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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

ISBN: 978-958-8621-34-0
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


UNIVERSIDAD LIBRE, SEDE CARTAGENA
ISBN: 978-958-8621-34-0
Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas
Autor: William Matson Ospino
Primera Edicin, 2011
Amrica del Sur
Telfonos: 661147- 6561379
Editorial Universidad Libre, Sede Cartagena
Comit editorial
Rafael Ballestas Morales
Carlos Gustavo Mndez Rodrguez
Narciso Castro Yanes
Maria Cristina Bustillo
Zilath Romero Gonzlez
Diseo y Diagramacin:
Cesar Jimnez Herrera
cjimenezfotografo@hotmail.com
316 831 7127
Cartagena de Indias, Colombia
Ao 2011
Se permite la reproduccin total y parcial por cualquier medio siempre y cuando se
citen debidamente la fuente, los autores y las instituciones. La Universidad Libre,
Sede Cartagena no se hace responsable por los contenidos, posibles errores u
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Econmicas, Administrativas y
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Directora Consultorio Jurdico
Y Centro de Conciliacin
Tulia del Carmen Barrozo Osorio
Coordinadora de Postgrados
Beatriz Tovar Carrasquilla
Directora Centro de Investigaciones
Zilath Romero Gonzlez

La publicacin de los artculos est sujeta a los criterios del Comit editorial y la
evaluacin de los pares cientficos. Las opiniones expresadas por los autores son
independientes y no comprometen a la Universidad Libre Sede Cartagena. Se
respeta la libertad de expresin.

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Cartagena de Indias. Colombia
Amrica del Sur
Telfonos: 6661147- 6561379

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INTRODUCCIN

Desde que era un estudiante de derecho en la ilustre Universidad de Cartagena al


finalizar los 80 y comienzos de los 90, me inclin por los temas constitucionales,
pero muy a pesar de nuestrointers y el de muchos de mis maestros por explicar
in extenso los temas objeto de estudio,fueron muchos los vacos que tuve que ir
llenando con el discurrir del tiempo. Eran pocas en las cuales el derecho
constitucional no era visto como un derecho con el cual el profesional de la
abogaca pudiera levantar el sustento que le permitiera tener una vida digna, por
tanto las obras en derecho constitucional eran escasas en algunas bibliotecas
universitarias.
Para entonces en Colombia lo poco que conocamos muchos de los estudiantes y
en especial los de provincia como nos suelen llamar en el interior del pas, era los
textos escritos de maestros como Duverger, Houriau, Jos Mara Samper, Lpez
Michelsen, Vladimiro Naranjo, Henao Hidrn y Prez Escobar, entre otros quienes
en un acto de generosidad acadmica nos logaron proporcionarun mnimo de
informacin sobre la materia.
Con la expedicin de la Constitucin de 1991 y la creacin de la Corte
Constitucional, se comenz a desarrollar jurisprudencialmente cada uno de los
temas que trae la Constitucin formndose as una nueva visin de la temtica y
bibliografa constitucional. Esa situacin dio origen en Colombia a la
constitucionalizacin del derecho y al inters de un gran nmero de profesionales
del derecho por conocer bien la Constitucin para poder interpretar y aplicar el
derecho de conformidad con ella en razn de su supremaca.
A comienzos del nuevo siglo, consider necesario no solo profundizar ms en la
temtica, sino que requera de verdaderos maestros de esa temtica que me
indicaran cual deba ser el orden de las cosas y donde deban ser aplicados cada
unos de los temas constitucionales que eran aboradados, fue cuando en mi
condicin de vicepresidente de la Junta Directiva del Colegio de Jueces y Fiscales
de Bolvar, lanc la idea de realizar un diplomado en Derecho constitucional la
cual fue acogida por todos los miembros de la Junta Directiva y materializada por
nuestra presidenta Magola Romn, quien realiz un convenio con la Universidad
Libre sede Cartagena. En dicha oportunidad se logr contar con la presencia
dealgunos de los miembros y ex miembros de la Corte Constitucional como Jaime
Arajo Rentenra, Jaime Cordoba Trivio, Marco Gerardo Monrroy Cabra y Clara
Ins Vargas, Julio Csar Ortz y Javier Tobo Rodrguez, entre otros, quienes nos
proporcionaron informacin valiosa acerca de la jurisprudencia y doctrina
constitucional no solo en Colombia, sino en otras latitudes, Ello me permiti tener
un material fonogrfico queescucho con atencin reiteradamente para efectos de
refrescar los conocimientos sobre la materia y me remito con rigurosidad a la
bibliografa referenciada por esos maestros sobre el tema.

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Para el ao 2003 se abri la maestra en Derecho Pblico de la Universidad


Externado de Colombia y decid ingresar a esa casa de estudios, com el fin de
actualizarme y profundizar en elagunos aspectos del derecho constitucional. En
esa casa de estudios me encontr con una serie de jvenes profesionales
colombianos y extranjeros que nos enseaban con rigurosidad acadmica cada
uno de los temas que le eran asignados. Fue all donde conoc atravs las
magistrales charlas sobre Filosofa del Derecho del ilustre maestro Luis Villar
Borda (q.e.p.d) autores como Arthur Kauffman, Viehweg, Perelman, Alexi,
Habermas y Dworkin entre otros. Dela basta cultura jurdica del maestro Fernando
Hinestroza, conoc aspectos interesantes de la historia del derecho, de Nstor Ivan
Osuna la teora de los derechos fundamentales, de Martn De la Vega la tipologa
de sentencias, de Bernal Pulido el precedente constitucional, de Alejandro Ramelli
el Bloque de constitucionalidad, y de mi coterrneos de Humberto Sierra Porto y
Alexei Julio Estrada los tipos de leyes en la Constitucin de 1991 y la Justicia
Constitucional y control de constitucionalidad respectivamente. Todos ellos
contribuyeron a que lograra conocer documentos escritos por maestros del
extranjero que jams hubiera imaginado y que hoy por hoy estn considerados
como los mejores autores en materia constitucional al punto que nuestra Corte
Constitucional los toma como referencia en sus sentencias.
Durante mi experiencia docente y despus de leer y escuchar a magistrados de la
Corte Constitucional, doctrinantes y acadmicos del derecho constitucional advert
que la doctrina constitucional es muy extensa y que muchos de los nuevos cacaos
del derecho constitucional que empleamos como referencia en nuestras clases de
derecho constitucional no son encontrados en las libreras de provincia y los
muchachos no tendran un presupuesto tan alto para la adquisicin de todos o de
gran parte. Como el mundo actual ha considerado la importancia del tiempo, en
materia de estudios el tiempo que se fue no volver y por ello hay que
aprovecharlo, consideramos un desperdicio que un estudiante pierda horas en un
computador buscando en internet cada uno de los temas y autores vistos, por eso,
ante la necesidad que tienen los estudiantes de emplear en debida forma el
tiempo de estudio decid realizar un texto donde se tratara de compilar y
sistematizar informacin que considero fundamental para quien pretende ser un
profesional del derecho y en particular del derecho pblico.
Para ello dediqu muchas horas, das, meses y aos de investigacin para
encontrar no solo la informacin sistemtica de los temas, sino de la metodologa
que lograrafacilitar el proceso de aprendizaje de quien pretenda estudiar con
dicho documento, por ello la metodologa empleada fue la de un sistema
organizado de preguntas y respuestas tanto de la teora como de casos prcticos
en algunos eventos donde tambin encontrarn como parte final de algunos de los
captulos un mapa conceptual que le ayudar mucho en la comprensin de la
temtica.

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INDICE TEMTICO
TEMA 1. DERECHO CONSTITUCIONAL,
NEOCONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO

1. Histricamente cmo ha sido explicado el concepto de derecho?


2. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo?
3. Qu propone el iusnaturalismo tradicional?
4. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo tradicional?
5. En qu consiste el iusnaturalismo Teolgico?
6. En qu consiste el iusnaturalismo Racionalista?
7. En qu consiste el iusnaturalismo moderno?
8. En qu consiste el iuspositivismo?
9. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iuspositivismo?
10. En qu consiste el iuspositivismo escptico?
11. En qu consiste el iuspositivismo metodolgico?
12. Cul es el aspecto fundamental que distancia la corriente iusnaturalista de la
iuspositivista?
13. Cmo explica el concepto de derecho el realismo jurdico?
14. Entonces cmo podramos definir el derecho?
15. Cmo podramos definir el derecho constitucional?
16. En cul de las ramas del derecho se encuentra ubicado el derecho
constitucional?
17. Cul es el objeto de estudio del derecho constitucional?
18. Cmo puede ser estudiado el derecho constitucional?
19. Qu estudia el derecho constitucional general?
20. Qu estudia el derecho constitucional especial?
21. Qu estudia el derecho constitucional comparado?
22. Cundo comienza a estudiarse el derecho constitucional como disciplina
autnoma?
23. Qu es el constitucionalismo?
24. Cmo ha evolucionado histricamente la idea del constitucionalismo?
25. Cules son los principios orientadores del constitucionalismo moderno?
26. En qu consiste el neo-constitucionalismo?
27. Cul ha sido el origen y desarrollo histrico del neo-constitucionalismo?
28. Cul ha sido el marco histrico, terico y filosfico del neoconstitucionalismo?
29. Cmo ha clasificado la doctrina los tipos de neo-constitucionalismo?
30. Cules son las crticas que la doctrina le ha hecho al neo-constitucionalismo?
31.
Cules son los nuevos aportes que la idea neo-constitucional le ha hecho
al derecho constitucional?
32. A qu parte del Derecho constitucional le presta mayor atencin el neoconstitucionalismo?
33. Ser igual hablar de constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo a
secas o neoconstitucionalismo?

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34. Cules son los autores ms relevantes dentro del neo-constitucionalismo?
35. Cules son los rasgos esenciales de la constitucionalizacin en el marco de
un ordenamiento jurdico constitucional?
TEMA 2. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
36. Desde el punto de vista de las ideas polticas cmo ha sido entendido el
concepto de Constitucin?
37. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la antigedad?
38. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la edad media?
39. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin en sentido moderno?
40. El trmino Constitucin cmo ha sido empleado en el constitucionalismo
moderno?
41. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Manuel Garca Pelayo?
42. Cmo ha sido empleado el trmino Constitucin en el lenguaje jurdico?
43. En qu consiste el valor normativo de la Constitucin?
44. Cundo comienza a drsele carcter normativo a la Constitucin?
45. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin normativa?
46. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido
formal?
47. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en sentido
material?
48. Cules son las coincidencias y discrepancias entre el concepto de
Constitucin formal y material?
49. Cmo es entendido el concepto de Constitucin normativa por Paolo
Biscaretti di Ruffa?
50. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin normativa por Eduardo
Garca de Enterra?
51. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Diego Valads?
52. Cmo ha sido definida la Constitucin por Rudolf Smend?
53. Cmo ha sido definida la Constitucin por Karl Loewestein?
54. Cmo ha sido definida la Constitucin por Ferdinand Lassalle?
55. Cmo ha sido definida la Constitucin por Peter Hberle?
56. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por la Corte
Constitucional colombiana?
57. Entendida la Constitucin como norma jurdica cules seran las
consecuencias jurdicas?
58. Segn la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano cundo
una sociedad no posee Constitucin?
59. Entendido el concepto de constitucionalismo y Constitucin Cul sera su
diferencia?
60. Cmo podramos explicar histricamente la expedicin de la Constitucin de
1991?

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TEMA 3. CLASIFICACIN O TIPOS DE CONSTITUCIONES
61. Cmo podramos clasificar las constituciones?
62. Cmo se clasifican las constituciones segn su reforma?
63. Cmo se clasifican las constituciones segn su origen?
64. Cmo se clasifican las constituciones segn Karl Loewestein?
65. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Sartori?
66. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Nstor Pedro Sages?
67. Segn los profesores Rodrgio Uprimny Yepes y Csar Rodriguez Garavito las
constituciones cmo se podran clasificar?
68. Segn su origen u rgano que las crea o expide, En qu tipo de Constitucin
encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
69. Segn la manera como puede ser reformada en qu tipo de clasificacin
encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
70. Segn la clasificacin anticuada que llama Loewestein en qu tipo de
clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
71. Segn la clasificacin ontolgica de Loewestein en qu tipo de clasificacin
encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
72. Segn la clasificacin de Nstor Pedro Sages, la Constitucin colombiana
sera corta o extensa?
TEMA 4. OBJETO Y FUNCIN DE LA CONSTITUCIN
73. Cules son las funciones de la Constitucin segn Conrad Hesse?
74. Cules son las funciones de la Constitucin segn Jorge De Esteban
Alonso?
75. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gomes Canotilho?
76. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gregorio Peces Barba?
77. Cul es la principal funcin de toda Constitucin segn Vladimiro Naranjo?
78. Cul es la funcin de la Constitucin segn la Corte Constitucional?
TEMA 5. PARTES Y ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN
79. En cuntas partes se divide la Constitucin para su estudio?
80. Cmo est estructurada la Constitucin Poltica de Colombia?
81. Qu es el prembulo y cul su fuerza jurdica?
82. Qu se estudia en la parte dogmtica de la Constitucin?
83. Cmo est integrada la temtica de la parte dogmtica de nuestra
Constitucin Poltica?
84. Qu son las normas neutras?
85. Qu se estudia en la parte orgnica de la Constitucin?
86. Cmo est integrada la temtica de la parte orgnica de nuestra Constitucin
Poltica?
87. Qu son las clusulas de reforma?

