TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION En la ciudad de Buenos Aires, a los 14 dias del mes de agosto de 2013, se einen los miembros Ue Ia Sala ” del Tribunal Fiscal de la Nacién, Dres. Edith Viviana Gomez (Vocal titular de la 10 Nominacién) y Armando Magallén (Vocal Subrogante de la Vocalia de la 11° Nominacién) para resolver en el EXPTE. N° 34.739-I y sui acumulado N° 35.783-1, caratulado “MOLINOS RIO DE LA PLATA s/recurso de apelacis impuesto a las ganancias” La Dra, Gomez dijo: 1 las resoluciones de fechas 15 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2011 dictadas por el Jefe Que a f8. 84/160vta y 15, 565/647 se interponen recursos de apelacién contra (int) de la Division Determin: Oficio del Departamento Técnico Grandes Contribuyentes Nacionales de la Subdireccién General de Operaciones Impositivas Grandes Contribuyentes Nacionales de la AFIP-DGI. En ta primera de las resoluciones se determina de oficio en el impuesto a las ganancias de los periodos 2004 y 2005 el resultado de fuente extranjera -beneficio- el que en el caso del ejercicio 2004 es compensado en su totalidad con quebrantos de fuente extranjera de perlodos anteriores y de fuente argentina, estableciendo finalmente el sakdo a favor de la contribuyente, y por ef periodo 2005 se compensa parcialmente con quebrantos de fuente argentina de periodos anteriores y se determina el saldo del tributo a favor del Fisco Nacional el que resulta compensado en su totalidad con et pago en inva presunta del 2005 -conf art. 81 de Ia ley N° 11.683 -es0 en el impuesto a la ganancia mi (to. 1998 y modif}, formandote que debe presentar las dectaraciones juradas respectivas en cl plazo de quince dias de notificada de esa resolucién. Asimismo, mediante el otro acto admin trativo se impugnan las declaraciones del impuesto a ls ganancias de los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009 determinando el resultado de fuente argentina y extranjera -beneficio- aldo del tributo del ejercicio 2006 es compensado en su de dichos periodos, actarando que el totalidad con et page en exceso en el impuesto a la genancia minima presunta de los periodas 2005 y 2006, e) saldo del ejercicio 2007 se compensa parcialmente por los pagos en exceso de tal tributo de los periodos 2006 y 2007 y se fija el impuesto a ingresar, determinindose el saldo a favor del contribuyente respecto del afio 2008 y el importa a favor del Fisco por el aiio 2009; se liguidan los intereses resarcitorios correspondientes y se deja constancia que se difiere Ia aplicacién de sanciones en virtud de lo establecido por el art. 20 de ta ley N° 24.769 y le informa que debera presentar las declaraciones juradas respectivas y pags en el plazo de quince dias de notificada de esa resolucién Plantea la improcedencia de la pretensidn fiscal, en cuanto el Fisca incorpora a la base imponible det impuesto a las ganancias de Motinos Rio de la Plata SA los dividendos distribuidos por Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA -sociedad vinculada constituida bajo la ley chilena N° 19.840, con domicitio en dicho pals-, impugnado la aplicacidn de la reglael art. 11 del Convenio para evitar 1a doble imposicién internacional suscripto con la Repiblica de Chile. [Expone las caracteristicas y reglamentaciones de las sociedades plataformas de negocios, analizando Is ley N° 19840 que introdujo modificaciones a Ia Jey de impuesto a la Renta vigente en a Repibiica de Chile, en especial el art. 41 D det Decreto-Ley 824, sefialando que 4 través de tales disposiciones Chile promovié el establesimiento de las denominadas “sociedades plataforma de negocios” que se consttuyeran bajo certos requisitos y condiciones (objeto nico, origen y constiucién del cepital social, presentacién de declaraciones juradas anaes, renuncia al seereto y ala reserva banearios, entre otros), beneficiindolas mediante 1a cexencidn del pago del impuesto a la centa sobre las ganancias de fuente extranjera ya sea por su generacién o su remesa al exterior; aclarando dicha ley que solo debea tributar por las rentas de fuente chilena provenientes de dividendos pereibides por inversiones efectuadas en sociedades andnimas constiuidas en Chile o por el mayor valor obtenido por la venta de esas acciones, creando una presunciéa de extraterritoralidad wibutaria, considerando a éstas sociedades no domiviliadas en Chile al solo efecto de la ley del tibuto, Indicando asi que tal normativa tuvo por objeto atraer fa inversién de capitales extranjeros que a su vez serfan invertidos en el exterior, onsiderando que elo traeria como benefieio a tal pals, el aumento de la exportacién de servicios profesionales y de asesoria, el aczeso al conocimiento y uso de muevas tecnologia. ‘Agrega que dicha ley es reglamentada por Ja Circular N* 43 (22/8/2003) del Servicio de Impuestos Intemos de Chile que impone una serie de obligaciones en cabeza de dichas sociedades plataformas de negocios que a tal fin enumera, y que su incumplimiento acarrea la pérdida de los beneficios eximentes y la aplicacién plens de la ley del impuesto # la renta a partir del aio en que ocurra la contavencién Destaca que la constitucién de la sociedad Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA en el marco de la ley N° 19840, ha sido una estrategia de negocios orientada = potenciar la participacién y penetracién del Grupo Molinos en el mercado intemacional a partir de 2002, a través de inversiones y reorganizaciones sociearias, remitiéndose a las Memorias el Directorio de Molinos SA de los ejerciios-cerados al 31/12/2004 y 31/12/2005 y sus balances, como asi también a la escritura de constitucidn y certificados de inscripeién ante el Registro de Comercio de Santiago de Chile y de la superintendencia, Dice que conforme las disposiciones det régimen de las sociedades plataformas, se determiné que su objeto exclusive seria la realizaci6n de inversiones en Chile y en el exterior, ¥ la prestacién de servicios remonerados a las empresas que constituya o establezea formalmente en el extranjero, relacionados con las actividades de éstas iltimas, conforme a las normas del arial D, referidos a Ia produccién, exportacién, importacién, compra, venta, almacenaje, distribucién y comercializacién de productos alimenticios, aclasando que el capital social fue integrado por Molinos Rio de la Plata SA, en efectivo y en especie, mediante la transferencia accionaria de Alimentos del Plata SA y Molinos Overseas SA. -sociedades constituidas y domiciliadas en Uruguay-, consolidando su tenencia accionaria en el 99,99% y‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION por Bodegas Nieto Senetiner SA en efectivo con tenencia accionaria del 1%; agrega que en el 2004 Ia empresa Molinos Chile resolvié aumentar el capital social el que fue integrado por Molinos y Rio de Ia Plata SA en efective y especie, en éste ultimo caso mediante transferencia de las acciones de Molinos del Peri SA -sociedad con domicilio en Peri- y Molinos Uruguay SA -sociedad domiciliada en Uruguay Explica que en los ejercicios materia de ta presente controversia, las ten accionarias de Molinos de Chile se vieron incrementadas por su cardcter de controlante de Molinos del Plata -sociedad constituida en Espafia-, por cuyo intermedio pasé a controlar sociedades en Suiza -Molinos 1P- y en Italia -Delverde-, vinculadas todas con el negocio alimenticio, desarrollando asi la real actividad de la sociedad holding registrando inversiones, diversificadas territoriaimente, afianzando la presencia de los productos de su marca en Chile, Peri y Brasil En cuanto al tratamiento de los dividends distribuiddos por Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA, realiza un anilisis del Convenio para evitar le doble imposicién 19 entre los paises de Chile y Argentina -Ley N° 23.228-. Al respecto sefiala que el art UI del Convenio prevé que los dividendos y participaciones en las utilidades de las empresas, inchuidos los retomos o excedentes de fas cooperatives, solo serin gravables por et Estado contratante donde estuviere domicitiada la empresa que los distribuye, precisando que el Director del Servicio de Impuestos Intemnos, Grgano de interpretaciOn de tratados internacionales conforme a la legislacién chilena, en Oficio del 2/10/2003 entiende que las sociedades constituidas bajo las normas det citado art. 41D estén habilitadas para aplicar el Convenio entre Argentina y Chile para evitar la doble imposicién, sosteniendo asi que para los periodos 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 los dividendos percibidos por ta recurrente de la firma Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA, se encuentran excluidos de la base imponible del impuesto a las ganancias, negando que se de en el caso un presunta “abuso de tratado” como considera el Fisco Nacional. Se queja en cuanto la Direccién Nacional de Impuestos en ol Memorando N° 799/2010, pese a reconocer que las sociedades plateforma de negocios amparadas por el régimen de la ley N° 19840 tiene domicitio en la Repablica de Chile en los términos del Convenio para evitar Ja doble imposicién, fas excluye det émbito de su aplicacisn por ta sola circunstancia de que la Repibtica de Chife no grava sus rentas de fuente extranjera, como asi también, en evanto dicha Direccién sostiene que la razén de la constitucién del Holdings es desviar ingresos provenientes de Uruguay y Peni, concluyendo que constituye un abuso del tratado, sefialando la actora que las sociedades plataforma de negocios no integra las materias aleanzadas por el Convenio en cuestién. En tal sentido manifiesta que la circunstancia de queChile exima 0 no grave aquellos hechos o sitvaciones que han quedado bajo su potestad soberana en el reparto de competencias negociado en el Convenio para evitar la doble imposicién, no permite a nuestro pals recuperar Ia posibilidad de reasumir la potestad tributaria resignads, poniendo de resalto la jerarquia superior de la que gozan los tratados frente a las leyes. Asi argumenta que en el cas0 no se verifica un supuesto abuso de tratados, pues ello implica Ja utilizacién de formas anormales para conseguir el aprovechamiento de sus bbeneficios, Io que no existi6 en el caso, sosteniendo que el Fisco hace una aplicacidn arbitraria de lo establecido por el art. 2 de la ley de rito al afirmar Ia inexistencia de un negocio simulado cen la constitucidn de Molinos de Chile, sobre la bese de la presunta utilizacién andmala de la figura juridica con el tinico propésito de obtener un ehorre fiscal y aprovecharse de los beneficios de un uatado, y en funcién de la opinién vertida por la Direccién Nacional de Impuestos, segin se expone en las resoluciones en crisis. Cita doctrina referida al “abuso de tratados”, sefialando que dicho abuso se da cominmente mediante c! establecimiento de sociedades conductoras”, esto es un sujeto de un pais que no tiene convenio de doble imposiciOn firmado con et pais de origen de la renta, utiliza un tercer pais que si tiene tal convenio para establecer una sociedad intermediaria, de modo de percibir las ganancias generadas en el pais de la fuente a través de un tercer pais, evitando la incidencia de impuestos, agravidndose puntuslmente de que el Fisco considere que la empresa de Chile pose cierta estructura “conductora” explicando que ésta se presenta cuando un residente de un Estado contratante que espera recibir dividendos, intereses, servicios o regalias de un Estado con el que el primero -Periy Uruguay en este easo-, no tiene convenio por lo que establece una entidad en un terver Estado -Chile en esta controversia-, negando que es0 es lo que ocurriera Manifiesta en su libelo recursive que la pretensién fiscal Neva implicita la revocacién unilateral del Convenio bajo examen, planteando la nulidad de las resoluciones en cuanto con su dictado se vulueran los mecanismos previstos en el art. 22 del Convenio, exponiendo que el Memorando N° 799/10 fue dictado sin tener en cuenta tal procedimiento lo aque afectaria la validez de tos actos que en él se fundan, En subsidio, para el caso de que no prospere su pretensidn, la actora sostiene que los actos apelados tampoco se ajustan a derecho puesto que se basa en criterios interpretativos que han sido plasmados con posterioridad a los periodos objeto de la presente titi Ofiece pruebas y por los argumentos que desarrolla pide que oportunamente se revoquen las resoluciones apeladas con costas y hace reserva del caso federal T.- Que a £.182/202vta, y 18. 659/687vta, el Fisco Nacional contesta los traslados conferidos. Expone que en ejercicio de las facultades conferidas por las leyes tributarias el Fisco verified el cumplimiento de las obligaciones tributarias referidas al impuesto a las ganancias de los periodes 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, la inspeceiéa actuante conforme el andlisis de las reforma introducida por la ley 19840 en et impuesto a Ja renta de Chile sancionada en noviembre de 2002 implement6 las lamadas sociedades de plataforma deTRIBUNAL FISCAL DE LANACION inversiones, estableciendo respecto a tales empresas la presuncién de extraterritorialidad tributariay por ende no tributan en Chile por las rentas de fuente extranjera que perciban 0 devenguen, arribando la inspeccién actuante a fa conclusidn de que la utilizacin de este tipo de soviedades afecta la gravabilidad de ingresos de fuente extranjera de residentes argentinos al interponer un holding en Chile para canalizar resultados obtenidas en otras jurisdicciones Expone que de las nonnas contenidas en el Convenio para evitar la doble imposicién ley N° 23.228-, suscripto entre la Argentine y Chile los dividendas distribuidos por las sociedades plataforna de inversion solo podran ser imponibles en Chile por aplicacién del art. 11 de la ley del tratado, desde el momento en que Chile no grava los resultados de estas sociedades, excepto las rentas generadas en su propio territorio, por aplicacién de la ley 19840 se produce un supuesto de doble no imposicién de tales resultados, Detalla que Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA pose una estructura ‘conductora”, donde Ia actora ejerce ol 99% de! contral de tal firma ademés de participar ‘mayoritariamente en el capital de las sociedades uruguaya Alimentos del Plata SA, Molinos SA. ‘Overseas SA y Molinos Uruguay SA y en el de Ia sociedad Peruana Molinas del Per donde la Argentina no ha firmado con tales paises convenio alguno para evitar la doble imposicién. Explica que la estnictura conductora, segiin fa doctrina, se presenta cuando se da cl caso de un residente de un Estado contratante que espera recibir dividendos, intereses, servicios o regatias de un Estado con ef que el primero, en este caso Pent y Uruguay, no tiene convenio , por lo que establece una entidad en un tercer Estado -Chile-, para recibir los pagos con menos carga impositiva que si fueran pagados directamente desde el Estado de fa fuente de la residencia, y esa menor carga impositiva es producto de un Convenio para evitar la doble inmposicién entre el Est ido de la fuente y et tereer Estado donde se constituyé ta entidad conduetora Agrega que el esquema accionario fue modificado con la conformscién de una sociedad holding on Chile y la cesin a la misma de tales pacticipaciones accionarias, a resultas, de ello es que la recurtente no tributo impuesto a la renta por los dividenclos de las sociedades de Peri y Uruguay, beneficiindose, en franco abuso de le disposicién def art, 11 del Convenio celebrado por Argentina y Chile. Destaca que la sociedad plataforma no cobré dividendo alguna de Molinos Chile SA lo que evidencia que la totalidad de tales dividendos recibidos por lo actora habrian resultado gravados en caso de no haberse inferpuesto la sociedad plataforma, En base a los argumentos que esgrime sostiene que resulta de aplicacién al caso las previsiones Ccontenidas en el art. 2 de la ley de procedtimiento tibutari, Analiza los antecedentes expuestos por la actora y las eritieas dirigidas a tos dictimenes. indicando que el Fisco no objeta la validez o la existencia formal de la sociedadchilena sino la circunstancia de que mediante ella la recurtente forz6 el Convenio extendiendo beneficios a dividendos que no estin alcanzados por sus disposiciones, Asi el apoderado fiscal plantea que en el caso se cumple con la rega del beneficiario efectivo, alegando que al ser la sociedad constituida en Chile