partido Justicialista,
Distrito Corrientes25 y Haquim, Carlos G. c. Provincia de Jujuy y otro,26 en los
que se volvi a reiterar el criterio estrecho acerca de la no judiciabilidad de tales
cuestiones.
lugar a la impugnacin formulada por un partido poltico, desestimando en consecuencia los pliegos
de dos ciudadanos como senadores por la provincia mencionada titular y suplente, por no cumplir
con las exigencias de la clusula transitoria cuarta de la Constitucin y disponiendo la incorporacin de
otras personas, que no haban sido designadas por la legislatura local. La Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, por mayora, desestim la demanda.
24 Fallos, 322: 2370, 24.11.1998. El actor Sr. Tomasella Cima, invocando su condicin de candidato titular a senador nacional por Alianza Pacto Autonomista Liberal - Demcrata Progresista (distrito Corrientes), para ocupar la banca que corresponde a esa provincia, promovi accin de amparo
en instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a fin de obtener la declaracin de
nulidad de la decisin adoptada por la Cmara de Senadores por la cual se design senador nacional
segn dice, en forma irregular al candidato propuesto por otra fuerza poltica. La Corte, por mayora, no dio curso al amparo promovido.
25 LL, 2000-E.72, 5.10.1999. El Partido Justicialista del distrito Corrientes se present ante la
justicia electoral de la provincia de Corrientes requiriendo la certificacin de las exigencias estatutarias
de su candidato a senador nacional. El juez de primera instancia consider acreditados los requisitos y
decidi librar oficio a la legislatura provincial. La Cmara revoc lo decidido. Contra este pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegatoria motiv la queja. Con posterioridad
al fallo recurrido, el Senado de la Nacin incorpor al candidato mediante una resolucin que la Corte
Suprema haba considerado irrevisable. El Tribunal desestim la queja por haber devenido abstracta
la cuestin. Se dijo: Que toda vez que tal candidato fue admitido como miembro por el Senado de la
Nacin e incorporado posteriormente mediante una resolucin que esta Corte estim irrevisable
judicialmente por no comportar un exceso de la competencia atribuida a dicha Cmara por el artculo
64 de la Constitucin nacional, ni exhibir un apartamiento palmario de lo previsto en la clusula transitoria cuarta de la ley fundamental o de las leyes que reglamentan su ejercicio (cf. pronunciamiento del
24 de noviembre de 1998 en la causa T. 161 XXXIV Tomasella Cima, Carlos L. c. Estado Nacional,
Congreso de la Nacin [Cmara de Senadores] s/ accin de amparo), no existe gravamen actual que
justifique la apertura de la instancia extraordinaria. Mxime si en el auto denegatorio del remedio federal la Cmara declar que la cuestin que dio origen a la presente causa haba quedado sin objeto y, por
ende, resultaba abstracto todo pronunciamiento.
26 Fallos, 324: 2299, 09.08.2001. Celebrados los comicios nacionales del 13 de septiembre de
1998, se suscit una controversia entre los candidatos a senador por Jujuy de dos listas pertenecientes al
Partido Justicialista para ocupar la banca que corresponde a la provincia, por vencimiento del mandato
del senador seor Alberto Mximo Tell. La justicia electoral resolvi la integracin del binomio titular
y suplente electos con un candidato de cada una de ellas, remitiendo a la legislatura local la certificacin
de ambos postulantes. Dicho cuerpo design al suplente y el Senado de la Nacin confirm tal criterio.
Tras reclamar sin xito ante la Cmara, el candidato titular entabl accin de amparo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en instancia originaria para que se invalidara tal designacin. El Tribunal
desestim la demanda.
370
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ii) Esa postura tuvo un cambio radical en octubre del ao 2001 con el primer
pronunciamiento dictado en el caso Bussi,27 donde se puntualizaron los siguientes
trminos: a) judiciabilidad del conflicto planteado por la negativa de una de las Cmaras del Congreso; b) competencia del Poder Judicial para interpretar la CN (artculo 64); c) competencia del Poder Judicial para analizar el ejercicio de las facultades
de los legisladores, lo que exige interpretar las clusulas de la CN; d) competencia
del Poder Judicial por no existir bloques temticos que excluyan ni el control de
constitucionalidad ni el control judicial en mrito a los tratados internacionales; e)
revisin judicial de las decisiones de las Cmaras del Congreso por estar afectados
derechos subjetivos.
En esa lnea, se afirm:
[...] planteada una causa, no hay otro poder por encima del de esta Corte para
resolver acerca de la existencia y los lmites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y del deslinde de atribuciones de estos entre s y con respecto a los de las provincias. No admite excepciones,
en esos mbitos, el principio reiteradamente sostenido por el Tribunal, ya desde 1864,
en cuanto a que l es el intrprete final de la Constitucin (Fallos, 1: 340). 8. Que,
en fin, uno de los pilares en que se asienta la Constitucin nacional es el principio de
la soberana del pueblo (artculo 1.). Este, en trminos de Hamilton, implica que el
pueblo debe poder elegir a quien lo gobierne segn le plazca (vase la cita en Powell
v. Mc. Cormack, p. 547). El actor, elegido por el pueblo en comicios libres, resiste la
negativa de la Cmara de Diputados a incorporarlo y esta invoca la Constitucin nacional para vedarle su ingreso. Este conflicto configura la cuestin justiciable que el a quo
desconoci y cuya comprobacin impone dejar sin efecto la sentencia recurrida.
Cabe recordar aqu que tanto la CSJN como el dictamen del seor procurador
general de la Nacin evocaron el precedente Powell v. Mc. Cormack,28 resuelto por
27 Bussi, Antonio D. c. Cmara de Diputados, 19.11.2001, Fallos, 324: 3358; La Ley, 2001-F,
457; DJ, 2001-3, 793; La Ley, 2001-F, 873; La Ley, 2002-A, 70, con nota de Germn J. Bidart Campos; JA, 2001-IV, 688; ED, 197, 145; La Ley, 2003-C, 236, con nota de Jorge H. Gentile; Ricardo A.
Guibourg, Teora general del derecho, Coleccin de Anlisis Jurisprudencial, Buenos Aires, La Ley,
p. 341. El caso consisti en que Antonio D. Bussi fue proclamado candidato del Partido Fuerza Republicana a los comicios para diputado nacional del 24 de octubre de 1999 por el distrito de Tucumn.
Su candidatura fue oficializada y result electo; la Junta Electoral expidi el pertinente diploma. La
Cmara de Diputados, atendiendo a impugnaciones de orden tico formuladas por otros legisladores,
se neg a la incorporacin de Bussi, quien promovi accin de amparo contra dicho acto. La demanda
fue desestimada in limine en primera y segunda instancia. Concedido el recurso extraordinario, la Corte
Suprema revoc el pronunciamiento de grado.
28 Se record que La Cmara de Representantes excluy a un diputado electo, impidindole
as ocupar su escao, por razones ajenas a los requisitos previstos en la Constitucin norteamericana
(artculo I, seccin 5). Llegado el asunto a la Suprema Corte de dicho pas, esta, desestimando las alegaciones de la mencionada Cmara, resolvi: a) que se encontraba en presencia de un caso que surga
bajo la Constitucin en el sentido del artculo III (fuente del artculo 100, Constitucin nacional); b)
que para esclarecer la no justiciabilidad alegada por los demandados con base en el artculo I, seccin 5
(fuente del artculo 56, Constitucin nacional [actual artculo 64]), esto es, para determinar cuando
ha sido dada una clara atribucin (textual commitment) constitucional a un departamento del Gobierno
371
la Corte Suprema estadounidense, advirtiendo que constitua una referencia apropiada, por la notable similitud con los hechos de la demanda de Bussi.
En efecto, en el antecedente Powel vs. Mc Cormack, el punto de conflicto lo
constituy la exclusin del actor como diputado electo por la Cmara de Representantes, situacin que fue admitida como un caso judicial, por exigir la interpretacin
de la Constitucin federal y la forma de ejercicio de las atribuciones constitucionales
por un departamento. De ah que no era susceptible de englobarse dentro de las political questions, mencionndose tambin la doctrina aperturista que signific el caso
Baker vs. Carr.29
En Powell se abord la aplicacin de la doctrina self restraint - political questions, hacindose hincapi en cuatro puntos: a) relevancia jurdica de la cuestin
establecindose que no era materia abstracta; b) el alcance de la clusula de discurso
o debate destinada a la inmunidad de los legisladores; c) competencia material de la
Corte Suprema de Estados Unidos; d) justiciabilidad del asunto.
De todo el anlisis ah efectuado se deriv el reconocimiento de lmites en
torno al poder de exclusin del Congreso norteamericano respecto a sus miembros
electos.
Con base en ese precedente, en Bussi se declar procedente el recurso extraordinario federal, revocndose la sentencia apelada y devolvindose las actuaciones
al juzgado de origen a los fines de que se imprimiera trmite a la accin de amparo
que haba sido rechazada in limine por el tribunal de primera instancia, decisin que
haba sido confirmada por la Cmara Nacional Electoral.
Llegadas las actuaciones nuevamente a la justicia electoral, dicha Cmara declar que el planteo haba devenido abstracto por haber sido cubierto el cargo de diputado nacional, al que pretenda acceder Bussi, por el suplente electo. Esta decisin
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EL PODER LEGISLATIVO
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dio lugar a un nuevo recurso extraordinario del actor, cuya denegatoria motiv la
queja. Nuevamente la CSJN, por mayora, dej sin efecto la sentencia apelada.30
En el segundo pronunciamiento que origin el caso Bussi, dictado por mayora
en el ao 2003, se especificaron los siguientes aspectos: a) relevancia jurdica del
tema en discusin por la existencia de un inters actual para decidir sobre la validez
de la decisin de la Cmara de Diputados;31 b) representacin republicana poseda
por el candidato titular, en funcin de que el electo no representa al partido sino
al pueblo cuyo voto lo consagr;32 c) cumplimiento estricto del debido proceso
electoral, como garanta innominada de la representacin poltica o de los derechos
electorales que sirven de fundamento jurdico de la democracia representativa;33
d) reconocimiento de la existencia del mbito de las facultades privativas de otros
rganos de gobierno Poder Legislativo; e) habilitacin de la funcin jurisdiccional para examinar la forma, competencia y alcance de su ejercicio;34 f) autoridad
institucional del precedente anterior dictado en el mismo juicio, circunstancia que
30
Fallos, 326: 4468. El procurador general de la Nacin coincidi con el criterio de la Cmara
Nacional Electoral y opin que no haba grava o agravio actual, por lo que la materia se haba tornado
abstracta, haciendo innecesario emitir un pronunciamiento sobre los temas debatidos.
31 Se dijo: [...] la doctrina reseada por el a quo tambin permite concluir que la presente
causa no resulta abstracta. En efecto, el mandato del recurrente no ha vencido, por lo que no puede
interpretarse que carezca de inters actual decidir la cuestin. Ello es as es del caso que la Corte lo
recuerde porque no deben confundirse las dificultades para hacer efectiva la sentencia que en su caso
admita la pretensin del actor, con la existencia o inexistencia de inters actual en resolver el pleito
(considerando 9.).
32 [...] es doctrina de esta Corte que la representacin del pueblo de la Nacin argentina compete a los representantes y no a los partidos polticos que actan como instrumentos para la designacin
de los candidatos y la formulacin y realizacin de la poltica nacional, y que es deber de los partidos
evitar la partidocracia (Fallos, 319: 1645 y sus citas).
33 Tambin es doctrina del Tribunal que la pretensin esgrimida en el mbito electoral, sin tener naturaleza distinta de la que se formula en cualquier otro proceso, goza por su propia ndole de
peculiaridades que exigen un cumplimiento estricto de lo que se podra denominar el debido proceso
electoral, como una garanta innominada de la representacin poltica o de los derechos electorales
que sirven de fundamento jurdico de la democracia representativa. En salvaguardia de los principios
del gobierno representativo y republicano, resultara un excesivo rigor formal y una renuncia al deber
de la Corte de preservar la autoridad de sus decisiones, subsumir los serios agravios de la apelacin en
la rbita de las cuestiones abstractas. Y ello, aun cuando pudieran existir otras razones para que el a
quo llegase a una solucin igualmente adversa para los recurrentes en cuanto al fondo de la litis (in re:
Apoderados de la UCR-MOP y sub lema Jurez Vuelve. Fallos, 317: 1469, voto de los jueces Fayt
y Boggiano).
34 [...] Por tal motivo, en las causas que se impugnan actos cumplidos por otros poderes, en el
mbito de las facultades que les son privativas, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones [...] Pero, en cambio y siguiendo el modelo de la jurisprudencia de los Estados
Unidos de Amrica, es inherente a las funciones de un tribunal judicial interpretar las normas que confieren dichas potestades para determinar su alcance [...]. Record, asimismo, que uno de los pilares en
que se asienta la Constitucin nacional es el principio de la soberana del pueblo, el cual implica que
este debe poder elegir a quien lo gobierne segn le plazca.
373
35 De tal manera, y con fundamento en el principio bsico segn el cual las decisiones del Tribunal deben atender a la situacin de hecho y derecho existentes en el momento de pronunciarse, sera
un contrasentido sostener ahora que la causa es abstracta sobre la base de un hecho anterior que esta
Corte de haberlo considerado relevante no poda haber dejado de ponderar al momento de decidir,
segn lo sealado. Semejante conclusin, por parte del a quo, importara desconocer la autoridad del
pronunciamiento de la Corte, lo que autoriza sin ms a dejar sin efecto la sentencia apelada.
36 El Dr. Wagner Gustavo Mitchell, adems de compartir el criterio del procurador general,
agreg que el candidato Bussi se haba presentado como electo intendente municipal de la ciudad de
Tucumn, lo que supone la aceptacin de un cargo incompatible con el de legislador nacional.
37 Dijo el Dr. Maqueda: Por consiguiente, en las causas en que se impugnan actos cumplidos
por otros poderes, en el mbito de estas facultades que les son privativas con arreglo a lo prescrito por la
Constitucin nacional, la funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones,
en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las
otras autoridades de la nacin (Fallos, 254: 48) (considerando 8.). En sntesis, el tema es dirimir si
la cuestin admite o no una resolucin judicial en virtud de la divisin de poderes, centrando el anlisis
en aquello que la doctrina denomina el mbito propio y exclusivo del rgano, que por su naturaleza est
sustentado en la discrecionalidad poltica para ponderar los fines y alcances de la atribucin conferida,
cuyo modo de ejercicio ha puesto en prctica o ha reglamentado por aplicacin de las disposiciones
constitucionales. Presupuesto este ltimo ligado ntimamente en cada caso al alcance e interpretacin
que el rgano asigna al ejercicio de aquellas facultades (Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 211, 217; 1962)
(considerando 10.) [...] la cuestin debatida involucra la responsabilidad y autoridad del Congreso
de la Nacin en el ejercicio de una atribucin consagrada expresamente en el artculo 64 de la Norma
Fundamental, que en s misma es ms poltica que legal. Excluye el control judicial de modo de evitar
avanzar sobre las competencias propias de otro de los poderes y a los efectos de desechar la imposicin
de un criterio poltico sobre otro (Fallos, 311: 2580) (considerando 11.).
374
EL PODER LEGISLATIVO
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dispositivos que habilitan a las Cmaras a realizar el control de los ttulos de sus
miembros.38
Bajados los autos a jurisdiccin de la Cmara Nacional Electoral,39 esta revoc
la sentencia por la cual se rechaz la accin de amparo, aduciendo que:
[...] la circunstancia de que en la etapa de oficializacin de listas y registro de
candidatos hayan sido constatados los requisitos constitucionales y legales exigidos
para el cargo al cual se postul el actor, sumada al hecho de haber resultado electo en
los comicios correspondientes, ponen de manifiesto que se encontraba habilitado para
ejercer el cargo para el que fuera investido.
Y se agreg:
Es atribucin de la justicia federal electoral la solucin de los conflictos suscitados en la etapa preelectoral referidos al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para presentarse como candidato a cargos electivos en el orden nacional,
por lo que es al momento en que los partidos polticos registran sus candidatos ante el
juez electoral en los trminos de los artculos 60 y 61 del Cdigo Electoral Nacional cuando se realiza la verificacin del cumplimiento de aquellas calidades.
375
abstenga de intervenir en situaciones donde no resulte incorporado quien ha resultado legtimamente elegido, al que se le vede el acceso sin fundamentos.40
Jorge Gentile seala tambin que la decisin del caso Bussi implic una variacin de la CSJN respecto a su antigua postura.41
De igual modo, Ricaro Haro encuentra que no admite excepciones el principio
sostenido por la CSJN acerca de que es el intrprete final de la Constitucin, aun en
esas cuestiones suscitadas en los mbitos legislativos.42
iii) En el caso Patti, la Cmara Nacional Electoral 43 volvi a aplicar la doctrina de la CSJN sentada en Bussi,44 valorando que el hecho de que haya asumido el
segundo candidato de la lista presentada por el partido no es bice para analizar el
asunto, porque los hechos de toda causa, producidos con olvido o desconocimiento
de resoluciones judiciales, no pueden erigirse en obstculos para que la Cmara Nacional Electoral resuelva una cuestin propia de su competencia.
De ah que la cuestin no pueda ser tratada como un tema abstracto, meramente
acadmico o conjetural, pues:
la va intentada resulta absolutamente esencial para salvaguardar un inters concreto y actual que arraiga en el principio de soberana popular. Y [es] en este mbito,
donde debe primar la defensa de la transparente manifestacin de la voluntad de los
ciudadanos, a riesgo de quedar afectado el pleno imperio de la Constitucin nacional
(artculos 1, 5, 22 y 33).
40
Alberto Bianchi: Control de constitucionalidad, tomo II, Buenos Aires, baco, 2002,
p. 207.
41 Jorge H. Gentile: El Congreso que cre la Constitucin de 1853, disponible en la pgina
web del autor.
42 Ricardo Haro: El control de constitucionalidad, Buenos Aires, Zavala, 2003, p. 148.
43 CNE, fallo n. 3741/06, 14.9.2006.
44 Fallos, 326: 4468.
45 CNE, fallo n. 3325/04.
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EL PODER LEGISLATIVO
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377
Conclusin
En primer trmino, una conclusin plausible es la evolucin operada en la jurisprudencia nacional en torno a las facultades amplias del rgano jurisdiccional para
interpretar la totalidad de las clusulas de la Constitucin nacional sin excepcin, sin
que hayan preceptos de esta que escapen o soslayen el debido control judicial.
La doctrina judicial se fue modificando paulatinamente en pocas ms recientes,
imponindose una solucin de mayor flexibilidad, la cual considera que las facultades
de los rganos legislativo y ejecutivo de gobierno deben ser dictadas y cumplidas dentro del marco de las respectivas competencias asignadas por la Constitucin nacional.
En reiterados pronunciamientos, la CSJN ha puesto invariablemente de relieve
que el primero y ms elemental de sus deberes, conforme lo estatuyen los artculos
116 y 117 de la carta magna, es ser custodio e intrprete supremo de la ley fundamental y de los derechos en ella consagrados, por lo que no es congruente con tal
principio admitir que un dispositivo constitucional pueda ser ajeno a su exgesis.
De ah que la hermenutica aplicada al artculo 64 por las Cmaras del Congreso de la Nacin no puede quedar fuera de la tutela jurisdiccional del intrprete
magno, es decir, del conocimiento y decisin de la Corte Suprema de la Nacin,
como bien lo puso de manifiesto la Corte Suprema norteamericana en el nombrado
Powell vs. Mc. Cormack.
En segundo lugar, aun reconociendo la distinta factura del artculo 64 de la CN
respecto a la normativa similar contenida en la Constitucin estadounidense, que
alude al juzgamiento por las Cmaras de las elecciones, escrutinios y calificaciones, es indudable que ambas preceptivas reconocen un origen unitario y persiguen
iguales objetivos. Por ello, el precedente extranjero resulta de tanta importancia para
esta cuestin.
378
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
A este respecto es importante tener en cuenta los reparos que Jonathan Mathas
Miller formul en su momento respecto a la decisin que la Comisin de Peticiones,
Poderes y Reglamentos adopt en el caso Bussi, explicando que haba existido una
confusin sobre el tipo de anlisis jurdico realizado por la Cmara de Diputados de
la Nacin, por entender mal su funcin en un caso como el presente.47
Sobre la base de considerar que la Argentina, como cualquier sociedad, requiere
de estabilidad constitucional y seguridad jurdica, Miller propuso una serie de puntos
y alternativas que a su criterio pudieron haberse adoptado para tratar la cuestin, sin
haber extralimitado el marco del artculo 64 de la CN.
Antiguos y prestigiados autores nacionales48 advirtieron tambin mucho antes de que sucedieran los casos comentados acerca del peligro que para el sistema
democrtico acarrean decisiones que desnaturalizan la voluntad popular, como asimismo del riesgo siempre latente de que los partidos mayoritarios puedan avanzar
y hacer valer su predominio numrico en perjuicio de las conformaciones de las
minoras.
Por ello, y aun comprendiendo las crticas y reparos formulados por los legisladores en las situaciones concretas aludidas, es imposible soslayar el imperio del
diseo constitucional destinado a garantizar el funcionamiento del rgimen democrtico y republicano.
Evidentemente, subyace aqu el drama que para el sistema democrtico presenta esta situacin, como asimismo el balancing test que tan trascendente tema
amerita, se origina en la pugna institucional evidente, arraigada en el interrogante
acerca de quin tiene preeminencia en una repblica: la voluntad del electorado
libremente expresada en los sufragios o la posicin opuesta adoptada en el cnclave
de los legisladores?
Juan F. Armagnague*
1.
Introduccin
*
Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Cuyo. Ex diputado
de la Nacin.
380
EL PODER LEGISLATIVO
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2.
Pellegrino Rossi, fuente donde abrev Alberdi, segn el autor espaol Tambaro, fue quien introdujo en la primera mitad del siglo XIX la distincin entre derechos
polticos y derechos privados y pblicos.1
En tal sentido, el profesor de la Universidad de Pars sealaba que ordinariamente se dividen los derechos en derechos privados o civiles, y en derechos polticos. La verdadera divisin parceme ser la divisin de los derechos en derechos
privados, pblicos y polticos. Expresaba Rossi que, en lo atinente a los derechos
privados, ellos podan concebirse aun sin la existencia de sociedad alguna.
En cuanto a los derechos pblicos, Rossi los denominaba tambin sociales, por
cuanto no se conceban fuera de la sociedad, ya que son la expresin del desarrollo
de las facultades humanas en el Estado social, la expresin del desarrollo del hombre, en el ejercicio de sus ms nobles facultades o el goce de sus derechos ms esenciales, haciendo referencia a la libertad individual, libertad de conciencia, libertad
de opinin entre otros derechos.
Finalmente, Pellegrino Rossi haca referencia a los derechos polticos propiamente dichos. Ellos consisten, indicaba el profesor de origen italiano, en la participacin en el poder pblico. No puede confundirse a los derechos polticos con los
derechos pblicos, porque los derechos polticos, de cualquier manera que sea, por
generales que quiera suponrseles, implican siempre una condicin de capacidad.2
Por su parte, Alberdi, en las Bases, sealaba que todo el xito del sistema republicano en pases como los nuestros depende del sistema electoral, a la vez que sugera que para no tener que retocar o innovar la Constitucin, reducidla a las cosas ms
fundamentales, a los hechos ms esenciales del orden poltico. No comprendis en ella
disposiciones por su naturaleza transitorias, como las relativas a elecciones.3
Quizs sea por la influencia alberdiana, acota Gonzlez Caldern, que nuestra
ley fundamental ni menciona el trmino derecho o derechos polticos.4
Sin embargo, Dana Montao afirma que entre los derechos polticos que se encuentran reconocidos expresamente en la ley fundamental estn el de peticionar a las
autoridades, el de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa y el de
asociarse con fines tiles, entre los que cuenta a los polticos, conforme al artculo 14.
En igual sentido, otro derecho poltico segn el recordado profesor santafecino, est
1
I. Tambaro: Los derechos pblicos y las constituciones modernas, Madrid, Hijos de Reus,
1911, pp. 49 y 55.
2
Pellegrino Rossi: Cours de droit politique profese la Fac. de Droit de Paris, t. I, 2. ed.,
Pars, Guillaumin, 1877, primera leccin, citado por Salvador M. Dana Montao: La Constitucin nacional y los derechos polticos, Santa Fe, UNL, 1943, p. 6.
3
Juan B. Alberdi: Bases para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, t. I, Madrid,
Ateneo, 1913, p. 122.
4
Juan A. Gonzlez Caldern: Boletn de la Junta de Historia y Numismtica Argentina, t.VI,
1929, p. 53.
381
el de ser admitido en los empleos pblicos, sin otra condicin que la idoneidad del
artculo 16 e, implcitamente, el de reunin y el derecho de sufragio de los artculos
1., 22, 33 de la carta magna federal.5
3.
La representacin poltica
382
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
carcter particular, en cuanto lleva a esos mismos cuerpos deliberativos la voz legtima de los distintos lugares o grupo de intereses, que siempre es ms sencilla de
articular con procedimientos propios del derecho privado.9
Jellinek entiende por representacin,
la relacin de una persona con otra, en virtud de la cual la voluntad de la primera
se considera como expresin inmediata de la voluntad de la ltima, de suerte que jurdicamente aparecen como una sola persona. En estricto sentido, se entiende por representacin la relacin de un rgano con los miembros de una corporacin, a consecuencia de la cual representa dentro de esa corporacin la voluntad de esos miembros.10
Desde una ptica norteamericana, los autores Ranney y Kendall entienden etimolgicamente que representacin significa presentar nuevamente y, por extensin, presentar nuevamente ocupando el lugar de otro. Por lo tanto, un representante
es una persona que, por ciertos motivos y en ciertas circunstancias, ocupa el lugar de
otra persona o personas que no estn fsicamente all, y presenta en su nombre lo que
ella hubiera presentado si hubiese concurrido.11
Desde el derecho constitucional francs, Duguit seala que:
La idea de representacin reposa, naturalmente, sobre la idea del mandato; la
nacin expresa su voluntad mediante el cuerpo electoral, pero ese cuerpo electoral no
ejerce por s mismo la soberana, que es rgano supremo y directo, sino que tiene uno o
varios mandatarios; la voluntad que estos han de expresar, aunque de hecho es la suya
propia, no lo es en derecho, toda vez que, en virtud del fenmeno de la representacin,
es una voluntad infundida o transmitida a ellos como si emanase directamente de la
nacin, teniendo por eso los mismos caracteres, la misma fuerza.12
Con anterioridad a la doctrina de la representacin poltica diseada por el abate Siyes, exista en el perodo del absolutismo monrquico el denominado mandato imperativo que, como su nombre lo sugiere, eran facultades expresamente
determinadas por los representados con la finalidad de no apartarse los representantes ni un pice de lo que llevaban escrito.
383
Al respecto ensea Mario Justo Lpez que las instrucciones estrictas eran una
defensa de las ciudades contra el poder desptico de los monarcas, siempre inclinados
a arrancar nuevas y mayores contribuciones, y esa era su justificacin prctica.13
En Inglaterra, el trnsito del mandato imperativo al mandato libre es producto
de la lenta evolucin histrica. En Francia, en la Edad Media, los representantes de
los tres Estados llevaban las instrucciones de sus electores anotados en los denominados cahiers cuadernos, decayendo los Estados Generales hasta prcticamente el
advenimiento de la Revolucin Francesa.14
Como bien seala Vanossi,
la incidencia de la eliminacin del mandato imperativo fue muy grande en los
cuerpos representativos, ya que se produjo una transformacin fundamental con respecto a los primitivos rganos polticos en que los representantes no estaban asociados
a la responsabilidad del poder ni las asambleas eran rganos del poder en el Estado.15
En nuestro pas, el mandato imperativo estuvo presente en las famosas Instrucciones en la Asamblea General Constituyente de 1813, desapareciendo definitivamente en el Acuerdo de San Nicols en 1852, a travs del artculo 6., que dispuso
que [...] los diputados no tendrn mandato imperativo de ninguna clase.
En cambio, en la representacin libre, por un lado, el mandatario no representa
en forma fragmentada a grupos o distritos electorales parciales, sino a toda la nacin
como sostena Siyes y, por otro, el mandatario no se encuentra atado o sujeto
a instruccin alguna de ningn elector, constituyendo este elemento la caracterstica
esencial del mandato libre.16
Nuestra Constitucin federal adopt la forma representativa en su artculo 1.;
en el artculo 22 estableci que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin; el artculo 38 consagra la representacin de las minoras; el artculo 45 dispone que la Cmara de
Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de
las provincias; el artculo 50 expresa que los diputados durarn en su representacin por cuatro aos, etctera.
5.
384
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Georges Burdeau ha dicho que los partidos polticos son prcticamente indispensables para que el pueblo pueda expresarse; la disciplina que introducen en la
agitacin de las ideas mediante sus doctrinas y sus programas permiten abrir paso a
la voluntad nacional.
Afirma Carl Friedrich que:
Los partidos polticos son inevitables citando a Lord Bryce, ningn gran
pas libre ha carecido de ellos. Los detractores contemporneos de la democracia, al
aceptar esta afirmacin, sostienen que por esta razn debe desaparecer el gobierno
popular. Siempre hay dicen mucha corrupcin y patronazgo unidos al gobierno
de partido. Esto es algo que no puede negar nadie que estudie atentamente los datos
histricos. Pero lo que s puede negarse es que esta tendencia a la corrupcin y al
17
18
p. 85.
385
patronazgo sea en modo alguno peculiar al gobierno de partido. Los regmenes autoritarios no difieren a este respecto; tampoco ellos se encuentran nunca libres de toda
corrupcin y nepotismo, y en perodos de decadencia estn notoriamente saturados de
ambas cosas. La verdadera diferencia es que en los regmenes populares la ropa sucia
se lava en pblico, en tanto que en los gobiernos autoritarios se lava entre bastidores o
no se lava en absoluto. Por este motivo, est justificada la descripcin de cualquier tipo
de rgimen autoritario como gobierno de un solo partido.19
386
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21
Martn Kriele: Introduccin a la teora del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, p. 311.
387
22
388
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30
Humberto Quiroga Lavi: Constitucin de la nacin argentina, Buenos Aires, Zavala, 1996,
p. 1.
p. 196.
389
Los partidos polticos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional. Les incumbe, en forma exclusiva, la nominacin de
candidatos para cargos pblicos electivos. Las candidaturas de ciudadanos no afiliados
podrn ser presentadas por los partidos siempre que tal posibilidad est admitida en
sus cartas orgnicas.
Claramente se advierte la exclusividad de los partidos polticos en la nominacin de candidatos, los cuales pueden ser ciudadanos no afiliados, que pueden
incorporarse a las listas de las agrupaciones polticas con la condicin de que sus
respectivas cartas orgnicas as lo determinen.
El Cdigo Electoral Nacional (ley 19945 y sus modificatorias), en su ttulo III,
captulo II, regula como actos preelectorales, una vez constituidas las juntas electorales nacionales, los jueces electorales respectivos y los tribunales electorales nacionales, la remisin inmediata de la nmina de los partidos polticos reconocidos y la
de sus apoderados, con indicacin de sus domicilios (artculo 55).
Por el artculo 56 del mismo cuerpo legal se dispone que: Los partidos polticos reconocidos en el distrito respectivo y que se presenten a la eleccin, pueden
nombrar fiscales para que los representen ante las mesas receptoras de votos, con la
misin de fiscalizar las operaciones del acto electoral y formalizar los reclamos que
estimaren convenientes (artculo 57), debindose otorgar de poderes a los mencionados fiscales bajo la firma de las autoridades directivas del partido (artculo 58).
El captulo III Oficializacin de las listas de candidatos, ordena que:
Desde la publicacin de la convocatoria y hasta cincuenta das anteriores a la
eleccin, los partidos registrarn ante el juez electoral la lista de candidatos pblicamente proclamados, quienes debern reunir las condiciones propias del cargo para
el cual se postulan y no estar comprendidos en alguna de las inhabilidades legales
(artculo 60).
390
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ms an, Ros procedi a denunciar ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que la ley interna violaba la Convencin Americana de Derechos
Humanos, pero su queja fue desestimada.32
Por su parte, la Cmara Nacional Electoral, en el caso Padilla Miguel M.
s/ inconstitucionalidad del artculo 2. de la ley 23298, seal que el artculo 38
de la Constitucin nacional no impone ni prohbe el monopolio partidario de las
candidaturas.
Recientemente, la Junta Electoral de la Capital Federal se declar incompetente
en el caso del diputado nacional por dicho distrito, Lorenzo Borocot. Este tribunal
dijo en mayora que careca de atribuciones para dirimir cuestiones vinculadas a
comportamientos de candidatos relacionados con las conductas partidarias pues no
se encontraba dentro de sus prerrogativas.
Como lo dijimos anteriormente33 comentando ese fallo, participamos del voto
en minora de la Dra. Borda quien, apoyndose en el Cdigo Electoral Nacional,
expres que los partidos polticos poseen la exclusividad legal, pero no constitucional en la nominacin de sus candidatos. La mencionada juez asimismo sostuvo que
los partidos polticos presentan las boletas a utilizar en el comicio; que nadie puede
ser elegido si no figura en una lista que debe ser oficializada; que las agrupaciones
mencionadas son los que fiscalizan el acto electoral; que si los afiliados de cualquier
partido poltico estn obligados a cumplir con los preceptos de la carta orgnica partidaria, con mayor razn el legislador debe cumplir con la disciplina partidaria.
La nica disidencia que encontramos con dicho ponderado voto minoritario es
que apoyndose en Mara Anglica Gelli, seala que la competencia de las agrupaciones polticas en la Constitucin constituye una frase ambigua y por ende que el
artculo 38 de la Constitucin federal no impone expresamente el monopolio en la
postulacin de candidatos.34
31
32
33
34
9.
391
Conclusiones
Nuestra opinin con respecto a que los partidos polticos son exclusivamente
los legitimados para postular candidatos a cargos electivos se funda en que si, por
va de abstraccin, todos los diputados nacionales las agrupaciones polticas en el
Senado estn autorizadas expresamente por la carta magna fuesen candidatos independientes, me pregunto cmo podra ser sancionada una ley, con tantas opiniones
divergentes. La Cmara acaso no se constituira en una verdadera olla de grillos?,
cmo sera el tratamiento en general de las leyes?, quin sera el miembro informante por la mayora?, quin por la minora?, cuntos minutos dispondra cada
legislador para fundar su opinin?
Por otra parte, ya lo indic el voto minoritario en el caso Borocot de la Dra.
Borda, en el sentido de que son los partidos los que proporcionan todos los elementos para que el candidato sea ungido. Los partidos proporcionan la custodia del
comicio, proporcionan las boletas donde se encuentra el candidato, proporcionan la
publicidad y propaganda; en fin, otorgan toda la infraestructura para que los candidatos sean electos.
Ms an, el sistema electoral en el caso de los diputados nacionales es
proporcional por lista; los partidos polticos son los legitimados para ello. Si estuvisemos en un sistema de circunscripciones uninominales, como el experimentado
en 1904, tal vez podramos admitir una candidatura independiente pues es el propio
candidato quien le impone su impronta, su imagen, su estilo para ser nominado. Pero
en un sistema proporcional no tenemos duda de que son los partidos polticos los
que, en forma exclusiva, pueden postular a los diputados nacionales.
Desde ya que los partidos polticos tienen que aggiornarse, modernizarse, realizar debates que hoy son inexistentes en su seno. Es cierto que hay un malestar en
torno a los partidos porque en la actualidad son meras mquinas electorales, pero no
es menos cierto que la postulacin es de su exclusiva responsabilidad.
Carmen Fontn*
Inmunidades parlamentarias
y Estado democrtico de derecho
En mi memoria, ninguna preocupacin llega ms lejos que la
preocupacin por mi pas.
Eduardo Mallea, Obra completa, vol. 1, p. 21
1.
David Easton1 se interrogaba sobre cmo descubrir el modo en que las perturbaciones afectan al funcionamiento de un sistema. La investigacin poltica tendi
a prescindir de esta cuestin o a suponer que no constituye un problema especial
vincular hechos del ambiente con las estructuras y procesos internos de un sistema
poltico. Ignorar la tensin que las perturbaciones provocan sobre el sistema poltico
es negarse a dar soluciones al problema. Los sistemas polticos, por oposicin a los
sistemas biolgicos y mecnicos, tienen la capacidad de transformarse a s mismos y
de transformar sus metas, sus usos y la propia estructura de su organizacin interna.
Los miembros pueden escoger y variar sus estrategias dentro de los lmites que permiten las circunstancias para la persistencia del sistema.
Con su particular agudeza, Carlos Nino2 sealaba la necesidad de una reconstruccin radical en la prctica constitucional argentina, porque las tres dimensiones del constitucionalismo estaban en permanente tensin. Su esfuerzo doctrinario
buscaba demostrar que el constitucionalismo pleno surge de la combinacin, no de
dos elementos, sino de tres: el ideal liberal de derechos individuales, el ideal de un
*
Profesora asociada de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad Nacional
de Tucumn.
1
David Easton: Esquema para el anlisis poltico, Buenos Aires, Amorrortu, 1999, p.145 ss.
2
Carlos Santiago Nino: Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y
politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, l. reimpresin, 2000, pp. 713 ss.
394
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Y para demostrar lo dificultoso que resulta determinar las tensiones del sistema,
se interroga:
El valor de la democracia es instrumental o intrnseco? Es la democracia un
proceso poltico independiente de la moral o es un modo de elegir entre valores morales y solucionar conflictos morales? Son los individuos los sujetos de la democracia
o acaso son los grupos o las corporaciones? Cules previsiones constitucionales seran esenciales a la democracia y cules seran contingentes e instrumentales? [...] De
acuerdo con el modo en que estas preguntas sean contestadas, aparecern modelos de
democracia muy distintos.
Donde ms se han sentido las perturbaciones y los cambios es en las instituciones representativas. A pesar de que la mayora de los pensadores corporativistas
(Schmitter, Panitch; Middlemas) han generalizado en exceso la importancia de sus
descubrimientos, resulta til sealarlos brevemente. En primer lugar, los cambios
de la economa en el siglo XX han dado lugar a un poder econmico cada vez ms
concentrado, que permiti al capital privado tomar ciertas ventajas en sus luchas con
el trabajo. Enfrentado a una fuerza laboral recalcitrante, el capital siempre puede
desplazar sus centros de inversin, haciendo el empleo ms escaso y debilitando
la capacidad de la fuerza trabajadora para satisfacer sus demandas. En respuesta,
3
Carlos Santiago Nino: La Constitucin de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa,
1997, pp. 13 ss.
395
No puede ignorarse que, en ltimo extremo, el derecho parlamentario constituye el substratum del proceso de formacin del resto del ordenamiento jurdico; con
David Held: Modelos de democracia, Madrid, Alianza Universidad, 1996, pp. 261 ss.
Jurgen Habermas: Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo, Buenos Aires, Amorrortu, 1973. Para analizar el pensamiento de Offe, vase David Held, Modelos de democracia, o. cit.,
pp. 281-285.
5
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397
Ibdem, p. 35.
Carl Schmitt: Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996.
10 Rudolf Smend: Constitucin y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985. Resulta interesante el anlisis que este autor realiza sobre la postura de Schmitt y de la
integracin como proceso fundamental de la dinmica del Estado. Contempla la integracin desde una
triple perspectiva: personal, funcional y material.
11 Vase el interesante anlisis que Luis Snchez Agesta realiza sobre la crisis del rgimen
parlamentario en el pensamiento de Carl Schmitt, en Revista de Estudios Polticos, Centro de Estudios
Constitucionales, n. 64, Madrid, abril-junio 1989, p. 7.
12 Maurice Duverger: Los partidos polticos, Mxico-Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1961, pp. 15-29.
13 Ernesto Benda, Werner Maihofer, Juan Vogel, Konrad Hesse, Wolfgang Heyde: Manual de
derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons - Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1996, p. 377.
En ese trabajo Schneider explica las reformas encaradas para mejorar el rgimen parlamentario.
9
398
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
399
El primer documento constitucional que prev la existencia del Legislativo dentro de la estructura del poder es el Reglamento de Divisin de Poderes sancionado
por la Junta Conservadora, el 22 de octubre de 1811.18 El reglamento, en su artculo
VII, establece que las personas de los diputados son inviolables, y en caso de delito
sern juzgados por una comisin interior, que nombrar la Junta Conservadora cada
vez que ocurra.
El 10 de marzo de 1813, la Asamblea General Constituyente aprob el primer
reglamento en materia de inviolabilidad de los diputados.19 En este reglamento se
dispone que los diputados que componen la Asamblea General Constituyente no
pueden ser acusados, perseguidos ni juzgados en tiempo alguno por las opiniones
que verbalmente o por escrito hayan manifestado en las sesiones de la Asamblea.
No podan iniciarse contra los diputados acciones civiles desde el da de su nombramiento y hasta un mes despus de haber cesado en sus funciones. Esta ltima era
una disposicin novedosa respecto del derecho comparado de la poca. Dispona
tambin que el allanamiento domiciliario solo proceda en virtud de decreto emitido
por la Asamblea, si estuviese en sesin, de lo contrario el allanamiento se llevara a
cabo por el presidente de la Asamblea con la obligacin de dar cuenta al cuerpo en la
sesin inmediata. Los supuestos de inmunidad relativa de arresto estaban previstos
para el delito criminal de enorme gravedad o infraganti. Fuera de estos supuestos,
17
Defensor de esta tesis entre nosotros est Carlos Colautti, Inmunidades de los funcionarios,
o. cit., p. 1, en el derecho comparado Biscaretti di Ruffia: Derecho constitucional, Madrid, 1973, p. 380;
Nicols Prez Serrano: Escritos de Derecho Poltico II, Madrid, Instituto de Estudios de Administracin Local, 1984, p. 1013, entre otros.
18 Mara Laura San Martino de Dromi: Documentos constitucionales argentinos, Madrid, Ediciones Ciudad Argentina, 1994, p. 1901.
19 Ibdem, pp. 2025 ss.
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ningn diputado poda ser aprehendido sin previo mandamiento de la Asamblea. Por
ltimo, el reglamento fijaba los supuestos de habilitacin del proceso, con un sistema similar al desafuero.
El proyecto de Constitucin del 27 de enero de 1813,20 presentado ante la Asamblea General Constituyente, en el captulo 7 Del cuerpo legislativo, seccin 1.,
estableca las prerrogativas de sus miembros. En el artculo 68 dispona que ningn
senador o representante ser molestado por opiniones, discursos o debates que haya
sostenido en el ejercicio de su comisin. No podan ser arrestados en el tiempo de
las sesiones, ni sesenta das antes de comenzar, ni en igual trmino despus de concluidas. Se exceptan los casos de acusacin ante la Sala de Representantes y los de
homicidio y violacin a mano armada de la persona, casa o bienes de los ciudadanos. El juez que en estos dos casos ordene o verifique el arresto deber dar cuenta
inmediatamente a la sala respectiva para los efectos correspondientes. Se mantiene
la disposicin que estableca que los miembros del cuerpo legislativo no podan ser
demandados por deudas o causas civiles hasta pasado un mes de concluido.
En el proyecto de Constitucin de la comisin ad hoc de 1813,21 las prerrogativas de los miembros del Congreso tenan un tratamiento similar al proyecto anterior,
pero ms acotadas, especialmente en los supuestos de procedencia del arresto, que
inclua los delitos de traicin y felona.
El proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica, de 1813,22 en su captulo
16, artculos 119 a 130 inclusive, regula todo lo concerniente a la Inviolabilidad
de los individuos de las Cmaras. Bajo la influencia de los antecedentes franceses,
dispone en sus artculos 120 y 121 la inmunidad de opinin durante el ejercicio de
sus funciones. Establece la inmunidad de arresto y de proceso, con un mecanismo similar al actual desafuero. Este constaba de dos instancias: las acusaciones contra los
miembros del cuerpo legislativo deban dirigirse a la Sala de Representantes. Y era
esta sala la que resolva si haba o no lugar al examen de la conducta del legislador.
En el caso de proceder el examen, deba comparecer el acusado ante el Senado, el
que despus de orlo en sesin reservada, declaraba si haba lugar o no a la acusacin, separacin de su investidura y posterior remisin al tribunal de justicia.
La Constitucin de las Provincias Unidas en Sud Amrica, sancionada y mandada publicar por el Soberano Congreso General Constituyente el 22 de abril de
1819,23 en su seccin segunda referida al Poder Legislativo, captulo 3., bajo el
20
Emilio Ravignani: Asambleas constituyentes argentinas, t.VI, segunda parte, Buenos Aires,
Casa Jacobo Peuser, 1939, pp. 623-633.
21 Mara Laura San Martino de Dromi: Asambleas constituyentes argentinas, o. cit.,
pp. 2089 ss.
22 Emilio Ravignani: Asambleas constituyentes argentinas, t. VI, segunda parte, o. cit.,
pp. 606-616.
23 Mara Laura San Martino de Dromi: Asambleas constituyentes argentinas, o. cit.,
pp. 2318 ss.
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27 Joaqun V. Gonzlez: Manual de la Constitucin argentina 1853-1860, Buenos Aires, Estrada, 1983, pp. 357 ss.
28 Joaqun V. Gonzlez: Obras completas, vol. V, edicin ordenada por el Congreso de la Nacin
Argentina, Buenos Aires, 1935, p. 477. Este principio tambin lo adopt la Cmara de Representantes
de Estados Unidos, que sigue la regla fijada en el Manual de Jefferson, supletorio de las disposiciones
del reglamento. En 1846, la Cmara se neg a adoptar una resolucin por la cual, en trminos generales,
se conceda permiso a los miembros para concurrir a la Corte de Distrito de Columbia cuando fueran
citados como testigos, prefiriendo, en cambio, conceder o negar ese permiso en cada caso. Si cumplan
la orden sin permiso de la Cmara, esta consider que era contrario al principio de que los privilegios
de los miembros pertenecen al cuerpo y que los representantes no tienen derecho a renunciarlos.
403
29
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34 Muy distinto es cuando se considera que el bien jurdico protegido por las inmunidades es la
libertad del diputado individual, de la que la independencia del parlamentario no es ms que un simple
corolario lgico, y no hay motivo para negar al representante la titularidad efectiva del derecho a la inmunidad. Es un verdadero derecho subjetivo. As y tal como lo establece el ordenamiento suizo para
la inmunidad stricto sensu hacer dejacin voluntaria en todo momento. La ley federal sobre garantas
polticas y de polica a favor de la Confederacin del 26 de marzo de 1934 establece en su artculo 1.
la posibilidad de que los miembros del Bundestag, la Cmara baja, renuncien, mediante escrito dirigido
a la mesa, a la proteccin que les dispensa la inmunidad.
35 Alberto Antonio Spota: Privilegios e inmunidades parlamentarias y el estado de derecho,
Revista El Derecho, t.179, p. 1174.
36 Ibdem, p. 1179.
37 Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 447.
6.
405
Eloy Garca: Inmunidad parlamentaria y Estado de partidos, Madrid, Tecnos, 1989, p. 64.
406
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39
Ibdem, p. 71-72.
Sobre el quebrantamiento constitucional, vase Pedro de Vega: La reforma constitucional y
problemtica del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 166.
41 Eloy Garca: Inmunidad parlamentaria, o. cit., p. 72.
40
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indagar o procesar a un legislador por causa de sus expresiones como tal, ya que la
prerrogativa de opinin no puede ser allanada mientras el diputado o senador integre
la Cmara, y aun despus de ella, por causa de sus manifestaciones. El artculo 68 no
solo consagra la inmunidad de sancin sino la inmunidad de proceso.47
Inmunidad de arresto:
Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede
ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin de algn
crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho (artculo 61, Constitucin histrica 1853-60, hoy artculo 69).
Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier
senador o diputado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr cada
Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a
disposicin del juez competente para su juzgamiento (artculo 62 de la Constitucin
histrica 1853-60, actual artculo 70).
261: 34.
48
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Prez Royo,64 analizando los efectos de ambos institutos, concluye que conforme la diccin literal del artculo 71.2 CE, hay tres diferencias: en primer lugar, la
60 Para un anlisis agudo sobre el concepto de la frase hasta su total conclusin del artculo
1. de la ley 25230, vase Susana Graciela Cayuso: Desafuero y facultades disciplinarias. Interseccin
de una misma cuestin en el espacio constitucional, en La Ley, 2000-E, 1223.
61 Jos Manuel Estrada: Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Cia. Sud-Americana de
Billetes de Banco, 1902, p. 211.
62 TC, sentencia 30/1986.
63 Eloy Garca: Inmunidad parlamentaria, o. cit., p. 78.
64 Javier Prez Royo: Curso de derecho constitucional, sptima edicin, Madrid, Marcial Pons,
2000, pp. 778 ss.
411
inmunidad es una prerrogativa que protege al parlamentario mientras es parlamentario, en tanto que la inviolabilidad le protege tambin una vez que ha cesado en su
condicin de tal.
En segundo lugar, la inmunidad es una proteccin puramente penal y no general, como ocurra con la inviolabilidad. En este sentido, la STC 9/1990 del Tribunal
Constitucional declar anticonstitucional el ltimo inciso del prrafo primero del
artculo 2.2 de la LO 1/1982, introducido por la LO 3/1985, en cuanto dispone que
iniciado un proceso civil en aplicacin de la presente ley, no podr seguirse contra
un diputado o senador sin la previa autorizacin del Congreso de los Diputados o del
Senado. En tercer lugar, la inmunidad no se trata de una proteccin absoluta, sino
relativa. No exime de responsabilidad penal, sino que establece el cumplimiento de
determinados requisitos para exigir dicha responsabilidad. Por eso, los parlamentarios pueden ser detenidos en caso de delito flagrante y pueden ser procesados previa
autorizacin de la Cmara.
Ahora bien, la nota ms caracterstica de la inmunidad en el ordenamiento espaol estaba dada a tenor de lo establecido por el artculo 7. de la ley del 9 de
febrero de 1912,65 en el supuesto de que el Parlamento deniegue, expresa o tcitamente, el suplicatorio (para nosotros, desafuero), se archivar definitivamente el
procedimiento, sin que quepa ninguna posibilidad de reabrirlo, una vez expirado el
mandato parlamentario, lo que en definitiva, sostiene Eloy Garca, equivale atribuir
al Parlamento la posibilidad de declarar la irresponsabilidad jurdica del diputado y,
en consecuencia, de quebrantar la Constitucin.66 Actualmente, la ley de 1912 debe
considerarse definitivamente superada por la disposicin derogatoria, apartado 3,
de la Constitucin espaola. Esta tambin parece ser la conclusin a la que llega el
Tribunal Constitucional en la sentencia 92/1985.67
Aun con las diferencias apuntadas, el resultado de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol se aparta del diseo elaborado por los constituyentes de
1978 e incluso no responde al sentido que tiene la institucin de las prerrogativas
parlamentarias.
En materia de inviolabilidad de opinin, la interpretacin que ha efectuado el
TC de esta prerrogativa ha sido una exgesis restrictiva, reduciendo el alcance de
esta a la proteccin por las opiniones que se expresen o los votos que se emitan en
actos parlamentarios, tanto si tienen lugar en la sede de la Cmara correspondiente
como fuera de ella, pero no ampara las opiniones emitidas en actos no formalmente
parlamentarios (STC, 51/1985).
65
Se comunicar el acuerdo al tribunal requirente, que dispondr el sobreseimiento libre respecto del senador o diputado.
66 Eloy Garca: Inmunidad parlamentaria, o. cit., p. 80.
67 Boletn de Jurisprudencia Constitucional (BJC), n. 52-53, p. 1031.
412
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Prez Royo critica el decisorio por no ajustarse a la literalidad del propio texto
constitucional. Y que segn l, solo se explica por la existencia del terrorismo en
Espaa y el comportamiento de la coalicin electoral Herri Batasuna, que influy en
la interpretacin del artculo 71.1 CE. Concluye sosteniendo: No puede aceptarse
en la democracia parlamentaria de nuestros das que una opinin emitida en rueda de
prensa por un parlamentario pueda ser residenciada ante los tribunales de justicia y
no lo sea si la rueda de prensa ha tenido lugar dentro del recinto parlamentario.68
En cuanto a las inmunidades, la doctrina del Tribunal Constitucional prcticamente ha operado una anulacin de la institucin, reformando ms que interpretando
la Constitucin.69
En efecto, si inicialmente el TC se limit a exigir que la decisin de la Cmara
denegatoria del suplicatorio (desafuero) fuera una decisin motivada, en la que la
Cmara tena que argumentar la conexin existente entre el acto del parlamentario
que da origen a la solicitud del suplicatorio por el Tribunal Supremo y las funciones
parlamentarias (STC 90/1985), posteriormente (STC, 30.11.1992) ha pasado a controlar la propia motivacin dada por la Cmara, exigiendo adems unas condiciones
de imposible cumplimiento para la denegacin del suplicatorio y reduciendo por
tanto la inmunidad parlamentaria a letra muerta.
En la doctrina espaola se habl y se escribi mucho sobre una crisis jurdica y
poltica de la inmunidad.70 Eloy Garca sostiene, en su obra, que es su deseo
poner de manifiesto la existencia de toda una serie de abusos y corruptelas que
en el presente lastran el funcionamiento prctico de la inmunidad, y que en gran parte
son debidas a la singular circunstancia, del todo inslita en el Estado constitucional, de
que los componentes de un rgano sean a la vez juez y parte de sus propios actos.71
Han sido las duras crticas de la inmensa mayora de los autores espaoles, que
se hacan eco de las perturbaciones del sistema poltico, las que motivaron un mayor
control de las decisiones del Parlamento por el Tribunal Constitucional para corregir
esas tensiones.
En ese sentido, y analizando el futuro de la inmunidad, sostenan Fernndez y
Viagas:
Guarda escaso sentido la preocupacin manifestada por aquellos sectores de
la doctrina acerca del porvenir de un instituto cuya supervivencia pareca vulnerar
exigencias elementales de igualdad y tutela judicial. [...] Consideramos infundada tal
preocupacin, dado que la posicin del Tribunal Constitucional sobre la materia parece
haber convertido, de hecho, la inmunidad en una institucin totalmente irrelevante.
Lo que se ha conseguido mediante la afirmacin de que las decisiones de las Cmaras
68
413
Pedro Fras nos recordaba, en el ocaso del siglo XX, que lo nico que queda en pie es el modelo del Estado de derecho, como una conquista superior de la
cultura occidental, que ha sobrevivido a las modas pasajeras y al encanto de los
ideologismos.73
El concepto de Estado democrtico de derecho culmina con una larga evolucin
histrica, que se inicia en los orgenes del Estado constitucional en sentido estricto.
De tal suerte, el resultado final es la suma de los elementos que se han ido imponiendo en las sucesivas fases de la lucha por el Estado de derecho (Lucas Verd).
Sostiene Vanossi que cuando hablamos de Estado constitucional, entendemos
el propio de los regmenes democrticos y pluralistas, en abierta oposicin a las
mltiples formas autocrticas. As, el Estado de derecho es el Estado constitucional, aquel que supone soberana popular, creacin del derecho por intervencin o
representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre la coercin en
la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de
poderes, limitacin y control del poder, independencia del controlante respecto del
controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos y de
grupos, posibilidad permanente de alternancia en el acceso al poder; responsabilidad
de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin de los dogmas oficialistas.
El Estado de derecho es un estado garantista. Esto significa que en las etapas del
proceso gubernamental existen instancias de control que si bien estn dirigidas a
preservar la legalidad o la constitucionalidad formales, tambin estn destinadas a
salvaguardar los derechos subjetivos de las personas.74
Siempre est presente la advertencia de que los sistemas constitucionales deben
caminar por la cuerda floja entre el establecimiento de un orden suficiente para que
72
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
los derechos individuales no sean violados en un ambiente de anarqua y el establecimiento de lmites suficientes al poder de gobierno para evitar la tirana oficial.75
La atencin que Dworkin pone en el constitucionalismo es guiada por el miedo a
la tirana, sea de la mayora o del Estado. Y para encontrar el equilibrio aparece el
Estado democrtico de derecho.
La ntima vinculacin entre democracia, ley y derechos humanos irrumpe con
fuerza en el escenario constitucional argentino a travs el sistema interamericano de
derechos humanos.
La democracia como forma de organizacin de la vida en el Estado est
directamente vinculada con la proteccin y la promocin de los derechos humanos. No
cabe concebir el respeto del ser humano sino en el contexto de una sociedad democrtica. La doctrina americana ha postulado y postula el Estado de derecho como sinnimo
de proteccin y promocin del ser humano.76
415
[...] cualquiera sea el carcter jurdico que se le asigne al derecho [...] a la dignidad y al honor [...] debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de
magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y
social. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurdicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen carcter instrumental.
78
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La vinculacin del legislador con los derechos humanos fundamentales se proyecta as en una doble vertiente: la primera una vinculacin negativa, por cuanto supone la prohibicin de que el legislador autorice cualquier injerencia de los poderes
pblicos que no est constitucionalmente fundada; y segundo, una vinculacin positiva, que se traduce en el mandato de lograr que los poderes pblicos desplieguen
plenamente su eficacia. Esta ltima proyeccin importa reconocer a los derechos
humanos fundamentales como elementos esenciales de un ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de derecho y,
ms tarde, en el Estado social de derecho, y hoy, el Estado social y democrtico de
derecho.
Oscar Flores*
Inmunidad de expresin
1.
Introduccin
*
Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesor adjunto regular, Ctedra de Derecho Constitucional B, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Tucumn.
Miembro Asociado de la AADC.
1
Cf. Nstor Pedro Sags: Elementos de derecho constitucional, tomo 1, 3. edicin, Astrea,
Buenos Aires, 1999, p. 475.
2
Las garantas de funcionamiento tambin denominadas privilegios se han clasificado
tradicionalmente en individuales y colectivas. Las primeras se refieren a los miembros del Congreso
en forma personal pero en funcin del cuerpo que integran; hacen a la dignidad del mandato y su independencia. Las colectivas se refieren al Congreso en general o a cada Cmara en particular y hacen al
funcionamiento institucional del cuerpo en su conjunto. Cf. Csar Enrique Romero: Derecho constitucional (Realidad poltica y ordenamiento poltico), tomo II, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala Editor,
1976, p. 216.
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2.1. Finalidad
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que la finalidad de las
previsiones del artculo 68 CN no es la de proteger a un miembro del Parlamento
para su propio beneficio, sino que estn destinadas a garantizar la independencia
funcional de las Cmaras legislativas, habilitando a los representantes del pueblo a
cumplir sus funciones sin temor a acciones civiles o criminales.6 Se trata, entonces, de una garanta cuyo sentido es institucional pues fue conferida en funcin de
la independencia del Congreso, y no de los individuos que lo componen.7 En Alem,
la CSJN subray que la Constitucin ha considerado esencial esta inmunidad para
asegurar no solo la independencia de los poderes pblicos entre s, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la Constitucin.8 Sobre el punto, Gelli
destaca que las inmunidades parlamentarias se ejercitan no solo frente a los otros
poderes gubernamentales, sino tambin frente a la accin de los intereses sociales
y econmicos y frente a los particulares que suelen instar procesos judiciales contra
los congresistas a fin de bloquear sus acciones e investigaciones.9 En igual sentido,
el juez Maqueda sostuvo en Cossio que la inmunidad que confiere el artculo 68 CN
procura crear un espacio de deliberacin pblica protegido de eventuales presiones
del sistema burocrtico o de grandes poderes econmicos para que el legislador cumpla su mandato de un modo independiente.10 La CSJN ha sealado, adems, que la
separacin institucional de los poderes del Estado en Argentina, as como la realidad poltica que los circunda, demuestran que en nuestro pas, a diferencia de otros
3
Cf. Alberto Antonio Spota: Privilegios e inmunidades parlamentarias y el estado de derecho, en El Derecho, 179, 1998, pp. 1173, 1176.
4
Germn J. Bidart Campos: Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar,
1984, p. 547.
5
Cf. Nstor Pedro Sags: El alcance de la inmunidad de opinin del artculo 60 de la Constitucin nacional, en El Derecho, 150, 1993, p. 323.
6
Doctrina de Fallos, 315: 1470, considerando 6..
7
Fallos, 248: 462 (1960). Cf. Sags: Elementos de derecho constitucional, o. cit., p. 476.
8
Fallos, 54: 432 (1893).
9
Cf. Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina comentada y concordada, 3
edicin, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 626.
10 Cf. Fallos, 327: 138, voto concurrente del juez Maqueda, considerando 35.
419
11
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16
Fallos, 1: 297 (19.9.1864). Seala Oyhanarte que el principio interpretativo de las inmunidades parlamentarias debe fijarse tomando en cuenta la inslita amplitud literal de nuestra Constitucin y la peculiaridad de nuestro rgimen, las que aguzadas por los factores reales de poder que
las presionan, fuerzan a rechazar la interpretacin restrictiva. Cf. Julio Yhanarte: Las inmunidades
parlamentarias, en La Ley, 51-1066, 1069, 1072.
17 Cf. Fallos, 327: 138, considerando 11.
18 Fallos, 248: 462 (25.11.1960). En esta causa, la Corte Suprema confirm un fallo de instancia
inferior que haba desestimado una querella contra dos diputados nacionales por el delito de calumnias,
fundndose en que las expresiones cuestionadas haban sido vertidas en el desempeo de sus cargos
de legisladores. Cf. Hernn Gullco: Las inmunidades parlamentarias en un fallo judicial, en La Ley,
1991-B, 382.
19 Sigo, en lo esencial, el resumen expuesto por Colautti: La inmunidad..., o. cit.
20 En efecto: la propia CS, en esta misma sentencia, observ que la inmunidad no abarca los
actos prohibidos por el artculo 29 CN (concesin de facultades extraordinarias por los legisladores al
Poder Ejecutivo), ya que para tal caso existe una condena especfica a su libre quehacer, prevista por la
misma Constitucin. Cf. Sags: Elementos..., o. cit., p. 477.
21 La atenuacin de ese carcter absoluto sostiene la Corte mediante el reconocimiento
de excepciones, significara presumiblemente abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de
que cabe distinguir entre las opiniones lcitas y las opiniones ilcitas de un legislador, podra penetrar la
accin sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de los
particulares.
421
resguardo del decoro de ese cuerpo y para impedir que el honor de los particulares
sea impunemente vulnerado.22
3.
422
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En Eduardo Varela Cid, la CSJN consider que, con respecto a las expresiones
emitidas por un diputado nacional como opiniones o discursos en el desempeo
de su funcin de legislador o con motivo de un informe, una resolucin, un voto
emitido en ejecucin de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha
recibido mandato popular sean estos sus trabajos en el seno de la Comisin de
Juicio Poltico u otras actividades intralegislativas, resulta de estricta observancia lo dispuesto por el artculo 68 CN que determina que esos concretos hechos
no pueden ser enjuiciados ante los tribunales de justicia y solo pueden ser pasibles
de las sanciones por abuso o desorden de conducta previstas en el artculo 66 CN.29
La reciente jurisprudencia de la CSJN como se ver infra, n. 4 rechaza la tesis
que circunscribe la inmunidad de expresin al discurso emitido en el recinto del
Congreso.
3.2. Ampara toda manifestacin verbal, escrita o gestual30
Las expresiones cubiertas por el artculo 68 CN seala Gelli no son nicamente las manifestaciones verbales o escritas, sino tambin las gestuales. En la
tribuna pblica o en los medios masivos el lenguaje de los gestos puede ser ms
contundente que muchas palabras; entraar crticas y hasta expresar opiniones que
puedan considerarse ofensivas.31 En idntico sentido, Seisdedos sostiene que en la
expresin opinin del artculo 68 CN quedan comprendidas tambin las actitudes de
un legislador que manifiesten o simbolicen una opinin.32
dirigente partidario, etctera, pero no como miembro del Congreso, no estn cubiertos por la garanta
del artculo 68 CN. Cf. Sags: Elementos..., o. cit., p. 478.
29 Doctrina de Fallos, 315: 1470 (1992), considerando 5..
30 Cf. Gelli: Constitucin de la Nacin argentina, o. cit., p. 627.
31 Ibdem, nota 1714.
32 Cf. Felipe Seisdedos: Algo acerca de la inmunidad de opinin, en El Derecho, 114, 1985,
pp. 898-899. Recuerdo, a modo de ejemplo, el episodio protagonizado a principios de mayo de 2002
por la entonces diputada Alicia Castro, quien deposit la bandera norteamericana en el estrado del
presidente de la Cmara que se aprestaba a votar una modificacin a la Ley de Quiebras, exigida por
el FMI. Desde su banca, Castro expres: Si el Congreso se va a limitar a ser la escribana del Fondo
Monetario Internacional, si esto va a seguir siendo as, yo sugiero que los responsables sean honestos y
arren la Bandera Nacional y procedan a seguir legislando con esta bandera. Y casi sin respirar comenta una crnica de la poca se puso de pie con la insignia norteamericana en sus manos. Seguida
por su compaero de bloque, Alfredo Villalva, se dirigi hacia la presidencia del cuerpo. All, al alcance
de la mano de Camao (el presidente de Diputados) dej el estandarte de las barras y las estrellas.
Cf. Diario Pgina/12, Buenos Aires, 10.5.2002. Vase tambin Lucrecia Escudero Chauvel: Todos
somos Alicia Castro?, en Revista 3 Puntos, n. 257.
423
2.
3.4. Es irrenunciable
Las inmunidades parlamentarias pertenecen a las Cmaras y se aplican en las
personas de los legisladores. Pero son de las Cmaras, no de los legisladores.35 Por
ello ningn legislador puede renunciarlas por propia iniciativa.36
3.5. Implica inmunidad de proceso
El artculo 68 CN supone no solo la exclusin de sancin penal o civil, sino
tambin la inmunidad de proceso. La CSJN ha sostenido reiteradamente que las inmunidades previstas en los artculos 69 y 70 CN en la medida en que no se afecte
la libertad personal de los legisladores no impiden la formacin y progreso de las
causas judiciales fundadas en razones distintas a las previstas en el artculo 68 CN.
Esto significa que en la hiptesis de inmunidad de opinin ni siquiera es viable la formacin y progreso de la causa.37 En este sentido, en Rivas advirti que si se intenta
33
424
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
R. 920. XXXIX, voto conjunto de los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 20.
BO, 13.9.2000.
40 Cf. Gelli: Constitucin..., o. cit., p. 633.
41 Fallos, 327: 138, voto del juez Maqueda, considerando 14.
42 R. 920. XXXIX, voto conjunto de los jueces Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 36.
43 Ibdem, considerando 12.
44 Cossio, Ricardo Juan c/ Viqueira, Horacio, Fallos, 327: 138 (17.2.2004).
45 Rivas, Jorge s/ calumnias, R. 920. XXXIX, (7.6.2005). En el mismo sentido de Cossio y Rivas, vase el fallo de la Corte Suprema de la provincia de Santa Fe en la causa M., E. J., del 1. de agosto
de 1991. En particular, el voto del Dr. Carlos D. Ulla al que Bidart Campos alaba por su profundidad,
exhaustividad y erudicin, equiparndolo a un breve tratado sobre el tema de la llamada inmunidad
de expresin de los legisladores. Cf. El Derecho, 144, p. 236, con nota de German J. Bidart Campos:
La inmunidad de expresin de los legisladores y la informacin a travs de los medios de comunicacin social.
46 En Cossio, el diputado por el FREPASO Horacio G. Viqueira, miembro de la Comisin Especial Investigadora de las Contrataciones del Estado con IBM, fue demandado por Ricardo Cossio,
ex director de la Direccin General Impositiva (DGI), quien reclam una indemnizacin por daos y
perjuicios derivados de las acusaciones formuladas por Viqueira en diversos medios periodsticos
referidas a la investigacin de ilcitos que se habran consumado en la contratacin de servicios
39
425
Ms all de las particularidades de cada caso, cabe sealar importantes coincidencias que llevaron a la Corte a profundizar la tutela del artculo 68 CN frente
a ciertas circunstancias peculiares provenientes de la situacin en la cual el legislador haba efectuado las expresiones imputadas.47 En especial, la CSJN valor lo
siguiente:
a) La ndole del bloque legislativo que integraban los diputados Viqueira y Rivas, ya que ambos pertenecan a la minora parlamentaria.48 En este sentido, la CSJN
mantiene el temperamento fijado en Martnez Casas donde sostuvo que asegurar la
fiel observancia de las previsiones del artculo 68 CN es deber inexcusable de los
jueces, particularmente cuando se trata de opiniones emitidas por miembros de la
minora parlamentaria.49
b) La actividad parlamentaria de investigacin y control que haban desplegado
ambos diputados. En efecto, la CSJN consider que las declaraciones de Viqueira y
Rivas a la prensa no fueron el resultado de una crtica efectuada a ttulo personal, escindida del contexto de su funcin como integrantes del Congreso de la Nacin y de
bloques parlamentarios de la oposicin,50 y entendi que sus dichos guardaron una
adecuada relacin de conexidad con la funcin legislativa de control sobre la gestin
de la esfera ejecutiva del gobierno que ambos legisladores haban desarrollado en el
mbito del Congreso, concretamente respecto de los funcionarios que ms tarde accionaran en su contra.51 Es decir que ms all de la vehemencia propia de la poltica
informticos por funcionarios del Poder Ejecutivo nacional. Cf. Fallos, 327: 138, voto concurrente
del juez Maqueda, considerando 11. En Rivas, Pedro Pou, ex presidente del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA), promovi querella contra el diputado nacional por el Partido Socialista, Jorge
Rivas, por los delitos de calumnias e injurias, que habran tenido lugar el 18 de septiembre de 2000,
cuando en el marco de un reportaje que se realizaba al legislador en un programa emitido por Radio
Nacional, Rivas habra imputado a Pou haber deslindado en Miguel ngel Ortiz su responsabilidad respecto de ciertas decisiones tomadas en el BCRA, y haber utilizado ilegtimamente los recursos puestos
bajo su administracin para comprar su impunidad. Cf. R. 920. XXXIX, voto conjunto de los jueces
Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 7.
47 R. 920. XXXIX, considerando 7.
48 Lo plantea el interrogante acerca de si tal condicin de pertenencia a la minora permitira
introducir un matiz en la intensidad, extensin o alcance de la inmunidad de expresin. Cf. Flix Lo:
Las inmunidades: un tema en ciernes, en La Ley, 2005-F-720.
49 Cf. Fallos, 248: 462 (1960).
50 R. 920. XXXIX, considerando 9.
51 Respecto del diputado Viqueira, la CS puso de relieve que no slo haba presentado diversos
pedidos de informes en el Congreso de la Nacin vinculados con la contratacin de sistemas informticos para la Direccin General Impositiva por montos millonarios, sino que haba iniciado junto a otros
integrantes de la minora parlamentaria una causa penal en la que se imputaba a Ricardo Cossio la comisin del delito de administracin fraudulenta en perjuicio de la Administracin Pblica. Cf. Fallos,
327: 138, considerando 15. Al analizar la actuacin del diputado Rivas, la CS consider decisivo que el
legislador y el bloque de diputados que integraba efectuaron en el mbito del Congreso de la Nacin un
seguimiento minucioso de la gestin que vena cumpliendo Pedro Pou al frente del BCRA, adoptando
una postura marcadamente crtica que, adems de requerir en ms de una oportunidad su remocin en
426
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
427
menciona la Corte? En su momento, Bidart Campos sostuvo que la inmunidad de expresin de los legisladores no debe expandirse desmesuradamente al punto de llegar
a proteger extraparlamentariamente cualquier opinin.57 Ello obliga a verificar su
contenido, su finalidad, su ligamen con la funcin del legislador que las profiri.58
Por ejemplo, si el legislador aprovecha la ocasin de una crnica informativa para
infiltrar insultos e improperios en lo que hay de noticia veraz acerca del trabajo
parlamentario, sobrepasa abusivamente el lmite de la opinin informativa en su
estricto sentido funcional, para penetrar en un rea que ya extrava toda relacin de
continuidad con el desempeo del cargo.59
En cuanto al ligamen que sealaba Bidart Campos, una pauta podra ser que
las declaraciones efectuadas a la prensa deban reproducir de manera sustancial las
opiniones expresadas en sede parlamentaria.60 Sin embargo, Racimo estima que la
CSJN adopta un criterio en cierto modo flexible ya que no parece poner nfasis en
la bsqueda de una cuasi identidad entre las afirmaciones efectuadas en el Parlamento y las declaraciones fuera de l, siendo lo relevante una especie de tarea de
informacin por el legislador, en aras del conocimiento de la sociedad acerca de
datos esenciales para el sistema institucional en la esfera pblica.61
Como ejemplo de ausencia de nexo funcional o ligamen cabe citar el precedente ngel Arturo Luque,62 causa en la que se solicit que se investigara la posible
comisin del delito de apologa del crimen, previsto en el artculo 213 del Cdigo
Penal, por el ex diputado nacional ngel Arturo Luque, a raz de sus expresiones
vertidas durante un reportaje efectuado en su domicilio particular, publicado en la
edicin del 8 de abril de 1991 del diario Clarn. En aquella oportunidad, Luque
57 Cf. Bidart Campos: La inmunidad de expresin de los legisladores y la informacin a travs
de los medios de comunicacin social, en El Derecho, 144, p. 236.
58 Ibdem.
59 Ibdem. De manera coincidente, Romero seala que aun siendo amplio el sentido de la inmunidad de opinin, ella no alcanza a significar un bill de impunidad para el legislador: la prerrogativa
se halla condicionada a que esas opiniones emitidas dentro o fuera del recinto se enderecen al
mandato legislativo. Cf. Romero, Derecho constitucional, o. cit., p. 219.
60 Este es el patrn elaborado al respecto por la Corte Constitucional italiana. Cf. Racimo: El
permetro externo..., o. cit., Segn este autor, se trata de una inmunidad reproductiva que se basa en
la rememoracin de lo dicho anteriormente en el mbito legislativo. Exige adems correspondencia o
identidad entre las expresiones vertidas a los medios y las generadas en la actividad parlamentaria, no
bastando la afirmacin de un supuesto contexto poltico similar o la comunidad de argumentos. De
acuerdo con estas pautas, no se hallan protegidas las expresiones insultantes que no tienen vinculacin
con las funciones del parlamentario ni mucho menos correspondencia alguna con los actos parlamentarios tpicos desarrollados en el ejercicio de tales funciones, ni tampoco las afirmaciones de orden
poltico que no tengan una vinculacin sustancial con lo dicho en la asamblea. Cf. Racimo, El permetro externo..., o. cit.
61 Ibdem. Si bien el trabajo de Racimo analiza la decisin Cossio, entiendo que sus conclusiones al respecto pueden aplicarse tambin al fallo Rivas.
62 Fallos, 316: 1050 (24.5.1993).
428
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
A juicio de la CSJN, en la sociedad actual es ineludible la relacin entre los parlamentarios y la prensa para que el artculo 68 CN no se convierta en letra muerta.64
En tal sentido, Cossio y Rivas sealan como relevante la necesaria insercin de los
congresistas en el mbito de los medios de comunicacin masiva para reforzar el rol
legislativo.65 Ambos fallos muestran que para la actual CSJN el mandato legislativo
no se limita al debate mismo, sino que tambin alcanza a las manifestaciones de los
legisladores ante la prensa. Para la Corte, resulta evidente que la voluntad de los
constituyentes ha sido la de ampliar la discusin fuera del marco del recinto del Congreso y, por consiguiente, lograr la inmunidad de los legisladores para estos aspectos
relacionados con el ejercicio del mandato mismo.66
La CSJN entiende que el artculo 68 CN debe interpretarse teniendo en cuenta
que en la actualidad la labor del legislador no se limita a los actos parlamentarios
tpicos, sino que incluye tambin conductas polticas que reflejan la actividad parlamentaria.67 Entonces, como lgico corolario de la proteccin al discurso legislativo
que refleja la actividad de contralor del Congreso, la CSJN ampar el derecho y el
deber de los legisladores Viqueira y Rivas de dar a conocer en el mbito de la esfera
pblica el resultado de las investigaciones de las comisiones que ellos integraban,
derecho que tambin se custodia mediante la inmunidad de opinin para que los
actos investigados puedan ser sometidos al escrutinio popular.68 Interpretar el
artculo 68 CN de otra manera equivale a desmembrar la relacin que ineludiblemente debe existir entre los parlamentarios y la prensa para cumplir fielmente el
deber de informacin y de control que corresponde a los legisladores en el mundo
63
429
actual.69 De este modo, en ambos fallos la CSJN considera a la inmunidad de expresin como una herramienta constitucional que contribuye al derecho de informar
de un representante electo y al derecho del pueblo a ser informado sobre materias
directamente relativas a las labores del gobierno.70 Lo que la CSJN deja sentado,
entonces, es que resulta lgico que en la poca actual, en la cual los medios de
prensa cumplen un valioso rol cuando brindan informacin a la ciudadana acerca
de los asuntos pblicos, los legisladores acudan a distintos medios de prensa con el
objetivo republicano de dar a publicidad sus actos, en la medida que sus opiniones
refieran a su desempeo como mandatarios de sus electores.71 El criterio defendido por la CSJN resulta valioso ya que promueve el procedimiento de deliberacin
pblica que resulta esencial para el ejercicio de las funciones legislativas. En ese
marco, la inmunidad de opinin sostiene ese sistema deliberativo que permite que
los ciudadanos accedan al conocimiento de cuestiones a travs de los medios de
prensa que afectan al sistema todo.72 As considerada, la libre expresin del legislador busca tanto la proteccin del rol que se desempea en el debate como la
custodia de un bien ms amplio cual es la posibilidad de que el resto de la ciudadana
acceda al conocimiento de cuestiones que podran quedar limitadas a ese debate o al
an ms restrictivo marco de las comisiones parlamentarias.73
Con este criterio la CSJN mantiene sus diferencias con la Corte norteamericana, y ello es subrayado por los jueces argentinos.74 El tribunal extranjero realiza
una interpretacin no literal de la Constitucin de Estados Unidos, cuyo artculo I.,
seccin VI, clusula 1., confiere inmunidad a los legisladores respecto de cualquier
discurso o debate pronunciados en cualesquiera de las Cmaras. Adems de las
palabras pronunciadas en las Cmaras, la Corte de Estados Unidos entiende que la
mencionada disposicin protege tambin todos aquellos actos que sean una parte
69
430
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Dado el carcter absoluto de la garanta prevista en el artculo 68 CN, la inmunidad penal se extiende a la inmunidad civil por eventualidades responsabilidades
pecuniarias que podran generar sus expresiones.80 Tan es as que la CSJN ha incorporado al elenco de las cuestiones polticas no justiciables las demasas en que
pudiera incurrirse al amparo del artculo 68 de la Constitucin nacional, pues aquellas solo generan responsabilidad en el mbito propio en el que el legislador ejerce
75 Tal la doctrina de los casos Kilbourn vs. Thompson, 103 U.S. 168 (1881), Powell vs. Mc
Cormack, 395 U.S. 486 (1969), Gravel vs. United States, 408 U.S. 606 (1972). Vanse tambin Gullco:
Las inmunidades parlamentarias..., o. cit.; Luis R. Salas: La inmunidad de expresin de los ministros del Poder Ejecutivo, en La Ley, 2002-B-80.
76 Segn lo establecido en el caso Gravel vs. United States, 408 U.S. 606 (1972), cf. Gelli,
o. cit., p. 630.
77 Hutchinson vs. Proxmire, 443 U.S. 111 (1979).
78 Cf. Gullco, Las inmunidades parlamentarias..., o. cit.
79 Hutchinson vs. Proxmire, 443 U.S. 111 (1979). En esta decisin la Corte norteamericana
sostuvo: Por ms valiosa y deseable que sea, la difusin de tal informacin por los miembros individuales del Congreso, con el objeto de enterar al pblico y a los otros legisladores, no forma parte de
la funcin legislativa o de las deliberaciones que constituyen el proceso legislativo. En consecuencia,
la transmisin de tal informacin mediante comunicados de prensa y boletines informativos no est
protegida por la clusula referente a los debates y discursos. La traduccin ha sido tomada de Gullco,
Las inmunidades parlamentarias..., o. cit.
80 Cf. Gelli: Constitucin..., o. cit., p. 627.
431
Ello no significa que la garanta establecida en el artculo 68 CN sea en s misma blindada,83 ya que no ampara las extralimitaciones ajenas al mandato, es decir,
aquellas expresiones de un legislador que no tienen conexin funcional o ligamen
con su labor institucional derivada del mandato popular. Ello se desprende de lo manifestado por la CSJN en Luque84 y Varela Cid.85
Sin embargo, con relacin a las expresiones que guarden un nexo directo con la
funcin legislativa, se plantea el interrogante acerca de una posible tensin entre la
inexistencia de responsabilidad penal o civil cuyas consecuencias, sancionatorias o
resarcitorias, puedan ser atribuidas a los legisladores a ttulo personal, y la tutela de
la dignidad y de la honra que en favor de las personas afectadas por las expresiones
de aquellos reconocen clusulas de igual rango constitucional.86
Al respecto, Sags apunta que cuando la Convencin Americana sobre Derechos Humanos87 que tiene jerarqua constitucional, artculo 75, inciso 22, CN
dice en su artculo 11 que toda persona tiene derecho al respeto, a su honra y su
dignidad, y reconoce al afectado en su honra y reputacin la proteccin de la ley,
cabe preguntarse si en estas hiptesis no existe una tutela supranacional a favor del
particular perjudicado por las opiniones y discursos de un legislador, a pesar de lo
indicado por el artculo 68 CN.88 El autor citado haba planteado esta cuestin antes
de la reforma constitucional de 1994, al anotar el fallo Varela Cid.89 En esa oportunidad, Sags sostuvo que atento lo dispuesto por el artculo 11 del Pacto de San Jos
81 R. 920 XXXIX, considerando 10. Cf. Oscar Flores: El caso Rivas, en Debates de Actualidad, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao XX, n. 195, mayo-noviembre 2005, Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 128.
82 Doctrina de Fallos, 248: 462, considerando 10., Fallos, 327: 138, considerando 14, y R. 920
XXXIX, considerando 10.
83 Cf. Fallos, 327: 138, disidencia parcial del juez Fayt, considerando 10.
84 Fallos, 316: 1050.
85 Fallos, 315: 1470.
86 Cf. R. 920 XXXIX, voto del juez Boggiano, considerando 10.
87 Adla, XLIV-B, 1250.
88 Cf. Sags: Elementos.., o. cit., p. 479.
89 Fallos, 316: 1050.
432
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de Costa Rica no es vlida una situacin de inmunidad o indemnidad de los legisladores si estos a travs de sus opiniones atacasen la honra y dignidad de las personas,
y que por lo tanto la norma del artculo 68 CN deba ser interpretada armonizndola
con el mencionado artculo 11.90
A esta inquietud se suma la circunstancia de que las decisiones Cossio y Rivas
implicaran desconocer otra norma del Pacto de San Jos de Costa Rica, el artculo
25.1 que establece el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido ante los
jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales.
Al respecto, en Cossio la CSJN sostuvo que las disposiciones contenidas en diversos tratados internacionales que gozan de jerarqua constitucional conforme con
el artculo 75, inciso 22, CN, que resguardan la tutela del honor de los ciudadanos
deben ser interpretadas de manera coordinada con las otras clusulas de la Constitucin nacional, de manera que todos los derechos subsistan en armnica coherencia
en tanto no haya sido el constituyente quien atribuya especficamente a ciertos derechos una importancia superior, que es lo que sucede con el artculo 68 CN, el cual
establece
la inmunidad de expresin para que los legisladores puedan en cualquier mbito y sin temor a ser molestados emitir opiniones que se relacionen con el desempeo de su mandato a fin de evitar el freno inhibitorio que podra resultar de la posibilidad de que fueran sometidos a acusaciones penales o acciones civiles por proferir
dichas opiniones.91
Esta visin de la CSJN debe completarse con otras dos perspectivas. Una, expuesta por el juez Maqueda, hace hincapi en que el principio de inmunidad de opinin de los legisladores lleva incorporado un contenido que va mucho ms all que
el mero privilegio personal de la libre expresin del representante popular enfrentado al honor del demandante.92 De modo tal que el examen constitucional del caso
no debe caer en la dualidad simplificadora entre la expresin de la opinin personal
del legislador y la custodia de la honra individual del demandante. Si esto ocurriese,
advierte Maqueda, el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos
90
433
93
94
Ibdem.
Cf. Fallos, 327: 138, disidencia parcial del juez Fayt, considerando 3.
Mario D. Serrafero*
La interpelacin parlamentaria
La interpelacin parlamentaria estaba prevista en el artculo 63 de la Constitucin (actual artculo 71) que estipulaba que cada una de las salas puede hacer venir
a los ministros del Poder Ejecutivo para recibir las explicaciones e informes que
estime convenientes. Los antecedentes1 aparecen en las Constituciones de 1819
(artculo 30) y de 1826 (artculo 39). Se ha relacionado esta facultad con otra norma
que permite a los ministros a concurrir y tomar parte en los debates de las Cmaras,
pero sin derecho a votar (anterior artculo 92, actual artculo 107). La interpelacin
fue un instrumento de control parlamentario y mecanismo al servicio de la tarea
legislativa. Tuvo diferentes interpretaciones y se cumpli de modo diverso por los
poderes pblicos. En los debates institucionales del Centenario realizados en el marco de la Revista Argentina de Ciencia Poltica2 se interpret que implicaba rasgos
parlamentarios en el sistema. Pero de hecho, este tipo de mecanismo, a diferencia
de los sistemas parlamentarios,3 no puede derivar en el voto de censura o de confianza a los ministros sino que ha dado lugar, por lo general, a una declaracin
*
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Argentina de la Empresa. Investigador principal del CONICET. Miembro de nmero de la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Polticas.
1
Vase Pablo A. Ramella: Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 663.
2
Vase Mario D. Serrafero: Momentos institucionales y modelos constitucionales, Buenos Aires, CEAL, 1993, captulo II.
3
Cabe sealar que en el Congreso se presentaron determinados proyectos de reforma constitucional con el fin de incluir en la ley fundamental mecanismos propios del rgimen parlamentario. Vase
436
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La doctrina y la interpelacin
Mario D. Serrafero: Los proyectos de reforma constitucional en el Congreso argentino, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ao 13, n. 37, enero-abril 1993, pp. 127-141.
4
Esta extensin de competencia aparece en el Reglamento de Debates, Procederes y Polica
del Senado del Estado de Buenos Aires (1854); en el Reglamento de Debates, Procederes y Polica de
la Cmara de Representantes (1855) y en el Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin, sancionado el 18 de junio de 1862. Vase Julio Csar Pitt Villegas: Antecedentes histricos del reglamento
de la Cmara de Diputados de la Nacin (aos 1822-1861), Buenos Aires, Centro de Estudios Unin
para la Nueva Mayora, 1991, pp. 177, 92, y 155, respectivamente. En los reglamentos de la Cmara de
Diputados y Senadores, hoy vigentes, se regula el procedimiento de la asistencia de los ministros (en el
de la Cmara Alta se habla de senadores interpelantes).
5
Juan A. Gonzlez Caldern: Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1988,
pp. 355 y 356.
437
Constitucin nada parecido al artculo 63. Deca, adems, que los ministros eran
responsables ante el Congreso:
La responsabilidad consiste en su obligacin de explicar pblicamente su conducta ante las Cmaras en los casos de interpelacin. Conjunta y solidariamente, todos
ellos es decir, el gabinete pueden ser afectados moralmente y llevados a la renuncia colectiva por una grave interpelacin triunfante, siempre que no haya causa para
juicio poltico a todos sus componentes.6
Carlos Snchez Viamonte: Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Kapelusz, 1959,
p. 252.
7
Germn Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo II El
derecho constitucional del poder, Buenos Aires, Ediar, 1992, p. 104. En igual sentido opinan otros
autores, por ejemplo, Nstor Pedro Sags: Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea,
1993, pp. 386 y 387. Para Humberto Quiroga Lavi la interpelacin, en nuestro sistema, implica slo
un informe in voce en el recinto de una de las Cmaras, para que el ministro satisfaga todas las inquietudes y d todas las explicaciones que le soliciten los legisladores. No se producen efectos polticos
inmediatos despus de la interpelacin, en Constitucin de la nacin argentina comentada, Buenos
Aires, Zavala, 1996, p. 358.
8
Germn Bidart Campos: Tratado elemental..., t. II, o. cit., p. 105.
438
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La concurrencia del ministro convocado es obligatoria, pero si se niega a concurrir no puede ser llevado manu militari y su incomparecencia no tiene efectos
explcitos en la norma, pero podra ser pasible tericamente de una acusacin
de juicio poltico en caso de negativa maliciosa o irrazonable.10 Los sujetos de la
interpelacin son los ministros, pero pueden concurrir acompaados por los secretarios de Estado, tal cual se expresa en los reglamentos de la Cmara de Diputados y
Senadores hoy vigentes.
2.
439
hacer llamar a sus salas a los ministros, quienes podan responder por escrito. En la
presidencia de Frondizi se realizaron 7 interpelaciones, que representaron el 4,93%
de las pedidas y en la poca de Illia se llevaron a cabo 13, el 10,92% de las solicitadas por legisladores de la Cmara baja. Las interpelaciones realizadas durante el
gobierno peronista de 1973-1976 se centraron en el tema econmico, de defensa y
poltica interior y la presencia de los ministros reflej la inquietud de los parlamentarios en torno de la crisis que envolvi al perodo (por ejemplo, desabastecimiento,
el Rodrigazo, etctera).
A partir de 1916 es mayor la frecuencia de incumplimiento de la asistencia de
los ministros a las Cmaras, la sustitucin por contestacin escrita y el rechazo de la
interpelacin por materia no legislable. Solo con relacin al rechazo por intentarse
la interpelacin en sesiones de prrroga o extraordinarias, la frecuencia es mayor
antes de 1916 que posteriormente. Puede afirmarse tambin que antes de Yrigoyen
la incomparecencia injustificada, la prctica por escrito y el rechazo justificado ya
haban sido practicados. Pero la cantidad de veces que se recurre a estos expedientes
marcan una diferencia significativa. El rechazo por materia no legislable que
aumenta ms que los otros rubros, a partir de 1916 implica recluir al Congreso a
su competencia como poder legislador negndole de tal forma su papel o poder de
control poltico en lo referido a la facultad conferida por el artculo 63 de la Constitucin nacional.
Recapitulando, la interpelacin parlamentaria muestra diferencias significativas a lo largo del tiempo. Etapas donde los ministros concurrieron al Congreso y
no se produjeron problemas graves entre el Ejecutivo y el Legislativo, pero tambin
momentos en los cuales el conflicto fue intenso. El caso de los gobiernos de Yrigoyen fue el ms significativo. El mandatario fue claro al precisar que el sistema era
presidencialista y no parlamentario, y que el voto de censura no exista. Tampoco
resultaban del diseo institucional obligaciones recprocas entre los dos poderes polticos. Castillo fue otro presidente que se mostr reacio a la interpelacin de sus
ministros. Alvear fue el presidente que ms mociones recibi, la mayora de la Concordancia no guareci a Justo de la inquisicin legislativa y los ministros de Ortiz no
faltaron nunca a la cita parlamentaria. El peronismo desaloj del texto constitucional
la antigua interpelacin y las conexiones entre el Ejecutivo y el Legislativo no se
realizaron ms a travs de este mecanismo. Conviene repasar el caso de la reforma
constitucional de 1949.
3.
La reforma de 1949
440
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
441
parlamentario y que el viraje hacia esta forma de gobierno era lo que ms claramente
asomaba en el horizonte poltico-institucional.
4.
Se ha sintetizado anteriormente el resultado de la interpelacin desde una perspectiva cuantitativa. Toca ahora referir algunas posturas principalmente del Ejecutivo en esta materia, pues a su alrededor se produjeron definiciones sobre el sistema
institucional y los lmites del control poltico al gobierno.
En el anlisis cuantitativo se consignaron causales de fracaso de las interpelaciones; las de mayor inters fueron la justificacin de la incomparecencia por tres
motivos: sustitucin por escrito, improcedencia en sesiones no ordinarias del Poder
Legislativo, y cuestin no legislable. Cabe adelantar que el ncleo de este anlisis
est centrado en las presidencias de Yrigoyen, no por eleccin arbitraria, sino porque
el mandatario hizo de esta institucin una figura esencial a partir de la cual perfilar
el diseo institucional. Pero pueden tambin referirse algunos casos anteriores al
mandato de Yrigoyen.
Durante la repblica liberal-conservadora encontramos un claro rechazo del
presidente Jurez Celman a un pedido de interpelacin, con base en la causal relativa
al tipo de sesiones.15 El presidente y su ministro E. Wilde sealaron el 11 de noviembre de 1886 que, encontrndose el Congreso en sesiones de prrroga, el Poder Ejecutivo no poda comprometer un principio constitucional sobre el cual ya haba jurisprudencia, por lo cual no poda consentir el pedido de la Cmara.16 Bajo el mismo
rgimen tuvo una actitud diferente el presidente Roca.17 En similares circunstancias
en cuanto al tipo de sesiones, aunque con relacin a un pedido de informes, el presidente accedi a lo solicitado por la Cmara de Diputados. Expres el mandatario en
un mensaje fechado el 15 de octubre de 1902:
El presidente de la Repblica, que tiene a su cargo la administracin general del
pas, que hace recaudar las rentas nacionales y decreta su inversin con arreglo a la ley
de presupuesto de gastos podra, pues, limitarse a manifestar que las exploraciones y
relevamientos topogrficos han sido decretados en virtud de sus atribuciones y dentro
de los recursos que el presupuesto le asigna. Trtase tambin de un asunto no incluido
15
442
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
18
443
La Comisin de Negocios Constitucionales de la Cmara respondi a este mensaje en trminos suaves, ya que el ministro concurri a la comisin y dio un matiz de
mal entendido a la cuestin: expres que el Ejecutivo consider que la invitacin a
la sala del ministro se haba realizado en trminos conminatorios, ms que tratarse
de una invitacin.
Por nota del 29 de mayo, el Ejecutivo respondi por escrito el pedido de informes solicitado por la Cmara. Esta actitud s fue contestada por la comisin en
trminos ms firmes. Seal que no era novedad alguna en el sistema institucional la
contestacin por escrito, pero tambin que esta poda ser ampliada verbalmente.21 En
cuanto a la concreta actitud del Ejecutivo, expresaba que no concordaba en absoluto
con su particular punto de vista y sealaba con relacin al Congreso que:
Su derecho de pedir explicaciones e informes importa el derecho consecuente
de determinar la forma en que ellos han de serle suministrados, tomando en cuenta las
diversas condiciones en que los casos se presenten, dentro de las inspiraciones de una
mutua consideracin.22
La polmica entre los rganos del Estado no concluy all. Con fecha del 24
de julio de 1918, Yrigoyen y su ministro Gmez suscribieron la siguiente respuesta
a la comisin:
Cmpleme manifestar que el Poder Ejecutivo juzga que los asuntos que comprende la citada resolucin, como que se refieren a actos privativos de sus facultades
constitucionales, no son ni pueden ser los que la carta fundamental de la Repblica ha
preceptuado en su artculo 63, para que proceda la concurrencia al Congreso de los
ministros del Poder Ejecutivo. [...] Los ministros del Poder Ejecutivo deben concurrir a
las Cmaras con los informes o para dar las explicaciones conducentes al mejor estudio
de las leyes a dictarse, o para ilustrar mejor su juicio sobre los asuntos que tenga a su
consideracin.23
Como puede apreciarse, Yrigoyen reafirm nuevamente los lmites de la facultad de interpelacin a la funcin y la materia legislable. Este mensaje del Ejecutivo
obtuvo una nueva declaracin de la Comisin de Negocios Constitucionales, que
contest en estos trminos:
Que de acuerdo con el artculo 63 de la Constitucin le es facultad propia la de
determinar en cada caso las explicaciones y los informes que estime conveniente recibir de parte de los seores ministros del Poder Ejecutivo y a los fines del ejercicio de
sus funciones constitucionales.24
21
22
23
24
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A continuacin, el mensaje resaltaba la divisin del poder, y articulaba una serie de ideas cuyo sentido era claro: el sistema no era de corte parlamentarista.
La divisin en el ejercicio de la potestad gubernativa es esencial en nuestro sistema poltico y as lo ha declarado la Suprema Corte. [...] Proceder en forma distinta
no conduce a ningn resultado prctico, desde que no caben dentro de nuestro rgimen
institucional los votos de censura o de confianza, ni tienen facultad las honorables
Cmaras para reprobar ni corregir los actos del Poder Ejecutivo que solo pueden ser
juzgados por el Congreso con las formalidades del juicio poltico.26
La nica manera, entonces, de que las Cmaras revisasen los actos del Ejecutivo era a travs del juicio poltico. El mensaje insista en una frrea y rgida teora
de la divisin de poderes que conclua en el aislamiento de los rganos, y descartaba
en forma extrema el control del Legislativo, pues segn Yrigoyen, en este caso, el
Ejecutivo dejara de ser un poder para convertirse en una autoridad dependiente de
vuestra honorabilidad.27 Luego de sealar sus concepciones institucionales, relacionaba a estas con la tarea de reparacin y los gobiernos pasados.
El Poder Ejecutivo no hace cuestin de mayores o menores facultades, sino de la
integridad de las instituciones. [...] Su actitud, por tanto, se refiere a sostener los principios
25
26
27
Ibdem, p. 472.
Ibdem, pp. 472 y 473.
Ibdem, p. 473.
445
Al parecer, no solo el carcter ilegtimo de los gobiernos del rgimen formaba parte del ideario institucionalista de Yrigoyen; tambin estaban en la mira de
sus objetivos sus mecanismos y procedimientos. Durante su segunda presidencia
no cambiaron sus posturas. En 1929 no se produjo ninguna interpelacin a pesar
de haber existido 19 peticiones. La minora de la Cmara de Diputados y el Senado
continuaron reclamado su derecho de interpelar a los ministros del presidente.29
Cabe traer aqu la referencia de otra experiencia de importancia: el peronismo.
Como se seal, la Constitucin justicialista elimin el derecho de interpelacin a
los ministros. Fue la concrecin extrema de una tendencia representada en la serie de
rechazos a las interpelaciones y cuyo momento ms elevado se produjo en la descrita
actitud del Ejecutivo radical yrigoyenista. En 1949 se elimin la interpelacin a los
ministros para cualquier tipo de cuestin, legislable y no legislable (por ejemplo,
control poltico), y el Ejecutivo poda contestar por escrito los informes. Para el
peronismo la reforma significaba el perfeccionamiento de las instituciones en un
sistema presidencialista.
Como se ha visto en el anlisis cuantitativo, en todas las presidencias hasta
1948 que no cumplieron a rajatabla el llamado de interpelacin, en mayor o menor
grado hicieron uso de las causas o excusas aqu tratadas. Es probable que tambin a partir de 1958 los Ejecutivos hayan hecho uso de estas justificaciones salvo
el caso de Illia,30 aunque no parece que el tema de la interpelacin ocupara un
lugar cualitativamente tan importante por conflicto o eliminacin como el que
tuvo en la poca de Yrigoyen y en la poca del peronismo que se legitima, desde la
vigencia de la Constitucin de 1949. Caben aqu algunos comentarios. En primer lugar conviene recordarlo, la vida poltica transitaba carriles extraparlamentarios,
ms all del funcionamiento de las instituciones.31 En segundo lugar, si bien es cierto
que la intensidad del uso de la interpelacin parece haber estado condicionada por
el control parlamentario que tuviera el presidente,32 no por ello era una institucin
muerta. Los gobiernos de Frondizi y de la presidente Pern contaron con mayora
parlamentaria al menos, en buena parte de sus trayectos y, no obstante, sus
28
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ministros fueron interpelados. Por otro lado, Illia tuvo minora en las Cmaras y, sin
embargo, la oposicin parece no haber abusado de la medida.33
Haba perdido consistencia la interpelacin como mecanismo de control del
Ejecutivo? Cabe preguntarse aqu cuales fueron los efectos polticos o institucionales de las interpelaciones. Prescindiendo de la interpretacin terica sobre sus alcances, las interpelaciones parecen haber tenido al menos dos tipos de consecuencias: proyectos de declaracin aprobando o rechazando las explicaciones de los
ministros,34 y la formacin de comisiones de investigacin.35 Es posible que ante los
limitados efectos del instituto y las consecuencias prcticas que haban tenido, las
posibles tcticas de control pasaran ms por otras vas. Por ejemplo: la creacin de
comisiones de investigacin parlamentaria.
En sntesis, las interpelaciones durante este perodo permitan a la oposicin
llamar la atencin pblica sobre la gestin de gobierno, quiz como una forma
de intentar lograr primaca o protagonismo en el proceso poltico. Pero los efectos
concretos no parecen haber sido tan relevantes. Tampoco se suscit una cuestin de
definicin institucional a su alrededor.
Adems, el objetivo de protagonismo poltico o la intencin de ocupar un espacio pblico podan realizarse a travs del mecanismo de la investigacin. Esta pista
cuenta con un caso significativo. El gobierno de Mara E. de Pern fue sometido a
una investigacin de gran trascendencia pblica. En un importante mensaje intent
desactivar la investigacin a travs del rescate del mecanismo de interpelacin, o
mejor dicho, del pedido de informes que se desprenda del anterior artculo 63 de
la Constitucin. Por cierto, para el Ejecutivo de entonces este mecanismo ofreca
menores riesgos.
Durante la presidencia de la viuda de Pern se puso en marcha una investigacin sobre el manejo de fondos en el Ministerio de Bienestar Social y la Cruzada de
Solidaridad Justicialista, La presidente rechaz la investigacin de la Cmara baja
fundndose en la recepcin de la doctrina Yrigoyen. En el mensaje del Ejecutivo
del 17 de noviembre de 1975, se vincul a los gobiernos populares con los ataques
parlamentarios va comisiones de investigacin.
33
447
Ha sido funcin de los gobiernos populares, como los dos del doctor Hiplito Yrigoyen, poner en claro los pertinentes textos constitucionales y evitar as que
las comisiones investigadoras se conviertan en instrumentos de aviesas intenciones
polticas. No dude vuestra honorabilidad de que las circunstancias que rodeaban a
aquellos intentos de investigacin y las motivaciones de quienes las impulsaban desde
las sombras eran iguales a las que se dan hoy, como que no es casual que ambos casos
exista un comn origen popular y democrtico de los gobiernos constituidos. Este Poder Ejecutivo hace propicia la doctrina del insigne presidente Yrigoyen, como forma
de proteger la estabilidad institucional basada en la independencia de poderes, y en la
trascendencia de la investidura presidencial fundada en el mandato popular.36
Por ltimo, cabe destacar dentro de la historia institucional anterior a 1916 una
presidencia que se alej bastante del antecedente argentino. El presidente fue Luis
Senz Pea38 y sus ministros del Interior y el de Guerra cuando ocup la cartera
Del Valle se desempearon como una suerte de primeros ministros.39 Es suficientemente ilustrativa la finalizacin de la interpelacin celebrada el 13 de julio de
1893 en la Cmara de Senadores y las definiciones institucionales cruzadas entre el
ministro del Valle y el senador Tello.
SR. MINISTRO DE GUERRA. Si yo faltara a la confianza que el seor presidente de
la Repblica ha depositado en m; si yo faltara a la confianza de mis dignos compaeros de gabinete; si yo faltara a la confianza con que me protege la opinin del pas, permitiendo que mis actos fueran inspirados por la pasin, por el odio, por el egosmo, por
sentimientos estrechos y mezquinos de cualquier naturaleza que fueran, me sentira
deshonrado para toda mi vida. Y con esta seguridad que ofrezco al honorable Senado
y que abona mi vida entera, yo le pido a la Cmara que declare si tiene confianza en el
Poder Ejecutivo de la Nacin.
36
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SR. TELLO. Pido la palabra. Recogiendo la ltima frase del seor ministro de
Guerra, a lo que nicamente voy a referirme yo, particularmente, creo que podra manifestar mi confianza como lo manifiesto, pero como no entra en la letra ni en el espritu de nuestra legislacin parlamentaria dictar votos de confianza o de censura, creo
que no podemos hacerlo.
SR. MINISTRO DE GUERRA. Acepto las opiniones del seor senador y retiro mi
indicacin, aunque sean otras mis opiniones.40
Como puede observarse, en 1893 el ministro encargado del gabinete en su comparecencia al Senado pidi un voto de confianza al cuerpo legislativo. Un primer
ministro en los hechos dependiente de las Cmaras el Senado, en este caso. Era
esto llevar demasiado lejos la interpretacin del diseo constitucional de 1853-60?
El senador contest rpidamente afirmando que en la legislacin parlamentaria no
exista ni el voto de censura ni el de confianza. El sistema era presidencialista. No
obstante, del Valle dej a salvo su diferente opinin. Para el ministro, el sistema no
era presidencialista sino que se acercaba en su ingeniera a un diseo ms parlamentario. Y lo que faltaba era practicarlo.
5.
449
41
Captulo 6
ATRIBUCIONES DEL CONGRESO
1.
Introduccin1
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observa, en nuestro pas, una preocupacin importante sobre el tema, que se refleja
en la apertura de posgrados, secciones en revistas especializadas3 y publicaciones,
de las cuales este libro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional constituye un ejemplo acabado.
La Constitucin menciona funciones del Congreso en numerosos artculos. Directamente las prevn los numerados 3, 4, 7, 9, 13, 14, 14 bis, 15, 17, 18, 20, 21, 24,
30, 36, 37, 39, 40, 42, 44, 45, 49, 63, 74, 75 en sus 32 incisos, 76, 83, 85, 86, 88, 93,
99 (incisos 3, 6, 15, 16, 18 y 20), 100, 101, 107, 108, 110, 114, 115, 117, 118, 119,
120, 125, 126, 127 y 129. Otras competencias le son otorgadas como facultades del
gobierno federal, las cuales, a tenor del artculo 75, inciso 32, le corresponde poner
en ejercicio. Ellas aparecen en los artculos 2, 5, 6, 25, 26, 27, 41, 47 y 92.
Los artculos 50, 52 y 53 mencionan, por su parte, cometidos propios de la Cmara de Diputados; los artculos 58, 59, 60, 61 y 99, incisos 4, 7, 13 y 16, tareas del
Senado; y los numerados 65, 66, 70, 71, 72, 79 y 100, inciso 11, otras indistintas de
cualquiera de las Cmaras.
En la comparacin entre la Constitucin argentina y la de los Estados Unidos
se suele sealar que a nuestro presidente se le han atribuido, en el texto al menos,
mayores facultades que a su similar del Norte, aunque ello no es un factor que
contribuya al desequilibrio a favor del Ejecutivo argentino frente al Congreso,
que existe, pero debe atribuirse a otras causas. Sin duda tambin la Constitucin
norteamericana ha concedido muchos menores poderes al Congreso, que la nuestra
al suyo.