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88. Qu son las disposiciones transitorias?
89. De cuntos artculos consta la Constitucin Poltica de Colombia?
90. Segn el profesor Manuel Aragn Reyes cmo se clasifican las normas
consagradas en la Constitucin?
91. Segn el profesor Hctor Fix Zamudio cmo se clasifican las normas
consagradas en la Constitucin?
92. Segn el profesor Vladimiro Naranjo Mesa cmo se clasifican las normas
consagradas en la Constitucin?
93. Cul sera una posible clasificacin de las normas consagradas en la
Constitucin Poltica de Colombia?
94. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto constitucional,
cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de
Colombia?
95. Segn la permanencia cmo se clasificaran las normas incorpoadas en la
Constitucin Poltica de Colombia?
96. Segn la eficacia o aplicacin cmo se clasificaran las normas en la
Constitucin Poltica de Colombia?
97. Segn la textura de las normas constitucionales, cmo se clasificaran las
normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia?
98. En qu consisten los valores constitucionales?
99. En qu parte de la Constitucin Poltica de Colombia podramos identificar
los valores?
100. Para la doctrina constitucional qu funcin cumplen los valores?
101. Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional cual es la eficacia
normativa de los valores?
102. Cmo podramos definir a los principios?
103. Cul sera la funcin que cumplen los principios constitucionales?
104. Cmo se podran clasificar los principios constitucionales?
105. En qu consisten los principios explcitos?
106. En qu consisten los principios implcitos?
107. Segn la Corte Constitucional cmo se podran clasificar los principios
explcitos que se encuentran en la Constitucin Poltica de Colombia?
108. Cules podran ser las diferencias existentes entre los valores y principios
constitucionales?
109. Cules podran ser las diferencias existentes entre los principios y las
reglas?
110. Cules seran los principios explcitos consagrados en la Constitucin
Poltica de Colombia?
111. En qu consiste el principio de supremaca de la Constitucin?
112. Cmo clasifica la doctrina el principio de la supremaca constitucional?
113. En qu consiste la supremaca material de la Constitucin?
114. En qu consiste la supremaca formal de la Constitucin?
115. La supremaca de la Constitucin obedece slo a la posicin que el texto
ocupa en el ordenamiento jurdico?
116. Cules son las implicaciones que tiene el principio de la supremaca

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constitucional?
117. Siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico quien
es el destinatario de sus normas?
TEMA 6. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
118. Cul es el concepto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana le ha dado al bloque de constitucionalidad?
119. Cul es el origen de la expresin bloque de constitucionalidad?
120. Cul es el antecedente del bloque de constitucionalidad?
121. Cul es el contenido del bloque de constitucionalidad francs?
122. Ser que algn derecho inherente a la persona humana de los que no
estn consagrados ni en la Constitucin ni en los tratados internacionales sobre
derechos humanos puede formar parte del bloque de constitucionalidad?
123. Cules son las normas constitucionales que le han servido de fundamento
a la Corte Constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en
Colombia?
124. Cules han sido las etapas en que se puede dividir el proceso de
introduccin jurisprudencial del bloque de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional en el ordenamiento jurdico colombiano?
125. Todos los tratados humanos forman parte del bloque de
constitucionalidad?
126. Cmo ha clasificado la Corte Constitucional el bloque de
constitucionalidad desde el punto de vista de los sentidos que se le puede dar?
127. Segn Norberto Bobbio que finalidad cumplen las normas que integran el
bloque de constitucionalidad?
TEMA 7. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
128. Qu se entiende por jurisdiccin constitucional?
129. Cul es la naturaleza de la jurisdiccin constitucional?
130. Cules son las objeciones que tradicionalmente se le han hecho a la
justicia constitucional?
131. Cules podran ser los criterios que sirven para determinar el carcter
poltico de los tribunales constitucionales?
132. Cundo se inventan los tribunales constitucionales en el mundo?
133. Cul es la misin de los tribunales constitucionales?
134. Cules son las caractersticas de los tribunales constitucionales?
135. Qu papel juegan los tribunales constitucionales en las democracias
modernas?
136. Dentro de la estructura del poder pblico dnde podemos ubicar los
tribunales constitucionales?
137. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales
constitucionales en Europa?

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138. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales
constitucionales en Sur Amrica?
139. Cmo pueden garantizar los tribunales constitucionales la supremaca y
defensa de la Constitucin, as como de los derechos fundamentales?
140. En qu consiste el control de constitucionalidad?
141. Cul es el fin o propsito del control de constitucionalidad?
142. Segn el rgano que ejerce el control de constitucionalidad como puede
ser este?
143. Cmo ha sido ejercido el control poltico de constitucionalidad?
144. Cules son las diferencias existentes entre el control jurdico y el poltico?
145. Cules son los sistemas de control judicial de constitucionalidad existentes
en la teora constitucional?
146. En qu consiste el control difuso de constitucionalidad?
147. Cules son los aspectos que caracterizan el control difuso de
constitucionalidad?
148. Cules seran las virtudes del sistema difuso o angloamericano de control
de constitucionalidad?
149. Cules seran los defectos del sistema de control difuso de
constitucionalidad?
150. En qu consiste el control concentrado de Constitucionalidad?
151. Cules son los aspectos que caracterizan el control concentrado de
Constitucionalidad?
152. Por qu tipo de rganos puede ser ejercido el control jurisdiccional
concentrado de constitucionalidad?
153. Cmo puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de
constitucionalidad cuando el rgano pertenece a la rama judicial?
154. Cules son los aspectos que caracterizan el control mixto de
constitucionalidad?
155. Cules son los sistemas de control adoptados en Amrica del Sur?
156. Cul de los sistemas de control es el adoptado por Colombia para el
estudio de la constitucionalidad de las leyes?
157. Cul es el tribunal competente para realizar el control de
constitucionalidad de las leyes y los decretos con fuerza de ley dictados por el
gobierno nacional en Colombia?
158. Cul es el tribunal competente para realizar el control de
constitucionalidad de los decretos que no son de competencia de la Corte
Constitucional y que son dictados por el gobierno nacional en Colombia?
159. Cuntas clases de control ejerce la Corte constitucional colombiana?
160. En qu consiste el control abstracto de constitucionalidad?
161. Sobre qu aspectos de las normas puede hacerse el control abstracto de
constitucionalidad?
162. En qu consiste el control formal de constitucionalidad?
163. Qu aspectos debe estudiar el tribunal constitucional en ejercicio del
control formal de constitucionalidad de las leyes?
164. En qu consiste el control material de constitucionalidad de las leyes?

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165. Desde el punto de vista del momento en que se realiza cmo puede ser el
control abstracto de constitucionalidad?
166. Qu aspectos son objeto del control previo, automtico o de oficio por
parte de la Corte Constitucional colombiana?
167. Qu actos son objeto del control posterior de constitucionalidad por parte
de la Corte Constitucional colombiana?
168. El control abstracto puede llevarse a cabo cuando se ejerce que tipo de
accin?
169. Qu es la accin de inconstitucionalidad?
170. Cul es el origen de la accin de inconstitucionalidad?
171. Cul es la naturaleza jurdica de la accin de inconstitucionalidad?
172. Cules son los requisitos de procedibilidad de la accin pblica de
inconstitucionalidad?
173. Quin es titular de la accin pblica de inconstitucionalidad?
174. Cul es el Juez competente en la accin de inconstitucionalidad?
175. Qu trmino tienen los ciudadanos para ejercer la accin de
inconstitucionalidad?
176. Podra la Corte Constitucional ejercer oficiosamente el control de
constitucionalidad respecto de leyes que no han sido demandadas?
177. En qu consiste el control concreto de constitucionalidad?
178. Cundo se ejerce el control concreto de constitucionalidad?
179. El control concreto de constitucionalidad en Colombia puede ser ejercido a
travs de que vas?
180. En qu sistema de control se presenta la excepcin de
inconstitucionalidad?
181. En qu consiste la excepcin de inconstitucionalidad?
182. Cul ha sido el origen de la excepcin de inconstitucionalidad?
183. En qu consisti el caso de Thomas Bonham?
184. En qu consisti el caso Marbury vs Madison?
185. Cmo se resume el principio enunciado por el Juez Marshall en la famosa
sentencia Marbury vs Madison?
186. Cul ha sido la evolucin normativa de la excepcin de
inconstitucionalidad en Colombia?
187. Cules son los elementos fundamentales de la Excepcin de
inconstitucionalidad?
188. Cundo procede la excepcin de inconstitucionalidad?
189. Cul es el objeto de la excepcin de inconstitucionalidad?
190. Quines seran las autoridades competentes para aplicar la excepcin de
inconstitucionalidad en Colombia?
191. Cules son los efectos jurdicos de la excepcin de inconstitucionalidad?
192. En qu eventos la excepcin de inconstitucionalidad tiene efectos inter
pares?
193. La excepcin de inconstitucionalidad tiene lmites en cuanto a la
naturaleza de la norma jurdica?
194. CASO. Un Juez o funcionario administrativo considera que el artculo a de

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la Ley X que va a aplicar en un caso concreto y particular, vulnera la Constitucin,
pero resulta que dicha artculo ha sido declarado exequible por la Corte
Constitucional. Podra ese funcionario inaplicar la norma?
195. CASO. Un juez de la Repblica o funcionario administrativo en un caso
concreto tiene que resolver una situacin con base en una norma jurdica de
contenido particular, individual y concreta que crea derechos en favor de un
particular. Este servidor pblico advierte que la norma es flagrantemente violatoria
de la Constitucin Poltica de Colombia. Podra este funcionario judicial o
administrativo inaplicar esa norma jurdica por violar flagrantemente la
Constitucin?
196. CASO. A un funcionario judicial o administrativo se le plantea un problema
jurdico con base en una sentencia donde se le reconoce un derecho a una
persona. En dicha sentencia se cometen algunos errores que nos permiten
sealar que hubo una va de hecho por parte del juez que la profiri y que vulnera
flagrantemente disposiciones constitucionales. Teniendo la sentencia la
condicin de norma jurdica de carcter particular podra un juez inaplicarla por ser
contraria a la Constitucin?
197. CASO. Un funcionario judicial o administrativo para resolver un caso
concreto debe aplicar una norma X con contenido material vigente porque no ha
sido objeto de control de constitucionalidad, pero ese mismo contenido fue
declarado inconstitucional al ser estudiado dentro de la ley Y. Podra este
funcionario aplicar la norma vigente siendo que el contenido de la misma fue
declarado inconstitucional en otra ley?
198. CASO. Un funcionario judicial o administrativo, tiene que resolver un
problema jurdico en el que la norma aplicable al caso tiene como fundamento
para su validez una norma que ha sido declarada inconstitucional. Podra dicho
funcionario aplicar la norma?
199. CASO. Un abogado o un Juez llegan a su despacho para que en su
condicin de constitucionalista le d un concepto sobre si es posible mediante
tutela obtener de otro Juez la inaplicacin de una ley o norma jurdica por ser
contraria a la Constitucin?
200.
C
ASO. Un Juez tiene en su despacho un proceso que debe resolver, pero la norma
que debe aplicar al caso concreto ha sido declarada inconstitucional mediante
sentencia de inconstitucionalidad con efectos diferidos. Usted como abogado le
recomendara aplicar o inaplicar la norma y por qu?
201. CASO. Un funcionario judicial o administrativo se encuentra frente a un
problema jurdico que debe resolver de inmediato. En dicho problema encuentra
que la norma a aplicar viola de manera flagrante la Constitucin, pero l no quiere
meterse en los inaplicando la ley. Podra dicho funcionario gozar de poder
discrecional para aplicar o no una disposicin contraria a la norma de normas?
202. En qu consiste la cuestin de inconstitucionalidad?
203. En qu sistemas de control podemos encontrar la cuestin de
inconstitucionalidad?
204. En qu se identifican y diferencian la excepcin y la cuestin de

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inconstitucionalidad?
205. Cul es la diferencia fundamental entre los sistemas de control difuso y
concentrado de constitucionalidad?
206. Cules seran las diferencias entre la excepcin de inconstitucionalidad y
la accin de pblica de inconstitucionalidad?
TEMA 8. TIPOLOGIA DE SENTENCIAS Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
207. Cmo han sido clasificadas las sentencias en ejercicio del control de
constitucionalidad?
208. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas tradicionales?
209. En qu consisten las sentencias estimatorias?
210. En qu consisten las sentencias desestimatorias?
211. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas manipulativas o
moduladoras?
212. En qu consisten las sentencias interpretativas o condicionadas?
213. Cmo podemos clasificar desde el punto de vista formal las sentencias
interpretativas o condicionadas?
214. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas con
reenvo a la motivacin?
215. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas sin
reenvo a la motivacin?
216. En qu consisten las sentencias integradoras o aditivas?
217. En qu consisten las sentencias sustitutivas?
218. En qu consisten las sentencias reductoras?
219. En qu consisten las sentencias apelativas o exhortativas?
220. Cmo son clasificadas las sentencias de constitucionalidad segn los
efectos temporales de las mismas?
221. En qu consisten las sentencias pro futuro o ex nunc?
222. En qu consisten las sentencias retroactivas o ex tunc?
223. En qu consisten las sentencias de inconstitucionalidad diferida o
constitucionalidad temporal?
224. Dependiendo del tipo de control que se haya ejercido por parte de un
ciudadano o persona cmo podemos clasificar las sentencias de la Corte
constitucional colombiana?
225. Cules son los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad?
226. Qu es la cosa juzgada?
227. Cul es la funcin de la cosa juzgada?
228. Cules son los elementos que se deben tener en cuenta para que una
decisin alcance el valor de cosa juzgada?
229. Cul es el fundamento normativo de la cosa juzgada constitucional en
nuestro ordenamiento?
230. Cul es el mbito de aplicacin de la cosa juzgada constitucional?
231. Quin establece los criterios sobre el alcance de la cosa juzgada
constitucional?