una mera conductora de dividendos de terceros estados Peri y [Uruguay- hacia el verdadero beneficiario efectivo que es Molinos Rio de la Plata SA, indicando que en 1977 se incorporé al Modelo de Convénie de la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémico (OCDE) el témino “beneficial ownerwship”, con la finalidad de aclarar que no puede estar sujeto a los beneficios de los tratados quien no reviste la calidad de propietario del ingreso y en tal sentido ta sociedad chilena no puede ser considerada beneficiaria efeetiva de los dividendos que motivan el ajust. Asimismo cita jurispradencia referida a la cuestién planteada entre otras, “La Fmiliana de Exportacién SA”, sentencia Sala B det 11/8/1995, arribando a la conelusién de que el accionar de la recurrente encuadra en el supuesto de “abuso de Tratado” o “Treaty Shopping” vviolentando el espiritu que ha guiado la suscripcién del Convenio bajo examen, criterio que se sustenta también en el Memorando N° 79/2010 emitido por la Direccién Nacional de Impuestos, agregado en las actuaciones administrativas, del que cita los parrafos que considera relevantes pora dilucidar la presente litis, En tal sentido pone de resalto que la citada Direccién concluyé en que el régimen de sociedades plataforma creado por la ley 19840 quedaria al inangen del tratado bilateral para evitar la doble imposiei6a firmado con la Repitbliea de Chile En sus escritos de responde el representante fiscal manifiesta desconocer la jurisprudencia “en el Ambito internacional” invocada por la contraria en los recursos deducidos ‘en autos por cuanto no acerea pruebas de la existencia de los mismos ni cita fuente de donde fueron obtenidos a fin de proceder a su biisqueda y analizar el texto completo de los mismos y evaluar la aplicacién de ellos al presente caso; ademés de sefialar que tampoco se conoce si la traduccién que se hace €s correcta, Resalta que la opinién vertida por el Servicio de Impuestos Internos de Chite no analizé los antecedentes fiicticos del caso y por ello no se refiere a un “caso concreto” , mas alld que ta actora intenta darle ese sentido; exponiendo que si lo hizo la Direceién Nacional de Impuestos, Por otra parte niega que la pretensin fiscal implique la revocacién unilateral del Convenio bajo trato, sino que la AFIP considera que existié un ejercicio abusive del principio de autonomia de la vohuntad del derecho privado con la intencién de evitar el impuestos, sin un propésito sustancial de buena fe comercial. Opone también la improcedencia de la nulidad articulada, explicando que no existe norma alguna que imponga 2 la AFIP la reunidn con la utoridad fiscal del exterior como requisito para fiscalizar el cumplimiento que un residente argentino dé a las disposiciones del impuesto a las ganancias, se remite 2 los ergumentos vertidos por el juez admininstrativo y pide su rechazo, con costas. Finalmente se opone a las prusbas oftecidas por la contraria y pide que oportunamente se dicte sentencia confirmando las resoluciones recurridas, con expresa‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION iimposicin de costas a fa actora y se tenga presente Ia reserva del caso federal I ~ Que a fS, 216 se hace lugar parcialmente a la oposicidn formulada por el FFiseo Nacional respecto de las prichas propuestas por la recurrente y se abre la causa a prueba admitiéndose el libramicnto del exhorto dirigido al fuez competente en Santiaga de Chile. Repiiblica de Chile, Que a f. 249 se da por decado el derecho del recurrente a producir la citada prucba por incumplir lo requerido por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Cuito yy se declara la clansura del periodo probatorio. Que a fs. 702/702 via. el Tr 35.783-1 al que lleva el N° 34.739-1 junal en Pleno resuelve acumlar el Expediente N° Que a fs. 965 se abre ta causa a prueba solo con relacién a la prueha pericial a realizarse en Santiago de Chile, Que a £8. 1040/1118 obra agregado el informe pericial tramitado mediante exhorto dirigido a la Repibliea de Chile, Ali el experto deta el objeto social de Motinas de Chile y Rio de la Plata Holding SA, indicando que diche soci normas del art. 41 D de fa ley sobre el Impuesto a ta Renta, introducido por la ley N° 19.840 lad se encuentra acogida a las el afio 2002, que segiin cl att. 4° es objeto exclusive de la sociedad la realizaciin de inversiones en Chile y en el exterior, y la prestacién de servicios remunerados a las empresas que constituya 0 establezca formalmente en el extranjero, relacionados con las actividades de éstas ltimas, Analiza el art. 41 D sobre sociedad plataformas de inversién, indicando las obligaciones y requisitos que alli se establecen, asimismo detatla, de acuerda con fo que fija los estatutas de la sociedad cuales son los érganos encargados de In administracién, supervision y publicidad y hace una resetia de las inversiones realizedas por molinos de chile Holding en 2004 y 2009, detallando las saciedades en las que participa Molinos de Chile Holding, indicando la participacién directa 0 indirecta y el destino de las utitidades de ta empresa de Chile, Que a fS. 1120 no habiendo prueba pendiente de produccién se declara cerrado el periodo de instruccién, Que a fi. 1127 se elevan los autos @ conocimiento de la Sala “D” y se ponen Tos autos para que las partes produzcan sus respectivos afegatos. los que lucen agtegados a 5 1301/1306vta, y f&. 1319/1337vta, Finalmente a (5.1345 se ponen los autos para dictar IY ~ De las actuaciones surge que Ta recurtente es una sociedad andnima que dectara como actividad econémica principal ante la AFIP la “elaboracién de aceites y grasas vegetales refinadas” cerrando sus ejercicios comerciales et 31 de diciembre de cada aito, Segiin se expone en los actos recurridos, el marco normative en el cual se encauza el caso procede dela reforma introducida por el texto de a Ley N° 19,840 en el Impuesto a la Renta sancionada en la Repablica de Chile en el mes de noviembre de 2002, por la que se implementé las dlenominadas Sociedades Plataforma de Inversiones. En dichos actos se explica que a través de la incorporacién del art. 41 D en la Ley del Impuesto la Renta y el establecimiento de un régimen tributario preferencial, la Repiblica de Chile busca incentivar a los inversionistas cextranjeros a canalizar sus inversiones en el exterior por intermedio de este tipo de sociedades de plataforma, evitando con ello que se vuelva a gravar las utilidades que se generen en el extranjero a cambio de obtener un mayor desarrollo de tos servicios financieros, contables y Jegales en ese pais En los actos recurridos se expone que el régimen de compaitas de holding vigente a partir del 12/12/2002 tiene como principal objetivo canalizar inversiones de sujetos no residentes en sociedades radicadas en Chile, y otros paises, de manera que la sociedad chilena pueda ser utilizada como compafia holding de inversiones en los mismos, indicando que si bien la norma exige que las sociedades deben consttuirse de acuerdo a las leyes chilenas y estar fisicamente establecidas en el pais, para los efectos de la Ley sobre el Impuesto a la Renta éstas no son consideradas con domicilio en Chile por Jo que tributan en ese pais exclusivamente por las rentas de fuente chilena estableciéndose respecto de cllas una presunciéa de extraterritorialidad tributaria que consiste en que, las mencionadas sociedades no tributarin en dicho Estado por las rentas de fuente extranjera que perciban o devengan. Frente a lo dispuesto por la normativa referida, el Fisco arriba a'la conclusién que la constitucién de estas sociedades afecta a la gravabilidad de ingresos de fuente extranjera de residentes angentinos, que interpongan estos holdings en Chile para canalizar resultados obtenidos en otras, surisdicciones. Agrega el juez administrative, que por aplicacién del principio de Ja fuente, en funcién a las disposiciones contenidas en e! Convenio para evitar la doble imposicién (ley N° 23.228) suscripto por Chile, los dividendos distribuidos por las sociedades plataforma de inversidn se encuentran gravades en Chile , conforme lo establecido en el art. 11 del Tratado; asi se entendié que desde el momento en que Chile no grava tos resultados de las empresas -salvo por las rentas generadas en su propio tertitorio-, por aplicacién de Ja ley N° 19.840 se produciré el supuesto de doble no imposicién respecto de tales resultados, ello dado que la sociedad argentina tampoco tributa el impuesto a la renta del nuestro pais, producto de los Gividendos percibidos- por imperio del citado art, 11 de la Ley N° 23.228. Sobre la base de ello es que e! ente fiscal concluye que el esquema de planificacién tributaria por parte de ta recurrente results abusivo, ya gue Molinos Rio de la Plata SA interpone a la sociedad plataforma con el solo fin de beneficiarse con el convenio. Que del anilisis de las inversiones realizadas por ta firma recurrente en la Republica de Chile y por aplicacién de lo establecido en el art. 2 de la N° 11.683 (to. vigente), conforme fo expresado por la Direccién Nacional de Impuestos en el Memorando 799/2010, el Fisco concluye que existe por parte del recurrente un abuso del tratado, considerando asiTRIBUNAL FISCAL DE LA NACION slcanzadas por el impuesto a las ganancias fas sumas percibidas en concepto de dividendos. V~ Que tal como es admitido pot la propia recurrente en su escrito de apelacin (vide 18. 93vta, tercer parrafo), el Fisco en ningtin momento cuestiona que la empresa Molinos Rio de la Plata Holding SA constituida cn Chile cumpla con fas formalidades de fijadas por ta Ley sancionada en tal pais bajo el N° 19.840, por fo que ef abjeto de la presente htis se citcunscribe a establecer si, como sostiene el ente fiscal, las suas distribuidas en concept de ividendos por el Holding chiteno a la recurrente Molinos Rio de la Plata SA se encuentran gravados por Ia Ley del impuesto a las ganancias -Ley 20,628- atento que el Fisco considera que por aplicaciéa del principio de realidad econémica existié por parte de la recurrente un abuso del Convenio para evitar la doble imposicién -Ley 23.228, 0 bien si tales ingresos se encuentran alcanzados por ta regla del art. 11 del citado Convenio y por lo tanto 10 procede que tribute summa alguna respecto de los montos girados por la sociedad chilena en concepto de dividendos a ta firma domiciliada en nuestro pais, como fo entiends ta actor De la causa, como asi también del informe realizado en Chile por el perito designada a través del exhorto tibrado en autos, surge que Molinas de Chile Holding se constituy® por escritura pliblica el 30/12/2003 en tos términos det art 41 B de la ley sobre impuesto a fa rena, introducido por la ley N° 19.840 del afto 2002, inscripta en el Registro de Sociedades anénimas de Chile, cuyo objeto exclusive es la realizaci6n de inversiones en Chile y en el exterior y la prestacién de servicios remunerados a las empresas que constituya 0 establezca formalmente en ef extranjero, relacionados con las actividades de éstas ultimas, conforine a las normas det art. 41 letra D del Decreto tey N° 824 sobre impuesto a la Renta (vide f8. 1088/1109 de autos), ‘Que Ia firma actora ¢jerce ef control de la sociedad plataforma con el 99,99% de participacién accionaria, dado que el capital social fue integrado por Motinos Rio de la Plata SA mediante transferencia bancaria y por Bodegas Nieto Senetiner SA cn efectivo con tenencia, aceionaria del 0,01%; luego en abril de 2004 la sociedad Holding recibié en calidad de aporte de capital efectuado por Molinos Rio de la Plata SA la (otalidad de las acciones de las sociedades Alimentos del Plata SA y Molinos Overseas SA -sociedades domicitiadss y constituidas bajo las leyes de Ia Repiblica Oriental del Uruguays, en noviembre de 2004 Molinos Rio de la Plata Holding SA resolvié sumentar sv capital social el quc fixe integrado por Molinos Rio de la Plata SA en efeetivo y mediante transferenicia de las avciones de Molinos de Peri) SA -sociedad con domicilio en la Republica del Peni- y Molinos de Uruguay SA -con domicitio en Uruguay -. Que en el aio 2005 Bodegas Nieto Senetiner SA transfirié su participacién accionaria en Ia sociedad P.C.A. Intemational SA Luego la firma Chilena junto con Corpora Tres Montes SA constituyen una nueva compaiia en dicho pais bajo lacenominacién de Novaceites $A con el fin de que provea exclusivamente accites envasados para su comercializacién en Chile a través de la red de ventas y distribuciones de la nueva empresa; y en el ailo 2006 Molinos Holding compra con Ia citada sociedad el 100% de los derechos sobre las marcas Luchetti registradas en Argentina y Uruguay y el 50% de los derechos de tal marca registrados en Peri, En el afto 2009 se dispuso el incremento de las tenencias accionarias de Molinos Holding de Chile asumiendo el caricter de contolante de Molinos del Plata SL con domicilio en Espaiia y a través de la cual tomé el contro] de las sociedades constituidas en Suiza -Molinos IP SA- y en Italia - Delverde Industrie Alimentari SpA. Asi, Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA tiene participacién directa del 100 % en las siguientes sociedades: Molinos del Plata SLU -constituida en Espaiia-, Molinos Overseas SA -Uruguay-, Molinos Uruguay SA -Uruguay-, Alimentos del Plata SA — Unuguay- y del 99,9% en la firmas Molinos det Perit SA -Perit y Molinos Chile SA -Chile-; y tuna participacién indirecta en las sociedades: Molinos IP SA -Suiza-, Delverde Insdutrie ‘Alimentari SpA -Italia-, Molinos USA Corp -EEUU-, Lucini Italia Company LLC -EEUU-, Novaceites $A -Chile-, Sipco Ltda, -Chile-, Frigorifico O'Higgins -Chile-, Agricola el Monte SA -Chile-, (eft. respuesta al exhorto diligenciado en autos). Es decit que de acuerdo con la ‘composicin accionaria reseiads, 1a aqui contribuyente participa mayoritariamente en el capital de las sociedades uruguayas Alimentos del Plata SA, Molinos Oversesas SA y Molinos Uruguay SA y cn el de la sociedad de Peri Molinos del Peni SA , esquema accionario que segin entiende el Fisco, se vié modificado con la conformacién de una sociedad holding en Chile y la cesién a la misma de tales participaciones accionarias, lo que da como resultado que Molinos Rio de la Plata SA no tribute ef impuesto a la renta por los dividendos de las sociedades del exterior constituidas en Uniguay y Peri por conducto del art. 11 del Convenio para evitar la doble impasicién suscripto entre Argentina y Chile, en concomitancia con el régimen de la ley 19840. Cabe sefialar que dicho esquema no surgié del descargo presentado en sede fiscal Respecto de los montos percibidos por Molinos Rio de la Plata SA de la sociedad Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA, cn concepto de dividendos la recurrente sostiene que no procede tributar suma alguna en el impuesto a las ganancias por considerarlos no gravados de acuerdo a lo establecido por el ari. 11 del Convenio celebrado con Chile - Ley 23.228 mientras que la AFIP entiende que se ha producido en el caso un abuso de Tratado y ciedad plataforma fue constituide por la recurrente solo por el interés fiscal que las Si bien la actore sostiene en su descargo que sila estructura del negocio es regular y legal no puede desconocerse fa aplicacién de un tratado intemacional para evitar la doble imposicidn (f5. 