CONSEIL SUPRIEUR DE LA PROPRIT

LITTRAIRE ET ARTISTIQUE

Rapport de la mission sur la rvision de la directive 2001/29/CE

sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur
et des droits voisins dans la socit de linformation

Dcembre 2014

Chef de la mission :
Pierre Sirinelli, professeur lUniversit Paris 1 - Panthon Sorbonne, membre du Conseil
Suprieur de la Proprit Littraire et Artistique
Rapporteurs de la mission :
Alexandra Bensamoun, matre de confrences HDR, Universit Paris-Sud
Christophe Pourreau, matre des requtes, Conseil dEtat

N.B. Ce rapport a t prsent lors de la sance plnire du Conseil suprieur de la proprit littraire
et artistique du 18 novembre 2014. Les membres du Conseil ont fait valoir leurs observations cette
occasion ainsi que par crit.

Introduction

Le prsent rapport expose les enjeux dune ventuelle volution du cadre juridique europen
en matire de droit dauteur et, en particulier, dune rvision de la directive 2001/29/CE du
22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins
dans la socit de linformation.
Dans une premire partie, il dresse un bilan des auditions relatives lapplication de la
directive 2001/29/CE et des ractions que suscite la perspective de sa rvision.
Dans une deuxime partie, il expose certaines des difficults apparues depuis ladoption de la
directive et voque certaines des pistes dvolution relatives au champ du droit dauteur et des
droits voisins ainsi quaux exceptions et limitations de ces droits.
Dans une troisime partie, il montre que les droits de proprit littraire et artistique ne
peuvent tre envisags comme sils existaient en autarcie et formule des propositions en
vue de trouver un meilleur quilibre entre les droits et intrts des auteurs et ceux des
utilisateurs duvres protges et de renforcer leffectivit du droit applicable, notamment au
regard des dispositions de la directive 2000/31/CE relative certains aspects juridiques des
services de la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le
march intrieur.

1.
Une rvision de la seule directive 2001/29/CE ne serait pas la hauteur des
enjeux actuels de la protection du droit dauteur

1.1.
La perspective dune rvision de la seule directive 2001/29/CE suscite des ractions
trs majoritairement ngatives

Conformment sa lettre de mission, la mission a auditionn lensemble des parties

intresses par la rvision de la directive 2001/29/CE. Si certains prestataires techniques et
certains reprsentants des utilisateurs duvres protges sont favorables sa rvision, les
ractions cette perspective, notamment de la part des ayants droit, sont trs majoritairement
ngatives.

1.1.1. La mission sest efforce dauditionner lensemble des parties intresses par la
rvision de la directive 2001/29/CE
Dans une communication sur le contenu dans le march unique numrique du 18 dcembre
20121, la Commission europenne a indiqu quelle poursuivrait deux dmarches parallles
pour amliorer le fonctionnement du march unique numrique, tout en garantissant un niveau
lev de protection des droits de proprit intellectuelle : dune part, la recherche, dans le
cadre dun dialogue avec les professionnels intitul Licences for Europe, de solutions
pratiques, notamment des rgimes de licences innovants, dans le cadre du cadre lgislatif
existant, dautre part, la rvision du cadre lgislatif de lUnion europenne sur le droit
dauteur en vue de parvenir, en 2014, une dcision sur lopportunit de soumettre au Conseil
une proposition de rforme lgislative.
La perspective dune rouverture des discussions au niveau europen sur la protection du droit
dauteur dans lconomie numrique a suscit interrogations et inquitudes.
Eu gard limportance du sujet, le prsident du Conseil suprieur de la proprit littraire et
artistique a charg la prsente mission de rflchir aux enjeux dune ventuelle volution du
cadre europen en matire de droit dauteur et, en particulier, de la directive 2001/29/CE du
22 mai 2001 sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins
dans la socit de linformation2.
Pour conduire cette rflexion, la mission a auditionn les reprsentants de lensemble des
organisations et catgories intresses par la protection du droit dauteur.
Dans un premier temps, afin daider les parties approfondir leur rflexion sur la rvision de
la directive 2001/29/CE, elle a labor un document recensant les questions susceptibles
dtre examines par la Commission europenne, quelle a adress lensemble de ses
interlocuteurs, et, sur la base de ce document, organis plusieurs runions collectives portant
successivement sur le droit dauteur, les droits voisins du droit dauteur et les prestataires
techniques de lInternet, afin de recueillir les premires ractions des organisations intresses
et de les inciter rflchir aux volutions qui pourraient tre recommandes dans lhypothse
o la Commission europenne soumettrait au Conseil une proposition de rvision de la
directive.
1
2

Consultable ladresse http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0789:FIN:FR:PDF

Voir la lettre de mission en annexe 1.
3

Dans un deuxime temps, elle a auditionn les associations, syndicats, socits de gestion
collective reprsentant les auteurs, artistes interprtes, producteurs et diteurs, prestataires
techniques de lInternet, ainsi que des reprsentants des utilisateurs et des personnalits
qualifies3, afin de recueillir leur diagnostic et leurs ides sur la protection du droit dauteur
dans lunivers numrique.
Elle a galement rencontr des reprsentants de la direction de la proprit intellectuelle de la
direction gnrale march intrieur et services de la Commission europenne, pour avoir des
prcisions sur le calendrier de travail au niveau europen et les options susceptibles de se
prsenter.
Dans un troisime temps, avant et aprs que la Commission europenne a lanc une
consultation publique sur la rvision du cadre europen en matire de droit dauteur, elle a
nouveau organis des runions collectives avec les socits de gestion collective et avec les
organisations reprsentant les ayants droit pour faire le point sur leur opinion quant la
rvision de la directive 2001/29/CE et leur soumettre des pistes dvolution du droit europen
en la matire.

1.1.2. Les ractions la perspective dune rvision de la seule directive 2001/29/CE ont t
majoritairement ngatives
Il ressort des nombreuses auditions et contributions crites recueillies par la mission que,
parmi les organisations reprsentant les intrts des ayants droit du droit dauteur et des droits
voisins du droit dauteur, les ractions la perspective dune rvision de la directive
2001/29/CE sont trs majoritairement ngatives.
Les critiques adresss linitiative de la Commission europenne sont de plusieurs ordres.
En premier lieu, lide mme dune rvision du cadre juridique europen du droit dauteur,
indpendamment de la nature des amendements apports au texte actuel, est rejete.
En effet, eu gard la sensibilit du sujet et aux positions divergentes des tats membres, les
ngociations relatives une rvision de la directive 2001/29/CE seraient ncessairement
longues, complexes et lissue incertaine.
Les discussions relatives lactuelle directive et les difficults rencontres pour la transposer
en droit interne, prs de cinq ans aprs son adoption, sont encore dans toutes les mmoires.
Par ailleurs, ladoption dune directive 2001/29/CE rvise rouvrirait une priode
dincertitude quant aux rgles applicables en matire de droit dauteur, alors que les enjeux
industriels et financiers attachs au droit dauteur vont toujours croissant.
En effet, compte tenu du caractre gnral des dispositions de la directive et de lapparition
rgulire de nouveaux services et de nouveaux usages dans lunivers numrique, les rgles
applicables sont parfois difficiles dterminer, si bien que les juridictions suprmes,
europenne ou nationales, jouent un rle essentiel dans la rgulation juridique de lunivers
numrique.
En consquence, la grande majorit des organisations reprsentant les ayants droit, mais aussi
des prestataires techniques de lInternet estiment inopportun de bouleverser le cadre juridique
applicable au moment o les principales questions souleves par la directive 2001/29/CE et
par les dispositions qui lont transpose en droit interne ont trouv des rponses dans la
jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne ou de la Cour de cassation.

Voir la liste des personnes et organisations auditionnes en annexe 2.

4

En deuxime lieu, les reprsentants des ayants droit redoutent que la rvision de la directive
2001/29/CE aboutisse un recul de la protection du droit dauteur au niveau europen.
Le texte actuel de la directive est en effet relativement protecteur pour les ayants droit.
En effet, dune part, la directive ne remet en cause ni la varit, ni la territorialit des droits
dauteur et des droits voisins au sein de lUnion europenne.
Ainsi, lauteur dune uvre de lesprit a la facult de cder les diffrents droits patrimoniaux
dont il est titulaire titre exclusif droit de reproduction, droit de communication ou de mise
disposition du public, droit de distribution des personnes et de faon diffrencie selon
les diffrents tats membres.
Dautre part, la vingtaine dexceptions et de limitations au droit de reproduction ou aux droits
de reproduction et de communication ou de mise disposition du public constituent non pas
des droits pour leurs bnficiaires, mais des exceptions au droit exclusif de lauteur : elles ne
peuvent donc pas tre invoques au soutien dune action forme titre principal, mais
seulement en dfense une action en contrefaon4.
Par ailleurs, hormis lexception pour copie technique intermdiaire prvue larticle 5,
paragraphe 1, de la directive, la mise en uvre de ces exceptions et limitations constitue une
simple facult pour les tats membres5.
Enfin, tout en chargeant les tats membres de veiller ce que les utilisateurs puissent
effectivement bnficier de certaines des exceptions existantes6, la directive prvoit, dans son
article 6, une protection juridique contre le contournement des mesures techniques de
protection des droits exclusifs.
Or, le contexte apparat dfavorable aux intrts des auteurs et autres titulaires de droits
exclusifs.
La rouverture des discussions sur le droit dauteur interviendrait une priode o les
utilisateurs paraissent moins sensibles la ncessit dune juste rmunration des auteurs et
o les volutions technologiques et conomiques ont renforc la position des prestataires
techniques de lInternet
Ainsi, alors que le maintien dun juste quilibre entre les droits et intrts des auteurs, dune
part, et laccs aux uvres protges par les utilisateurs, dautre part, devrait aujourdhui
conduire renforcer les prrogatives des ayants droit, le risque serait grand que les
ngociations aboutissent une rduction du champ du droit exclusif et un allongement de la
liste des exceptions au droit dauteur.
En troisime lieu, les reprsentants des ayants droit critiquent la mthode retenue par la
Commission europenne, qui consiste examiner lopportunit dune rvision de la seule
directive 2001/29/CE, sans rflchir la cohrence densemble des textes europens en
4

Voir sur ce point Cass. 1re civ., 28 fvrier 2006, Socit Studio Canal et autres c/ association UFC, n 05-15.824 et 0516.002 et 19 juin 2008, Perquin c/ socit Films Alain Sarde et autres, n 07-14.277.
5
Ainsi, la France na pas mis en uvre en droit interne les exceptions au droit de reproduction pour enregistrements
phmres duvres par des organismes de radiodiffusion ou pour la reproduction dmissions par des institutions
sociales sans but lucratif, prvues larticle 5, paragraphe 2, points d et e, et les exceptions aux droits de reproduction,
de communication ou de mise disposition du public pour utilisation duvres au cours de crmonies religieuses ou
officielles, pour les uvres places en permanence dans des lieux publics, pour les uvres fortuitement incluses dans un
autre produit ou pour les dessins ou plans dimmeubles aux fins de leur reconstruction, prvues larticle 5, paragraphe
3, points g, h, i et m de la directive.
6
Il sagit des exceptions pour reprographie, pour reproductions par les bibliothques, muses et archives, pour
enregistrement phmre des uvres par les radios pour leurs propres besoins, pour reproductions par les institutions
sociales sans but lucratif, de lexception en matire de recherche et denseignement, de lexception handicap, de
lexception des fins de scurit publique et, sous certaines conditions, de lexception pour copie prive, limitativement
numres larticle 6, paragraphe 4, de la directive.
5

matire de droit dauteur et de droits voisins du droit dauteur et en excluant toute rvision de
la directive 2000/31/CE du 8 juin 20007.
En effet, dune part, le principal obstacle au respect du droit dauteur tient aujourdhui au
rgime protecteur dont bnficient les prestataires techniques de lInternet, qui, en application
des dispositions de cette directive, sont exonrs de toute responsabilit quant aux
informations quils transmettent, stockent ou hbergent, quand bien mme ils ralisent des
actes mettant en uvre le droit exclusif des auteurs.
Dautre part, la logique voudrait que ces deux directives, qui traitent toutes deux des aspects
juridiques de lconomie numrique, mme si le champ dapplication de la directive
2000/31/CE est plus large, et dont le lgislateur europen avait indiqu quelles devaient
entrer en vigueur au mme moment8, soient rvises de faon concomitante.
Le fait de limiter la modification du cadre juridique europen du droit dauteur la rvision
de la directive 2001/29/CE renforce les risques de recul de la protection accorde au droit
dauteur.
Les ractions ngatives des reprsentants des ayants droit la perspective dune rvision de la
seule directive 2001/29/CE ont t confortes par lissue des discussions menes dans le cadre
de Licences for Europe et par la teneur de la consultation publique de la Commission
europenne sur la rvision de la directive 2001/29/CE.
Dune part, les reprsentants des internautes, mais galement des organisations reprsentant
certaines catgories particulires dutilisateurs chercheurs et reprsentants des
bibliothques, par exemple ont quitt les groupes de travail de Licences for Europe avant la
fin des travaux. De ce fait, les rsultats pratiques de ce dialogue structur entre professionnels
ont t limits.
Si certains reprsentants des ayants droit se rjouissent du relatif chec de cet exercice,
lattitude des utilisateurs et prestataires techniques tmoignent de la confiance quils ont en
une modification prochaine de la directive allant dans le sens dun assouplissement des rgles
du droit dauteur.
Dautre part, la consultation publique sur la rvision des rgles europennes en matire de
droit dauteur lance par la Commission europenne le 5 dcembre 20139 atteste des risques
lis une rvision de la directive 2001/29/CE.
En effet, les questions poses portent majoritairement soit sur la territorialit des droits dans
lunivers numrique et les inconvnients qui en rsulteraient pour le bon fonctionnement du
march intrieur, soit sur lallongement de la liste des exceptions et limitations au droit
dauteur et labandon de leur caractre optionnel pour les Etats membres.

1.1.3. Des prestataires techniques et certaines catgories dutilisateurs sont nanmoins

favorables la rvision de la directive 2001/29/CE
Linitiative de la Commission europenne et la perspective dune rvision de la directive
2001/29/CE ont suscit des ractions positives de la part tant de certains prestataires
7

Directive relative certains aspects juridiques des services de la socit de linformation, et notamment du commerce
lectronique, dans le march intrieur.
8
Voir ce sujet le considrant 50 de la directive 2000/31/CE, aux termes duquel : Il est important que la proposition
de directive sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit de
linformation et la prsente directive entrent en vigueur au mme moment afin dtablir un cadre rglementaire clair en
ce qui concerne la responsabilit des intermdiaires en cas de violation du droit dauteur et des droits voisins au
niveau communautaire. .
9
Consultable ladresse http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/copyright-rules/index_fr.htm
6

techniques de lInternet que de certaines catgories dutilisateurs et des associations de

dfense des consommateurs.
Les reproches adresss lactuelle directive par les prestataires techniques sont de trois
ordres.
En premier lieu, ils estiment que la directive retient une conception traditionnelle des notions
de droit de reproduction et de droit de communication au public, qui nest pas adapte
lunivers numrique.
Ainsi, selon ces oprateurs, les services offerts par le biais dInternet impliquent des copies
successives des uvres, qui ne devraient pas tre regardes comme mettant en uvre le droit
de reproduction, et des liens renvoyant de sites en sites, qui ne devraient pas tre regards
comme mettant en uvre le droit de communication ou de mise disposition du public.
La crainte des prestataires est illustre par lincertitude qui existe quant aux rponses de la
Cour de justice de lUnion europenne aux questions prjudicielles qui lui sont poses. cet
gard, la rponse rcemment donne par la Cour la question de savoir si un lien hypertexte
renvoyant vers une uvre protge figurant sur un autre site Internet constitue la mise en
uvre du droit de communication au public na pas lev toutes les interrogations10.
Par ailleurs, certains prestataires dfendent galement lide que les changes de fichiers,
dimages ou de vidos entre personnes prives par le biais de sites Internet ne devraient pas
tre regards comme mettant en uvre le droit de communication ou de mise disposition du
public.
En deuxime lieu, ils considrent que la territorialit du droit dauteur et lexistence dune
longue liste dexceptions et limitations facultatives sont des obstacles au bon fonctionnement
du march intrieur.
Ils plaident pour que la logique dune liste dexceptions strictement interprtes soit
abandonne et que la question de savoir si un acte met en uvre ou chappe au droit exclusif
ne dpende que du rsultat du test en trois tapes prvu larticle 5, paragraphe 5, de la
directive 2001/29/CE11.
A dfaut, le plus grand nombre possible dexceptions devrait tre harmonises au niveau
europen, quil sagisse de leur existence, qui devrait tre rendue obligatoire, ou des
conditions et modalits de leur mise en uvre.
En troisime lieu, ils estiment que les dispositions de la directive qui autorisent les tats
membres prendre des mesures appropries contre les atteintes au droit dauteur, notamment
son article 8, paragraphe 312, qui prvoit que, sur requte des titulaires de droits, des mesures
puissent tre prises leur encontre au motif que leurs services sont utiliss pour porter atteinte
au droit dauteur, quand bien mme ils ne seraient pas responsables de cette atteinte, sont trop
gnrales et ont donn lieu des dcisions contestables.
Ainsi, cest en vertu de larticle L. 336-2 du code de la proprit intellectuelle, transposant en
droit interne larticle 8, paragraphe 3, de la directive, que la Cour de cassation a jug quune
organisation professionnelle pouvait enjoindre Google de supprimer les termes
10

Voir CJUE, 13 fvrier 2014, Svensson, aff. C-466/12. Dautres questions prjudicielles sur des sujets proches sont
pendantes devant la Cour
11
Article 5 : () 5. Les exceptions et limitations prvues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables que dans
certains cas spciaux qui ne portent pas atteinte lexploitation normale de luvre ou autre objet protg ni ne causent
un prjudice injustifi aux intrts lgitimes du titulaire du droit. . Ce test est repris de larticle 9, paragraphe 2, de la
convention de Berne pour la protection des uvres littraires et artistiques du 9 septembre 1886 modifie.
12
Article 8 : () 3. Les Etats membres veillent ce que les titulaires de droits puissent demander quune ordonnance
sur requte soit rendue lencontre des intermdiaires dont les services sont utiliss par un tiers pour porter atteinte un
droit dauteur ou un droit voisin. .
7

supplmentaires suggrs lors des requtes des internautes et qui orientaient ces derniers vers
des sites permettant le tlchargement illicite duvres protges13.
Cest galement en vertu de ces dispositions que le tribunal de grande instance de Paris a
ordonn aux fournisseurs daccs Internet et aux moteurs de recherche de prendre toutes
mesures propres empcher laccs, partir du territoire franais, aux sites du rseau
Allostreaming 14.
Quant aux utilisateurs et associations de consommateurs, ils attendent surtout de la rvision de
la directive 2001/29/CE soit un largissement du champ de certaines exceptions et limitations
existantes au droit dauteur, dont ils estiment quelles sont dfinies de faon excessivement
restrictive, soit la cration de nouvelles exceptions, afin de tenir compte dusages qui ntaient
pas dvelopps il y a une dizaine dannes.
Les demandes dlargissement concernent surtout les exceptions en faveur des bibliothques
et les exceptions des fins de recherche et des fins pdagogiques. Les premires sont juges
technologiquement inadaptes aux attentes des utilisateurs. Les secondes sont critiques en
tant que les diffrences de transposition entre les tats membres freinent les oprations
transfrontalires, frquentes dans le domaine de la recherche 15.
Les demandes de cration de nouvelles exceptions au droit dauteur concernent notamment
les activits dites de text and data mining (TDM), qui consistent en des traitements
informatiques appliqus des ensembles de textes ou de bases de donnes en vue den
extraire des connaissances nouvelles, ainsi que les uvres dites transformatives et, plus
gnralement les user-generated contents (UGC), entendus comme des uvres labores
partir dune uvre prexistante.
Des vux ont galement t formuls quant une meilleure harmonisation de lexception
pour copie prive, quil sagisse des conditions de lexception et par voie de consquence de
son champ dapplication que de ses modalits de compensation.
Nonobstant ces prises de position de certains prestataires et catgories dutilisateurs, et ainsi
quil a t dit prcdemment, il ressort des consultations menes par la mission que la grande
majorit des organisations auditionnes par la mission est oppose une rouverture des
ngociations relatives la directive 2001/29/CE.

1.2.
La circonstance que seule la directive 2001/29/CE soit rvise, et ce dans le sens
dun assouplissement du droit dauteur, explique la teneur de ces ractions

Les ractions ngatives la perspective de la rvision de la seule directive 2001/29/CE

sexpliquent principalement par le fait que, dans le contexte de laffaiblissement de la
protection du droit dauteur au niveau europen, lheure devrait tre au rexamen de la
pertinence du rgime protecteur offert aux prestataires techniques de lInternet par la directive
2000/31/CE.

13

Voir Cass. 1re civ., 12 juillet 2012, SNEP c/ socit Google France, n 11-20.358.
14
Voir TGI Paris, 28 novembre 2013, APC et autres c/ SAS Auchan Tlcom et autres, n 11/60013.
15
Prvues larticle 5, paragraphe 2, point c et paragraphe 3, points a et n de la directive 20001/29/CE et larticle 6,
paragraphe 1, de la directive 2006/115/CE.
8

1.2.1. Le rgime dirresponsabilit des prestataires techniques de lInternet a affaibli la

protection du droit dauteur

Les prestataires de services en ligne tels que Google, YouTube, Dailymotion ou Facebook
ont bnfici, pour se dvelopper, du statut protecteur offert par les articles 12 15 de la
directive 2000/31/CE, et notamment du statut dhbergeur, prvu son article 14.
En vertu de ces dernires dispositions, les prestataires dont lactivit consiste stocker des
informations fournies par des tiers ne sont pas responsables des informations stockes,
condition, dune part, quils naient pas connaissance du caractre illicite de lactivit des
fournisseurs ou des informations quils ont fournies et, dautre part, que, ds quils ont
connaissance du caractre illicite de certaines informations et fichiers, ils les retirent
promptement ou en rendent laccs impossible.
Le rgime dirresponsabilit ainsi dlimit constitue une exception au mouvement historique
de responsabilisation des oprateurs conomiques raison des dommages causs par leur
activit.
Il tait justifi par la volont de crer un cadre juridique assurant la libre prestation de services
de la socit de linformation et, par suite, le dveloppement dinfrastructures et doprateurs
techniques de lInternet performants.
Ainsi quil est nonc au considrant 42 de la directive 2000/31/CE, les drogations en
matire de responsabilit prvues par la prsente directive ne couvrent que les cas o
lactivit du prestataire de services dans le cadre de la socit de linformation est limite au
processus technique dexploitation et de fourniture dun accs un rseau de communication
sur lequel les informations fournies par des tiers sont transmises ou stockes temporairement,
dans le seul but damliorer lefficacit de la transmission. Cette activit revt un caractre
purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire de services de la
socit de linformation na pas la connaissance ni le contrle des informations transmises
ou stockes. .
Le rgime dirresponsabilit tait donc conu de faon troite et ne devait sappliquer qu
certaines oprations techniques dtermines, permettant damliorer la circulation des
donnes entre les utilisateurs de lInternet. Toutefois, les juridictions europenne et nationales
ont retenu une acception plus large des notions dactivits de transport, de stockage ou
dhbergement sur Internet.
Dune part, dans un arrt certes rendu en matire de proprit industrielle propos des liens
commerciaux proposs par Google, la Cour de justice de lUnion europenne a jug que
larticle 14 de la directive 2000/31/CE sapplique au prestataire de services de rfrencement
sur Internet ds lors quil est tabli quil ne joue pas un rle actif de nature lui confier une
connaissance ou un contrle des donnes stockes 16.
Dautre part, la Cour de cassation a jug que des socits de mise en ligne de vidos ou de
rfrencement de photos sur Internet peuvent revendiquer le statut dhbergeur, ds lors,
notamment, quelles ne procdent aucune opration de slection des contenus, la
circonstance que de tels sites donnent lieu la commercialisation despaces publicitaires tant
sans incidence sur le statut de ces prestataires17.
Pour peu quils veillent ne pas simmiscer dans la slection et la mise en forme des
contenus, les prestataires de services en ligne ou les sites marchands paraissent donc pouvoir
bnficier du statut dirresponsabilit conditionne prvu par la directive 2000/31/CE.
16

Voir CJUE, 23 mars 2010, Google Inc. c/ Louis Vuitton, aff. C-236/08 C-238/08, points 109 120.
Voir Cass. 1re civ., 17 fvrier 2011, Carion c/ socit Dailymotion, n 09-67.896 et 12 juillet 2012, Socit
Aufminin.com c/ Philippot, n 11-15.165 et 11-15.188.
17

Il parat pourtant difficile de soutenir, ainsi que le prvoit pourtant larticle 14 de la directive
2000/31/CE, relatif lactivit dhbergement, que des oprateurs tels que Google ou
Dailymotion sont les seuls destinataires du service de moteur de recherche ou de
rfrencement de photos et vidos et que les services quils rendent consistent uniquement
amliorer la qualit technique de la transmission dinformations ou stocker temporairement
des donnes.
Or, ce rgime dirresponsabilit a un effet quivalent une limitation au droit dauteur.
Certes, dune part, les prestataires techniques sont responsables des uvres protges figurant
sur leur site dont ils savent quelles ont t conues ou transmises en mconnaissance des
rgles du droit dauteur et, dautre part les autorits nationales conservent la possibilit
dexiger de ces prestataires quils retirent des contenus illicites (take down).
Mais, hormis les plus puissants dentre eux, les ayants droit ne disposent pas des ressources
leur permettant de reprer tout instant les contenus illicites figurant sur Internet et den
obtenir le retrait.
En outre, ce rgime exonre les prestataires techniques de toute vrification a priori de la
licit des textes, photos ou vidos mis en ligne sur leurs sites et interdit aux autorits
administratives ou aux juridictions nationales dexiger de ces prestataires quils prviennent la
rapparition de contenus illicites prcdemment retirs (stay down) ou quils mettent en place
des dispositifs gnraux de surveillance et de filtrage des contenus ainsi rfrencs18.
Il rsulte ainsi du rgime dirresponsabilit des prestataires techniques de lInternet, tel
quinterprt par la jurisprudence, que la protection du droit dauteur dans lconomie
numrique nest pas toujours efficacement assure.

1.2.2. Lheure est venue de sinterroger sur le bien-fond du maintien de ce rgime

drogatoire

Les modifications profondes de lconomie de la cration au cours des dix dernires annes
justifient que soit pose la question de la rvision concomitante de la directive 2000/31/CE.
En premier lieu, la technologie numrique a redfini la chane de valeur dans lconomie de la
culture, au dtriment des auteurs, interprtes ou producteurs duvres protges et en faveur
des prestataires de services de communication en ligne.
Depuis une quinzaine dannes, de nouveaux biens dquipement et de nouveaux services
sont ns, grce notamment au dveloppement des accs Internet haut dbit.
Ces nouveaux services ont facilit laccs aux biens culturels, mais aussi modifi leur mode
de consommation.
Dune part, un dplacement de la consommation de biens culturels des canaux de diffusion
traditionnels vers lInternet a t constat.
Ainsi, la consommation de biens culturels figure parmi les principaux usages que le public fait
de lInternet : selon le baromtre Ifop/Hadopi19, 65% des internautes utilisent lInternet pour
sinformer de lactualit, 47% pour couter de la musique, regarder des vidos ou lire des
18

Voir CJUE, 24 novembre 2011, Scarlet Extended c/ Sabam, aff. C-70/10, points 37 et s. et 16 fvrier 2012, Sabam c/
Netlog, aff. C-360/10, points 35 et s. et Cass. 1 re civ., 12 juillet 2012, Socit Google France c/ socit Bac Films,
n 11-13.666.
19

Voir ltude de la Hadopi, Biens culturels et usages dInternet : pratiques et perceptions des internautes franais,
janvier 2013 : http://hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/HADOPI-160113-BU2-Complet.pdf
10

livres en ligne et 18% pour jouer des jeux vido en ligne, ces pourcentages tant suprieurs
chez les populations les plus jeunes.
Par ailleurs, les changes et les achats en ligne ont cr de faon exponentielle au cours des
dernires annes : selon les donnes communiques par Eurostat20, au sein de lUnion
europenne, 38% des particuliers ont command des biens ou services sur Internet en 2013,
alors quils ntaient quune petite minorit en 2002. Ce pourcentage atteint 44% en France et
71% au Royaume-Uni.
Dautre part, de nouveaux modes de consommation des biens culturels sont apparus, marqus
par lmergence de modles gratuits, financs par la publicit, notamment dans les secteurs de
la musique et des productions audiovisuelles.
Ainsi, selon le baromtre Ifop/Hadopi prcit, 88% des consommateurs de sries tlvises en
ligne le font uniquement ou le plus souvent gratuitement, de mme que 87% des
consommateurs de musique et de photographies et 82% des consommateurs de films.
Il rsulte de cette volution des modes de consommation des biens culturels que la chane de
valeur de lconomie de la culture a t redfinie.
Dune part, la part de la valeur capte par les fabricants de biens de communication
destination du grand public (ordinateurs, tablettes, smartphones) et par les prestataires de
services de communication en ligne (Apple, Google, Facebook, Amazon notamment) a cr
fortement.
Les prestataires de services de communication en ligne jouent dsormais le rle
dintermdiaire entre les crateurs de contenus et les consommateurs et peuvent se passer des
services des diteurs. Ils sont ds lors en position de force pour montiser leurs services sous
la forme de la commercialisation de bandeaux publicitaires.
Dautre part, la part de la valeur capte par les crateurs et les diteurs a dcru sous leffet,
premirement, de la modification des comportements en faveur de la consommation gratuite
de biens culturels et, deuximement, du pouvoir de march des prestataires de services de
communication en ligne.
Selon une tude ralise par le cabinet Arthur D. Little 21 et relative aux revenus des trente
principaux reprsentants de chaque catgorie dacteurs de lconomie numrique, le chiffre
daffaires des prestataires de services de communication en ligne et des fabricants de biens de
consommation a cr respectivement de 152% et de 68% entre 2006 et 2011, tandis que le
chiffre daffaires des fournisseurs de contenus a cr de seulement 10% sur la mme priode.
En deuxime lieu, des oprateurs conomiques puissants se sont imposs dans le secteur de
lconomie numrique.
Les sites de vidos en ligne tels que YouTube et Dailymotion, les rseaux sociaux tels que
Facebook, les services dcoute de musique en streaming la demande, tels que iTunes ou
Deezer, les banques dimages sur Internet, telles que Shutterstock ou Fotolia, nexistaient pas
en 2001. A cette date, Netflix navait pas non plus dvelopp son service de vido la
demande.
Ces entreprises sont aujourdhui, dans leurs secteurs respectifs, des acteurs puissants, voire
dominants. Ds lors, la question du maintien du rgime de responsabilit drogatoire dont ils
se prvalent doit tre pose.
En troisime lieu, les prestataires techniques de lInternet ont gagn des parts de march au
dtriment des distributeurs traditionnels de programmes culturels, tels que les chanes de
20

Voir http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/table.do?tab=table&init=1&language=fr&pcode=tin00067&plugin=1

21

Voir ltude ralise pour la Fdration franaise des tlcommunications, LEconomie des tlcoms, octobre 2012,
portant sur la priode 2006-2011.
11

tlvision ou les distributeurs de films, et rduit la valeur des programmes produits par ces
oprateurs.
A cet gard, il est significatif que, prenant acte de ce que les plates-formes de vido en ligne
sont devenus un mdia part entire, le groupe Canal + ait rcemment conclu avec YouTube
un accord pour la diffusion de ses programmes gratuits sur des chanes YouTube spciales.
Or, ces diteurs et distributeurs, notamment les groupes Canal + et TF1 dans le domaine du
cinma, sont, avec les pouvoirs publics, les principaux financeurs de la cration artistique, par
le biais de leurs obligations de coproduction et des taxes affectes au financement de la
cration.
Sagissant des obligations de coproduction, Canal + doit ainsi consacrer chaque anne au
moins 12,5% de ses ressources lacquisition de droits de diffusion duvres
cinmatographiques europennes, dont au moins 9,5% lacquisition de droits de diffusion
duvres cinmatographiques d expression originale franaise, et 4,8% de ses ressources
la production duvres audiovisuelles europennes ou dexpression originale franaise 22 .
Les chanes en clair qui diffusent plus de 52 films par an doivent consacrer au moins 3,2% de
leur chiffre daffaires la production duvres cinmatographiques europennes, dont au
moins 2,5% la production duvres cinmatographiques dexpression originale franaise23.
Il en rsulte quen 2012, les chanes de tlvision ont t les principaux financeurs des films
dinitiative franaise, avec des apports denviron 340 millions deuros, soit 32% du total des
apports, dont 186 millions deuros pour Canal +24.
Sagissant du financement par le biais de recettes fiscales, il est galement important dans le
domaine du cinma par le biais du compte de soutien du Centre national de la
cinmatographie et de limage anime.
Dans une logique de contribution de laval la cration, plusieurs taxes servent en effet au
financement du cinma25, parmi lesquelles les plus importantes sont la taxe sur les entres en
salle de cinma26 (138 millions deuros en 2012), la taxe sur les ventes et locations de
vidogrammes27 (31 millions deuros en 2012) et, surtout, la taxe sur les services de
tlvision28, acquitte la fois par les diteurs (les chanes de tlvision : 295 millions deuros
en 2012) et les distributeurs (notamment les fournisseurs daccs Internet et les oprateurs
de tlphonie mobile : 229 millions deuros en 2012) de ces services.
Or, la taxe sur les services de tlvision acquitte par les diteurs est notamment assise sur les
ressources publicitaires et les sommes verses en rmunration des appels surtaxs et des
SMS lis la diffusion de programmes tlviss.
Ainsi, toute rduction de laudience et du chiffre daffaires des chanes de tlvision, mais
galement toute baisse de la frquentation des salles de cinma a un impact sur le financement
de la cration.