15

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232. Cmo podemos clasificar la cosa juzgada constitucional?
233. En qu consiste la cosa juzgada constitucional aparente?
234. Cundo se entiende que hay cosa juzgada absoluta en materia de control
de constitucionalidad?
235. Cundo opera la figura de la cosa juzgada formal?
236. Cundo opera la figura de la cosa juzgada material?
237. Cul ha de ser la diferencia sustancial entre la cosa juzgada material y la
formal?
238. Cundo se entiende que hay cosa juzgada relativa en materia de control
de constitucionalidad?
239. La cosa juzgada relativa cmo puede ser clasificada?
240. Cundo podemos hablar de la cosa juzgada relativa explcita?
241. Cundo se puede hablar de la cosa juzgada relativa implcita?
242. Se puede decir que hay cosa juzgada constitucional absoluta cuando la
Corte Constitucional ejerce un control de constitucionalidad sobre las objeciones
realizadas por el Presidente de la Repblica a un proyecto de ley?
243. Cules son los efectos de cosa juzgada constitucional sobre las
sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de
constitucionalidad?
244. Puede existir cosa juzgada constitucional sobre normas no demandadas
pero que por error la sentencia recay sobre ellas?
245. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la reproduccin
material de contenidos normativos que han sido objeto de una sentencia de
inexequibilidad y por tanto de cosa juzgada constitucional material?
TEMA 9. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
246. Cul es el origen del trmino interpretacin?
247. Cmo puede definirse el trmino interpretacin?
248. Cmo ha definido la doctrina el trmino interpretacin jurdica?
249. Cmo es definida la interpretacin constitucional?
250. A partir de qu momento de la historia constitucional puede hablarse de la
interpretacin constitucional?
251. Cmo debe ser entendida la Constitucin para efectos de interpretacin?
252. Es posible llevar a cabo una interpretacin de la Constitucin teniendo en
cuenta nicamente aspectos de naturaleza jurdica?
253. Para efectos de interpretar la Constitucin es necesario conocer su
filosofa?
254. Qu debe hacer el intrprete en el evento que del texto normativo se
desprenda una conclusin propia de una filosofa autoritaria o totalitaria diferente a
la libertaria y democrtica que inspira a la Constitucin colombiana?
255. Es posible que la parte orgnica de la Constitucin sea estudiada sin tener
en cuenta los principios y valores consagrados en la parte dogmtica de la Carta
Poltica?
256. La interpretacin constitucional es realizada en igual forma que la legal?

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257. Cules son las funciones que cumple la interpretacin constitucional?
258. En ejercicio de la funcin de control, cules son los criterios
hermenuticos empleados por la Corte constitucional colombiana?
259. Cules son las caractersticas que ofrece la interpretacin constitucional?
260. Cul es el objeto de la interpretacin constitucional?
261. Quines son los sujetos de la interpretacin constitucional?
262. Segn la concepcin que se tenga del derecho cmo puede ser vista la
interpretacin constitucional?
263. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora
lingstica?
264. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora
intencionalista?
265. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora axiolgica
o material?
266. Cules son los diversos enfoques, mtodos o tendencias a travs de los
cuales se lleva a cabo la interpretacin constitucional?
267. Cmo se ha manifestado la tpica en la interpretacin constitucional?
268. Cmo se explica el uso alternativo del derecho en la interpretacin
constitucional?
269. Cmo se explica el enfoque formalista en la interpretacin constitucional?
270. Cmo se explica el enfoque material en la interpretacin constitucional?
271. Cmo puede ser explicado el originalismo o interpretativismo en la
interpretacin constitucional?
272. Cmo puede ser explicado el enfoque No interpretativista en la
interpretacin constitucional?
273. Cmo es explicado el mtodo sistemtico en la interpretacin
constitucional?
274. Cmo puede ser explicada el enfoque evolutivo o progresista en la
interpretacin constitucional?
275. Cmo puede explicarse el enfoque mutativo o mutante en la interpretacin
constitucional?
276. Cmo puede explicarse el enfoque pragmtico en la interpretacin
constitucional?
277. Cmo puede explicarse el enfoque histrico en la interpretacin
constitucional?
278. Cmo puede ser explicado el enfoque semntico en la interpretacin
constitucional?
279. Cmo puede explicarse el enfoque teleolgico en la interpretacin
constitucional?
280. Cmo puede explicarse el enfoque realista en la interpretacin
constitucional?
281. Cules son los mtodos de interpretacin constitucional empleados por la
Corte Constitucional colombiana?
282. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional?
283. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional?

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284. Cmo se explica la interpretacin constitucional declarativa?
285. Cmo se explica la interpretacin constitucional extensiva?
286. Cmo se explica la interpretacin constitucional restrictiva o reductora?
287. En materia de interpretacin constitucional se puede decir que el rgano
legislativo hace como en la interpretacin de la ley una interpretacin autntica de
la Constitucin?
288. Cules fueron los principios de interpretacin constitucional que tuvieron
origen en Alemania?
289. Cules son los principios que rigen la interpretacin constitucional en
Colombia?
290. En qu consiste el principio de unidad constitucional?
291. En qu consiste el principio de la efectividad constitucional?
292. En qu consiste el principio constitucional de favor constitutione?
293. En qu consiste el principio del in dubio pro libertate?
294. En qu consiste el principio pro homine?
295. En qu consiste el principio de la prevalencia del derecho sustancial?
296. En qu consiste el principio de la justicia material?
297. En qu consiste el principio conservacionista o de la conservacin del
derecho?
298. En qu consiste el principio de interpretacin conforme?
299. En qu consiste el principio de interpretacin del efecto til?
300. En qu consiste el principio de razonabilidad?
301. Qu es el test de razonabilidad?
302. Cules son las etapas que deben llevarse a acabo para la realizacin del
test de razonabilidad?
303. Cmo puede ser la intensidad en la que se lleve a cabo el test de
razonabilidad?
304. En qu consiste el test de razonabilidad con intensidad leve?
305. Cundo el juez constitucional emplead el test de razonabilidad con
intensidad estricta?
306. Cules son los elementos empleados por el juez constitucional para llevar
a cabo un test de razonabilidad con intensidad estricta?
307. Cundo se lleva a cabo por el Juez constitucional el test de razonabilidad
con intensidad intermedia?
308. Cmo podemos definir a la ponderacin?
309. Cmo ha sido entendida la ponderacin en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana?
310. Es igual hablar de principio de proporcionalidad y de ponderacin?
311. Cmo est estructurado el mtodo de la ponderacin?
312. En qu consiste la llamada ley de ponderacin?
313. En qu consiste la llamada frmula del peso?
314. En qu consiste las llamadas cargas de la argumentacin?
315. Cmo se sabe cuando un principio prevalece sobre otro en un caso
concreto?
316. Cules son los principales objeciones que se le hacen a la ponderacin?

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317. En qu consiste el principio de proporcionalidad?
318. Cul es la funcin del principio de proporcionalidad?
319. Cules son las objeciones que la doctrina le hace a la aplicacin del
principio de proporcionalidad?
320. Por qu el principio democrtico incide para efectos de interpretacin
constitucional?
321. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional frente a la
interpretacin de textos oscuros?
322. Qu ha sostenido la Corte Constitucional respecto de la interpretacin
semntica de la Constitucin?
323. Segn la Corte Constitucional cuando no procede la interpretacin literal
de la Constitucin?
324. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la interpretacin
exegtica de una norma de tipo garantista?
325. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre los
procedimientos interpretativos de origen jurisprudencial?
326. El lugar que ocupa una disposicin en el texto constitucional sirve al
intrprete como criterio fundamental para establecer su sentido y alcance?
327. Cules son los modelos tericos a travs de los cuales se pueden
interpretar los derechos fundamentales?
328. En qu consiste la teora liberal como modelo terico de interpretacin de
los derechos fundamentales?
329. En qu consiste la teora democrtico - funcional como modelo terico de
interpretacin de los derechos fundamentales?
330. En qu consiste la teora institucional como modelo terico de
interpretacin de los derechos fundamentales?
331. En qu consiste la teora axiolgica como modelo terico de interpretacin
de los derechos fundamentales?
332. En qu consiste la teora socio-estatal como modelo terico de
interpretacin de los derechos fundamentales?
333. Nuestra Constitucin trae clusulas de mera interpretacin en materia de
Derechos Fundamentales?
TEMA 10. PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA A LA CONSTITUCIN
334. Cules son las clases de poder constituyente?
335. Qu es el poder constituyente?
336. Cmo concibe Segundo V Linares Quintana el concepto de poder
constituyente?
337. Cmo concibe Snchez Viamonte el concepto de poder constituyente?
338. Cmo concibe Germn Bidart Campos el concepto de poder
constituyente?
339. Cmo concibe Carl Schmitt el concepto de poder constituyente?
340. Cmo concibe el concepto de poder constituyente Snchez Agesta?
341. Cules fueron los hechos histricos en los cuales se empez a hacer uso

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del poder constituyente?
342. Cul es la naturaleza del poder constituyente?
343. Cul es el origen de la teora del poder constituyente?
344. Cules son los principios que le sirven de fundamento a la teora del poder
constituyente?
345. Cules son las teoras que explican el poder constituyente?
346. Cul es el objetivo del poder constituyente originario o fundacional?
347. Cundo surge el poder constituyente originario o fundacional?
348. Cules son las caractersticas del poder constituyente primario?
349. Quin tiene la titularidad del poder constituyente primario?
350. Cmo es expresada o exteriorizada la voluntad del poder constituyente
primario?
351. Cules son los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar la
voluntad del poder constituyente?
352. Por qu se dice que el poder constituyente no puede ser limitado por
reglas y procedimientos establecidos?
353. Cmo opera el poder constituyente una vez aprobada la Constitucin?
354. Cul es la importancia del poder constituyente en las constituciones
escritas?
355. Qu importancia tiene el poder constituyente en la construccin del
concepto de soberana?
356. En qu consiste el poder constituyente derivado o constituido?
357. Cundo surge el poder constituyente derivado o constituido?
358. En qu se diferencia el poder constituyente primario del poder
constituyente constituido?
359. Qu se debe entender por costumbre constitucional, modificaciones
constitucionales tcitas o mutaciones constitucionales?
360. Qu se debe entender por mutacin constitucional?
361. Es lo mismo hablar de mutacin y reforma constitucional?
362. Qu se debe entender por reforma a la Constitucin?
363. Cules son las funciones de la reforma constitucional?
364. Cmo podemos clasificar las reformas a la Constitucin?
365. Qu representa el poder de reforma de la Constitucin?
366. Existen lmites al poder de reforma de la Constitucin?
367. Cmo podemos definir los lmites al poder de reforma de la Constitucin?
368. Cul ha sido el origen de los lmites al poder de reforma de la
Constitucin?
369. Cules son esos lmites al poder de reforma de la Constitucin?
370. Cules son esos lmites autnomos y heternomos al poder de reforma de
la Constitucin?
371. Cules son esos lmites explcitos e implcitos al poder de reforma de la
Constitucin?
372. A quin le entrega la Constitucin de 1991 el poder de reformarla?
373. Cules son los mecanismos sealados por la Constitucin colombiana
para su reforma?