114 vta., segundo pirrafo), tal argumentaciOn en una primera lectura podria entenderse como valida si lo que se intentaba obtener con Ja constitucion del holding en Chile cera una reduceién de 1a carga impositiva, pero lo que no puede admitirse desde ningiin punto de vista, es que el resultado de tal proceder sea la nula tributacién, 10TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION En el caso conereto et Fisco pone en evidencia que la empresa Molinos de Chile Holding posee una estructura “conductors” puesto que, a través de elia Molinos Rio de fa Plata SA recibe dividendos de otras firmas domicitiadas en Uruguay y Perii que son las generadoras de las renta -paises de la fuente-, euyos Estados no forman parte del convenio para evitar la doble imposicion. VI - Que para dirimir ta presente causa corresponde analizar las disposiciones contenidas en la ley N° 23.228 y las modificaciones introducidas por la ley N° 19.840, en. particular al art. 41 D del Decreto Ley 824/74, sancionada en Chile. Mediante Ley N° 23,228 promulgada el 24/11/1985 se aprobd el Convenio entre la Republica Argentina y la Reptiblica de Chile para evitar la doble tbutacién en materia de impuestos sobre la renta, ganancias o beneficios y sobre el capital y patrimonio, suscripto en fa Ciudad de Santiago de Chile el 13/11/1976, disponiendo en su art. 11 que “los dividendos y participaciones en las utilidades, de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, s6lo serén gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye” Que con posterioridad, ef 23/11/2002 la Repiiblica de Chile mediante el dictado de la fey N° 19.840 establecié la creacion de las denominadas sociedades plataforma de inversion o plataforma de negocios que permite a los inversionistas extranjeros establecer en una sociedad para administrar inversiones en terceros paises sin tener que soportar en Chile los impuestos a la renta que originen dichas inversiones y su conformacion, debe tener por objeto exclusivo la realizacién de inversiones en el pais y en el exterior. Dicha norina dlispone que tales sociedades deben constituirse con arreglo a las leyes chilenas y ser obligatoriamente sociedades andnimas ablertas, 0 sociedades anénimas cerradas que acuerden en sus estatufos someterse a las normas que rigen a las sociedades andnimas abieras, no obstamte para los efectos de esa ley, las citadas sociedades no se considerarin domiciliadas ni residentes en Chile, por lo que tributaran en el pais s6to por tas, rentas de fuente chilena provenientes de dividendos percibidos por inversiones efectuadas en sociedades anénimas constituidas en Chile @ del mayor valor obtenido de ta enajenacion de acciones de tales sociedades, las cuales se gravan con ef Impuesto Adicional det 35%, pudiendo utilizar como erédito el Impuesto de Primera Categoria pagido. El Impuesto Adicional es retenido por la sociedad que reparte los dividendos y en el caso que los accionistas de estas sociedades tengan domicilio o residencia en Chile, quedarén sujetos al régimen de tributacién general que contempla la Ley de Impuesto a la Renta -Impuestos de Primera Categoria y Global Complementario-, con derecho a rebajar como crédito el impuesta Adicional del 35% soportado por fa sociedad plataforma de negocios sobre las rentas de fuente chilena; tas rentasde fuente externa generadas por las sociedades plataformna de negocios provenientes de las inversiones o servicios efectuados, 0 bien, por tas ganancias de capital, no se afectan con ningin impuesto a la remta, ya sea por la generaci6n misma de la renta o por su remesa al exterior La norma bajo examen fija también que las inversiones que constituyen su objeto social se deberin efectuar mediante aporte social © accionario, o en otros titalos que sean convertibles en acciones, en empresas constituidas y formalmente establecidas en el extranjero, y prestar servicios a filiales y coligadas, siempre que no estén situadas en un pais 0 territorio ‘que no sean los considerados como paraisos fiscales © regimenes fiscales preferenciales nocivos por la Organizacién de Cooperacién y Desarrollo Econémivo, para la realizacién de actividades empresariales. Para acceder a este régimen, Iss sociedades plataforma deben inscribirse en un registro especial que leva el Servicio de Impuestos Internos de Chile, Este tramite sustituye la declaracién de Inicio de Actividades exigida pare desarrollar actividades econdmicas en Chile De acuerdo con ello este régimen permite a los inversionistas extranjeros constituir en Chile las denominadas sociedad plataforma de inversién con el nico propésito de administrar inversiones en e] exterior, estando alcanzades por el impuesto sobre la Renta las sanancias de fuente local, mientras que las de fuente extranjera no estén gravadas, es decir que quedan gravados los dividendos pereibidos por inversiones realizadas en soviedades andnimas constituidas en Chile 0 la ganancia de capital representada por cl mayor valor obtenido en la venta de acciones de tales sociedades. ‘Que las sociedades holding, en ua sentido ampli, son aquellas tenedoras de acciones de ota sociedades, entendiéndose que existe un holding “puro” cuando el objeto de dicha sociedad sea exclusivamente la inversién y el “impuro” aquella que si bien participa en otra, ala vez debe cumplir otro objeto social Que no puede soslayarse que toda empresa tiene derecho a proyectar sus actividades comerciales, procurando minimizar l-carga tributaria -derivada del ejercicio de una actividad mereanti o la tenencia de un patrimonio-, mediante la eleccién de la via de accion mis eficiente entre todas las alternativas legales posibles, y en tal sentido se ha definido a la planificacién fiscal intemacional como Ia reflexién y célowlo de antemano para optimizar ta uilizacién de la normativa reguladra de los impuestos con que se gravan operaciones que se realizan en el exterior de un pais, ello dentro de la legalidad con la finalidad de que la carga ributaria sea ls menor posible; y para ello to que se requiere es que no existen eonductas sospechosas en la planificacién fiscal que crucen el limite de minimizar legalmente ta carga fiscal.(Vicente Oscar Diaz, “El accionar de las empresas multinacionales en los paraisos fiscales y su relacién con los fraudes fiscales en la experiencia del derecho tributario internacional” Doctrina Penal Tributaria y Econ6mica —Errepar N° 17, Pag. 7y sgtes~diciembre 2010). En este caso Molinos Rio de la Plata SA ha reconacido en el escrito recursivo que ejerce una direceién unificada de la politica empresarial con el fin de potenciar la participacién y penetracién del Grupo Molinos en el mercado internacional 2TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION “EL problema que se examina es el tomar posicién entre dos principios antagénicos: por un lado, se afirma ef pleno derecho de los particulares de elegir para sus uregovios los medios y los eaminos que resulten menos onerosos desde el punto de vista de las cargas fiscales. Por el otro, se presenta et principio de que los particulares no pueden adoptar caminos indirectos © instrumentos inadecuados para lograr resultados por ellos deseados y Pretender que el intérprete de la ley tributaria acepte y se someta a ta eleceidn de los caminos. referidos por los sujetos privados (Dino Jarach, “Curso de Derecho Tributario”, 3%edicién. 1980, pag. 235-Liceo Profesional CIMA) Por su parte se considera que la elusién traduce un ahorto 0 beneficio fiscal, evitando la incidencia del impuesto y se funda en la condicién previa de Ia licitud de los medios, jutridicos que se implementan: La eleccién del medio o del instrumento licito y fisealmente menos oneroso entre los oftecides por el ordenamiento juridico para aleanzar cierto resultado no puede ser considerads ilicita, adn cuando el propésito sea inicamente el de pagar menos. impuestos (Leticia Barrera “La elusién tributaria y tas normas antiabuso”, Asociacién Argentina de Estudios Fiscales 2002), VII ~ Que no puede pasarse por alto que el Convenio bajo anilisis no prevé expresamente @ las sociedades plataforma y por lo tanto no define su alcance ni su significado, Sino que ello viene dado « partir de la modificacidn introducida @ la ley del impuesto sobre ta renta que rige en Chile mediante la sancitin de fa ley N® 19840. La Organizacién para ta Cooperacion y el Desarrollo Eeonémico (OCDE) establece que existe doble imposicién cuando dos jurisdieciones distintas gravan un mismo hecho imponible y existe identidad de objeto del impuesto, del sujeto gravado, del periodo fiscal y del impuesto, siendo el objetivo de los Convenios para evitar Ia doble smposicié en un sentido amplio la de facilitar Jos negocios ¢ inversiones tansfronterizos mediante la morigeracidn de cargas tributarias, con el fin de evitar la dable tributacidn y la prevencién de Ia evasion fiscal Por la naturaleza de! Convenio en examen, la interpretacién que se haga debe tener en cuenta la volunted acorde de las partes eontratantes y la conclusién a ta que se arribe no puede resultar una operavién heemenéatice contraria o incompatible con el objeto y fin del Convenio para evitar la doble imposicién, Que por tratarse de tratados internacionales les son apticables las reglas de interpretacin contenidas en los arts, 31 y 33 de la Convenci6n de Viena para el Derecho de tos Tratados, que prescriben que la interpretacién del acuerdo intemacional se realizard de acuerdo con Ia buena fe, el sentido corriente de los términos (eniendo en cuenta el contexto y el fin del tratado, pero dada la especificidad de la materia tributaria nada impide que algunos Estados utiicen otros instrumentos mas especifices para una adecuadainterpretacién, No puede dejarse de lado el principio de buena fe que debe regir entre las partes para interpretar los convenios bajo andlisis, principio que si bien no aparece mencionado en la mayorfa de los tratados, lo cierto es que el mismo se ve reflejado en la Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 que, en su Seccign Tercera, se refiere a la interpretaeion, disponiendo en el art, 31.1 que “Un tratado deberé interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. En tal sentido, el principio de buena fe puede ser invocado para nevtralizar la discrecionalidad en el ejercicio del derecho de interpretar el tratado que quisiera poner en préctica uno de los Estados contratantes, con el fin de evitar que una interpretacion errénea conduzca a un resultado no previsto en oportunidad de suscribir el tratado. De este modo, de ‘ocurrir un cambio de circunstancias y resultados no previstos, el problema puede expresarse del siguiente modo: por un lado, el principio pacta sunt servanda requiere que el tratado se cumpla sin tener en consideracién el planteo de si ta situacién no prevista puede estar comprendida dentro del ambito del tratado, pero por otro lado el principio de buena fe indica que dentro de ciertas circunstancias, invocar un tratado para cubrir casos que razonablemente no podrian haber sido contemplados por las partes al momento de pactar, no esté de acuerdo con ef principio de la buena fe, es decir que no puede admitir que se invoque un tratado a fin de sacar ventaja de una situaci6n que nunca pudo haber, estado dentro de la intencién de las partes contratantes En definitiva, para que sea aplicable en el caso la clusula de 1a buena fe, algunos doctrinarios sostienen que deben existir motivos razonables para llevar @ cabo el hecho econémico para lo cual tal sociedad debiera tener actividad empresarial y, no que su tinico propdsito sea el disfrute de los beneficios del Convenio que se trate, Como se indicara, con el dictado de la ley 19840 y la incorporacién en la ley det impuesto sobre la renta de Chile de las denominadas empresas plataforma de inversiones, dicho pais modificd de forma unilateral las cldusulas contenidas en ¢1 Tratado para evitar ta doble imposicién, y si bien et Estado Nacional efectué las consulias pertinentes para resolver 1a dificultad que se presentara a partir de dicha modificacién legal, lo cierto es que hasta tanto no se resolviera dicha cuestién no puede sostenerse vélidamente que el ente fiscal deba permitir que los contribuyentes dejen de ingresar el tibuto en su justa medida, cuando es la propia ley de procedimiento tributario la que le otorga al organismo fiscal las herramientas necesarias para evitar que ello ocurra ‘Que frente a la situacién apuntada el Fisco aplica en el caso concreto la normativa relacionada con la realidad econémica plasmada en el art. 2° de la ley N° 11.683 (Lo. vigente), que permite prescindir de la estructura juridica de un acto para adecuarlo a la intencién econémica y efectiva del contribuyente, como mecanismo ante conductas clusivas; otros Estados, como es al caso de los Estados Unidos no tienen aprobadas normas 0 clausulas “TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION especificas para reaccionar contra la elusidn, sino que lo hacen a través de su jurispridencia indole prioridad a In realidad material de las operaciones frente a la apariencia formal que hayan podido otorgarles los particulares (ver al respecto, Amudi Cid, José M., “BI régimen juridico de transparencia fiscal internacional” - Instituto de Estudios Fiseales - Madrid ~ 2008), Que parte de la doctrina sostiene que las cliusulas antiabuso generales -como la que Hija el art. 2° de la ley de rito citada- no tienen que ser contempladas en el texto del convenio para resultar de aplicacién; en tal sentido se ha dicho que “Es eierto que fa posture de Ik OCDE en 1977, probablemente, era mas formalista y que, en la actualidad... permiten una ‘mayor Hlexibilidad a la hora de aplicar las cliusulas antiabuse intemas en el ambito de los COL... a determinacién de Ia existencia de un abuso es una cuestién que debe partir de la comparaci de la legislacién interna de los Estados contratantes (no debemos olvidar que la responsabilidad tributaria naccra de la legistacién interna, y para la determinacin de si existe 0 no deuda tributaria intema, seré necesario tener en cuenta las cldusulas antiabuso del ‘ordenamicnto concreto), de la infempretacién correcta del CDI y de la puesta en conexién de ambos elementos. $i una vez interpretado ef CDI, se llegara a la conclusion de que operaciones formalmente protegidas por el mismo pretenden tinicamente sortear las obligaciones que surgirian con la legislacién tributaria de los Estados contratantes, podria argumentarse que el CDI no debe ofrecer proteccién a fa operacién conereta.” (Martin Jiménez, Adolfo J. “Las ‘medidas antiabuso en la normativa interna espatiola y en los coavenios para evitar ta doble imposicién internacional y su compatibitidad con el derecho comunitario” - Instituto. de Estudios Fiscales - Madrid ~ 2002}, Las disposiciones contenidas en Ia legistacién interna no deberian considerarse contrarias a los Convenios, toda vez que estén dirigidas a desarticular maniobras abusivas que protenden lograr la aplicacién de aquellos a situaciones que fos mismos no buscaron cubrit. Estas medidas generales, como aquellas que dan prioridad al fondo por sobre fa forma y ta regla de la realidad econsmica, na son consideradas por la OCDE como contrarias a tos convenias, en razén de que “los Estados no tienen por qué conceder tos heneficias de un convenio de doble imposicién cuando se hayan hecho manejos que constituyan wn uso abusive Ue las disposiciones del mismo”, es decir, “cuando uno de los principales objetivos para realizar eterminadas transacciones 0 arreglos fee asegurar una posicién fiscal mis fevorable y consegnir ese tratamiento més favorable en esas circunstancias seria contrario al objeto y ‘omentarios al articulo | del Modelo de Convenio propdsito de las disposiciones en cuestién” Ue la OCDE- ( Resumen del Dr. Adridn Groppoli “EI uso indebido de los Convenios para evitar la doble imposicion” XXVUL Jomadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Econémicas; Mar del Plata, noviembre 2008) isQue no escapa a esta juzgadora que a partir de fa reforma constitucional de 1994, los tratados 0 convenios intemacionales tienen mayor jerarquia juridica que las leyes emanadas del Congreso Nacional (art. 75, ineiso 22), pero -a tenor de lo expuesto- en casos como el de autos donde la situacién se suscita con motivo de un cambio de legislacién en materia tributaria por parte de uno de los Estados conuatantes con posterioridad a la firma del tratado, que obviamente afecta el acuerdo celebrado, entiendo que el principio de realidad econémica contenido en nuestra legislacién es perfectamente aplicable aunque no esté previsto expresamente en el texto del Convenio, provocolos adicionales, ni en sus comentarios. En tal sentido cabe destacar que a Corte Suprema de Justicia de la Nacién, in re “ICA (Industria Comercial Argentina) SRL c/Fisco Nacional (Direccién General Impositiva)”, con fecha 27/8/1958 sostuvo que “en efeeto, por la misma razin que no es reprensible el esfuerzo honesto del contribuyente para limitar sus impuestos al minimo legal, no cabe desconocer al Estado la facultad de proseribir por ley procedimientos, incluso juridicos, susceptibles de reducie los gravamenes establecidos. Y es correcta la interpretacién de tales normas de manera conducente a los fines de evitar que los impuestos sean eludidos, a que ellas responden, como to ha seftalado la jurisprudencia extranjera-conf, Paul y Mertens, The Law of Federal Income ‘Taxation, vol 5°, pag 853 y siguientes” (Fallo 241:210) Es dable sefialar