La importancia de la institucin, el cmulo de facultades, pero tambin el desprestigio y la discontinuidad se suman como razones que justifican sistematizar,
para, en alguna medida, comprender mejor.
Madrid, Tecnos, 1996, p. 421), que El gran tratadista del derecho parlamentario Julius Hatschek (Das
Parlamentsrecht des Deutschen Reiches, reimp. de la edicin de 1915, Berln, 1973, p. 4) afirma que
as como Francia ha sido seera en la Historia por la creacin del derecho administrativo, Gran Bretaa
lo fue por el derecho parlamentario. Nuestro mayor apego a las elaboraciones acadmicas francesas,
entre muchos otras factores, puede ayudar a explicar la escasa atencin prestada, en nuestro pas, al
derecho parlamentario.
3
En El Derecho Constitucional se publica una seccin dedicada a derecho parlamentario desde
mediados de 2006.
2.
455
La doctrina ha asumido la tarea de clasificar las atribuciones del Congreso desde un punto de vista sustancial.4 Sin embargo caben otros enfoques, teniendo en
cuenta, por ejemplo, las distinciones entre los actos jurdicos que efectan varias
4
En la obra colectiva Atribuciones del Congreso argentino, Buenos Aires, Depalma, 1986,
del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos presidido por Dardo Prez Guilhou,
en la colaboracin de Mara Celia Castorini de Tarquini titulada Sistematizacin de las funciones del
Congreso en orden a sus atribuciones (pp. 37 ss), encontramos una sntesis de las posturas de autores
nacionales. Comienza sealando que un repaso a los autores nacionales nos permite detectar comportamientos distintos respecto de una misma realidad y, a partir de ello, distingue:
1) Algunos constitucionalistas desarrollan el tema de las atribuciones del Congreso sin sistematizarlas o clasificarlas, sino que, en sus anlisis, siguen el orden constitucional. Tal es el caso de Montes
de Oca (Lecciones de derecho constitucional, tomo II, La Buenos Aires, 1896, p. 283) y Jos Manuel
Estrada (Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Edit. Cientfica y Literaria Argentina, 1927,
p. 217), quien pese a establecer la divisin de las facultades del Congreso en legislativas, ejecutivas y
judiciales considera que la clasificacin carece de inters prctico y prescinde de ella, para avocarse al
anlisis constitucional.
2) Otros, atendiendo al orden constitucional, las agrupan segn las materias sobre las cuales
recae la actividad legislativa. As, comenzando por Alberdi, quien en su proyecto (Las bases, Buenos
Aires, Tor, 1948) las clasificaba del siguiente modo: a) las atribuciones que conciernen al ramo de lo
interior; b) las relativas a las relaciones exteriores de la Nacin; c) sobre rentas y hacienda pblica; y
d) de guerra.
Gonzlez Caldern, Ramella, Linares Quintana y Bidart Campos agrupan las facultades conforme a la satisfaccin de finalidades econmicas, financieras, militares, de legislacin general, etctera, o bien segn su sistemtica constitucional, y as diferencian entre poderes implcitos y expresos, o
atribuciones incluidas y excluidas de la enumeracin del artculo 67 (Juan Gonzlez Caldern: Curso
de derecho constitucional, Buenos Aires, Kraft, 1963, pp. 395 ss, quien analiza los siguientes grupos:
1) Formacin del tesoro nacional. 2) Reglar al comercio exterior o interprovincial. 3) Rgimen de
banco y moneda. 4) Codificacin, legislacin sobre bancarrotas, falsificacin de moneda corriente y
documentos pblicos. 5) Fomento del bienestar general. 6) Lmites internacionales y de las provincias.
7) Otras atribuciones del Congreso. 8) Poderes militares. 9) Poderes implcitos. Pablo A. Ramella:
Derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 701: Pueden clasificarse las atribuciones
del Congreso en esta forma: I) Rgimen Financiero. II) Presupuesto. III) Ros. IV) Pesas y medidas. V)
Legislacin general. VI) Lmites internacionales. VIII) Comercio interno e internacional. VIII) Bienestar general. IX) Empleos, honores, amnistas, pensiones. X) Legislacin exclusiva. XI) Los llamados
poderes implcitos. Segundo V. Linares Quintana: Tratado de la ciencia del derecho constitucional
argentino y comparado, tomo IX, Buenos Aires, 1962, establece dos grupos: 1) Poderes expresos: A)
Jurdico. B) Econmico. C) Financiero. D) Diplomtico. E) Administrativo. F) Polica. G) Militar. H)
En relacin con la Iglesia. I) Organizativo. J) Defensivo. K) Preconstituyente. 2) Poderes implcitos: artculos 33 y 67, inciso 28. Germn Bidart Campos: El derecho constitucional del poder, tomo I, Buenos
Aires, Ediar, 1967, previamente a seguir el orden constitucional distingue dentro de las atribuciones dos
grandes grupos: 1) Competencias no incluidas en el artculo 67: dentro de este enumera: 1) Reforma. 2)
Actos que requieren participacin de las provincias. 3) Tesoro nacional. 4) Leyes generales. 5) Tarifas
aduaneras. 6) Reglamentacin de los derechos individuales. 7) Calificacin de utilidad pblica. 8) Tipificacin de conductas delictivas. 9) Reforma a la actual legislacin. 10) Servicio militar obligatorio.
11) Ley electoral. 12) Electiva. 13) Toma de juramento. 14) Sueldo de los ministros. 15) Reglamento al
delito de traicin a la patria. II) Facultades incluidas en el artculo 67).
456
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3) Un tercer grupo de autores, partiendo de un criterio sustancial para clasificar las atribuciones del Legislativo, reconoce que bajo la forma de ley subyacen diversos contenidos. As, Fayt (Derecho poltico, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1968, p. 433) distingue facultades tpicamente legislativas
de otras cuyo contenido es poltico, econmico, militar, coejecutivo, administrativo y judicial, y explica
que esta asignacin de funciones no especficas es consecuencia de la necesaria interrelacin funcional
existente entre los rganos de gobierno.
Otro tanto sucede con Bielsa, Snchez Viamonte, Romero, Vanossi, Quiroga Lavi, quienes
tambin admiten que el rgano legislativo desarrolla funciones que van ms all de las especficas, para
entrar en el campo de lo gubernativo y de lo administrativo, siendo muchas veces este tipo de decisiones
de mayor trascendencia para la vida del Estado (As Csar Enrique Romero, Derecho constitucional,
Buenos Aires, Zavala, 1976, p. 208. Bajo el ttulo Actos de gobierno, comprende facultades del
Congreso que no son especficamente legislativas, sino decisiones de ndole gubernativa, o sea, de
conduccin poltica. Jorge Reinaldo Vanossi: Teora constitucional, tomo I, Buenos Aires, Depalma,
1975, p. 322. Clasifica las funciones de la siguiente forma: 1) Funcin legislativa: formacin y sancin
de las leyes (ley formal). 2) Funcin preconstituyente: activacin de los mecanismos de reforma constitucional. 3) Funcin de colaboracin y gobierno: a) Fijacin de la direccin poltica; b) Formacin de
otros rganos de gobierno. 4) Funcin de control sobre el Ejecutivo: a) Sobre la actividad administrativa; b) Sobre la actividad financiera; c) Sobre la burocracia. 5) Funcin jurisdiccional: juicio poltico.
Humberto Quiroga Lavi: Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias
Sociales, 1978, p. 774. Atribuciones del Congreso: 1) Legislativa. 2) Ejecutiva. 3) De contralor. 4)
Preconstituyente. Es preciso recordar que mientras las funciones de legislacin y justicia pueden ser
ejercidas en forma discontinua, hay otra funcin estatal de accin continua y permanente que es la gubernativa, que no admite paralizacin ya que es inherente a la dinmica de la vida estatal.
En este sentido, Snchez Viamonte (Manual de derecho constitucional, Buenos Aires, Kapeluz, 1964, apndice) enumera, adems de las legislativas, funciones polticas, coejecutivas, econmicas
y financieras, administrativas, judiciales, militares e internacionales. Su sistematizacin resulta de relevante importancia, sobre todo si se tiene en cuenta que el volumen de estas ltimas es significativamente mayor que el de legislacin, con lo cual el Congreso desenvuelve una accin cualitativamente de
mayor importancia que la que desarrolla como cuerpo exclusivamente legisferante.
La autora que vengo citando, luego de la sntesis que he trascripto, desarrolla su propia clasificacin con un criterio diferente, pues procura sistematizar el comportamiento del Congreso con
relacin a las atribuciones que desarrolla.
En este orden de ideas distingue la funcin institucional del Congreso, en la que incluye sus
caractersticas de rgano de la Repblica y de sntesis de lo federal; sus tareas como rgano de control;
aquellas que ejerce como rgano de gobierno; como rgano administrador; como rgano legislador y
las que le competen en ejercicio de la funcin preconstituyente.
Por su parte, Carlos Mara Bidegain (Curso de derecho constitucional, tomo IV, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 132 ss.) diferencia, entre las atribuciones del Congreso, la funcin
normativa de las decisiones polticas. En las primeras incluye la legislacin comn, la local, la federal
y la incidental. Entre las segundas menciona las referidas a la organizacin institucional, al control institucional, a la paz interior y al orden constitucional, a las relaciones internacionales y a las relaciones
internas interjurisdiccionales.
457
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ambas Cmaras; las designaciones de representantes ante el Consejo de la Magistratura son efectuadas por el presidente de cada Cmara a propuesta de los respectivos
bloques, ya que se eligen dos por la mayora y uno por la primera minora (artculo 2,
ley 24937, modificada por la ley 26080). En otro caso se sigue un procedimiento
distinto: la designacin del presidente de la Auditora General de la Nacin se efecta sobre la base de la previsin del tercer prrafo in fine del artculo 85 de la Constitucin, mediante una resolucin conjunta de los presidentes de ambas Cmaras, a
propuesta del jefe del partido de oposicin con mayor nmero de legisladores, es
decir del representante jurdico de un ente no estatal.
Los procesos complejos son aquellos en los cuales el Congreso, o alguno de sus
rganos, intervienen en una de las etapas de la formacin de la voluntad del Estado.
Un proceso est compuesto de varios actos simples cuyo principal efecto jurdico es
habilitar el paso siguiente: otro acto a cargo de otro o del mismo rgano.7 Pueden
poseer hasta cuatro etapas: la iniciativa, la formacin de la voluntad, el control y la
puesta en ejecucin.8
Un proceso complejo en el cual el Congreso interviene en la etapa de iniciativa es la reforma de la Constitucin, en la que declara la necesidad de la reforma
(artculo 30 CN). Al efectuarse esa declaracin por ley se trata, a su vez, de un acto
complejo, en el que tambin interviene el Poder Ejecutivo.
En la tarea legislativa, el Congreso tiene a su cargo la etapa de formacin de
la ley. Los legisladores, rganos individuales que lo componen, pueden tomar en
sus manos la iniciativa y presentar el proyecto (artculo 77), pero comparten esta
posibilidad con el presidente (lo prev el mismo artculo 77); una porcin del cuerpo
electoral, a travs de la iniciativa popular (artculo 39); e incluso con cualquier habitante que ejerza el derecho de peticionar a las autoridades (artculo 14). Por su parte,
el Congreso puede superar el control que el Poder Ejecutivo ejerza mediante un veto,
recurriendo a la insistencia (artculos 80 y 83).
En la etapa de control se incluye slo el que se integra en la formacin del acto,
pues en otros casos en que el acto ya existe, o todava no ha empezado a conformarse, el control que se ejerza resultar un acto distinto, previo o posterior, y lo analizar
al tratar la distincin de las competencias en razn de la materia.
A la instancia de control previo al dictado del acto, pero incluida en el proceso
de su formacin, corresponden los acuerdos senatoriales (artculo 99, incisos 4, 7,
11 y 16).
Un caso en el cual queda a cargo de nuestro Parlamento la puesta en ejecucin
de un acto es la toma del juramento del presidente y vicepresidente. All culmi7
Este ltimo supuesto se da en el tratamiento sobre tablas: un acto de la Cmara habilita dicho
tratamiento, y otro acto de la misma Cmara resuelve aprobar, o no, el proyecto.
8
En general, con respecto a las leyes, se distinguen tres etapas: la iniciativa, la sancin y la
promulgacin, pero estimo que en esta ltima debe diferenciarse un acto de control: la decisin de vetar,
o no, y la promulgacin y publicacin, que hacen al inicio de la eficacia de la norma.
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La Constitucin encomienda al Congreso, en los artculos 124 y 125, el conocimiento de los convenios internacionales celebrados por las provincias y de los
tratados parciales celebrados entre ellas. En ambos casos ello supone, al menos,
registrarlos.12
La ley 73, de la numeracin de Paran, dictada en 1856, cre el gran libro de
las leyes de la Confederacin, que deba consignar toda sancin del Congreso. Aun
cuando no ha sido derogada, no se cumple.
2.8. La clasificacin de las atribuciones del Congreso segn su materia
Al resear, en nota, diversas clasificaciones realizadas por distintos autores,
seal que, en general, se referan a la materia de las atribuciones del Congreso. Lo
ms adecuado es tomar como base a las funciones del Estado, pues el Congreso no
realiza exclusivamente la tarea legislativa, as como tampoco la monopoliza. A la
clsica diferenciacin de las funciones jurdicas del Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional, cabe aadir la diversidad de sus funciones polticas: la adopcin
de decisiones gubernativas, entre ellas las tareas de seleccin, eleccin, confirmacin y remocin de autoridades, y el control poltico.13
Indudablemente existe una funcin normativa14 a cargo del Congreso y ella
incluye las leyes de derecho comn, local y federal. Las primeras se refieren al derecho civil, comercial, penal, de minera y del trabajo y seguridad social (artculo 75,
inciso 12, CN).
En las leyes de carcter local, es decir aquellas destinadas a regir nicamente
en los territorios directamente sujetos a jurisdiccin federal, esto es, actualmente,
solo en la Capital Federal y en las materias no delegadas al gobierno autnomo de la
Ciudad de Buenos Aires, cabe distinguir las de organizacin institucional, como la
prevista en el artculo 129, prrafo segundo, de la Constitucin, de las que regulan
los derechos de los ciudadanos, como el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin en tanto lo aplican tribunales ordinarios de la Capital Federal. Algunas otras
leyes de carcter local no tienen sustancia normativa, sino poltica, por lo cual no
corresponden a la categora que nos ocupa en este acpite, como la de convocatoria a
elecciones para dictar el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires (artculo 129, tercer prrafo) o la que dispusiera una intervencin de ese distrito (artculo
75, inciso 31). Esto permite apreciar que el carcter general de una ley, analizado
12
Se debate, con relacin a los convenios internacionales de las provincias, si debe consentimiento o conocimiento del Congreso, y en este ltimo caso si debe ser posterior o previo (alternativa
que es la que comparto).
13 Carlos Mara Bidegain: Curso de derecho constitucional, tomo III (en colaboracin con Roberto Punte), o. cit., nota 2, 1995, pp. 126 ss.
14 Jorge Rodrguez Zapata: Teora y prctica del derecho constitucional, o. cit., nota 1, p. 420,
seala que la funcin legislativa es la funcin parlamentaria por excelencia.
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16 Desde el comienzo de las instituciones polticas occidentales los cuerpos deliberativos tuvieron encomendadas tareas diversas a la de hacer la ley: la seleccin, eleccin o confirmacin y la remocin de autoridades. Ellas continan, en buena medida, en las asambleas del sistema parlamentario, que
designan al jefe de Estado, si no es hereditario, y confirman y remueven al gabinete. En el esquema
presidencialista se tiende, en cambio, a la eleccin directa, por el pueblo y por un perodo fijo.
17 Ley 25611, cuya aplicacin, en general, se ha soslayado, y que procura derogarse.
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Como ejemplos se pueden citar las reformas al reglamento, la decisin de interpelar a ministros y secretarios de Estado, la adopcin de sanciones respecto de
legisladores o terceros, la acusacin y la sentencia del juicio poltico.
Las declaraciones, en cambio,
son siempre expresiones de deseos, que manifiestan una voluntad que no puede,
por las limitadas atribuciones del cuerpo, extenderse a mbitos generales o a otros
poderes del Estado. Por ejemplo: opiniones de la Cmara en materia de situaciones
polticas generales o coyunturales; o manifestaciones de la Cmara en el sentido de que
el Poder Ejecutivo debera obrar de determinada manera, que no se pueden concretar
en la prctica por la independencia constitucional propia del presidente de la Nacin y
de sus rganos en los mbitos que la carta magna determina.20
Si bien el procedimiento de sancin de las leyes es el nico regulado constitucionalmente, es evidente que en ciertas decisiones el Congreso no puede recurrir a l.
En cuanto supone la actuacin de las dos Cmaras por separado, no puede seguirse
en las decisiones que adopta la Asamblea Legislativa, como la de tomar juramento
al presidente y vicepresidente, admitir o desechar los motivos de sus dimisiones,
declarar el caso de proceder a una nueva eleccin, etctera. Tampoco se sigue, ya lo
he sealado, en la designacin del Defensor del Pueblo, pese a que en ella las Cmaras actan por separado (artculo 86, 2. prrafo, CN). Seguramente tambin se
recurrira a una resolucin conjunta para remover al Jefe de Gabinete de Ministros
(artculo 101).21
19
Direccin de Informacin Parlamentaria del Congreso de la Nacin: Reglamento de la Cmara de Diputados de la Nacin, comentado por Guillermo Carlos Schinelli, Buenos Aires, 1996,
p. 287.
20 Ibdem.
21 Pero esta lista merece algunos incrementos, pese a que la prctica parlamentaria no los admite. Ya he indicado a la aprobacin o el rechazo de la cuenta de inversin como actos de control.
Recientemente la ley 26122 prev que la decisin del Congreso sobre decretos de necesidad y urgencia,
legislacin delegada o veto parcial, se concretar mediante resoluciones de cada Cmara, con la peculiaridad de que para rechazarlo se requieren que las dos sean contrarias.
Otro caso me parece que debe ser el de los tratados internacionales, en los cuales la etapa de
formacin de la voluntad estatal se encuentra en manos del Poder Ejecutivo, a travs de la negociacin
467
2.10. El deslinde de competencias con las provincias y con los otros poderes
El otorgamiento de una competencia al Congreso puede implicar negarle tal
facultad a las provincias, en mrito a que la Constitucin as delega esa facultad al
gobierno federal (artculo 121); o que se le est prohibiendo ejercerla a los otros poderes del Estado nacional. Pueden tambin suceder simultneamente ambas cosas.
Dilucidar cundo nos encontramos ante uno u otro supuesto es bastante complejo. Por ejemplo, cuando el artculo 14 faculta a la ley a reglamentar los derechos, no est otorgando una facultad exclusiva al Gobierno federal, pues tambin las
provincias pueden hacerlo, ya que ellas son tambin titulares del poder de polica,
aunque deben respetar la supremaca federal si la Nacin tiene una competencia
exclusiva, sobre el tema de que se trate, derivada de algn otro precepto de la ley
fundamental.
En algunos casos existe una definicin constitucional expresa, admitiendo o
negando la concurrencia. La posibilita la reiteracin de atribuciones de los artculos
75, inciso 18, para la Nacin (la llamada clusula de la prosperidad), y 125, para los
estados miembros. La niega el detalle contenido en el artculo 126.
Pero si bien la primera frase de ese precepto parecera negar la posibilidad de
concurrencia en los casos en los que no haya una definicin constitucional expresa,
la Corte Suprema ha destacado, en reiteradas oportunidades, en las ltimas dcadas,
que la regla y no la excepcin consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nacin y las provincias.22
No se consider as en el caso del estado de sitio, que se reconoce como facultad exclusiva del Gobierno federal.23
Si bien el principio general es que al otorgar una competencia al Congreso no
pueden ejercerla los otros poderes del Estado federal, ello se ha visto desvirtuado
por la prctica, a favor del Ejecutivo, de la delegacin impropia, por la delegacin
propia y por los decretos de necesidad y urgencia, la primera fruto de una extensin
del artculo 99, inciso 2., que ya exista en el texto de 1853, y los dos ltimos reconocidos en la reforma constitucional de 1994 (artculos 76 y 99, inciso 3, ambos de
redaccin confusa).
y la firma. El Congreso controla a travs de la aprobacin o rechazo. Pero el Poder Ejecutivo vuelve a
intervenir en la ratificacin en sede internacional. Intercalar una etapa de promulgacin es realmente
sobreabundante y solo sirve para confundir, pues el tratado no entra en vigor cuando es aprobado por
el Congreso, sino solo cuando es ratificado en sede internacional, y, en caso de un acuerdo multilateral,
cuando rene las ratificaciones suficientes que l mismo exige.
Se ha debatido la forma de la declaracin de necesidad de una reforma constitucional, pero all
concuerdo en la conveniencia de la participacin del presidente en una decisin tan importante (Carlos
Mara Bidegain: Curso de derecho constitucional, tomo IV, o. cit., nota 2, 1996, pp. 12 ss.).
22 Fallos, 304: 1186, 305: 1847, 312: 1437.
23 Carlos Mara Bidegain: Curso de derecho constitucional, tomo V (en colaboracin con Orlando Gallo, Eugenio Palazzo, Roberto Punte y Guillermo Schinelli), o. cit., nota 2, 2001, p. 96.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1.
Introduccin
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2.
Qu es una atribucin?
Oriente Diccionario Enciclopdico Ilustrado, tomo I, Buenos Aires, Oriente, 1972, p. 322.
Manuel Ossorio, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Buenos Aires, Heliasta, 1986, p. 71.
3
Germn Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo III, Buenos Aires,
Ediar, 2001, p. 103.
2
3.
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constitucional, las clasifica tambin desde un sentido material, aunque difiere en algunos aspectos del esquema presentado por Jorge Gentile. As, las agrupa en nueve
categoras: 1) jurdicas: 2) econmicas y financieras; de poltica internacional; 4)
de seguridad nacional; 5) administrativas; 6) de organizacin; 7) preconstituyentes;
8) de investigacin; 9) de control.10
Luego de analizadas las posturas precedentemente detalladas y de precisado y
aclarado el alcance del presente trabajo, analizamos a continuacin las atribuciones
constitucionales del Congreso de la Nacin.
4.
10
473
6. El artculo 14 constituye la base constitucional de la competencia reglamentaria de derechos del Congreso, la que debe ser ejercida razonablemente.13 Para mayor profundizacin sobre este conflictivo tema nos remitimos a las palabras vertidas
en otro trabajo publicado al respecto, en el ao 2001.14 Sin perjuicio de lo expuesto,
no cabe duda de que el ejercicio de la polica estatal a cargo del Poder Legislativo es
una facultad porque la limitacin de tales derechos solo debe efectuarse en los casos
en que resulte necesario y no como un mero ejercicio arbitrario que limita infundadamente el ejercicio de derechos.
7. La redaccin de los artculos 14 bis y parte del 75, inciso 12, consagrados
conjuntamente por la reforma constitucional de 1957, deja muy claro que el legislador se encuentra compelido por la Constitucin para asegurar, mediante leyes, los
derechos individuales y colectivos del trabajador, como as tambin debe dictar la
ley especial que establezca (el artculo dice establecer) el seguro social obligatorio, jubilaciones y pensiones mviles, la proteccin integral de la familia, la defensa
del bien de familia, las asignaciones familiares y el acceso a una vivienda digna.
8. El artculo 17 comprende una triple atribucin del Congreso de la Nacin,
y la precisin sobre el alcance de estas emerge sin dudas de su mismo texto: por un
lado faculta a dicho rgano a declarar de utilidad pblica un bien determinado para
efectuar su expropiacin, y por el otro impone el deber de dictar la ley correspondiente que precise el trmino por el cual un autor o inventor se considera propietario
de su obra, invento o descubrimiento. En lo que respecta a la facultad de imponer
contribuciones, debido a su complejidad, ser tratada por separado al analizar el
artculo 75, inciso 2.
9. Los artculos 18 y 108 prescriben al Congreso las siguientes atribuciones: por
un lado, le imponen la obligacin de organizar el Poder Judicial de la Nacin, en el
que se garantice la preexistencia del juez natural, y por el otro lo compele a establecer por ley las causas excepcionales que permitan el allanamiento y la ocupacin de
los domicilios particulares, como as tambin la revisacin de la correspondencia y
de los papeles privados.
10. El artculo 20 concibe una atribucin del Congreso en forma indirecta: en
ningn otro dispositivo de la ley fundamental se menciona expresamente la facultad
de reglamentar el matrimonio civil (s se encuentra expresado dicho derecho en el
artculo 17.2 del PSJCR). En este caso se lo hace indirectamente: como los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles del ciudadano (nacional), y aqu se precisa
que tienen el derecho de casarse conforme a las leyes, se infiere que todos los
dems habitantes de la Nacin tienen ese derecho, el que debe estar reglamentado
13
Germn Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada,tomo I, o. cit., pp. 516 y 517.
Enrique Novo: Polica y poder de polica, en Revista del Colegio de Abogados de Crdoba,
diciembre de 2001, y Revista del Colegio de Abogados de Ro Cuarto, 2001-2002.
14
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por ley.15 Estimamos que esta atribucin concibe una obligacin que debe cumplir el
Congreso de la Nacin ya que de no ser sancionada dicha ley, ni los extranjeros ni los
nacionales podran contraer matrimonio desde el punto de vista estatal jurdico.
11. El artculo 21 contiene una obligacin que el Congreso an debe concretar.
Si bien oportunamente se dict la ley 17531 de Servicio Militar Obligatorio, luego
reformada por la ley 24429 de Servicio Militar Profesional, Voluntario y Rentado,
an no se ha dictado la norma que reglamente puntualmente esta situacin en la
que las circunstancias fcticas puedan requerir el apoyo y la defensa de parte de la
ciudadana.
12. A los artculos 23, 69 y 75, inciso 29, le caben las mismas apreciaciones generales efectuadas ut supra sobre la intervencin federal (artculos 6 y 75, inciso 31),
a las que nos remitimos en honor a brevedad. Esta atribucin constituye una facultad
del Congreso que puede o no hacer uso de ella,16 salvo en el caso del control que
debe realizar cuando, por encontrarse en receso, la declaracin del estado de sitio ha
sido materializada por el Poder Ejecutivo (en estos casos tiene la obligacin de expedirse). Tambin debe expedirse la Cmara de Senadores, ejerciendo una atribucin
privativa, sobre si presta el acuerdo o no a la declaracin de estado de sitio efectuada
por el Poder Ejecutivo en los casos de ataque exterior.
13. Los artculos 24 y la parte concordante del 75, inciso 12, respecto al establecimiento del juicio por jurados, fijan una obligacin a cumplir, y que el siglo y
medio transcurrido sin que el Poder legislativo se haya hecho eco, exige una definicin sobre el tema: su abrogacin lisa y llana en una futura reforma constitucional,
su implementacin (lo que resulta de difcil concrecin por la falta de arraigo de este
sistema en nuestros tribunales) o, por ltimo, la declaracin judicial de inconstitucionalidad por omisin en un caso concreto.17
14. El artculo 25, independientemente de establecer una preferencia irrazonable entre unos extranjeros sobre otros, impone un mandato positivo al Congreso
(fomentar la inmigracin europea), por un lado, y un deber de cumplimiento negativo o de no hacer: le exige abstenerse de restringir, limitar o gravar con impuesto
alguno la entrada de extranjeros que cumplan con las condiciones detalladas en la
disposicin.
Para Daniel Sabsay, a los fines de aggiornarse el artculo, una eventual reforma
constitucional debera suprimir el adjetivo europea.18
15
Germn Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo II, o. cit., p. 77.
CSJN, Sofa (Fallos, 243: 504). La Corte recept la posibilidad del control de los actos realizados como consecuencia de la declaracin del estado de sitio, pero mantuvo el criterio de que la oportunidad y conveniencia de la declaracin son resorte del poder poltico no sujeto a su fiscalizacin.
17 Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2003, pp. 238 y 239.
18 Daniel Sabsay y Jos Onaindia, La Constitucin de los argentinos, Buenos Aires, Errepar,
2000, p. 79.
16
475
15. El artculo 26 establece una atribucin que, segn nuestro punto de vista,
constituye una facultad y no un deber. Estimamos que si el Congreso no dictara su
reglamentacin, ello no obstara el ejercicio del derecho constitucional de navegacin de los ros interiores en forma libre. Se asienta s en este rgano la posibilidad
de determinar la conveniencia y la oportunidad de la reglamentacin o la modificacin de esta.
16. El artculo 27 contiene un deber y a su vez una facultad. La obligacin que
impone la norma se dirige al mecanismo que debe ser utilizado para afianzar las relaciones de paz y comercio y no a concretar dichos vnculos, ya que ello depende de
la voluntad de otros sujetos de derecho internacional (ello constituye una facultad y
esta se prev como tal en el inciso 22 del artculo 75).
17. El artculo 28 contiene el lmite de razonabilidad con que la Constitucin
acota la facultad del Congreso de reglamentar los derechos, prevista en el ya analizado artculo 14. Esta manda constitucional se dirige al Congreso de la Nacin, ya
que es este el nico competente para reglar los derechos, ms all que su aplicacin
se hace extensiva a los dems rganos de poder.
Sin lugar a dudas la norma impone un deber de abstencin, un deber de respeto
al espritu del derecho que se pretende reglamentar. Al decir de Germn Bidart Campos, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin vlido guarde
proporcin y aptitud suficientes con ese fin.19 Tambin se conoce a la razonabilidad
como el principio o garanta del debido proceso sustantivo.20
18. El artculo 29 establece una atribucin consistente en un deber de abstencin al Congreso de la Nacin, con el agregado que fija una pena dirigida a los legisladores que no respeten la manda constitucional. Bien seala Gelli que no deben
confundirse facultades extraordinarias con facultades delegadas.21
19. El artculo 30 determina que el Congreso de la Nacin tiene la facultad de
dar inicio y sustanciar la etapa preconstituyente para el ejercicio del poder constituyente derivado.
20. El artculo 32 establece la obligacin del Parlamento nacional de abstenerse
de reglamentar la libertad de imprenta, norma esta que para parte de la doctrina22
como as para la CSJN 23 encontrara su fuente histrica en la enmienda 1 de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
21. Los artculos 35 y 84 contienen dos mandas que el Congreso se encuentra
obligado a cumplir: incluir las palabras Nacin Argentina en el encabezado de las
19
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27
Teresa Camila Peltier: Convencin Nacional Constituyente, 13 reunin, tercera sesin ordinaria (continuacin), 20 de julio de 1994, p. 1612.
28 Miguel A. Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, o. cit., tomo IV, pp. 172 y 173.
29 Nstor Pedro Sags, Elementos del derecho constitucional, tomo I, Buenos Aires, Buenos
Aires, 1993, p. 356.
30 Mara A. Gelli: Constitucin..., o. cit., p. 450.
31 Miguel A. Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, tomo IV, o. cit., p. 286.
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para ejercer cargos pblicos (para algunos autores es una sancin accesoria,32 mientras que para otros es autnoma),33 o la de no aplicar estas sanciones en caso de no
arribarse a las mayoras requeridas.
32. El artculo 64 establece la obligacin de cada Cmara de controlar los ttulos de los legsiladores electos y de abstenerse de sesionar sin la mayora absoluta de
sus miembros.
33. Consideramos que el modo imperativo en que la Constitucin se dirige a
cada una de las Cmaras en la primera frase del artculo 66 inscribe literalmente el
carcter de obligatoriedad de la manda jerrquica. Si bien la doctrina en forma casi
unnime ha incluido la competencia para dictarse su propia reglamentacin como
uno de los privilegios de las Cmaras, nos permitimos el atrevimiento de disentir con
esa posicin y adoptar una distinta.
S estamos de acuerdo con Jorge Horacio Gentile en que esta atribucin no se
altera con el eventual dictado de un reglamento por el Congreso.34 Pero, a diferencia
del fundamento en que se basa el mencionado constitucionalista (se respalda en la
autonoma de cada una de las Cmaras), estimamos que esa situacin no modifica
lo expresado antes, justamente porque la Constitucin es la que le impone un deber
a cada una de las Cmaras y este no se encuentra sujeto a condicin resolutoria
alguna.
En cuanto a la posibilidad otorgada por la disposicin a cada una de las Cmaras de corregir, remover y excluir a cada uno de sus miembros, como as tambin de
aceptar la renuncia de cualquiera de ellos, el verbo utilizado (podr) nos exime de
mayores justificaciones para concluir en que la ley fundamental otorga una facultad
en los sentidos expuestos.
34. El artculo 70, en razn del verbo utilizado (podr), nos exime de mayores
justificaciones para concluir en que otorga una facultad y no obliga a cada Cmara.
En el sentido expuesto se expide Humberto Quiroga Lavi cuando dice que otorgar
o no el desafuero es una facultad discrecional de cada una de las Cmaras del Congreso, que requiere dos tercios de votos para suspender al legislador.35
35. El artculo 71 confiere una atribucin facultativa a cada una de las Cmaras.
El verbo (poder) utilizado nos exime de mayores explicaciones. Sabsay,36 como la
mayora de la doctrina, denomina interpelacin a esta facultad que pueden ejercer
las Cmaras, autnomamente.
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39
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41
Enrique Romero: Derecho constitucional, realidad poltica y ordenamiento jurdico, tomo II,
Buenos Aires, Zavala, 1976, pp. 199 y 200.
42 Gregorio Badeni: Instituciones de derecho constitucional, o. cit., pp. 284 y 285.
43 Humberto Quiroga Lavi: La potestad de contralor del Congreso de la Nacin, en La Ley,
28.9.1984.
44 Felipe Seisdedos: Los subsidios a las provincias, en Prez Guilhou y otros: Las atribuciones del Congreso, o. cit., pp. 150 y 151.
45 Juan Bautista Alberdi: Elementos del derecho pblico provincial, primera parte, cap. 1, punto 1.
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enuncia (la facultad adjudicada a las provincias por el artculo 126 actu solo
supletoriamente).
En lo que hace a las dems leyes que puedan considerarse de fondo, su dictado
constituye una facultad del legislador y esa facultad deviene implcita del esquema
constitucional republicano de divisin de poderes46 y del inciso 32 de este artculo,
la que podr ejercer siempre que respete los principios de razonabilidad y coherencia
legislativa, as como tambin a las eventuales competencias provinciales.
46. El inciso 13 impone un deber de ineludible cumplimiento por el Congreso.
Esta consideracin es conteste con la afirmacin efectuada por Joaqun V. Gonzlez
respecto a que esta competencia interprovincial e internacional constituye uno de
los vnculos ms fuertes de la unin.47 Sin ella, segn este autor, la Nacin apenas
merecera ese nombre.
47. El inciso 14 es uno de los casos que la trascendencia de la materia impone
la obligacin al Congreso no solo de reglamentar estas actividades sino de establecerlas (no implica monopolio) por s o por terceros. Y ello nace de la conjugacin del
presente inciso con el artculo 4 de la Constitucin, que instituye la renta de correos
como una fuente de recursos del Estado Nacional.48
48. Los incisos 15 y 16 instituyen deberes al Congreso. Arribamos a dicha
conclusin porque tuvimos en cuenta que el ejercicio de dichas competencias son
inherentes a la soberana nacional, y que su materializacin no puede ser omitida por
el legislador.
49. El inciso 17 contiene impone al Legislativo nacional a dictar las normas que
positivicen la reglamentacin de los derechos y garantas a que hace alusin expresa
la norma.
50. El inciso 18, conocido como clusula del progreso, instaura solo una programacin indicativa y no obligatoria.49 De ello inferimos a los efectos del presente
trabajo que esta disposicin atribuye una facultad al rgano legislativo nacional.
51. Coincidimos con Sabsay en que los dos primeros prrafos del inciso 19
complementan el inciso 18 del artculo 75.50 En virtud de ello nos remitimos al anlisis efectuado sobre el mencionado inciso.
En cuanto al tercer prrafo, y en virtud de la trascendencia del tema, compartimos con Gelli en que aquel obliga al Congreso a sancionar leyes de organizacin
y de base de la educacin respetando los principios de gratuidad y equidad de la
educacin pblica, sin distinguir niveles de enseanza.51
46
47
p. 407.
48
49
50
51
Miguel A. Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, tomo IV, o. cit., pp. 513 ss.
Ibdem, p. 538.
Daniel Sabsay y Jos Onaindia: La Constitucin..., p. 235.
Mara A. Gelli: Constitucin..., o. cit., p. 581.
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Por ltimo, el cuarto prrafo tambin impone un deber al Congreso. Para Ekmekdjian es una imposicin que el Poder Legislativo debe cumplir para evitar que se
siga importando tecnologa, por un lado, y, paradjicamente, se contine exportando materia gris, por el otro.52
52. El inciso 20 encierra una de las potestades ms importantes que tiene el
Congreso respecto del Poder Judicial.53 Estimamos que esta atribucin constituye
una obligacin a cumplir por el Congreso de la Nacin (establecer los tribunales
inferiores), ya que una omisin al respecto impedira el acceso a la justicia de los
integrantes de esta sociedad.
En cambio, consideramos que el resto de la clasula instaura una facultad que el
Poder Legislativo ejercer en el momento y en la forma que considere pertinente para
el cumplimiento de sus fines. Su decisin es esencialmente de poltica discrecional.
53. El inciso 21 conjuntamente con el artculo 88 instituyen atribuciones de carcter facultativo, salvo el caso de la acefala total del Ejecutivo, en que el Congreso
tiene la obligacin de disponer la cobertura de la vacancia.
54. Los incisos 22 y 24, constituidos en una de las ms ssmicas disposiciones
agregadas a nuestra Constitucin en 1994, otorgan al Congreso de la Nacin atribuciones de carcter facultativo, alguna de las cuales con jerarqua constituyente o
cuasiconstituyente.
55. Estimamos que el Congreso se encuentra obligado por el inciso 23 a dictar las normas necesarias en pro de la positivizacin expresa de la igualdad real de
oportunidades.
56. Los incisos 25, 26, 27 y 28 comprenden los poderes militares o de guerra
otorgados al Legislativo, al decir de Daniel Sabsay.54 Podemos afirmar que, entre
ellos, las atribuciones prescriptas por los incisos 25, 27 y 28 son de carcter facultativo, atento a que confieren potestades de sustancia poltica, cuya definicin es resorte
del rgano ms representativo y pluralista que tiene el Estado Nacional.
En cuanto a la atribucin impuesta por el inciso 27, estamos convencidos de
que imprime un deber a cumplir por el Congreso. La fijacin o establecimiento de
las fuerzas militares constituye un acto de gobierno inherente a la soberana y a la
defensa nacional.
57. El inciso 30 contiene una atribucin de carcter obligatorio, en tanto y en
cuanto es trascendental la permanente vigencia de una norma que regule todo lo
atinente a la Capital Federal. En lo que respecta a la legislacin reglamentaria de
los fines de los establecimientos de utilidad nacional, compartimos la idea de que la
manda constitucional establece un deber a cargo del Congreso, cuyo cumplimiento
52
53
54
Miguel A. Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, tomo IV, o. cit., pp. 561 y 562.
Daniel Sabsay y Jos Onaindia: La Constitucin..., pp. 235 y 236.
Ibdem, p. 237.
483
55
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485
Conclusiones
El anlisis de las atribuciones que la Constitucin de la Nacin confiere al Congreso de la Nacin nos permite arribar a las siguientes conclusiones.
En el texto de la ley fundamental se establecen, por lo menos, sesenta y cuatro atribuciones de carcter obligatorio, y treinta y ocho atribuciones de carcter
facultativo.
Como bien puede apreciarse, la Constitucin atribuye ms deberes que facultades al rgano poltico donde descansa la representatividad del sistema.
Sin perjuicio de las afirmaciones efectuadas precedentemente, debemos resaltar que en varias ocasiones debimos afrontar la difcil situacin de tener que discernir
si la ley de jerarqua superior de nuestro ordenamiento jurdico adjudicaba un deber
o una facultad al Poder Legislativo. Los mtodos de interpretacin literal y sistemtico fueron los mayoritariamente utilizados para procurar desentraar la naturaleza
jurdica sustancial de la manda constitucional (tambin la interpretacin histrica y
sociolgica fue empleada a esos fines).
Cabe aclarar que, salvo contadas excepciones, en la mayora de las veces logramos develar fundadamente el contenido facultativo u obligatorio de la disposicin
analizada.
Consideramos que el presente no es un trabajo doctrinario acabado, sino un
mero punto de partida que procura incentivar futuros trabajos vinculados a la materia
tratada.
Estimamos imprescindible la formulacin de una teora general de las atribuciones del Congreso que abarque temas como el cubierto por el presente trabajo y
que, adems, se extienda ms all del horizonte tenido en cuenta para su elaboracin, en especial, en lo atinente a la precisin de la procedencia de las eventuales
declaraciones judiciales de inconstitucionalidad por omisin legislativa o funcional
del rgano democrtico por excelencia (huelga precisar que el Poder Judicial slo
60
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podra resolver en ese sentido cuando se trate de una atribucin positiva de obligatorio cumplimiento).
Por ltimo, confiamos en que la doctrina y la jurisprudencia se constituirn en
los prximos aos en la fuente material directa de una futura reforma constitucional
que sistematice las atribuciones del Congreso y especifique el carcter de estas, lo
que redundar en la posibilidad de un mejor control del ejercicio de la competencia
de los legisladores, tan discutida en la forma y en el fondo por gran parte de los
argentinos.
Alentamos una prxima modificacin de la Constitucin de la Nacin en el
sentido expuesto.
Atribuciones constituyentes
del Congreso nacional. La jerarquizacin
constitucional de tratados de derechos humanos
como poder constituyente delegado al Congreso
1.
Introduccin
La jerarquizacin de instrumentos internacionales protectores de derechos humanos a nivel constitucional, que se realiz mediante la reforma de 1994, produjo
un fuerte impacto en la arquitectura de nuestra Constitucin nacional. Su imprecisa
redaccin origina no pocas divergencias interpretativas. En esta oportunidad me limitar a reflexionar sobre algunos aspectos que esa compleja problemtica encierra
y me detendr especialmente en el alcance de la jerarquizacin y en la delegacin
de poder constituyente al Congreso nacional, tanto en la atribucin de conceder autorizacin al Ejecutivo a denunciar tratados jerarquizados, como al otorgamiento de
dicha jerarqua constitucional.1
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Sin aceptar la ideologa de la globalizacin como aquella interpretacin realizada por Estados y actores beneficiados por el proceso globalizador, que racionaliza
sus propios intereses como universales y vlidos para todos en una suerte de pensamiento nico que descalifica tanto al Estado nacin globalizado como al
intento de este de regular los mercados, es necesario diferenciar dentro del proceso
de globalizacin las amenazas al Estado nacin y a sus sociedades civiles, de las
oportunidades que emergen para realizar opciones polticas que promuevan el bien
comn, desafiando las actitudes acrticas de la globalizacin.2
Precisamente en esta lnea de pensamiento, Scannone reconoce que la globalizacin puede ir dndose en forma deshumanizante o humanizante, y si se toman en
cuenta sus dimensiones: econmica (de los mercados), social (de la sociedad civil) y
jurdica-poltica (del Estado y de las relaciones entre estos), el proceso se puede dar
con lgicas y finalidades diferentes. En este sentido, advierte grmenes humanizantes en los procesos de integracin regional y, bsicamente, en la democratizacin y
ethos de los derechos humanos. A la opcin social y cultural por la democracia corresponde dice Scannone un ethos de los derechos humanos tanto en el mbito
universal como regional y nacional, que no puede agotarse con la defensa de los derechos civiles y polticos, sino que se hace cada vez ms sensible a los sociales, econmicos, culturales y ambientales,3 pero no entendidos estos como meras expectativas programticas o derechos debilitados sino como garantas de libertad real sin los
cuales resulta imposible alcanzar los niveles necesarios para disfrutar de los primeros, conjugando los principios de indivisibilidad e interdependencia de los derechos
Daniel Garca Delgado, Estado nacin y globalizacin, Buenos Aires, Ariel, 1998, pp. 36 ss.
Juan Carlos Scannone: La globalizacin como hecho y como ideologa. Emergencia de la
sociedad civil, doctrina social de la Iglesia y globalizacin de la solidaridad, en AA. VV.: Argentina:
alternativas frente a la globalizacin, Buenos Aires, Ediciones San Pablo, 1999, pp. 253 ss.
3
489
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
declarativa de la necesidad de reforma, quien dispuso equiparar determinados tratados a la Constitucin nacional. Fue esta la que defini el orden de prelacin, cedi
la exclusividad del escaln superior y lo comparti, completndose de este modo
el sistema de derechos con dualidad de fuentes, provocando una retroalimentacin
entre la interna y la internacional.6
3.2. Alcance de la jerarquizacin constitucional
Los instrumentos internacionales a los que el constituyente de 1994 dispuso
otorgarle jerarqua constitucional, y que aquellos como Carlos Colautti consideran
que se han incorporado a la Constitucin y forman parte de su texto, tienen la misma jerarqua que las normas constitucionales, y debe realizarse una interpretacin
integrativa.7 Mientras tanto, para quienes sostienen que jerarquizacin no significa
incorporacin al texto, se desprenden dos lneas al respecto. Una que significa darles
jerarqua superior a los restantes tratados e incluso leyes pero que tienen un rango
inferior a la CN; la otra, que las normas de los tratados jerarquizados y las constitucionales tienen igual jerarqua. La primera lleva al control jurisdiccional de los
tratados para garantizar tal gradacin, y es la posicin aunque con variantes de
Ramrez Calvo, Recalde de Villar, Badeni, Sags, entre otros, aunque para Vanossi
y Dalla Via, quienes sitan a los tratados en el vrtice de la pirmide pero en un escaln inferior, no podra declararse la inconstitucionalidad.8 La segunda postura, de
la cual Bidart Campos resulta su abanderado, dice que, al tener igual jerarqua que la
Constitucin, integran el bloque de constitucionalidad federal, debiendo articularse
entre s e interpretarse en forma armonizante de tal modo de aplicar la fuente de derechos ms favorable a la persona humana.9
Esta postura exige la aplicacin de las pautas del derecho de los derechos humanos, consistentes en realizar una interpretacin extensiva y progresiva que indica
interpretar extensivamente las normas que consagran o amplan derechos y restrictivamente las que los limiten; pro hominis que obliga al intrprete a buscar y aplicar
las normas ms favorables a la persona y a su libertad, sean de fuente interna o
6
Germn Bidart Campos: El sistema de derechos en el derecho de la Constitucin, en
AA. VV.: La reforma de la Constitucin argentina en perspectiva comparada, Cuadernos y Debates
n. 64, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 97.
7
Carlos Colautti: Los tratados internacionales y la Constitucin nacional, Buenos Aires, La
Ley, 1999, p. 71.
8
Mara C. Recalde de Villar: Tratados internacionales. Jerarqua normativa, en diario La
Ley, 1.8.1995; Ricardo Ramrez Calvo: La Constitucin reformada y los tratados internacionales,
diario La Ley, 20.3.1995; Gregorio Badeni: Reforma constitucional e instituciones polticas, Buenos
Aires, Ad Hoc, pp. 139 ss; Jorge Vanossi y Alberto Dalla Via: Rgimen constitucional de los tratados,
2. edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, p. 322.
9
Germn Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo IV,
Buenos Aires, Ediar, pp. 555 ss.
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493
Gramajo, reitera la doctrina de Giroldi y agrega que la opinin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tambin debe servir de gua para la interpretacin
de los preceptos convencionales,18 aunque ulteriormente en Acosta aclara que, si
bien las opiniones de la Comisin deben servir de gua y que el Estado debe realizar
los esfuerzos para dar respuesta favorable a sus recomendaciones, ello no equivale a
consagrar como deber jurdico para los jueces el de dar cumplimiento a ellas por no
ser decisiones vinculantes para el Poder Judicial.19
4.
JA, 1996-IV-439; el voto en mayora se integr con los ministros Nazareno, Molin OConnor,
Boggiano, Lpez y Vzquez. Vase la crtica en Nstor Sags: El valor de los pronunciamientos de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en JA, 1997-745.
19 Semanario de JA, del 30 de junio de 1999. Vase la opinin de N. Sags: Nuevamente
sobre el valor, para los jueces argentinos, de los pronunciamientos de la Corte Interamericana y de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en materia de interpretacin de derechos humanos,
en este semanario.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de intervenir en las relaciones exteriores, limitndolos en sus atribuciones y encuadrndolos en la subordinacin al derecho pblico constitucional.20
En este sentido, siguiendo a Rosatti,21 pueden sealarse como los principios de
derecho pblico a los cuales hace referencia el artculo 27 CN y que deben ser respetados por el Congreso en ejercicio de su poder constituyente delegado, los siguientes: a) la forma representativa, republicana y federal de gobierno y Estado (artculo 1
y concs. CN); b) el principio de juridicidad y reserva (artculo 19 CN); c) el principio
de igualdad (artculos 15, 16, 75 inciso 23, y concs. CN); d) el carcter no absoluto
de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentacin (artculos 14, 28,
99 inciso 2, y conc. CN); e) el debido proceso legal (artculos 18 y concs. CN).
A ellos agrego la democracia participativa como forma de vida y el respeto de
los derechos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente por el propio convencional de 1994.
4.3. Denuncia de tratados jerarquizados constitucionalmente
El segundo prrafo in fine del inciso 22 del artculo 75 CN establece la posibilidad de que los tratados jerarquizados constitucionalmente por esa norma sean denunciados por el Poder Ejecutivo, pero previa aprobacin del Congreso nacional con
el voto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros. Vanossi
y Dalla Via califican a esta atribucin como de paralelismo de las competencias, ya
que si el Congreso debe participar en la aprobacin del tratado tambin debe hacerlo
en la denuncia.22 Aunque en realidad, estimo, que este paralelismo de competencias
se da en el supuesto de los tratados que llegare a futuro el Congreso a jerarquizar por
imperio del tercer prrafo del inciso 22, y en cuyo caso la denuncia autorizada por
este rgano tendra tal carcter, pero estrictamente ello no ocurre con los expresamente mencionados en el segundo prrafo del inciso 22, ya que la jerarquizacin lo
fue por decisin del constituyente, mientras que la desjerarquizacin por denuncia
es por decisin de los poderes constituidos, lo que ha llevado a Menem y Dromi a
sostener que la nica variante formal entre los derechos consagrados en los tratados
y en la Constitucin est en:
la eventualidad de la descontitucionalizacin de un tratado por va de denuncia
(artculo 75, inciso 22, segundo prrafo in fine) que es similar en entidad jurdica, a
la propia reforma de la Constitucin (artculo 30), pues las mayoras declarativas son
495
anlogas, aunque para la desconstitucionalizacin de los tratados no haga falta Convencin Constituyente.23
Ramrez Calvo sostiene que el nico efecto de la denuncia es la desobligacin de nuestro pas frente a los restantes Estados que lo suscribieron, pero contina
teniendo vigencia en el derecho interno hasta tanto una convencin reformadora
disponga lo contrario.24 No comparto este criterio, toda vez que ha sido el propio
constituyente quien deleg en los poderes constituidos la posibilidad de denunciar
un tratado jerarquizado, que constituye el primer paso para que cumplidos luego los
requisitos previstos por el propio tratado y la Convencin de Viena, se desvincule
internacionalmente, por lo que el tratado en cuestin al perder la jerarqua que posea
por imperio constitucional en las condiciones de su vigencia y haber sido denunciado, no tiene vigencia interna e internacional en tanto norma convencional. Pero
no sera obstculo para que, de acuerdo con el carcter irreversible y progresivo de
los derechos humanos, los derechos puedan mantener dicho estatus constitucional
como derechos y garantas del artculo 33 CN.25 La intencin del constituyente fue
perfeccionar un sistema de proteccin de derechos humanos y evitar que el Ejecutivo pudiera, por s solo, denunciar un tratado con el fin de eludir responsabilidad
internacional que pudiera ser atribuida por supuesto incumplimiento de las normas
convencionales jerarquizadas.
La exigencia de previa aprobacin del Congreso se extiende a los que en el
futuro obtengan tal jerarqua y que se encuentran previstos en el tercer prrafo del
inciso 22 del artculo 75, no obstante encontrarse tal exigencia en el segundo prrafo in fine del citado inciso, ya que al compartir ambos igual jerarqua, corresponde
aplicar lo que Bidart Campos denomina igual paralelismo de procedimiento para su
denuncia y que, as como para alcanzar dicha jerarqua los tratados de derechos humanos requieren una mayora agravada para alcanzarlo, tambin debera requerirse
la misma para ser denunciados.26 Asimismo, la aprobacin congresional para que el
Ejecutivo denuncie un tratado jerarquizado debe ser mediante forma de ley.
23
496
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497
jerarqua, en cuyo caso resulta entendible el cumplimiento de las dos etapas; pero
cuando se trata de tratados todava no incorporados a nuestro derecho interno, el
Congreso podra obviar los dos pasos y con solamente una aprobacin con qurum
agravado en el mismo acto se dispusiera la aprobacin y jerarquizacin constitucional.30 Sin embargo, la intencin del constituyente parece ser la del desdoblamiento
del procedimiento, tal la opinin de Rodolfo Barra,31 con la que doctrinariamente
concuerda Susana Albanese estimando que deben cumplirse ambas etapas y en forma independiente, correspondiendo la primera a la negociacin y firma del Ejecutivo, aprobacin por el Congreso y ratificacin en sede internacional, mientras que la
segunda, ya incorporado el tratado al derecho interno, mediante el qurum de votos
agravado corresponde la jerarquizacin constitucional.32 Personalmente estimo conveniente el desdoblamiento en dos procedimientos, uno para aprobar y otro para
jerarquizar, lo que debera realizarse mediante ley, previo cumplimiento del qurum
de votos exigido para el caso y posterior promulgacin del Poder Ejecutivo, quien
podr ejercer derecho de veto.33 Ello significa que la delegacin de atribuciones
constituyentes realizada por la Convencin lo fue tanto al Congreso nacional en
forma expresa, como al Poder Ejecutivo implcitamente, ya que tiene la atribucin
de promulgar u observar las leyes que jerarquizan constitucionalmente un tratado de
derechos humanos.
Para Prez Guilhou se ha trasladado el ejercicio de poder constituyente desde la
Convencin hacia el Legislativo y Ejecutivo, los cuales pueden modificar jerarquas
constitucionales, mientras que para Nstor P. Sags y Alberto Zarza Mensaque implica ejercicio de poder constituyente, ya que confiere alcurnia constitucional a normas hasta entonces subconstitucionales.34
30
Bidart Campos: Tratado elemental..., tomo VI, o. cit., pp. 568 y 569.
DSCC, p. 2833.
32 Susana Albanese: Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional, en ED,
163, p. 934. Ramrez Calvo es de opinin de la doble aprobacin, agregando que al no especificar el
texto constitucional plazo entre aprobacin y jerarquizacin, por analoga debera aplicarse el de 120
das entre una y otra para la aprobacin de tratados de integracin con pases no latinoamericanos (Ramrez Calvo: La Constitucin reformada, o. cit.)
33 En contra de la intervencin del Ejecutivo para el otorgamiento de jerarqua constitucional
ya que la promulgacin no resulta constitucionalmente exigible, vase Vctor R. Lorenzo: Manual del
derecho de las convenciones, Buenos Aires, Ediciones D&D, 1998, p. 57. Mi criterio es que si el Congreso aprueba mediante forma de ley, se debe aplicar ntegramente el proceso de formacin y sancin
de leyes previsto constitucionalmente que, obviamente, incluye la intervencin del Poder Ejecutivo,
salvo en aquellos casos expresamente vedada su intervencin, por ejemplo, artculo 40 CN.
34 Dardo Prez Guilhou: Sistema y rgimen poltico argentino. Ha cambiado con la reforma
de 1994?, en AA. VV.: Derecho constitucional de la reforma de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1995,
pp. 40 y 41; Nstor Sags: Jerarqua constitucional de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, en El Derecho, 173, o. cit., pp. 888 y 889; Alberto Zarza Mensaque,
La reforma constitucional de 1994 y el rgimen de los tratados internacionales, en Defensa de la
Constitucin. Garantismo y controles, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 288. Quiroga Lavi, Cenicacelaya
31
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En mi criterio, el prrafo 3. constituye una clusula abierta dirigida a un reforzamiento tuitivo de derechos fundamentales no inscriptos en la Constitucin o
en los tratados jerarquizados por decisin del constituyente reformador de 1994, de
tal modo que permite al Congreso y al Poder Ejecutivo realizar una tarea que bien
puede calificarse como constituyente derivado y delegado al otorgar tal jerarqua,
cuando adviertan tal necesidad y conveniencia ante instrumentos internacionales que
progresivamente brindan mayor y mejor tutela. De tal modo, al catlogo de derechos
y garantas previstos en el texto constitucional se lo ampla con los emergentes de las
declaraciones y tratados jerarquizados en 1994, quedando abierto a la espera de nuevas incorporaciones que el progreso de la conciencia jurdica exija siguiendo la clara
directriz protectora con valor de programa en permanente realizacin. Corresponde
a la prudencia y cuidadoso estudio y anlisis del legislador ordinario, devenido por
delegacin en constituyente, determinar si ello corresponde y vigilar el fiel respeto
a los principios del artculo 27 CN, evitando tentaciones de pretender jerarquizar
constitucionalmente todo cuanto aparece en materia de tratados internacionales.
Actualmente dos tratados gozan de jerarqua constitucional. Uno, la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de 1994, aprobada por
ley 24556 y con rango constitucional mediante ley 24820, sancionada con las mayoras exigidas constitucionalmente y promulgada en virtud del artculo 80 CN.35
El otro, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
de los Crmenes de Lesa Humanidad, que adopt la Asamblea General de la ONU
en 1968 y que nuestro pas aprob mediante ley 24584 sancionada en 1993, aunque
la adhesin a esa Convencin recin se dispuso en 2003.36 Asimismo, mediante ley
25778 de dicho ao se le otorg jerarqua constitucional y fue promulgada mediante
decreto 688/03.
Gonzlez Campaa entiende que el Congreso, en uso de los poderes implcitos
del artculo 75, inciso 32, y ejecutando la delegacin del constituyente, puede disponer la incorporacin al catlogo de instrumentos internacionales del inciso 22 a los
y Benedetti la califican como funcin semiconstituyente, pues sin modificar el texto constitucional
puede producir cambios como si fuera una convencin reformadora (Derecho Constitucional.., o. cit.,
p. 536).
35 Vase un comentario sobre el tema en Nstor Pedro Sags: Jerarqua constitucional...,
o. cit., p. 888. Este autor estima que, as como el Congreso eligi la ruta de la doble ley, por lo que
debi cumplir con todo el proceso de formacin y sancin de leyes prevista constitucionalmente, lo
que permitira al Ejecutivo vetar la ley, tambin estima que podra haber escogido otra ruta, menos
dependiente del Ejecutivo, tal la declaracin o resolucin de cada Cmara. Esta ltima ruta no la
comparto.
36 Mediante decreto 579 del 13.8.2003 se dispuso adherir a la Convencin e instruir al ministro
de Relaciones Exteriores a adoptar las medidas necesarias para concretar el depsito del instrumento de
adhesin en la Secretara General de la ONU.
499
que le confiera jerarqua constitucional.37 No comparto tal apreciacin, toda vez que
agregar al texto del segundo prrafo del inciso 22 los nuevos instrumentos internacionales jerarquizados, implicara una reforma constitucional no autorizada, al margen del artculo 30 CN. Asignar jerarqua constitucional no equivale a incorporarlos
al texto escrito de la Constitucin, aunque integren el bloque de constitucionalidad
federal.
4.5. El retiro de las reservas, interpretaciones y declaraciones
Expresamos que en las condiciones de su vigencia haca referencia a las limitaciones o condiciones impuestas por el Estado argentino al momento de obligarse
internacionalmente a cumplir el instrumento internacional y que deben interpretarse
en sentido restrictivo a los fines de evitar la desnaturalizacin del tratado y ser adecuadas al objeto y fin de este. No obstante la admisin de las reservas y de las dificultades para determinar sus efectos jurdicos, como as tambin la circunstancia de
que en no pocas oportunidades no se conoce con precisin aunque de aplicarse la
ley 24080 se evitara el problema si han sido o no aceptadas por los otros Estados
contratantes o por el rgano internacional de control, aparece la cuestin sobre las
exigencias a cumplir para proceder al retiro de las reservas o interpretaciones. Para
quienes consideran que las reservas no forman parte del tratado, sera suficiente el
mismo instrumento por el cual la reserva o interpretacin fue incorporada.38
Entiendo que la jerarquizacin constitucional dispuesta por el constituyente reformador o por el Congreso en ejercicio de poder constituyente derivado, lo fue en
las condiciones de su vigencia, esto es tal como se haba obligado el Estado argentino con las reservas e declaraciones interpretativas, de modo que el retiro exige
la mayora agravada de dos tercios de cada Cmara y la posterior decisin presidencial como responsable de las relaciones exteriores.
Cabe citar que en la causa Simn, el voto de la ministro Argibay seal que la
reserva realizada por Argentina al ratificar el PIDCyP mediante ley 23313, artculo
4., relativo a la vigencia del principio de legalidad para nuestro pas, haba quedado
debilitado por la posterior aprobacin sin reservas de la Convencin sobre Imprescriptibilidad (considerando 16). En realidad, el invocado debilitamiento tuvo en dicho voto efectos de inaplicabilidad de la reserva en una suerte de derogacin de esta,
pero sin que se cumplieran los extremos previstos normativamente para el retiro.
Asimismo, el debilitamiento por eliminacin jurisprudencial de la reserva implic
37 Germn Gonzlez Campaa: El juicio de compatibilidad de los tratados internacionales realizados por el Congreso, en diario La Ley, 10.11.2004, p. 3.
38 Conv. J. P. Cafiero, DSCC, p. 3103. El convencional De Vedia entiende que no forman parte
del tratado y puede ser retirado en cualquier momento por el gobierno sin necesidad de aplicar el mecanismo de los dos tercios (DSCC, p. 2877).
500
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
desplazar la vigencia del artculo 18 CN, lesionando uno de los principios de derecho
pblico del artculo 27 CN.
4.6. Hay gradaciones entre las normas jerarquizadas por el constituyente
de 1994 y las que jerarquice el Congreso nacional?
El entonces ministro Belluscio haba destacado que las normas provenientes
de los tratados a los cuales el constituyente de 1994 jerarquiz constitucionalmente
eran normas de segundo grado (ratificando dicha posicin en el considerando 15 de
Arancibia Clavel), que prevalecen por sobre las leyes ordinarias pero que son vlidas nicamente en la medida que no afecten los derechos consagrados en la primera
parte de la Constitucin nacional. El ministro Fayt, en los considerandos 24 y 32 de
Arancibia Clavel y en el considerando 61 de Simn considera que en todos los casos
el Poder Judicial debe realizar el juicio de comprobacin de todos los tratados internacionales, y que los consagrados en los prrafos segundo y tercero del inciso 22 del
artculo 75, si bien son jerrquicamente superiores a los dems tratados, no significa
que sean la Constitucin misma, ya que deben respetar los principios de derecho
pblico constitucionalmente consagrados en el artculo 27 CN.
Los votos del ministro Boggiano sealan una misma jerarqua normativa, sosteniendo que as como el constituyente reformador realiz el juicio de compatibilizacin entre normas constitucionales y de los instrumentos internacionales, verificando
la inexistencia de derogacin debiendo interpretarse que tienen la misma jerarqua,
son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente (considerandos 20, 21 y 22 de Monges, considerando 9 de Arancibia Clavel
y considerando 10 de Simon), de igual modo resulta aplicable a los supuestos del
tercer prrafo del inciso 22 del artculo 75, ya que:
cuando el Congreso confiere jerarqua constitucional al tratado hace un juicio
constituyente por autorizacin de la Constitucin misma, segn el cual al elevar al tratado a la misma jerarqua que la Constitucin estatuye que este no solo es arreglado a
los principios de derecho pblico de la Constitucin sino que no deroga norma alguna
de la Constitucin sino que la complementa.
El entonces ministro agregaba que tal juicio constituyente del Congreso nacional no puede ser revisado por esta Corte para declarar su invalidez sino solo para
hallar armona y complemento entre tales tratados y la Constitucin (considerandos
10 y 13 de Arancibia Clavel, considerandos 10 y 12 de Simn). De igual modo, los
votos concurrentes de Zaffaroni (considerando 28 de Simn) y Lorenzetti (considerandos 16 y 17 de Simn) sealan que no se autoriza a dar prioridad a una parte de la
Constitucin o de los tratados internacionales sobre otra desconociendo la vigencia
de esta ltima, mientras que la Constitucin debe ser entendida por las reglas que
componen su articulado y los tratados del artculo 75, inciso 22, que tienen jerarqua constitucional. Tajante es la afirmacin del ministro Zaffaroni cuando sostiene
501
Conclusiones
502
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
mayor y mejor proteccin en la aplicacin de los principios del derecho de los derechos humanos.
Esta doble fuente hace, como claramente lo seala Rolando Gialdino, que nuestro ordenamiento jurdico interno comience a acercarse a otros que creamos ms
lejanos y a distanciarse de otros, que estimbamos ms cercanos.40 El acercamiento
o distanciamiento lo da la circunstancia de ratificar o no tratados internacionales
de parte de los Estados, que impacta en las fuentes mediatas e indirectas de nuestro
derecho constitucional, y en este sentido es probable que las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos compartan el papel que tradicionalmente
tuvieron los fallos de la Suprema Corte estadounidense como elemento interpretativo de nuestro ms alto tribunal, aunque sin olvidar la observacin de Jos Manuel
Estrada, en la indispensable consulta a la historia de cada nacin para apreciar en su
significado sustancial la doctrina de las clusulas constitucionales, ya que textos materialmente iguales no tienen el mismo significado ni responden a las mismas necesidades. En este sentido, aunque sin compartir la jerarquizacin normativa entre las
normas del bloque de constitucionalidad federal, a que hace referencia Fayt, estimo
importante destacar el necesario margen de apreciacin nacional que este ministro
adopta, por el cual cada Estado tiene reservado un margen de decisin o de apreciacin autnomo en la introduccin de normas internacionales emergente del artculo
27 CN, sin que ello implique realizar interpretaciones de mala fe que desvirten la
vigencia de las normas internacionales.
Estimo que el bloque de constitucionalidad federal est parcialmente integrado
por normas rgidas, tales las emergentes del texto constitucional de 1853-60 con
las reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, para cuya reforma es imprescindible el
procedimiento del artculo 30 CN; y con normas dotadas de rigidez procedimental
aunque no orgnica como son los instrumentos internacionales jerarquizados constitucionalmente con un procedimiento de modificacin flexible en una suerte de mutacin constitucional, tanto para disponer el egreso como el ingreso de normas con
jerarqua constitucional. De tal modo que, como lo seala Horacio Rosatti, existen
normas cuyo ingreso y egreso a la jerarqua constitucional se realiza por va del procedimiento de reforma del artculo 30 CN; normas ingresadas mediante decisin del
poder constituyente derivado pero con posibilidades de egresar de la jerarqua mediante el inciso 22 del artculo 75 CN; y normas cuyo ingreso y egreso a la jerarqua
constitucional se dispone mediante el procedimiento de este inciso.41
503
42
Pablo Lucas Verd: La Constitucin abierta y sus enemigos, Madrid, Universidad Complutense de Madrid - Ediciones Beramar, p. 91.
43 Ricardo Haro: Los derechos humanos y los tratados que los contienen en el derecho constitucional y la jurisprudencia argentinos, exposicin en la Universidad de Talca, abril de 2003.
La funcin preconstituyente
del Congreso nacional
1.
La Constitucin nacional argentina se encuadra segn la unnime doctrina dentro de aquellas denominadas rgidas cuando se analiza la clasificacin segn el mecanismo que adopta para su reforma. En efecto, la clusula constitucional especfica
que alude a la reforma de nuestra ley fundamental, textualmente expresa:
Artculo 30: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos
terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.
Claro queda entonces que nuestra carta magna solo puede reformarse en principio mediante una convencin reformadora convocada al efecto por el Congreso
de la Nacin, que ejerce as su rol preconstituyente. Decimos en principio debido
a que algunos prestigiosos autores manifiestan que luego de haberse incorporado los
tratados internacionales sobre derechos humanos al texto con idntica jerarqua a la
de la propia Constitucin a travs del artculo 75, inciso 22, esta rigidez se ha atenuado, pues al aadirse un nuevo tratado con jerarqua constitucional (siempre en un
todo de acuerdo con el sistema previsto y con las mayoras parlamentarias exigidas),
506
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G. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo I, Buenos Aires, Ediar, 1998,
p. 375.
2
Concretamente, el artculo 39 del proyecto de Constitucin para la Confederacin Argentina,
de Juan B. Alberdi, expresaba: Es ineficaz la proposicin de reforma que no es apoyada por dos terceras partes del Congreso o por dos terceras partes de las legislaturas provinciales.
3
G. Bidart Campos: Manual..., o. cit., pp. 375 y 376.
4
Al respecto puede consultarse el texto Asambleas constituyentes argentinas, publicado en
Buenos Aires bajo la direccin de Emilio Ravignani, por la editorial Peuser, 1939.
507
508
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Intentaremos demostrar a partir de este punto nuestra tesis que afirma que para
expresar la voluntad del Poder Legislativo actuando en su rol preconstituyente no es
necesaria la sancin de una ley.
En efecto, siguiendo a Sags, diremos que el Congreso se manifiesta a travs
de distintos productos.5 As, este notable jurista expresa que el Congreso en particular cada Cmara puede emitir leyes, resoluciones, comunicaciones, decretos,
sentencias (se refiere fundamentalmente a las resoluciones atinentes al juicio poltico) y declaraciones. Sobre estas ltimas manifiesta:
Se refieren, segn el reglamento de Diputados a expresiones de la Cmara sobre cualquier asunto de carcter pblico o privado, o manifestar su voluntad de practicar algn acto en tiempo determinado, o de adoptar reglas generales referentes a
sus procedimientos (artculo 99). Para el Senado tienen por meta reafirmar las atribuciones constitucionales de la Cmara o expresar una opinin suya (artculo 110,
reglamento).6
5
6
p. 419.
509
constitucionales o expresar una opinin del Senado, en los trminos de su reglamento interno, como hemos visto.
No sera inconstitucional, segn nuestro parecer, que cada Cmara manifestara
su postura favorable a una reforma de la Constitucin a travs de sendas declaraciones, emitidas eso s cada una de ellas por la mayora de dos tercios de sus miembros,
al menos. Incluso, si ambas Cmaras se reunieran en Asamblea Legislativa y como
tal aprobaran una declaracin de necesidad de la reforma constitucional contando
con ello con ms de los dos tercios de votos.
Algunos autores se han expresado sobre este tema y a sus opiniones nos remitiremos a continuacin.
3.
Doctrina
La primera conclusin a la que arribamos es que una parte de la doctrina opina que bien puede expresarse el Congreso en su rol preconstituyente mediante una
declaracin, y que no es entonces imprescindible la sancin de una ley. En segundo
lugar, podemos observar que muchos y muy prestigiosos autores han sostenido esta
posicin, entre ellos los ms tradicionales. A continuacin sondeamos en la opinin
del maestro Germn Bidart Campos, quien afirma:
[...] La de iniciativa est a cargo del Congreso, al que el artculo 30 le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma cmo debe trabajar el
Congreso, ni qu forma debe revestir el acto declarativo; slo fija un qurum de votos.
a) Creemos extraer del derecho espontneo o sea, de la praxis ejemplarizada lo
que la norma escrita ha omitido expresamente; a) El congreso trabaja con cada una de
7
Juan F. Armagnague: Constitucin de la Nacin argentina. Comentada, anotada, concordada, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Cuyo, 1999, p. 177.
510
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
sus Cmaras por separado; a) coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley. El acto
declarativo tiene, entonces, forma de ley Est bien? Creemos que no; en primer lugar,
ese acto tiene esencia o naturaleza poltica, y hasta preconstituyente; no es un acto de
contenido legislativo y, por ende, no debe tomar la forma de la ley [...].8
Otro gran autor y doctrinario, el Dr. Nestor Sags, al referirse a este tema
afirma:
Al Congreso de la Nacin, segn el artculo 30 de la Constitucin, le toca declarar la necesidad de la reforma, facultad que para muchos autores (Snchez Viamonte,
Vanossi, etctera), significa ejercer un poder preconstituyente. Importa, en verdad,
un poder de convocatoria. La norma constitucional suscita varios interrogantes. Uno
es sobre el modo de declarar la necesidad de la reforma: Debe hacerse por ley, mediante una resolucin de cada Cmara o por medio de una decisin de la Asamblea
Legislativa (las dos Cmaras reunidas)?10
Como vemos, este tema es motivo de una polmica y presenta muchas aristas
sobre las cuales profundizar.
8
4.
511
Una de las maneras que tenemos para dilucidar sobre el tpico en anlisis es
adentrarnos en la historia constitucional argentina. Tal vez encontremos una respuesta a nuestros interrogantes estudiando cmo se ha resuelto este dilema a lo largo de
todos estos aos, para posiblemente coincidir con Sags, cuando afirma:
El derecho consuetudinario argentino ha resuelto tal interrogante; en este caso, el
Congreso se debe expedir por ley, ya que todas las reformas dispuestas, por gobiernos
de iure as se decidieron (la de 1957 fue convocada por el gobierno de facto, mediante
un decreto ley).12
12
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
513
votos de ambas Cmaras del Congreso, y por el contenido autoritario que se le haba
impreso a la misma: control cualitativo de los partidos polticos y suspensin de los
derechos y garantas constitucionales por decreto del Ejecutivo, sin supervisin de
ninguna naturaleza.13
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1966, por lo que mal podemos analizar en este caso la declaracin de necesidad de la
reforma en los trminos de este trabajo.
4.7. La ley declarativa de la necesidad de la reforma constitucional
Al finalizar el ao 1993, el Congreso sancion la ley n. 24309, declarativa
de la necesidad de la reforma constitucional. La polmica fue importante acerca de
si la reforma deba ser decidida por una ley o mera declaracin. As, en los das 21
y 22 del mes de diciembre del ao 1993 comenz su tratamiento en la Cmara de
Diputados de la Nacin. La base fue un proyecto de ley suscrito por los entonces presidentes de los bloques del Partido Justicialista, Jorge Matzkin y de la Unin Cvica
Radical, Ral Galvn, que cristaliz el acuerdo suscrito por los presidentes de ambos
partidos, los doctores Carlos Sal Menem y Ral Ricardo Alfonsn, respectivamente.
El miembro informante por el bloque oficialista fue el diputado Rodrguez Saudo,
representante de la provincia de Santa Fe, mientras que result representante de la
opinin de la UCR el diputado por la provincia de Crdoba, Dr. Antonio Mara Hernndez (h). Respecto a nuestro tema en anlisis, este ltimo manifest:
La necesidad de prudencia y sabidura para la tarea legislativa hizo decir a Rousseau que son necesarios dioses para dar leyes a los hombres. En esta instancia fundamental cuando como legisladores tenemos que afrontar el ejercicio de la ms
importante misin que tiene el Parlamento argentino, que es la funcin de tipo preconstituyente nosotros estamos convencidos de nuestras limitaciones y por eso, con
la responsabilidad del caso, tenemos que decir que a nuestro juicio el ejercicio de la
facultad del artculo 30 debe ser enmarcado dentro de los precedentes ms importantes
de la doctrina argentina, que sealan la necesidad de un qurum agravado de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Expresamos tambin que se ha designado a este proyecto como de ley declarativa porque conforme a los precedentes parlamentarios tiene la forma de ley, pero en
esencia se trata de una declaracin poltica y preconstituyente, insusceptible por lo
tanto de ser vetada.15
515
4.8. Conclusin
Como hemos visto, prcticamente la totalidad de las reformas en nuestro pas
fueron dispuestas a travs de leyes, o decretos leyes cuando las dictaduras militares
decidieron convertirse en poder preconstituyente en ausencia del Congreso. Existe
mayor controversia acerca del cmputo de la mayora agravada de los dos tercios (si
debe hacerse sobre la totalidad o sobre los presentes) que acerca de si el instrumento
idneo es una ley o si basta una declaracin.
5.
Tal como hemos visto en el apartado 4.7, no pas desapercibido el tema acerca
de si la reforma constitucional de 1994 deba hacerse a travs de una ley o de una
mera declaracin del Congreso en los trminos del artculo 30 CN.
5.1. El tratamiento parlamentario
La Cmara de Diputados tom como base un proyecto que ya tena media sancin del Senado, le introdujo numerosas modificaciones para adecuar su texto
al Pacto de Olivos y luego lo remiti al Senado para su aprobacin. Esto se
vio plasmado en el debate cuando el diputado Sergio Montiel (UCR, Entre Ros)
manifest:
En cuanto al proyecto en consideracin, la primera duda que me surge se relaciona con la iniciativa que, con sancin del Senado de la Nacin, se encuentra en esta
Cmara y que se refiere a la reforma de la Constitucin. No s como se podr resolver
esta cuestin. Anteriormente ped una aclaracin y no obtuve respuesta porque
existe una iniciativa que, si es rechazada como proyecto de ley, seguramente el Senado
no podr volver a considerarla por un largo perodo. Se pretende que en esta Cmara
hay una resolucin y all un proyecto de ley, pero en el fondo institucionalmente se trata siempre del ejercicio de la facultad extraordinaria del artculo 30 de la Constitucin
nacional, llmese resolucin o ley.
Esto seguramente puede crear un grave problema institucional para el presente
y para el futuro de la reforma y de la Convencin. Quiero llamar la atencin de los
seores diputados porque entiendo que a la Repblica hay que evitarle, cualquiera
sea la resolucin que aqu se adopte, males mayores para el futuro, y que hay que
resolver con claridad y con la sensatez que la Constitucin determina, este problema
del proyecto que tiene sancin del Senado. Normalmente, cuando se discute un proyecto de ley referido a la facultad preconstituyente del Congreso como lo determina
el artculo 30 de la Constitucin, se plantean dos cuestiones: una es la oportunidad y
otra la necesidad.16
516
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Como se ve, este tema fue bastante polmico y confuso. Para adecuar los tiempos que apremiaban con urgencia, dada la necesidad del Partido Justicialista de llevar a cabo la reforma a cualquier precio impulsaba la reeleccin del entonces
presidente Menem se tom en la Cmara de Diputados un proyecto aprobado por
el Senado que nada tena que ver con lo que el Acuerdo de Olivos planteaba y se lo
adapt. Pero adems, el punto ms lgido de esa ley declarativa fue su polmico
artculo 2., que plasm el conocido ncleo de coincidencias bsicas.
La diputada Cristina Guzmn, representante de Jujuy, plante:
Desde ya adelanto a la Honorable Cmara que de ser sancionada esta norma
como se proyecta plantearemos a todos los mecanismos judiciales para actuar ante la
Corte planteando incluso la recusacin de algunos de sus miembros para que esto se
defina correctamente en la Justicia por magistrados que merezcan serlo.17
Luego de una maratnica sesin, que dur dos das, se logr aprobar en Diputados la necesidad de la reforma constitucional y posteriormente el Senado se aprest a
dar tratamiento al proyecto que vena aprobado por la Cmara baja. Recurdese que
la Cmara de Diputados haba tomado una media sancin del Senado para modificarlo y adaptarlo al Pacto de Olivos.
Es interesante recordar las palabras que pronunci el miembro informante del
despacho de la mayora Partido Justicialista en el recinto, el senador por Santiago del Estero, Carlos Jurez:
Hace poco tiempo aprobamos un proyecto de ley de reforma de la Constitucin
como Cmara de origen. Y este proyecto fue a la Cmara de Diputados, donde mereci
adiciones innovadoras, que si bien han ampliado las perspectivas que en su hora tuvimos nosotros, no le han quitado en ningn momento la ptina, el matiz, el espritu y el
objetivo que el proyecto buscaba y pretenda. Esta sancin que viene de Diputados ha
suscitado intercambios de opiniones, que han trascendido a los medios de comunicacin, en cuanto a la calidad y el carcter en que este Honorable Senado trata hoy este
proyecto. Y es muy trascendente esclarecer y definir el carcter y la conduccin con
que esta Cmara se aboca hoy a la consideracin de este proyecto, porque de ese carcter y de esa condicin surgen las facultades y los atributos que le otorga la Constitucin
para terminar, o no, el tratamiento de esto que en esencia es un proyecto de ley. No es
una declaracin. Digmoslo de una vez por todas y para los tiempos que vendrn: es
un proyecto de ley sobre la reforma de la Constitucin. No es una declaracin, por
ms que la Constitucin utilice este trmino. La Constitucin usa este vocablo en otros
artculos, cuando habla de declarar la intervencin o de declarar el estado de guerra.
Pero estas declaraciones siempre tienen el carcter de leyes. Se trata de una forma de
expresin que utiliza la Constitucin. Pero en todas las reformas se utiliz el trmite
de un proyecto de ley.
Este es entonces un proyecto de ley, y es fundamental que caractericemos con inconclusa precisin la condicin en que actuamos, a saber en segunda revisin. Porque
si tenemos como estoy seguro de que tenemos el carcter de Cmara de origen,
es desde ya obvio que podemos declarar con nfasis en este exordio que bastaran los
17
p. 4201.
517
dos tercios que prescribe la Constitucin para terminar definitivamente con el procedimiento constitucional que conduce a la definitiva sancin de este proyecto de ley [...].
Uno de los elementos de prueba que demuestran acabadamente nuestro carcter
de Cmara iniciadora es que al pasar el proyecto a la Cmara de Diputados fue derivado a la Comisin de Asuntos Constitucionales de esa Cmara, la que produjo despacho
en el proyecto que fue enviado desde el Senado de la Nacin. Quiere decir que el
impulso para el tratamiento de esta iniciativa por la Cmara de Diputados naci, obvia
e indiscutiblemente, de este cuerpo, a tal punto que fue debatido por la Comisin de
Asuntos Constitucionales de la Cmara de Diputados, la que produjo dictamen. [...]
Ese despacho despus fue dejado de lado; fue sustituido aparentemente por otras
iniciativas que respetamos pero que de ninguna forma pueden tener eficiencia para
derogar, anular o abolir nuestra condicin de Cmara iniciadora.18
Realmente la contundencia de las afirmaciones del senador Jurez nos asombra. l, en su carcter de miembro informante del proyecto en el Senado nos dice
que se trata de una ley y no de una declaracin, como haba manifestado el diputado
Antonio Hernndez al tratarse en el recinto de Diputados. Adems, reivindica como
Cmara de origen de este proyecto de ley al Senado, por lo que la Cmara de Diputados le habra efectuado enmiendas o adiciones. Pero no termina all el tema: la
Cmara de Senadores a su vez modific la sancin de la Cmara de Diputados en lo
referido al mandato de los senadores nacionales, extendiendo el trmino aprobado de
cuatro aos a seis, tal como finalmente se promulg.
Resulta ms interesante continuar analizando los dichos del senador Jurez sobre este tema:
Por ello, si la Cmara de Senadores aprob la necesidad de esta reforma, con
todos estos ttulos y estos captulos, y la Cmara de Diputados la acogi para su consideracin primero en la Comisin de Asuntos Constitucionales y luego dentro del
recinto, con adiciones que no modificaban su objetivo, de ninguna manera la Cmara de Diputados puede por s y ante s erigirse en Cmara originaria iniciadora. No
podemos aceptar este criterio porque la Constitucin est de nuestro lado. Este es el
procedimiento establecido por nuestra carta magna ante un proyecto sancionado por
una de las Cmaras.
La Cmara que recibe el proyecto en revisin tiene tres caminos a seguir para su
consideracin y decisin: rechazar in totum el proyecto remitido; rechazarlo parcialmente; o modificarlo parcialmente, incluso con adiciones. Este ltimo camino es el
seguido por la Cmara de Diputados: no lo rechaz, no lo aprob pero s lo consider y
lo modific. [...] Estamos defendiendo, s, el derecho que tenemos y que queremos que
sea consagrado, de ser Cmara iniciadora, con todos los atributos que esa condicin
conlleva.
Sera funestsimo para el decurso de la consideracin de futuros proyectos de ley
que una de las Cmaras pudiese dejar de lado una iniciativa que la otra le ha enviado
sancionada, para considerar otro proyecto o formularle modificaciones. Y lo que es
peor an, con la excusa de que dichas modificaciones pueden tener alguna relevancia de acuerdo con el criterio y la ptica de la otra Cmara, transmutan el carcter
518
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Al momento de sancionarse esta ley, estaba vigente el artculo 71 de la Constitucin nacional que, al tratar el mecanismo de formacin y sancin de las leyes,
estableca:
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras, podr
repetirse en las sesiones de aquel ao. Pero si slo fuese adicionado o corregido por
la Cmara revisora volver a la de su origen; y si aqu fuesen desechadas, volver por
segunda vez el proyecto a la Cmara revisora, y si aqu fueren nuevamente sancionadas por una mayora de las dos terceras partes de sus miembros, pasar el proyecto a la
otra Cmara, y no se entender que esta reprueba dichas adiciones o correcciones, si no
concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes.
La sancin del proyecto declarativo de la necesidad de la reforma de la Constitucin en la Cmara de Diputados contena una disposicin el artculo 2 de la
media sancin que estipulaba la eleccin directa de tres senadores nacionales en
representacin de cada provincia, con la reduccin de su mandato de nueve a cuatro
aos. Al respecto, el miembro informante del despacho de la comisin de Asuntos
Constitucionales por la Unin Cvica Radical, diputado Antonio Mara Hernndez,
manifest:
El derecho comparado, la evolucin del derecho pblico provincial argentino y
nuestra conviccin nos indican que una reeleccin de slo cuatro aos no lesiona el sistema republicano; se requiere principalmente como lo deca Aristbulo del Valle
la posibilidad de que el pueblo, de tanto en tanto, pueda votar, porque en definitiva, el
pueblo, como depositario del poder electoral, es el que resuelve este tipo de cuestiones.
Insistimos en que esto no afecta al sistema republicano. Al contrario, pensamos que
contribuir a la eficacia del funcionamiento del rgimen poltico argentino.
Algo similar podemos decir sobre la eleccin directa de los senadores nacionales, con la reduccin de su mandato a cuatro aos. Somos de la idea de que la unificacin de sus mandatos servir para un funcionamiento ms eficaz del rgimen poltico
de los argentinos.20
19
519
Este proyecto, que alcanz la media sancin, fue luego modificado por el Senado especficamente en este tema. As, la Cmara alta sostuvo que no era conveniente
que todo el Poder Legislativo se renovara conjuntamente, mantenindose el sistema
de renovacin parcial que exista hasta entonces, acortando el trmino del mandato
de los senadores de nueve aos tal como era hasta entonces por un perodo de seis
aos, tal como sucede en la actualidad. Si consideramos que la declaracin de la reforma era una ley y el Senado modificaba entonces este aspecto referido al trmino
del mandato de los senadores nacionales, a travs de su sancin actuando como Cmara revisora, lo que corresponda entonces era que el proyecto volviera a Diputados
para que este tema fuera confirmado o, por el contrario, se insistiera con la sancin
de esta Cmara, siguiendo entonces el procedimiento que contena el artculo 71 de
la Constitucin nacional segn su texto sancionado en las Convenciones de 1853-60,
con la reforma de 1957.
El Senado tambin se refiri a este tema al momento de tratar la ley declarativa.
De esta manera, al informar en el recinto el despacho de proyecto ley en nombre
de la UCR, el presidente de ese bloque, senador Genaud (provincia de Mendoza),
afirm:
Estoy de acuerdo con la eleccin directa de senadores. Y en esto me voy a permitir discrepar con algunos colegas que han expuesto con mucha vehemencia su sistema
de eleccin indirecta.
[...] Por otra parte en esto hay coincidencia en nuestro bloque y por eso lo digo
de un modo expreso pienso que la duracin de los mandatos de los senadores debe
ser de seis aos. Lo deca antes de conversar con las comisiones tcnicas que elaboraron el proyecto y lo sostengo ahora con pleno convencimiento porque estoy fielmente
animado del deseo de que la futura Constitucin sirva para descentralizar efectivamente el poder y para fortalecer las facultades y atribuciones del Congreso de la Nacin.
Con el sistema de cuatro aos de duracin de los mandatos y la eleccin simultnea de presidente, diputados y senadores, se corre el riesgo de que un candidato por un
campanazo electoral obtenga una victoria meramente coyuntural y se quede con la
mayora en la Cmara de Diputados y en la Cmara de Senadores. En este caso, quin
lo controlar, seor Presidente? [...]
Ac no se est discutiendo el mandato de los senadores actuales, dado que tanto
en la sancin de la Cmara de Diputados como en la que originariamente aprob el
Senado se estableci el respeto del mandato de los senadores actualmente en funciones. [...]
Estamos diseando un sistema para el futuro. Estoy autorizado para decir en
nombre de todos los senadores de mi bancada que en acuerdo con el bloque justicialista hemos determinado que haya una reduccin de los mandatos; la Convencin Constituyente determinar si sern seis o cuatro aos. Dejamos sentada nuestra posicin en
favor de seis aos porque es el perodo que se compatibiliza con nuestra aspiracin de
tener un Poder Ejecutivo limitado en el ejercicio del poder en razn de la existencia de
un Congreso que lo controla.21
21
Ibdem, reunin 68., pp. 5385 ss. (el nfasis nos pertenece).
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Como vemos, est claro que existieron dos sanciones distintas en el tratamiento
parlamentario de esta declaracin de necesidad de la reforma. La sancin de Diputados contena la reduccin del mandato de los senadores nacionales de nueve a cuatro
aos, tal como afirmamos supra, y la del Senado, que quit este trmino del texto
de la ley, limitndose a recortar el mandato de los senadores pero dejando en cabeza
de la convencin reformadora la extensin de este, tal como surge sobre todo de la
versin taquigrfica de la sesin de la Cmara alta.
Quien se expres con contundencia acerca del tema de la sancin legislativa del proyecto de reforma fue el senador Eduardo Menem, quien a este respecto
manifest:
Estamos tratando ahora en segunda revisin un proyecto de ley por el que se
declara la necesidad de la reforma de la Constitucin, que ya contaba con la sancin
del Senado; por eso hablo de segunda revisin.
[...] Es claro que este proyecto no es exactamente igual al que sancionramos
en octubre pero tampoco es tan distinto como creyeron verlo algunos, y me estoy
refiriendo a los integrantes de la Cmara de Diputados, que prefirieron ignorar en una
posicin inslita la sancin del Senado y avanzar con otra iniciativa que luego enviaran
en revisin a este cuerpo.
Creo que en este recinto ya se explic acabadamente por qu el Senado es la
Cmara de origen. Se dieron los fundamentos y tambin se dijo, con toda propiedad,
que sera totalmente improcedente admitir como precedente que una Cmara pueda
alegremente ignorar la sancin de la otra y enviar sobre la misma materia otro proyecto, mxime cuando la iniciativa originaria haba sido motivo de dictamen de la Comisin de Asuntos Constitucionales, como ocurri con nuestro proyecto en la Cmara de
Diputados.
Si aceptramos esto estaramos admitiendo que una Cmara puede alegremente
y de facto convertirse en iniciadora, pasando por arriba de claros preceptos constitucionales, que no establecen a simple ttulo de competencia deportiva el carcter de
Cmara de origen o revisora. Esto es as porque hay preferencias, privilegios y ventajas
que tiene la Cmara iniciadora sobre la otra Cmara, sobre la Cmara revisora.22
521
en su segunda actuacin (28 y 29 de diciembre de 1993) solo a aprobar las modificaciones introducidas por la Cmara de Diputados o por el contrario a insistir
con el proyecto originariamente aprobado por ellos, que difera enormemente con el
Pacto de Olivos. El hecho de modificar las adiciones introducidas por la Cmara
de Diputados fue contrario al mecanismo de formacin y sancin de las leyes que
contena por entonces la Constitucin nacional. Si se considera a la declaracin de
la necesidad de la reforma como una ley, el Senado se excedi en sus potestades, y
por lo tanto su accionar fue inconstitucional.
Ahora, este tema habra quedado saldado de considerarse como es nuestra
postura a la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional como una
mera declaracin, pues de esta manera no hay que someterse a los complejos
mecanismos constitucionales, y considerar cada uno de los pasos necesarios para
la formacin y sancin de las leyes.
5.2. La judicializacin: el caso Polino
La posibilidad de declararse inconstitucional una reforma constitucional siempre fue motivo de polmica en el derecho constitucional argentino. Si bien la Corte
ha declarado inconstitucionales algunas reformas a las Constituciones provinciales
en su carcter de mximo tribunal de la Nacin y en tal carcter ltimo y mejor
intrprete de la letra de nuestra ley suprema, cuando se trata de analizar aspectos
propios a la reforma de la propia Constitucin nacional el tema toma un matiz espinoso. El fallo conocido como caso Fayt,23 en el que la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin declar inconstitucionales disposiciones constitucionales, ha aumentado
el nivel de conflictividad en este tema.
5.2.1. Antecedentes
Pero previo a analizarse el control judicial sobre las clusulas constitucionales
dictadas por una convencin reformadora en ejercicio de su poder soberano, la Corte
se pronunci acerca de la constitucionalidad de la ley declarativa de la necesidad de
la reforma, n. 24309, en el ya citado caso Polino.24 Aqu se trat de dos diputados
nacionales Hctor Polino y Alfredo Bravo (Partido Socialista Democrtico)
quienes ocupaban sus bancas en representacin del Frepaso de la Capital Federal
y en tal condicin interpusieron formal accin de amparo con fecha 3 de enero de
1994, pretendiendo obtener la nulidad e invalidez del proceso preconstituyente, en
lo referido a la sancin de la ley declarativa de la necesidad de la reforma n. 24309
y al dictado de su decreto reglamentario, que adems estableci la fecha del 10 de
23
24
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
abril de ese ao para la celebracin de las elecciones de los convencionales constituyentes. Solicitaron asimismo el dictado de una medida cautelar de no innovar en el
sentido de que se prohibiera al Poder Ejecutivo celebrar los actos preparatorios del
acto eleccionario hasta tanto no estuviese resuelto el amparo con sentencia firme.
Los accionantes invocaron legitimacin activa para obrar en el hecho de que
actuaban en su calidad de diputados de la Nacin, y como tal de representantes del
pueblo, adems de su condicin de ciudadanos afectados en un derecho subjetivo: el
ejercicio de sus derechos polticos. Como diputados manifestaron violacin a sus derechos de formular, en el recinto de la Cmara que los contena como miembros, los
reparos pertinentes referidos a la violacin al trmite previsto por la propia Constitucin nacional para la formacin y sancin de las leyes, dado que sostuvieron la
mencionada ley se haba sancionado de manera ilegal.
Recordemos que en el propio recinto del Senado este tema se admiti. Por
ejemplo, el senador Menem manifest:
Por eso, seor Presidente, nuestro bloque insiste en su posicin de octubre y va
a votar afirmativamente, por unanimidad, por la reforma de la Constitucin. Lo har
unnimemente por la sancin de este proyecto que, originariamente, fue sancionado
por esta Cmara de Senadores y que ha ingresado aqu corregido por la Cmara de Diputados. Va a votar afirmativamente en forma unnime con excepcin de los aspectos
a que se refirieron los miembros preopinantes.
Creemos que la reduccin del mandato a cuatro aos [se refiere al mandato de
los senadores nacionales] es totalmente inconveniente. Lo hicimos saber oportunamente, antes de que se tomara la resolucin. El equilibrio, la relacin entre el mandato
del presidente y de los senadores, la necesidad de que no haya una renovacin total de
las Cmaras cuando hay un cambio a nivel del Poder Ejecutivo son razones que avalan
esta posicin nuestra, que no es caprichosa, sectaria, que no tiende a defender ningn
privilegio personal ni sectorial.
[...] Por eso, no vamos a aceptar esta modificacin (se refiere al acortamiento
del mandato de los senadores de nueve a cuatro aos que efectu la Cmara de Diputados en su sancin). Pero tampoco vamos a hacer, y no podramos hacerlo reglamentariamente, aquello de dejar el trmino en seis aos, como muchos creen. Es la posicin
que todos tenemos. No lo vamos a hacer porque en nuestra sancin anterior no habamos puesto el plazo. Y, como Cmara de origen, no podramos modificar nuestra
sancin anterior. De tal manera que, estando habilitado el tema, lo tendr que resolver
la Convencin Constituyente, que fijar seis o cuatro aos. Nosotros pensamos que
deberan ser seis. De todas maneras, ser la Convencin Constituyente, habilitada
para tratar este tema, la que en definitiva fijar el plazo.25
Por otra parte, sostuvieron que el mecanismo previsto por esta ley en su artculo 2.
referido al paquete denominado ncleo de coincidencias bsicas en el sentido
de que deba votarse ntegramente por su aprobacin o rechazo in totum era manifiestamente inconstitucional, pero ello no es motivo de nuestro anlisis.
25
523
Como hemos visto, la Corte dice que podra efectuarse el control judicial sobre
un acto legislativo si se demostrara claramente que no se han seguido los pasos que
la Constitucin manda para la formacin y sancin de una ley. Al respecto, nos parece importante un comentario a esta sentencia efectuado por el Dr. Osvaldo Prez
Sammartino, en un artculo titulado Poder reformador y control judicial:
Si, entonces, es materia de examen judicial la concurrencia de los requisitos
mnimos e indispensables para que una ley pueda considerarse tal, el procedimiento
de formacin y sancin de las leyes deja de ser una cuestin poltica no justiciable,
26
27
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por lo menos en la acepcin ms estricta de este concepto, que es la que antes hemos
indicado.
Con esta formulacin, el tema adquiere matices que permiten el ejercicio de la
apreciacin judicial. Porque frente a la alegacin de la inconstitucionalidad de una
ley por violacin al procedimiento por el que fue sancionada, los magistrados no deben abstenerse de analizar la cuestin, por poltica, sino que tienen la obligacin de
investigar si verificaron los requisitos mnimos e indispensables que la Constitucin
impone.29
De esto se trataba precisamente el fondo de la cuestin en la accin de amparo que interpusieron los diputados Polino y Bravo. Solo que, adems, la ley cuya
sancin se reclamaba inconstitucional era declarativa de la necesidad de la reforma
constitucional. De all la trascendental importancia de este fallo para la vida institucional de la Repblica.
5.2.2.
El fallo
Como hemos mencionado supra, los diputados nacionales solicitaron la revisin del proceso de formacin de la voluntad reformadora del Congreso nacional en
su rol preconstituyente, exteriorizada a travs de la sancin de la ley n. 24309, y
reclamaron su inconstitucionalidad.
La sentencia se dict con el voto mayoritario de cinco de sus ministros, contabilizndose dos votos concurrentes y dos disidencias.
Lo primero que resolvi la Corte es que corresponda analizar si estaba frente a
una causa, es decir, un caso controversial o contencioso, para as dilucidar si exista
un inters concreto afectado a los accionantes. Sin inmiscuirse siquiera en el polmico tema de las cuestiones polticas no justiciables, rechaz la pretensin de los
amparistas considerando que ellos no haban sustentado el inters que invocaron.
De cualquier manera, al efectuar una lectura detallada y precisa de los votos concurrentes con la mayora segn su propio texto y las disidencias, podemos encontrar
algunas consideraciones que se pronuncian sobre nuestro tema en estudio.
As, parece que tanto las disidencias de los ministros Boggiano y Fayt como
el voto de Molin OConnor de cierto modo ejercieron control sobre el proceso de
formacin y sancin de la ley n. 24309. Precisamente el Dr. Fayt se pronunci por
sostener el derecho elemental y fundamental de los ciudadanos a que la Constitucin
se preserve como pilar del sistema normativo, en la cspide de la supremaca jerrquica de las normas, sealando que no estaba en juego el resultado de la prctica de
las reglas constitucionales, sino ellas mismas.
Interesante resulta el voto del Dr. Molin OConnor, quien al evaluar la correccin del proceso de formacin y sancin de la ley declarativa actuando el Congreso
29 Alberto R. Dalla Via: Coleccin de anlisis jurisprudencial. Derecho constitucional, Buenos
Aires, La Ley, 2002, p. 118.
525
en su rol preconstituyente desestim la accin por falta de agravio de los presentantes, pero no en razn de que ellos carecieren de un derecho comprometido en el caso,
sino porque a su entender, ese derecho no se haba vulnerado por el accionar de sus
colegas legisladores. Este ministro encontr revisable el tema planteado, al admitir que
la pretensin de los accionantes revesta el carcter de gravedad institucional.
Adentrndonos especficamente en la forma y alcance de la declaracin de necesidad de la reforma constitucional efectuada por el Congreso nacional, podemos
afirmar que solo cuatro votos se inmiscuyen en este tpico. Los ministros Nazareno
y Molin OConnor examinan los requisitos del artculo 30 de nuestra ley fundamental y ambos llegan a la conclusin de que solo se requiere lograr los dos tercios de los
miembros del Congreso para declarar la necesidad de la reforma. Molin hace un
pronunciamiento preciso sobre el tema de este trabajo; establece que, de acuerdo con
lo prescrito por el artculo 30 de la Constitucin nacional, si bien el modo elegido
por el Congreso histricamente ha sido mediante la sancin de una ley, bien podra
no haber revestido esta forma, dado que este acto de declaracin de la reforma es
preconstituyente y no legislativo. Respecto al tema de la diferencia entre las
sanciones de la Cmara de Diputados y el Senado referido al trmino de la duracin
del mandato de los senadores nacionales, este vocal manifest que esta irregularidad
que contuvo la sancin de la ley n. 24309 no traduce una contradiccin insuperable,
pues a futuro los convencionales constituyentes podan optar por el criterio de una u
otra de las Cmaras, segn su oportuno mrito, oportunidad o conveniencia.
El voto del Dr. Boggiano, por el contrario, manifest que ambas Cmaras deben
aprobar el mismo texto puesto a su consideracin para que exista sancin legislativa.
De esta manera, se pronuncia por declarar inconstitucional la sancin del artculo 2.
de la ley n. 24309 pero solo en lo referido a la reforma del entonces artculo 48 de la
Constitucin, que se refera al mandato de nueve aos de los senadores nacionales (hoy
artculo 56 CN). Este voto considera entonces, primero, revisable el caso judicialmente
lo que no es menor para luego admitir en este tema la pretensin de los diputados,
no en lo referido al ncleo de coincidencias bsicas, pero s respecto a este tema
colateral (menor para ellos) pero eje fundamental de nuestro trabajo, que se refiere al
proceso de formacin y sancin de la ley declarativa de necesidad de la reforma.
Por ltimo, el voto del ministro Fayt reafirma la prerrogativa del propio Congreso para decidir per se el modo por el cual se ha de declarar la necesidad y oportunidad de la reforma constitucional. En una postura muy clara con la que coincidimos, el Dr. Fayt dice que el artculo 30 de la Constitucin no impone ni prohbe la
forma de ley pero, si se elige esta ltima alternativa, deben cumplirse las exigencias
que la propia Constitucin formula para la formacin y sancin de estas normas,
sobre todo en un tema como el que tena bajo anlisis, pues se trata ni ms ni menos
que de reformar la ley de leyes.30
30
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El veto presidencial
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Pero esto queda slo en el marco terico de las suposiciones. Lo cierto es que
el texto constitucional es el que tenemos y sobre esta base debemos realizar nuestras
postulaciones.
Dentro de ellas, decimos al pasar que no solo el Poder Ejecutivo Nacional podra vetar total o parcialmente la ley declarativa, sino que adems puede dentro de
sus facultades colegislativas actuar como iniciador de un proyecto de ley declarativa de la necesidad de la reforma, lo que est expresamente prohibido por algunos
textos constitucionales.
Ahora, qu sucedera si el presidente vetara una ley declarativa de la necesidad
de la reforma? En principio, este veto sera estril pues, de acuerdo con el mecanismo previsto por la propia Constitucin, el texto sancionado debera volver al Congreso para que acepte el veto o insista con la sancin originaria, aplicando para ello
una mayora agravada de dos tercios, lo que no debera ser un obstculo insalvable
dado que para lograr la sancin de la ley declarativa ya se debera haber contado con
ese nmero.
Dentro de este marco, cabe la posibilidad del veto parcial? Creemos que s,
dado que la historia constitucional demuestra que las leyes declarativas de la necesidad de la reforma generalmente contienen algunos artculos especficamente declarativos (generalmente los primeros, en los que se utiliza la frmula Declrase
necesaria la reforma de la Constitucin nacional) y otros referidos a las cuestiones
propias atinentes a la eleccin de convencionales y localizacin, trmino y presupuesto asignado para el funcionamiento de la convencin reformadora.
As, el presidente puede estar o no de acuerdo con alguna de estas disposiciones y,
de esta manera, aplicar el veto parcial sobre ellas. Puede, por ejemplo, estar de acuerdo
con la necesidad de una reforma y sobre los artculos a reformar, pero discrepar acerca
del asiento elegido por el Congreso para que funcione la convencin, o sobre el plazo
para su funcionamiento, o viceversa. En este caso, debera vetar las disposiciones con
las que discrepa y remitirlas a la Cmara de origen para su tratamiento, pudiendo promulgar parcialmente las disposiciones con las que concuerda, siempre y cuando ello
tenga autonoma normativa, en los trminos del artculo 80 CN.
Sobre este tema ha escrito mucho y bien la Dra. Mara Anglica Gelli:
La potestad del veto es amplia y no est sujeta a otra condicin que la de ser
ejercida dentro del plazo de diez das tiles.
En consecuencia el veto, sea total o parcial, no puede declararse inconstitucional, salvo que se efecte fuera del plazo, en cuyo caso sera inexistente y no
inconstitucional.
Las observaciones parciales del Poder Ejecutivo podran a su solo criterio poltico alterar el espritu o la unidad del proyecto sancionado por el Congreso o, eventualmente, interferir en la autonoma normativa de aquel. Pero si el presidente utiliza
esa atribucin no debe promulgar el resto del texto normativo. Debe, inexorablemente,
enviar todo el proyecto al Congreso para que este decida. Desde luego, el Poder Legislativo tiene la atribucin de insistir en su proyecto originario, siempre que el Congreso
obtenga dos tercios de votos en ambas Cmaras y, eventualmente, si ello no ocurre,
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
y en los casos concretos que se presenten, el Poder Judicial podra efectuar el control
sustantivo, por el contenido que resulte de la norma promulgada parcialmente.31
Entonces, tal como hemos afirmado hasta aqu, si la nica limitacin a su potestad de vetar que tiene el presidente es la de que sea ejercida dentro del trmino de
los diez das hbiles o tiles, tal como expresa la Constitucin, bien puede ser vetada
total o parcialmente la ley que declara la necesidad de la reforma constitucional.
As, tambin puede entonces promulgar parcialmente la parte no vetada, si considera
que esta posee autonoma normativa y unidad. Mientras tanto, el Congreso se abocar a considerar y eventualmente insistir en la sancin vetada parcialmente.
7.