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374. Por qu se puede concluir finalmente que el poder de reforma en nuestra
Constitucin tiene lmites materiales?
375. Cules son esos lmites absolutos y relativos al poder de reforma de la
Constitucin?
376. Cundo dice la Corte Constitucional que se sustituye la Constitucin?
377. Puede el Congreso de la Repblica expedir un acto legislativo que
sustituya la Constitucin Poltica, sin vulnerar los principios constitucionales, o por
el contrario, ello le es prohibido, toda vez que esta competencia es propia del
constituyente primario a travs de un referendo?
378. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una
disposicin que consagre la reeleccin presidencial, o ello significa una sustitucin
de la Constitucin?
379. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo una
disposicin que consagre la reeleccin presidencial de manera inmediata, sin
vulnerar el principio de igualdad, en el sentido de que impide la participacin de
otros funcionarios de la rama ejecutiva para que estos puedan postularse como
candidatos a la Presidencia?
380. Puede el Congreso de la Repblica introducir la reeleccin presidencial en
un acto legislativo sin que ello implique un cambio de rgimen poltico?
381. Puede el Congreso de la Repblica habilitar al Consejo de Estado para
que de manera supletoria y transitoria expida normas estatutarias que desarrollen
la previsin sobre reeleccin presidencial, sin que suponga una sustitucin
constitucional, ni vulneracin a la reserva legal de la materia y abandono de
competencias propias del Congreso de la Repblica?
382. Puede el Congreso de la Repblica mediante acto legislativo, consagrar la
reeleccin presidencial, sin sustituir la Constitucin por modificar el sistema
presidencial?
383. En qu casos se puede cuestionar una reforma constitucional?
384. Cmo explica la Corte Constitucional el mtodo del juicio de sustitucin de
la Constitucin?
385. Cules son las diferencias que distinguen al juicio de sustitucin del juicio
de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la
Constitucin?
386. Cules son las tareas especficas para el juez constitucional cuando deba
enfrentar un problema de sustitucin de Constitucin?
387. Qu problema se plantea con el tema de los lmites implcitos?

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388. Qu opina Hesse acerca del exceso de reformas en la Constitucin?

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TEMA 1. DERECHO CONSTITUCIONAL,
NEOCONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALISMO

1. Histricamente cmo ha sido explicado el concepto de derecho?


R/ Histricamente la explicacin o estudio sobre el concepto de derecho no ha
sido uniforme, puesto queel mismo ha dependido de la escuela o corriente
iusfilosfica que lo aborde. De tal forma que uno es el concepto acerca del
derecho que pueden dar los iusnaturalistas y otro el dado por los iuspositivistas y
realistas.

2. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo?


R/ Esta corriente filosfica del pensamiento jurdico tiene un concepto ideal del
derecho y por eso considera que las normas y las sentencias que dictan los jueces
no solo deben ser legales sino tambin justas, toda vez que ellos reducen la
validez de las leyes a que sean justas. Sin embargo, para entendermejor las
distintas vertientes iusnaturalistas, debemos decir que la doctrina lo ha clasificado
en:
1. Iusnaturalismo Tradicional
2. Iusnaturalismo Moderno

3. Qu propone el iusnaturalismo tradicional?


R/ Esta corriente iusfilosfica cuyo mximo exponente es Jhon Finnis, sostiene
que por encima de todas las leyes creadas por el ser humano, existen unos
principios de orden moral que son considerados eternos e inmutables. 1

4. Cmo ha sido clasificado por la doctrina el iusnaturalismo tradicional?


R/ El iusnaturalismo tradicional a su vez ha sido clasificado2 por la doctrina en:
a)

Iusnaturalismo Teolgico e,

b) iusnaturalismo Racionalista.
1

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 31
2
Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33

23

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

5. En qu consiste el iusnaturalismo Teolgico?


R/ Para esta corriente, el derecho tiene un origen divino, es decir, proviene de
Dios. De manera que siendo Dios el creador del universo, tanto el derecho como
las leyes positivas se derivan de l.3

6. En qu consiste el iusnaturalismo Racionalista?


R/Para los iusnaturalistas racionalistasel origen de los principios morales se
encuentra en la naturaleza de la razn humana.4

7. En qu consiste el iusnaturalismo moderno?


R/ El iusnaturalismo moderno, tiene como mximo exponente a Ronald Dworkin, y
sostiene que el derecho debe ser entendido como un fenmeno social y lo
describe realizando una evaluacin moral.5

8. En qu consiste el iuspositivismo?
R/El iuspositivismo, como corriente filosfica tiene una concepcin formal del
derecho, razn por la cualentiende que derecho y moral son conceptos totalmente
distintos, trazando una lnea divisoria entre los dos. Por tanto, los cultores de esta
corriente del derecho, ejercen una defensa de la preeminencia de la ley como
fuente del derecho, entendiendo a este como el conjunto de normas que emanan
de la autoridad del Estado.
De manera que para los iuspositivistas las normas solo son justas en la medida en
que sean vlidas, es decir, que se encuentren dadas dentro de un orden jurdico.

9. Cmo ha sido clasificado el iuspositivismo por parte de la doctrina?


3

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33
4
Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 33
5
Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 34

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R/ La corriente Iuspositivista6se clasifica de la siguiente manera:


a) Iuspositivismo escptico y,
b) Iuspositivismo metodolgico.

10. En qu consiste el iuspositivismo escptico?


R/ Para esta corriente del iuspositivismo no existen juicios morales objetivamente
verdaderos ni universalmente vlidos y eternos7.

11. En qu consiste el iuspositivismo metodolgico?


R/ El iuspositivismo metodolgico o conceptual fue iniciado por el argentino Carlos
Santiago Nino en su obra Introduccin al anlisis del Derecho.Su tesis radica en
que debe existir una clara separacin entre el Derecho y la moral para distinguir
conceptos y evitar confusiones o ambigedades 8 y tiene como mximo exponente
a H. L. Hart9.
En su libro The concept of law, Hart distingue las reglas entre primarias y
secundarias, usando dos criterios de distincin.
Las reglas primarias segn Hart, imponen obligaciones. Ejemplo de ellas seran
las normas de trnsito que nos obligan a no cruzar la va cuando el semforo se
encuentra en el color rojo.
Por su parte las reglas secundarias confieren potestades o facultades. Ejemplo de
esta clase de reglas sera la facultad que la Constitucin le confiere al pueblo para
reformarla mediante referendo. En este caso el pueblo puede hacer uso de su
capacidad de reforma o no.
Hart clasific las normas secundarias en la siguiente forma:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar las normas que pertenecen a
6

Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36
7
Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36
8
http://es.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo
9
Boronino, Pablor Ral Pea Ayazo, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla. 2002. P. 36

25

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


un sistema jurdico,
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias
cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico,
c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a individuos para que establezcan
si se infringi o no una regla primaria.
El debate Hart vs Dworkin se centra en las siguientes crticas que este ltimo le
hace al libro El concepto de derecho escrito por Hart.
Son dos los tipos de crticas que Dworkin hace a Hart. La primera de ellas se
refiere a la metodologa que us Hart para describir sistemas jurdicos. Segn
Dworkin, la labor de la filosofa no es, como piensa Hart, la descripcin neutral de
fenmenos jurdicos, sino la justificacin del mejor concepto de derecho segn las
circunstancias histricas. As las cosas, Dworkin no propone un concepto de
derecho aplicable para todas las sociedades y todos los tiempos, sino la mejor
justificacin para el ordenamiento jurdico estadounidense.
El segundo tipo de crticas es dirigida a la teora de la regla de reconocimiento. En
sus primeros escritos sobre Hart, Dworkin atribuy al filsofo ingls lo que llam la
tesis de pedigr segn la cual, los sistemas jurdicos determinan la existencia de
sus normas nicamente por su origen. Esta tesis es errnea, segn Dworkin,
porque existen varios estndares que hacen parte de los sistemas jurdicos por su
moralidad y no por su origen. Dworkin justifica su crtica en el famoso caso Riggs
v. Palmer en el que la Corte Suprema del Estado de Nueva York decidi no
conceder la herencia a una persona que asesin a su abuelo para que ste no
cambiara su testamento. La decisin se bas en el principio legal segn el cual
"uno no puede beneficiarse de su propio error". Este principio, aclara Dworkin,
hace parte del ordenamiento jurdico, aunque nunca ha sido promulgado; es decir,
hace parte del ordenamiento sin satisfacer las condiciones de la tesis del pedigr
que l atribuye a Hart.
En posteriores artculos Dworkin cuestion la idea de una regla de reconocimiento.
La mayora de casos son acerca de las fuentes del derecho; lo que hace que una
norma sea parte de un ordenamiento jurdico. Si no existe consenso acerca de lo
que hace que una norma sea vlida, la nocin de una regla consensual que existe
para determinar la validez de otros estndares no puede ser cierta.10

12. Cul es el aspecto fundamental que distancia la corriente iusnaturalista


de la iuspositivista?

10

http://es.wikipedia.org/wiki/H.L.A._Hart

26

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R/ Lo que distancia o diferencia a estas dos corrientes filosficas a travs de las
cuales se explica el concepto de derecho, est en la forma cmo concibe cada
una de ellas la relacin entre derecho y moral.

13. Cmo explica el concepto de derecho el realismo jurdico?


R/ El realismo jurdico, tal como lo expone Mauricio Plazas Vega 11, no constituye
una doctrina de nico planteamiento. Razn por la cual hay que distinguir entre el
realismo jurdico norteamericano y el escandinavo. Sin embargo, siguiendo el
modelo norteamericano, tenemos que decir que el derecho se identifica con la
eficacia normativa, es decir conciben el derecho no como debe ser sino como lo
dicen los jueces y tribunales en sus fallos que es.

14. Entonces cmo podramos definir el derecho?


R/ El neoconstitucionalismo, nos plantea una redefinicin del concepto de
Derecho. Prieto Sanchs[28] que: En tanto el positivismo sostiene la tesis de la
separacin entre el derecho y la moral, el neoconstitucionalismo plantea la tesis de
la necesaria vinculacin entre el derecho y la moral.
En razn de lo anterior, el derecho puede ser definido por nosotros como un
sistema de principios, reglas y fallos de los jueces que rigen elcomportamiento del
hombre en sociedad con el fin de garantizar la paz y armona social.
Por eso podemos sealar como caractersticas del derecho las siguientes:
a)

Es un conjunto de normas jurdicas

Si bien el hombre est regido por una serie de normas, no todas las normas que lo
rigen tienen carcter jurdico, toda vez que dentro de la sociedad existe adems
de las jurdicas otro tipo de normas como las religiosas, morales o de trato social.
De manera que solo se consideran dentro del sistema de reglas y de principios,
aquellos que tienen carcter jurdico.
b)

Regula el comportamiento del hombre

El hombre como ser racional debe tener un determinado comportamiento que lo


lleve a relacionarse jurdicamente con los dems miembros de su comunidad. De
manera que siendo objeto de una capacidad jurdica, puede ser titular de derechos
y obligaciones.
11

Plazas Vega, Mauricio. Ideas Polticas y Teora del Derecho. Ed. Temis Universidad del Rosario. P 49

27

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

c)

En sociedad

Es en el seno de la sociedad donde se pueden dar las relaciones entre dos o ms


personas.
De otra parte consideramos necesario mostrar cmo el concepto de derecho es
dado de diversas maneras por parte de la doctrina12:
Abelardo Torr, concibe el derecho como un sistema de normas coercibles que
rigen la convivencia social.
Julin Bonnecase, concibe el derecho como el conjunto de reglas de conducta
exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el sentido genrico del
trmino, aseguran efectivamente en un medio y poca dados, la realizacin de la
armona social, fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o
individuales, y, por otra, en una concepcin aunque sea poco precisa, de la nocin
de derecho.
Giorgio del Vecchio, concibe el derecho como la coordinacin objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina
excluyendo todo impedimento.
Gustav Radbruch, sostiene que el derecho es la realidad que tiene el sentido de
servir al valor jurdico, a la idea del derecho. La idea de derecho no puede ser otra
que la justicia.
El segundo grupo de definiciones comprende a los autores que toman en cuenta
los distintos aspectos del derecho, y dan mltiples definiciones de este. As, por
ejemplo, se define el derecho como ciencia, como derecho natural, como derechopretensin, como derecho objetivo, etc. Es la corriente de Baudry-Lacanterie,
Marcel Planiol, F. Surville y Coln y Capitant, quienes distinguen las diversas
clases de derecho sin entrar a proponer una definicin nica.
La tercera clase de definiciones comprende los autores que dan un concepto nico
del derecho. As, por ejemplo, C. Aubry y C. Rau dicen que "el derecho es el
conjunto de preceptos o reglas de conducta para cuya observacin se est
permitido constreir al hombre por una coercin exterior o fsica". Stammleropina
que "el derecho es la voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable". Francois Gny
expresa: "El derecho se presenta a nosotros como el conjunto de reglas, a las
cuales est sometida la conducta exterior del hombre en sus relaciones con sus
semejantes, y que, bajo la inspiracin de la idea natural de justicia, en un estado
dado de la conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de una
12

http://domiarmo.iespana.es/index-193.htm

28

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


sancin social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de
semejante sancin y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos
categricos dominando las voluntades particulares para asegurar el orden en la
sociedad".
No obstante lo anterior, el derecho tambin puede ser explicado a travs de la
teora tridimensional de la siguiente manera 13:
a) Dimensin fctica: El derecho requiere de un hecho social que ser el objeto
de regulacin jurdica. En el caso del derecho constitucional el hecho lo
constituyen los fenmenos polticos.
b) Dimensin normativa: Tambin se manifiesta como un hecho social normativo
por actuar sobre la vida social con la pretensin de regular y orientar conductas.
c) Dimensin valorativa: Toda norma jurdica tiene en su origen la presencia de
valores que le sirven de fundamento al derecho positivo.