que la XXXVIII Jomadas Tributarias del Colegio de Graduados en Ciencias Econémicus ~ya citadas- al relerise sobre los Convenios intemacionales para evitar la doble imposicién frente a le aplicacién del derecho local y 1a supremacia normativa, frente a“ Ie existencia del fendmeno de doble no imposicién como excepcional en la legislacién argentina” recomendaron “aceptar la aplicacién del principio de ta realidad econdmica, el que resutta valido para Ia determinacién de los hechos con trascendencia tribuaria conforme Io establecen los tratados, de manera razonable y enmarcado dentro de los limites dela ley”; aclarando respecto del uso inspropiado de los tratados internacionales (treaty shopping) y los fenémenos de evasién y elusibn fiscal intemacional, que le finalidad de los convenios para evitar la doble imposicién intemacional consiste en promover el intercambio de bienes y servicios de capitales y personas entre los paises contratantes, y que no obstante, las ventajas que proporcionan los mismos son a menudo indebidamente aprovechadas por sujetos no residentes en los estados contratantes con el fin, entre otros, de obtener beneficios derivados del mismo, lo que produce una violaciéa “directa o indirecta’” en el uso de tales convenios. Expone también que los citads convenios tienen por finalidad distribuir equitativamente el resultado de los impuesios entre los Estados, “aunque es posible que se abra un campo de aplicacion en el sector de aprovechamiento desleal de dichos tratados”. Agregando que el sistema tributario debe cumplir su objetivo primordial de preservar ta base imponible sobre la cual recae la tributacién local; siendo necesario que sistema tributario disponga de los medios necesarios para impedir que el contribuyente pueda arbitrariamente determinar en que momento decide wibutar sobre sus rentas de fuente extranjera; y por lo tanto las normas lusorias locales deben aplicarse cuando los. convenios no las prevén, pero solo para el 6TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION Supuesto en que la estrategia seguida por e} contribuyente haya implicado Ja simulacién o el Fraude a ta ley tibutari, ‘Que en el comentario al articulo |" del Modelo de Convenio para evitar ta doble imposicisn la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Econémico (OCDE) se refirié a que ef objetivo de los mismos es el de promover, etiminando la doble imposicién interacional, el intereambio de bienes y servicios y la libre cireulacién de personas y capitales, de modo que tales tratados no deben favorecer ta elusién o Ia evasién fiscal. Que dicha Onganizacion, en 1963 estableci6 en sv Modelo de Convencion para tmpuestos sobre Capital & Ingreso (Modelo) diversos beneficios para quienes fueran receptores de dividendos, intereses o regalias, pero no se incluys qué debia entenderse por beneticiario efectivo; recién en el ato 1977 se introdujo al Convenio Modelo de ia OCDE cl concepto de beneliciario elective 0 beneficial owner -art. 10, 11 y 12 relatives a los pagos de dividendos, intereses y regalias, espectivamente-, concepto que también fic receptado con el fin de evitar el denominado treaty shopping o abuso de los tratados internacionales, En el informe “Double Taxation Conventions and the use of Conduit Companies” (Convenios de Doble Imposicién y el uso de Sociedades Conducto) se expuso que “los articulos 10 a 12 cel Modelo de la OECD deniegan la timitacién de impuesto en el Estado de fuente sobre los dividendos, intereses y regalias si la sociedad conducto no es su “beneficiario cfectivo™. Entonces ta timitacién no esta disponible cuando econdmicamente, beneficiaria a una persona sin derecho al convenio quien interpuso la sociedad condueto como un intermediario. entre él y el pogador de la renta, Los comentarios mencionan a los agentes y los mandatarios. Las provisiones deberian, sit embargo ser aplicables a otros casos cuando una persona celebra contrates © asume obligaciones, bajo los cusles tiene funciones similares a las de su agente 0 mandatario, Entonces una sociedad conducto puede normalmente no ser considerada come la beneficiaria efectiva si, aunque el titular Formal de eiertos actives, posce poderes muy limitados. «que lo convierten en un mero fiduciario 0 un administrador actuando por cuenta de las partes imteresadas” (citudo por Dario Rajmilovich, “Convenios para evitar Ia doble imposicién” Emrepar, 2011, pig. 132), Asi se crea Ia figura denominada “beneficiario efeetive” 0 “beneficiario final” (beneficial ownerwship”) para distinguir entre el propictario formal Gegal owner) y el jeneficiavio efective propictario cconémico o material (beneficial owner), por lo tanta el comprende -en To que aqui nos alatie- a aquellas personas que ejercen el control efectivo final sobre una persona juridica o acuerdo legal (Grupo de Accién Financiera Internacional -GAFI, “Las 40 Recomendaciones” - Glosario - junie/2003); que el citado concepto adquiere Felevancia a fin de establecer Ia correcta aplicacién de los Convenios para evitar la doble 7imposicién, ya que el objetivo que persigue es evitar que se haga uso indebido de los beneficios que otorgan estos, asi se ha sostenido que el solo hecho que un residente de un Estado contratante reciba rentas cubiertas por un Convenio para evitar Ia doble imposicién, provenientes del otro Estado contratante, no le da derecho a obtener los beneficios del mismo, ya que el contribuyente debe cumplir con el requisito de ser ef beneficiario efectivo det concepto en cuestién Con la modificacién del ao 2003 a los comentarios de la OCDE se buseé ampliar el alcance del concepto de beneficiario efective a supuestes que no excluyeran la ‘actuaci6n por cuenta propia y sefialé que “si el rendimiento ¢s percibido por un residente de un Estado contratante que actia en concepto de agente 0 mandatario, seria incoherente con el objeto y fin del convenio que e! Estado de la fuente eximiera 0 redujese cl impuesto exigido por el mero hecho de que quien percibe esa renta reside en el otto Estado parte del convenio. [Aunque la persona que percibe materialmente el rendimiento tiene la condicién de residente, en ‘este caso no existe, ni siquiera potencialmente, ta posibilidad de que se produzca doble imposicién, porque este Estado no le atribuye efectos tributarios a esta renta”, Se afirna, entonces, que no sélo se debe tener en cuenta cual es el titular formal del rendimiento, sino también examinar cual es la persona que desde el punto de vista econémico dispone cefectivamente de tal rendimiento (Alejandro Lemme, “La cliusula del beneficiario efectivo: su concepto e implicancias, Medida para combatir et uso abusivo de los convenios para evitar la 6n intemaci doble imposi mnal Periddico Econémico Tributario-La Ley ~ octubre 2009). Es decis, que et Modelo de Convenio para evitar la doble imposicién de ta OCDE a partir del 2003 no utiliza el témino “beneficial owner” en sentido técnico, sino que comesponde encuadrarlo dentro det contexto y a Ja luz del objetivo y propésito del Convenio, tratando de evitar Ia doble imposicién y Ia prevencién de la evasién y elusién fiscal; y por lo tanto “la condicién de ‘peneficial ownership” a la luz de la finalidad de los Convenios de doble imposicion requiere indagar en cada caso el sujeto a quien se le atribuye el ingreso desde el punto de vist fiscal (no solo en virtud de las disposiciones de la ley sustantiva sobre la atribucién del ingreso, sino por la efectiva atribucién de la base imponible incluyendo el efecto de eventuales reasignaciones del ingreso neto a través de téenicas como las denominadas “stepping-stone” ( conf. Dario Rajminovich, obra citeda, pigs 133 y 136). Puede decirse entonces que Ja expresién bajo andlisis es uno de los mecanismos cexistentes para evitar 0 mitigar el denominado treaty shopping abuso de los tratados intemacionales para reducit el pago de tributos. En tal seatido, Ia inclusién del término heneficiario efectivo en las cléusulas de los Convenios para evitar la doble imposicién es tal vez una medida minima de proteccién, ya que los paises més avanzados en la materia inclayen una serie de disposiciones que restringen fuertemente la posibilidad de aplicar indebidamente los beneficios establecidos por estos acuerdos bilaterales. Asimismo, resultaria inconsistente que el Estado fuente eximicra al residente del oo Estado que actiia como "conducto" vehicula” de un tercer Estado que es el que recibe efectivamente el beneficio del ingreso 18TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION respectivo, por ello, se concluye que una compaitia “conducto" 0 "vehiculo” no puede considerarse como beneficiario efectivo, ya que cuando sea propietario formal, tiene poderes limitados para actuar sobre Jos ingresos que obtiene. (Andrés Edelstein- “‘Consideraciones sobre el Concepta de Beneficiario Efectivo”, Consultor Tributario, pig. 25, marzo 2010. Errepar), De este moda doctrinarios sostienen que “los agentes 0 compatiias conducto 0 vehicula no serdm considerados beneficiarins efectivos. Une compara conducto es definida como aquella creada con el propdsita de evadirlreducir impuestos 0 derivar/acumular utilidades, habiendo sido constitwida en un pais con la mera intencidn de tener ta estructura legal necesaria sin desarrollar actividades sustanciales” (Andrés Edelstein, articuto citado). Por ello a eltusula del beneticiario efectivo de los dividends tiene su razén de ser en evitar €] uso inadecuado de los tratados de doble imposicién por sujetos de terceros paises, es decir que en te sujeto se configuran dos presupuestos, que tienen que ver con el poder de disposicién sobre of titulo que da derecho al rendimiento y sobre el rendimiento mismo -respecto a cémo debe vtilizarse (con?) Luis Omar Femdndez “Impuesto a las ganancias: convenios de doble imposicidn. Ed, La Ley - 2005 - Cap. XXII), Que no puede pasarse por alto que recién ef 16/10/2009 el Servicio de Impuestos lntemos ta Repiblica de Chile dicta Ia Circular $7, con el objeto de explicar el sentido y aleance de la expresién "beneficiario efectivo" y Ia aplicacién de las normas antiahuso que debian incorporarse a los Convenios para evitar la doble imposicién vigentes en Chile. En esta Circular la Administracién fiscal de dicho pais reconoce que en la Iegistacién tributaria chitena no se encuentra definida tal expresisn, con esa norma fo que se bused es dar alyunas pautas, debiendo destacarse que a modo de conclusién, sefiala que la cliusula de beneficiario efectivo una regla que fija criterios para determinar la procedencia del otorgamiento de los beneticios previstos en los Convenios para evitar ta doble imposicidn, constituyendo una fuerte proteccién contrast abuso 0 uso indebido, debiendo apticarse la metodologia de acuerdo con las circunstancias particulares de cada caso que se analice. Si bien la actora alega que 1a constitucién de ta sociedad holding ha sido una estrategia de negocios orientada a potenciar ta participacién de Molinos en el Mercado internacional, resulta razonable ~como se dijers- que reatice una planificacién Fiscal orientada a ‘minimizar la carga fiscal, pero to cierto es que mediante la uilizacién de la sociedad de plataforma chilena como proveedora de bienes y servicios de compafias angentinas, anulé la carga fiscal ello por cuanto tales sociedades no tributan por rentas extranjeras, apartindose del objeto y el fin que se bused con el Convenio en examen, Que los comentarios de OCDE, en 1992 se orientaron 9 sastener que las normashacionales pueden aplicarse a nivel de los convenios de doble imposicién, pudiendo fundar la denegacién de beneficios del tratado a la sociedad afin cuando éste no contenga ninguna norma expresa o explicita que lo autorice, mientras que en el modelo del 2003 esta sostuvo que la normativa anti-abuso no entra en coaflicto con los convenios de doble imposicién. Que en tal sentido sobre el accionar de las denominadas sociedades conducto 0 también llamadas sociedades de enlace o instrumentales, se ha dicho que “Esta clase de compafiias se las utiliza por lo general para realizar "fraudes de convenios" -Treaty shopping- donde una sociedad que no goz de los beneficios de un convenio de doble imposicion transmite sus beneficios a su sociedad de enlace radicada en un territorio que goza de las ventajas del convenio de doble imposicién” (Vicente Osear Diaz, obra citada. Las estructuras fiscales que esencialmente se distinguen dentro de los mecanismos violatorios de los tratados de doble imposicién o que conciemen una utilizaci6n impropia de los mismos, se presentan a través de sociedades intermedias 0 interpuestas, bajo dos formas que se conocen con el nombre de: a) empresas conductoras (conduit companies) y +) Sociedades trampolin (stepping stone companies), las que han sido descriptas por el Comité de Asuntos Fiscales de la Organizacién para la Cooperacién y el Desarrollo Heondmico (OCDE) (1986), enunciando varias razones para sostener su divalor, entre ellas se alude a la violacién del principio de reciprocidad puesto que se extenderian los beneficios de un coavenio negociado por dos Estados x residentes de un terwer Estado, alterandose asi el equilibrio de sacrificios realizados por las jurisdicciones contratantes; también resulta alterada la istribucién global de las rentas intemacionales; se genera un desinterés por parte del Estado de residencia del beneficiario final a la hora de suscribir un convenio con el Estado de la fuente toda vez que sus residentes pueden recibir indirectamente los beneficios de un tratado sin necesidad que é1 otorgue beneficios reciprocamente (Van Weeghel, Stef (1998), “The Improper Use of Tax Treaties”, Series on Intemational Taxation, Kluwer Law International, United Kingdom. citado por Vanina C. Nazar - Cuadernos del Instituto AFIP), La esencia de estas estructuras es la reduccién de impuestes en el Estado de la fuente a través de la interposicién de una compafia en una jurisdiccién con convenios intemacionales; las que son también utilizadas para alcanzar el uso impropio de los tratados, soviedades que gozan, directa o indirectamente, de un régimen fiscal privilegiado, Es decir que Ja sociedad instrumental o de conducto no esté llamada a conservar las remtas que obtiene del estado de fa fuente, sino que dichas rentas estén Iamadas a ser transferidas al estado de la residencia deVos sujetols que constituyeron Ia sociedad instrumental, en otras palabras, los bbeneficios o utilidades se transfieren al verdadero titular de Jas rentas. Para reducir la carga tributaria global de un grupo econémico o grupo de empresas, mediante una estrategia treaty shopping, es necesario reducir la tributacién en el Estado de residencia de 1a sociedad conductora, de manera que dicha sociedad est8 sujeta a una carga tributaria nula, 0 al menos muy baja, por las actividades y rentas que produzca en el Estado donde fue constituida, La generalizacién de les estructuras treaty s hopping estimulan la evasién fiscal 20‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION internacional, ello ocurre cuando éstas afectan el principio de reviprocidad y las presupuestos con los cuales los Estados negocian y suseriben un determinado Convenio de doble imposicién, En tal sentido cuando se utilizan sociedades instrumentales, junto con sociedades base, se revela Ta eliminacién de la tributacién tanto en el Estado de te fuente como en el Estado de residencia de Ja sociedad instrumental: asimismo, se elimina Ia twiburacién en el Estado de residencia del sujeto que organiza Ta estnictura, dando como resultado un fendmeno evasive inadmisible, pues las rentas que se canalizan a través de este tipo de estructuras no tributarin en ningsin Estado, Que en ocasién de sentenciar la causa “La Emiliana de Exportacién SA s/recurso de upelacion™ (Expte N° 11 891-1), con fecha 11 de agosto de 1995, a Sala B de este Tribunal, el Dr Agustin Torres, remitiéndose a to ya expresado en ta causa “Vicente One SACHE s! apelacion “ de fecha 30/5/1990, sostuvo que ~... no se puede desconocer hoy que, en el complejo marco de ta economia mundial, las empresas persiguen a través de una estrategia intemacional localizar fiscalmente las operaciones en los espacios sujetos a una menor o mula presién tributaria € incluso mediante la que se ha dado on Hamar 'tax treaty shopping’. ta prosecucién del resultado mas favorable derivado del empleo conexo de tratados fiseales cuyo