La asamblea legislativa
Otra inquietud que nos surge es aquella que nos indica cul es la forma que
debe reunir la sesin en la que los legisladores nacionales manifiestan la voluntad del
Poder Legislativo. Concretamente nos preguntamos si es posible que los dos tercios
sean reunidos en una asamblea legislativa.
Recordemos que la asamblea legislativa es la reunin de todos los diputados
y senadores de la Nacin en una nica sesin simultnea. La Constitucin nacional
establece, por ejemplo, en su artculo 99, inciso 8, que el presidente de la Nacin
hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas
Cmaras.32
La primera conclusin que sacamos es que si la declaracin de necesidad de la
reforma toma el carcter de ley, para su sancin deben darse las formalidades que
plantean los artculos 78, 79, 80 y 82 de la Constitucin. De esta manera, es imposible
que la voluntad reformadora se exprese a travs de una asamblea legislativa, pues una
ley para su sancin requiere que acten una Cmara de origen y otra distinta revisora.
Adems, deberan cumplirse todos los pasos previstos para la sancin y formacin de
las leyes y en una asamblea legislativa habra un nico paso legislativo.
Ahora, si retomamos nuestra idea primigenia de expresar la voluntad del Congreso a travs de una mera declaracin, bien entonces podran reunirse en asamblea
legislativa todos los senadores y diputados nacionales (obviamente en el recinto de
la Cmara de Diputados, por una cuestin de espacio) y all manifestar la voluntad
soberana del Poder Legislativo de la necesidad y oportunidad de la reforma, a travs de la mayora de dos tercios de la totalidad de los legisladores. Esto le dara un
31
529
b)
La declaracin en s misma. Esta es la que generalmente resuelve la necesidad y oportunidad de la reforma. Generalmente encabezan las normas a
travs de la frmula: Declrase la necesidad de la reforma de la Constitucin nacional. Adems, en esta parte procede que el Congreso en su actividad preconstituyente decida si la reforma de la Constitucin ser total o
parcial y, en este ltimo caso, cules sern los artculos a ser reformados.
Esta declaracin propiamente dicha fue efectuada en los artculos 1., 2.
y 3. de la ley n. 24309.
Las cuestiones atinentes a las elecciones de convencionales y funcionamiento
de la convencin reformadora. Aqu se estipulan aspectos propios de la tarea
de los constituyentes y de la Convencin en s misma, tales como el lugar de
asiento de la convencin, el trmino de su funcionamiento, el nmero, la dieta
y sistema electoral a ser utilizado para la eleccin de los convencionales, el
presupuesto con el que funcionar la asamblea constituyente, etctera.
Adelantamos nuestro criterio aqu: estos aspectos deben ser efectivamente reglados a travs de una ley porque escapan al mero tema de una declaracin, como la que
requiere el artculo 30 de la Constitucin nacional. Es ms, algunos aspectos reglamentarios debern incluso ser fijados a travs de un decreto del Poder Ejecutivo, dictado en
el ejercicio de las atribuciones que le fija la Constitucin en el artculo 99, inciso 2.
9.
Llegado este momento parece oportuno plantear nuestra posicin. Lo hacemos en este momento y lo relacionamos con el apartado 8 que acabamos de analizar. Proponemos que el Congreso sea quien elija en cada ocasin la forma ms
adecuada segn su criterio para efectuar la declaracin de necesidad de la reforma constitucional, en un todo de acuerdo con el artculo 30 de la Constitucin
nacional.
530
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b)
c)
d)
531
532
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Ahora bien, si la Cmara de Senadores pudo emitir una declaracin para reivindicarse como autora y Cmara de origen de un proyecto de necesidad de la reforma constitucional, tambin podra entonces declararse la necesidad de la reforma
constitucional toda a travs de este mecanismo, contando para ello con la mayora
prevista en el artculo 30 de la Constitucin nacional de los dos tercios, tal como es
nuestra postura.
Este tema tan manido de la sancin de la ley declarativa 24309 fue tambin
abordado en la propia Convencin Reformadora de Santa Fe, Paran, de 1994. All,
al tratarse el tema del reglamento de la Convencin, el convencional por Crdoba
Antonio Mara Hernndez (h) manifest:
Sobre estos presupuestos tericos, que naturalmente por la brevedad del tiempo
no puedo analizar, voy a pasar ahora a referirme a cada una de las objeciones que he
sealado inicialmente. La primera se refiere al artculo 2. de la ley 24309. Al respecto,
vengo a ratificar que el Congreso tiene distintas funciones. La mayora de la doctrina
sostiene que tambin le corresponde una funcin preconstituyente y de naturaleza poltica. Los autores en su gran mayora sostienen que el proceso del artculo 30, referido
a la declaracin de necesidad de la reforma no se hace por medio de una ley sino a
travs de una declaracin de carcter poltico y preconstituyente. Esta es la opinin
de Jos Manuel Estrada, Joaqun V. Gonzlez, Gonzlez Caldern, Germn Bidart
Campos, Jorge Reinaldo Vanossi y Carlos Snchez Viamonte, entre otros. Pero es tambin la opinin histrica elaborada por la doctrina de la fuerza que tengo el honor de
representar la Unin Cvica Radical, que en la Convencin Reformadora de 1949
permtaseme la lectura, seor presidente dijo: La ley y la declaracin, aunque
parecidas y prximas, no son ontolgica ni jurdicamente idnticas. Tampoco se equivalen ni en el caso han podido sustituirse. Se trata de actos formalmente diversos,
cuanto menos, dentro del sistema constitucional, porque las declaraciones, en cuanto
pronunciamiento, pueden hacerse sin trmite alguno preestablecido y con prescindencia de la aprobacin del Poder Ejecutivo, en tanto que las leyes est supeditadas a un
proceso creador que se determina taxativamente en la propia Constitucin y necesitan
que las apruebe de modo implcito o explcito el Poder Ejecutivo, a quin adems corresponde la facultad de vetar.
Y ms adelante deca el bloque de la Unin Cvica Radical: Tiene importancia
considerar que el constituyente de 1853, al exigir una declaracin y no una ley, lo ha
hecho con el inequvoco propsito de atribuir al Congreso una mayor libertad, no condicionada por los requisitos que se exigen para la sancin de las leyes, y de colocar ese
mismo pronunciamiento fuera de la facultad de vetar que, slo con respecto a aquellas,
est concedida al Poder Ejecutivo.
Entonces, seor presidente, estamos en presencia de una declaracin de naturaleza poltica y preconstituyente efectuada por el Congreso de la Nacin que no sigue
necesariamente los lineamientos de la sancin de las leyes.
Con respecto al tema de la distinta opinin del Senado y de la Cmara de Diputados sobre el artculo 29, debo decir que las habilitaciones se hacen por artculos o
33 Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, ao 1993, reunin 68.,
pp. 5393 ss.
533
por temas. En este caso no hay ninguna duda de que hubo una habilitacin del tema,
porque evidentemente en el artculo 3., punto , se indic que es facultad de esta Convencin reformadora analizar todo lo conducente a la unificacin de los mandatos.34
1.
Introduccin
Este triple mvil de la conducta humana se debe reflejar en la creacin normativa de modo tal que en lo que hace a nuestro anlisis la norma constitucional
recoja estos resortes, que son la base de nuestra determinacin moral, convirtindose
en un producto comn de la sociedad que, al fin y al cabo, es lo que debe ser toda
Constitucin.
*
Abogado. Profesor de Derecho Constitucional Universidad Catlica de Salta, Delegacin
Neuqun. Asesor del Senado Nacional.
1
Cf. Jos Manuel Estrada: Curso de derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires, Ca. Sudamericana de Billetes de Banco, 1902, pp. 27 ss.
2
Vase Juan Bautista Alberdi: Fragmento preliminar al estudio del derecho, Buenos Aires,
Biblos, 1984, p. 176.
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2.
Cf. Manuel Montes de Oca: Lecciones de derecho constitucional, tomo I, Buenos Aires, Ed.
La Buenos Aires, 1910, p. 495.
4
Cf. Juan Mara Gutirrez: La Constitucin y el Congreso general constituyente, Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA, 1943, p. 74.
5
Cf. Miguel ngel Ekmekdjian: Breves reflexiones sobre la reforma constitucional, LL,
1994-E, Buenos Aires, p. 1128.
6
Ibdem.
537
7
Cf. Allan Brewer Caras: Los retos de la reforma constitucional, en La Revista, vol. VIII,
14.8.2005, www.conhist.org.
8
Cf. Gregorio Badeni: Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 145.
Vase tambin Diego Hernn Armesto: El poder constituyente derivado. La regla ltima de reconocimiento cuando los intereses polticos en pugna priman sobre un proceso de reforma, en Revista de
Derecho Pblico, 2006-1, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, p. 505.
9
Cf. Ral Gustavo Ferreyra: Cien aos en bastante soledad. A propsito del fallo Snchez
Viamonte et al. sobre control del proceso preconstituyente, en La Ley, 2004-D, p. 66.
10 Cf. Segundo V. Linares Quintana: Gobierno y administracin de la Repblica Argentina,
tomo I, Buenos Aires, TEA, 1946, p. 215.
11 Cf. Alberto Antonio Spota: Lo poltico, lo jurdico, el derecho y el poder constituyente, Buenos Aires, Plus Ultra, 1993, pp. 98 ss.
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EL PODER LEGISLATIVO
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Mediante este sistema, los engranajes del proceso de reforma solo pueden ser
movidos por dos rganos: el Congreso, al cual atribuye el rol preconstituyente, que
acaba cuando sanciona la norma que declara la necesidad de la reforma, y la convencin constituyente, que estando investida del poder constituyente derivado (por
oposicin al de la convencin primigenia, que es la que dict el primer texto de la
Constitucin) es la definitiva operadora de la reforma en s.
De modo tal, la validez de la reforma constitucional depende de que el Congreso y la convencin cumplan sus tareas dentro del mbito de competencia que
tienen asignado.14
Respecto del modo de expresarse el Congreso al declarar la necesidad de la
reforma de la Constitucin, se discute en doctrina si este debe hacer tal declaracin en forma de ley o de declaracin. Se puede observar que la importancia prctica de la cuestin consiste en que la ley supone la participacin del presidente,
12 Cf. Madison, Jay y Hamilton: El federalista, LXXXV, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1987, p. 337.
13 Ibdem, p. 378.
14 Cf. Juan Cianciardo, Miguel Berri: Los lmites de las facultades de los rganos encargados
de la reforma de la Constitucin nacional, en LL, 1996-C, p. 1368.
539
En referencia a la naturaleza del acto, sin lugar a dudas tiene una gran importancia, por cuanto se trata de la reforma de la carta fundamental, la ley ms importante
de un pas. As, el constitucionalista correntino Mario Midn dijo: estamos en presencia de un acto institucional, de alta poltica, que se instrumenta bajo la forma de
una ley y que importa la exteriorizacin de poder preconstituyente.17
Por ltimo, es necesario recordar que la mayora calificada de los dos tercios
que exige el artculo 30 CN para declarar la necesidad de reforma debe ser entendida, definitivamente, en sentido restrictivo y que la mayora alude al nmero total de
miembros de cada Cmara. Como ser recordar, esto fue la piedra del escndalo en
los debates de la reforma constitucional de 1948,18 habiendo impuesto el gobierno
de turno por fuerza de mayora la interpretacin contraria. La doctrina avala esta
opinin, ya que se ha dicho que:
las dos Cmaras del Congreso sesionarn para declarar la necesidad de la reforma del texto fundamental, debe integrarse por las dos terceras partes del total de
los miembros de cada Cmara, ya que como bien dice Bidart Campos, cada vez que
la Constitucin ha querido un qurum en particular se determina sobre los miembros
presentes, as lo indica expresamente.19
4.
Cf. Carlos Mara Bidegain: Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot,
2000, p. 12.
16 Cf. Juan Cianciardo, Miguel Berri: Los lmites..., o. cit.
17 Cf. Mario Midn: Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2004,
p. 64.
18 En el ao 1948 se debata tanto en Diputados como en Senadores la reforma de 1949.
19 Cf. Eduardo P. Jimnez: Derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2002,
p. 247.
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Y continu:
Yo sera, seor Presidente, un insensato, si pretendiera que una Constitucin no
debe ser jams reformada. Una Constitucin que quisiera hacerse inmutable, sera una
barrera alzada contra el progreso: sera peor, porque a ms de ser la abdicacin en el
presente, sera la usurpacin del derecho que le pertenece a las generaciones futuras,
20
21
541
para disponer de s mismas, segn las ideas, las necesidades y los medios de su tiempo.
Pero la movilidad constante de las Constituciones no es tampoco un ideal, ni la reforma
continua de las leyes fundamentales es un medio apropiado para levantar su prestigio.
[...] Constituciones que se estn reformando a cada instante, no se arraigan jams en el
espritu del pueblo, que no tiene tiempo de estudiarlas y que las aprende nicamente
por la repeticin de los actos que dan existencia sensible y material a sus disposiciones. Esas Constituciones a cada instante reformadas no son, por consiguiente, ensayos
serios que marquen la fisonoma de una poca, que desenvuelvan el carcter de un
pueblo y dejen trazado en hechos positivos el progreso y el bien que tenan por objeto
difundir. Pero dejan tras s un mal muy grave, el mal del escepticismo.22
542
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26
27
28
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En el Senado de la Nacin, en fecha 27 de agosto de 1948, al prestarse el debate sobre el proyecto de reforma constitucional, se destac lo dicho por el senador
Ramella, que en referencia a la necesidad de la reforma expres que la idea era la
de poner un dique al capitalismo, a la injusticia social, a la riqueza excesiva, para
acotar:
No creo, seor presidente, que este asunto tan extraordinario sea motivo de agitaciones ni de perturbaciones, porque si nos agitamos damos la impresin de que no
tuviramos razn; la tenemos en alto grado y creemos sinceramente que estamos sirviendo al pas, al intentar la reforma de nuestra Constitucin. El general Pern daba
una norma admirable de gobierno. Deca que los gobernantes deban inspirarse en el
amor y desechar todo egosmo y todo odio. Y digo que es una norma admirable de gobierno porque el amor debe ser el sello distintivo de la nueva Constitucin que se cree,
por cuanto slo el amor aduna, en tanto que el odio desparrama [...] Nuestra Constitucin responde al llamado tipo individualista-liberal y es necesario incorporarle los
conceptos de justicia social.30
545
Continu su discurso con los homenajes correspondientes a la bancada justicialista de aquel entonces y a todos los que participaron de aquel debate. Sobre el tema
de la reeleccin dijo el diputado citado:
Seguramente, otra hubiera sido la historia si don Hiplito Irigoyen hubiese sido
reelegido despus de su primer mandato. La sociedad debe comprender que la garanta
de la racionalidad, de incorporarse el instituto de la reeleccin, descansar en el ejercicio del derecho de votar que tienen todos los hombres que integran esta nacin. Por
ltimo, refirindome ahora a una mayor eficiencia del sistema democrtico, debemos
tener presente que es la forma ticamente ms aceptable y tcnicamente ms adecuada
de legitimar un ejercicio eficiente del poder. Muchos aos de ruptura institucional cvica han creado en la conciencia de numerosos argentinos el mito de que la democracia
implica falta de eficiencia. Esta reforma tiende a optimizar el sistema en bsqueda de
31
32
33
Ibdem, p. 1376.
Ibdem, p. 1292.
Ibdem, versin taquigrfica, 20 y 21 de diciembre de 1993, p. 4109.
546
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
una mayor excelencia. As, introduce una serie de modificaciones que apuntan directamente a la bsqueda de la eficiencia del sistema democrtico.34
Posteriormente, en la exposicin se hace referencia de manera resumida a los puntos sujetos a reforma y cmo estos darn mayor eficiencia al sistema
democrtico.
El diputado Hernndez dijo:
La necesidad de prudencia y sabidura para la tarea legislativa hizo decir a Rousseau que son necesarios dioses para dar leyes a los hombres. En esta instancia fundamental cuando como legisladores tenemos que afrontar el ejercicio de las ms
importante misin que tiene el Parlamento argentino, que es la funcin de tipo preconstituyente nosotros estamos convencidos de nuestras limitaciones y por eso, con
la responsabilidad del caso, tenemos que decir que a nuestro juicio el ejercicio de esta
facultad del artculo 30 debe ser enmarcado dentro de los precedentes ms importantes
de la doctrina argentina, que seala la necesidad de un qurum agravado de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Expresando tambin
que se ha designado a este proyecto como de ley declarativa porque conforme a los
precedentes parlamentarios tiene la forma de ley, pero en esencia se trata de una declaracin poltica y preconstituyente, insusceptible por lo tanto de ser vetada.35
En torno a la importancia que reviste la poltica dentro de este proceso, el diputado y constitucionalista de nota expres: La poltica no puede ser siempre
agonal, donde se pone el nfasis en la lucha o en la conquista del poder a travs de
ella. Hay que pensar en la poltica arquitectural, que significa tender puentes y mirar
lejos en el futuro y en la historia.36
Desde los bloques minoritarios se expresaba sobre el artculo 5 de la ley declarativa, el denominado paquete cerrado, por el que la convencin se encontraba
obligada a votar libro cerrado. As, por intermedio del diputado Folloni, se dijo:
La pretensin de someter a consideracin de la Convencin Constituyente un
captulo respecto del cual no se podr tener disidencias parciales, constituye una actitud peyorativa hacia el papel que los constituyentes habrn de desempear y discriminatoria para las fuerzas polticas que no participamos de los prolegmenos de ese
acuerdo.37
El diputado Estvez Boero sealaba en su intervencin que el proyecto de reforma constitucional era un acuerdo de partes y no es de la Nacin, realizando un
desarrollo de la importancia que reviste el consenso de todos los actores sociales en
un proceso de tal envergadura.
Huelga citar lo expresado por el diputado lvarez, quien se expres a favor
de la necesidad de la reforma constitucional, la que se encontraba en el nimo de la
34
35
36
37
547
sociedad argentina, realizando sus crticas al proceso llevado a cabo por carecer o no
haber tenido en cuenta
las lecciones de la historia y los que nos pas, creemos necesario producir este
debate desmarcado de las hegemonas polticas coyunturales, que justamente fue lo
que marc las dificultades de nuestra vida institucional. Todas las reformas constitucionales fueron hechas al calor de las luchas y de las mayoras circunstanciales, y todas
se dieron en un campo de forcejeo de relaciones de fuerza y de poder.38
Fernando De La Ra, senador por la Capital Federal, en su oportunidad se expres contrario a la reforma y dej por sentado que ella estaba impregnada de los
intereses circunstanciales.42 El senador Cafiero se refera as al Pacto de Olivos:
Lo que justifica el acuerdo o el pacto es su eficacia. Estamos seguros de que este
flamante acuerdo, pacto, como quiera llamrselo, a travs del tiempo deber probar su
eficacia. De cualquier manera, es un punto de partida distinto y mucho ms positivo
38
Ibdem, p. 4135.
Cf. Cmara de Senadores de la Nacin, Diario de sesiones, versin taquigrfica, 28 y 29 de
diciembre de 1993, pp. 5291 ss.
40 Ibdem, p. 5302.
41 Ibdem, p. 5321.
42 Ibdem, p. 5350.
39
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que los argentinos tenemos en nuestro horizonte para poder afirmar la gobernabilidad
del sistema democrtico y sus necesarias bases de sustentabilidad popular.43
5.
Conclusin
Es obvio que toda reforma constitucional, tanto parcial como total, debe preservar el espritu de la norma fundamental que enmienda o reforma, es decir,
la sustancia espiritual y permanente, tanto como las cosas humanas pueden serlo,
integrada por el conjunto orgnico y sistemtico de ideas, valores y principios histricos, filosficos, morales, sociolgicos, jurdicos, polticos, econmicos, que hacen a la
esencia inmanente e inmutable de la Nacin.44
En tal sentido, las reformas por constituir de por s un hecho de capital importancia poltica y social deben ser siempre visualizadas por los operadores polticos de
turno como eventos singulares de alta poltica no contingente ni agonal, sino esenciales para la continuidad del Estado y la sociedad organizada. Schmitt deca:
El Poder constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz
de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo. [...] El
Poder constituyente se ejercita mediante el acto de la decisin poltica fundamental. La
ejecucin y formulacin de esta puede abandonarse a encargados especiales.45
Si tenemos en cuenta cada uno de los debates dados en el recinto del Congreso
de la Nacin, podremos contemplar que la Constitucin es el pacto social que regla
la vida en la comunidad, es el pueblo, y que nada mejor que el poder preconstituyente para definir la importancia que reviste un proceso de reforma.
De los discursos se desprende la gran relevancia que tiene para un legislador ser
el motor que inicia un proceso de reforma constitucional; en l subyace el sentido y
finalidad del quehacer histrico y el devenir de una sociedad.
En este sentido, y conforme al anlisis efectuado precedentemente, las reformas
constitucionales analizadas fueron realizadas bajo el mecanismo especial previsto en
la Constitucin argentina ms all de las diferencias interpretativas que se dieron
en el ao 1948, que se distingue claramente de cualquier otro procedimiento para
sancin de las leyes, y distingue tambin la funcin del Poder Legislativo y la Convencin Constituyente.
La importancia de una reforma constitucional se ve reflejada en el debate,
en el consenso, en hacer primar el bien comn y no los intereses sectoriales, o las
43 Cf. Cmara de Senadores de la Nacin, Diario de sesiones, versin taquigrfica 28 y 29 de
diciembre de 1993, p. 5361.
44 Cf. Segundo V. Linares Quintana: Tratado de interpretacin constitucional, n. 2102/001203,
www.lexisnexis.com.ar, 10.3.2005.
45 Cf. Carl Schmitt: Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Universidad Textos, 2001,
p. 94.
549
mezquindades de las autoridades de turno; en suma, debe ser el fiel reflejo y el producto de la comunidad toda, modernizando y profundizando las instituciones. As
podemos decir que el prurito de legislar acompaa siempre a las inquietudes revolucionarias y a los estados dolientes de la sociedad, que soporta, cuando prevalecen
opiniones y voluntades caprichosas, transformaciones profundas en la vida pblica
y privada.46
Huelga decir que es indispensable el equilibrio entre los poderes reformadores,
como bien deca el jurista argentino del siglo XIX, Jos Manuel Estrada:
[...] refuerzan la resistencia que la moral cvica y el respeto a la ley pueden oponerse a los espritus novedosos y turbulentos, que desatan desastres sobre las naciones,
tanto ms terribles y trascendentes en pases que comienzan a consolidar su orden
legal, como la Repblica Argentina. Nosotros no tenemos tradiciones serias de gobierno, no tenemos costumbres legales slidas. Qu nos quedara si los Congresos y los
partidos pusieran la mano sobre lo nico que hay respetable en medio de las borrascas
espantosas de pasiones y de intereses que arrastran estos pueblos? El da en que la
ley fundamental sea alterada para servir los intereses de una faccin, ese da habrn
muerto para siempre las libertades y el decoro de la Repblica!47
Por ello,
un gobierno siempre inconstante en su marcha est prximo a la anarqua, y por
otra parte, todo gobierno que no haya provisto por alguna disposicin facilitar los cambios que se hayan hecho necesarios, quedar estacionario y, tarde o temprano, se har
impropio a las necesidades nuevas del pas. Degenerar en despotismo, o las fuerzas de
las cosas le arrojarn en las revoluciones. Un gobierno sabio, y sobre todo un gobierno
republicano, deber pues proveer a los medios de modificar su Constitucin, segn los
tiempos y los acontecimientos, a fin de detenerla al nivel de las circunstancias nuevas.
El objeto importante de esta materia es hacer practicables los cambios, pero no demasiado fciles, y seguir las lecciones de la experiencia, ms bien que las deducciones
de la teora.48
46
Cf. Jos Manuel Estrada, Curso de derecho constitucional, tomo II, o. cit.
Ibdem, p. 33.
48 Cf. Manuel A. Montes de Oca: Lecciones de derecho constitucional, tomo I, Buenos Aires,
Ed. La Buenos Aires, 1910, p. 494.
47
1.
Introduccin
*
Profesora titular de Derecho Constitucional y de Teora General del Derecho y del Estado en
la Universidad Argentina de la Empresa. Profesora protitular de Derecho Constitucional en la Universidad Catlica Argentina y profesora adjunta regular de Derecho Constitucional en la Universidad de
Buenos Aires.
552
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de acuerdo con las pautas establecidas en los artculos 76, 99, inciso 3., y 80, respectivamente, de la Constitucin nacional. La misma Constitucin seala que el Poder
Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo, de modo que no nos queda duda alguna de que
el constituyente del 94 ha querido mantener en nuestro ordenamiento constitucional el
principio divisorio del poder, al sealar que al Poder Ejecutivo no le corresponde como
regla ejercer funciones legislativas, es decir, crear derecho nuevo, ya que esta es una
facultad propia del Legislativo, y que slo podr hacerlo excepcionalmente.
2.
Nuestra Constitucin histrica, respetuosa de la competencia de los distintos rganos y de la zona de reserva de la ley dos nociones que se desprenden del principio divisorio del poder, no habilitaba al titular del Poder Ejecutivo para ejercer
funciones legislativas, es decir, para crear derecho nuevo. Esta era una facultad que
le corresponda de manera exclusiva y excluyente al Poder Legislativo. Si analizamos
las diferentes etapas a travs de las cuales se lleva a cabo el proceso de formacin y
sancin de las leyes, observamos que el Poder Ejecutivo participa en dos de ellas: en
la de iniciativa enviando proyectos y en la de eficacia promulgando y publicando; no participa, en cambio, en la etapa intermedia, la constitutiva o de sancin,
cuyo ejercicio corresponde exclusivamente al Poder Legislativo: esta es la etapa en que
se centra la funcin legislativa. Por eso entendemos que en el marco de la Constitucin
histrica no corresponde sostener, como es frecuente hacerlo, que el Ejecutivo actuaba
como colegislador, ya que la Constitucin lo autorizaba solo para ejercer una actividad
impulsora de los proyectos de ley y una fiscalizadora de la actividad legislativa, mediante el veto. El Poder Ejecutivo no participaba en la creacin normativa de carcter
novedoso u originario. Cuando el presidente emita las diferentes clases de decretos, se
mova en un plano sublegal: no legislaba sino que administraba.
Cuando, en virtud de una habilitacin conferida por el Poder Legislativo, le corresponda al Ejecutivo emitir un decreto delegado, nos encontrbamos en presencia
de lo que podemos considerar una ampliacin de su facultad reglamentaria; en ese
supuesto, el margen de que dispona para pormenorizar los detalles de la ley era ms
amplio que aquel con que contaba cuando le tocaba dictar decretos reglamentarios
o de ejecucin de las leyes, siempre movindose dentro de los lmites de la clara
poltica legislativa que le fijaba el Congreso.
Con respecto a los denominados decretos de necesidad y urgencia aquellos
que el Ejecutivo dicta sobre materias propias de la competencia legislativa, cabe
sealar que nuestra Constitucin histrica no los reconoca y que la doctrina, antes
de la reforma constitucional de 1994, cuestion su constitucionalidad pero la Corte
Suprema de Justicia los convalid en el fallo Peralta, del 27 de diciembre de 1990.
553
Desde 1860 hasta 1983 algunos presidentes recurrieron a esta modalidad legislativa en situaciones extremas, cuando estaba comprometido el inters nacional
o peligraba la continuidad del Estado: Nicols Avellaneda la utiliz para declarar el
estado de sitio y trasladar la capital a Belgrano, en la crisis de 1880; Julio A. Roca,
para ratificar el curso legal de las emisiones de moneda; Carlos Pellegrini, para imprimir ttulos pblicos durante la crisis de 1891 y para suspender el pago de depsitos en los Bancos de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires; Agustn P. Justo,
para fijar el precio sostn de los granos; Arturo Frondizi, para declarar el estado de
grave emergencia y establecer la jurisdiccin militar para los delitos de intimidacin
pblica y terrorismo, y Mara Estela Martnez de Pern, para reglamentar la opcin
constitucional de salida del pas durante la vigencia del estado de sitio. En total, en
ciento veintitrs aos solo se dictaron unos veinte decretos de necesidad y urgencia.
Restaurada la democracia, Ral Alfonsn dict diez decretos de estas caractersticas, entre los cuales se destaca el que cambi la moneda y estableci el Plan Austral. Distinta actitud tuvo Carlos Menem, ya que hasta la reforma de 1994 recurri a
este instrumento en alrededor de cuatrocientas oportunidades, poniendo en evidencia
con esa conducta que buscaba concentrar el poder en sus manos.
3.
Estos tres instrumentos, lejos de atenuar el presidencialismo uno de los objetivos de la reforma constitucional definidos en el denominado Pacto de Olivos, a instancia de la Unin Cvica Radical, contribuyeron en gran medida a fortalecerlo.
Con respecto al dictado de decretos de necesidad y urgencia por el Poder Ejecutivo, podemos recordar las siguientes observaciones:1
1
Mara Cristina Serrano: Las facultades legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo a diez aos
de la reforma de 1994, en A una dcada de la reforma constitucional, obra colectiva coordinada por
Germn J. Bidart Campos y Andrs Gil Domnguez, Buenos Aires, Ediar, 2004.
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Este dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin confirma que los decretos de necesidad y urgencia deben ser necesariamente controlados por el Congreso, porque su dictado por el Poder Ejecutivo implica el ejercicio de una facultad
legislativa que por el principio divisorio del poder es propia del Congreso.
4.3. La posicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin frente al dictado
de decretos de necesidad y urgencia
La Corte Suprema de Justicia ha sentado su posicin sobre el dictado por el
Poder Ejecutivo de los decretos de necesidad y urgencia. Nuestro ms alto tribunal,
en su ltima jurisprudencia al respecto, estableci que la ausencia de la Comisin
Bicameral Permanente y de la ley especial que deba regular el trmite y los alcances
de la intervencin del Congreso, no inhabilitaban al Poder Ejecutivo para asumir excepcionalmente facultades legislativas, de acuerdo con lo normado por el inciso 3.
del artculo 99 de la Constitucin nacional.
5
Adrin Ventura: Los decretos de necesidad y urgencia: un salto a la vida aconstitucional, en
Revista de Derecho Pblico: La emergencia econmica, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, 1.
6
Dictamen de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, n. 157, del 11.3.2003, pp. 244-673.
559
Durante los aos de mayor fuerza poltica del ex presidente Menem, la Corte
ejerci un control mnimo sobre los decretos, y declar inconstitucionales unos pocos, en especial aquellos que establecan impuestos, ya que estos solo pueden ser
creados por una ley del Congreso.7 Pero no siempre se not ni se nota el mismo
empeo en cuanto a la regulacin de otras materias.
Ao tras ao la Corte Suprema, a lo largo de alrededor de veinte fallos, fue
asumiendo un papel ms activo en el control de este tipo de decretos, estableciendo
as mayores lmites a la atribucin presidencial de dictarlos.8
4.4. El Congreso nacional y la fiscalizacin de los decretos de necesidad
y urgencia
De la redaccin del inciso 3. del artculo 99 de la Constitucin surge claramente que los decretos en cuestin son vlidos solo cuando se ha cumplido del todo con
su procedimiento de sancin. No se puede desconocer que el dictado de un decreto
de necesidad y urgencia supone el ejercicio de un acto de naturaleza compleja, cuya
validez est supeditada a la intervencin del Congreso. En relacin con esto ltimo,
es de inters mencionar que en la causa Mller, Miguel A. c/ PEN,9 del ao 2003,
el doctor Petracchi, en un voto en disidencia, expresaba su opinin favorable a esta
doctrina sosteniendo que la inexistencia de la ley reglamentaria establecida en la
ltima parte del artculo 99, inciso 3., impeda cumplir con la etapa legislativa, por
lo que no era posible recurrir a los decretos de necesidad y urgencia. El mismo ministro, en la causa Verrocchi,10 haba hecho referencia tambin a la doctrina del acto
complejo, para sostener la necesaria intervencin del Congreso en el procedimiento
de emisin de los DNU, y la imposibilidad de emitirlos mientras no se sancionara la
ley encargada de regular la intervencin del Poder Legislativo.
Parte de la doctrina no estaba de acuerdo con la posicin del doctor Petracchi
porque consideraba que la falta de sancin de la ley a la que se refiere el artculo 99
en su inciso 3. no poda entenderse como una restriccin a la posibilidad que el
Poder Ejecutivo tiene de dictar decretos de necesidad y urgencia, y entendiendo que
no era viable utilizar la omisin del Congreso como argumento para obstaculizar el
7
Causas Video Club Dreams (1995, Fallos, 318: 1154), Kupchik (1998, Fallos, 321: 378) y
Berkley International ART S. A. (2000, Fallos, 323: 3770).
8
Entre otras causas: Video Club Dreams (1995, Fallos, 318: 1154), Rodrguez (1997, Fallos,
320: 2851; La Ley, 1997-F, 884), Kupchik (1998, Fallos, 321: 378), Verocchi (1999, Fallos, 322: 1726;
La Ley, 2000-A, 88), Guida (2000, Fallos, 323: 1566; La Ley, 2000-C, 828), Berkley International ART
S. A. (2000, Fallos, 323: 3370), Risola de Ocampo (2000, Fallos, 323: 1934; La Ley, 2000-F, 133),
Pesquera Leal (2000, Fallos), Casime (2001, Fallos, 324: 333), Smith (2002, La Ley, 2002-A, 770),
Mller (La Ley, 2003-C, 293).
9
CSJN, 4.10.2003; La Ley, 2003-C, 293.
10 Verocchi (1999, Fallos, 322: 1726; La Ley, 2000-A, 88).
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Ejecutivo, sino que tendrn que circunscribirse a la aceptacin o rechazo del decreto
en cuestin, mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes.
Asimismo, cada Cmara en forma inmediata le comunicar a la otra su pronunciamiento. Las resoluciones de las Cmaras aprobando o rechazando un decreto deben
ser notificadas por su presidente al Poder Ejecutivo para su inmediata publicacin
en el Boletn Oficial.
La ley analizada, en su artculo 24, establece que el rechazo por ambas Cmaras
del decreto de que se trate implica su derogacin de acuerdo con lo establecido en
el artculo 3. del Cdigo Civil, pero quedan a salvo los derechos adquiridos durante
su vigencia.
5.3. Comisin Bicameral de Seguimiento
El artculo 27 de la ley 26122 establece que la denominada Comisin Bicameral de Seguimiento, creada en el seno del Congreso nacional por el artculo 20 de la
ley 25561, de Emergencia Econmica, solo mantendr la competencia prevista por
el artculo 4. de la ley 25790 (renegociacin de los contratos de obras y servicios
pblicos).
5.4. Anlisis crtico de la ley 26122
Sin ninguna duda, la observacin crtica ms importante que puede hacrsele
a la ley 26122 consiste en que, aunque la Comisin tendr que expedirse sobre la
validez de los decretos dentro de los diez das hbiles posteriores a su remisin al
Poder Legislativo por el Jefe de Gabinete de Ministros, no se fija un plazo para que
el plenario de cada una de las Cmaras trate los dictmenes de esa comisin, por lo
cual el silencio del Congreso estara respaldando la validez de los decretos. De esto
se deduce que, sin que se lo exprese directamente, nos encontramos en presencia de
la denominada sancin ficta: si bien no se especifica, por estar vedada expresamente
por la Constitucin nacional, en realidad se produce la sancin tcita del decreto sometido a examen, por el solo hecho de dejar transcurrir el tiempo sin que el Congreso
tome decisin alguna, rechazando o aprobando los decretos en cuestin.
Resulta evidente que a pesar del nfasis del artculo 20 de la ley cuando seala
que vencido el plazo sin que la Comisin Bicameral Permanente haya elevado el correspondiente despacho, las Cmaras se abocarn al expreso e inmediato tratamiento
del decreto de que se trate, tal afirmacin no es nada ms que simblica, al no establecerse un plazo dentro del cual las Cmaras deberan expedirse ni afirmarse que
en el supuesto de que las Cmaras no se expidieran dentro de ese plazo, ese silencio
implicara el rechazo del decreto por el Congreso. Esta era, en cambio, la consecuencia que estableca el proyecto anterior de la senadora Fernndez de Kirchner, que
contaba, a mediados de 2002, con dictamen favorable de la Comisin de Asuntos
Constitucionales del Senado.
563
Consideraciones finales
que el Poder Ejecutivo ejerza sus funciones respetando los lmites y controles fijados por la Constitucin;
que la Corte Suprema de Justicia no quede comprometida en la lucha entre
los poderes polticos del Estado, con lo cual perderan valor y credibilidad
sus fallos;
que el Congreso asuma de manera responsable su papel de legislador, en
el escenario del poder del Estado, y que la facultad de delegar que le otorga la Constitucin la utilice razonable y prudencialmente, y no de manera
improvisada y carente del rigor necesario.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Es necesario que el Congreso se fortalezca, que se acrecienten su independencia y su sentido de responsabilidad, que se ponga a la altura de su misin, del mandato recibido del pueblo, de sus mejores antecedentes histricos, para que sea posible
superar la crisis del sentimiento de representacin que nos afecta como sociedad y
adquieran plena vigencia en nuestro pas los valores, principios y normas de la democracia representativa.
La historia institucional de nuestra Repblica est plagada de fenmenos orientados hacia la centralizacin del poder en el Estado nacional y la concentracin de
ese poder en el Poder Ejecutivo nacional. El histrico y circunstancial consenso con
respecto a la federacin deriv en conductas jurdicas reidas con la legalidad. Este
derrotero lo confirma, entre otros, el incumplimiento del artculo 29 de la Constitucin nacional por quienes tuvieron a su cargo el gobierno de la Nacin y que a
travs de la doctrina judicial por va de excepcin, hoy emergencia, concluy en la
redaccin del artculo 76 de nuestra carta magna.
Aquella norma constitucional proviene de la dolorosa experiencia vivida en
nuestro perodo preconstituyente, especialmente durante la poca de Rosas.
Como precedentes los historiadores citan, entre otros:
1) La resolucin de la Junta de Representantes de Buenos Aires, acordando al
gobernador Martn Rodrguez el lleno de facultades por tres meses:
En Buenos Aires, a seis del mes de octubre de mil ochocientos veinte, reunidos
en esta Sala de Sesiones los Sres. Representantes del margen, hallndose ya expeditos,
para continuar el ejercicio de sus funciones por el esfuerzo de las armas comandadas
por el Sr. Gobernador y Capitn General Electo D. Martn Rodrguez [...] Se trat
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despus con meditacin sobre los sucesos ocurridos desde la noche del da 1. hasta
hoy, y las delicadas circunstancias en que se halla el pas por los criminales conatos de
los perturbadores del orden, y atentadores de las autoridades legtimamente constituidas, y considerando todo con la mayor detencin, meditando los medios de poner el
pas en tranquilidad y libertar a esta benemrita ciudad de la repeticin de horrores y
sangre, como los que han precedido, se acord por unanimidad facultar al Sr. Gobernador y Capitn General por el trmino de tres meses hasta fin del presente ao con
todo el lleno de facultades, y la mayor amplitud de ellas que sea necesario al logro de la
nica y suprema ley de los Estados que es la salud del pueblo, quedando expedito para
cuantas ocurrencias puedan presentarse relativa a dicha suprema ley, y a la defensa y
seguridad de la provincia [...].1
2) La ley del 6 de diciembre de 1829, Facultades Extraordinarias al Gobernador y Capitn General de la Provincia de Buenos Aires:
Artculo 1. Se proceder con arreglo a la ley al nombramiento de Gobernador y
Capitn General de la Provincia. (El mismo 6.12.1829 fue nombrado, para ese cargo,
el coronel Juan Manuel de Rosas.)
[...]
Artculo 3. Para los objetos expresados en el artculo anterior (arreglar la administracin interior, proveer a sus necesidades, prevenir ataques que intenten los
anarquistas y afianzar el orden y tranquilidad pblica), se le reviste de las facultades
extraordinarias que juzgue necesarias hasta la reunin de la prxima Legislatura, a la
que dar cuenta del uso que haya hecho de esta especial autorizacin.2
Citado por Helio J. Zarini en Constitucin de la Nacin argentina, Buenos Aires, Astrea,
1982, pp. 68-71.
2
Ibdem, cita 1.
3
Ibdem.
567
5)
La ley del 7 de marzo de 1835. Otorga la suma del poder pblico a Rosas:
Artculo 1. Queda nombrado Gobernador y Capitn General de la Provincia, por
el trmino de cinco aos, el Brigadier General D. Juan Manuel de Rosas.
Artculo 2. Se deposita toda la suma del poder pblico de la Provincia en la
persona del Brigadier General D. Juan Manuel de Rosas, sin ms restricciones que las
siguientes:
1.) Que deber conservar, defender y proteger la Religin Catlica Apostlica
Romana.
2.) Que deber sostener y defender la causa nacional de la Federacin que han
proclamado todos los pueblos de la Repblica.
Artculo 3. El ejercicio de este poder extraordinario durar por todo el tiempo
que a juicio del Gobierno electo fuese necesario.5
Nuestra Constitucin histrica, en el artculo 29, dispona facultades extraordinarias; suma del poder pblico. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
4
5
6
Ibdem.
Ibdem.
Ibdem.
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supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
Despus del primer cuarto del siglo XX, la doctrina jurdica derivada de esta
histrica norma constitucional sostena que:
la triparticin de funciones del Poder del constitucionalismo clsico ha sufrido
serio quebranto. La legislacin delegada es hoy una realidad que debe computarse seriamente. Ha desaparecido, acaso, la distincin de ley formal y ley material. La abdicacin parlamentaria en este aspecto es bien significativa y el Poder Ejecutivo se ha visto
as llamado a cumplir una tarea legiferante en gran parte con grave deterioro de las
seguridades y libertades de la persona. La declinacin de las asambleas legislativas en
general. Su falta de eficacia es patente y se han realizado esfuerzos para compensar ese
dficit por medio de una transformacin de los mtodos de trabajo de los Parlamentos
y por medio de una adaptacin de los procedimientos. Pero hasta ahora su resultado
ha sido bien relativo. La casi universalidad de la delegacin del Poder Legislativo es
el reflejo de esta situacin. Se manifiesta observa Meynaud como el reconocimiento, por parte de las asambleas, de una cierta incapacidad para hacer frente a las
necesidades del momento. Con respecto a algunos pases, encuentra tambin su origen
en la voluntad de los legisladores de conformidad con el criterio del Poder Ejecutivo
para impedir medidas inevitables o impopulares.
La antigua doctrina, expresa Root, recordado por Legn, que prohiba la delegacin de poderes legislativos, se ha retirado virtualmente de la escena y ha renunciado
a luchar.7
El derecho constitucional europeo se encarg de difundir el vicio de la delegacin, quebrantando la triparticin y equilibrio de los poderes del Estado, y fortaleciendo al Ejecutivo. Es el caso de la Constitucin francesa, que determina el mbito
del Parlamento (artculo 34); lo dems es facultad reglamentaria (artculo 37). Basta
que el asunto sea as resuelto por el Consejo de Estado para que el Ejecutivo lo
7
Csar Enrique Romero, Vctor P. de Zavala (eds.): Derecho constitucional, tomo I, Buenos
Aires, 1975, pp. 204-205.
8
Ibdem, cita 7.
569
modifique (artculo 37, in fine). El artculo 38 de la ley fundamental de 1958 determina que el gobierno puede, para la ejecucin de su programa, solicitar autorizacin del Parlamento para adoptar, mediante rdenes ministeriales, durante un
tiempo limitado, las medidas que corrientemente son del dominio de la ley.
En Inglaterra existe la tendencia similar de trasladar al gabinete facultades legislativas, lo que se explica por la falta del tiempo de Parlamento ante la ingente
tarea legislativa, el creciente tecnicismo de las normas, la mayor flexibilidad y capacidad de adaptacin de la accin ejecutiva.
La Constitucin italiana de 1948 es una de las primeras leyes fundamentales
posteriores a la segunda posguerra que introduce la delegacin legislativa en su articulado. Lo hace de la siguiente manera, en el artculo 76: El ejercicio de la funcin
legislativa no puede ser delegado en el gobierno sino con determinacin de principios y criterios directivos y solamente por tiempo limitado y para objetos definidos.
La interpretacin jurisprudencial ha sido la encargada de completar el sentido de la
norma y de darle su verdadero alcance.
El texto constitucional espaol de 1978 impuso lmites a esta institucin. Las
materias contenidas en las leyes orgnicas no pueden ser delegadas. Se trata de derechos fundamentales y libertades pblicas, aprobacin de autonomas regionales y
rgimen electoral. La delegacin debe ser realizada en forma expresa, por tiempo
determinado y sobre una materia en particular.
Con posterioridad a la mitad de la dcada de 1920, dice Mario Midn: fue comn que la Corte se alineara rechazando la figura de la delegacin legislativa, pero
tan pronto deba resolver una causa en la que se constataba su existencia apelaba al
disfraz de encubrir ese acto con el rtulo de decreto reglamentario. Algunos casos:
Delfino, Bonevo, Comit Radical, Novich, Cernadas, Rajones, Anodia, Ufito. En todos ellos a pesar de configurarse manifiestas delegaciones, el alto tribunal confiri
validez al decreto objetado aduciendo, generalmente, que el mismo haba sido dictado en ejercicio de la atribucin presidencial que habilitaba el antiguo artculo 86,
inciso 2). Los casos estudiados son sumamente representativos y comienzan con
Delfino, de 1927, considerado un leading case en la materia, primera oportunidad en
que la Corte da comienzo a esta suerte de jurisprudencia engaosa.
Por su parte, Vanossi, citado por Sabsay y Onaindia,9 efecta una sntesis de
la lnea doctrinaria de la Corte; para ello toma el caso Domnguez, Luis c/ SAICF
Kaiser Aluminio (Fallos, 280: 25), en el cual el alto tribunal hace referencia a otras
decisiones suyas tomadas con anterioridad. El citado jurista extrae las siguientes
partes del mencionado fallo:
9
Daniel A. Sabsay y Jos M. Onaindia: La Constitucin de los argentinos. Anlisis y comentario de su texto luego de la reforma de 1994, Buenos Aires, Errepar, 1994, pp. 230-244.
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Vanossi considera que para la Corte solo est prohibida la delegacin que implique el traspaso total del poder en s, pero que quedan fuera de la proscripcin
aquellos actos de delegacin parcial, en los que un poder el Legislativo comisiona al otro el Ejecutivo para la implementacin o complementacin de un determinado rgimen legal. Poco tiempo antes de la reforma parcial de 1994, la Corte
dict el fallo n. 92220 del 21.12.1993 (publicado en La Ley, 30.5.1994, caratulado
Cocchia, Jorge D. c/ Estado nacional y otro. Ha sido considerado como referencia
para la delegacin legislativa, un equivalente de lo que signific el caso Peralta en
materia de reglamentos de necesidad y urgencia. Se trat de un fallo dividido (cinco
votos contra tres los de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi, mientras que
el doctor Levene no se pronunci).
Esta sentencia declara parcialmente constitucional el decreto 817/92 en sus partes relativas a la modificacin del rgimen laboral portuario. La norma haba suspendido la aplicacin del convenio colectivo 44/89 firmado entre el Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos y el Centro Coordinador de Actividades Portuarias.
Frente a tal situacin, el secretario general del citado gremio interpuso una accin
de amparo que obtuvo satisfaccin en primera y segunda instancias. En los considerandos del decreto se invocan las leyes 23696 de reforma administrativa y 23697
de emergencia econmica. El Ejecutivo seala all que a travs de dichas normas
el Poder Legislativo puso en marcha un proceso de transformaciones econmicas,
para cuyo cumplimiento facult al Poder Ejecutivo nacional a adoptar decisiones
tendientes a materializar las pautas all fijadas. El acto del rgano administrador encontraba su justificacin en la necesidad de reducir los sobrecostos econmicos que
571
ocasionaba el rgimen laboral portuario en vigencia, derivado de un convenio colectivo de trabajo. Debe destacarse que tanto el fallo de primera instancia como el de
alzada hicieron lugar al amparo, en razn, principalmente, de que las disposiciones
del decreto no guardaban relacin alguna con la reforma del Estado ni la situacin
de emergencia y que, por lo tanto, el Poder Ejecutivo nacional haba excedido sus
facultades constitucionales.
As las cosas, la Corte considera que en la especie se encuentran reunidas las exigencias que ella ha impuesto para que la delegacin legislativa sea constitucional; en
esta ocasin se habla de reglamentos de ejecucin sustantivos. El alto tribunal manifiesta que el Poder Ejecutivo se encontraba habilitado para ello. Parte de la no existencia
en nuestro sistema de la delegacin legislativa en sentido estricto para luego reconocer
validez a los supuestos de delegacin impropia, fundada en el artculo 86, inciso 2,
de la Constitucin. Luego, en sus fundamentos, repite los argumentos ms importantes
de los anteriores fallos dictados por ella. En lo que hace a la habilitacin del Ejecutivo
y a la razonabilidad de las medidas tomadas por este en la especie, se considera all que
solo tomamos los considerandos que nos parecen ms relevantes:
La ley 23696 se presenta como un estatuto para las privatizaciones, con el fin de
reubicar al Estado en el lugar que le reserva su competencia subsidiaria, estableciendo,
para llevar a cabo tal poltica de privatizaciones, el procedimiento decisorio y el control de su ejecucin.
[...] El Congreso no solo se abstuvo de adoptar decisiones diferentes a las del
decreto 817/92, sino que l es consecuencia de decisiones previstas del legislador y de
absolutamente claras decisiones coincidentes posteriores.
[...] El Congreso no renuncia a la competencia legislativa sobre la materia que
fue objeto de la delegacin, por lo que podra en todo momento cambiar la directiva
poltica, lo cual excede las posibilidades del Ejecutivo, y deja sin efecto las disposiciones que este hubiera adoptado.
[...] La enorme conmocin institucional que supondra la declaracin de inconstitucionalidad del mecanismo elegido por el Congreso [...] para llevar a cabo el plan
de privatizaciones, solo se vera razonablemente justificada si mediara una sustancial
afectacin, manifiesta o demostrada, de derechos personales de raigambre constitucional o una violacin indudable del reparto de competencias dispuesto en la carta magna
para organizar las instituciones que integran el Gobierno de la Nacin.
[...] Las medidas dispuestas en el decreto 817/91 con relacin al rgimen laboral
se ajustan a lo dispuesto en la ley de reforma administrativa, pues no es razonable interpretar que la autorizacin conferida se limita estrictamente a las normas que regulan
la actuacin de los a privatizar, dejando afuera de esa potestad las posibilidad de excluir reglamentaciones ajenas a tales entes estrechamente vinculadas con el servicio.
[...] En ejercicio del poder de polica de emergencia, el Estado puede interferir en
el mbito de las relaciones laborales entre grupos de empresarios y trabajadores.
[...] En los regmenes de Ejecutivo de origen presidencialista, las delegaciones
legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan aun cuando estn
inspiradas en razones de emergencia y de inters general la ruptura del presupuesto
de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegacin de la facultad
de hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo, es evidente que ha muerto el Estado
constitucional de Derecho (disidencia de los doctores Fayt y Belluscio).
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El doctor Petracchi en su disidencia considera la admisibilidad de la declaracin de inconstitucionalidad de normas generales en un proceso de amparo, cuando
la invalidez de estas reviste carcter manifiesto.
Las exorbitantes facultades que el coto de la mayora le est reconociendo al
Ejecutivo importan de hecho el otorgamiento de la delegacin legislativa propia.
Pues quedan trastrocadas todas las exigencias que tanto el derecho comparado como
la jurisprudencia anterior de la Corte estableca en esta materia. As, como normas
habilitantes se hace alusin a leyes generales sancionadas tres aos antes del dictado
del cuestionado decreto, en las cuales, por otra parte, no se hace referencia alguna a
la materia objeto de este. De modo tal, se ha permitido el traspaso de una importante
porcin de la competencia del Legislativo. Se trata nada menos que de la potestad de
reglamentar derechos reconocidos en el artculo 14 bis de la Constitucin. Facultad
que el Congreso recibe por expresa mencin del constituyente. Ello, sin que exista
un patrn o estndar de poltica legislativa que sustente el poder que se le confiere
al Ejecutivo, el cual por otra parte lo recibe por tiempo indeterminado y de manera
implcita. En realidad, es la emergencia a la que tan sabiamente aluden los votos de
los doctores Fayt y Belluscio el verdadero fundamento del voto de la mayora. Quien
habla de emergencia de manera indiscriminada en realidad acerca su argumentacin
a la de la razn de Estado que siempre ha sido el motivo de justificacin de los actos
del poder poltico en los sistemas de tipo autocrtico. No por casualidad en la ya citada disidencia se habla del riesgo de muerte que se hace correr al Estado de derecho
con actos jurisdiccionales de estas caractersticas.
Con tal comportamiento jurisdiccional, las impugnaciones fundadas en la existencia de una delegacin se parecan ms a una conversacin de sordos que una infraccin a la Ley fundamental. En presencia de esta anomala por la cual la Corte acogi la
ley delegada con el nombre de decreto reglamentario, dimos en llamar a los decretos
delegados, como reglamentos con nombre prestado y falsa identidad.10
10 Mario A. R. Midn: Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Plus Ultra,
1997, pp. 501-508.
573
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Este articulado fue agregado como un nuevo sistema de competencias del poder
del Estado nacional, cuyo surgimiento el maestro Alberto Spota fundamenta en una
lenta evolucin de las instituciones que ha importado un cambio significativo, en el
tiempo, del rol del Parlamento. El siglo XX trajo aparejados grandes cambios. Las
dificultades econmicas, las contiendas blicas y el cambio en la naturaleza de las
decisiones que se esperan del Estado tienen como rasgo comn la necesidad de prontitud en la toma de decisiones, una naturaleza preponderantemente administrativa y
gran contenido tcnico. Ello actu como una causa principal en la conversin de la
funcin de los Parlamentos y de los Congresos en el mundo contemporneo.
Dicen Sabsay y otro:11
Debemos tener en cuenta que el desequilibrio en el principio de separacin de
poderes, debe de algn modo reajustarse. El mismo, como veremos, proviene de la
determinacin del tipo de delegacin admisible en el Estado de derecho y del control
que por va de diferentes exigencias y de la intervencin de otros rganos, debe rodear
a la institucin en su conjunto. Cullen nos aporta un primer elemento para la resolucin
de este problema, con su clara diferenciacin de los conceptos de delegacin propia y
de delegacin impropia. Sostiene el profesor santafecino que la necesidad de evitar
la concentracin del poder, por un lado, y de permitir una flexibilizacin y eficacia
de ejercicio, por el otro, llevaron a distinguir entre delegacin propia e impropia. La
primera, importa transferir pura e incondicionalmente la funcin atribuida a un rgano,
hacia otro. La segunda, significa no transferir la funcin sino solo las particularidades
de esta que, por su naturaleza, no pueden ser ejercidas por el Congreso. La delegacin
propia no resulta aceptada y s, en cambio, la impropia.
575
prohibiciones expresas en materia de relaciones entre los poderes. Desde este punto de vista, estimamos que es aplicable al caso la norma marco o norma lmite del
artculo 29.
En resumen, para estos autores, las exigencias para que pueda operar la delegacin legislativa sin afectar de manera irremediable a las instituciones republicanas
son:
576
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
que exista un control jurisdiccional a posteriori, adems del que le compete al propio rgano delegante.
Por la trascendencia que tiene para la vida y bienes de los argentinos, y que
podra constituir el objeto de otro anlisis, voy a hacer una breve referencia a los
llamados superpoderes o delegaciones presupuestarias del artculo 37 de la ley
n. 24156, que son una de las mejores herramientas de atomizacin de la institucin
presupuestaria como instituto constitucional de gobierno y control de la Repblica.
El presupuesto ha sido objeto de una mutacin y reduccin que ha desembocado en
su desconstitucionalizacin. Pas de ser un sistema constitucional de rdenes, de lmites, de garantas, de competencia y de responsabilidad, necesariamente inserto en
el orden poltico, orgnico y econmico del pas, que en s mismo es la imagen del
Estado, a ser una mera reduccin de aquel, que tiene por objeto un mayor supervit
fiscal primario y reglas macroeconmicas. Dej de ser el plan anual de gobierno y
se transform en el instrumento de la poltica econmica para un mayor supervit
primario, el cierre de caja, para licuar responsabilidades polticas de las principales
autoridades y para la concentracin del poder en el Ejecutivo nacional, el Jefe de
Gabinete o ministros.12
El artculo 37 de la ley n. 24156 establece:
La reglamentacin establecer los alcances y mecanismos para efectuar las modificaciones a la ley de presupuesto general que resulten necesarios durante su ejecucin. Quedarn reservadas al Congreso nacional las decisiones que afecten el monto
total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto, as como los cambios
que impliquen incrementar los gastos corrientes en detrimento de los gastos de capital
o de las aplicaciones financieras, y los que impliquen un cambio en la distribucin de
las finalidades.
Sin perjuicio de otras sabias reflexiones doctrinales, a las que me adhiero y que
el maestro G. Bidart Campos las sintetiz como pautas de limitacin y control:
12
Salvador.
577
1.
Profesora adjunta regular de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Profesional principal, CONICET.
580
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
581
La delegacin en la Argentina
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Artculo 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio.
Artculo 1. La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, segn la establece la presente Constitucin. Una de las caractersticas de la forma republicana
es el principio de divisin de poderes.
Artculo 67. Corresponde al Congreso [:..] [y luego de asignar diferentes competencias en los
precedentes 27 incisos] Inciso 28: Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitucin al
Gobierno de la Nacin Argentina.
5
Artculo 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
6
Artculo 86. El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones: [:..] 2: Expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando
de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
583
584
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Es en razn de sus caracteres propios, precisamente, que en nuestro sistema no puede considerarse la existencia de reglamentos delegados o de delegacin legislativa en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del rgano legislativo por el cual se transfiere aun con distintos condicionamientos en beneficio del Ejecutivo, determinada competencia atribuida por la Constitucin al
primero de tales rganos constitucionales (cf. Fallos, 148: 430). Delfino, considerando 14, segundo
prrafo.
9
Para nosotros, el inciso 1. del artculo 86 CN constituye el basamento constitucional de los
decretos autnomos.
585
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
no solo con relacin a la norma reglamentada, sino con respecto a todo el bloque de
legalidad que conforma, con dicha ley, un sistema, un programa de gobierno aprobado por el Congreso.
Nosotros nos preguntamos, luego de la lectura del considerando 14, qu significa ejecutar la ley. Si como dijo la Corte ya no se trata de reglar los detalles y pormenores, o el procedimiento para poder aplicar la ley y, ahora, a partir
de los decretos ejecutivos sustantivos, el presidente se encuentra habilitado para
reglamentar la materia delegada en su objeto o finalidad, pensamos que este tipo
de medidas emitidas por el Poder Ejecutivo son decretos delegados y no impropiamente as denominados como expres la Corte sino decretos delegados
propiamente dichos.
Si la Constitucin histrica los prohiba, es obvio que la Corte debi forzar la
interpretacin constitucional del artculo 86, inciso 2, CN para lograr legitimarlos.
Estando los decretos delegados prohibidos y los decretos de necesidad y urgencia
desacreditados, la salida que eligi la Corte estuvo representada por decretos ejecutivos sustantivos.
En uno de los votos que conformaron la mayora, el del Dr. Boggiano, se encuentra una consideracin sobre el particular respecto de la cual no podemos evitar
expresar una reflexin. Boggiano dijo:
Que es necesario, entonces, examinar el artculo 10 de la ley 23696 a la luz de
la jurisprudencia del tribunal sobre la materia, ya que no existe en la Constitucin una
prohibicin expresa de la delegacin legislativa que permita colegir su repudio por
parte del constituyente que tampoco surge de los debates suscitados en las asambleas, sin perjuicio de los lmites dispuestos en el artculo 29. (Considerando 20)
3.1. Disidencias
Nos enrolamos en la postura de la disidencia, representada por dos votos, uno
firmado en forma conjunta por los doctores Fayt y Belluscio, y el otro por el doctor
Petracchi.
El primero de los votos en disidencia determin que la pretensin del Estado
nacional importaba una delegacin legislativa de una indeterminacin y vastedad
como nunca lo ha admitido este Tribunal (considerando 6., ltimo prrafo). A su
vez, la directiva del mencionado artculo 10 de la ley 23696 apareca notoriamente
insuficiente como norma habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de los convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto todo acto normativo
que establezca condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan
o dificulten el normal ejercicio de direccin y administracin empresaria conforme
lo dispuesto por los artculos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, tales como
las que menciona el artculo 35 del decreto 817/92, disposicin aplicable a todas las
actividades portuarias, conexas y afines (considerando 6., primer prrafo).
587
Que el fundamento de tal negativa reposa en la esencia del sistema constitucional argentino, en el cual como en su fuente, el constitucionalismo americano tanto la ruptura del equilibrio entre los poderes constituidos como la confusin entre el
poder constituyente y los poderes constituidos, comportan la muerte del sistema y la
no vigencia del Estado de derecho. En efecto, en los regmenes de Ejecutivo de origen
presidencialistas que recibe su legitimacin del pueblo soberano, las delegaciones
legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan aun cuando estn
inspiradas en razones de emergencia y de inters general la ruptura del presupuesto
de base. Si la emergencia no tiene otra respuesta que una delegacin de la facultad de
hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo es evidente que ha muerto el Estado constitucional de derecho (considerando 7).
Adems, al criticar al Estado, por su defensa del decreto 817/92: las normas de
todo tipo deben ceder ante ese programa de gobierno, esta disidencia replica:
Si la Repblica est organizada como un Estado de derecho, en el que gobierno y
gobernados se encuentran sometidos a la ley, y no al mero voluntarismo de uno u otros,
el aserto transcripto es insostenible, pues presupone la negacin, entre otros principios
de la Constitucin nacional, del relativo a su supremaca y a la estructura jerrquica de
las normas jurdicas dictadas en su consecuencia (artculo 31). Ninguna norma cede
ante programas de gobierno, sino ante otras normas, y, en primer lugar, ante la Constitucin, la cual a su vez no cede ante nada ni nadie [...]. La actividad del Poder
Judicial [...] tampoco ha de regirse con arreglo a los citados programas, sino de conformidad con la ley fundamental. Es menester comprender el precio de estos principios,
pues los jueces no estn llamados por la ley fundamental a acompaar o secundar las
polticas escogidas por los poderes a quienes les estn confiadas estas. Tampoco, por
588
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
4.
589
Del artculo referido a la delegacin de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo nacional surgen dos pautas claras: en primer lugar, una prohibicin, la de la
delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, que segn la redaccin constituye
una regla y, en segundo trmino, una competencia, la de delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo, en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que establezca el Congreso de la Nacin. Esta competencia significa una
excepcin a la regla, introducida luego de esta y con el trmino salvo, lo que ratifica
el carcter de excepcin.
La prohibicin est referida a la delegacin total o propia, porque la misma
norma establece la posibilidad de delegacin de determinadas materias de administracin o de emergencia, dentro de las bases y del plazo que determine el Congreso
de la Nacin para su ejercicio. Con ello aceptara la delegacin parcial o impropia.
En quin se delega y qu se delega? El Congreso de la Nacin debe delegar en
el presidente de la Nacin, de acuerdo con la correcta hermenutica constitucional
que surge de relacionar el artculo 76 con el artculo 87 CN. Por el ltimo, el Poder
Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de presidente de la Nacin. Asimismo hay que tener en cuenta que el artculo 100, inciso 12, CN establece
que el jefe de gabinete refrenda los decretos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso.12
En cuanto al objeto de la delegacin, la Constitucin habilita la delegacin de
determinadas materias de administracin, no de todas como qued aclarado, sin
perjuicio de la amplitud del trmino administracin. Gelli aclara que no podrn delegarse aquellas materias de administracin que requieran un procedimiento de aprobacin especial o mayoras agravadas o constituyan un mecanismo de control.13 En
lo referido a la delegacin en situaciones de emergencia, no se podran eludir las
prohibiciones del artculo 99, inciso 3, CN materias tributaria, penal, electoral y
de partidos polticos, aunque no figuren expresamente en el artculo 76 CN. La
explicacin resulta obvia: constituyen zona de reserva del Poder Legislativo.14
12
Mara Anglica Gelli: Cuestiones de la delegacin legislativa, en ED Derecho Constitucional, del 7 de junio de 1999 y en el Boletn Informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, n. 158, junio de 1999, p. 8. Con cita de G. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho
constitucional argentino, tomo VI, Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 344.
13 Ibdem, p. 8. Con cita de Nstor Rubn Fera.
14 Criterio ratificado por la Corte Suprema in re Selcro S. A. c/ Jefatura de Gabinete de Ministros, del 21.10.2003, por el que resulta invlida la delegacin legislativa efectuada por el segundo
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Por otro lado, nos preguntamos: cmo debe interpretarse la palabra bases?
Qu significa que la delegacin (excepcional, debido a que debe hacerse en materias determinadas de administracin o de emergencia) debe, adems, respetar las
bases que determine el Congreso de la Nacin? Creemos que las bases de la delegacin resultan ms amplias que los detalles y pormenores necesarios para aplicar
la ley, conforme el holding de Delfino, y, a la vez, ms restrictivas que el bloque de
legalidad de Cocchia.
El ltimo punto que trata la norma constitucional regula la caducidad del plazo, que limita el ejercicio de facultades legislativas por el Ejecutivo. Expresa: La
caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegacin legislativa. No admite dudas de que la revisin
prohibida se refiere a la del Congreso, pues siempre queda la posibilidad de la revisin judicial.
A su vez, la clusula transitoria octava habla de que la legislacin delegada
que no contenga plazo caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin,
a excepcin de la que el Congreso ratifique por ley. A qu legislacin se refiere?
Consideramos correcto interpretar que se refiere a la elaborada por el Poder Ejecutivo, de acuerdo con las bases de la delegacin confeccionadas por el Congreso, y no
a las propias leyes de delegacin del Congreso. Todo ello, a pesar de la poca claridad
del texto.
6.
La ley 26122
591
bases de la delegacin, y al plazo fijado para su ejercicio, pudiendo solicitar informes a las comisiones permanentes competentes en funcin de la materia (artculo
13). Las bases a las cuales debe sujetarse el poder delegado no pueden ser objeto de
reglamentacin por el Poder Ejecutivo (artculo 11).
En el captulo IV de la ley se encuentra lo relacionado con el trmite parlamentario de los decretos aqu estudiados. Si el Jefe de Gabinete no remitiera el decreto
en diez das, la Comisin debe avocarse de oficio a su tratamiento. Por esa razn,
los diez das hbiles que, a su vez, la comisin tiene para expedirse se cuentan desde
el vencimiento del plazo precitado en primer trmino (artculos 18 y 19). En caso
de que la comisin no se expida dentro del plazo para ello estipulado (diez das hbiles), las Cmaras se avocarn al expreso e inmediato tratamiento del decreto de
que se trate de conformidad con lo establecido en los artculos 99, inciso 3, y 82 de
la Constitucin nacional (artculo 20). Si, en cambio, la comisin se expide, eleva
su dictamen al plenario de ambas Cmaras y estas deben darle inmediato y expreso
tratamiento (artculo 21).
En realidad, la Constitucin nacional en su artculo 76 no prevea la intervencin de las Cmaras para los decretos delegados. Sin embargo, el captulo de la ley
referido al trmite, al menos en el ttulo, los incluye. Consideramos ineludible la intervencin de las Cmaras cuando la Comisin Bicameral no se expida en el trmino
precitado sobre los decretos delegados. De lo contrario, quedaran sin control.
Las Cmaras deben pronunciarse mediante resolucin. En consecuencia, entendemos que no procede respecto de ella el veto ni la promulgacin del Ejecutivo.
La aprobacin o el rechazo de los decretos debe ser expreso, conforme lo establecido en el artculo 82 de la Constitucin nacional. Cada Cmara comunicar a
la otra su pronunciamiento en forma inmediata (artculo 22).
Est vedado a las Cmaras introducir modificaciones o supresiones al texto del
Poder Ejecutivo, debiendo limitarse a la aceptacin o rechazo del decreto mediante
el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes (artculo 23). El rechazo
de ambas Cmaras implica su derogacin, quedando en pie los derechos adquiridos
durante su vigencia (artculo 24).
Por ltimo, cabe agregar que la propia ley aclara que sus disposiciones no obstan
al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogacin de normas de carcter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo nacional (artculo 25).
Advertimos la dudosa constitucionalidad del artculo 22 de la ley 26122. El
artculo 82 de la Constitucin nacional, introducido por la reforma constitucional
de 1994 expresa: la voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente: se
excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. El texto significa que si el Congreso no se manifiesta expresamente no hay ley, tampoco hay aprobacin de medida
alguna del Poder Ejecutivo. El silencio de la Administracin, o mejor del Estado,
debe interpretarse como negativa, nunca en forma positiva, principio este de derecho
pblico ligado al concepto de Estado de derecho y a los principios de legalidad y
592
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de competencia. La nueva ley exige que tanto la aprobacin como el rechazo sean
expresos, pero adems el artculo 17 de la misma determina que los decretos tendrn plena vigencia, de conformidad con el artculo 2 del Cdigo Civil. En verdad,
esta situacin resulta conveniente al Ejecutivo, porque si no logra la mayora en el
Congreso para aprobar el decreto delegado, este sigue vigente. Con ello revierte el
principio incorporado a la Constitucin por la Convencin Constituyente de 1994,
en el precitado artculo 82 (si el Congreso no se expide en forma expresa no quedan
aprobadas las disposiciones de carcter general).
Por otro lado, para rechazar la medida del Poder Ejecutivo se requiere la mayora absoluta de los presentes de ambas Cmaras.
La doctrina del silencio del Congreso como afirmativa fue duramente criticada
en la Convencin Constituyente de 1994, criterio ratificado por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin in re Verrocchi en el que se trat la derogacin de derechos
sociales mediante decretos de necesidad y urgencia del 19 de agosto de 1999, en
especial por el voto del doctor Petracchi. En su desarrollo, el ministro del mximo
tribunal explic su postura, a favor de la nulidad de todos los decretos de necesidad y
urgencia mientras no se sancionara la ley especial mentada en el artculo 99, inciso 3.,
que considera exigencia imprescindible siguiendo el artculo 86 de la Constitucin
espaola, que le sirvi de gua la intervencin de la Comisin Bicameral Permanente, en el trmite de los precitados decretos. Y contina aclarando, con relacin al
silencio, que la doctrina espaola coincide en atribuir al silencio efectos similares a
la desaprobacin expresa del decreto espaol.
A su vez, transcribe de la Convencin Constituyente la intervencin de los convencionales Natale y Ortiz Pellegrini, en la 19. reunin del 28.7.1994, por la que
qued claro que:
[...] derogamos para siempre la triste doctrina sentada en el caso Peralta, que le
dio valor positivo al silencio como expresin del Congreso. No hay ms silencio del
Congreso que pueda interpretarse como un consentimiento al Poder Ejecutivo, si no
se lo indica expresamente. El caso Peralta ha fenecido, ha muerto. Y, en este sentido,
no dudo de que prestamos un enorme servicio a la Argentina y al funcionamiento
democrtico de mi pas (Ortiz Pellegrini, loc. cit.). Por fortuna, pues, la reforma constitucional desplaz la doctrina del caso Peralta [...] que hipotecaba el porvenir de la
jurisprudencia republicana. (Considerando 15, voto Petracchi)
Otro reparo a la ley 26122 es que no establece plazo para que las Cmaras se expidan, si bien habla de que elevado por la Comisin el dictamen al plenario de ambas
Cmaras, estas deben darle inmediato y expreso tratamiento (artculo 21, ley 26122).
Esta situacin tambin despierta la sospecha de especulacin del poder poltico.
7.
Conclusiones
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15
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
proponer iniciativas distintas, participar en la formacin de la voluntad poltica o influir sobre la opinin pblica para evitar que la mayora acte arbitrariamente.16
16 Susana Albanese: Derechos humanos. Estudio de casos y opiniones consultivas, Buenos Aires, Ed. de Belgrano, 1997, p. 60.
17 Leyes de delegacin y de emergencia, luego incorporacin del instituto en el artculo 76 CN,
con el objeto de circunscribir dichas facultades del Ejecutivo. Por ltimo, leyes de delegacin y emergencia que no se atienen a las prescripciones del precitado artculo 76. Finalmente, la ley reglamentaria
26122, cuya constitucionalidad hemos atacado.
595
5. Frente a esta tensin dialctica entre poder del Estado en el caso, facultades legislativas del Poder Ejecutivo y los derechos de los habitantes, no avizoramos otra respuesta, entonces, que el aumento de los controles: mayor efectividad
y funcionalidad en el ejercicio de sus competencias, de la Comisin Bicameral Permanente, y de las Cmaras del Congreso, en definitiva. Mayor control del Poder
Judicial, que en su tarea no debe soslayar la realidad ni los cuestionamientos morales
o ticos que susciten los temas a resolver. Mayor control de los ciudadanos, en forma individual o colectiva, frente a los actos del poder poltico lesivos, a travs de la
solicitud del control jurisdiccional nacional y supranacional, como de otras formas
de participacin: manifestaciones en y de los medios de comunicacin, integracin y
trabajo en organizaciones no gubernamentales, sin olvidarnos del ejercicio del voto.
1.
Intento de definicin1
* Doctor en Derecho, UBA. Profesor de Derecho Constitucional en grado, posgrado y doctorado de la UBA. Profesor invitado de numerosas universidades nacionales y extranjeras.
1
El presente trabajo es un resumen de nuestro libro Establecimientos de utilidad nacional,
Buenos Aires, Universidad, 2004.
2
Fallos, 103: 403.
3
Fallos, 155: 104 entre otros.
4
Fallos, 138: 147.
5
Fallos, 27: 144.
6
El Derecho, 47: 340.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
los aerdromos nacionales,7 las escuelas nacionales,8 las agencias federales de impuestos (AFIP),9 las usinas elctricas, las plantas depuradoras de agua, los aprovechamientos hidroelctricos,10 los yacimientos hidrocarburferos,11 los parques nacionales,12 las sedes o dependencias de los bancos nacionales,13 de las universidades
nacionales,14 de los tribunales federales, de la Administracin Nacional de la Seguridad Social (ANSES), de la Polica Federal Argentina, de la Gendarmera Nacional,
de la Prefectura Naval Argentina, de la Polica Aeronutica, de la Direccin General
de Aduanas, de la Direccin de Migraciones, etctera.
Con esa base, proponemos la siguiente clasificacin de los establecimientos de
utilidad nacional segn la funcin de cada uno y correlacionados con la normativa
constitucional que les da sustento:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
599
Tambin es necesario colacionar aqu una norma cuyo anlisis fue omitido por
toda la doctrina que se ocup de los establecimientos de utilidad nacional: el artculo 4
de la Constitucin, que prev la facultad del Congreso Nacional de crear empresas de
utilidad nacional y de imponer contribuciones a la poblacin o contratar emprstitos
y operaciones de crdito para ese fin. Es evidente que cuando el Congreso crea una
empresa de utilidad nacional y esta necesita, para el cumplimiento de sus fines, establecer algn establecimiento en las provincias, este queda encuadrado en el artculo
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
67, inciso 27 (hoy artculo 75, inciso 30). As ocurra antes de las privatizaciones
que desguasaron al Estado argentino, con las siguientes empresas: Agua y Energa
Elctrica (AyE), Yacimientos Petrolferos Fiscales (YPF), Yacimientos Carburferos
Fiscales (YCF), Gas del Estado, Obras Sanitarias de la Nacin (OSN), Empresa Nacional de Correos y Telgrafos (EnCoTel), etctera.
El inciso 27 del artculo 67 fue tomado de la Constitucin norteamericana, cuyo
artculo I, seccin 8, clusula 17 establece:
El Congreso tendr facultad [...] para ejercer el derecho exclusivo de legislacin
en todas las materias concernientes a un distrito (cuya superficie no exceda de diez
millas cuadradas) que en virtud de cesin de determinados estados y aceptacin del
Congreso, se convirtiere en la sede del gobierno de los Estados Unidos; y ejercer igual
autoridad sobre todas aquellas tierras compradas con el consentimiento de la Cmara
legislativa del estado en que se encontraren, con el fin de construir fortalezas, almacenes, arsenales, astilleros y otras edificaciones necesarias.
3.
3.1. Introduccin
En cuanto a la jurisprudencia que durante casi un siglo y medio se fue gestando
sobre este tema, debemos realizar una advertencia previa a su anlisis. Esa jurisprudencia resulta, a nuestro criterio, ideolgicamente inoponible al Estado nacional
por cuanto este no particip, como parte en el pleito, en su gestacin. En efecto: tal
como sagazmente sealara en la dcada de 1960 el profesor Robredo Albarracn,15
la Nacin siempre se encontr en un estado de indefensin sobre este punto, ya que
su jurisdiccin:
ha sido cuestionada y a veces menoscabada, con absoluta y total prescindencia
en el entredicho de la intervencin del Gobierno de la Nacin, titular exclusivo de esa
jurisdiccin de acuerdo con la norma constitucional [...]. En resumen: desconocida o
discutida la jurisdiccin exclusiva de la Nacin en los lugares de marras, el asunto se
ha debatido, dilucidado y resuelto entre el estado provincial que niega esa jurisdiccin
o intenta compartirla, y el particular sobre el cual o sus intereses la autoridad local
pretende ejercitar sus poderes. El Estado Nacional, titular de la jurisdiccin negada o
amenguada, ha quedado al margen de cualquier intervencin o tan siquiera noticia.
Agrega el referido autor que han sido los abogados de los particulares que se
defendan de los intentos de las provincias de ejercer su jurisdiccin en detrimento
15 Alberto Robredo Albarracn: Jurisdiccin exclusiva de la Nacin, en Jurisprudencia Argentina, 1968-V, pp. 912 ss., esp. 914.
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16
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entenderse que al no ejecutar sus facultades en tal sentido lo ha hecho para mantener
inalterado el orden existente en materia de competencia judicial.
Creemos que esta es la buena doctrina: el Congreso elige hasta dnde ejerce su
competencia pero, en lo no legislado, la provincia mantiene un poder residual.
La Corte mantuvo la misma postura, con cita del caso anterior, en el fallo Frigorfico Armour de La Plata c/ Provincia de Buenos Aires,24 de 1930, donde expres:
La facultad del Congreso para legislar exclusivamente elimina toda otra legislacin concurrente y no puede admitirse lgica ni legalmente que una legislatura provincial pueda establecer impuestos sobre territorios nacionales. La autonoma de los
Estados cede ante la soberana nica de la nacin amparada por la Constitucin como
principio fundamental de la unidad de la Repblica, dentro de su rgimen federativo
(artculo 31 de la Constitucin nacional).
24
25
26
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
27
Fallos Servicios Areos Cruzeiro do Sul Ltda. c/ Provincia de Buenos Aires y Provincia de
Buenos Aires c/ Pan American Airways Inc., publicados en Fallos, 215: 260.
28 Fallos, 220: 1354.
29 Fallos, 224: 642.
30 Fallos, 230: 608 y 231: 398.
31 Cardillo, Jos c/ Marconetti Ltda., publicado en Fallos, 240: 311. Segn Luqui, con este fallo
se inicia una nueva etapa (Juan C. Luqui: La jurisdiccin federal, en La Ley, 1976-B, p. 548).
32 Quesada, Urbano c/ Martnez y Ca., publicado en Fallos, 248: 824.
605
casos anteriores, solo que en este la Corte entendi que el juzgamiento de un despido
no obstaculizaba el ejercicio de la jurisdiccin nacional.
En 1964 33 la Corte debi resolver un caso en el cual un municipio pretenda
aplicar impuestos a una empresa privada radicada en un puerto. En el fallo sostuvo
la subsistencia de la jurisdiccin provincial, en cuanto no interfiera directa ni indirectamente la satisfaccin del servicio de inters pblico que requiere el establecimiento nacional, aclarando que:
incumbe a la ley o a la reglamentacin supletoria, tanto la determinacin de la
existencia del fin de utilidad nacional a cumplir por el establecimiento del caso, cuanto
a la forma de su satisfaccin y los medios de ella. Y se sigue de esto que aparte del mbito especfico peculiar de cada establecimiento, susceptible de derivarse racionalmente de su naturaleza, es tambin bice a la jurisdiccin provincial el campo deslindado
como propio por la normacin nacional dictada para la administracin y gobierno de
cada instituto. Porque, en definitiva, se trata del cumplimiento de objetivos comunes a
toda la nacin, cuya gestin no admite la participacin [...] de una [...] provincia, con
la sola base de la ubicacin territorial del servicio.
Este fallo introduce un criterio nuevo para la delimitacin de los poderes nacionales y locales, que es el que denominamos principio de reserva de ley federal o
principio de la jurisdiccin local residual, segn el cual la provincia y el municipio
solo sern competentes en todo aquello no alcanzado por la legislacin federal. Creemos que en caso de tener que compartir facultades de legislacin y jurisdiccin la
Nacin y los entes locales, este es el criterio ms acertado en lo terico, por cuanto
compatibiliza, en el marco del artculo 67, inciso 27, el principio de la supremaca
del derecho nacional con la autonoma provincial. Y es tambin el ms til en la
prctica porque evita la diversidad de criterios que en su aplicacin genera el principio de la no interferencia.
En Frigorfico Armour de La Plata S. A. c/ Poder Ejecutivo,34 de 1965, ratifica
los principios sentados en la sentencia recin referida, pero, como lo reclamado a la
empresa no eran tasas retributivas de servicios sino un impuesto al consumo de energa elctrica, se consider que este no era incompatible con los fines del puerto que
la Nacin administraba porque en palabras del procurador general la ubicacin
del establecimiento frigorfico [...] en la zona portuaria obedece al inters de la propietaria, pero ello no basta [...] para considerarlo parte integrante del dispositivo de
33
34
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
dicho puerto. La diferencia de este caso con los anteriores es evidente: el frigorfico
tena la sede de su explotacin en el puerto por conveniencia y no porque prestara
un servicio inherente al puerto; en otras palabras: la funcin que ejerca la empresa
privada era totalmente ajena a la del establecimiento de utilidad nacional, por eso se
admiti que la provincia la gravara.
El fallo dictado en 1965 en autos Provincia de Misiones c/ Nacin Argentina35
reitera el principio por el cual la afectacin de un bien al dominio pblico requiere, adems de la norma que la imponga, su consagracin efectiva al uso o servicio
general o comn, debiendo asimismo ser susceptible para tal uso o servicio siendo
insuficiente la mera declaracin legal. Tambin reitera el principio segn el cual las
facultades de las provincias, por importantes y respetables que sean, no justifican la
prescindencia de la solidaridad requerida por el destino comn de los dems Estados
autnomos y de la Nacin toda.
3.4. Tercer perodo: nuevamente legislacin y jurisdiccin nacionales
exclusivas y excluyentes
En S. A. Marconetti Ltda.,36 del 9 de agosto de 1968, la Corte volvi, con mayor explicitud que antes, a la senda que vena transitando durante el primer perodo.
La actora cuestionaba multas impuestas por la polica del trabajo de la provincia de
Santa Fe, y la Corte, en fallo unnime, sostuvo la incompetencia de la provincia para
ello, fundndose en varios de los antecedentes colacionados ms arriba (publicados
en Fallos, 103: 408, 154: 312 y 155: 104). Al expresar sus fundamentos, la Corte
aclar expresamente que se apartaba de la doctrina de los fallos Cardillo (240: 311),
Quesada (248: 824) y Municipalidad c/ Marconetti (259: 413), ya analizados. Por
ltimo, concluye que el artculo 67, inciso 27, al atribuir competencia exclusiva al
gobierno federal, implica la negacin del ejercicio simultneo de poderes provinciales en esos lugares, mxime si se considera que los establecimientos de utilidad
nacional han sido colocados por dicha clusula en un pie de igualdad con los arsenales y fortalezas, lugares estos en los que, por razones obvias, nunca podra aceptarse
injerencia de ninguna especie por parte de las provincias.
El tribunal mantuvo la misma postura en Sollazo Hnos. c/ Pcia. de Tucumn,37
de 1969, ordenando la devolucin de impuestos provinciales abonados por la actora
y aclarando que no se requiere el consentimiento provincial para que la Nacin absorba toda la potestad legislativa, administrativa y judicial en dichos lugares.
35 Fallos, 263: 437. Puede verse nota de Benito Prez La Jurisdiccin Fiscal en la zona del
Puerto de La Plata en Jurisprudencia Argentina, ejemplar del 11 de Junio de 1966.
36 Fallos, 271: 186 y El Derecho, 24: 5. En el mismo sentido fall, el 23 de agosto del mismo
ao, en autos Municipalidad de Avellaneda c/ Agencia Martima Numeriani SRL, rechazando la demanda del municipio.
37 Fallos, 273: 348.
607
En agosto de 1969 se sancion la ley de facto 18310, con la que se intent introducir por va legislativa el criterio de la no interferencia, en momentos en que la
Corte sostena la doctrina de los poderes nacionales exclusivos.38 Esta ley se apartaba del texto constitucional en el artculo 1., que estableca que los poderes nacionales solo sern exclusivos en los casos en que se hayan seguido los procedimientos
constitucionales que producen la desmembracin del territorio con prdida del dominio eminente; o en los casos de transmisin [...] de lugares destinados a fines de
defensa nacional. El artculo 2. estableca que regiran la legislacin y jurisdiccin
nacionales nicamente en lo afectado o inherente a la utilidad nacional aun cuando
la actividad de utilidad pblica se efectuase por gestin privada en virtud de concesiones; y el artculo 3. estableca que, en todo lo no comprendido en ese uso, las
provincias podran mantener su jurisdiccin en tanto no interfirieran directa o indirectamente con las actividades del establecimiento. La doctrina casi unnimemente
entendi que esta ley no pondra fin al debate que se vena llevando a cabo desde
haca un siglo,39 y as fue: en dos fallos dictados en 1971, la Corte ratific la competencia de los jueces federales para juzgar conflictos laborales40 o causas criminales41
originados en establecimientos de utilidad nacional, declarando la inconstitucionalidad42 del decreto ley 18310 porque: la competencia que en el (artculo 67, inciso
27, CN) se le confiere al Estado nacional es exclusiva y excluyente y no puede ser
prorrogada por actos legislativos.
En Servicios Tcnicos Atlas c/ Provincia de Santa Cruz,43 de 1972, la Corte
analiz el caso a la luz de la ley 14773 que rega al tiempo en que ocurrieron los
hechos bajo juzgamiento, y sostuvo, con cita del artculo 1 de esa ley, que los yacimientos de hidrocarburos quedaban incorporados al dominio exclusivo de la Nacin
por estar estrechamente vinculados a los intereses del gobierno federal, por lo cual
se hallaban regidos por el artculo 67, inciso 27, de la carta magna. A tal fin reiter lo
dicho en Frigorfico Armour de La Plata, de 1928, y en Marconetti, de 1968, en el
sentido de que no es la compra o la cesin la que genera la jurisdiccin nacional sino
que es el mandato constitucional, y reiter que no hay que perder de vista [...] que
la unidad nacional es el objetivo esencial de la Constitucin y que nunca puede ser
atentatorio al rgimen autnomo de las provincias el ejercicio legtimo por la Nacin
38
Cf. Juan C. Bruzzn: Algo ms sobre los tributos locales sobre establecimientos de utilidad
nacional, en El Derecho, 84: 817, que contiene una recopilacin sinttica de jurisprudencia sobre esta
materia.
39 Ral A. Ramayo: La jurisdiccin nacional en los lugares adquiridos por la Nacin en las
provincias y la ley 18310, en La Ley, 136: 1210.
40 Causa De Luna, Rosa c/ International Air Catering (Fallos, 281: 407).
41 El Derecho, 47: 341; vase tambin Fallos, 281: 433.
42 Es obvio que tambin era inconstitucional por el solo hecho de haber sido sancionada por un
gobierno de facto y no por el Congreso nacional.
43 El Derecho, 47: 330, con nota al pie de Carlos M. Giuliani Fonrouge: El poder de establecer
tributos en explotaciones petrolferas.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de las facultades que le han sido expresamente delegadas en aquella, por ms que
estas deban ejercitarse en el propio territorio de los Estados autnomos.
3.5. Cuarto perodo: vuelta a la tesis de la no interferencia
con la finalidad del establecimiento
En 1975,44 la Corte decidi que no habindose cumplido, en el caso, el procedimiento de los artculos 3 y 13 CN, el lugar no queda federalizado y por lo tanto
la jurisdiccin provincial queda excluida en la medida que su ejercicio interfiera,
directa o indirectamente con la finalidad del establecimiento. Entendi que la competencia provincial para juzgar una demanda laboral no interfera en esa finalidad.
A fines de 1976, la Corte de facto volvi a la postura de la no interferencia en
una causa45 en la que consider que la demanda laboral entablada contra esa empresa
privada instalada en la zona del puerto era de competencia de los tribunales provinciales, ya que ello no interfera con el fin del establecimiento. En la misma fecha
decidi un caso anlogo,46 y en 1977,47 otro similar. A fines del mismo ao, en autos
Sade S. A. c/ Provincia de Santa Cruz,48 la Corte entendi que la provincia no poda
aplicar el impuesto de sellos a un contrato celebrado entre una empresa particular
con YPF, relativo a las actividades en establecimientos hidrocarburferos existentes
en ella, porque ese gravamen atentaba contra la ley federal de hidrocarburos.
En marzo de 1978, en Ca. Swift de La Plata c/ Provincia de Buenos Aires,49 en
voto dividido la Corte decidi que la jurisdiccin provincial solo quedaba excluida
en los casos en que su ejercicio interfiriera en la satisfaccin del propsito de inters
pblico que requiere el establecimiento nacional. Lo que aqu se quiso excluir de la
jurisdiccin federal exclusiva fue el caso de una empresa que aprovechaba su ubicacin geogrfica, dentro de un puerto, para eludir los impuestos provinciales, cuando
la actividad que desarrollaba podra ser ejercida perfectamente fuera de l.
Pocos meses ms tarde, en autos Casullo c/Provincia de Buenos Aires,50 la
Corte volvi a aplicar la tesis de la no interferencia.
En abril de 1978 se dict la ley de facto n 21778 sobre contratos de riesgo
en materia de hidrocarburos, cuyo artculo 15 establece que las empresas estatales
podrn incluir, en los contratos de riesgo, clusulas que establezcan el reajuste de
los precios pactados con las empresas contratistas, en la medida que sobre estas
incidan la creacin, supresin, aumento o disminucin de los tributos nacionales y
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provinciales. Esa norma barra lisa y llanamente el artculo 67, inciso 27, entonces
vigente, cualquiera fuera la interpretacin que de este se hiciera, ya que consagraba el derecho de las provincias de gravar sin salvedades a las empresas que
cumplan actividades de utilidad pblica en yacimientos hidrocarburferos. La Corte
declar la inconstitucionalidad de esta ley en el fallo Tcnica Patagnica al que nos
referiremos ms adelante.
En YPF c/ Provincia de Mendoza,51 la Corte decidi que el Congreso nacional
y no las autoridades provinciales era competente para adjudicar la concesin de
un yacimiento petrolfero en territorio provincial, con fundamento en los incisos 11
y 27 del artculo 67 CN (hoy incisos 12 y 30 del artculo 75). El voto de la mayora
haca hincapi en su carcter de establecimiento de utilidad nacional y en el mandato
de proveer a la defensa comn contenido en el prembulo.
En el fallo Vialco,52 de 1979, la Corte sostuvo que:
La exclusividad de la legislacin a dictarse por el Congreso [...] ha de entenderse
condicionada a los fines de utilidad nacional y limitada a ellos; no implica el total aniquilamiento de los poderes provinciales si el ejercicio de estos no irroga un obstculo
real y efectivo a la consecucin de aquellos fines.
El Derecho, 83: 392, con nota de Germn J. Bidart Campos, Las provincias y las minas.
Fallos, 301: 1122.
53 Modificatoria del artculo 9 inciso b de la ley 20221.
54 Vase un breve comentario a esa ley en Alberto Vern y Carmen Cragno de Reynoso: Sistema rentstico de la Constitucin nacional. Distribucin de poderes tributarios. Aspectos conflictivos,
en Impuestos, XLII-A, 1984, p. 615.
52
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
referidos estarn sujetos a la potestad tributaria provincial y municipal. Evidentemente, la norma de facto atentaba contra el artculo 67, inciso 27, al establecer lisa y
llanamente la sujecin de empresas (aun las estatales creadas en el marco del artculo 4
de la Constitucin) que operaban en establecimientos de utilidad nacional a la potestad tributaria provincial y municipal. Tambin violaba el artculo 31, ya que estableca la superioridad jerrquica de las normas tributarias provinciales o municipales
sobre la propia Constitucin nacional, en la cual las provincias haban delegado en el
Congreso federal la competencia de legislar sobre estos lugares.
En dos fallos simultneos, Montarsa c/ Provincia del Neuqun55 y Tcnica Patagnica c/ Provincia de Chubut,56 de 1980, la Corte ratific el criterio segn el cual
las provincias no pueden gravar de ningn modo los establecimientos hidrocarburferos. La nica disidencia, del doctor Pedro J. Fras, entendi que esa prohibicin
solo se aplicaba cuando el impuesto condiciona, menoscaba o impide la ejecucin de
las obras relativas al establecimiento.
En un tercer caso fallado el mismo da,57 los doctores Guastavino y Rossi (que
en el fallo anterior formaron la mayora), entendieron que el impuesto no interfera
con el objeto del establecimiento y rechazaron la demanda de repeticin. Esta disparidad de criterios entre los dos primeros fallos y este es citada por Giuliani Fonrouge58 como la demostracin palmaria de que es imposible sostener en la prctica la
postura terica del finalismo, siendo necesario, a su criterio, adoptar la tesis de los
poderes exclusivos del gobierno federal.
3.6. Quinto perodo: tesis de la no interferencia y de los poderes provinciales
residuales
En los autos Hidronor S. A. c/ Provincia del Neuqun,59 de 1980, la Corte volvi a rechazar la pretensin de una provincia de crear un municipio que antes no
exista, en un lugar donde funcionaba un establecimiento de utilidad nacional. Ni
siquiera en los votos en disidencia se llega a convalidar el accionar de la provincia,
por cuanto, si los leemos cuidadosamente, advertimos que la causa tramit como
de puro derecho y que la actora desisti de todas sus pruebas. Ninguno de los dos
ministros disidentes lleg a afirmar que la creacin del municipio no interfera con el
establecimiento, sino que ello no se prob en autos, lo cual es radicalmente distinto.
55
El Derecho, 91: 360, con nota al pie de Juan C. Bruzzon: Lgico eplogo de un problema
centenario.
56 Fallos, 302: 1236 y en El Derecho, 91: 368.
57 Vial Hidrulica S. A. c/ Provincia de Ro Negro, en Fallos, 302: 1252.
58 C. M. Giuliani Fonrouge: Integracin de la Corte Suprema y potestad tributaria en lugares
federalizados, en Impuestos, tomo XXXIX, 1981, p. 155.
59 Fallos, 302: 1461 y en El Derecho, 92: 311 con nota al pie de Germn J. Bidart Campos:
Muncipio provincial en lugares del artculo 67 inciso 27 de la Constitucin.
611
Aqu, por fin, encontramos una interpretacin de la Corte que nos conforma.
Creemos que la interpretacin del inciso 27 es inseparable de los incisos 16 y 28 que
confieren amplios poderes al gobierno federal,67 y del artculo 31, que la Corte aqu
no menciona pero s aplica al reconocer al Congreso la competencia para determinar
el alcance del ejercicio de la jurisdiccin federal. Una vez fijado por la Nacin ese
alcance para lo cual puede hacer uso de todas las competencias que le confieren
los incisos 16, 27 y 28 del artculo 67 recin all las provincias podrn ejercer
las competencias residuales que quedaren disponibles. Si, por ejemplo, el Congreso
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nacional estableciera que las empresas que intervienen en la explotacin del establecimiento estn exentas de impuestos nacionales y provinciales, las provincias
debern abstenerse de gravarlas, porque su competencia puede ser ejercida en todo
aquello que la nacin le permita (inciso 27), porque ello es necesario para el progreso
de toda la nacin (inciso 16 y prembulo) y porque el derecho nacional es la ley suprema del pas y las autoridades de provincia deben conformarse a l (artculo 31).
En varias causas posteriores la Corte mantuvo el mismo criterio: Ambros Palmegiani S. A.,68 de 1986, Municipalidad de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires,69 del mismo ao; Direccin General de Fabricaciones Militares c/ Provincia de
Buenos Aires,70 de 1988, entre otros.71
Finalmente, en el fallo Sade S. A. c/ Provincia de Mendoza,72 de 1989, la Corte
introduce una frase que deseamos destacar porque refuerza nuestra postura de descartar la doctrina de concurrencia:
Como el ejercicio de una facultad por la provincia en los enclaves de jurisdiccin
federal [...] incide siempre en aquellos, la pauta para aceptar o rechazar las facultades locales no es la incidencia sino su compatibilidad con lo afectado o inherente a
esa utilidad nacional, en el sentido que esta no se vea condicionada menoscabada o
impedida.73
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g.
Se cambia ejercer una legislacin exclusiva [...] sobre esos lugares, por
dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos.
Se sustituye la enumeracin de fortalezas, arsenales, almacenes y otros
establecimientos de utilidad nacional por una referencia genrica a los
establecimientos de utilidad nacional.
Se agrega el prrafo final, referido a que provincias y municipios conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en
tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
Se elimina la referencia a compra o cesin.
Hay una coincidencia entre ambos textos que tambin debe ser resaltada:
la Constitucin, antes y despus de la reforma, no exige el consentimiento
de la legislatura provincial. En consecuencia, ya no quedan dudas que esa
conformidad no es necesaria dado que el constituyente pudo pero no
quiso introducir esa variante.
Se declara la autonoma municipal (artculo 123).
Se adjudica a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
(artculo 124).
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
a) Legislacin necesaria en lugar de legislacin exclusiva. Segn apunta Bidart Campos,76 la reforma ha reajustado la letra del anterior inciso 27 (el destacado nos pertenece). Agrega que como ya no se habla de legislacin exclusiva
sino de legislacin necesaria, esta queda circunscripta a los fines especficos del
establecimiento (destacado en original). Nos preguntamos: Ese cambio de lxico
implica o no un cambio conceptual? Ntese que el citado autor no habla de reforma
ni de modificacin al rgimen jurdico de los establecimientos, sino que se limita
a constatar que hubo un reajuste de la letra del inciso. Para contestar la pregunta
debemos partir de una base: antes de la reforma poda el Congreso dictar leyes destinadas a ser aplicadas a esos establecimientos, que no tuvieran relacin con el fin de
estos? Claro que no. La referencia que la Constitucin de 1853 haca a legislacin
exclusiva implicaba que solamente el Congreso federal poda dictar las leyes que
regularan tales establecimientos, los cuales por sus fines de utilidad nacional y no
local no podan ser regulados por entes locales. Era obvio, antes de la reforma,
que esa legislacin era solo la necesaria para la regulacin de los hechos, actos y
relaciones jurdicas que se desarrollaran en esos establecimientos siempre y cuando
estuvieran relacionados con su finalidad. En otras palabras, la exclusividad no significaba universalidad de materias a ser legisladas; la exclusividad apuntaba al sujeto
competente para legislar, que era y es el Congreso nacional, con exclusin de
las provincias, pero siempre en el marco de lo necesario para el cumplimiento de los
fines que motivaron la instalacin del establecimiento.
b) Referencia genrica en lugar de ejemplificacin. El artculo 67, inciso 27,
contena una enumeracin de fortalezas, arsenales, almacenes y otros establecimientos de utilidad nacional, que fue sustituida por una referencia genrica a los
establecimientos de utilidad nacional.
c) Los poderes conservados y el criterio finalista. La tercera diferencia apuntada tiene su inspiracin en el texto del artculo 121 (antes 104, y que no fue reformado en 1994) que reza: Las provincias conservan todo el poder no delegado por
esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por
pactos especiales al tiempo de su incorporacin. Con el mismo lxico, el nuevo
inciso 30 del artculo 75 reitera que provincias y municipios conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos en tanto no interfieran
con el cumplimiento de aquellos fines. Por lo tanto, para dilucidar en qu medida la
reforma de 1994 incidi en el rgimen anterior, es necesario analizar si esos poderes
de polica e imposicin haban sido o no delegados por las provincias antes de la
referida reforma. Si ya estaban delegados, la reforma no alter nada sino que simplemente explicit en el texto lo que antes era implcito; caso contrario, deberemos
analizar el alcance de la modificacin al rgimen anterior. En otras palabras: poda
76 Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI,
Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 360.
615
77
Antonio Hernndez: Federalismo, autonoma municipal y Ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994, Buenos Aires, Depalma, 1997, pp. 162 ss.
78 Proyecto de los convencionales Bava, Muruzbal y Etchenique: Diario de Sesiones de la
Convencin Nacional Constituyente. Santa Fe-Paran 1994, tomo III, p. 3166.
79 Proyecto de los convencionales Llano, Natale, Saravia Toledo y Harvey: Diario de Sesiones
de la Convencin..., cit., tomo III, p. 3172.
80 Fallos, 155: 104.
81 Fallos, 215: 260.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
avasallar las autonomas locales, como a veces intentaron describirlos varios autores
que se ocuparon de los establecimientos de utilidad nacional.
g) La jurisprudencia posterior a la reforma de 1994. En Hidroelctrica el Chocn S. A. c/ Provincia de Buenos Aires,82 de 1997, referido a la generacin, transporte y consumo de energa elctrica, el procurador general dictamin que:
[e]n materia de competencias para regular esas actividades no cabe aceptar el
criterio puramente territorial pues esta nica condicin no solo no faculta a ejercer esa
potestad sino que [...] desde los tiempos de la Convencin de Filadelfia y de El Federalista y de Marshall, as como desde los de nuestros constituyentes y Alberdi, Montes de
Oca y Gonzlez, se sabe que no pueden los estados provinciales invocar, por ejemplo,
la titularidad territorial para poner trabas de ndole alguna a las actividades que, en su
esencia, se vinculan al trfico interprovincial e internacional.
El fallo no solo discrimina entre los establecimientos anteriores y los posteriores a la creacin de las provincias sino que adems aplica claramente el criterio
residual en cuanto a las competencias provinciales ya que las provincias solo podrn
ejercer su jurisdiccin en aquello que la ley federal les permita hacerlo.
82
5.
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Conclusiones
2.
Cuando se trata de establecer nuevas dependencias o nuevos establecimientos de utilidad nacional pertenecientes a instituciones u organismos pblicos
ya existentes, la decisin puede ser tomada por el Poder Ejecutivo.
Distinto es cuando se trata de erigir establecimientos de utilidad nacional
que antes no existan, por ejemplo puertos, aeropuertos o aerdromos,
parques nacionales, usinas hidroelctricas, etctera. En estos casos, la decisin acerca de su instalacin, el lugar adecuado, el momento oportuno,
el espacio que ocuparn, etctera, debe estar decidido en una ley del Congreso. Tambin en este caso, una vez decidida por ley la instalacin del
establecimiento de utilidad nacional y el lugar fsico donde se ubicar, el
Congreso puede delegar en otros rganos la instrumentacin de los detalles atinentes a esa instalacin.
618
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Es decir: la aplicacin del derecho comn (civil, comercial, penal, laboral, etctera) ser competencia de los jueces provinciales, dado que una inscripcin de
nacimiento, un homicidio o un despido difcilmente puedan afectar el fin de utilidad
nacional que se persigue en el establecimiento, pese a que en algunas oportunidades
fue decidido as por la Corte, segn vimos. En otras palabras, el inciso 30 no es una
excepcin al inciso 12.
Tambin es preciso mencionar que el Poder Ejecutivo nacional tiene competencia administrativa en estos lugares.85
5.3. Consentimiento de la legislatura provincial
Despus de la reforma de 1994 no cabe duda de que no es necesario tal consentimiento. Si as fuera, el constituyente lo habra incluido expresamente. Pero tambin
estamos convencidos de que antes de la reforma tampoco era necesario.
Debe aclararse que el consentimiento provincial y el alcance de las atribuciones
del gobierno federal son elementos independientes que no se influyen mutuamente. El Congreso nacional es la nica autoridad que interviene para decidir la oportunidad, mrito y conveniencia de la instalacin de un establecimiento de utilidad
nacional. Tambin es competente para decidir el alcance de la jurisdiccin federal,
dentro de los parmetros de razonabilidad genricos que surgen del sistema federal
de Estado adoptado por nuestra carta magna.
5.4. Poderes tributarios de las provincias
La potestad tributaria requiere un tratamiento especial y diferenciado del resto
por cuanto, como expres la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamrica:
el poder de imponer implica el poder de destruir,86 por lo cual no sera contradictorio sostener que el ente local es competente para el juzgamiento de un despido pero
no para crear impuestos, como haba expresado la Corte en 1949 con referencia a
las naftas en los aeropuertos. En materia tributaria creemos necesario distinguir tres
supuestos que son claramente diferentes segn la especie de tributo de que se trate:
impuestos, tasas y contribuciones.
i) Impuestos. La doctrina ha definido al impuesto como el tributo que se establece sobre los sujetos en razn de la valorizacin poltica de una manifestacin
de la riqueza objetiva [...] o subjetiva.87 Para diferenciarlo de las otras especies de
tributos se ha dicho que el impuesto nace puramente del poder de imperio y sin
85
619
Otto Mayer: Deutsches Verwaltungsrecht, 3. ed., 1914, p. 316, citado por D. Jarach, en Finanzas pblicas..., o. cit.
89 Ibdem.
90 El Derecho, 2: 143.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
la doctrina de la no interferencia (y no la exclusivista) con relacin a los establecimientos de utilidad nacional, lo que significa que, aun reconociendo la potestad impositiva de las provincias en los establecimientos de utilidad nacional, estas carecen
de competencia para gravar al Estado nacional.
A mayor abundamiento diremos que, si aplicamos a este caso el concepto de
impuesto estudiado ms arriba, y siendo que el nico fundamento del impuesto es el
imperium, carece de sentido que una entidad inferior grave a otra superior: en primer
lugar, porque el imperium de la primera no puede superponerse al de la segunda; y en
segundo, porque la capacidad contributiva del Estado federal se conforma, a su vez,
del aporte de los entes federados, con lo cual el mismo sujeto que con sus aportes
al presupuesto nacional ayuda a conformar esa capacidad contributiva, sera el que
luego la evala para gravarla, y esta idea es muy extravagante para ser sostenida.