15. Cmo podramos definir el derecho constitucional?


R/La doctrina clsica o tradicional, ha venido sosteniendo que el derecho
constitucional es aquel que se refiere al estudio de las constituciones. En
consecuencia, este derecho se podra definir como la principal rama del derecho
pblico, que se encarga de estudiar por medio de una Constitucin, la
organizacin y funcionamiento del Estado, la estructura jurdica de sus rganos en
sus aspectos fundamentales y el establecimiento de las bases de la estructura
poltica14.
Por su parte algunos autores, al definir el derecho constitucional lo hacen desde
dos puntos de vista, as:
a) Desde una concepcin positivista el derecho constitucional es solo aqul que
se encuentra en las normas escritas de la Constitucin.15
b) Desde una concepcin sociolgica el derecho constitucional considera que
adems de ser aqul que se encuentra escrito en la Constitucin, debe integrarse
a otras ciencias sociales para que los contenidos de las disposiciones jurdicas
puedan ser entendidos en debida forma y su aplicacin sea la mejor. Entre las
ciencias a las cuales se hace referencia hallamos las ciencias polticas,
econmicas, la sociologa, la historia, la antropologa, etc.16
13

www.uned.com Teora del derecho.


Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P - 22
15
Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. Pp 55 - 56
16
Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. Pp 55 - 56
14

29

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

16. En cul de las ramas del derecho se encuentra ubicado el derecho


constitucional?
R/ La doctrinaha clasificado tradicionalmente el derecho en dos ramas as:
a) Derecho Pblico. Es aquel conjunto de reglas y de principios que regulan las
relaciones entre el Estado y los particulares o entre entidades del Estado mismo.
b) Derecho Privado. Es aquel conjunto de reglas y de principios que regulan las
relaciones que se generan entre particulares.
En sentido estricto, es apenas lgico pensar que el derecho constitucional se
encuentra ubicado dentro de la rama del derecho pblico, por ser esta la ciencia
jurdica que estudia la organizacin y funcionamiento del Estado, la estructuracin
jurdica de sus rganos en sus aspectos fundamentales y el establecimiento de las
bases de la estructura poltica. Sin embargo, se considera que en sentido amplio y
con ocasin de la constitucionalizacin del derecho se estara incurriendo en un
error al ubicarlo nica y exclusivamente en la rama del derecho pblico, porque
eso sera tanto como desconocer el papel que ha jugado en estos ltimos tiempos
dentro de las ramas del derecho privado.
As las cosas, creemos necesario que los tericos del derecho comiencen a
reestudiar laubicacin del derecho constitucional, toda vez que el derecho en su
totalidad se ha visto penetrado por la constitucionalizacin.

17.
Cules son los rasgos esenciales de la constitucionalizacin en el
marco de un ordenamiento jurdico constitucional?
R/ La constitucionalizacin tiene varios rasgos esenciales para un ordenamiento
jurdico constitucional, como son:

La existencia de una constitucin rgida.

La garanta jurisdiccional de la constitucin.

La fuerza vinculante de la constitucin.

La sobre interpretacin
interpretaciones extensivas.

del

ordenamiento

constitucional,

ello con

La aplicacin indirecta de las normas constitucionales.

30

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Interpretacin conforme a las leyes.

Influencia de la constitucin sobre las relaciones jurdicas.17

18. Cul es el objeto de estudio del derecho constitucional?


R/ El objeto del derecho constitucional segn Andr Hauriou, es
encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos en una Constitucin 18.

el

De manera que es importante tener claridad sobre cules son los fenmenos
polticos que se van a encuadrar jurdicamente? Hauriou considera como
fenmenos polticos a aquellos hechos que tienen una repercusin ms o menos
directa en toda la sociedad. En consecuencia, cuando esos hechos acaecen
dentro de una sociedad, el Estado tiene que regularlos por medio de la autoridad
normativa que por regla general es el rgano legislativo.
Por su parte Garca Belaunde, al referirse a los fenmenos polticos expresa 19::
Los fenmenos polticos, lo hemos dicho, descansan sobre el poder. Ahora bien
en qu consisten estos fenmenos polticos? O dicho de otra forma, este poder
ejercido por los hombres y que origina los fenmenos polticos qu es lo que
persigue? Sin nimo de ser exhaustivos, podemos sealar tres caractersticas:
1.
2.
3.

Afirmacin del hombre por el hombre,


Buscar lo que es bueno para la sociedad,
Estructurar la relacin de gobernantes y gobernados.

a) La poltica pretende buscar el pleno reconocimiento del hombre por el hombre:


siempre desde las pocas antiguas de Grecia y Roma, los hombres han buscado
que se les reconozca como tales, en su plena condicin de seres humanos. Las
luchas de patricios y plebeyos, la rebelin de esclavos, las guerras por conquistar
imperios o por sacudirse de ellos, son slo algunos de los hechos que pueden
sealarse. An hoy da, las diversas formas de opresin existentes, demuestran
claramente que la lucha por el reconocimiento del hombre est lejos de haber
culminado. Guerras imperialistas, de izquierda y de derecha, persecuciones a los
judos, segregaciones raciales, son otras tantas muestras de ello, por no hablar del
hambre y la miseria que soportan millones de seres humanos.
b) La poltica busca lo que es bueno para la sociedad: desde Platn y Aristteles,
17

Estos rasgos fueron extrados de la ponencia que el profesor Miguel Carbonell Snchez, realiz en el Congreso
Internacional de Derecho y Sociedad, realizado en la ciudad de Manizales en el ao 2007. A su vez el profesor Carbonell,
cita a R. Guastin, Estudios de Teora Constitucional .Mxico: Distribuciones Fontamara, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Pginas 273. A su vez el profesor Comanducci, tambin cita a Guastini en la pgina 95, con respecto al tema
explicado.
18
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 25.
19
Garca Belande, Domingo. Constitucin y Poltica. P. 23 Lima 2007.

31

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


los filsofos, los polticos y los hombres de Estado han buscado o credo buscar lo
que es bueno para la sociedad. Los mtodos y los fines para buscar lo bueno
son, sin embargo, muy distintos. Pero si el concepto de bueno lo vaciamos de
todo contenido metafsico, tendremos que admitir que bueno es equivalente a
una x que en determinado momento histrico es considerado como valioso, y
que es preferible a lo que es no bueno, o sea, lo no-x. La relacin de
gobernantes y gobernados es una consecuencia de lo sealado anteriormente. En
efecto, toda sociedad poltica organizada supone que existe un grupo que manda
sobre una mayora que obedece. Hay que precisar que esta relacin es
permanente, por ms que exista una autntica democracia en la cual los
gobernados participen en la decisin de mando, ya que siempre, aun cuando
tengan acceso a las grandes decisiones, son por ltimo destinatarios de esa
voluntad de mando.
c) La relacin de gobernantes y gobernados es una consecuencia de lo sealado
anteriormente. En efecto, toda sociedad poltica organizada supone que existe un
grupo que manda sobre una mayora que obedece. Hay que precisar que esta
relacin es permanente, por ms que exista una autntica democracia en la cual
los gobernados participen en la decisin de mando, ya que siempre, aun cuando
tengan acceso a las grandes decisiones, son por ltimo destinatarios de esa
voluntad de mando

De lo expuesto podemos desprender algunas caractersticas de los fenmenos


polticos es que:
1.
son de carcter societal,
2.
son de orden fctico,
3.
implican una relacin mando-obediencia, y
4.
envuelven conflictos, que por lo general, desembocan en la violencia
(siendo una de sus facetas ms distintivas, la lucha por el poder que llevan a cabo
los grupos organizados de una sociedad).
Sin embargo para dicho autor, ese encuadramiento no es tarea fcil por las
siguientes razones20:
a) la violencia casi siempre acompaa a las relaciones polticas, y en
consecuencia su encuadramiento tropieza con dificultades.
b) Porque la vida de la poltica es sumamente espontnea, y el Derecho tiende a
ser esttico.

20

Garca Belande, Domingo. Constitucin y Poltica. P. 18 - 19 Lima 2007.

32

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


c) Porque las normas constitucionales se dirigen fundamentalmente a los
gobernantes, los que llegado el caso, y muchas veces sin sancin, trasgreden
esas mismas normas.
A nuestro juicio el objeto de estudio del derecho constitucional son las
instituciones y reglas esenciales de la organizacin jurdicopoltica de una
sociedad, las cuales vamos a encontrar plasmadas en la Constitucin de un
Estado.

19. Cmo puede ser estudiado el derecho constitucional?


R/ El estudio del derecho constitucional se puede realizar de la siguiente manera:
a) Derecho constitucional general.
b) Derecho constitucional especial
c) Derecho constitucional comparado

20. Qu estudia el derecho constitucional general?


R/ El derecho constitucional general, estudia el proceso jurdico poltico que
lleva a una sociedad a organizarse en Estado, la estructura fundamental sobre la
cual descansa esta organizacin, las instituciones que forman parte de esta
estructura, el objeto y funcionamiento de las mismas, el fundamento del poder
pblico y su ejercicio, la posicin del individuo frente a ese poder y frente a los
dems asociados y, en general, los aspectos ms relevantes del ordenamiento
jurdico poltico superior de un Estado, que es la Constitucin21
21. Qu estudia el derecho constitucional especial?
R/ El derecho constitucional especial o particular se ocupa de la organizacin
jurdico poltica fundamental de un Estado determinado. Estudia, interpreta,
analiza y, en ocasiones, critica las normas constitucionales vigentes en ese Estado
y se extiende tambin a la historia constitucional del mismo. Se habla as de un
derecho constitucional colombiano, o de un derecho constitucional francs, o un
derecho constitucional argentino.22
As las cosas, el derecho constitucional especial es aquel que estudia las
instituciones jurdico - polticas contenidas en la Constitucin de un Estado en
21
22

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 53.
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 54

33

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particular. Ejemplo de ello sera el estudio de las dos partes que integran la
Constitucin Poltica de Colombia, es decir, estudiar todas las instituciones jurdico
polticas que se encuentran tanto la parte dogmtica, tal es el caso de los
derechos fundamentales y de la parte orgnica como lo puede ser el estudio entre
otros de la rama ejecutiva del poder pblico, etc.

22. Qu estudia el derecho constitucional comparado?


R/ El derecho constitucional comparado es aquel que estudia de manera
comparativa instituciones o regmenes polticos de dos o ms Estados, as como
normas constitucionales respectivas sobre materias afines, buscando destacar las
particualridades o contrastes que puede haber, en aspectos concretos, entre
organizaciones estatales determinadas.23
Un ejemplo claro de este tipo de estudio sera el comparativo entre los rganos de
investigacin y acusacin de los delitos en Colombia y Mxico o el estudio
comparativo entre los rganos legislativos en Colombia y Per o Ecuador.

23. Cundo comienza a estudiarse el derecho constitucional como


disciplina autnoma?
R/ Para poder indicar cuando se comienza a ensear el derecho constitucional
como disciplina autnoma en las universidades Europeas, se considera pertinente
aclarar que se dan dos fechas en dos sistemas jurdicos diferentes, es decir, una
en el anglosajn y otra en el romano germnico.
Si se quiere hacer referencia al sistema jurdico anglosajn, tenemos que decir
que la primera ctedra de derecho constitucional dela cual se tiene conocimiento
en la Eurpo insular fue la creada en el ao de 1758 en la Universidad de Oxford.
Pero si de lo que se trata es de saber cual fue la primera ctedra de derecho
constitucional creada en una universidad bajo el sistema jurdico romano
germnico, se tendra que acudir a las universidades de la Europa continental,
especficamente en la Universidad de Ferrara en Italia en 1797. No obstante, en la
Francia pos-revolucionariase se vena estudiando las Constitucin debido a que la
Asamblea Constituyente dispuso que a partir de 1791 se enseara en las
facultades de Derecho la Constitucin de ese pas.24
24. Qu es el constitucionalismo?