hilvanamiento se consigue via empresas-conducto. No siempre esta actividad es compatible con tos ordenamientos tributarios involuerados. A veces se aproxina 0 se inseribe en nuevas formas de defraudacién fiscal consumadas en operaciones de alcance internacional... Puede decirse entonces que cuando el juez fiscal se encuentra frente a operaciones de alcance internacional... debe examinor la proyeccién intema de aquella relacién mediante un particularizado y exhaustive andlisis de tas probanzas, fin de que fa operacién invocada se correspond a ta real operatoria acordada por las partes... Vill ~ Que corresponde examinar las conclusiones a las que arriba ¢! Servicio de Impuestos Internos de Chile mediante Oficio 5029 del 2/10/2003 y el Memoranda de ta Direccién Nacional de Impuestos N°799/2010 del 22/10/2010 a tos que hacen referencia las partes, Que el primero de ellos al referirse a ta situacién tributaria de fas sociedades plataforma de negocios que contempla el art. 41 D de la ley sobre el impuesto a la renta frente al tratado celebrado con nuestio pals, expone que dichas soviedades deben considerarse como resicentes a les efectos del tratado, estimando que las sociedades que cumplan con Io indicado en la norma citada, estén habilitadas para aplicar fas disposiciones contenidas en el convenio celebrado entre la Repiblica Argentina y la Repéblica de Chite para evitar ta Doble Triburacion en materia de impuestos sobre ta Renta, Ganancia @ Beneficio y sobre el Capital y cl Patrimonio, indicando que el concepto de fuente productora que es determinante de te 2procedencia de varias de sus disposiciones, se define “sin interesar la nacionalidad, el domicilio la residencia de su titular” Que por su parte Ia Direccién Nacional de Impuestos (ver informe obrante af 31/43en las actuaciones citadas) en el Memorando 799/2010, de fecha 22/10/2010, dictado en virtud de la remisién efectuada por el Subsecretario de Ingresos Pablicos, expone que esas actuaciones tienen como origen un informe de fiscalizacion referido a la empresa Molinos Rio de la Plata SA, en el que sc indica que la ley Chilena N° 19840 que creé la llamadas sociedades plataforma de inversiones, que tienen por finalidad 1a promocién de inversiones en paises cextranjeros, utilizando a Chile como sede holding de sus negocios otorgandole importantes bbenefivios ributarios, como: a) a recepeién de dividendos provenientes del exterior no wibuta en Chile, b) la remisién al extranjero de dividendos provenientes de estas rentas obtenidas en el cextranjero no pagan impuestos en Chile y c) la ganancia de capital que se genere al vender la participacign sobre esta Sociedad Plataforma tempoco tibuta en Chile. Ast precisa que el andlisis a realizar por la Direccién se encuentra ditigido a tes cuestiones 2 saber: a) si la sociedad Holding debe considerarse domiciliada en chile en los términos del Convenio para cvitar la doble imposicién, b) de ser asi si corresponde asignarie Los beneficios del Acuerdo y c) si resulta necesario y posible incorporar al convenio disposiciones antiabuso; indicando que: _se considera que no es necesario resefar nuevamente las norms que resultarian aplicables al caso, asi come tampoco hacer hincapié en que efectivamente aqui nos encontramos en presencia de un uso abusivo del Convenio de doble imposicién, utilizando a Ie sociedad holding para dirigir hacia ese pais dividendos de sociedades pertenecientes a paises con los que la Republica Argentina no ha celebrado convenios de este tipo, con la finalidad pretendida de ‘que tales dividendos se les aplique el artfculo 11 del citado Acuerdo, que asigna potestad tribuaria al pals del domicilio que los distribuye -en este caso, Chile, pais donde tales rentas estin exentas por ser de fuente extranjera, de acuerdo con la Ley N° 19.840.” Sobre la primera cuestién la Direceién Nacional de Impuestos cntendié que 1a sociedad plataforma era residente en chile, y en cuanto al sogundo punto manifiesta que: “Debe observarse que el régimen por el que Chile crea las sociedades plataforma, el cual fue instaurado -no esti de mas decirlo- cuando el Convenio de doble imposicién tenia ya lun largo tiempo de vigencia, no habiendo la autoridad competente chilena emitido comunicaciéa alguna a la parte argentina al momento de su implantacién, hace que ingresos que, de acuerdo con el régimen impositivo general deberian estar gravados, se eneuentren rmarginados de la imposicién a la renta de ese pais debido a que son obtenidos por una sociedad holding.” “En este sentido, corresponde agregar que regimenes similares han sido calificados por Ja doctrina como regimenes fiscales nocivos , dado que por ello se otorgan ventajas aistadas de le economia nacional, en tanto para liquidar el impuesto por operaciones realizadas en el pais, las sociedades que en ellos queden comprendidss deben pagar el impuesto sobre la renta, més con su implementacién se afecta la renta fiscal extranjera (conf. Marcia SG Roisten Orzul, 2‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION “Los regimenes preferenciales en reas de integracidn, Las ETVEs en fa UE. Las SAFIs en el MERCOSUR”, Trabajos de Investigacién: tributacién, Congreso del MERCOSUR. de Contabilidad, Auditoria y Tributactén, 1, Buenos Aires, 5 al 7 de mayo de 2004, CPCECABA, pp. 281-233 (2004).” “Lo dicho en los pérrafos precedentes significa que el régimen fiscal nociva implantado en Chile, ef cual no puda ser tenido en cuenta por nuestra pais al momento de negociar el Convenio porque no estaba vigente, permitiria obtener beneficios que no es et objetivo del Acuerdo otorgar, ello por cuanto se estarfa aplicando este dhtimo a sujet 8 Tespecto de cuyas rentas no existe la posibitidad de que se genere doble imposicién internacional, toda vez que son residentes en Chile y s6lo se encuentran gravadas sus rentas de fuente chilena, Por otra parte, ef régimen -también fue dicho- tiene por efecto fa afectacién de la renta argentina, mis, no Ia chilena.”, concluyendo asi que “Por to expuesto, se entiende que, desde este punto de vista, Jas rentas en cuestién no se encuentran beneficiadas por el Convenio de doble imposicién” Acerca de la tercer cuestién planteada, esto es si resulta necesario incluir en el Convenio normas antiabuso - atento que no las comfempla-, teniendo en cuenta las caracteristicas de las sociedades plataforma de Chile, las normas del Convenio de doble impo icién hajo examen, las distintas opiniones doctrinarias sobre la planificacién fiscal, las sociedades conductoras, I comentarios al at. 1 del Modelo de Convenio para evitar ta dohle imposicién de la OCDE, entre otros elementos, la Direccién Nacional de Impuestos expone ‘que: “.. no deheria permitirse que fos Convenios de doble imposicion sean utilizados por los responsables que adopten, a los fines de atenuar o elimminar su carga tributaria, formas juridicas ‘que no habrian adoptado en caso de que de ello no se derivaran ventajas fiscales. Por esto, no existe impedimento alguno para que, en ausencia de normativa especifica en el Convenio de doble imposicién de que se trate, el pais que se considera perjudicado por las practicas shusivas desplegadas por los responsables haga uso de su normativa antiabuso interna. Ello es reconocide tanto por fa doctrina como por los Comentarios a los Modelos para Evitar la Doble Imposicidn de In OCDE y de fa ONU: indicanda ast que Hevado al émnbito del caso sometido a consideracion por la Administracién .. cabe precisar que el articulo 2° de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y sus modicaciones, de Procedimiento Fiscal, constituye una regla {general antiabuso que establece el principio de tx realidad econémica para determinar la verdadera naturaleza de los hechos imponibles”, mediante una cita doctrinaria sefiala que “ slo podré prescindirse de Ja personalidad juridica cuando haya abuso de ella, y solo habré abuso cuando se intente con elia burlar una ley, quebrantar obligaciones contractuales. 0 perjudicar fraudulentamente a terceros” (conf. Fraude de ley, la simulacién y el abuso de las 2Bfonmas en el derecho tributario, Marcial Pons, 1999), Asimismo, en dicho Memorando se expresa que “..evidentemente, la razén para constituir las aludidas Holdings, en el caso analizado, es desviar ingresos provenientes de Unuguay y Peri que de otta forma habrian resultado gravados en nuestro pafs, para que, en virtud del desvio, se hallen beneficiados por una doble no imposicién. Este resultado no querido por el Convenio de doble imposicién, conseguido gracias a Ja interposicion de la sociedad plataforma entre las sociedades pervanas y uruguayas y la controlante de nuestro pais, constituye un abuso del tratado que resultarfa pasible de ser desarticulado por aplicacién del ar. 2° de la ley de rito”. ‘A mayor abunda niento la Direccién Nacional de Impuestos se reficre al art. 1° det Convenio examinado, remarcando que cuando dicha norma hace mencién “.. a modificaciones y a impuestos con base imponible andloga, debe entenderse que en ambos casos apunté a reformas 0 gravémenes que impliquen una carga tributaria para los sujetos amparados por el tatado mencionado y no regimenes promocionales que signifiquen doble no imposicién. Por ello, esta Direccién Nacinal considera que el régimen de sociedades plataforma creado por la ley N° 19,840 quedaria al margen del tratado bilateral para evitar la doble imposicién firmado con la Repdblica de Chile”. De igual forma en el dictamen emitido por la Direccién General de Asuntos Juridicos del Ministerio de Economia con fecha 2/11/2010 (Dict. DGAJ N° 221974, cuya copia luce a f%. 45/46 act. citadas) en forma coincidente con lo manifestado por la Direccién Nacional de impuestos entiende que “..se estarfa en presencia de un abuso del Convenio de doble imposicién celebrado con la Repiblica de Chile, toda vez que el régimen por el que dicho pais, creé las tlamadas “Sociedades Plataforma” fue instaurado estando vigente el citado Convenio, motivo por el cual los ingresos que, de acuerdo con el régimen impositive general deberian estar gravados, se encuentran marginados de Ja imposicién a la renta en el pais trasendino debido 2 que son obtenidos por una sociedad holding”, concluyendo que “a los fines de evitar dicho resultado no querido, se estima que no resultarla procedente introducir cambios en el citado Convenio a los fines de impedir maniobras que deriven en fa clusin fiscal del trbuto toda vez que Ia problemitica planteada podiris coregirse mediante la aplicacién del ar. 2 de la ley de procedimiento”. Ee Que en tal sentido cabe precisar -como ha quedado reflejado en ta resefa cefectuada ut supra, en dictamen emanado de ia Direccién Nacional de Impuestos de nuesto pais a tavés del Memorando N° 799/2010 se realiza un exhaustivo estudio de la situacién en particular aludiendo a los hechos y euestiones fécticas que se plantean en autos; mientras que la opinién vertida por el Director del Servicio de Impuestos Internos de Chile se encuentra dirgida a analizar la normativa aplicable desde una perspectiva de puro derécho y por lo tanto de cardcter general sin avocarse al caso concrete, nétese que se transcribe el texto del art. 41 D ie la ley del impuesto sobre la Renta por el que se erean las sociedades plataforina de inversi6n y planiea que seria aplicable las normas det tratado celebrado con nuestro pais pero sin 4TRIBUNAL FISCAL DE LANACION considerar fa situacidn puntual que se presenta con los di idendos recibidos por la sociedad holding chileaa de las sociedades domicifiadas en Uruguay y Peri y su posterior remisiéa a la sociedad recurrente, sitvaciéa que provoca en el caso una doble no imposicién generando un perjuicio fiscal a ta Repablica Argentina con motivo de la modificacion introducida a la norma interna del Impuesto a Ta Renta Que no se objeta que el recurrente invaque o cite en su defensa la opinidn vertida por el Servicio de Tmpuestas ntemos Chileno, pero to que no puede aceptarse es que le otorgue a dicha interpretaci tun lugar preponderante por sobre los argumentes expuestos en el Memorando de ta Direceién Nacional de Impuestas que responde al Estado donde Molinos Rio de ta Plata S.A. debe cumplir con las obligaciones tributarias pertinentes, mis alli de fnonnas que rijan fa activided de Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA.; que eflo no implica invalidar la interpretacién que realiza el Director del Servicio de Impuestos Internos de Chile sino que entiendo que no puede tomarse dé mancra aislada méxime que -como se dijera- ‘no entra a considerar la puntual sitwacién que di origen a la presente causa. IX ~ Estimo pertinente hacer mérito de los testimonios veitides ante el Juzgado Federal de San Isidro Secretarfa.n® 3 “Molinos Rfo de la Plata sfinf. Art 2 de la ley 24.769" (Expte. N° 397/11) por tos Sres. Antonio Hugo Figueroa y Carlos Eduardo Proto que fueran ‘aportados por la apelante y el Fisco Nacional, respectivamente, y que lacen a f%. 279/284vta_y 288/295. y 690/697 de autos, rofiriéndome a aquellas respuestas que considera relevantes para dilucidar la cuestién en litigio. Que en dicha oportunidad el St. Figueroa -el 28/6/2012- manifests que “nunca presté ningiin tipo de asesoria ala firma Molinos Rio de la Plata SA... No obstante ello, he sido consultado porla firma en mi calidad de experto en la materia (ibutaria intemacionsl” (sie), que al ser preguntado sobre cules entiende que fueron los motives que tuvieron en miras la Repidblica de Chile y Argentina al suscribir el convenio para evitar al doble tributacién en materia de impuestos sobre la renta, ganencias o beneficios y sobre cl capital y el patrimonio neto, como ast tambign sus alcances y efectos, dijo haber integrado la delegacién que acordé Jos aspecios téenicos del convenio vigente atento desempefiarse en dicha oportunidad come funcionario det Area de negociaciones del Ministerio de Economia de la Nacién, indicando que In finalidad de este tipo de tratados, mds allé de las diferencias con el modelo OCDE es evitar Ja dable imposicidn internacional: indicando luego que los dividendos girados por las sociedades uruguaya “Molinos Overseas SA- y peruana -Molinos del Peri SA- a la empresa Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA -que luego fureran ingresados a la empresa de ese mismo grupo en la Repiiblica Argentina-, “pueden ser sometidos a imposicién en Chile, conforme a esa ley y a la potestad que ese pais mantiene de acuerdo con los términos del 25‘Tratado tributario bilateral”, Asimismo, al responder acerca de si el Convenio referido importa ‘ono una renuncia por parte de los Estados contratantes a sus respectivas potestades tributarias cen beneficio de su contraparte y por lo tanto si perderia cada pas autoridad para cuestionar 0 tomar decisiones © medidas frente a la sancién por parte de la otra Naciéa de programas eximentes © promocioneles de los que derivaran situaciones de no imposicién, expuso que “no se trata de una pérdida de autoridad, sino simplemente de la cesion por parte de ambos estados de la potestad tributaria propia de cada uno, respecto de la soberania para someter a tributacién 4 las rentas originadas en el otro estado . Si un estado, en el gjercicio pleno de la soberania conferida en el watado, desgrava 0 exonera rentas originadas en las fuentes productoras a las que alude el acuerdo, el otro Estado no tiene potestad para someter a tributacién dichas rentas desgravadas”; por lo cual, frente a dicha respuesta la suscripta interpreta que ello no impide ta aplicacién de las normas antiabuso interns. Que continua exponiendo el dicente al referirse a ta sociedad holding 0 de plataforma de inversiéa que “la mera conformacién de este tipo de sociedades apunta a concentrar dentro de una sociedad las tenencias accionarias que un determinado conglomerado © gnupo empresarial puede tener de diversas sociedades, en general controladas. En general, se trata de le concentacién de tenencias accionarias de sociedades que actian en diversas Jurisdicciones nacionales. La finalidad de este tipo de sociedades es precisamente concentrar Jas inversiones del grupo o complejo empresaral..”; que al referirse acerca de Ia cull es 1a accién econdmica beneficiada o promocionada impositivamente por el régimen establecido por la ley 19,840 de la Repblica de Chile hizo mencién a que dicha ley fue sancionada en el 2003, lo que considero fue un error atento que la