22

Voir les articles 35 et 40 du dcret n 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif la contribution la production duvres
cinmatographiques et audiovisuelles des services de tlvision diffuss par voie hertzienne terrestre.
23
Voir larticle 3 du dcret du 2 juillet 2010 prcit.
24
Voir le rapport de linspection gnrale des finances et de linspection gnrale des affaires culturelles, Lapport de la
culture lconomie en France, dcembre 2013, partie II, p. 29.
25
Voir lannexe 8, Culture, cration, transmission des savoirs et dmocratisation de la culture, au rapport de la
Commission des finances relatif au projet de loi de finances pour 2014.
26
Voir les articles L. 115-1 L. 115-5 du code du cinma et de limage anime.
27
Voir larticle L. 116-1 du code du cinma et de limage anime et larticle 1609 sexdecies B du code gnral des
impts.
28
Voir les articles L. 115-6 L. 115-13 du code du cinma et de limage anime.
12

Le soutien la cration culturelle est donc menac par la monte en puissance de prestataires
de services de communication en ligne qui ne participent aucunement au financement de la
politique culturelle et captent une part croissante du march publicitaire.
Cest pourquoi, en septembre 2013, le Conseil suprieur de laudiovisuel a indiqu que les
plateformes de partage de vidos, au motif quils jouent un rle proche de celui dun diteur,
devaient tre soumises aux mmes obligations de financement de la cration que les autres
diteurs de services de vido ou de tlvision29.
Les bouleversements de lconomie de la culture et leurs incidences sur le financement de la
cration justifient que soit rexamin le rgime juridique des prestataires techniques de
lInternet.

1.2.3. Une harmonisation et une rduction de la protection du droit dauteur napparaissent

pas opportunes

Les objectifs dharmonisation accrue et dassouplissement de la protection du droit dauteur

mis en avant dans la communication de la Commission europenne apparaissent contestables.
En premier lieu, une harmonisation accrue des rgles europennes en matire de droit
dauteur napparat pas prioritaire.
Sagissant de la territorialit des droits, la ncessit dune harmonisation supplmentaire nest
pas documente.
Dune part, de nombreux biens culturels demeurent aujourdhui conus pour un pays
particulier et ncessitent des adaptations des traductions par exemple pour tre
commercialiss dans dautres tats membres.
Dautre part, des licences multiterritoriales pour lexploitation en ligne duvres protges
sont aujourdhui accordes, sans que cela ne paraisse porter atteinte au bon fonctionnement du
march intrieur.
Sagissant des exceptions, les marges de manuvre des tats membres dans leur transposition
en droit interne ont t encadres.
Il rsulte en effet de la jurisprudence que, si ces exceptions et limitations constituent des
drogations la rgle gnrale de protection du droit dauteur et doivent, par suite, tre
dinterprtation stricte, les tats membres qui dcident de transposer de telles exceptions ou
limitations en droit interne doivent garantir leur effet utile et respecter leur finalit, qui est de
maintenir un juste quilibre entre les droits et intrts des auteurs, dune part, et ceux des
utilisateurs dobjets protgs, dautre part 30.
Ainsi, dans une logique dharmonisation des lgislations des tats membres, la Cour de
justice de lUnion europenne semble fixer un niveau minimal la mise en uvre dune
exception.
Au-del, si on peut dfendre lide dun traitement diffrenci des exceptions et envisager que
plusieurs dentre elles, et non plus seulement lexception pour copie technique intermdiaire
prvue larticle 5, paragraphe 1, de la directive, deviennent obligatoires, la ncessit de
remettre en cause plus globalement leur caractre facultatif nest pas tablie.
29

Conseil suprieur de laudiovisuel, Rponse la consultation publique de la Commission europenne sur le Livre vert
Se prparer un monde audiovisuel totalement convergent : croissance, cration et valeurs .
30
Voir CJUE, 4 octobre 2011, Football Association Premier League, aff. C-403/08 et C-429/08, points 162 164 et
1er dcembre 2011, Painer, aff. C-145/10, points 132 134.
13

En effet, la liste des exceptions figurant larticle 5 de la directive correspond la

compilation de demandes ou de traditions nationales exprimes lors des ngociations
pralables ladoption de la directive. Chacune delles ne rpond donc pas un besoin dans
lensemble des tats membres.
En second lieu, lheure nest pas la rduction de la protection du droit dauteur.
Dune part, dans le contexte conomique actuel, marqu par le transfert de valeur en faveur
des prestataires de services de communication en ligne, rduire le champ du droit exclusif
rendrait la situation des ayants droit encore plus fragile.
Ds lors, si, ainsi quil a t prcdemment expos, des revendications fortes manent de
certaines catgories dusagers notamment les bibliothques et les mondes de la recherche et
de lenseignement , elles ne sauraient tre largement accueillies.
Dautre part, plus largement, lconomie de la culture a t identifie comme un secteur
davenir pour lEurope et pour la France.
Un rapport rcent31 a abouti la conclusion que les activits culturelles reprsentent en France
une valeur ajoute de 57,8 milliards deuros, soit 3,2% de la totalit des valeurs ajoute, cest-dire lquivalent de lagriculture et des industries agroalimentaires et sept fois la valeur
ajoute de lindustrie automobile.
En outre, certains secteurs de la culture ont un fort effet dentranement sur le reste de
lconomie. Cest particulirement le cas de laudiovisuel, pour lesquels les consommations
intermdiaires non culturelles reprsentent respectivement 66% et 58% de la valeur de la
production totale32.
Enfin, les industries de contenus sont moins sensibles au cot du travail, et les pays europens
y disposent de positions plus fortes que dans les industries de biens de consommation ou de
biens dquipement. Ainsi, sept des dix premiers groupes ddition mondiaux sont europens.
Or, lconomie de la culture ne peut prosprer que si les crateurs ont la perspective de voir
leurs crations rmunres et les investisseurs la perspective de rentabiliser leurs
investissements, ce qui implique de prserver un niveau de protection efficace du droit
dauteur.
Ainsi, la rvision de la seule directive 2001/29/CE dans le sens dun assouplissement du
niveau de protection du droit dauteur ne parat de nature rpondre aux dfis auxquels fait
aujourdhui face lconomie de la culture.

1.3.
Le cadre juridique europen en matire de droit dauteur ne doit tre rexamin que
de faon globale et quilibre

Une rvision du cadre juridique europen en matire de droit dauteur nest justifie que si
elle est globale et concourt un renforcement des garanties offertes aux crateurs.

31
32

Rapport de linspection gnrale des finances et de linspection gnrale des affaires culturelles, op. cit., p. 1.
Ibid., p. 8.
14

1.3.1. La rvision du cadre juridique europen en matire de droit dauteur doit tre globale

Premirement, ainsi quil a t prcdemment expos, la rvision de la directive 2001/29/CE

doit saccompagner dune rvision de la directive 2000/31/CE ou, tout le moins, dun
rexamen du rgime juridique des prestataires techniques de lInternet.
Au demeurant, le considrant 16 de la directive 2001/29/CE33 fait le lien entre les deux textes.
dfaut, la directive 2001/29/CE devrait prvoir des dispositions relatives au rgime
juridique des prestataires techniques de lInternet dans la mesure o ils ralisent ou
concourent la ralisation dactes qui mettent en uvre le droit exclusif des auteurs
Deuximement, la rvision de la directive 2001/29/CE doit galement tre loccasion de
renforcer leffectivit du droit dauteur.
Or, si larticle 8 de la directive charge les tats membres de prvoir des sanctions et voies de
recours contre les atteintes au droit dauteur et aux droits voisins, les mesures, procdures et
rparations ncessaires pour assurer le respect de ces droits figurent dans la directive
2004/48/CE du 29 avril 2004, qui dispose notamment quil incombe aux tats membres de
veiller ce que les autorits judiciaires puissent rendre des ordonnances de rfr ou ordonner
la saisie ou la remise de marchandises en cas datteinte imminente un droit protg par la
directive 2001/29/CE.
Par suite, la rvision de la directive 2001/29/CE devrait galement saccompagner dune
rvision de la directive 2004/48/CE.
Troisimement, la rvision de la directive 2001/29/CE devrait tre loccasion de mettre un
terme laccumulation de textes successifs en matire de droit dauteur et de droits voisins du
droit dauteur, qui nuit lintelligibilit densemble, et, de travailler une consolidation des
rgles europennes en ce domaine.

1.3.2. La rvision du cadre juridique europen doit aller dans le sens dune consolidation de
la protection du droit dauteur

Le secteur de la culture a un rle croissant dans les conomies europennes, et les

investissements dans la production duvres culturelles sont de plus en plus coteux.
Ds lors, il importe de veiller ce que les crateurs soient justement rmunrs pour les
uvres quils ont raliss et que les investisseurs aient des garanties quant au fait que les
productions quils financent ne seront pas pirates ou contrefaites.
Ainsi, le droit dauteur, en tant quil permet de maintenir un quilibre entre les intrts des
auteurs et laccs aux uvres protges par les utilisateurs, na rien perdu de son utilit et de
son actualit.
33

La question de la responsabilit relative aux activits ralises dans un environnement de rseau concerne non
seulement le droit dauteur et les droits voisins mais galement dautres domaines, tels que la diffamation, la publicit
mensongre ou le non-respect des marques dposes. Cette question est traite de manire horizontale dans la directive
2000/31/CE du Parlement europen et du Conseil du 8 juin 2000 relative certains aspects juridiques des services de
la socit de linformation, et notamment du commerce lectronique, dans le march intrieur, qui clarifie et harmonise
diffrentes questions juridiques relatives aux services de la socit de linformation, y compris le commerce
lectronique. La prsente directive doit tre mise en uvre dans un dlai analogue celui fix pour la directive sur le
commerce lectronique, tant donn que ladite directive tablit un cadre harmonis de principes et de dispositions qui
concernent, entre autres, certaines parties importantes de la prsente directive. La prsente directive est sans prjudice
des dispositions relatives la responsabilit de ladite directive.
15

La rvision du cadre juridique europen doit donc se fixer pour objectif, non dassouplir la
protection du droit dauteur, mais de la consolider, afin que les potentialits offertes par les
technologies numriques naboutissent pas tarir la production duvres protges.
Ds lors, les rflexions conduites au niveau europen ne doivent pas conduire lallongement
ou ladaptation de la liste des exceptions au droit dauteur, mais la consolidation du champ
du droit exclusif, la rduction du nombre des exceptions et la promotion des outils
contractuels permettant aux ayants droit de cder lexploitation des droits quils dtiennent
dans des conditions favorisant la diffusion des uvres de lesprit.

2.
Si des amliorations peuvent tre suggres pour faire voluer la directive
2001/29/CE, le contenu de la protection doit tre prserv

Envisager le contenu de la protection, cest, en positif, dterminer le champ des droits

patrimoniaux et, en ngatif, apprhender les exceptions aux droits patrimoniaux. Sur ces
diffrentes questions, il apparat dvidence que des lacunes se sont fait jour. Or le
comblement, sous forme dinterprtation, par le juge europen, lorsquil a t fait, a suscit
des incertitudes, voire des inquitudes. Notamment lorsque linterprtation qui a des effets
rtroactifs est faite contra legem.
Enfin, le contenu de la protection ne peut faire abstraction de la question de la territorialit qui
participe de la dtermination des frontires du monopole, certains considrant que la
territorialit des droits est un obstacle au march unique.
Aussi, certains soutiennent que la Commission devrait intervenir pour oprer une clarification
des notions sans laquelle le march unique ne saurait exister. La mission a une position moins
automatique sur ces questions.
Ainsi, la prservation du contenu de la protection se traduit dans les droits patrimoniaux
(2.1.), les exceptions aux droits patrimoniaux (2.2.) et la territorialit (2.3.)

2.1.
Les droits patrimoniaux doivent tre prservs tout en maintenant la structure du
monopole

Les dbats organiss dans le cadre de la mission ont fait apparatre une trs grande
insatisfaction des diffrents acteurs propos de la dtermination du contenu de la protection
accorde. Lessentiel des griefs est adress la jurisprudence de la Cour de justice de lUnion
europenne qui parat prendre des liberts tant avec les textes internationaux quavec les
textes europens eux-mmes (2.1.1.). Pour autant, cette profonde insatisfaction face la
situation actuelle nentrane pas ncessairement une demande de remise plat des articles 2, 3
et 4 de la directive 2001/29/CE ( lorigine des travaux dinterprtation de la CJUE) tant est
prgnante la crainte de voir une ventuelle rouverture de la directive avoir pour consquence
un abaissement du niveau de la protection. Cette crainte est moins prsente lorsquil sagit
daborder un autre texte europen qui traite des droits patrimoniaux : la directive 2011/77 du
27 septembre 2011 relative la dure de protection de certains droits voisins (2.1.2).

16

2.1.1.

Les contours du monopole doivent tre prciss

La dfinition lgale du monopole (2.1.1.1.) est apparue trs imprcise et propice linscurit
juridique, suscitant des propositions dvolutions ponctuelles ventuelles (2.1.1.2.). A partir
de ces lments de rflexion, la mission formulera des propositions gnrales (2.1.1.3.).

2.1.1.1 La dfinition lgale du monopole

La directive 2001/29/CE a retenu une approche synthtique du monopole dexploitation,
distinguant aux articles 2, 3 et 4 le droit de reproduction, le droit de communication au public
(ou de mise disposition du public) et le droit de distribution. Les principales prrogatives
que sont le droit de reproduction et le droit de communication au public sont dfinies
largement et reprennent en grande partie les traits OMPI du 20 dcembre 1996.
Article 2
Droit de reproduction
Les tats membres prvoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la reproduction
directe ou indirecte, provisoire ou permanente, par quelque moyen et sous quelque forme que
ce soit, en tout ou en partie :
a) pour les auteurs, de leurs uvres ;
b) pour les artistes interprtes ou excutants, des fixations de leurs excutions ;
c) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ;
d) pour les producteurs des premires fixations de films, de l'original et de copies de leurs
films ;
e) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs missions, qu'elles soient
diffuses par fil ou sans fil, y compris par cble ou par satellite.
Article 3
Droit de communication d'uvres au public et droit de mettre la disposition du public
d'autres objets protgs
1. Les tats membres prvoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire
toute communication au public de leurs uvres, par fil ou sans fil, y compris la mise la
disposition du public de leurs uvres de manire que chacun puisse y avoir accs de l'endroit
et au moment qu'il choisit individuellement.
2. Les tats membres prvoient le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire la mise la
disposition du public, par fil ou sans fil, de manire que chacun puisse y avoir accs de
l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement :
a) pour les artistes interprtes ou excutants, des fixations de leurs excutions;
b) pour les producteurs de phonogrammes, de leurs phonogrammes ;
c) pour les producteurs des premires fixations de films, de l'original et de copies de leurs
films ;
d) pour les organismes de radiodiffusion, des fixations de leurs missions, qu'elles soient
diffuses par fil ou sans fil, y compris par cble ou par satellite.
3. Les droits viss aux paragraphes 1 et 2 ne sont pas puiss par un acte de communication
au public, ou de mise la disposition du public, au sens du prsent article.
Article 4
Droit de distribution
17

1. Les tats membres prvoient pour les auteurs le droit exclusif d'autoriser ou d'interdire
toute forme de distribution au public, par la vente ou autrement, de l'original de leurs uvres
ou de copies de celles-ci.
2. Le droit de distribution dans la Communaut relatif l'original ou des copies d'une
uvre n'est puis qu'en cas de premire vente ou premier autre transfert de proprit dans
la Communaut de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement.
Lharmonisation ralise par la directive 2001/29/CE ne touche pas directement la mise en
uvre des prrogatives nationales. En effet, dans la mesure o lobjectif est la socit de
linformation, elle ne concerne que les actes dexploitation transfrontaliers.
Cependant, il apparat que cet lment est souvent nglig et que la CJUE a pu faire de cette
directive le droit commun de la proprit littraire et artistique, indpendamment de toute
ide de relations transfrontalires34.
Aussi, il importe de cerner avec prcision les dfinitions des prrogatives europennes si lon
doit considrer que le monopole en dpend au moins partiellement. En effet, la technique
adopte, par lutilisation de dfinitions larges et abstraites, a le mrite de permettre une
adaptabilit du droit, mais aussi l'inconvnient de susciter une certaine inscurit juridique.

2.1.1.2 Les volutions ventuelles

Face lvolution des techniques et des usages et devant une jurisprudence foisonnante et
parfois critiquable, le lgislateur europen parat ressentir le besoin, exprim de nombreuses
reprises, dintervenir ; le souhait peut tre celui de tracer les lignes propres dfinir sa
politique, permettant ainsi dassurer aux acteurs une scurit juridique indispensable aux
prvisions conomiques. Il importe en effet que les acteurs aient une connaissance exacte des
contours du monopole. cette fin, le lgislateur europen pourrait clarifier ou actualiser les
dfinitions des prrogatives. Son intervention serait dautant plus importante quen ltat de la
jurisprudence, le monopole dexploitation se dessine au coup par coup, au gr des
jurisprudences lies des hypothses particulires.
Diffrentes voies de rflexion peuvent tre voques : celle de la confusion des prrogatives,
qui ne semble dailleurs plus dactualit, celle des conditions exactes dapplication de la rgle
de lpuisement du droit de distribution et, enfin, celle de la dfinition du droit de
communication au public aujourdhui.
Sur la confusion des prrogatives
Daucuns se prononcent en faveur dune prrogative unique, afin quun mme acte puisse tre
apprhend de manire indivisible. Cette proposition repose sur lobservation que lutilisation
des uvres en ligne implique ncessairement la fois une reproduction et une reprsentation.
Lide sous-jacente est sans doute la cration dun point dentre unique. Cette confusion des
droits pourrait sembler, premire vue, simplifier lutilisation des uvres en ligne. Mais en
ralit, elle nempcherait pas lauteur de morceler ses droits et donc dobliger les utilisateurs
ventuels sadresser diffrents titulaires. En outre, elle constituerait une remise en cause
profonde de la vision franaise du monopole. Enfin, le souci est sans doute davantage de
pouvoir assurer une meilleure articulation des prrogatives que doprer une confusion.
34

Voir CJUE, 22 dcembre 2010, aff. C-393/09, Bezpenostn softwarov asociace Svaz softwarov ochrany, point
44 : il convient de vrifier si linterface utilisateur graphique dun programme dordinateur peut bnficier de la
protection du droit dauteur de droit commun en vertu de la directive 2001/29 .
18

Aussi, la mission ne souhaite pas retenir cette voie.

Sur le non-puisement du droit de distribution
Dans un arrt du 3 juillet 201235, la CJUE a pu dcider, contre les avis des Gouvernements
ayant dpos des observations devant elle et celui de la Commission europenne, que le
principe dpuisement du droit de distribution sapplique mme lorsque la commercialisation
du logiciel se fait en ligne et non par un mode physique. Il en rsulte quun crateur de
logiciels ne peut sopposer la revente doccasion de ses licences permettant lutilisation
de ses programmes tlchargs via Internet.
La solution a de quoi tonner dans la mesure o le droit de distribution est clairement li
lexistence dun exemplaire matriel. Il faut rappeler notamment le considrant 29 de la
directive 2001/29/CE qui confirme que la question de lpuisement du droit ne se pose pas
dans le cas des services, en particulier lorsquil sagit de services en ligne .
Certes, laffaire concernait ici un logiciel et cest donc la directive 2009/24/CE, spcifique
la protection juridique des programmes dordinateur, qui fondait la rflexion. Pour autant, les
notions utilises dans les directives 2001/29/CE et 2009/24/CE ne doivent-elles pas, en
principe, recevoir la mme signification ? La cohrence milite en ce sens. Pourtant, selon la
CJUE, la directive 2009/24/CE constitue une lex specialis par rapport la directive
2001/29/CE et il tait manifeste que la volont du lgislateur de lUnion tait dassimiler, aux
fins de la protection prvue par la directive 2009/24/CE, les copies matrielles et
immatrielles dun programme dordinateur. Et pour asseoir thoriquement sa rflexion, la
Cour en appelle sur ce point au principe de leffet utile.
De nombreux ayants droit considrent, au vu de larrt Usedsoft, quil serait ici judicieux de
rappeler le non-puisement du droit de distribution lorsque luvre nest pas incorpore dans
un support matriel.
La mission propose que la Commission europenne raffirme clairement le contenu de la
rgle. Cette raffirmation pourrait par exemple se faire dans un considrant. Certes, les
considrants nont pas, en principe, de valeur normative, mais on sait que la Cour les utilise
pour clairer son interprtation des dispositions.
La prcision permettrait dassurer une certaine prvisibilit, et donc de prserver la scurit
juridique, en coupant court toute interprtation contraire de la Cour de justice. Dautant que
la rfrence la vente de copie immatrielle dans larrt Usedsoft pourrait ouvrir la voie
une extension la fourniture en ligne de toutes les uvres, y compris les uvres littraires !
Le logiciel nest-il pas dailleurs, dans lesprit du lgislateur europen (et mondial), une
uvre littraire ? Il serait galement possible de craindre une extension de la solution
Usedsoft en matire de jeux vido alors que ces derniers constituent en ralit des crations
complexes intgrant des lments soumis la lex specialis et d'autres soumis au droit
commun du droit d'auteur. Et pourquoi pas aux uvres audiovisuelles ou musicales au grand
dam des producteurs ?
Il serait inutile daller ici plus loin et il convient de renvoyer aux travaux venir du Conseil
suprieur de la proprit littraire et artistique relatifs seconde vie des uvres lre
numrique .
Sur le droit de communication au public
Cest sur le droit de communication au public que la CJUE a le plus t sollicite ces
dernires annes. Il faut dire que le texte de la directive offre peu de prcision quant aux
35

Voir CJUE, 3 juillet 2012, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp., aff. C-128/11.
19

conditions de mise en uvre de la prrogative. Il faut dire encore que les nouveaux modes de
livraison des uvres au public comme les possibilits d'accs offertes ce dernier se sont
multiplis, laissant parfois le lgislateur ou le juge national dsempar face la complexit
des situations.
Le rsultat nest pas des plus cohrents, la Cour dessinant un tableau en forme de patchwork,
de sorte quil est difficile de tracer les lignes directrices de cette interprtation. Cest aussi
dire quil serait peut-tre utile, ds lors que la Commission jugerait indispensable de rouvrir la
directive 2001/29/CE, de prciser les critres de cette prrogative.
En ltat actuel du droit positif, on considre que la prrogative ncessite de caractriser la
communication dune uvre et la destination un public.
Sagissant de la premire condition, la CJUE a plusieurs fois raffirm sa volont de voir la
notion de communication au public qui ne connat pas de dfinition exhaustive tre
apprhende de faon large et ce, en accord avec le considrant 23 de la directive
2001/29/CE36.
Cest en suivant cette orientation que la Cour a pu affirmer que la retransmission sur internet
dune radiodiffusion tlvisuelle terrestre qui se fait suivant un mode technique spcifique
(retransmission sur internet dun flux TV aux mmes abonns dune chane), diffrent de
celui de la communication dorigine, doit tre analyse comme une communication au
sens de la directive 2001/29/CE, ncessitant une nouvelle autorisation des auteurs des uvres
retransmises lorsque celles-ci sont ainsi communiques au public37.
De mme, la CJUE a appliqu le raisonnement linstallation de postes de tlvision dans les
chambres des curistes dun tablissement thermal38. Fidle sa jurisprudence sur les chambres
dhtel39, la Cour a jug quun acte de communication est bien caractris lorsque
lexploitant dun tablissement thermal, tel que celui en cause au principal, permet ses
patients daccder aux uvres radiodiffuses au moyen dappareils de tlvision ou de radio,
en distribuant dans les chambres de celui-ci le signal reu, porteur des uvres protges
(point 24). Et le moyen ou le procd technique utilis importe peu40.
Mais pour que le monopole soit effectivement mis en uvre, encore faut-il que ces actes
soient destins un public.
Il ressort des diffrentes dcisions que la notion de public vise un nombre indtermin de
destinataires potentiels et doit impliquer un nombre de personnes assez important. Larrt ITV
Broadcasting prcise en outre quil importe peu que les destinataires potentiels accdent aux
uvres communiques par le biais dune connexion un--un et que le caractre lucratif de
lacte accompli nest pas dterminant pour la qualification dune retransmission. Il est donc
indiffrent que la retransmission, telle que celle en cause au principal, soit finance par la
publicit. Par ailleurs, larrt OSA a permis de clarifier la question de larticulation avec la
jurisprudence Del Corso41, qui avait exonr un dentiste du paiement des redevances relatives
la radiodiffusion des phonogrammes dans son cabinet. Plus prcisment, la Cour limite cette
exemption fonde sur le caractre non lucratif de la communication au public un droit
rmunration (rmunration quitable applicable en matire de droits voisins la
radiodiffusion des phonogrammes au terme de larticle 8, paragraphe 2, de la directive
92/100). Cest aussi dire que la condition ne sapplique pas en prsence dun droit exclusif.
36

Voir CJUE, 7 dcembre 2006, SGAE, aff. C-306/05, CJUE, 4 octobre 2011, Football Association Premier League,
aff. C-403/08 et C-429/08 et CJUE, 13 fvrier 2014, Svensson, aff. C-466/12.
37
Voir CJUE, 7 mars 2013, ITV Broadcasting e.a., aff. C-607/11.
38
Voir CJUE, 27 fvrier 2014, OSA, aff. C-351/12.
39
Voir CJUE, 15 mars 2012, Phonographic Performance (Ireland), aff. C-162/10.
40
Voir larrt Football Association Premier League e.a prcit.
41
Voir CJUE, 15 mars 2012, Del Corso, aff. C-135/10.
20

Mais, selon la CJUE, la condition de public nest pas puise sans la mention de lexigence
dun nouveau public. Sans quon sache vraiment si le sous-critre est impratif ou pas.
La jurisprudence de la CJUE souffre sur ce point, pour de nombreux observateurs, de deux
dfauts. Dune part, elle est sinueuse, donc difficile expliquer (encore faut-il parvenir la
comprendre !). Dautre part, elle semble contra legem. Cest dire que lensemble parat
imprvisible et donc tournant le dos lexigence de prvisibilit que lon est en droit
dattendre dun systme juridique.
Lexigence de nouveau public est prsente dans larrt Svensson, sur les hyperliens, et elle
y est mme mentionne comme de jurisprudence constante . Il est vrai quon la retrouve
dans les affaires SGAE, Premier League et Airfield. Mais dans lhypothse de la
retransmission, sur internet, dun flux TV aux mmes abonns dune chane, la CJUE estime
quil importe peu que les destinataires potentiels ne constituent pas un public nouveau .
Autrement dit, lexigence nest pas impose lorsque les transmissions en concurrence sont
effectues dans des conditions techniques spcifiques, suivant un mode diffrent de
transmission des uvres protges et chacune destine un public. Sans doute parce que le
public est alors ncessairement nouveau .
Mais les choses se compliquent lorsque, dans larrt rendu propos de linstallation de postes
de tlvision dans les chambres dun tablissement thermal, la CJUE affirme au contraire
pour lopposabilit du droit dauteur : Encore faut-il que luvre radiodiffuse soit
transmise un public nouveau, cest--dire un public qui ntait pas pris en compte par les
auteurs des uvres protges lorsquils ont autoris leur utilisation par la communication au
public dorigine (point 31). Est-ce dire que lexigence va conduire lexemption ? La
rponse est ngative, car la Cour ajoute ici un lment de complexit. Au point 32, elle
indique que, par nature, les patients d'un tablissement thermal constituent un tel public
nouveau . Dont acte. La justification tient au fait que l'tablissement est l'organisme qui
intervient, en pleine connaissance des consquences de son comportement, pour donner accs
l'uvre protge ses patients. En l'absence de cette intervention, ces patients ne
pourraient, en principe, jouir de l'uvre diffuse . On mesure que, en ralit, cest
lexistence dun acte de distribution dlibre d'un signal qui, en lespce, permet de
caractriser une communication au public , au sens de l'article 3, paragraphe 1, de la
directive 2001/29/CE. A la vrit, lanalyste le plus mthodique doute de sa comprhension
de la cohrence de lensemble. On croyait pouvoir penser jusqu' cette dernire dcision que
l'exigence d'un public nouveau n'tait requise que lorsque les deux modes successifs de
communication au public taient identiques. Mais est-ce bien toujours le cas ?
Cette jurisprudence souffre, d'aprs de trs nombreux spcialistes, d'un autre dfaut. Elle
ajouterait une condition celle de public nouveau que ni les textes europens ni les
textes internationaux nexigent. On observera, cet gard la position trs critique de
l'Association Littraire et Artistique Internationale (ALAI42) qui a adopt, au mois de
septembre 2014 Bruxelles, une rsolution43 trs critique l'gard de la construction
jurisprudentielle de la Cour de justice de lUnion europenne.
Il convient en raison de la trs grande notorit de cette association (indirectement
l'origine de la Convention de Berne) et de la qualit de l'argumentation propose de citer ici
le rsum de la dmonstration44 mene sur cette question :
Le 13 fvrier 2014, la CJUE a rendu dans laffaire Svensson une dcision marquante
sur la question de savoir si la fourniture dhyperliens pointant vers des objets protgs
par le droit dauteur ncessite lautorisation du titulaire du droit dauteur. A cette
42

Voir www.alai.org.
Voir http://www.alai.org/assets/files/resolutions/2014-avis-public-nouveau.pdf.
44
Voir la dmonstration intgrale en annexe 4.
43

21

occasion, le prsent Avis commente divers critres dfinis par la Cour en matire de
communication au public tout en dveloppant les parties pertinentes de la dclaration
que lALAI a prsente avant cette dcision dans son Avis du 15 septembre 2013 45. Dans
laffaire Svensson, la CJUE sest prononce sur la question suivante :
si larticle 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29 doit tre interprt en ce sens que
constitue un acte de communication au public, tel que vis cette disposition, la
fourniture, sur un site Internet, de liens cliquables vers des uvres protges disponibles
sur un autre site Internet, tant entendu que, sur cet autre site, les uvres concernes sont
librement accessibles.
La CJUE a estim que la notion de communication au public associe deux lments
cumulatifs, savoir un acte de communication dune uvre et la communication de
cette dernire un public 46. En lespce, la CJUE, tout en rpondant correctement
par laffirmative la question fondamentale de savoir si la fourniture dun hyperlien
constitue une mise disposition/communication (interactive) linstar de la position
expose dans lAvis prcit de lALAI du 15 septembre 2013 , a dans la mme dcision,
sagissant de la question de savoir si cet acte constitue une communication au public ,
confirm un certain nombre dautres dcisions rcentes par lesquelles elle a introduit un
critre problmatique de public nouveau , circonscrit entre autres par un nouveau
critre, tout aussi problmatique, de mode technique spcifique .
Le critre de public nouveau dvelopp par la CJUE dans sa jurisprudence qui
interprte le droit exclusif de communication au public47 est en contradiction avec les
traits internationaux et les directives de lUE. Enonc dabord dans lenvironnement
hors ligne pour justifier lapplication du droit de communication au public certaines
retransmissions dmissions de tlvision, ce critre, tel quappliqu ultrieurement par
la Cour, est incompatible avec le droit de communication au public prvu par la
Convention de Berne et par les traits WCT et WPPT de lOMPI ainsi quavec les
dispositions de la directive de 2001 sur le droit dauteur dans la socit de linformation.
Le critre de public nouveau tel quil est appliqu dans laffaire Svensson, a pour
effet lpuisement injustifi du droit exclusif dautoriser la communication au public des
uvres mise disposition par leurs auteurs ou par dautres ayants droit sur des sites
accessibles tous. De plus, dans la mesure o larrt Svensson indique que le critre de
public nouveau ne sappliquera pas si la mise disposition de luvre est assortie de
restrictions, cette dcision risque dtablir une obligation de rserver les droits ou de
protger les uvres et autres objets par des mesures techniques de protection, en
violation de linterdiction par la Convention de Berne des formalits qui rgissent
lexercice des droits exclusifs.
En conclusion, lapplication dans larrt Svensson du critre de public nouveau est
contraire :
- aux articles 11.1)ii), 11bis.1), 11ter.1)ii), 14.1) et 14bis.1) de la Convention de Berne ;
- larticle 8 du trait WCT ;
- aux articles 2, 10, 14 et 15 du trait WPPT ;
- larticle 3 de la Directive de lUE sur le droit dauteur dans la socit de
linformation ;
45

ALAI, 15 septembre 2013, Rapport relatif la mise la disposition du public et la communication au public dans
lenvironnement Internet avec laccent sur les techniques dtablissement de liens sur Internet,
http://www.alai.org/assets/files/resolutions/avis-droit-mise-a-disposition.pdf ; galement publi dans les revues EIPR
(2014) 36(3) 149 et NIR Nordiskt Immateriellt Rttsskydd 5/2013 p. 512 et s.
46
47

Au point 16, qui cite la jurisprudence antrieure de la Cour : voir larrt ITV Broadcasting prcit.
Voir les arrts SGAE, Del Corso et ITV Broadcasting prcits.
22

- des dcisions antrieures de la CJUE, et

- aux rgles dinterprtation nonces aux articles 31 et 32 de la Convention de Vienne
sur le droit des traits.
Larrt Svensson est galement fond sur une interprtation errone de lancienne
version (1978) du Guide de la Convention de Berne.
Il risque de mener une procdure de rglement des diffrends de lOMC et une
condamnation dans le cadre de laccord sur les ADPIC en raison de son incompatibilit
avec la Convention de Berne.
Dans la mesure o larrt Svensson a pu tre motiv par la crainte quun autre rsultat
ne nuise au dveloppement optimal de la communication numrique, cest une ide
fausse. Il existe dautres moyens plus appropris que celui auquel la CJUE a eu recours
dans laffaire Svensson pour prserver le rle des hyperliens dans le fonctionnement de
base dInternet sans violer ou mal interprter les normes internationales fondamentales
du droit dauteur.
LALAI tient contribuer un dialogue constructif en prsentant dans un proche avenir
son opinion sur la manire dencourager de nouveaux moyens de communication sans
asscher et puiser les sources de cration.
Il rsulte de ces critiques tant le caractre non fond des solutions retenues par la CJUE que la
prcarit de ces dernires. Or cette situation est d'autant plus proccupante que l'effet de cette
jurisprudence est rtroactif puisque la solution en ralit nouvelle doit tre applique par
les diffrents acteurs ds la date limite prvue par la directive pour sa transposition en vertu
de l'ide selon laquelle l'interprtation fournie livre le sens du dispositif originel.
Et si l'on ajoute ces griefs, l'encontre de la construction retenue, le reproche d'une solution
peu adapte la situation apprhende, on mesure l'inadquation du droit positif actuel.
Le mrite gnralement reconnu la solution adopte rside nanmoins dans le fait qu'elle
vite deux situations extrmes : lune ( toute cration de lien met en uvre le droit
d'auteur ) qui obligerait l'assujettissement de tout lien au droit d'auteur entranant la
paralysie du rseau reposant sur un entrelacs de liens ; lautre ( le droit d'auteur n'est pas
mis en uvre lors de la cration d'un lien ) qui commanderait l'absence totale de soumission
aux droits de proprit littraire et artistique et une ineffectivit totale du droit d'auteur sur les
rseaux numriques.
Mais quel prix ? Il suffit pour s'en rendre compte de se mettre successivement la place des
ayants droit, des sites viss et des crateurs de liens.
Pour les premiers, la solution retenue dans l'arrt Svensson est peu heureuse en ce qu'elle
permet des tiers de capter, sans contrepartie, la valeur que reprsente l'attractivit des
uvres protges par des droits de proprit littraire et artistique.
Le crateur d'une base de liens rendus licites par la solution Svensson, dli de toute
obligation de solliciter une autorisation, pourra sans difficult montiser le succs de sa base
par des bandeaux publicitaires sans que les ayants droit soient financirement associs cette
entreprise.
Le site vis, qui a dploy des efforts de ngociations et d'acquisition de droits avec les ayants
droit se verra indirectement en concurrence avec un crateur de liens qui n'aura
absolument pas t assujetti aux mmes contraintes.
On remarquera dans ces deux observations une manifestation vidente de certaines formes de
parasitisme. Mais, paradoxalement, les crateurs de liens ne sont pas compltement dans une
23

situation idale puisquils devront tre extrmement attentifs au statut des sites vers lesquels
ils orientent les internautes. Une grande incertitude peut exister propos du nombre de
situations intermdiaires. Un site originellement illicite est interdit mais quid de celui qui
pointe vers un site mixte mlant crations autorises et uvres non autorises ? Et il y a
lieu de constater que mme s'ils parviennent clarifier la situation au jour de la cration du
lien (ce qui est loin d'tre vident), ils seront totalement dpendants de l'volution de la
situation du site vis quant l'autorisation donne par les ayants droit. Or il n'est pas
impossible que cette mme situation soit sujette volution, par exemple par larrive du
terme de l'autorisation originelle. Peu au fait du contenu prcis de la construction
contractuelle concernant le site vis, le crateur du lien peut en fonction de l'volution des
situations se retrouver en position de contrefacteur. Ce n'est pas dire que l'on ne doive pas
attendre de lui des efforts pour tenter d'analyser la situation relle mais c'est constater que la
recherche de simplification de la solution juridique (notamment par une approche globale
indpendamment de la diversit de formes de liens) n'a pas vritablement port ses fruits.
L'imprvisibilit est encore plus grande et linscurit ici cre est totale de sorte que de trs
nombreuses voix s'lvent pour rclamer une reprise en main de la question par la
commission europenne. Ctait aussi la position adopte dans le projet de Livre Blanc de
juillet 2014 (qui na finalement jamais eu dexistence officielle). La Cour a pourtant
exactement rpt sa solution, statuant dailleurs en la forme simplifie de lordonnance, dans
un arrt du 21 octobre 201448. Selon elle, le seul fait quune uvre protge, librement
disponible sur un site Internet, est insre sur un autre site Internet au moyen dun lien
utilisant la technique de la transclusion, telle que celle utilise dans laffaire au principal,
ne peut pas tre qualifi de communication au public, au sens de larticle 3, paragraphe 1,
de la directive 2001/29, dans la mesure o luvre en cause nest ni transmise un public
nouveau ni communique suivant un mode technique spcifique, diffrent de celui de la
communication dorigine (pt 19).
Au vu de lvident conflit de normes entre le droit europen et le droit international et au vu
de linscurit juridique gnre par la jurisprudence actuelle, la mission recommande que la
Commission clarifie sa position sur la notion de nouveau public .