2. Cuando dentro de los establecimientos de utilidad nacional se radican empresas privadas que realizan actividades que no son imprescindibles para la realizacin del fin de utilidad nacional que inspira la creacin del establecimiento. En
este caso, las provincias conservan sus competencias tributarias porque las empresas
privadas se radican all por mera conveniencia geogrfica, pero ello no puede generar una exencin impositiva ni la aniquilacin (o reduccin) de la competencia
provincial. Muchas veces se han suscitado causas judiciales estudiadas ms arriba en las cuales se discutan los derechos de los particulares que haban instalado
sus emprendimientos en establecimientos de utilidad nacional y las facultades de las
provincias de gravarlos con tributos o de ejercer jurisdiccin a su respecto: el caso
ms comn fue el de los frigorficos instalados en los puertos. En nuestra opinin,
aplicar la normativa que rige los establecimientos de utilidad nacional a estas empresas, que se han instalado en ellos por razones de mera comodidad o conveniencia,
desvirta el fin de la normativa constitucional: por ejemplo, un quiosco de diarios y
revistas en una estacin de ferrocarril no cumple ningn fin de utilidad nacional.
En estos casos, la situacin geogrfica de esas empresas dentro de un establecimiento de utilidad nacional es una cuestin meramente circunstancial, que no debe
generar la aplicacin de las normas que rigen a estos: la empresa no es un establecimiento de utilidad nacional sino que es obra de la iniciativa privada que aprovecha
la existencia de este para instalarse all, salvo, claro est, aquellos casos en que la
empresa cumpla una funcin inherente al funcionamiento del establecimiento de
utilidad nacional, que se analizan en el punto siguiente.
3. Cuando las empresas privadas radicadas en establecimientos de utilidad
nacional realizan actividades que son necesarias o complementarias para el funcionamiento de ese establecimiento. Este es el supuesto ms problemtico de los tres: el
caso tpico es el de las concesionarias de servicios pblicos o actividades de inters
pblico para los cuales se cre el establecimiento.
Aqu se impone el criterio segn el cual las provincias y municipios podrn gravar las actividades de dichas empresas siempre y cuando el gravamen no afecte el fin
621
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EL PODER LEGISLATIVO
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623
provincias pueden actuar en todo lo que no afecte o interfiera con los fines de utilidad nacional.
Pero adems, tambin es impreciso afirmar que la Corte haya sostenido ese
criterio, ni usado ese vocabulario, ya que, aun los miembros del mximo tribunal que
mayor extensin reconocieron a las competencias provinciales, sostuvieron que las
facultades de estas se limitan a todo aquello que de ningn modo interfiera con los
fines del establecimiento nacional, cosa que es muy diferente a afirmar que existen
poderes concurrentes o compartidos.
Es ms preciso hablar de la no interferencia en el sentido de que en estos lugares las competencias nacionales se encuentran en una jerarqua superior a las de
las provincias y tienen preeminencia sobre ellas, lo cual desde 1994 no puede
ser interpretado como la aniquilacin de las ltimas.
5.7. A modo de colofn
En este trabajo hemos analizado un tema conflictivo que dividi a la doctrina
y a la jurisprudencia nacional durante ms de un siglo. Se han escuchado de l opiniones diametralmente opuestas: desde la mayor amplitud de los poderes federales
hasta la mayor impenetrabilidad de la autonoma provincial. Incluso se haba gestado la costumbre de clasificar a los autores y a los fallos que opinaban en uno u otro
sentido.
1.
*
Docente de Derecho Pblico Provincial y Municipal en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. Miembro titular de la Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional.
626
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La precisin sobre el alcance de la atribucin del Congreso en los establecimientos de utilidad nacional situados en territorio provincial constituy una cuestin
de insuperables disputas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Como bien
asevera Rosatti,1 la interpretacin de la norma contenida en la ltima parte del antiguo artculo 67, inciso 27, se encontraba incidida por las vicisitudes propias de la
historia institucional argentina antes que por principios jurdico-polticos claramente
establecidos.
2.
3.
Cules son las fuentes del ex artculo 67, inciso 27, de la Constitucin
nacional?
Cul es el contenido del ex artculo 67, inciso 27, segn la doctrina de los
autores, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y
la ley 18310?
Cmo se perge el nuevo artculo 75, inciso 30, en la Convencin Constituyente de 1994?
Qu aspectos sobresalen en su actual redaccin?
Horacio D. Rosatti: Tratado de derecho municipal, tomo I, 2. ed. actualizada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, pp. 189-190.
2
Cf. Segundo V. Linares Quintana: Gobierno y administracin de la Repblica Argentina,
tomo II, Buenos Aires, TEA, 1959, p. 30; Ricardo M. Zuccherino: Derecho pblico provincial y municipal, tomo I, La Plata, Lex, 1976, p. 284; Felipe Seisdedos: Los establecimientos de utilidad nacional en la doctrina constitucional, en Prez Ghilhou y otros: Atribuciones del Congreso argentino,
Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 425; citados por Mara Gabriela balos: Consideraciones sobre los
establecimientos de utilidad nacional en la Constitucin nacional, en Prez Guilhou y otros: Derecho
constitucional de la reforma de 1994, tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 44.
3
Jorge R. Vanossi: La influencia de Jos Benjamn Gorostiaga en la Constitucin argentina y
su jurisprudencia, Buenos Aires, Pannedille, 1970. Lo prueba acabadamente el inciso 26 del manuscrito
627
Se observan notorias diferencias con el modelo. As, el cuerpo patrio no incluye expresamente la necesidad del consentimiento de los estados locales,4 aade a la
cesin como medio de adquisicin y, por ltimo, emplea la locucin establecimiento
de utilidad nacional ausente en la Constitucin de 1787.5
3.2. Contenidos del artculo 67, inciso 27
Esta clusula congregaba dos tipos de cuestiones interpretativas que se pueden
plantear con los siguientes interrogantes: a) cules eran las facultades atribuidas al
Estado federal en los establecimientos aludidos en el inciso?, es decir, si lo otorgado
era la capacidad de legislar o si tambin comprenda la administracin y la jurisdiccin federales; y b) cul era la medida de estas atribuciones?, o sea, si la jurisdiccin federal en esos lugares anulaba todo otro poder jurisdiccional, legislativo
o administrativo concurrente (provincial o municipal) o si, por el contrario, podan
coexistir distintos niveles pblicos para el tratamiento de diversas temticas.
En trminos generales, Rosatti sostiene que el precepto que se analiza haba
funcionado a lo largo de nuestra historia constitucional como una norma de depsito
para justificar la aplicacin de la ley nacional en desmedro de las potestades provinciales y municipales, aun en aquellos puntos no alcanzados por la competencia
material delegada por las provincias a la Nacin.6
3.2.1. Soluciones doctrinarias
Respecto a la delimitacin de las facultades asignadas al Estado federal en los
establecimientos de utilidad nacional, Seisdedos dice que:
desde Joaqun V. Gonzlez para ac se acepta que legislacin exclusiva es
sinnimo de jurisdiccin exclusiva. No es otra cosa que la aplicacin del remanido
principio de que la atribucin de una facultad significa, asimismo, el otorgamiento de
otras necesarias para ponerlas en movimiento, tal como lo sostiene la Corte Suprema
en uno de los tantos casos a que ha dado lugar la interpretacin del artculo 67, inciso
27, CN.7
de Gorostiaga (vase Jos Armando Seco Villalba: Fuentes de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Depalma, 1943, p. 272), citado por Felipe Seisdedos: Los establecimientos..., o. cit., p. 426.
4
Con relacin al tema del consentimiento provincial de las legislaturas locales, vase un detallado estudio de Felipe Seisdedos: Los establecimientos..., o. cit., pp. 425-430.
5
Ibdem, p. 425.
6
Horacio Rosatti: Tratado de derecho municipal, o. cit., p. 190.
7
Felipe Seisdedos: Los establecimientos..., o. cit., p. 431. El fallo a que se refiere es el caso
Frigorfico Armour de La Plata c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos, 155: 104.
628
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Por consiguiente, adems quedan comprendidas la funcin judicial y la administrativa, o sea que, en sntesis, legislacin exclusiva connota jurisdiccin exclusiva, es decir, ejercicio de las funciones legislativas, administrativas y judiciales.8
a.
Segn este punto de vista, el artculo 67, inciso 27, de la carta nacional confera
al Congreso una atribucin exclusiva de legislar, administrar y juzgar en los lugares
a que se refiere la norma, sin que pudiera admitirse ningn tipo de concurrencia de
los poderes provinciales y municipales.
La investigadora mendocina Mara Gabriela balos10 ha condensado los argumentos que abonan esta posicin de la siguiente manera:
a. Segn Joaqun V. Gonzlez, el ejercicio de la legislacin exclusiva por el
Congreso equivala a jurisdiccin exclusiva de las autoridades nacionales. De esta
forma, tal atribucin privara a las provincias de toda potestad poltica sobre los
lugares cedidos o vendidos a la Nacin, y sus habitantes dejaran de ser vecinos de
la provincia y de ejercer derechos civiles o polticos bajo las leyes de la provincia
cedente o vendedora.11
b. Cuando dicha norma descarta la posibilidad de concurrencia jurisdiccional,
lo hace sin distinguir que se trate de fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional.12
c. El consentimiento formal y expreso de las legislaturas provinciales en los
casos de venta o cesin de territorios solo lo requiere la Constitucin para los destinados a la capital de la Repblica y a la formacin de nuevas provincias con otras de
las ya existentes (artculos 3 y 13 CN); en el primer caso se trata de la federalizacin
de un territorio y en los dems, de desmembraciones polticas, supuestos distintos de
los contemplados por el artculo 67, inciso 27.13
d. Adems corresponde sealar que si la Constitucin ha reservado al Estado
federal la potestad de legislar que implica la de administrar y juzgar en los lugares
629
afectados a establecimientos de utilidad nacional en las provincias, resulta inaceptable que estas puedan ejercer en ellos la misma jurisdiccin.14
Hctor L. Manchini entiende que la interpretacin extensiva encuentra su ms
amplia expresin en el fallo de la Corte Suprema en autos Hidronor S. A. - Hidroelctrica Norpatagnica S. A. c/ Provincia del Neuqun, del 4 de diciembre de 1980,
por el cual se declara la inconstitucionalidad de la ley n 769 de la provincia del Neuqun, en cuanto dispuso la creacin del municipio de tercera categora en el pueblo
Villa El Chocn, departamento de Confluencia, dentro de los lmites de las tierras
sujetas a jurisdiccin nacional.15
Concluye Luqui que llevada al extremo esta tesis conduce a pensar que aun
cuando el establecimiento de utilidad nacional no se haya construido o no funcione,
la jurisdiccin federal ser siempre exclusiva y excluyente, producindose el caso
tpico de federalizacin.16
b.
Explica Antonio M. Hernndez que, de acuerdo con esta postura, en los establecimientos nacionales no se deba excluir la jurisdiccin provincial o municipal
en sus respectivas competencias, siempre que su ejercicio no interfiera con el fin de
utilidad nacional perseguido.18
Bidart Campos destaca que la expresin exclusiva utilizada en la segunda parte
del inciso 27 alude a que sobre esos lugares y para los fines del establecimiento all
ubicado, solo puede legislar el Congreso, pero subsistiendo la jurisdiccin provincial en todas las dems materias y cuestiones que no guarden relacin con dichos
fines.19
14
630
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Seisdedos comparte este concepto cuando afirma que, en definitiva, la jurisdiccin provincial solo se excluye en lo concerniente a los fines del establecimiento,
mientras la federal nicamente ser exclusiva con relacin a aquel objeto.20
Pedro J. Fras expresa que:
para una interpretacin integrativa, algo debe tener que decir la realidad: por
ejemplo, la jurisdiccin federal sobre los parques nacionales, fundada en el dominio,
no tiene otro objetivo bsico que el que hoy se define como conservacionista: del
paisaje natural, del medio ambiente, de flora y fauna. No excluye ni tendra sentido
excluir el rgimen municipal de la provincia, ni la jurisdiccin policial o electoral.21
Pablo Luis Manili descarta la denominacin de poderes concurrentes o de competencias compartidas, por cuanto no cree que:
esa sea la interpretacin correcta del artculo 67, inciso 27, ni del artculo 75,
inciso 30. En efecto: una cosa es sostener que Nacin y provincias tienen poderes concurrentes o compartidos en estas zonas y otra muy distinta es afirmar que las provincias
pueden actuar en todo lo que no afecte o interfiera con los fines de utilidad nacional.
Considera que:
es ms preciso hablar de la no interferencia en el sentido de que en estos lugares las competencias nacionales se encuentran en una jerarqua superior a las de
las provincias y tienen preeminencia sobre ellas, lo cual desde 1994 no puede ser
interpretado como la aniquilacin de las ltimas.24
20
631
25
26
632
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
ley 18310 que, como se ver ms adelante, intentaba poner fin a este problema
interpretativo.
Perodo 1973-1975
En este lapso la Corte sostuvo que los poderes del Congreso nacional eran
exclusivos en cuanto a los fines de utilidad comn del establecimiento, pero no excluyente del poder local en tanto este no interfiriera con los mencionados fines. Esto
ltimo fue expresado en las causas Provincia del Neuqun (Fallos, 293: 26) y Gonzlez Zugasti (Fallos, 294: 80), en donde rescat el criterio de la ley 18310 que antes
haba declarado inconstitucional.
Igual tesitura acogi, aunque con matices, en las causas Municipalidad de Santa
Fe (Fallos, 259: 413) y Armour (Fallos, 262: 186), en donde aprob la tesis concurrente de las provincias ante la falta en estos lugares de legislacin federal especfica.
Perodo 1975 en adelante
A partir de 1975, la Corte retorna a la tesis finalista o de la interferencia en la
causa Pucci, Jorge y otro c/ Braniff (Fallos, 293: 287) en la que dijo:
[...] la sujecin de un lugar al artculo 67, inciso 27, no implica su federalizacin.
(cons. 3.)
Que la jurisdiccin provincial queda excluida en la medida en que su ejercicio
interfiera directa o indirectamente en la satisfaccin del servicio de inters pblico que
requiere el establecimiento nacional. (Considerando 5.)
Que en el presente caso no se advierte en qu podra obstaculizar, interferir o frustrar,
aun indirectamente, la intervencin de los tribunales provinciales en las actividades del aeropuerto, si se trata de un pronunciamiento sobre una demanda laboral de ex empleados de
una empresa privada dedicada al transporte areo internacional. (Considerando 6.).27
633
Con el propsito de superar los problemas interpretativos que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se presentaban, el 8 de agosto de 1969 se dict la ley
18310. Apunta Rosatti31 que el texto se asemeja al enviado al Congreso por el presidente Agustn P. Justo el 22 de setiembre de 1934 y que, no obstante ser aprobado por
la Comisin de Asuntos Constitucionales del Honorable Senado, no fue finalmente
sancionado, lo que tambin ocurri con otros proyectos referidos al mismo tema que
presentaron Samuel Alpern, Emilio J. Hardoy y Juan E. Sola.
30
El juez Pedro J. Fras en la ampliacin de sus fundamentos dijo: [...] que el criterio para
aceptar o excluir el ejercicio de poderes provinciales en lugares sometidos a la jurisdiccin federal por
inters nacional, es precisamente el de la compatibilidad con dicho inters. Como el ejercicio de una
facultad por la provincia en los enclaves de jurisdiccin federal incide siempre en estos, la pauta no es
la incidencia sino su compatibilidad con lo afectado o inherente a esa utilidad nacional. Debe concluirse
que si esa facultad provincial no condiciona, menoscaba o impide el inters nacional, es compatible
con l (cons. 1.). Agrega ms adelante: [...] es esencial al sistema federal tanto la asignacin de
competencias como la interrelacin de las mismas. Es marco seguro de interpretacin que resume el
que de antiguo ha establecido esta Corte, el de no entenderlo como un rgimen de subordinacin de los
Estados particulares al gobierno central, sino de convergencia de todos al bien comn que declara la
Constitucin. Esa convergencia supone asociacin y concertacin de funciones en reas cada vez ms
numerosas y delicadas, porque la dinmica de la repblica federal actual es de participacin y no de
aislamiento desdeoso o de supremacas excluyentes. En definitiva, nuestra forma federal de Estado se
traduce en un sistema de poderes y relaciones en que la misin augusta del gobierno central es la de presidir la unin indestructible de estados indestructibles y prestar los servicios territoriales indivisibles
y los dems que puedan habrsele atribuido. La sociedad poltica provincial, configurada segn la autonoma de la Constitucin, no se agota en la prestacin de los servicios jurisdiccionalmente divisibles
algunos tambin expresin de la unidad de destino de nuestro pueblo, como los educativos, sino
que al participar en el gobierno central testimonia la destinacin nacional de todo el sistema federativo
(cons. 3.).
31 Horacio Rosatti: Tratado de derecho municipal, o. cit., p. 196.
634
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
A pesar de que esta ley fue expedida durante un gobierno de facto, apareca
como aconsejable no solo por el grado de inseguridad jurdica que la cuestin arrastraba sino adems por sus implicancias institucionales.
En la nota al Poder Ejecutivo acompaando el proyecto se expresa entre sus
fundamentos:
A los fines de una solucin definitiva del problema que plantea el deslinde entre
las jurisdicciones federal y provincial en los lugares adquiridos por la Nacin en cualquiera de las provincias que se debate desde hace ms de 50 aos en nuestro pas [...].
Tiende mediante la precisa determinacin de la jurisdiccin federal y la provincial a
poner punto final a conflictos que se repiten con cierta frecuencia y con mayor o menor
intensidad en los distintos lugares que el Estado federal ha adquirido en las provincias
con establecidos fines de utilidad pblica, creando intiles rozamientos en el regular
desenvolvimiento de las relaciones entre el Gobierno federal y el de las provincias.
La confusa situacin actual, al no estar fijados claramente el alcance y efectos de la
transferencia de tierras ubicadas en las provincias al Estado Federal, ha provocado
cuestiones dudosas y litigiosas, que no siempre han sido resueltas con igual sentido
en sede jurisdiccional. Nada obsta para que el Gobierno federal, ejercitando en forma
razonable su potestad legisferante, seale los alcances de la jurisdiccin federal para
estos casos, eliminando todas las dudas y evitando conflictos.32
La norma pretende resolver estos conflictos mediante sus artculos 2., 3. y 4.,
en los que prescribe:
Tratndose de adquisiciones hechas por la Nacin, de tierras situadas en las provincias para establecimientos de utilidad nacional, imperar la jurisdiccin y leyes
nacionales nicamente en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional destinados a
servir objetos expresamente encomendados al Gobierno federal por la Constitucin y
leyes nacionales. Tambin imperarn la jurisdiccin y leyes nacionales en aquellos casos en que ese uso de utilidad pblica nacional se efecta por gestin privada en virtud
de una concesin otorgada por la Administracin nacional. (Artculo 2.)
En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrn su jurisdiccin y
podrn ejercer los actos que de ella se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que la utilidad nacional implique, siempre que no
hubieren hecho renuncia expresa de ese poder mediante el procedimiento establecido
en la respectiva Constitucin provincial. (Artculo 3.)
A los fines de solucionar los problemas de hecho que se pueden presentar en la
aplicacin de la presente ley, la Nacin celebrar con las provincias involucradas los
convenios que fueren necesarios. (Artculo 4.)
Ral Alberto Ramayo consider que la ley poda ser objeto de crticas tanto de
orden constitucional como prctico, y que no eliminaba la posibilidad de controversias al reservar a los tribunales la decisin sobre la interferencia o no de los actos
provinciales en relacin con la utilidad nacional, no obstante las pautas del artculo
2..33
32
635
Efectivamente, el 29 de diciembre de 1971, en el caso Rosa de Luna c. International Air Catering Aeropuerto Ezeiza y otro (Fallos, 281: 407), la Corte declar
la inconstitucionalidad de los artculos 2 y 3 de la ley, no obstante lo cual afirma
Rosatti34 el criterio interpretativo finalista cobr relevancia en lo que se refiere a
la evaluacin por parte del mximo tribunal de cundo un acto provincial debe considerarse que interfiere en las actividades que la utilidad nacional implica.
En el perodo posterior, como en ningn otro, los votos de los integrantes de la
Corte variaron la lnea jurisprudencial con llamativa asiduidad, dando lugar a mltiples confusiones y aun a soluciones a veces inicuas.35
Confirma lo sealado Jorge Tristn Bosch36 al aseverar:
De tal manera, en esta etapa de la vida de la Corte el resultado de los pleitos
dependi de la opinin de los jueces [...] acerca de la existencia o inexistencia de interferencia en cada caso particular [...]. Esto agravado por las sucesivas alteraciones en la
composicin de la Corte que revivieron la alternancia entre las tesis exclusivista y de
la concurrencia y entre los jueces que adoptaban la tesis de la concurrencia, acerca de
si interferan o no interferan.
As, los jueces Gabrielli y Black se alinearon en la tesis de los poderes absolutos, exclusivos y excluyentes del gobierno federal, mientras que los jueces Rossi,
Guastavino y Daireaux, en la tesis de los poderes concurrentes. Dentro de este grupo,
los jueces Guastavino y Daireaux
discrepaban en cuanto al criterio a aplicar para determinar si el ejercicio de poderes locales interfera directa o indirectamente con los fines propios del establecimiento
nacional. Para Guastavino haba interferencia no solo cuando la legislacin provincial
menoscababa fsicamente la finalidad nacional, sino tambin cuando la perjudicaba
desde un punto de vista econmico, no siendo necesario que la imposibilitara, bastando que la enrareciera o dificultara.
[Para el juez Rossi] no era necesario analizar si la legislacin provincial menoscababa, perjudicaba, encareca, dificultaba o condicionaba el fin de utilidad nacional (cuestiones de carcter fctico, reconocidas como de imposible o muy difcil
determinacin, sobre todo con anterioridad a que aquellas situaciones se presentaran)
sino cuando la legislacin provincial incidiera o afectare el objeto mismo de utilidad
nacional del establecimiento.
El juez Fras, colocado como los anteriores en la tesis de las facultades concurrentes, vot siempre a favor de las provincias, al igual que el doctor Mario Justo
Lpez cuando integr el tribunal, aunque aportando otros fundamentos basados en la
interpretacin integral y armnica de las normas constitucionales.
636
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Fallos, 299: 442, caso SADE c/ Provincia de Santa Cruz, que result favorable a SADE: el juez Rossi se manifest por la interferencia, y Daireaux
y Fras por la no interferencia.
Fallos, 300: 328, caso Swift, favorable a la Provincia de Buenos Aires:
Rossi y Daireaux por la no interferencia.
Fallos, 301: 856, caso Casullo, favorable a la Provincia de Buenos Aires:
Rossi, Guastavino y Daireaux por la no interferencia.
Fallos, 301: 1122, caso Vialco S. A.: Daireaux, Fras y Lpez por la no
interferencia y Rossi por la interferencia.
Fallos, 302: 436, caso Municipalidad de Esteban Echevarra: Rossi,
Guastavino y Fras por la no interferencia.
Fallos, 302: 1223, caso Montarsa: Rossi y Guastavino por la interferencia, y Fras por la no interferencia.
Fallos, 302: 1236, caso Tcnica Patagnica: Rossi y Guastavino por la
interferencia, y Fras por la no interferencia.
Fallos, 302: 1252, caso Vial Hidrulica: Rossi, Guastavino y Fras por la
no interferencia.
Fallos, 302: 1461, caso Hidronor: Rossi por la interferencia, y Fras y
Lpez por la no interferencia.
Fallos, 304: 730, caso Marconetti: Rossi, Guastavino y Renom por la
interferencia.
Fallos, 304: 1381, caso Ramognino: Rossi, Guastavino y Renom por la
interferencia.
Esta cuestin, suscitada entre jueces que aceptan la tesis de la concurrencia,
se ve empeorada por la cclica interpretacin de ministros que antes no la admitan
(v. g.: los jueces Gabrielli y Black), pero que en el caso Supercemento SAIC y Dragados y Obras Portuarias c/ Provincia de Entre Ros, resuelto el 8 de julio de 1982,
adhirieron a la concurrencia.
El estado de incertidumbre que presida la interpretacin del artculo 67,
inciso 27, inclin a la doctrina decididamente por la necesidad de su reforma
constitucional.37
4.
La ley 24309 que declar la necesidad de la reforma constitucional sancionada y promulgada el 29 de diciembre de 1993, dispuso en su artculo 2 que la
37
Pedro J. Fras: Introduccin al derecho pblico provincial, Buenos Aires, Depalma, 1980,
pp. 208-209 y Derecho pblico provincial, o. cit., pp. 336-337; Felipe Seisdedos: Los establecimientos..., o. cit., p. 439; Ral Alberto Ramayo: La jurisdiccin nacional..., o. cit., p. 1216; Carlos Mara
Bidegain: Cuadernos..., o. cit., p. 40.
637
Dicho despacho fue firmado por los siguientes convencionales: Carlos V. Corach, Juan C. Hitters, Mara C. Bercoff, Augusto C. Acua, Oscar R. Aguad, Csar
Arias, Rodolfo Barra, Claudia E. Bello, Antonio T. Berhongaray, Ricardo R. Biazzi,
Elisa M. A. Carri, Guillermo De Sanctis, Rodolfo Daz, Alberto M. Garca Lema,
Rafael A. Gonzlez, Mara del Pilar Kent, Juan C. Maqueda, Hctor Masnatta, Ren
S. Orsi, Enrique Paixao, Eduardo J. Pettigiani, Hugo N. Prieto, Humberto Quiroga
Lavi, Juan C. Romero, Ester Schiavoni, Carlos G. Spina, Pablo Verani, Jorge R.
Yoma y Horacio D. Rosatti. En disidencia parcial lo hicieron Mara Cristina Figueroa, Marcelo Guinle39 y Antonio Mara Hernndez.40
El convencional Guinle propuso la siguiente redaccin:
Ejercer una legislacin exclusiva en los lugares afectados a la actividad de las
fuerzas armadas y de seguridad de la Nacin. Sobre los dems establecimientos de
utilidad nacional, la legislacin ser especficamente limitada a los fines de inters
nacional. Cesada la causa que diera origen a la declaracin de utilidad nacional, los
bienes se retrotraen a su dominio anterior.41
Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Santa Fe, Paran, Imprenta del
Congreso de la Nacin, 1994, p. 3158.
39 Ibdem, pp. 3158-3159.
40 Hernndez no concordaba con la redaccin de la primera parte de la norma y propuso la
siguiente: Dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en todo el territorio de la Repblica. Las autoridades provinciales y
municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no
interfieran en el cumplimiento de aquellos fines. Vase Antonio M. Hernndez: Federalismo..., o. cit.,
p. 162.
41 Diario de Sesiones..., o. cit., pp. 3159-3160.
42 Ibdem, p. 3160.
638
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
prrafo dentro de un nuevo artculo destinado a las provincias: Ejercer los poderes de
imposicin y polica sobre los establecimientos de utilidad nacional o transferidos por
cualquier ttulo conforme lo establece el artculo 67, inciso 27, de esta Constitucin.43
El despacho firmado por la convencional Cristina Fernndez de Kirchner
expres:
Ejercer la legislacin para el cumplimiento de los fines especficos de los establecimientos de utilidad nacional en todo el territorio de la Repblica. Las autoridades
provinciales y municipales conservarn los poderes de polica e imposicin sobre estos
establecimientos en tanto no impidan el cumplimiento de aquellos fines.44
El despacho de los convencionales Pablo J. Bava, Hilario R. Muruzbal y Roberto A. Etchenique dispuso:
Ejercer una legislacin exclusiva en la Capital Federal y reglar las potestades del
gobierno federal sobre los lugares afectados, bajo su administracin, a un inters nacional dentro de las provincias, las que podrn ejercer simultneamente con la Nacin,
el poder de polica e imposicin en dichos lugares siempre que no se afecte la finalidad
para la que fueron creados.45
El despacho de los convencionales Gabriel J. Llano, Alberto A. Natale, Fernando Saravia Toledo y Ricardo J. C. Harvey determin:
Ejercer una legislacin exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nacin y
sobre los dems lugares adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias,
para establecer fortalezas, arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad nacional, sin perjuicio de la competencia local cuando no interfiera el inters federal.46
43
44
45
46
47
48
Ibdem, p. 3163.
Ibdem, p. 3164.
Ibdem, p. 3166.
Ibdem, p. 3172.
Ibdem, pp. 3854-3859.
Ibdem, pp. 3986-3991.
639
49
640
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Por ltimo, Germn Bidart Campos53 realiza un juicio de valor positivo que
comparte el autor sobre la redaccin actual de la norma examinada, al afirmar
que supera en mucho a la anterior y se adecua a los parmetros del derecho judicial emanado de la Corte Suprema, impidiendo que su jurisprudencia pueda
retornar a interpretaciones que juzgamos equivocadas por no compadecerse con
nuestro federalismo.
5.
Conclusin
La distribucin de competencias tal vez sea el tema ms intrincado que se presente a un Estado federal. Es innegable que se deteriora la vigencia autntica del federalismo, si no se respeta el deslinde de competencias entre cada uno de los centros
de autoridad que lo conforman.
El esclarecimiento de competencias en los establecimientos de utilidad nacional
constituy en el pasado una de las ms controvertidas problemticas de la historia
constitucional argentina. En efecto, asomaban escollos interpretativos a partir de la
redaccin confusa del ex artculo 67, inciso 27, de la ley fundamental hoy artculo
75, inciso 30, que hicieron imperiosa su correccin en la reforma constitucional
operada en 1994. La Asamblea Constituyente de Santa Fe-Paran, con el iluminado
objetivo de revitalizar el federalismo y el municipalismo, que fue una de las ideas
fuerza de la reforma, y conociendo las dificultades observadas en la doctrina, legislacin y jurisprudencia, escogi claramente la tesis de la concurrencia de facultades
sobre la base de un criterio finalista, que no frenara el ejercicio de los poderes de
polica e imposicin provinciales y municipales dentro de aquellos establecimientos.
As, esta definicin eclips la proposicin exclusivista de carcter centralizante. La
competencia del Estado nacional qued limitada a la materia especfica del establecimiento, y la potestad regulatoria y el poder de polica de la autoridad local subsisten en tanto su actuacin no obstaculice directa o indirectamente el fin de utilidad
nacional que le fue asignado a aquel. La regla para determinar si tal interferencia se
produce consiste en examinar si el ejercicio de la autoridad local mengua, enrarece o
entorpece el cumplimiento del inters nacional tenido en mira.
Adems de ponerse trmino a una larga discusin, se recept un criterio sugerido por el federalismo de concertacin o cooperativo que reconoce que los poderes y
funciones que ejercitan las distintas entidades de gobierno nacional, provincial y
municipal pueden ejecutarse en forma compartida o concurrente con equilibrio y
armona, facilitando el logro del bienestar general promovido por la Constitucin.
Nos proponemos un recordatorio breve acerca del comportamiento institucional, especialmente aqu, del Congreso nacional a lo largo del tiempo, hasta nuestros
das, en relacin con las previsiones constitucionales que se refieren a la implantacin del juicio por jurados en el pas.
Debe entenderse que no haremos un juicio de valor acerca de las bondades o
fracasos de la institucin del jurado en los pases en que imper o impera, ni nos detendremos en la antigua, larga e inacabada discusin en la que se enfrascaron autores
en diversos tiempos y en diversos pases, tambin en el nuestro y tambin en nuestros das. Solo nos interesa hacer reparar, en principio, en la proyeccin vinculante
para los poderes pblicos que las clusulas constitucionales pudieran contener y sus
alcances respecto de nuestra forma federal de gobierno.
1.
Introduccin
642
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Otra aproximacin nos permite sealar que el modelo seguido por el constituyente
nacional es el del juicio anglosajn,2 devenido de Inglaterra3 y adoptado y adaptado en
los Estados Unidos de Norteamrica. En rigor es un elemento esencial de la garanta
constitucional del debido proceso, tal como esta se entendi en su desarrollo histrico.4
1
[...] Que, por su parte, en lo que aqu interesa, nuestra Constitucin nacional (sic) aun antes
de la reforma de 1994, estableci principios al respecto. En efecto, la separacin entre las funciones jurisdiccional y requirente tambin se encuentra nsita respecto de otras instituciones que ella estatuye. As al
regular el juicio poltico el constituyente separ claramente el rgano que tena la funcin de acusar (Cmara
de Diputados, antiguo artculo 45, Constitucin nacional), y de juzgar (Senado, artculo 59, Constitucin
nacional), separacin que hoy es ms clara al establecer el nuevo artculo 114 de la Constitucin nacional
como atribucin del Consejo de la Magistratura la decidir el procedimiento de remocin de magistrados y,
en su caso, ordenar la suspensin y formular la acusacin correspondiente, mientras que en el artculo 115
de la Constitucin nacional se dispone que los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin pueden ser
removidos por un jurado de enjuiciamiento. Finalmente la eleccin del sistema de juicio por jurados (artculo
118) tambin implica la divisin de las funciones requirentes y jurisdiccional, dejando la primera de ellas en
manos del Ministerio Pblico Fiscal y la de juzgar, en las del jurado (artculo 120) (del considerando n. 14
del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Quiroga, de 23 de diciembre de 2004).
2
En crtica a la proyectada ley orgnica para la justicia penal nacional, sobre la base del conocido como Proyecto Maier de Cdigo Procesal Penal (1986), Jos Severo Caballero seal: [...]
no regla el jurado anglosajn que es el que tiene en vista la Constitucin nacional en los artculos 24;
67, inciso 11; y 102, es decir el jurado puro que slo se expide sobre la culpabilidad con alcance tanto
para la jurisdiccin penal como civil sino lo que de manera general puede denominarse sistema del
jurado mixto continental europeo en el que, esencialmente, se integran tribunales penales colegiados
compuestos por jueces tcnicos permanentes y jurados legos que se expiden sobre la culpabilidad y la
pena. Este es el escabinato o escabinado (Vase Algunas reflexiones sobre lo proyectado en materia
de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en JA, 1988-II, pp. 455-483).
3
[...] un modo de proceso inventado en torno al ao mil en Normanda y que, pasando por
Inglaterra, ha dado la vuelta al mundo (de la conferencia del doctor Jacques Nunez, presidente del
Tribunal de Apelacin de Run, Francia, el 20 de junio 2006, en el Instituto de Estudios Judiciales de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires).
4
El debido proceso legal constituye una institucin de la ms antigua raigambre jurdica. Se ha
estimado que en el captulo 39 de la carta magna inglesa de 1215 se desarroll este derecho de los barones
normandos, frente al rey Juan sin Tierra a no sufrir arresto o prisin arbitrarios, y a no ser molestados ni
despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares y mediante el debido proceso legal. El pasaje
643
Si bien el debido proceso adjetivo no exige siempre, para ser tal, la intervencin
del jurado popular, es cierto que esta institucin se ha considerado una garanta para
el acusado;5 as, las enmiendas introducidas en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica: de las diez de 1791, tres de ellas se refieren al jurado popular
(la V, la VI y la VII).
Respecto del artculo 118 (99 [1853], 102 [1860]), suele decirse que fue tomado
de la Constitucin de los Estados Unidos, como se aprecia en la comparacin.6 Sin
embargo, parece asistirle razn a Nstor Sags, quien cita como fuente inmediata el
artculo 111 de la Constitucin de los Estados Unidos de Venezuela de 1811.7 8
pertinente de la carta magna mencionada deca: Ningn hombre libre deber ser arrestado, o detenido
en prisin, o desprovisto de su propiedad, o de ninguna forma molestado; y no iremos en su busca, ni
enviaremos por l, salvo por el juzgamiento legal de sus pares y por la ley de la nacin. Esta norma fue
una proscripcin del castigo arbitrario y de las ilegales violaciones a la libertad personal y de los derechos
de propiedad. Garantizaba, en suma, el derecho a un juicio justo y a una justicia honesta. No se pretenda
tanto configurar una forma particular de juicio, sino ms bien resaltar la necesidad de proteccin ante actos
arbitrarios de encarcelamiento, desposesin de bienes e ilegalidades que el rey Juan haba cometido o tolerado. En este mismo sentido, el ao 1776, la Declaracin de Derechos de Virginia desarroll el concepto
del debido proceso al exigir que: VIII. En toda persecucin criminal, el hombre tiene derecho a averiguar
la causa y la naturaleza de su acusacin, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas
a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial, [...] que no puede ser impelido a declarar
contra s mismo; que ningn hombre puede ser privado de su libertad sino segn la ley del pas o el juicio
de sus pares. En trminos muy similares, la quinta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos
de Amrica, en su parte final, estableci que a ninguna persona se le privar de la vida, la libertad o la
propiedad sin el debido proceso judicial (del fallo de la Corte de Chile sobre el desafuero del senador
Pinochet, cuya pretensin fue rechazada por la mayora del Tribunal).
5
La Corte de los Estados Unidos seal: [...] el propsito del juicio por jurado es impedir la
opresin ejercida por el gobierno, al establecer una salvaguarda contra el fiscal corrupto o excesivamente celoso, y contra el juez dcil, prejuicioso o excntrico (Apodaca vs. Oregn, 406 US, pp. 404 ss.,
1972). El propsito del jurado es prevenir contra el ejercicio del poder arbitrario; facilitar el juicio de
sentido comn de la comunidad como una valla contra el fiscal excesivamente celoso o errado, y de
preferencia a la respuesta profesional o quiz excesivamente condicionada o prejuiciosa de un juez
(Taylor vs. La., 419 US, pp. 522 ss., 1975). [...] la participacin de la comunidad en la aplicacin del
derecho penal no solo concuerda con nuestra herencia democrtica, sino que tambin es un aspecto
fundamental de la confianza pblica en la equidad del sistema (ibdem).
6
El juzgamiento de todos los delitos, excepto en los casos de juicio poltico, se har por jurados, y tal juicio se realizar en el Estado donde hayan sido cometidos dichos delitos, pero cuando no
hubieren sido cometidos dentro de ningn Estado, el juicio se realizar en el lugar o los lugares que el
Congreso designe por ley.
7
Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a
la Cmara de Representantes por el artculo 44, se terminarn por jurados luego [de] que se establezca en Venezuela este sistema de legislacin criminal, cuya actuacin se har en la misma Provincia en que se hubiere
cometido el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los lmites de la Confederacin contra el derecho de
gentes, determinar el Congreso por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio.
8
Incluso es posible citar a la Constitucin de Cdiz, en su artculo 307: Si con el tiempo
creyeran las Cortes que conviene que haya distincin entre los jueces de hecho y de derecho, la establecern en la forma que juzguen conducente.
644
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
645
Y arribamos a la Constitucin de 1853, en que aparecen las conocidas tres previsiones sobre el juicio por jurados. Segn se sabe, en la reforma de 1860, a pedido
del Estado de Buenos Aires en su revisin de la Constitucin, enmienda aceptada
as por la Convencin ad hoc reunida en Santa Fe, se modific la atribucin 11 del
Congreso en el artculo 64, que pas a ser el 67 hoy 75, inciso 12, quedando las
otras dos disposiciones con el tenor original, artculo 24 y artculo 102, respectivamente, segn su ubicacin en el texto constitucional de 1860, hoy 24 y 118.
3.
9
10
646
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
11 Est referenciado con algn detenimiento en nuestro libro El devenir del enjuiciamiento penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003 (vanse primera parte, II, pp. 19-31, y apndice I Estudio sobre
el jurado, pp. 409-433).
647
provincias. Semejante debate tuvo lugar en el mismo Senado en oportunidad de sancionarse a libro cerrado el Cdigo Civil preparado por Vlez Srsfield.12
Despus de una brillante intervencin de Quintana, este logr que se reinsertara
el artculo 1. suprimido por la comisin. A la postre result apoyado por doce votos
contra diez, lo que evidencia lo ceido de la aprobacin. Ello significaba entender
entonces que la atribucin del Congreso (artculos 24 y 67 [11], CN) era la de dictar
una ley general con imperio tambin en las provincias.
Aprciese que los senadores coincidieron all en la conveniencia de la implantacin
en el pas del juicio por jurados al que en diversos tramos y con diferentes palabras
calificaron como el complemento del sistema democrtico pero se dividieron en estos
aspectos: a) el alcance de la ley en cuanto a su mbito de aplicacin general (para jurisdiccin nacional y provincial) o solo nacional; b) el alcance respecto de las causas en
que deba imperar el jurado penales y civiles, o solo las primeras; c) el contenido de
la ley, entendida ya como general, en orden a establecer si ella deba regular la institucin
y as imperar tambin en las provincias, o, por el contrario, si el Congreso deba solo
establecer la obligacin de que las causas terminaran por jurados en toda la Repblica,
como una garanta para todos los habitantes del pas, dejando la regulacin de los dems
aspectos a las provincias. Como lo dijo Zavala: una ley es la que manda el establecimiento del juicio por jurados, y otra la ley que organiza ese mismo juicio.
Pasado en revisin, Diputados, a instancias de su comisin de Legislacin, lo
sustituy aprobando un solo artculo el segundo era de forma por el que se ordenaba al Poder Ejecutivo crear una comisin de personas idneas que proyectaran
la ley de organizacin del jurado y la de enjuiciamiento en las causas criminales
ordinarias de jurisdiccin federal, que se debera someter al Congreso en las primeras sesiones del prximo perodo legislativo. Inform el despacho de la comisin el
diputado Ocantos quien coincidi en la importancia del jurado, aunque critic el
proyecto del Senado que, en caso de aprobarse tal cual estaba concebido, dejara sin
juzgamiento, dijo, los delitos a partir de 1. de enero de 1872 si por cualquier razn
no estaba sancionada la ley que prevea y se aprob sin discusin.13
El Senado no acept inicialmente las enmiendas, pero finalmente aprob el
proyecto de Diputados en 30 de setiembre de 1871.14 En virtud de esta ley fueron
nombrados, en noviembre del mismo ao, los doctores Florentino Gonzlez y Victorino de la Plaza, quienes culminaron la labor en abril de 1873.15
12
648
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
4.
El comportamiento posterior
Pese a ese impulso por implantar el juicio por jurados nacido en su propio seno,
y a las brillantes palabras vertidas para prohijarlo durante el debate memorado, el
Congreso abandon muy pronto la idea, a punto de que termin por sancionar el
conocido como Cdigo Obarrio, inscripto en una filosofa anterior y antagnica a
la que inspir el diseo del enjuiciamiento penal en la Constitucin de la Nacin.16
Baste decir que no era oral sino escrito y, obviamente, ni pblico ni por jurados, ni
acusatorio.
El argumento que emple Obarrio fue que la Constitucin no haba impuesto
plazo al Congreso,17 el que sirvi a la Corte para desechar un planteo concreto de
inconstitucionalidad en contra del sistema de enjuiciamiento adoptado por el Cdigo
de Obarrio. Declar entonces la Corte, ante una defensa de falta de accin, que los
artculos 24, 67, inciso 11, y 102 de la Constitucin nacional no haban impuesto
al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por
jurados y que especialmente el artculo 24 no le impuso trminos perentorios para la
reforma de la legislacin en todas sus ramas.18
Agreg que del artculo 102 CN no se desprenda que la creacin del jurado
fuera obligatoria en la Capital Federal y que, en todo caso, la ley regulatoria de los
procedimientos penales (ley 483) haba aceptado implcitamente las organizaciones
judiciales preexistentes. El 22 de marzo de 1932, la Corte reiter la doctrina19 sealando solo que no pesaba sobre el Congreso el deber de proceder de inmediato a
establecer el juicio por jurados, e insisti en ello en 1947.20
Esta fue la doctrina que se enseore como la predominante en la ctedra, la
legislacin y la jurisprudencia,21 a tal punto que se consider el mandato constitucional al Congreso norma derogada por desuetudo.22 23 La Constitucin de 1949
16
649
elimin las previsiones sobre juicio por jurados, entendindose que se trataba de
normas procesales.
Pueden citarse algunos intentos posteriores a aquel debate de 1870, como el
proyecto del senador E. del Valle Iberlucea (1920)24 y, muy especialmente, los que
se sucedieron en la etapa iniciada en 1983 hasta nuestros das. Solo destacar el
proyecto del senador Jorge Yoma, que fue aprobado por el Senado en diciembre de
2004 pero que perdi estado parlamentario.25 En estos das ha sido retomado por la
senadora Cristina Fernndez y ya cuenta con despacho favorable de la Comisin de
Asuntos Constitucionales.
Se trata de un proyecto que retoma la idea originaria del Senado, conforme con
la cual el Congreso puede imponerle a las provincias el juicio por jurados.
para incorporarlo a nuestras prcticas judiciales, en tanto que, por otro, la Constitucin nacional no ha
fijado al Congreso plazo alguno para la regulacin del instituto. As se ha sealado, desde ese ltimo
aspecto, que con sabia previsin la Constitucin nacional ha dejado a criterio de los legisladores, la determinacin de la poca en que debe ser establecida. Esto es lo que resulta de los trminos literales del
artculo 118 (Del voto en mayora del Dr. Repetto, en la causa n. 9267 caratulada Valicenti, Abel y
otros s/ Contrabando - CNPE - Sala A, 22.3.2005). Sin embargo, dijo el Dr. Hendler en la misma causa:
[...] el carcter programtico de las clusulas de la Constitucin nacional que se refieren al juicio por
jurados no implica que carezcan de obligatoriedad o que el Congreso pueda decidir discrecionalmente
proceder o no al dictado de las leyes necesarias para su instrumentacin. Por esta ltima razn, a su
vez, el juez, Dr. Bonzn, aunque coincidi con la mayora, estim conveniente, entonces, dirigir un
oficio a la Corte Suprema de la Nacin para que, por su intermedio, el Poder Legislativo agilice la sancin de la norma que corresponda para el efectivo establecimiento de esa forma de enjuiciamiento, tal
como lo ordena nuestra carta magna.
24 El proyecto de E. del Valle Iberlucea consagraba en su artculo primero que todas las causas
criminales o correccionales, ya sean de jurisdiccin comn o federal, seran juzgadas con intervencin
de jurados en todo el territorio del pas. Es decir, interpretaba la atribucin del Congreso devenida de
los artculos 24, 67 (11) y 102 CN (1853-60) con tal alcance, cuestionado en aquel debate del Senado
y en Diputados. Aclar, sin embargo, que, aun teniendo esta facultad el Congreso, corresponde
a las provincias la de dictar las leyes de forma entre las que se hallan las relativas a la formacin y el
procedimiento de los jurados, en las causas de la jurisdiccin comn. Aunque entendi que las leyes
provinciales no podan desnaturalizar la institucin del jurado al implantarla y a eso obedeca, dijo el
senador, la redaccin del artculo 2. de su proyecto, segn el cual en todo proceso seguido en la Repblica deberan intervenir los jurados de acusacin y de enjuiciamiento, pues ambos son esenciales en el
funcionamiento de la justicia popular. Vase El devenir, o. cit., pp. 412 ss.
25 En 21 y 22 de abril de 2004 se realiz un seminario de juicio por jurados, organizado por el
Honorable Senado de la Nacin, en cuyo mbito se examin el proyecto del senador Yoma. Se desarroll en el imponente Saln Azul del Congreso nacional; fuimos invitados a disertar junto a los doctores
Maier, Hendler, Cavallero, Bruzzone, Castex, Da Rocha y la diputada provincial Fagetti de Mansuti. Se
presenci una videoconferencia dictada por el doctor Peter Messitte, juez por el distrito de Maryland,
en los Estados Unidos.
650
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
5.
Reflexiones finales
651
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
llegue al juicio libre y otro lo haga despus de muchos meses o aos de prisin, sin
que el Estado Federal se asegure de que en el ltimo caso, al menos, se respeta un piso
mnimo comn para todo el territorio.
Por lo dems, no puede soslayarse, que en esta materia la legislacin procesal
nacional, receptara las distintas disposiciones establecidas en el derecho internacional
de los derechos humanos que forma parte de nuestro bloque constitucional federal.30
Oscar R. Puccinelli*
1.
Introduccin
*
Doctor en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires), profesor de Derecho Constitucional I, Derecho Constitucional II y Derecho Procesal Constitucional y Transnacional (Universidad
Nacional de Rosario) y en diversos posgrados del pas. Conjuez de la Cmara Federal de Apelaciones
de Rosario. Conferencista y autor de numerosas obras en el pas y en el exterior.
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Sobre las razones que llevaron al constituyente federal a ordenarle al Parlamento la incorporacin del juicio por jurados se ensayaron bsicamente dos teoras
justificatorias, para nada antagnicas: la primera, cuyo principal exponente fue Joaqun V. Gonzlez coincidente con el carcter asignado al instituto por la Corte
norteamericana, es la que ve en el juicio por jurados una garanta de libertad y de
recta administracin de justicia, al estilo de los sistemas ingls y norteamericano,
en opinin que comparte Clara Olmedo, quien lo califica como garanta individual
y manifestacin del rgimen democrtico;1 la segunda, expuesta por Aristbulo del
Valle, se vinculaba con la necesidad de promover la inmigracin, a travs de la adopcin de institutos que, como el jurado, son altamente valorados por los pueblos a
cuya atraccin se apuntaba.2
Ahora bien: ms all de las motivaciones que provocaron su regulacin, no
cabe duda, como lo expresa Sags, de que si el instituto es tratado tres veces en el
documento constitucional, resulta evidente que hubo un nfasis notorio en afirmar la
futura vigencia del juicio por jurados, y que tal reiteracin importa un decidido mandato del legislador constituyente al legislador ordinario, para que se implemente.3
En idntica inteligencia, destacan Lemon y Mooney que la Constitucin le da
al instituto una notoria importancia, porque de lo contrario:
resulta inexplicable que se hayan puesto tres artculos como un mero acto literario y barroco, porque ello no condice con la tcnica ni el estilo de sus redactores;
ejemplos y exponentes de un verdadero aticismo jurdico, que estructuraron clusulas
antolgicas en sus modos verbales y adverbios, de sobrio y recatado estilo, lejos de los
1
Joaqun V. Gonzlez: Manual de la Constitucin argentina, 24. ed., Buenos Aires, Estrada,
1951, p. 203, y Jorge Clari Olmedo: Tratado de derecho procesal penal, Buenos Aires, Ediar, 1962,
p. 55, citados por Nstor P. Sags: El juicio penal oral y el juicio por jurados en la Constitucin nacional, en ED, t. 92, pp. 906 ss.
2
Segn recuerdan Lemon y Mooney, para Aristbulo del Valle haba entrado en la mira de los
constituyentes atraer la inmigracin inglesa y norteamericana, educada en la mejor escuela de gobierno
libre, por lo que al crear un artculo de esta naturaleza en la Constitucin, haba sondeado el carcter,
las costumbres y las leyes de los pueblos anglosajones. Cmo se podra hacer llegar esta notable inmigracin a nuestras playas solitarias? Bastara acordar la libertad civil con la justicia criminal ordinaria
como garanta suficiente?.
Estas eran, segn l, las preguntas que se formularon los constituyentes. Ellos pensaban que
estos pueblos con hbitos especiales y propios, con la independencia peculiar de su carcter, que forman
el tipo de una nacionalidad bien organizada, habiendo vivido con leyes sabias y con las mayores seguridades, sin duda no se trasladaran a nuestras ricas tierras frtiles si les faltase el ambiente de la vida,
si les faltase el jury, que era fuente de su libertad poltica y civil. Luego agregaba: En la Repblica
existen varias ciudades en las que se encuentra una masa de hombres ilustrados, y bueno sera entonces
practicar y observar sus ventajas e inconvenientes. Nada ms a propsito que realizar el pensamiento en
Buenos Aires y en Rosario, las mayores ciudades de entonces, porque ellas reunan los elementos y los
resortes indispensables. Y esta innovacin en las prcticas judiciales podra extenderse paulatinamente
al resto de la Repblica (Alfredo Lemon y Alfredo Mooney, Juicio por jurados, Crdoba, Marcos
Lerner Editora Crdoba, 1990, pp. 60-61).
3
Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
655
Alfredo Lemon y Alfredo Mooney: Juicio por jurados, o. cit., pp. 64-65.
Jorge R. Vanossi: prlogo a la obra de Alberto B. Bianchi: El juicio por jurados. La participacin popular en el proceso, Buenos Aires, baco, 1999, pp. 13-14.
5
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El mandato constitucional result tan claro que los constituyentes locales lo siguieron casi al pie de la letra, especialmente en las primeras Constituciones dictadas
luego de producida la unin nacional,6 e incluso en reformas posteriores de estas y
6
As merecen destacarse: la Constitucin de San Juan (1878), que en su artculo 6 indic:
Las causas a que diere lugar el abuso de la libertad de imprenta se decidirn por jurados conforme a
la presente ley. [...] No se consideran comprendidos en la disposicin del prrafo precedente y quedan
por consiguiente sujetos a la legislacin ordinaria, los actos de la prensa que afecten a personas que
no desempeen funcin o empleo pblico o que no se refieran a su conducta durante el ejercicio de
la funcin o empleo, aunque hayan cesado en ellos; la Constitucin de Catamarca (1895), que en su
artculo 9 dispuso: La legislatura no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, debiendo
conocer en los juicios de este gnero el jurado que se establecer por la ley de la materia, sin perjuicio
de la jurisdiccin ordinaria en los delitos comunes; la Constitucin de Buenos Aires (1889), a tenor de
cuyo artculo 15 se estableci: La legislatura dictar oportunamente la ley que organice el juicio por
jurados en materia criminal. En tanto que este no se establezca, la jurisdiccin criminal ser ejercida
por los tribunales que crea esta Constitucin; la Constitucin de Santa Fe (1900), que en su artculo
101 dispuso: El poder judicial de la provincia ser ejercido por un Superior Tribunal de Justicia, en la
Capital, una Cmara de Apelaciones en Rosario y dems tribunales, jueces o jurados que establezca la
ley; la Constitucin de Entre Ros (1903), que regula el instituto en varios sectores, en concreto, en sus
artculos 12 (La libertad de la palabra escrita o hablada es un derecho asegurado a los habitantes de la
Provincia. Todos pueden publicar por la prensa sus pensamientos y opiniones, sin que en ningn caso
la legislatura pueda dictar medidas preventivas para el uso de esta libertad, ni restringirla ni limitarla
de manera alguna. /Los que abusen de esta libertad, son responsables ante el jurado que conocer del
hecho y del derecho o ante la justicia ordinaria, si cualquiera de las partes optara por esta jurisdiccin.
/En los juicios a que diera lugar el ejercicio de la libertad de la palabra y de la prensa, el jurado o el juez
admitirn la prueba, siempre que se trate de la conducta oficial de los empleados o de la capacidad poltica de los funcionarios pblicos); 225 (En cada ciudad, asiento de juzgado de crimen y con la misma
jurisdiccin de este, funcionar un jurado, que conocer y resolver aplicando el Cdigo Penal, en todas
las causas que se promuevan por delitos de injuria o calumnia cometidos por medio de la prensa, y salvo
el caso de opcin, que se refiere el artculo 12 de esta Constitucin); 226 (El jurado se compondr de
ocho personas designadas en la forma en que en esta Constitucin se establece, presididas por el juez
del crimen); 227 (Para ser miembro del jurado se requieren las mismas condiciones que para ser juez
de paz); 228 (El cargo de jurado es obligatorio para todas las personas que renan las condiciones de
ley), y 229 (El jurado se compondr de la manera siguiente: Una junta formada por el juez de primera
instancia en lo civil, el presidente de la municipalidad y dos vecinos respetables que elegir el mismo
Consejo Deliberante y ser presidida por el primero, formar una lista de treinta vecinos que renan las
condiciones requeridas, la que debe remitirse al Superior Tribunal de Justicia en la forma que determine
la ley. El Superior Tribunal de Justicia designar a la suerte de entre los de la lista, ocho titulares y ocho
suplentes para cada jurado, debiendo publicarse la composicin de cada uno de ellos y comunicarse al
juez del crimen respectivo); la Constitucin de Salta (1906), que en su artculo 13 expres: Se asegura para siempre a todos el juicio por jurados, con arreglo a las prescripciones de esta Constitucin;
la Constitucin de Jujuy (1910), cuyo artculo 35 indic: Ser asegurado para siempre el juicio por
jurados, con arreglo a las prescripciones de esta Constitucin y a las leyes que se dictaren al respecto,
y la Constitucin de Crdoba (1923), cuyo artculo 134 dispuso Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados, y aun los que se
deriven, siempre que versen sobre delitos comunes, se terminarn por jurados, luego que se establezca
por Gobierno Nacional esta institucin en la Repblica [...].
657
en las originarias de las nuevas provincias,7 y es precisamente en el mbito de los estados federados donde el mandato constitucional federal en definitiva cal y provoc
la implementacin de este tipo de procesos (v. gr., Crdoba).
7
Entre ellas, la Constitucin de San Juan (1927), que en su artculo 120 dispone: Todos los
juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la sala primera de
la Cmara de Representantes o que, derivndose persigan delitos comunes, se resolvern por jurados
luego de que se establezca esta institucin en la provincia la Constitucin de Entre Ros (1933), que
se ocupa de la temtica en varios artculos, en concreto, en sus artculos 10 (La libertad de la palabra
escrita o hablada es un derecho asegurado a los habitantes de la provincia, sin que en ningn caso puedan dictarse medidas preventivas para el uso de esta libertad, ni restringirla ni limitarla en manera alguna. /Los que abusen de esta libertad sern responsables ante la justicia ordinaria o ante el jurado, en la
forma que lo prescriba la ley. /El procedimiento ser siempre sumario y la ley que lo reglamente fijar
un trmino mximo para su duracin), 11 (La legislatura dictar la ley especial sobre los delitos de
imprenta, estableciendo las penas, procedimientos ante el jurado o la justicia ordinaria, segn los casos,
y la procedencia de la apertura a prueba, debiendo admitirla siempre que se trate de la conducta oficial
o de la capacidad de los funcionarios pblicos), 81 (Corresponde al Poder Legislativo: [...] 24. El poder de dictar las leyes de organizacin y de procedimientos de los tribunales ordinarios y la de juicio
por jurados); 147 (El poder judicial ser ejercido por un Superior Tribunal de Justicia y dems tribunales y jurados que las leyes establezcan) y 230 (Mientras no se dicte la ley de los delitos de imprenta, regir el Cdigo Penal y el procedimiento ordinario. /Cuando se opte por el jurado, su composicin
y el funcionamiento se regirn por lo dispuesto por la actual Constitucin y la ley de imprenta de 1887,
en lo que fuera aplicable); la Constitucin del Chubut (1958), que trata la temtica en sus artculos 117
(El poder judicial ser ejercido por un Superior Tribunal de Justicia, jueces letrados de primera instancia, fiscales defensores de menores e incapacitados y dems tribunales letrados o jurados que las leyes
establezcan) y 177 (La ley organizar los jurados para los delitos de imprenta o de cualquier otro medio de difusin del pensamiento como asimismo, tribunales para el juzgamiento o correccin de menores, que estarn sujetos a un rgimen especial en el que se dar participacin a la mujer); la Constitucin de Misiones (1958), cuyo artculo 12 dispuso: Los habitantes de la provincia gozaran de la libertad
de expresar sus pensamientos y opiniones por cualquier medios y recibir o suministrar toda clase de informaciones. Los abusos de estos derechos sern reprimidos por la justicia ordinaria o el jurado conforme a la ley que dicte la provincia. /Esta no podr dictar leyes y otras medidas que, so pretexto de sancionar los abusos restrinjan o limiten tales derechos, como tampoco tendientes a coartar la difusin o
libre expresin de las ideas; ni impedir o dificultar el funcionamiento de los talleres de imprenta, difusoras radiales y dems medios idneos para la propagacin del pensamiento, ni clausurar los locales en
que ellos funcionen; la Constitucin de Corrientes (1960), que trat el tema en el artculo 138, que dispone: El poder judicial ser ejercido por un Superior Tribunal de Justicia, Cmara de Apelaciones y
dems jueces letrados de primera instancia o inferiores y por jurados cuando se establezca esta institucin; la Constitucin de San Luis (1962), que regula la institucin en los artculos 24 (El poder judicial de la provincia ser ejercido por un Superior Tribunal de Justicia integrado por cinco miembros que
podr dividirse en salas, y por los dems tribunales inferiores y jurados que se establezca) y 116 (Una
vez que en el orden nacional se establezca el juicio por jurados, la legislatura dictar las leyes necesarias
para el funcionamiento de esa institucin en el mbito de la provincia); la Constitucin de La Rioja
(1986), que en su artculo 129 dispuso: Composicin: La funcin judicial ser desempeada por un
Tribunal Superior de Justicia, Cmaras, jueces, jueces de paz letrados o legos, miembros del Ministerio
Pblico y dems tribunales y funcionarios que establezca la ley. Los miembros del Tribunal Superior
prestarn juramento ante el gobernador. /En la Provincia se aplicar el sistema oral en toda clase de
procesos judiciales. Se promover la instalacin del juicio por jurado en la medida y oportunidad que
la ley establezca; la Constitucin de San Luis (1987), que regula la cuestin en sus artculos 191 (El
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p. 15.
10 En este sentido, destaca Nazareno: Adentrarse en el estudio del juicio por jurados en nuestra
Repblica, y por expresarlo de un modo eufemstico, en su evolucin desde las pocas posteriores a
Mayo hasta la actualidad, invita apasionadamente a encontrarse con una situacin que no dudo en calificar de paradjica, pues est enmarcada en una coherente lnea de silencios, dogmas y contradicciones
como escasas instituciones de nuestro derecho pueden exhibir.
Esta historia atpica comienza desde los albores de la independencia, pues el juicio por jurados fue incluido en las Constituciones de 1819 y 1826, bien que con una caracterstica que lo acompaar continuamente como un sello indeleble que despierta toda clase de conjeturas.
En las asambleas constituyentes que aprobaron la incorporacin de este instituto no se registra debate alguno ni expresin de los fundamentos que sostuvieron los textos, a pesar de que las circunstancias histricas e institucionales haran sospechar todo lo contrario en la medida en que el juicio por
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2.
2.1. El artculo 24
Esta regla, aprobada por unanimidad en la sesin del 25.4.1953,11 establece:
El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el
establecimiento del juicio por jurados.
jurados era extrao a las reglamentaciones vigentes en la poca colonial y, por lo tanto, pareciera de la
mayor razonabilidad que los constituyentes expresaran los fundamentos que sostenan la significativa
innovacin que incorporaban para el juzgamiento de los delitos.
Ciertamente, las sorpresas no se detienen all. Soslayado en el proyecto que Alberdi acompa a las Bases, el juicio por jurados renace prolficamente en la Constitucin sancionada en 1853, al
aprobarse sin tratamiento el proyecto de la Comisin de Negocios Constitucionales elaborado en base
al anteproyecto o esbozo ideado por el eximio constituyente y jurista Don Jos Benjamn Gorostiaga,
en el cual para no dejar lugar a la duda sobre el sitial emblemtico que le corresponde al juicio por
jurados en la organizacin institucional de la Repblica, es contemplado no solo en la parte orgnica de
la Constitucin cuando se precisan las facultades del Congreso de la Nacin (artculo 67, inciso 11) y
la naturaleza de la actuacin del Poder Judicial en el juzgamiento de los delitos (artculo 102), sino que
adems y con el nfasis que ha resaltado Joaqun V. Gonzlez en la parte dogmtica regulatoria de
las declaraciones, derechos y garantas, como un implcito pero inequvoco instrumento garantista en
favor de los ciudadanos. No deja de ser sugestivo que a pesar de haber tenido una generosa oportunidad
de explayarse sobre este instituto, el informe de la Comisin de Negocios Constitucionales mantuvo
un silencio absoluto sobre el tema y los constituyentes dejaron pasar las tres disposiciones en juego sin
exponer las razones que, no obstante los aislados regmenes sancionados en pocas provincias, careca
de arraigo en nuestra organizacin jurdica e institucional y, por ende, representaba una trascendente
innovacin para la administracin de justicia.
La milimtrica revisin de 1860 efectuada por la Provincia de Buenos Aires, que se materializ
en la reforma constitucional de ese ao, dej al margen de toda controversia el juicio por jurados previsto
en el texto de 1853; como una constante, la comisin soslay toda referencia al juicio por jurados.
[]
El doctor Jos Benjamn Gorostiaga (uno de los padres de nuestra Constitucin, esclarecido
jurista y profundo conocedor y admirador sin retaceos del sistema constitucional norteamericano)
es fundadamente sindicado dada su intervencin en la Comisin de Negocios Constitucionales y
miembro informante del proyecto ante el Congreso como el autor de mayor protagonismo en la
redaccin de la parte orgnica de nuestra carta magna, al extremo de que el texto sancionado sigui
casi literalmente el anteproyecto que haba elaborado, en el cual dos disposiciones que ya hemos
citado contemplaban expresamente el juicio por jurados.
En cuanto a la fuente de los textos, ms all de la similitud que los autores de la doctrina
han sealado con relacin a la Constitucin venezolana, Gorostiaga admiti que [...] el proyecto est
vaciado en el molde de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, nico modelo de verdadera
federacin que existe en el mundo.
La discordancia en el pensamiento y actuacin de este constituyente [se refiere a Gorostiaga]
queda patentizada cuando, diez aos ms tarde, tom intervencin como diputado nacional en el debate
parlamentario de la ley 50 (ADLA, 1852-1880, 391) de procedimientos de los tribunales nacionales,
en lo civil y criminal y reconocida por los legisladores como reglamentaria de la Constitucin nacional, oportunidad en la cual ante un proyecto para las causas criminales que solo atribua facultades
decisorias en cabeza de un juez (ttulo XXX, artculo 362) prescindiendo abiertamente de las disposiciones constitucionales atinentes al juicio por jurados, ninguna objecin fue presentada por el en dicha
661
El proyecto de Constitucin para la Confederacin Argentina, de Juan B. Alberdi, no traa una disposicin similar, ya que se limitaba, en el artculo 31 (captulo IV),
a establecer que La Constitucin garantiza la reforma de las leyes civiles, comerciales y administrativas, sobre las bases declaradas en su derecho pblico.12
Explica sobre esta norma Gelli que:
El juicio por jurados implica que un grupo de ciudadanos del pueblo sin
formacin jurdica alguna, determinen la culpabilidad o inocencia del acusado, expidindose sobre los hechos, no sobre el derecho que se ha de aplicar. Por ello el jurado
acta conducido por un magistrado experto en leyes []. En los Estados Unidos, la
Corte Suprema ha sostenido que la persecucin penal por medio del juicio por jurados estaba garantizada a los procesados, contra los estados locales, constituyendo, en
consecuencia, un privilegio de las personas que estas pueden rehusar. De tal doctrina
surgen dos reglas: a) el juicio penal a cargo de personas imparciales, integra el conjunto de garantas del debido proceso penal un derecho subjetivo de los imputados; y
b) la organizacin y reglas de los jurados y la competencia corresponde a los estados,
salvo para los delitos federales.
En cambio, la disposicin de la Constitucin argentina ha atribuido al gobierno
federal el establecimiento del juicio por jurados, en lo que constituira una excepcin
a las atribuciones provinciales en materia de administracin de justicia. As, la ley del
Congreso debera establecer la organizacin del juicio por jurados, sus caractersticas,
alcance e instrumentacin dejando, no obstante, la aplicacin de esa ley, a los estados
locales.13
oportunidad legislador y mereci la aprobacin del cuerpo culminando con la vigencia de dicho procedimiento supuestamente infractor de la carta magna que se pretenda reglamentar.
Similar es la discordancia que presenta la actuacin pblica del doctor Salvador Mara del
Carril. Tambin constituyente, contribuy con su intervencin para la introduccin del juicio por jurados en nuestro sistema judicial; en cambio, cuando fue nombrado juez de la primera Corte Suprema en
1863 redact, junto con el resto de los magistrados, el proyecto de la ley 50 citada con anterioridad, que
desconoci el mandato constitucional que haba votado favorablemente en el Congreso de 1853. Empero, las vicisitudes del doctor Del Carril no culminaron all, pues la sorpresa no puede ser mayor cuando
en su trabajo sobre El jurado de 1866 pareci olvidar su proyecto de ley que haba redactado
tres aos antes, pues se interrogaba sobre las causas que influyeron para que la institucin del jurado,
recomendada por nuestros constituyentes, no haya sido establecido en ningn punto de la Repblica,
concluyendo que, precisamente, la falta de costumbres democrticas y la indiferencia por la cosa pblica que se observaban en el pas, constituan una razn de mayor importancia para que nos apresuremos
a ponerlo en prctica (Julio S. Nazareno: El proceso penal abreviado y el juicio por jurados, en
LL, 1997-E, pp. 1432-1435).
11 Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
12 Helio Juan Zarini: Constitucin argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, Astrea,
1996, p. 121.
13 Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, 2. ed.,
actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 834.
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3.
de Enjuiciamiento tienen un fuerte componente poltico en las respectivas integraciones por lo cual
es preferible extremar las precauciones (Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina...,
o. cit., p. 834, con cita de Quiroga Lavi: Constitucin de la Nacin argentina. Comentada, Buenos
Aires, Zavala, 1996, p. 687).
20 Nstor P. Sags: Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997, tomo 1,
p. 515.
21 Apunta al respecto Sags: por un lado se fomenta al juicio por jurados, pero al mismo tiempo la Constitucin instituye jueces tcnicos permanentes. Con esto debe concluirse que el mecanismo
de los jurados, si se instrumentase alguna vez, debe serlo sin perjuicio del Poder Judicial erigido por
la Constitucin, siendo de advertir que los jueces que la misma Constitucin prev (amparados por la
garanta de inmovilidad), tienen que ser propiamente tales, y no meros autmatas de los jurados (Nstor
P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 911-912, con cita de Jorge A. Clari Olmedo: Tratado de
derecho procesal penal, Buenos Aires, Ediar, 1962, pp. 63-65).
665
g) que la frase contenida en el artculo 118 y que indica que los juicios criminales ordinarios se terminarn por jurados, no significa que la Corte Suprema
deba dar intervencin a un jurado cuando resuelve un recurso extraordinario, por las
razones expresadas en el tem anterior, y
h) que no puede achacarse una supuesta falta de idoneidad respecto de los
jurados con base en el artculo 16 de la Constitucin nacional, por cuanto es la propia
Constitucin de 1853 la que en su artculo 24 ordena al Congreso promover el juicio
por jurados, y
de lo contrario habra que llegar a conclusiones ciertamente inadmisibles. Si por
la idoneidad de que habla el precepto constitucional se hubiere de entender capacidad
tcnica, quienes podran ser presidente de la Nacin?, y quines concejales, diputados, senadores? La idoneidad para todas esas funciones pblicas no es la que deriva de
tales o cuales ttulos acadmicos, sino la que otorga la ciudadana, unida a los requisitos de edad, capacidad civil o poltica, alfabetismo, conducta, etctera. Ni siquiera sirve el argumento de que la funcin judicial es eminentemente tcnica por estar basada
en la aplicacin del derecho que constituye la competencia de los juristas, porque otro
tanto pudiera decirse respecto a la funcin legislativa, ya que parece evidente que solo
se pueden dictar leyes conociendo la legislacin del pas y los principios del derecho
universal. Con ello se habra destruido el sistema democrtico o se habra creado la
Repblica de los abogados.22
22 Gullermo G. Erbetta: Constitucin nacional. Juicio por jurados. Necesaria vigencia, en LL,
1993-E, pp. 909-910.
23 Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
24 Germn J. Bidart Campos: Tratado de derecho constitucional argentino, tomo 1, Buenos
Aires, Ediar, 1995, p. 638.
25 Agustn de Vedia: Constitucin argentina, Buenos Aires, Coni Hnos., 1907, pp. 115 y 553,
citado por Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
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Otros autores se han inclinado por la tesis que afirma que las disposiciones
constitucionales significan una simple invitacin al legislador para la reglamentacin del juicio por jurados.
Entre tales juristas, Bielsa ha sostenido:
La simple lectura de estas disposiciones artculos 24 y 118 revela que los
constituyentes de 1853 no estaban muy convencidos de la necesidad de establecer
realmente esa forma de juicio; se limitan a disponer que el Congreso promover, en
lo que respecta al artculo 102; todo es en l condicional, y la experiencia le ha dado
la razn.30
26 Adolfo Roberto Vzquez: El juicio por jurados. Imagen pblica de la justicia, en LL, 1997-A,
pp. 751-752.
27 Toms Jofr: Manual de procedimiento civil y penal, tomo I, 2. ed., Buenos Aires, Valerio
Abeledo, 1919, p. 96, citado por Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
28 Joaqun V. Gonzlez: Manual de la Constitucin argentina, o. cit., p. 203, citado por Nstor
P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss, y por Alfredo E. Mooney: El juicio por jurados
en el sistema constitucional argentino, en LL, 1986-C, p. 862.
29 Juan A. Gonzlez Caldern: Curso de derecho constitucional, 4. ed., Buenos Aires, Kraft,
1963, p. 440, citado por Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit., pp. 906 ss.
30 Rafael Bielsa: Derecho constitucional, Buenos Aires, Roque Depalma, 1959, p. 755, citado
por Alfredo E. Mooney: El juicio por jurados..., o. cit., 1986-C, p. 862.
31 Humberto Quiroga Lavi: Derecho constitucional, Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978, p. 687, citado por Nstor P. Sags: El juicio penal oral..., o. cit.,
pp. 906 ss.
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3.2.1.
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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de expedirse sobre el alcance de las previsiones constitucionales sobre juicio por jurados en tres
oportunidades, en casos en que ciertos procesados iban a ser juzgados por la justicia
ordinaria y a travs de jueces tcnicos y argumentaron la falta de jurisdiccin de tales
magistrados.
Relatando tales casos, comenta Nazareno:
Ante una defensa de falta de accin opuesta por un procesado con apoyo en que
la Constitucin le asegura que slo poda ser acusado ante el jurado, la Corte Suprema
resolvi el 7 de octubre de 1911 que la carta magna no impuso al Congreso el deber de
proceder inmediatamente al establecimiento del juicio por jurados, al igual que no impuso trmino perentorio para la reforma de la legislacin. El Alto Tribunal agreg otra
reflexin de mayor significacin, puntualizando que del artculo 102 no se desprende
que la creacin del jurado sea obligatoria en la Capital Federal y que, en todo caso, la
ley regulatoria de los procedimientos penales (ley 483 ADLA, 1852-1880: 936) ha
aceptado implcitamente las organizaciones judiciales preexistentes (Fallos, 115: 92).
Dos dcadas despus, el 22 de marzo de 1932, la Corte reiter su doctrina ante
un planteo similar, pero no en toda su extensin sino solo con referencia a que no
pesaba el deber del Congreso de proceder de inmediato a establecer el juicio por jurados, abandonando el argumento fundado en la no obligatoriedad de la prescripcin
constitucional (Fallos, 165: 258). En 1947, la Corte continu manteniendo su doctrina
41
671
Comentando tales fallos, indica Sags: en Vicente Loveira c. Eduardo T. Mulhall s/injurias y calumnias, resuelto por la Corte Suprema el 7.12.1911, se indic que
las normas constitucionales referidas al establecimiento del juicio por jurados no
han impuesto al Congreso el deber de proceder inmediatamente al establecimiento
del juicio por jurados, al igual que el primero no le impuso trminos perentorios para
la reforma de la legislacin (Fallos, 115: 92) Inclusive, el alto tribunal consider
que de los propios trminos del artculo 118 se desprende que la creacin del jurado
no es obligatoria en la Capital Federal.
Este criterio fue reiterado en Valentn Santa Mara c. Eduardo T. Mulhall s.
injurias y calumnias (Fallos, 115: 92); Ministerio Fiscal c. Director del Diario La
Fronda s. desacato (Fallos, 165: 258) y dcadas despus en los casos Tribuna Democrtica (Fallos, 208: 21) y Tieffemberg (Fallos, 208: 225).
De estos pronunciamientos, para cierta doctrina se desprende que la propia Corte valor que la labor del legislador no estaba sometida a la vigencia de trminos
constitucionales perentorios (Pina), mientras que para otra los pronunciamientos
trasmutaron el anhelo ferviente y terminante de la Constitucin en una simple aspiracin o promesa (De Vedia), en una verdadera interpretacin constitucional mutativa,
promotora o reconociente de una mutacin constitucional.45
5.
Como se expres supra, han sido realmente escasos los proyectos tratados por el
Congreso en los ya ms de ciento cincuenta aos de vigencia de nuestra carta magna
44
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segundo del Cdigo Penal. Requisitos para ser jurado, excusaciones, recusaciones, audiencias, alegato,
deliberacin, votacin, veredicto, absolucin, condena, aplicacin supletoria de las disposiciones del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
1996 (Expte. 1976-S-96), Meneghini, Lpez, Usandizaga. Proponen declarar de inters nacional la conferencia internacional Juicio por jurados, a realizarse en la ciudad de Buenos Aires entre
el 27.10 y el 1.11.1996.
1997 (Expte. 0085-S-97), Romero Feris. Instituye el juicio por jurados (reglamentacin del
artculo 24 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del expediente 0606-S-95.)
1997 (Expte. 0927-S-97), Solana. Establece el juicio por jurados en las causas criminales en
las cuales se le impute al acusado un delito al que corresponda una sancin cuyo mximo sea superior
a diez aos de prisin y causas en las cuales se le impute a un funcionario o empleado publico cometer un delito en el desempeo de su cargo al que corresponda una sancin cuyo mximo sea superior
a cinco aos de prisin; atribuciones; composiciones; juramento; jurados: derecho, deber, requisitos,
personas excluidas, exenciones, retribucin, inmunidad, incumplimiento de deberes, jurados suplentes;
lista general de jurados: notificaciones, publicacin; seleccin del jurado: listas, recusaciones, citacin,
audiencia de seleccin; procedimiento: juramento e indicaciones al comienzo de la audiencia, determinacin de las instrucciones, preguntas y veredicto, indicacin de instrucciones y preguntas, deliberacin, aclaracin sobre las instrucciones, votacin, registro de las audiencias, audiencia y resolucin
posterior.
1997 (Expte. 1849-S-97), Alasino. Propone el juicio por jurados para causas que en el mbito
de la Capital Federal versen sobre delitos contra el honor. Casos en que entiende, cuestiones que juzga,
capacidad para ser jurado, excusaciones, recusaciones, fijacin de audiencia de debate, lista para la
seleccin del jurado, audiencia de seleccin, indicaciones al comienzo de la audiencia, alegato de presentacin, instrucciones, deliberacin, aclaracin sobre las instrucciones, votacin, veredicto, registro
de las audiencias, absolucin, condena.
1997 (Expte. 0934-D-97), Carri, Fayad, Carca. Rgimen para el juicio por jurados en procesos penales. Jurados: requisitos, inhabilidades, excusacin; integracin del tribunal; padrn general; sorteo; recusacin; citacin; sanciones; instrucciones; incorporacin; debate; censura del debate;
veredicto; deliberacin; pronunciamiento del veredicto; reserva de opinin; acta de la sesin; debate
posterior; sentencia; casacin; revisin.
1997 (Expte.3423-D-97), Maqueda. Proyecto de ley de tica publica. Objeto; sujetos comprendidos: Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Poder Legislativo; deberes y obligaciones; incompatibilidades; sanciones; declaracin jurada; regalos; creacin de la Comisin Nacional de tica Pblica:
integracin, funciones; juicio por jurados para delitos cometidos en el ejercicio de la funcin publica.
1997 (Expte. 4916-D-97), Carrara. Rgimen del juicio por jurados. Enumeracin de delitos
a ser juzgados por tribunales de jurados; capacidad y condiciones para ser jurados; integracin, convocatoria, plazos; jurado de acusacin; juicio y jurado de enjuiciamiento; debate y pruebas; apelaciones;
informacin; difusin y financiamiento del juicio por jurados.
1997 (Expte. 5219-D-97), Carri, Carca, Garr. Rgimen de juicio por jurado (reglamentacin del artculo 24 y del inciso 13 del artculo 75 de la Constitucin nacional) para los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados
y al Consejo de la Magistratura sern juzgados por un tribunal de jurados; requisitos para ser jurado,
inhabilidades, excusacin, integracin del jurado, padrn, sanciones, debate, veredicto, deliberacin,
reserva de opinin, sentencia, casacin, revisin.
1997 (Expte. 6457-D-97), Maqueda. Rgimen legal del juicio por jurados. Creacin del rgimen legal de juicio por jurados para el juzgamiento de los delitos contenidos en el Cdigo Penal en los
ttulos II Delitos contra el honor, III Delitos contra la honestidad, V Delitos contra la libertad,
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
VII Delitos contra la seguridad pblica, VIII Delitos contra el orden pblico, IX Delitos contra la
seguridad de la Nacin, X Delitos contra los poderes pblicos y el orden constitucional, XI Delitos
contra la Administracin pblica y XII Delitos contra la fe pblica; competencia, requisitos para
ser jurado, inhabilitados, incompatibilidades, excusaciones, integracin, padrn, sorteo, recusaciones,
sanciones, instrucciones, retribucin, incorporacin, juramento, debate, produccin de la prueba, veredicto, deliberacin, votacin, pronunciamiento del veredicto, reserva de opinin, acta, determinacin
de las sanciones.
1998 (Expte. 2838-D-98), Pichetto. Rgimen de juicio por jurados (reglamentacin del artculo 24 de la Constitucin nacional). Competencia, funcin, requisitos, incompatibilidades, inhabilidades, padrn de jurados, viticos, inhibicin y recusacin, debate, veredicto, recurso de casacin.
1999 (Expte. 0202-S-1999), Romero Feris. Institucin del juicio por jurado (reglamentacin
del artculo 24 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del expediente 0085-S-97.)
1999 (Expte. 1159-D-1999), Carri, Carca, Garr. Rgimen de juicio por jurado (reglamentacin del artculo 24 y del inciso 13 del artculo 75 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del
expediente 5219-D-97.)
2001 (Expte. 1234-D-2001), Carri, Carca, Garr. Rgimen de juicio por jurado (reglamentacin del artculo 24 y del inciso 13 del artculo 75 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del
expediente 1159-D-99.)
2001 (Expte. 0394-S-2001), Romero Feris. Institucin del juicio por jurado (reglamentacin
del artculo 24 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del expediente 0202-S-99).
2003 (Expte. 1546-D-2003), Carri, Carca, Garr. Rgimen de juicio por jurado (reglamentacin del artculo 24 y del inciso 13 del artculo 75 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del
expediente 1234-D-01.)
2003 (Expte. 2314-S-2003), Yoma. Rgimen de juicio por jurados, conforme lo dispuesto en
los artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la Constitucin nacional.
2003 (Expte. 3375-S-2003), Capitanich. Cdigo penal sobre delitos no convencionales.
2004 (Expte. 1052-D-2004), Zamora, Brasi. Juicio por jurados a los crmenes de lesa humanidad de la triple A y de la dictadura, anulacin y derogacin de los decretos de indulto, apertura
inmediata de oficio de todas las causas.
2004 (Expte. 1893-D-2004), Vanossi. Establecimiento del juicio por jurados para delitos contra el honor: mbito de aplicacin; eleccin, funciones, obligaciones y excusacin de los miembros del
jurado.
2004 (Expte. 2079-D-2004), Camao. Rgimen de juicio por jurados (reglamentacin del
artculo 24, del inciso 12 del artculo 75, y del artculo 118 de la Constitucin nacional).
2004 (Expte. 2187-D-2004), Romero, Irrazbal, Daza, Crdoba, Mongelo, Esteban, Godoy,
Llamb. Rgimen de juicio por jurados, cumplimiento de los artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la
Constitucin nacional.
2004 (Expte. 2418-D-2004), Ritondo. Rgimen de juicio por jurados (reglamentacin artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la Constitucin nacional).
2004 (Expte. 2901-D-2004), Damiani. Proceso penal.
2004 (Expte. 3399-D-2004), Ruckauf. Rgimen de juicio por jurados (artculos 24; 75, inciso
12; y 118 de la Constitucin nacional).
2004 (Expte. Senado 0214-PE-2004, mensaje 0743/04), Kirchner, Fernndez, Bliz. Rgimen de juicio por jurados.
2004 (Expte. 3898-S-2004), Castillo. Juicio por jurados (reglamentacin del artculo 24, del
inciso 12 del artculo 75, y del artculo 118 de la Constitucin nacional).
675
2004 (Expte. 7507-D-2004), Polino, Bsch de Sartori, Walsh, Gonzlez, Rivas, Di Pollina,
Maffei, De Brasi, Monteagudo, Basteiro, Barbagelata, Garca, De Nuccio. Consulta popular sobre la
implementacin del sistema del juicio por jurados.
2005 (Expte. 0251-D-2005), Garr, Filomeno, Ferrigno. Rgimen de juicios por jurados: establecimiento en todas las jurisdicciones penales del pas. (Reglamentacin del artculo 24, del inciso
12 del artculo 75, y del artculo 118 de la Constitucin nacional.)
2005 (Expte. 5123-D-2005), Richter. Proyecto de declaracin para expresar beneplcito por
la realizacin del primer juicio por jurados, iniciado en la localidad de San Francisco, provincia de
Crdoba.
2006 (Expte. 0407-D-2006), Romero. Rgimen de juicio por jurados, cumplimiento de los artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la Constitucin nacional. (Reproduccin del expediente 2187-D-04.)
2006 (Expte.1150-D-2006), Vanossi. Establecimiento del juicio por jurados para delitos contra el honor: mbito de aplicacin; eleccin, funciones, obligaciones y excusacin de los miembros del
jurado. (Reproduccin del expediente 1893-D-04.)
2006 (Expte. 1228-D-2006), Camao. Rgimen de juicio por jurados; reglamentacin del
artculo 24, del inciso 12 del artculo 75, y del artculo 118 de la Constitucin nacional (reproduccin
del expediente 2079-D-04).
2006 (Expte. 1403-D-2006), Ritondo. Rgimen de juicio por jurados (reglamentacin de
los artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la Constitucin nacional). (Reproduccin del expediente
2418-D-04.)
2006 (Expte. 4907-D-2006), Ruckauf. Rgimen de juicio por jurados. (Reglamentacin de
los artculos 24; 75, inciso 12; y 118 de la Constitucin nacional.)
47 Entre ellos, merece destacarse el proyecto del procesalista Dr. Toms Jofr, de 1919, presentado por l ante la legislatura de la provincia de Buenos Aires cuando fue legislador, y por el cual se
estableca el juicio por jurados en materia criminal en tal provincia, el que no fue tratado por el cuerpo (JA, tomo III, seccin Legislativa, p. 55), y el proyecto del Dr. Jorge Albarracn Godoy, de 1937,
realizado con la colaboracin de Eduardo Augusto Garca propulsor importante de esta idea en el
pas presentado ante la Cmara de Diputados de Mendoza, que refera a un proyecto de ley sobre el
juicio por jurados en materia criminal. Actualmente se estn realizando juicios por jurados en materia
penal en la provincia de Crdoba.
48 A este respecto puede mencionarse la presentacin del proyecto del Dr. Juan Amadeo Oyuela,
en 1930, a travs del cual se propona el juicio por jurados en lo criminal para la justicia ordinaria de la
Capital Federal.
49 Alberto B. Bianchi: El juicio por jurados..., o. cit., pp. 21-37; Enrique M. Falcn; El juicio
por jurados, en Revista de Derecho Procesal, n. 1, Medidas cautelares, 1998, pp. 513-523; Alfredo
E. Mooney: El juicio por jurados..., o. cit., pp. 864-865; Alfredo Lemon y Alfredo Mooney: Juicio
por jurados, o. cit., p. 44 ss.; Ricardo J. Cavallero y Raimundo S. Hendler: Justicia y participacin. El
juicio por jurados en materia penal, Buenos Aires, Universidad, 1988, p. 62; Eduardo Gerome: La
conveniencia del juicio por jurados, en LL, 1996-B, 1211.
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En 1932, la bancada socialista de la Cmara de Diputados de la Nacin present nuevamente el proyecto de Del Valle Iberlucea, con una nueva exposicin de
motivos.
5.6. Proyecto de Natalicio Carvajal Palacios (1953)
Si bien la Constitucin de 1949 haba borrado el juicio por jurados, el ministro
de Justicia Carvajal Palacios igualmente prepar un proyecto que no tuvo tratamiento parlamentario.
5.7. Proyecto de los diputados nacionales Julio Csar Corzo y Carlos Alberto
Romero (1988)
En marzo de 1988 fue presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin este
proyecto, que propiciaba la creacin de una comisin de tres abogados y tres legisladores (dos diputados y un senador) para la redaccin de un anteproyecto de reforma
al Cdigo de Procedimientos en lo Criminal que contemplara el juicio por jurados
partiendo del modelo anglosajn.
5.8. Proyecto Maier-Binder (1988)
En mayo de 1988, el Poder Ejecutivo ingres un proyecto en la Cmara de Diputados, elaborado por los doctores Julio Maier y Alberto Binder por encargo de la
Secretara de Justicia y el Consejo para la Consolidacin de la Democracia,52 por el
cual se reformaba el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, introduciendo el sistema
de enjuiciamiento oral y pblico, y modificando la organizacin de la justicia penal
y el Ministerio Pblico.
La exposicin de motivos que acompaa al proyecto hace hincapi en el carcter integral de la reforma y en el demorado cumplimiento de las clusulas constitucionales referidas al jurado;53 apunta a la transparencia y a la democratizacin; opta
52 Este texto puede encontrarse en la Revista de Doctrina Penal, ao 11, 1988, n. 42,
pp. 340-383.
53 [] Se pretende pasar de un procedimiento y de una organizacin judicial, que hunde sus
races en una concepcin poltica autoritaria el derecho penal colonial era fruto de la Inquisicin
espaola a un sistema de enjuiciamiento propio de una repblica democrtica y a la organizacin
judicial correspondiente.
[] El estado actual de las estructuras judiciales en materia penal, caracterizado por su apego a
las formas burocrticas de proceder, propias de la Inquisicin, no responde, ni poltica ni prcticamente, a los principios que gobiernan la administracin de justicia penal de una repblica democrtica. La
simbiosis que existe entre procedimiento y organizacin judicial torna ilusorio pretender la conversin
a un procedimiento penal republicano de estructuras pensadas y formadas para llevar a cabo un procedimiento autoritario e inquisitivo. La experiencia demuestra que cuando vari el sistema procesal, sin
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culpabilidad se requeran dos tercios de los votos, y para la inocencia, simple mayora sobre la totalidad de los miembros. La resolucin era inapelable y, si se determinara culpabilidad, se prevea un debate posterior donde se discuta la pena, las
medidas de seguridad, etctera.
5.11. Proyecto Hendler (1994)
Se trataba de un proyecto sustancialmente similar al del senador Alasino, pero
la opcin del jurado era voluntaria para el procesado, y habiendo varios en desacuerdo, deban hacerse dos procesos, y se aplicaba para los delitos que tuvieran un mximo previsto de ms de diez aos. Por otro lado, difera en que exista una posibilidad
ms amplia de recusacin. El veredicto se deba dictar por unanimidad si la condena
fuese mayor de quince aos y por mayora de dos tercios si fuera menor. Si no se
lograban las mayoras necesarias, se anulaba el proceso y deba realizarse otro.
5.12. Proyecto del senador Alasino (1995-1997)
El proyecto era similar al anterior, pero actualizado luego de la reforma del
Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Difera principalmente en el nmero de jurados,
que eran doce, seleccionados en una audiencia especial con participacin de las partes que podan recusarlos de entre los veinte sorteados. Al jurado se le expedan
instrucciones preliminares, que podan ser distintas si haba diferentes cargos. Se
daban otras instrucciones una vez terminada la audiencia, y al veredicto sobre los hechos y la culpabilidad se arribaba por mayora simple, en votacin por s o por no.
5.13. Proyecto del diputado Maqueda (1997)
El proyecto se incorporaba en un proyecto de ley de tica pblica, e instauraba
los jurados para delitos cometidos por funcionarios pblicos en su cargo. Los jurados
tenan entre 30 y 65 aos, eran recusables y era admisible la excusacin fundada,
pues era una carga pblica. Los jurados eran doce, el veredicto se daba sobre los
hechos, con lo cual se decida sobre culpabilidad o inocencia, incluyendo agravantes
y atenuantes. El veredicto requera de dos tercios para determinar la culpabilidad, y
para la inocencia bastaba con la simple mayora sobre la totalidad de los miembros.
Los jurados podan pedir la reapertura del debate y en caso de empate se aplicaba la
regla in dubio pro reo.
5.14. Proyecto Levene (1998)
A comienzos de 1998, el Ministerio de Justicia envi al Poder Ejecutivo un proyecto de ley sobre juicio por jurados que estaba previsto solo para ciertos delitos (los
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reprimidos por los artculos 79; 80; 124; 142 bis ltimo prrafo; 144 tercero, inciso
2.; 144 cuarto; 165; 186, inciso 5.; 190, tercer prrafo, si se ocasionare la muerte;
191, inciso 4.; 200, ltimo prrafo; 214; 215; 216; 218; 226: 227 227 bis y 227 ter)
y con carcter opcional para el acusado. Adems estableca que los miembros del jurado se escogeran por sorteo del padrn electoral, con posibilidad de recusacin; el
debate era dirigido por un juez permanente y letrado; toda la prueba se producira en
una audiencia, sin que pudiera hacerse valer la de la instruccin salvo imposibilidad
de hecho para su reproduccin; la deliberacin de los jurados, sobre los interrogantes
que deban responder (si los hechos configuraban delitos y si el acusado era culpable
o inocente) se haca en sesin secreta; para determinar la culpabilidad eran necesarios dos tercios de los votos, y para la inocencia, simple mayora sobre la totalidad
de los miembros; se estableca el deber de secreto sobre los miembros del jurado
sobre la opinin y votacin, y se prevean sanciones para los supuestos de influencia,
presin o induccin sobre los jurados; se admita divisin del debate en veredicto
sobre culpabilidad y eventualmente sobre la determinacin de la pena, y se prevea
el recurso de casacin contra la sentencia del jurado en tres supuestos concretos.
5.15. Proyectos posteriores (1998-2006)
Conforme surge de la informacin volcada supra,54 despus de 1998 han sido
presentados alrededor de treinta proyectos. Por cuestiones de espacio editorial omitimos analizarlos, sin que afecte el sentido de este trabajo, pues en ellos bsicamente
se reprodujeron, con algunas diferencias no sustanciales, los criterios volcados en
los aqu evaluados.
6.
Conclusiones
54 Vase el listado en nota 46, del cual surge la presentacin de casi una treintena de proyectos
al respecto.
681
Eduardo R. Graa*
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13
Solo a partir de 1994, la instauracin del mecanismo de control de constitucionalidad se volvi explcita con la inclusin del nuevo artculo 43.
14 Su reforma en 1994 incorpor otros rganos caractersticos por sus competencias especficas,
que funcionan en la rbita de aquellos tres poderes: la Auditora General de la Nacin (artculo 85)
y el Defensor del Pueblo (artculo 86), en la del Poder Legislativo; el Jefe de Gabinete de Ministros
(artculo 100), en la del Poder Ejecutivo; y el Consejo de la Magistratura (artculo 114) y el Jurado de
Enjuiciamiento (artculo 115), en la del Poder Judicial. Regul, asimismo, en una seccin independiente
al Ministerio Pblico (artculo 120).
15 Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires: La Constitucin
en el Congreso General Constituyente, Buenos Aires, 1943, pp. 207-209.
16 Fallos, 2: 36, entre otros.
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atribuciones constitucionales por decisiones previas de los dos restantes en cuestiones tan centrales como su estructura y sus recursos.
En efecto, la facultad de adoptar tales decisiones est atribuida por la Constitucin, sustancialmente, al Poder Legislativo (artculos 53; 59; 75, incisos 12 y 32;
108; 114 y 115); aunque no debe obviarse la funcin iniciativa y colegisladora del
Ejecutivo (artculos 77 y 78), ni la circunstancia de que, para las designaciones de
magistrados, el impulso corresponde al presidente de la Repblica, con acuerdo del
Senado (artculo 99, inciso 4.).
7. La Constitucin menciona nicamente tres rganos del Poder Judicial. En
lo que respecta a la funcin jurisdiccional, dispone solo que es ejercida por una Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales que el Congreso establece en el
territorio de la Repblica (artculo 108). Crea en su rbita, asimismo, otras dos instituciones con funciones especficas de otra naturaleza, el Consejo de la Magistratura
(artculo 114) y el Jurado de Enjuiciamiento (artculo 115).
Sin embargo, aunque fija sus respectivas atribuciones (artculos 114 a 117), no
contempla la composicin de ninguno de los tres rganos, por lo que la existencia
misma del Poder Judicial queda diferida a acciones legislativas complementarias.
Esta tcnica constitucional que, a propsito de las dos ltimas instituciones
introducidas por la reforma de 1994, ha sido definida como de textura abierta y
merecido distintas crticas23 se remonta, en realidad, al texto constitucional de
1860.
En efecto, el artculo 91 de 1853 dispona, por el contrario, que la Corte Suprema de Justicia estara compuesta por nueve jueces y dos fiscales. Probablemente, el
nmero de integrantes entonces fijado era, como se ha escrito, una exageracin para
los tiempos que corran, a la luz de las dificultades sufridas para integrar la Corte
Suprema de Justicia de la Confederacin, y se impona una solucin ms prudente y
modesta, que permitiera una posterior adecuacin a las circunstancias, sin necesidad
de producir una nueva reforma constitucional.24
23 Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo VI,
Buenos Aires, Ediar, 1995, p. 215. En este sentido, se ha sugerido que la subsistencia de la redaccin
original del artculo 30 de la Constitucin resultara incompatible con esta facultad atribuida al rgano
legislativo ordinario (Daniel A. Sabsay y Jos M. Onaindia: La Constitucin de los argentinos, Buenos
Aires, Errepar, 1994, p. 113) o, en todo caso, que existiran dos mecanismos para su reforma: al del
artculo citado se aadira el que debe seguir el Congreso para cerrar las normas constitucionales abiertas, mediante leyes cuya sancin necesita un qurum agravado (Germn J. Bidart Campos: Tratado
elemental..., o. cit., loc. cit.).
24 Julio C. Oyhanarte: Historia del Poder Judicial de la Nacin, en Todo es Historia, n. 61,
Buenos Aires, 1972, p. 5. A partir de 1854, el presidente Justo J. de Urquiza haba dictado mltiples
decretos para cubrir los cargos que fijaba la norma constitucional original, pero la mayora de los
designados nunca lleg a hacerse cargo de sus funciones por diversas causas. El tribunal nunca se constituy y fue formalmente disuelto por un decreto de 1860 del presidente Santiago Derqui.
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La reforma de 1860 reemplaz aquella norma por la que rige actualmente (antiguo artculo 94), eliminando toda referencia a su integracin, como ocurra en el
modelo estadounidense (artculo III, seccin 1); y, a partir de entonces, el nmero de
sus miembros fue fijado por ley del Congreso, pese a que esta no fuera la tradicin
argentina en la materia.25 Como consecuencia de esta reforma se dict dos aos despus una ley que decidi que la compondran solo cinco ministros y un fiscal.26
En consecuencia, el Poder Judicial fue la ltima de las autoridades de la Nacin
en constituirse, cuando el 15 de enero de 1863 cuatro de los designados como jueces
de la Corte Suprema de Justicia y el procurador general prestaron juramento ante el
presidente Bartolom Mitre.27
Con relacin al diferimiento a una posterior decisin legislativa de la integracin del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, se sostuvo anlogamente en 1994 que por tratarse de instituciones nuevas para la tradicin argentina establecerla en la Constitucin podra haberla congelado in ternum, y era
preferible dejar que la cuestin tuviera una suerte de ajuste por la propia experiencia
de su funcionamiento institucional.28
El proceso que inicialmente condujo a concluir el diseo de la nueva institucin se dilat por un lapso mucho mayor que el que, en su momento, apareca como
suficiente para ese objeto.29 La ley especial dictada por el Congreso a fines de 1997
sufri, por lo dems, una profunda reforma nueve aos despus.30
25
Las efmeras Constituciones de 1819 y 1826 establecan en siete (artculo XCII) y nueve
(artculo 111), respectivamente, el nmero de jueces de lo que denominaban Alta Corte de Justicia, en
ambos casos, con dos fiscales.
26 Artculo 6, ley 27. El nmero establecido en 1862 no fue alterado por las sucesivas leyes de
organizacin de la justicia nacional hasta 1960, cuando se lo elev a siete (ley 15271), para luego volver
a cinco en 1966 (ley 16895). Finalmente, en 1990, fue fijado en su cantidad actual de nueve (ley 23774).
Reform, adems, el texto anterior del decreto ley 1285/58, indicando que el procurador general de la
Nacin y los procuradores fiscales actan ante la Corte Suprema de Justicia y no la componen.
27 Centenario del Poder Judicial de la Nacin, Buenos Aires, Kraft, 1963, p. 3.
28 Intervencin del convencional Sr. Ortiz Pellegrini. Convencin Nacional Constituyente, Comisin de Coincidencias Bsicas, sesin del 11 de julio de 1994, versin taquigrfica, p. 14.
29 En este sentido, como pauta indicativa que la Convencin dispuso, por ejemplo, la caducidad
del antiguo mecanismo constitucional de designacin de los jueces de instancia anterior a la Corte Suprema de Justicia para una vez transcurridos trescientos sesenta das de entrar en vigencia la reforma
(disposicin transitoria 13.).
30 La ley 24937 (modificada por la 24939) dispuso que el Consejo de la Magistratura estuviera
integrado por veinte miembros titulares: a) el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin;
b) cuatro jueces del Poder Judicial de la Nacin, de todas las instancias; c) ocho legisladores, cuatro
senadores y cuatro diputados; d) cuatro representantes de los abogados de la matrcula federal; e) un representante del Poder Ejecutivo; y f) dos representantes del mbito cientfico y acadmico: un profesor
titular de ctedra universitaria de facultades de derecho nacionales, y una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedora de menciones especiales en dichos campos. La ley 26080,
por su parte, estableci que, a partir del 16 de noviembre de 2006 est compuesto por trece miembros:
a) tres jueces del Poder Judicial de la Nacin; b) seis legisladores, tres senadores y tres diputados; c)
691
8. Es tambin atribucin del Congreso el establecimiento de tribunales de instancia anterior a la Corte Suprema de Justicia en todo el territorio de la Repblica.
El primer antecedente en la materia se remonta a la poca en que la provincia de
Buenos Aires mantena una existencia apartada de las que, por entonces, integraban
la Confederacin Argentina. Por la ley 182 de 1858, esta intent organizarlo creando cinco distritos o circunscripciones judiciales; cada uno con una corte o tribunal
federal de distrito, compuesta por tres jueces y un fiscal,31 y juzgados federales de
seccin en el territorio federalizado32 y dems que se establecieran en las provincias,
en las que habra uno o ms juzgados.
Sin embargo, las bases de la estructura actual del Poder Judicial de la Nacin
corresponden a una etapa posterior. El Congreso dict en 1862, ya unificada la Repblica en sus lmites actuales, una nueva Ley de Organizacin de la Justicia Nacional,
integrndola con una Corte Suprema de Justicia y juzgados inferiores de seccin (los
juzgados de primera instancia), uno o ms por cada provincia, segn fuere necesario
a juicio del Poder Ejecutivo (la ya citada ley 27). Por sendas normas de 1863, estableci tambin la competencia y el procedimiento ante los tribunales nacionales (las
leyes 48 y 50).33
A partir de este diseo inicial, la estructura del Poder Judicial no ha evolucionado siguiendo una planificacin cuyo direccionamiento pueda identificarse.
dos representantes de los abogados de la matrcula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrcula; d) un representante del Poder Ejecutivo; y e) un representante del
mbito acadmico y cientfico que deber ser profesor regular de ctedra universitaria de facultades de
derecho nacionales y contar con una reconocida trayectoria y prestigio. El Jurado de Enjuiciamiento,
de acuerdo con la ley 24937, qued integrado por: a) tres jueces, un ministro de la Corte Suprema de
Justicia y dos vocales de Cmara; b) tres legisladores, dos senadores y un diputado; y c) tres abogados
de la matrcula federal. La ley 26080, a su vez, previ que sus miembros, a partir del 1. de marzo de
2007, sern: a) dos jueces, uno vocal de Cmara; b) cuatro legisladores, dos senadores y dos diputados;
y c) un abogado de la matrcula federal.
31 Eran: Este (Corrientes, Entre Ros y Santa Fe, sede en Paran), Centro (Crdoba, La Rioja, Catamarca y Santiago del Estero, sede en Crdoba), Oeste (Mendoza, San Luis y San Juan, sede
en Mendoza), Norte (Tucumn, Salta y Jujuy, sede en Salta), y Sur (Buenos Aires, sede en Buenos
Aires).
32 Por una ley de la Confederacin, del 13 de diciembre de 1853, se designaba como capital
provisoria a la ciudad donde fijara su residencia el gobierno federal. Por un decreto del Poder Ejecutivo,
del 24 de marzo de 1854, se federaliz todo el territorio de la provincia de Entre Ros.
33 Los tribunales de segunda instancia no se establecieron en el Poder Judicial hasta 1886, cuando se crearon dos cmaras de apelaciones en la Capital Federal (ley 1893), y hasta 1902 en el interior
del pas, al disponerse la constitucin de cuatro cmaras federales de apelaciones con asiento en Buenos
Aires, La Plata, Paran y Crdoba, respectivamente (ley 4055). Los restantes tipos de rganos judiciales
en hacer su aparicin son la Cmara Nacional Electoral (ley 19108, de 1971), la Cmara Federal de la
Seguridad Social (ley 23473, de 1986), y la Cmara Nacional de Casacin Penal y los Tribunales Orales en lo Criminal (ley 24050, de 1991). No existen en la actualidad en el Poder Judicial de la Nacin
tribunales de grado inferior al de juzgado de primera instancia, aunque s estn presentes en mltiples
organizaciones provinciales de justicia.
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EL PODER LEGISLATIVO
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En efecto, a travs del tiempo se han ido sancionando mltiples normas que
crean tribunales de diversos grados, competencias y composiciones. Estas normas
han asumido caractersticas diferentes. Algunas, como las antes recordadas, han asumido un carcter orgnico, de naturaleza programtica, aprobando un plan general de
la estructura judicial para el futuro inmediato. Otras han sido integradoras, incluyendo en un ordenamiento nico a los distintos rganos que se haban ido estableciendo
por las sucesivas leyes hasta el momento de su sancin. Las normas de ambas clases
se originan, en general, en proyectos del Poder Ejecutivo. Una ltima categora est
compuesta, finalmente, por un sinnmero de otras leyes aisladas que crean tribunales
especficos y que, habitualmente, son sancionadas a propuesta de legisladores.
En cualquier caso, no existe en la actualidad ninguna ley de organizacin de la
justicia nacional que contenga todas las normas que a ella se refieren. El decreto ley
1285/58, confirmado por la ley 16640, que es conocido con ese nombre, por ejemplo,
menciona nicamente los distintos fueros y tipos de rganos que tienen su asiento en
la Ciudad de Buenos Aires, y sus respectivos mbitos y relaciones de competencia,
pero no su nmero; y aporta solo una referencia genrica con relacin a las caractersticas de los que se encuentran radicados fuera de la Capital Federal. Por ello, el
conocimiento real de la estructura del Poder Judicial requiere que sus disposiciones
sean complementadas con una cantidad sustancial de otras leyes, en particular, las
que crean concretamente a la totalidad de los tribunales que lo integran.