misma ha sido sancionada en noviembre de 2002, aunque si bien declaré que “Por lo que conozco la norma, la misma prevé Ja exencién de los dividendos percibides del exterior por la referida sociedad plataforma de inversiones, como asimismo fa exencién de los dividendos distribuidos o pagados por la mencionada sociedad plataforma”, sin embargo al solicitarsele que explique si segin su conocimiento el régimen promocional urdido por esa ley es asimilable aquellos que habitualmente se sancionan en el pais y que diga cudl es 1 contraprestacién exigida al contribuyente reconocié mo tener “Si bien no conozco conocimientos especificas de esa normativa ya que constestd que especificamente el tema de la ley 19.840 de la Repablica de Chile, entiendo que si bien ambos regimenes beneficiosos fiscales vinculados con al inversién os mismos presentan caracteristicas distintas, ya que el de Argentina apunta al desarrollo de una actividad primaria o industrial, aunque también existen regimenes que otorgan exenciones a colocaciones realizadas ‘en empresas mediante titulos 0 bonos privados, o sea se trata de meras inversiones financieras eu este ultimo caso, y en relacién a Ia Repiiblica de Chile apuma a la consolidacién 0 concentracién, como case tipico de la sociedad holding, de inversiones o tenencias accionarias cen diversas empresas” Por otro lado, del testimonio brindado por el C.PN. Carlos Eduardo Proto -28/9/2012- en su caricter de Director de Relaciones ‘Tributarias Internacionales de ta 26TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION Diseccidin Nacional de Tmpuestos precise que dicha Direccién es el area tSenica encargada de hegoeiar ios convenios y una vez vigentes.es el Area encargada de interpretar Ios aspectos ‘éenicos y administrar otras cuestiones relacionadas a lu funcién de autoridad competente que reviste el Secretario de Hacienda, que delega en otras reas competentes el andlisis previo que requiere toda decisién que esta adopte en oportunidad de negociar e interpretar fas convenios. citando al Deoreto 1354/03 que establecié la competencia de la Secretaria dle Hacienda y la motivos Subsecretaria de Ingresos Publicos. Preguntado sobre cusles entiende que fueron los que tuvicron en miras la Repiblica de Argentina y Chile at suseribir el convenio, dijo que es cevitar la debie imposicién respecto de los tributes que comprende, aclarando en cu declaracion «que “en principio los dividendos originados en Chile y remitidos a su accionista en Argentina deberia estar gravado en Chile, en la medida de que pueda determinarse que ambos sujetos se encuentran comprendidos en el Converi suseripto por ambos Estados, Ahora bien, teniendo en ‘cuenta que la Sociedad Holding Chilena, segin surgia de los antecedentes que motivaron ta emision del memorando 799/10, no hizo mas que canalizar la renta proveniente de las sociedades subyacentes pervana y uruguayas, actuande como un mero vehiculo, 2 los efectos, de hacer prevalecer las disposiciones del Convenio, resulla posible negar los beneficios del convenio atento al principio general en materia tributaria de la prevalencia de la realidad econdmica. En ese sentido, se aclara que ante la inexistencia de sustancia econdmi financiera 0 comercial de un sujeto determinado se puede negar la aplicacién de un convenio ante la realizacién de ciertas maniobras o imposicién de ciertas formas juridicas”, Que al solicitarte que explique segin su conocimiento et régimen promocionsl Uurdido por esa Ley es asimilable a aquellos que habitualmente se sancionan en ef pais. dijo que cs asimilable en tonto intentan promover determinada actividad en el terrtorio, eximiendo 0 dando ciertos beneficios tributarios, en lo que hace a la Argentina, estas beneficios se conceden «a cambio del cumplimiento de determinadas exigencias, como ser el desarrollo ce determinadas tcenologias. el mantenimiento de ciertos niveles de empleo o la realizacién de slgin tipo de actividad, mientras que en el sistema chileno no le consta ningin tipo de exigencia para eximir lo senta de fuente extranjera indicando que no se exige la teinversion en dicho pais por un plazo minimo de tales actividades, como asi tampoco que cierta parate de su renta provenga de las prestaciones de servicios a las compas del grupo, solamente es una caracteristica qué como mano de titulares maximo el 10% del capital accionario de fa sociedad holding puede estar en chilenos, Al explicar el concepto de treaty shopping y su alcance sefalé que, en todas los casos que da como ejemplo, la doctrina y jurisprudencia intemacional recomiendan ta no apticacién de dicho convenio, desconociendo las formas juridicas adoptadas y teniendo en cuenta la realidad econémica subyacente en toda operacidn, Preguntado acerea de si la sancién de fa ley a0N° 19840 de la Repiblica de Chile vulneré en términos generales el objetivo del Convenie dijo ‘que “cada estado puede legislar cuestiones internas y éstas serin de aplicactén en cuanto no contradigan el convenio, que no parece ser el caso.", al referirse al memorando N? 799/10 de la Direccién Nacional de Impuestos, expone que el mismo ha sido redactado a los efectos de informar al Sr. Subsecretario de Ingresos Pablicos respecto de las cuestiones vinculadas al expediente en el caul recay6, surgiendo en e! misino un determinado curso de accién, para que cn caso de compartir el criterio lo ponga en conocimniento de la AFIP que es el drea consultante. Consultado si el régimen de sociedad plataforma o holding formé parte de la negociacién del Convenio suscripto con Chile manifesté que “dicho régimen mal pudo ser tenido en cuenta dado que se croé en el afio 2002”, indicando que “la idea de los estados contratantes no es generar una situacién de doble no imposicién”, por otra parte al preguntarsele sobre las conclusiones a las que arribé a prtir del andlisis de las actuaciones administrativas stento haber participado de la redaccién del memorando 799/10 antes referido, dijo que “Ia firma Molinos Rio de la Plata SA habria constituido una sociedad conforme al régimen de plataforma chileno alos efectos de interponer entre las sociedades uruguayas y peruanas, y la misma ua sujeto que id en Chile 2 Jos efectos conforme surgia de los antecedentes no tenfa sustancia, ni una acti de beneficiarse de los efectos del convenio firmado en tre Argentina y Chile”; precisando que entiende que “no hay conflicto entre la ley de procedimientos tributarios de argentina y el convenio para evitar la doble imposicién, en lo que se refiere a la regia general de antiabuso que conticne el articulo 2 de la primers”, para agregar “La Angentina no incorpora claisulas antiabuso en sus convenios suscriptos, dado que tanto ella como las contrapartes entienden que ‘no son necesarias, ya que se aplican las normas antiabuso locales”, y que “el concepto de treaty shopping se extiende a todos los convenios tributarios con independencia del modelo en el eual se hasan, Que considero relevante la respuesta dada acerca de “si a las sociedades plataformas chilenas le son aplicables los efectos de CDI” donde manifesté que “a una sociedad plataforma chilena formalmente constituida podria denegarse Ia aplicacién del convenio en la circunstancia que se hubiere comprobado que esta sociedad no es mas que un vebiculo sin sustancia, interpuesta a los fines de principalmente gozar de alguna ventaja tributaria” “X- Que en cuanto a la copia de la sentencia penal recaida en primera instancia que acompaia la actora (f8. 943/963 de autos) por la que se sobresee a los directivos de la firma Molinos Rio de la Plata, cabe remarcar que fa misma no resulta vineulante para la resolucién del presente caso. Que dicho decisorio se limita a establecer si existié defraudacién por parte de los directivos de la firma recurrente en los términos de la Ley Penal ‘Tributaria, y sobre ta base de la documentacién referida @ Ja constitucién de ta sociedad holding Chilena, los Estados Contables y los testimonios recopilados en la causa y findamentalmente de opiniones octrinarias, el juez considera que la sociedad holding chilena cumple con la normativa interna de la Repiblica de Chile -lo que se encuentra fuera de discusién en estos autos- y que forma parce de una estrategia empresarial de expansién internacional, enmarcada en la bisqueda de la 28‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION estructura mas conveniente para la firma, para concluir que se encuentra ausente el “ardid equerido por la figura del art, 2 de la ley Penal Tributaria, por cuanto estima que el Fisco tuvo conocimiento del ingreso de los dividendas provenientes de fuente extranjera y su no tributacién al amparo de! Convenio suscripto con Chile através de la informacion que la propia empresa le brindara mediante las declaraciones juradas presentadas y la informacion que surge de las Memorias y Estados Contables de la firma Molinos Rio de Ia Plata SA. Que cabe Femarcar que en el fallo citado si bien se cita el Memorando de la Direccién Nacional de Impuestas que es en To que se sustenta primordialmente el acto determinativo para sostener que procede aplicar en el caso lo establecido por el ait. 2° de la ley de Procedimiento Tributario, lo clerto es que la sentencia penal ne hace mérito de fas conclusiones alli expuestas. Que para arribar a tal conclusién estimo pertinente sefialar que fa suscripta no desconoce que la Ley N° 24769, en su art. 20 dispone -en su parte pertinente- que... una vez, Fire la sentencia penal, ta autoridad administrativa aplicara las sanciones que correspondan sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial”, pero lo cierto es que la Justicia Fecleral, para resolver fa denuncia penal en los términos de la ley N° 24.769, art. 1°), centendi6 que fas presunciones que legalmente habilitan al Fisco para determinar los tributos no resultaban id6neas para fundar la imputacién penal, sin desvirtuar coneretamente los hechos en los que el Fisco sustenta la intimacién de los tributos, por lo que considero que tal decisiéin no invatida ta resolucién apelada en estos autos, dado que no es vinculante ni produce cosa juzgada material para este organismo jurisdiccional, En tal sentido es dable recordar que la sompetencia de ambos jucces se encuentra delimitada recfprocamente par el ambito de sus respectivas incumbencias: ast el juez en to Penal Tributario se limita a la elucidacién de la posible ccmirencia de una conducta disvalioss reprimida por la Ley Penal Tibutaria, mientras que. este Tribunal actia conforme @ la competencia atribuida por la ley de Procedimniento ‘Tributario, Sobre el particular, cabe recordar que los miembros de la Sala “A” de este ‘Tribunal , con fecha 29 de Noviembre de 2010, al pronunciarse en fa causa “ARTIGAS Ty acum) dijeron que ESTIMIENTOS S.A.1.C., S! apelacign’” (Expte, N° 19.475 una recta interpretacién tanto del ar. 16 de Ia ley 23.771 eomo del vigente art 20 de Ia ley 24,769, es ta de establecer un claro deslinde entre las atrtuciones de ta justicia penal, Is administrativa y fa contencioso administrativa. Fn efecto, es competencia exclusiva de uras establecicas en le ley penal 1a justicia pensl el decidir si hubo 0 no delito ex orden a las, tributaria, lo que equivale a decir que en dicha sede solo se indaga sobre la posible comisién de um ilicito dentro de ese marco represivo, ya que la compotencia para determinar ef encundre fiscal solo es competencia del organismo recaudador, de este Tribunal Fiscal de la Nacién y, en 2su caso, de fa Cémara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrative Federal. Asi por otra parte, lo ha establecido la Sala I de este fuero in re "Mascardi Carlos Gustavo" el 30/104” ‘Tal como lo enunciara el Dr. Carlos A. Porta en la causa "“Compaiiia de Radiocomunicaciones Méviles SA s/apelacién de sellos" (Sala "B" del 3/9/96), refiriéndose al concepto de materialidad de | s hechos prevista otrora en el articulo 16 de la ley 23.771, el ‘efecto de la cosa juzgada en sede penal abarca a cuestio ficticas, permitiendo, en forma absolutamente valida, la revisién de las cuestiones de derecho, las que quedan excluidas del legal acatamiento de los juzgadores administrativos y contenciosos.", para agregar que “la sentencia recaida en la causa penal no obliga al Tribunal Fiscal de la Nacién habida cuenta de que sus efectos de cosa juzgada actian s6lo sobre la materia infraccional, aunque nada impide ‘aceptar sus conclusiones como prueba a- considerarse en el caso conereto " (eff. también voto del Dr. Porta en ocasion de votar en autos "Almeida Norma c/DGI s/apelacién ganancias)", fallo del 23/11/04." “Bs claro en consecuencia que una posicién contraria a la expuesta implicaria tanto como desconocer la autoridad interpretative independiente © imparcial- de esta Institucién cineuentenaria en materia tributaria”. Ello asi, las consideraciones expuestas en 1a instancia penal, no resultan, en el caso, y conforme lo expuesto, habiles para modificar el temperamento fiscal respecto al ajuste en cuestién, ‘A mayor abundamiento cabe hacer noter que la sentencia reeaida en la causa “Molinos Rio de la Plata siinf, Art. 2° ley 24.769” (Expte, N° 397/11) antes referida no se ceucuentra firme toda vez que, conforme surge de Ja manifestacién vertida por el apoderado fiscal a fs. 1306 en oportunidad de formular su alegato y de la presentacién efectuada por la actora a f, 1309/1317via, de autos, con fecha 25/4/2013 la Alzada revocd dicho pronunciamiento y la juez federal interviniente mediante resolucién de fecha 13/6/2013 dispone una medida probatoria de acuerdo con lo indicado por la Camara del Fucro. XII - Que resta pronunciarse sobre la prueba documental y la pericial contable sealizada en Chile mediante exhorto Como documental le actora acompaia junto con los escritos de apelacién copia del certificado de inscripcién en el Registro de Sociedades Anénimas Acogidas al art, 41 D de la ley del Impuesto sobre la renta de “Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA” indicénadose en el mismo que dicha sociedad es un contribuyente “extranjero” con domicilio ‘en Chile legalizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de dicho pais el 30/3/2011 con autenticacién de firmas de igual fecha y certificacidn notarial; copia simple firmada por letrado del Registro de Comercio de Santiago de Chile donde el conservador de Bienes Raices y Comercio certifice que no han constancias al margen de la inseripcidn social del Registro de Comercio de Santiago del afio 2004 correspondiente a la Sociedad Molinos de Chile y Rio de la 30‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION Plata Holding SA que la respectiva junta de Accionistas hays acordado su disolucién anticipada al 2913/2011, la que habria sido certficada ef 31/8/2011; segin el acta de constitucién det holding su objeto es “realizacién de inversiones en Chile y en ef exterior, Ja prestacién de servicios remunerados a las empresas que constituyan o establezca formalmente en et extranjera. relacionadas con las actividades ce Estas thimas, conforms alas normas del art. 41 D del Decieto ley 824 sobre impuesto a ta Renta., con domicilio en Santiago de Chile sin perjuicio de las agencias 0 sucursales que el Directorio resuelva establecer en otras ciudades de Chile 0 en ef Extranjero, que la Duracién es indefinida y se compone por 01 acciones, 500 de Molinos Rio de la Plata SA y 1 de Bodegas Nieto Senetiner.