2.1.1.3 Propositions gnrales : maintenir la structure et clarifier certaines rgles

Il rsulte des dveloppements prcdents que la Cour de justice a pris des liberts avec le
texte ou lesprit de la directive 2001/29/CE.
Pourtant, le plus tonnant est de constater que, par crainte de voir la clarification espre de la
Commission et du Parlement entraner un abaissement du niveau de la protection, nombre
d'ayants droits estiment prfrer l'inadquation des solutions rsultant des arrts la Cour de
justice de l'Union europenne plutt que de prendre le risque de voir les solutions enfin
clarifies, mais avec un niveau de protection plus bas.
Cependant, il est craindre que laudace de la jurisprudence suscite une volont de prcision
des contours exacts du monopole de la part de certains tats membres et peut-tre de la
Commission. En effet, il est clair que les dispositions actuelles ne permettent pas
dapprhender directement les situations, mais ncessitent linterprtation du juge, source
dinscurit juridique.
Pour autant, une rcriture du monopole, dans le sens de la prcision qui pourrait abouter
une vision analytique, nest pas la voie soutenir, la fois pour des questions de fond et pour
des questions de mthode.
48

Voir CJUE, 21 octobre 2014, BestWater International, aff. C-348/13.

24

Sur le fond dabord, il est craindre que la prcision entranera un appauvrissement de la

protection, la fois dans son champ et dans sa porte.
Sur la mthode ensuite, le choix de la prcision reviendrait ladoption dune conception
analytique du monopole, conception trangre la vision franaise du droit dauteur telle
quexprime dans le Code de la proprit intellectuelle. En effet, le droit national a opt pour
une vision synthtique et ouverte du monopole, lensemble des actes dexploitation tant
apprhend grce deux prrogatives catgorielles. Lintrt de cette organisation et des
techniques lgislatives associes (dfinitions abstraites, technique de lexemple) nest plus
dmontrer tant le droit franais a fait montre de flexibilit dans le pass. Sans compter que
cette tendance au dtail naurait pas ncessairement pour consquence de diminuer le pouvoir
de la CJUE et daugmenter la marge de manuvre du juge interne. En outre, toujours
sagissant de la mthode, lapprhension large du monopole est aussi porteuse dun message
lorsquon la lit en corrlation avec lapprhension analytique des exceptions : on donne
largement au titulaire, on le dpouille dans des cas prcis. Aussi nest-il pas certain quune
approche analytique permette dassurer la scurit juridique ncessaire tout en prservant la
flexibilit et le message de protection sous-tendu par le systme.
En revanche, la mission considre que la Commission serait avise de prendre des initiatives
visant raffirmer le contenu de certaines rgles, notamment sur le non-puisement du droit
de distribution en cas dabsence dexemplaire matriel de luvre, ainsi que sur lexigence, et
le cas chant les contours, de la condition de nouveau public en matire de droit de
communication au public.

2.1.2.

La dure de protection de certains droits voisins du droit d'auteur doit tre rflchie

Certaines des personnes auditionnes ont attir lattention de la mission sur lexistence de
distorsions rsultant dune succession peu harmonieuse de textes. En effet, la directive
2011/77 du 27 septembre 2011 a modifi la dure des droits voisins des producteurs et
artistes-interprtes, telle quelle figurait respectivement dans les directives 2001/29 du 22 mai
2001 et 2006/116 du 12 dcembre 2006, pour aboutir des solutions diffrentes suivant les
titulaires. Il nest pas question de porter, ici, un jugement sur le bien-fond de lallongement
de la dure de la protection dans le domaine sonore mais seulement de constater les
consquences inexplicables rationnellement qui en dcoulent. Il existe, dsormais, une
distorsion entre titulaires de droits voisins de lenvironnement sonore et titulaires de droits
voisins de lenvironnement audiovisuel, au dtriment de ces derniers dont les droits devraient
tre, pour faire simple, protgs vingt ans de moins que ceux des producteurs de
phonogrammes et des artistes-interprtes dont les prestations sont fixes sur des
phonogrammes.
La solution a pu, beaucoup, surprendre nombre de professionnels du secteur culturel et,
notamment, ceux directement concerns par le second march des archives audiovisuelles et
sonores. Cest le cas, par exemple, en France de linstitut national de laudiovisuel (INA ;
tablissement public caractre industriel et commercial, charg, notamment, d'archiver les
productions audiovisuelles, de produire, d'diter, de cder des contenus audiovisuels et
multimdias destination de tous les publics, professionnels ou particuliers, pour tous les
crans). Pour ce dernier, la diffrence de solution na aucune justification relle et aboutit
des situations absurdes.
Ainsi, selon lINA, si lallongement de la vie de certains artistes-interprtes justifie
lallongement de la dure de protection pourquoi cette dernire devrait-elle tre rserve au
seul secteur musical ? Cette problmatique touchant tous les secteurs dans lesquels
25

interviennent les artistes-interprtes, pourquoi cantonner la solution nouvelle ? La prcarit de

certaines fins de vie touche indistinctement nombre dartistes-interprtes, quel que soit le
domaine dans lequel ils interviennent. Comme expliquer pareille distorsion au moment o
lUnion se flicite de ladoption du Trait de Pkin du 26 juin 2012 amliorant la situation
prcaire des artistes-interprtes de lindustrie audiovisuelle ? Et, si lon envisage la question
sous langle des producteurs, la disparit nest pas plus logique. Certes, lallongement de la
dure de protection peut avoir pour effet heureux de permettre ceux-ci dinvestir les sommes
perues en plus dans la production de nouveaux phonogrammes. Mais pourquoi rserver cet
effet, heureux pour la promotion de nouveaux talents, aux seuls producteurs musicaux, alors
que les cots de production de programmes audiovisuels sont souvent plus levs que ceux du
secteur musical, et souvent plus risqus ?
Sans doute, est-il possible d'observer que, le plus souvent, un producteur d'uvre
audiovisuelle peut galement tre bnficiaire d'un droit d'auteur ce qui attnue quelque peu,
en pratique, les effets de la distorsion dcrite. Encore faut-il rappeler, d'une part, que la
cession consentie aux producteurs n'est pas toujours ralise pour toute la dure du monopole
du droit d'auteur et, d'autre part, quune squence anime dimages exploitable peut ne pas
toujours constituer une uvre audiovisuelle.
Enfin, la distorsion observe dans la dure des droits voisins peut parfois conduire des
situations absurdes : comment, par exemple, peut-on justifier que la dure de protection des
droits voisins des producteurs et artistes-interprtes sur une bande sonore produite et
interprte en vue dtre intgre dans un vidogramme puisse tre, par application des
principes actuels, suprieure celle des droits voisins des producteurs et artistes-interprtes du
vidogramme lincorporant ?
Nombre de professionnels des secteurs concerns estiment quune politique cohrente de
lUnion ne peut donc reposer que sur un alignement des dures de protection.
Il convient toutefois de faire observer que les producteurs de vidogrammes ne sont
majoritairement pas favorables cet alignement.
La mission recommande de rflchir, dans le cadre dune mise en cohrence plus gnrale et
dune meilleure articulation des directives entre elles, aux raisons qui fondent de telles
diffrences de traitement.

2.2.

Les exceptions au monopole ne doivent tre modifies quavec prudence

L git sans doute lun des points les plus stratgiques de lventuelle rouverture de la
directive 2001/29, car la Commission europenne semble persuade que le march unique est
en jeu. C'est aussi sur ce terrain que les antagonismes se font le plus jour, les consommateurs
rclamant plus de libert l o les ayants droits redoutent une perte de matrise de leurs
uvres ou lments protgs du fait de la multiplication des limites au droit d'auteur et droits
voisins.
loccasion des nombreuses auditions, individuelles et collectives, les ayants droit ont
manifest dans leur trs grande majorit leur profond souhait de ne pas voir crer de nouvelles
exceptions. Cela tant, il est apparu certains acteurs et aux consommateurs que certaines
limitations dj existantes semblaient peu en phase avec lvolution des usages de sorte
qu'une adaptation de certaines dentre elles tait attendue. En outre, dautres voix, pourtant
parfois moins rformatrices quant au fond, ont fait valoir que des progrs devraient tre
raliss dans lharmonisation, sans doute en rendant certaines exceptions obligatoires. En
effet, la situation actuelle, issue de la directive 2001/29 qui propose une liste de 21 exceptions
26

dont 20 sont facultatives, est vue, surtout par la Commission, comme un frein la cration
dun march unique. Dautant que mme lorsque lexception est retenue, son rgime est
souvent diffrent au sein des Etats membres layant adopte. Ce qui conduit certains
observateurs souhaiter une rouverture de la directive sur le constat suivant : est-il logique
de laisser la Cour de justice de lUnion europenne le soin d'uniformiser rtroactivement
le rgime juridique des exceptions retenues par les Etats membres alors mme que, les
exceptions tant le fruit d'un arbitrage politique, juridique, sociologique et conomique, cela
devrait tre le fait de personnes et d'institutions appeles de par leurs fonctions dicter les
normes ?
On mesure donc ainsi la diversit d'opinions exprimes sur le sujet. Et, si l'avis majoritaire des
personnes entendues dans le cadre de cette mission est au statu quo, il y a lieu de dire que les
auditions ont galement fait apparatre quelques questionnements qu'il convient d'voquer.
Aussi, une fois faits les constats (2.2.1), quelques propositions seront exposes (2.2.2.).

2.2.1. La libert laisse aux Etats membres sur les exceptions tend se restreindre sous
leffet de la jurisprudence

Il apparait dabord que le retrait du lgislateur lendroit des exceptions tait une dmarche
volontaire (2.2.1.1.). Pourtant, le juge ne sest pas senti tenu par ce retrait et le champ est
marqu par un fort interventionnisme de sa part (2.2.1.2).

2.2.1.1 Le retrait du lgislateur

Tout en se dclarant soucieuse de reconnatre un haut niveau de protection, la directive
2001/29 offre larticle 5 une liste de vingt-et-une exceptions, mais dont une seule est
obligatoire. La proposition de directive de 1998 nen comptait que neuf, mais la liste a ensuite
t allonge. Cet allongement est non seulement le fait des Etats membres, qui souhaitaient
prserver leurs exceptions nationales, mais aussi la consquence du lobbying exerc par
certaines institutions.
Le lgislateur europen a donc ici fait le choix dune mthode analytique des exceptions,
comparable la mthode franaise, mais lintrt de ce choix est minor par le caractre
facultatif de la plupart des exceptions.
Aussi, il peut tre reproch au lgislateur europen de navoir pas harmonis le terrain des
exceptions.
Ce retrait lgislatif est cependant volontaire. En effet, si le considrant 32 fait tat dune
volont de respecter les traditions juridiques nationales, il avoue galement, en quelque sorte,
lincompltude de la dmarche, en requrant des Etats membres une application cohrente (ce
qui suppose quelle nest pas impose) et en annonant un rexamen futur parce que sans
doute ncessaire du fait de la non harmonisation de la disposition.
Pourtant, alors mme que le retrait rsultait dune volont politique, la Cour de justice a
considr quelle devait combler les vides laisss par le lgislateur.

27

2.2.1.2 Linterventionnisme du juge

Linterventionnisme du juge europen est particulirement marqu en matire dexceptions.
Une fois le cadre de son action prsent (2.2.1.2.1.), il faudra en apprcier les consquences
(2.2.1.2.2.).

2.2.1.2.1

Le cadre de lintervention

Le juge europen a dcid de prendre le relai de la parole lgislative. Pour cela, il simmisce
dans les moindres silences, pour complter, voire rcrire la norme, puis la rend obligatoire
dans son contenu. En effet, sans considration du fait que lexception est facultative, il en
communautarise les conditions de mise en uvre, utilisant pour cela des mthodes
dinterprtation dont on peine comprendre la hirarchie, larticulation et la logique. Pour
autant, il sinscrit aussi dans un cadre pour respecter en partie la voie mise en place par le
lgislateur.
La communautarisation des exceptions.
La question est ici de savoir si, lorsque ltat membre dcide de transposer (ou de conserver)
dans son droit national une des exceptions facultatives de la directive, les conditions relatives
cette limite poses par la directive europenne deviennent obligatoires ou si ltat membre
conserve une marge de manuvre.
Dabord, il a toujours t clair qu'un tat membre ne pouvait retenir une exception en se
montrant moins exigeant que le texte europen. C'est dire que l'exception ne pouvait tre plus
large que ce que la directive avait envisag.
Mais le doute subsistait sur l'hypothse inverse : est-il possible pour un tat membre de se
montrer plus exigeant dans la runion de conditions licitant l'usage en cause ? Autrement dit,
tait-il possible dadmettre une exception de manire plus restrictive ? Nombre dtats
membres ont fait valoir au lendemain de ladoption de la directive que dans la mesure o ils
taient libres de ne pas retenir du tout une exception, il leur tait loisible de ladmettre en se
montrant moins gnreux quant la libert quelle offrait l'utilisateur de l'uvre. Le
considrant 44 de la directive 2001/29 aurait dailleurs pu tre lu comme une autorisation
tacite en ce sens :
() Lorsque les tats membres prvoient de telles exceptions ou limitations, il y a
lieu, en particulier, de tenir dment compte de lincidence conomique accrue que
celles-ci sont susceptibles davoir dans le cadre du nouvel environnement lectronique.
En consquence, il pourrait tre ncessaire de restreindre davantage encore la porte
de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations
nouvelles duvres protges par le droit dauteur ou dautres objets protgs .
Il semble bien, en effet, que lintention du lgislateur de lUnion ait t de permettre aux tats
membres qui prvoient des exceptions ou des limitations vises par cette directive, que la
porte de celles-ci puisse tre restreinte pour certaines utilisations nouvelles duvres
protges par le droit dauteur ou dautres objets protgs. Le triple test pourrait, du reste,
tre naturellement lu en ce sens.
Mais telle ne parat pas tre la position de la Cour de justice de lUnion europenne qui
semble considrer, dans son arrt Eva-Maria Painer49, que lorsque lexception est reprise par
un droit national, les tats membres nont plus la possibilit dtre plus protecteurs des
intrts des auteurs ou des titulaires de droits voisins que le texte europen. En particulier,
49

Voir CJUE, 1er dcembre 2011, Eva-Maria Painer, aff. C-145/10.

28

dans la dcision prcite, les juges ont considr, au nom de leffet utile de lexception de
citation et de la ncessit de respecter sa finalit, que la citation navait pas tre incluse dans
une uvre citante, condition pourtant impose dans de nombreux tats, dont la France. De
mme, appele se prononcer sur la condition de source licite en matire de copie prive 50, la
CJUE a clairement soulign le lien entre le choix de lexception et son contenu :
Il sensuit que les tats membres ont la facult dinstaurer ou non les diffrentes
exceptions prvues larticle 5 de cette directive, et ce conformment leurs traditions
juridiques, mais que, une fois quils ont opr le choix dintroduire une certaine
exception, celle-ci doit tre applique de faon cohrente, de sorte quelle ne puisse pas
porter atteinte aux objectifs poursuivis par la directive 2001/29 visant assurer le bon
fonctionnement du march intrieur (pt 34).
Aussi faut-il considrer que le contenu de lexception se communautarise ds lors que
ltat fait le choix de retenir lexception.
Pour offrir un contenu normatif aux exceptions, la Cour semble appliquer diverses mthodes
dinterprtation.
Les mthodes
La CJUE privilgie une interprtation dynamique , constructive, fonde sur une mthode
tlologique, guide par lobjectif de la norme, ses finalits. La dmarche, qui lui permet
davoir une certaine libert par rapport au texte, vise la ralisation de son but premier, le
march unique.
Pour ce faire, la Cour met en uvre des principes dinterprtation51 : principe dinterprtation
stricte des dispositions drogatoires, principe deffet utile, principe de proportionnalit ou de
juste quilibre, principe dunit et de cohrence de lacquis, notion autonome de droit de
lUnion.
Son argumentation est ainsi fonde sur un ou plusieurs de ces principes, donnant le sentiment
que le raisonnement est rigoureux, mais sans quon comprenne les raisons de son choix.
Ainsi, par exemple, cest au nom de leffet utile que la Cour de justice a dcid que
lexception de courte citation nexigeait pas lexistence dune uvre citante. Et on peut aussi
se demander si la solution aurait t diffrente si la Cour avait par exemple mis en uvre le
principe dinterprtation stricte, les exceptions drogeant au principe du monopole plutt que
celui de leffet utile. Ce nest pourtant pas certain, puisque dans un arrt du 3 septembre
dernier52, rendu en Grande Chambre et relatif lexception de parodie, la Cour pose une
notion autonome de droit de lUnion, tout en faisant rfrence au principe dinterprtation
stricte des exceptions et au principe deffet utile
Le commentateur le plus averti peinerait anticiper une solution sur la seule foi des principes
dinterprtation mis en uvre !
Les limites
Cette libert patente que soctroie la CJUE dans linterprtation trouve cependant quelques
limites quelle dduit sans doute la fois du texte et de lesprit gnral de la directive. Ainsi,
la Cour sinscrit aussi dans un cadre qui loblige se montrer plus respectueuse de la
50

Voir CJUE, 10 avril 2014, ACI Adam, aff. C-435/12.

Sur ces questions, v. larticle de V.-L. Benabou, Retour sur dix ans de jurisprudence de la Cour de justice de
lUnion europenne en matire de proprit littraire et artistique : les mthodes , PI avr. 2012, p. 140 s.
52
Voir CJUE, 3 septembre 2014, Johan Deckmyn, aff. C-201/13.
51

29

conception gnrale impose par le lgislateur. Cette retenue sest exprime pour confirmer
lide dune liste ferme des exceptions. Ainsi, non seulement la Cour a refus que le test en
trois tapes permettent la cration de nouvelles exceptions, mais elle a encore interdit le
raisonnement par analogie permettant dattraire dans le champ drogatoire un comportement
proche dune exception connue.
La jurisprudence de la Cour de justice de lUnion europenne atteste dabord du rejet actuel
des solutions de type ouvert .
Prenant appui sur les crits d'une partie de la doctrine 53 entendant faire du test de trois tapes
( triple test ), prvu au paragraphe 5 de larticle 5 de la directive, un dispositif offrant la
possibilit un tat membre de retenir des exceptions autres que celles expressment prvues
par le lgislateur europen dans les paragraphes 1 4, certains plaideurs, se livrant un travail
de relecture du texte europen, entendaient retenir une interprtation offrant aux juges des
possibilits proches voire identiques de celles dune solution de type fair use.
C'est donc sans surprise qu'une juridiction tchque de renvoi a voulu savoir si le triple test
de la directive pouvait tre lu comme offrant la possibilit un tat membre de retenir des
exceptions autres que celles expressment prvues par le lgislateur europen. La CJUE a
rpondu, le 27 fvrier 201454, que le test de trois tapes qui clt la disposition de la directive
europenne ayant trait aux exceptions aux droits de proprit littraire et artistique se limite
prciser la porte des exceptions et des limitations, fixes aux paragraphes prcdents de
cette premire disposition .
La Cour refuse donc la lecture inverse propose du triple test et interdit toute analyse
douverture qui permettrait de proclamer lexistence dune exception au droit d'auteur l o le
lgislateur europen nen aurait pas admis le principe dans le cadre dune hypothse prcise.
Le triple test nest pas un texte douverture ds lors quun usage na pas deffet ngatif pour
les ayants droit, mais une cl dinterprtation limitative de lexistant. La Cour confirmera son
point de vue dans une autre dcision, du 10 avril 201455, nonant que le triple test na pas
pour vocation dlargir la porte des diffrentes exceptions et restrictions prvues.
La Cour a galement interdit les raisonnements par analogie, en refusant douvrir les limites
existantes des situations proches qui feraient par ce biais exception au monopole. La
question a t pose par la CJUE dans laffaire prcite du 27 fvrier 201456. Un tablissement
thermal qui mettait des tlviseurs la disposition de ses curistes entendait en effet bnficier
dune lecture extensive des exceptions au droit exclusif, prvues larticle 5, 2, e), et 3, b),
de la directive n 2001/29/CE. Les limites prvues par le lgislateur europen pour ces cas
spciaux pouvaient-elles tre appliques des hypothses voisines ? Les juges europens
rpondent, dune part (pt 38), quil est impossible dappliquer au droit de communication au
public une exception prvue dans la directive pour le seul droit de reproduction, dautre part,
quil nest pas loisible dassimiler curistes et handicaps afin dtendre aux premiers
lexception prvue en faveur des deuximes.

53

Notamment aux Pays-bas, B. Hugenholtz et M. Sentfleben, Fair Use in Europe: In Search of Flexibilities,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1959554 Voir aussi la thse de M. Senftleben, Copyright,
Limitations and the Three-Step Test - An Analysis of the Three-Step Test in International and EC Copyright Law ,
Kluwer Law International, 2004. Lire galement le projet universitaire de Code europen du copyright accessible
ladresse suivante : www.copyrightcode.eu ; D. Gervais, Towards a new core international copyright norm: The
reverse three step test , Market Intellectual Property Law Review, Vol. 9, 2005, p. 1 et s. spc. p. 29 s. Voir encore,
Les exceptions au droit dauteur - Etats des lieux et perspectives dans l'Union europenne , dir. A. Lucas, P. Sirinelli
et A. Bensamoun, Dalloz, 2012.
54
Voir larrt OSA prcit, point 40.
55
Voir larrt ACI Adam prcit, point 26.
56
Voir larrt OSA prcit.
30

On mesure par-l que le systme peut tre peru, par certains, comme ferm. Telle tait la
volont du lgislateur europen. Et dautres souligneront quil gagne en prvisibilit ce quil
perd en souplesse.
La Cour de justice se place ainsi en gardienne de lapproche analytique et ferme retenue
par la directive.

2.2.1.2.2

Apprciation critique de lintervention

On la vu, la CJUE offre dsormais un contenu normatif un certain nombre de rgles et

notions qui ntaient pas harmonises, alors mme que la non harmonisation pouvait tre
considre comme une dmarche volontaire du lgislateur. De ce point de vue, la CJUE a sans
doute non seulement excd son rle institutionnel, mais aussi contredit, sur le fond, la
volont politique lgislative. Ces constatations sont dailleurs renforces par la tendance
notable de la CJUE faire des exceptions un terrain dlection de la dcouverte de notions
autonomes de droit de lUnion. Dans cette hypothse, les tats membres nont plus aucune
marge de manuvre puisque la notion doit alors recevoir une application uniforme.
Mais appartient-il au juge dcrire ou de rcrire la norme ? Lui appartient-il de fixer les
quilibres ? La juge peut-il ordonner ce que le lgislateur navait pas souhait imposer ? La
rponse apparat dvidence : la politique lgislative appartient la Commission et au
Parlement, et travers eux, aux tats membres. En effet, en ltat du droit, la rgle est
impose sans que ltat franais nait pu faire valoir sa position, dans un processus
dmocratique.
Dans ces conditions, il est craindre que nombre de nos principes soient remis en cause. En
effet, si linterventionnisme de la Cour est marqu, il est aussi dsordonn et incohrent. La
Cour donne une rponse, quelle veut pragmatique, une question qui lui est pose. Mais elle
nexprime aucune volont politique. La difficult tient aussi au fait que, alors quelle est saisie
loccasion dun litige, la Cour ne tranche pas ce litige, mais impose une interprtation
unique, objective, du droit europen, indpendamment en principe de toute considration
despce. En ralit, il apparat que la Cour nignore pas les donnes factuelles. Elle nhsite
dailleurs pas en faire usage pour prciser le cadre de son interprtation. Au point quon
pourrait parfois se demander si larrt nest pas despce. Or la solution retenue sera ensuite
prsente comme gnrale, alors mme quelle naura pas t soumise une pese, plus large
et plus prospective, des intrts en cause.
Le risque est ici que les juges, sous couvert dobservations purement techniques, en viennent
nous faire oublier quune exception nexiste que parce quelle sinscrit dans un mouvement,
une politique, quelle a une utilit.

2.2.2.

Lintervention sur les exceptions doit tre guide par un certain nombre de principes

La mission propose dabord de conserver le systme analytique actuel et de ne pas cder aux
sirnes du fair use (2.2.2.1.). Elle suggre encore de prciser le destinataire du triple test
(2.2.2.2.). Par ailleurs, constatant que la politique appartient au lgislateur, il serait galement
judicieux que la Commission reprenne la main sur les exceptions pour en prciser les contours
(2.2.2.3.). Enfin, face la pression europenne, une rflexion doit tre mene sur une
harmonisation plus pousse, en rendant notamment certaines exceptions obligatoires, ce qui,
en tout tat de cause, doit rester exceptionnel (2.2.2.4.).

31

2.2.2.1 Conserver le systme analytique

Le systme actuel repose sur lquilibre suivant : le monopole est apprhend largement, de
manire synthtique par ldiction de prrogatives catgorielles, alors que les exceptions sont
envisages de manire analytique, par une liste ferme qui correspond aux diffrentes
traditions des Etats membres. Ce balancement est particulirement important, notamment en
droit franais, car il est porteur dun message lgislatif : lorsquon donne lauteur, on lui
donne largement ; lorsquon le dpouille, on le dpouille strictement. Cest aussi ici que
sexprime la politique lgislative.
Abandonner cette organisation consisterait promouvoir un systme ouvert dexception, de
type fair use. Cette option a t globalement rejete par les instances de lUnion, notamment
dans le projet de Livre Blanc qui na finalement jamais vu le jour. Mais lide revient
rgulirement et il convient donc ici de prsenter les arguments qui permettent de sy opposer.
Les contours du fair use
Quelques rares intervenants ont milit pour une volution radicale du systme dexceptions au
droit dauteur et aux droits voisins en prnant labandon de lapproche europenne actuelle
(numration des cas spciaux assortis dun certain nombre de conditions) et ladoption d'une
exception unique de type fair use.
Il sagirait de copier le systme retenu par le lgislateur amricain l'article 107 de la loi de
1976 (17 U.S.C. sec. 107), lintrt de pareille construction rsidant dans sa souplesse.
Se dgageant de la prsence d'hypothses particulires rpondant des conditions propres, un
tel systme permet la mise l'cart des droits patrimoniaux lorsque l'acte en cause passe le
tamis d'un certain nombre d'exigences nonces de faon large et gnrale. C'est ainsi que
larticle 107 dispose :
Nonobstant les dispositions des articles 106 et 106A, lusage loyal dune uvre
protge, y compris par reproduction sous forme dexemplaires ou de phonogrammes
ou par tous autres moyens prvus aux termes de ces dispositions, des fins telles que
de critique, de commentaire, de compte rendu dactualit, denseignement (y compris la
reproduction en de multiples exemplaires pour lutilisation en classe), de formation ou
de recherche, ne constitue pas une atteinte au droit dauteur. Afin de dterminer si
lusage dune uvre dans un cas dtermin est loyal, les facteurs suivants doivent
notamment tre pris en considration57 :
1) le but et le caractre de lusage, et notamment la nature commerciale ou non de
celui-ci ou sa destination des fins ducatives et non lucratives ;
2) la nature de luvre protge ;
3) le volume et limportance de la partie utilise par rapport lensemble de luvre
protge ; et
4) lincidence de lusage sur le march potentiel de luvre protge ou sur sa valeur.
Le fait quune uvre ne soit pas publie ninterdit pas en soi de conclure un usage
loyal si cette conclusion repose sur la prise en compte de tous les facteurs
susmentionns.