23
24

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 54.
http://www.apuntesfacultad.com/derecho-constitucional-resumen-completo.html

34

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/El constitucionalismo ha sido entendido comouna ideologa poltica que
sostiene que la Constitucin de un Estado debe constar en un texto nico
jurdicamente destacado dentro del ordenamiento, que contenga ciertas garantas
bsicas cuyo contenido depende de las tendencias dominantes en la
colectividad.25
Sin embargo, se ha venido sosteniendo por parte de la doctrina que la expresin
constitucionalismo no es unvoca. De ah que por lo general se establezcan varias
acepciones del trmino, como lo hace Michel Troper, quien propone distinguir
entre constitucionalismo lato sensu, referido a la exigencia de que cada estado
tenga una constitucin con el fin de evitar el despotismo; stricto sensu, donde
adems de la existencia de una constitucin se pretende que sta incorpore
determinados contenidos, tales como la separacin de poderes, gobierno
representativo, declaraciones de derechos, distincin entre poder constituyente y
poderes constituidos, y, finalmente, strictisimo sensu, donde a las anteriores
exigencias sustanciales se aade el control judicial de constitucionalidad como
condicin necesaria para predicar la existencia de un rgimen constitucional. Sin
embargo, en cualquiera de sus versiones, el constitucionalismo modernose
identifica como una doctrina - ms o menos exigente - de limitacin al poder, ms
especficamente, como una doctrina de lmites jurdicos al poder, que se fragua
bajo la influencia de diversas corrientes filosficas y tradiciones polticas, no
siempre compatibles entre s - iusnaturalismo, contractualismo, liberalismo, entre
otras -, pero que en cualquier caso encuentra su hilo conductor en las ideas de
lmite y garanta.26

25. Cmo ha evolucionado histricamente la idea del constitucionalismo?


R/ Hablar del desarrollo histrico del constitucionalismo es tener que estudiar
varios aspectos que a nuestro juicio son de mucha importancia porque cada uno
de esos aspectos en particular forman parte de ese todo que es el
constitucionalismo.
Lo primero es decir, que constitucionalismo ha habido desde la antigua Grecia,
pero constitucionalismo moderno como lo concebimos hoy da es producto de dos
aspectos que se consideran importantes tener en cuenta al momento de estudiar
su desarrollo histrico. El primero que debemos tener en cuenta es el aporte al
pensamiento filosfico poltico que hicieron pensadores como Hobbes, Locke,
Montesquieu y Rousseau. El segundo aspecto son los hechos o fenmenos
polticos que direon lugar a su consagracin jurdica en una Constitucin como lo
fueron los de la revolucin gloriosa en Inglaterra, los de la revolucin
25

Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora Constitucional. Universidad Pontificia Bolivariana Biblioteca Jurdica Dik.
2000. P 103.
26
Lopera Mesa, gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos c onstitucionalizados.
Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT.

35

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


norteamericana y los de la revolucin francesa como momentos hitos en el
constitucionalismo moderno.
Sin embargo, se considera pertinente estudiar el desarrollo histrico del
constitucionalidmo a travs de lo expuesto por la profesora Diana Malo de Molina
Zamora y Clemente Zeballos Gonzlez27, quien explica los dos aspectos
sealados anteriormente, al decir que El constitucionalismo es un movimiento
histrico que tuvo como finalidad limitar el poder absoluto del monarca (rey,
emperador, prncipe, pontfice...), y para ello se bas en dos pilares
fundamentales: el reconocimiento y proteccin de los derechos humanos y el
acatamiento del principio de divisin de poderes. El constitucionalismo transform
el Estado monrquico y absolutista, que haba dominado Europa durante los siglos
XVI al XVIII, en un Estado liberal de Derecho. Contribuyeron en gran medida a que
se produjera esta transformacin las aportaciones de los intelectuales Hobbes,
Locke, Montesquieu y Rousseau.
No hay una fecha exacta a partir de la cual se pueda decir que naci este
movimiento constitucionalista pues de hecho cabe incluso hablar de un
constitucionalismo antiguo, que tuvo lugar en las Ciudades-estados griegas y en la
repblica romana, en donde se establecieron mecanismos propios de la
democracia actual para limitar el poder de los magistrados, como el acceso libre a
los cargos (slo para los ciudadanos activos), la prescripcin de perodos cortos y
de rotacin en los cargos, la limitacin del nmero de mandatos o la prohibicin de
la reeleccin inmediata.
Pero ya en pocas ms recientes el constitucionalismo aparece con las primeras
declaracionesde derechos, por lo que su inicio podemos fijarlo en tres momentos
concretos:
a) La Gloriosa Revolucin Inglesa, que se produjo durante el siglo XVII y que tuvo
varios momentos decisivos, como la Peticin de Derechos (1628), presentada por
los ciudadanos y mediante la que pretendan restringir el poder del rey y dotar de
mayor poder poltico al Parlamento, y el Bill of Rights (1689), presentado a los
recin proclamados reyes Guillermo y Mara de Orange, reiterando su solicitud de
que se mantuvieran las libertades tradicionales inglesas.
b) La Revolucin americana, que tuvo lugar a finales del siglo XVIII, y que cuenta
como fechas claves la de la Declaracin de Independencia (4 de julio de 1776),
por la que las trece colonias asentadas en los territorios del norte de Amrica
proclaman su independencia respecto de la Corona britnica, y la de la
promulgacin de la Constitucin de los Estados Unidos (1787). Es interesante ver
qu dice la Declaracin de Independencia de los EEUU, de 4 de julio de 1776:
27

Malo de Molina Zamora, Diana y Zeballos Gonzlez, Clemente. COLECCIN: Manuales docentes de Relaciones
Laborales N 2 - INTRODUCCIN AL DERECHO PBLICO. Universidad de las palmas de Gran Canaria. Primera edicin
2006 p 35 -37

36

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Mantenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales: que
su Creador les atribuye determinados derechos inalienables, entre los que se
encuentran la vida, la libertad y la busca de la felicidad; que para defender estos
derechos los hombres establecen sus gobiernos, derivando sus justos poderes del
consentimiento de los gobernados. Por su parte, la Constitucin de los Estados
Unidos (1787) no incorporaba una declaracin de derechos, pero lo hizo
posteriormente en una de sus primeras enmiendas constitucionales. Antes de ello,
en 1776, se haba proclamado la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia.
c) La Revolucin Francesa, que se inici con la toma de la Bastilla (14 de julio de
1989), trasla que se elabor la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789).
La Revolucin francesa ha sido considerada la revolucin por excelencia, la que
produjo la autntica ruptura con la monarqua absoluta y origin el rgimen
constitucional. En la Declaracin de 1789 se marcan las ideas del rgimen
constitucional liberal (Torres del Moral 1991, 63):
Soberana nacional.
Estado representativo, ya que la Declaracin est hecha por los representantes
del pueblo francs.
Divisin de poderes.
Garantas de la libertad.
Derechos individuales frente a los poderes pblicos: libertad, propiedad,
seguridad yresistencia a la opresin. Sin embargo, todava no quedar reconocido
el derecho de asociacin.
Principio de legalidad: la ley, que expresa la voluntad general, es el criterio de la
libertad,de la igualdad y de la seguridad.
La ruptura con el Antiguo Rgimen fue total pues la Revolucin francesa signific
(Torresdel Moral 1991, 63):
a) El fin del absolutismo: principio de legalidad.
b) El fin de la sociedad cimentada en el privilegio: principio de igualdad.
c) El fin de las justicias seoriales: un ordenamiento jurdico nico y un poder
judicial nico.
d) Prdida de influencia de la Iglesia: Estado laico.
Es interesante destacar en este punto el artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, que, pese a haber visto la luz hace ms de
doscientos aos, est plenamente vigente: Toda sociedad en la cual la garanta de
los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene
Constitucin.
()

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

El constitucionalismo moderno que nace con las revoluciones del siglo XVIII se
caracteriza por el reconocimiento de la libertad del individuo y de la existencia de
unos derechos irrenunciables del mismo, que son bsicos en la organizacin del
Estado. Surgi con el objetivo de limitar los poderes del rey y acabar con la
monarqua absoluta, transformado este rgimen en otro en el que la fuerza motriz
del Estado no fuera la voluntad de un monarca absoluto, sino las normas jurdicas
plasmadas en un documento solemne, denominado Constitucin, que regulasen
los poderes pblicos y los derechos de los ciudadanos. En el constitucionalismo, el
pueblo decide por s mismo, por eso la soberana nacional ser una de las
premisas de este nuevo Estado constitucional. Veamos como ejemplo que la
Constitucin de los Estados Unidos (1787) comienza de la siguiente manera:
Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos....

26. Cules
moderno?

son

los

principios

orientadores

del

constitucionalismo

R/ El constitucionalismo moderno se funda tanto en el control, como en la


racionalizacin del poder poltico28. Con base en ello podemos sealar entre los
principios orientadores del constitucionalismo moderno los siguientes:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Defensa de los derechos humanos


Separacin de las ramas del poder pblico
Sistema de gobierno representativo
Limitacin del poder poltico
Responsabilidad poltica y
la independencia judicial.

Los anteriores principios surgieron ante la necesidad de garantizar la libertad


individual de manera permanentemente contra las intervenciones del gobierno,
teniendo en cuenta las debilidades de la naturaleza humana. 29

27. En qu consiste el neo-constitucionalismo?


R/ En la teora jurdica el uso de la expresin neo - constitucionalismo se emplea
para designar el conjunto de transformaciones operadas en la praxis y en la
comprensin de los ordenamientos jurdicos contemporneos; innovaciones que

28

Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora Constitucional. Universidad Pontificia Bolivariana Biblioteca Jurdica Dik.
2000. P 114.
29
Horst Dippel. Constitucionalismo Moderno. Introduccin a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional
(revista electrnica), n. 6, 2005. http://hc.rediris.es/06/index.html

38

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


en opinin de algunos autores permiten hablar de un nuevo paradigma del
derecho.30
Igualmente podramos decir que la expresin neo - constitucionalismo es
empleada para referirse a las teoras que pretenden describir y/o justificar la
constitucionalizacin del derecho, entendiendo por tal el proceso y el resultado de
la transformacin del derecho debidos a la Constitucin.31
Dichos cambios o transformaciones los podemos identificar adems de la
constitucionalizacin del derecho en temas como el crecimiento de las
atribuciones de la justicia constitucional, la difusin de la concepcin axiolgica de
los derechos constitucionales, las nuevas formas de interpretacin constitucional,
la crisis de las constituciones nacionales frente a la globalizacin, y la apertura de
las constituciones y las magistraturas nacionales frente al Derecho internacional y
al comparado. Todo este desarrollo jurdico producto de algunas reformas de
naturaleza poltica, nos lleva a procurar un nuevo discurso constitucional y a
construir una teora constitucional adecuada para una nueva forma de comunidad
poltica.32
Por ltimo, para nuestro autor ibrico, el neoconstitucionalismo tambin es una
teora del derecho y he aqu donde vamos a centrar nuestros esfuerzos dada la
vinculacin natural respecto a nuestro tema.
Prieto Sanchs[8] indica, en este extremo, que el neoconstitucionalismo
representa la incorporacin de postulados distintos y contradictorios e impone una
profunda revisin de la teora de las fuentes del derecho.

28. Cul ha sido


constitucionalismo?

el

origen

desarrollo

histrico

del

neo-

R/El neo - constitucionalismo es una corriente del derecho constitucional que tiene
su origen en la Europa Occidental despus de la segunda posguerra mundial,
gracias a la expedicin de nuevas constituciones como las de Alemania, Italia,
Francia y Espaa y la tarea desarrollada por los tribunales constitucionales de los
respectivos pases. Esta es una corriente del constitucionalismo con
caractersticas propias que se diferencian de las etapas anteriores. De ah el
nombre de neo - constitucionalismo.33

30

Lopera Mesa, Gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados.
Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT.
31
Santos Prez, Mara Lourdes. Apuntes para una teora de la argumentacin en el marco del nuevo constitucionalismo. P.
1 Profesor Universidad de Salamanca Espaa.
32
Nez Poblete, Manuel. El neoconstitucionalismo y el recurso a los valores en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
chileno.Revista de Derecho de la pontificia universidad catlica de Valparaso. No. 34 de 2010.pp 523 - 541
33
Santiago, Alfonso. Neoconstitucionalismo. Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. P - 5

39

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Esta corriente llega a nuestro pas con la expedicin de la Constitucin Poltica de
1991 y el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha venido
realizando sobre los contenidos constitucionales.