-; copia de una certifieacién donde surge que fa empresa Molinos de Chile y Rio de la Plata Holding SA esta vigente y copia de la revista “doing Business 2011”. Que la documental reseada no aporta nuevos datos a la causa sino que alude a la constitucién de! Holding Chileno que no ha sida cuestionado por el ente fiscat Sobre el exhorto agregado a f5.1088/1109 de autos de autos no empece haber hacho mencién en fos Considerandos precedentes, cabe precisar que et Fisco Nacional impugn tal medida probatoria Que ef apoderado fiscal reitera haberse opuesto a la pericia a reatizarse en el exterior y puntualiza que no hivo la oportunidad de controlar la produceién de tal informe, haciendo constar que del mismo surge que el perito actuante tuvo reuniones de trabajo eon los apoderados de la sociedad contiolada per la actora sin que el ente fiscal pudiera tener acceso 4 lo alli debatido, por ota part sefala que si bien es cierto que tal probanza fe oftecida también do. 2004 y 2005 durante ta en ef expediente referido a la determinacién de oficio det per instruceién de dicha causa y antes de ocurrir la acumulacién de los autos que originalmente Hlevaran ef N° 35.783-1, la Vocalia Instruotora habia dado por decaido cl derecho de I actora a producir esa prueba y por lo tanto sostiene que la peticia bajo andlisis solo involucra a los periodos posteriores objeto de la presente litis esto es 2006 a 2009, debiendo sefialarse que le asiste razén al apoderado fiscal sobre este punto Asimismo, se encarga de relatar las deficiencias que observa en el informe bprindado, por ejemplo el Anexo 1 presenta espacios en blanco y no se enteuentta suscripto por el actuante, los renglones del Balance Acompartada se encuentran cortados y que la documenta por él examinada no se indica si se ajusta a fa nornativa vigente y/o si son evados en legal forma. Por otra parte pone de resalto que el Fisco descomace los “principios y normas contables y de auditoria generalmente aceptados” a los que alude el perito ello por cuanto se tratan cle normas contables y de auditoria Fordneos, en este caso chilenos, sin que los halla explitado en su informe, resultando atinadas [as cbservaciones apuntadas por el representante fiscal 31Que como resultado del andlisis efectuado por la suscripta en los Considerandos precedentes respecto de la pericia rendida en autos, ms allé de haber admitido Ia impugnacién efectuada por el Pisco Nacionat en lo que hace a tos periods 2004 y 2005, lo cierto es que dicha prueba no ha brindado nuevos elementos 0 datos relevantes para desvirtuar el criterio seguido por el ente fiscal. XIII - Que a tenor de lo expuesto ha quedado evidenciado que la reforma introducida por la ley N® 19840 de Chile en la ley del impuesto sobre la Renta que rige en dicho pais por ta que se incorpora la figura de las “sociedades plataforma de inversién” es posterior al Tratado celebrado por nuestro pais y Chile, Convenio que data del afio 1976 y fue aprobado por nuestro pais en 1985. Que la modificacién aludida es del ato 2002 y por lo tanto la situacion que se plantea. con tal normativa no he sido definiés y mucho menos considerada por los Estados partes, provocando un cambio radical de las previsiones contenidas en el Convenio para evitar la doble imposicién referido, toda vez como se ha visto genera 1a mula tributacién en jurisdiccién de ambos paises contratantes, contrariando el objeto y fin del tratado. Como se dijera, no se desconoce que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas, lo que debe hacerse siguiendo siempre el prineipio rector de la “buena fe", pero no puede soslayarse que en las resoluciones apeladas se afirma que la empresa plataforma ereada por la actora se caracteriza por la inexistencia de un vinculo eeonémico real entre el Holding Chileno y las sociedades radicadas en las Repiblicas del Peri y Oriental del Unaguay, y que la renta girada por éstas dltimas @ la sociedad chilena no permanece ea ella sino que de manera inmediata es girada a la firma Molinos Rio de la Plata SA, a lo que agrega la inexistencia de actividades economicas y una estructura operacional que se reitera a lo largo de los periodos objeto del ajuste en litigio, Que las pruebas ofrecidas y producidas en autos, malizadas ut supra no rebaten tal afirmacién, obsérvese que la pericia realizada via exhorto ‘cuando se refiere a la distribucin de utilidades nada dice sobre Ia situacién apuntads. Por otra parte el Fisco sostiene que 1a actora constituyé Ia sociedad plataforma de inversién en Chile con el unico objeto de reducir la carga tributaria, y de acuerdo con ios “argumentos vertidos se observa que la recurrente no solo obtuvo una redueciGn de los tributes @ ‘su cargo sino que su accionar did como resultado la nula tributacién en ambos paises al ‘ampararse en que es aplicable el Convenio para evitar la doble imposicién, Que como se s rentas generadas en Pera y Uruguay -paises indicara el holding Chileno no adquiere para que no forman parte del convenio-, sino que por el contrario acta como un mero intermediario 6 sociedad conducto de estos rendimientos hacia la empresa recurrente en Argentina, por lo que el esquema de planificacién fiscal llevada a cabo por Molinos Rio de la Plata SA eneuadra dentro del supuesto denominado como “Treaty shopping” o abuso del tratado, De acuerdo con lo explicado a lo largo del presente decisorio, el Convenio celebrado con el pais andino no prevé entre sus clausulas normas antiabusivas, y frente @ la situacién descripta entiendo que corresponde aplicar la normativa intema para evitar el 32‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION aprovechamiento impropio de las ventsjas del Convenio en trato, resultanda razonable acudir al principio de la realidad econémica plasmado en el art. 2° de la ley de procedimiento tributario, con el fin de impedir que se siga perjudicanco el erari fiscal Que cabe setialar que contrariamente a lo sostenido por la actora, considera que con Ja medida adoptada el Pisco no vulners los mecanismos previstos en ef art, 22 del Convenio. Que dicha norme hace exclusiva referencia & las consultas que deban evacuar [as autoridades competentes de ambos Estados frente 2 una dificultad 0 duda sobre su aplicactén y Jos controles aciministrativos que sean necesarios para evitar ef fraude y Ia evasién, pero no contempla al presente caso donde ta accién del contribuyente se encauza a intentar aprovecharse de los beneficios de un convenio at interponer la sociedad plataforma de negocios en Chile entre Molinos Rio de la Plata SA y la fuente de ganancias -los dividendos distribuides Hor las sociedades de Uruguay y Peri -, provocando ast que dichas rentas no queden alcanzadas or ningun de los dos Fiscos. Que por fo expuesto cabe concluir que le asiste razén al Fisco Nacional en cuanto tas sumas percibidas por la empresa Molinos Rio de la Plata SA en concepto de dividendos de ‘otras firmas domiciliadas en Perii y Uruguay y que son girados por el Holding Chileno se encuentran alcarzadas por el impuesto a las gamancias, y por ko tanto correspond confirinar las resoluciones apeladas en todas sus partes Las costas se imponen 2 la actora toda vez que no se advierien razones que permitan apartarse del principio general de la derrota, El Dr Mogatién dijo: L- Que comparte ef relato de los hechos efectuado por Ia Vocal preopinante, asi ‘camo los fundamentos doctrinarios de que se vale para arribar a su tigica conclusién, la que de por si también se compacte I Que el tema tratado en autos se presente al suscripto en fon variada potencialidad argumentativa, que destacaré algunas aristas que considero més relevantes para fundar silogisticamente la resolucién que se propone, En Ia especie sabemos que, luego de la constitucién de la empresa Holding “Molinos de Chile” (30/12/2003), el esquema accionario que mantenia a le aqui recurrente wore steonista mayoritana de las sociedades uruguayas “Alimentos del Plata SA", “Molinos ‘Overseas SA” y “Molinos Uniguay $A” y de la sociedad peruana “Molinos del Peri SA”, se vio modificado en funcidn de las cesiones efectuadas al Holding chileno canstituido bajo et régimen de la ley 19840 de dicho pats. Por otro lado, la firma actora ejerce el control de Io sociedad plataforma de inversién con el 99,99% de participacion accionaria. Que, lejos de pretender reiteraciones innecesarias de hechos ya explicitados en el 3voto precedente, corresponde en esta oportunidad, a mi entender, realizar la siguiente disquisicién, Si bien en el caso de autos no se trata en modo alguno de un negocio fiduciario, las partes que aparecen en él se comportan de modo similiar a los actores de dicho instituto, dejando al margen todo tipo de propiedad fiduciaria 0 patrimonio de afectacién, lo que es evidente, pues no se trata de ta constitucién de un fideicomiso. No obstante, Ia asistencia de tal figura puede lievar a aclarar ciertos detalles de las operaciones aqui reveladas. Que la figuracién de la operatoria a través de la institucién que en le legislacién argentina se llamé “fideicomiso” no es amtojadiza, sino que procede del equity Jaw det derecho anglosajén, Dentro del equity law nacié el trust faw en el cual se distingue entre el tenedor del titulo legal (trustee) y el beneficiario de ese derecho (beneficiary), Un srust es una relacién fiduciaria en la cual una persona es la tenedora del titulo de propiedad sujeto a una obligacién dc equidad de preservar 0 usar la propiedad en beneficio de oto, E] “equitable owner" es en general cl beneficiario de un ¢rust, en cambio ¢} “beneficial owner” seria ua término més amplio que incluiria al anterior. Que a partir del concepto de “beneficial owner” -quien distruta de los beneficios de un bien del cual otro es quien posee el titulo legal- se acuiié el concepto de “beneficiario efectivo” en el lenguaje tributario internacional, empero tal concepto incluye la nocién de “intermediario", como ser un agente o fiduciario, a diferencia del beneficiario anglosajén. Dicho intermediario implica la representacién indirecta, es decix, a quien acta en nombre propio pero por cuenta y orden del beneficiario eftetivo. Que el intermediario, si a pesar de poseer el titulo formal para recibir los dividendos, tiene en la préctica muy Limitados poderes que lo convierten en un mero fiduciario ‘6 administrador, en principio ello funcionaria como indicio de que acta como una compaia “conducto”. Para concluir que una sociedad ealifica como “conducto” y no como beneficiario cfectiva, deben analizarse las circunstancias del caso (véase al respecto, Levene, César, “E! concepto de Beneficiario fective”, Capitulo XVII del libro “Interpretacién econdmica de las ‘normas tributarias", Coord, José Osvaldo Casés, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 728/731). ‘Que, de esta manera, los indicios que se comprucban en el sub lite a partir de las manifestaciones de Ins partes y de las prucbas artimadas y producidas en autos, son los siguientes: a) La apelante ejerce el control absoluto de la sociedad Holding (plataforma chilens), pues posee el 99,99% de su paquete accionario, La sociedad plataforma se constituyé como sociedad andnima cerrada sujeta a normas de las sociedades abiertas tal como prescribe Ja ley chilena-, lo cual asegura a la apelante La continuidad del control de las participaciones accionarias, »b) La sociedad Holding no cobré dividendos de Molinos Chile $.A. (constituida el 14/06/2004), dinicos que hubiesen resultado gravados en tanto resultan de fuente chilena, Adivionalmente, en el mismo ao de constitucién, se aument6 el capital de dicha sociedad en dos oportunidades (julio y noviembre), lo cual. revela actividad inversionista relativa a la 4TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION sociedad chilena, ©) Segiin se aprecia def Anexo 2 de la pericia producida en autos (fS. 1087), en todos los periods determinados, excepto 2008, la mitad de las utilidades de los ejercicios bajo analisis proceden de la sociedad uruguaya “Molinos Overseas $.A.” y los dividendos pagados corresponden @ un monto mayor af 50% exclusivo de las utilidades trasladadas desde dicha sociedad hacia el Holding: 6) Tal como se observa, por ejemplo, en el deta de distribuciéin de dividendas de las Notas # fos Estados contables del perioda 2009 de ta plataforma de inversion (fs. 112 del Cho. Balances Molinos Chile Holding, ant, adm), los dividendos recibidos por In misma procedian de dos sociedades uruguayas; Molinos Overseas S.A. en su mayor parte (USS, 24,000.00 y USS 1,000,000 procedente de Molinos Unuguay S.A. Posteriormente, ef Directorio de la sociedad Holding resolvi6 distribuir en concepto de dividendos provisorios Ins sumas de USS 15.000.000 y USS 14.500.000. Para el mismo periodo, agregando también el periodo 2008, las operaciones realizadas con sociedades controladas constituyeron en su amplia, mayoria ~en funcién de los montos registrados- ventas de graneles celehradas con Molinos Overseas 8.4, por contratos de suministro internacional de mercaderias (vide Notas a los Estados Contables de Molinos Rio de la Plata 8.A., f5. 409 del Cpo, Principal N° 3, ant. adi.) Debe tenerse en cuenta que, tal como declara la recurrente en las notas a sus Estados Contables Uc todos los periods involuerados, Motinos Rio de la Plata, sus controladas y vinculadas foperan en conjunto fundamentalmente en los segmentos de negocio de productos de marca y de graneles, siendo que a raiz de la operacién con éstos tiltimos es de donde provienen ta mayor parte de los ingresos de fuente extranjera €) Los dividendos bajo anilisis, por su catidad de tales y tenienda en cuenta ta proporcién en la participacién accionaria ya ceferida, en su mayor parte fueron distribuidos desde el Holding hacia Motings Rio de la Plata S.A... controtante del mismo. Til Que, ast las cosas, en una primera instancia debemos considerar fa actuacién de la aqui recurrente -que hard las veces de fiduciante- respecto de sus clientes y respecto de las sociedades uruguayas y la sociedad peruana, puesto que en definitiva la tenencia accionaria de estas sociedaces estaba en cabeza de Molinos Rio de la Plata $.A, quien sin mayor justificacién nds que una supuesta estiategia de posicionamiento comercial —de lo cual ao existen explicaciones documentadas en esta instancia o en sede administrativa-, transfiié a la sociedad plataforma chilena fos activos correspondientes a sus controladas, Cabe poner de relieve que centre la aparicién de la Ley 19.840 que cre6 tas sociedades plataforma de inversion fue ial de Chile et 23/11/2002- y la constitucién Molinos Holding publicada en et Diario O! 30/12/2003- medié apenas un aio, 35En una segunda instancia, dichas sociededes cuyos paquetes accionarios se transfirieron al Holding, posefan la responsabilidad de repartir los dividendos a Ia sociedad argentina ~“fiduciante” y “beneficiatia” de este fideicomiso ilustrative- correspondientes a la actividad comercial efectuada, pues no eran mas que sociedades extranjeras constituidas con participaciéa mayoritaria de Molinos Rfo de la Plata S.A. Sin embargo, en lugar de transferir los dividendos directamente a la recurrente, lo hacian indirectamente a través de Ia sociedad plataforma constituida en Chite Ahora bien, el Holding chileno ingresa en toda la operatoria, en rigor, como “beneficiario” de los dividendos procedentes del exterior sobre Jos cuales no habrt de tributar, ‘ni por su generacién ni por su remesa al exterior pues, a tales efectos y como ya se ha explicado, la normativa del impuesto a la renta chileno no la considera ni residente ni domiciliada en Chile. Sin embargo, su modo de operar se asemeja més a una “administracién” de esos dividendos, to cual en nuestro ejemplo hipotético, genera la contradiccién de aunar en una ver. recibidos los una misma persona las calidades de fiduciario y beneficistio. Asi dividendos por el intermediario (Holding), éste se encargaba de transferir los mismos hacia Ia ahora vontrolante (Molinos Rio de la Plata SA), 2 quien asimiléramos al “fiduciante”, también debemos considerar “beneficiario efectivo de tales dividendos. (Que, al transferir la sociedad plataforma los dividendos a la recurrente -sociedad argentina- nuestro pais se veria imposibilitado de gravarlos, ya que por aplicacién del art. 11 del Convenio para evitar la Doble Imposicién firmado entre Chile y Argentina (en adelante CDI © Convenio), dichos dividendos soto serdn gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye. Cabe aclarar que, ain cuando las sociedades plataforma no se consideran ni domiciliadas ni residentes en Chile (segiin la norma del art. 41 ) de Ja ley del Impuesto a la Renta) dicho precepto del art. 11 del Convenio resultaria operative, atento que debe considerarse el concepto de domicilio que estatuye el CDI respectivo en su art. 2 inc. d), segundo parrafo: “Se entlende gue wna empresa esti domiciliada en el Estado bajo el imperio de cuyas leyes se hubiere constituido y obtenido ef reconocimiento de su personalidad juridica, si procediere”. Que el razonamiento sc torna muy simple, pues siendo que las verdaderas empresas que distribuyen dividendos son aquellas domiciliadas en paises con Jos cuales Argentina no habia suscripto convenio para evitar doble imposicién principalmente Uruguay-, se canaliz6 la distribucién de los mismos a través de un Holding existia convenio, es decir, Chile. Tal sociedad plataforma domiciliado en un pats con el eudl