La organizacin del Poder Judicial sugiere la presencia, originalmente, de dos
criterios diferentes segn que los tribunales que lo integran tengan su asiento en la
Capital Federal o en las provincias. En Buenos Aires, la distribucin de competencias entre los distintos rganos est planteada, en principio, en razn de la materia
sobre un territorio comn, el mbito de la ciudad,34 por lo que cuentan con un mayor
grado de especializacin. En el interior del pas, por el contrario, los tribunales federales conocan tradicionalmente en todo tipo de asuntos de tal naturaleza, y lo comn
resultaba ser entonces la materia; asignndose la competencia en razn del territorio
sobre el que cada rgano judicial estaba autorizado para ejercer su jurisdiccin, mediante una distribucin que, en general, era solamente geogrfica.
En pocas ms recientes, se han creado ciertos tribunales de primera instancia
con sede en las provincias que cuentan con competencia diferenciada al deslindar,
al menos, la criminal y correccional de las restantes,35 aunque la tendencia no
ha sido seguida uniformemente ya que otros nuevos entendern en cuestiones de
toda ndole;36 pero las cmaras federales han mantenido, sin excepcin, una competencia mltiple, con excepcin de ciertas materias atribuidas a la Cmara Nacional
34
693
El juzgado federal de Comodoro Rivadavia (en la provincia de Chubut), por ejemplo, extiende su competencia hasta una zona del norte de la de Santa Cruz no delimitada poltica sino geogrficamente; y el de San Carlos de Bariloche (en la provincia de Ro Negro), abarca algunos departamentos
cordilleranos de la vecina Chubut.
38 Con sedes en Baha Blanca, Comodoro Rivadavia, Crdoba, Corrientes, General Roca, La
Plata, Mar del Plata, Mendoza, Paran, Posadas, Resistencia, Rosario, Salta, San Martn y Tucumn.
39 En la provincia de Buenos Aires existen, como surge de la nota anterior, cuatro cmaras
federales. Sin embargo, el tribunal de alzada de los juzgados de primera instancia de San Nicols es la
Cmara Federal de Rosario (provincia de Santa Fe). En este distrito ocurre algo similar, ya que las resoluciones del juzgado de primera instancia de Reconquista, ubicado dentro de su territorio, son revisados
por la Cmara Federal de Resistencia (provincia del Chaco).
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
un afectado que considerare vulnerado algn derecho que la Constitucin le concede, y sea cual fuere la razn por la que la alteracin hubiera sido dispuesta.
Tambin en este caso, las facultades de los rganos del Poder Judicial (la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de la Magistratura) son de ndole estrictamente
reglamentaria; aunque, en el caso de este ltimo, la reforma de 1994 incorpor una
finalidad expresa de las normas que dicte: asegurar la independencia de los jueces y
la eficaz prestacin del servicio de justicia (artculo 114, inciso 6).
10. En la Constitucin argentina, por otra parte, existen solo dos procedimientos para la determinacin de qu personas ocuparn los cargos previstos en los
poderes del Estado: la eleccin y la designacin.
El primer mecanismo, por el sufragio directo de los ciudadanos, est reservado para la decisin de quienes integrarn los rganos generalmente caracterizados
como ms tpicamente polticos: el presidente y el vicepresidente de la Repblica
(artculo 94), y los senadores y los diputados que componen el Congreso nacional
(artculos 45 y 54). Los representantes directos de la ciudadana son los que designan
a las restantes autoridades constituidas por la Constitucin, obedeciendo a distintas
reglas.40
La designacin de los magistrados, por su parte, es un acto administrativo complejo en el que, en el caso de los ministros de la Corte Suprema de Justicia, intervienen el Poder Ejecutivo y el Senado; y, en el de los dems jueces, se aade el paso
previo de una seleccin que, como importante innovacin, es el nico que ha sido
confiado a un rgano del Poder Judicial de la Nacin, el Consejo de la Magistratura
(artculo 99, inciso 4.).
Sin embargo, el sistema argentino prev garantas especiales para quienes
desempean la magistratura. Su independencia, por lo dems, est expresamente
establecida como un valor constitucional (artculo 114, inciso 6.). James Madison
expresa claramente el sentido de tales garantas.
Despus de diferenciar en teora las distintas clases de poderes, segn que sean
de naturaleza legislativa, ejecutiva o judicial, la prxima tarea, y la ms difcil, consiste
en establecer medidas prcticas para que cada uno pueda defenderse contra las extralimitaciones de otros. En qu debe consistir esa defensa? He ah el gran problema al
que es necesario darle solucin.
Ser suficiente con sealar precisamente los lmites de estos departamentos en
la constitucin del gobierno y con encomendar a estas barreras de pergamino la proteccin contra el espritu usurpador del poder? Esta es la garanta en que parecen haber
40
695
Para responder a esta disyuntiva se contemplan las garantas de los jueces, incorporadas por nuestra Constitucin histrica en su artculo 93 (luego 96, y hoy
110); en primer lugar, su inamovilidad mientras dure su buena conducta y, en segundo trmino, la intangibilidad de la compensacin que perciben por el desempeo de
su funcin, que no puede ser disminuida de manera alguna.
Estas garantas les son concedidas en comn al rgano-institucin y al rgano-individuo, no para beneficio personal de los magistrados, sino porque los constituyentes han querido liberar al Poder Judicial de la Nacin en su conjunto de toda
presin de los otros poderes, para preservar su absoluta independencia en el ejercicio
de su funcin en el equilibrio tripartito de los poderes del Estado, que beneficia tanto
a los jueces como a la misma sociedad.42
Hasta la reforma de 1994, tambin era facultad del Congreso la destitucin de
todos los magistrados nacionales, por las causales de mal desempeo o por delito en
el ejercicio de sus funciones o por crmenes comunes; corresponda a la Cmara de
Diputados la funcin de acusar al imputado y a la de Senadores, la de juzgarlo. En la
actualidad, dicho procedimiento ha quedado reservado para la remocin de los ministros de la Corte Suprema de Justicia (artculos 53 y 59); en tanto, tales funciones
han sido transferidas al Consejo de la Magistratura y al Jurado de Enjuiciamiento
(artculos 114, inciso 5., y 115), respectivamente, con respecto a los restantes jueces
de la Nacin.
11. De acuerdo con la Constitucin nacional, es facultad del Congreso fijar
anualmente el presupuesto de gastos de administracin de la Nacin (artculo 75,
inciso 8.), y del Jefe del Gabinete de Ministros del Poder Ejecutivo recaudar sus
rentas, bajo la supervisin del presidente de la Repblica (artculos 99, inciso 10; y
100, inciso 7.).
A partir de 1990, la ley 23853 otorg a la Corte Suprema de Justicia la facultad
de preparar el presupuesto de gastos y recursos del Poder Judicial, para luego remitirlo al Poder Ejecutivo con el objeto de su incorporacin al proyecto de presupuesto
general de la Administracin nacional que debe presentar al Congreso.43
41
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p. 243.
47 Juan F. Segovia: La independencia del Poder Judicial, en El Poder Judicial, Buenos Aires,
Depalma, 1989, p. 153.
48 Fallos, 313: 863, ya citado.
49 Joaqun V. Gonzlez: Manual de la Constitucin argentina, Buenos Aires, Estrada, 1983,
p. 311.
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Captulo 7
FORMACIN Y SANCIN DE LAS LEYES
La ley en la Constitucin
1.
Introduccin
Doctor en Derecho, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Tucumn. Fue legislador y Defensor del Pueblo en la provincia de Tucumn.
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2.
Etimologa
El trmino ley proviene del latn lex. Originariamente aluda a un acuerdo celebrado entre un humano con la divinidad. De all pas a mencionar a lo convenido
entre dos personas. Con relacin a la raz etimolgica existen dos posiciones. Una
sostiene que proviene del verbo legare que conlleva la nocin de confianza (de all
legatus, en castellano legado, legar); y otra que est vinculado al verbo legere
que alude a la idea de eleccin, elegir (Cicern, De legibus, I, 6). De esta raz
surgen vocablos como privilegium (privus + lex, ley para uno solo), collega (con
lex unido, asociado por medio de ley), collegium (reunin de asociados por ley),
legislator (lex + lator, p. p. latus del verbo ferre, llevar, o sea, el que presenta o
propone una ley). Como es habitual, el anlisis semntico del trmino no nos aporta
demasiada claridad, salvo para advertir que en Roma el trmino ley no tena la carga
semntica que adquiri en la modernidad.
3.
Concepto
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netamente legislativas, tambin se atribuye forma de ley a contenidos que nada tienen que ver con aquellas materias especficamente legislativas.3
Recordemos que desde siempre hubo una cierta nocin ley incluso con anterioridad al propio Parlamento. En efecto, el Parlamento, originado en el Concilium
regis medieval, recin adquiri potestad legislativa (en Inglaterra en el siglo XVII,
en Francia en el siglo XVIII) cuando se invisti naturaleza representativa y logr
imponerse a la voluntad del monarca.4
Podemos, tambin, encontrar algunos ingredientes materiales; por un lado, un
rgano poltico de representacin popular (generalmente el Parlamento) y, por el
otro, ciertos asuntos que ratione materiae son de sustancia propiamente legislativa. Aunque estos, como veremos ms adelante, no son elementos identificatorios
determinantes.
Todos estos componentes confluyen en afianzar un principio de autoridad que
determina la posicin de superioridad que goza la ley dentro del sistema de fuentes
del derecho.
Dentro de un sistema federal, como existe en nuestro pas, la dilucidacin del sistema normativo tiene vital importancia por estar integrado por dos rdenes de fuentes
produccin legislativa, el Estado federal y las 24 entidades locales (23 provincias y la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires) con capacidad de produccin legislativa.
4.
Teora de la ley
Sin pretender hacer aqu un desarrollo completo de teora de ley, podemos distinguir cuatro claras etapas en el desarrollo del concepto moderno de ley: los pensadores polticos de la Ilustracin (Locke, Montesquieu y Rousseau), la Revolucin
Francesa y la expansin napolenica, la Restauracin y la Constitucionalizacin.
a. El concepto moderno se construye sobre las ideas de tres pensadores, que
coinciden en el valor instrumental asignado a la ley: Locke, Montesquieu y, sobre
todo, Rousseau.5
3
Por generar ms confusin que claridad no recurrimos a la distincin, elaborada por el derecho pblico alemn, entre ley en sentido formal y ley en sentido material, porque desnaturaliza el
concepto de ley y, en definitiva, sirvi para justificar el dictado de leyes por quien no tiene legitimad
democrtica para hacerlo.
4
En los pases monrquicos incluso hoy conservan antiguas frmulas que remiten a la voluntad
del monarca la sancin legislativa, como resabio de aquella prerrogativa real, v. g., en Gran Bretaa:
Le Roi le veult o Le Roi remercie ses bons sujets accepte leur bnvolance et ainsi le veult; o en
Espaa (encabezando el texto): Don Juan Carlos, Rey de Espaa a todos los que la presente vieren y
entendieren, Sabed: que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo a sancionar la siguiente Ley. [al
final del texto] Por tanto, mando a todos los espaoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan
guardar la presente ley.
5
Reflexiones sobre la calidad de ley se encuentran en Santo Toms de Aquino (como ordenacin de la razn dirigida al bien comn de carcter general), Surez (que adems de un acto de razn es
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Locke interesa porque parte de la idea de libertad e igualdad preexistentes (autonoma personal) del hombre que slo puede ser sometido legtimamente por un
poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad (Dos tratados
sobre el gobierno civil, n. 143). Por eso se lo considera el padre del liberalismo
poltico. Por su parte, Montesquieu agrega que el Poder Legislativo facultado para
hacer leyes corresponde al pueblo a travs de sus representantes (El espritu de las
leyes, cap. VI).
Finalmente, es Rousseau quien formula el concepto moderno de ley. La ley
como expresin de la voluntad colectiva permite legitimar la obediencia a ella porque emana de la voluntad general; el pueblo no hace ms que obedecerse a s mismo, pues de este modo justifica el sometimiento. Una decisin del pueblo sobre el
pueblo (Contrato social, cap. VI De la ley). De esta concepcin salen las notas
centrales de la ley: a) sujeto: el pueblo; b) fundamento: amplio espacio de libertad
personal (le rgne de la libert); c) objeto: articular la coexistencia de esa libertad
entre los individuos; d) fin: limitar esa libertad desde fuera con carcter general, para
todos en un pie de igualdad. La ley constituye el nico instrumento aceptable de
limitacin de la libertad personal. En consecuencia, la ley goza de la capacidad de
regular la convivencia libre, con carcter exclusivo y excluyente. Solo la ley, y por
ley, puede establecer limitaciones al ejercicio de la libertad individual.
b. Este pensamiento adquiere realidad con la Revolucin Francesa, que lo plasma en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789. La
libertad expresa el artculo 4 consiste en poder hacer todo lo que no dae a otro;
asimismo el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre solo tiene como lmites aquellos que aseguran el goce de los mismos derechos a los dems miembros
de la sociedad. Esos lmites solo pueden ser determinados por ley. A continuacin,
el artculo 5 aclara el fin de la ley: Solo la ley tiene derecho a prohibir las acciones
daosas para la sociedad. Nadie puede ser impedido de hacer lo que no est prohibido por la ley ni obligado a hacer lo que ella no ordena. Finalmente, se formula el
axioma central del concepto moderno de ley: La loi est lexpression de la volont
gnrale (artculo 6) para aclarar, a regln seguido, quines integran esa voluntad
general: todos los ciudadanos tienen el derecho de concurrir personalmente, o por
sus representantes, a su formacin [de las leyes]. Ella debe ser la misma para todos, sea que proteja, sea que castigue. En suma, se parte del principio de la plena
libertad personal que puede ser limitada solamente por una norma que emane de la
voluntad general. La ley no solo es general por su objeto (mandatos generales) sino
tambin por su origen (voluntad colectiva de la que emana). El fin de la ley es el
un acto de voluntad) y Hobbes (voluntad del soberano legtimo sobre una comunidad poltica originada
en el pacto entre los hombres). Vase Christian Starck: El concepto de ley en Alemania (trad. Luis Legaz y Lacambra), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, en esp. cap. IV, pp. 159-201.
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6
Si bien guardan cierto parentesco la idea de rgne de la loi es diferente a la nocin ms amplia
de Rule of Law anglosajn (aqu Law no es sinnimo de ley sino de derecho) y de Rechtstaat alemn.
Estos conceptos se aproximan a la idea de imperio de la ley que introduce la Constitucin de Espaa en
su prembulo (Consolidar un Estado de derecho que asegure el imperio de la ley como expresin de la
voluntad popular) y que, en nuestro pas, solo es recogido por la Constitucin de Santiago del Estero
al mencionar que los magistrados del Poder Judicial estn sometidos al imperio de la ley (artculo
177, tomado del artculo 117 de la Constitucin espaola).
7
Lo expres categricamente la Constitucin francesa de 1791: Il ny a point en France
dautorit suprieur celle de la loi. Le roi ne rgne que par elle, et ce nest quau nom de la loi quil
peut exiger lobissance (cap. II, seccin 1., artculo 3). Ms adelante otorga el nombre de ley a los
decretos sancionados por el rey con el cuerpo legislativo (cap. III, seccin 3., artculo 6: [...] ont force
de loi, et portent le nom et lintitul de lois).
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iguales ante la ley. Todos son ciudadanos que deben obedecer una nica ley, igual
para todos.
La fuerza taumatrgica de la ley alcanz su mxima expresin en el movimiento codificador. La ley (codificada) ser el instrumento para establecer el nuevo orden
social. La sancin de estos Cdigos hace desaparecer todo el orden jurdico anterior.
Una sola ley, emanada de un nico rgano representativo de la voluntad popular,
general e igual para todos los ciudadanos. Ya no se admite otra fuente de derecho
que no sea la ley. El antiguo orden desaparece, quedan derogadas todas las normas
preexistentes y, junto con ellas, toda jurisdiccin o fuero especial (eclesistico, universitario, gremial, etctera).
Al Cdigo Civil se le encarga regular de forma completa y sistemtica la totalidad de la vida social de la persona desde su nacimiento, pasando por su desarrollo,
su casamiento, sus relaciones civiles, su patrimonio hasta ms all de su muerte.
Toda otra regulacin normativa sobre estas materias queda abrogada. Lo mismo con
el Cdigo Penal, el Cdigo de Comercio y los Cdigos de Procedimiento Civil y
Criminal.
En este marco histrico-ideolgico se produce la asimilacin del derecho por
la ley. En otras palabras, todo el derecho queda reducido a la ley. El derecho, segn
estas ideas, solo puede expresarse a travs de la ley. Quizs este sea el cambio ms
radical del mundo jurdico introducido por la Revolucin Francesa, tributaria del racionalismo iluminista burgus. Bstenos aqu sealar esta realidad, pues no podemos
entrar a desarrollar en extenso esta cuestin.8
Incluso la ley llega a tener preeminencia sobre la propia Constitucin, pues una
ley que confronte con alguna disposicin constitucional no queda invalidada. De hecho, la Constitucin era vista solo como un pacto entre las fuerzas polticas que sirve
para organizar el poder estatal.9 En Europa predomin durante casi todo el siglo XIX
este principio de la omnipotencia del legislador.
c. Otro momento importante en la evolucin del concepto de ley fue la Restauracin. En efecto, la cada del rgimen napolonico trajo aparejado el restablecimiento de las monarquas amenazadas aunque estas tuvieron que admitir que no era
posible volver atrs, nunca ms, a un rgimen de monarqua absoluta. Los cdigos llegaron para quedarse. A partir de entonces, el sometimiento a la ley qued
incorporado como valor social permanente. Constant, torico de la reaccin, lo
8
Puede profundizarse este tema en Eduardo Garca de Entrerra: El derecho, la ley y el juez.
Dos estudios, Madrid, Civitas, 1997; Francisco Rubio Llorente: La forma del poder. Estudios sobre la
Constitucin, Madrid, CEC, 1997, pp. 283-297.
9
Distinta ser la perspectiva de la relacin Constitucin-ley que tendr el proceso revolucionario norteamericano (vase Madison, Jay y Hamilton: El federalista, n. LXXX, Mxico, 1982, 1. ed., 3.
reimpr.), la que a la larga terminar prevaleciendo en los Estados constitucionales. Hacemos hincapi
en el proceso histrico europeo porque tuvo decisiva influencia en nuestra Revolucin de Mayo, como
veremos ms adelante.
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Aquella idea de ley como fuente exclusiva del derecho encontrar, a partir del
dictado de la Constitucin, con dos grandes lmites que servirn para ubicarla dentro
del sistema de fuentes:
1. La Constitucin como higher Law, es decir como Lex Leguum, coloca a la
ley en una posicin de inferioridad respecto de las normas constitucionales a las que
no puede contradecir y a las que debe adecuar su contenido. Por cierto, el encumbramiento constitucional de los derechos fundamentales constituir, de all en ms,
tambin un lmite a la libertad del legislador quien, por otra parte, por su naturaleza
de poder constituido no puede afectar la fuente de su origen y existencia, el poder
constituyente, que le fija su cometido y a quien debe someterse por ser la fuente originaria del poder poltico (Sieys).
2. Asimismo, la aparicin de un control de constitucionalidad actuar como
mecanismo subsanador de las extralimitaciones constitucionales en que pudiera incurrir el legislador. A tal efecto, la incorporacin de principios y valores constitucionales que sirven de inspiracin y de ordenacin de la tarea legislativa ser una herramienta eficaz para el intrprete, a fin de limitar y controlar la validez de la actuacin
cumplida por el legislador.
5.
Como resultado de los procesos histricos vividos se pueden clasificar las fuentes de formacin de la ley segn se hallan recogidas por las diversas Constituciones en dos modelos: monista y dualista.10
5.1. Monista
Corresponde a aquel sistema asentado sobre el principio de supremaca parlamentaria, es decir, solo el Parlamento es fuente exclusiva de legitimidad. Encuentra
su expresin all donde el Parlamento adquiere centralidad en el sistema poltico, tal
el caso del Parlamento ingls y del Corps lgislatif del jacobinismo revolucionario,
donde el rgano legislativo constitua la fuente de legitimidad que se expresaba a travs de la ley. Esta, originada en la voluntad parlamentaria con exclusividad, gozaba
de superioridad absoluta dentro del ordenamiento normativo. Solo la ley formal es
fuente de derechos y obligaciones. La supremaca poltica del Parlamento se traduce
en la superioridad jurdica de la ley. Por tanto, toda la vida social podra ser materia
de ley; nada queda excluido de la voluntad legislativa. En consecuencia, no hay
asunto que justifique hacer una reserva de ley a favor del Parlamento, porque la ley
10 Puede consultarse esta clasificacin en Ignacio De Otto: Derecho constitucional. Sistema de
fuentes, Barcelona, Ariel Derecho, 1987, en esp. caps. V a VIII, pp. 69-181; ngel Garrorena: El lugar
de la ley en la Constitucin espaola, Madrid, Tecnos, 1980.
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pblicos en particular, del gobierno, rige un principio opuesto al monista, puesto que este aqu goza de amplia libertad para obrar, salvo que una ley se lo impida
(principio de legalidad negativo). Esto significa que el Poder Ejecutivo puede dictar
reglamentos autnomos con la nica limitacin de que no contradiga lo dispuesto por
alguna ley. Goza de espacios propios de autonoma solo limitados por la ley; en consecuencia, puede dictar reglamentos con independencia de la ley, llenando los vacos
normativos (praeter legem), sin necesidad de contar con una habilitacin previa de la
ley, siempre y cuando no se sancione una ley en contrario con posterioridad.
6.
Modelo argentino
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que no viole las leyes y entre los deberes, con claro sabor rousseauniano, prescribe
que: Todo hombre en el Estado debe primero sumisin completa a la ley haciendo
el bien que ella prescribe y huyendo del mal que prohbe. Estas mismas frmulas
fueron repetidas por el Estatuto de 1816.
La Constitucin de 1819 expresaba con claridad que El Poder Legislativo
se expedir por un Congreso nacional12 (artculo 3) y Al Congreso corresponde
privativamente formar las leyes (artculo 31), pues La Nacin, en quien reside
originariamente la soberana, delega su ejercicio en el poder legislativo, ejecutivo
y judicial (artculo 56), por tanto, Ninguna autoridad del pas es superior a la ley.
Ella manda, juzga y gobierna por la ley (artculo 57), as como nadie puede ser
privado de algunos derechos sino conforme a las leyes (artculo 59).
El lugar cimero asignado a la ley por estos documentos constitucionales nos
remite a la visin dominante en la Revolucin Francesa.
2. Caudillismo (1820-1853). Con la disgregacin del poder poltico en las
catorce provincias en que se dividi el territorio nacional, la cuestin del valor de la
ley pas a un segundo plano. A pesar de los esfuerzos de organizar la vida provincial
por medio de una Constitucin local (Santa Fe, 1919; Tucumn, 1920; Crdoba,
1920; etctera), estos intentos no prosperaron pues el poder resida en la voluntad
del caudillo de cada provincia. Sin embargo, estos procuraban guardar las formas
hacindose elegir por el Cabildo y, luego de su disolucin, por la Sala de Representantes. Este rgano dbilmente representativo serva de fuente de legitimacin poltica y normativa. La idea de ley como instrumento de transformacin de la realidad
estaba presente en la vida de los estados provinciales a travs de las leyes que fueron
sancionando las Salas o Juntas de Representantes de cada provincia durante esos casi
treinta aos de desarticulacin nacional. La ley fue el instrumento que se emple
para dictar estatutos polticos y hasta Constituciones, para organizar los poderes del
Estado, para regular las elecciones, para aprobar tratados con otras provincias, para
declarar la guerra o aceptar la paz.
3. Constitucionalizacin (1853-1930). Con el dictado de un Constitucin en
Santa Fe, en 1853, el orden normativo adquiere una nueva fisonoma que se proyecta
tanto sobre el orden nacional como provincial. No solo porque la presencia de una
Constitucin coloca a la ley en el peldao inferior (y esta no puede contradecir lo
establecido por la ley suprema) sino que la propia Constitucin, adems, establece el
mecanismo de sancin de la ley conforme a un rgimen republicano entendido este
como divisin de poderes con un Parlamento de naturaleza representativa encargado
del dictado de la ley.
Asimismo encontramos un reconocimiento de la fuerza demirgica de la ley
en el mandato trasformador dado por la Constitucin, cuando dispone que: El
12 Esta frmula es reproducida por el artculo 9 de la Constitucin de 1826, que no reproduce las
dems expresiones de la Constitucin de 1819 referidas a la ley.
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No abordamos aqu la cuestin del lugar de los tratados dentro del ordenamiento normativo,
sobre todo despus de la reforma de 1994, por no ser el tema especfico de este trabajo.
14 Decimos atenuado porque, a diferencia de los Estados Unidos, se admiti que el Poder Ejecutivo pueda dictar decretos reglamentarios y reglamentos autnomos (artculo 86, incisos 1. y 2.).
15 Dentro de este grupo debemos incluir al artculo 5 en su versin original de 1853, dictado por
Congreso General Constituyente de Santa Fe: Las Constituciones provinciales sern revisadas por el
Congreso antes de su promulgacin. Estas revisiones se hicieron efectivas a travs del dictado de una
ley para cada provincia.
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Por ello algunos autores han definido a nuestro sistema como de preponderencia presidencial
(Lambert, 1973) o democracia delegativa (ODonnell, 1992).
20 En igual sentido vase Mario Midon: Manual de derecho constitucional argentino, 2. ed.,
Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 743.
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es entendido como divisin de poderes, con un Poder Legislativo encargado del dictado de las leyes y con origen democrtico y popular.
a.3. Fuente representativa. Asimismo, el principio representativo encarnado
en el Parlamento se hace presente en el artculo 1. ya citado y en el artculo 22 (El
pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades
creadas por esta Constitucin).
a.4. Principio de la libertad. El presupuesto de la libertad de los particulares
(principio de vinculacin negativa), solo restringida por la ley, est consagrado por el
artculo 19 (Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al
orden y la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda LA LEY ni privado de lo que ella no prohbe) integrado
con el artculo 28 (Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio).
a.5. La superioridad de la ley del Congreso respecto de las restantes normas
inferiores del ordenamiento jurdico est fijada por el artculo 31 ([] las leyes de
la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso [] son la ley suprema
de la Nacin).
a.6. La fuerza transformadora de la ley aparece claramente expresada en artculos tales como el 24 (El Congreso promover la reforma de la actual legislacin), el artculo 75, incisos 12. (Dictar los cdigos []), 18. (Proveer lo
conducente a la prosperidad del pas [] por leyes protectoras a estos fines []),
19. (Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social []. Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin []), 23.
(Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitucin []), 32. (Hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos
por la presente Constitucin al gobierno de la Nacin Argentina).
a.7. Finalmente, el carcter dualista del sistema se patentiza por el uso abundante de la modalidad de reserva de ley, es decir, asuntos o materias reservadas en
exclusivo para el Congreso, o sea que no puede ser motivo del ejercicio de facultades
legislativas por el Poder Ejecutivo.
As, la Constitucin reserva con exclusividad al Congreso el dictado de las
siguientes leyes especiales: 1. sobre la Capital Federal (artculo 3); 2. sobre contribuciones fiscales (artculo 4); 3. sobre actos y procedimientos judiciales interjurisdiccionales (artculo 7); 4. tarifas aduaneras uniformes (artculos 9 y 75, inciso 1.);
5. creacin de nuevas provincias (artculo 13); 6. indemnizacin por liberacin de esclavos (artculo 15); 7. expropiacin y calificacin de utilidad pblica (artculo 17);
8. propiedad intelectual (artculo 17); 9. procedimiento de allanamiento de domicilio
y apertura de correspondencia (artculo 18); 10. sobre servicio militar (artculo 21);
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11. reforma constitucional (artculo 30); 12. sobre tica pblica (artculo 36); 13. reglamentacin de la iniciativa legislativa popular (artculo 39); 14. reglamentacin de
la consulta popular (artculo 40); 15. presupuestos mnimos de proteccin ambiental
(artculo 41); 16. procedimiento de prevencin y solucin de conflictos relacionados con el consumo (artculo 42); 17. registro de asociaciones de consumidores y de derechos de incidencia colectiva; 18. nmero de habitantes por diputado
nacional (artculo 45); 19. eleccin de diputados (artculo 49); 20. fijacin de las
dietas de legisladores (artculo 74); 21. rgimen de coparticipacin federal de impuestos (artculo 75, inciso 2.); 22. transferencia de competencias a las provincias
(artculo 75, inciso 2.); 23. organismo fiscal federal (artculo 75 inciso 2.); 24.
asignaciones especficas de recursos coparticipables (artculo 75, inciso 3.); 25.
presupuesto anual de recursos y gastos (artculo 75, inciso 8.); 26. Cdigos Civil,
Penal, de Comercio, de Minera y de Seguridad Social (artculo 75, inciso 12.);
27. sobre bancarrotas (artculo 75, inciso 12.); 28. de naturalizacin y nacionalidad (artculo 75, inciso 12.); de juicio por jurados (artculo 75, inciso 12.); 29.
gobierno de los territorios nacionales (artculo 75, inciso 15.); 30. proteccin de la
prosperidad y el progreso (artculo 75, inciso 18.); 31. organizacin y bases de la
educacin (artculo 75, inciso 19.); 32. proteccin cultural y artstica (artculo 75,
inciso 19.); 33. aprobacin de tratados (artculo 75, inciso 22.); 34. promocin
de igualdad real y proteccin de nios y embarazadas (artculo 75, inciso 23.); 35.
aprobacin de tratados de integracin (artculo 75, inciso 24.); 36. cuestiones relativas a la capital y establecimientos de utilidad nacional (artculo 75, inciso 30.);
37. sobre Auditora General de la Nacin (artculo 85); 38. sobre el Defensor del
Pueblo (artculo 86); 39. acefala del Poder Ejecutivo (artculo 88); 40. regulacin
de los DNU (artculo 99, inciso 2.); 41. de ministerios (artculo 100); 42. sueldos
de los ministros (artculo 107); 43. organizacin de la justicia nacional (artculo
108); 44. remuneracin de los jueces (artculo 110); 45. Consejo de la Magistratura (artculo 114); 46. jurado de enjuiciamiento de magistrados judiciales (artculo
115); 47. juicios criminales contra el derecho de gentes (artculo 118); 48. delito de
traicin (artculo 119); 49. organizacin del Ministerio Pblico (artculo 120); 50.
intereses nacionales en la Ciudad de Buenos Aires (artculo 129).
De este modo, la Constitucin efecta una clara reserva de ley a favor del Congreso en cincuenta asuntos que no pueden ser objeto de regulacin por el Poder Ejecutivo, ya que se hallan asignados con exclusividad al Congreso. De hecho, esto ha
sido respetado, ya que todas estas materias fueron objeto de leyes del Congreso.
b. Poder Ejecutivo. En el sistema diseado por la Constitucin, el presidente
no tiene una potestad legislativa amplia, originaria, per se, como es propia del modelo dualista, heredero de la monarqua. Por eso podemos calificarlo como dualismo
atenuado.
b.1. Al Poder Ejecutivo solo se reconoce capacidad de dictar normas con valor de ley: a) cuando los trmites ordinarios previstos para la sancin de las leyes
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Para ampliar sobre estas frmulas vase Francisco Rubio Llorente: Rango de ley, fuerza de
ley, valor de ley (sobre el problema del concepto de ley en la Constitucin, en Revista de Administracin Pblica, n. 100-102, 1983, pp. 417-432. Tambin La forma del poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, CEC, 1997, pp. 283-297.
22 El Congreso se preocup por definir lo que debe entenderse por materias determinadas de
administracin al sancionar la primera ley de prrroga del plazo de caducidad (25148/99), en cuyo
artculo 2 enumera seis supuestos, que los reprodujo en las tres leyes de prrroga sucesivas.
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una sola Cmara []; artculo 110: Corresponde a la Legislatura provincial: inciso 1. Dictar todas las leyes que sean necesarias para hacer efectivos los derechos,
deberes y garantas consagrados por esta Constitucin sin alterar su espritu) que no
reconoce al Poder Ejecutivo la facultad de dictar DNU o legislacin delegada, solo
admite el veto o promulgacin parcial por el Poder Ejecutivo (artculo 109, in fine,
conc. artculo 144, inciso 5.). En el otro extremo, denotando un acentuado dualismo, la provincia de Salta: Corresponde al Poder Legislativo: inciso 28. Sancionar
las otras leyes previstas en la Constitucin y las que se relacionen con todo inters
pblico general de la provincia que, por su naturaleza y objeto no correspondan a la
Nacin o que no fueren atribuciones propias de los otros poderes del Estado provincial (artculo 127). Por su parte, al referirse a las atribuciones y deberes del gobernador, dispone que: El gobernador, o su reemplazante legal, tiene las siguientes
atribuciones y deberes: [...] inc. 18. Adopta las medidas necesarias para conservar
la paz y el orden pblico por todos los medios que no estn expresamente prohibidos por la Constitucin y leyes vigentes, para concluir en una amplia atribucin
de facultades para dictar DNU al gobernador: En caso de estado de necesidad y
urgencia, o que est amenazado de una manera grave e inminente el funcionamiento
regular de los poderes pblicos constitucionales, el Poder Ejecutivo, en acuerdo general de ministros, y previa consulta oficial al fiscal de Estado y a los presidentes de
ambas Cmaras legislativas, puede dictar decretos sobre materias de competencia
legislativa. Como se advierte, resultan sumamente amplias no solo las circunstancias que habilitan el dictado de DNU (caso de estado de necesidad y urgencia, o que
est amenazado de una manera grave e inminente el funcionamiento regular de los
poderes pblicos constitucionales) sino tambin las materias que pueden ser objeto
de un DNU (cualesquiera materias de competencia legislativa).
Conclusin
A partir de la reforma de 1994 ha quedado establecido en nuestra Constitucin
un sistema dualista atenuado de fuentes legislativas a cargo del Congreso, con materias reservadas a la ley, y del Poder Ejecutivo, en circunstancias especiales.
Sin embargo, es tan numerosa la cantidad de leyes y disposiciones con fuerza
de ley actualmente vigentes que la sociedad moderna se enfrenta a un verdadero
mare magnum normativo,25 que demanda un replanteo y ordenacin de las fuentes
del derecho que nos permita alcanzar mayor certeza y seguridad jurdicas.
La ordenacin y sistematizacin de las normas legales se ha vuelto una necesidad en las sociedades modernas. Se ha vuelto a hablar de la recodificacin. Dentro de esta corriente debemos situar la ley 24967, que dispuso la elaboracin del
25 Vase Eduardo Garca de Entrerra: Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, 1999.
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Digesto jurdico argentino a cargo de una comisin de juristas.26 Todo este esfuerzo revela la importancia y valor superior de la ley. Se busca contar con unas pocas
leyes, sistematizadas y ordenadas; que permita a la ley cumplir con el cometido ordenador dentro de la sociedad. Parecera que ha empezado a tomarse conciencia del
valor agregado que aporta la ley porque todo el esfuerzo es para reducir el galimatas
normativo en que se encuentran inmersas las sociedades modernas a unas pocas leyes simples y conocidas.
Asimismo, dado que la Constitucin por su rigidez y laconicidad solo puede
fijar pautas generales para la transformacin social, la ley desde su posicin superior
constituye el instrumento ms idneo para los cambios polticos, sociales y econmicos que demanda cada tiempo. La ley aporta no solo la autoridad poltica de su
origen representativo-democrtico sino la fuerza normativa superior que brinda su
superioridad jurdica, que obliga a los restantes grados de produccin normativa a
acomodarse a sus mandatos, so pena de invalidez, bajo la sola condicin de que la
ley respete aquellas pautas establecidas por la Constitucin.
Da la impresin de que ha comenzado a reconocerse, en definitiva, el importancia de la intervencin del Poder Legislativo para la consolidacin, consistencia
y perdurabilidad de las leyes en un Estado democrtico. Casi nos animaramos a
decir que esta mayor solidez normativa con que est dotada la ley proviene de dos
vertientes: a) la dificultad propia de edificar el consenso por un cuerpo mltiple que
as como resulta trabajoso construir la mayora necesaria para adoptar una decisin
es altamente previsible que en el mediano plazo se tenga la misma dificultad para
conformar una mayora opuesta que revoque y modifique aquella decisin tomada. La sage lenteur del legislador que nos recordaba Haurriou adquiere hoy vital
significacin. Pero adems, b) la ley del Parlamento aporta un ingrediente central
en una democracia deliberativa: la discusin pblica, la deliberacin como mtodo
de aproximacin a la verdad, como manifestacin de una racionalidad verificable
y compartida, de respeto de las minoras en un clima de libertad de expresin y de
debate garantizadas por disposiciones constitucionales y los reglamentos parlamentarios, cumplen una funcin legitimadora, esencial en nuestra democracia. Un paso
importante en este sentido fue la prohibicin de leyes secretas (casi un contrasentido)
y la prdida de tal condicin de aquellas sancionadas como secretas (ley 26134 del
25.8.2006).
26
722
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La dignidad de la ley proviene no solo de su contenido material y de la legitimidad derivada del rgano de representacin popular del cual emana, sino, tambin,
sobre todo, por la perdurabilidad temporal de su mandato, lo que equivale a seguridad y certezas jurdicas; en definitiva, el antiguo y siempre presente reclamo desde
el nacimiento de las sociedades democrticas fundadas en la libertad y la igualdad.
A tal efecto, la ley se convierte en el instrumento insustituible para la construccin
de una sociedad libre y justa.
1.
724
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de legibus solutus. Como bien afirma Joseph Raz, el gobierno habr de regirse por
la ley y estar sujeto a ella, incluyendo la creacin de derecho que est en s mismo
legalmente regulado.2
Tambin debe sealarse que el sistema legal o el estado legal es un aspecto
del orden social global que, cuando funciona correctamente, confiere definicin, especificidad, claridad y, por lo tanto, predictibilidad a las relaciones humanas. Este
aspecto se relaciona directamente con la seguridad jurdica, concepto que a su vez se
relaciona con la idea de certeza o de previsibilidad por la que tanto abogaron autores
como Hans Kelsen desde la filosofa del derecho, o Max Weber desde la sociologa.
La seguridad es un valor fundamental, constituye una condicin indispensable
para vivir en una sociedad medianamente organizada; sin ella no pueden existir otros
valores bsicos, no habra derecho estable ni sera posible la justicia distributiva.
Para que el derecho sea realidad necesita contar con el elemento seguridad que le
permita aplicarlo. l dar nacimiento a la norma que se impone coactivamente; esta
no se puede detener ante la voluntad del sujeto, sino que obliga a respetarla. Cuando
no se cuenta con la seguridad para obtener el cumplimiento de una obligacin normativa o lo que se convenga legalmente con base en ella, se atenta contra la estabilidad. Deca Recanses Siches:
[...] no hay derecho donde no hay orden cierto y seguridad. Es verdad que no
basta con crear un orden cierto y seguro, pues este debe ser, adems, justo. Pero no
puede haber justicia donde no hay seguridad. Por lo tanto, podramos decir que cabe
que haya un derecho orden de certeza y con seguridad impuesta inexorablemente que no sea justo. Pero no cabe que en la sociedad haya justicia sin seguridad.3
Para obtener resultados en trminos de seguridad jurdica, Joseph Raz ha sealado que es condicin necesaria que las leyes tengan ciertas caractersticas que
2
3
4
Joseph Raz: La autoridad del derecho, Oxford, Oxford University Press, 1979.
Luis Recanses Siches: Tratado general de filosofia del derecho, 10. edicin, Mxico, 1991.
Ibdem.
725
el propio autor ha sistematizado: 1. todas las leyes deben ser prospectivas, pblicas
y claras; 2. las leyes deben ser relativamente estables; 3. la confeccin de leyes
particulares debe estar guiada por reglas generales pblicas, estables y claras; 4. la
independencia del Poder Judicial debe estar garantizada; 5. deben observarse los
principios de la justicia natural (audiencias abiertas y equitativas y ausencia de sesgos); 6. los tribunales deben tener poder de revisin para asegurar la conformidad
con el imperio de la ley; 7. los tribunales deben ser fcilmente accesibles; y 8. no
debe permitirse que la discrecionalidad de las instituciones de prevencin del delito
pervierta la ley.
En un interesante trabajo, seala Guillermo ODonnell que, desde una perspectiva de la teora de la democracia, el imperio de la ley o el Estado de derecho debera
ser visto no solo como una caracterstica genrica del sistema legal y del desempeo
de los tribunales sino tambin como el gobierno de un Estado democrtico con base
legal. Esto implica la existencia de un sistema legal que sea en s mismo democrtico
en tres sentidos: primero, que haga respetar las libertades y las garantas polticas de
la poliarqua; segundo, que haga respetar los derechos civiles de toda la poblacin;
tercero, que establezca redes de responsabilidad y accountability que impliquen que
todos los agentes, pblicos y privados, incluidos los funcionarios en los puestos ms
altos del rgimen, estn sujetos a controles adecuados y establecidos por ley de la
legalidad de sus actos. Si satisface estas tres condiciones, el Estado no es tan solo un
Estado regido por la ley; es un Estado democrtico de derecho.5
Deben vincularse tambin los conceptos de buen gobierno y de calidad de la
democracia, toda vez que la consolidacin de las reformas econmicas y la puesta
en marcha de un contexto de alta competencia requiere de una dosis de alta transparencia y accountability. La idea de buen gobierno remite a una nocin actualizada
de la idea tradicional de gobierno. Contribuyen a la nueva configuracin semntica
tanto la convergencia de nuevos valores, como nuevas elaboraciones conceptuales,
nacidas de una reconstruccin racional de la vasta experiencia histrica del Estado
democrtico contemporneo en sus tres variantes fundamentales: la democracia liberal, la democracia republicana y la democracia deliberativa propia de los modernos
debates sobre la justificacin racional de la democracia.6
2.
726
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
definicin en particular. Preferimos optar por una descripcin conceptual que nos
libere de dogmatismos al tiempo que nos permita expresar la idea con precisin y
claridad.
La nocin de seguridad jurdica aparece enunciada por primera vez por un gran
jurista de la escuela de los posglosadores, Baldo de Ubaldis, quien ya en los albores
del Renacimiento defendi ardorosamente como fines del Estado no solamente la
tranquilidad y la paz sociales, proclamadas por SantoToms de Aquino, sino tambin
la inviolabilidad de los derechos individuales derivados del estatus de cada persona,
considerada libre de querer, de obrar y de disponer de s y de sus bienes, acentuando
ampliamente el valor de las relaciones jurdicas y exigiendo la plena tutela de los
derechos adquiridos.7
Pero sern los filsofos iluministas quienes difundan esta idea. En El espritu
de las leyes deca Montesquieu: La libertad poltica consiste en la seguridad. Esos
valores se garantizaban a travs de la aplicacin del principio de la legalidad y de
la divisin de los poderes del Estado como proteccin de los ciudadanos contra el
arbitrio de sus gobernantes.8
La inviolabilidad de la propiedad aparece tambin en esta filosofa del constitucionalismo liberal, directamente relacionada con los principios de libertad y seguridad como derechos naturales del hombre y por consistir en uno de los objetivos
econmicos de la ascendente burguesa revolucionaria.9
El doctor Segundo V. Linares Quintana destaca que el concepto est expresado
en numerosos antecedentes constitucionales, como el Decreto de Seguridad Individual del 26 de noviembre de 1811, el Estatuto Provisional de 1815, el Reglamento
Provisiorio del Congreso Constituyente del 3 de diciembre de 1817, la Constitucin
de 1819 y la Constitucin de 1826.10
Si bien nuestra Constitucin nacional no menciona a la seguridad jurdica de
manera expresa en la parte dogmtica, el principio forma parte de la norma constitucional de manera implcita, a traves del artculo 33 y directamente relacionada con
las disposiciones de los articulos 14, 17 y 18.
Como sealara el doctor Julio C. Cueto Ra:
[...] En momentos de confusin, de intolerable fractura de la continuidad del
sistema institucional, econmico o social, los argentinos hemos experimentado, casi
al rojo vivo el incanjeable beneficio que representa convivir con la seguridad jurdica.
La destruccin material y moral que import durante dcadas la inflacin, la ausencia
7
As lo explica Luis Legaz y Lacambra en su Introduccin a la ciencia del derecho, Barcelona,
Bosch, 1943, cap. V.
8
Montesquieu: El espritu de las leyes, libro XII, cap. II, p. 234.
9
Legaz y Lacambra: Introduccin..., o. cit.
10 Segundo V. Linares Quintana: Tratado de la ciencia del derecho constitucional, t. VI,
8. edicin.
727
Si bien existe una idea de seguridad jurdica, esto no impide que existan diferentes puntos de vista o enfoques sobre aquella, que parten desde el observador. A
continuacin nos referimos a algunos de ellos, sin pretender agotar la materia.
a. Desde una perspectiva sociolgica de carcter amplio, la seguridad jurdica
puede identificarse con el grado de acatamiento al ordenamiento jurdico que tenga
una determinada sociedad. En un trabajo reciente, el doctor Carlos S. Nino sostiene
que la tendencia a la anomia, o el elevado grado de incumplimiento de las normas,
sean estas jurdicas o convencionales, es una de las caractersticas de la sociedad argentina que explican nuestro subdesarrollo como nacin. Segn Nino, tales conductas adems de ser violatorias de normas en el sentido formal, resultan disfuncionales
en trminos de beneficio social.12
La anomia en el terreno econmico se ha expresado en la existencia de una
economa informal que en la Argentina alcanz niveles muy altos, segn lo indica un
libro de Adrin Guisarri.13
b. Desde el punto de vista de la filosofa poltica, la seguridad jurdica ha sido
expresada en trminos de doctrina para fundamentar la obligacin poltica, vinculndose su origen con la pretensin de imponer un orden incontrovertible e invulnerable. As fue expresado por Bodin en cuanto a la aplicacin de la idea de soberana
hacia el interior de la comunidad, y en sentido parecido se expresa la tesis de Hobbes
en Leviatn, en tanto el poder del monarca dura mientras sea capaz de dar seguridad
a los sbditos.14
La tesis contractualista, si bien es ms idlica, expresa fundamentos parecidos.
La salida del estado de naturaleza significa un abandono de la situacin de inseguridad de los ms y su sustitucin por un estado de certeza en el que cada cual sabe a
qu atenerse.15
En nuestros das, Robert Nozick justifica como moralmente vlida la existencia
de un Estado mnimo destinado a preservar la seguridad de los miembros del cuerpo
social; recurre como ejemplo al de una agencia de seguridad.16
c. Desde el punto de vista de la filosofia del derecho, la seguridad jurdica
reviste naturaleza ntica y ontolgica. El derecho es el ordenamiento del orden
11
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
17
G. Radbruch: Filosofa del derecho, Mxico, FCE, 1951, p. 347. Vase Jaime Malamud:
separata de la obra de Federico Pinedo (y ensayos en su honor) La Argentina, su posicin y rango en el
mundo, Buenos Aires, Sudamericana,1971.
18 G. Radbruch, Filosofa..., o. cit.
19 Legaz y Lacambra, Introduccin..., o. cit.
20 Domingo F. Sarmiento, Obras completas, t. 20, p. 104, citado por Linares Quintana en su
Tratado de la ciencia, o. cit.
729
21
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Esta idea se encuentra recogida en nuestro ordenamiento a travs de la recepcin del principio de razonabilidad que fuera definido por el fallecido maestro Juan
Francisco Linares como la adecuacin proporciada entre los hechos y las normas, y
entre estas y la Constitucin.27
A nuestro juicio, esta idea valorativa de la seguridad jurdica es la que mejor se
relaciona con el concepto, tambin valorativo, de progreso econmico.
Si bien nos hemos preocupado por dar un concepto de seguridad jurdica, debe
atenderse a que toda visin que tome a esta como objeto, solo sirve a los efectos tericos. En su ejercicio, y por propia definicin, la seguridad jurdica es instrumental,
aun cuando sea pasible de apreciaciones axiolgicas, segn hemos visto.
El respeto por las normas y por los procedimientos es lo que diferencia a las
naciones desarrolladas de las subdesarrolladas.
En pocas de transformacin, cuando la realidad cambia vertiginosamente, el
derecho debe ir adaptndose. Es una tarea difcil que depende en gran medida de la
calidad de la legislacin y de la prudencia y sapiencia de los jueces. Como sealara
el doctor Marco A. Risola: El derecho es un orden pero nada ms difcil que ordenar la realidad cuando todo se mueve.28
Muchas veces han sido los hechos los que obligaron a un cambio en la interpretacin de la norma o en la legislacin, como ocurri con el paso del nominalismo a
la indexacin, en el primer caso, y con el divorcio vincular, en el segundo. A veces
hay razones de justicia que se imponen a la seguridad.
Pero no por ello debe pensarse que el derecho deba ir cambiando al ritmo de
la realidad. Debe acomodarse y servir a esta, pero sin dejar de lado los principios y
los procedimientos. El derecho representa el anclaje de la realidad a los principios.
Como destacara Ihering, la permanencia de las tradiciones en el derecho es un sabio
equilibrio entre la inmutable realidad y los valores permanentes que identifican a una
cultura.29
De all tambin que, teniendo la seguridad jurdica carcter instrumental, su realizacin como valor se d con el cumplimiento del derecho y no con su vulneracin en
aras de otros fines. Para Maquiavelo, el fin justifica los medios; para Kant, en cambio,
el cumplimiento del derecho supone un imperativo tico ya que su fin es valioso para
la sociedad. La seguridad jurdica se relaciona con la seguridad de estas ideas.30
27 Juan Francisco Linares: La razonabilidad de las leyes y el debido proceso sustantivo, Buenos
Aires, Astrea, 1970.
28 Marco Aurelio Risola: La determinacin de precios y valores y el reajuste de las obligaciones de dar sumas de dinero. Un firme avance en las atribuciones de los jueces, en Anales de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, n. 25, p. 389.
29 Rudolph von Ihering: La lucha por el derecho, Madrid, Doncel, 1976.
30 Nicols Maquiavelo: El prncipe,Barcelona, Bruguera, 1984; Emmanuel Kant: Principios de
filosofa. Vase Felipe Gonzlez Vicn: Filosofa del derecho, Santa Cruz de Tenerife, Universidad de
La Laguna, 1979.
3.
731
El law-making process
En el proceso histrico de formacin del constitucionalismo ha sido principalsimo el tema vinculado con la legitimidad para hacer la ley. En rigor, el quid del
proceso constituyente y del debate posterior en los Estados Unidos ha sido el procedimiento legislativo (law-making process); en otros trminos, cul es el procedimiento de sancin de las leyes que la Constitucin legitima? Puesto el acento en esa
cuestin sustancial, el cambio del law-making process impone en definitiva el
cambio de la Constitucin. En la autorizada opinin de Pizzorusso, el law-making
process implica un complejo sistema de decisin jurdico y poltico.31
Como lo han demostrado importantes autores, en la Constitucin originaria prevaleci la voluntad de los estados en todo acuerdo convencional para aplicar normas
de alcance general. Tal es el criterio que prevaleci en la Convencin de Filadelfia en
derredor del artculo V, referido a la reforma de la Constitucin. La representacin de
los estados de manera igualitaria se resguard en el Senado como en el sistema del
colegio electoral para elegir al presidente.
Con el correr de los aos, el principio de la soberana del pueblo avanz en
detrimento del procedimiento convencional entre los estados para la toma de decisiones generales. Esa tendencia se confirm con las enmiendas posteriores a la
Guerra de Secesin y an ms con la poltica del New deal en los aos treinta,
que implicaron importantes reformas en las prcticas constitucionales y afirmaron el
liderazgo presidencial.32
La afirmacin de un criterio sustentado en la soberana del pueblo como fundamento del Estado de derecho constitucional, ha avanzado con tal nfasis que autores
como Robert Dahl cuestionan el carcter democrtico de la Constitucin estadounidense por contener resabios madisonianos de proteccin de minoras que benefician
a los estados ms pequeos y menos poblados; opone esto al ejemplo de las democracias europeas fundadas en sistemas parlamentarios de amplio debate.33
Las connotaciones del debate norteamericano son trasladables tambin a nuestro caso, por haber adoptado nuestra Constitucin histrica aquel modelo constitucional presidencialista y federalista, aunque potenciado en nuestro caso por la prdida de valor relativo del federalismo frente al predominio de los grandes partidos
nacionales representados en el Congreso, circunstancia a la que debe sumarse el
liderazgo presidencial.
En cuanto al tema especfico que nos ocupa, en la reforma de 1994 estuvo ausente un debate general que atendiera especficamente al problema del law-making
31 Alesandro Pizzorusso: Law in the Making. A comparative survey, Nueva York, European Science
Foundation. Research on the legislative process, Springle-Verlag, 1988.
32 Bruce Ackerman: We the People, vol. 2, New Haven, Yale University Press, 1992.
33 Robert Dahl: Es democrtica la Constitucin de los Estados Unidos?, Mxico, Fondo de
Cultura Econmica, 2003.
732
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
process. En rigor, la reforma de 1994 no tuvo debate en general porque las primeras
semanas se ocuparon en la discusin sobre el reglamento y el alcance del llamado
ncleo de coincidencias bsicas. Entre los argumentos que se sostuvieron en esa
oportunidad se dijo que el referido ncleo conformaba un sistema, jutificando as
la votacin en conjunto de un paquete de normas queran inescindibles, conforme
lo haba establecido el artculo 2. de la ley 24309 declarativa de la necesidad de la
reforma.
Entre las observaciones realizables en un balance a diez aos vista se encuentra
que en ese sistema o paquete se trataron temas de distinta naturaleza jurdica y, si
bien haba conexiones, en general estas tenan naturaleza poltica, que era resultado
de los acuerdos celebrados para llevar adelante la reforma, a partir del Pacto de Olivos, que permiti alcanzar la exigente barrera del artculo 30 de la Constitucin en
ambas Cmaras.
Pero en rigor, tanto la incorporacin an incompleta de los reglamentos
de necesidad y urgencia, como de la delegacin legislativa y de la promulgacin
parcial de las leyes, se originaron en la pretensin de regularizar una prctica que
para la mayora de la doctrina constitucional conformaban verdaderos desvos o incumplimientos de la Constitucin formal. Desde esa perspectiva hemos sealado en
su oportunidad que, en algunos temas, la reforma realiz verdaderos blanqueos que
implicaron una prctica de sociologismo constitucional.34
4.
Las diferencias en los mecanismos para hacer las leyes en ambos sistemas se
encuentran estrechamente vinculadas a las diferencias que existen en materia de relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo: De ese modo, ya Karl Loewenstein puso oportunamente el acento en la mayor flexibilidad o relaciones de coordinacin que existen entre los poderes en un sistema patrlamentario por oposicin
a la divisin ms rgida que existe en la trada presidencialista.35 En efecto, en el
parlamentarismo el gobierno est dentro del Parlamento, de manera que este puede
muy fcilmente delegar funciones legislativas en aquel, como si se tratara de una
comisin. La ruptura o separacin de esa coordinacin funcional solo se da cuando
se plantee una mocin de censura.
En cambio, en el presidencialismo los poderes se encuentran separados y la
funcin de legislar es propia del Poder Legislativo. En el modelo estadounidense
no existe la delegacin de poderes del Ejecutivo al Legislativo, excepto cuando tal
34
Alberto Ricardo Dalla Via: Constitucin de la Nacin argentina. Texto segn la reforma
constitucional de 1994 (comentada), 2. edicin, Buenos Aires, Librera Editora Platense, 1996, p. 5
Balance de la reforma.
35 Karl Loewenstein: Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1964.
733
36 Jorge Rodrguez Zapata: Teora y prctica del derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1996,
citado por Eugenio Palazzo en su tesis doctoral Las fuentes del derecho constitucional, en el cambio
de milenio, en la Repblica Argentina, presidencialista y federal, Universidad Catlica Argentina.
734
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
puede habilitar al Poder Ejecutivo para dictar reglamentos a travs de una ley que
determine la materia como los lmites correspondientes.
5.
El poder de legislar
Siguiendo el modelo de la Constitucin de los Estados Unidos, nuestra Constitucin nacional trata del Poder Legislativo en primer lugar entre los poderes del Estado,
aunque aquella en realidad comienza desde su artculo 1. con este tema porque la declaracin de derechos, que fue posterior en el tiempo, se agreg al final como enmiendas, que fueron diez al comienzo y se fueron sucediendo despus las restantes.
Pero hay otra razn que tambin justifica la ubicacin del Legislativo en primer
lugar, y este es el carcter de ms directo representante de la voluntad popular, toda
vez que es el Congreso el rgano representativo por naturaleza, el espejo que refleja
ms fielmente a la sociedad poltica y el mbito de elaboracin de la voluntad general que se expresa en la ley como el acto de gobierno por antonomasia en el Estado
de derecho. Rousseau deca dentro de la ley todo, fuera de la ley nada, y el principio de reparto de nuestro sistema jurdico, que es el artculo 19 de la Constitucin,
enfatiza ese criterio cuando fija, en el llamado principio de legalidad, el lmite entre
lo prohibido y lo permitido.
La repblica representativa se funda en el respeto a la ley como expresin de
las mayoras y en el respeto a la Constitucin como garanta de las minoras contra los eventuales abusos de aquellas. Por eso nada es superior a la ley excepto la Constitucin y cuando la ley contrare la Constitucin podr ser declarada
inconstitucional.
La consideracin de la ley como norma general y abstracta aplicable con fuerza
obligatoria para todos los habitantes de la Nacin ha ido sin embargo perdiendo la
fuerza que las corrientes positivistas del derecho en algn momento le otorgaron,
bajo la pretensin de una ordenacin abstracta del todo social que, en definitiva, no
ha constituido sino un pretencioso anhelo del racionalismo.
Las necesidades de la especializacin y de la tcnica en sociedades cada vez ms
complejas han ido trasladando la elaboracin de las normas a los distintos departamentos o dependencias del Poder Ejecutivo, dado que la excesiva generalidad de los
rganos legislativos atentan precisamente contra lo especfico de cada funcin. Por
ello, y a pesar de que, en la prctica, por razones de oportunidad y urgencia muchas
veces se ha trasladado hacia el Poder Ejecutivo la elaboracin de normas generales,
lo cierto es que la presuncin de legitimidad as como la iniciativa legislativa como
principio descansan en cabeza del Poder Legislativo, a quien corresponde en el Estado de derecho la funcin de hacer la ley. Ello sin perjuicio de otras funciones muy
importantes como, por ejemplo, la funcin de control.
Se puede afirmar que los primeros antecedentes histricos de un cuerpo legislativo aparecen en Inglaterra, como consecuencia de la carta magna que los barones
735
consiguieron suscribir con el rey Juan Plantegenet, conocido como Juan sin tierra,
en Runnimede, en el ao 1215, y en la que se formula por primera vez el concepto de not taxation without representation, y el derecho de peticin de los hombres
libres del reino, que modernamente se conoce como el principio de legalidad en
materia fiscal y derecho de peticionar, cuya fundamentacin fue enunciada ya por
John Locke.
En esas clusulas se estableca que el rey se abstendra de imponer gravmenes
sin el acuerdo del Consejo del reino, salvo para rescatar al rey o su familia en caso de
cautiverio, para armar caballero al mayor de sus hijos y para casar a la mayor de sus
hijas, que eran las excepciones aceptadas por las costumbres del reino, establecindose adems que el Consejo del reino estara compuesto por los pares temporales
(obispos, nobles y terratenientes).
Pero el primer Parlamento extraordinario en la historia de Inglaterra fue convocado por Simn de Montfort, conde de Leicester, que sancion los denominados
estatutos de Oxford, convocando otro Parlamento en 1265 que limit los poderes del
monarca. En este Parlamento se llam por primera vez a los comunes, es decir a los
representantes de los burgos, ciudades, villas y condados. A partir de entonces comenzara verdaderamente a utilizarse la expresin Parlamento, que sera incorporada al common law. En 1297, con la sancin del estatuto De tallagio non concedendo,
se reafirm la ilegalidad de los tributos impuestos sin el acuerdo parlamentario.37
A partir del siglo XV, la Cmara de los Comunes comenz a dirigir peticiones al
rey, demandando reclamaciones de inters general, a cambio de votar los impuestos,
siempre mayores, requeridos por el monarca. Estas peticiones, denominadas Bills,
eran llevadas al rey por el presidente de la Cmara o speaker.
En 1611, el rey Jacobo I solicit al Parlamento la aprobacin de un impuesto
de 200 000 libras, que le fue denegada. Ante ello, el monarca disolvi el Parlamento.
Esos hechos se repitieron diez aos ms tarde cuando, ante el pedido de un nuevo
impuesto, el Parlamento solicit a cambio competencias polticas y legislativas; el
rey no solamente volvi a cerrar el Parlamento sino que adems arrest a siete diputados acusados de traicin. El sucesor, Carlos I, convoc a un nuevo Parlamento
y, en 1628, acept la Peticin of rights que restringi las prerrogativas reales. Poco
despus, el Parlamento se atribuy el poder exclusivo de la creacin de impuestos y
contribuciones, provocando la ira del rey, quien arrest a varios diputados y disolvi
el Parlamento por un largo perodo.38
La guerra civil que se desat posteriormente termin con la ejecucin de Carlos I Estuardo y la toma del poder por el Lord Protector Oliverio Cromwell, quien
37
736
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
39
6.
737
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
manera que la Cmara de Diputados tiene la iniciativa exclusiva: a) en materia impositiva y de reclutamiento de tropas (artculo 52 CN), as como b) en los proyectos
de ley por iniciativa popular (artculo 39 CN), y c) en los referndums (artculo 40
CN); en tanto que al Senado corresponde la iniciativa exclusiva: a) en leyes sobre
coparticipacin federal de impuestos (artculo 75, inciso 2.), y b) en las leyes sobre
desarrollo humano (artculo 75, inciso 19).
Los proyectos de ley pueden ser presentados por uno o varios integrantes de
cada Cmara, que en el caso de la Cmara de Diputados pueden ser hasta 15 (cf.
artculo 101 del reglamento de la Cmara). El Poder Ejecutivo tambin tiene iniciativa legislativa, siendo en los hechos el que da impulso a la mayor cantidad de
iniciativas que se transforman en leyes. La Cmara que inicia y aprueba un proyecto
en primer trmino es la Cmara iniciadora o Cmara de origen, en tanto que la que
acta en segundo lugar se llama Cmara revisora.
La segunda parte del artculo 77 de la Constitucin nacional establece una mayora agravada para la modificacin del rgimen electoral y de partidos polticos,
conformando una zona de reserva del legislador que se complementa con el artculo
99, inciso 3., cuando prohbe la prctica del Poder Ejecutivo de dictar reglamentos
de necesidad y urgencia en esas materias, por tratarse de decisiones polticas que
requieren de un amplio debate al fundamentar las reglas de juego bsicas del sistema
democrtico. Tambin es razonable que tales decisiones respondan a una mayora
agravada y no a mayoras ocasionales.
El caso ms simple de aprobacin de un proyecto de ley se produce cuando la
Cmara revisora aprueba sin modificaciones el proyecto de la Cmara de origen; en
tal caso, el proyecto sancionado pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin y publicacin: siendo la ley un acto complejo, el Ejecutivo acta como colegislador.
Despus de aprobar un proyecto de ley en general, cada Cmara puede delegar
en sus comisiones la aprobacin en particular de un proyecto. Se trata de una prctica que tiene antecedentes en el derecho comparado europeo, donde los Parlamentos
tienen una actividad muy dinmica. La reforma constitucional de 1994 tom ese
antecedente, ya considerado en la reforma transitoria de 1972, aunque limitando la
delegacin al tratamiento en particular; en la bsqueda de alcanzar agilidad en la tarea legislativa y atendiendo a que es por lo general en las comisiones donde se realiza
la tarea tcnica de elaboracin de las leyes.
La reforma constitucional de 1994 ha establecido lmites a la prctica del veto
parcial, muy utilizada en los ltimos tiempos; seala que la regla es el veto total, es
decir que si una ley es vetada por el presidente de la Nacin, esta cae en su totalidad
quedando a salvo la instancia del Congreso y admite nicamente el veto parcial
cuando la parte no vetada tenga autonoma normativa; es decir, cuando conserve una
unidad sistemtica a pesar de la parte observada. Asimismo, la reforma constitucional ha pormenorizado en el artculo 81 el procedimiento parlamentario de sancin de
las leyes, previendo puntualmente los casos de correcciones y rechazos.
739
El artculo 82 de la Constitucin complementa el caso anteriormente mencionado al sealar que la voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente,
quedando excluida la posibilidad de una sancin tcita o ficta. Para aprobar una
ley, el Congreso debe expresar su voluntad sancionndola. El tema tiene especial
importancia en cuanto a la facultad excepcional que tiene el Poder Ejecutivo para
dictar reglamentos de necesidad y urgencia (artculo 99, inciso 3. CN). La jurisprudencia de la Corte Suprema, en el fallo Peralta Luis c/ Estado nacional (Ministerio
de Economa s/ amparo), haba establecido que los decretos se convertan en ley si
el Congreso no se pronunciaba. Del artculo 82 se desprende la necesidad de una
expresin concreta de voluntad.
La reforma de 1994 modific la redaccin que tena el anterior artculo 71; suprimi la segunda insistencia de la Cmara revisora en el trmite de los proyectos de
ley, que permita llegar hasta cinco votaciones en ambas Cmaras. En la actualidad,
si hubiere discrepancias entre la Cmara iniciadora y la Cmara revisora respecto a
un proyecto de ley, el mximo de votaciones posibles entre ambas puede llegar hasta
tres, y ya en la primera revisin se podr saber cul es el criterio que prevalecer segn las respectivas mayoras con que se haya votado en cada Cmara del Congreso.
Antes de la reforma, los artculos 71 y 72 establecan un mecanismo de insistencias para el caso de que la Cmara revisora discrepara con la sancin de la
Cmara iniciadora, que era mucho ms complicado que el actual, toda vez que se
encontraba prevista una segunda lectura de ambas Cmaras. De todos modos, se
mantiene el principio general conforme al cual, a igualdad de mayoras, prevalece la
Cmara de origen.
La Constitucin no contempla un procedimiento especfico para la derogacin
de las leyes por el Congreso, pero la simple aplicacin de los principios generales del
derecho, entre los que se encuentra el denominado principio del paralelismo de las
formas y de los actos jurdicos, indica que el mismo rgano que tiene competencia
para establecer una norma tiene tambin la facultad de derogarla, ya sea de manera
expresa, es decir dictando una norma especfica para derogar una ley determinada, o
bien por aplicacin de determinados principios clsicos como ley anterior deroga ley
posterior, o ley especial deroga ley general, etctera.
En los ltimos tiempos se ha planteado la novedosa cuestin acerca de la posibilidad de anular normas sancionadas por el Congreso. Tal es lo ocurrido con la
sancin de una norma por el Congreso declarando nulas las llamadas leyes de obediencia debida y de punto final. Se ha discutido sobre la facultad del Congreso en ese
sentido, o si en realidad tal declaracin de nulidad representara, en realidad,
una declaracin poltica acerca de la que oportunamente debera opinar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al resolver sobre una causa concreta.
Los actos del derecho pblico tienen particularidades que los diferencian de
los actos jurdicos en el campo del derecho privado, y entre ellos se encuentra el
que las competencias de los rganos del poder pblico deban ser siempre expresas
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
(cf. artculo 19, conc. 121 CN). Pero aun si hiciramos una aplicacin general de los
principios generales del derecho que provienen del derecho civil, tenemos que para
declarar la nulidad de un acto jurdico, este debe adolecer de un vicio del consentimiento en su origen, es decir que haya vicio de error, dolo o violencia. De ello fcilmente se advierte el absurdo de suponer que todo un cuerpo legislativo haya actuado
por error o que se haya ejercitado violencia sobre una mayora. Mal puede entenderse en ese caso que la violencia consista en presiones de carcter poltico, porque es
de la esencia misma de la poltica el actuar dinmico en el que no faltan presiones de
todo tipo y clase, de las que la Constitucin preserva a los representantes del pueblo
concedindoles prerrogativas e inmunidades propias de su cargo.
En definitiva, el problema de la validez de las leyes, una vez sancionadas por el
Congreso y promulgadas por el Poder Ejecutivo, es materia que corresponde revisar
al Poder Judicial al ejercer el llamado control de constitucionalidad, que se ejerce en
casos concretos, llevados a su conocimiento y decisin en el marco de la divisin de
poderes que la Constitucin ha establecido en su artculo 1.
7.
Manuel Augusto Montes de Oca: Lecciones de derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires, La Buenos Aires, 1917, p. 264.
42 Jorge Xifra Heras: Curso de derecho constitucional, tomo II, Barcelona, Bosch, 1992,
p. 241.
741
43
Mara Celia Castorina de Tarquini: Sistematizacin de las funciones del Ejecutivo en orden
a sus atribuciones, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos: Atribuciones del
presidente argentino, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 223.
44 Guillermo Molinelli: Relaciones presidente-Congreso en Argentina 1883-95, II Congreso
Nacional de Ciencia Poltica, Mendoza, noviembre de 1995.
45 Nstor Pedro Sags: Elementos de derecho constitucional, tomo I, Buenos Aires, Astrea,
1997, p. 421.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
8.
La iniciativa popular
743
El referndum y el plebiscito
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La ley reglamentaria es la n. 25432, sancionada el 23 de mayo de 2001 y promulgada tcitamente el 21 de junio de 2001, que trata sobre la consulta popular
vinculante y no vinculante. La norma ha sido criticada por la doctrina toda vez que
establece requisitos de procedencia y mayoras calificadas que aumentan las restricciones a su ejercicio con respecto a lo establecido en la Constitucin.
As, por ejemplo, para la consulta popular vinculante (referndum) se exige que
la convocatoria del Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, sea en sesin
especial y aprobada por mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara
(artculos 1 y 2, ley 25432), y ser vlida la consulta cuando haya votado al menos
el 35% de los empadronados (artculo 4, ley 25432).
Con respecto a la consulta no vinculante (plebiscito), la convocatoria del Poder
Ejecutivo debe ser mediante decreto firmado por todos los ministros, o el Congreso
por mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara (artculo 7, ley
25432). La consulta deber realizarse en un plazo no inferior a los 60 das y no superior a los 120 das desde la fecha de publicacin de la convocatoria en el Boletn
Oficial (artculo 12), no se computarn los votos en blanco (artculo 13) y no podr
coincidir con otro acto eleccionario (artculo 14).
10. El veto del Poder Ejecutivo
Nuestra Constitucin nacional se refiere, en los artculos 80 y 83, a los proyectos desechados por el Poder Ejecutivo y a las observaciones que el presidente efecte, admitiendo de ese modo el veto o rechazo parcial que no contempla el derecho
constitucional norteamericano. El poder de vetar las leyes consiste en una atribucin
que tiene el presidente de la Nacin para rechazar una ley sancionada por el Congreso. Es propio de los sistemas presidencialistas donde la separacin de poderes es
clara y definida, desdibujndose en los sistemas parlamentarios en los que existe el
llamado voto de censura o la disolucin de las Cmaras.
El artculo 80 de la Constitucin nacional establece la promulgacin ficta o
tcita de las leyes por el Poder Ejecutivo al cumplirse diez das hbiles sin que haya
rechazo o devolucin del proyecto. El precedente de la Constitucin norteamericana
admite una modalidad de veto denominada pocket, por la cual debe cumplirse todo
ese plazo aun ante el fin de las sesiones ordinarias; en nuestro caso en cambio el
fin del perodo de sesiones del Poder Legislativo no interrumpe el plazo que tiene el
Poder Ejecutivo para vetar las leyes.
A diferencia de la promulgacin parcial, que se encuentra sujeta a requisitos
especficos en materia de habilitacin y control, el veto no implica el ejercicio de
atribuciones de emergencia. Se trata de una competencia de naturaleza poltica del
presidente para examinar la constitucionalidad de un proyecto de ley, as como su
oportunidad, mrito o conveniencia. De all que el veto, sea total o parcial, no pueda
declararse inconstitucional, salvo que se efecte fuera del plazo legal establecido.
745
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La materia en estudio debe necesariamente relacionarse con el artculo 99, inciso 3., referido a los reglamentos de necesidad y urgencia, y con el artculo 100,
referido al Jefe de Gabinete de Ministros, en su inciso 12.
El artculo 99, inciso 3., en la parte pertinente, dice: [...] El Poder Ejecutivo
no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. El artculo 100, por su parte, en su inciso 12 manda
al Jefe de Gabinete de Ministros [...] refrendar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el Congreso, los que estarn sujetos al control de la comisin bicameral permanente.
Las materias determinadas de administracin se refieren a la ya mencionada
potestad autonmica, en tanto que la delegacin legislativa, como instituto de emergencia constitucional, conforma, junto con los reglamentos de necesidad y urgencia, potestades excepcionales y de interpretacin restringida. Ambas son dos caras
de una misma moneda y deben interpretarse como un sistema, de manera que las
747
Jaime Luis Anaya: Los lmites de la delegacin legislativa (el caso del decreto 677/01), en
El Derecho, 24.1.2002.
47 Alessandro Pizzorusso: Derecho constitucional, 2 vols., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
materias propias relacionadas con las privatizaciones de servicios pblicos. La reforma la ha prohibido expresamente en el artculo 76 de la Constitucin, aunque ha
dejado subsistentes dos casos de excepcin: que se trate de determinadas materias
de administracin o emergencia pblica. En los hechos, las delegaciones se han
seguido produciendo.
Un caso paradigmtico es el de los decretos de necesidad y urgencia que la mayora de la doctrina constitucional considera invlidos mientras que la doctrina de los
administrativistas entenda procedente en casos limitados siempre que hubiera una
ratificacin legislativa inmediata, en cuyo caso contrario se consideraran invlidos.
Hasta el gobierno de Alfonsn se haban dictado solo quince decretos de este tipo en
toda la historia constitucional argentina. Los decretos de necesidad y urgencia dictados durante este perodo encontraron su fundamento en situaciones de dos tipos:
polticas (para controlar o contener situaciones graves y casos de conmocin interna)
y econmicas (para paliar situaciones econmicas o financieras de gravedad, sobre
todo durante las crisis de finales de siglo pasado y del treinta).
El gobierno de Alfonsn (diciembre de 1983 - julio de 1989) emiti diez decretos de necesidad y urgencia. En todos los casos se adujeron razones vinculadas con
la emergencia econmica, crisis financiera y reforma del Estado. Entre los decretos
de necesidad y urgencia dictados en este perodo pueden mencionarse: el decreto 1096/85, conocido como Plan Austral, que dispuso la reforma y el cambio del
signo monetario; el decreto 2192/86, por el cual se derogaron las llamadas normas
de enganches salariales en el seno de la Administracin pblica nacional; el decreto 2196/86 que declar el estado de emergencia del sistema previsional; el decreto
632/87, que declar el estado de emergencia agropecuaria; y el decreto 1411/87, por
el que se suspendi la intervencin del Tribunal de Cuentas en la ejecucin de los
actos administrativos, a raz de una huelga de su personal.48
Entre julio de 1989 y diciembre de 1993, el presidente Menem dict 308 decretos de necesidad y urgencia. La cifra adquiere importancia comparada con los no
ms de 35 que dictaron todos los presidentes constitucionales entre 1853 y 1989.
No todos los decretos han sido reconocidos como tales por el Poder Ejecutivo; no
obstante, en la actualidad su nmero supera los seiscientos. La gama de cuestiones
reguladas por los decretos de necesidad y urgencia es muy amplia y abarca desde
temas impositivos hasta la trasmisin de eventos deportivos por televisin. No obstante los reparos doctrinarios, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin convalid
la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia en la sentencia recada en el
fallo Peralta c/ Gobierno nacional (Ministerio de Economa), de enero de 1990. Se
trat de la validez del decreto 36/90 por el que se dispuso la incautacin de depsitos
a plazo fijo de los ahorristas y su conversin en bonos de deuda externa (Bonex)
48 Delia Ferreira Rubio y Matteo Goretti: Gobernar la emergencia. Uso y abuso de los decretos
de necesidad y urgencia (1989-1993), en gora, n. 3, invierno de 1995.
749
pagaderos a diez aos con un inters mnimo a fin de paliar un grave dficit en una
situacin de hiperinflacin que se produjo a fines de 1989. La Corte convalid la
prctica siempre que se dieran las siguientes circunstancias:
a) que en definitiva el Congreso nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica
involucrados, y
b) que medie una situacin de grave riesgo social frente a la cual existi la
necesidad de medidas sbitas [...] cuya eficacia no parece concebible por medios
distintos de los arbitrados.
En este fallo, la Corte dispuso que en la medida que el Congreso no dicte normas expresas que contradigan las disposiciones de un decreto de necesidad y urgencia, debe presumirse que existe el consentimiento de la legislatura.
Esta doctrina de la inversin de la iniciativa legislativa en favor del presidente
y en desmedro del Congreso fue subsanada en la reforma de 1994, cuyo artculo 99,
inciso 3., legitima expresamente esa prctica, aun cuando le establece lmites. El
artculo comienza prohibiendo enfticamente el ejercicio de facultades legislativas
por el Ejecutivo y solo las permite en casos excepcionales; y las prohbe expresamente en materia impositiva, penal, de partidos polticos y sistema electoral. Fija
adems un complicado procedimiento por el que el decreto de necesidad y urgencia
debe ser decidido y firmado en acuerdo general de ministros y debe ser el jefe de
Gabinete quien lo lleve a la comisin bicameral permanente del Congreso para su ratificacin dentro de los diez das de dictado. La Constitucin establece que no puede
haber ratificacin tcita, por lo que se requiere el ejercicio de una voluntad expresa
por el Legislativo. Este procedimiento debera regularse expresamente por una ley
que an no ha sido dictada. No obstante, el Ejecutivo ha persistido y ha aumentado
tal prctica an en las materias prohibidas como la impositiva basndose en
la interpretacin de que, aunque falte la reglamentacin legal, cuya mora imputa al
Congreso, su consagracin constitucional les otorga legitimidad por s mismos.
Cabe plantearse si la fijacin de lmites constitucionales ha significado un acotamiento de la prctica de los decretos de necesidad y urgencia. Estamos entre los
que piensan que, por el contrario, su incorporacin en la Constitucin los ha favorecido operndose una suerte de blanqueo consistente en introducir en el texto algunas
prcticas que conformaban verdaderos desvos.49 El desmesurado incremento de esta
prctica cuasi legislativa sumada a los vetos y promulgaciones parciales y a la delegacin legislativa constituye, sin lugar a dudas, uno de los factores reales de mayor
crecimiento del poder presidencial, mas all de las anunciadas intenciones de atenuarlo. El Jefe de Gabinete, lejos de conformar un Ejecutivo bicfalo que comparte
el poder en alguna medida, resulta ser un auxiliar ms de la actividad presidencial.
49
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Alberto A. Natale*
1.
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2.
753
aprobacin de las leyes. En los hechos, esta reforma no fue nunca aplicada. Desde
1994 hasta el presente, ninguna de las dos Cmaras hizo esta delegacin, con lo que
se demuestra que no era necesaria.
2.3. Prohibicin de la sancin ficta
El artculo 82 CN dispone: La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta. La norma tiene
un origen muy particular, ya que en principio dice una obviedad. La historia es simple. Despus del Pacto de Olivos, cuando los representantes de sus actores discutieron lo que dio en llamarse el ncleo de coincidencias bsicas, plasmado despus en
la convocatoria de la ley 24309, no falt quien pensara en introducir una disposicin
similar a la de la V Repblica Francesa, que admite que si un determinado proyecto
del Poder Ejecutivo no es rechazado en un lapso perentorio por la Asamblea, queda
automticamente transformado en ley. Esto levant crticas y, para aventarlas, se
escribi el texto del que despus resultara el artculo 82.
As qued en la Constitucin. Pero si est, para algo est. No podemos sostener la
tesis de la virtualidad jurdica de una perogrullada. El tema motiv debate en la Convencin Constituyente. Me toc preguntarle al miembro informante de la mayora cul
era el sentido de su exclusin y su respuesta fue contundente. Con este principio se
descartaba la posibilidad de que los decretos de necesidad y urgencia, que se incorporaran a la Constitucin, tuvieran efectos si no mediaba un pronunciamiento favorable
expreso del Congreso. As est escrito y se puede leer en el Diario de Sesiones.
Claro que entre nosotros la distincin weberiana entre normatividad y normalidad es frecuente. La tarda ley reguladora de los DNU admite en los hechos la sancin ficta, rechazada por el texto expreso del artculo 82 y la correcta interpretacin
que se le dio en la Convencin.
2.4. Proyectos especiales
El artculo perdido. Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral
y de partidos polticos deben ser sancionados por la mayora absoluta del total de los
miembros de las Cmaras, establece el actual artculo 77, segunda parte. La norma
persigue evitar que cuestiones polticas tan sensibles como son el rgimen electoral
y la regulacin de los partidos polticos queden en manos de mayoras circunstanciales. La exigencia del voto de la mayora absoluta de componentes es una garanta
ms. Fue aprobado por la Convencin sin que mereciera reparos.
El nuevo artculo que, siguiendo la numeracin anterior, la Convencin haba
sancionado como 68 bis, no fue incorporado al texto final. Qu pas? Para explicarlo se deben recordar los acontecimientos. Las deliberaciones en Santa Fe llegaban a
su fin, los ltimos artculos de la reforma eran aprobados en extenuantes jornadas.
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Se haba acordado que la sesin de cierre fuese destinada para que cada bloque
parlamentario fijara su posicin, antes del juramento en el Palacio San Jos, en
Entre Ros. Mientras esto ocurra, dos o tres miembros, no ms, de la comisin
de redaccin trabajaban intensamente ordenando en forma correlativa cada uno
de los artculos sancionados y, al mismo tiempo, compaginando las 17 disposiciones transitorias. El texto deba ser visto por todos los miembros de la comisin,
impreso y entregado a los convencionales antes de la sesin de clausura. Por un
error, con seguridad involuntario, se omiti la inclusin del artculo. As se hizo
el juramento.
Al descubrirse el olvido surgieron distintas opiniones. Unos decan que al
no haberse jurado quedaba fuera de la Constitucin, no recordndose que la
Convencin ya lo haba sancionado y adems haba aprobado una disposicin
interna que estableca que todo lo parcialmente aprobado era vlido. La pregunta
con su implcita respuesta negativa era obvia. Acaso el juramento hace a
la vigencia de una norma constitucional? Se sostuvo tambin que deba ser el
Poder Judicial quien zanjase el asunto. La Corte o cualquier tribunal? Cualquier
juez, se dijo, desde una alta opinin intelectual, aunque fuese poco probable que
el tema llegase a ser justiciable. El artculo haba sido aprobado por la Convencin, el presidente del cuerpo proclam su incorporacin, pero no estaba en el
texto ordenado. Para aclarar la cuestin hay que preguntarse sobre la naturaleza
jurdica del acto que ordena el texto de una ley o, en este caso, la Constitucin.
Es un acto legislativo o constituyente, o tiene otra naturaleza? Personalmente
no admito que se sostenga que la confeccin del texto ordenado de una ley sea
un acto legislativo, porque este, propiamente dicho, es aquel que crea, modifica
o extingue derechos subjetivos. As lo tiene resuelto desde hace tiempo la doctrina del derecho poltico. El acto legislativo, producto del ejercicio de la funcin
legislativa, surge cuando la ley se sanciona y promulga. La ordenacin del texto
legal no es ms que un acto administrativo destinado a precisar la secuencia de
disposiciones que antes ya haban sido emitidas por el rgano habilitado para
hacerlo, en lo que nos interesa, la Convencin Constituyente. No se crea derecho ordenando un texto legal. La creacin es anterior. La ordenacin persigue
solo hacer una sucesin lgica de normas que han sido previamente producidas.
Alguien podr preguntar: por qu la Convencin aprob un texto ordenado?
Porque, obviamente, alguien deba hacerlo. Pero si no lo hizo la Convencin,
pierde por eso la norma su carcter constitucional? La disposicin, sancionada
por la Convencin, proclamada por su presidente, adems estaba amparada por
la decisin del mismo cuerpo que habilit todas las sanciones parciales que se
fueran haciendo. Por eso, el Congreso de la Nacin sancion una ley especial,
promulgada por el Poder Ejecutivo, ordenando el texto legal que haba aprobado
la Convencin e incorpor el artculo 68 bis renumerndolo como segundo prrafo del artculo 77 de la Constitucin.
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tiene todas consigo. En primer trmino hay que recordar que los distintos presidentes
constitucionales que gobernaron en dicho lapso han presentado iniciativas, a veces
slidamente fundadas, que jams llegaron a tratarse siquiera en la Cmara de origen. Aun teniendo cmodas mayoras parlamentarias. Promovidas por el presidente,
con el firme respaldo de sus ministros que concurran a la Cmara de origen para
explicarlas, quedaron en el archivo por aplicacin de la Ley Olmedo, que les resta
estado parlamentario al cabo de un tiempo. Otras fueron s efectivamente aprobadas,
pero despus de deambular meses, y a veces ms de un ao, por el Congreso. Todo
depende de la voluntad poltica que exista en el Gobierno y en los parlamentarios.
Desde luego que aquellas iniciativas que interesan al Poder Ejecutivo porque hacen
a sus polticas, cuando tiene respaldo de la mayora de legisladores, terminan siendo
leyes, pero no siempre necesariamente es as.
El verdadero impulso legislativo proviene del Poder Ejecutivo, la agenda de
los debates es fijada por quien dispone de la mayora parlamentaria. Los legisladores que no son del partido de gobierno deben hacer infinitos esfuerzos para lograr
que sea ley un proyecto propio; su papel ms importante es el de control sobre el
Ejecutivo, adems de dejar testimonio de pensamientos y opiniones. Pero el rol del
Congreso no es solamente legislar; su funcin de control es tambin singular. As se
amalgaman en actitudes y papeles el desenvolvimiento de un rgano esencial de la
democracia.
3.3. Las comisiones. Los reglamentos de ambas Cmaras contemplan la
existencia de comisiones, que son ordinarias previstas en los reglamentos y
tambin especiales creadas por una decisin parlamentaria, habiendo asimismo bicamerales, algunas de origen reglamentario y otras dispuestas por una norma
aprobada al efecto. A lo largo de la historia de nuestro Congreso hubo algunas comisiones investigadoras y otras de control, cuya actuacin an se recuerda despus
de mucho tiempo.
Las iniciativas parlamentarias (proyectos de ley, resolucin, declaracin) son
giradas directamente a las comisiones, donde comienza su tratamiento. A veces una
sola; otras, dos o varias, segn el reglamento y la interpretacin que de su texto
suela hacer la oficina respectiva. All se discuten los proyectos hasta que obtienen
despacho. En otras pocas, hoy muy lejanas, los diputados y senadores fundaban en
el recinto sus proyectos antes de enviarlos a comisin. Esa prctica ya no existe pero
se puede verificar leyendo Diarios de Sesiones de tiempos remotos.
Muchas veces el debate en comisin supera en profundidad a la discusin en el
recinto plenario. El presupuesto, por ejemplo, que normalmente se aprueba en una
extensa sesin que insume buena cantidad de horas, antes ha sido analizado minuciosamente en la comisin especfica de la Cmara de Diputados durante semanas en
las que desfilan funcionarios de las distintas ramas de la Administracin, quienes son
sometidos a las preguntas y exposiciones de los legisladores. Lo mismo suele ocurrir
con otras leyes importantes. Recuerdo el caso de la nueva Ley de Matrimonio Civil,
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Conocidos los alcances del acuerdo poltico que habilit la reforma constitucional de 1994, critiqu con toda la fuerza posible determinados contenidos de la
proyectada modificacin. Lo hice en la Cmara de Diputados cuando se discuti,
en la Comisin de Asuntos Constitucionales y en el plenario, la ley que declar la
necesidad de la reforma, al mismo tiempo en varios artculos periodsticos y, tambin, en la Convencin Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe. Califiqu
al nuevo sistema que se instrumentaba como presidencialismo autoritario. Lamentablemente no estaba equivocado. Por qu esta contundente afirmacin? Porque
adems de impugnar la introduccin de la reeleccin presidencial lo ocurrido
hace poco en Misiones demuestra que otros aires empiezan a circular existen
tres factores que a mi juicio hacen decaer la potestad legislativa del Congreso
fortaleciendo los atributos del Poder Ejecutivo. Ellos son la institucionalizacin
de la delegacin legislativa, de los decretos de necesidad y urgencia, y del veto
parcial con su consiguiente promulgacin. Algo se dijo antes, y ahora queda solo
una referencia final.
Desde el clebre caso Delfino, la CSJN haba admitido la delegacin legislativa, no prevista en la Constitucin nacional. Gradualmente, el hbito fue aumentando.
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1.
La iniciativa legislativa
Para un anlisis de los artculos 59 de la Constitucin de 1826, y 71 del proyecto de Juan Bautista Alberdi, vase Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, tomo III, Buenos
Aires, Lajouanne, 1931, pp. 10-11.
2
Artculos 124 a 138 del reglamento de la Cmara de Senadores; 115 a 125 del reglamento de
la Cmara de Diputados.
3
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, artculo II, seccin 3.; vase al respecto
Carlos Mara Bidegain: Curso de derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, p. 112.
763
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a la Cmara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (artculo 52); iniciar el proyecto de ley de convocatoria para someter
a consulta popular un determinado proyecto legislativo (artculo 40); tratar en primer
trmino los proyectos que emanan del derecho de iniciativa ejercido por los ciudadanos en los trminos del artculo 39 y normas reglamentarias; finalmente, y aunque
esta facultad no es propiamente dicha una de iniciativa legislativa, tambin ejerce el
derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, al Jefe de Gabinete de
Ministros, a los ministros y a los miembros de la Corte Suprema (artculo 53).
Por conveniencia metodolgica traigo en este punto a colacin que la reforma
introdujo la iniciativa presidencial para la ley de presupuestos y ministerios: El
Jefe de Gabinete de Ministros [...] le corresponde: enviar al Congreso los proyectos
de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en acuerdo de
gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo.8
Se ha planteado en doctrina si el proyecto de presupuesto nacional es atribucin
excluyente del Poder Ejecutivo nacional; al respecto, advierto que con prescindencia
de los atendibles argumentos que pueden sustentar o no la exclusividad ejecutiva de
esta potestad, la experiencia indica que es el Poder Ejecutivo el que, sobre la base de
los organismos tcnicos que responden a sus directivas polticas, se encuentra en mejor posicin para atribuir los gastos y recursos del Estado nacional. Si bien es cierto
que el poder de disponer de los dineros pblicos reside en el Congreso, corresponde
al Ejecutivo por la naturaleza de sus funciones hacer efectivas las disposiciones de
aquel poder.
Sealado entonces que es el presidente quien presenta la Ley de Presupuesto,
corresponde ahora precisar que lo hace en la Cmara de Diputados, y no en el Senado: tal prctica, a ms de ser avalada por la costumbre parlamentaria, se apoya
en dos argumentos: el primero surge de la interpretacin del artculo 52, que dispone que corresponde a la Cmara baja la iniciativa sobre contribuciones, de lo que
se deriva que en ella debe iniciarse el trmite de atribucin de gastos; el segundo,
corolario lgico del primero, es que la ley de leyes debe ser analizada en primer
trmino por Diputados, directamente elegida por el pueblo, que es quien paga las
contribuciones.9
Esta ltima afirmacin permite plantear un interrogante que ha surgido sobre
la interpretacin del nuevo artculo 54, en tanto introduce la eleccin directa de los
senadores: si es la forma de elegir los diputados lo que volva a la Cmara baja ms
prxima al pueblo, y si esta proximidad ha dejado de ser exclusiva a los diputados
dado que la reforma instaura igual forma de eleccin para los senadores, ha desaparecido la causa del privilegio de iniciativa de la Cmara de Diputados para la ley de
presupuesto?
8
9
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En este punto, una adecuada interpretacin de nuestra Constitucin histrica permite sostener que las Cmaras no se distinguen nicamente por la forma en que son
elegidos sus miembros. Antes bien, la Cmara baja mantiene una caracterstica que le
es propia: la mayor representatividad de sus miembros, en tanto su nmero es proporcional a la poblacin de la Nacin. Esta caracterstica, que revela que en el seno de
la Cmara de Diputados se expresa la voz de los representantes del pueblo y no de
las provincias fundamenta el privilegio para tratar en primer trmino el proyecto de
ley de presupuesto. En este marco tambin puede entenderse que cuando la Cmara
de Diputados ejerce el derecho de acusar en el juicio poltico, acta de forma tal que
los habitantes de la Nacin puedan reconocerse ellos mismos como consecuencia de
su actuacin. Finalmente, ello tambin explica su condicin de Cmara iniciadora en
los supuestos de los artculos 39 y 40, en tanto instrumentan mtodos de democracia
semidirecta que apuntan a acercar el cuerpo electoral a la tarea de legislar.
En cuanto aqu interesa, el Senado de la Nacin es Cmara de origen para
los proyectos de ley convenio que sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos, as como para los proyectos
que provean:
lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social,
a la productividad de la economa nacional, a la generacin de empleo, a la formacin
profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigacin
y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. Proveer al crecimiento armnico de la Nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones (artculo 75, inciso 19).
Surge prstino del texto constitucional que la voluntad del Poder Legislativo
se perfecciona con la concordancia de la Cmara de Diputados y del Senado en dar
sancin al proyecto con el qurum y las mayoras en cada caso previstas.
En lo que respecta al qurum, la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara es el principio general. El artculo 64 (idntico al artculo 56 de la Constitucin
histrica) establece en su parte pertinente que las Cmaras no entrarn en sesin sin
la mayora absoluta de sus miembros, consigna que fue interpretada en el reglamento
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Finalmente, la Constitucin prev el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes en cada Cmara para remover al Defensor del Pueblo (artculo 86); de
esa misma mayora en la Cmara de Diputados para sustanciar y acusar en proceso
de juicio poltico (artculo 53); dos tercios de los presentes en el Senado para dictar
el fallo condenatorio de este (artculo 59), y para otorgar el acuerdo a los ministros
767
de la Corte Suprema (artculo 99, inciso 4.); igual nmero de la Cmara respectiva
para el desafuero de sus miembros (artculo 70).
En cuanto a la forma de expresar la voluntad del Legislativo, el artculo 82 fue
incluido en 1994: La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente;
se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta, lo que descarta el silencio
como modo para presumir la voluntad del rgano.
Al referirse a la prohibicin de la aprobacin tcita, es til recordar la ley 13640
(modificada por leyes 23821 y 23992) o Ley Olmedo11 porque en la prctica parlamentaria esta ley es complementaria de los reglamentos de las Cmaras al establecer
en su redaccin actual un sistema de caducidad para los proyectos de ley, aunque
con algunas excepciones en su artculo 2. Segn esta norma, un proyecto de ley
pierde estado parlamentario por no haber completado su ciclo de tratamiento, que
idealmente finaliza con la sancin, en el tiempo previsto por la ley. Si el iniciador
11
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
del proyecto pretende que este conserve el estado parlamentario, puede reproducirlo
incluso textualmente como nuevo proyecto.
La expresin de voluntad del Congreso se perfecciona cuando ambas Cmaras
han expresado su voluntad en la forma precisada en cada caso. Es evidente que el
respeto irrestricto de esta premisa es esencial al diseo poltico que marca la Constitucin nacional, en tanto el bicameralismo le inspira vida al federalismo cuando
refleja por un lado la igualdad histrica y jurdica de las provincias como sujetos
autnomos de derecho en el Senado y, por el otro, al pueblo representado en la Cmara de Diputados. Juntos, en palabras de Juan Gonzlez Caldern, constituyen la
expresin exacta de la soberana nacional.
A la luz de estas consideraciones, el caso del rechazo total por la Cmara revisora recibe una solucin previsible: Ningn proyecto de ley desechado totalmente
por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones de aquel ao.12 De no ser
as, la esencia misma del sistema bicameral desaparecera si cualquiera de las ramas
en que se divide el Congreso pudiese hacer primar su voluntad sobre la voluntad
del todo negativa de la otra. De esta forma, la solucin del constituyente argentino
conforma la finalidad del sistema de doble Cmara, en la medida que impide que
prevalezca en algn caso la decisin de una sobre el desacuerdo total de la otra.
Explica Germn Bidart Campos:
Hay identidad de proyectos y por ende, prohibicin de repetirse cuando
se proponen los mismos objetivos aunque el texto y las palabras estn redactados de
modo distinto. Pero no hay identidad de proyectos y por ende, puede tratarse el
nuevo a pesar del rechazo total del anterior aunque se propongan el mismo objeto,
si emplean medios diferentes para llegar a l.13
Tampoco permite el artculo que una vez iniciado el trmite por una Cmara,
esta se arrepienta y deseche su proyecto modificado: Ninguna de las Cmaras
puede desechar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego
hubiese sido adicionado o enmendado por la Cmara revisora.
El rechazo total de un proyecto es entonces una facultad reservada para la primera intervencin de cada Cmara, lo que se explica de la siguiente manera: una vez
12 Cabe observar que esta norma reproduce en sustancia el artculo 74 del proyecto de Alberdi,
que se apart de la Constitucin chilena de 1833, inspiracin del autor para el procedimiento general de
formacin y sancin de leyes. La norma que dej de lado prevea lo siguiente: El proyecto de ley que
aprobado por una Cmara fuera desechado en su totalidad por la otra, volver a la de su origen, donde
se tomar nuevamente en consideracin, y si fuere en ella aprobado por una mayora de las dos terceras
partes de sus miembros presentes, pasar segunda vez a la Cmara que lo desech, y no se entender
que esta lo reprueba si no concurre para ello el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes (artculo 50). La Constitucin chilena solo consideraba en el artculo 71 que no podra proponerse
hasta el ao siguiente el proyecto desechado en la Cmara de origen. Vase al respecto Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, o. cit., pp. 17-18.
13 Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, tomo IIB, Buenos Aires, Ediar, 2000/2001, p. 219.
769
modificado por la revisora, ambas Cmaras aun con distinto alcance si el proyecto
fue modificado han asumido la responsabilidad institucional del proyecto, por lo
que admitir que pueda ser desechado por la de origen quebrara el principio de igualdad que gobierna la labor bicameral.
Prosigue el artculo bajo anlisis:
Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora,
deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales adiciones o
correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes. La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los
presentes aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir
en la redaccin originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado
la revisora por dos terceras partes de los presentes. En este ltimo caso, el proyecto
pasar al Poder Ejecutivo con las adiciones o correcciones de la Cmara revisora,
salvo que la Cmara de origen insista en su redaccin originaria con el voto de las dos
terceras partes de los presentes.
De la lectura del artculo original y del reformado surge que la reforma de 1994
no modific el juego de las mayoras de la Constitucin histrica, sino que abrevi el
trmite: esto equivale a decir que la capacidad de introducir reformas y la posibilidad
de insistir con ellas se ha mantenido; lo que ha cambiado es la cantidad de reenvos
posibles. Al referirse a esta innovacin, el constituyente informante del despacho
mayoritario de la Comisin del Ncleo de Coincidencia Bsicas en el plenario de la
convencin de 1994 sostuvo que este cambio obedeca a la necesidad de un medio
para acelerar el trmite parlamentario.15
El examen de la norma reformada admite dos consideraciones. Por un lado,
si el proyecto es objeto de adiciones o correcciones por la Cmara revisora, se
vuelve imprescindible para avanzar en la sancin del proyecto que el desacuerdo
sea superado por las vas previstas en el mismo artculo. De no seguirse esa va,
se violentara el principio de igualdad de las Cmaras. Para lograr el consenso, el
14
15
770
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
771
Me referir en esta parte a la tarea en comisin, al debate en general y a las alternativas que se presentan para el tratamiento en particular de los proyectos, aunque
solo en sntesis, pues un tratamiento completo de esta cuestin supera la pretensin
de estas pginas, que es circunscribirse al proceso de formacin y sancin de leyes (y
accesoriamente a la promulgacin y publicacin de estas), no as el funcionamiento
general del Congreso.
En este contexto dir que cumplidos los requisitos de presentacin ya reseados que exigen los reglamentos de las Cmaras, se anuncian en la sesin los
proyectos de los legisladores y pasan a la comisin respectiva, mientras que los
proyectos presentados por el presidente y los devueltos por la otra Cmara son anunciados por la secretara de la Cmara en cuestin, antes de pasar a la comisin que
conocer.18 Mediante este anuncio los proyectos adquieren estado parlamentario.
a fin de establecer si las adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los presentes.
Se eleva la presente a los respectivos Plenarios de Labor Parlamentaria, a efectos de darle el tratamiento legislativo que se estime corresponder. (Publicado en Prctica Parlamentaria, editado por
el Instituto de Capacitacin Parlamentaria de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Buenos
Aires, 1999, p. 275.)
18 Artculos 113 y 138 del reglamento de la Cmara de Senadores; 122 y 123 del reglamento de
la Cmara de Diputados.
772
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Agrego que una vez presentados los proyectos originados en los propios legisladores no pueden ser retirados sin el consentimiento del plenario, prctica que se
ha extendido a los presentados por el Poder Ejecutivo. Los proyectos son dados a la
prensa y publicados en el Diario de Sesiones.19
Los proyectos pueden ser asignados a ms de una comisin; y si existe duda
sobre la comisin a la que compete un determinado proyecto, el dilema ser resuelto por la Cmara. Cada comisin puede pedir a la Cmara, cuando la gravedad del
asunto o algn otro motivo especial lo demande, el aumento de sus miembros o bien
que se le rena alguna otra comisin.20
En la tarea de confeccin de la ley vale subrayar que el rigor tcnico se complementa con la conviccin de las posturas que traducirn la decisin poltica de
sancionarla. Esta ltima es propia del debate en plenario, mas la naturaleza tcnica y
el trabajo minucioso y sostenido es propio de las comisiones, claves en consecuencia
para lograr calidad en los debates parlamentarios, y en el producto de aquellos, las
leyes que se sancionan.
Para funcionar, cada comisin necesita de la presencia de la mayora de sus
miembros. Despus de considerar un asunto y convenir en los puntos de su dictamen, se designa al miembro a cargo de la redaccin del informe y fundamentos del
despacho acordado; ser el que lo sostendr en el recinto. Si no hay unanimidad de
los integrantes de la comisin, la minora podr exponer su dictamen en el recinto.
En caso de empate, el dictamen de la mayora es el que lleva la firma del presidente
de la comisin.21
La elaboracin del orden del da es tarea de la Comisin o Plenario de Labor
Parlamentaria. Reunido el qurum establecido en la Constitucin, el presidente de
la Cmara declara abierta la sesin. La primera discusin o discusin en general
del proyecto tiene por objeto la idea fundamental del asunto considerado en
conjunto.22
Esta etapa es esencial en el trmite de sancin para lograr un amplio debate
sobre el proyecto, pero puede ser omitida cuando el asunto fue considerado previamente por la Cmara en comisin,23 en cuyo caso, luego de constituida en sesin,
se limitar a votar si se aprueba o no el proyecto en general; tambin puede omitirse
19
Artculos 136 y 138 del reglamento de la Cmara de Senadores; 124 y 148, inciso d, del reglamento de la Cmara de Diputados.
20 Artculos 89 y 90 del reglamento de la Cmara de Senadores; 102 y 103 del reglamento de la
Cmara de Diputados.
21 Artculos 100 y 105 del reglamento de la Cmara de Senadores; 108, 111 y 112 del reglamento de la Cmara de Diputados.
22 Artculos 145 y 146 del reglamento de la Cmara de Senadores; 162 del reglamento de la
Cmara de Diputados.
23 El procedimiento de discusin en comisin del Senado est diseado en los artculos 154 a
160, y 170, del reglamento de la Cmara de Senadores; 141 a 143, y 156, del reglamento de la Cmara
de Diputados.
773
cuando se consideren despachos de comisin sin disidencias generales y sin observaciones, extremo en el cual el presidente lo anuncia; prescindindose de todo debate,
se vota el proyecto.
Si resulta desechado el proyecto en general, concluye toda discusin a su respecto; mas si resulta aprobado pasa a su discusin en particular, o sea el debate y votacin en detalle por artculo, perodo o parte recayendo sucesivamente votacin
sobre cada uno, la cual puede llevarse a cabo conforme el procedimiento ordinario
o del artculo 79.24
El trmite ordinario tratamiento en el plenario sigue predominando ampliamente en la prctica del Congreso.25 En la discusin en particular debe guardarse
la unidad del debate, pues las consideraciones ajenas al punto en discusin desvan
la atencin detallada que se le brinda a este.
Se admiten mociones de reconsideracin y se pueden presentar proyectos de
artculos que modifiquen o sustituyan los que se discuten, de acuerdo con determinadas formalidades dispuestas por las respectivas Cmaras. Si la mayora de la
comisin acepta el cambio, este se considera parte del despacho.
Como adelant, la segunda opcin para el debate y la aprobacin en particular
de cada uno de los artculos es la delegacin en comisin,26 que constituye un procedimiento especial optativo diferente al ordinario introducido por la reforma
de 1994.
Germn Bidart Campos prefiere hablar de una imputacin de funciones a la comisin, pues no constituira una delegacin propiamente dicha. Vale agregar que el
novedoso trmite reseado destaca uno de los roles fundamentales que el Congreso
argentino cumple por mandato constitucional: ser el responsable primario de hacer
la ley, ya sea que el proyecto sea iniciativa del legislador o del presidente.
En otro orden de ideas, corresponde acentuar que el trmite delegado debe realizarse de manera de no impedir la aplicacin del artculo 81, en tanto este prev
mayoras agravadas de los presentes para las Cmaras revisora y de origen en su
segunda intervencin para hacer prevalecer el proyecto. Como lo apunta Alberto
Garca Lema, la cuestin queda sujeta a reglamentacin de las respectivas Cmaras,
pues es preciso para cumplir con el mandato constitucional indicar si la votacin mediante la cual la Cmara delega en comisin la aprobacin en particular de
un proyecto (que requiere la mayora absoluta de los miembros totales de las Cmaras segn el artculo 79) alcanz a cumplimentar la mayora de los dos tercios de los
legisladores presentes. Tambin debe prever si bastan las mayoras que se obtengan
24 Artculos 169 y 171 del reglamento de la Cmara de Senadores; 144 a 146, y 154, del reglamento de Diputados.
25 Articulos 171 a 178 del reglamento de la Cmara de Senadores; 157 a 162 del reglamento de
la Cmara de Diputados.
26 Artculos 178 a 185 del reglamento de la Cmara de Senadores; el reglamento de Diputados
nada dice al respecto.