29. Cul ha sido el marco histrico, terico y filosfico del neoconstitucionalismo?


R/ En efecto el neoconstitucionalismo ha identificado una serie de
transformaciones del Estado y del derecho constitucional en medio de las cuales
podemos sealar como marco histrico, la formacin del Estado constitucional
cuya consolidacin se llev a cabo a finales del siglo XX.
Con relacin al marco filosfico del neoconstitucionalismo, es preciso sealar que
no se trata de una corriente jurdica que se sirva de manera estricta en ninguna de
las corrientes filosficas tradicionales del pensamiento jurdico en su sentido ms
puro. Esta es una corriente que tiende ir ms all de la simple legalidad y entra a
estudiar el derecho a travs de una lectura de tipo moral. Luego, el neoconstitucionalismo, est tratando de configurar una nueva corriente filosfica que
supere el positivismo, pero sin desconocer los valores ticos y morales.34Es decir,
que el neo-constitucionalismo es una corriente que tiene como marco filosfico al
pos-positivismo, con la centralidad de los derechos fundamentales y con una
aproximacin entre derecho y tica35.
Por ltimo como marco terico podemos sealar todo el conjunto de cambios o
transformaciones que incluyen la fuerza normativa de la Constitucin, la expansin
de la jurisdiccin constitucional, y el desarrollo de una nueva dogmtica de la
interpretacin constitucional.36

30.

Cmo ha clasificado la doctrina los tipos de neo-constitucionalismo?

R/ El neo-constitucionalismo ha sido clasificado por la doctrina de Norberto


Bobbio37 en neo-constitucionalismo terico, ideolgico y metodolgico, pero
igualmente sostienen esa clasificacin Prieto Sanchs y Comanducci.
34

Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Primera Edicin 2008. P. 4-5
35
Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Primera edicin 2008. Pg. 17
36
Barroso, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del derecho. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Primera edicin 2008. Pg. 17
37
Comanducci, Paolo. Constitucionalizacin y teora del derecho. Conferencia pronunciada en el acto de recepcin como
acadmico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales Crdoba, 23 de Agosto 2005

40

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Neoconstitucionalismo terico
El neoconstitucionalismo, como teora del derecho, aspira a describir los logros de
la constitucionalizacin, es decir, de ese proceso que ha comportado una
modificacin de los grandes sistemas jurdicos contemporneos respecto a los
existentes antes del despliegue integral del proceso mismo. El modelo de sistema
jurdico que emerge de la reconstruccin del neoconstitucionalismo est
caracterizado, adems que por una constitucin invasora, por la positivizacin de
un catlogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitucin
de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretacin y de la
aplicacin de las normas constitucionales respecto a la interpretacin y a la
aplicacin de la ley. Como teora, el neoconstitucionalismo representa por tanto
una alternativa respecto a la teora iuspositivista tradicional: las transformaciones
sufridas por el objeto de investigacin hacen que sta no refleje ms la situacin
real de los sistemas jurdicos contemporneos. En particular, el estatalismo, el
legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las caractersticas destacadas
del iuspositivismo terico de matriz decimonnica, hoy no parecen sostenibles.
Al interior de la teora neoconstitucionalista, por otro lado, se asiste a la formacin
de dos tendencias contrapuestas de pensamiento: mientras algunos de sus
exponentes entienden que aquella no es ms que la continuacin, con el mismo
mtodo pero con un objeto (parcialmente) modificado, del iuspositivismo, otros
sostienen por el contrario quelas transformaciones del objeto de investigacin
comportan la necesidad de un cambio radical de metodologa, y que por tanto el
neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo
terico. Examinar crticamente esta segunda tendencia en el pargrafo 4.1.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo terico que se caracteriza
tambin y sobre todo por centrar su propio anlisis en la estructura y en el papel
que, en los sistemas jurdicos contemporneos, asume el documento
constitucional adopta a veces, como objeto de investigacin, lo que en otro lugar
he definido como el modelo descriptivo de la constitucin como norma, y a
veces, por el contrario, el modelo axiolgico de la Constitucin como norma.
En el primero modelo, constitucin designa un conjunto de reglas jurdicas
positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a
las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero
ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas).
En el segundo modelo, constitucin designa un conjunto de reglas jurdicas
positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a
las otras reglas jurdicas, fundamentales (y por tanto fundantes del entero
ordenamiento jurdico y/o jerrquicamente superiores a las otras reglas) hasta
aqu se recalca la definicin precedente , a condicin de que tengan

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determinados contenidos a los que se atribuye un especial valor. En este modelo,
como afirma Dogliani, la constitucin est cargada de un valor intrnseco: la
constitucin es un valor en s.
Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo terico (distintivos
respecto a la teora iuspositivista tradicional) es sin duda la tesis segn la cual la
interpretacin
constitucional,
como
consecuencia
del
proceso
de
constitucionalizacin del derecho, presenta hoy, de hecho, algunas caractersticas
peculiares respecto a la interpretacin de la ley. Pero tales peculiaridades vienen
diversamente configuradas segn que se adopte uno u otro modelo de
constitucin. Dado que a m me parece que, si adopta el modelo axiolgico de
constitucin como norma, el constitucionalismo no se presenta tanto como una
teora del derecho sino como una ideologa, mencionar, en el siguiente pargrafo,
bajo el ttulo de constitucionalismo ideolgico, la correspondiente doctrina de la
interpretacin constitucional.
Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descriptivo de constitucin como
norma entienden que la constitucin presenta al menos un caracterstica en
comn con la ley: la de ser tambin ella un documento normativo. Quien adopta tal
modelo, en consecuencia, configura normalmente la interpretacin constitucional,
al igual que la interpretacin de la ley, como una especie del gnero interpretacin
jurdica, siendo sta ltima generalmente definida como la adscripcin de
significado a un texto normativo. Y en efecto, en la literatura reciente, la tendencia
que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la interpretacin
constitucional respecto a la interpretacin de la ley como una cuestin de grado, y
no como diferencias cualitativas. Al interior de esta posicin comn, sin embargo,
se encuentra alguna diversidad de acentuacin, que depende en buena medida
del hecho de que algunos autores, a diferencia de otros, dan tambin cuenta,
desde un punto de vista externo moderado, de la actividad interpretativa de las
cortes constitucionales, las cuales, a su vez, parecen comnmente asumir no el
modelo descriptivo sino el axiolgico de constitucin.

2.2. Neoconstitucionalismo ideolgico


Cuando se presenta (tambin) como una ideologa, el neoconstitucionalismo
tiende a distinguirse parcialmente de la ideologa constitucionalista ya que pone en
un segundo plano el objetivo de la limitacin del poder estatal que era por el
contrario absolutamente central en el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX
, mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos
fundamentales. Este cambio de acento es fcilmente explicable por el hecho de
que el poder estatal, en los ordenamientos democrticos contemporneos, no es
ms visto con temor y sospecha por la ideologa neoconstitucionalista, que ms

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bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado
constitucional y democrtico de derecho, que se ha afirmado progresivamente en
Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo.
El neoconstitucionalismo ideolgico no se limita por tanto a describir los logros del
proceso de constitucionalizacin, sino que los valora positivamente y propugna su
defensa y ampliacin. En particular, subraya la importancia de los mecanismos
institucionales de tutela de los derechos fundamentales podramos en este
sentido hablar de neoconstitucionalismo de los contrapoderes pero ms
todava destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial
estn directamente encaminadas a la concretizacin, la actuacin y la garanta de
los derechos fundamentales previstos en la Constitucin podramos en este
sentido hablar de un neoconstitucionalismo de las reglas .
Dado que algunos de sus promotores (pienso por ejemplo en Alexy, Dworkin y
Zagrebelsky) entienden que, en los ordenamientos democrticos y
constitucionalizados contemporneos, se produce una conexin necesaria entre
derecho y moral, el neoconstitucionalismo ideolgico se muestra proclive a
entender que puede subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a la
Constitucin y a las leyes que son conformes a la Constitucin. Y en este
especfico sentido, el neoconstitucionalismo puede ser considerado como una
moderna variante del positivismo ideolgico del siglo XIX, que predicaba la
obligacin moral de obedecer la ley.
Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiolgico de la constitucin
como norma, el neoconstitucionalismo ideolgico pone generalmente en evidencia
una radical especificidad de la interpretacin constitucional respecto a la de la ley,
y tambin de la aplicacin de la constitucin respecto a la aplicacin de la ley.
Tales especificidades derivan de la diversidad del objeto constitucin respecto a la
ley, y se manifiestan sobretodo en relacin a las respectivas tcnicas
interpretativas. Muy claro y ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin,
especialmente en el trabajo titulado Te Moral Reading of the Constitucin.
2.3. Neoconstitucionalismo metodolgico
Algunas variantes del neoconstitucionalismo, y en especial aquellas que se
presentan (tambin) como una ideologa, presuponen una toma de posicin
metodolgica que propongo llamar con algo de arbitrariedad, lo admito
neoconstitucionalismo metodolgico. La referencia es obviamente a autores
como Alexy y Dworkin.
Tal denominacin recuerda explcitamente l, y se contrapone al, positivismo
metodolgico y conceptual, que afirma la tesis segn la cual es siempre posible
identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como
debera ser. Esta tesis tiene, como se sabe, al menos dos corolarios: la tesis de

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las fuentes sociales del derecho y la de la no conexin necesaria entre derecho y
moral. Desde mi punto de vista, la tesis positivista tiene tambin al menos un
presupuesto: la aceptacin de la gran divisin entre ser y deber ser, en su
formulacin lingstica, como distincin entre describir y valorar-prescribir. No tiene
sin embargo, como presupuesto, la tesis meta-tica no cognitivista en el mbito
moral: por lo menos no necesariamente, an si de hecho muchos tericos
positivistas son no-cognitivistas, y la mayora de los crticos del positivismo son
cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodolgico sostiene por el contrario al menos
respecto a situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios
constitucionales y los derechos fundamentales constituiran un puente entre
derecho y moral la tesis de la conexin necesaria, identificativa y/o justificativa,
entre derecho y moral.

31.
Cules son las crticas que la doctrina le ha hecho al neoconstitucionalismo?
R/ Entre las crticas que se le hacen al neo-constitucionalismo, por parte de
algunos autores estn las siguientes38:
31.1.1.1.1. Que el derecho constitucional no ha innovado de tal forma que pueda
ser resaltado por una nueva teora neo-constitucional, sino que el derecho
constitucional ha sido y sigue siendo uno solo, y que una nueva teora como la
enunciada tendr varios problemas con respecto a su insercin en el derecho
contemporneo.
1.1. En primer lugar y para empezar por algo, el dilema que se discute con
respecto al neo-constitucionalismo, afirma que ste tiene una debilidad manifiesta
con respecto a la deliberada sobre-interpretacin constitucional o dogmatica
constitucional, que no va en algunos casos relacionada con los esfuerzos de la
parte orgnica de la misma.
1.2. Una segunda y an con ms peso que la anterior, es la que discute sobre la
excesiva entrega de responsabilidad y poder a los jueces para que dicten sus
fallos, ms all de lo estipulado por el rgano constituyente tanto como por el
rgano constituido, adems de exigirle demasiado al estado para que cumpla cada
sentencia, pues el cumplimiento en cada caso depende de la disponibilidad
econmica del mismo.

38

Comanducci, Paolo. Abril de 2002. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis Metaterico, en: ISONOMIA
(Publicaciones Peridicas): Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 16. Pgina 89 a 112. Aunque si bien el propio
profesor Comanducci, no se considera a s mismo como neoconstitucionalista, sino como un positivista metodolgico, sus
escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.