de inversién, en este caso, funciona como “conducto directo” de los dividendos que debieron repartir las sociedades uruguayas ~ principalmenite Molinos Overseas S.A., considerando su volumen, contorme surge de los estados contables obrantes en autos- y la sociedad peruana LV.» Hasta aqui se han esbozado los conceptos de beneficiario efectivo y de el sub lite “condueto directo”, a fin de relacionartos con la situacién fact Ahora bien, nuestro ordenamiento legal carece de una definicién normative de tales conceptos y el CDI bajo anilisis tampoco hace una remisién convencional expresa 2 los 36‘TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION rmismos. No obstante, la posicién predominante en la jurisprudencia intemacional otorga Preemineneia a la sustancia del negocio por sobre Ia forma -principio procedente del derecho Aanglosajon-, el cual levé a considerar a la opinién suiza predominante que, para cvitar cl abuso de los tratados el requerimiento de beneficiario efectivo funciona como una condicién implicita de tos CDI que no requiere para su operatividad de estipulacién expresa alguna (véase el famoso” precedente “NORTHERN INDIANA PUBLIC SERVICE COMPANY v. COMMISSIONER OF INTERNAL REVENUE”, 79 AF-TR.2d 97-2862, 97-1 USTC P 50.474), La influencia del principio mencionado en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema Fallas 251-379 “Cobo de Ramos Mejfe 8 patente (por ejemplo, Fallos 257:739 “Atkinsons Fallos 286.97 “Parke Davis"; LL. t. 152, p. 341 “Mellor Goodwin”; Fallos 316:2329 “Eves, SA”, entre muchos otros) En otro orden, podria considerarse que echar mano de fos conceptos enunciados implicaria una interpretacién del Convenio desde fa perspectiva de la cealidad econdmica (art. 2 de la ley 11.683). Si bien no he de negarse la primacia de los tratados firmados por Argentina respect de su derecho interno, la superior posicién jerdrquics de aquellos necesariamente implica un nivel de ordenamiente juridico interno que se encuentre “por debajo” de ellos y, por tanto. que sea aplicable en subsidio o bien para asistir al intérprete, haya 0 no remisién directa al mismo en el Convenio. Es decit, y como en el caso de autos, si el principio de la realidad econémica coadyuvara a la interpretacién det Convenio en los términos del art. 31, primer parrafo, de la Convencién de Viena, no resultaria logico ni conforme a derecho negarse dogmdticamente a su aplicabilidad. Que sin embargo, tampoco se intenta aplicar directamente la normative antielusin det derecho intemo de nuestro pais, sino mis bien la aplicacién de principios y conceptos de derecho internacional para la interpretacién de los watades que han sido desarrottadas con el loable fin de evitar un uso abusive -y por end ilegitimo- de fos mismos, En dicha medida puede considerarse que el art. 2 de nuestra ley de rita fiscal permite al inténprete juzgar fa verdadera intencién econdmica de las partes, esto es, valiéndose para el anilisis de aquellos principios y conceptos de validez intemscional, pues en nada contradicen 1 alteran disposiciones expresas 0 tacitas del Convenio, Que, en ese orden de ideas, tal como to dejé sentado el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos, “Lina transaceién tiene sustancia econdmica cuando se irate de wna tipica vensuecién en ta cua! eualguier persona participaria sin incemtivos fiseales... Deben Haber entrada en dichos negocios en biisqueda de “beneficios” 0 “gananeias” y no ser Ja veniaja fiscal su principal interés” (traducido del inglés, precedente “Louis Buddy YOSHA v. COMMISSIONER OF INTERNAL REVENUE”, 63 A.F-T.R.2d 89-369, 88-2 USTC P 9589). 37Que asi también en dicha sentencia qued6 establesido -con cita de precedentes anteriores- que “las transacciones que involucran una sociedad extranjera deben ser desestimadas en funcién de la falta de sentido econémico de la actividad, si ta soctedad es meramente transitoria, embarcindose en absolutamente ningiin negocio dirigide a obtener ‘ganancias ..0 bien sila sociedad extranjera earece de dominio y control sobre los intereses que cobra” (el destacado no pertenece al original) Que €s por ello que se afirma que evitar el pago de un impuesto o buscar reducir Jn presién tributaria respecto de una transaccién, no resulta fatal para la misma, pues el contribuyente tiene derecho a condueir su actividad negocial orientada a disminuir su carga fiscal (de alli la frase de que “nadie tiene un deber patridtico de incrementar los impuestos que aga"). Sin embargo, la sociedad nueva que se crea debe ser usada con fines negociales y no como pantalla para otra sociedad, la cual, conduce los negocios (véase al respecto el conocido fallo Gregory v. Helveting, 293 U.S, 465, 469, 55 S.Ct. 266, 267-68, 79 L.Ed. $96, 1935). Que de ta lectura de Ta pericia producida puede vislumbrarse que el Holding fue capitalizado primordialmente con las acciones de las sociedades que ya controlaba Molinos Rio de Ia Plata previo a constituitla y que luego, en cumplimiento de su objeto social dinico, le plataforma realizé inversiones participando indirectamente en otras sociedades ubicadas en Suiza, Italia, Estados Unidos, Espafia y Chile (#8. 1279/1283). Desde tal punto de vista, no puede pretenderse que la plataforma tenga otra importancia o presencia comercial en ta actividad negocial de la recurrente, pues en tales operaciones de inversién se agota el principal objeto de las sociedades plataforma, De alli que no sorprende que el principal ingreso del Holding siga procediendo de Ja actividad de Molinos Overseas S.A., cuyo giro consiste en la comercializacién y venta de soja, aceite de soja y sus subproductos, y respecte de la cual tiene una participacién de! 100% Ge las acciones. Dicho hecho econémico lz principal fuente productora de utilidades- en. ringuna medida se ve afectado -positiva o negativamente- por la existencia de un Holding centralizador de los paquetes accionarios. Que, entonces, tal como puede yz advertrse, cs més bien en el aspecto de dominio y control sobre ta actividad econdmica en donde la sociedad controlante ~y equi apelante- no agreza elemento probatorio alguno en pos de demostrar que Ia sociedad plataforma no resulta un “mero esqueleto” tal cual Haman a estas sociedades en Ta Jurispradencia norteamericana- 0 “condueto”, que tiene controlada directamente su capacided de decisién por la accionista mayoritaria (cabe recordar que Ia actora posee el 99,99% de la participacién accionaria del Holding). Tal carga de la prueba reposaba sobre la recurrente ~ ‘atento que se trata de Ja parte en mejores condiciones de hacerlo-, empero ello no acaece en la especie V- Que, sentado cuanto antecede, con relacién a la nocién de sociedad conducto, el llamado “conducto directo” es, a mi entender, 1a estrategia més frecuente para obtener beneficios establecidos en los Convenios. El mismo se Mleva a cabo por medio de la utlizacién 38‘TRIBUNAL FISCAL DE La NACION de compatias o entidades meramente instrumentales, residentes © domiciliadas en un Estado Contratante. Por lo general, esta empresa intermediaria recibe ingresos en una jurisdiccion intermedia para su posterior distribucién a no residentes, Esté localizada normalmente ev un pais con égimen fiscal preferencial y una red de trotados de impuestos. Tal como pucde advertise del esbozo conceptual efectuado, el caso de autos encaja précticamente sin bemoles en el esquema general de esta modalidad de “ireaty shopping”. De esta manera, se trate en Ia especie de la estructuracién de un negocio “indirect” ue se caracteriza por el hecho de que se emplea un deteminado negocio para conseguir una finalidad que excede Ia que tipicamente se vincula con él, por ejemplo, la constitucién de una Sooiedad holding en Chile, causada legalmente y regularmente constituida, pero motivada claramente por el aprovechamiento de fos benefivios del CDI. En ese sentido, cualquiera sea el concepto de “ireaty shopping” que se compara, ‘0 podes negarse que en términos generates, siempre se encontraré con la inexistencia inicial de luna estructura juridica que permita acceder al Convenio y, luego, la busqueda de esa sociedad conductora que permitiré acceder a sus beneficios. Esa “bisqueda” es lo que da lugar al concento de “shopping”, como la accién de ir a “adquirit” una jurisdiccion estableciendo alli tuna empresa conductor Que tal como expusiera ef Dr Torres a votar tas causas “Vicente Orue SACALE”, sentencia de fecha 0305/1990 y “La Emitiana de Exportacion §.A." de fecha 11/08/1995, (T.EN,, Sala “B") “..no se puede desconocer hoy que, en el complejo marco de fa ecanomic mundial, las empresas persiguen « través de una estrategia internacional localiza Jiscalmente las operaciones en ios espacias sujetos a una menor @ nula presién tributaria incluso mediame la gue se ha dado en lamar tax treaty shopping, la prosecucién del resultado mas favorable, derivado del empleo conexo de tratados fiscales cuyo hilvanamiemo s consrgne via empresas-conduet, No siempre esta actividad es compatible con tos ordenamientos tributarios involucrados. A veces se aproxima o se inscribe en nuevas formas de defraudacién fiscal consumadas en operaciones de aleance internacional”. Que en otro orden, considerando el concepto de “beneficiario efeetivo” en una petspectiva jurisprudencial ~pnesto que no existe una interpretacién univoca de su significado-, abe (racr a colacivin Ia sentencia de la Audiencia Nacional de Espafia del 18/07/2006, Recurso 11102003, en la cual se considerd otro ejemplo de “conduit companies (sociedades conducto) semgjante al presente, y valigndose de su legistacién intema que le permit Ia ilustracién con lun negocio fiduciatio, el Tribunal espafiol indicé que “ta figura del “benefietario efeeriva” silo se produciré cuando las rentas pagadas a un no residente lo sean a quien aparece como titular juridico formal fiduciarie) pero no quien es ef titular reat (fiduciante)”. En el ejemplo Ftque acaece en autos, tal titular juridico formal Jo representa la sociedad plataforma de inversion, pucs dnicamente recibe los dividendos para redistribuirlos “libres de impuestos™ hacia la sociedad argentina, Bl citado Tribunal termind concluyendo que era razonable suponer {que en el caso se habia utilizado una sociedad interpuesta cn Hungria para evitar una cesién directa de los derechos de la sociedad titular a la sociedad espatiola, con el fin de eludi el pago del impuesto a la renta de no residentes. Que, otra ejemplo clésico lo constituye la sentencia recaida en el caso “Aiken Industries, Inc. v, Commisisioner of Internal Revenue” 56 T:C, 925, 1971 WL 2486 (1971), ccuya plataforma factica resulta harto conocida, Bn el caso, la doctrina emanada de la Corte Fiscal ~que se encontré frente a una sociedad vilidamente constituida en Honduras como “conducto”, igual que lo fuera el Holding chileno- fue que en definitiva la sociedad hondurea tno era quien recibia los intereses por derecho propio sino como conductora, con la obligacién de transferirlo a la casa matriz en Bahamas. En funcién de ello, la Corte restringié la aplicacién de] CDI firmado por E.UU. y Honduras solo a aquellas situaciones en las que el interés fuese pagado a una corporacidn, siempre que ésta fuera el verdadero beneficiario. Desde ese momento y en adelante, Ia Corte dejé en claro que lucharia contra el fraude a la Ley que se presentaba en la forma de treaty shopping. ‘Muchos otros casos merecen mencién (vide Tribunal de Apelaciones del Reino Unido en “Indofood Intemational Finance Ltd. y JP Morgan Chase Bank N.A.”, del aiio 2006; Supremo Tribunal Administrative de Francia, “Bank of Scotland”, también del afio 2006; entre muclios otfos), no obstante Ia doctrina que emana de fos precedentes apuntados, a mi entender, resultade plena aplicacién al caso bajo andlisis y determina la resoluci6n del mismo por Ia confirmacién de la hipétesis fiscal Bllo es asi, toda vez que ~como se analizé- Molinos Rio de la Plata S.A. constituye el beneficiario efectivo de ta distribucién “indirecta” de dividendos, que se traslads innecesariamente a la sociedad holding intermediaria con Ja exclusiva finalidad de servirse del criterio de sujecién pactado entre la Argentina y Chile en el Convenio (el cual confiere la potestad tributaria a favor del Estado Contratante bajo cuya legislacién la empresa que Uistribuye los dividendos se hubiese constitwido o haya obtenido el reconocimiento de su personalidad, segiin el ¢aso), funcionando esta titima como “conducto”, para asi sustraerse completamente del gravamen a las ganancias en cualquiera de los paises contratantes, debido al régimen intemo de uno de elles ~modificado con posterioridad a la suscripeién del CDI- y merced al abuso del Convenio firmado. Por otro lado, de considerarse ta aplicacién del CDI que nuestro pais habia firmado con Chile, debiera atenderse a la reciprocidad en que todo Convenio de estas ccoracteristicas se sustenta, ya sea que se tate del pacto de cléusulas que establecen criterios de sujeciéa como Is del art. 11 del CDI bajo examen- 0 de disposiciones que se limitan a otorgar ventajas fiscales. Ciertamente, tales chiusulas no resultan sustencialmente diferentes, puesto {que realmente todas las normas de un CDI distribuyen rentas o patrimonios imponibles, empero 40TRIBUNAL FISCAL DE LA NACION tal distinciéa permite limitar los riesgos de pasar por alto la sane contemplacién del principio de reciprocidad, cuya inobservancia puede derivar, como en el presente caso, en un supuesto de dobte no imposicién que, obvic es decitio, no fue contemplado ni deseado par los Estados Conuratantes al firmar el Convenio. Que ademis, debe sefialarse que ef hecho de que exisia en ef CDI en cuestién una cléusula pactada por la que se asigna en forma exclusiva ta potestad tribotaria al pais en el cual se encuentte domiciliada la empresa que distribuye los dividendos, no habilita a pensar que, reservada la porestad gravatoria por Chile, constituye una decision unilateral incuestionable de Este iltimo ~y un mero ejercicio de su soberania- desgravar las distribueiones de dividendos. Ello es asi -aunque parezca una obviedad seitalarlo-, por cuanto al generarse una “doble no imposicién” se subvierte el sustancial -y valorable- propésito que tiene en consideracisin toclo estado contratante al momento de negociar y suscribir un convenio para evitar ta doble imposicién: justamente, eviter que exista una situacién de doble imposicién internacional Que por iltimo, no podria dejar de tenerse en cuenta que este CDI suscripto por ‘nuestro pais con Ja Repiiblica de Chile con fecha 13/11/1976, recién entré en vigencia ef 01/01/1986, hecho sevelador de que las cidusuias pactadas en aquetla lejana oportunidad correspondian a circunstancias fécticas muy distintas a tas que s& presentaron varios ais después -en el afio 2002, es decir, ura ver dictada Ta Jey chilena que creé las sociedades plataforma de negocios. En funcién de ello es que puede razonablemente concluirse que no hubiese sido necesario para ta Argentina pactar una cléuswla como la del art. 11 del CDE destinada a evitar la doble imposicién en Ia distribucién de dividendos, si el pais. vecino hubiese declinado ab initio la potestad de gravarlas (en el caso de que provinieran de fuente extranjera) o bien, de haber anticipado ta posibilidad de esa renuncia. En efecto, de haberse dado el primer supucsto, resultaba evidente que no habia de verificarse la “doble imposicién” que el tratado buscaba prevenir; dé haberse dado el segundo, nuestro pats pudo haber hecho oportuna reseiva de reasumir ta potestad de gravar esos dividendos -que dectinaba séto por causa del CDI- en caso de concretarse aquelta renuncia por parte de Chile, o bien, de sujetar la operatividad de ta regia pactada en el art. 11 a la condictin de que el sujeto hubiere pagado efectivamente el impuesto en el pais de residencia VI- Que, por todo lo hasta aqui expuesto, voto por confimmar las resoluciones traidas en recurso, con costas ala actora Del resultado de la votacién que antecede, SE RESUELY! Confirmar las resoluciones traidas en recurso, con costas a cargo de la actora. Se hace constar que este pronunciamiento se emite de conformidad con lo previsto apor el art. 59 del Regkumento de Procedimiento de este Tribunal Registrese, notifiquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes, adininistrativos acompafiados y archivese. Dra, Edith Viviana Gémez Dr. Armando Magallén, Vocal Vocal a