774
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
en el plenario cuando se lleva a cabo la delegacin, o si corresponde indicar en comisin que se computen los dos tercios de los miembros presentes.27
En cualquier caso, como la voluntad del constituyente fue agilizar el trmite legislativo y, sin perder de vista que la delegacin es una potestad y nunca una obligacin
para las Cmaras de lo que se infiere que la atribucin no se efecta sino tras una
valoracin cuidadosa de su conveniencia por el plenario, una interpretacin integradora de la Constitucin reformada permite considerar que, ms all de la terminologa
utilizada por el artculo 79, resta por ver si es necesario a los efectos del artculo 81 la
aprobacin en comisin de las adiciones o modificaciones por los dos tercios de sus
miembros. Germn Bidart Campos observa que el qurum de la mayora absoluta del
total de los miembros de la comisin es para proyectos que no requieren de una mayora agravada, pero cuando se trata de una ley que requiere un qurum mayor por mandato constitucional, tal requisito se aplica lgicamente al tratamiento en comisin.28
Advierto, para concluir este punto, que se ha sostenido que la delegacin del
artculo 79 puede perjudicar las minoras parlamentarias en tanto la conformacin de
las comisiones no reproduce la del plenario de la Cmara en cuestin. Esa distorsin
numrica puede efectivamente producirse, mas no queda claro en qu medida ello
afecta el derecho de las minoras parlamentarias. En efecto, tal afirmacin pierde de
vista que la delegacin solo se produce por voluntad de la mayora absoluta de los
miembros de la Cmara respectiva, circunstancia de la que cabe concluir que cuando
un proyecto es delegado a comisin, ello es el resultado de una votacin en donde la
minora no pudo hacer primar su voluntad en el pleno del cuerpo, de manera que sus
aportes al proyecto de ley ya sea en el plenario o en comisin no modificaran
en ningn caso la voluntad de la mayora.
Finalmente, concluido el debate, ya sea por el procedimiento ordinario o por
delegacin a comisin, ambos reglamentos prevn que con la resolucin del ltimo
artculo (de no haber mocin de reconsideracin) queda terminada toda discusin al
respecto.
En tales condiciones, si la resolucin aprueba totalmente un proyecto remitido
por la otra Cmara, se comunica al Poder Ejecutivo y a la Cmara de origen. Si se votan adiciones o correcciones en la revisora, se tendr en cuenta si fueron hechas por
mayora absoluta o dos tercios de los presentes para que el proyecto de ley vuelva a
la Cmara de origen; esta puede aprobar o desechar la totalidad de dichas adiciones
o correcciones, o aprobar algunas y desechar otras, no pudiendo en ningn caso introducir otras modificaciones que las realizadas por la Cmara revisora. Huelga decir
que prevalecer el proyecto de la Cmara de origen si lo dispone por dos tercios.
27
Alberto M. Garca Lema: Decretos de necesidad y urgencia. Delegacin legislativa. Agilizacin del trmite de discusin y sancin de leyes, en AA. VV.: La reforma de la Constitucin explicada
por miembros de la Comisin de Redaccin, Santa Fe-Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 410.
28 Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental..., o. cit., p. 208.
775
Evidentemente, el artculo 40 introdujo un supuesto en el que concurre la sociedad para convertir en ley un proyecto integrando al acto estatal con una voluntad
ajena al aparato gubernativo,30 excluyendo tanto la sancin por el Congreso como la
posibilidad de veto del Poder Ejecutivo, que debe promulgar automticamente la ley.
A los efectos de evaluar el alcance del artculo 40 como forma de participacin
de la sociedad en la sancin de leyes, subrayo que las previsiones de esta norma se
integran con la iniciativa ciudadana prevista en el artculo que lo precede; los dos
preceptos juntos consolidan la democracia semidirecta que la convencin dise en 1994.
La lectura integrada de ambas normas demuestra que, en las condiciones fijadas
por el Congreso,31 el pueblo puede integrarse en las tres fases de la formacin de la
ley de la siguiente forma: mientras que la iniciativa popular permite a los ciudadanos
presentar proyectos y as intervenir en la etapa de iniciativa de las leyes, la consulta
popular de un proyecto, cuando es aprobado, posibilita la participacin de la sociedad en la sancin y posterior promulgacin automtica.
29 Artculo 177 del reglamento de la Cmara de Senadores; 149 y 155 del reglamento de la
Cmara de Diputados.
30 Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental..., o. cit., p. 203.
31 El artculo 40 ha sido reglamentado por la ley 25342; el 39, por la ley 24747; cf. notas al pie
6 y 7.
776
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
5.
As, el texto constitucional enuncia el principio general que gobierna la promulgacin de leyes, pero incorpora la posibilidad de la promulgacin parcial, introduciendo a su vez un importante lmite a esta facultad: las partes no observadas
deben tener autonoma normativa y su aprobacin parcial no debe alterar el espritu
ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. El procedimiento que prev la
norma remite al del artculo 99, inciso 3., del texto reformado.
32
Das tiles: das hbiles para la Administracin; el plazo se cuenta a partir de la fecha de
recepcin por el Poder Ejecutivo del proyecto sancionado.
33 La Constitucin argentina no prev el veto de bolsillo que existe en Estados Unidos, segn el
cual los proyectos sancionados quedan vetados si antes de los diez das hbiles las Cmaras levantan las
sesiones y el presidente no los aprueba dentro de ese plazo (artculo 1, seccin 7, 2., de la Constitucin
de los Estados Unidos).
34 Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, o. cit., p. 33.
777
Al hacer uso de esta facultad, el presidente incita al Congreso a analizar nuevamente el proyecto sancionado antes de que adquiera fuerza de ley. Las ventajas de
este reenvo son innegables para el dilogo entre los poderes: al anlisis del legislador se suma la opinin del poder administrador, que al devolver el proyecto puede
medir la firmeza del Congreso rgano inmediato de la voluntad popular para
convertir en ley lo que l ha resistido.
Este trnsito es esencial para que el Poder Ejecutivo pueda concretar eficazmente su participacin en el proceso de sancin de las leyes. Aunque la Constitucin
prev diferentes atribuciones para el poder administrador, existe un mismo objetivo
para los dos poderes involucrados: proveer a la solucin prctica de los problemas
polticos, sociales y econmicos de la Nacin.
35
778
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En este contexto, el poder de veto traduce la cooperacin necesaria pero prudente Juan A. Gonzlez Caldern define al veto como un instrumento de uso limitado y condicional que debe existir entre estos dos poderes para alcanzar el
proyecto democrtico de la Constitucin.
Represe que, a diferencia de lo que establece el artculo 81 (ningn proyecto
de ley desechado totalmente por una de las Cmaras podr repetirse en las sesiones
de aquel ao), el veto total por el Ejecutivo de un proyecto sancionado por ambas
Cmaras no impide que se repita su presentacin en las sesiones del mismo ao
legislativo. Sin embargo, cuando las Cmaras difieren sobre las objeciones, el proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao (artculo 83), es decir que si
frente a las objeciones del presidente el Congreso no logra una decisin homognea,
el poder de veto aparece como un instrumento eficaz para impedir que el texto sancionado (pero vetado) sea sometido en esas sesiones a un nuevo anlisis legislativo.
Por lo tanto, aunque el presidente no puede impedir per se que el proyecto se repita
en el mismo ao legislativo, s puede hacer caer la balanza decisivamente para que
el proyecto quede diferido para mejor oportunidad, en la medida que aporte nuevos
elementos u objeciones que logren conmover las mayoras legislativas que oportunamente lo sancionaron.
Cuando las Cmaras ratifican su voluntad, y lo sancionan por la mayora sealada, la votacin es nominal por s o por no y tanto los nombres y fundamentos
de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn inmediatamente por la prensa. La explicacin del convencional Zapata en 1853 es inmejorable para entender el objetivo de esta norma: la publicacin es como una garanta
dada al pas respecto de los motivos y razones que haban pesado en el nimo de los
legisladores; una garanta de haber obrado bien, puesto que cada uno lleva sobre s
la responsabilidad de sus opiniones.37
6.
La promulgacin de la ley
7.
779
La publicacin de la ley
Antes de la reforma, la publicacin ya era exigida (aunque no de forma expresa) no solamente por el principio de publicidad de los actos de gobierno, que exige
dar noticia pblica de la ley, sino tambin por el hecho de que es imperativa su publicacin para que el Poder Ejecutivo la ejecute y la haga cumplir en consonancia
con el artculo 19, que determina que nadie ser obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
Ello dicho, para la doctrina se suscitaron dudas en torno a la forma de relacionar
los conceptos de promulgacin y publicacin: sin perjuicio de la distincin doctrinal
segn la cual el primer trmino define el acto por el cual el Poder Ejecutivo mandaba
a cumplir la ley, estableca de un modo cierto su existencia y le daba autenticidad, y
el segundo era el que llevaba a conocimiento de la ciudadana su existencia,38 Gonzlez Caldern tomaba partido por una fusin de los conceptos al ensear que:
La promulgacin de las leyes consiste en la publicacin de las mismas no solo
est reconocido por nuestros antecedentes legislativos, sino tambin por la jurisprudencia de nuestros tribunales: la promulgacin de las leyes es facultad atribuida al
presidente de la Nacin, por el inciso 4. del artculo 86 de la Constitucin y este la
realiza por la publicacin que hace de las mismas.39
Conclusin
Estas lneas pretendieron destacar los recaudos que gobiernan, tras la reforma
de 1994, el trmite de formacin y sancin de las leyes, los que traslucen por sus
contornos claros y definidos el cuidado y la destreza del constituyente en crear el
marco propicio para cumplir con el mandato constitucional que le compete al Poder
Legislativo.
38 Raymundo M. Salvat: Tratado de derecho civil argentino, tomo I, actualizado por Vctor N.
Romero de Prado, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1958, pp. 137-138.
39 Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, o. cit., p. 40.
780
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Tras los primeros cien aos de actividad legislativa en el edificio del Congreso
nacional son estas las reglas que en l deben aplicarse para garantizar en forma cotidiana el eficiente trmite legislativo y, fundamentalmente, el respeto irrestricto de la
forma federal y republicana que adopt la Argentina.
Horacio Rosatti*
1.
Introduccin
Reno en este artculo reflexiones sobre tres temas poco trabajados en la doctrina constitucional, hasta donde llega mi lectura.
Se trata de temas supuestamente menores, pero que tienen la particularidad de
incidir fuertemente sobre el resultado legislativo, sobre la relacin proceso legislativo-ley y sobre la relacin ley-realidad.
Conviene indagar en estos recovecos de la microfsica legislativa, para comprobar cuntas buenas intenciones pueden frustrarse en el trayecto que se abre entre la
gestacin del derecho y su aplicacin concreta.
1.
782
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de la finalidad para la que es creado; pero desde el punto de vista de su constitutividad, un procedimiento no es cualquier instrumento: es un instrumento que se ha
escogido por sobre otros posibles, del mismo modo que se escoge un violn y no una
ctara para interpretar una meloda.
En materia de procedimientos, la opcin por un instrumento y no por otro expresa una valoracin, en el sentido en que todo procedimiento constituye una expresin decantada del pensamiento comunitario (pinsese en la opcin en materia
penal por el juicio por jurados en lugar del sistema inquisitorial). De modo que,
en el extremo, sera posible descubrir la relevancia de los valores en juego a partir
de los procedimientos empleados. Dicho con un aforismo: dime qu procedimiento
de resolucin eliges y te dir qu piensas o, ms modestamente, qu importancia le
das al tema a resolver.
1.2. Sobre el procedimiento legislativo
En tanto no se considere al tema de los valores de una sociedad como un tema
solamente terico, podra decirse que el diseo (como matriz) y el funcionamiento
(como prctica) de las instituciones polticas constituyen un buen lugar donde buscarlos. Dicho de otro modo: Una matriz de instituciones est en conformidad con
un conjunto de valores cuando alguien que comprende y suscribe esos valores y sabe
cmo funcionan las instituciones la aprobara.1
En el extremo, podra incluso concluirse que la matriz y el funcionamiento
institucionales reflejan los valores socialmente compartidos y que los productos
emergentes de las votaciones no son sino la resultante de aplicar tales valoraciones a
cuestiones de hecho necesitadas de una adecuada ponderacin axiolgica.
A ttulo de ejemplo:
1
Joshua Cohen: El comunitarismo y el punto de vista universalista, en La poltica, revista
de estudios sobre el Estado y la sociedad, Barcelona, Paids, 1996, n 1, p. 85, trad. Sebastin Abad. Es
sumamente interesante el debate que plantea Cohen en el artculo precitado al pensamiento de Michael
Walzer, en especial al de su obra Spheres of Justice.
2
Robert Dahl: La democracia. Una gua para los ciudadanos, Buenos Aires, Taurus, 1999,
trad. Fernando Vallespn, p. 60.
783
Ms especficamente, siempre con referencia al procedimiento legislativo, podramos afirmar que debera ser posible reconocer la mayor jerarqua de la materia
debatida cuando se apela a alguno de los siguientes procedimientos agravados, resumidos a ttulo ejemplificativo:
Si las preguntas anteriores, entre tantas otras que podran formularse, merecen
una respuesta negativa, por qu los temas ms relevantes no vienen acompaados
de mayoras agravadas?
Es inexorable que, en esta materia, el derecho constitucional abandone la superficialidad y recobre un sentido de valiosidad.
2.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
la iniciativa hasta la de la eficacia, una multiplicidad de intereses que se agregan, compiten, confluyen o se enfrentan, generando estados de avance, parlisis o
retroceso.
Desde el punto de vista de la trayectoria tcnica de la ley, existen condicionamientos procesales (plazos mximos para aprobar proyectos, imposibilidad de nuevos tratamientos, etctera) y polticos (cuestiones de oportunidad y conveniencia)
que influyen asimismo en su ritmo, en su concrecin o en su fracaso.
Desde el punto de vista de sus protagonistas, los regmenes democrticos agregan a esta trama el entrelazamiento de estructuras partidarias y de corrientes internas,
influenciadas a su vez por alianzas tcticas o de coyuntura con sus correspondientes concesiones recprocas. A ello debe agregarse la dispar incidencia de los actores parlamentarios en punto a su idoneidad tcnica, capacidad poltica, influencia
carismtica o aptitud negociadora.
El entrecruzamiento de los factores antedichos permitira corroborar la complejidad material del proceso legislativo. Pero hay otro factor de enriquecimiento
(y tambin de complicacin) que suele pasar inadvertido al momento de ponderar
una norma, de entenderla, de interpretarla y de aplicarla, que se deduce a partir de la
brecha que se abre entre el complejo proceso de gestacin legislativa, compuesto por
insumos heterogneos (palabras escritas y no escritas y gestos) que generan un
producto (el texto definitivo de la ley) solamente escrito.
2.2. La ley como sntesis y como residuo
En qu quedaron los gestos, las actitudes, las aclamaciones, los disensos, los
retiros del recinto, los abucheos? Qu se hizo de las alocuciones, los argumentos,
los fundamentos, las discusiones, en suma, el debate? Cmo saber, al leerla, si esta
ley A o aquella otra ley B responden al voto unnime de los legisladores o si en
cambio fueron logradas con sonoras disidencias?
En un plano ms intimista, cmo saber cul fue el autor relevante de la norma, si es que hubo uno, ya por ser el impulsor de la iniciativa o por ser quien luego, en alguna de las Cmaras, delimit con sus opiniones el texto definitivamente
aprobado?
Si se atiende al texto escrito de la ley, estas preguntas quedan sin respuesta.
Pues si bien desde una perspectiva poltica la ley puede entenderse como una sntesis o una transaccin de los intereses en pugna, es claro que desde una perspectiva
fisiolgica su texto no resume toda la riqueza de sus componentes (en especial los no
escritos), e incluso en ocasiones ni siquiera los puede contemplar.
Desde este punto de vista, queda claro que la ley formal no resume toda la riqueza de sus componentes no escritos. En este ltimo caso, la ley es lo que queda, es
algo residual. Para decirlo etimolgicamente: es una reliquia.
785
3.
786
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Afirma Salerno:
El Cdigo Civil, en su versin original de 1869, contempl expresamente el
tema de que la ley es obligatoria a partir de la fecha de su publicacin oficial (artculo
2.) y, si el legislador no designase el tiempo correspondiente para que entre en vigor,
se entender que rige en todo el territorio de la Nacin despus de los ocho das siguientes a dicha impresin (conforme la reforma hecha por la ley 16504). Esta es una
787
directiva insoslayable salvo para las leyes consideradas secretas que alcanza a los
decretos (artculo 11, ley 19549) y a las resoluciones, en especial las de la Direccin
General Impositiva (artculo 7., ley 11683). No se entiende por qu tendran que hacer
excepcin los decretos de necesidad y urgencia hoy consagrados en el artculo 99,
inciso 3., Constitucin nacional, pues nada obsta a imprimir un nmero extraordinario del Boletn Oficial a ese efecto con la prontitud que el caso demande.
Respecto a los tratados y convenciones internacionales rige un sistema diferente,
de acuerdo con lo dispuesto por la ley 24080 del ao 1992, donde se dispone que la
publicacin habr de hacerse dentro de los quince das hbiles a la ratificacin, al depsito o canje. En lo dems, le alcanza lo previsto por el Cdigo Civil.3
Tambin Rivera entiende la palabra leyes mencionada en el artculo 2 del Cdigo Civil en sentido amplio, es decir abarcativo de todas las normas de carcter
general dictadas por los rganos competentes (leyes en sentido formal + decretos +
resoluciones).4
3.2.2.
a. Al derecho administrativo
La ley 20713, no obstante su naturaleza administrativa, resulta alcanzada por
las previsiones del artculo 2. del Cdigo Civil, y queda convertida en obligatoria
despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial, solucin que coincide, por lo dems, con la sustentada en forma expresa por el legislador para los
reglamentos administrativos (artculos 108 y 109, decreto 1759/72, aprobatorio de la
reglamentacin de la ley de procedimientos administrativos 19549) (CSJN, Fallos,
304: 435 in re Forestieri, Antonio V. c/ Nacin Argentina).
b. Al derecho procesal
Si bien la resolucin que deniega el recurso extraordinario por falta de oportuno
planteamiento de la cuestin constitucional no es, en principio, revisable por la Corte, cabe hacer excepcin a dicho criterio cuando, como en el caso, el auto respectivo
incurre en un exceso de rigor formal al exigir que se invoque la inconstitucionalidad
de una ley que al tiempo de responder a los agravios de los ministerios pblicos de
Cmara aunque se haba publicado an no haba alcanzado vigencia (artculo
2., in fine, del Cdigo Civil). (CSJN, Fallos, 322: 1349 in re IEH s/ adopcin,
3
Marcelo Urbano Salerno: Conocimiento de la norma ante el recaudo de su publicidad, en
La Ley, tomo 1995-D, p. 448.
4
Juan Ignacio Alonso y Leandro Rizicman: Comentario del artculo 2 del Cdigo Civil Argentino, en Julio Csar Rivera (dir.): Cdigo Civil comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004,
artculos 1 a 158, p. 22.
788
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
30.6.1999). Vase tambin: CmNacContAdmFed, Sala IV, in re Ministerio de Defensa, Fuerza Area Argentina s/ contrato de obra pblica, 13.8.1997.
c. Al derecho tributario
Como no existe una disposicin especfica para el derecho tributario, las leyes
de ese contenido, de conformidad con lo que dispone la regla del artculo 2 del Cdigo Civil, no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el da que determinen. As entonces, si no designan tiempo, por regla solo sern obligatorias despus
de los ocho das de su publicacin oficial. Este principio del derecho privado, como
es sabido, rige o es aprovechado por el derecho tributario, en cuanto no exista una
norma contraria o incompatible, y por aplicacin de lo que dispone el artculo 11, 2.
parte de la ley 11683 (CmNacContAdmFed, Sala III, in re Autolatina S. A. c/ DGI
s/ repeticin, 29.9.1994).
d. Al derecho industrial
La interpretacin mas acertada sobre la fecha de entrada en vigencia del nuevo
texto legal y la consecuente derogacin de la ley 111 es la que realiz en fecha
reciente la Sala 3 de esta Cmara, en el sentido de que los trminos acotados de
la observacin del Poder Ejecutivo nacional (decreto 548/95, BO, 21.4.1995) solo
gravitan respecto de la retroactividad, pero no con relacin a la inmediata entrada en
vigencia, que se debe regir por la regla general del artculo 2 del Cdigo Civil. Se
coincide, por lo tanto, en que la ley 111 qued derogada despus de los ocho das de
la publicacin oficial de la ley 24481 (CmCivComFed n. 1 in re Sandoz Ltd. c/ Instituto Nacional de la Propiedad Industrial s/ denegacin de patente, 30.4.1998. En
anlogo sentido, Sala I, Henkel Corporation c/ Instituto Nacional de la Propiedad
Industrial s/ denegatoria de patente, fallo del 13.6.2000.
3.2.3.
789
locales:
Constitucin de la Provincia del Chubut
Artculo 145: [] En su publicacin oficial las leyes de la Provincia se numeran por orden
correlativo con la fecha de promulgacin.
Al da siguiente de su publicacin oficial, si no tienen fecha efectiva de entrada en vigencia,
son obligatorias [].
Constitucin de la Provincia de Crdoba
Artculo 111: Las leyes tienen vigencia a partir del da de su publicacin, a menos que las
mismas determinen otra fecha [].
Constitucin de la Provincia de Ro Negro
Artculo 148: Las leyes son obligatorias despus de su publicacin y desde el da que en ellas
se determina. Si no designan tiempo, las leyes son obligatorias ocho das despus de su publicacin.
Constitucin de la Provincia de Santa Fe
Artculo 60: Las leyes son obligatorias luego de su publicacin.
El Poder Ejecutivo debe publicarlas dentro de los ocho das de promulgadas y, en su defecto,
dispone la publicacin el presidente de la Cmara que hubiere prestado la sancin definitiva.
Las leyes entran en vigor el noveno da siguiente al de su publicacin, salvo que las mismas
leyes establezcan otras fechas al efecto.
Constitucin de la Provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur
790
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Bien entendido que no se trata de impedir que las leyes determinen la fecha de
su entrada en vigencia, sino de establecer un criterio general (lmites, en definitiva)
para la fijacin de esa fecha. El criterio-lmite que en nuestra opinin es materialmente constitucional, nacional o provincial, segn sea el mbito de competencia,
debera establecer que las leyes entran en vigencia:
a)
b)
c)
En un mbito infraconstitucional, respetando esos lmites, las leyes podrn decir que entran en vigencia en P+X o en P+X+1 das, o en P+X+2 das o en P+X+Y
das.
Artculo 112: Las leyes provinciales no son obligatorias, sino despus de su publicacin y desde
el da que determinen. Si no designan fecha, sern obligatorias a partir del da siguiente al de su publicacin oficial.
1.
Introduccin
Dentro de las atribuciones que ostenta el Poder Ejecutivo existen tres que son
consideradas facultades legislativas, en las que acta supliendo al legislador, por que
este no puede, no quiere o no resulta eficaz para hacerlo en debido tiempo y forma.
Estos son: los decretos de necesidad y urgencia (artculo 75, inciso 3., CN), los
decretos delegados (artculo 76 CN) y la promulgacin parcial de normas (artculo
80 CN).
En los ltimos citados encontramos como caractersticas esenciales su complementariedad necesaria con otro instituto, el veto parcial, ya que sin este la promulgacin parcial no podra existir, lo que no ocurre a la inversa.
Una de las obligaciones que los convencionales constituyentes le han dado al
poder constituido fue la creacin de una ley que regule el trmite y los alcances de la
intervencin del Congreso en los casos en anlisis, cuyo cumplimiento fue efectuado
despus de doce aos.
La reciente ley 26122, del 28 de julio de 2006, ha cumplido con la deuda
constitucional, por la cual se ha regulado el accionar de la Comisin Bicameral
Permanente.
*
792
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Veto presidencial
Previo a todo debate debemos analizar el veto parcial, porque este es el primer
paso para llegar a la promulgacin parcial, pues sin veto no hay promulgacin, pero
sin promulgacin puede haber veto.
2.1. Concepto
El veto (del latn, prohibir), es una prerrogativa de alguno de los poderes del
Estado (normalmente el Poder Ejecutivo, bien el presidente del gobierno, bien el de
la Repblica en los regmenes presidencialistas, pero tambin las Cmaras altas de
algunos Parlamentos).1
El trmino veto tiene tambin una acepcin referida al derecho internacional,
que se manifiesta en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Cada uno de sus
cinco miembros permanentes (Francia, Gran Bretaa, China, Rusia y Estados Unidos) tiene poder de veto en todos los asuntos fundamentales.
2.2. Antecedentes histricos
El monarca de Gran Bretaa tiene poder de veto absoluto desde hace mucho
tiempo, pero esta prerrogativa no ha sido ejercida desde 1708. El presidente de Estados Unidos puede vetar un proyecto de ley ya aprobado por el Congreso, aunque este
veto puede ser anulado si en el Congreso se obtiene una mayora de dos tercios en
la votacin. El derecho al veto concedido a Luis XVI de Francia en la Constitucin
de 1790, redactada durante la Revolucin Francesa, le vali a l y a Mara Antonieta
de Austria los apodos de monsieur Vto (seor Veto) y madame Vto (seora Veto),
despus de que aquel vetara la legislacin de la nueva Asamblea Legislativa.
En Espaa, como queda recogido en el artculo 90 de la Constitucin, corresponde al Senado ejercer el derecho de veto, por mayora absoluta, respecto a los
proyectos de ley remitidos por el Congreso de los Diputados, en un plazo de dos
meses, de seguir el procedimiento habitual, o de veinte das, en los proyectos tramitados por va de urgencia. No obstante, este derecho de veto no es absoluto frente a
la ratificacin del Congreso, por mayora absoluta, e incluso por mayora simple si
dicha ratificacin se verifica al cabo de dos meses desde la interposicin del veto por
el Senado.2
1
Patricio Alejandro Maraniello: Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo de
la medicina prepaga, en La Ley, diario del 26.5.1999.
2
Extrado de la Enciclopedia Microsoft Encarta 98 1993-1997 Microsoft Corporation.
793
CSJN, in re Colella Ciriaco c/ Fevre y Basset y/u otro S. A., del ao 1967, Fallos, 268: 352.
CSJN, in re Giulitta, Orencio Al y otro v. Nacin, Fallos, 189: 156.
5
El veto de bolsillo permite al presidente cuando un proyecto de ley ha sido aprobado a
menos de diez das de finalizadas las sesiones del Congreso guardar el proyecto hasta la reanudacin
de las sesiones. Sobre este punto, la Constitucin de los Estados Unidos dispone: [] Si el presidente
no devuelve un proyecto dentro de los diez das (exceptuados los domingos) de habrsele presentado, el
mismo ser ley tal como lo hubiera firmado a menos que el Congreso con la suspensin de sus sesiones
impida su devolucin en cuyo caso no ser ley (Cf. artculo I, seccin 7, inciso 2, de la Constitucin
de los Estados Unidos).
6
Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003.
4
794
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
795
El control legislativo
796
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.2.2.
Control judicial
Sostener que las promulgaciones parciales de las leyes solo estn sujetas al control parlamentario establecido por el artculo 80 in fine de la Constitucin nacional
y sin intervencin del Poder Judicial, estara llegando a un absurdo donde el Poder
Judicial invalida leyes, decretos o actos administrativos pero no lo atinente a las leyes parcialmente promulgadas. Por ello, y dado que inveterada jurisprudencia se ha
expedido sobre la judiciabilidad de este tipo de procedimiento a lo largo de los aos,
no se ve ningn motivo para que no siga interviniendo, ms an que los tribunales
cumplen una actividad institucional en su carcter de guardin e interprete final de
la ley fundamental en orden al adecuado respeto del principio de separacin de los
poderes del Estado consagrado en aquella, y en orden a asegurar, como titular de
unos de ellos, su coordinado accionar.
De esta forma, el control judicial verificar si el veto ha dejado inalterado el
objeto central de la ley, ya que las normas observadas han podido escindirse del proyecto total sancionado por el Congreso, sin detrimento de aquel.
4.
Jurisprudencia nacional
4.1. Antecedentes
Como ya se ha sealado, el primer antecedente de la promulgacin parcial de
normas se encuentra en el caso de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re Colella,12 del ao 1967, que fuera receptado por la reforma del ao 1994 en el artculo 80
de la Constitucin nacional.
Pero fue en el caso Giulitta donde el mximo tribunal de justicia de la Nacin
destac que entre ambas decisiones veto parcial y promulgacin fragmentaria de
un proyecto de ley, no se excluyen recprocamente y son independientes, y el
primero produce, por lo menos, el efecto de suspender la promulgacin de la ley con
relacin a la parte vetada, o sea, impedir que tenga lugar la promulgacin tcita.13
11
797
798
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Regulacin procedimental
16
799
Ejecutivo: a) de necesidad y urgencia, b) por delegacin legislativa, c) de promulgacin parcial de leyes (artculo 1).
En caso de que el jefe de Gabinete no remita en el plazo establecido a la Comisin Bicameral Permanente los decretos que reglamenta esta ley, dicha comisin
se abocar de oficio a su tratamiento. Para ello, el plazo de diez das hbiles para
dictaminar se contar a partir del vencimiento del trmino establecido para la presentacin del jefe de Gabinete (artculo 18).
5.2. Actuacin de la Comisin Bicameral Permanente
En su segunda etapa, la Comisin Bicameral Permanente prevista en los artculos 99, inciso 3., y 100, incisos 12 y 13 de la Constitucin nacional se rige por
ley 26122 y las disposiciones de su reglamento interno;17 tiene la competencia para
pronunciarse respecto de los decretos: a) de necesidad y urgencia; b) por delegacin
legislativa; y c) de promulgacin parcial de leyes, dictados por el Poder Ejecutivo
nacional en los trminos de los artculos 99, inciso 3.; 76; 80; y 100, incisos 12 y 13,
de la Constitucin nacional.
Segn el artculo 3 de la ley citada, estar integrada por ocho diputados y ocho
senadores, designados por el presidente de sus respectivas Cmaras a propuesta de los
bloques parlamentarios respetando la proporcin de las representaciones polticas.
Sus miembros durarn en el ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovacin de la Cmara a la que pertenecen y pueden ser reelectos.
La propia comisin elegir anualmente un presidente, un vicepresidente y un
secretario, los que pueden ser reelectos. La presidencia es alternativa y corresponde
un ao a cada Cmara. La comisin cumple funciones aun durante el receso del Congreso de la Nacin y sesionar cuando cuenta con la presencia de la mayora absoluta
de sus miembros.
Los dictmenes de la Comisin Bicameral Permanente se conforman con la
firma de la mayora absoluta de sus miembros y en caso de que haya ms de un dictamen con igual nmero de firmas, el dictamen de mayora es el que lleva la firma
del presidente.
En el artculo 14 de la ley 26122 establece como funcin especfica la de expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto de promulgacin parcial y elevar
el dictamen al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento. El dictamen
debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y sustancial del decreto. En este ltimo caso debe indicar si las partes promulgadas parcialmente tienen
17
Ante una falta de previsin en el reglamento interno y en todo aquello que es procedente,
son de aplicacin supletoria los reglamentos de las Cmaras de Senadores y Diputados, prevaleciendo
el reglamento del cuerpo que ejerce la presidencia durante el ao en que es requerida la aplicacin
subsidiaria.
800
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
6.
801
Conclusin
Roberto Sukerman*
1.
Introduccin
Labor constituyente
Rosario.
804
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805
d)
e)
f)
g)
h)
3.
806
EL PODER LEGISLATIVO
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Acto seguido, el senador Molinari Romero insisti en la importancia de incorporar los cambios por l solicitados y pidi al presidente de la comisin senador
Yoma que dijera cul es la interpretacin de las observaciones postuladas por el
senador Menem.
A su turno, el senador Yoma sostuvo:
Lo que podramos hacer para salvar la previsin que atinadamente plantea el senador Menem es tomar el prrafo final, que s tiene autonoma normativa el relativo
al director y al resto del personal y obviar lo de incapacidad sobreviniente o condena
por delito doloso. O sea, no aceptaramos esa modificacin de la Cmara de Diputados
porque ya estara contemplada dentro del mal desempeo de sus funciones, y tomar
el ltimo prrafo, que s tiene autonoma normativa [...].
807
deberamos mantener el criterio. Creo que se est cambiando el espritu de la normativa, sobre la cual lo nico que podemos hacer es aceptar o insistir. No es un prejuicio
constitucional. En estos casos estamos transitando por un terreno que ha sido muy
discutido. Incluso algunos rechazan la posibilidad de que parcialmente se pueda hacer
este tipo de aceptaciones o insistencias. No le niego importancia al tema, pero en todo
caso creo que debemos tomar conciencia de que estamos limitados en esta segunda
revisin a aceptar o rechazar la sancin de la Cmara de Diputados. Por eso le pedira
que dejemos de lado esta modificacin para salvar la posibilidad de que en el da de
maana se pueda utilizar como precedente para otros casos.
Tan convincente result lo expresado por Menem que Molinari Romero retir
su propuesta con el fin de contribuir a que podamos sancionar esta ley, y que sea la
mejor que podamos tener hoy.
Para dar trmino a esta discusin, Yoma dijo:
[...] disiento cordialmente con mi colega de bancada y de provincia. Si aplicamos
el criterio que plantea el senador con este artculo son cuestionables la mayora de las
modificaciones que aceptamos de Diputados, empezando por el artculo 1. Adems,
hay un acta firmada por los presidentes de ambas Cmaras, donde se establece taxativamente que la insistencia puede ser por la totalidad de la norma o por perodo legislativo. Esto fue firmado por los presidentes de ambas Cmaras en 1995. Por eso no creo
que sea cuestionable la legalidad o el carcter reglamentario de las modificaciones que
estamos aceptando.
3.2 El acta
El acta mencionada por el senador Yoma que fue una odisea hallar la transcribimos a continuacin. En fecha 26 de octubre de 1995 ambas Cmaras del Congreso firmaron un acta con el fin de compatibilizar la interpretacin del procedimiento previsto en el artculo 81 de la Constitucin nacional y al respecto acordaron:
1) Cuando un proyecto de ley vuelve a la Cmara de origen con adiciones o
correcciones introducidas por la Cmara revisora, podr aquella aprobar o desechar
la totalidad de dichas adiciones o correcciones, o aprobar algunas y desechar otras,
no pudiendo en ningn caso introducir otras modificaciones que las realizadas por la
Cmara revisora.
2) Las comunicaciones de las sanciones de la revisora cuando el proyecto de
ley vuelve a la de origen, debern indicar el resultado de la votacin que correspondi
en particular a cada artculo, a fin de establecer si las adiciones o correcciones fueron
realizadas por mayora absoluta de los presentes o por las dos terceras partes de los
presentes.
808
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En tanto, el reglamento de Senadores, en el ttulo XIV De la discusin en sesin, seccin segunda La segunda discusin o en particular, tambin contiene el
trmino en cuestin.
Artculo 170. La discusin en particular ser en detalle, artculo por artculo o
perodo por perodo, recayendo sucesivamente votacin sobre cada uno.
809
810
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h)
i)
j)
k)
Seguramente producto de la secuela de la discusin que arriba transcribimos al tratar el artculo 29, que en definitiva no fue modificado, no se produjeron
nuevas modificaciones.
4.
Algunas conclusiones
Para concluir con este tema, y por todo lo expuesto, debemos preguntarnos:
es inconstitucional la ley 25326 por vicios en el procedimiento legislativo de su
sancin? Si le preguntramos al senador Yoma nos dira que no. Si lo hiciramos al
senador Menem dira que s.
Al no encontrar material sobre el tema, preguntamos en distintas oportunidades
a distintos y distinguidos colegas su opinin. Ciertamente las aguas estn divididas.
Los que estn por el no, lo sostienen en la bsqueda de consenso. Cuando no hay mayora suficiente en la Cmara revisora donde tuvo origen el proyecto (generalmente
calificada, dos tercios), con el fin de obtenerlo aceptan cambios propuestos por otras
bancadas. Estos cambios provienen del proyecto frustrado en la Cmara revisora.
Los que estn por el s consideran que la inconstitucionalidad por defectos de
forma en el trmite legislativo es parcial en este caso y solo deben impugnarse los
tramos incorporados o modificados en contra de lo establecido en el procedimiento
de formacin y sancin de leyes regulado por los artculos 77 a 84 CN y la reglamentacin que se dicte en consecuencia.
Esta postura se basa en el respeto a las reglas de juego establecidas. No puede
pensarse en el fin en este caso, el consenso para la sancin de una ley sin tener
presentes los medios para obtener este consenso.
Nosotros mostramos un solo caso y seguramente hay otros. Desde ya, no es
una tarea muy sencilla encontrarlos. Igualmente, lo importante era mostrar lo que
sucedi, los peligrosos precedentes que se pueden crear si se legisla de manera imprudente, y brindar un margen para que cada uno saque sus propias conclusiones.
Captulo 8
AUDITORA GENERAL DE LA NACIN
1.
La reforma introducida
Abogado y doctorando en Derecho (Universidad de Mendoza). Consejero suplente del Consejo Acadmico de la Facultad de Ciencias Econmicas y Jurdicas de la Universidad del Aconcagua.
Profesor adjunto de Derecho Constitucional, Facultad de Psicologa y Facultad de Ciencias Econmicas y Jurdicas, Universidad del Aconcagua. Profesor de posgrado en Derecho Pblico, Facultad de
Derecho, Universidad Nacional de Cuyo-Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Polticos.
Asesor de la Vicegobernacin de la Provincia de Mendoza y de la Presidencia Provisional de la H.
Cmara de Senadores.
1
ADLA, 20/2006, p. 1.
814
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Para nosotros, el objetivo perseguido por el Poder Ejecutivo nacional a travs del proyecto en anlisis no resulta novedoso.
Sabemos desde hace tiempo que nuestro rgimen poltico responde al modelo
presidencialista fuerte trazado por J. B. Alberdi y que forma parte de nuestra tradicin constitucional que arranca a nuestro juicio an antes de su consolidacin
definitiva por la creacin del Directorio a manos de la Asamblea del ao XIII.
2
H. Cmara de Senadores de la Nacin: 16. reunin 14. sesin ordinaria, 12 y 13 de julio
de 2006, aprobada por 37 votos afirmativos, 6 votos negativos y ninguna abstencin.
815
De las principales fuentes que influyeron en el pensamiento de Alberdi Constituciones argentinas de 1819 y 1826, pactos preexistentes, anteproyecto de Pellegrino Rossi, Constitucin de los Estados Unidos, Constitucin francesa de 1791 y
Constitucin chilena de 1833 el tucumano prefiri esta ltima a la hora de disear
el rgano ejecutivo, al que le asign las jefaturas de Estado, gobierno, administracin pblica, fuerzas armadas y Capital Federal, lo que dio como resultado un verdadero monarca constitucional.3 No por repetida debe olvidarse su consabida cita:
[...] Dad al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero ddselo por medio de una
Constitucin [...].4
Tampoco resulta novedoso que este Poder Ejecutivo fuerte a lo largo del ltimo
siglo se ha ido desnaturalizando por diversas causas, a tal punto que puede sostenerse a nuestro juicio an hoy, despus de la reforma de 1994 que el proceso de
hipertrofia del Ejecutivo transform nuestro rgimen presidencialista en un rgimen
hiperpresidencialista.
Son muchas las razones de este fenmeno de hipertrofia. Se sostiene entre otras
cosas que:
[...] el sistema presidencial argentino ha concentrado enormes poderes y facultades en el presidente de la Nacin distorsionando el esquema de separacin de poderes
pensado por los constituyentes de 1853. [...] El equilibrio de poderes que consolid
nuestra prctica constitucional no es ya eficaz para evitar el ejercicio abusivo del poder, la corrupcin, el avance del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes del Estado y
el avasallamiento del federalismo.5
En este sentido puede consultarse la obra de Dardo Prez Guilhou: El pensamiento conservador de Alberdi y la Constitucin de 1853, cap. 8, Mendoza, EDIUNC, 2003, pp. 101-118, quizs uno de
los autores que ms ha analizado el tema del Ejecutivo fuerte argentino.
4
Juan Bautista Alberdi: Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, tomo I, Buenos Aires, El Ateneo, 1913, p. 139.
5
Cf. Insercin solicitada por el seor convencional Ral R. Alfonsn. Diario de Sesiones de la
H. Convencin Constituyente de 1994, tomo III, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin,
p. 2715.
816
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
El Estado de derecho se desvirta por la desnaturalizacin de las reglas constitucionales [y se pregunta:] Hay separacin de poderes? Hay tres poderes? Se duda
del Congreso porque [...] no ha dictado en diez aos la ley de coparticipacin federal,
ni ha nombrado la Comisin bicameral que debe seguir los decretos de necesidad y
urgencia [...] y porque la emergencia ha justificado superpoderes para el Ejecutivo,
hasta el despropsito.6
Cierto es que no podemos negar nuestra tradicin caudillista y de fuertes liderazgos personales que se suma como dato histrico y sociolgico al diagrama constitucional del Poder Ejecutivo, pero, tambin es cierto que desde hace ya muchos aos
la doctrina viene sosteniendo y advirtiendo sobre el retraimiento del rgano legislativo y el crecimiento del rgano ejecutivo, aun en los sistemas parlamentarios.
Ricardo Haro seala que:
Del anlisis comparado surge que la eficiencia en el gobierno, como hecho tcnico polticamente conducido requiere que el acrecentamiento de la funcin ejecutiva en
los presidencialismos sea amortiguada con ciertos rganos y controles emparentados
con el parlamentarismo. As como la colegialidad de los parlamentarismos muestra un
fortalecimiento ya sea en las competencias del jefe de Estado [...] o en las propias del
jefe de Gobierno, modalidades que los aproximan al sistema presidencialista [...].7
817
Garca Belsunce al respecto seala que: Es inaceptable que el mensaje pretenda encontrar fundamento razonable a la modificacin que propicia, en que desde el
ao 1997, en diversas circunstancias, se ha autorizado al jefe de Gabinete de ministros a disponer las reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias, sin
sujecin a las limitaciones previstas en el artculo 37 de la ley n. 24156 [...],11
toda vez que las ilegalidades e inconstitucionalidades en que han incurrido gobiernos anteriores jams pueden servir de base para modificar en forma permanente una
ley que se ajusta estrictamente a los cnones que seala la Constitucin nacional en
materia presupuestaria.12
Y si ese entuerto inconstitucional existi en el pasado, recordemos que no justifica su reiteracin en el presente, pues tal como seala Grondona: [...] Afirmar [...]
818
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
la legitimidad de un pecado al que ahora se lo quiere renovar sin excusas, sin lmites
y sin plazos, ya no es un pecado sino una hereja. La hereja antirrepublicana.13
Por ello coincidimos con quienes sostienen que la verdadera intencin de la reforma es legitimar a travs de una norma legislativa el objetivo de poner en manos del Poder Ejecutivo para reforzar su omnipotencia el instrumento financiero
adecuado y necesario a sus propsitos de disponer voluntariamente la asignacin de
los recursos pblicos, al servicio de sus intereses polticos partidarios y personales,
que son muy distintos de los verdaderos intereses polticos del pas.14
Por otra parte, segn seal el senador Capitanich en la sesin de la Cmara
alta al referirse a los objetivos de la reforma, esta persigue tres que se reputan
principales:
Primero: reglamentar las atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros. Esta
figura institucional se introduce en virtud de la reforma constitucional de 1994, a partir
de la cual [...] es absolutamente imprescindible establecer que por el inciso 1. del
artculo 100, el Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la Administracin y por el
inciso 7. es el responsable de la ejecucin del presupuesto. Segundo: era y es necesaria esta reforma de carcter permanente en la Ley de Administracin Financiera, con el
objetivo de dar una coherencia normativa entre una norma preexistente, que es la Ley
de Administracin Financiera, de 1992, y esta reforma de carcter constitucional. Tercero: porque es absolutamente necesario brindar una herramienta al Poder Ejecutivo
nacional para lograr la optimizacin en la ejecucin presupuestaria. En este contexto
[...] es importante remarcar en qu consiste precisamente la reforma que se propicia.
Esta modificacin consiste en la reglamentacin de las atribuciones del jefe de Gabinete [...] para la ejecucin presupuestaria [...] [As] el Jefe de Gabinete de Ministros [...]
puede reasignar partidas presupuestarias en tres aspectos. El primer aspecto es transferir partidas [...] correspondientes a erogaciones de capital a erogaciones corrientes [...].
La segunda atribucin [...] consiste en transferir las partidas presupuestarias respecto
de sus finalidades [...]. En tercer lugar [...] se pueden transferir las partidas presupuestarias correspondientes a aplicaciones financieras [...].
En este sentido, cabe tener presente que el senador Morales, haciendo referencia a los citados objetivos manifest que:
La norma transcripta [en su actual redaccin] reserva para el Congreso la definicin ltima en tres grandes aspectos; el primero de ellos es el monto total del presupuesto y el endeudamiento; el segundo son los gastos que impliquen incrementar los
gastos corrientes en desmedro de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras;
y el tercero son los que impliquen un cambio en la distribucin de las finalidades. La
modificacin que auspicia el Poder Ejecutivo mediante el proyecto de ley que estamos
analizando se refiere a estas dos ltimas atribuciones, las que a partir de ahora se propone sean ejercitadas en forma discrecional por el poder administrador sin intervencin del Congreso.
819
Lo cierto es que el mensaje que acompa al proyecto alude a que, por el artculo 100, inciso 7., de la Constitucin nacional, al Jefe de Gabinete de Ministros le
corresponde hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto
nacional y agrega:
Por tal motivo, deviene necesaria la modificacin propuesta, en atencin a que el
referido funcionario resulta responsable poltico ante el Congreso de la Nacin en las
materias sealadas precedentemente y a fin de adoptar la normativa vigente al cambio
constitucional introducido a partir de 1994, puesto en ejecucin durante el ejercicio
1995.
4.
820
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
A su turno, Adolfo Atchabahian, comentando las reglas clsicas del presupuesto, seala que:
La regla de la generalidad puede enunciarse diciendo que el presupuesto debe
ser nico e incluir en l todos los gastos y recursos de la hacienda pblica, sin compensacin entre ellos y sin afectacin particular de los segundos a los primeros. La
regla de la universalidad del presupuesto se refiere especficamente a la comprensin
que ha de tener el presupuesto como plan preventivo financiero del Estado. Para que
el presupuesto cumpla debidamente sus funciones de control preventivo de la actividad de naturaleza econmica en la hacienda pblica, no debe haber gastos y recursos
susceptibles de ejecutarse separadamente de aquel, y que el Poder Ejecutivo pueda
disponer sin autorizacin legislativa, y sin obligacin de rendir cuenta de la inversin.
[...] Esta regla de la especificacin de los egresos se opone a la inclusin de partidas
globales en el presupuesto, esto es, de cantidades sin discriminacin de conceptos.
Si el Poder Legislativo lo hace, en realidad resigna en el Poder Ejecutivo su facultad
de fijar los gastos, pues esta fijacin no ha de referirse solo al monto mximo de las
erogaciones, sino tambin a los conceptos particulares en que se han de invertir los
fondos del tesoro.18
821
Por ello sostenemos que en esta reforma hay una gran confusin a nuestro juicio intencional de dos etapas distintas del proceso presupuestario. Este comprende
las siguientes: la formulacin o presentacin del presupuesto, que corresponde al Poder Ejecutivo nacional; la sancin del presupuesto, reservada exclusivamente al Poder Legislativo en todo su contenido y estructura; la ejecucin del presupuesto, que
se atribuye al Poder Ejecutivo nacional; el control interno del presupuesto, que es
atribucin de la Sindicatura General de la Nacin, rgano dependiente del Poder Ejecutivo; el control externo del presupuesto, a cargo de la Auditora General de la Nacin, dependiente del Congreso nacional, a travs de cuya informacin y dictmenes
el Congreso ejerce el control posterior del presupuesto (artculo 117, ley n. 24156)
y la consideracin de la cuenta de inversin, por mandato explcito del artculo 75,
inciso 8. de la Constitucin nacional. Queda claro entonces que el proyecto, y ahora
la ley, confunden la sancin del presupuesto con su ejecucin, que corresponden
separadamente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, respectivamente.
Es cierto, tal como refiere Gelli, que:
[...] como lo prev el artculo 37 de la ley 24156, puede resultar necesario efectuar modificaciones al presupuesto general durante el perodo de su ejecucin. Sin
embargo, esas modificaciones, como tambin lo dispone el artculo 37 de la citada
ley, tienen lmites concretos, precisamente para evitar que se diluya y desaparezca la
voluntad del Poder Legislativo sobre el punto.20
As las cosas, cabe sostener que el senador Capitanich se equivoca cuando entiende que con la pretendida reforma se lograr el objetivo de optimizar el uso de
los recursos pblicos mediante la eficaz gestin presupuestaria en manos del Jefe
de Gabinete, pues no advierte que la optimizacin de los recursos es funcin reservada al Congreso nacional, conforme a los preceptos constitucionales sealados, y,
por ende, ajena a la competencia del Poder Ejecutivo, responsable nicamente de la
ejecucin o aplicacin de la ley de presupuesto.
Por ello creemos acertada la postura del senador Giustiniani, cuando seala
que:
[...] la modificacin de la atribucin del Congreso nacional a partir de la sancin
de este proyecto de ley, transforma el paso por el Parlamento en un mero trmite intermedio entre lo que es la iniciativa del Poder Ejecutivo nacional y la ejecucin que el
mismo Poder Ejecutivo nacional haga.
5.
Otro de los argumentos defendidos por el Jefe de Gabinete y por la senadora Fernndez de Kirchner es que la ley n. 24156 ha entrado en contradiccin con
20
822
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
21 La anterior Ley de Contabilidad (12961, ADLA, 1947, p. 217) precedente de la ley 24156
contena una disposicin, en su artculo 26, que explcitamente se refera al tema que nos ocupa y que,
lamentablemente, no se repite en la actual ley 24156. Deca: No podrn comprometerse gastos no
autorizados (desde luego que por el Congreso) ni invertirse cantidades votadas para otros fines que los
determinados.
22 Cf. Horacio A. Garca Belsunce: La reforma a la ley 24156..., o. cit.
823
Agreg luego:
Cmo ser de contundente e indiscutible esta definicin, que el propio Poder
Ejecutivo, cuando envi el proyecto [de reforma de la ley n. 24156], reconoci expresamente quin es el titular de la competencia. [...] Porque el proyecto en su redaccin original expresaba: Facltase al Jefe de Gabinete. Esta expresin es clave
[...] porque facultar significa reconocer, por parte de quien envi este proyecto, quin
es el dueo de la competencia, dado que nadie puede facultar a otro a ejercer un poder
que no le es propio.
824
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
facultades legislativas cuando el Congreso, que est investido de la potestad legisferante, encomienda el ejercicio de ese poder a otro rgano gubernamental.24
Garca Belsunce aclara que:
No obstante que esta definicin admite que el sujeto beneficiario de la delegacin
sea otro rgano gubernamental, dicho artculo 76 limita la delegacin legislativa
instituida por la reforma de 1994, al Poder Ejecutivo y este, es un rgano unipersonal
desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Nacin Argentina
(artculo 87, Constitucin nacional). Por ello, la delegacin parcial por el Congreso nacional de su facultad exclusiva de sancionar la ley de presupuesto general de gastos y
clculo de recursos de la administracin nacional, al permitir que residan en la persona
del Jefe de Gabinete de Ministros facultades como las enumeradas en la frase final del
nuevo texto propuesto para el artculo 37 de la ley 24156, es inconstitucional.25
Ello es as, adems, por cuanto estamos convencidos de que el Jefe de Gabinete
de ministros, como tal, no es el titular de la funcin ejecutiva, sino un rgano que
junto con los dems ministros secretarios [...] tendrn a su cargo el despacho de los
negocios de la Nacin, y refrendarn y legalizarn los actos del presidente por medio
de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia (artculo 100 CN).
A la sealada objecin debemos agregar que la Constitucin exige que la delegacin recaiga sobre materias determinadas, es decir, concretas, especficas y no
genricas y que no admitan una interpretacin flexible o extensiva, a la vez que la
delegacin queda limitada por la Constitucin a dos materias: administrativas o de
emergencia pblica.
El concepto de materias administrativas no es preciso y por ello no resulta fcil
determinarlo por va interpretativa. Va de suyo que las materias administrativas delegables son las de competencia exclusiva del Congreso, pues no podra este delegar
una facultad o competencia que constitucionalmente no le corresponde.
Sobre la base de partir de una interpretacin sistemtica y finalista, Badeni26
seala por va de exclusin cules son las materias administrativas. A tal efecto, excluye las materias de naturaleza poltica que, por sus contenidos o fines, apuntan a
la conformacin del gobierno o del Estado. Tales son, entre otras: la declaracin del
estado de sitio, la intervencin federal a las provincias, la amnista, la fijacin de lmites internacionales o interprovinciales, la determinacin de la ciudad capital de la
Repblica, la ley de ministerios, la aprobacin o rechazo de tratados internacionales,
la declaracin de la necesidad de la reforma constitucional, la ley de presupuesto;
materias todas que la doctrina y la jurisprudencia han considerado no justiciables, es
decir, excluidas del control judicial de constitucionalidad.
24
Gregorio Badeni: Tratado de derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004,
p. 1080.
25
26
825
Tambin consideramos excluidas las materias de ndole penal, tributaria, electoral o referentes al rgimen de los partidos polticos, porque si el artculo 99, inciso
3., CN, al facultar al Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia,
excluye a tales materias de esas medidas excepcionales, debe considerrselas tambin ajenas a la delegacin legislativa, pues entenderlo de otra manera sera aceptar
que hay una contradiccin entre los artculos 76 y 99, inciso 3., antes citados.
En cuanto a las materias de emergencia pblica, consideramos que no puede invocarse como fundamento la emergencia econmica, declarada por la ley n. 25561
del ao 2002 (ADLA, LXII-A, p. 44), despus de tres aos en los que el crecimiento
anual del PBI ha llegado al 9% y estar alrededor del 8% en 2006, y se ha logrado en
un trienio supervit fiscal primario.
Por ltimo, pero no menos importante, es que el mencionado artculo 76 exige
el cumplimiento de dos requisitos para la procedencia o legitimidad de la delegacin
legislativa que l regula.
Uno de esos requisitos es que la delegacin sea con plazo fijado para su ejercicio, lo que significa que debe ser temporaria y no definitiva; y el otro es que el acto
que por delegacin realice el Poder Ejecutivo lo sea dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca. Ello no puede darse en el caso en anlisis pues
estamos frente a una alteracin de la esencia legislativa del presupuesto por escisin
de contenidos o finalidades esenciales que, como tales, son inescindibles.
En sntesis, la delegacin legislativa que se produce como consecuencia de la
reforma al artculo 37 de la ley 24156 es inconstitucional y vulnera el sistema de
divisin de los poderes de gobierno.
No est de ms recordar que:
La Constitucin nacional adopt el sistema de gobierno presidencialista [...] [y
que] uno de los principios fundamentales de nuestro sistema constitucional, el que
sirve de cimiento a todo el edificio institucional, es que los poderes del gobierno son
limitados. Esa limitacin se plasma en el principio de separacin de los poderes y
control recproco entre ellos.27
Ahora bien,
cuando Montesquieu elabor su doctrina de la separacin de poderes no tuvo por
finalidad crear tres poderes de distinto grado y naturaleza. Lo que hizo fue atribuir las
funciones bsicas de gobierno legislar, ejecutar y juzgar a tres rganos diferentes
cada uno de los cuales ejercera una de esas funciones. Fundament su concepcin en
que el ejercicio del poder era una garanta de la libertad de los individuos. Ella se vera
resentida si todas las funciones fueran cumplidas por una misma persona o un mismo
cuerpo. De esta manera opona su doctrina al absolutismo monrquico.28
27 Manuel Jos Garca Mansilla: La metamorfosis del sistema constitucional argentino. Decretos de necesidad y urgencia y separacin de los poderes, en El Derecho, ao XLII, n. 11130, p. 1.
28 Flix R Lo: Constitucin y democracia, Buenos Aires, Lerner, 1987, p. 39, citado por Enrique Alberto Stoller: Adis a la doctrina de Montesquieu? La separacin de los poderes en la Repblica Argentina, en LLNOA, 1998, p. 1171.
826
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Y nos respondamos:
Ese debilitamiento institucional normal que demuestra nuestra dinmica del
poder rebasa ampliamente los lmites conceptuales de la doctrina de la emergencia, por
tanto, estimamos que no debemos trabajar sobre ella, sino sobre el funcionamiento institucional, estableciendo pautas y exigencias que refuercen los controles que la propia
Constitucin prev y que, hasta el momento, no han sido ejercidos. La emergencia de
la emergencia que algunos autores plantean conforma una acabada prueba de ello.32
Hoy ms que nunca confirmamos nuestro aserto. En un pas que inicia su cuarto
ao consecutivo de alto crecimiento econmico no cabe hablar de emergencia econmica y mucho menos entonces de facultades extraordinarias permanentes para las
situaciones de crecimiento econmico.
29 Louis Althusser, Montesquieu, la Politique et l Histoire, trad. de Mara Ester Bentez, Madrid, Ciencia Nueva, p. 86.
30 Mara Anglica Gelli: De la delegacin excepcional a..., o. cit., p. 21.
31 Cf. Vctor Enrique Ibez Rosaz: La emergencia y la dinmica del poder estatal en El Derecho, suplemento de Derecho constitucional, ao XLIII, 27.7.2005, p. 9.
32 Ibdem.
827
33 Citado por Dardo Prez Guilhou: Presidencialismo, caudillismo y populismo, comunicacin del citado acadmico en sesin privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas
del 13 de abril de 2005, p. 3.
Captulo 9
DEFENSOR DEL PUEBLO
Susana G. Cayuso*
1.
Introduccin
Esta institucin,1 que naci en Suecia como un organismo auxiliar del Parlamento, fue incorporada al texto constitucional por la reforma de 1994. Con anterioridad a su concrecin constitucional la figura fue creada por la ley 24284,2 modificada
*
Profesora titular de Derecho Constitucional e investigadora permanente del Instituto de Investigacin Ambrosio L. Gioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
1
La reforma constitucional de 1994 incorpor en el captulo VII de la parte orgnica, artculo
86 de la norma fundamental, la figura del Defensor del Pueblo en los siguientes trminos: El Defensor
del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar
con plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa
y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y el control del ejercicio de las
funciones administrativas pblicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y
removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco
aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organizacin y el funcionamiento de
esta institucin sern regulados por una ley especial.
2
Ley n. 24284
Ttulo I. Creacin. Nombramiento. Cese y condiciones
Captulo I. Carcter y eleccin
Artculo 1. Creacin. Se crea en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin la Defensora
del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. El objetivo fundamental de esta institucin es el de proteger los derechos e intereses de los
832
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833
834
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
835
mundial, recurri para definirla a los trminos empleados por Gerald Caiden, segn
los cuales:
Ninguno de los supuestos previstos por el presente artculo impide la investigacin sobre los
problemas generales planteados en las quejas presentadas. En todos los casos se comunicar al interesado la resolucin adoptada.
Artculo 22. Irrecurribilidad. Interrupcin. Las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas
presentadas son irrecurribles.
La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones
judiciales previstos por el ordenamiento jurdico.
Artculo 23. Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del Pueblo debe promover la
investigacin sumaria, en la forma que establezca la reglamentacin, para el esclarecimiento de los
supuestos de aquella. En todos los casos debe dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad responsable y en el plazo mximo de treinta (30) das,
se remita informe escrito.
Tal plazo puede ser ampliado hasta un mximo de 60 das cuando concurran circunstancias
que lo aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo.
Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fueren justificadas a
criterio del Defensor del Pueblo, este dar por concluida la actuacin comunicando al interesado la
circunstancia.
Captulo III. Obligacin de colaboracin. Rgimen de responsabilidad
Artculo 24. Obligacin de colaboracin. Todos los organismos pblicos, personas fsicas o
jurdicas pblicas o privadas estn obligadas a prestar colaboracin, con carcter preferente, a la Defensora del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones.
A esos efectos el Defensor del Pueblo o sus adjuntos estn facultados para:
a) Solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estimen til a los efectos de la fiscalizacin, dentro del trmino que se fije. No se puede oponer disposicin
alguna que establezca el secreto de lo requerido. La negativa solo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un inters atinente a la seguridad nacional.
b) Realizar inspecciones, verificaciones y, en general, determinar la produccin de toda otra
medida probatoria conducente al esclarecimiento de la investigacin.
Artculo 25. Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que impida la efectivizacin de
una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las investigaciones a su cargo, mediante la negativa al envo de los informes requeridos o impida el acceso a expedientes o documentacin necesaria
para el curso de la investigacin, incurre en el delito de desobediencia que prev el artculo 240 del
Cdigo Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los antecedentes respectivos al Ministerio
Pblico Fiscal para el ejercicio de las acciones pertinentes.
La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de investigacin de la Defensora del
Pueblo, por parte de cualquier organismo o autoridad administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando justificadas razones as lo requieran, adems de destacarla en la seccin correspondiente
del Informe anual previsto en el artculo 31 de la presente ley.
El Defensor del Pueblo puede requerir la intervencin de la Justicia para obtener la remisin
de la documentacin que le hubiere sido negada por cualquier institucin pblica o privada.
Artculo 26. Hechos delictivos. Cuando el Defensor del Pueblo, en razn del ejercicio de las
funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos presumiblemente delictivos de accin
pblica, los debe comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacin. Este deber informar, en
cualquier caso y de manera peridica al Defensor del Pueblo, o cuando este lo solicite, el estado en que
se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio.
836
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837
fomentar el bienestar del ciudadano, defender las libertades individuales y velar para
que la burocracia administrativa trate con equidad a todos los ciudadanos [...].3
A su vez, tiempo antes, el autor citado haba considerado las razones por las
cuales era necesario legislar la figura en los pases latinoamericanos, poniendo el
acento en dos motivos singulares:
1) la recurrente inestabilidad institucional que ha signado la vida poltica de muchos pases de esta parte del continente, y 2) la condicin de pases subdesarrollados
que ellos invisten. No debe dudarse en afirmar que la existencia de un sistema democrtico constituye una condicin sine qua non para la admisin del Ombudsman. Como
sostuviera Joaqun Jimnez primer Defensor del Pueblo espaol en su esencia,
el Ombudsman es un signo de identidad democrtica en la medida que constituye un
baluarte de la paz social y un medio de fortalecimiento de la justicia.4
En los inicios del intercambio de opiniones acerca de la conveniencia o inconveniencia de incorporar la figura al sistema argentino, varias fueron las cuestiones
en las que aun en aquellos que defendan su necesidad se vislumbraron diversas
posiciones. En tal sentido, algunas de ellas se referan a la ubicacin institucional del
defensor, a su designacin, a su grado de independencia funcional, a su integracin,
al mbito de sus competencias y al alcance de sus funciones, entre otras. Sin duda,
todas ellas ligadas en forma directa a posturas ms o menos aperturistas respecto a
intensificar el control dentro del sistema.
Al reglamentar la creacin de la figura, la ley 24284 puso su acento en lo que
podramos denominar el mbito de la administracin por los efectos de su accionar,
tanto respecto de las funciones encomendadas como de las posibles afectaciones a
los intereses difusos y colectivos (artculo 14).
Se cre en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin, pero con la consigna
de no recibir instrucciones de ninguna autoridad y se dispuso que el objetivo
Para cubrir todos los cargos de funcionarios y empleados de la Defensora, el defensor del
pueblo debe proponer a los presidentes de ambas Cmaras la nmina del personal que desea se le asigne
funciones en dicho organismo. Ese personal debe revistar con anterioridad en la planta permanente de
cualquiera de las Cmaras del Congreso nacional.
Artculo 34. Reglamento interno. El reglamento interno de la Defensora del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado por la comisin prevista en el inciso a) del artculo 2. de la presente ley.
Artculo 35. Plazos. Modo del cmputo. Salvo disposicin expresa en contrario los plazos
previstos en esta ley se deben contar en das hbiles administrativos.
Artculo 36. Presupuesto. Los recursos para atender todos los gastos que demande el cumplimiento de la presente ley provienen de las partidas que las leyes de presupuesto asignan al Poder
Legislativo de la Nacin.
Artculo 37. Comunquese al Poder Ejecutivo. Alberto R. Pierri, Oraldo Britos, Esther Pereyra Aranda de Prez Pardo, Edgardo Piuzzi.
3
Cf. Jorge L. Maiorano: El ombudsman y la proteccin de los derechos del hombre, en La
Ley, 1992-C, p. 791.
4
Cf. Jorge L Maiorano: Alternativas para el establecimiento del ombudsman en Amrica
Latina, en La Ley, 1990-C, p. 1015.
838
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
fundamental de esta institucin es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administracin
pblica nacional, que se mencionan en el artculo 14.
Un dato relevante a tener en cuenta, para interpretar la cohabitacin de la ley
con lo dispuesto en los artculos 86 y 43 de la Constitucin nacional incorporacin
de la figura y accin de amparo, respectivamente, es el alcance funcional que la
norma infraconstitucional le reconoca al Defensor, al disponer que:
[...] quedan comprendidas la administracin centralizada y descentralizada; entidades autrquicas; empresas del Estado; sociedades del Estado; sociedades de economa mixta; sociedades con participacin estatal mayoritaria; y todo otro organismo
del Estado nacional cualquiera fuere su naturaleza jurdica, denominacin, ley especial
que pudiera regirlo, o lugar del pas donde preste sus servicios. Quedan exceptuados
del mbito de competencia de la Defensora del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos de defensa
y seguridad (artculo 16).
839
En lnea con ello, la Ley Orgnica del Defensor del Pueblo espaola, en su
artculo 29, remite a las normas constitucionales indicadas y a la ley que regula al
Tribunal Constitucional respecto de la legitimacin procesal y los tipos de recursos
o acciones (artculos 32.1.b, y 46.1 y 2).
En el tema, el Tribunal Constitucional espaol sostuvo que:
Los artculos 161.1.a de la CE y 32.1 de la LOTC reconocen la legitimacin del
Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstitucionalidad sin sujetarla a
lmites o condiciones objetivas de ningn tipo. Pero incluso si se aceptara la tesis de
que el Defensor del Pueblo slo puede promover recurso de inconstitucionalidad en el
mbito de los fines de la institucin, su legitimacin, fundada en la finalidad objetiva
de la accin instada, no se ve afectada por la motivacin o fundamentacin jurdica de
la misma, tratndose de un rgano unipersonal, como es el Defensor del Pueblo, resulta evidente que su titular puede actuar en los procesos constitucionales por s mismo,
sin perjuicio de que pueda tambin optar por el nombramiento de un representante o
comisionado al efecto. Tanto el abogado del Consejo de Gobierno de la Comunidad de
Madrid como el abogado del Estado alegan que en el recurso del Defensor del Pueblo
concurre parcialmente un defecto de legitimacin, puesto que en el primero de los
fundamentos jurdicos de su demanda imputa a la Ley recurrida la infraccin del principio de seguridad jurdica que establece el artculo 9.3 de la Constitucin, siendo as
que el Defensor del Pueblo slo puede actuar, conforme a la Ley Orgnica 3/1981, de
6 de abril, en defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I de la Constitucin,
funcin que delimita las competencias de la institucin. Esta ltima objecin previa
debe ser tambin rechazada por la sola y simple razn de que los artculos 116.1.a de
la Constitucin y 32.1 de la LOTC reconocen la legitimacin del Defensor del Pueblo
para interponer recursos de inconstitucionalidad sin sujetarla a lmites o condiciones
objetivas de ningn tipo. Pero incluso si se aceptara la tesis de que el Defensor del Pueblo slo puede promover recurso de inconstitucionalidad en el mbito de los fines de
la institucin, es decir, para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I de
la Constitucin (artculo 54 de la Constitucin y artculo 1 de la Ley Orgnica 3/1981,
de 6 de abril), tampoco carecera de legitimacin para actuar en el presente proceso,
pues no cabe confundir la finalidad objetiva de la accin instada con la motivacin o
fundamentacin jurdica de la misma. Segn se infiere de su escrito de demanda, el
Defensor del Pueblo persigue en este caso la defensa del derecho a un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad y que no tenga alcance
confiscatorio, enunciado en el artculo 31.1 de la Constitucin. A este fin obedece
tambin la alegacin de infraccin del principio de seguridad jurdica, que el Defensor
del Pueblo atribuye a la Ley recurrida, pues al ser este un principio general del ordenamiento constitucional su eventual vulneracin afectara a la constitucionalidad de las
leyes que regulan el sistema tributario y, an ms, a la justicia de este mismo sistema.
Existe, pues, un punto de conexin evidente entre el alegato del Defensor del Pueblo
en el presente recurso de inconstitucionalidad y el mbito material de sus funciones lo
que despeja cualquier sombra de duda acerca de su legitimacin para recurrir, aun en el
caso de que se aceptara una interpretacin restrictiva de las normas que la regulan.5
5
Sentencia 150/1990, 4.10.1990, BOE, 19901106 [BOE n. 266]. Sala: Pleno. Excmos. Sres.
Toms, Rubio, Garca-Mon, de la Vega, Daz, Rodrguez-Piero, Leguina, Lpez de los Mozos,
Rodrguez, Gimeno y Gabaldn. Ponente: don Jess Leguina Villa. Nmero registro: 243/1985 y 257.
Recurso tipo: Recursos de inconstitucionalidad.
840
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Aos ms tarde, el mismo tribunal, en oportunidad de pronunciarse en una impugnacin a la posible falta parcial de legitimacin activa del Defensor del Pueblo
para la interposicin del recurso, con fundamento similar ya que se invoc que en ese
caso la intervencin de aquel aparece desconectada de los derechos comprendidos
en el ttulo I de la CE cuya defensa le atribuye el artculo 54 del texto constitucional,
precepto este que delimitara su mbito de actuacin y competencias, incluida la
facultad de interponer el recurso de inconstitucionalidad que le atribuye el artculo
162.1.a CE, reiter que:
Esta misma cuestin ya fue planteada y resuelta en la STC 150/1990, de 4 de
octubre, a la que hace referencia el propio Gobierno de Canarias, sin que sus alegaciones en el presente recurso sirvan para desvirtuar lo dicho entonces en el sentido de que
los artculos 116.1.a [quiere decir artculo 162.1.a] de la Constitucin y 32.1 LOTC
reconocen la legitimacin del Defensor del Pueblo para interponer recursos de inconstitucionalidad sin sujetarla a lmites o condiciones objetivas de ningn tipo (FJ 1).
Ciertamente, en esa ocasin, y a efectos meramente dialcticos, ponamos de manifiesto que el recurso entonces interpuesto persegua tambin, como poda inferirse
del escrito de interposicin, la defensa de uno de los derechos previstos en el Ttulo I
de la CE (concretamente, a un sistema tributario justo inspirado en los principios de
igualdad y progresividad sin alcance confiscatorio, enunciado en el artculo 31.1 CE).
Hay que reiterar no obstante que, con independencia de la cualidad del Defensor del
Pueblo como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos
comprendidos en el Ttulo I, su legitimacin al respecto ha de entenderse en los mismos trminos y con la misma amplitud que la del resto de los sujetos contemplados
conjuntamente en los artculos 162.1.a C.E. y 32.1 LOTC, pues, como afirmamos en
la temprana STC 5/1981, de 13 de febrero, dicha legitimacin les ha sido reconocida
a cada uno de ellos no en atencin a su inters, sino en virtud de la alta cualificacin
poltica que se infiere de su respectivo cometido constitucional [FJ 3; tambin, recientemente, STC 180/2000, de 19 de junio, FJ 2.a].6
Sentencia 274/2000, 15.11.2000, BOE, 20001214 [BOE, n. 299]. Sala: Pleno. Ponente: don
Julio Diego Gonzlez Campos. Nmero de registro: 1259/1997. Recurso tipo: Recurso de inconstitucionalidad. Promovido por el Defensor del Pueblo respecto a diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Canarias 5/1996, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autnoma
para 1997. Ley de presupuestos: nulidad de varios preceptos, sobre movilidad de funcionarios de altas
instituciones, incumplimiento de la jornada de trabajo, retribuciones a cuenta y otros extremos; y validez de los preceptos que regulan la reasignacin de efectivos, una convocatoria laboral y la retribucin
de funcionarios electos.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Luego de repasar los diversos modos de denominacin en el derecho comparado hace referencia al origen de la figura en el sistema sueco y manifiesta que:
El objetivo era contar con un mecanismo que no fuera parte de la administracin
y que adems tuviera la confianza del pueblo para controlarla. [...] Por su parte, al
caracterizar la actividad del Defensor del Pueblo, la sintetiz mediante los siguientes
trminos: informar, inspeccionar, investigar, controlar, discutir pblicamente, disentir,
recomendar, exhortar, influir, criticar, censurar, accionar judicialmente, encuestar, proyectar y programar.
843
Normas constitucionales
y alcance de la reglamentacin infraconstitucional
A la luz de lo dispuesto en los artculos 86 y 43 de la norma fundamental corresponde revisar las disposiciones de la ley reglamentaria vigente (24284), ya que
al haber sido dictada con anterioridad a la reforma de 1994, y modificada con posterioridad, su texto, o la interpretacin que de l se efecte, debe ser conforme a la
norma fundamental.
Una interpretacin armnica con el texto constitucional indica que la ley reglamentaria argentina est regulando la actividad del Defensor del Pueblo en el mbito
puramente administrativo y con el objetivo de ordenar la tramitacin de las posibles
quejas presentadas ante l. En consecuencia, aquellas disposiciones que refieren a su
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
845
afectacin a sus derechos como consecuencia de hechos, actos y normas que eventualmente involucran tanto al Estado como a otros particulares.
Pareciera, entonces, que la naturaleza de los derechos no es determinante al
tiempo de definir su legitimacin sino que lo trascendente es el modo como tales
derechos se relacionan con las normas, principios y valores del Estado constitucional
de derecho en el que est convocado a actuar.
Osvaldo Gozani sostiene que:
Clsicamente la doctrina diferencia entre la legitimacin procesal ad processum
que refiere a la capacidad para estar en juicio; de la legitimacin procesal ad causam
que constituye un elemento sustancial para la debida implementacin de la relacin
que entre las partes se trata. Mientras la primera se vincula con la posibilidad de lograr
una sentencia de mrito sobre la pretensin y til a los denominados contradictores
necesarios la segunda, por su parte, refiere a la especial naturaleza que emerge de
entre los litigantes, por los que se conoce el grado o tipo de inters que tienen en la
rbita de los derechos sustanciales (inters para obrar). En el caso del ombudsman
resulta interesante ver cmo funciona el presupuesto de legitimacin en la causa, en la
medida que la legitimacin para el procedimiento est previamente reconocida, por va
de principio, en la norma constitucional (artculo 86) [] En la Argentina, la legitimacin procesal que se otorga al Defensor del Pueblo es representativa. Tiene legitimacin procesal, dice la Constitucin, de forma que no se analiza ni piensa en el vnculo
obligacional que debe portar quien deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que
nada, en la importancia de los valores que defiende.7
Osvaldo Alfredo Gozani: Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman),
en La Ley, 1994-E, p. 1378.
8
CSJN, Fallos, 318: 384.
9
CSJN, Fallos, 319: 1828.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Con la peculiar interpretacin legal se extiende la prohibicin de investigacin administrativa al campo del proceso judicial y de la facultad para accionar. Sin
perjuicio de una tangencial referencia al artculo 43 de la norma fundamental, a los
efectos de desconocer la presencia de derechos de incidencia colectiva habida cuenta
de las particularidades de cada una de las pretensiones, el tribunal soslay analizar el
artculo 86 de la Constitucin nacional.
2. En el caso Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de
Servicios de Accin Comunitaria s/amparo (1998),10 desestimada en la instancia de
grado la accin de amparo, a la que haba adherido el Defensor del Pueblo, por entender que no se daban los supuestos del artculo 43 de la Constitucin nacional, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin por mayora confirm el pronunciamiento.
Para ello, si bien reconoce que el artculo 43 otorga [...] legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en
forma directa, tal ampliacin constitucional no importa la automtica aptitud para
demandar. Y en referencia concreta al Defensor del Pueblo reitera la limitacin que
entiende surge de la ley reglamentaria de la figura, conforme lo hiciera en los fallos
indicados en el punto anterior, agregando que conferirle el privilegio de accionar
importara una funcin exorbitante y abusiva.
Por su parte, la disidencia que haba integrado la mayora en los casos citados
en el punto 1 hace lugar a la queja deducida por el Defensor del Pueblo, declara
procedente el recurso extraordinario y deja sin efecto la sentencia apelada. Para ello,
entiende que el a quo omiti el anlisis normativo cuya ilegalidad y arbitrariedad
manifiesta se haba alegado a los efectos de la procedencia de la accin. En el considerando 9. del voto se manifiesta que: [...] las razones antedichas son suficientes
para admitir los cuestionamientos del seor Defensor del Pueblo de la Nacin en su
presentacin directa.
En consecuencia, el no cuestionamiento de la legitimacin pareca importar
el comienzo de una tendencia, sin que ello impidiera verificar que el gran ausente
continuaba siendo el artculo 86 de la norma de base.
Una observacin llama la atencin de que en el considerando 1. del voto mayoritario se consigne que la adhesin del Defensor del Pueblo lo fue en los trminos
del artculo 90, inciso 2., del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Si
ello fue as cabe preguntarse por qu razn el funcionario no invoc el artculo 86
de la Constitucin nacional, como fuente directa y autnoma de su competencia y
representacin.
3. En el caso Defensor del Pueblo de la Nacin c. Poder Ejecutivo nacional (2000),11 el amparo interpuesto pretenda la declaracin de inconstitucionalidad
del decreto 1517/98 que elev la alcuota del IVA que tributaban las prestadoras de
10
11
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
impeda a los profesionales que no superaran los $ 36.000 de facturacin anual asumir la posicin de representantes no inscriptos en el impuesto al valor agregado. La
procuradora fiscal examin en primer trmino la legitimacin procesal del Defensor
a los efectos de determinar si hay caso o controversia. En tal sentido, concluy que
no se da dicho supuesto cuando se procura la declaracin general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes pues est ausente la
determinacin del derecho entre partes adversas. Tal afirmacin se complementa
con la ratificacin del alcance de la ley reglamentaria del Defensor del Pueblo en
cuanto excluye del mbito de competencia del rgano amparista al Poder Judicial
y establece que si iniciada su actuacin se interpusiese por persona interesada recurso administrativo o accin judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su
intervencin. La mayora de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin remite a tal
dictamen.
6. En el caso Mondino Eduardo R. (Defensor del Pueblo de la Nacin)
(2003),14 la presentacin tena por objeto solicitar la suspensin generalizada de las
ejecuciones hipotecarias de vivienda nica. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin desestim la presentacin y para ello, si bien se hace cargo de lo dispuesto en
el artculo 86 de la Constitucin nacional, relativiza sus consecuencias toda vez que
pareciera exigir que en cada caso se deber comprobar el carcter de titular de la
relacin jurdica sustancial en que se sustenta la pretensin. En el considerando 6.
remiti al anlisis de la ley reglamentaria e insisti en la particular interpretacin que
vena formulando, en manifiesta contradiccin con el texto constitucional.
7. En el caso Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c. Ministerio de Salud s/ amparo (2003),15 se hizo lugar a la accin en las instancias inferiores. El Defensor del Pueblo, cuya legitimacin fue aceptada, interpuso recurso extraordinario
con sustento en los efectos de la sentencia, que consider deban ser erga omnes por
cuanto su intervencin era en representacin del universo de quienes padecan la
enfermedad de referencia, en los trminos de la norma fundamental. El procurador
en su dictamen, en lo que aqu interesa, rechaz la legitimacin del Defensor, con
invocacin de la doctrina de la Corte en la materia. La Corte Suprema remiti a dicho dictamen. El juez Zaffaroni, si bien remite al procurador general, al igual que la
mayora, hace excepcin expresa respecto a las consideraciones efectuadas en torno
a la legitimacin del Defensor, por considerar que no eran necesarias en orden a lo
resuelto.
8. En el caso Defensor del Pueblo de la Nacin c. E. N. - PEN Dtos. 149/97
y 1167/87 s/ proceso de conocimiento (2004),16 la Sala V de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechaz la accin promovida
14
15
16
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por el Defensor del Pueblo tendiente a lograr la nulidad de los decretos mencionados
por entender que violaban la Constitucin nacional. El Defensor del Pueblo interpuso recurso extraordinario federal. El procurador consider inoficioso pronunciarse
por entender que al haberse abierto una instancia negociadora del contrato de concesin de los servicios de agua potable y desages cloacales, mediante los decretos
cuestionados, las objeciones del apelante podran tener adecuada respuesta en tal
procedimiento. La Corte Suprema remiti a dicho dictamen. Por el sentido del pronunciamiento cabe sostener que no se cuestion la legitimacin del Defensor ni su
habilitacin para accionar en el marco de un proceso de conocimiento. Este ltimo
dato es relevante si se tiene en cuenta que se vena discutiendo su legitimacin solo
en el proceso de amparo, con independencia de la restrictiva visin aun en ese tipo
de proceso y con planteos ligados a derechos de incidencia colectiva o de intereses
semejantes o comunes.
9. En el caso Asociacin de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos
Petrolferos Fiscales (2004)17 se produce un viraje importante. En efecto, en primer
trmino la explicitacin de estar en presencia de una accin por dao ambiental en
los trminos de la ley 25675 y, por otro lado, la clara diferenciacin entre el sector de
la Corte Suprema que niega la citacin del Defensor y aquellos que consideran oportuna su intervencin en la causa. Los fundamentos para negarla solo se refirieron a
que los actores no mencionan las razones por las cuales lo solicitaban. Los jueces
que hicieron lugar al pedido fundaron tal decisin en el artculo 86 de la Constitucin nacional y en el artculo 30 de la Ley de Proteccin Ambiental, que distingue
claramente entre aquellos que inician la accin y aquellos que pueden concurrir en
condicin de terceros.
A la luz de tal normativa cabe interrogarse, teniendo en cuenta que prrafos ms
arriba he hablado de la legitimacin especial del Defensor a partir del rol institucional que le ha sido asignado, si es constitucionalmente adecuado intentar identificar la
intervencin del funcionario con aquella que le corresponde a los terceros conforme
lo dispuesto en las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Es un debate que
debe instalarse y tal vez es el propio Defensor quien en sus respectivas presentaciones
deber argumentar al respecto, a los efectos de fortalecer el reconocimiento de su
intervencin procesal, para lo cual la aplicacin literal del cdigo del rito puede ser
insuficiente.
Todo lo relativo al derecho ambiental requiere reformular la visin del proceso.
Una de las cuestiones es sin duda la intervencin del Defensor.
10. Finalmente, en el caso Defensor del Pueblo de la Nacin c. Poder Ejecutivo nacional (2005)18 se contina acentuando el viraje y el cambio de doctrina en los
17
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aquello que hace a su competencia, tanto en el mbito nacional como ante rganos o
tribunales internacionales.
Y con respecto al alcance de tal competencia sostiene que: se centra en la
defensa del orden pblico, social y en la vigencia de los derechos fundamentales, y
encontrar su lmite en la defensa del inters colectivo y general. Descarta la confrontacin normativa entre el artculo 43 y 86 de la norma de base; precisa el alcance
correcto de la ley reglamentaria infraconstitucional y avala la facultad del Defensor
del Pueblo para solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de normas en las que
se funde el acto, hecho u omisin lesiva del derecho fundamental.
4.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
en crisis. La plena vigencia de los mandatos constitucionales, tales como los que imponen los artculos 14, 16, 18, 19, 28, 75, incisos 22 y 23, de la norma fundamental,
vinculan tambin el accionar del Defensor del Pueblo en el contexto de un Estado
constitucional de derecho.
1.
Planteo preliminar
La Segunda Guerra Mundial, con su testimonio desgarrador de sesenta millones de muertos, otro tanto de desaparecidos y mutilados, nios hurfanos, medio
ambiente contaminado por las bombas, ciudades devastadas moral y materialmente,
gener como respuesta esperanzadora la creacin de las Naciones Unidas y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Los sufrientes pases comprometidos
en este infortunio fueron sus principales signatarios.
El holocausto arras con todos los lmites que la dignidad del hombre puede
poner para impedir su avasallamiento. Nada qued como antes. Lo tico tambin
estaba en su reconstruccin.
*
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Acadmico de nmero de la Academia del Plata,
seccin Crdoba, Argentina. Docente de Derecho Pblico Provincial y Derecho Municipal y miembro
de la Comisin Directiva del rea de Estudios de Amrica Latina de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho
Constitucional. Miembro del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba.
1
Pedro Jos Fras: Los derechos humanos en el contexto cultural de Latinoamrica, en Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica (Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos), Lima,
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (seccin Per) - Universidad Nacional Mayor de
San Marcos - Editora Jurdica Grijley, 2002, p. 79.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Esta realidad constituy el comienzo del camino para trabajar por lograr el
restablecimiento del orden, el afianzamiento de la paz y la defensa de la dignidad
de la persona humana. En ese marco situacional, el hombre advirti que, para salvaguardar su integridad, haba iniciado lo que se llam la internacionalizacin de los
derechos humanos. Gozani sostiene que:
La internacionalizacin de los derechos importa el trnsito de lo universal hacia
lo interno de cada sistema jurdico. Por consiguiente, en particular el Estado y la Nacin reconocen la necesaria tutela de esos valores, los cuales importan los derechos del
hombre, por su condicin de tal, que resultan de existencia anterior a la creacin del
propio Estado y a su ordenamiento positivo.2
Es una realidad que a partir de los comienzos del siglo XX en distintos pases, el Estado, valindose de injustificados e ilegtimos fundamentos, desarroll polticas intervencionistas y estatistas a travs de un poder arrollador contra los derechos
fundamentales del hombre, acogidos y reconocidos estos con rango constitucional.
Estas circunstancias sucedieron, por cuanto los medios clsicos de control, parlamentario y judicial, por s solos devinieron insuficientes para llevar a cabo una
razonable, eficiente y oportuna accin defensiva de los distintos derechos, intereses
y garantas del hombre comn.
Las limitaciones de los aludidos controles tradicionales generaron la necesidad
de que se expandiera por numerosos pases y regiones en el mundo el Defensor del
Pueblo y que lo hiciera con una mayor comprensin de sus competencias.
Diversos factores favorables para su institucionalizacin han coadyuvado a que
el hombre de la calle cuente con un rgano especial y adecuado, que vigile el efectivo cumplimiento de las funciones del Estado, protegindolo frente a l y los particulares en sus derechos esenciales.
Las nuevas necesidades facilitaron que su funcin, en sentido amplio, importara la defensa de los derechos del hombre, abarcativos de los denominados derechos
de primera, segunda y tercera generacin.
As las cosas, el Defensor del Pueblo naci como un rgano de control de la democracia, con la doble atencin en la defensa de los derechos del pueblo de carcter
individual y colectivo, ante la administracin del Estado y tambin ante la estructura
judicial, debiendo en este supuesto contar con legitimacin procesal.
2.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
proteccin de los derechos humanos. Asimismo se encuentra fortalecido con la atribucin de poderes de investigacin e iniciativa legislativa.
Ello reviste una importante fuente para su posterior desarrollo, como este tiene
en Amrica Latina. Jorge Luis Maiorano sostiene que en la regin, el Defensor del
Pueblo, desde su gnesis tuvo y tiene como finalidad la tutela integral de los derechos fundamentales. Remarca que esta situacin fue determinante para el desarrollo en nuestras tierras de esta institucin.4
3.
857
Jorge H. Gentile y Eduardo A. Gonzlez, en su proyecto de ley sobre creacin del Defensor
del Pueblo nacional, citado en Tercera rendicin de cuentas como diputado de la Nacin. Desde el 1.
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859
Americana sobre Derechos Humanos,12 el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,13 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo,14 la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio,15 la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin Racial,16 la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
formas de Discriminacin contra la Mujer,17 la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,18 la Convencin sobre los Derechos del Nio,19 y dems tratados o instrumentos incorporados con posterioridad
12 Fue suscrita en la ciudad de San Jos de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969. Fue aprobada
por nuestro pas por ley 23054. Su sancin es del 1.3.1984; promulgada el 19.3.1984; publicada en BO
el 27.3.1984, citada por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 115 y 143.
Adquiri jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
13 Fue adoptado por resolucin n. 2200 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y
suscrito en la ciudad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966. Fue aprobado por nuestro pas por
la ley 23313. Su sancin es del 17.4.1986; fue promulgado el 6.5.1986, publicado en BO el 13.5.1986,
citado por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 157 y 184. Adquiri
jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
14 Fue aprobado por resolucin n. 2200 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas y
suscrito en la ciudad de Nueva York, el 19 de diciembre de 1966. Fue aprobado por nuestro pas por ley
23313. Su sancin es de 17.4.1986; promulgado el 6.5.1986; publicado en BO el 13.5.1986, citado por
Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., p. 184. Adquiri jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
15 Fue aprobado por la III Asamblea General de Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948. Fue
aprobado por nuestro pas por decreto ley 6286/56. Su sancin y promulgacin son de fecha 9.4.1956; publicada en BO el 25.4.1956, citada por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., p. 191.
Adquiri jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
16 Fue aprobada por resolucin 1514 (XV) de la Asamblea General de Naciones Unidas el 14
de diciembre de 1960; Suscrita en la ciudad de Nueva York, el 13 de julio de 1967. Fue aprobada por
nuestro pas por ley 17522. Su sancin y promulgacin es del 26.4.1968; Publicada en BO el 8.5.1968,
citada por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 193 y 208. Adquiri
jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 2, en la reforma constitucional de 1994.
17 Fue aprobada por resolucin 34/180 de la Asamblea General de Naciones Unidas, el 18 de
diciembre de 1979; suscrita por la Repblica Argentina el 17 de julio de 1980. Fue aprobada por nuestro
pas por ley 23179. Su sancin es del 8.5.1985; promulgada el 27.5.1985; publicada en BO el 3.6.1985,
citada por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 209 y 223. Adquiri
jerarqua constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
18 Fue adoptada la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984; suscrita
por nuestro pas en la ciudad de Nueva York, el 4 de febrero de 1985. Fue aprobada por nuestro pas por
ley 23338. Su sancin es de 30.7.1985; promulgada el 19.8.1986; publicada en BO el 26.2.1987, citada
por Germn J. Bidart: Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 225 y 240. Adquiri jerarqua
constitucional por el artculo 75, inciso 22, en la reforma constitucional de 1994.
19 Fue adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el
20 de noviembre de 1989. Fue aprobada por nuestro pas por ley 23849. Su sancin es de 27.9.1990;
promulgada de hecho el 16.10.1990; publicada en BO el 22.10.1990, citada por Germn J. Bidart:
Manual de la Constitucin reformada, o. cit., pp. 243 y 266. Adquiri jerarqua constitucional por ley
24820 en la reforma constitucional de 1994.
860
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
con igual jerarqua. Se les acord jerarqua constitucional, con la salvedad de que
no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin nacional, debiendo entenderse complementarios de los derechos y garantas por ellos reconocidos
(artculo 75, inciso 22, CN).
En lo que respecta a los intereses, y si se recurre a la clasificacin de inters
jurdico e inters simple, no resulta que los segundos hayan sido excluidos de esta
proteccin: por consiguiente, el Defensor del Pueblo tiene obligacin de actuar aun
cuando se invoque un inters simple, ya sea para admitir la legitimacin activa de
quien lo hace como para disponer que se investigue el asunto, todo ello con la amplia
informalidad de sus procedimientos, segn resulta de esta normativa constitucional.
Adems, desde otro ngulo, las palabras ante hechos, actos u omisiones de la
Administracin tienen una amplitud muy grande, puesto que comprenden a cualquier
rgano administrativo nacional, provincial o municipal que se desempee en nuestro
pas, y tambin a los rganos judiciales cuando ejercen funcin administrativa.
En su consecuencia, del artculo 86 no resulta que la noble misin confiada al
Defensor del Pueblo se encuentre delimitada territorialmente, o tambin con lmites
fsicos o funcionales. En realidad, la cuestin a la cual se refiere son las modalidades
de esa actuacin.
Concluye el primer prrafo del artculo 86, en anlisis, disponiendo que es de
incumbencia del Defensor el control del ejercicio de las funciones administrativas
pblicas.
Por cierto, esta normativa comprende a las personas fsicas o jurdicas que sean
titulares, por ejemplo, de contratos para la prestacin de servicios pblicos.
Es correcto prevenir que al no establecerse en el citado artculo 86 ninguna distincin, todos los actos de dichas personas e incluso tambin aquellos que en teora
corresponderan al derecho privado, resultan comprendidos bajo la competencia del
Defensor del Pueblo.
Por ltimo, es de significativa importancia el otorgamiento de legitimacin procesal20 (primera frase del segundo prrafo) al Defensor del Pueblo, la que guarda
directa congruencia con la similar autorizacin que le confiere el artculo 43 CN,
20 Jorge H. Gentile y Eduardo A. Gonzlez en su Proyecto de ley sobre creacin del Defensor
del Pueblo Nacional, citado en Tercera rendicin de cuentas como diputado de la Nacin. Desde el 1.
de septiembre de 1990 al 10 de diciembre de 1991, Buenos Aires Imprenta del Congreso de la Nacin,
diciembre de 1991, pp. 113 y 114, en su artculo 18 establece: La actuacin del defensor del pueblo no
modifica ni afecta la competencia propia de los organismos existentes de contralor internos y externos
de la administracin y del Estado. El defensor gira al rgano competente las actuaciones sustanciadas
una vez resuelta afirmativamente la procedencia de la renuncia o de la investigacin para que tomen
intervencin y adopten las medidas que correspondiere contra los responsables. Sin embargo, reviste
legitimacin activa en la proteccin de los derechos difusos y en los intereses colectivos. El defensor
del pueblo est facultado para acudir directamente por ante el honorable Tribunal de Cuentas de la
Nacin para hacer conocer el resultado de su investigacin cuando surgiere o pudiere existir perjuicio
patrimonial para el Estado.
861
En nuestro pas son como siempre las provincias las que primero incorporaron
las instituciones que luego adopt la nacin. En el caso, el Defensor del Pueblo fue
instituido primero en algunas provincias, y por el artculo 86 en la Constitucin nacional a partir de 1994.
Esta incorporacin nacional lo fue en plenitud, porque adems de reconocerle
expresamente la facultad de interponer acciones de amparo (artculo 43 CN) le confiere legitimacin procesal (artculo 86 CN), que no cuenta el Defensor del Pueblo
de la provincia de Crdoba, ni por su Constitucin provincial (artculo 124) ni por
su ley orgnica n. 7741.
Toda Constitucin constituye una ley fundamental y sus normas obligan a los
distintos poderes pblicos y tambin a los particulares, debiendo ser aplicada a las
conductas humanas donde tiene imperio, para que no se convierta, al decir del Pedro
Jos Fras, en un mero catlogo de ilusiones.
Pero la persona que pretenda invocar y hacer valer sus derechos plenamente
debe contar con legitimacin procesal activa, que es aquella aptitud para hacer
parte en un determinado proceso o la relacin que existe entre quien pide y acerca de
lo que pide, nexo que vincula a la persona con el derecho.22
Ricardo Alberto Muoz23 tambin sostiene que
El derecho a la jurisdiccin, garanta del debido proceso y tutela judicial efectiva, contemplados en la Constitucin y en los tratados internacionales jerarquizados constitucionalmente, implican una franca apertura para que toda persona pueda
acceder en un tribunal independiente e imparcial en tutela de sus derechos que cree
21
Nelson Filippi, en Plenario de la Asociacin de Defensores del Pueblo de la Repblica Argentina La legitimacin procesal como instrumento de defensa de los derechos sociales, jornada debate,
edicin de la Universidad de Ro Cuarto, Crdoba, 28 de agosto de 2003, p. 20.
22 Ricardo Alberto Muoz: La legitimacin procesal como instrumento de defensa de los derechos sociales, en Plenario de la Asociacin de Defensores del Pueblo de la Repblica Argentina,
jornada debate, Universidad Ro Cuarto, Ro Cuarto, Crdoba, 28 de agosto de 2003, p. 27.
23 Ibdem.
862
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ello nos permite entender que la Constitucin reconoce los derechos del hombre a defender los procesos constitucionales para hacerlos valer, y establece quines
estn habilitados e investidos para usar de ellos activamente por ante los rganos
jurisdiccionales. Entre ellos, el Defensor del Pueblo de la Nacin tiene legitimacin
procesal (artculo 86 CN) y puede, al igual que el afectado y asociaciones, articular
amparo colectivo o de incidencia colectiva. Esta ltima constituye un medio constitucional por la cual se protege los derechos colectivos de la sociedad en su conjunto,
o sector social especfico.
El Defensor del Pueblo de la Nacin es titular de derechos subjetivos pblicos
para interponer accin de amparo colectivo. Y como bien manifiesta Ricardo Alberto Muoz,24 El Estado no abandona a la iniciativa particular la existencia de una
pretensin y establece un rgano especfico con la misin de interponer pretensiones
ante el Poder Judicial, sea en lugar de las partes cuando estas no lo hacen o adems
de las partes cuando s lo hacen. Y por cierto, este rgano no es otro que el Defensor del Pueblo de la Nacin. De esta manera cuenta con la herramienta legal para
ejercitar la defensa de los derechos humanos y dems derechos, accionar ante hechos, actos u omisiones de la Administracin y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
El ltimo prrafo del artculo 86 de la Constitucin nacional establece que la
organizacin y funcionamiento de esta institucin sern regulados por un ley especial. La ley 24284 de 1984 (diez aos antes de la reforma constitucional de 1994)
ya rega en el pas, cuando entr en vigencia la reforma de 1994 de la Constitucin
nacional, por lo que los principios son absolutamente coincidentes.
Por lo tanto, es inobjetable que en la tramitacin de las actuaciones fundadas en
el artculo 86 deben aplicarse las reglas establecidas en los artculos 14 a 29 de la ley
24284 vigente; de lo contrario, la norma constitucional sera letra muerta.
24
5.
863
864
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Y agrega que por su legitimacin procesal, el Defensor del Pueblo est en condiciones de facilitar el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de
causas (falta de recursos, desinters, ignorancia, apata, etctera) nunca promovern
un proceso judicial.
Daniel Alberto Sabsay, por su parte, seala que el Defensor del Pueblo tiene su
habilitacin como una resultante del papel que cumple este nuevo actor institucional como instancia pblica de defensa de los intereses generales. Sin embargo, la
doctrina le atribuye un alcance diferente en funcin del mbito territorial y funcional dentro del cual este funcionario debe actuar.27
Aqu es necesario destacar que el Defensor del Pueblo es un rgano independiente de los poderes constituidos, o sea los poderes polticos. En particular, respecto
del Congreso de la Nacin no tiene dependencia jerrquica, ni funcional, ni mucho
menos tiene obligacin de respetar sus indicaciones. Solo tiene ubicacin, segn el
aludido artculo 86, dentro del mbito del Poder Legislativo.
Teniendo en cuenta estos caracteres, podemos decir que la legitimacin procesal que le otorga la Constitucin nacional lo dota de una amplia capacidad decisoria,
en el cumplimiento de sus trascendentes obligaciones, que le es propia y ejercita
como exclusiva, conforme lo ya expuesto precedentemente. Segn lo dispuesto por
el artculo 86, su importantsima misin es abarcativa de:
a. la defensa y proteccin de los derechos humanos;
b. de los derechos y garantas, e intereses explicitados en el espacio de la
Constitucin reservado a su dogmtica y de sus leyes que la reglamentan,
si se encuentran en vigencia;
c. de los tratados, segn lo establecido en el artculo 75, incisos 22 y 24, de
la Constitucin nacional.
En consecuencia, este accionar del Ombudsman nacional se dirige a su actuar
ante hechos, actos y omisiones de la administracin que agreden aquellos derechos
y garantas. Y lo que constate, o reciba como quejas, como sugerencias, tiene como
destinatarios a la administracin lesionadora, con comunicacin al Congreso de
la Nacin. Adems puede sugerirle a este la realizacin de cursos de su actuacin
legislativa, formular requerimientos necesarios y concretos al Poder Ejecutivo, o
26 Germn J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, t. III, Buenos Aires, Ediar,
1999, p. 327.
27 Daniel A. Sabsay: El amparo como garanta para la defensa de los derechos fundamentales,
en Revista de Derecho Procesal, 5, Amparo, hbeas data, hbeas data corpus II, 25 de septiembre de
2000, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, p. 34.
865
interpelar a los ministros, siendo el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas de gran importancia.
Cabe sealar que cuando el Defensor del Pueblo necesita y desea hacer uso de
la fuerza pblica o empleo de coaccin, debe ineludiblemente pedirlo al Poder Judicial, quien ejerce en forma exclusiva ese poder. En el caso, el empleo de la coaccin
sera en resguardo de garantizar los derechos humanos y garantas constitucionales.
Ello surge de que el Defensor del Pueblo, al demandar a la administracin pblica y
a sus agentes, deber hacerlo por imperio constitucional ante los tribunales, ante el
Poder Judicial, amplindolo a los agentes de los Poderes Legislativo y Judicial, respetando las inmunidades que ostentan sus cargos, no como privilegios o fueros, sino
como garantas. La forma republicana y representativa adoptada, en nuestro Estado
de derecho, as lo impone.
En otras palabras, el Defensor del Pueblo acta en el mbito administrativo de
los poderes constituidos, pudiendo hacerlo tambin en el Consejo de la Magistratura,
cuando corresponda a sus deberes emergentes de la Constitucin, sin sustituir en su
poder de juzgar al Poder Judicial, ni tampoco en lo de superintendencia. Para ello
debe, en todo momento, respetar la distribucin de competencias establecidas en la
Constitucin y en las leyes.
Si de este accionar como rgano de control surge colisin de intereses, es el
Poder Judicial el que tiene la ltima palabra.
En todos los casos no debe olvidarse que, desde sus orgenes, el Defensor del Pueblo fue creado, desarrollado y expandido por todos los pases adoptantes para frenar los
excesos del Poder Ejecutivo, y en particular de sus agentes. Es que tiene por principal objetivo, segn el artculo 86 de la Constitucin nacional, supervisar y controlar la actividad
en general de la administracin pblica en tal carcter, y como poder poltico, la defensa
y proteccin a su cargo de los derechos humanos, dems derechos e intereses tutelados
por la norma fundamental y las leyes frente a actos u omisiones de ellas.
La CSJN tambin evolucion en su doctrina a partir de la conclusin de confundir su legitimacin procesal con su labor de investigacin respecto de cada queja
procesal que se presenta, a fin de determinar si existen o no disfuncionalidades o
irregularidades de naturaleza administrativa.28 En otros fallos, en franca violacin a
lo dispuesto por el artculo 86 CN que le otorga al Defensor del Pueblo legitimacin
procesal sin limitacin alguna, impuso una condicin (suspender su intervencin
cuando se presente judicialmente una persona afectada) no establecida por los seores convencionales constituyentes en la reforma a la carta magna del ao 1994;29
28
866
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
tambin resolvi que no corresponde la imposicin de costas al Defensor del Pueblo de la Nacin,30 hasta reconocerle en la actualidad su legitimacin procesal.31
Eso s, con la salvedad de que no se exceda en sus funciones.32
6.
En definitiva, la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo que le ha confiado el artculo 86 de la Constitucin nacional, debe entenderse como integrado con
el artculo 43 del mismo cuerpo legal fundamental, en cuanto lo legitima para interponer accin de amparo contra toda agresin a los derechos de incidencia colectiva
en general. Se trata de la habilitacin para interponer accin expedita y rpida de
Se reitera este errado criterio por el mximo tribunal federal en autos caratulados Defensor del Pueblo de la Nacin, Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (monotributo)
Dec. 885/98 s/ amparo ley 16986; dem Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional- Poder
Ejecutivo Nacional s/amparo y sumarsimos y Asociacin de Esclerosis mltiple de Salta c/Ministerio
de Salud Estado Nacional s/accin de amparo- medida cautelar (publicado en Defensor del Pueblo de
la Nacin: Dcimo informe anual. 2003, 1.1.2003-31.12.2003).
30 CSJN, en autos n. H126XXXV, recurso de hecho, autos Hernndez, Luis Omar y otros c/
Estado Nacional. PEN. Dec. 266/98.
31 Existe una particular evolucin de la doctrina de la CSJN, en un antes y despus de sus
sentencias en el caso Fras Molina, Nlida Nieve c/ INPS - Caja Nacional de Previsin Social, para el
personal del Estado y servicios pblicos s/ Reajustes por movilidad de fechas 21 de marzo de 1995 y
12 de septiembre de 1996, por la que se le neg capacidad procesal al Defensor del Pueblo.
32 Es interesante la causa de Oscar David Beltrn, Defensor del Pueblo de la provincia de Santiago del Estero, quien en tal carcter, e invocando la representacin de la comunidad de la mencionada
provincia y en especial de los ribereos del lago del dique frontal situado en Termas de Ro Hondo,
promueve accin de amparo contra la provincia de Tucumn y el Estado nacional, con el objeto de
recomponer el medio ambiente que habra alterado el derrame de residuos industriales y afluentes cloacales en el territorio de la provincia de Tucumn sobre ros que llevan sus aguas al citado lago. Ahora
bien, analizando en este fallo el tema de la legitimacin del Defensor del Pueblo, la CSJN se pronunci
no reconocindole legitimacin procesal a este instituto, porque se excedi en sus funciones, a cuyos
efectos sostiene:
[...] si bien el artculo 136 de la Constitucin de la provincia de Santiago del Estero prescribe
que el Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal, ello no significa que los jueces no deban examinar, en cada caso, si corresponde asignar a aquel el carcter de titular de la relacin jurdica sustancial
en que sustenta la pretensin, como es exigible en todo proceso judicial. No debe perderse de vista que
dilucidar la cuestin relativa a la legitimacin procesal del actor constituye un presupuesto necesario
para que exista un caso o controversia que debe ser resuelto por el Tribunal (Fallos, 323: 4098 y sus
citas).
Ello, por cuanto [...] tanto el citado artculo 136 de la Constitucin local como el artculo
12 de la ley 6320 de creacin de la Defensora del Pueblo circunscriben su actuacin a la proteccin
de los derechos individuales y de la comunidad frente a hechos, actos u omisiones de la administracin
pblica provincial. De all que la promocin de acciones judiciales contra otra provincia o el Estado
nacional, como la intentada en autos, excede su mbito de actuacin. Por ello, se resuelve: Rechazar in
limine la demanda.
867
Eduardo Couture: Estudios del derecho procesal, tomo III, Buenos Aires, Ediar, 1951, p. 208.
Augusto M. Morello: La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, en JA,
tomo III, 1978, p. 312. d
35 El Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamrica dispone en el captulo 1 Disposiciones generales:
Artculo 1. mbito de aplicacin de la accin colectiva. La accin colectiva ser ejercida
para hacer valer pretensiones de tutela de:
1. Intereses o derechos difusos, as entendiendo los supraindividuales de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoras o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o
vinculadas entre s o con la parte o con la parte contraria por una relacin jurdica de base;
2. Intereses o derechos individuales homogneos, as entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen comn, de que sean titulares los miembros de un grupo,
categora o clase.