57

Il convient dobserver que le rle du prambule est purement illustratif mais fournit une ide gnrale des types
dutilisations qui peuvent tre rputes fair use .
32

L'analyse du droit amricain montre que les juges savent jouer de ces diffrents paramtres et,
loin dexiger que tous soient parfaitement remplis, adoptent des solutions en faisant prvaloir
tantt tels critres, tantt telles autres conditions.
La souplesse proviendrait donc de plusieurs aspects :
- dune part, les juges ne sont pas enferms dans un carcan trop rigide d'hypothses
prdtermines ;
- dautre part, la flexibilit dlgue aux juges fait quil ny a pas lieu de modifier sans cesse
la loi afin de (tenter de) ladapter perptuellement une socit mouvante.
En dfinitive, les arguments que lon soutient pour dfendre une conception synthtique et
ouverte du monopole se retrouvent ici pour dfendre un cas gnral dexception au droit.
Deux lments la promotion du savoir et le manque de dommage conomique soustendent les trois courants principaux qui paraissent pouvoir tre dgags de la jurisprudence
amricaine faisant application de lexception de fair use :
- la reproduction ne doit pas tre assujettie lautorisation de crateurs afin de faciliter la
cration dune uvre nouvelle qui fait avancer le progrs du savoir ;
- la reproduction doit tre librement admise afin de promouvoir des buts dintrt gnral, tels
que lducation et les bibliothques publiques ;
- la reproduction doit tre tolre afin que puissent tre explors de nouveaux moyens de
diffusion de luvre.
Il nest cependant pas certain que le troisime courant corresponde parfaitement au vu
originel du lgislateur.
Les raisons conduisant au rejet de l'exception de fair use
Au bnfice indniable de la plasticit, il est possible dopposer, sur un plan pratique, tant les
dangers dune absence de prvisibilit que les risques de dsquilibres susceptibles
dapparatre. Dans une approche thorique, il faut galement sattarder sur laspect purement
institutionnel en insistant sur le lieu dtablissement de la norme de comportement ou la perte
de vue de lintrt gnral. Enfin, on peut s'interroger sur le bien-fond de certaines des
solutions mettant en uvre le troisime courant jurisprudentiel amricain mentionn.
La plasticit, tant vante, n'a pas que des avantages.
D'abord, parce quelle est gnratrice d'une certaine imprvisibilit qui nuit au dveloppement
de certaines activits. Sur quelles solutions se fonder alors que le juge ne s'est pas encore
prononc ou que les hypothses en cause sont distinctes de celles qui ont dj t tranches ?
Limprvisibilit est source dinscurit juridique, laquelle est nfaste la ralisation dun
march europen : en effet, le fair use est un instrument qui, sil a lavantage de la souplesse,
prsente le grand inconvnient de limprvisibilit puisquon ne sait si la situation envisage
fait exception au droit dauteur qua posteriori, cest--dire une fois la dcision du juge
rendue (juge qui dailleurs, comme on la constat rcemment aux tats-Unis au sujet de
laffaire Google Books, peut avoir des positions trs volutives ).
Ensuite, parce que le champ ainsi ouvert peut paratre mal cantonn. La notion de fair use,
mallable, conduit envisager l'application de la notion au-del de son champ originel. Il
sagit, alors, non pas tant dune souplesse dans lapplication que dune dviation de la finalit
originelle de lexception.
Ainsi, alors que le fair use tait originellement destin favoriser la cration de nouvelles
uvres en ouvrant certaines zones de libert aux crateurs d'uvres secondes (parodies,
33

citations, etc.), il est aujourd'hui galement sollicit par des entreprises dsireuses d'entrer
dans un secteur pour dployer de nouveaux usages (par exemple, permettre un moteur de
recherche de se dvelopper tout en saffranchissant du respect des droits d'auteur relatifs aux
uvres indexes ou proposes en cache). La finalit n'est absolument plus la mme. Alors que
le fondement de l'exception rsidait dans la satisfaction de l'intrt gnral et lapparition
duvres nouvelles, sa mise en uvre actuelle, par certains nouveaux entrants , vise
surtout lgitimer des actes qui poursuivent des buts beaucoup plus commerciaux d'o
l'intrt gnral est moins prsent. Au vu de l'volution actuellement en cours, est-il
raisonnable de vouloir importer au sein de l'Union europenne une exception ouverte dont la
force est galement la faiblesse ? Et dont la souplesse a permis une instrumentalisation par des
oprateurs surtout soucieux de faire valoir leur seul point de vue ?
L'interrogation a d'autant plus de poids qu'il convient de sattarder sur le lieu d'laboration de
la norme.
Jusqu' prsent, le droit d'auteur a t bti dans la recherche d'un quilibre entre intrts
antagonistes et cest le lgislateur qui, conscient, de la diversit des paramtres prendre en
considration tablit une norme lui paraissant la plus utile au nom de l'intrt gnral. C'est
ainsi qu'il fixe les contours du monopole ou dtermine le champ des exceptions en les
rattachant certains usages dtermins. Le texte de la directive europenne dans le droit fil
des exigences internationales prvoit au sein du triple test des cas spciaux (citation,
parodie, copie prive) et entoure la mise en uvre de la libert ainsi concde d'un certain
nombre de conditions.
Le recours une exception large (de type fair use), dlie de toute hypothse particulire,
offre une plus grande plasticit mais transforme fondamentalement la distribution des rles
dans l'tablissement pratique de la norme.
Lun des effets, induits, de la souplesse du fair use est de dlguer certains arbitrages aux
juges. Logiquement, ltablissement dune norme de comportement devrait relever du choix
du lgislateur aprs un dbat au Parlement o chacun des aspects de la solution rechercher
aura t voqu et soupes. Dlguer aux juges la recherche pratique d'une solution qui
fera jurisprudence et mme dans certains des Etats aura valeur de prcdent transforme
assez radicalement le processus d'laboration de la norme.
La solution nouvelle retenue par lintermdiaire dune apprciation de type fair use aura t
adopte, en dpit de la gnralit des termes de la loi, en vertu de circonstances particulires
ou de contingences spciales, propres au cas soumis, parfois loignes d'une pese plus large
des intrts en cause. Et la solution retenue, propre une espce, sera parfois prsente
comme susceptible d'une certaine gnralit alors mme que cette dimension n'aura jamais
vraiment t discute. On mesure que cette approche impressionniste des solutions retenir
correspond assez mal l'dification d'une politique plus gnrale en la matire ayant pour but
principal la satisfaction de l'intrt gnral.
On ajoutera la perte d'un autre aspect, non ngligeable, des vertus de la loi au regard des
autres autorits.
La loi est aussi pdagogie. Son verbe fixe les normes de comportement, chaque citoyen
sachant quoi s'attendre. Mais peut-elle parfaitement remplir ce rle lorsquelle ne repose que
sur des notions floues aux contours indtermins ? La dmarche sacrifie, au profit d'une
certaine souplesse, toute prvisibilit. Et lorsque la solution sera enfin connue, a posteriori, ce
sera assez tardivement, le temps que l'interprtation soit fixe par la cour rgulatrice (et
laquelle ?).
Le systme est-il vraiment juste ?

34

La mise en uvre de lexception de fair use suppose un important travail de dmonstration

afin d'emporter la conviction du juge au moment o ce dernier est appel statuer. Or il n'est
pas certain que les deux parties au conflit soient parfaitement sur un pied d'galit dans ce
processus. Si l'on s'attache aux quelques derniers grands procs mettant en uvre l'exception
aux tats-Unis, force est de remarquer l'ingalit conomique et juridique existant entre les
plaideurs. Assez souvent, le nouvel entrant qui entend s'imposer dans un secteur et pour
ce faire, mobiliser le bnfice de lexception de fair use dispose d'une quipe de juristes,
nombreux et aguerris, que son opposant n'a pas les moyens de mobiliser. C'est dire que ne
triomphe pas toujours celui qui a ncessairement raison, mais plutt celui qui a les moyens de
dmontrer qu'il pourrait avoir raison. On est assez loin de l'arbitrage objectif voulu en amont
par un lgislateur impartial et mettant a priori sur la table les conditions susceptibles de
permettre de bnficier d'une marge de libert. Il serait bien naturellement excessif de
considrer que toutes les dcisions judiciaires amricaines sont empreintes de ce dsquilibre
mais il serait extraordinairement imprudent d'affirmer que cela ne risque jamais d'tre le cas.
En dfinitive, dans la contemplation des avantages et des inconvnients d'un systme de type
fair use, il n'est possible de ne retenir au profit de celui-ci que le bnfice d'une certaine
souplesse. Est-ce suffisant pour promouvoir son adoption et donc l'abandon d'une liste
d'exceptions prvoyant des hypothses particulires alors mme, d'une part, que les
inconvnients semblent trs nombreux et, d'autre part, que les analyses les plus rcentes de
spcialistes gnralement assez critiques du systme mis en place par la directive du 22 mai
2001 (voir, par exemple, l'tude mene par Bernt Hugenholtz et Martin Senftleben, Fair use
in Europe: in search of flexibilities58) concluent pourtant une certaine plasticit du systme
europen ? On peut en douter surtout si l'on voit combien le modus operandi parat tranger
la culture juridique europenne.
Aussi la mission considre-t-elle que la conception analytique des exceptions, porteuse dun
quilibre et dun message en faveur de la protection, doit tre conserve.

2.2.2.2 Prciser le destinataire du test

Si la Cour a interdit de lire le triple test comme une autorisation de dcouvrir des
exceptions au-del de la liste de larticle 5, une question demeure nanmoins, celle du
destinataire de ce triple test. Sagit-il des lgislateurs nationaux uniquement ou les juges
nationaux sont-ils aptes se saisir de linstrument pour vrifier la conformit de lusage
querell au test en plus des conditions de lexception dans chaque cas despce ? Dans le
premier cas, le passage au filtre du test ninterviendrait que lors de linstauration de
lexception par le lgislateur national, in abstracto en quelque sorte ; le juge national ne serait
alors pas autoris sen saisir, mais il devrait se contenter de vrifier les conditions de
lexception elle-mme. Dans la seconde hypothse, le test constituerait une condition
supplmentaire, sajoutant chaque exception, condition soumise lapprciation in concreto
du juge.
Larticle 5, paragraphe 5 de la directive 2001/29 prcise que les exceptions ne sont
applicables que si elles satisfont aux trois critres du test, ce qui semble placer linstrument
dans le champ de lexercice judiciaire du droit et non seulement dans celui de lexistence
lgale. Cette dlgation au juge permettrait dailleurs dassurer une apprciation plus fine de
la situation, en fonction de lvolution des usages et des techniques. En effet, il peut alors tre
ncessaire de retreindre la porte dune exception qui, un instant t ne causait pas de
prjudice, mais qui, t+1, concurrence lexploitation normale. Cette volution ntait
58

Les auteurs considrent notamment que les exceptions de la directive 2001/29 offrent des marges dinterprtation du
fait de leur imprcision, qui leur permet dvoluer et dembrasser des champs nouveaux.
35

dailleurs pas trangre au lgislateur europen ds lorigine puisque le considrant 44 de la

directive 2001/29 en reconnat la ncessit :
() Lorsque les tats membres prvoient de telles exceptions ou limitations, il y a
lieu, en particulier, de tenir dment compte de l'incidence conomique accrue que
celles-ci sont susceptibles d'avoir dans le cadre du nouvel environnement lectronique.
En consquence, il pourrait tre ncessaire de restreindre davantage encore la porte
de certaines exceptions ou limitations en ce qui concerne certaines utilisations
nouvelles d'uvres protges par le droit d'auteur ou d'autres objets protgs .
Selon la Commission europenne59 pourtant, le test sadresserait non pas au juge mais au
lgislateur national. Loutil ne serait quun filtre a priori pour le lgislateur, qui se doit ainsi
de poser la limite maximum de lexception.
En France, on a pu penser au contraire que le test sadressait au juge, qui sen est dailleurs
une fois saisi sans vraiment se lapproprier60. On a mme pu considrer que larrt Infopaq 261
ne contredisait pas ce fait puisque larticle 5.1 intgre dj un raisonnement conomique.
Pour lheure, il ne semble pas que la CJUE ait tranche cette question du destinataire du triple
test. Si les juges europens ont confirm que larticle 5 paragraphe 5 nintervient quau
moment de lapplication de celles-ci par les tats membres 62, ils nont pas davantage prcis
sa mise en uvre.
Mais on sent bien que lenjeu est important car selon linterprtation retenue, il peut tre
dlgu au juge un pouvoir sur les exceptions susceptible de remettre en cause certains usages
dans lenvironnement numrique.
Certes, les opposants lutilisation du test au moment du procs soulignent linscurit
juridique gnre par cette situation. Ce quoi on peut rpondre que le fair dealing
britannique, destination du juge, nen gnre pas plus que cela (dautant que ceux qui
dnoncent cette inscurit milite aussi parfois pour le fair use). Et aussi que la situation
actuelle en gnre sans doute encore davantage ! En effet, les tats membres sont aujourdhui
compltement soumis aux interprtations de la CJUE, interprtations qui contrarient fortement
leurs traditions nationales, mais ne prend pas ncessairement en compte le contexte de
lusage.
Dans ces conditions, cette mission considre quil serait judicieux que ltat franais se
prononce en faveur de la mention expresse de la destination de loutil du triple test aux juges
nationaux. En effet, pour peu que ces derniers sen saisissent, cet instrument pourrait
facilement contrebalancer labaissement du niveau de protection du fait de la lecture
permissive par la Cour de certaines exceptions. Les juges pourraient ainsi bloquer une
utilisation a priori exempte, en considration de lvolution des pratiques et du dommage
que celles-ci peuvent causer lexploitation normale. Le test pourrait alors devenir un
instrument de rquilibrage au bnfice des ayants droit et en considration de lvolution des
media et des techniques. Aussi, en cas de rouverture de la directive, la France pourrait
rclamer la mention expresse de cette dlgation au juge.

59

Audition de la DG march intrieur et service, Direction de la proprit intellectuelle.

Voir larrt Socit Studio Canal et autres c/ Association UFC prcit.
61
Voir CJUE, 17 janvier 2012, Infopaq International A/S c/ Danske Dagblades Forening, aff C-302/10.
62
Voir larrt ACI Adam prcit.
60

36

2.2.2.3 Prciser le contenu de certaines exceptions

Comme on la vu, la Cour ne sinscrit pas ncessairement dans la continuit par rapport la
pense lgislative. La volont du lgislateur de lpoque peut tre dpasse au nom de
ltablissement du march unique.
Aussi, la CJUE procde souvent un largissement de lexception, laquelle elle donne un
champ plus tendu ou nouveau. Cette extension sinscrit soit en amont, soit en aval de
lusage, soit sur les fondements ou le contexte mme de lexception.
En amont, on peut citer larrt du 11 septembre 2014, qui autorise, au nom du principe de
leffet utile, une reproduction (sous forme de numrisation) accessoire , dans le cadre
dune application de larticle 5, paragraphe 3, sous n63, qui place hors du champ du monopole
lexception de recherche par consultation sur place dans des bibliothques. En soi, larrt peut
paratre peu inquitant, mais le raisonnement quil sous-tend doit interroger. Dabord, la Cour
prend des liberts avec le texte mme de la directive, qui nvoque quune mise
disposition64. Ensuite, poursuivra-t-elle ce raisonnement pour dautres exceptions, en
dcidant, demain, que le plein bnfice de telle ou telle limitation (par exemple la courte
citation) peut autoriser une reproduction accessoire mais intgrale ! en amont ? Mais alors,
comment articuler cette autorisation jurisprudentielle avec lexception obligatoire de
larticle 5, paragraphe 1, qui elle aussi permet une reproduction accessoire ? Surtout, quoi
sert dencadrer une exception comme le fait larticle 5, paragraphe 1 si on permet ensuite de
gnraliser le raisonnement ?
En aval, ensuite, comme on la dit, la Cour considre parfois que la cration dune uvre
seconde nest pas ncessaire au bnfice de lexception, dans des domaines o, par tradition,
lexception tait aussi un moyen dalimenter la cration65. Cest la raison pour laquelle il doit
exister, en droit franais, une uvre citante et une uvre parodiante pour pouvoir bnficier
respectivement de lexception de courte citation et de lexception de parodie. Ainsi, non
seulement ces exceptions participent de la libert dexpression, mais elles sinscrivent
galement dans un processus cratif, alimentant de ce fait le patrimoine en gnral. Lutilit
de ces limitations est donc doublement dmontre.
Pourtant, la Cour de justice semble insensible ce second objectif. En effet, elle a dcid que
la cration dune uvre ne simposait pas comme une condition pour bnficier de
lexception de citation comme de lexception de parodie.
La ngation opre par la Cour de justice change en profondeur la philosophie du systme,
dans la mesure o la Cour conteste, au moins en partie, le fondement des exceptions, leur
utilit sociale. Surtout, ce faisant, elle impose une rvision des fondements sans que les tats
naient pu prendre part au processus de rflexion.
Enfin, la cour offre parfois des interprtations extensives dexceptions qui permettent de
dpasser le contexte pour lequel lexception avait t cre. Notamment, on constate que le
dernier tat de la jurisprudence sur larticle 5, paragraphe 1 fait douter de sa conformit aux
intentions premires. En effet, originellement, lexception de larticle 5, paragraphe 1 relve
de la simple logique : le bon sens soppose ce quune seule et unique transmission sanalyse
en x reproductions du fait de la circulation sur les rseaux. De mme, il apparatrait
inconcevable que le destinataire dune uvre licitement mise sa disposition soit dans
63

Voir CJUE, 11 septembre 2014, Technische Universitt Darmstadt, aff. C-117/13 : lorsqu'il s'agit de l'utilisation,
par communication ou mise disposition, des fins de recherches ou d'tudes prives, au moyen de terminaux
spcialiss, des particuliers dans les locaux des tablissements viss au paragraphe 2, point c), d'uvres et autres
objets protgs faisant partie de leur collection qui ne sont pas soumis des conditions en matire d'achat ou de
licence .
64
Encore que lhypothse fait bien exception aux articles 2 et 3 de la directive.
65
A comparer avec le fondement originel du fair use (v. supra).
37

lobligation de solliciter une autorisation distincte du seul fait de la reproduction automatique

qui sopre en mmoire vive de son ordinateur. On le constate aisment, les reproductions
dont il sagit sont ncessites par la technique. La rgle sinscrit fort logiquement dans la
ligne de celle offrant une responsabilit limite au profit des fournisseurs daccs internet
prvue par la directive commerce lectronique (art. 13).
Mais la jurisprudence rcente sest affranchie de ce champ initial. Il ne sagit plus seulement
dsormais dexempter les reproductions techniques ncessites par les transmissions
numriques66. En ce sens, la mission considre que la Commission europenne devrait livrer
le sens de cette exception pour en cerner les vritables frontires ; le risque est en effet,
force dinterprtations dlies, que lexception finisse par tre expatrie de son cadre
originel et de sa logique, en quelque sorte acculture (lien avec la directive commerce
lectronique ).
La Commission europenne pourrait en outre profiter de cette intervention pour rgler
lharmonisation des directives entre elles, en particulier sur ce point. En effet, la France a
exclu du champ de lexception, avec laval de lUE et en contemplation de lacquis
communautaire67, les bases de donnes et les logiciels, ce qui vide de faon trs importante
lexception de sa substance. Or, cette exclusion est bien le rsultat de labsence darticulation
entre les diffrents textes, dfaut que la Commission devrait corriger par souci de cohrence.
Pour toutes ces raisons, la mission considre que, si la directive 2001/29/CE devait tre
rouverte, le Gouvernement franais devrait demander la Commission europenne de
prciser sa volont sagissant des exceptions. Il sagirait donc ici de clarifier la fois le lien
entre la transposition et le contenu de lexception, et les conditions exactes des exceptions en
gnral. Cette dmarche permettrait de contenir lextension du champ des exceptions opre
par la CJUE (sans nanmoins ter tout pouvoir interprtatif) et dviter que les fondements
des exceptions soient remis en cause.

2.2.2.4 Rendre certaines exceptions obligatoires ?

Le Gouvernement franais a plusieurs fois manifest son attachement au caractre optionnel
des exceptions prvu par la directive, qui laissait aux tats membres la flexibilit voulue pour
mettre en uvre leur politique culturelle en prvoyant des exceptions et limitations en faveur
de certaines catgories dutilisateurs. Cela tant, il parat assez vident que la rouverture de
la directive engendrera une discussion (sans doute houleuse) sur les exceptions, certains
prnant une harmonisation pousse sur la question. Afin de prparer la prise de position
franaise, la mission souhaite porter la connaissance du ministre un certain nombre
dlments.
A ct de propositions gnrales sur la base des exceptions existantes, il convient de
dvelopper plus prcisment le sort de certaines exceptions nouvelles.

2.2.2.4.1
66

Propositions gnrales sur la base des exceptions existantes

Voir CJUE, 5 juin 2014, MeltWater, aff. C-360/13 dans la partie sur le TDM.

67

Les deux directives spciales prvoient des exceptions particulires au droit de reproduction. Or, le considrant 20 de
la directive 2001/29/CE affirme : La prsente directive se fonde sur des principes et des rgles dj tablis par les
directives en vigueur, notamment les directives 91/250/CEE [programmes dordinateur], 92/100/CEE [location-prt],
93/83/CEE [satellite-cble], 93/98/CEE [dure de protection] et 96/9/CE [bases de donnes]. Elle dveloppe ces
principes et rgles et les intgre dans la perspective de la socit de linformation. Les dispositions de la prsente
directive doivent sappliquer sans prjudice des dispositions desdites directives, sauf si la prsente directive en dispose
autrement .
38

De faon gnrale, les exceptions sont la fois des drogations aux droits exclusifs et en
cela il convient de ne pas les multiplier, au risque de rduire le monopole peau de chagrin
et des espaces de respiration du droit, qui permettent aussi de prendre en compte les
aspirations du public ou de certains utilisateurs duvres, ce qui facilite parfois
lacceptation de la rservation. Tout est donc ici question dquilibre.
Linterventionnisme de la CJUE lendroit des exceptions, les remises en cause qui
sensuivent, ainsi que linscurit juridique gnre conduisent sinterroger sur lopportunit
dune vritable harmonisation des exceptions en en rendant certaines obligatoires.
La question de lintervention du lgislateur europen se pose dautant plus que le Trait de
Marrakech visant faciliter laccs des aveugles, des dficients visuels et des personnes ayant
dautres difficults de lecture des textes imprims aux uvres publies, adopt le 27 juin
2013, sous lgide de lOMPI, pose une hypothse dexception obligatoire, plus prcise que
lexception de handicap contenue dans la directive 2001/29/CE. En effet, le texte autorise
certaines organisations reproduire, distribuer et rendre accessible des copies au format
accessible par les personnes visuellement dficientes. Le Trait a pour objectif de garantir que
les livres publis dans le cadre dexceptions au droit dauteur dans des formats tels que le
braille, limpression en gros caractres, le-book et le livre audio avec outils de navigation
spciaux, puissent tre disponibles au-del des frontires, non seulement au sein de lUE,
mais aussi entre lUE et des pays tiers.
LUnion doit-elle reprendre, dans sa lgislation, les exigences du trait ? Doit-elle modifier
larticle 5 de la directive pour intgrer la rgle nouvelle ? Il est certain que lexception de
handicap europenne est beaucoup plus large et imprcise, larticle 5, paragraphe 3, sous c
excluant du monopole les utilisations au bnfice de personnes affectes d'un handicap qui
sont directement lies au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la
mesure requise par ledit handicap . Mais le trait simpose sans aucun doute aux Etats
membres et lUnion europenne, qui en est signataire (avril 2014). Pour autant, la rforme
pourrait tre loccasion de clarifier le texte concern, au moins par souci de cohrence avec le
trait.
Outre cette exception catgorielle impose, il importe de sinterroger sur les autres
exceptions, dj prsentes dans la liste de larticle 5 de la directive 2001/29 et qui pourraient
devenir obligatoires, ainsi que les nouvelles exceptions qui pourraient tre adoptes.
A titre liminaire, il faut rappeler le cadre de lintervention lgislative. En effet, la dmarche
qui consiste intervenir sur les exceptions, soit pour les revisiter soit encore pour en crer de
nouvelles, doit en principe tre justifie. LUnion devrait en amont dmontrer le besoin socioconomique qui loblige intervenir, ce quelle na pas encore fait. Dautant que lexception
droge au principe du monopole et le lgislateur doit donc intervenir avec parcimonie, au
risque, dans le cas contraire, de ruiner le principe. Dailleurs, considrant la liste dj longue
des exceptions, les ayants droit se sont unanimement montrs rticents la cration de
nouvelles exceptions qui grignoteraient encore un peu plus le principe du monopole. Sans
compter que ces nouvelles limitations ne correspondraient pas, en parallle, un
renforcement, sur dautres terrains, des droits.
En outre, lharmonisation ne parait pas ncessaire lorsque lexception na pas deffet
transfrontalier, car alors le march unique nest pas en cause. Et il ne suffit pas dassner que
le march unique est en cause, encore faut-il le dmontrer. Dans ces hypothses, les
exceptions devraient rester facultatives.
Par ailleurs, avant de proposer de nouvelles limitations ou de modifier le champ ou la nature
dune exception, il conviendrait de vrifier que les exceptions existantes ne permettent pas de
rgler les difficults si difficults il y a.

39

Enfin, lide mme de rendre certaines exceptions (dj existantes ou nouvelles) obligatoires
impose de rflchir au(x) critre(s) qui devrai(en)t prsider au choix. En effet, si des
exceptions devaient tre rendues obligatoires, la dmarche devrait tre lgitime par le recours
des critres objectifs quant au choix des exceptions.
Sur cette question, quelques propositions ont pu tre esquisses par certains ayants droit, sans
quon puisse dire quelles fassent consensus. Des ayants droit ont nanmoins propos que
certaines des exceptions ou limitations facultatives soient rendues obligatoires lchelle
europenne en considration de lintrt social quelles prsentent (sous rserve bien
videmment de lapplication du triple test, car les situations nationales comme sectorielles
peuvent justifier des ajustements diffrents, mme si les conditions internes de lexception
sont runies). Les exemples donns sont ici les exceptions au profit des bibliothques (art. 5, 2
c et 5,3, n) ou encore lexception pdagogique. Dautres exceptions pourraient tre rendues
obligatoires car touchant aux droits et liberts fondamentaux. Il est notamment fait rfrence
lexception de citation. Au rebours, lorsque les exceptions relvent de particularits locales ou
quelles ne prsentent pas denjeu dterminant, il pourrait tre recommand de les conserver
comme facultatives.
La proposition pourrait donc consister mettre en avant des critres non contests pour
lgitimer les exceptions obligatoires.
La mission considre que le critre le plus lgitime serait sans conteste celui des droits
fondamentaux. Il permettrait en outre dinternaliser le mcanisme rectificatif externe que
constitue le recours larticle 10 de la convention europenne de sauvegarde des droits de
lhomme et des liberts fondamentales (libert dinformation, droit du public
linformation ). En France, larticle 10 est presque devenu une clause de style, trs souvent
invoqu pour chapper la contrefaon. Pour lheure, le juge refuse de faire droit ces
demandes. Mais une des affaires concernes, laffaire Muse de Lodve68, a suscit une
raction lgislative, la loi du 1er aot 2006 ayant intgr lexception de presse au 9 de
larticle L. 122-5 du code de la proprit intellectuelle 69.
La prise en compte dclare de cette proccupation lgitime tarirait sans doute cette voie
externe dans la mesure o lquilibre interne des droits seraient clairement impos par lUE 70.
Cest peut-tre aussi le sens de la jurisprudence de la CJUE. En particulier, dans son
application des exceptions, la Cour souligne la ncessit de prserver un quilibre entre les
droits des titulaires et la libert dexpression de lutilisateur mouvement dont on pourrait
dduire aussi que les liberts fondamentales pourraient tre un critre en matire dexceptions.
A titre dexemple de cette dmarche, il est loisible de citer un arrt rcent, rendu en grande
chambre et relatif lexception de parodie71 :
Cela tant, lapplication, dans une situation concrte, de lexception pour parodie, au
sens de larticle 5, paragraphe 3, sous k), de la directive 2001/29, doit respecter un
68

Voir Cass. 1re civ., 13 novembre 2003, v. not. Propr. intell. 2004, p. 550, obs. A. Lucas.

69

Lorsque l'uvre a t divulgue, l'auteur ne peut interdire : (...) 9 La reproduction ou la reprsentation, intgrale
ou partielle, d'une uvre d'art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse crite, audiovisuelle ou en
ligne, dans un but exclusif d'information immdiate et en relation directe avec cette dernire, sous rserve d'indiquer
clairement le nom de l'auteur. (al. 2) Le premier alina du prsent 9 ne s'applique pas aux uvres, notamment
photographiques ou d'illustration, qui visent elles-mmes rendre compte de l'information. (al. 3) Les reproductions
ou reprsentations qui, notamment par leur nombre ou leur format, ne seraient pas en stricte proportion avec le but
exclusif d'information immdiate poursuivi ou qui ne seraient pas en relation directe avec cette dernire donnent lieu
rmunration des auteurs sur la base des accords ou tarifs en vigueur dans les secteurs professionnels concerns .
70
Reste que le recours aux droits fondamentaux pour chapper aux sanctions de la contrefaon est dvelopp par
certains contrefacteurs mme lorsque l'usage est indiscutablement contraire au droit d'auteur. On observera cet gard
que le site The Pirate Bay n'a pas hsit saisir la Cour europenne des droits de l'homme pour contester la
lgitimit des mesures prises par un tat sur le terrain de la lutte contre la contrefaon.
71
Voir larrt Johan Deckmyn prcit, point 34.
40

juste quilibre entre, dune part, les intrts et les droits des personnes vises aux
articles 2 et 3 de cette directive et, dautre part, la libert dexpression de lutilisateur
dune uvre protge se prvalant de lexception pour parodie, au sens de cet article 5,
paragraphe 3, sous k) (pt 34).
Ces exceptions, fondes sur la libert dexpression, pourraient tre notamment lexception de
citation (art. 5, 3, d), lexception de parodie (art. 5, 3, k) ou encore lexception dinformation
relative aux discours publics (art. 5, 3, f). De mme, le droit au procs quitable, entendu
largement, pourrait galement fonder le caractre obligatoire de lexception de scurit
publique et de procdure (art. 5, 3, e). Encore que, ici, la mission souhaite ajouter que lorsque
lusage nest pas transfrontalier, il apparat beaucoup moins imprieux de raliser
lharmonisation, dans la mesure o, alors, latomisation des solutions nempche pas le
march unique.
Un autre critre permettant de dcider du caractre obligatoire de lexception pourrait, selon
certaines personnes auditionnes, tre le fort enjeu sociologique de celle-ci. Certaines
limitations sont comprises, dans de nombreux tats de lUnion, comme des contreparties
indispensables lexistence du monopole.
Il en serait ainsi, prcisment, de lexception de copie prive, qui suscite dailleurs
rgulirement des contentieux (internes et aussi europens sagissant de la rmunration pour
copie prive notamment). De ce fait, il pourrait tre dcid de rendre lexception obligatoire
la fois dans son principe, dans ses conditions72 et dans son rgime. Le rgime de la
compensation est dj quelque peu unifi par la CJUE73. Pour autant, des divergences sont
toujours notables dun Etat membre lautre, sur la forme, les modalits et le niveau de la
compensation. LEspagne par exemple a dcid de mettre le paiement la charge de lEtat et
applique donc un pourcentage drisoire ; la Grande-Bretagne de son ct considre quelle
naura pas compenser lexception du fait du caractre minime du prjudice.
Labsence dharmonisation est dailleurs souligne par la CJUE dans larrt Amazon74, comme
une sorte dappel au lgislateur pour quil intervienne ; le considrant 20 indique en ce sens :
La Cour a galement jug que, dans la mesure o les dispositions de la directive
2001/29 ne rglent pas explicitement cette question, les tats membres disposent dune
large marge dapprciation pour dterminer qui doit acquitter cette compensation
quitable (voir arrt Stichting de Thuiskopie, 16 juin 2011, C-462/09, point 23). Il en
est de mme en ce qui concerne la dtermination de la forme, des modalits et du
niveau ventuel de cette compensation .
En outre, il serait galement utile que le lgislateur europen clarifie sa position sur
lapplication de lexception de copie prive dans le cloud (en particulier dans le cas du
casier personnel ). Nul doute quon se dirige l vers un mode de consommation de masse.
Aussi serait-il bon que la Commission prenne position pour viter des ractions divergentes
au sein des tats de lUnion.
Enfin, il convient dindiquer que des ayants droit se sont prononcs en faveur dune
compensation systmatique de toute exception au droit dauteur. La voie semble dangereuse
la mission. Car une compensation automatique pourrait rduire nant lintrt du triple test.
En effet, on pourrait facilement considrer que toute exception compense passerait
automatiquement le triple test, ce qui en rduirait la porte et lintrt renouvel propos par
la mission. Sans compter quen certains cas, il ny a pas grand-chose compenser (exception
de procs par ex.).
72

Sur lexigence de la condition de source licite, voir larrt ACI Adam prcit.
Voir CJUE, 21 octobre 2010, Padawan, aff. C-467/08.
74
Voir, CJUE, 11 juillet 2013, Amazon, aff. C-521/11.
73

41

2.2.2.4.2

Propositions particulires sur la base de situations nouvelles

Trois exceptions mritent quon sy intresse plus avant du fait de lintrt suscit tant au
niveau europen que national et des situations nouvelles quelles rvlent. Il sagit de
lexception en faveur des bibliothques, de lexception pour les usages transformatifs et du
text and data mining. La premire fait lobjet dune attention particulire au niveau europen
car la pression est forte, les progrs technologiques ayant renouvel la question. Les deux
suivantes ont non seulement retenu lintrt de lUnion, mais galement celui du ministre de
la Culture, par le biais du CSPLA.
Certains souhaitent que chacune de ces hypothses fasse lobjet dune exception obligatoire.
La mission a un avis plus nuanc sur la question.
Lexception en faveur des bibliothques
Lexception en faveur des bibliothques est connue du droit europen. Elle a mme donn lieu
deux dispositions dans la directive 2001/29. Pourtant, cest une situation nouvelle que
mettent en avant les bibliothques pour demander leur renouvellement en profondeur, au point
que la demande ne ressemble en rien au droit positif.
Larticle 5 de la directive autorise deux exceptions facultatives au droit exclusif intressant les
bibliothques :
-

une exception au droit de reproduction pour certains actes gnralement entendus

comme des actes de reproduction des fins de conservation et darchivage (article 5,
paragraphe 2, point c),

une exception aux droits de reproduction et de mise disposition du public pour la

consultation duvres par des particuliers, des fins de recherche ou dtudes prives,
au moyen de terminaux spcialiss mis disposition dans les locaux des bibliothques
(article 5, paragraphe 3, point n).