[...]
Artculo 3. Legitimacin activa. Estn legitimados concurrentemente a la accin colectiva:
1. Toda persona fsica, para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea titular un
grupo, categora o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho;
2. Cualquier miembro del grupo, categora o clase para la defensa de intereses o derechos
difusos de que sea titular un grupo, categora o clase de personas ligadas entre s o con la parte contraria
por una relacin jurdica base y para la defensa de intereses o derechos individuales homogneos;
3. El Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y la Defensora Pblica. [...].
Lo interesante es que se fija el mbito de los intereses o derechos difusos y a la par se tutela
una legitimacin concurrente y amplia a la vez. El aludido cdigo fue aprobado en Caracas, el 28 de
octubre de 2004, durante la realizacin de las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal y se
convirti en el Cdigo Modelo para los Procesos Colectivos para Iberoamrica. Vase en: Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal e Instituto Iberoamericano de Direito Processual. Cdigo Modelo
de Procesos Colectivos para Iberoamrica, en Revista de Derecho Procesal, 2005-1, Prueba-1, Santa
Fe, Rubinzal Culzoni, 14 de abril de 2005, pp. 487 y 488.
34
868
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ahora bien, una doctrina minoritaria pretendi acotar la actuacin del Defensor
del Pueblo, expresando que los intereses difusos que protege el mnimo no son tales,
36
Humberto Quiroga Lavi: Los derechos de incidencia colectiva en una primera interpretacin de la Corte Suprema de Justicia, ED, ao XXXIV, n. 9111, 22.10.1996.
869
Conclusiones
1.
Introduccin
Como resultado de una extraa parbola, mi relacin con la figura del Ombudsman o Defensor del Pueblo ha transitado, durante 26 aos de mi vida, por diversas
etapas: inicialmente, 1980-1994, la faz acadmica, netamente doctrinaria, aos durante los cuales mucho aprend de mis maestros europeos y tambien mucho transmit
a lo largo y ancho de Argentina y Amrica Latina; luego, la riqueza de la prctica
cotidiana ejerciendo el cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin argentina: 19941999, para retornar luego a la prdica doctrinaria, obviamente con la generosa experiencia que me ha brindado la Providencia de ejercer, por primera vez en mi pas, la
titularidad de esa funcin y durante 1998-1999 la presidencia del Instituto Internacional del Ombudsman.
A travs de estas reflexiones aspiro a formular algunas consideraciones acerca
de esta institucin en Amrica Latina y, en todo caso, actualizar los conceptos que
adelantara en mi ltima obra sobre la materia publicada en abril de 1999.1
*
Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina (mandato cumplido). Ex presidente del Instituto
Internacional del Ombudsman (Canad). Ex ministro de Justicia de la Nacin. Profesor titular de Derecho Administrativo. Ex decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Belgrano.
1
Jorge Luis Maiorano: El Ombudsman. Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, 4 tomos, 2. ed., Buenos Aires, Macchi, 1999.
872
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Cules son las ideas bsicas que expondr a continuacin?: 1) cmo naci
la idea de incorporar esta figura?; 2) cul fue su desarrollo en estos ltimos veinte
aos?; 3) de qu forma ella se ha ido insertando en los diversos regmenes latinoamericanos hasta generalizarse? Si nos atuviramos solamente a la cantidad de
defensoras que hoy existen en el rea comparndolas con la situacin a mediados de
la dcada de los aos ochenta, las reflexiones culminaran aqu y podran resumirse
en algo as como: tarea cumplida.
En cambio, yo sostengo en estas lneas: nada de eso. Hay varios hechos producidos en los ltimos aos que, sin empalidecer lo realizado hasta la fecha, obligan a
encender, cuando menos, una luz de alerta.
2.
Modalidades de incorporacin
873
encuentran comprometidas con desafos garantsticos que la comunidad internacional de Ombudsman ya no considera ajenos.3
Este nuevo matiz, originado en la Constitucin espaola de 1978, es el que
predomina en Amrica Latina y que ha permitido configurar a la institucin del Ombudsman con perfiles definidos y singulares. Se supera, pero no se agota, la clsica
definicin del Ombudsman como un rgano de control de la disfuncionalidad, de
mediador en conflictos y de promotor de reformas, para involucrarlo, adems, en la
defensa y proteccin de los derechos humanos.
3.
La situacin actual
3
Jorge Luis Maiorano, En los umbrales del siglo XXI: Crisis de identidad o evolucin?,
conferencia pronunciada en la VI Conferencia Internacional del Instituto Internacional del Ombudsman, Buenos Aires, 24 de octubre de 1996.
4
Jorge Luis Maiorano: Servicios pblicos y el Ombudsman, en Memoria del III Congreso
Anual de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO), Lima, 1999, pp. 183 ss.
874
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Creo firmemente que Amrica Latina ha sido el campo propicio para el desarrollo de una etapa muy singular en la evolucin de esta institucin. Para fundar esta
afirmacin, me baso en las siguientes razones:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
4.
875
consecuente con la caracterstica de promotora del cambio que es propia de la figura, el Defensor del Pueblo latinoamericano ha asumido un
papel relevante en los procesos de promocin y difusin de los derechos
humanos;
su creciente protagonismo como intrprete de las demandas de la sociedad
civil est determinando el reconocimiento del sistema interamericano, de
su derecho a recurrir ante la Comisin y ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.5
Reconocimiento internacional
5
Puede ampliarse en Jorge Luis Maiorano: El Defensor del Pueblo en Amrica Latina: su
compromiso con la proteccin de los derechos humanos, en Revista de Derecho Pblico, n. 1, Universidad Autnoma de Centro Amrica, San Jos de Costa Rica, 1996, pp. 149 ss.
6
dem: La UNESCO y el Defensor del Pueblo, en La Ley, tomo 1996-D, Buenos Aires,
pp. 1712 ss.
7
Ibdem, p. 1712.
876
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ibdem.
877
el respeto a los derechos de los nios y nias, los de las personas pertenecientes a las
minoras y los de las poblaciones indgenas y poblaciones desarraigadas.
6. Para darle permanencia a una cultura de paz, es necesario que los Estados y
los pueblos adopten medidas concretas para eliminar el hambre y la mala nutricin
y para lograr que las necesidades humanas bsicas sean satisfechas. Asimismo, es
necesario terminar cuanto antes con el analfabetismo existente.
7. La cultura de paz y los derechos humanos solo sern posibles en el marco de
la aplicacin de los principios democrticos de justicia, equidad, libertad y solidaridad
como lo establece el prembulo de la Constitucin de la UNESCO, y no en la aplicacin o imposicin de modelos ajenos al contexto cultural e histrico de los pueblos.
8. La inversin de recursos humanos o materiales para la construccin de una
cultura de paz debe ser por lo menos tan grande como el de la guerra, a fin de eliminar la ventaja comparativa de esta ltima; en tal sentido, para lograr construir
una cultura de paz, es necesario apoyar iniciativas destinadas a lograr el control del
comercio de armas, a reducir los presupuestos militares y a utilizar dichos recursos
en educacin, salud y en beneficio del desarrollo de otros derechos econmicos,
sociales y culturales. Nunca ha sido tan urgente la necesidad de limitar y, a la larga,
poner trmino, a la produccin de armamentos.
9. Cultivar valores que favorezcan la paz, los derechos humanos y la democracia representa un desafo esencial para la educacin. La educacin debe desarrollar
la capacidad de resolver conflictos con mtodos no violentos. Por consiguiente, debe
promover el desarrollo de la paz interior en la mente de los estudiantes para que
puedan asentar con mayor firmeza las dotes de tolerancia, solidaridad, voluntad de
compartir y atencin hacia los dems. La educacin debe ensear a los ciudadanos
a respetar el patrimonio cultural, a proteger el medio ambiente y a adoptar mtodos
de produccin y pautas de consumo que conduzcan al desarrollo social. Tambin es
necesario que promueva el equilibrio y la armona entre los valores individuales y
los colectivos.
10. La cultura de paz es un proceso humano que se desarrolla en la prctica
colectiva y la vivencia de los derechos humanos. Los Ombudsman de Iberoamrica, apreciando los conceptos filosficos que orientan el programa de cultura de paz
de la UNESCO, consideran en su doble misin de promotores y defensores de los
derechos humanos la conveniencia de integrar un movimiento internacional que,
por medio del intercambio y contribucin mutua de experiencias, facilite el cambio
cultural de actitudes de violencia y exclusin como solucin de divergencias, en
actitudes de dilogo, tolerancia, consenso y participacin. Para el efecto acordamos
la creacin de la Red Iberoamericana de Ombudsman para la Cultura de Paz, cuyos
objetivos sean aprobados en la prxima reunin de la Federacin Iberoamericana de
Ombudsman (FIO).
11. Los Ombudsman de Iberoamrica valoramos la cooperacin tcnica de
la UNESCO para poder incorporar en las estrategias de educacin, formacin y
878
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
promocin de los derechos humanos los objetivos del plan de accin a favor del
Programa.
12. Consideran que, como parte de la formacin de una cultura de paz, debe
tenerse siempre presente que el papel de las fuerzas armadas debe estar circunscrito a
la preservacin de la seguridad democrtica. Asimismo, que la funcin de seguridad
pblica y persecucin de los delitos corresponde a las corporaciones policacas civiles. En todos los casos, los ejrcitos deben estar supeditados a la autoridad civil que
emana de las leyes fundamentales de los Estados nacionales de la regin.9
5.
879
Cierto es que el Ombudsman o Defensor del Pueblo poco podr hacer frente a
un conflicto armado tradicional; en este caso, el ansiado objetivo de la paz le ser
remoto. Pero donde s puede contribuir activamente es frente al creciente clamor del
latinoamericano que ya no se conforma con el derecho a la vida; quiere ms y eso
implica mejor calidad de vida, mejor educacin, mejor salud, mayor proteccin de
los valores comunes, etctera.
No debemos olvidar que una de las decisiones fundamentales de los pases de
Amrica Latina ha sido la permanente bsqueda de la institucionalidad, es decir,
la eleccin por el Estado de derecho. Aunque ha sido difcil, hemos persistido en
su cumplimiento. Sin embargo, el constitucionalismo americano, precursor de los
derechos sociales, hoy ambiciona algo ms que la proteccin de los derechos viejos que consagraron nuestras Constituciones durante el siglo XIX. Hoy, junto a los
derechos individuales que todava son expresiones de deseos en algunas regiones nuestras sociedades ansan, en primer lugar, la vigencia plena de los derechos
sociales y, en segundo trmino, de los derechos de incidencia colectiva o de la tercera
generacin.
El Defensor del Pueblo u Ombudsman latinoamericano enfrenta difciles desafos. Entre ellos, alcanzar el prestigio que la figura tiene en otros pases del orbe;
oponerse a los clsicos abusos del poder pblico y enfrentar las violaciones a los elementales derechos humanos que nacen, en muchas ocasiones, desde su propio seno;
crear los antgenos que eviten la beligerancia social e incentivar, al mismo tiempo,
nuevas formas de conciliacin y mediacin de intereses.
6.
En los veinte aos que han transcurrido desde la primera incorporacin a una
Constitucin latinoamericana, el Defensor del Pueblo ciertamente se ha generalizado
y ha alcanzado el reconocimiento internacional, como lo acabo de puntualizar. No
obstante ello, nuevos peligros se ciernen amenazadoramente sobre el futuro de esta
institucin: proyectos de eliminacin, de recorte de sus facultades, cercenamientos
presupuestarios, hostigamientos varios, apetencias polticas que amenazan su independencia y, en suma, el serio riesgo de que la figura se vaya diluyendo en los pases
de Amrica Latina.
Para comprender plenamente las razones que acabo de exponer, vale recordar
que: a) en un comienzo, la incorporacin de la figura encontr un obstculo casi
excluyente: su desconocimiento por la dirigencia poltica que crea ver en el Ombudsman un injerto de otras culturas y motivado por razones ajenas; hoy, en cambio,
el principal obstculo es precisamente el inverso: los polticos conocen demasiado
a la figura y saben cunto puede molestar una institucin que acta alejada de intereses partidarios, con independencia de finalidades mezquinas y que soluciona las
insatisfacciones de los ciudadanos; b) las primeras aplicaciones de la institucin la
880
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
presentaron en una firme defensa de los derechos humanos contra las violaciones
producidas desde el propio Estado en forma de acciones; hoy, en cambio, al comps
del relegamiento de la presencia del Estado y del fortalecimiento de las concentraciones empresarias, las principales violaciones se visualizan en la inaccin del Estado, la omisin de cumplir su rol de garante de los derechos y, paralelamente, en los
abusos cometidos por los monopolios privados.
Cierto es que tambin advierto un factor que puede contribuir a la expansin
de esta figura. En los aos ochenta, el Ombudsman fue instituido para decirlo
grficamente de arriba hacia abajo; es decir, fueron las autoridades las que incorporaron una figura que la sociedad no conoca, en algunos casos, incluso, para
mostrar al mundo una patente de identidad democrtica. Hoy, en cambio, al amparo
de la reformulacin de los fines estatales que han devenido en una ausencia del Estado, la sociedad se ha quedado sin su natural defensor; se dan, pues, las condiciones
para que la figura crezca o brote de abajo hacia arriba. Hoy es el pueblo, es decir
los de abajo, quienes piden, a veces a gritos, que alguien los defienda de los abusos
privados o de las omisiones estatales.
Amrica Latina hoy est poblada de Defensores del Pueblo; esto evidencia un
notable avance sobre la situacin que se verificaba a comienzos de la dcada de los
aos ochenta; algunas de esas instituciones ya pueden mostrar varias generaciones de defensores; pero, a cambio, cabe recordar las vicisitudes que han sufrido los
titulares de esas instituciones y las declaraciones que tuvo necesidad de formular la
Federacin Iberoamericana de Ombudsman para frenar aviesas intenciones de cercenar facultades o presionar a los defensores.
Por eso sostengo que el Defensor del Pueblo en Amrica Latina no es, ni mucho menos, una obra acabada. Hoy las urgencias son otras: urge fortalecer a estas
instituciones demostrando a los gobiernos que los defensores o procuradores no son
sus enemigos, no pretenden con sus crticas socavar al poder sino, en cambio, ilustrarlo y sensibilizarlo para que conozcan las insatisfacciones cotidianas del pueblo
que van minando la confianza en sus instituciones; urge poner en evidencia que los
ajustes presupuestarios nunca pueden justificar la eliminacin o debilitamiento de
una institucin benfica para los pueblos y que solo puede molestar al soberbio y al
autoritario.
1.
Introduccin
*
Abogado y doctor en Derecho, UBA. Profesor titular en UBA, USAL, UNLZ, UCES y Escuela de Abogados del Estado. Director del Programa de Derecho Constitucional Prctico, UBA. Consejero directivo de la Facultad de Ciencias Econmicas, UBA. Miembro del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional.
** Abogado y especialista en Derecho del Trabajo, UBA. Profesor adjunto en UBA y UNLZ.
Secretario del Departamento de Derecho de la Facultad de Ciencias Econmicas, UBA. Profesor de
posgrado.
882
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La figura del Defensor del Pueblo no fue ajena (ni lo es) a este debate. Partiendo
de la curiosidad de que este instituto fue creado por la ley 24284, con carcter previo a
su insercin constitucional, no cabe duda de que a partir de su incorporacin al texto,
este vivenci una suerte de relanzamiento en lo que hace al objeto de sus funciones,
circunstancia esta no percibida por la posterior ley 24379 de reforma de aquella.
As, el convencional constituyente decidi introducir la figura del Defensor del
Pueblo, en lo que hace a sus funciones en el artculo 43, segundo prrafo, CN, para la
proteccin de los derechos de incidencia colectiva all enumerados, a travs de la accin procesal del amparo colectivo; para posteriormente definirlo como institucin,
en la parte orgnica con legitimacin procesal, con motivo del artculo 86.
2.
El contexto
Vase la obra clsica de Donald C. Rowan: El Ombudsman (El Defensor del Ciudadano),
Mxico, FCE, 1986. Asimismo, puede consultarse Raymundo Gil Rendn: El Ombudsman y los derechos humanos, en Eduardo Ferrer Mac-Gregor: Derecho procesal constitucional, tomo III, Mxico,
Porra, 2003, pp.1429 ss.
2
Vase Jorge R. Vanossi: El Defensor del Pueblo o Comisionado Parlamentario en el rgimen
constitucional argentino, en Revista Jurdica de Buenos Aires, 1985, p. 162.
3
Vase Walter F. Carnota: Instituciones de derecho pblico, Buenos Aires, La Ley, 2005,
p. 86.
883
comisionado parlamentario, debe destacarse que se aparta del mismo en cuanto sus
funciones no consisten, como en el paradigma original, en la tutela de los derechos
e intereses legtimos de carcter legal de los administrados, sino esencialmente en la
proteccin de los derechos humanos constitucionales e internacionales (aun cuando
estos ltimos lo sean de manera indirecta), lo cual resulta explicable por tratarse de
dos pases que sufrieron prolongadas dictaduras que lesionaron aquellos de manera
constante. Algo similar ocurri en numerosos pases latinoamericanos que estuvieron
sometidos a regmenes autoritarios de carcter militar.4
884
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
que contiene el artculo 86 bien podran ser concebidas como contradictorias entre
s, ya que no es lo mismo autonoma e independencia, y menos independencia de un
rgano dentro de otro rgano. No recibe instrucciones de ninguna autoridad, en un
alarde de mayor campo de accin especfico y propio, an ms que el Ministerio Pblico que con similares caractersticas debe operar coordinadamente con las dems
autoridades (cf. artculo 120 CN).
La fisiologa de este organismo responder a estas apreciaciones, que lo alejan
de las perspectivas tradicionales, para otorgarle un perfil decididamente iberoamericano.7 Es que, a la postre, esta institucin no deja de ser, en cita de Gordillo, una
suerte de abogado social que informa, inspecciona, investiga, controla, discute pblica y privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura, inicia
acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa.8 Como bien dice Molas al tratar
la Defensora espaola, se trata de una institucin basada ms en la magistratura de
opinin que en el imperium.9
Si correlacionamos los dos enfoques precedentes, caeremos en la cuenta de
que la tarea del Defensor es altamente persuasiva, por lo que guarda coherencia que,
tanto en Espaa como en Argentina, se confiera legitimacin procesal para que en
definitiva resuelva el rgano jurisdiccional incitado.
3.
Podramos afirmar que la redaccin del artculo 86 CN, en su primera parte (el
control de la actividad administrativa de la Administracin), se inspir en el corte
clsico de la concepcin de esta figura en el parlamentarismo europeo del siglo XIX;
esto es [...] el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas que
desarrolla la administracin [sic]. As se recept en la ley 24284.
Sin embargo, sin duda que el comienzo del segundo prrafo del artculo en
comentario es el que se ha prestado a todo tipo de debates, cuando sostiene [...]
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Falt obviamente decir para
qu.10 Comentamos que este prrafo alent la discusin, puesto que desde la ciencia
procesal se ensea que la legitimacin se concatena en la demanda con la pretensin
7
Se ha dicho en Espaa que la Defensora del Pueblo configura una garanta orgnica, definida
como aquella que consiste en la previsin de un rgano, cuya finalidad es la proteccin de los derechos fundamentales. Vase Javier Prez Royo: Curso de derecho constitucional, Madrid y Barcelona,
Marcial Pons, 2005, p. 593.
8
Referencia de Agustn Gordillo a que hace alusin Humberto Quiroga Lavi: El amparo
colectivo, Buenos Aires y Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998, p. 118.
9
Vase Isidre Molas: Derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 1998, p. 155. En similares trminos, vase Luis Lpez Guerra: Introduccin al derecho constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch,
1994, p. 121.
10 Frmula omnicomprensiva sugerida por la convencional constituyente Elisa Carri.
885
(y no con la capacidad procesal para estar en juicio en calidad de parte, que es materia de otro anlisis). De ah que frente a pretensiones desmedidas, las partes tienen
como defensas las excepciones de falta de legitimacin activa o pasiva, las que,
reiteramos, se mueven en funcin de la pretensin,11 y no de la capacidad de estar
en juicio como parte.12 Por ello, al no definirse para qu tiene legitimacin procesal
para actuar el Defensor del Pueblo, es que se ha generado todo tipo de interpretaciones en torno de las funciones de esta institucin, puesto que se descarta la idea de
que l puede ser parte.
Una solucin lgica hubiese sido que desde la propia norma se hubiese utilizado una formula del tipo para sostener pretensiones en todo a lo concerniente al ejercicio de sus funciones, las que deberan estar definidas en la norma reglamentaria
infraconstitucional. O que el propio marco normativo que a posteriori se sancion
(la actual ley 24379) se hubiese encargado de prcticar algn tipo de precisin al
respecto. Sin duda que es una deuda pendiente que el Poder Legislativo debera saldar, mxime en atencin a la manifiesta incompatibilidad normativa entre el mbito
de competencia que discierne la ley 24284 y el artculo 86 constitucional posterior.
Bien se ha dicho que:
Es evidente que la ley 24284 debe ser revista y analizada. Y sobre todo modificada, a la luz y dentro de los cuadrantes sealados por el artculo 86 de la CN. Y desde
ya que el artculo16 en su segundo pargrafo es absolutamente ilegtimo hoy, frente al
texto del artculo 86 de la CN.13
Gozani interpreta el precepto del artculo 86 como [...] un mandato preventivo por el cual se
propicia que los jueces, en el anlisis de admisin de una demanda, prioricen por sobre la acreditacin
del derecho subjetivo, la esencia fundamental de la tutela que se solicita. Vase Osvaldo A. Gozani:
Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman), en LL, 1994-E, p. 1380.
12 Se ha definido como partes a aquellas que intervienen alegando el reconocimiento, la constitucin o la declaracin de un derecho sustantivo. Vase Juan De Dios Castro Lozano: Las partes en
el juicio de amparo, Mxico, FCE, 2005, p. 20.
13 Vase Alberto Antonio Spota: El Defensor del Pueblo, en ED, 170, p. 991.
886
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Bastante tiempo despus (once aos, en los autos Defensor del Pueblo de la
Nacin c/Poder Ejecutivo nacional y otro, CSJN, sentencia del 24.5.2005), cuatro
magistrados de nuestro alto tribunal se encargaran de sealar que el artculo 86
encuentra su matriz bsica (sobre todo en lo que interesa a la espinosa materia de la
legitimacin)15 en la ya citada Constitucin espaola de 1978, regla esta desde donde relanzara el sentido de las funciones de esta institucin.16
Pero durante todo este amplio lapso, a falta de fuentes formales, se hizo uso de
las fuentes materiales. Y estas dieron su parecer, con criterios opuestos, respecto de
cules eran las funciones que caba darle al Defensor del Pueblo.
Desde el comienzo, la doctrina ni siquiera se puso de acuerdo acerca de la naturaleza jurdica de este funcionario constitucional.17 As, mientras que para Bidart
Campos no cabe duda de que se trata de un rgano extrapoderes,18 para otro sector
de la doctrina,
el Defensor del Pueblo, el ombudsman, no tiene personalidad jurdica propia, no
es una entidad jurdica, no es una persona de derecho, no es un ente demandable, no es
un nuevo poder, no es un rgano extrapoder; es un rgano independiente, pero independiente funcionalmente que est instituido en la rbita del Congreso de la Nacin.19
4.
887
20
Distingo que hacen, entre otros, Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental..., o. cit.,
p. 484; Gregorio Badeni: Tratado de derecho constitucional, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004,
p. 1166.
21 Germn J. Bidart Campos: Lecciones elementales de poltica, Lima, Gryjley, 2002,
pp. 226-227.
22 Vase Fernando De la Ra: Jurisdiccin y administracin, Buenos Aires, Lerner, 1979,
pp. 10 ss.
23 Bien se ha dicho que la divisin del poder no coincide exactamente con la separacin
de funciones, en el marco de la Constitucin de Venezuela de 1999. Cf. Allan R. Brewer-Carias:
Derecho administrativo, tomo I, Bogot, Universidad Externado de Colombia-Universidad Central de
Venezuela, 2005, p. 87.
888
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
comprendidos en este ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales (nfasis agregado).24
En esa disyuntiva interpretativa, algn tribunal ha dado intervencin al Defensor del Pueblo en el marco de una accin de amparo por mora. All la solucin no
aparece desacertada, en tanto y en cuanto ese remedio provoca justamente la actividad administrativa demorada, que es susceptible de contralor por el Ombudsman.27
24 Sin perjuicio, obviamente, de la actuacin de los comisionados autonmicos, como el Justicia
aragons. Vase el fallo del Tribunal Constitucional espaol colacionado en Francisco Rubio Llorente
y otros: Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona,
Ariel, 1995, pp. 734-735.
25 Vase Agustn Gordillo: Tratado de derecho administrativo, tomo I, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, IX-48, 1998, la cual es compartida por Miriam Mabel Ivanega: Principios de la administracin pblica, Buenos Aires, baco, 2005, p. 34.
26 Vase Germn J. Bidart Campos: Tratado elemental..., tomo VI, o. cit, p. 484.
27 Vase Walter F. Carnota: Defensora del Pueblo, administracin previsional y Poder Judicial, en Revista Derecho del Trabajo, 1996-A, p. 322.
5.
889
Durante la dcada pasada, nuestro alto tribunal realiz una interpretacin restrictiva en torno de la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo28 para la defensa de determinados derechos. Dentro de esta jurisprudencia podemos mencionar los
casos Fras Molina (Fallos, 319:1828), Defensor del Pueblo de la Nacin (Fallos,
320: 605), Consumidores Libres (Fallos, 321: 1352); doctrina esta que comienza
a zigzaguear a partir de los precedentes Rodrguez (Fallos, 320: 2851) y Defensor
del Pueblo c/ PEN (Fallos, 321: 1187), Yousefian (Fallos, 323: 3083), Defensor
del Pueblo c/ Estado Nacional (Fallos, 323: 2519), Defensor del Pueblo c/ PEN
(Fallos, 323: 4098), con el argumento siempre latente en torno de la supuesta falta
de legitimacin para obrar en la defensa de los intereses que demandaba (los que,
reiteramos, no se encuentran precisados ni en el artculo 86 CN, ni en las normas
infraconstitucionales que hacen de reglamentacin de su actuar), careciendo a juicio
del alto tribunal de causa para actuar, en los trminos previstos por el artculo 2. de
la ley 27.
La lnea clsica de pensamiento ha intentado sealar que el Defensor no puede
involucrarse en litigios pendientes de resolucin en sede jurisdiccional, sacando de su
radio de accin a pleitos de ndole patrimonial. Esta fue la filosofa judicial imperante a partir de Fras Molina, que pareci preferir el marco legal al constitucional.29
Frente a esta jurisprudencia era lgico plantearse cul era la razn por la cual se
alegaba que el Defensor del Pueblo no tena legitimacin para obrar si, al fin y a cabo,
en los casos reseados, l actuaba dentro del marco de competencia establecido por el
artculo 43, prrafo 2, CN, esto es, en el mbito del amparo como va procesal para la
defensa de los derechos de incidencia colectiva, o la defensa de los derechos del consumidor y del usuario. Pero ante esta norma se opona el contenido (o la significacin
que se le dio) del artculo 86 CN, esto es, que el Defensor del Pueblo acta para la fiscalizacin de la actividad administrativa stricto sensu, no para cuestionar polticas de
Estado, o normas formales del Congreso a travs de planteos de inconstitucionalidad,
aun cuando estas tuviesen impacto en la comunidad de manera colectiva. De ah que se
sostuviese la falta de legitimacin del Defensor en los casos mencionados.
6.
La opinin de la doctrina
No dudamos en sealar que uno de los trabajos ms serios y estudiados, dedicados a las funciones del Defensor del Pueblo, lo constituye el desarrollado por el
28 Que incluso contrasta con la recepcin generalmente favorable en el fuero contencioso administrativo federal capitalino. Un recorrido a estas corrientes jurisprudenciales puede ser consultado en
Alberto B. Bianchi: Control de constitucionalidad, tomo II, Buenos Aires, baco, 2002, pp. 64 ss.
29 Similares desinterpretaciones se han hecho en materia de amparo, prefiriendo algunos operadores del sistema la ley 16986 a los preceptos del artculo 43 de la ley fundamental.
890
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Dr. Emilio Fernndez, titulado El Defensor del Pueblo est impedido de plantear la
inconstitucionalidad de una ley.30 Seleccionamos este artculo, puesto que nuestro
alto tribunal, en un reciente fallo, desestim gran parte de los argumentos que en
l se brindaban para ceir el actuar del Defensor del Pueblo, y que sin duda habrn
servido de fundamento al apelante en su actuacin ante la Corte. Desde una ptica
netamente positivista, aunque tambin fundamentado en razones histricas, desarroll su tesis por la cual descarta que el Defensor del Pueblo pueda encarar funciones
ms all del control de la actividad administrativa de la Administracin, y que pueda
plantear la inconstitucionalidad de una norma.
A modo de sntesis, el mencionado autor sostuvo que: 1) Las pretensiones que
puede sostener el Defensor en sus reclamos deben limitarse a las reseadas en el
artculo 86, primer prrafo, CN (esto es el control de la actividad administrativa de
la Administracin), toda vez que la competencia de los rganos del Estado es de
excepcin, o sea, su concesin debe ser expresa, no permitindose implcitos en sus
silencios; 2) El Defensor del Pueblo no puede plantear la inconstitucionalidad de una
ley formal del Congreso (artculo 77 CN), toda vez que el artculo 43 CN, si bien lo
habilita a la interposicin de amparos colectivos para la promocin y defensa de los
derechos humanos, genricamente habla de que el juez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisin lesiva, esto es, una norma en
sentido genrico, ley en sentido material, ms no formal, mxime si se tiene en cuenta que el Defensor se desempea dentro del rgano legislativo que cre la norma,31
por lo que no podra cuestionar la actuacin un rgano del que forma parte.
Esos importantes argumentos se inscriben, empero, en la concepcin clsica de
la divisin de poderes de filiacin netamente norteamericana. El modelo europeo,
al contrario, evoca una mayor comunicacin e interaccin entre los rganos que
ejercen el poder. Muchas de las nuevas instituciones que trajo aparejado el constitucionalismo de 1994, tales como la Defensora, el Jefe de Gabinete, el Consejo de
la Magistratura o el Ministerio Pblico extrapoder reconocen filiacin en el derecho
constitucional europeo de la segunda posguerra.
Bajo esos parmetros no parece desajustado que el Defensor del Pueblo asuma
cometidos que lo erigen en guardin o custodio de los derechos fundamentales, con
un encastre no ortodoxo dentro de la estructura de poder. Es que
30
891
[...] por ms frrea que se la quiera ver a la divisin de poderes, no puede dejar
de advertirse que el constituyente reformador (en acto que es irrevisable por los jueces)
se persuadi de abastecer al Defensor de capacidad para estar en juicio.32
7.
32
892
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Ello contrasta con la disidencia parcial de los jueces Vzquez, Maqueda y Zaffaroni, para quienes
corresponde admitir el requerimiento [...] para que se cite como tercero al Defensor del Pueblo de la Nacin puesto que su incorporacin al presente proceso a pedido
de parte es procedente teniendo en cuenta la actividad que desarrolla de acuerdo con
las facultades que le han sido asignadas en el artculo 86 CN y lo prescrito por el artculo 30, ley 25675, que le confiere legitimacin para intervenir en acciones dirigidas a
obtener la recomposicin del ambiente daado, y al disponer expresamente que deducida la demanda de dao ambiental colectivo por algunos de los titulares indicados en
el primer prrafo no podrn interponerla los restantes, deja a salvo el derecho a intervenir como terceros. En tal sentido, y de conformidad con los artculos 30, 31 y 32, la
legitimacin, la naturaleza de los intereses eventualmente comprometidos, el alcance y
los efectos que el legislador ha dispuesto para la demanda de dao colectivo justifican
considerar procedente la citacin no limitando su participacin en el proceso a una
decisin voluntaria. Por ello, ctase como tercero al Defensor del Pueblo de la Nacin
en los trminos requeridos en la demanda. (Considerando octavo de ese voto.)
Ello tambin tuvo su correlato en ocasin de resolver la segunda causa Mendoza, Beatriz (sentencia del 24 de agosto de 2006), con relacin al saneamiento de la
cuenca Matanza Riachuelo. Si bien originariamente el Defensor no se haba apersonado en la litis,36 su intervencin ulterior fue admitida, pero recortada con arreglo a
los trminos de la hiptesis del artculo 30 de la ley 25675 citada.
8.
893
894
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
9.
895
Conclusiones
896
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
son las funciones del Defensor del Pueblo, y para qu tiene legitimacin procesal;
correspondera una reformulacin de la ley 24379 en donde se consigne con claridad
cules son las aptitudes competenciales de aquel de cara al siglo XXI, que necesariamente exorbitan la concepcin que de l se tena en el parlamentarismo sueco, all
por los inicios del siglo XIX.
1.
Introduccin. Antecedentes
Trataremos de ver aqu algunos aspectos de la conocida institucin del Defensor del Pueblo, y en el intento mismo, dar cuenta de que hoy en da hasta las propias
barreras normativas que ella tiene, desde el punto de vista de poseer algn tipo real
de poder coercitivo, van cediendo por la multiplicidad de problemas que resuelve en
su calidad de letal consejero.
Y esto mismo se debe a dos cuestiones claves; en primer lugar, a que El Defensor del Pueblo de la Nacin es una de las instituciones con ms credibilidad en la
sociedad argentina y el ejemplo est dado en que el ciudadano ante el ms mnimo
problema (a veces) hace su reclamo ante quien se supone lo est perjudicando pero
acto seguido e inmediatamente se presenta ante las oficinas del Defensor del Pueblo
para activar su queja.
En segundo lugar, y esto tambin tiene gran relevancia, es que la impronta total
de la institucin la da su titular, o sea, cuanto ms ejecutivo es, ms ejecutiva es la
impronta, o cuando acta ms tuitivamente en materia de derechos humanos, ms
protegidos se sienten los denunciantes.
Universidad Nacional del Nordeste. Asesor legal en el rea de Medio Ambiente del Defensor
del Pueblo de la Nacin.
898
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Si a estas dos situaciones relatadas le agregamos el mencionado bozal normativo que tiene el novel organismo constitucional, desde siempre, la famosa denominacin de magistratura de persuasin viene de all, tenemos para nosotros que su
actuacin sera gratamente bienvenida si tuviese la libertad que en un pas como el
nuestro se debe dar a este tipo de instituciones republicanas, dedicadas diariamente
a tratar de encontrarle soluciones a los problemas de la gente.
Ahora creemos no equivocarnos en absoluto al mencionar que ningn comentario o anlisis sobre la figura en cuestin pecara de liviano si no se mencionara,
mnima y brevemente, el origen formal de esta.
Sabemos que fue en Suecia, en 1809 (aunque en rigor de verdad habra rasgos
desde 1713) y en el marco de una controversia entre el Parlamento y el monarca, que
apareci la institucin y se constitucionaliz la figura del denominado Ombudsman
como un instrumento de control de aquella administracin monrquica, sus funcionarios y sus jueces.
En las aplicaciones sucesivas de la figura se fueron perfilando verdaderos signos de identidad que la han caracterizado. Quiz el principal de ellos, tal vez el ms
significativo, es su vinculacin con el Poder Legislativo, del que se constituye en
una verdadera prolongacin. En el caso argentino es lejos la figura ms efectiva para
controlar los excesos de la administracin pblica nacional.
No haba en aquel surgimiento escandinavo un procedimiento riguroso para la
presentacin de las quejas por los interesados (tampoco existe hoy en la Argentina),
el trmite era gratuito y las autoridades administrativas estaban obligadas a responder al Justitieombudsman sueco, bajo el apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal.
2.
1
Humberto Quiroga Lavi: El Defensor del Pueblo ante los estrados de la justicia, en La
Ley, 1995-D, p. 1058.
899
Se destacan por entre los deberes legales de esta institucin introducida con
acierto pero con mesura por el constituyente de 1994, los siguientes:
900
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Se considera como factor indispensable para un dilogo productivo en un medio interpersonal o, como en este caso, interrganos, que un coordinador o un mediador fortalezca relaciones.
Las partes intervinientes necesitan tener incentivos para resolver o controlar el
conflicto y si carecen de incentivos adecuados no habr reciprocidad para arribar a una
solucin a los problemas. En este caso es que aparece la figura del Defensor del Pueblo
de la Nacin como figura coordinadora y a la vez incentivo para las partes en conflicto,
para resolver sus problemas. Denominamos a esto la mutua motivacin positiva.
La paridad de poder en un dilogo contribuye en sumo grado al xito, en tanto
la desigualdad mina la confianza, inhibe el dilogo y disminuye la probabilidad de
un resultado constructivo. Vemos aqu el necesario equilibrio de poder en la situacin que se puede dar exclusivamente en el mbito de la coordinacin y no en el de
la subordinacin.
Las iniciativas de confrontacin por uno de los protagonistas deben sincronizarse con la disponibilidad del otro para el dilogo.
Sin una adecuada coordinacin como la que puede brindar el Defensor del
Pueblo de la Nacin, las partes pueden experimentar dificultades para sincronizar
sus iniciativas, ya que un protagonista puede elegir un momento y un lugar que no
convienen al otro, y viceversa, y esto conlleva en general a ms evasivas, ofensas y
agravios.
Las iniciativas conciliadoras como las que pregona el Defensor del Pueblo de
la Nacin contribuirn mejor a una solucin si estn sincronizadas en la disposicin
del otro a interpretarlas correctamente o a corresponder a ellas.
En un dialogo efectivo propio de un conflicto pueden distinguirse al menos
dos fases: una fase de diferenciacin y otra de integracin. Durante la primera fase,
las partes describen el problema desde su punto de vista; durante la segunda fase,
el coordinador le imprime importancia a las semejanzas existentes y reconoce las
metas comunes de aquellas.
La importancia fundamental de la presencia del Defensor del Pueblo es indispensable para evitar el fracaso de los dilogos porque los intervinientes no sienten
que puedan ser francos uno con el otro acerca de sus opiniones y observaciones, a
901
Conclusiones
902
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Captulo 10
OTROS TEMAS CONSTITUCIONALES
REFERIDOS AL PODER LEGISLATIVO
Vctor Bazn*
1.
Consideraciones introductorias
906
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
BO, 8.8.2006.
BO, 29.10.1992.
BO, 25.8.2004. Tal normativa trata del Rgimen Federal de Responsabilidad Fiscal.
BO, 24.10.2006.
Prevista en los artculos 99, inciso 3., y 100, incisos 12 y 13, de la Constitucin nacional.
BO, 28.7.2006.
907
normativa relativa a la coparticipacin federal pese a los claros parmetros temporales que surgen de la combinacin del artculo 75, inciso 2., y de la disposicin
transitoria sexta de la Constitucin nacional.
Puntualmente, es este ltimo aspecto el de las inercias anticonstitucionales el que convoca aqu nuestra atencin. Es precisamente en tal marco donde
se torna necesario plasmar algunas alternativas material y jurdicamente sustentables, generadas desde la magistratura judicial (encabezada por la Corte Suprema
de Justicia) y nutridas de un activismo prudente que, firme y equilibradamente,
busque tender canales de dilogo con el Congreso para superar la inactividad o la
mora legislativas contra Constitutionem, rescatar la supremaca y la normatividad
constitucionales y garantizar la proteccin de derechos fundamentales que reclaman operativizacin.
2.
908
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
De tensiones y detenciones
La discusin acerca de las posibilidades de sustentacin del control de constitucionalidad sobre las omisiones inconstitucionales representa un captulo ms de la
tensin constitucionalismo-democracia.
Ciertamente, y como precisa Sunstein, no deja de ser difcil analizar en abstracto la relacin existente entre el constitucionalismo y la democracia pues algunas
constituciones pueden promover a esta ltima y, otras, subvertirla, por lo que la tarea
en el futuro consistir en descubrir concepciones apropiadas de democracia y disposiciones constitucionales que las apoyen en lugar de socavarlas.9
Simplificando al mximo los contornos de la cuestin, y partiendo de la constatacin que da cuenta de que democracia y constitucionalismo no son conceptos unvocos, movidos aqu por un simple propsito referencial traemos a colacin a Elster,
quien sugiere que la democracia es el simple gobierno de la mayora sobre la base
del principio una persona, un voto.10 A su tiempo, el vocablo constitucionalismo
alude a aquellos lmites sobre las decisiones mayoritarias11 y est estrechamente asociado a un tribunal supremo, aunque los lmites al gobierno mayoritario van ms all
de la revisin en el mbito judicial.12 As, y en trminos generales, puede ligarse la
democracia con la asamblea elegida y al constitucionalismo con el tribunal supremo;
aquella encarna la participacin popular, este las restricciones constitucionales.13
En el marco de la tensin constitucionalismo-democracia o judicatura-Parlamento, Prieto Sanchs precisa que la idea de los principios y el mtodo de la ponderacin (indisociablemente unidos) representan un riesgo para la supremaca del
legislador y, con ello, para la regla de las mayoras que es fundamento de la democracia, peligro que juzga inevitable si quiere mantenerse una versin fuerte de
constitucionalismo (neoconstitucionalismo) el que, como modelo de organizacin
jurdico-poltica pretende representar un perfeccionamiento del Estado de derecho
y si un postulado de este es el sometimiento de todo el poder al derecho, tal sometimiento a la Constitucin alcanza tambin al legislador.14
Como se afirmara, el constitucionalismo actual implica una profunda renovacin de la frmula del Estado de derecho, que ha permitido que ingrese en el orden
9
Cass R. Sunstein: Constituciones y democracias: eplogo, trad. de Mnica Utrilla de Neira, en Jon Elster, Rune Slagstad y colaboradores: Constitucionalismo y democracia, Mxico, Colegio
Nacional de Ciencias Polticas y Administracin Pblica, A. C. - Fondo de Cultura Econmica, 1999,
p. 368.
10 Jon Elster, en la Introduccin a la obra citada en la nota anterior, p. 33.
11 Ibdem, p. 34.
12 Ibdem, p. 36.
13 dem.
14 Luis Prieto Sanchs: Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Miguel Carbonell
(editor): Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta - Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003,
p. 157.
909
Hemos seguido la explicacin que se formula en la Presentacin de los materiales de enseanza del Curso de Posgrado: Constitucionalismo y democracia. Nuevos paradigmas de la teora
del derecho, bajo la direccin de Luis Prieto Sanchs: Toledo, Universidad de Castilla - La Mancha,
2002.
16 Ibdem.
17 Luis Prieto Sanchs: Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, p. 121.
18 Nstor P. Sags, en el prlogo al libro de Alberto B. Bianchi: Control de constitucionalidad,
Buenos Aires, baco, 1992, pp. 13-14.
19 Para la distincin entre omisiones inconstitucionales absolutas y relativas, vase W. Wessel: Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, en Deutsches
Verwaltungsblatt (DVBl), cuad. 6, 1952, p. 164.
910
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
al emitir la norma para cumplir el mandato constitucional, y en equivalencia de condiciones y circunstancias, favorece a ciertos grupos y, sin fundamento objetivo, deja
de lado a otros o concede ventajas a unos que no son dispensadas a otros, es decir
que, al legislar, lesiona el principio de igualdad o emite una regulacin deficiente
gestada por una regla incompleta o normativamente insuficiente.
Esta formulacin preliminar de las variantes tipolgicas de omisiones inconstitucionales nos tiende el puente hacia el asunto que abordaremos a continuacin: la
superacin del modelo del legislador negativo de raz kelseniana, como lmite a la
actuacin de la jurisdiccin constitucional, y la generacin de otras figuras decisorias
que le brinden alternativas intermedias entre los extremos de la brecha: acogimiento
o desestimacin de la pretensin de inconstitucionalidad; permitindole canalizar
su pulsin creadora del derecho, modular los efectos de sus pronunciamientos en el
ejercicio del control de constitucionalidad y lograr un mayor equilibrio en sus complejas relaciones con el Poder Legislativo.
4.
911
que reflejan la funcin normativa que puede llevar a cabo en los mbitos legal y
constitucional mediante su labor hermenutica.22
4.2. Breve recorrido por la jurisprudencia constitucional comparada
4.2.1 En Europa
En el marco de interaccin del esquema de Kelsen, su cortedad vis--vis la
complejizacin de las labores actuales de los Tribunales Constitucionales y la bsqueda consiguiente de nuevas variantes sentenciales, el fenmeno de la inconstitucionalidad por omisin no ha sido ignorado. En ese sentido, y al no existir normas
constitucionales o legales especficas que programen el control a su respecto23 en
la jurisprudencia europea comparada (en referencia vlida para Alemania, Austria,
Espaa e Italia),24 ha sido importante la labor de las correspondientes jurisdicciones
constitucionales para elaborar con mayor o menor grado de desarrollo determinadas herramientas correctivas de las omisiones legislativas inconstitucionales,
principalmente en la variante de pretericin relativa.
En esa dinmica, y naturalmente de acuerdo con las particularidades de cada
uno de los esquemas jurdicos de esos pases, puede constatarse el empleo de remedios unilaterales, que suponen la reparacin inmediata de la omisin por la propia
sentencia del Tribunal o Corte Constitucionales, por ejemplo, las sentencias interpretativas25 y, dentro de estas, las manipulativas y, ms especficamente, las aditivas; y de remedios bilaterales, que provocan la necesaria colaboracin entre el
22
Vase, por todos, Markus Gonzlez Beilfuss: Tribunal Constitucional..., o. cit., pp. 12-13.
Debe advertirse que en el anteproyecto de ley orgnica modificatorio de la ley orgnica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, se propicia el diseo de una hiptesis correctiva
de la omisin inconstitucional relativa. En efecto, se postula que el artculo 39.3 quede redactado de la
siguiente manera: Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa, podr conceder un plazo al legislador para que acte en consecuencia. Si este incumpliera dicho mandato,
el Tribunal Constitucional resolver lo que proceda para subsanar la insuficiencia.
24 Pues en Portugal y Hungra s existen normas expresas al respecto: artculos 283 de la Constitucin y 68 de la Ley del Tribunal Constitucional, en el ordenamiento lusitano, y artculo 32.A.3 de la
Constitucin hngara.
25 Tal modalidad sentencial, cuya formulacin supone distinguir entre disposicin y norma,
tiene actualmente un uso muy extendido (con presencia incluso en el Consejo Constitucional francs,
pese a las particularidades de control previo de constitucionalidad que exhibe) y reconoce una gnesis
no precisamente reciente. Segn evoca Garrorena Morales, con apoyo en ciertas decisiones del Tribunal Federal suizo y en la jurisprudencia norteamericana, el Tribunal Constitucional alemn en su
pronunciamiento de 7 de mayo de 1953, haciendo propia la argumentacin de una resolucin anterior
del Tribunal Constitucional de Baviera (de 13 de febrero de 1952) por la que este justificaba el recurso
a la tcnica de la Verfassungskonforme Auslegung, dej establecida hacia adelante la legitimidad de tal
tipo de pronunciamientos (ngel Garrorena Morales: Opacidad y desestimacin de la inconstitucionalidad..., o. cit., pp. 1843-1844).
23
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
rgano mximo de jurisdiccin constitucional y el legislador, por caso, las declaraciones de mera incompatibilidad o de inconstitucionalidad sin nulidad, las sentencias de apelacin, las que declaran que la ley todava no es inconstitucional, el
retraso de los efectos de la sentencia para dar tiempo a la intervencin del legislador
y las sentencias aditivas de principio o las sentencias-delegacin.26
Por lo dems, y dentro del margen de relatividad intrnseca de todo intento
taxonmico, permtasenos recordar que esta segunda categora de correctivos no
queda agotada con las sentencias bilaterales, puesto que ellas pueden ser tambin
multilaterales, cuando adems del legislador involucran a otro u otros rganos del
Estado, por ejemplo, el Poder Ejecutivo o el propio juez ordinario.
4.2.2.
En Amrica Latina
Ya en nuestro continente, por razones de brevedad solo mencionaremos escuetamente los casos de Colombia, Per y Costa Rica.
a) Colombia
Es digna de mencin la praxis de la Corte Constitucional porque pretorianamente ha ido diseando algunas pautas referidas a las omisiones legislativas, por
ejemplo, en las sentencias n.os C-543/96, C-080/99, C-956/99, C-1433/2000, C007/2001, C-1064/2001, C-185/2002, C-871/2002, C-402/2003.
A grandes trazos pueden sintetizarse del siguiente modo algunos aspectos de la
doctrina judicial moldeada por la Corte sobre el particular: a) considera que existe
una omisin legislativa cuando el legislador no cumple un deber de accin expresamente sealado por el constituyente; b) adopta la distincin wesseliana de omisiones
absolutas y relativas; y c) mayoritariamente, tiene sentado que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisin legislativa
absoluta.
b) Per
Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano ha acudido en diversas ocasiones al dictado de sentencias interpretativas, desde el que fuera catalogado como
primer antecedente en tal sentido: el decisorio de 3 de enero de 2003 en expediente n. 010-2002-AI/TC, caso Marcelo Tineo Silva y ms de cinco mil ciudadanos,
en el que se persegua la declaracin de inconstitucionalidad de los decretos leyes
26 Cf. Francisco J. Daz Revorio: El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
relativas en el derecho comparado europeo, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao 21,
n. 61, enero-abril 2001, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 85-86.
913
n.os 25475, acerca del delito de terrorismo; 25659, sobre el delito de traicin a la patria; 25708, en torno al procedimiento aplicable al juzgamiento de los delitos de traicin a la patria previstos en el decreto ley mencionado en ltimo trmino, y 25880,
cuyo artculo 1. sancionaba penalmente la apologa de terrorismo cometida por docente o profesor, que influyera en sus alumnos.
Asimismo, y en cuanto a lo que aqu interesa especficamente, en la sentencia
de 20 de abril de 2004 en expediente n. 2.945-2003-AA/TC, caso A. A. M. G., el
Tribunal ha realizado una interesante vinculacin de la doctrina de las omisiones
inconstitucionales estatales con el radio de cobertura operativa de los derechos econmicos, sociales y culturales.
c) Costa Rica
Este caso es distinto de los anteriores pues en el ordenamiento jurdico costarricense s existe una normativa que habilita el ejercicio del control de constitucionalidad respecto de las omisiones contrarias a la Constitucin: se trata de la
ley n. 7135, de 11 de octubre de 1989, que regul la jurisdiccin constitucional
estatuida por la reforma constitucional 7128, de 18 de agosto de 1989. Aquel dispositivo legal, que en su artculo 4. dispone que la jurisdiccin constitucional se
ejerce por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia establecida en el
artculo 10 de la Constitucin poltica, en su artculo 73 especifica los supuestos
en que corresponde la articulacin de la accin de inconstitucionalidad, incluyendo disposiciones relativas al control de las omisiones inconstitucionales en los
apartados a, b y f.
Al margen del plano normativo, es interesante resaltar que dicha Sala Constitucional (conocida como Sala Cuarta), superando una visin anterior reacia a controlar las omisiones legislativas (pues hasta entonces centraba tal fiscalizacin en las
pretericiones de la Administracin pblica), en expediente n. 04-008653-0007-CO,
resolucin 2005-05649, de 11 de mayo de 2005, en el marco de la accin de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Manuel Echandi Meza, en su condicin de Defensor de los Habitantes, y Gabriel Bonilla Picado, en su calidad de ciudadano, declar
inconstitucional la omisin absoluta de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su
poder normativo y en el cumplimiento del mandato expreso impuesto por el poder
constituyente derivado en la reforma parcial a la Constitucin poltica, entre otros, a
los artculos 105 y 123 mediante la ley n. 8281, de 28 de mayo de 2002, para dictar,
segn el transitorio nico, en el plazo de un ao siguiente a la publicacin de esta
el cual venci el 20 de junio de 2003 las leyes de desarrollo del referndum y de
iniciativa popular en la formacin de la ley. Asimismo, y luego de verificar la existencia de la omisin inconstitucional, otorg al rgano silente el plazo de seis meses,
contado a partir de la notificacin de la sentencia, para que emanara las nombradas
leyes.
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Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
5.
Retornando al caso argentino, desde nuestro punto de vista, su escenario jurdico aggiornado por la reforma constitucional de 1994 permite concebir la existencia de una suerte de determinacin constitucional legitimante de la competencia
del rgano judicial para enfrentar las omisiones legislativas inconstitucionales.
As lo indica la convergencia de una serie de factores, entre los que se contabilizan: la amplificacin del catlogo de derechos explcitos (v. gr., artculos 37, 41, 42
CN); la literalizacin de los procesos constitucionales de amparo (incluso el amparo
por omisin), hbeas corpus y hbeas data27 (artculo 43 ibd.); el diseo de un nuevo
paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementacin de la igualdad formal (artculo 16 ibd.) con la igualdad material o sustancial
(artculos constitucionales 37 y 75, incisos 2., 19 y 23); y la adjudicacin de jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales en materia de derechos humanos (artculo 75, inciso 22, prrafo 2., ibd.), que hacen que la antigua figura de
la pirmide cuyo vrtice superior era ocupado en solitario por la Constitucin, haya
devenido en una especie de trapecio en cuyo plano ms elevado comparten espacios
en constante retroalimentacin la ley fundamental y los documentos internacionales
sobre derechos humanos con idntica vala.
La mencionada adjudicacin de valencia constitucional a los instrumentos internacionales sobre el aludido campo temtico ha provocado diversas consecuencias
directas y colaterales, entre las cuales pueden incluirse, en nmina no exhaustiva: la
ampliacin cuantitativa y cualitativa del cartabn de derechos implcitos; la consolidacin de los principios pro homine o favor libertatis y pro actione, con los criterios
hermenuticos que vienen por aadidura: interpretacin de buena fe, pacta sunt servanda y los atinentes al objeto y el fin de los tratados; el fortalecimiento de la premisa que instaura la imposibilidad de alegar la existencia o inexistencia de normas de
derecho interno para dejar de cumplir compromisos internacionales; y la inevadible
responsabilidad internacional del Estado en caso de incumplimiento de estos.
Y si agregamos otros componentes argumentales al planteo, por ejemplo, que
aquel conjunto de elementos est recorrido axiolgicamente por el postulado preambular de afianzar la justicia; que la ley fundamental instituye una premisa sustancial
de autoafirmacin de su fuerza normativa (artculo 36); que la atribucin de valencia
constitucional no se ha detenido en los documentos enumerados en el artculo 75,
inciso 22, prrafo 2., sino que el Poder Legislativo ha engrosado ex post la lista
que los individualiza;28 que el plexo de instrumentos con jerarqua constitucional
27
Aunque, en este ltimo caso, sin verbalizar expresamente la denominacin hbeas data.
A la nmina originaria de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional contenida
en el artculo 75, inciso 22, prrafo 2., de la ley fundamental, se han aadido, con idntica alcurnia,
28
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que se encuentran obligados a hacerlo empleando las atribuciones que, dentro de sus
respectivas rbitas competenciales, estimen adecuadas y pertinentes a esos efectos.
Un escenario del calibre jurdico y axiolgico descrito, donde brilla con luz
propia el sustancial compromiso asumido por el Estado en el marco de los derechos
humanos, disemina una seal ntida e inequvoca hacia los rganos del poder constituido, los cuales quedan vinculados por la fuerza normativa de la ley fundamental,
su supremaca y la de los tratados internacionales con valencia semejante a la de la
Constitucin.
6.
Fallos, 307:2184.
Fallos, 315:1492.
32 Fallos, 325:524.
33 Fallos, 328:1146.
34 Causa B.675.XLI.
35 Tomamos como caso testigo a Bonorino Per, aunque lo que se diga respecto de tal pronunciamiento es igualmente til para otros dirimidos tambin por conjueces: Perugini, Duraona y Vedia
y Grieben.
36 Cf. Germn J. Bidart Campos: La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 100.
31
917
37 El pronunciamiento fue unnime y en la ocasin el tribunal estuvo compuesto por los siguientes conjueces: Germn J. Bidart Campos, Ernesto R. Gavier, Luis Moisset de Espans, Augusto Mario
Morello y Roberto Tern Lomas.
38 La mayora qued integrada con los doctores Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno y
Boggiano; las disidencias correspondieron a los ministros Petracchi, Molin OConnor, Levene (h.) y
Belluscio.
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41 La mayora qued conformada por los ministros Petracchi, Maqueda, Zaffaroni, Highton de
Nolasco y Lorenzetti. Por su parte, en disidencia se expidi el doctor Boggiano y, tambin en disidencia
aunque solo en forma parcial, lo hicieron por separado los ministros Fayt y Argibay.
921
disponer que cada sesenta das el Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires informe a la Corte Nacional las medidas que adopte para mejorar la situacin de los detenidos en todo el territorio de la provincia;
exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la provincia de Buenos
Aires a adecuar su legislacin procesal penal en materia de prisin preventiva y excarcelacin y su legislacin de ejecucin penal y penitenciaria, a los estndares constitucionales e internacionales (nfasis aadido);
y
encomendar al Poder Ejecutivo de la provincia de Buenos Aires que, a
travs de su Ministerio de Justicia, organice la convocatoria de una mesa
de dilogo a la que invitara a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amici curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores
de la sociedad civil, debiendo informar a esta Corte cada sesenta das de
los avances logrados.
En cuanto atae especficamente al tema que nos convoca, el fallo es relevante, pues adoptando un laudable activismo la Corte Suprema elabora un remedio
jurisdiccional para combatir las omisiones contrarias a la Constitucin y a los
tratados internacionales con valencia homloga en que incurren las autoridades
provinciales competentes en materia de ejecucin penal, y que resultan violatorias,
v. gr., del artculo 18 CN y de los artculos XXV de la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre (todo individuo tiene derecho tambin a un
tratamiento humano durante la privacin de su libertad), 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (toda persona privada de libertad ser tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano) y
5, inciso 2., de la CADH (norma con similar configuracin lxica y contenido
semntico a la del Pacto citado en ltimo trmino) vase considerando 39 de la
mayora.
En el sentido expuesto, el Tribunal eleva al nivel de estndar bsico infranqueable a las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas,
recogidas por la ley n. 24660, como cartabn de pautas fundamentales a las que
debe sujetarse toda detencin para que la privacin de la libertad ambulatoria legtimamente impuesta por un rgano judicial competente se adapte a los lineamientos indispensables para preservar la dignidad de la persona humana (cf. idntico
considerando).
Para abastecer tales menesteres (y beneficiar, por caso, a menores, mujeres y
personas enfermas) la Corte ha diseado una sentencia exhortativa multilateral, englobando en sus requerimientos a los tres poderes del Estado provincial, pero a su
vez mantuvo su propio involucramiento y compromiso en la supervisin del cumplimiento de las exigencias estipuladas en el pronunciamiento y coadyuv, adems, a
la participacin de distintos sectores de la sociedad civil.
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En otro orden de ideas, es inocultable que el fallo exhibe numerosas aristas dignas de inters, de las que solo enunciaremos algunas, al ser materialmente imposible
agotarlas aqu:
42 Sobre tal figura, vase Vctor Bazn, por ejemplo en: El amicus curiae, su incidencia en el
debate judicial y la discusin acerca de la necesidad de interpositio legislatoris para su admisibilidad,
en Jurisprudencia Argentina, 4 de junio de 2003, Buenos Aires, LexisNexis, pp. 3-24; y La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin y un importante respaldo institucional a la figura del amicus curiae,
en Jurisprudencia Argentina (Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin), 29 de setiembre de 2004, Buenos Aires, LexisNexis, pp. 5-16.
923
43 El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el Tribunal contaba al momento de emitirlo (y an hoy sigue contando), doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni,
Lorenzetti y Argibay.
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no solo es facultad sino tambin deber del legislador fijar el contenido concreto
de la garanta constitucional en juego, teniendo en cuenta la proteccin especial que la
ley suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, ya que en su artculo 75,
incisos 19 y 23, impone al Congreso proveer lo conducente al desarrollo humano y al
progreso econmico con justicia social, para lo cual debe legislar y promover medidas
de accin positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos, en particular, a los ancianos, norma que descalifica todo accionar que en la prctica lleve a un
resultado que afecte tales derechos. (Considerando 17.)
Tal percepcin del tema debe leerse en lnea con lo que el Tribunal sostuvo en
Snchez, Mara del Carmen c/ ANSes s/ reajustes varios,44 de 17 de mayo de 2005,
en punto a que:
ratifica los principios bsicos de interpretacin sentados acerca de la naturaleza
sustitutiva que tienen las prestaciones previsionales y rechaza toda inteligencia restrictiva de la obligacin que impone al Estado otorgar jubilaciones y pensiones mviles,
segn el artculo 14 bis de la Constitucin nacional y los fines tuitivos que persiguen
las leyes reglamentarias en esta materia. Los tratados internacionales vigentes, lejos de
limitar o condicionar dichos principios, obligan a adoptar todas las medidas necesarias
para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos, compromiso que
debe ser inscripto, adems, dentro de las amplias facultades legislativas otorgadas por el
artculo 75, inciso 23, de la ley fundamental, reformada en 1994, con el fin de promover
mediante acciones positivas el ejercicio y goce de los derechos fundamentales reconocidos, en particular, a los ancianos. (Considerando 3. del voto mayoritario.)
7.
925
Recapitulacin
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c) En Badaro descubri y declar la existencia de una omisin legislativa inconstitucional lesiva de la pauta de movilidad previsional estipulada en el artculo 14
bis de la ley fundamental y, por medio de una sentencia exhortativa multilateral, decidi comunicar al Poder Ejecutivo nacional y al Congreso de la Nacin el contenido
de la decisin para que, en un plazo razonable, adoptaran las medidas pertinentes
para efectivizar las correcciones necesarias.
Otro elemento remarcable del pronunciamiento radica en que el Tribunal difiri
el tratamiento de la pretensin del actor hasta tanto el problema central de la movilidad de haberes fuera definido en la nueva normativa por dictar.
En definitiva, desde el prisma procesal constitucional se aprecia una bifurcacin
temporal del thema decidendum: a) por un lado, detecta la omisin inconstitucional;
constata, self-restraint mediante, que la determinacin de la movilidad previsional
preterida es una cuestin legislativa que excede su marco competencial, por lo que
se abstiene de dictar la decisin supletoria de la omisin; y comunica su decisin a
los otros poderes del Estado para que tomen debida nota y en un plazo razonable
emanen la normativa pertinente; y b) por el otro, pospone la solucin concreta de la
postulacin del actor hasta tanto se dicte el dispositivo legal pertinente que determine el cmo y el cunto de la movilidad previsional soslayada, para entonces someter
la pretensin al nuevo parmetro normativo.
7.1.2.
45
Fallos, 327:3677.
En efecto, votaron coincidentemente todos los ministros firmantes, doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.
47 Al respecto se ha puntualizado que ello representa una decisin cuasi legislativa (Mario
Ackerman: La modificacin de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la constitucionalidad del tope indemnizatorio por despido y sus consecuencias, en La Ley, t2004-F, Buenos
Aires, p. 196).
46
927
Fallos, 328:566. Sobre tal decisorio, vase Vctor Bazn: La Corte Suprema, la depuracin
de su competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos bsicos, en Jurisprudencia Argentina (Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin), 28 de diciembre de 2005, Buenos Aires, LexisNexis, pp. 2-20.
49 El voto que encabeza la sentencia fue suscrito por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de
Nolasco. Por su parte, y segn sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y Zaffaroni, en forma
conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos estos concurrentemente con la decisin mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias parciales, se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y
Argibay.
50 Recurdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.
51 En el considerando 10, primera parte, de la mayora, puede leerse: Que si bien es cierto que
hasta el presente la Corte acat la jurisdiccin reglada que el Poder Legislativo le ha asignado mediante
el recurso en cuestin, ello no la inhabilita para declarar que la disposicin impugnada, aunque no
ostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido indefendible, pues no se adecua a los fines tomados en consideracin para su sancin y en su aplicacin prctica compromete el rol institucional del
mximo tribunal y causa graves perjuicios a los justiciables en una etapa de la vida en que la tutela
estatal resulta imprescindible (nfasis aadido).
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La faena judicial que lleve a auscultar si convergen o no los requisitos configurativos de la inconstitucionalidad por omisin no debera prescindir de un balance serio y realista de las diversas pautas en juego: normatividad y primaca de
la Constitucin; connotaciones jurdicas y axiolgicas del derecho alegado o de la
situacin contraria a la Constitucin que la omisin origina; lapso por el que viene
mantenindose la inactividad del rgano silente; margen de accin (o de inaccin)
del legislador; espectro de posibilidades al alcance de la judicatura para disponer la
efectivizacin de una solucin jurdica, material y financieramente posible.
Como anotacin marginal, es interesante colacionar aqu la visin de Nino,
para quien la independencia judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad
no quiere decir aislamiento del proceso poltico democrtico, sino contar con fuerza
independiente para intervenir en l, en una interaccin discursiva, de modo de maximizar su valor epistmico y su operatividad.57 Agrega que el carcter no necesariamente definitorio pero s de estmulo y de participacin en el debate democrtico
que pueden tener los jueces se facilitara si se admitieran remedios como el pedido
de informes a comisiones parlamentarias para que justifiquen la omisin de legislar
sobre ciertas cuestiones.58
Previo a dejar paso a las observaciones de cierre de este trabajo, cabe todava
precisar que la lectura que de la interaccin de aquellos elementos en algunos casos
difciles acometa el rgano judicial actuante, puede demandarle un ejercicio de ponderacin, combinado con alguna dosis de subsuncin, para articular una solucin
equilibrada que ni d paso a una temeraria invasin jurisdiccional de sectores de atribuciones propios de otros poderes, ni obture la actuacin judicial si el rgano legisferante margina arbitrariamente la vigencia de la supremaca constitucional al omitir
sine die el cumplimiento de las imposiciones de la propia ley fundamental o cuando,
ya en tarea de desarrollo constitucional, sin fundamento objetivo, excluya injustificada y discriminatoriamente a algunos de lo que concede a otros en equivalencia de
circunstancias o, desde un plano genrico, incurra en insuficiencia normativa.
8.
Eplogo
Del itinerario panormico emprendido pueden extraerse las siguientes observaciones finales, que vienen a aadirse a ciertas apreciaciones conclusivas ya intercaladas en otros segmentos de este trabajo:
1. Es notoria la retraccin del Congreso en mbitos competenciales que le
son especficos, dejando espacios deshabitados que ocupa el Ejecutivo fortaleciendo su caudal hegemnico. A ello se aaden pretericiones y retardos legislativos
57 Carlos S. Nino: Fundamentos de derecho constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 705.
58 Ibdem (nfasis aadido).
931
inconstitucionales que no pueden disimularse anmicamente pues erosionan la supremaca, la normatividad y la eficacia de la ley fundamental.
2. Como mutatis mutandi constata Carrillo, en Europa (aunque agregamos
por nuestra parte con irradiaciones hacia el mbito iberoamericano), la configuracin de la justicia constitucional como mecanismo de defensa de la Constitucin
ha supuesto una notable innovacin en la funcin jurdica y poltica de la ley fundamental: desde el punto de vista jurdico, porque no hay duda de que la Constitucin
adquiere progresivamente la condicin de norma jurdica exigible ante los poderes
pblicos y los particulares; y desde la ptica poltica, porque aquella ordena el sistema poltico y los Tribunales Constitucionales se convierten en instrumentos de
defensa del ordenamiento constitucional ante el legislador y el resto de los poderes
del Estado.59
La alusin referencial anterior da pie para reiterar que la discusin en torno a
las posibilidades de sustentacin jurdico-poltica del contralor de constitucionalidad
sobre las omisiones inconstitucionales representa un captulo ms de la tensin constitucionalismo-democracia, judicatura-Congreso o, en otras palabras, de la delicada
vinculacin entre jurisdiccin y legislacin.60
Las relaciones tensionales entre el Poder Judicial y el Congreso deben reconducirse en trminos constructivos y, en el contexto especfico de la inercia o la mora
legislativas anticonstitucionales, la labor jurisdiccional superadora que al respecto
acometa la Corte Suprema de Justicia como cabeza del cuerpo judiciario, no debera
ser impulsada (ni entendida) en un plano confrontativo o de puja de poder, sino desde
la vertiente del dilogo y la colaboracin comprometidos institucionalmente en la
bsqueda de un equilibrio que, sin soslayar la irrenunciable misin del alto tribunal
de conservar inalterada la vigencia normativa suprema de la Constitucin, resguarde
la estructura del Estado, la divisin de poderes, la autoridad democrtica del legislador y su libertad de configuracin poltica.
En esa lgica interactiva es tan importante que la magistratura judicial gobernada por la Corte Suprema acte imbuida de un activismo prudente, como que el
Congreso asuma la crucial importancia de su rol institucional y acte a la altura de
las circunstancias que el Estado constitucional de derecho61 le impone.
59
Marc Carrillo: La jurisdiccin constitucional en Europa: las funciones del Tribunal Constitucional espaol y las hipotecas del caso chileno, en Ral Morodo y Pedro de Vega (directores):
Estudios de teora del Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. II, Madrid,
Universidad Nacional Autnoma de Mxico (Instituto de Investigaciones Jurdicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 2000, p. 1472.
60 La frase que cierra este tramo del texto: la delicada vinculacin entre jurisdiccin y legislacin, es parfrasis de la apreciacin de Zagrebelsky, quien alude a lo delicado de la relacin entre
jurisdiccin y legislacin (Gustavo Zagrebelsky: El derecho dctil (Ley, derechos, justicia), trad. de
Marina Gascn, 3 ed., Madrid, Trotta, 1999, p. 152).
61 Es preciso reiterar que el modelo jurdico-poltico del neoconstitucionalismo, representativo
del Estado constitucional de derecho, nutre a las Constituciones que, aparecidas fundamentalmente
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3. Principalmente a partir de su nueva integracin, y con tono activista, el Tribunal supremo argentino ha comenzado a mostrar su proclividad a incursionar en
nuevas tcnicas sentenciales y a modular el efecto de sus pronunciamientos en materia de control de constitucionalidad, dando forma a un escenario pretoriano al que
probablemente se irn aadiendo nuevos elementos e ingredientes para configurar
una sistemtica propia de herramientas decisorias para fortalecer la labor de defensa
jurdica y axiolgica de la Constitucin. Es que, como se ha apuntado, cada sistema
de justicia constitucional tiende a configurarse como un modelo particular en funcin de sus relaciones con el ordenamiento constitucional en el que opera.62
Solo por utilizar la terminologa empleada en el derecho y la jurisprudencia
comparados y, claro est, mutatis mutandi, en el campo correctivo de las pretericiones legislativas inconstitucionales y otros espacios relativos al despliegue de la
fiscalizacin constitucional, podra decirse que el mximo tribunal ha recurrido a
una variante autctona de sentencias intermedias.
En esa dinmica ha experimentado con resoluciones exhortativas multilaterales
sin o con fijacin de plazo (en este ltimo caso, determinando cuantitativamente
tal parmetro temporal o limitndose a emplear la difusa expresin en un plazo
razonable), dando tiempo en algn caso, luego de detectada la omisin legislativa inconstitucional, a la intervencin correctiva del legislador previo a un anlisis
final de la pretensin actora; asimismo, en cierto supuesto, al tiempo de descartar
una previsin normativa por anticonstitucional, hizo gala de su funcin creadora
de derecho construyendo un criterio normativo operable en la causa para dirimir
la cuestin sometida a su conocimiento; e incluso en un determinado precedente
puede inferirse que desactiv una norma por inconstitucionalidad (irrazonabilidad)
sobreviviente, elaborando un razonamiento que deja algn espacio para intuir un
acercamiento al plano de la prognosis del legislador y la omisin de adecuar (en
el caso, derogar) una regla legal desfasada y disvaliosa nada menos que atributiva
de competencia apelada ordinaria del Tribunal en materia previsional, animndose
algunos de sus componentes63 a argumentar sobre la necesidad de una cooperacin
eficiente del Congreso de la Nacin al determinar las pautas de funcionamiento de
dicha nudo competencial en grado de apelacin.
a partir de la segunda mitad del siglo pasado, pretenden recomponer la fractura entre democracia y
constitucionalismo. Al respecto, es innegable la importante transformacin que, respecto del esquema de relaciones entre Parlamento y judicatura, ha propiciado el establecimiento de una Constitucin
considerada como norma jurdica por tanto, dotada de fuerza normativa, impregnada de valores y
principios, y presente en todas los espacios jurdicos y en todos los conflictos mnimamente trascendentes (vase, sobre el punto, Vctor Bazn: Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisin,
en La Ley, t.2005-F, Buenos Aires, pp. 775-793).
62 Cf. Augusto Martn de la Vega: La sentencia constitucional en Italia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 402.
63 Vase referencia en nota 52.
933
934
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64
935
66 Cf. en cuanto a esta ltima apreciacin (la Constitucin como unidad de sentido de todo el
ordenamiento jurdico), ngel Garrorena Morales: ngel Garrorena Morales: Opacidad y desestimacin de la inconstitucionalidad..., o. cit., p. 1843.
1.
*
Abogado. Magster en Ambiente Humano. Profesor adjunto regular de Derechos Humanos y
Garantas y de Rgimen Jurdico de los Recursos Naturales, en la Universidad de Buenos Aires. Asesor
tcnico del Senado de la Nacin.
1
Vase, en este sentido, del autor: Parques nacionales en la agenda de Johannesburgo 2002,
en La Ley, suplemento de Derecho Ambiental, diciembre de 2002.
2
Ex artculo 67, inciso 11, CN.
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3
Los presupuestos mnimos de proteccin ambiental: una perspectiva constitucional, en La
Ley, suplemento de Derecho Ambiental, agosto de 1998.
4
En similar sentido, Germn Bidart Campos: El artculo 41 de la Constitucin y el reparto
de competencia entre el Estado y las provincias, en DJ, 1997-2, p. 711, y Mara Anglica Gelli: La
competencia de las provincias en materia ambiental, en La Ley, 1997-E, p. 805.
5
Daniel Sabsay: El nuevo artculo 41 de la Constitucin nacional y la distribucin de competencias Nacin-provincias, en DJ, 1997-2, p. 783. No compartimos con el mencionado autor el carcter de norma como ley material: sostenemos la posicin de que dichas normas deben ser entendidas
como ley en sentido formal.
6
Ibdem, p. 783.
7
Para ampliar, vase Pablo Luis Manili: Establecimientos de utilidad nacional. Artculo 75
inciso 30 de la Constitucin nacional, Buenos Aires, Universidad, setiembre de 2004.
8
Parte de estas reflexiones fueron publicadas por el autor en el suplemento digital Federalismi.it de la Universidad La Sapienza, Italia, y como colaboracin a la obra colectiva de homenaje a los
150 aos de la Constitucin nacional, editada por la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales
(UCES), coordinada por Jorge Alejandro Amaya.
2.
939
Antes de analizar el derecho sustantivo vigente cabe recordar que el constituyente reformador fue habilitado para tratar la totalidad de la cuestin ambiental bajo
el rtulo de preservacin del medio ambiente en virtud del inciso k del artculo 3.
de la ley n. 243099 con una limitacin expresa: cualquiera fuera el alcance que le
diera al contenido temtico, este deba estar circunscrito a un solo artculo a incorporar en el captulo II de la primera parte de la Constitucin nacional.10 Debemos tener
presente esta limitacin preconstituyente fijada por el Congreso de la Nacin de
conformidad con el artculo 30 de la ley fundamental pues jug un rol muy importante al momento de la redaccin definitiva de la clusula ambiental del artculo 41,
mxime cuando esta es el resultado del consenso de 124 iniciativas parlamentarias
presentadas por los constituyentes sobre esta materia.11
Veamos cul fue el despacho de comisin en mayora con respecto a este punto:
[...] El Congreso establecer la legislacin de base con los principios comunes y los
niveles mnimos de proteccin, sin alterar las jurisdicciones locales y las facultades
propias de las provincias. En el informe respectivo se fundamenta que:
[...] el proyecto viene a incluir en el texto constitucional la modalidad de la
legislacin de base nacional, definidora de la poltica nacional del pas en la materia,
lo cual quedar expresado en principios comunes a tal efecto, as como los niveles
mnimos de proteccin, lo cual implica establecer una virtual modalidad de complementacin legislativa entre la Nacin y las provincias.12
Con respecto a los despachos de la comisin en minora, el convencional Alberto Natale, junto a representantes de los partidos provinciales, recomendaba el
siguiente prrafo: [...] Corresponde a la Nacin dictar las normas generales que
contengan los presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias las necesarias
para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales; lo fundamentaba en que el deslinde de competencias es lo ms importante que corresponde
definir operativamente en la Constitucin. Si bien este deslinde es ms propio de
la parte orgnica que de la parte dogmtica de una carta constitucional, no nos olvidemos de la restriccin indicada por el Congreso de la Nacin. Por su parte, el
despacho de la comisin elaborado por el Frente Grande no contiene en este aspecto
diferencias con el firmado por los convencionales de la Unin Cvica Radical y del
940
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Partido Justicialista, de igual forma que la disidencia parcial aportada por el convencional Alvaro Alsogaray (Unin de Centro Democrtico, UCED).
Vistos estos despachos de comisin cabe preguntarse en qu instancia se decidi el texto definitivo aprobado. Pues fue en la Comisin de Redaccin, la cual actu
de hecho como una especie de filtro previo a la discusin de cada tema en el recinto
del pleno de la Convencin Constituyente.13 Fue all donde se produjo un fuerte
debate entre los defensores del proyecto que en definitiva recogi el consenso de
los miembros de la comisin originaria y algunos miembros del rgano redactor,
que impulsaban una modificacin al anterior artculo 67, inciso 11, CN, incluyendo
entre las atribuciones del Congreso de la Nacin la de dictar un Cdigo Ambiental junto al resto de la legislacin comn.14 Este intento fracas, y el plenario de
la Convencin finalmente sancion el texto del nuevo artculo 41, desechando as
esta modificacin que haba sido fundada bajo el objetivo de actualizacin de las
facultades legislativas.15
Lo sealado anteriormente es muy importante para la interpretacin constitucional, por cuanto los textos deben ser valorados tanto por lo que dicen como por
lo que omiten o se abstienen de enunciar, mxime las diferencias tan marcadas del
debate en esta cuestin.
Este criterio hermenutico es clave para afrontar la perspectiva del desarrollo
legislativo infraconstitucional posterior a la reforma de 1994, tal como veremos en
el siguiente acpite. Resulta evidente que la voluntad del legislador constitucional
est mucho ms prxima a la legislacin de base, propia del derecho constitucional
espaol, que de una delegacin provincial de poderes en el gobierno federal, lo cual
ratifica nuestra posicin en cuanto a la afirmacin del federalismo ambiental producida con la reforma de 1994.16 Nuestra posicin favorable a un federalismo de concertacin ya adelantada debe, pues, ser reafirmada por un principio de fidelidad sino
porque estamos persuadidos de que es este el mejor modelo para asegurar la eficacia
en la aplicacin de las normas ambientales.17
13
En similar sentido actu la Comisin de Negocios Constitucionales en la histrica Convencin de Santa Fe de 1853, integrada entre otros por Benjamn Gorostiaga y Jos Mara Gutierrez.
14 El antecedente legislativo de dicha iniciativa puede rastrearse en el denominado Cdigo
Blanco. Vase, en este punto, el captulo 1 de Aspectos constitucionales de la proteccin del medio
ambiente, de Alberto R. Dalla Via y Marcelo A. Lpez Alfonsn, Buenos Aires, Estudio, 1994. En
dicha obra nos pronunciamos a favor de la sancin de una ley marco sobre la materia.
15 El nuevo artculo 75, inciso 12, CN, que reemplaza en su redaccin al anterior artculo 67,
inciso 11, incluy una modificacin en relacin con el Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social, el
cual puede ser sancionado en un solo cuerpo o por separado.
16 Cf. Carlos H. Tacca Conte Grand: Comentarios a la reforma constitucional, Buenos Aires,
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, 1995, pp. 283 ss.
17 Ya nos pronunciamos en este sentido junto a Daniel A. Sabsay, en Leyes reglamentarias de la
reforma constitucional. Pautas y sugerencias fundamentales, Buenos Aires, Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional, 1996, pp. 145 ss.
941
Esta ley tiene un carcter mixto:20 incluye normas que se encuadran claramente
en la nueva categora competencial analizada en el acpite anterior, con aspectos que
son materia de legislacin de fondo, con la distincin ya efectuada anteriormente.
Entre las cuestiones que son indubitadamente presupuestos mnimos cabe sealar a los principios rectores de poltica ambiental enunciados en su artculo 4.
Ellos son:
18
principio de congruencia.
principio de prevencin.
principio precautorio.
principio de equidad intergeneracional.
principio de progresividad.
principio de responsabilidad.
principio de subsidiariedad.
principio de sustentabilidad.
principio de solidaridad.
principio de cooperacin.
La Constitucin de 1949 haba nacionalizado los recursos naturales, en concordancia con las
visiones econmicas de la poca.
19 ADLA, LXIII-A, p. 4. Un anlisis completo de esta normativa se puede consultar en Eduardo
Pablo Jimnez (coord.): Derecho ambiental (Su actualidad de cara al tercer milenio), Buenos Aires,
Ediar, 2004, en especial el captulo Ley general del ambiente. Interpretando la nueva legislacin ambiental, de Gabriela Garca Minella.
20 Coincidimos con la opinin de Daniel Sabsay y Mara Eugenia Di Paola recogida en varios
trabajos sobre el tema publicados por la Fundacin Ambiente y Recursos Naturales (FARN).
942
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Estos diez principios rectores son, pues, presupuestos mnimos21 para el logro
de una gestin sustentable y adecuada del ambiente, la preservacin y proteccin de
la diversidad biolgica y la implementacin del desarrollo sustentable, tal como el
legislador lo quiso remarcar en el propio ttulo de la ley en cuestin.22 Pero es tambin indubitable que la regulacin en materia de seguros, as como la integracin de
fondos de restauracin (artculo 22) y de compensacin ambiental (artculo 34) son
materia fondal en los trminos del artculo 75, inciso 12, de la Constitucin nacional,
y no del tercer prrafo del artculo 41 de esta, como lo sealamos anteriormente.
En igual sentido, el Congreso de la Nacin sancion bajo el mismo concepto de
leyes de presupuestos mnimos la normativa sectorial que se detalla:
Este verdadero paquete normativo sectorial fue duramente cuestionado por las
autoridades provinciales en el mbito del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), y ha producido un freno en la actividad legisferante. Hoy en da esta vuelta
al ya criticado federalismo de confrontacin no es un buen augurio para el desarrollo
de una legislacin ambiental moderna que aporte seguridad jurdica al sistema en su
conjunto.28
21 Todos ellos tienen sus antecedentes en el derecho internacional ambiental, en especial las declaraciones finales de las Conferencias de la ONU sobre Ambiente Humano (Estocolmo, 1972) y sobre
Medio Ambiente y Desarrollo (Ro de Janeiro, 1992).
22 Cf.: Antecedentes parlamentarios, mayo de 2003, n. 4, tomo 2003-A, p. 581.
23Esta ley fue cronolgicamente sancionada con anterioridad a la Ley General del Ambiente.
Esto tiene su explicacin en la necesidad de modificar el rgimen previsto por la ley n. 24051 en materia de residuos peligrosos, norma que era una ley de adhesin sancionada en 1992, por este nuevo marco
competencial posterior a 1994. Fue publicada en el Boletn Oficial el 29 de julio de 2002.
24 BO, del 19 de noviembre de 2002.
25 BO, del 3 de enero de 2003.
26 BO, del 1. de julio de 2004.
27 BO, del 7 de setiembre de 2004.
28 En parte abordamos la cuestin en el captulo referido a Las acciones ambientales en la
obra colectiva coordinada por Pablo Luis Manili, Derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Universidad, marzo de 2005.
943
Puede ser una seal positiva en cuanto al afianzamiento de los principios expuestos el papel activo que viene jugando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
supliendo la falta de polticas de los restantes poderes, en relacin con la problemtica de la contaminacin de la cuenca del ro Matanza-Riachuelo en los autos
Mendoza, Beatriz y otros c/ Estado Nacional - Provincia de Buenos Aires - Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
Hacemos votos por que este camino se consolide en una verdadera poltica de
Estado por todas las autoridades, en cumplimento del mandato de la clusula constitucional del artculo 41. Que as sea.
1.
Introduccin
En una democracia constitucional, a cada uno de los tres rganos que componen el gobierno le corresponde una determinada esfera de competencia, compuesta
por un abanico de facultades relativas a su propia funcin a las que se agregan otras
con la finalidad de controlar a los otros dos poderes y as recprocamente. Esta formulacin se desprende del principio de separacin de los poderes, elemento bsico
del Estado de derecho, adoptado por la Constitucin argentina. As es como al Poder
Legislativo le cabe con exclusividad hacer la ley, el Poder Ejecutivo tiene a su cargo
el ejercicio de las denominadas atribuciones colegislativas, como son la iniciativa
parlamentaria y la observacin o veto de una norma sancionada por el Congreso.
Ello, a fin de ejercer una suerte de fiscalizacin sobre la rbita del Legislativo.
No obstante este claro marco constitucional, la evolucin de las actividades estatales unida a la velocidad y la solvencia tcnica con que deben tomarse algunas de
las decisiones relacionadas con ellas, hizo que se dejaran de lado parte de las consideraciones antes vertidas. As, el Poder Ejecutivo ha ido adquiriendo ciertas potestades
legislativas propiamente dichas, pero ese ejercicio solo se acepta cuando se ejecuta
dentro del estrecho espacio reconocido especialmente en las leyes fundamentales.
*
Profesor titular de Derecho Constitucional, Universidad de Buenos Aires. Profesor de posgrado en las Universidades de Buenos Aires, Di Tella, Austral, Nacional de Tucumn, entre otras.
946
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
As, en nuestro pas, transcurrido el primer cuarto del siglo XX, el presidente
comenz a desempear facultades de naturaleza legislativa, bsicamente por una
aplicacin extensiva de su competencia para el dictado de reglamentos de ejecucin
o de aplicacin de leyes. Ante este avance de la actividad ejecutiva, a la justicia le
cupo definir los lmites de esa nueva esfera de competencia que no surga de manera
explcita del texto constitucional. En adelante se fue elaborando una jurisprudencia
que le dio un marco de referencia a los decretos de necesidad y urgencia, a la delegacin legislativa y a la promulgacin de las partes no observadas de una ley parcialmente vetada por el presidente.
Con el transcurso del tiempo, la vocacin legiferante del presidente de la Nacin se fue poniendo cada vez ms de manifiesto y frente a graves abusos, la reforma
constitucional de 1994 decidi incorporar al texto de la ley fundamental los tres
institutos antes mencionados. Sin embargo, merece destacarse que la reglamentacin
constitucional tuvo por finalidad principal, y casi exclusiva, la limitacin del uso de
esos institutos. Por ello, en las tres disposiciones en que estn contemplados artculos 76, 80 y 99, inciso 3., el constituyente comienza su desarrollo enunciando
el principio general negatorio de dicha facultad. Por caso, en lo relativo a delegacin
legislativa, que es la materia que a continuacin ocupar nuestro anlisis, el artculo
76 reza as: Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado
para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca
(el nfasis es nuestro).
La solucin que importa la disposicin transcrita ha sido la resultante de una
evolucin de la doctrina de los jueces a lo largo de ms de setenta aos y por lo tanto
la interpretacin de las mencionadas clusulas requiere de la consulta permanente de
aquella. Ante todo queremos destacar el carcter excepcional que posee la delegacin legislativa, ya que la base para su aplicacin est dada por un principio general
que la prohbe con carcter general y de manera expresa. Hechas estas primeras
puntualizaciones, nuestro desarrollo comenzar con el anlisis de la institucin de
la delegacin legislativa y de sus lmites. Luego observaremos el estado de la cuestin en el derecho comparado tanto extranjero como el derecho pblico de nuestras
provincias.
2.
947
Para definir a las leyes delegadas, nuestro autor cita a Gmez Acebo,1 quien
considera que son aquellos actos que revisten la forma de decretos del jefe de Estado y tienen la eficacia de las leyes formales, emanando del gobierno en base a una
delegacin recibida de los rganos legislativos.2
Spota fundamenta el surgimiento del instituto en una lenta evolucin de las instituciones que ha importado un cambio significativo del rol del Parlamento a lo largo
del tiempo. Este profesor ubica la aparicin efectiva del Parlamento como hacedor
de leyes, rgano que monopoliza esta funcin en el espectro estatal, en el constitucionalismo ingls. En Occidente, al menos, esa idea se forja, se afirma y cristaliza
sostiene este autor en el proceso histrico constitucional ingls, especialmente
durante el siglo XVII. Luego afirma que ser Montesquieu quien ensea y transmite al mundo la idea del Parlamento como rgano exclusivo hacedor de la ley.
Pero el siglo XX traera aparejados grandes cambios para esta teora. Las dificultades econmicas, las contiendas blicas y el cambio en la naturaleza de las decisiones
que se esperan del Estado tienen como rasgo comn la necesidad de prontitud en la
toma de las decisiones, una naturaleza preponderantemente administrativa y gran
contenido tcnico. Ello actuar como una causa principal en la conversin de la funcin de los Parlamentos y de los Congresos en el mundo contemporneo, que Spota
considera como mbitos de debate y decisin de las grandes lneas de conduccin
poltica y social.3
Ahora bien, una vez que hemos precisado el marco de la cuestin a la luz de su
evolucin en el tiempo, debemos tener en cuenta que el desequilibrio que se produce
de resultas de estos corolarios impacta fuertemente sobre el principio de separacin
1
Ricardo Gmez Acebo: El ejercicio de la funcin legislativa por el gobierno: leyes delegadas y decretos leyes, en Revista de Estudios Polticos, n. 60, Madrid, 1951, p. 74.
2
Juan F. Segovia: Delegacin de facultades legislativas, en P. Guilhou y otros: Atribuciones
del presidente argentino, Buenos Aires, Depalma, 1986, pp. 297-298.
3
Alberto A. Spota: La delegacin legislativa en el ejecutivo y el cambio de rol de los Parlamentos y Congresos (en la vida poltica de los pueblos de Occidente, en el siglo XX). Ensayo, en Revista de la AADC, ao VI, n. 45, Buenos Aires, 1989, p. 4, y en La Ley, ao XIII, n. 201, 18.10.1989.
948
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Antes de que se llevara a cabo la reforma constitucional de 1994, Vanossi expresaba que:
este punto no est expresamente contemplado en la Constitucin nacional, pero
es del caso buscar en ella las normas de competencia que establecen lmites o prohibiciones expresas en materia de relaciones entre los poderes. Desde este punto de vista,
estimamos que es aplicable al caso la norma marco o norma lmite del artculo 29.
4
Ivn J. M. Cullen: La delegacin de competencias en el Estado moderno, en Revista de la
AADC, ao VI, n. 45, Buenos Aires, 1989, p. 12. En el mismo sentido Germn J. Bidart Campos: El
derecho constitucional de la libertad, t. II, Buenos Aires, Ediar, 1986, p. 28.
5
Jorge R. Vanossi: Lmites constitucionales a la delegacin de facultades, en Revista de la
AADC, ao V, n. 36, Buenos Aires, 1989, pp. 4 ss.
6
Rafael Bielsa: Reglamentos delegados, en La Ley, 4.5.1961.
949
En resumen, de las citas precedentes podemos establecer las siguientes exigencias para que pueda operar la delegacin legislativa sin afectar de manera irremediable a las instituciones republicanas:
950
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
a favor del Ejecutivo sino que este ltimo debe completar una norma ya
planeada por el legislador a travs de todos los contenidos emparentados
por su naturaleza con el tipo de tareas que l desarrolla;
que no sea implcita, es decir supuestamente derivada de otro acto del Legislativo; por el contrario, ella debe ser expresa y para el caso o situacin
en cuestin;
que sea por tiempo determinado;
que exista un control jurisdiccional a posteriori, adems del que le compete al propio rgano delegante.
951
Esta postura tmida del derecho pblico provincial tambin encuentra su correlato en una parte de nuestra doctrina que tambin se manifiesta renuente a aceptar la
constitucionalizacin de la delegacin legislativa. As, Zarza Mensaque,9 si bien no
se opone a la incorporacin de los reglamentos de necesidad y urgencia, con los resguardos contenidos en el nuevo derecho pblico provincial, su negativa a aceptar en
la Constitucin nacional el instituto que comentamos es rotunda. El jurista cordobs
expresa que:
un presidente dotado de facultades tan amplias como las que posee en nuestro
pas, tendera a convertirse en autcrata con facilidad si, adems de las potestades que
constitucionalmente le corresponden, se le concedieran atribuciones legislativas ms
amplias. El problema concluye no radica en darle ms poderes al Poder Ejecutivo,
sino en controlar los que tiene. Por lo tanto, no hay que potenciarlo sino limitarlo, sin
que por ello deje de ser el conductor y principal gestor de la actividad del Estado.
4.
8
M. E. Demara Massey: La delegacin en la Constituciones provinciales argentinas, en
Revista de la AADC, ao V, n. 44, Buenos Aires, 1989, pp. 6 ss. Sobre el mismo tema recomendamos
tambin Alberto B. Bianchi: La delegacin de funciones legislativas en el derecho constitucional de
las provincias, en ED, 21.11.1988.
9
Alberto Zarza Mensaque: Delegacin de facultades legislativas en el derecho constitucional
comparado, en Revista de la AADC, ao V, n. 42, Buenos Aires, 1989, p. 16.
952
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
el panorama que se ofrece no es sino el fruto de haber tronchado las manifestaciones de delegacin y en su gnesis debe conectarse fundamentalmente a la
rigidez de nuestra Constitucin, pero por sobre todo al hiperblico papel jugado por el
sistema de control que, mientras negaba toda perspectiva de transferencia, convalidaba
con disfraces jurdicos sucesivas delegaciones operadas en favor de la administracin.
Los repertorios de fallos del ms alto tribunal revelan, casi sistemticamente, que ante
el inequvoco planteamiento de un caso cuyas notas patentizaban delegacin de poderes, el cuerpo opt por negar dicha autorizacin y, rehusando ese objeto, acord
cobertura jurdica a la atribucin ejercida reconocindola con fundamento en el artculo 86, inciso 2.; es decir, invocando la potestad presidencial de dictar reglamentos
ejecutivos.10
Midn cita a Bianchi, quien comparte su opinin. Pero sus argumentos cobran
toda su significacin ante el minucioso anlisis que realiza sobre veintisiete casos,
sobre los cuales en veintiuno de ellos a pesar de configurarse manifiestas delegaciones el alto tribunal confiri validez al decreto objetado aduciendo, generalmente, que el mismo haba sido dictado en ejercicio de la atribucin presidencial que
habilita el artculo 86, inciso 2.. Los casos estudiados son sumamente representativos y comienzan con Delfino, de 1927, considerado un leading case en la materia,
primera oportunidad en que la Corte da comienzo a esta suerte de jurisprudencia
engaosa.
Vanossi, por su parte, en el trabajo que ya hemos citado efecta una sntesis
de la lnea doctrinaria de la Corte. Para ello toma el caso Domnguez, Luis contra
S. A. I. C. F. Kaiser Aluminio (Fallos, 280: 25), en el cual el alto tribunal hace referencia a otras decisiones suyas tomadas con anterioridad. El citado jurista extrae las
siguientes partes del mencionado fallo:
a) [...] ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro
departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han
sido expresa o implcitamente conferidos;
b) [...] desde luego, no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad
envestida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad
o persona, descargndola sobre ella;
c) [...] existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer
la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aquella.
Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido, aun en aquellos pases en que,
como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se
halla fuera de la letra de la Constitucin;
d) [...] no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que
la poltica legislativa haya sido claramente establecida. Y ello habida cuenta de que,
en tales supuestos, ese rgano no recibe una delegacin proscripta por los principios
constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad
10 Mario A. R. Midn: Los reglamentos con nombre prestado y falsa identidad, en Revista de
la AADC, ao V, n. 44, Buenos Aires, 1989, pp. 5 ss.
953
reglamentaria que le es propia (artculo 86, incsio 2), cuya mayor o menor extensin
depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo.
En razn de lo antedicho Vanossi considera que para la Corte solo est prohibida la delegacin que implique el traspaso total del poder en s, pero que quedan
fuera de la proscripcin aquellos actos de delegacin parcial, en los que un poder
el Legislativo comisiona al otro el Ejecutivo para la implementacin o
complementacin de un determinado rgimen legal.
Sin embargo, poco antes de la reforma constitucional la actitud de la Corte en
el caso Cocchia convalid un decreto del Poder Ejecutivo11 que de manera abierta
dejaba sin efecto beneficios laborales para los trabajadores portuarios dejando para
ello en suspenso la vigencia de un convenio colectivo de trabajo. Esta sorprendente
decisin se basaba en una curiosa interpretacin de tratados internacionales, como
as tambin en la leyes de reforma del Estado y de emergencia econmica que haban
sido sancionadas varios aos antes, encontrando que ellas admitan implcitamente
la delegacin.
5.
El contenido de la reforma
11
954
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Queda claro que esto debe ser as, en tanto a travs de esta innovacin consistente en constitucionalizar facultades legislativas excepcionales del titular del Poder
Ejecutivo cobran estatus constitucional los llamados reglamentos delegados que,
conjuntamente con los de necesidad y urgencia, tratan sobre materias de naturaleza
legislativa en abierta disparidad con los postulados del principio de separacin de
poderes del constitucionalismo clsico. Debe destacarse que, antes de la reforma
constitucional, la Corte como se ha visto ya haba establecido que estaba prohibida la delegacin que implique el traspaso de una esfera ntegra de Poder Legislativo pero que quedan fuera de la proscripcin aquellos actos de delegacin parcial en
los que el Legislativo le concede al Ejecutivo la implementacin o complementacin
de un determinado rgimen legal. Ello, sobre la base del marco legislativo general
que necesariamente debe estar contemplado en la norma delegante que, de esa manera, fija por un plazo determinado y breve los estndares dentro de los cuales debern
ejercerse estas facultades delegadas.
Como desde la restauracin democrtica en nuestro pas los abusos en el ejercicio de facultades legislativas por el presidente fueron adquiriendo una alarmante
recurrencia, quienes reformaron la Constitucin en 1994 establecieron una serie de
requisitos que el primer mandatario debe cumplir para poder dictar decretos de necesidad y urgencia, reglamentos delegados o promulgaciones parciales, sin los cuales
estos carecen de validez. Pero el ejercicio del control legislativo especfico sobre esta
actividad excepcional del Ejecutivo requiere de la sancin de una ley especial por el
Congreso de la Nacin, el que ha dado cumplimiento a ese mandato constitucional
cuando ya haban transcurrido ms de doce aos de la reforma. As se cre finalmente la Comisin Bicameral Permanente, encargada de ratificar o de dejar sin efecto
los decretos leyes firmados por el presidente de la Nacin, tal como lo determinan
los artculos 99, inciso 3.; 100, inciso 12; y 80, de la Constitucin nacional. Debe
12 Carlos Balbn: Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, Buenos Aires, La Ley,
2004, p. 287.
955
destacarse que se trata del nico mecanismo genuino de control poltico del ejercicio
de estas potestades excepcionales del presidente. Ello, en tanto y cuanto los otros
tienen lugar en el interior del mismo Poder Ejecutivo y estn a cargo de funcionarios
cuya continuidad depende de la voluntad del primer mandatario y por ende no existe
al respecto independencia entre controlado y controlante.
Pero, dado que no se le han puesto plazos a la comisin para que cumpla con
su cometido, ni tampoco existe esta exigencia para el plenario del Congreso, el mero
transcurso del tiempo sin que se lo examine jugar como una suerte de sancin ficta,
a pesar de que el artculo 82 CN la prohbe expresamente. En la actualidad estamos
asistiendo a una prctica que no imaginbamos, la que consiste en la ratificacin de
un paquete de setenta decretos legislativos a libro cerrado. Se trata de burlar todo
tipo de control de la manera ms torpe y menos disimulada. Esto confirma que el rgano legislativo parece no presentar la ms mnima vocacin de controlar a los presidentes que, cada vez con menos vergenza, siguen legislando por decreto en abierto
desafo a la ley fundamental, agravando la deformacin institucional que conlleva el
dictado de decretos con contenido legislativo. Con razn se ha expresado que:
si comulgamos con el principio de que la divisin de poderes importa una divisin equilibrada del poder estatal, el ejercicio del control no significar que el rgano
controlante tenga ms poder que el rgano controlado, sino que se encuentra habilitado
por la Constitucin para ejercer su poder con mayor intensidad en esta relacin. De lo
contrario, se reconocera que en la ingeniera constitucional proyectada se ha privilegiado un rgano sobre otro u otros.13
Por nuestra parte entendemos que esta crtica queda inerme frente a lo reseado
ms arriba con respecto del sistema norteamericano. Tambin ha sido criticada en
13
956
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
el sentido de que la Constitucin ahora permite algo que antes no permita, a lo cual
debemos replicar que no lo permita la Constitucin formal pero lamentablemente s lo haca la material desde 1927, y con una notoria ampliacin desde 1993,
como surge de los fallos que hemos analizado. Por ltimo, se la ha criticado por
no haber aclarado la oscuridad que siempre existi en nuestro medio acerca de los
lmites de la delegacin,15 crtica con la cual coincidimos. No obstante esas crticas
creemos que, nos guste o no nos guste, la norma recoge y refleja la doctrina jurisprudencial preexistente y que es preferible que el tema se encuentre regulado a que no
lo est, para que no vuelvan a permitirse jurisprudencialmente disparates tales como
los tolerados por la Corte Suprema en Cocchia.16 Ms adelante, agrega que
hasta el presente, el ejercicio por el Congreso de la facultad que le confiere este
artculo ha distado de ser el deseable: la ley 25414, sancionada a principios de 2001 y
denominada vulgarmente ley de superpoderes, confiri un marco normativo excesivamente lbil para el accionar del Ejecutivo y carente de lmites precisos, lo cual motiv
que, cuando el Ejecutivo hizo uso de esas facultades, invadi mbitos de competencia
exclusiva del Congreso, con una sensible lesin del Estado de derecho.17
957
Mario A. R. Midn*
1.
Como era de prever, el solo anuncio del dictado de la ley llamada a reglamentar
el trmite y la intervencin del Congreso respecto de los decretos de necesidad y
urgencia gener marcada expectativa en punto a sus contenidos.
Factores jurdicos, polticos y sociales contribuyeron sobremanera a ampliar el
marco de ese inters, entre otras cosas por las siguientes:
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho Ciencias Sociales y Polticas de la Universidad Nacional del Nordeste.
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antecedentes y todos los otros concedidos por la Constitucin al gobierno de la nacin argentina (artculo 75, inciso 32).
Adems, la competencia del Congreso est siempre latente, es anterior y preexistente al mandato del reformador, porque tambin est llamado a [] proveer
lo conducente a la prosperidad del pas, (artculo 75, inciso 18). Naturalmente que
esta reivindicacin de facultades aspira sumar alientos para que el Congreso, en algn momento, vuelva sobre sus pasos y frente al marcado dficit reglamentario que
exhiben las indebidas sanciones que realiz respete la supremaca constitucional que
no preserv en la ocasin.
No era, ni es la apuntada, una cuestin menor, porque alojaba a temas de enorme significacin institucional reflejadas en los interrogantes de varios convencionales quienes, como Ibarra, se preguntaban durante las sesiones de la Convencin:
sern nulos los decretos de necesidad y urgencia que dicte el Poder Ejecutivo si no
son tratados por el Parlamento en un plazo determinado? Podr ser vetada la decisin del rechazo de un decreto de necesidad y urgencia por el Parlamento? Podr
ser vetada la ley que regula la intervencin del Congreso?3
En el mundo poltico, la falta de voluntad de los operadores del poder explica
sin justificar esta indolencia del Congreso, la razn por la cual se ha perdido una buena oportunidad para intentar reencauzar un instituto cada vez ms desmadrado. En
el mundo jurdico esta reglamentacin patentiza, una vez ms, nuestra pertenencia al
club del subdesarrollo cultural.
3.
En la teora constitucional siempre estuvo fuera de toda discusin que un decreto de necesidad y urgencia es un acto emitido en estado de necesidad, al que echa
mano el Ejecutivo ante el evidente apremio que enfrenta con el fin de resolver en
forma expedita una situacin apremiante que requiere, con carcter impostergable,
de un acto legislativo.
De la naturaleza misma del instituto surge una caracterizacin obvia. El decreto
de necesidad y urgencia es un acto que se emite para superar las contingencias de
un mal que slo puede evitarse apelando a un acto normativo, que en condiciones
normales lo emite el Congreso pero dadas las circunstancias extraordinarias se autoriza su produccin al Ejecutivo. Es manifiesto, por ende, que si la situacin pudiera
3
Versin taquigrfica de la sptima reunin de la Comisin de Coincidencias Bsicas,
pp. 78-97.
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Mario A. R. Midn: Decretos de necesidad y urgencia en la Constitucin nacional y los ordenamientos provinciales, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 48.
5
La hiptesis del rechazo total de un proyecto de ley por la Cmara revisora, y la prohibicin
de repetirlo en las sesiones de ese ao e insistir en el rechazo en las sesiones del ao siguiente consagra la atribucin de cualquiera de aquellas Cmaras de bloquear, por razones de conveniencia u oportunidad poltica, propuestas normativas con las que disiente. La solucin constitucional armoniza con
el criterio de la doble e igual representatividad institucional en el Congreso: la democrtica y la federal.
Vase Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin argentina. Comentada y concordada, Buenos
Aires, La Ley, 2001, p. 565.
6
Citado por Miguel ngel Ekmekdjian: Tratado de derecho constitucional, tomo IV, Buenos
Aires, Depalma, 1997, p. 767.
963
En cambio, en la oportunidad en que alguna de las ramas del Congreso examina la validez o invalidez de un acto precario emanado del Ejecutivo, ella est
constreida para oponerse a su vigencia a cuantificar su voluntad, sumando a
su propsito contrario a un decreto de necesidad y urgencia, anloga apetencia de
la otra Cmara. En otras palabras, es indispensable que el rechazo de la legislacin
provisoria emane de ambas Cmaras. Maysculo absurdo es imposible.
Ocurre que cuando un tercero Poder Ejecutivo usa de un atributo que no le
es propio y por antonomasia pertenece al Poder Legislativo, es menester que ambas
ramas del Congreso coincidan en su descalificacin. En cambio, cuando se trata del
proceso normal, ordinario, de formacin de la ley, una sola Cmara puede fulminar
con su negativa la vigencia del acto legislativo en preparacin.