Larticle 6 paragraphe 1 de la directive 2006/115/CE relative au droit de location et de prt et

certains droits voisins du droit dauteur dans le domaine de la proprit intellectuelle permet
aussi aux tats membres de mettre en place une limitation au droit de mise disposition du
public en cas de prt physique par des bibliothques publiques, en contrepartie dune
rmunration.
Enfin, la directive 2012/28/UE du 25 octobre 2012 sur certaines utilisations autorises des
uvres orphelines oblige les tats membres mettre en place une exception ou une limitation
au droit de reproduction et de mise disposition du public (art. 2 et 3 de la directive
2001/29/CE) pour certaines uvres orphelines, i.e. dont le titulaire des droits na pu tre
retrouv ou localis malgr des recherches diligentes, au profit des bibliothques, muses,
archives, dans le cadre de leur mission dintrt public.
Il faut dabord remarquer que lensemble est clat, ce qui nuit la clart du systme, et peut
donner limpression, la lecture de la seule directive 2001/29 que les lieux de libert sont
minces.
Certains reprochent nanmoins au systme le fait que les transpositions en droit interne
prvoient des conditions relatives lobjet, au nombre et aux bnficiaires potentiels des
42

reproductions ou la possibilit de changer de format qui varient beaucoup dun Etat

membre lautre. Ces diffrences peuvent, dit-on, empcher certaines institutions de
participer des projets transnationaux. Encore que, pour rpondre aux revendications, il
faudra bien dmontrer leffet transfrontalier des usages en cause.
Dautres reprochent encore aux exceptions dtre aujourdhui insuffisantes. Il est vrai que les
nouvelles techniques ont donn cette question de la diffusion du savoir un tour tout fait
indit. Les revendications sont varies, allant de la ralisation doprations de numrisation de
masse des collections des bibliothques (mais est-ce souhaitable possible ?), au prt
lectronique, en passant par la consultation distance duvres appartenant aux collections.
Certains reprsentants des bibliothques soutiennent sur ce point que lexclusion des prts et
consultations distance duvres numriques du champ des exceptions met en pril leur
mission de diffusion du savoir et de la culture, tant auprs des chercheurs et universitaires
quauprs du grand public.
Les reprsentants des auteurs et des diteurs estiment au contraire que lexistence dune
dfaillance de march ncessitant llargissement du champ des exceptions nest pas tablie.
Des contrats de licence existent, qui permettent aux chercheurs et universitaires daccder
distance aux publications scientifiques. Rien ne soppose ce que des contrats de licence avec
les diteurs organisent le prt duvres numriques destination du grand public.
Toutefois, des chercheurs soulignent limportance de pouvoir accder facilement distance
aux collections et publications, par exemple en cas de disparition des diteurs ou
dinterruption des abonnements75.
Eu gard limportance de la mission des bibliothques dans la diffusion du savoir, une
volution des exceptions existantes est envisageable pour une meilleure prise en compte du
progrs technologique. Mais la technologie nest pas neutre sur le prjudice occasionn aux
titulaires de droit. Des usages acceptables parce que limits sont susceptibles de devenir, en
profitant du progrs, trs dommageables. On peut mme imaginer quils ne passent pas le
triple test. Aussi faut-il rester prudent dans les propositions.
Une proposition pourrait tre de gnraliser lexception de prservation pour viter quelle
soit limite certains types duvres ou certains modes de reproduction. En outre, lexception
de consultation pourrait tre mise jour pour chapper lobligation de terminaux
spcialiss . En effet, lobjectif de consultation sur place nimpose pas la consultation sur des
terminaux ddis et on pourrait concevoir une mise en uvre de lexception autorisant les
utilisateurs accder aux ressources concernes grce leur propre ordinateur, par un intranet
scuris, ce qui permettrait de rpondre de manire satisfaisante aux dveloppements des
technologies.
Sagissant de la numrisation de masse, un certain nombre doutils ont dj t mis en place.
Ainsi, la directive 2012/28/EU du 25 octobre 2012 sur certaines utilisations autorises des
uvres orphelines a pos un principe de reconnaissance mutuelle pour rsoudre la question de
la numrisation des uvres dont le titulaire des droits ne peut tre retrouv malgr des
recherches diligentes76. Par ailleurs, un MoU77 a encourag la prise en compte des uvres
indisponibles (ce qui sest traduit en France par la loi n 2012-287 du 1er mars 2012 relative
l'exploitation numrique des livres indisponibles du XXe sicle, qui a mis en place un systme
de gestion collective et une base de donnes avec possibilit dopt out pour les titulaires de
droits). Il faut saluer ces diffrentes initiatives en faveur de la diffusion de savoir. En
75

Aujourdhui, laccs nest permis que tant que labonnement court ; en cas dinterruption, labonn na plus du tout
accs la ressource, y compris sur sa priode dabonnement.
76
Transposition en cours en France.
77
MoU Key Principles on the Digitisation and Making Available of Out-of-Commerce Works , 20 sept. 2011.
43

revanche, la mission considre quaucune exception ne devrait autoriser une numrisation de

masse des collections des bibliothques. La solution contractuelle et sans doute sectorielle,
car les problmatiques sont trs diffrentes dun secteur lautre doit tre privilgie.
Enfin, le prt lectronique nest couvert par aucune exception. La plupart des ayants droit
considre quune exception en faveur du prt lectronique aurait sur le march du livre
numrique un impact beaucoup plus important que nen a lexception en faveur du prt
physique sur le march du livre papier, ds lors que les bibliothques pourraient rendre des
services identiques ceux rendus par les libraires78. En consquence, le prt lectronique ne
peut tre autoris que par le biais daccords de licence. diteurs et bibliothques
exprimentent des solutions par lesquelles ils essayent dintroduire pour le prt lectronique
des frictions similaires celles qui existent pour le prt physique (plafonnement du nombre de
prts simultans, nouvelle acquisition obligatoire au bout dun certain nombre de prts,
tlchargement obligatoire pendant les heures de bureau, etc.). Ici, il conviendrait donc
galement dencourager la solution ngocie.
Les crations transformatives
Dabord, il faut relever que lUnion europenne parle plus volontiers des UGC (usergenerated contents contenus gnrs par les utilisateurs) que des crations transformatives,
confondant dailleurs parfois les deux, rduisant en dautres occasions les premiers aux
secondes79. Cette imprcision terminologique est problmatique, car tout le monde ne vise pas
la mme ralit, ce qui ne permet pas davancer sur des bases solides. Dailleurs, latelier sur
le sujet des UGC, dans le cadre du programme Des licences pour lEurope, na pas pu
parvenir un consensus. Pour beaucoup, il sagit de liciter tous les changes non
commerciaux, ce qui constituerait une vritable expropriation pour cause dutilit prive.
Admettre une telle exception conduirait aussi faire disparatre du paysage lgislatif franais
les uvres drives ou composites, dont sont les traductions.
En tout tat de cause, lintrt europen pour ce sujet est marqu. Preuve en est de ltude
commande au cabinet De Wolf, remise en dcembre 2013, ou encore de la consultation
publique de la Commission sur lvolution du droit dauteur. Le projet officieux de Livre
Blanc proposait plusieurs outils pour sortir de limpasse : clarifier lapplication dexceptions
qui pourraient se rvler pertinentes et privilgier, pour le reste, les solutions ngocies
(licences) ; il proposait encore de mettre en place des instruments permettant daccrotre
linformation sur les droits. Dans un sens proche, ltude dimpact sur la directive 2001/29
recommandait dharmoniser et de rendre obligatoires des exceptions existantes au sein
desquelles des solutions pourraient tre trouves (citation, parodie, inclusion fortuite).
En France, le CSPLA a pris conscience de limportance du sujet et a confi une mission sur la
cration transformative Mme le professeur Valrie-Laure Benabou. Notre mission renvoie
donc sur la question au trs complet rapport de Mme Benabou.
Pour ne relever que quelques points de ses dveloppements, il faut noter que, l aussi, une
volont de mettre en place une solution souple et plurielle se fait jour. Ainsi, ct de la
recommandation de prciser les contours de lexception de citation au regard de la
78

Au Danemark, dans le cadre dun projet pilote associant les deux diteurs les plus importants et un nombre significatif
de bibliothques, le prt lectronique pendant de longues priodes et sans dlai dattente a t expriment. Les diteurs
se sont retirs du projet aprs avoir constat que, pour un mme livre, le nombre de prts lectroniques tait six fois
suprieur au nombre dachats.
79
Voir en ce sens le rapport De Wolf, remis la Commission europenne en dcembre 2013 et qui assimile UGC et
contenus transformatifs alors que trois catgories dUGC peuvent tre identifies : les contenus originaux premiers,
cres par des utilisateurs et mis disposition par eux ; des contenus protgs ou non mis disposition par des
personnes qui nen sont pas auteurs ; des contenus qui mlent des uvres premires des apports originaux en vue de
raliser une cration transformative.
44

jurisprudence Painer, Mme Benabou conseille d accompagner et poursuivre la rflexion

sur la mise en place de solutions contractuelles et lgales relatives la diffusion duvres
par des amateurs . Il est notamment propos dinstituer un mcanisme de centralisation
des autorisations lorsque la diffusion est opre par lintermdiaire dune plateforme. Pour ce
faire, soit lacte dexploitation pourrait tre directement imput lintermdiaire technique
ce qui supposerait de revoir le rgime de responsabilit spciale (ce qui nest pas dans les
projets de la Commission) , soit lobtention des autorisations serait gre grce un mandat
(contractuel ou lgal, si besoin) de leurs clients aux plateformes. Cette dernire hypothse
aurait lavantage de la simplicit.
Se posera nanmoins ici la question du statut d amateur et en, corollaire, celle de
lutilisation non marchande . Lors de notre mission, de fortes oppositions se sont
manifestes sur ces thmatiques, qui sous-tendent la question de la gratuit et de sa dfinition.
Beaucoup ont soulign que les usages des UGC sont trs divers, allant de lchange au sein de
petits groupes la diffusion grande chelle par le biais des plateformes dchange sur
internet. Eu gard au succs que peuvent rencontrer certaines crations et aux revenus directs
ou indirects, par le biais de bandeaux publicitaires notamment, que peuvent en retirer les
crateurs ou les plateformes dchanges sur internet, il ne serait pas possible de soutenir que
les UGC ne relvent pas de la sphre marchande.
Enfin, il faut ajouter que Mme Benabou rejette, tout comme cette prsente mission (et pour les
raisons dcrites plus haut), ladoption dun systme ouvert de type fair use et qui pourrait
couvrir la fois les usages et les crations transformatifs. Elle soppose aussi lexportation
dune exception du type de celle existant au Canada80. Dans ces deux dmarches, elle souligne
et critique lacculturation qui devrait soprer.
Le text and data mining ou exploration de donnes
Le text and data mining (TDM) ou exploration de donnes prsente un enjeu stratgique
majeur pour lconomie et la recherche europennes. Limportance du sujet est telle quune
mission a t confie par le CSPLA Me Jean Martin, lequel a rendu son rapport en juillet
2014.
Selon ce rapport, lactivit dexploration de donnes est un processus de recherche
automatis qui porte sur un ensemble de donnes numriques dans le but de dcouvrir de
nouvelles connaissances ou de nouvelles ides .
Le rapport de la mission relative lexploration de donnes considre que cette activit met
en uvre le monopole de droit dauteur et le droit sui generis des producteurs de bases de
donnes. En effet, le TDM ncessite, en gnral, des reproductions ou des extractions
quantitativement ou qualitativement substantielles en amont et il ne peut tre excus, selon la
mission Martin, par aucune des exceptions de droit positif. La recommandation est donc de
privilgier une solution ngocie, par une autorgulation sectorielle (qui semble dailleurs
sengager), et de rflchir une exception de recherche ( des fins non commerciales)81.
Notre mission souhaite apporter quelques lments de rflexion supplmentaires sur ce sujet,
en proposant des analyses qui sappuient des dcisions postrieures de la CJUE.
Avant tout, si, en ltat de la technique, le TDM ncessite une reproduction au moins
provisoire (selon les mots de la mission Martin), il faut se demander si, terme, on ne
pourra pas sen passer, auquel cas le monopole ne serait pas mis en uvre. Ce qui ne signifie
pas quil ny a pas parfois, dans ces pratiques, une captation de valeur quil conviendrait de
80

Voir larticle 29.21 de la loi canadienne C-42 sur le droit dauteur.

Le projet de livre blanc de juillet 2014, qui naura dailleurs jamais connu dexistence officielle, va dailleurs dans ce
sens.
81

45

rquilibrer. Mais dans la mesure o le progrs de la technique est susceptible de supprimer

lacte dexploitation (au sens de la proprit littraire et artistique), il faut sans doute viter de
crer une exception ddie qui deviendrait obsolte aussitt adopte ou presque.
Ensuite, en considrant que le TDM requiert une reproduction, il faudrait se demander si, au
vu des volutions rcentes de la jurisprudence de la CJUE sur larticle 5, paragraphe 1 de la
directive 2001/29/CE82, cette pratique ne pourrait pas trouver ici une voie dexemption. La
disposition impose aux tats membres dextraire du monopole les actes de reproduction
provisoire viss larticle 2 qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie
intgrante et essentielle dun procd technique, ayant pour unique finalit de permettre a)
une transmission dans un rseau entre tiers par un intermdiaire ou b) une utilisation licite
dune uvre , ds lors que ces actes nont pas de signification conomique indpendante .
Certes, la disposition ne sapplique pas, en droit franais, aux logiciels et aux bases de
donnes. Mais, en ralit, cette exclusion est davantage le rsultat dune mauvaise articulation
des textes par lUnion europenne83.
Sagissant de la premire condition de lexception, il faudra dmontrer que la copie nest pas
prenne, mais que, au service dune autre opration, elle ne sera conserve que le temps de la
fouille. Cest ce caractre provisoire qui serait sans doute le plus problmatique pour le TDM,
encore que la jurisprudence de la CJUE apparat favorable une lecture ouverte de
lexception.
Sagissant de la deuxime condition, la CJUE a soulign quelle posait une alternative
(caractre transitoire ou accessoire). Dans lhypothse du TDM, le caractre transitoire84 sera
sans doute difficile caractriser. Mais il est lgitime de se demander si lacte de reproduction
nest pas accessoire. Larrt MeltWater85 indique en effet quun acte de reproduction est
accessoire sil na ni existence ni finalit autonomes par rapport au procd technique dont
il fait partie .
La troisime condition requiert que les actes de reproduction en cause constituent une partie
intgrante et essentielle dun procd technique. Lexigence se subdivise en deux lments
cumulatifs : dune part, les actes de reproduction doivent tre entirement effectus dans le
cadre de la mise en uvre dun procd technique et, dautre part, la ralisation de ces actes
de reproduction doit tre ncessaire, en ce sens que le procd technique ne pourrait pas
fonctionner de manire correcte et efficace sans ces actes. Il semblerait que le TDM puisse
remplir ces exigences.
La quatrime condition renvoie la finalit de la reproduction. La directive paralyse le droit
exclusif pour les actes ayant pour unique finalit de permettre a) une transmission dans un
rseau entre tiers par un intermdiaire ou b) une utilisation licite dune uvre . Ici, la
finalit renvoie lacte lui-mme est non aux motivations des intresss. La premire
hypothse semble rptitive. Il sagit de dmontrer que lacte est ncessaire, au plan
technique, pour assurer une transmission efficace de luvre (performance, vitesse de
traitement des requtes), entre tiers un ayant droit, propritaire du site, et un internaute par
un intermdiaire technique. La seconde hypothse, alternative, fait cder le monopole pour les
82

Voir, outre les arrts Football Association Premier League et MeltWater prcits, les arrts CJUE, 16 juillet 2009,
Infopaq 1, aff. C-5/08 et 17 janvier 2012, Infopaq 2, aff. C-302/10.
83
Voir le considrant 20 de la directive 2001/29/CE sur le respect de lacquis.
84
Cette condition se caractrise principalement par la volatilit des copies : lacte est exempt parce que la dure de la
fixation est brve. La jurisprudence europenne a cependant apport des prcisions sur cette condition ; larrt Infopaq a
ainsi prcis qu un acte ne peut tre qualifi de transitoire () que si sa dure de vie est limite ce qui est
ncessaire pour le bon fonctionnement du procd technique concern, tant entendu que ce procd doit tre
automatis de sorte quil supprime cet acte de manire automatique, sans intervention humaine, ds que sa fonction
visant permettre la ralisation dun tel procd est acheve .
85
Voir CJUE, 5 juin 2014, Meltwater, aff. C-360/13, par lequel il a t jug quun acte de reproduction est accessoire
sil na ni existence ni finalit autonomes par rapport au procd technique dont il fait partie .
46

reproductions provisoires ayant pour unique finalit de permettre une utilisation licite dune
uvre 86. Lexpression est peu claire et on considre que lexigence renvoie en ralit, dans
le sillon de lacquis communautaire, celle dutilisateur lgitime en matire de logiciels et de
bases de donnes. Lanalyse est nanmoins fragile et on ne sait pas encore quelle limite la
jurisprudence europenne offrira cette condition et si elle permettra de couvrir, pour le
TDM, lhypothse dun utilisateur ayant un accs licite luvre ou la base.
Enfin, la dernire condition implique une absence de signification conomique indpendante
de la reproduction. Elle exclut sans doute les copies qui permettent de gnrer des recettes
publicitaires, voire des glissements horizontaux de revenus entre services. Pour autant, on
peut, l encore, sinterroger au sujet du TDM. En effet, ici, ce nest pas tant la reproduction
qui a une signification indpendante que la mise en perspective, en corrlation, des donnes
extraites.
Par ailleurs, il faut encore se demander si lexception de citation ne pourrait pas, en certaines
hypothses, servir de fondement aux oprations de TDM. En effet, on sait que la
jurisprudence europenne nexige pas duvre citante pour bnficier de lexception. Par
ailleurs, on peut se demander si le principe de leffet utile par exemple ne pourrait pas
permettre la ralisation dune copie de luvre en amont. Lhypothse nest pas thorique :
cest bien ce qua dj dcid la CJUE au sujet de lexception de recherche par consultation
sur place dans les bibliothques de larticle 5, paragraphe 3, sous n87 :
Ce droit de communication duvres que tirent les tablissements, tels que les
bibliothques accessibles au public, viss larticle 5, paragraphe 3, sous n), de la
directive 2001/29, dans les limites des conditions prvues cette disposition, risquerait
dtre vid dune grande partie de sa substance, voire de son effet utile, si ceux-ci ne
disposaient pas dun droit accessoire de numrisation des uvres concernes (pt 43).
Comme on la recommand plus haut dans les propositions gnrales, cette tendance
lextension du champ des exceptions justifie que la Commission europenne reprenne la main
sur cette question. Si elle le faisait, elle pourrait alors empcher les lectures extensives
proposes et il faudrait alors sinterroger nouveau sur une exception spcifique pour le
TDM. A moins que, comme certains le pensent, lexception de recherche puisse servir
dassise la fouille de donnes, comme le relve dailleurs le rapport de la mission Martin. Ce
rattachement permettrait aussi dviter dajouter encore une nouvelle exception la longue
liste de larticle 5. Certes, en ltat, lexception nest pas obligatoire et, mme lorsquelle
existe dans les droits nationaux, sa transposition fait lobjet de grandes variations. En France
par exemple, elle est particulirement encadre et ne permettrait pas, en ltat, de couvrir le
TDM. Le rattachement impliquerait donc de revoir lexception europenne.
Dj, la Grande-Bretagne sest apparemment fond sur larticle 5, paragraphe 3, point a de la
directive88 pour instituer une exception de TDM des fins de recherche et dans un cadre noncommercial89. Cest aussi la recommandation que le projet de livre blanc avait propose 90. La
mission Martin souligne dailleurs qu il pourrait tre utile que la Commission dveloppe
86

Voir aussi le considrant 33 de la directive 2001/29/CE : Une utilisation est rpute tre licite lorsquelle est
autorise par le titulaire du droit ou nest pas limite par la loi .
87

Voir larrt Technische Universitt Darmstadt prcit.

Les tats membres ont la facult de prvoir des exceptions ou limitations aux droits prvus aux articles 2 et 3 dans
les cas suivants : / a) lorsqu'il s'agit d'une utilisation des fins exclusives d'illustration dans le cadre de l'enseignement
ou de la recherche scientifique, sous rserve d'indiquer, moins que cela ne s'avre impossible, la source, y compris le
nom de l'auteur, dans la mesure justifie par le but non commercial poursuivi () .
89
CDPA 1988, 29A Copies for text and data analysis for non-commercial research
(1) The making of a copy of a work by a person who has lawful access to the work does not infringe copyright
in the work provided that
(a) the copy is made in order that a person who has lawful access to the work may carry out a computational
analysis of anything recorded in the work for the sole purpose of research for a non-commercial purpose, and
88

47

des recommandations lattention des tats-membres afin de clarifier dans quelle mesure les
activits dexploration de donnes sont couvertes par le droit de la proprit intellectuelle et
dans quelle mesure elles sinsrent dans le cadre des exceptions existantes pour les usages
des fins de recherche .
Cest dire que le droit positif offre peut-tre des ressources que la Commission europenne se
devra dexplorer avant de pouvoir proposer une nouvelle exception ddie. Mais cest dire
aussi que certaines exceptions doivent tre rvises pour prciser ou adapter leur contenu.

2.3.
La question de la territorialit des droits ne peut tre rexamine qu'avec la plus
extrme prudence

Dans sa lettre de mission adresse M. Oettinger, le futur prsident de la Commission

europenne, M. Juncker indique que Users should be offered access to services, music,
movies and sports events on their electronic devices wherever they are in Europe and
regardless of borders .
Lide de services transfrontaliers disponibles quel que soit le territoire europen nest pas
nouvelle. Sa mise en uvre sest cependant, autrefois, heurte des obstacles dordre
conomique (absence de demande / march pour des services transfrontaliers mettre en
balance avec les cots dacquisition de droits multi-territoires) ou techniques (les moyens
traditionnels de tldiffusion) voire juridiques (manque dharmonisation entre les lgislations
nationales en matire de proprits intellectuelles91). Avec le dveloppement des techniques
de diffusion haut dbit et des rseaux de communications lectroniques, la possibilit de
connecter les diffrents marchs audiovisuels est nouveau en dbat, ainsi que la faon dy
parvenir (hard law, soft law, programme Des licences pour lEurope).es services audiovisuels
transfrontaliers peuvent tre rendus plus largement disponibles au sein de la Communaut92
Demeure alors la question du cadre juridique. Dans lesprit de beaucoup, il faudrait sassurer
que le cadre lgislatif europen est suffisamment souple pour favoriser le dveloppement de la
demande pour ce type de services. Pour dautres, ce cadre devrait tre rendu plus
(b) the copy is accompanied by a sufficient acknowledgement (unless this would be impossible for reasons of
practicality or otherwise).
(2) Where a copy of a work has been made under this section, copyright in the work is infringed if
(a) the copy is transferred to any other person, except where the transfer is authorised by the copyright owner,
or
(b) the copy is used for any purpose other than that mentioned in subsection (1)(a), except where the use is
authorised by the copyright owner.
(3) If a copy made under this section is subsequently dealt with
(a) it is to be treated as an infringing copy for the purposes of that dealing, and
(b) if that dealing infringes copyright, it is to be treated as an infringing copy for all subsequent purposes.
(4) In subsection (3) dealt with means sold or let for hire, or offered or exposed for sale or hire.
(5) To the extent that a term of a contract purports to prevent or restrict the making of a copy which, by virtue
of this section, would not infringe copyright, that term is unenforceable.
90
Dj ltude dimpact proposait le scnario de lexception obligatoire et harmonise des fins non commerciales de
recherche scientifique, couvrant les uvres protges et les bases de donnes, pour des utilisateurs ayant lgalement
accs aux contenus faisant lobjet doprations de TDM.
91
Le manque dharmonisation entre les lgislations nationales est encore plus manifeste sagissant de la rgulation
audiovisuelle qui repose trs largement sur la subsidiarit, ce qui laisse de facto une grande libert aux Etats membres
sur ces questions.
92
En outre, le dbat sinscrit dans le contexte du lancement de services OTT en Europe qui ont dclar avoir pour
ambition de couvrir plusieurs territoires .
48

contraignant. Demeure cependant la question des quilibres prserver. Sans remettre en

cause le mcanisme de loctroi des licences fondes sur le droit exclusif et qui valorisent les
territoires dexploitation individuellement, la question de lopportunit dapporter certains
amnagements aux dispositions de la directive 2001/29/CE parat donc cet gard se reposer
dans lesprit de beaucoup.
Paradoxalement la dlicate question de la territorialit a trs peu attir l'attention des
diffrentes personnes auditionnes dans le cadre de cette mission. C'est peine si elle a t
voque par les associations de consommateurs (possibilit de conserver les habitudes de
consommation malgr le passage de frontires ou portabilit des licences pour les
consommateurs prgrins) et quand elle la t devant les ayants droits, ces derniers ont
surtout soulign leur incomprhension des analyses esquisses au sein de la commission. Les
utilisateurs institutionnels ont, pour certains d'entre eux, voqu leur attachement une
simplification de la mise disposition des uvres via le principe du pays dorigine tandis que
les prestataires de services insistaient sur le besoin d'amlioration de linformation relative
aux diffrents contenus (identifiants, mtadonnes, bases de donnes pour rationaliser les
processus de dlivrance des licences).
On observera, cependant, le caractre relatif de ces constats. D'une part, parce que la question
n'a pas trouv sur le territoire franais un cho semblable celui qu'elle a connu Bruxelles ;
d'autre part, parce que situation parat assez variable selon les secteurs concerns.

2.3.1. Les raisons mises en avant par les producteurs pour s'opposer une remise en cause
de la territorialit paraissent fondes

Pour les producteurs de laudiovisuel, le thme de la territorialit est un faux dbat dans la
mesure o les constructions contractuelles utilises actuellement couvrent gnralement les
usages projets par les consommateurs tandis que l'harmonisation croissante des rgles
relatives aux droits d'auteur et aux droits voisins, tant l'chelle europenne que mondiale,
rend inutile toute intervention en ce domaine.
L'argumentation alors mise en avant est la suivante.
Il n'existe gure de domaine aussi harmonis au niveau international et europen que la
proprit littraire et artistique. Il y a au moins cinq traits internationaux, prcis, sophistiqus
au regard des volutions techniques et ratifis par de nombreux pays.
Sagissant des solutions europennes, il y a galement au moins cinq directives spcialises,
auxquelles il faut ajouter la directive 2000/31/CE. La directive 2001/29/CE est elle-mme la
transposition de traits internationaux et prvoit une dfinition trs prcise des droits
substantiels, une exception obligatoire, une liste ferme d'exceptions et un principe
d'interprtation sanctionn le cas chant non seulement par la CJUE mais aussi par un
mcanisme arbitral international travers les accords de l'organisation mondiale du commerce
(OMC).
Tous les outils existent pour qu'aient t mis en place des mcanismes de licence partout dans
le monde, un niveau de protection lev des droits concerns et avec le maximum de
plasticit contractuelle pour affronter toutes les situations techniques rencontres. Et ces
licences paraissent tre, lchelle mondiale, loutil le plus efficace de valorisation et de
circulation des uvres.
Il en ressort que tous les modles conomiques peuvent s'appuyer sur les outils juridiques
figurant aujourd'hui dans le corpus de rgles applicables la proprit littraire et artistique en
49

gnral et au droit d'auteur en particulier. Il n'est nul besoin de modifier l'tat du droit en la
matire, d'autant que la marge de modification sera trs troite.
Les difficults ventuellement rencontres, qui restent clarifier de la part de la Commission
europenne, tiennent donc aux pratiques d'oprateurs conomiques et c'est donc travers les
rgles applicables aux comportements des oprateurs conomiques en droit europen qu'il est
possible d'agir. Par le biais du droit de la concurrence, notamment, si tant est qu'il soit
constat un abus au sens des rgles europennes ou nationales.
S'agissant de la territorialit, l'exprience montre, selon les producteurs, que ce n'est pas
travers la rgle du pays d'origine que l'on peut empcher une ventuelle fragmentation
territoriale. La seule chose laquelle aboutit cette rgle - qui est perue par les ayants droits
comme une forme d expropriation de la protection du pays de destination - est un
affaiblissement de leur situation par llection dun pays dorigine moins disant sagissant
de la teneur de la protection (pour les quelques points qui demeureraient non harmoniss) ou
moins gnreux.
Plus fondamentalement, l'immense majorit des producteurs entendus ne parvient pas
sexpliquer l'attachement de certains protagonistes - jusqu' la commission europenne - pour
une solution reposant sur le pays d'origine. Cette voie tait une construction qui pouvait se
comprendre l'poque de la directive tlvision sans frontires (TVSF)93 mais qui semble
aujourd'hui ne plus correspondre aux situations apprhender. Certains des ayants droits
insistent sur la ncessit qu'il y a de rflchir nouveau au concept de neutralit
technologique sur lequel la Commission europenne sest fonde pour justifier lapplication
de la rgle du pays dorigine lors de la rvision de la directive TVSF. Mais, pratiquement,
tous font valoir qu'il y a lieu aujourd'hui de changer la faon de penser car la solution
ancienne tait essentiellement faite en contemplation, d'une part, d'un seul secteur - celui de
l'audiovisuel - et, d'autre part, pour des techniques et des modes de consommation qui n'ont
plus rien voir avec ceux qui se sont aujourd'hui dvelopps.
L'application de la protection du pays de destination dcoule des rgles internationales du
droit d'auteur mais galement de l'application ce domaine des rgles gnrales du droit
international priv. Quand il n'est pas dmontr une impossibilit de mettre en uvre les
principes gnraux applicables tous, il serait illgitime, selon les producteurs, d'empcher un
ayant droit de bnficier de la protection de la loi du pays dsign par la rgle de conflit ou
par le choix contractuel.
Les producteurs font galement valoir que lanalyse du comportement des acteurs
conomiques permet de constater que les licences territoriales ne rsultent pas d'une vision
protectionniste de ces acteurs mais du fait que les financements cinmatographiques et
audiovisuels, ainsi que les marchs, sont territoriaux. Pour ce qui concerne les financements
cinmatographiques et audiovisuels, cela a dj t expliqu dans plusieurs rapports : en
raison de l'intensit d'investissement, le prfinancement des films est crucial et mme vital et
seuls les acteurs conomiques nationaux sont actuellement dsireux de le faire. Pour ce qui
concerne les marchs, la langue, les gots, le droit de la consommation et des donnes
personnelles, etc. importent. Selon les ayants droit, cet ensemble de facteurs conduits un
logique versionnage des plateformes en fonction des particularits des marchs. Le constat
ne serait pas purement franco-franais et dautres acteurs dautres tats de lUnion
europenne, estiment que la territorialit des droits dauteur ne devait pas tre considre
comme un obstacle, mais plutt comme une chance saisir pour les tats membres et les
oprateurs afin de sadapter aux besoins spcifiques de certains marchs. Et de souligner une
fois de plus que les obstacles la cration de services innovants et lmergence dun march
93

Directive 89/552/CE du 3 octobre 1989 visant la coordination de certaines dispositions lgislatives, rglementaires
et administratives des Etats membres relatives lexercice dactivits de radiodiffusion tlvisuelle.
50

unique du numrique rsideraient surtout dans les disparits en matire de droit de la

concurrence, de fiscalit et de pratiques culturelles et linguistiques.
Du point de vue des ayants droit, la consquence concrte de la volont du nouveau prsident
de la Commission europenne de briser les silos nationaux serait de faire appliquer toute
l'Europe la loi du ou des pays les plus avantageux pour les plateformes ou la loi la moins
protectrice des ayants droits et de faire financer par l'Europe via le programme Europe
Creative Media toute la cration cinmatographique et audiovisuelle europenne, aujourd'hui
pour l'essentiel finance au niveau national.
Cette approche base sur le pays dorigine incite de facto les acteurs extra-europens
adopter un comportement bien connu de forum shopping , leur permettant de bnficier
davantages concurrentiels importants vis--vis des acteurs locaux. Or, un nombre croissant
dtats membres de lUE prend conscience des limites de lapplication de la rgle du pays
dorigine en matire fiscale et accueille trs favorablement lentre en vigueur des nouvelles
rgles relatives la taxe sur la valeur ajoute - appeles voluer vers la notion de pays de
destination / consommation94. Ds lors, ne serait-il pas plus cohrent pour le dveloppement
du secteur daligner ces deux logiques en matire fiscale et en droit dauteur sur un mme
critre, celui du pays de destination ?
La majorit des ayants droit se montre galement extrmement rserve propos des dbats connexes - qui accompagnent gnralement la rflexion relative la problmatique de la
territorialit. Ainsi, s'agissant de la substance des droits patrimoniaux et de la distinction entre
reproduction et communication au public, qui pourraient tre remises en cause, il est fait
observer que les solutions et les constructions actuelles font partie des principes garantis sur le
plan international et reprsentent, dans l'esprit des acteurs comme dans celui des institutions
en charge de la proprit littraire et artistique, le socle irrductible du droit d'auteur. Or il
apparat tous que cette base est ncessaire et tout autant justifie dans l'environnement des
rseaux lectroniques.
Les diffrents changes font apparatre une vritable incomprhension des initiatives
europennes de la part des producteurs. Linefficience des constructions actuelles, et donc
lexistence de freins au dveloppement du march intrieur, nayant pas t dmontre,
ces ayants droits ne sont pas persuads de la ncessit de remettre en cause le systme existant
au prtexte de la gne prtendument prouve par les consommateurs ou en raison des vux
exprims par des nouveaux entrants ? S'agissant de ces derniers, est-il du rle de l'union
europenne de faciliter les initiatives d'oprateurs venus d'outre-Atlantique au dtriment des
industries culturelles existantes au sein de l'Union ? Les producteurs ont beau jeu de faire
observer que le moindre disquaire ou espace culturel a plus d'interlocuteurs qu'iTunes France
qui gre en dfinitive assez peu de contrats, les petits dtenteurs de catalogues se regroupant
via des agrgateurs .
S'il faut permettre l'closion de nouveaux projets, d'autres solutions peuvent tre envisages
prioritairement. L'information sur les droits, par exemple, doit tre promue, notamment
travers des mtadonnes ouvertes sur ce sujet.
La position des producteurs et de la trs grande majorit des ayants droit est donc bien claire :
la Commission europenne sengage sur une voie dont elle na pas dmontr la ncessit et
sans mme prendre en considration les inconvnients manifestes qui lui sont consubstantiels.
Demeure cependant le vu politique - affirm par la nouvelle Commission europenne - de
prise en considration des aspirations des consommateurs (pourtant peu tayes dans le cadre
de cette mission).
94

Voir larticle 5 de la directive 2008/8/CE du 12 fvrier 2008 modifiant la directive 2006/112/CE en ce qui concerne le
lieu des prestations de services, qui modifie la territorialit des prestations de services distance compter du
1er janvier 2015.
51

2.3.2. La satisfaction des intrts des consommateurs n'appelle pas ncessairement une
modification de la substance des droits existants

Si lon sattache la question du point de vue des diffuseurs lcoute de cette dmarche, la
problmatique peut prendre un autre aspect.
La rflexion mener, alors, dans la perspective de dvelopper un march unique des offres
audiovisuelles numriques, pourrait consister envisager le principe dune portabilit
audiovisuelle . Labonn ayant licitement acquis le droit daccder une offre audiovisuelle
(linaire ou non linaire) dans son pays dorigine devrait pouvoir bnficier de la portabilit
extranationale de son abonnement en souscrivant une option auprs du service qui dlivre
labonnement concern.
Dans les faits, devraient ainsi tre autorises lutilisation par un client dune offre payante de
son systme de contrle daccs en dehors du territoire sur lequel opre lditeur de services
et la portabilit des services auxquels un utilisateur a souscrit de manire pouvoir accder
ces services quel que soit lendroit o il se trouve, cest--dire sur le territoire de souscription
mais aussi partir de tout autre territoire (utilisation extranationale).
Mais sil peut tre soucieux de rendre ce service son abonn, lditeur de service ne peut
tre indiffrent aux cots de lopration95. Cest dire que cette dernire ne devrait pas avoir
pour consquence de le contraindre acqurir de droits supplmentaires pour lensemble des
territoires de rception dans lesquels labonn demanderait avoir accs loffre laquelle il
a souscrit depuis son pays dorigine. Les cots lis de telles acquisitions de droits, territoire
par territoire, seraient en effet hors de proportions avec les donnes conomiques des offres
transfrontalires (march estim et investissements matriels raliser par les distributeurs
pour permettre la portabilit).
Lon peut citer, sur le sujet de la territorialit, laffaire Murphy / Premier League96 qui ne
concernait cependant pas le domaine des droits dauteur et droits voisins.
On rappellera quil sagissait de questions prjudicielles poses la Cour de justice de
lUnion europenne loccasion dun litige opposant une exploitante dun pub anglais,
Mme Murphy, la Football Association Premier League (FAPL), au Royaume-Uni devant la
High Court of Justice.
Le litige concernait avant tout les relations entre la FAPL et les pubs anglais pour la diffusion
dans ces lieux publics des matches de la Premier League.
En loccurrence, Mme Murphy stait procure, de manire tout fait licite, un abonnement et
un dcodeur dun diffuseur grec (ayant lui-mme obtenu les droits de diffusion de la Premier
League licitement, via la FAPL) pour pouvoir diffuser les matches au sein de son

95

Voir, sur ce point, Bomsel, Olivier et Rosay, Camille, Cerna, De limportance de la territorialit , novembre 2013,
p. 5 (http://www.cerna.ensmp.fr/images/stories/media/Importance_de_la_territorialit.pdf) : Moins de 6% des
citoyens de lUE seraient prts payer pour avoir accs des programmes provenant d'un autre pays de l'Union. ()
Du ct du consommateur, le consentement payer pour ces services demeure marginal. Or, si une option de
portabilit paneuropenne mergeait, elle devrait tre tarife au maximum du consentement payer europen, ou
alors, des prix diffrents dans chaque territoire. Dans le premier cas, les consommateurs moins-disant se
tourneraient vers le march gris. Dans le second, les consommateurs valorisant la portabilit iraient acheter l o les
services sont les moins chers. Apparatraient alors de nouveaux marchs gris, renchrissant encore les cots
dapplication des licences .
96
Voir CJUE, 4 octobre 2011, Football Association Premier League et autres c/ QC Leisure et autres & Karen Murphy
c/ Media Protection Services, aff. C-403/08 et C-429/08.
52

tablissement, des conditions moins onreuses que celles proposes sur le territoire du
Royaume-Uni par BSkyB, un des diffuseurs officiels de la Premier League.
La Cour considra que linterdiction de commercialiser des cartes de dcodeur trangres tait
contraire au principe de libre prestation de services et ne pouvait tre justifie par la FAPL ni
au regard de lobjectif dencourager la prsence du public dans les stades ni au regard de
lobjectif de protection des droits de proprit intellectuelle. Loctroi mme de licences
exclusives par territoires nationaux pour la diffusion des rencontres de Premier League ne
semble pas, pour autant, avoir t remis en question.
Quelles orientations spcifiques retenir ventuellement sur le terrain du droit dauteur et des
droits voisins o la commercialisation des droits se fait avant tout territoire par territoire et
partant, avec lesquels la dcision Murphy pourrait apparatre comme totalement inconciliable?
Existe-t-il un moyen pratique darticuler les modes de commercialisation des droits privatifs
avec le principe de portabilit audiovisuelle nonc plus haut ou avec la solution dgage par
la CJCE dans cette affaire? Notamment par de simples amnagements contractuels en partant
du principe que la vente des droits, ds lorigine, dans un pays donn emporte le droit de
consentir lutilisateur final un droit daccs luvre ainsi achete, o quil se trouve
par la suite? Ou bien faut-il envisager une nouvelle construction juridique assurant cette
portabilit des droits sans rompre des quilibres dlicats ? On comprend que, aux yeux de
beaucoup, le contenu ou les conditions de mise en uvre de la directive 2001/29/CE
pourraient tre amnags pour permettre la portabilit des offres audiovisuelles au sein de
lUnion Europenne. Soit quil sagisse dun changement de substance des droits accords.
Soit quil faille reconnatre en quelque sorte, un droit daccs pour le consommateur final
l'uvre pour laquelle il a obtenu des droits dans son territoire national ou un droit de
distribution transnational qui y correspondrait. La premire voie est plus radicale et bien
videmment redoute. Faut-il vraiment lemprunter sans avoir explor toutes les possibilits
quoffrent rellement la deuxime ? Et cela d'autant plus qu'un changement de substance ne
semble pas, nombre de protagonistes, une solution adapte au but recherch. Sans voquer
ses ventuels effets de bord . La prudence est d'autant plus de mise qu'est ici en cause la
mutation de l'industrie audiovisuelle europenne.
Cet amnagement ventuel (du droit exclusif ou plus probablement des modes doctroi des
autorisations dans le cadre du droit exclusif), sil devait intervenir, devrait toutefois tre
assorti dun renforcement des dispositions de la directive 2001/29/CE en matire de lutte
contre le piratage et la contrefaon qui continuent se dvelopper au travers des rseaux
numriques. Larticle 8 de la directive pourrait ainsi tre utilement complt et renforc
sagissant des sanctions et voies de recours.
Enfin, lamnagement de la directive 2001/29/CE devrait tre accompagn dun rexamen de
la directive 2000/31/CE dans le sens dun renforcement de la protection des titulaires de droits
dauteurs et droits voisins.

3.
La rvision de la directive 2001/29/CE implique un rexamen soit du statut
protecteur confr certains prestataires techniques par la directive 2000/31/CE, soit de
certains des effets de ce dernier

La trs grande majorit des personnes auditionnes a voulu souligner les effets importants
trop souvent ngatifs qua provoqus la mise en uvre de la directive 2000/31/CE (dite
commerce lectronique ) dans le champ de la mise disposition des uvres protges par
le droit d'auteur ou des lments couverts par un droit voisin du droit d'auteur.
53

Les consquences ngatives de la mise en uvre des solutions poses par cette directive sont
assez simples rsumer.
Sur un plan pratique, l'opposabilit aux ayants droit des rgimes des articles 12 15 97 a
gnralement pour effet linefficience des droits accords aux auteurs et titulaires de droits
voisins lorsque les uvres sont utilises ou recueillies par certains prestataires techniques
(voir infra 3.1.).
Les consquences de ce premier phnomne sont assez faciles constater sur un plan
purement conomique. D'abord, parce que les ayants droit font observer que la mise en uvre
97

Article 12 Simple transport ("Mere conduit")

1. Les tats membres veillent ce que, en cas de fourniture d'un service de la socit de l'information
consistant transmettre, sur un rseau de communication, des informations fournies par le destinataire du service ou
fournir un accs au rseau de communication, le prestataire de services ne soit pas responsable des informations
transmises, condition que le prestataire:
a) ne soit pas l'origine de la transmission;
b) ne slectionne pas le destinataire de la transmission et
c) ne slectionne et ne modifie pas les informations faisant l'objet de la transmission.
2. Les activits de transmission et de fourniture d'accs vises au paragraphe 1 englobent le stockage
automatique, intermdiaire et transitoire des informations transmises, pour autant que ce stockage serve exclusivement
l'excution de la transmission sur le rseau de communication et que sa dure n'excde pas le temps raisonnablement
ncessaire la transmission.
3. Le prsent article n'affecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative,
conformment aux systmes juridiques des tats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme une violation
ou qu'il prvienne une violation.
Article 13 Forme de stockage dite "caching"
1. Les tats membre veillent ce que, en cas de fourniture d'un service de la socit de l'information
consistant transmettre, sur un rseau de communication, des informations fournies par un destinataire du service, le
prestataire ne soit pas responsable au titre du stockage automatique, intermdiaire et temporaire de cette information
fait dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultrieure de l'information la demande d'autres
destinataires du service, condition que:
a) le prestataire ne modifie pas l'information;
b) le prestataire se conforme aux conditions d'accs l'information;
c) le prestataire se conforme aux rgles concernant la mise jour de l'information, indiques d'une manire
largement reconnue et utilises par les entreprises;
d) le prestataire n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilise par
l'industrie, dans le but d'obtenir des donnes sur l'utilisation de l'information et
e) le prestataire agisse promptement pour retirer l'information qu'il a stocke ou pour en rendre l'accs
impossible ds qu'il a effectivement connaissance du fait que l'information l'origine de la transmission a t retire du
rseau ou du fait que l'accs l'information a t rendu impossible, ou du fait qu'un tribunal ou une autorit
administrative a ordonn de retirer l'information ou d'en rendre l'accs impossible.
2. Le prsent article n'affecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative,
conformment aux systmes juridiques des tats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette fin une violation ou qu'il
prvienne une violation.
Article 14 Hbergement
1. Les tats membres veillent ce que, en cas de fourniture d'un service de la socit de l'information
consistant stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des
informations stockes la demande d'un destinataire du service condition que:
a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activit ou de l'information illicites et, en ce qui
concerne une demande en dommages et intrts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels
l'activit ou l'information illicite est apparente ou
b) le prestataire, ds le moment o il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les
informations ou rendre l'accs celles-ci impossible.
2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorit ou le contrle du
prestataire.
3. Le prsent article n'affecte pas la possibilit, pour une juridiction ou une autorit administrative,
conformment aux systmes juridiques des tats membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme une violation
ou qu'il prvienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilit, pour les tats membres, d'instaurer des
procdures rgissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accs impossible.
54

des rgles protectrices de proprit littraire et artistique est gnralement lourde et onreuse
pour des rsultats qui ne sont pas, du reste, toujours satisfaisants. Ensuite, parce que les
bnficiaires de droits de proprit littraire et artistique estiment, de ce fait, subir un rel
appauvrissement alors mme que les prestataires techniques concerns raliseraient un
enrichissement par captation de la valeur des uvres de l'esprit.
Cette captation de valeur est souvent nie. Notamment, par la mise en avant, par les
prestataires techniques, de la gratuit des services offerts aux internautes.
Cette argumentation ne saurait convaincre.
D'abord parce que la gratuit pour l'internaute est toute relative. L'affirmation passe sous
silence les cots la fois directs et indirects supports par l'internaute 98. Les cots directs sont
lis aux dpenses d'quipements et de services pour avoir justement accs aux contenus
offerts via les rseaux. Ces dpenses, en la matire, sont fort importantes, tranchant
singulirement avec l'absence de revenus pour les ayants droit propos de ces mmes
contenus. Linternaute subit galement un cot indirect de cette gratuit issue du modle
multi-versant dominant dans lunivers de l'accs ou de la circulation. Bien quelle soit au
cur de lconomie numrique, la gratuit peut terme conduire une forme de contradiction
interne du systme rendant incompatible une conomie de lattention fonde sur la tentation
de captations de donnes grande chelle et le respect des liberts publiques. La gratuit de
l'accs trouve en effet sa contrepartie dans des actes de commercialisation de donnes sur les
gots et les pratiques des internautes. Il suffit, ici, de renvoyer au rapport de la rcente
mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique99 pour constater que les donnes
personnelles ou comportementales collectes propos des internautes sont au cur de
lconomie numrique. Dans le cadre dun modle multi-versant, le prestataire capte, traite et
montise ces donnes. Soit que ces dernires aient fait lobjet dune saisie explicite par
linternaute ; soit quelles rsultent du recueil de traces dutilisation dune application ; soit
quelles soient dduites de traitements et recoupements. Les prestataires les ayant recueillies
les valorisent en les mettant disposition dannonceurs publicitaires, en les vendant ou encore
en sen servant afin de personnaliser les services rendus leurs clients.
Or, on la dit, cest le plus souvent loccasion dactes de consultation duvres de lesprit
que les internautes laissent ainsi les traces utilises et montises par des prestataires
techniques. Labsence de paiement dun prix direct ne signifie donc pas labsence de modle
conomique, mais la vrit oblige constater que les sommes ainsi gnres ne profitent
nullement aux ayants droit puisque nombre de prestataires techniques ngligent de solliciter
ceux-ci au prtexte de rgles issues de la directive 2000/31/CE qui les soustraient de toute
responsabilit a priori. Cest, du reste, en cela que la gratuit des modles dits trifaces
soppose radicalement celle rencontre dans les mdias plus traditionnels, en modle biface
Article 15 Absence d'obligation gnrale en matire de surveillance
1. Les tats membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services vise aux
articles 12, 13 et 14, une obligation gnrale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une
obligation gnrale de rechercher activement des faits ou des circonstances rvlant des activits illicites.
2. Les tats membres peuvent instaurer, pour les prestataires de services de la socit de l'information,
l'obligation d'informer promptement les autorits publiques comptentes d'activits illicites allgues qu'exerceraient
les destinataires de leurs services ou d'informations illicites allgues que ces derniers fourniraient ou de communiquer
aux autorits comptentes, leur demande, les informations permettant d'identifier les destinataires de leurs services
avec lesquels ils ont conclu un accord d'hbergement.
98
Voir sur la question Farchy, Jolle, Madel, Ccile, Sire, Guillaume, La gratuit, quel prix ? Circulation et
changes de biens culturels sur Internet , Presses des mines, Cahiers de lEMNS, paratre 2015.
99
Voir Collin P., Colin N., Mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique, rapport au ministre de
lconomie et des finances, au ministre du redressement productif, au ministre dlgu charg du budget et la ministre
dlgue charge des petites et moyennes entreprises, de linnovation et de lconomie numrique, janvier 2013,
disponible en ligne, http://www.economie.gouv.fr/rapport-sur-la-fiscalite-du-secteur-numerique.
55

(TF1 ou M6, reus gratuitement par les tlspectateurs, rmunrent les ayants droit des
uvres mises disposition du public)100.
On comprend donc que, dans ce contexte, les ayants droit aient pu manifester leur tonnement
de voir la commission vouloir rouvrir la directive 2001/29/CE sans s'interroger sur
l'opportunit de reconsidrer certaines des solutions retenues par la directive 2000/31/CE
(voir, supra, partie 1).
Cependant, l'unanimit rencontre sur le terrain des constats ne se retrouve plus ds lors qu'il
s'agit d'envisager les solutions apporter.
De faon pragmatique, les socits de gestion collective runissant des auteurs ou des artistes
interprtes proposent la suite d'un important travail ralis par la SACEM la mise en
place d'un rgime nouveau, instituant une compensation la charge de certains des
prestataires techniques qui tout en mettant en uvre le monopole des ayants droit chappent
en ralit l'opposabilit de ce dernier grce aux dispositions des articles 12 15 de la
directive 2000/31/CE (3.1.). Cette solution n'est pas partage par la majorit des producteurs,
trs attachs au respect de leur monopole d'exploitation et peu soucieux de voir leurs droits
exclusifs indirectement rduits une fonction de simple droit rmunration. Toutefois,
validant les analyses juridiques et conomiques ralises par la SACEM dans l'tude propose
aux autres socits de gestion collective, les producteurs entendent poursuivre le
raisonnement prsent dans ce document pour revendiquer la mise l'cart de certains des
effets de la directive 2000/31/CE dans le champ de la proprit littraire et artistique (3.2.).
Paralllement la modlisation de ces raisonnements, certaines institutions franaises n'ont
pas abdiqu tout espoir de voir un jour rouverte la directive 2000/31/CE de sorte quest
propose la cration de nouveaux statuts susceptibles d'offrir des solutions plus adaptes aux
situations cres par l'volution des pratiques et des techniques (3.3.). Ou encore dimpliquer
dautres acteurs des modes de paiement ou de la publicit afin de tarir les sources de
contrefaon (3.4).

3.1.
Les socits de gestion collective dauteurs et dartistes interprtes proposent la
cration dun systme de compensation quitable au profit des titulaires de droits

Cette solution a t prsente par la Sacem la suite de nombreuses tudes approfondies

ralises ou commandes par elle. Le raisonnement qui conduit ladoption de cette solution
est ainsi rsum par la Sacem :
1/ Le lgislateur europen a choisi en 2000, par le biais de la directive 2000/31/CE,
dexonrer les intermdiaires techniques de leur responsabilit juridique pour les
100

Voir sur la question Farchy, Jolle, Madel, Ccile, Sire, Guillaume, tude prcite sur la gratuit, notamment la
conclusion : Ds lors que la question du paiement des droits nest pas internalise dans les cots de la plateforme, le
modle nest plus tout fait celui du march biface classique de lconomie des mdias mais un march triface (Evans,
2003 ; Rysman, 2009 ; Seamans et Zhu, 2013 ; Pollock 2010) qui introduit dans lactivit de la plateforme, outre les
internautes et les annonceurs publicitaires, un nouvel agent conomique, le fournisseur de contenus, absent du modle
illgal. Ainsi sur le march du rfrencement :
- sur un versant du march, le moteur de recherche fournit gratuitement aux internautes de linformation qui
en change leur fournit de laudience ;
- sur un second versant, le moteur fournit gratuitement de lindexation aux fournisseurs de contenus qui
veulent que les internautes trouvent leurs sites et le fournisseur de contenus fournit gratuitement son insu - des
uvres la plateforme afin daugmenter son audience ;
- sur le troisime versant, enfin, le moteur vend des annonceurs publicitaires laudience ralise grce aux
rsultats obtenus sur les deux premiers versants .
56

contenus protgs quils transmettent ou stockent. Lobjectif tait dencourager le

dveloppement des rseaux de communication dont les effets bnfiques du point de vue
de laccs la culture, du droit linformation et de la libert dexpression sont
indniables.
2/ A lorigine, la directive 2000/31/CE tait cense ne pas contredire la directive
2001/29/CE adopte peu aprs en 2001. Malgr la volont affiche dtablir, par ces
deux instruments, un cadre rglementaire clair en ce qui concerne la responsabilit
des intermdiaires en cas de violation du droit dauteur et des droits voisins au niveau
communautaire 101, leurs objectifs respectifs se sont rvls contradictoires : dun
ct, la volont dassurer un haut niveau de protection du droit dauteur et des droits
voisins, de lautre, lobjectif affich de rassurer les prestataires de services de la
socit de linformation en leur garantissant une immunit leur permettant de
dvelopper leurs activits.
3/ Toutefois, tant que le rgime dirresponsabilit conditionnelle ntait appliqu qu
un nombre restreint doprateurs se contentant de fournir un accs au rseau et de
transmettre des donnes ou doffrir une prestation purement technique de simple
stockage, les points de contact entre les deux directives taient limits. La coexistence
entre les deux instruments, dfaut dtre harmonieuse, tait tout le moins pacifique
puisque les prestataires concerns par limmunit de la directive 2000/31/CE
neffectuaient pas ou peu dactes relevant du primtre du droit exclusif, et donc du
champ dapplication de la directive 2001/29/CE. Le simple transport et le caching
nimpliquent en effet aucun acte de communication au public, mais seulement des
reproductions qui correspondent approximativement celles couvertes par lexception
de reproduction provisoire prvue larticle 5, paragraphe 1 de la directive
2001/29/CE. Quant lhbergement, il tait envisag au dpart comme une prestation
purement technique de stockage dinformations fournies par le client, lequel, en tant
quexploitant du site hberg, effectue la communication au public desdites
informations.
4/ Ce rgime dirresponsabilit conditionnelle est dsormais appliqu des oprateurs
qui tirent un bnfice conomique de la circulation des uvres sur Internet alors quil
avait t conu en contemplation de services qui ne concurrencent pas directement
lexploitation des uvres et contenus protgs. Aujourdhui, la prtendue neutralit de
loprateur vis--vis des contenus quil stocke ou transmet est bien souvent thorique.
Contrairement aux prestations purement techniques dhbergement de sites web par
exemple, qui sont vritablement agnostiques en matire de contenus, le modle
conomique de certains intermdiaires techniques (moteurs de recherche, rseaux
sociaux) repose, non sur une prestation de pur stockage, mais sur la mise disposition
de contenus. Une telle utilisation des uvres et prestations gnre pour lexploitant de
la plateforme des profits, notamment sous la forme de revenus publicitaires, auxquels
les titulaires de droits ne sont pas associs.
5/ De leur ct, les titulaires de droit ne peuvent ragir qua posteriori aux
contrefaons commises sur les rseaux en exigeant le retrait ou le drfrencement
dun contenu ou le blocage dun accs ce contenu. Ils ne peuvent en revanche, avant
toute notification dun contenu illicite, ni obtenir la rparation du prjudice subi du fait
de lutilisation des uvres et objets protgs, ni ngocier auprs de ces intermdiaires
sur un plan contractuel une rmunration en contrepartie de ladite utilisation. Ces
derniers, sabritant derrire limmunit que leur offre la directive 2000/31/CE, refusent
en effet de ngocier avec les titulaires de droits les conditions financires de
lutilisation des uvres et objets protgs laquelle ils se livrent ou contribuent.
101

Voir les considrants 50 de la directive 2000/31/CE et 16 de la directive 2001/29/CE.

57

Lirresponsabilit conditionnelle des prestataires de services de la directive

2000/31/CE a donc pour effet de limiter lexercice du droit dauteur et des droits
voisins sur les contenus stocks ou transmis.
6/ Il ne sagit pas proprement parler dune exception puisque lusage que font les
oprateurs des contenus nest pas lgitim. Le systme dirresponsabilit conditionnelle
na pas pour effet dexclure du primtre du droit exclusif des utilisations duvres et
dobjets protgs en raison de la finalit poursuivie, comme ce peut tre le cas en
matire de copie prive, de citation, de caricature, de revues de presse ou dusage des
fins denseignement par exemple. Les titulaires ne sont pas purement et simplement
privs de leurs droits exclusifs, ils ne peuvent simplement pas les mettre en uvre
lgard de certains oprateurs. Limmunit conditionnelle consacre par la directive
2000/31/CE paralyse ainsi lexercice des droits dauteur et droits voisins lgard de
ces oprateurs, notamment les exploitants de moteurs de recherche et de plateformes
UGC. Il sagit donc de facto dune limitation du droit exclusif et il importe peu cet
gard quelle ne soit pas consacre dans la directive 2001/29/CE, mais dans un
instrument distinct. Cette limitation porte atteinte lexploitation normale des uvres
et objets protgs et cause un prjudice injustifi aux intrts lgitimes des titulaires de
droits. Or, lobjectif louable de ne pas entraver le dveloppement de lInternet ne doit
pas se faire au dtriment des auteurs et titulaires de droits voisins.
7/ Certaines tentatives ont t faites, au niveau national, pour remdier cette situation
notamment pour ce qui concerne les agrgateurs dactualits (news aggregators) et les
moteurs de recherche d'images. Cest ainsi qua t consacr en Allemagne le droit
exclusif des diteurs de presse dautoriser la mise disposition de leurs contenus des
fins commerciales102. De mme en Espagne, lambitieuse rforme du droit dauteur
annonce le 14 fvrier 2014 comporte un volet relatif aux moteurs de recherche et
agrgateurs dactualit qui seraient tenus de verser une rmunration quitable pour
toute utilisation de brefs fragments103. En France, une proposition de loi a t dpose
le 8 avril 2014 prconisant un systme de gestion collective obligatoire des droits
dauteur pour les activits des moteurs de recherche dimages104.
8/ De telles solutions sont nanmoins ponctuelles, limites certaines catgories
duvres et certains prestataires de services. Eu gard la varit des prestataires
privilgis et lampleur des utilisations duvres et dobjets protgs concernes,
elles sont insuffisantes pour corriger le transfert de valeur dont profitent de nombreux
oprateurs du fait de lutilisation duvres ou dobjets protgs sur Internet. Do la
ncessit de trouver une solution au profit de lensemble des titulaires de droit victimes
de ce transfert de valeur.
102

87f Abs. 1 S.1 UrhG : Der Hersteller eines Presseerzeugnisses (Presseverleger) hat das ausschlieliche Recht,
das Presseerzeugnis oder Teile hiervon zu gewerblichen Zwecken ffentlich zugnglich zu machen, es sei denn, es
handelt sich um einzelne Wrter oder kleinste Textausschnitte .
103
Referencia del Consejo de Ministros, 14 de febrero de 2014 (Spanish Government press release of 14.2.2014).
104
Proposition de loi n 428 du 8 avril 2014 instaurant la gestion collective des droits de reproduction et de
reprsentation d'une uvre d'art graphique, plastique ou photographique par un service de moteur de recherche et de
rfrencement, prsente par le snateur Marini. Voir lexpos des motifs, p. 3 : Aujourd'hui, les moteurs de
recherche, dont Google, sapproprient, sans autorisation, les images sur Internet et les mettent disposition du public.
Ces moteurs de recherche sont devenus les premires banques mondiales dimages, permettant la copie et la
rutilisation des images, sans que la moindre rmunration ou contrepartie ne soit accorde leurs crateurs. (...) Les
services de moteur de recherche et de rfrencement court-circuitent ainsi les rmunrations que les auteurs peuvent
percevoir de banques dimages qui offrent un service payant aux utilisateurs, particuliers ou professionnels. Les
images rfrences sur les moteurs de recherche sont galement devenues la source essentielle de reproduction
dimages en format rduit (vignettes) pour les ordinateurs, les baladeurs multimdias, les tlphones et les tablettes
multimdias. Cette activit, grce au volume de pages consultes et au trafic gnr sur leurs espaces publicitaires,
leur permet de raliser des bnfices importants .
58

9/ Une voie pourrait tre de rviser la directive 2000/31/CE pour limiter le primtre
du rgime dirresponsabilit conditionnelle et en exclure lapplication aux prestataires
de services qui tirent un bnfice conomique des contenus quils stockent ou
transmettent et concurrencent lexploitation normale des uvres et objets protgs.
Une telle solution a nanmoins linconvnient de traiter dans un instrument transversal
un problme spcifique au droit dauteur et aux droits voisins.
10/ Il apparat ds lors plus judicieux de trouver une solution dans le cadre de la
directive 2001/29/CE dont la rvision est en cours de discussion. Il sagirait
dintroduire une disposition prvoyant lobligation pour les tats membres de
consacrer une compensation quitable au profit des titulaires de droit pour toutes les
utilisations duvres et dobjets protgs, laquelle serait supporte par certains
intermdiaires techniques de lInternet.
11/ Une telle solution serait assurment innovante puisquaucun mcanisme
comparable nexiste lheure actuelle, ni au plan europen, ni au plan international.
La proposition doit tre bien comprise : il ne sagit pas de lgaliser les utilisations
illgales de contenus protgs faites sur Internet, pas mmes les seuls usages dits non
marchands105. La compensation dont il sagit ici a pour seul objectif dattnuer
latteinte aux intrts lgitimes des titulaires de droits rsultant de lextension des
immunits de la directive 2000/31/CE certains acteurs de lInternet qui ont la
capacit de se prvaloir desdites immunits. Elle ne ferait donc pas obstacle
lexercice de laction en contrefaon pour les mises disposition illicites de la part des
utilisateurs de ces intermdiaires. Elle ne remettrait pas non plus en cause la
possibilit, pour les titulaires de droits, de ngocier des contrats de licence avec des
entits qui, par dfinition, ne peuvent sabriter derrire le statut dintermdiaire
technique prvu par la directive 2000/31/CE.
12/ Parmi les catgories dintermdiaires techniques de lInternet, il convient de
dterminer lesquelles effectuent des actes relevant des droits exclusifs des auteurs. Les
entits pouvant tre assimils des hbergeurs, telles que notamment les moteurs de
recherche, les rseaux sociaux et les plateformes UGC effectuent des actes de
reproduction et/ou de communication au public relevant du droit d'auteur et des droits
voisins. Ainsi, les copies crawl et celles relatives au stockage de fichiers numriques
incorporant des uvres et objets protgs relvent du droit de droit de reproduction.
De mme, la fourniture dhyperliens pointant vers des uvres protges constitue, sous
certaines conditions remplies notamment par les moteurs de recherche, un acte de
communication au public. Enfin, le rle incontournable jou par certaines plateformes
pour permettre une mise disposition duvres protges, associs la conscience par
ces oprateurs de leur comportement, permettent galement de caractriser lexistence
dactes de communication au public leur tant imputables. Il en va diffremment des
fournisseurs daccs, qui ne ralisent pas des actes de reproduction relevant du droit
exclusif ou des actes de communication au public. La prestation des fournisseurs
daccs est purement technique et se limite fournir un accs une infrastructure, non
aux contenus protgs eux-mmes.
13/ Lindemnisation serait la charge des intermdiaires techniques et devrait tre
quitable, cest--dire proportionne au prjudice subi par les ayants droit. A cet
gard, lattribution dune compensation en contrepartie de la limitation lexercice des
droits ne prsente pas de difficult majeure de mise en uvre. Elle serait en premier
lieu clairement limite aux droits exclusifs que constituent les droits dauteur et les
105

Voir en France, le dispositif dit de rmunration proportionnelle du partage (RPP) prconis par la Hadopi et visant
crer une rmunration compensant les changes non marchands en contrepartie de laquelle de tels usages
deviendraient licites, www.hadopi.fr.
59

droits voisins et bnficierait donc exclusivement aux ayants droit de ces crations et
autres objets protgs. En second lieu, le montant de la compensation pourrait tre
adapt en fonction de lactivit de lintermdiaire et du prjudice qui en dcoule pour
les ayants droit. Ds lors que chaque catgorie dintermdiaire concerne (rseaux
sociaux, plateformes UGC, moteurs de recherche) serait redevable dune
compensation, les sommes dues par chacun resteront modestes et pourraient tre
calcules partir dtudes dusage. Par ailleurs, on ne voit pas ce qui justifierait
dexclure de son champ dapplication les utilisations portant sur des contenus illicites.
Ds lors quil sagit en effet de compenser la paralysie, et non lexclusion, du droit
exclusif engendre par la directive 2000/31/CE, il importe peu de savoir si les contenus
stocks ou transmis par les oprateurs qui bnficient de cette directive ont t mis en
ligne de faon lgale ou non. De mme, limpossibilit pour les titulaires de droit de
ngocier contractuellement les conditions de lutilisation des uvres et objets protgs
auprs de ces intermdiaires techniques existe indpendamment de la licit de la mise
en ligne initiale des contenus.
14/ La principale difficult tient la multi-localisation des prestations dintermdiaire
technique. Toutefois, les principes dgags par la CJUE, notamment dans les arrts
Opus106 et Amazon107, qui consacrent lapplication de la compensation quitable en
vigueur dans le pays de destination, peuvent constituer un prcdent utile pour
rsoudre cette difficult. Dans un souci de simplicit, defficacit et dquit, la gestion
de cette compensation devrait tre confie exclusivement aux socits de gestion
collective, comptentes dans les pays de destination.
15/ En conclusion, il apparat indispensable de consacrer, dans le cadre de la rvision
de la directive 2001/29/CE, une compensation quitable au bnfice des titulaires de
droit dauteur et droits voisins pour lutilisation duvres et dobjets protgs que font
certains prestataires de services de la socit de linformation, notamment les
exploitants de moteurs de recherche, les rseaux sociaux et autres plateformes UGC.
Ces derniers se retranchent en effet derrire limmunit de la directive 2000/31/CE,
telle quelle est applique par la jurisprudence dans la majorit des Etats membres,
pour refuser de ngocier avec les titulaires de droits, alors pourtant quils effectuent
des actes soumis au droit exclusif et/ou contribuent aux contrefaons commises par les
utilisateurs de leurs services. Le lgislateur europen doit par consquent intervenir
pour rtablir lquilibre des intrts en jeu, qui nest actuellement plus sauvegard .
Cette proposition appelle les observations suivantes :
1/ la solution envisage par la SACEM repose sur de nombreuses tudes ralises par elle ou
pour elle. Ou encore pour certains de ses partenaires. Parmi ces travaux, il y a lieu de citer
l'tude faite par Mme Agns Lucas-Schloetter pour le compte du GESAC 108. Ce dernier a du
reste retenu la voie suggre par la SACEM au rang des solutions qu'il est possible de mettre
en avant pour apporter un remde l'impact ngatif caus par l'application de certaines des
solutions de la directive 2000/31/CE. En France, l'initiative de la SACEM a runi
l'assentiment de toutes les socits de gestion collective d'auteurs et dartistes-interprtes.
Quelques producteurs indpendants sont susceptibles de l'appuyer ;
2/ s'il fallait synthtiser l'extrme la proposition de la SACEM, il serait possible de dire
quen certaines hypothses, les solutions nonces aux articles 12 15 de la directive
106
107

CJUE, 16 juin 2011, Commission c/ Portugal, aff. C-462/09.

CJUE, 11 juillet 2013, Amazon, aff. C-521/11.

108

Voir Lucas-Schloetter, Agns, Etude la demande du GESAC relative la conscration dune compensation
quitable la charge de certains prestataires de services de la socit de linformation, avril 2014.
60

2000/31/CE jouent comme une limitation au droit d'auteur et aux droits voisins alors
mme que l'acte accompli par certains prestataires techniques met bien en uvre le monopole
d'exploitation ;
3/ ce constat entrane une double consquence :
1 - l'existence d'une compensation en raison du prjudice subi ;
2 - la dtermination du dbiteur de la compensation ;
4/ dans cette dernire dmarche, il y a bien videmment lieu de fonder la recherche partir
des activits dcrites par la directive 2000/31/CE pour ensuite dterminer quels prestataires
techniques les accomplissent en certaines occasions ;
5/ on ne reviendra pas ici sur l'opposition radicale qui existe entre les analyses juridiques des
textes europens faites par les ayants droit et celles ralises par les prestataires techniques.
On observera cependant que l'cart qui existe dsormais entre les hypothses originellement
vises par les textes europens et l'application qui en est faite par les tribunaux est relev non
seulement par les ayants droit, mais galement par les plus hautes institutions franaises. En
tmoigne le rapport parlementaire des snateurs Bteille et Yung du 9 fvrier 2011109 ou
encore le rapport du Conseil d'tat de 2014110 (voir infra, 3.3.) ;
6/ en raison de la diversit des tches accomplies par une mme entreprise ou cause du
caractre mouvant de certaines activits, il y a lieu de procder un travail trs fin de
qualification. Un mme prestataire pouvant recevoir une diversit de qualifications suivant les
hypothses concernes. Il n'y a l rien que de trs logique au regard du mode de raisonnement
impos par la Commission europenne ce propos ;
7/ cet gard, il peut arriver qu'un mme prestataire technique ne puisse revendiquer la mme
qualification alors mme que l'outil en cause peut paratre identique ;
8/ on se permettra d'ajouter seulement, ici, pour se convaincre du caractre infond des
solutions parfois retenues par des tribunaux, que l'on a peine voir en quoi la collecte
dimages ralise par un moteur de recherche relverait de l'un des statuts envisags par la
directive 2000/31/CE. Le prestataire technique nassure bien videmment pas, en ce cas, une
activit de simple transport (mere conduit), au sens de larticle 12. Ni mme une activit de
caching . Non seulement le stockage nest pas temporaire ni opr dans le seul but de
rendre plus efficace la transmission ultrieure de l'information, mais encore le prestataire
modifie-t-il galement les contenus stocks (redimensionnement, calcul dempreinte,
traitement du signal, etc.). La solution franaise est en ce sens 111. Mais le prestataire technique
ne devrait pas non plus esprer bnficier du statut dhbergeur puisque les vignettes stockes
par lui dans le cadre de son service Images ne le sont pas la demande du destinataire du
service. Les contenus stocks sont en effet rcuprs par le prestataire, son initiative et sous
sa responsabilit, sans avoir gnralement t sollicit par lditeur du site. Et le bnfice du
rgime de lhbergement doit encore plus tre cart lorsque les conditions dutilisation du
site noncent clairement que les images ne peuvent tre reprises sans autorisation. Enfin, le
prestataire ne peut invoquer aucun autre rgime dirresponsabilit au prtexte que son activit
se dploie sur internet. Le considrant 42 de la directive 2000/31/CE ne vise les activits
revtant un caractre purement technique, automatique et passif que dans le cadre des
drogations en matire de responsabilit prvues par la [] directive 112.