Esta ventaja procedimental que se acuerda al Ejecutivo para la emisin de un
decreto de necesidad y urgencia con toda seguridad se ver reflejada en el devenir. Si con antelacin a la vigencia de esta ley, en nuestras vernculas prcticas se us
y abus de la potestad, no hay que forzar mucho la imaginacin para suponer que en
lo sucesivo esta herramienta se constituir en la mejor invitacin para reiterar consabidas profanaciones constitucionales. O acaso con la simplificacin legislativa
de los decretos de necesidad y urgencia tenemos que creer en la autolimitacin del
Ejecutivo? El ensueo es vlido para quien crea que, en lo sucesivo, ese poder para
el dictado de los grandes lineamientos polticos que hacen a su gestin, apelar a los
riesgos de un proyecto de ley que puede ser rechazado por una Cmara. Mas como la
idea responde a una fantasa ajena a nuestras realidades, ella solo sirve para demostrar que las utopas muchas veces van de la mano de la ingenuidad.
4.
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mbito o porque les resultaba previsible que los rganos deliberativos mantuvieran
el statu quo como histricamente lo hicieron con relacin a estos actos.
Pues bien, la ley en tratamiento en nada ha modificado la situacin preexistente. El Congreso, ratificando su crnica anemia institucional, vuelve a abdicar de sus
deberes omitiendo fijar trmino alguno para examinar la validez de un decreto de
necesidad y urgencia y, lo que es ms grave, consagra la impunidad absoluta de su
potencial inactividad cuando se niegue a aprobar o rechazar actos del Ejecutivo que
est llamado a controlar.
En suma, el artculo 82 no impide que un decreto de necesidad y urgencia entre
en vigencia y contine en esa calidad hasta que ambas Cmaras lo descalifiquen.
En visin ontolgica, la ley comentada ha consagrado la existencia de dos tipos
de decretos de necesidad y urgencia, a saber:
a. los perfectos categora casi desconocida en nuestra praxis, que son
aquellos revisados por el Congreso y aprobados expresamente por ambas ramas del
Poder Legislativo; y
b. una segunda clase que reviste la calidad de imperfecto, estndar que se compadece con aquellos que dictados por el Ejecutivo no fueron aprobados ni rechazados por el titular de la potestad legislativa, es decir los no tratados por el Congreso
de la Nacin.
Sin embargo, uno y otro estn alcanzados por el comn denominador de su
vigencia.
En el contexto descrito, la distincin realizada luce como puramente acadmica y
en alguna medida lo es para el poder de turno, porque lo que interesa a su emisor es el
hecho consumado de la positividad de la norma producida, antes que su calificacin.
Al reiterar la frmula constitucional que fuera objeto de cuestionamientos, en
cuanto se expresa que las Cmaras [...] deben darle [al decreto de necesidad y urgencia] expreso tratamiento (artculo 21), sin establecer trmino ni consecuencias
para la inaccin del Legislativo, el mensaje del Congreso parece orientado a que la
historia se repita.
Como ella es por dems conocida, resulta innecesaria reproducirla.
5.
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Tal situacin se verific primero con la declaracin de nulidad de las leyes 23040 y 22632
y, ms tarde, con anloga sancin para las leyes conocidas bajo el nombre de Obediencia Debida y
Punto Final, 23492 y 23521. Vase Mario A. R. Midn: Manual de derecho constitucional argentino,
2. edicin, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 250 ss.
14 Sobre las razones de este precepto y su aplicacin prctica vase Mario A. R. Midn: Apuntes
de la Constitucin. Comentarios a su texto, Crdoba, Lerner, 1989, pp. 368 ss.
15 Vase Juan Fernando Segovia: La defensa de la Constitucin, en Derecho constitucional
de la reforma de 1994, tomo I, obra colectiva del Instituto de Estudios Constitucionales Argentinos,
Buenos Aires, Depalma, 1995.
16 Pablo Manili: Las nulidades en el derecho constitucional (Un debate pendiente), en La Ley,
2005-C, p. 1000.
17 Los decretos de necesidad y urgencia pasibles de tal sancin son aquellos que se emiten en
ausencia del hecho habilitante, que no respetan los dems lmites expresos o implcitos y la que no
observa algunos de los lmites de forma. As, en principio, caen bajo esa tacha:
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La Constitucin hizo hincapi en tres notas esenciales vinculadas a ese minicuerpo que han sido respetadas por ley, a saber: su carcter de permanente, su composicin y el trmino para emitir despacho.
El sentido de continuidad que se desprende de su nota de permanente indica
que la comisin est llamada a cumplir funciones tambin en pocas de receso parlamentario. En su momento pensamos que la actividad apareca justificada, ya que esas
ocasiones pueden servir como pretexto para que el Ejecutivo abuse de la competencia asignada. Sin embargo, la proliferacin de estos actos, multiplicados como panes
y peces en el milagro bblico, evidencia que entre nosotros el Ejecutivo no necesita
esperar receso alguno, porque es normal que legisle aun cuando se halla reunido el
rgano congresional. Al respecto, el artculo 6. ha dispuesto que ella cumple funciones aun durante el receso del Congreso.
Otra cuestin regulada la configura el hecho de que la comisin debe estar
integrada de tal manera que en ella se respete la proporcin de las representaciones
polticas de cada Cmara. Se colige de ello que el constituyente ha querido que la
comisin sea una suerte de espejo en miniatura del cuerpo legislativo. El mandato
legislativo se ha inclinado por conformar esa comisin con ocho diputados y anlogo
nmero de senadores, designados por el presidente de sus respectivas Cmaras a propuesta de los bloques parlamentarios, respetando la proporcin de la representacin
poltica (artculo 3.).
El tercer aspecto tiene que ver con el hecho de que dentro de los diez das de recepcionada la medida emanada del presidente, la comisin debe pronunciarse sobre
la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cmara
para su expreso tratamiento (artculo 19).
Dimos por sentado, desde un principio, que si bien el despacho de la comisin
no es vinculante para las ramas legislativas, la emisin de este constituye un deber
ineludible del minicuerpo, al extremo de que la omisin en que incurra autoriza a que
las Cmaras se avoquen de oficio a su consideracin.20 Tal solucin fue acogida por
la ley que tratamos que as lo estipula en el artculo 20, cuando fenece el trmino de
diez das hbiles que se acuerda a la comisin para pronunciarse.
Al igual que la Constitucin, la ley reglamentaria no ha previsto sanciones para
la eventual reticencia de la Comisin Bicameral Permanente, pero ella podra ser establecida en el reglamento interno que ese minicuerpo se d, conforme a lo dispuesto
por el artculo 9.
Schinelli destaca que esta comisin para funcionar requiere de un qurum superior al de otros minicuerpos, que en el caso es el de la mayora absoluta (artculo 7.),
previsin que hace no aplicable lo contemplado por las normas internas de las Cmaras, que permiten la existencia de sesiones de comisiones vlidas en segunda convocatoria si hay ms de un tercio de los integrantes presentes. Resulta sintomtico,
20
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Otra cuestin que desde la incorporacin del artculo 99, inciso 3., al cdigo
fundamental motiv encontradas respuestas, fue la relativa al rol que deban cumplir
las Cmaras en ocasin de recibir un decreto de necesidad y urgencia, con vistas
a discernir si el rgano legislativo poda alterar el contenido del acto emanado del
Ejecutivo.
El primer problema que ofreca el tratamiento de la cuestin era el referido
a determinar si para la consideracin del acto legislativo de urgencia las Cmaras
deban sesionar simultneamente o si una de ellas oficiaba de iniciadora y la otra de
revisora. Esto es, si a ese fin debe seguirse o no el trmite para la formacin de la
ley ordinaria.
En su momento, el tema fue ardorosamente debatido a instancias de las inquietudes planteadas por Miguel Padilla, quien dedic a la cuestin dos artculos publicados en la revista El Derecho.22
Ortz Pellegrini, quien tuvo un papel decisivo en la redaccin de la norma,
opina que no estamos ante un trmite legislativo propiamente dicho, sino ante un decreto que debe ser ratificado o desechado y, como tal, no existe prioridad de Cmara
iniciadora, porque este trmite es el trmite normal para las leyes. No podemos mezclar este tipo de trmites y hacer un refrito y decir que el trmite de la Comisin
Bicameral debe tener una Cmara iniciadora.23
Del mismo tenor fue la respuesta de Sags. Para el profesor de Rosario y Buenos Aires, el trmite de aprobacin o rechazo de un decreto de necesidad y urgencia
no tiene que ser el proceso normal de aprobacin de una ley. No cabe confundir, en
efecto, un decreto de necesidad y urgencia con un proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo a una Sala del Congreso. En definitiva, bastara la simple aprobacin
(por medio de una resolucin, declaracin, etctera) de las dos Cmaras, para otorgar
al decreto fuerza de ley.24
971
En esa direccin, los proyectos de los diputados Fayad y Torres Molina impulsaban la consagracin legislativa del tratamiento simultneo por ambas Cmaras.
Otro sector de la doctrina auspici la necesidad de que el procedimiento que
conduce a la aprobacin o rechazo de un decreto de necesidad y urgencia observe el
trmite de formacin de las leyes, en punto a la existencia de una Cmara de origen
y otra revisora.
El citado Padilla, por ejemplo, propuso que el Ejecutivo sea quien elija la Cmara de origen. A ese efecto, este debera instruir al Jefe de Gabinete para que presente
en la Comisin Bicameral el decreto cuya aprobacin legislativa se busca, hacindole saber que deber enviarlo con su despacho o dictamen a una determinada Cmara.
De aplicarse este mecanismo, el decreto puede ser modificado por cualquiera de las
Cmaras y en definitiva prevalecer la de origen si cuenta con necesaria mayora.25
A su vez, Garca Lema sugiri que deba ser Cmara iniciadora la que primero
se pronuncie sobre el decreto, porque si mantenemos la conexin que existe en esta
materia entre la necesidad de legislar, que se expresa en el dictado de un decreto de
necesidad y urgencia, y la necesidad consiguiente de que el Parlamento, provocado
por la comunicacin del Ejecutivo, emita de una vez por todas su parecer, entonces el
hecho de la simultaneidad del envo a las dos Cmaras, y que cualquiera de ellas pueda convertirse en iniciadora, es una consecuencia lgica de la urgencia en legislar.26
El legislador argentino, por su parte, al definir qu competencia tiene el Congreso juzg conveniente prescribir que las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse
a la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta de los
miembros presentes (artculo 23).
La solucin aunque opinable puede reputarse ajustada porque, al cerrar la
posibilidad de que el Congreso introduzca nuevas disposiciones al decreto que debe
controlar, evitar engorrosas consecuencias, como pasamos a demostrarlo.
En efecto, si el Congreso tuviera facultades para alterar un decreto de necesidad y urgencia a travs de modificaciones normativas y ejercitara tal atributo en un
caso concreto, ello dara pie a que el Ejecutivo pudiera usar de la facultad constitucional de veto para las innovaciones incorporadas por el rgano legislativo al acto
primigenio.
Si esto fuera poco, hasta podra disponer del atributo de promulgacin parcial
de esos nuevos contenidos, convirtiendo al decreto en un intrngulis susceptible de
frustrar los propsitos que la emergencia desea conjugar.
Reafirma nuestra conviccin la circunstancia de que el Poder Ejecutivo es colegislador, artculo 99, inciso 3., y, como tal, tributario de la facultad de repeler una
iniciativa de ley emanada del Congreso. Si puede oponerse a la sancin de una ley,
25
26
Alberto Garca Lema citado por Padilla en el segundo trabajo de la nota n. 22.
Alberto Garca Lema, Decretos de necesidad y urgencia..., o. cit., p. 326.
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por qu no va a poder hacerlo con los hipotticos agregados que el legislador sume
al decreto de necesidad y urgencia?
Si la solucin contenida en la ley tratada hubiese sido distinta, cul sera el
fundamento constitucional a que podra echarse mano para privar al Ejecutivo de la
facultad de vetar la eventual propuesta normativa emanada del Congreso?
Por nuestra parte no encontramos ninguno, porque el nico caso en que el Ejecutivo est impedido de vetar una ley es en el supuesto de consulta popular dispuesta
por el Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados (artculo 40 CN).
Lo dicho, vale la pena aclararlo, es distinto de proponer que el Ejecutivo pueda
vetar el rechazo que el Congreso hace de un decreto de necesidad y urgencia. Tal
acto, obviamente, por ser de control no es susceptible de veto alguno. Prestigiosa
doctrina ha dado las razones que fundan tal negativa.27
8.
27 La doctrina est conteste en que el Ejecutivo no puede vetar esa determinacin del Congreso
porque la facultad de veto, en orden a lo preceptuado por la ley mayor, se acuerda a aquel en los supuestos de una ley sancionada por el Congreso (artculo 83). Cuando el Congreso se pronuncia desestimando un decreto de necesidad y urgencia no ejecuta un acto naturaleza legislativa, aunque tenga efectos
de ese tipo, sino de ndole poltica y, con ms especificidad, de control al Ejecutivo.
Ese contralor se encarna en el Congreso en orden a su doble calidad de rgano representativo
por excelencia y titular del atributo que por razones de necesidad y urgencia ha sido usado por el
Ejecutivo.
Las consecuencias de admitir el veto para este tipo de actos seran funestas y fueron oportunamente advertidas por Sags, ya que as el Ejecutivo podra legislar con el tercio de una Cmara. Esto
ocurrira porque: 1) el presidente dicta un decreto de necesidad y urgencia; 2) el Congreso sanciona un
proyecto de ley derogatorio o modificatorio del decreto; 3) el presidente veta dicho proyecto; 4) una
sala del Congreso no rene los dos tercios para superar el veto; 5) en resumen, quedara en vigor el
decreto con la sola voluntad del titular del Poder Ejecutivo y el tercio de una sala que ha compartido
aquel veto. Vase Nstor Pedro Sags: Los decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y
derecho argentino, en La Ley, 1985-E, p. 798.
973
Desaprovechada la oportunidad nuestros presidentes, como lo hicieron regularmente desde principios de los noventa en adelante, pero con mayor intensidad
luego de la admisin constitucional de la figura, volvern a padecer el sndrome del
fumador empedernido.
Despus de haber imitado a un clebre pensador y dejado de fumar muchas
veces, tomamos la alegora del sujeto dependiente de la nicotina, cuyo desarrollo
vital depende del hbito de fumar. De modo que lo vemos con tabaco porque est
solo o porque est acompaado; porque est alegre o porque est triste; porque est
nervioso o porque se encuentra calmo; porque tom alcohol o porque no ha bebido;
porque celebra la concrecin de un objetivo o porque se consuela con su no realizacin; porque es el ltimo o porque es el primer cigarrillo del da; porque hace buen
rato que no fuma o porque recin fum; porque es de tarde o porque se hizo la noche;
porque ha fumado poco o porque ha fumado mucho, etctera.
El listado de las ocasiones en que el dependiente de la droga es llamado a
consumirla se extiende hasta el infinito, como aquellas en que nuestros Ejecutivos
sienten la irrefrenable necesidad de convertirse en legisladores.
1.
Prlogo
Un homenaje a los cien aos del Palacio Legislativo no podra sino iniciarse
con esta cita.
Ahora bien, el tema de este trabajo trata sobre el control del Poder Legislativo
sobre los actos legislativos del Poder Ejecutivo que la Constitucin en forma limitada, circunstanciada o excepcional le ha concedido, en el dictado de los decretos de
necesidad y urgencia, respecto a los decretos de legislacin delegada y en cuanto a
los decretos de promulgacin parcial de leyes.
2.
Introduccin
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977
Antecedentes fcticos
Jorge Horacio Gentile (coord.): La comisin bicameral permanente, en Leyes reglamentarias de la reforma constitucional, Buenos Aires, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional,
1996.
3
Nstor Pedro Sags: Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1997.
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La revolucin continua
As escriba John Locke en una nueva cita:
Las cosas de este mundo se hallan sujetas a tan continuas vicisitudes y mudanzas
que ninguna subsiste mucho tiempo en el mismo estado.
4
Jean Bodin: Los seis libros de la Repblica, (1576), Madrid, Aguilar, 1973.
979
Tomando una serie continuada y significativa, al menos desde 1945 hasta ahora, vivimos los argentinos una serie de revoluciones, contrarrevoluciones y nuevas
revoluciones en forma permanente. Las ms largas han durado diez aos: Pern
1945-1955 y Menem 1989-1999. Dos movimientos histricos han coincidido en
ser el tercer movimiento histrico; as denominaba Bidart Campos5 al gobierno del
Frondizi, as se autotitul el gobierno de Alfonsn. Las autodenominadas revolucin
libertadora y revolucin argentina se caracterizaron por pretender ser golpes
militares que cambiaran la Argentina. La vuelta a las libertades y la renacionalizacin de los hidrocarburos del gobierno de Illia, la Argentina potencia, el camino
hacia el socialismo de Pern a Renovacin y Cambio, la Argentina productiva y la
entrada al primer mundo, de los noventa, la vuelta por el camino correcto. El fin,
la crisis, la salida de la convertibilidad.
Hoy, una nueva esperanza: la reconstruccin nacional, una nueva revolucin.
Todos los gobiernos argentinos de los ltimos sesenta aos nos presentan contenidos revolucionarios.
El siglo XX ha sido un siglo de sociedades en cambio, de revoluciones, de
replanteos, de guerras mundiales, de guerras por la independencia, de reivindicacin social y de globalizacin de las conductas a favor del cambio social, poltico y
econmico.
Quiz el ejemplo ms significativo del carcter revolucionario de los gobiernos
del siglo XX est en la revolucin continua en Mao Tse Tung. De tal forma, agotada
una revolucin se inicia la siguiente, de manera que el concepto incluye las distintas
fases (y fracasos) por las que pasa dialcticamente la revolucin permanente.6
La esperanza est en el cambio. En el mundo actual escriba Charles Bourdeau para 19587 la fe de la gente est en el cambio.
El comienzo del siglo XXI aparece como continuando este tema y como contradictorio en cuanto al significado del cambio, si es algo ms all o un retorno, una
vuelta al pasado.
En las sociedades en cambio escriba Samuel Huntington para 1968, el
cambio se establece a travs de un poder centralizado.8
Antes, en 1934, Herman Heller9 escriba que es ciertamente imposible imaginar
un poder estatal sin la solidaridad poltica de un ncleo de poder. Sin embargo, el
poder del Estado no aparece condicionado solamente por el ncleo de poder sino por
todas las relaciones de las fuerzas polticas internas y externas.
5
6
7
8
1997.
9
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Samuel Huntington10 plantea que el fundamento de la representacin del Congreso norteamericano es la representacin territorial de las distintas regiones o estados de la Unin. Este tipo de representacin lo heredaron, las colonias, del sistema
Tudor.
Mientras Norteamrica mantuvo y desarroll luego este sistema en su Constitucin, Europa evolucion hacia la concentracin del poder, a travs del llamado
absolutismo monrquico y su interaccin con la Corte Real o el Consejo de Estado,
discontinuando una regularidad en las reuniones del Parlamento o Asambleas legislativas, dictando este la ley o designando a representantes que se hallaran en la
capital del reino.
La Argentina sigui el modelo de Constitucin norteamericana con un Congreso bicameral formado por los diputados y senadores elegidos en los distritos de
provincia, con la obligacin de residir o haber nacido en ellos.
La eleccin de este modelo no quita olvidar la corriente hispnica autonomista
y federativa asentada tambin en las regiones de nuestro pas durante toda la colonia.
No solo con motivo de las distancias, sino probablemente por el mismo sentido hispnico que vemos resurgir en las autonomas regionales en la Espaa del siglo XX.
Por esa coincidencia quizs seguimos el ejemplo norteamericano.
No es entonces que el trabajo sea lento por desidia, sino por su propia estructura
y pluralidad de nmero. Continuamente, los legisladores se trasladan a su lugar de
origen. Semanalmente alternan su trabajo entre la capital de la Nacin y su lugar de
origen, para informarse, recabar inquietudes, mantener reuniones, hacerse presentes
10
981
y actuar en la comunidad que representan, repartiendo su tiempo con las tareas del
Congreso.
Por otra parte, el sistema hace que deban aprobarse los proyectos por una Cmara y luego pasar a la aprobacin de la Cmara revisora.
Cuando el proyecto es extenso o cuando la revisora es el Senado, es frecuente
que devuelva con enmiendas a la Cmara de origen, lo que dilata ms su sancin u
ocasiona en casos la prdida de su estado parlamentario.
Es sabido adems que en general los proyectos se resuelven en el Congreso con
mayor rapidez cuando provienen del Poder Ejecutivo, porque se trabaja y responde
en bloque; en cambio, si el proyecto proviene de un legislador, este debe encontrar
consenso en el propio bloque y adems en el Ejecutivo.
Maurice Duverger ha relacionado esta situacin con la dependencia de las estructuras de los partidos polticos.11 Pero los proyectos marchan ms rpido cuando
nacen del Poder Ejecutivo, siempre que se apoyen en una mayora parlamentaria,
pero si esta no es tal, la oposicin suele bloquear los proyectos oficiales, como el
oficialismo dilatar los de la oposicin, sobre todo en los aos electorales.
Por otra parte, cuando no alcanza o se pierde una mayora parlamentaria, los
procesos legislativos son ms trabajosos ante el juego de los bloques de afinidad y
de la oposicin. Esto vale para todas las democracias.
No solo el bloqueo puede partir del Congreso, sino que puede ser ms tarde
bloqueado por el Poder Judicial. En el caso norteamericano, el bloqueo ha partido
tambin de planteos conservadores de la Corte como en el caso del New Deal del
presidente Franklin D. Roosevelt, que llev a este a procurar una renovacin en la
Corte o el de los tribunales, como en el caso del bloqueo a la reforma administrativa
del gobierno de Richard Nixon.12
En el sistema federal norteamericano, los gobiernos oscilan a favor de la concentracin o la descentralizacin federal del poder. Estos movimientos son provocados por las fuerzas centrpetas y centrfugas del poder, segn la expresin utilizada
por un panelista norteamericano ante una pregunta del pblico en la reunin internacional de Crdoba, de 2002, de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional.
Si como hemos dicho, en el mundo la concentracin ha contribuido a afirmar
las acciones que promueven el cambio, y en nuestro pas la gente y los gobiernos se
muestran proclives a venerar el cambio, y muchas veces en verdad lo necesitan, por
qu iba a ser distinto en nuestro pas?
El bloque de emergencia o necesidad est compuesto por una continuidad o
un suceso de acciones de lo cual entonces no resulta un DNU, sino un paquete de
medidas relacionadas en el tiempo. Est composicin aumenta la predisposicin a
su nmero, as como tambin se ha sealado que muchos de los DNU que se han
11
12
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dictado no seran por su contenido tales sino que se ubicaran dentro de las facultades
ordinarias del Poder Ejecutivo y han sido mal calificados por este.
La necesidad es fruto entonces de la realidad. El consenso democrtico encuentra otros caminos. La opinin pblica juega su papel.
No es este acaso el principio del Pacto de Olivos? Participa el Pacto de Olivos de una naturaleza semejante a los DNU? El acuerdo de gobernabilidad DuhaldeAlfonsn ante la crisis y la formula de ministros compartidos, participa tambin de
una naturaleza semejante a los DNU?
La oportunidad y excepcionalidad estn ms cerca de lo cotidiano en los sucesivos gobiernos de lo que en teora se hubiera pensado y el dictado de la ley reglamentaria es un avance hacia la regularizacin del sistema, hasta ahora sostenido
nicamente por la CSJN en el sentido de reconocer su vigencia mientras el Congreso
no disponga lo contrario y no afecte derechos protegidos por la CN, o sea sujetos al
control de constitucionalidad.
Tambin como se dijo, cabe reconocer que el Congreso siempre estuvo facultado para dictar una ley derogatoria o modificatoria de un DNU, sin necesidad del
dictado de la actual reglamentacin, y que esta facultad no se ha perdido pese a no
haberse utilizado.
Esta ltima cuestin, no haberse utilizado o no haber tenido eficacia de actuacin marca uno de los rasgos caractersticos de nuestra moderna democracia.
Mientras se grita a voces el exceso en la cantidad, no se acta.
Lo cierto es que estamos frente a una nueva forma de adoptar las leyes, por
excepcin. O a una vieja forma ahora institucionalizada democrticamente. No por
nada nos rigen en materias importantes como por ejemplo las leyes 17711, 19549,
19550, 19551, 20337 y tantas otras que conforme al artculo 36 incorporado a la
Constitucin por la reforma de 1994, no mereceran el trmino de ley y deberan
considerarse nulas.
Con el resultado adems de haber obtenido escasa proporcin de fallos que
decretaran su inconstitucionalidad tanto por las Cortes Supremas adictas, como las
que le siguieron en democracia. De la misma manera es escasa la proporcin de
declaraciones de inconstitucionalidad de los DNU dictados. Me refiero en todos los
casos a su contenido sustancial.
Por otra parte, algunos gobiernos democrticos o en alguna de sus etapas han
sido criticados por su inaccin o el grado de capacidad para producir un cambio.
La sociedad ha estado o ha sido puesta en la esperanza del cambio.
Contribuyen los DNU a paliar el problema?
1.
2.
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Delegacin legislativa
En las comunidades polticas en que el poder legislativo y el poltico se encuentran en manos distintas, el bien de la sociedad exige que deje varias cosas al buen juicio
de la persona que ejerce el poder ejecutivo.
John Locke
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de la facultad presidencial de dictado de decretos reglamentarios. La reforma constitucional de 1994 la reconoce y establece como excepcin, en el artculo 76 CN, en materias determinadas y por plazo determinado, sujeto a los trminos de la delegacin que
establezca el Congreso, siguiendo, a decir de Garca Lema, en su calidad de diputado
constituyente, principios o antecedentes de la Corte norteamericana.
La Comisin Bicameral de Seguimiento de las Privatizaciones, ley de delegacin
23296, y de la ley 23297 de Racionalizacin de la Administracin, poco pudo hacer al
aplicarse el principio de que sus dictmenes no eran vinculantes. Por tanto, no impidi
por ejemplo que se produjera desempleo en vez de la reubicacin de los trabajadores
en nuevas tareas, en contra de las bases de la legislacin delegada, lo que contribuy
al empobrecimiento de las familias una vez consumidos los montos indemnizatorios.
En otro ejemplo, la CSJN en el caso YPF, puso al descubierto el manejo viciado de la
autoridad de aplicacin sobre los programas de propiedad participada, cuestin que
motiv posteriormente la sancin de la ley indemnizatoria 25471.
En consecuencia es un avance, en pos de evitar iniquidades como las mencionadas, que los temas de naturaleza delegada se encuentren ahora sometidos al control
efectivo de las Cmaras del Congreso.
7.
Con relacin a la promulgacin parcial haremos un breve comentario. La reforma de la Constitucin de 1994 opt por favorecer la vigencia de la ley y excluir las
partes no observadas, sin aguardar una nueva insistencia por el Congreso.
No se invocan aqu razones de urgencia, emergencias o circunstancias que tornen imposible el tratamiento por el Congreso. Se da la siguiente situacin: si el
bloqueo por veto provoca que el proyecto no pueda repetirse en la sesin de ese ao
cuando las Cmaras difieren en las objeciones (artculo 83 CN), con la ley 26122,
una Cmara acepta el veto o sea la promulgacin parcial que es su anverso-reverso,
y la otra no lo acepta, el proyecto ahora queda firme, en vez de no poder volver a
repetirlo en las sesiones de ese ao, porque se necesita el rechazo de ambas Cmaras
para derogarlo. Como acabamos de ver, se trata de una nueva alternativa en la sancin de las leyes.
8.
Dijimos en la introduccin que una de las novedades que trae la ley es que, en
caso de rechazo por ambas Cmaras, quedan a salvo los derechos adquiridos durante
su vigencia anterior por ms efmera que fuera.
Esta apreciacin fue hecha sobre la base de argumentos extrados de los artculos 17 y 24 de la ley 26122, en concordancia con el artculo 76 in fine CN. Esta
cuestin se presta a su anlisis desde distintos ngulos.
985
El artculo 99, inciso 3., cuando se refiere a las materias prohibidas objeto de
los DNU, legislacin penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, expresa que tales contenidos son de nulidad absoluta e insanable. Otra cosa sera
el rechazo legislativo de un DNU con objeto permitido.
En cuanto a la delegacin legislativa prevista por el artculo 76 CN, si la materia del decreto no fuera delegada o no se encontraren sus contenidos entre las bases
de la delegacin, estos decretos pareceran ser ms proclives a padecer de una nulidad insanable, arrastrando consigo los actos que se hayan ejecutado. Otra cosa son
las consecuencias de la caducidad prevista por el artculo 76 CN.
Cules son? Cuando el rechazo se base en que los contenidos de los decretos
son ajenos a la materia y a las bases de la delegacin, o al plazo fijado para su ejercicio. Estos temas deben ser analizados segn el artculo 13 de la ley 26122.
Para los casos de promulgacin parcial, si no tuviera autonoma normativa y se
alterara el espiritu de unidad del proyecto, tales contenidos seran nulos. Nuevamente, qu pasa con los derechos adquiridos? Que pasara con las ventajas obtenidas
que hayan sido logradas, en el plazo efmero de su vigencia?14
9.
Por ejemplo, podra darse una situacin buscada, como cuando se establecieron los controladores fiscales; en este caso la reglamentacin habilit unas marcas y se demor la aprobacin de las
dems, mientras tanto los inspectores comenzaron la campaa de fiscalizacin, lo que posibilit una
gran demanda de las primeras.
15 Adrin Ventura: El ejecutivo concentr el poder con los DNU, en Asociacin Argentina
de Derecho Constitucional (comp.): A 10 aos de la reforma de la Constitucin nacional, Crdoba,
Advocatus, 2005.
986
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
En el juego democrtico, la oposicin rechazar los fundamentos, el oficialismo aprobar los decretos. O ambos llegarn a un acuerdo, otorgndose concesiones
recprocas.
10. Pero qu pasar cuando una Cmara apruebe y otra rechace?
Sabemos que tendr vigencia. Pero desde el punto de vista poltico y de la opinin pblica, segn las circunstancias por las que atraviese el gobierno, puede ser un
duro golpe. Llegado el caso de que las Cmaras no se pongan de acuerdo, la propuesta que traigo como alternativa es una consulta popular no vinculante, que puede ser
convocada por el Poder Ejecutivo. De tal forma, obteniendo el consenso del pueblo
lograr una mayor legitimacin.
De ms est decir que entiendo que la solucin que trae la ley 26122 y esta
alternativa plebiscitaria se prestarn a crticas de quienes confen ms en los magistrados de la Corte que en la representacin popular del Congreso, y de quienes
renieguen del voto popular.
Me parece legitimo mantener la esperanza del pronunciamiento del pueblo.
As, el pueblo puede ser custodio de s mismo, de sus legisladores e indirectamente
aun de los magistrados, toda vez que, como dice John locke, en la ltima cita:
[...] como tal (el) poder legislativo es nicamente un poder al que se ha dado el
encargo de obrar para la consecucin de determinadas finalidades, le queda siempre al
pueblo el poder supremo de apartar o cambiar los legisladores, si considera que actan
de una manera contraria a la misin que se les ha confiado.
Antes de entrar al estudio del tema enunciado es conveniente efectuar una breve introduccin respecto de las facultades legislativas que tiene el Poder Ejecutivo
nacional antes y despus de la reforma de nuestra Constitucin nacional.
En una repblica como la nuestra rige el principio clsico de divisin de poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, para evitar que la concentracin de poder
atente contra los derechos y garantas fundamentales del hombre. En este marco,
como regla, el presidente de la Nacin no puede emitir disposiciones de carcter
legislativo; solo reviste carcter de colegislador.
La funcin legislativa recae exclusivamente en el Parlamento, rgano encargado de realizar la tarea legislativa. nicamente en los casos en que este no pudiere cumplir su funcin, o cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible
la solucin de situaciones de extrema gravedad a travs de su actuacin, el Poder
Ejecutivo podra excepcionalmente, y sujeto a convalidacin por el Congreso, emitir
decretos de tipo legislativo.
Desde una perspectiva revisionista, los decretos de necesidad y urgencia se vinculan histricamente con el ejercicio de poder en nuestro pas, principalmente desde
el abrupto final del gobierno de Ral Alfonsn, en 1989.
Doctoranda de la Universidad de Buenos Aires. Docente de Derecho Constitucional y Derecho Pblico Provincial y Municipal de la Universidad Nacional de Cordoba y la Universidad Empresarial Siglo XXI.
988
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
p. 1041.
989
Con lo mencionado vemos que el dictado de los decretos de necesidad y urgencia se permite desde la reforma de la Constitucin del ao 1994, pero con lmites
claros y precisos, esto con el objetivo de poner lmites a la prctica abusiva de legislar, por el Poder Ejecutivo.
En primer lugar, se debe recalcar que como regla nuestra carta magna establece la prohibicin de emitir disposiciones de carcter legislativo al Poder Ejecutivo.
Ahora bien, nicamente pueden dictarse cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para
la sancin de las leyes, como excepcin. Como seala Quiroga Lavi,
la norma viene, con toda claridad, a establecer que frente a una imposibilidad
funcional por parte del Congreso para desempearse como tal, es que se puede utilizar
el instrumento de excepcin, pero no en el caso de que se trate de una imposibilidad
3
Entindase por decretocracia no el gobierno republicano democrtico en donde impera el respeto y sujecin a la ley, el respeto a la divisin de poderes Estado de derecho, sino un gobierno en
donde el poder se ejerce avasallando las funciones determinadas constitucionalmente a cada uno de los
poderes del Estado y donde se gobierna mediante el dictado de decretos, y los autnticos representantes
del pueblo no son tenidos en cuenta.
990
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
poltica, por parte del Ejecutivo, de conseguir los votos de los representantes del pueblo a favor de una iniciativa legislativa suya.4
Por su parte, la Constitucin establece que se deben dar en un estado de necesidad. Se entiende que se configura esta situacin, por ejemplo, en casos de colapsos
econmicos que por su gravedad no permitiran someter al debate del Congreso las
medidas a adoptar, o bien, frente a situaciones de guerra o cualquier otro tipo de catstrofe que mantenga al Congreso cerrado o impida la espera del debate legislativo por la
inminencia y gravedad de los daos a reparar; solo en estas circunstancias se habilita el
dictado de decretos de este tipo, ya que la Constitucin nacional establece que se dan
cuando es imposible de seguir los trmites legislativos ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes. Segn Bidart Campos, la necesidad es algo
ms que conveniencia, en este caso parece ser sinnimo de imprescindible.5
En segundo lugar, existe una prohibicin absoluta para el dictado por el presidente de decretos de necesidad y urgencia. Nunca podrn dictarse decretos de este tipo que
regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de partidos polticos.
Asimismo, los decretos de necesidad y urgencia tendrn que estar siempre motivados y suficientemente fundados, principalmente en lo referente a las necesidades
y las urgencias que llevaron a su dictado. Ello es requisito de su legalidad y legitimidad, en funcin del principio republicano de gobierno de divisin de poderes y
a fin de justificar el apartamiento de la premisa que establece que las normas son
dictadas por el Congreso de la Nacin. Por ello, en el mensaje que da cuenta del
dictado del decreto, el Poder Ejecutivo debe precisar siempre qu acontecimientos
han producido la causa constitucional o hecho habilitante para su emisin, cules
son los bienes que desea preservar a travs de su dictado, las razones por las cuales
no puede resolver la emergencia mediante mecanismos ordinarios y s mediante el
decreto que se emite.
Para ser vlido el acto, tambin debe verificarse proporcionalidad entre los medios empleados y el fin buscado con la medida y razonabilidad respecto de las circunstancias que dan lugar a su dictado (las razones de necesidad y urgencia).6
Por ltimo, en tanto el dictado del decreto, este solo es vlido por existir razones
de necesidad y urgencia, y en razn de que ellas tienen una duracin determinada, el
acto legislativo del Poder Ejecutivo debe tener una vigencia limitada, es decir, debe
estar sujeta a un plazo de vigencia que ser el que se presuma durar la emergencia.
A estas limitaciones sustantivas para el dictado de decretos de necesidad y urgencia se suma la regulacin procedimental. La Constitucin prev que los decretos sean
4
Humberto Quiroga Lavi: La Constitucin de la nacin argentina. Comentada, Buenos Aires, Zavala, 1996.
5
Germn Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, Buenos Aires, Ediar, 1996.
6
Andrs Gil Domnguez: Potestades legislativas del Poder Ejecutivo, en La Ley, 1996-D,
p. 1651.
991
convalidados por una ley del Congreso nacional, luego de que dictaminara sobre su
validez o invalidez una Comisin Bicameral Permanente dedicada a su contralor.7
Al respecto, y segn un relevamiento de Poder Ciudadano, desde 1994 se presentaron en el Congreso 87 proyectos de creacin de la comisin bicameral permanente de
control de los DNU, pero nunca hubo acuerdo poltico para transformarlos en ley.
Recin el pasado 20 de julio del corriente ao y con doce aos de demora, fue
sancionada la ley 26122 que instaura el rgimen legal de los decretos de necesidad y
urgencia, de delegacin legislativa y de promulgacin parcial de leyes, dando as y a
travs de la mencionada norma cumplimiento a lo dispuesto por los convencionales
constituyentes de 1994. La reciente norma, a decir de numerosos autores, contiene algunas disposiciones que a primera vista contraran aspectos primordiales de la
Constitucin y de la jurisprudencia del mximo tribunal federal.
1.
De la Ra y Duhalde
Si se tiene en cuenta que el ex presidente Menem dict, durante sus dos primeros aos de gestin, 128 decretos de necesidad y urgencia, debemos decir que el ex
presidente De la Ra, en el perodo 1999-2001 dict 73, promediando los tres decretos por mes, y Eduardo Duhalde, durante los aos 2002 y 2003, dispuso 158, con un
promedio de 9,3 por mes en un contexto de verdadera crisis econmica y social.
Este ltimo, basndose en la crisis econmica y social del ao 2002, abri las
puertas al uso indiscriminado de los decretos de necesidad y urgencia. En ese perodo, el Poder Legislativo deleg, a travs de la ley 25561, en el Poder Ejecutivo
importantes facultades en la materia legisferante.
Llegamos por fin a la gestin del presidente Nstor Kirchner que, en primer lugar, logr por las leyes 25790 y 25820 que los legisladores prorrogaran la emergencia dispuesta por el gobierno de Duhalde y, ms an, en esta prrroga se le ampli la
delegacin de facultades.
Desde que asumi en el ao 2003 hasta el 7 de julio de 2006, el Poder Ejecutivo
dict 201 decretos de necesidad y urgencia, con el promedio ms alto de todos los
gobiernos desde la restauracin de la democracia: cinco decretos por mes, superando
en este aspecto y durante igual perodo a su antecesor Carlos Menem. La cifra resulta
a todas luces exagerada, en tanto se trata de una facultad que solo puede ejercerse
excepcionalmente, en circunstancias de especial gravedad que lo ameriten. Una inmensa mayora de las normas emitidas por el presidente Kirchner lo han sido en
manifiesta violacin de la divisin de poderes, en desmedro de las facultades legislativas del Congreso nacional y en trasgresin del principio republicano de gobierno,
que exige razonabilidad, proporcionalidad y motivacin, a ms de la verificacin de
7
Calgero Pizzolo: Constitucin nacional. Comentada, anotada, concordada, Mendoza, Ediciones Jurdicas Cuyo, 2004.
992
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
la existencia de las razones fcticas que permitan el dictado de la medida de excepcin. Es un claro caso de utilizacin de las facultades legislativas por el Poder Ejecutivo para desplazar al Congreso del ejercicio de lo que es su atribucin especfica
e indelegable: hacer la ley. Los decretos son en su gran mayora inconstitucionales,
en tanto no se adecuan a las exigencias que fueran desarrolladas.
Se han dictado decretos de toda clase, sobre materias diversas. La mayora de
ellos refieren a variaciones en sueldos, jubilaciones, subsidios, asignaciones familiares
e indemnizaciones. El resto de los decretos presidenciales estn relacionados con la ley
de presupuesto, los fondos fiduciarios y la deuda pblica, entre otros temas. Tenemos
uno que le cambi el nombre al Ministerio de Salud por Ministerio de Salud y Ambiente, otro que le aumenta el sueldo al presidente y a los ministros en un cien por ciento.
Entre mayo de 2005 y mayo de 2006, el presidente envi al Congreso 57 proyectos de ley, de los cuales solo 35 se referan a polticas pblicas, mientras que los
otros 22 eran meras ratificaciones de acuerdos y tratados internacionales; en cambio,
en el mismo perodo firm 61 decretos de necesidad y urgencia. Es decir que cuando
el presidente estim que era necesario dictar una ley para llevar adelante una poltica
de gobierno, en 61 casos decidi actuar solo (mediante los DNU) y nada ms que
en 35 oportunidades recurri al Congreso, haciendo uso de su facultad de proponer
proyectos de ley.
Si se excluyen los proyectos de ratificacin de tratados y acuerdos internacionales, que deben ser enviados al Congreso como parte del trmite parlamentario
obligatorio para su vigencia, en su primer ao de gestin el presidente firm 67 DNU
y envi al Parlamento 56 proyectos de ley. Al ao siguiente, la diferencia se ampli:
dict 73 decretos y mand 45 iniciativas al Congreso. Y esa tendencia se ratific en
este ltimo ao, con 61 DNU contra 35 proyectos de ley.
En realidad, se supone que los decretos de necesidad y urgencia son medidas
excepcionales para circunstancias tambin excepcionales, como ya vimos, pero en la
prctica esto no siempre es as.
Decretos de necesidad y urgencia por perodos presidenciales (1983-2006)
Presidencia*
Alfonsn
Menem
De la Ra
Duhalde
Kirchner
Promedio
Perodo
10.12.1983-7.7.1989
8.7.1989-9.12.1999
10.12.1999-20.12.2001
1.1.2002-24.5.2003
25.5.2003-25.4.2006
10.12.1983-31.3.2006
DNU
Meses
Decretos
por mes
10
545
73
158
169
955
67
125
24
17
35
268
0,1
4,4
3,0
9,3
4,8
3,6
993
9,3 DNU
por mes
4,4 DNU
por mes
4,8 DNU
por mes
3,4 DNU
por mes
0,1 DNU
por mes
Alfonsn (1983-1989)
Fuente: Centro de Estudios Nueva Mayora, con datos de Direccin de Informacin Parlamentaria.
A continuacin tomamos algunos ejemplos que permiten comprender con facilidad lo expuesto y demuestran que por medio de este instrumento se dispusieron
medidas diversas:
1. Decreto de necesidad y urgencia n. 1192, del 4 de diciembre de 2003. Es el
ejemplo ms claro de la arbitrariedad en que se incurre al dictar este tipo de
normas. Otorga un verdadero cheque en blanco al Ministerio del Interior al
autorizarlo a entregar subsidios y subvenciones a personas fsicas y jurdicas que se dediquen a la atencin de la necesidad de la poblacin.
2. Decreto de necesidad y urgencia n. 140, del 3 de febrero de 2004. Tiene
como objetivo incluir obras de la red vial en la provincia de Santa Cruz con
la financiacin a cargo del Fondo Fiduciario del Sistema de Infraestructura
de Transporte.
3. Decreto de necesidad y urgencia n. 202, del 10 de junio de 2003. Se aprueba el
texto de la farmacopea argentina a fin de normalizar el mercado farmacutico.
4. Decreto de necesidad y urgencia n. 792, del 22 de setiembre de 2003, y
DNU 1366, del 14 de enero de 2004. Estos decretos modifican el presupuesto de la administracin pblica nacional ya que implican un incremento
en la partida presupuestaria denominada Contratos especiales, en la cual
se registran las contrataciones de servicios profesionales. Ello fue solicitado
994
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Rodolfo Terragno, en su actividad parlamentaria, en el debate del informe bimestral del Jefe
de Gabinete de Ministros, 14 de octubre de 2004.
9
Rubn Gustiniani, en el debate parlamentario de la sancin de la ley 26112 reglamentaria de
los decretos de necesidad y urgencia.
995
1.
Introduccin
998
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La normativa y el propio acontecer histrico de nuestro pas nos permite aseverar que, entre los mecanismos de control poltico, se destaca el juicio poltico
como procedimiento idneo para determinar la responsabilidad de los funcionarios
superiores del Estado. En nuestro pas, seala Armagnague, desde los albores de la
emancipacin, este principio fue considerado uno de los pilares para el afianzamiento de las libertades pblicas.3
Para Gonzlez Caldern, el juicio poltico es:
un procedimiento solemne, iniciado por los representantes directos de la Nacin
y por ellos promovido ante el Senado, como supremo tribunal de justicia poltica, para
verificar y hacer efectiva la responsabilidad constitucional de los funcionarios que
comprende el artculo 45 [actual artculo 53 CN]. 4
999
La institucin del impeachment es de origen anglosajn. Su aplicacin en Inglaterra evidenci ms que controles democrticos una de las formas de lucha poltica
entre la Corona y el Parlamento en la que este no solo destitua sino que aplicaba penas. La finalidad perseguida por aquel instituto, su aplicacin y efectos distan mucho
de ser trasladables a nuestro pas bajo las normas y los principios constitucionales hoy
vigentes y a la vista de la experiencia vivida en la Repblica Argentina acerca de la
inestabilidad judicial en general y de la integracin de la Corte Suprema en particular.
Las caractersticas del juicio poltico que estableci y regul la Constitucin histrica
de nuestro pas provienen de la versin tamizada por la Constitucin de los Estados
Unidos [...], [aunque] la historia y las circunstancias de aplicacin de las reglas del
llamado juicio poltico en los Estados Unidos muestran aristas muy dismiles con las
de nuestro pas.8
2.
1000
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
consideracin incumbe a un cuerpo poltico y con efectos polticos. Aun en los casos
de traicin y soborno, el juzgamiento es poltico y nada ms.11
En igual direccin, observa Snchez Viamonte que el juicio poltico, cuyo origen remonta al impeachment ingls, no se trataba de una institucin jurdica propiamente dicha, sino de una institucin poltica y, por eso, no estaba sujeta a normas
estrictas de carcter judicial12 (nfasis agregado).
Bielsa aporta que [...] esta jurisdiccin parlamentaria, que consiste en conocer
y decidir en las causas de responsabilidad, es poltica, y el juicio se llama por eso
juicio poltico.13
En sus comentarios, advierte Aristbulo del Valle que:
el principio de divisin de los poderes no se aplica con una estrictez tal que no
admita la ponderacin y equilibrio entre ellos, y aceptando la teora de que para que
los poderes se mantengan realmente divididos es preciso que no estn enteramente
separados, segn la frase de Mounier, se confiere a los Parlamentos, atribuciones
ejecutivas y judiciales.
Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, tomo III, 2. edicin, Buenos
Aires, Librera Nacional, 1926, p. 344, citado por Mara Anglica Gelli: Constitucin de la Nacin
argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 559; Pablo A. Ramella: Derecho
constitucional, 2. edicin actualizada, Buenos Aires, Depalma, 1982, p. 676; Hctor F. Hronchich y
Carlos A. Novaro: Derecho constitucional argentino y comparado, 2. edicin, Buenos Aires, Talleres
Grficos de Nemesio A. Ferrari, 1939, p. 420.
12 Carlos Snchez Viamonte: Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Kapelusz, 1959, p. 277.
13 Rafael Bielsa, Derecho constitucional, o. cit., p. 603. Observa, no obstante, que aunque el
juicio es poltico, no es el carcter de la funcin, sino la causa y jerarqua del afectado lo que la Constitucin ha considerado para hacer pasible de l al responsable (p. 600).
14 Aristbulo del Valle: Nociones de derecho constitucional, Buenos Aires, Editorial Cientfica
y Literaria Argentina, 1927, p. 190.
15 Ibdem, nota 9, p. 163.
16 O se seala al control parlamentario como una subespecie concreta del control jurdico,
adscribindole a algn tipo especfico de los controles constitucionales. Cf. J. R. Montero Gubert y
J. Garca Morillo: El control parlamentario, Madrid, Tecnos, 1984, p. 25.
1001
esencial est en que si una institucin es regulada por el derecho, esa institucin es
jurdica. Al respecto, dice Garca Morillo, que no se puede negar la naturaleza jurdica
a fenmenos que encuentran su origen en normas jurdicas, se desarrollan conforme
a lo que ellas disponen y surten, asimismo, efectos jurdicos.17
En contraste con el control jurdico, algunos autores destacan como una nota
distintiva del control poltico su carcter subjetivo, pues no se da necesariamente
la independencia ni la imparcialidad en el rgano que juzga; puede haber, como de
hecho existe, la disciplina partidista, los compromisos o alianzas polticos, a lo que
se suma el sentido de oportunidad,18 lo que permite concluir que existe una libertad de valoracin en el criterio del rgano que ejerce el control.19 En ese orden de
ideas, se ha sealado que
[...] del examen de la reforma de la Constitucin nacional del ao 1994 surge, sin
lugar a dudas, la reafirmacin del carcter esencialmente poltico que tiene el enjuiciamiento de los magistrados de la Corte Suprema, frente a lo que podra denominarse
como una judicializacin del procedimiento de remocin de los jueces de instancias
inferiores.20
Ello permite concluir al autor que por eso, su naturaleza es mixta: polticojudicial (Lessa, Guimaraes y Natal en Brossard).21
17
J. Garca Morillo: El control parlamentario del gobierno en el ordenamiento espaol, Madrid, Congreso de los Diputados, 1985, p. 63, citado por Manuel Aragn Reyes: El control parlamentario como control poltico, en Estudios en homenaje al Dr. Hctor Fix-Zamudio, tomo I, Mxico,
UNAM, 1998, p. 13.
18 Salgado Pesantes, Teora y prctica del control poltico..., o. cit., p. 160. Estrechamente
vinculado con este carcter subjetivo, el autor destaca el elemento voluntarista en el control poltico,
en el sentido de quien controla decide cundo y cmo ejercer dicho control (p. 162).
19 Resulta atinada esta interesante reflexin: Cuando un rgano poltico acude a la Constitucin, o a otra norma, para juzgar una determinada conducta o un acto, est interpretando la regla, por
supuesto, pero interpretndola polticamente y no jurdicamente. A diferencia de la judicial, su interpretacin es enteramente libre, sustentada no en motivos de derecho, sino de oportunidad, esto es, se trata
de una valoracin efectuada con razones polticas y no con mtodo jurdico. Manuel Aragn Reyes:
El control parlamentario..., o. cit., p. 9.
20 CSJN, Fallos, 327:1967, del voto del seor conjuez Dr. Javier Mara Leal de Ibarra,
considerando 10).
21 Nstor P. Sags: Elementos de derecho constitucional, tomo I, 3. edicin ampliada y actualizada, 1. reimpresin, Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 688 y 689.
1002
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
3.
Desde la sancin de la Constitucin de 1853, las innovaciones que incorporaron las reformas posteriores y algunas modificaciones por va legislativa, se
cien a dos aspectos: los sujetos pasibles de enjuiciamiento poltico y las causales
que habilitan este mecanismo de control.
Evolucin normativa del juicio poltico
Ao
Sujetos
Causales
Presidente de la Confederacin
Vicepresidente de la Confederacin
Ministros
Miembros de ambas Cmaras
Miembros de la Corte Suprema de Justicia
Gobernadores de provincia
Delito de traicin;
concusin;
malversacin de fondos pblicos;
violacin de la Constitucin;
otros que merezcan pena infamante o de muerte.
Presidente
Vicepresidente
Ministros
Miembros de la Corte Suprema de Justicia;
Miembros de los tribunales inferiores de la Nacin
Mal desempeo;
delito en el ejercicio de funciones
crmenes comunes.
22
1003
continuacin
Ao
Sujetos
Causales
Presidente
Vicepresidente
Ministros
Miembros de la Corte Suprema de Justicia
Mal desempeo;
delito en el ejercicio de sus funciones;
crmenes comunes.
Presidente
Vicepresidente
Ministros
Miembros de la Corte Suprema de Justicia
Miembros de los tribunales inferiores de la Nacin26
Mal desempeo;
delito en el ejercicio de funciones;
crmenes comunes.
24
En la reforma constitucional de 1949 se sustrajo del juicio poltico a los magistrados de tribunales inferiores, que quedaron sujetos al enjuiciamiento por sus propios pares (artculo 91), de acuerdo
con la ley n. 13644 que ese mismo ao reglament el procedimiento.
25 La proclama del 27 de abril de 1956 del gobierno de facto emanado de la Revolucin Libertadora declara vigente la Constitucin nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866
y 1898, y exclusin de la de 1949 (artculo 1.). El 12 de abril de 1957, mediante decreto n. 3838 del
gobierno provisional declara la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin, convocando a una
Convencin constituyente integrada por doscientos cinco miembros, que deba iniciar su labor el
1. de septiembre de 1957 y finalizar el 1. de octubre del mismo ao, pudiendo la Convencin misma
prorrogar sus sesiones hasta el 14 de noviembre. El producto de esa revisin fue la incorporacin del
artculo 14 bis (o 14 nuevo) y la modificacin del artculo 67, inciso 11 (actual artculo 75, inciso 12),
ampliando la atribuciones del Congreso para dictar los Cdigos del Trabajo y Seguridad Social.
26 En 1966, el gobierno de facto, en el artculo 8. del Estatuto de la Revolucin Argentina del
28 de junio de ese ao, suscrito por la Junta Revolucionaria, estableci que: A los efectos previstos
en los artculos 45, 51 y 52 de la Constitucin nacional, en lo referente a los miembros de la Corte y
Tribunales Inferiores, el Gobierno dictar una ley para promover la integracin y funcionamiento de un
jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales. Seala Ramella que: al efecto, se dict la
ley 16937/1966 para el enjuiciamiento de los magistrados nacionales y la ley 17642/1968 relacionada
con el enjuiciamiento de ministros de los superiores tribunales de provincia. Esta ltima fue declarada
inconstitucional de oficio por la Corte Suprema en razn de que los propios miembros del alto Tribunal deban integrar el jurado de enjuiciamiento. Pablo A. Ramella: Derecho constitucional, o. cit.,
p. 675.
El 24 de agosto de 1972, el Estatuto fundamental de la Junta de Comandantes en Jefe dispuso
la modificacin transitoria de algunas disposiciones del texto constitucional. El artculo 96 estableca
que: Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin, por las causales de responsabilidad previstas
en el artculo 45 y con los efectos del artculo 52, sern juzgados en juicio pblico por acusacin ante
un jurado, que ser integrado por igual nmero de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo
y abogados [].
1004
EL PODER LEGISLATIVO
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continuacin
Ao
Sujetos
Causales
Presidente
Vicepresidente
Ministros
Jefe de Gabinete de Ministros
Miembros de la Corte Suprema de Justicia
Mal desempeo;
delito en el ejercicio de funciones;
crmenes comunes.
1005
Recordamos que esta clusula fue modificada en la reforma de 1994, que sustituy el artculo 45 de la Constitucin histrica por la actual redaccin del artculo 53.
El reglamento interno de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin
(RHCD) establece, en el captulo IX, artculo 90, que:
Compete a la Comisin de Juicio Poltico investigar y dictaminar en las causas
de responsabilidad que se intenten contra los funcionarios pblicos sometidos a juicio
poltico por la Constitucin y los previstos en la ley 24946 y en las quejas o denuncias
que contra ellos se presenten en la Cmara. Cuando el pedido de remocin se dirige
contra un funcionario pblico no sujeto a juicio poltico, la comisin podr disponer su
archivo o remisin al rgano competente. Esta comisin reglamentar el procedimiento a seguir en las causas sometidas a su dictamen.
En cumplimiento del cometido enunciado, la Comisin dict el reglamento interno de la Comisin de Juicio Poltico de la Honorable Cmara de Diputados de la
Nacin, que establece su integracin y funcionamiento, disponiendo expresamente
que la comisin carece de iniciativa para promover juicio poltico a los funcionarios
y magistrados incluidos en el artculo 53 de la Constitucin nacional (artculo 7).
Reunidas las actuaciones sumariales, se cita al denunciado a fin de que informe a la
comisin sobre los cargos formulados agregndose al expediente la versin taquigrfica de la declaracin. Tambin podr el denunciado presentar un informe escrito,
que se agregar a lo actuado, sin perjuicio de la oportuna defensa que podr ejercer
ante el Honorable Senado de la Nacin (artculo 13). En la etapa resolutiva, luego
de producidas las pruebas y agotada la instancia sumarial, las actuaciones pasan a
estudio para su dictamen definitivo (artculo 14). Se presentan dos alternativas: a)
la comisin resuelve que es improcedente el juicio poltico y aconseja su rechazo al
plenario de la Honorable Cmara de Diputados (artculo 14), y b) la comisin estima
que existen motivos fundados para el enjuiciamiento, en cuyo caso lo har constar
en su dictamen, pronuncindose sobre cada uno de los cargos. En este supuesto,
debe elevar lo resuelto a la Cmara de Diputados acompaando un anexo donde har
constar los antecedentes del caso (artculo 15).
La deliberacin y decisin de la Cmara de Diputados debe ser adoptada en
sesin pblica (cf. artculo 31 RHCD). A fin de evitar la dilacin del enjuiciamiento
poltico, los proyectos de resolucin por los cuales se solicita la promocin de un
removidos nicamente por juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenes comunes.
29 El reglamento interno de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin establece, en el
artculo 15, que: Para formar qurum legal ser necesaria la presencia de la mayora absoluta de sus
miembros, entendindose como tal cuando los miembros presentes superen a los miembros ausentes.
1006
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
b)
c)
d)
Constitucin del Senado en tribunal. Designacin del presidente32 y juramento de los miembros del Senado ante l de administrar justicia con
imparcialidad y rectitud conforme a la Constitucin y a las leyes de la
Nacin.
Comunicacin a la Cmara de Diputados manifestando que est dispuesto
para recibir la acusacin.
Lectura de la acusacin en sesin pblica, por el secretario del tribunal.
Traslado de la acusacin por quince das (prorrogables solo en razn de la
distancia).
e)
f)
g)
h)
i)
1007
j)
k)
33 Si bien la defensa debe ser presentada por escrito, el acusado si lo solicita puede ampliarla en forma oral ante el tribunal (cf. artculo 4, prrafo 3, del Reglamento Interno del Honorable Senado
constituido en Tribunal para el caso de Juicio Poltico).
34 En el caso de abrir el juicio a prueba, el trmino mximo para la produccin de esta es de
treinta das. El procedimiento se ajustar a lo que dispone el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. La
prueba se sustanciar ante la Comisin de Juicio Poltico. El tribunal, por mayora absoluta de los
miembros presentes, puede establecer que su produccin se realice tambin ante los miembros de otras
comisiones vinculadas con el tema o ante el tribunal en pleno. Todos los miembros del tribunal y de
la comisin acusadora de la Cmara de Diputados podrn formular preguntas a los testigos y peritos.
Tambin lo podrn hacer el acusado y sus apoderados y letrados (artculo 6 del reglamento).
35 El procedimiento de prueba se desarrollar en audiencias pblicas diarias hasta su terminacin. El tribunal podr disponer excepciones cuando el trmite as lo requiera (artculo 7 del reglamento). La versin taquigrfica que se labre de las audiencias servir como acta de estas. Se deber dejar
constancia de los comparecientes y deber ser suscrita por las partes, testigos, peritos y por el secretario.
Cuando la prueba se realice ante la Comisin de Juicio Poltico, podr actuar como secretario del tribunal y a ese nico efecto quien se desempee como secretario de dicha comisin (artculo 8).
1008
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
l)
ll)
tiempo limitado, una comisin de tres miembros, nombrada por el presidente del tribunal propondr, en la misma sesin, el lapso, que deber ser
aceptado por dos tercios de los votos.
Redaccin de la sentencia (por una comisin de tres miembros nombrada
por el presidente), que deber ser aprobada por simple mayora;
Notificacin de la sentencia a la Cmara de Diputados, al acusado, al Poder Ejecutivo y a la Corte Suprema.
El artculo 60 establece que su fallo no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a
sueldo en la Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Seala Vanossi que el efecto de la condena en juicio poltico es segregativa: la
separacin del cargo o funcin desempeada.36
Otras disposiciones, en forma fragmentada, se refieren al control poltico y sus
efectos:
36
Jorge R. Vanossi: Teora constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1976, tomo II, p. 358.
El 28 de noviembre de 2002, el Congreso de la Nacin sancion la ley n. 25716 (BO,
8.1.2003; ADLA, LXIII-A-2003, p. 53), que modifica la Ley de Acefala Presidencial n. 20972, disponiendo en su artculo 1. que: En caso de acefala por falta de presidente y vicepresidente, el Poder
Ejecutivo ser desempeado transitoriamente por: 1) el presidente provisorio del Senado de la Nacin;
2) Por el presidente de la Cmara de Diputados de la Nacin; y a falta de estos, por el presidente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, hasta tanto el Congreso reunido en Asamblea haga la designacin a que se refiere el artculo 88 de la Constitucin nacional, y que en caso de existir presidente
y vicepresidente de la Nacin electos, estos asumirn los cargos acfalos, agregando que el tiempo
transcurrido desde la asuncin prevista en este artculo hasta la iniciacin del perodo para el que
hayan sido electos, no ser considerado a los efectos de la prohibicin prevista en el ltimo prrafo
del artculo 90 de la Constitucin nacional. Recordamos que, con motivo de la crisis institucional
desencadenada en el ao 2001, y ante la situacin de acefala total que se suscit (artculo 88 CN), el
Dr. Eduardo Duhalde (entonces gobernador de la provincia de Buenos Aires) fue electo presidente de la
Nacin argentina por la Asamblea Legislativa, el 1. de enero de 2002. Los episodios que precedieron
y sucedieron este interregno exceden el anlisis propuesto en este trabajo. El tema ha sido abordado en:
Adriana Tettamanti de Ramella: Elecciones presidenciales 2003 en la Repblica Argentina: crnica
de un resultado anunciado, en Revista de Derecho Poltico, n. 61, Madrid, Universidad Nacional de
Educacin a Distancia (UNED), 2004, pp. 323-356.
37
4.
1009
Concluye el autor que en Amrica, el poder moderador ha coincidido orgnicamente con la figura del guardin de la Constitucin.39
La propia Corte Suprema ha recalcado que la interpretacin de las facultades
privativas de los otros poderes del Estado es una potestad inherente de ese tribunal.
Ello por cuanto esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones,
exige interpretar la Constitucin [] tal misin permitir definir en qu medida
si es que existe alguna el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisin
judicial.40
38
1010
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1011
aos 193044 y 194345 (CSJN, Fallos, 158: 290 y 196: 6) por las cuales reconocieron
los gobiernos de facto surgidos de las revoluciones, y haberse pronunciado sin mediar
un caso contencioso (cf. ley 27, artculo 2.). El doctor Toms D. Casares fue el nico
ministro que se mantuvo en el cargo. Fueron destituidos mediante este mecanismo
los ministros doctores Francisco Ramos Mejas, Benito Nazar Anchorena y Antonio
Sagarna. El doctor Roberto Repetto haba renunciado con anterioridad, y su renuncia
haba sido aceptada el 22 de mayo de 1946 por decreto firmado por el ex presidente
Farell y el ex ministro Astigueta, por lo que no prosper su enjuiciamiento.46
La nueva Corte fue integrada, entonces, con la incorporacin de los doctores
Justo lvarez, Luis Longhi, Felipe Prez y Rodolfo Valenzuela.
Como anticipa el ttulo de este acpite, particular atencin dispensamos a dos
casos recientes: Molin OConnor y Boggiano. Vale la pena hacer un sucinto repaso
por las variaciones que impactaron en el mximo tribunal de justicia desde la restauracin de la democracia, en el ao 1983. En aquel entonces, bajo la presidencia del
doctor Ral Alfonsn, la Corte, compuesta por cinco ministros, fue renovada totalmente, con la incorporacin de los doctores Genaro Carri (que renuncia en 1985 y es
sustituido por el doctor Jorge Bacqu), Jos Severo Caballero, Carlos Fayt, Enrique
Petracchi y Augusto Belluscio. Durante el primer mandato presidencial del doctor
Carlos S. Menem, se sanciona la ley n. 23774, que aumenta el nmero de ministros
a nueve. De este modo, en 1990 se incorporan al mximo tribunal los doctores Julio Nazareno, Julio Oyhanarte, Eduardo Molin OConnor, Rodolfo Barra, Ricardo
Levene (h) y Mariano Cavagna Martnez. En 1994, los doctores Barra, Levene (h)
y Cavagna Martnez se alejan del tribunal y son reemplazados por los doctores Gustavo Bossert, Guillermo Lpez y Adolfo Vzquez. En 1989 asume la presidencia de
la Nacin el doctor Fernando de la Ra y no se producen cambios. No obstante, la
situacin de acefala total que se suscit en el ao 2001 ante la renuncia, primero,
del vicepresidente, doctor Carlos lvarez, y la dimisin del propio presidente, en
diciembre de ese ao desencaden una serie vertiginosa de sucesores a cargo del
Poder Ejecutivo, que culmin con el nombramiento del doctor Eduardo Duhalde. De
inmediato, en febrero de 2002, se puso en marcha el juicio poltico contra todos los
44
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
La denuncia haba sido formulada por los seores diputados Araceli Mndez Ferreyra y otros
(expediente n. 7944-D-01). La Comisin de Juicio Poltico, en su dictamen del 7 de febrero de 2002,
haba resuelto declarar la admisibilidad y apertura de sumario de investigacin, por considerar que se
encontraban reunidas las causales graves que indica el reglamento interno de la comisin, que configuraran los supuestos de mal desempeo de sus funciones y posible comisin de delito.
48 En aquella oportunidad se seal que: Se trata de una mayora difcil de conseguir si previamente no se teje un amplio acuerdo en la Cmara baja. De hecho, en octubre ltimo (2002), los diputados opositores (al PJ) y un puado de justicialistas fracasaron en su intento de enjuiciar a los nueve
miembros del alto tribunal, tambin por mal desempeo en sus funciones. En aquella oportunidad, fue
el propio bloque del PJ el que boicote el proceso, a pesar de que lo aval en un principio. El entonces
gobierno de Eduardo Duhalde tema que la Corte emitiera fallos que desestabilizaran su frgil poltica
econmica (diario La Nacin, Buenos Aires, 28.5.2003, p. 7).
49 En una entrevista con un diario de circulacin nacional, el Dr. Rafael Bielsa (ex sndico
general de la Nacin durante el gobierno de De la Ra, y luego designado canciller por el presidente
Kirchner) haba sostenido: Con respecto a la Corte Suprema, creo en una relacin de comunicacin
sin cohabitacin. En toda la maquinaria de remocin de un juez de la Corte, el Poder Ejecutivo no tiene
nada que hacer; la acusacin es un resorte de una de las Cmaras del Congreso (Diputados) y el juicio
de la otra (Senado). Tampoco me parece bien como Gobierno confrontar pblicamente en funcin del
contenido de los fallos; no puede ser que cuando la justicia nos favorezca sea considerada correcta, y
cuando nos perjudique, sea menemista o adicta. [...] As como fue malo diez aos atrs que en cinco minutos 45 segundos se votara la ley de ampliacin de miembros de la Corte [se refiere a la ley n. 23774
referida en la nota 26 de este trabajo] y los cinco nuevos integrantes, sera igualmente malo intentar
institucionalmente hacer lo mismo. Soy partidario de un cambio progresivo del plantel de la Corte. No
puede modificarse bruscamente (La Nacin, Buenos Aires, 11.5.2003, p. 6).
50 Decreto n. 222/2003, publicado en el Boletn Oficial del 20.6.2003.
51 El 27 de junio de 2003 present su renuncia, encontrndose en ejercicio de la Presidencia de
la Corte Suprema. La Comisin de Juicio Poltico haba aceptado nueve denuncias presentadas contra
el ministro.
1013
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1015
queja y la Corte Suprema, integrada por conjueces, en su fallo del 4.3.2004,60 resolvi correr traslado a la Cmara de Diputados de la Nacin del recurso extraordinario
cuya denegacin haba originado el recurso de hecho. El 1. de junio de 2004, el
mximo tribunal de justicia, integrado por conjueces, rechaz la queja y confirm la
destitucin del Senado.61 El pronunciamiento destaca:
[...] que, para la destitucin del recurrente se pronunciaron en funcin acusatoria
las dos terceras partes de la Cmara de Diputados y adoptaron la decisin de destituirlo
las dos terceras partes del Senado de la Nacin; desconocer la voluntad de tal abrumadora mayora implica desconocer la voluntad popular expresada en sus representantes,
con menoscabo para las instituciones democrticas
d) Suspensin preventiva sin goce de haberes. El 8 de octubre de 2003, el Senado de la Nacin, constituido en tribunal de enjuiciamiento, dict la resolucin
DR-JP(M) 14-03, mediante la cual suspendi preventivamente al acusado en el ejercicio de sus funciones, sin goce de haberes, segn lo solicitado por la Comisin
Acusadora de la Cmara de Diputados de la Nacin y conforme lo dispuesto por
el artculo 4. del reglamento del Senado de la Nacin constituido en tribunal para
el caso de juicio poltico. La Corte Suprema, integrada por conjueces, acogi favorablemente el recurso extraordinario deducido por el doctor Molin OConnor y
revoc la resolucin del Senado, antes referida, solo en cuanto dispone que la suspensin preventiva establecida respecto del recurrente lo fue sin goce de haberes,
ordenando, al mismo tiempo, que por conducto de la Direccin de Gestin y Habilitaciones de la Corte Suprema de Justicia se dispusiera de forma inmediata el pago de
las compensaciones suspendidas. Entre los argumentos, sostuvo el tribunal que:
[...] si bien podra postularse que la cuestin concerniente a la suspensin del
seor ministro de la Corte Suprema carece de objeto actual, al haber sido ulteriormente
destituido y rechazarse, mediante sentencia de esta Corte del martes 1. de junio del
corriente, el recurso extraordinario planteado contra esa remocin, cabe subrayar la necesidad de que la cuestin sea resuelta mediante pronunciamiento expreso, en razn de
que la resolucin impugnada decidi la suspensin del recurrente sin goce de haberes,
privacin esta que importa, en el caso, una sancin con entidad suficiente para poner
en marcha el control de validez constitucional [y que por ello] el Tribunal no comparte
la opinin del seor Procurador General subrogante en cuanto afirma que la decisin del Senado de la Nacin de suspender al magistrado enjuiciado configura, por su
60 Fallo publicado en LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, suplemento del fascculo n. 08,
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 26.5.2004, p. 80.
61 CS, Fallos, 327: 1967, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Molin OConnor,
Eduardo s/ remocin.
62 Ibdem, considerandos 22, 2. prrafo, y 23 del voto de la mayora.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
naturaleza cautelar y secundaria, una cuestin excluida del control judicial encomendado a esta Corte.63
1017
Esta argumentacin fue utilizada en la sentencia de la Corte integrada por conjueces que revoc la suspensin sin goce de haberes dispuesta por el Senado.68
4.2. El caso Boggiano
El 20 de abril de 2005 la Cmara de Diputados de la Nacin acus ante el
Senado al ex ministro de la Corte Suprema, Dr. Antonio Boggiano, por catorce cargos vinculados a tres causas: dos judiciales y una administrativa-disciplinaria. De
la imputacin, seis cargos se basan en la causa Meller;69 cinco en el caso Macri70
(las mismas causas que sirvieron de fundamento para el enjuiciamiento contra el Dr.
Molin OConnor); y tres se relacionan con la causa Dragonetti de Romn.71
68
Sentencia citada en nota 63. Seal la Corte que la suspensin sin goce de haberes resulta,
en el caso, innecesaria y excesiva por ir ms all de los institucionalmente indispensable, al no guardar
relacin con la decisin definitiva, privando al recurrente de todo ingreso, privacin que se agrava an
ms en atencin a las incompatibilidades que los magistrados del Poder Judicial tiene para el ejercicio
de cualquier profesin (del voto de los conjueces, Dres. Wagner Gustavo Mitchell y Ernesto Clemente
Wayar, considerando 17); y que constituye una medida innecesaria e infundada (del voto de los Dres.
Javier Mara Leal De Ibarra y Jorge Oscar Morales, considerando 13); innecesaria y excesiva por ir
ms all de lo institucionalmente indispensable (del voto de la Dra. Mirta Delia Tyden de Skanata,
considerando 7.).
69 En la acusacin sostuvo el diputado Fal: En el caso Meller, por ejemplo el voto del ex juez
Nazareno [= Boggiano] se limit a un rechazo frontal de las actuaciones de la ingeniera Mara Julia
Alsogaray, porque sostuvo que no se trataba de una materia federal, mientras que el ahora juez acusado
Molin OConnor plante el rechazo con otro argumento: sostuvo que efectivamente se trataba de una
materia federal y que se podra entrar a considerar el tema, pero consider que no haba arbitrariedad
[versin oficial de la 3. sesin en tribunal, 3 y 4 de septiembre de 2003]. Sealan Gelli y Sancinetti, en
su defensa: La aclaracin entre corchetes [= Boggiano] no es del original y solo pretende dejar constancia de que la comparacin hecha explcita por el acusador alcanzaba por igual a la conducta del ex
juez Nazareno y del juez Boggiano pues estos dos jueces suscribieron el mismo voto, distinto al voto
de Molin, como diferentes a la del juez Molin (Gelli, escrito de defensa, ibdem nota 8, captulo I,
2.II, b, nota 3 a pie de pgina).
70 La defensa sostuvo que constituye ya una anomala una de enorme gravedad, aunque no
la ms grave del segundo proceso el hecho de que por una misma conducta de ambos acusados (uno
en cada juicio) le hayan sido formulados al primer acusado (Molin OConnor) tres cargos, y al segundo, en el juicio posterior, cinco cargos, teniendo en cuenta de que se trata exactamente del mismo
hecho atribuido, origen de los cargos (nfasis del original, Gelli, dem nota 8, captulo I, 2.II, a).
71 Se refiere a la sancin impuesta a la jueza en lo laboral Hayde Dragonetti de Romn, mediante acordada n. 52/98. El Consejo de la Magistratura de la Nacin haba advertido a la Corte la
injerencia en sus atribuciones disciplinarias (resolucin n. 123/99). La acusacin se sostuvo en los
siguientes cargos: 1) Invadir la esfera de competencias propias del Consejo de la Magistratura de la
Nacin, arrogndose facultades de otro rgano del Estado. Ello as toda vez que, conforme al artculo
114, inciso 4., de la Constitucin Nacional, es atribucin del Consejo de la Magistratura ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados; 2) Afectar garantas constitucionales, vulnerando el principio
del debido proceso y el derecho de defensa (artculo 18 CN); 3) Violar la independencia del Poder
Judicial, amedrentando a una jueza de la Nacin a travs de una sancin administrativa.
1018
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
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Observaciones finales
Sentencia del 16 de agosto de 2006, B.1695.XLI, Recurso de hecho deducido por Boggiano,
Antonio s/ juicio poltico seguido por el Honorable Senado de la Nacin. El pronunciamiento seala:
[...] con base en que, a diferencia de lo que sucedi en el enjuiciamiento poltico del doctor Molin
OConnor (Fallos, 327: 2205), la suspensin cuya inconstitucionalidad se postula en el sub lite fue
dispuesta con goce de haberes del interesado, todo pronunciamiento del Tribunal sobre este punto es
inoficioso por haber devenido abstracto el planteo [...] (considerando 4.). En disidencia votaron los
conjueces Horacio E. Prack y Carlos Antonio Mller, para quienes corresponda hacer lugar a la queja y
al recurso extraordinario interpuestos, declarando la inconstitucionalidad del artculo 4 del Reglamento
del Honorable Senado constituido en Tribunal para el caso de Juicio Poltico y, en consecuencia, revocar la resolucin del Senado de la Nacin que suspendi preventivamente al Dr. Antonio Boggiano en
el cargo de ministro de la Corte Suprema de Justicia.
74 Carlos S. Fayt: Derecho poltico, tomo I, 11. edicin actualizada, Buenos Aires, La Ley,
2003, p. 201.
75 Gregorio Badeni: Tratado de derecho constitucional, tomo II, o. cit., p. 1177.
1020
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
de estas, esos rganos se hallan alcanzados por el deber de fundar sus decisiones. Ello
no solamente porque los ciudadanos pueden sentirse mejor juzgados, sino porque esa
exigencia tiende a lograr que la decisin final ser derivacin razonada del derecho y
no producto de la individual voluntad de los rganos juzgadores.76
1021
En tal sentido, vale la pena destacar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando seal que:
En cuanto al ejercicio de las atribuciones del Congreso para llevar a cabo un
juicio poltico, del que derivar la responsabilidad de un funcionario pblico, la Corte
estima necesario recordar que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante
un rgano del Estado deber contar con la garanta de que dicho rgano sea competente, independiente e imparcial y acte en los trminos del procedimiento legalmente
previsto para el conocimiento y la resolucin del caso que se le somete.79
1022
EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
Es enorme la responsabilidad del Senado en esta circunstancia, pero ello no puede hacer alterar la firmeza y serenidad con que se dicte la sentencia, ni ha de moverlo
otro objetivo que la recta conciencia, considerando todos los aspectos jurdicos y polticos de la cuestin, entendida esta palabra en su alto significado, es decir, que no
se viole la justicia ni se perjudique al Estado. Son de aplicacin al caso las rectoras
palabras de Couture, que hube de citar en otra oportunidad, de que el juez no debe tener
miedo, y tanta cobarda es decir s cuando se debe decir no, como decir no cuando se
debe decir s. Con absoluta libertad moral he de pronunciar mi voto.83
En forma coincidente, Cayuso sostiene la naturaleza poltica del procedimiento instituido en los artculos 53, 59 y 60 de la norma fundamental, advirtiendo no
obstante que [] por aplicacin de los principios constitucionales, la tramitacin
debe respetar el debido proceso legal adjetivo y sustantivo. [] En trminos de una
interpretacin constitucional, la discrecionalidad poltica no debera ser identificada
con la arbitrariedad.85
Como cierre, compartimos la elocuente sntesis de Sags: La discrecionalidad no significa, en resumen, un bill de indemnidad para la arbitrariedad.86
5.3. El juicio poltico debe servir a los altos fines del buen funcionamiento
republicano y no como mecanismo de revancha poltico-partidaria
La propia Corte Suprema ha establecido que el juicio poltico importa una
exencin acordada a ciertos funcionarios por razones de orden pblico, relacionadas
con la marcha regular del gobierno, creado por la ley fundamental o consagra, como
se ha dicho acertadamente, una garanta de buen gobierno, establecida para defender
83
1023
el principio de autoridad87 y que constituye un recurso extremo, que trae una gran
perturbacin en el servicio pblico y al que solo se debe recurrir en casos de gravedad excepcional.88
Con esclarecida pluma, Gonzlez Caldern nos leg una sabia enseanza:
Hay que tener presente siempre que el juicio es poltico, aunque esto no debe
entenderse como un incentivo para apartarlo de los dictados permanentes de la razn y
de la justicia, ni para emplearlo como innoble arma de oposicin o de venganza si los
cargos que se formulan no estn suficientemente probados.89
CS, Fallos, 113: 317, sentencia del 6.9.1910 en el caso Urdniz y Ca. c. Ezequiel Ramos
Mexa p/ daos y perjuicios. La Corte seal que: [...] sin entrar en el examen de si ha existido o no
usurpacin de facultades por parte del ministro nacional Ramos Mexa, del punto de vista de los artculos 74, 86 y 92 de la Constitucin nacional, invocados en la demanda, se limita a resolver que dicho
funcionario no puede, por actos cometidos en el desempeo de su cargo, ser trado ante los tribunales
sin que previamente haya sido despojado del fuero en juicio poltico (considerando 2.).
88 CS, Fallos, 27: 389, sentencia del 13 de enero de 1885 en la causa c. Carlos Hadley, en la cual
se haba apercibido a un juez de seccin. La Corte seal la necesidad de evitar las perturbaciones que
implica un juicio poltico, que seran frecuentes si a cada paso hubiera de recurrirse al Senado para la
reparacin y castigo de las faltas leves de los jueces; nada mejor, digo, justifica la necesidad de depositar en alguna autoridad, que no puede ser otra que el ms alto tribunal de la nacin, la facultad de velar
por el buen desempeo de la justicia, mediante la imposicin de ligeras penas disciplinarias, evitando
as conmociones que perturbaran con demasiada frecuencia la marcha ordinaria de la administracin.
Idntico criterio adopt en Fallos, 125: 217, sentencia del 29.3.1917. En esta causa se present Francisco Aybar Sobrecasas ante la Corte Suprema de Justicia, acusando a los miembros de la Cmara Federal
de La Plata por prevaricato.
89 Juan A. Gonzlez Caldern: Derecho constitucional argentino, o. cit., nota 4, p. 506.
90 Nstor P. Sags: Revisin judicial de las sentencias destitutorias..., o. cit., p. 1. En nota
al pie aade el autor: As, en el lenguaje popular, el juicio poltico termina por ser llamado algunas
veces juicio partidista o, ms irnicamente, circo poltico. Salgado Pesantes afirma con contundente conviccin que: La experiencia demuestra que el juicio poltico contribuye a debilitar al Poder
Judicial cuya funcin a diferencia del Ejecutivo y del Legislativo es eminentemente tcnica y
jurdica. El juicio poltico ha sido una espada de Damocles que pende sobre las cabezas de los magistrados de la Corte Suprema y cuando en el Legislativo la actividad poltica pierde de vista sus altos
objetivos se desprende la espada y subordina a aquellos magistrados a los clculos polticos, proselitistas y coyunturales, y seala como una medida saludable para la preservacin de la independencia del
Poder Judicial, la exclusin del enjuiciamiento poltico a los magistrados de la Corte Suprema, en la
1024
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1025
Gelli califica ese rol institucional de la Corte Suprema como una oportunidad
para recrear la Repblica, a travs de su papel moderador de la multiplicidad social,
incorporada a la Constitucin, desarrollando principios doctrinarios de largo alcance
que armonicen los derechos y afiancen el control (la cursiva no es del original).97
El juicio poltico es un proceso orientado a administrar justicia. Ese juicio se
encuentra reglamentado por normas de procedimiento y, a su trmino, es dictada una
decisin fallo por parte de un rgano Senado constituido en tribunal. Por
tanto,
nada hay afirma Fayt desde el punto de vista sustancial, que obste a que el
Senado de la Nacin constituido en tribunal, sea equiparable a tribunal de justicia
a los fines del recurso extraordinario. Se estara de este modo en presencia de una
clara cuestin federal, toda vez que se pretende poner en juego la inteligencia de los
artculos 18, 53 y 59 de la Constitucin nacional, en los trminos establecidos por el
artculo 14, inciso 3, de la ley 48.98
94 Julio Oyhanarte: Historia del Poder Judicial, en Folletos, n. 143, fasc. 6, citado por Carlos
S. Fayt: Los derechos humanos y el poder meditico, poltico y econmico. Su mundializacin en el
siglo XXI, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 303.
95 Germn J. Bidart Campos: Manual de la Constitucin reformada, tomo III, Buenos Aires,
Ediar, 1997, p. 453.
96 CS, 13.8.1998, Sisto, Ricardo Anbal y otros c. Direccin Nacional de Vialidad.
97 Mara Anglica Gelli: Relacin de poderes en la reforma constitucional de 1994, en La Ley,
1994-D, Buenos Aires, p. 1086.
98 Carlos S. Fayt, Los derechos humanos y el poder meditico, poltico y econmico..., o. cit.,
p. 305.
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EL PODER LEGISLATIVO
Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nacin Argentina
1027
de buena prctica constitucional, que cada poder se cia en el marco trazado por los
constituyentes. De ese modo se evitan los conflictos de poderes y cada uno ocupa el
lugar que le corresponde en el cuadro constitucional.
En particular perspectiva, la responsabilidad poltica de los funcionarios no es
un tema que admita discusin ni tibiezas. La labor del Poder Judicial ha lanzado seales, abriendo camino al abandono de la tesis de la autorrestriccin (self restraint) y
consolidando su funcin revisora; el tiempo responder las dudas que se ciernen sobre los criterios laxos o estrictos que se impondrn en el alcance de su intervencin;
auspiciamos que se privilegien en el sentido de ampliar el elenco de materias sujetas
a su control y en el respeto incondicionado de las garantas constitucionales.103
El juicio poltico es, por ahora, el mecanismo de control estatuido y aceptado, pero
ello no obsta repensar el rol y la eficacia del sistema.104 El escenario poltico, siempre
complejo, enriquece el panorama en el cual se desenvuelve. El reto es, entonces, que
la prctica institucional no desaire el propsito constitucional, y que la poltica no sea
antepuesta como valla infranqueable frente al derecho y la justicia, con el propsito
de que el juicio poltico funcione como un eficiente sistema de control y no como un
factor de distorsin en el delicado y frgil equilibrio de los poderes. En la superacin
de ese desafo, que nos permitir edificar saludablemente la arquitectura constitucional
de nuestro Estado democrtico,105 deben comprometerse los esfuerzos.
est condicionado por el derecho debido al elemento moral que tiene la escritura consistente en la idea
de dominacin legal o imperio de la ley (p. 201).
103 Con acierto reflexiona Ciuro Caldani que: La garanta ltima surge de la Constitucin material, con el juego adecuado de los factores de poder (nfasis del autor). Miguel ngel Ciuro Caldani:
Las garantas constitucionales y su problemtica cultural en la Argentina, en Defensa de la Constitucin..., o. cit., nota 74, p. 233.
104 En la bsqueda de soluciones superadoras, Luna afirma que: Se ha observado que sera
preferible otorgar esta funcin de control poltico a un rgano especial y ubicado fuera de la trada de
los poderes, lo que ofrecera mayor idoneidad e independencia, asegurando de este modo total imparcialidad para juzgar. En este sentido, Jos Manuel Estrada consideraba que podra adoptarse el sistema
de Blgica con una Corte de Casacin o un tribunal similar, y escriba que la nica solucin que
queda es la creacin de un tribunal extraordinario, compuesto por individuos libres de las pasiones e
influencias de las agrupaciones polticas, y capaces de sentir el peso tremendo de las funciones que se
les encomiendan (Jos Manuel Estrada: Curso de derecho constitucional, tomo 3, Buenos Aires, 1902,
p. 268). Por cierto, nada nos asegura que los miembros de ese tribunal no puedan verse influidos por
los distintos sectores polticos o libres de las pasiones que enciende la poltico, por lo que tan loable
intencin no pasara de ser un importante aporte doctrinal para una realidad que podra echarlo por
tierra a poco de andar (Eduardo Fernando Luna: El juicio poltico, en la obra colectiva de Prez
Guilhou y otros: Atribuciones del Congreso argentino, Buenos Aires, Instituto Argentino de Estudios
Constitucionales y Polticos - Depalma, 1986, p. 539).
105 Sin dudas, existe un flujo y reflujo entre democracia y Constitucin. Si la democracia opera
en el entorno del sistema, es el propio sistema el que la encauza y desde cierto punto de vista intenta
su aseguramiento (Ral Gustavo Ferreyra: Poder, democracia y configuracin constitucional, en la
obra colectiva Jorge Bercholc (dir.): El sistema poltico e institucional en la Argentina, Buenos Aires,
Lajouane, 2006, p. 64).
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La Asamblea General Constituyente de 1813 dict una resolucin el 9 de marzo de ese mismo
ao a efectos de llevar adelante el juicio de residencia respecto de todos aquellos que haban estado
frente al gobierno entre el 25 de mayo de 1810 y el 20 de febrero de 1813. Vicente Gallo, Juicio poltico: Estudio histrico y de derecho constitucional, Buenos Aires, 1897, pp. 211-213.
3
Constitucin de la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, de 1991,
Juicio de residencia, artculo 19.: Los funcionarios que ocupen cargos electivos, as como los
ministros, secretarios y subsecretarios, tanto provinciales como municipales y comunales, no podrn
abandonar la Provincia hasta despus de cuatro meses de terminadas sus funciones, salvo expresa autorizacin de la Legislatura Provincial o de los cuerpos deliberativos municipales, por estar sometidos a
juicio de residencia.
4
La Cmara de Diputados lo plantea a requerimiento o pedido de los mismos integrantes del
cuerpo o de terceros; pero habr de ser el Senado quien lo cumplimente.
5
Por ejemplo: el Estatuto de 1815 donde se hablaba de esa institucin pero no se incluan las
pautas procedimentales; algo similar aconteci con el Reglamento Provisorio de 1817. A diferencia
de los anteriores, en el proyecto de Constitucin de las Provincias Unidas de Sudamrica de 1819 se
incluy el juicio poltico siguiendo los patrones de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
Para ms detalles vase Susana N. Vittadini Andrs: Juicio poltico al presidente de la Repblica: caso
Martnez de Pern, tesis doctoral, Buenos Aires, 1992, pp. 65-66.
1031
6
Vanse Juan Bautista Alberdi, Bases, Plus Ultra, impreso en Brasil, 1984, p. 292, y Susana N.
Vittadini Andrs: Juicio poltico..., o. cit., pp. 67-68.
7
Ibdem.
8
Estatutos, reglamentos y Constituciones argentinas, Buenos Aires, Librera Platero, 1972,
p. 198.
9
Esa misma tendencia ya se haba presentado en proyectos anteriores como la Constitucin
de las Provincias de Sudamrica, de 1819, donde se inclua a los Ministros de Estado, Enviados a las
Cortes Extrangeras, Arzobispos u Obispos, Generales de Exercitos, Gobernadores, Jueces Superiores
de las Provincias y dems empleados de no inferior rango a los nombrados, artculo VIII, Estatutos,
reglamentos y Constituciones argentinas, Buenos Aires, Librera Platero, 1972, p. 125.
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En esos pactos se dejaba sentado que la separacin de Buenos Aires respecto del resto de la
Confederacin era solo temporaria dado que ambas partes reconocan pertenecer a una misma entidad.
11 Los artculos referidos al juicio poltico segn el texto 1853-1860, sin las reformas de 1994
son: Artculo 45. Solo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente,
sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema y dems tribunales inferiores de la Nacin en las
causas de responsabilidad que se intenten contra ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de
sus funciones; o por crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber lugar a
la formacin de causa por mayora de dos terceras partes de sus miembros presentes. Artculo 51. Al
Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados, debiendo sus
miembros prestar juramento para este acto. Cuando el acusado sea el presidente de la Nacin, el Senado
ser presidido por el presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado culpable sino a mayora
de los dos tercios de los miembros presentes. Artculo 52. Su fallo no tendr ms efecto que destituir
al acusado, y aun declararle incapaz de ocupar ningn empleo de honor, de confianza o a sueldo en la
Nacin. Pero la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a
las leyes ante los tribunales ordinarios.
12 Para un detalle de ellos vase Susana J. Facorro y Susana N. Vittadini Andrs: Temas de derecho constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, pp. 287-297.
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desmedro de las propias estructuras partidarias y sociales. Por ello, el clima poltico
se enrarece y muchas veces no es fcil deslindar lo real de lo planeado o artificial, ni
lo relevante de lo secundario. Ese anhelo por recuperar el poder perdido ha llevado a
los pueblos a ms de una situacin trgica, donde los autores difcilmente reconocen
su intervencin o influencia en los hechos. Debe recordarse siempre que a mayor
cargo, mayor es la obligacin de actuar conforme a derecho, y a tratar de lograr que
cada persona evolucione armnicamente. No hay que confundir venganza con justicia, ni odios propios con derechos sociales o inividuales.
Retonando el anlisis del juicio poltico en s, es interesante mencionar que
durante la dcada de 1960 la presencia de causales relativas a la posible ideologa del presidente de la Repblica ocup un lugar destacado en los pedidos, tanto
de particulares como de legisladores.16 En esa poca, en lo internacional, la guerra
fra haca que se establecieran dos tendencias opuestas: el pensamiento capitalista
enfrentado al comunista. En el caso de los pases latinoamericanos, la estrecha vinculacin militar con los Estados Unidos as como propias tendencias ideolgicas de
las fuerzas armadas argentinas inclinaban la balanza en contra del comunismo, y se
lleg a situaciones extremas como las apuntadas en los pedidos de juicio poltico a
algunos presidentes.
Otro aspecto destacable es cmo ha evolucionado la disposicin de las bancadas al momento de cumplir los requerimientos constitucionales para llevar adelante
esta institucin cuando los acusados eran el presidente o vicepresidente de la Repblica. Durante las primeras pocas, el debate constitua un paso que no se eluda, ms
all de cul fuera la votacin consecuente. Pero desde inicios de la dcada de 1930
las cosas habran de modificarse radicalmente, pues el tratamiento parlamentario era
dejado de lado. Es posible que los continuos golpes de Estado y movimientos populistas hayan modificado las costumbres polticas. Aos despus, en 1949, tuvo lugar
una importante reforma constitucional respecto del juicio poltico, que lo aproxim ms a la reforma de 1994, al excluir a los integrantes de los tribunales inferiores17 como pasibles de ser acusados.18 Posteriormente, en 1974, tuvieron lugar dos
16 La cuestin ideolgica estuvo presente en los pedidos de juicio poltico a los presidentes
Arturo U. Illa y Arturo Frondizi; en el caso del primero solo se haca referencia a que permita la injerencia comunista, sin hacer mencin especfica de hechos. Este pedido correspondi al diputado Isaas
Juan Nougus, de tendencia nacionalista. Cf. Susana N. Vittadini Andrs: Juicio poltico..., o. cit.,
pp. 243-249.
17 CN 1949, artculo 91: Los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales inferiores de la Nacin son inamovibles, y conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta.
Recibirn por sus servicios una compensacin que determinar la ley y que no podr ser disminuida,
en manera alguna, mientras permanezcan en sus funciones. Los jueces de los tribunales inferiores sern
juzgados y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujecin a enjuiciamiento por los
propios miembros del Poder Judicial.
18 CN 1949, artculo 46: Solo la Cmara de Diputados ejerce el derecho de acusar ante el Senado al presidente, vicepresidente, sus ministros y a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la
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embargo, dado que los casos se llevaron adelante en forma individual, existe una
gran diferencia con el caso de 1949. As, el doctor Julio Nazareno renunci con el
fin de evitar el juzgamiento, similar actitud adoptaron los doctores Adolfo Vzquez
y Guillermo Lpez despes de tomar conocimiento de la decisin de la Cmara de
Diputados de llevar adelante las acciones pertinentes. Ambos casos acaecieron en el
ao 2003.
El caso del doctor Antonio Boggiano fue diferente a los anteriores, ya que su
acusacin data de fines del ao 2004, y en este caso no hubo renuncia del magistrado llevndose adelante la totalidad de las actuaciones. Las causales fueron en total
catorce, pero solo respecto de seis se lo habra de encontrar culpable. Uno de los
aspectos del juicio fue su suspensin previa en el ejercicio de sus funciones. En su
posterior destitucin, e incluso durante el juicio, existieron planteos iniciados por el
ahora ex miembro del mximo tribunal. La destitucin se decret el 28 de setiembre
del 2005. Ello ocurri cuando se reunieron dos tercios de votos de los 56 integrantes
de la Cmara de Senadores. Los cargos en que se lo encontr culpable corresponden
a una causa del ao 2002 en que convalid el laudo arbitral en una controversia entre
la empresa Meller Comunicacin y la antigua telefnica estatal ENTEL por deudas
en contratos de publicidad e impresin de guas telefnicas. Ese laudo del Tribunal
Arbitral de Obras Pblicas haba condenado en 1998 al Estado a pagar a Meller
deudas que, con los intereses, crecieron de 28 a 400 millones de pesos (por entonces, igual cantidad de dlares). Los antes mencionados ex integrantes de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin eran conocidos por sus estrechos vnculos con el
mximo poder poltico de ese momento.23 De manera que si bien exista una cuestin
de lealtades polticas, la base de las acusaciones fueron en la mayora de esos casos
planteamientos de tipo legal o de procedimiento, donde la parte ms daada, en no
pocas ocasiones resultaba el Estado mismo. Finalmente, con el voto favorable de 38
diputados fue inhabilitado para ocupar cargos pblicos.
Otros integrantes de la Corte Suprema, los doctores Gustavo Bossert y Augusto
Csar Belluscio presentaron sus renuncias pero sin existir pedido de juicio poltico
en trmite respecto de ellos.
Es interesante analizar suscintamente lo ocurrido respecto de los integrantes
de los tribunales inferiores con posterioridad a la reforma de 1994. La importancia de ello radica en la necesidad de determinar si la exclusin de estos ha tenido
fundamento real y efectivizacin adecuada, sobre todo si se tiene en cuenta la poca
23
Asimismo debe recordarse que, como consecuencia de la crisis econmica del 2001, fueron
numerosas las demostraciones populares de repudio a lo integrantes de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (vase, entre otros, el diario Polticas Ro Negro On Line, La Corte Suprema, muy cerca del
juicio poltico, 31.1.2002, donde se deca: La manifestacin se realizar a las 17 y en ella volver a
exigirse la renuncia de los ministros de la Corte. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y sus nueve integrantes aferrados a sus sillones son la imagen pattica del viejo orden social que se desmorona,
sostuvieron los abogados.
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cantidad de juicios polticos a jueces hasta 1983 y el notorio aumento de los casos
con posterioridad a esa fecha. En lo que al procedimiento hace estn involucrados la
institucin del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento, es decir
instituciones estrechamente vinculadas a lo judicial, donde prima facie lo poltico
debera estar ausente.24 As, podemos concluir que desde 1998 hasta el 2005 hubo
doce magistrados destituidos por el Consejo de la Magistratura. El primero fue la
causa de la ex jueza de Morn, Raquel Morris Dloogatz, de noviembre de 1999,
quien no lleg a ser removida, pues renunci a su cargo. El segundo caso tuvo como
protagonista al juez federal de la provincia de Santa Fe, Vctor Hermes Brusa, quien
acusado de atropellar y abandonar a una persona en una laguna de esa misma provincia.25 Respecto del ltimo, con relacin a las causales se estableci en una parte del
fallo del 30 de marzo del 2000, que:26
esa conducta posterior al accidente, inmediata y mediata contiene un elemento
profundamente antitico que repugna a la sociedad y que no puede ni debe ser tolerado. No solo la conducta omisiva por parte del autor de prestar el auxilio inmediato a
la vctima, sino tambin el hecho de intentar eludir su responsabilidad y obstaculizar
la investigacin.
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intolerable apartamiento de la misin confiada a los jueces, con dao evidente del servicio pblico y la administracin de justicia y menoscabo de la investidura.
Ello deriva de los actos que realiz el enjuiciado en ejercicio de sus funciones
al:
a) haber instigado al personal de la Prefectura Naval Argentina para evitar su
incriminacin;
b) omitir disponer de inmediato las medidas procesales pertinentes;
c) no haberse apartado inmediatamente de la causa luego de haberle comunicado la secretaria que resultaba involucrado;
d) interferir en la investigacin de la causa penal; y
e) fuera de la funcin judicial, haber logrado el apartamiento de la juez subrogante Dra. Tessio mediante maniobras impropias del proceder que debe
presidir las acciones de un magistrado.
En suma, con total independencia de que el juez Brusa, en definitiva, resultare
autor o no del hecho que damnificara al seor Pedernera, lo cierto es que en cualquiera de las dos hiptesis, la conducta observada por el enjuiciado con posterioridad a tal suceso resulta impropia e incompatible con el comportamiento que corresponde desplegar a un juez de la Nacin, en esas circunstancias.
En consecuencia, este jurado entiende que el juez Brusa ha incurrido en la causal
de mal desempeo, prevista en el artculo 53 de la Constitucin nacional.
En mayo del ao 2002 fue apartado de su caso el juez federal de Mendoza, Luis
Leiva, quien haba investigado la cada de los bancos Repblica y Mendoza.27 La
destitucin de la jueza en lo laboral Mirta Torres Nieto tuvo lugar ese mismo ao, y
en el siguiente se produjo la del juez de instruccin Roberto Murature y del magistrado comercial Rodolfo Herrera.28
Otro magistrado removido de sus funciones fue el juez federal de San Isidro,
Roberto Marquevich, quien en su momento dispusiera la detencin de la duea de
Clarn, Ernestina Herrera de Noble. Los jueces Rodolfo Echaz,29 jujeo, y el magistrado de ejecucin penal Andrs Narizzano,30 este ltimo por pereza,31 tambin
27
Este caso fue particularmente conflictivo debido a los diferentes intereses en pugna. La acusacin culpaba al magistrado de una permanente maniobra para lograr sus propios objetivos, sean
estos mediticos, de amistad o de favorecimiento, colocando su voluntad personal por encima de los
principios jurdicos. En tanto la defensa sostena que se haban acumulado cargos nimios contra
Leiva, tras lo cual inscribi las acusaciones entre lo que consider conductas ajenas a la del magistrado, responsabilizando de ellas al otro juez federal y a los empleados del juzgado de Leiva por los errores procesales cometidos y los casos opinables, es decir, aquellos en los que es factible que existan
distintas interpretaciones jurdicas frente a un mismo hecho (Los Andes on line, 12.4.2002).
28 BO, 28.3.2005, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin, fallo del 14.3.2005.
Remocin del titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n. 3, doctor Rodolfo
Antonio Herrera.
29 BO, 10.6.2005, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin, fallo del 7.6.2005.
Remocin del juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Jujuy, doctor Rodolfo Echaz.
30 BO, 9.6.2005, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin, fallo del 30.5.2005.
Remocin del juez doctor Nstor Andrs Narizzano, titular del Juzgado Nacional de Ejecucin Penal
n. 3.
31 Ibdem.
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fueron pasibles de destitucin. A ellos se agrega la de Juan Jos Galeano,32 juez que
interviniera en el caso AMIA, y de Juan Jos Mahdjoubian,33 juez de instruccin,
ambos destituidos en agosto del ao 2005.
Con relacin a la causa Andrs Narizzano, se dej sentado, transcribindose
unos prrafos del estudio del profesor Alfonso Santiago (h) sobre El mal desempeo como causal de remocin de los magistrados judiciales (ED, suplemento de
Derecho constitucional, 4.7.2003, p. 77). En primer lugar alude al trabajo de los
magistrados judiciales, que todo lo que es actividad laboral est sujeto a pautas
cuantitativas y cualitativas de trabajo, por ende su imcumplimiento grave redunda
en un mal desempeo. Adems, la falta de contraccin al trabajo, las ausencias
injustificadas, el incumplimiento de los plazos procesales, el no ordenar diligencias
procesales a su cargo, las irregularidades judiciales en la tramitacin de la causa, la
falta de investigacin de los delitos, etctera, son algunos concretos ejemplos de esta
falta de la diligencia.
Es interesante destacar algunas conceptualizaciones realizadas por los integrantes del Jurado de Enjuiciamiento respecto de principios rectores en los juzgamientos.
As, en el caso Ricardo Bustos Fierro,34 de 26 de abril del 2002, el Consejo de la
Magistratura determin en la Conclusin fundamentaciones que sirvieron, entre
otras cosas, para desestimar la acusacin. Por ejemplo:
1.
32
1041
ejercicio de las funciones o crmenes comunes. Tambin expres que las pruebas deben ser valoradas con un criterio de razonabilidad y justicia con miras a la proteccin
de los intereses pblicos.
2.
3.
De lo antes referido se puede concluir, entre otras cosas, que existen criterios
casi idnticos en la conceptualizacin de las causales y elementos del juicio poltico
en el seno del Poder Legislativo y lo decidido hasta hace poco por el Consejo de la
Magistratura durante las acciones corresponientes al jurado de enjuiciamiento. La
limitacin hasta lo explicitado en el presente se debe a una reforma llevada a cabo
recientemente dentro del Consejo de la Magistratura que fuera y es an muy discutida ya que eleva el nmero de miembros provenientes del Poder Ejecutivo, excluye
al presidente de la Corte Suprema y reduce los integrantes dejando a las minoras
parlamentarias, prcticamente, fuera de la institucin. Todo ello podra desembocar
en una forma de controlar a la institucin desde lo poltico. La manipulacin del
Poder Judicial ha sido uno de los objetivos importantes para todos aquellos que han
querido sentar o aumentar sus bases de poder en detrimento de la sociedad. Tampoco
es menos cierto que, dados los planteos analizados, muchos jueces han cado bajo
la seduccin del poder para insertarse en una estructura de poder que les asegurara
una holgada vida econmica y de respetabilidad institucional, ya que socialmente se
encuentra un tanto desprestigiada. De manera tal que solo se puede opinar hasta lo
analizado dejando para ms adelante llegar a establecer si el jurado de enjuicimiento constituye la opcin adecuada para la sociedad, y no solo para las aspiraciones
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polticas personales o sectoriales. Sin perjuicio de las acotaciones realizadas, podemos concluir que hasta antes de la reforma del ao 2006, del Consejo de la Magistratura, la actividad del Jurado de Enjuiciamiento ha sido positiva.
Con relacin al juicio poltico, es lamentable que no se hayan adentrado en las
causales, como lo haca el proyecto de Alberdi. La inclusin del Jefe de Gabinete a
partir de la reforma de 1994 es de relativa importancia, ya que en la misma reforma
se ha establecido una forma ms rpida y expeditiva para su remocin, que es el
voto de censura35 para el cual solo se necesitan la mayora absoluta de todos los
miembros de las Cmaras y no los dos tercios de Diputados o Senadores, segn la
etapa de que se trate para el juicio poltico. Por lo tanto, ese agregado se puede calificar como una mera formalidad o algo para dar una impresin de mayor control,
pero que en los hechos carecera de relevancia. Por supuesto que siempre constituye
un parmetro para evaluar la propia actuacin presidencial, constituyndose en una
especie de aviso previo, pero que en forma alguna favorece a la sociedad ya que
tal llamado de atencin, por lo general, no es escuchado como tal sino como un
artilugio de la oposicin. De manera que respecto de las ltimas reformas poco se
puede agregar ya que las cosas parecen seguir los parmetros anteriores. La reforma
que s ha sido destacable es la de 1860, cuando se completa el proceso constituyente
argentino por su trascendencia institucional y poltica.
Cabra preguntarse si el juicio poltico constituye en realidad un efectivo medio
de contralor. Para responder a ese planteo habra que acotar que el juicio poltico
es una institucin que depende de su efectivizacin de las personas que integran la
sociedad, ya sean ellos legisladores o personas comunes que presionen o hagan explcitos sus requerimientos. Baste recordar en lo social lo ocurrido en diciembre del
2001 cuando la gente llev adelante una manifestacin que determin una seria crisis
institucional; lamentablemente, con posterioridad muchos polticos usaron tales hechos en beneficio propio para alcanzar puestos importantes en los estratos del poder.
Sin embargo, la sola circunstancia de haber acaecido implica su posible reiteracin.
En lo formal institucional es evidente que su mera presencia obliga a ciertos recatos
en el uso del poder, pero tambin es cierto que las lealtades polticas muchas veces
han sido ms determinantes que las sociales. En ese orden de cosas sera de aprender
la leccin de la Repblica Federativa del Brasil cuando llev adelante y finalmente
destituy al presidente Collor de Melo, precisamente por causales de responsabilidad constitucionales.
35 Constitucin argentina, artculo 101: El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cmaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 71. Puede ser interpelado a los efectos del
tratamiento de una mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de los miembros
de cada una de las Cmaras.
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