109

Rapport dinformation sur la lutte contre la contrefaon (http://www.senat.fr/rap/r10-296/r10-2961.pdf), notamment

la recommandation n 12.
110
tude annuelle 2014 - Le numrique et les droits fondamentaux.
111
Voir larrt Aufeminin.com de la Cour de cassation prcit.
112
Voir, en ce sens, CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 et C-238/08, Google contre Louis Vuitton Malletier.
61

3.2.
Les reprsentants des producteurs demandent du fait de lexistence du test des trois
tapes la mise lcart de certains des effets de la directive 2000/31/CE dans le champ de la
proprit littraire et artistique

Nombre de producteurs reconnaissent le bien-fond des constats raliss par la SACEM mais
n'approuvent pas pour autant les conclusions qui en sont tires par les auteurs et les artistesinterprtes.
Il est adress la construction prcdemment expose deux reproches.
Celui, tout d'abord, de l'abandon du primat du droit exclusif au prtexte de l'opposition
irrductible et incomprhensible de la Commission europenne une ventuelle rouverture
de la directive e-commerce. Les producteurs font valoir qu'il n'y a aucune raison d'envisager
le rexamen de la directive 2001/29/CE si la directive 2000/31/CE plus ancienne mais
surtout davantage dpasse par les volutions techniques, conomiques et sociales devait
demeurer intangible. En bref, l'argumentation est que si une rouverture de directives
existantes devait tre faite, il faudrait alors procder une mise plat plus large permettant
d'oprer un rexamen plus cohrent. Et cela, dautant plus que les rdactions des 2000/31/CE
et 2001/29/CE ont t faites lune en contemplation de lautre au point quune entre en
vigueur simultane devait tre ralise113.
Mais, supposer, que la directive 2000/31/CE demeure hors d'atteinte de toute initiative de
rexamen, les producteurs adressent un deuxime reproche la construction des auteurs et des
artistes-interprtes : celui d'une trop grande timidit.
En effet, se plaant dans le droit-fil du raisonnement initi par la SACEM, les producteurs
font valoir que face linefficience des rgles de proprit littraire et artistique provoque
par le jeu de la directive 2000/31/CE, des conclusions plus radicales doivent tre tires. En
effet, la limitation pratique qui a t constate devrait tre regarde comme portant atteinte
l'exploitation normale des uvres et objets protgs et causant un prjudice injustifi aux
intrts lgitimes des titulaires de droits. N'est-ce pas l l'effet indsir que le test en trois
tapes entend justement proscrire ?
L'article 5, paragraphe 5 de la directive 2001/29/CE, reprenant les solutions internationales
(Convention de Berne [article 9-2], Accord ADPIC [article 13] de lOrganisation Mondiale du
Commerce, Traits de l'OMPI du 20 dcembre 1996 [Article 10 du Trait sur le droit
dauteur ; article 16 du Trait sur les interprtations et les phonogrammes]), nonce trs
clairement :
Les exceptions et limitations prvues aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne sont applicables
que dans certains cas spciaux qui ne portent pas atteinte l'exploitation normale de
l'uvre ou autre objet protg ni ne causent un prjudice injustifi aux intrts
lgitimes du titulaire du droit .
Certes, ferait ici dfaut l'exigence dun cas spcial au sens dune exception au droit
d'auteur, mais il y aurait lieu de considrer que la directive 2000/31/CE produit des effets
semblables une limite aux droits de proprit littraire et artistique. Et cela serait dautant
moins admissible que, dune part, la mise disposition en ligne des uvres est aujourd'hui
beaucoup plus importante qu'en 2000 et que, d'autre part, le champ des articles 12 15 de la
directive 2000/31/CE a t sensiblement largi par la jurisprudence au point d'apprhender
113

Voir ce sujet le considrant 50 de la directive 2000/31/CE, aux termes duquel : Il est important que la
proposition de directive sur lharmonisation de certains aspects du droit dauteur et des droits voisins dans la socit
de linformation et la prsente directive entrent en vigueur au mme moment afin dtablir un cadre rglementaire clair
en ce qui concerne la responsabilit des intermdiaires en cas de violation du droit dauteur et des droits voisins au
niveau communautaire.
62

des hypothses assez loignes de celles pour lesquelles les amnagements au principe
gnral de responsabilit avaient t adopts.
Il faudrait en conclure que ces effets ne devraient pas pouvoir tre admis lors de la mise
disposition des uvres de l'esprit ds lors que se produiraient les consquences incrimines.
Les producteurs entendent donc dans l'hypothse o le rexamen des textes existants
ne concernerait que la seule directive 2001/29/CE qu'une disposition nouvelle dans ce
corpus vienne prciser le dfaut d'application des textes de la directive 2000/31/CE dans
le champ du droit d'auteur et des droits voisins chaque fois que l'effet prohib serait
susceptible de se produire. tout le moins, ils exigent que des discussions puissent
s'ouvrir pour envisager en concertation les cas ou hypothses dans lesquels il y aurait
lieu de cantonner le jeu de la directive 2000/31/CE.
Ces inflchissements des effets de la directive 2000/31/CE s'imposent d'autant plus si l'on
envisage les engagements internationaux de l'Union europenne ou les donnes industrielles
ou conomiques, 14 ans aprs l'adoption de la directive 2000/31/CE.
S'agissant des normes juridiques s'imposant l'Union europenne, il convient de rappeler
cet gard que le droit dauteur et les droits voisins ont un enracinement et un encadrement
international particulirement forts, ce qui nest pas le cas de la directive 2000/31/CE. La
directive 2001/29/CE repose sur le fondement solide que sont les traits OMPI sur le droit
dauteur et les droits voisins de 1996 mais galement les accords ADPIC de lOrganisation
mondiale du commerce et la convention de Berne, dont l'OMC a fait un texte qu'aucun tat
membre ne peut ignorer sous peine de sanctions.
Le droit de la proprit intellectuelle fait, en outre, partie intgrante du droit de proprit qui
est protg par larticle 17 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union europenne, qui
stipule : Toute personne a le droit de jouir de la proprit des biens qu'elle a acquis
lgalement, de les utiliser, d'en disposer et de les lguer. Nul ne peut tre priv de sa
proprit, si ce n'est pour cause d'utilit publique () La proprit intellectuelle est
protge . La jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme est en ce sens114.
Enfin, il y a lieu de prendre conscience de ce que les donnes industrielles ou conomiques du
secteur des rseaux numriques de 2014 n'ont plus rien voir avec celles qui existaient, la
fin du XXe sicle, au moment de la rdaction des deux directives. La Commission europenne
ne peut ignorer que les acteurs de lInternet ne sont plus des start-up, mais, au contraire, des
entreprises mondiales, en tte des capitalisations boursires et qui dominent tout le march du
numrique. En outre, il y a lieu de constater que l'infrastructure des rseaux numriques dont
le rgime d'irresponsabilit conditionne devait favoriser lmergence est dsormais
solidement en place.
Le temps est venu, pour toutes ces raisons, de sortir, sagissant des activits culturelles, du
rgime exceptionnel qui cause un prjudice aux ayants droit. A dfaut de revoir la directive
2000/31/CE, il serait donc possible den limiter les effets dans le champ de la proprit
littraire et artistique. Confronte des gants mondiaux, amricains et asiatiques, dans les
domaines des communications sur lInternet et des matriels de transmission, lEurope a du
reste tout intrt donner toute son efficience la protection de sa richesse crative (dont le
modle conomique repose sur limmatriel) et dinciter ces acteurs conomiques, qui tirent
profit des uvres, collaborer et contracter avec les ayants droit.

114

Voir en ce sens, reconnaissant le droit dauteur comme un droit fondamental, CEDH, 29 janvier 2008, Balan c/
Moldavie n 19247/03 et, admettant la lgitimit de sanctions en cas de contrefaon, CEDH, 10 janvier 2013, Ashby
Donald c/ France, n 36769 et 19 fvrier 2013, Neij c/ Sude, n 40397/12.
63

3.3.
Certaines institutions franaises plaident pour la cration dun nouveau statut
spcifique pour certains prestataires techniques de lInternet

La demande avait dj t formule par le pass et reposait sur le constat de l'inadquation des
statuts envisags par la directive 2000/31/CE au regard de l'volution des activits et des
pratiques. Il est vrai que les solutions retenues par ce texte europen ne datent pas seulement
de l'anne 2000 mais sont le fruit de discussions ouvertes bien auparavant et en contemplation
de pratiques qui n'ont gure voir avec celles qui se sont dveloppes depuis lors. Or, la
jurisprudence n'a de cesse d'ouvrir les catgories anciennes des hypothses nouvelles qui
n'ont gure en commun certaines des raisons qui ont conduit adopter des cas
d'irresponsabilit conditionne.
Et lorsque la preuve de l'inadquation des catgories prexistantes n'apparat pas de faon
clatante au moment de la qualification, elle se manifeste alors brutalement au moment de
l'application d'un rgime inadapt.
Il ne faut donc pas s'tonner de voir certaines des plus hautes institutions franaises (et non
pas seulement des acteurs des secteurs concerns) prconiser une volution des solutions
retenues par la directive 2000/31/CE. Deux rapports mritent ainsi l'attention : le premier
mane du Conseil d'tat (3.3.1), le deuxime du Snat (3.3.2).

3.3.1.

Prconisations du Conseil dEtat

Dans son tude annuelle 2014, intitule Le numrique et les droits fondamentaux115, le Conseil
dEtat fait 50 propositions pour mettre le numrique au service des droits individuels et de
lintrt gnral . Certes, la rflexion conduite ne concerne pas le droit dauteur, mais
certains dveloppements sont largement inspirs des problmatiques de proprit littraire et
artistique (ou illustrs de raisonnements issus de cette matire) et pourraient, de ce fait, tre
tendus cette dernire.
Ainsi, la proposition n3 recommande de crer une nouvelle catgorie juridique de
prestataires intermdiaires , distincte de celle des hbergeurs, intitule plateforme :
Une telle dfinition couvrirait lensemble des acteurs usuellement considrs aujourdhui
comme des plateformes : moteurs de recherche, rseaux sociaux, sites de partage de contenus
(vidos, musique, photos, documents, etc.), places de march, magasins dapplications,
agrgateurs de contenus ou comparateurs de prix .
La catgorie serait ouverte et susceptible dapprhender, lavenir, de nouveaux types de
services encore peu dvelopps ou inexistants lheure actuelle. Lobjectif est clair : Cette
dfinition cherche capturer ce qui caractrise la plateforme, cest--dire son rle
dintermdiaire actif dans laccs des contenus, des biens ou des services qui ne sont pas
produits par elle . Cette catgorie serait distincte de celle des simples hbergeurs passifs
et de celle d'diteur. Elle concernerait les services de rfrencement ou de classement de
contenus, biens ou services dits ou fournis par des tiers et partags sur le site de la plateforme .
Le but est de soumettre cette dernire une obligation de loyaut (proposition 6) et de mettre
en uvre de manire efficace le droit au drfrencement (proposition 5).
115

Voir http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Etude-annuelle2014-Le-numerique-et-les-droits-fondamentaux.
64

Les constats116 lorigine de la dmarche sont les suivants. Selon le Conseil dEtat, la
catgorie actuelle des hbergeurs, dfinis par leur rle technique et passif et leur absence
de connaissance et dintervention sur les informations stockes, ne correspond plus la
ralit des plateformes, qui jouent un rle actif de prsentation, de rfrencement et de
classement , de sorte que tous les grands services dintermdiation utiliss sur internet
pourraient perdre la qualification dhbergeur et le rgime de responsabilit civile et pnale
limite qui en dcoule .
Les pistes relatives au contenu des obligations qui seraient alors mises la charge de ces
prestataires demeurent encore assez floues. Mais il convient de noter, ici, que cette invitation
l'laboration d'un nouveau statut crant un nouveau rgime juridique applicable certains
acteurs est propose en cho des prconisations ralises trois ans plus tt par le Snat.

3.3.2.

Prconisations des snateurs Laurent Bteille et Richard Yung

Dans leur rapport dinformation prcit sur la lutte contre la contrefaon, les snateurs
Bteille et Yung, constatant l'volution des activits sur les rseaux numriques estimaient
qu'il y avait lieu de s'interroger sur le point de savoir si la distinction hbergeur/diteur
est aussi pertinente en 2010 quelle ltait au moment de sa cration il y a une dcennie .
Pour les parlementaires, la catgorie d' hbergeur , retenue par la directive 2000/31/CE
et par la loi franaise de transposition 117, sest diversifie et obscurcie, laissant les
juridictions perplexes et divises face linterprtation des textes . Cette volution tenait
pour beaucoup l'abandon des prestataires techniques d'un rle de stockage purement
passif de donnes pour la mise en uvre d'une dmarche plus active conduisant la
publication d'informations ou la vente d'espaces publicitaires et la recherche de
recettes dpendant du succs des contenus hbergs. Bref, il apparaissait que les sites
collaboratifs ou communautaires du Web 2.0 se retrouveraient du fait de la multiplication
de ces initiatives mi-chemin entre les hbergeurs et les diteurs . Et les snateurs de
constater : stricto sensu, ils ne sont assimilables ni aux premiers, puisquils vont audel du simple hbergement technique, ni aux seconds puisquils ne dterminent pas les
contenus quils hbergent. On pourrait les qualifier dditeurs de services .
Pourtant, en raison d'une approche jurisprudentielle
extensive du caractre passif jou par un acteur de
nationale queuropenne tend admettre la possibilit
d'hbergeur quand bien mme l'adquation avec le modle
lointaine.

reposant sur une conception

lInternet , la jurisprudence tant
d'application de la qualification
originel paraissait de plus en plus

Ds lors, constatant ce double loignement de la rectitude de la qualification et de la

conformit du rgime juridique qui s'ensuit, les snateurs estimaient que le temps tait venu de
faire voluer les textes afin de permettre une meilleure apprhension de la ralit et une
rgulation plus adquate.

116
117

Op. cit., p. 272 s.

Loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique.
65

Les snateurs Bteille et Yung pouvaient ainsi crire (p. 46 et s.) :

De nombreuses personnes entendues par vos rapporteurs ont estim que la CJUE
avait valid un certain modle conomique de lInternet, privilgiant la
protection des grands acteurs, tels que les moteurs de recherche, au dtriment de
certains droits fondamentaux, au premier rang duquel figure le droit de proprit
intellectuelle. En consquence, vos rapporteurs considrent quil est ncessaire de
faire voluer la directive 2000/31/CE118 prcite pour :
- faire apparatre, aux cts de lhbergeur et de lditeur, une troisime catgorie
dacteurs quon pourrait qualifier d diteurs de services ;
- lui appliquer un rgime de responsabilit intermdiaire, plus clment que celui de
lditeur mais plus svre que celui de lhbergeur.
Sur le premier point, vos rapporteurs considrent que cette nouvelle catgorie
dacteurs devrait tre dfinie, non sur la base de critres techniques qui peuvent
vite se primer, rendant rapidement la directive obsolte, mais sur un principe
simple et prenne : un diteur de services est une socit qui retire un avantage
conomique direct de la consultation des contenus hbergs. Cest le cas des
socits qui diffusent des publicits loccasion de chaque consultation du contenu,
ft-il illicite, ou celles dont la rmunration est proportionnelle au nombre de
clics effectus sur le lien hypertexte des annonceurs, quand bien mme ces
derniers agiraient-ils en violation du code de la proprit intellectuelle. ()
Sur le second point, vos rapporteurs considrent que les diteurs de services ainsi
dfinis devraient tre soumis un rgime de responsabilit la fois plus clment
que celui de lditeur mais galement plus svre que celui de lhbergeur.
En effet, devrait leur tre impose une double obligation :
- une obligation de mettre en place un systme simple dalerte ou de signalement
permettant aux titulaires de droits, mais galement tout internaute, de leur
notifier tout contenu hberg qui leur apparatrait comme illicite, en particulier
dans le domaine de la contrefaon () ;
- une obligation de mettre en place tous moyens propres assurer une
surveillance des contenus quils hbergent, dautant que les outils de recherche
syntaxique et smantique ou de reconnaissance d'images ou de sons sont
aujourdhui trs efficaces. ()
Pour ce qui concerne la contrefaon, ces systmes reposent naturellement sur la
participation des titulaires de droit afin que lensemble des uvres protges
fassent lobjet dune identification par ces systmes de reconnaissance, ce qui
permet dempcher une mise en ligne sans autorisation.
Ce systme de surveillance devrait tre conforme ltat de lart, cest--dire
utiliser les technologies les plus avances. Ce systme reposerait donc sur une
obligation de moyens, et non de rsultat .
Les snateurs proposent alors (recommandation n 12) de faire voluer la directive
2000/31/CE pour :
- crer, aux cts de lhbergeur et de lditeur, la catgorie dditeur de
services caractrise par le fait de retirer un avantage conomique direct de la
consultation des contenus hbergs ;

118

Soulign par nous.

66

- imposer aux diteurs de services une obligation de surveillance des contenus

hbergs .
Cest dire quil pourrait alors exister trois statuts diffrents susceptibles dtre ainsi prsents :
diteur
(sans changement)

diteur de services
(nouvelle catgorie)

Hbergeur
(sans changement)

Rgime de
responsabilit de
droit commun :
lditeur :
- a une obligation
d'identification des
personnes qui ont
cr un contenu qu'il
hberge ;
- a une obligation de
surveillance du
contenu des pages
dites : il sagit
dune obligation de
rsultat, et non de
moyens.

Rgime de responsabilit
intermdiaire : lditeur de services :
- a une obligation d'identification des
personnes qui ont cr un contenu qu'il
hberge ;
- a une obligation de mettre en place les
moyens, conformes ltat de lart, de
surveillance des informations qu'il
transmet ou stocke, et de recherche des
faits ou des circonstances rvlant des
activits illicites ; il sagirait donc
dune obligation de moyens, non de
rsultat ;
- peut tre tenu civilement ou
pnalement responsable s'il a
connaissance d'activits ou
d'information manifestement illicites et
qu'il n'agit pas promptement pour
retirer ces informations ou en rendre
l'accs impossible.

Rgime de responsabilit amnage :

lhbergeur :
- a une obligation d'identification des
personnes qui ont cr un contenu qu'il
hberge ;
- n'a pas d'obligation gnrale de
surveillance des informations qu'il transmet
ou stocke, ni d'obligation gnrale de
rechercher des faits ou des circonstances
rvlant des activits illicites ;
- ne peut tre tenu civilement ou pnalement
responsable que s'il a connaissance
d'activits ou d'information manifestement
illicites et qu'il n'agit pas promptement pour
retirer ces informations ou en rendre l'accs
impossible.

Quelles leons tirer, trois ans plus tard, de ces propositions ?

Il faut d'abord faire observer que si cette recommandation qui a bien videmment attir
l'attention n'a pas t suivie d'effet, cest uniquement en raison de l'impossibilit
institutionnellement de la faire adopter par le Parlement franais.
En effet, il est apparu, ainsi que le dit trs clairement le rapport snatorial, que cette
proposition de transformation impliquait de faire voluer la directive 2000/31/CE . C'est du
reste galement l'opinion du Conseil d'tat qui, propos des prconisations qui ont t
prsentes (supra, 3.3.1.), indique trs clairement quelles requirent une modification du
droit europen, sauf emprunter la voie du droit souple (chartes dengagements des
plateformes). Mais la recherche dune ncessaire harmonisation en la matire conduirait
inluctablement envisager une charte europenne de type MoU.
Il faut ensuite noter que ces propositions ne sont pas exclusives d'autres
recommandations.
Ainsi, par exemple, lorsque ce rapport a t adopt, la Cour de cassation n'avait pas encore
rendu l'arrt par lequel elle rejetait, en une hypothse, la possibilit de la pratique take
down, stay down qui consiste considrer que, aprs une premire notification 119 avertissant
un hbergeur de la prsence dune uvre illicite, le prestataire technique concern devrait
prendre des mesures afin d'viter qu'un fichier reproduisant la mme uvre ne puisse tre
nouveau post par un internaute sur le site. Il sagit donc dviter des faits de ritration aprs
un premier retrait. Peu important que le nouveau post soit lopration du mme internaute que
le premier ou soit d linitiative dun tiers.
119

Ou de tout autre procd visant porter la connaissance d'un hbergeur l'existence dun contenu illicite puisque la
directive n'impose pas le recours une notification.
67

L'opration est rendue assez aise grce aux techniques d'empreinte numrique qui se sont
dveloppes. On peut citer, par exemple, les systmes Signature propos par lINA,
Content ID , mis en place par YouTube pour les images animes ou Audible
Magic pour les uvres musicales. D'autres procds ont t dvelopps. Il s'agit de retenir
tout systme qui permettrait de confectionner une empreinte susceptible d'tre aisment
reconnue et renvoyant de faon indiscutable l'identification d'une uvre dtermine. Ce qui
permettrait par son implmentation dans une base de donnes et dans le systme du prestataire
technique d'empcher que soit nouveau place sur un site une uvre dont le caractre illicite
aura t pralablement dmontr.
Or, le recours ce procd avait attir l'attention d'autres parlementaires, puisque le dput
Jean Dionis du Sjour, dans son rapport120 relatif la mise en uvre de la loi pour la
confiance en l'conomie numrique avait admis que la pratique susceptible d'tre impose aux
prestataires techniques n'tait pas contraire la prohibition de toute obligation gnrale de
surveillance pose par la directive 2000/31/CE. Ce parlementaire crivait 121 : dans ce cas, le
tribunal ninstaure par dobligation gnrale de surveillance. Cest une obligation
particulire de surveillance qui est impose et ce uniquement sur les contenus dont la
diffusion a t notifie comme illicite au fournisseur dhbergement. Lactivit de
surveillance est donc cible .
Le rapport du secrtaire dtat lconomie numrique, M. Besson, prsent l'automne
2008 au prsident de la Rpublique, tait galement en ce sens (actions n 31 s.).
Certes, la possibilit d'obtenir le maintien du retrait ou limpossibilit d'un nouveau post parat
moins certaine aujourd'hui du fait du mouvement jurisprudentiel ayant trait aux mesures qu'il
est possible d'obtenir de certains prestataires techniques.
Il est vrai que la Cour de cassation a sanctionn la dcision d'une cour d'appel imposant la
procdure du take down, stay down 122. Mais c'tait sans doute parce que la mesure
attendue du prestataire technique tait trop gnrale et contraire la jurisprudence de la Cour
de justice de l'Union Europenne. Il rsulte de cette dernire 123 que les mesures requises d'un
prestataire technique doivent respecter un quilibre entre la libert dentreprendre des services
de communication au public en ligne, la libert dexpression et la protection des donnes
personnelles des internautes, dune part, et la protection des droits dauteur, dautre part. Elles
doivent en outre respecter lexigence de proportionnalit. ce titre, elles doivent tre cibles,
limites dans le temps et non excessivement onreuses.
Mais, nest-ce pas le cas des moyens techniques existants en la matire ? Dans la mesure o
ils offrent, un cot raisonnable et pendant un temps, la possibilit dviter un nouveau post,
ils constituent bien une mesure cible quautorisent l'article 8, paragraphe 3 de la directive
2001/29CE124 et l'article 15, paragraphe 1125 de la directive 2000/31/CE.
Deux sries d'observations doivent cependant ici tre formules propos des initiatives qui
pourraient tre attendues de la Commission europenne.
120

Rapport n 627 de M. Jean Dionis du Sjour et de Mme Corinne Erhel sur la mise en application de la loi n2004575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique.
121
Voir le rapport prcit, p. 31-32.
122
Voir larrt Socit Google France / Socit Bac Films prcit.
123
Voir, outre les arrts Scarlet Extended c/ Sabam et Sabam c/ Netlog prcits, larrt CJUE, 27 mars 2014, UPC
Telekabel Wien GmbH, aff. C-314/12.
124
Dont le point 3 prvoit : Les Etats membres veillent ce que les titulaires de droits puissent demander quune
ordonnance sur requte soit rendue lencontre des intermdiaires dont les services sont utiliss par un tiers pour
porter atteinte un droit dauteur ou un droit voisin. . Cette disposition met en application le principe pos
larticle 14, paragraphe 3 de la directive 2000/31/CE.
125
Qui ne prohibe que les obligations gnrales de surveillance.
68

Il convient tout dabord de remarquer que certains Etats semblent avoir pris des initiatives
pour confrer des autorits administratives la possibilit d'ordonner des mesures. En
France, le rapport de Mme Imbert-Quaretta126 propose de confier une autorit administrative
la possibilit d'apprcier les mesures qui seraient susceptibles d'tre attendues d'un prestataire
technique. Lautorit administrative spcialement institue se verrait confier la possibilit
denjoindre un site de communication au public en ligne de faire cesser et de prvenir,
pendant une dure dtermine, la rapparition de contenus qui lui ont t signals comme
constituant une atteinte aux droits dauteur ou aux droits voisins sur le site .
Sans doute serait-il heureux de voir l'Union Europenne se prononcer sur l'opportunit
d'encourager, voire d'imposer, pareilles initiatives susceptibles de trouver un juste quilibre
tout en permettant un meilleur dialogue entre les personnes concernes. Et sans doute serait-il
souhaitable de donner l'institution ainsi dsigne la possibilit de s'adresser tout
prestataire technique, que ce dernier entre ou non dans la liste des activits dcrites aux
articles 12 15 de la directive 2000/31/CE.
A tout le moins et cest la deuxime srie dobservations , il serait heureux quune
intervention de lUnion europenne vienne briser des jurisprudences nationales surprenantes.
Il faut en effet noter que l'articulation des dispositifs de la directive 2001/29/CE, de la
directive 2000/31/CE et de la de la directive 2004/48/CE est source de divergences dans la
jurisprudence des diffrents Etats membres. Ainsi, dans certains tats, il nest pas possible
dobtenir des injonctions lencontre des intermdiaires si leur responsabilit nest pas
tablie. Or, il est pourtant manifeste que les diffrents textes ont prvu cette possibilit
d'impliquer les prestataires techniques indpendamment de l'tablissement de leur
responsabilit.
Il a toujours t clair dans l'esprit des autorits europennes que les limitations de
responsabilit des intermdiaires prvues dans la directive 2000/31/CE nempchent pas la
possibilit dobtenir des injonctions leur encontre. Ainsi, le dispositif prvu l'article 9,
paragraphe 1, point a de la directive 2004/48/CE, qui renvoie l'article 8, paragraphe 3, de la
directive 2001/29/CE, a t adopt en pleine cohrence avec le rgime de limitation de
responsabilit prvu par la directive 2000/31/CE. Les injonctions contre les intermdiaires ne
doivent pas tre regardes comme des sanctions leur encontre, mais sont justifies par le fait
que ces derniers sont souvent les mieux placs pour prvenir ou faire cesser les atteintes aux
droits de proprit intellectuelle sur Internet.
Cette analyse est conforte par la lecture des considrants 23 de la directive 2004/48/CE 127 et
59 de la directive 2001/29/CE128.

126

Imbert-Quaretta, Mireille, Outils oprationnels de prvention et de lutte contre la contrefaon en ligne, rapport
Madame la ministre de la culture et de la communication, mai 2014.
127
Sans prjudice de toute autre mesure, procdure ou rparation existante, les titulaires des droits devraient avoir la
possibilit de demander une injonction l'encontre d'un intermdiaire dont les services sont utiliss par un tiers pour
porter atteinte au droit de proprit industrielle du titulaire. Les conditions et procdures relatives une telle
injonction devraient relever du droit national des tats membres. En ce qui concerne les atteintes au droit d'auteur et
aux droits voisins, un niveau lev d'harmonisation est dj prvu par la directive 2001/29/CE. Il convient, par
consquent, que la prsente directive n'affecte pas l'article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29/CE .
128
Les services d'intermdiaires peuvent, en particulier dans un environnement numrique, tre de plus en plus
utiliss par des tiers pour porter atteinte des droits. Dans de nombreux cas, ces intermdiaires sont les mieux mme
de mettre fin ces atteintes. Par consquent, sans prjudice de toute autre sanction ou voie de recours dont ils peuvent
se prvaloir, les titulaires de droits doivent avoir la possibilit de demander qu'une ordonnance sur requte soit rendue
l'encontre d'un intermdiaire qui transmet dans un rseau une contrefaon commise par un tiers d'une uvre
protge ou d'un autre objet protg. Cette possibilit doit tre prvue mme lorsque les actions de l'intermdiaire font
l'objet d'une exception au titre de l'article 5. Les conditions et modalits concernant une telle ordonnance sur requte
devraient relever du droit interne des tats membres.
69

Il apparat donc ncessaire, dans lhypothse dune ventuelle rouverture de lun de ces
textes, que soit fermement raffirm le principe suivant lequel des injonctions peuvent
tre prises lencontre des intermdiaires dont les services sont utiliss par le
contrefacteur dans le cadre de son activit contrefaisante et ce, indpendamment du fait
que la responsabilit de l'intermdiaire ait t ou soit mise en cause.
Il n'est pas ncessaire d'avancer davantage dans les propositions dans le cadre de ce rapport. Il
importe seulement et surtout de souligner qu'une rflexion devrait tre mise en chantier tant
aux niveaux nationaux queuropen pour imaginer de nouveaux statuts ou pour envisager les
amnagements qui pourraient tre apports ceux dj poss par la directive 2000/31/CE.
Il n'est pas inintressant cet gard de citer les travaux qui se sont tenus en France propos
de possibles volutions du cadre juridique du commerce lectronique et dvoquer une autre
des pistes ouvertes par le rapport de Mme Imbert-Quaretta.

3.4.
Il est ncessaire de mettre en place des solutions destines impliquer des acteurs de
la publicit et du paiement en ligne afin de tarir les sources de revenus de certains prestataires
vivant de la contrefaon

Les propositions ici exposes sont issues du rapport de Madame Mireille Imbert- Quaretta 129.
Elles sont susceptibles de venir en complment des pistes suggres dans les dveloppements
qui ont prcd. La dmarche, par rapport la prcdente (3.3.), ne vise pas crer un
nouveau statut mais suggrer un complment d'actions afin de mieux lutter contre la
contrefaon. Trs schmatiquement, la plus importante d'entre elles vise sensibiliser et
impliquer d'autres intervenants en lien avec les rseaux afin de priver de ressources les sites
ou oprateurs contrefaisants.
Par lettre de mission du 16 juillet 2013, adresse Mme Imbert-Quaretta, la ministre de la
culture et de la communication a souhait que soient labors des outils oprationnels
permettant dimpliquer efficacement les intermdiaires techniques et financiers dans la
prvention et la lutte contre la contrefaon commerciale en ligne .
Il convient d'observer immdiatement que les conclusions du rapport ne s'inscrivent pas dans
une dmarche purement dfensive destine essentiellement punir des actes illicites, mais
bien au contraire dans une approche plus positive qui comprendrait plusieurs volets. Aux trois
composantes dj mises en uvre le dveloppement dune offre lgale attractive, la rpression pnale des acteurs responsables d'actes de contrefaon graves et avrs et la pdagogie
l'gard des internautes sur le ncessaire respect du droit dauteur , le rapport suggre d'ajouter une quatrime dimension : l'implication des intermdiaires qui, sans tre responsables
d'actes de contrefaon, procurent des revenus aux sites engags massivement dans des
actes de contrefaon ou en permettent la montisation.
Dans une dmarche proactive, le rapport suggre des actions susceptibles dimpliquer les intermdiaires de lcosystme du commerce lectronique qui permettent dalimenter son conomie, cest--dire les acteurs de la publicit et du paiement en ligne. Mais le rapport, qui se
veut pragmatique, envisage un volet plus large dactions et prsente quatre outils, sinscrivant
dans le cadre juridique actuel, notamment la directive 2000/31/CE :
- des chartes sectorielles tablies avec les acteurs de la publicit et du paiement en ligne ;
- une information publique sur les sites Internet qui portent massivement atteinte au droit
dauteur et aux droits voisins ;
129

Imbert-Quaretta, Mireille, Outils oprationnels de prvention et de lutte contre la contrefaon en ligne, rapport
Madame la ministre de la culture et de la communication, mai 2014
70

- une injonction de retrait prolong cible sur certains contenus contrefaisants (voir, supra,
3.3.) ;
- un dispositif de suivi dans le temps des dcisions judiciaires concernant les sites Internet
abritant massivement de la contrefaon.
Comme l'indique le rapport, chacun des quatre outils est conu en cohrence avec les trois
autres, mais peut aussi tre dvelopp de faon indpendante.
Ces voies offrent des ressources supplmentaires dont les titulaires de droits pourront se saisir
pour lutter contre les atteintes leurs droits ralises grande chelle sur internet, sans constituer un pralable aux saisines du juge. Elles ne se substituent donc pas aux actions judiciaires
des ayants droit qui doivent agir eux-mmes pour la protection de leurs droits dauteur et
droits voisins. Il sagit donc de pistes complmentaires prenant en considration les progrs
des technologies et le dveloppement de nouveaux services sur Internet, intervenus depuis
llaboration de la directive 2000/31/CE. Mais ces outils se doivent naturellement dtre respectueux des recherches dquilibres qui se sont fait jour depuis lors, notamment par la prise
en considration des rseaux numriques et le souci de prserver la libert d'innovation ainsi
que la libre circulation des ides et de l'information. Cette recherche dquilibre nempche
pas la mise en place dactions cibles et efficaces visant rsorber la contrefaon.
L'action prconise propos des acteurs de la publicit et du paiement en ligne s'inscrit dans
une logique qui n'avait pas t envisage lors de l'laboration de la directive 2000/31/CE et
que l'on dsigne dsormais sous le vocable follow the money . Exprime autrement,
l'action projete vise frapper au portefeuille les sites massivement contrefaisants ,
souvent domicilis ltranger et trs mobiles, qui tirent principalement leurs revenus de la
publicit ou dabonnements.
L'ide avait dj t esquisse dans le cadre de la mission que le ministre de lconomie
numrique avait confie, en 2011, MM. Brochand et Sirinelli, dans le but d'laborer des
codes de bonne conduite et des chartes acceptes par les diffrents acteurs. Elle n'avait pu
aboutir en raison d'agendas politiques resserrs et surtout du caractre international des
solutions trouver.
Elle avait t reprise dans le rapport de la Hadopi du 15 fvrier 2013130, qui avait soulign le
rle dterminant des acteurs de la publicit et ceux du paiement en ligne dans lactivit et
lessor des sites massivement contrefaisants : soit en raison de la multiplication de bandeaux
publicitaires gnrant des revenus, soit par les moyens qu'ils offrent pour le versement d'une
rmunration, qu'il s'agisse d'abonnements ou de paiements l'unit.
Cette rflexion avait t prolonge dans le cadre du rapport remis par la mission Lescure 131
qui, faisant cho des analyses ralises dans le cadre de l'unit Lutte contre la contrefaon
et le piratage de la Commission europenne, prconisait d'explorer cette voie.
Cette piste pourrait tre utilement envisage de nouveau aujourd'hui alors mme que les
acteurs de la publicit et du paiement en ligne sont dsormais impliqus dans la lutte contre la
pdopornographie sur Internet, le blanchiment dargent et les jeux de hasard illgaux.
La problmatique serait la suivante : les reprsentants des secteurs de la publicit et des
services de paiement sont bien conscients des consquences ngatives pour leur image de
l'utilisation de leurs moyens pour des actes de contrefaon. Ils seraient donc favorables la
prise de mesures visant faire cesser ces actes. Mais, inversement, il leur est ncessaire, avant
d'agir, de disposer dlments suffisamment probants susceptibles de justifier leur
130

Rapport sur les moyens de lutte contre le streaming et le tlchargement direct illicites du 15 fvrier 2013 :
http://www.hadopi.fr/sites/default/files/page/pdf/Rapport_streaming_2013.pdf.
131
Lescure, Pierre, Mission Acte II de lexception culturelle , Contribution aux politiques culturelles lre du
numrique, mai 2013.
71

intervention. Ils rpugnent bien videmment intervenir lorsque la situation n'est pas claire et
sont soucieux d'viter dengager leur responsabilit vis--vis des sites, dautres intermdiaires
ou des internautes ds lors que leurs initiatives seraient juges intempestives ou inappropries.
Ainsi, si les services de paiement en ligne sont susceptibles de prendre certaines mesures
entranant la cessation de certains actes (suppression du droit dutiliser le mode de paiement,
fermeture indirecte du compte), ce ne peut tre qu'aprs avoir mis en place des procdures
permettant le signalement de certaines atteintes avec fourniture de justificatifs et
d'explications. Aujourd'hui, des accords sont passs entre certains prestataires et certains
ayants droit. Et certains prestataires mettent dj en uvre, dans certains domaines, des
moyens permettant un suivi des infractions constates pour limiter les phnomnes de
rouverture de compte sous une autre identit. Mais ce n'est pas encore suffisant.
Les solutions envisager dans le secteur de la publicit doivent prendre en considration
l'volution des systmes de placement d'annonces. Dans le systme dit la performance ,
l'annonceur nachte plus comme dans le monde matriel un espace prcis mais la
diffusion dun message auprs dun public cibl. C'est dire qu'en pareille hypothse,
lannonceur ne sait pas lavance o sa publicit sera diffuse. Le phnomne est aggrav par
le recours des procds automatiss. Toutefois, dans des domaines autres que celui de la
proprit littraire et artistique, les annonceurs ont dj mis en place des mesures permettant
d'viter des associations inappropries (par exemple, publicits pour des alcools sur des sites
destination de mineurs). Il serait donc sans doute possible de paramtrer les outils utiliss
pour viter de placer de la publicit sur des sites contrefaisants. Encore faut-il, pour cela,
connatre le statut illicite des sites concerns vis--vis de la proprit littraire et artistique.
Le rapport de Mme Imbert-Quaretta propose de prolonger ces initiatives en France par la
signature de deux chartes sectorielles sous lgide de lautorit publique. Suivant le rapport (p.
11), ces chartes auraient vocation dfinir un cadre dimplication des acteurs de publicit
et de paiement en ligne dans la lutte contre la contrefaon du droit dauteur et des droits
voisins sur Internet et de prciser certaines modalits de leur intervention. Il pourrait tre
envisag ultrieurement de complter ces chartes par dautres instruments de droit souple
concernant notamment les moteurs de recherche ou les hbergeurs techniques (serveurs) les
plus importants, afin doptimiser le traitement des signalements des atteintes aux droits
dauteur qui leur sont adresss par les ayants droit .
Toutefois, de pareilles initiatives ne russiront qu deux conditions :
- ces solutions ne peuvent rester nationales et il est indispensable que ces initiatives soient
relayes et amplifies au niveau de lUnion europenne ;
- il est ncessaire que puisse tre tablie, assez rapidement et de manire sre, une
information relative au statut des sites viss ; lincertitude en la matire serait source de
paralysie car les professionnels tant de la publicit que des moyens de paiement
rpugneront agir dans le doute, de peur dengager leur propre responsabilit.
Cette dernire exigence suscite naturellement certaines difficults. Il s'agit de recueillir une
apprciation objective sur la situation des sites en cause. Mais de la part de qui ?
Dans l'idal, cette apprciation objective serait apporte par lintervention de lautorit
publique qui constaterait les atteintes au droit exclusif, notamment partir dinformations
fournies par les ayants droit, et qui rendrait ses constatations publiques.
Pour distinguer les sites illicites des sites licites, nombre d'intervenants de ces secteurs
songent immdiatement au juge. Mais cette voie, si elle devait tre retenue, priverait en partie
de son efficacit le dispositif envisag, notamment pour des raisons purement temporelles ou
encore procdurales.

72

Faut-il crer une nouvelle instance ? La France connat la figure des autorits administratives
indpendantes. Mais ailleurs ?
Il faut, de toute faon, cette institution des moyens et une autorit.
En tout tat de cause, lautorit publique devrait pouvoir travailler en liaison avec d'autres
instances, administrations ou institutions afin, selon le rapport de Mme Imbert-Quaretta, de
croiser un certain nombre de donnes et danalyses pour arriver une constatation globale
sur le site en se fondant sur des indices d'ordre quantitatif et qualitatif . Elle userait pour
cela d'indices quantitatifs ou qualitatifs tant propos des contenus que des modles
conomiques utiliss132.
Reste bien videmment que, mme ainsi rationalise, linformation peut rarement tre
globale. Un site nest pas toujours compos de 100% de contenus illicites. Jusqu quel point
lillicit de certains contenus doit-elle contaminer lensemble du site jusqu permettre la
prise de mesures dinterdiction globale ? Ces dernires peuvent alors paratre trop brutales
voire injustes au point de dissuader les acteurs des services de paiement ou de publicit. Au
rebours, le risque encouru par le prestataire technique concern le conduira peut-tre tre
plus attentif aux contenus mis en ligne. On mesure que cette solution ne peut tre la mme
suivant le destinataire de la mesure et l'intensit du devoir de surveillance qui peut tre mis
sa charge.
Quoi qu'il en soit, la voie mrite d'tre explore et il serait heureux que la France encourage
l'Union Europenne dvelopper une rflexion en ce sens.
largissant les esquisses de solutions bauches dans certains Etats, l'Union Europenne
devrait envisager de mettre en uvre une rflexion accompagnant celle qu'elle entend ouvrir
propos du rexamen de la directive 2001/29/CE.
Au-del des cas viss par le rapport de Mme Imbert-Quaretta, cette initiative devrait peut-tre
galement prendre en considration la situation des bases de liens, dannuaires voire de
moteurs de recherche.
Mais plutt que de favoriser le dveloppement de solutions de type contractuel qui existent
dj dans certains tats, l'Union Europenne pourrait tendre vers des solutions permettant de
gnraliser ces actions.
On ajoutera enfin le scepticisme de nombre dayants droit qui plaident pour que ces solutions
soient nonces dans un instrument europen assorti de sanctions, et ne relvent pas
seulement de la simple autorgulation. Si l'avantage des codes de bonne conduite est de crer
des cercles vertueux susceptibles de gagner en vigueur et en porte en raison de leur
132

Le rapport Imbert-Quaretta cite (p. 13-14), titre d'exemples :

- des indices quantitatifs : le nombre duvres mises en ligne sur le site sans autorisation des ayants
droit, notamment par rapport au nombre total de fichiers hbergs et la frquentation estime du site ; le nombre et le
contenu des demandes de retrait ralises par les ayants droit, notamment par rapport la frquentation estime du site ;
le nombre de liens pointant vers des contenus illicites, notamment par rapport au nombre total de liens proposs sur un
site et sa frquentation estime ;
- des indices qualitatifs formels et juridiques : la diligence pour la suppression duvres illicites ou de liens
la suite dune demande des ayants droit ; la transparence concernant les responsables du site (mentions ditoriales,
informations Whois , moyens de contact, ...) ; les rponses apportes par le site aux ventuelles interrogations de
lautorit administrative ; le respect ou la mconnaissance dinjonctions de retrait prolong (cf. III) ou dinjonctions
judiciaires ; la prsence sur des listes similaires dans dautres pays ; les ventuels jugements nationaux ou trangers
concernant lactivit du site ;
- des indices qualitatifs relatifs au contenu et au modle conomique : le type et le contenu des publicits
prsentes sur le site ; le danger ventuel en termes de scurit informatique pour les utilisateurs (exploitation de failles
ou incitation tlcharger des logiciels malveillants) ; les interactions, notamment conomiques, avec dautres sites eux
mme largement contrefaisants, comme par exemple les programmes daffiliation ; la rmunration ou non des
tlverseurs en fonction de la consultation du contenu tlvers ; le type davantages mis en avant lors de la souscription
dabonnements un site.
73

succs, il demeurera toujours des poches irrductibles que seules des mesures coercitives sont
ventuellement susceptibles de rsorber.

3.5.

Conclusions intermdiaires

Quatre pistes peuvent tre envisages :

- La cration dun mcanisme de compensation quitable au profit des ayants droit en
raison de certains des effets des rgimes dirresponsabilit conditionne mis en place
par la directive commerce lectronique (voir 3.1).
- La mise lcart, dans les champs des droits dauteur et des droits voisins, de certains
des effets des rgimes dirresponsabilit conditionne poss par la directive commerce
lectronique (voir 3.2).
- Ladoption de nouveaux statuts spciaux propres certains prestataires techniques (voir
3.3).
- Limplication de certains acteurs de la publicit ou des modes de paiement pour tarir les
sources de revenus des contrefacteurs (voir 3.4).
Ces diffrentes solutions ont toutes en commun les liens qu'elles entretiennent avec la
directive commerce lectronique.
Cependant, la rouverture de cette dernire n'est pas ncessaire pour la mise en place des
solutions 1 & 2.
Il est tout fait loisible au lgislateur europen, sans avoir modifier formellement le texte de
la directive europenne relative au commerce lectronique :
- de crer un systme de compensation au sein d'un instrument de droit d'auteur et de
droits voisins ;
- d'inflchir certains des effets des rgimes d'irresponsabilit conditionne au sein de la
proprit littraire et artistique.
De mme, si la cration d'un systme visant impliquer certains des acteurs de la publicit et
des modes de paiement trouverait idalement sa place dans de nouvelles dispositions de la
directive commerce lectronique, cette solution peut tre atteinte par d'autres voies :
- soit en encourageant des solutions de type Chartes ou Soft law (Droit mou) ;
- soit au moins titre exprimental en plaant ces solutions dans le champ d'un texte
de droit d'auteur quand bien mme d'autres secteurs pourraient tre concerns.
Seule l'hypothse de cration d'un nouveau statut de prestataires techniques
(intermdiaire entre hbergeur et diteur) appelle rellement une modification de la
directive Commerce lectronique. On observera toutefois que certains des effets alors
poursuivis peuvent tre obtenus sur le terrain de la solution numro 2 qui prconise
d'inflchir certains des effets de ce texte dans le champ du droit d'auteur et des droits
voisins tant en raison de la spcificit de la matire que de l'existence de mesures techniques
permettant l'adoption de nouvelles obligations.
Il demeure, cependant, que par souci tant de cohrence que defficacit, il semble ncessaire
de rouvrir la directive commerce lectronique au moins propos des articles 12 15 afin
de moderniser un texte qui a beaucoup vieilli et qui donne, par l'application qu'en font les
juges, des solutions inadaptes aux hypothses dsormais concernes et aux usages qui se
dveloppent.
74

En articulation avec lune ou lautre de ces voies, il serait heureux que soit demand :
- de dissiper les doutes quant la possibilit dimpliquer dans la lutte contre la
contrefaon les prestataires techniques bnficiant des rgimes des articles 12 15 sans
engager leur responsabilit (voir 3.3),
- de crer une autorit susceptible dordonner ces prestataires techniques la prise de
mesures destines faire cesser un trouble (voir 3.3).

75

Rsum des recommandations de la mission

Les personnes auditionnes ont, dans leur trs grande majorit, exprim leur opposition la
rouverture de la directive 2001/29/CE.
La position de la France devrait tre simple tablir : Ne pas accepter le principe de la rouverture
de cette directive tant que la ncessit relle d'un rexamen des solutions existantes n'a pas t
dmontre
Cela tant, la volont europenne de rforme semble forte et elle a t raffirme par le nouveau
prsident de la Commission europenne, Jean-Claude Juncker 133. Pour cette raison, la mission
propose les recommandations suivantes.

1 - Insister sur un besoin et un devoir de cohrence :

-

Ne pas accepter le principe de rouverture de la directive 2001/29 sans que ne soit galement
envisag le principe de rouverture de la directive 2000/31/CE relative au commerce
lectronique ou, tout le moins, celle des articles 12 15 de ce texte.

Demander, ce propos, la cration dun nouveau statut pour certains intermdiaires

techniques dont les activits taient peu (ou pas) dveloppes en 2000.

Mme en labsence de rouverture de la directive 2000/31/CE, proposer certaines solutions

de nature attnuer certains effets de cette dernire dans le champ de la proprit littraire et
artistique.
Il est tout fait loisible au lgislateur europen, au sein d'un instrument de droit d'auteur et
de droits voisins :
- de crer un systme de compensation quitable ;
- d'inflchir, dans le mme cadre, certains des effets des rgimes d'irresponsabilit
conditionne au sein de la proprit littraire et artistique ;
- de favoriser ou dinstituer la cration d'un systme visant impliquer certains des
acteurs de la publicit et des modes de paiement
- soit en encourageant des solutions de type Chartes ou Soft law,
- soit - au moins titre exprimental - en plaant ces solutions dans le champ d'un
texte de droit d'auteur quand bien mme d'autres secteurs pourraient tre
concerns.

133

Lettre de mission du 10 septembre 2014 : les rgles du droit dauteur devraient tre modernises durant la premire
partie de ce mandat, la lumire de la rvolution numrique, des nouveaux comportements des consommateurs et de la
diversit culturelle europenne .
76

2 - Jouer un rle actif dans les ngociations qui suivraient la dcision de rouverture de la
directive 2001/29
Sur les trois terrains vers lesquels la Commission semble vouloir orienter ses travaux, les positions
suivantes peuvent tre adoptes :
2.1 - Sagissant du monopole :
Aider la commission lever les doutes ns de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union
europenne :
-

uvrer la clarification du contenu de certaines rgles en :

o les raffirmant avec plus de force (non-puisement du droit de distribution dans
lhypothse de la fourniture en ligne duvres),
o tranchant certains conflits de normes (exigence - surprenante au regard des
engagements internationaux des tats membres - de la condition de nouveau
public ).

Mais veiller viter, pour des raisons tenant au fond comme la mthode, une rcriture de
la structure du monopole dans le sens de la prcision, au risque daboutir une conception
analytique du monopole et de perdre la souplesse du systme actuel permettant ladaptation
spontane des droits de proprit littraire et artistique aux nouveaux usages.

Inviter la Commission rflchir, sagissant de la dure de protection des droits voisins aux
fondements des diffrences de traitement entre les titulaires (diffrences qui rsultent de la
directive 2011/77) et, ventuellement, proposer des solutions appeles y remdier.

2.2 - Sagissant des exceptions :

2.2.1 Raffirmer l'attachement des systmes de droit d'auteur pour une construction analytique des
exceptions.
Souligner, par rapport au systme de fair use amricain :
- la prvisibilit des solutions,
- la plus grande facilit d'harmonisation,
- la plus grande scurit de la construction.
2.2.2 Demander la Commission, afin galement de garantir une meilleure prvisibilit des
solutions au sein de l'Union, de :
- trancher la question de savoir si en plus de fixer un plafond maximum de libert pour les
utilisateurs d'uvres, la directive fixe galement un seuil minimal lorsque l'exception est
retenue (possibilit ou non pour les Etats membres de retenir une exception facultative en lui
fixant des conditions plus draconiennes que celles poses par le texte europen) ;
- prciser ou raffirmer le contenu dun certain nombre dexceptions afin que la Cour de
justice cesse dtendre leur champ et leur porte ou de rduire nant leur fondement, ou
encore pour viter davoir crer une nouvelle exception ;
- trancher la question des mthodes d'interprtation utiliser par les juges afin d'viter la
persistance de la construction actuelle de la cour de justice de l'union europenne usant, sans
logique apparente, de diverses mthodes suivant les hypothses ;

77

trancher la question du destinataire du triple test. Au besoin favoriser la dsignation comme

destinataires du triple test les juges nationaux, qui pourront ainsi faire du test un instrument
de rquilibrage des droits et intrts.

2.2.3 Proposer la Commission un guide logique permettant de justifier le caractre obligatoire du

rgime ou de lexistence de certaines exceptions :
Adopter des exceptions obligatoires hors obligation internationale seulement dans la mesure
o (critres cumulatifs) :
o la dmonstration aura t faite :
du besoin socio-conomique et
de leffet transfrontire de lusage en cause ;
o la dmarche est lgitime par le recours des critres objectifs comme les droits
fondamentaux ou lexistence dun fort enjeu sociologique.
2.2.4 Proposer la commission un modus operandi permettant de justifier la cration ventuelle de
nouvelles exceptions :
-

Ajouter aux conditions prcdentes et au principe de respect du test des trois tapes,
lexigence de :
o la preuve que les exceptions existantes ne permettent pas y compris avec quelques
modifications de rgler les difficults ;
o la preuve, afin de ne pas inverser larticulation principe/exceptions, que ldification
de la limite aux droits ne viendrait pas ruiner les chances de voir aboutir des
solutions dune autre nature dj en place ou ltude.

Refuser dadmettre une exception nouvelle au seul prtexte quelle serait compense (au
risque de contourner le principe de respect du test des trois tapes).

Proposer la Commission dexplorer les pistes retenues par les travaux raliss dans le
cadre du CSPLA (uvres transformatives, data mining, bibliothques).

3 - Sagissant de la territorialit :
Inciter la plus grande prudence la Commission et linviter ne pas cder aux solutions de facilit.
Toute dmarche rformatrice devrait :
-

Prendre en considration les volutions technologiques,

o Non seulement pour apprcier les aspirations des consommateurs,
o mais aussi pour valuer la possibilit de rponses techniques ces attentes.

Chercher promouvoir un nouvel quilibre entre fournisseurs de contenus et plates-formes

de distribution.

Sassurer quelle ne bouleverserait pas le modle conomique europen de financement des

productions.

78

Sassurer que les besoins des consommateurs ne sont pas satisfaits pour lheure ou ne
pourraient ltre lavenir par dautres voies, notamment contractuelles.

Sassurer que les solutions ne peuvent tre trouves sur le terrain dautres disciplines
juridiques.

Sassurer que la solution recherche sinscrit bien, en tout tat de cause, dans le mouvement
actuel qui voit la rgle du pays de rception, de prestation du service ou de consommation
prendre de plus en plus le pas sur celle du pays d'origine, d'implantation ou d'mission,
notamment sur les plans de la fiscalit, de la sauvegarde des droits fondamentaux et de la
protection des consommateurs.

79

Annexe 1 : lettre de mission

80

81

Annexe 2 : questionnaire adress aux organismes auditionns

1/ Le monopole dexploitation
Une adaptation des articles 2, 3 et 4 de la directive 2001/29/CE vous parat-elle utile ?
Pensez-vous quun texte plus prcis serait ncessaire pour apprhender certains actes de mise
disposition nouveaux ?
2/ Les exceptions au monopole
Devrait-on changer la liste des exceptions de larticle 5 ? Et le cas chant, dans quel
sens ? Faudrait-il en supprimer certaines ? En crer de nouvelles ?
Faut-il revoir les conditions de mise en uvre de certaines exceptions ?
Devrait-on rendre certaines exceptions obligatoires ? En garantir certaines ? Prvoir
une compensation ?
Prcisez.
3/ MTP et MTI
Quelle place doit-on accorder aux mesures techniques ? Doit-on privilgier lune ou lautre ?
4/ Article 8, paragraphe 3de la directive
Quel sort pour larticle 8, paragraphe 3, transpos en droit franais larticle L. 336-2 du
CPI ? Quels types de mesures pourraient tre envisags sur le fondement de larticle 8,
paragraphe 3 ? La voie trace par cette disposition pourrait-elle tre approfondie ? Si oui,
comment ? Quelle articulation avec les procdures de take down prvues par la directive
2000/31/CE ?
5/ Soft law
Ltablissement de codes de bonne conduite doit-il tre encourag ? Encadr ? Dans
quels domaines ?
6/ Ouvertures et prolongements
Existe-t-il des champs o lharmonisation serait ncessaire ? Le cas chant, lencadrement
des contrats de droit dauteur en fait-il partie ?
Comment amliorer la dfragmentation du march ?
Est-il ncessaire de repenser larticulation entre les diverses directives communautaires
concernant le droit dauteur ? Y a-t-il des incohrences ?
Pensez-vous que dautres questions doivent tre voques dans le cadre dune ventuelle
volution de la directive 2001/29/CE ?
Si certains des membres du CSPLA disposent dtudes constitutives dun premier bilan, sur
certains points, de lapplication de la directive, il leur est loisible de les transmettre au
bureau de la mission. Il est galement possible aux membres de procder par la voie de
rponses crites.

82

Annexe 3 : liste des organisations et personnes auditionnes

1/ Reprsentants des auteurs et artistes interprtes

Administration des droits des artistes et musiciens interprtes (ADAMI) : Isabelle Feldman,
directrice des affaires juridiques et internationales, et Anne-Charlotte Jeancard
Socit des auteurs dans les arts graphiques et plastiques (ADAGP) : Marie-Anne Ferry-Fall,
directrice gnrale, et Thierry Maillard, directeur juridique
Conseil permanent des crivains (CPE) : Marie Sellier, prsidente, Agns Defaux, viceprsidente images, et Emmanuel de Rengerv
Groupement europen des socits dauteurs et de compositeurs (GESAC) : Vronique
Desbrosses, secrtaire gnrale
Socit des auteurs et compositeurs dramatiques (SACD) : Pascal Rogard, directeur gnral,
et Hubert Tilliet, directeur juridique
Socit des auteurs, compositeurs et diteurs de musique (SACEM) : David El Sayegh,
secrtaire gnral, et Caroline Bonin, directrice juridique
Socit des arts visuels et de limage fixe (SAIF) : Olivier Brillanceau, directeur gnral, et
Agns Defaux, directrice juridique
Socit civile des auteurs multimdias (SCAM) : Herv Rony, directeur gnral, et MarieChristine Leclerc-Senova, directrice juridique
Socit des gens de lettres (SGDL) : Jean-Claude Bologne, prsident, Valrie Barthez,
directrice juridique, et Geoffroy Pelletier, secrtaire gnral
Socit nationale des auteurs et des compositeurs (SNAC) : Simone Douek, prsidente, JeanMarie Moreau, prsident dhonneur, et Emmanuel de Rengerv, dlgu gnral
Union nationale des syndicats dartistes musiciens de France-CGT (SNAM-CGT) : Laurent
Tardif
Socit franaise des intrts des auteurs de lcrit (SOFIA) : Christian Roblin, directeur, et
Florence-Marie Piriou, directrice juridique
Socit de perception et de distribution des droits des artistes-interprtes (SPEDIDAM) :
Xavier Blanc, directeur des affaires juridiques et internationales, et Denis Verrey, directeur
contrats et contentieux
Union nationale des auteurs et des compositeurs (UNAC) : Dominique Pankratoff, prsident
Fondation Giacometti : Vronique Wiesinger, directrice, Patrick Refalo, secrtaire gnral, et
Emilie Le Mappian, juriste
2/ Reprsentants des diteurs et producteurs
Association des producteurs de cinma (APC) : Frdric Goldsmith, dlgu gnral, et
Alexandra Winckler
Chambre syndicale de ldition musicale franaise (CEMF) et socit des diteurs et auteurs
de musique (SEAM) : Philippine Girard-Leduc, directrice juridique
Chambre syndicale de ldition musicale franaise (CESDM) : Anglique Dascier, dlgue
gnrale
83

Syndicat des diteurs de services de musique en ligne (ESML) : Gilles Bressand, dlgu
gnral
Fdration des diteurs europens (FEE) : Anne Bergman-Tahon, directrice, et Liv Vaisberg,
juriste
Fdration franaise des tlcoms (FFT) : Jean-Marie Le Guen
Fdration nationale de la presse dinformation spcialise (FNPS) : Laurent Brard-Qulin,
prsident de la commission des mdias lectroniques, et Boris Bizic, directeur juridique
Fdration internationale des producteurs de phonogrammes (IFPI) : Olivia Regnier,
directrice du bureau europen
Institut national de laudiovisuel (INA) : Mathieu Gallet, prsident, Jean-Franois Debarnot,
directeur juridique, et Marie-Laure Daridan, responsable des relations institutionnelles
Socit civile des producteurs de cinma et tlvision (Procirep) : Itzard Vanderpuyl,
secrtaire gnral
Socit civile des producteurs phonographiques (SCPP) : Marc Guez, directeur gnral, et
Laurence Marcos, directrice juridique
Syndicat national de ldition (SNE) : Christine de Mazires, dlgue gnrale, Lore VialleTouraille, directrice juridique, et Catherine Blache, responsable des affaires europennes et
internationales
Syndicat national de ldition phonographique (SNEP) : Guillaume Leblanc, dlgu gnral,
et Alexandre Lasch, directeur juridique
Syndicat des producteurs indpendants (SPI) : Juliette Prissard, dlgue gnrale
Socit civile des producteurs de phonogrammes de France (SPPF) : Karine Colin, directrice
juridique
Groupe Canal + : Pascaline Gineste, Christine Nguyen et Sverine Fautrelle
Deezer : Adle Zangs, directrice juridique
Eurocinma : Yvon Thiec, directeur gnral
Hachette Livre : Laure Darcos, responsable des relations institutionnelles
Reed Elsevier : Jean-Franck Cavanagh, directeur des relations extrieures
Groupe TF1 : Jean-Michel Counillon, secrtaire gnral, et Anthony Level, juriste
Vivendi : Sylvie Forbin, directrice des affaires institutionnelles et europennes, et Marie
Sellier, directrice des affaires publiques et de la proprit intellectuelle
3/ Reprsentants des prestataires techniques
Association des services Internet communautaires (ASIC) : Giuseppe de Martino, prsident, et
Benot Tabaka, secrtaire gnral
Apple : Marie Hugon, iTunes SARL
Google : Alexandra Laferrire, directrice des relations institutionnelles, Benjamin du
Chaffaud, senior legal counsel, et Cdric Manara, copyright counsel
Microsoft : Marc Moss, directeur des affaires institutionnelles et juridiques, et Quang-Minh
Lepescheux, juriste
Orange : David Grosz, directeur des affaires juridiques, Orange TV
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4/ Reprsentants des utilisateurs

Confdration franaise pour la promotion sociale des aveugles et amblyopes (CFPSAA) :
Sylvain Nivard, prsident, et Alain Lequeux, vice-prsident
Interassociation archives bibliothques documentation (IABD) : Marie-Dominique Heusse et
Michle Battisti, vices-prsidentes
UFC Que choisir : Karine de Krescenzo et Antoine Autier, chargs de mission
5/ Autres personnes auditionnes
Commission europenne, DG march intrieur et services, direction de la proprit
intellectuelle : Maria Martin-Prat de Abreu, chef de lunit droit dauteur, et Jean Bergevin,
chef de lunit lutte contre la contrefaon
Hadopi : Jacques Toubon, ancien ministre, membre du collge, et Sarah Jacquier, directrice
juridique

85

Table des matires

INTRODUCTION

1. UNE RVISION DE LA SEULE DIRECTIVE 2001/29/CE NE SERAIT PAS LA HAUTEUR DES

ENJEUX ACTUELS DE LA PROTECTION DU DROIT DAUTEUR
3
1.1. La perspective dune rvision de la seule directive 2001/29/CE suscite des ractions trs
majoritairement ngatives

1.1.1. La mission sest efforce dauditionner lensemble des parties intresses par la rvision de la directive
2001/29/CE 3
1.1.2. Les ractions la perspective dune rvision de la seule directive 2001/29/CE ont t majoritairement
ngatives
4
1.1.3. Des prestataires techniques et certaines catgories dutilisateurs sont nanmoins favorables la rvision de
la directive 2001/29/CE
7
1.2. La circonstance que seule la directive 2001/29/CE soit rvise, et ce dans le sens dun assouplissement
du droit dauteur, explique la teneur de ces ractions
8
1.2.1. Le rgime dirresponsabilit des prestataires techniques de lInternet a affaibli la protection du droit
dauteur
9
1.2.2. Lheure est venue de sinterroger sur le bien-fond du maintien de ce rgime drogatoire

10

1.2.3. Une harmonisation et une rduction de la protection du droit dauteur napparaissent pas opportunes

13

1.3. Le cadre juridique europen en matire de droit dauteur ne doit tre rexamin que de faon globale
et quilibre 14
1.3.1. La rvision du cadre juridique europen en matire de droit dauteur doit tre globale

15

1.3.2. La rvision du cadre juridique europen doit aller dans le sens dune consolidation de la protection du droit
dauteur
15
2. SI DES AMLIORATIONS PEUVENT TRE SUGGRES POUR FAIRE VOLUER LA
DIRECTIVE 2001/29/CE, LE CONTENU DE LA PROTECTION DOIT TRE PRSERV

16

2.1. Les droits patrimoniaux doivent tre prservs tout en maintenant la structure du monopole

16

2.1.1. Les contours du monopole doivent tre prciss

17

2.1.1.1 La dfinition lgale du monopole.................................................................................................................17

2.1.1.2 Les volutions ventuelles............................................................................................................................18
2.1.1.3 Propositions gnrales : maintenir la structure et clarifier certaines rgles..................................................24
2.1.2. La dure de protection de certains droits voisins du droit d'auteur doit tre rflchie

25

2.2. Les exceptions au monopole ne doivent tre modifies quavec prudence

26

2.2.1. La libert laisse aux Etats membres sur les exceptions tend se restreindre sous leffet de la jurisprudence
27
2.2.1.1 Le retrait du lgislateur.................................................................................................................................27
2.2.1.2 Linterventionnisme du juge.........................................................................................................................28
2.2.1.2.1 Le cadre de lintervention.....................................................................................................................28
2.2.1.2.2 Apprciation critique de lintervention.................................................................................................31
2.2.2. Lintervention sur les exceptions doit tre guide par un certain nombre de principes

31

2.2.2.1 Conserver le systme analytique...................................................................................................................32

2.2.2.2 Prciser le destinataire du test.......................................................................................................................35
2.2.2.3 Prciser le contenu de certaines exceptions..................................................................................................37
2.2.2.4 Rendre certaines exceptions obligatoires ?...................................................................................................38
2.2.2.4.1 Propositions gnrales sur la base des exceptions existantes................................................................38
2.2.2.4.2 Propositions particulires sur la base de situations nouvelles...............................................................42
2.3. La question de la territorialit des droits ne peut tre rexamine qu'avec la plus extrme prudence 48

86

2.3.1. Les raisons mises en avant par les producteurs pour s'opposer une remise en cause de la territorialit
paraissent fondes

49

2.3.2. La satisfaction des intrts des consommateurs n'appelle pas ncessairement une modification de la
substance des droits existants

52

3. LA RVISION DE LA DIRECTIVE 2001/29/CE IMPLIQUE UN REXAMEN SOIT DU STATUT

PROTECTEUR CONFR CERTAINS PRESTATAIRES TECHNIQUES PAR LA DIRECTIVE
2000/31/CE, SOIT DE CERTAINS DES EFFETS DE CE DERNIER
53
3.1. Les socits de gestion collective dauteurs et dartistes interprtes proposent la cration dun systme
de compensation quitable au profit des titulaires de droits
56
3.2. Les reprsentants des producteurs demandent du fait de lexistence du test des trois tapes la mise
lcart de certains des effets de la directive 2000/31/CE dans le champ de la proprit littraire et
artistique
62
3.3. Certaines institutions franaises plaident pour la cration dun nouveau statut spcifique pour
certains prestataires techniques de lInternet

64

3.3.1. Prconisations du Conseil dEtat

64

3.3.2. Prconisations des snateurs Laurent Bteille et Richard Yung

65

3.4. Il est ncessaire de mettre en place des solutions destines impliquer des acteurs de la publicit et du
paiement en ligne afin de tarir les sources de revenus de certains prestataires vivant de la contrefaon 70
3.5. Conclusions intermdiaires

74

RSUM DES RECOMMANDATIONS DE LA MISSION

76

ANNEXE 1 : LETTRE DE MISSION

80

ANNEXE 2 : QUESTIONNAIRE ADRESS AUX ORGANISMES AUDITIONNS

82

ANNEXE 3 : LISTE DES ORGANISATIONS ET PERSONNES AUDITIONNES

83

87