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1.3. Por ltimo, que la libertad de interpretacin y aplicacin constitucional, lleva
a la inseguridad jurdica de los fallos.
Con relacin a las crticas que se le hace a cada uno de los modelos
neoconstitucionalistas39 encontramos las siguientes:
Criticas al neoconstitucionalismo terico
Como ya he sugerido en las pginas precedentes, creo que se puede mirar
favorablemente a la teora del derecho neoconstitucionalista, que me parece que
da cuenta, mejor que la tradicional iuspositivista, de la estructura y del
funcionamiento de los sistemas jurdicos contemporneos. Por otro lado, el
neoconstitucionalismo terico, si acepta la tesis de la conexin solo contingente
entre derecho y moral, no es de hecho incompatible con el positivismo
metodolgico, al contrario, podramos decir que es su hijo legtimo. Dado que han
(parcialmente) cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los
tpicos del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, la teora del derecho
neoconstitucionalista resulta ser nada ms que el positivismo jurdico de nuestros
das.
Las nicas crticas que presentar se dirigen contra aquellas variantes del
neoconstitucionalismo terico, como por ejemplo la de Ferrajoli o la de
Zagrebelsky, queofrecen una reconstruccin del estatus y de las tareas de la
teora del derecho desde mipunto de vista inaceptable.
Luigi Ferrajoli, en algunos escritos recientes, y no solo en su obra mayor,
haafirmado que la ciencia jurdica, hoy y en los pases democrticos, es
necesariamentenormativa. En particular, Ferrajoli entiende que la descripcin
de la constitucin es normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento.
La operacin de Ferrajoli me parece la siguiente: una vez interpretada la
constitucin como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la
adhesin poltica de Ferrajoli, se prescribe a la ciencia jurdica denunciar la
invalidez de los materiales normativos infra constitucionales contrastantes con
esos valores, prescribiendo a los rganos competentes la anulacin o derogacin
de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las lagunas (que de axiolgicas
devienen, en la configuracin de Ferrajoli, lagunas tcnicas).
Un ejemplo. Ferrajoli, dada la definicin terica de derecho subjetivo como una
posicin de ventaja que implica la existencia de una obligacin correspondiente a
otro sujeto, sostiene la tesis de que, cuando un derecho est establecido por la
Constitucin y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes,
estaremos en presencia de una laguna (tcnica), que debera ser denunciada por
la ciencia jurdica (normativa).
39

Comanducci, Paolo. Constitucionalizacin y teora del derecho. Conferencia pronunciada en el acto de recepcin como
acadmico correspondiente en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales Crdoba, 23 de Agosto 2005

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A m me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesin al


neoconstitucionalismo ideolgico (y no terico) y del haber asignado un rol
normativo a la ciencia jurdica. De forma coherente con la definicin terica de
derecho subjetivo presentada, Ferrajoli debera (con Kelsen) concluir, a nivel
terico, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos sin las
obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos no son tales. No debera
concluir que existe una laguna tcnica, sino que no existe el derecho subjetivo en
cuestin. Obviamente, desde un punto de vista de poltica del derecho, se puede
afirmar que estamos en presencia de una laguna axiolgica, que el legislador
debera intervenir para colmarla, que la tcnica normativa de instituir derechos sin
las obligaciones correspondientes est en contraste con el modelo de un
legislador racional, etctera. O bien se podra cambiar la definicin terica, y
distinguir entre derechos perfectos (que cuentan con las correspondientes
obligaciones) y derechos imperfectos (que no cuentan con las correspondientes
obligaciones).
Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implicacin lgica
(permitido implica no prohibido) y la implicacin en el interior de una teora (el
derecho subjetivo supone una obligacin correspondiente), por una parte, y, por
otra, la tesis de poltica del derecho, de iure condendo, segn la cual, si existe un
derecho reconocido a nivel constitucional, debe existir una obligacin
correspondiente reconocida a nivel legislativo.
Se trata de dos cosas completamente diversas, y afirmar que de la primera deriva
la segunda equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de proposiciones que
prescriben como el derecho debe ser (sin lagunas ni contradicciones) sea
derivable de un conjunto de proposiciones que describen como el derecho es
(ordenamiento bidimensional, constitucin rgida que enuncia derechos, etctera).
Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos jurdicos, y por
tanto del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teora
neoconstitucionalista de Ferrajoli.
Creo que la expresin ciencia jurdica, tal como la usa Ferrajoli, es ambigua,
porque se refiere tanto a la teora del derecho como a la dogmtica jurdica. Pero
no todo lo que se puede predicar de la dogmtica conviene a la teora del derecho,
y viceversa.
Particularmente espinoso es justamente el problema de la politicidad de la
ciencia jurdica. Estara de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la
dogmtica es necesariamente (tambin) poltica, pero por qu tambin debera
serlo la de la teora del derecho, entendida como meta ciencia jurdica? Y luego:
en qu modo un modelo explicativo del Estado constitucional de derecho es
tambin normativo, como afirma Ferrajoli? Y sirve como instrumento de control y
de crtica? A m me parece que, obviamente, solo un modelo normativo puede

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servir para controlar y criticar, no desde luego un modelo explicativo. Lo que el
derecho es no puede servir para criticar lo que el derecho es, ni para indicar lo que
el derecho debe ser. Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece
sostener. Dado el modelo explicativo de cmo el derecho es, el terico, segn
Ferrajoli, debera criticar los alejamientos del modelo. La nica explicacin es que
el modelo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal. Nada de malo en ello: por lo
dems es un modelo que cuenta con toda mi simpata. Pero explicar el derecho es
otra cosa, y el terico debera hacer solamente esto.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teora desde el punto de vista interno en
sentido fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer slo
desde el interior, participando en la prctica social llamada derecho (punto de
vista interno dbil), y adems muestra y propugna la adhesin a los valores
expresados por el derecho, y sobre todo por la constitucin. Y dado que la prctica
derecho es una combinacin de juicios de hecho y de valores, tambin la teora
resulta compuesta del mismo modo: como dice Zagrebelsky, es una iuris-prudentia
y no una scientia iuris.
A m me parece que el derecho, como prctica social, no presenta caractersticas
distintivas tales como para exigir un acercamiento metodolgico distinto del que
tiene por objeto otras prcticas sociales, y que por tanto solamente pueda ser
estudiado desde un punto de vista externo, es decir, hasta donde es posible en el
campo de las ciencias sociales, avalorativo. Pero hay una exigencia, expresada
por Zagrebelsky y por otros estudiosos, que debe ser tenida en cuenta: la de
considerar como imprescindible, para poder conocer la idea del derecho, el punto
de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y simples
ciudadanos). Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo propio. Podemos
distinguir un punto de vista externo radical, comportamentista o normativista, para
el que solo cuentan, como objetos de investigacin, los comportamientos de los
actores de la prctica o las normas en su formulacin. Y hay un punto de vista
externo moderado, para el cual, adems de los precedentes, cuentan, como objeto
de investigacin, tambin las actitudes internas de los actores de la prctica, en
particular la idea de derecho que ellos presuponen.
Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodolgico, a aportar
una teora del derecho satisfactoria (y podra enunciar los muchos puntos en los
que pasa del describir al prescribir, proponiendo teoras normativas de la
constitucin, de los principios, de la interpretacin, etctera), pero su obra es
sumamente til como objeto de la teora del derecho que asume un punto de vista
externo moderado, y que la interpreta como una doctrina jurdica y valora su
potencialidad prctica-operativa. De hecho, como todas las obras de los grandes
juristas dogmticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaborado
una sntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo (por lo dems
influyente) de juristas, sobre cuya teora del derecho conviene reflexionar.

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3.2. Neoconstitucionalismo ideolgico
Al neoconstitucionalismo ideolgico se podran extender todas las crticas,
avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino, frente al
positivismo ideolgico. Me limitar aqu, sin embargo, a argumentar solamente
contra la que me parece una consecuencia peligrosa de tal ideologa: la
disminucin del grado de certeza del derecho derivada de la tcnica de
ponderacin de los principios constitucionales y de la interpretacin moral de la
constitucin.
Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideologa
neoconstitucionalista, sostiene la tesis segn la cual un derecho, formado, adems
que por reglas, por principios fundamentales que tienen su fuente en una moral
objetiva, es, o puede tendencialmente llegar a ser, totalmente determinado (es la
famosa tesis de la nica solucin justa, o correcta). Me parece que de esa manera
Dworkin no distingue ni entre determinacin ex ante y ex post, ni entre el problema
terico de la cognoscibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones y el
problema prctico de las justificaciones de las decisiones judiciales.
Desde el punto de vista terico, que es el que aqu se adopta, y dejando aparte la
cuestin de la determinacin ex post, el nico problema interesante es el de la
determinacin ex ante: cul es el efecto de la configuracin de los principios en la
determinacin/indeterminacin ex ante? Desde esta perspectiva, la respuesta de
Dworkin es inaceptable, dado que la configuracin de los principios, que son una
species del genas normas, no puede eliminar totalmente las causas estructurales,
lingsticas y subjetivas dela parcial indeterminacin del derecho. Pero podemos
preguntarnos si puede reducirlas.
Creo que la indeterminacin podra quiz disminuir si se dieran al menos estas
condiciones: 1) si existiese una moral objetiva, conocida y observada por los
jueces (o, lo que es lo mismo, si existiera una moral positiva, conocida y
observada por los jueces); 2) si los jueces observaran siempre las prescripciones
de Dworkin (o de Alexy), y construyeran un sistema integrado de derecho y moral,
internamente consistente, de modo que, con la ayuda de los principios, pudieran
elegir para cada caso la nica solucin justa, o correcta, ola menos la mejor. Bajo
estas condiciones, la creacin de principios, por obra del legislador, o la
configuracin de principios, por obra de los jueces o de la dogmtica, podra
reducir la indeterminacin ex ante del derecho.
Pero, en realidad, estas condiciones no se dan. Y las cosas estn as no tanto por
discutidas razones meta-ticas, que afirman la existencia de una moral objetiva,
sino por razones fcticas. De hecho: a) suponiendo incluso que exista, la moral
objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; b) no existe, en
nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos los jueces (nuestras
sociedades, cada da ms, estn caracterizadas por un pluralismo tico); c) los

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jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no
construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; d)
los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente(cualquiera que sea el
significado, an el ms dbil, que queramos atribuirle a esta palabra).
En condiciones reales, y no ideales, la configuracin de principios puede ayudar a
los jueces a encontrar siempre una justificacin ex post para sus propias
decisiones, pero parece no reducir, si no aumentar la indeterminacin ex ante del
derecho. Y esto me parece ser as por tres razones principales:
1) porque una de las caractersticas ms comunes de las normas que estn
configuradas como principios es la mayor vaguedad respecto a las otras normas, y
por tanto esta caracterstica aumenta en vez de reducir la indeterminacin ex ante;
2) porque, en consecuencia, la creacin y configuracin de principios, a falta de
una moral comn, aumenta la discrecionalidad de los jueces, que pueden decidir
los casos haciendo referencia a las propias, subjetivas, concepciones de la
justicia, y tambin esto, naturalmente, aumenta la indeterminacin ex ante;
3) porque la peculiar manera de aplicar las normas configuradas como principios,
o sea la ponderacin de los principios caso por caso, a falta de una jerarqua
estable y general entre los principios, aumenta tambin ella la discrecionalidad de
los jueces y la indeterminacin ex ante del derecho.
No quisiera que de lo dicho hasta aqu se concluyera que no existen buenas
razones para crear principios, o para configurarlos o ponderarlos. Creo que existen
buenas razones para hacerlo.
Pero lo que no creo es que, en la situacin actual, crear o configurar principios, o
ponderarlos caso por caso, sean actividades que persigan directamente (como
parece creer Dworkin) el valor de la certeza del derecho. Estas actividades
persiguen, me parece, otros objetivos, que pueden ser, dependiendo del punto de
vista, igual o mayormente recomendables: como, por ejemplo, la adecuacin del
derecho a los cambios sociales, tomar decisiones al por mayor, ofrecer criterios
generales a los rganos inferiores, establecer metas de reforma social, la
delegacin de poderes para determinar el contenido del derecho, es decir, en
general, la htero y/o auto-atribucin a los jueces de una parte del poder
normativo, etctera.
3.3. Neoconstitucionalismo metodolgico
Contra el neoconstitucionalismo metodolgico (que considera los principios
constitucionales como un puente entre el derecho y la moral), me limitar a rebatir
la tesis de la no conexin justificativa entre derecho y moral.

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La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisin jurdica, y en particular la
decisin judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral.
Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo (cul debe
ser la norma que funda o justifica la decisin judicial?), y por tanto la tesis misma
reviste carcter normativo (es una norma moral la que debe fundar o justificar la
decisin judicial).
Obviamente, la tesis de la conexin justificativa podra tambin ser interpretada de
otra forma: o como respuesta a un problema emprico (De hecho, cules son las
normas que, en un determinado contexto, fundan o justifican la decisin judicial?),
o como respuesta a un problema terico (En un modelo explicativo de la decisin
judicial, cules son las normas que fundan o justifican la decisin judicial?). Creo
que, si la interpretramos como descriptiva, esta respuesta sera falsa (en las
prcticas judiciales de motivacin de las decisiones, en los sistemas jurdicos
contemporneos, las decisiones son explcitamente justificadas ofreciendo
razones que son normas jurdicas y no morales). Si la interpretramos como
terica, esta respuesta creo que se transformara en una tautologa: dado que, por
definicin, toda justificacin ltima, en el dominio prctico, se asume que est
constituida por una norma moral, entonces tambin la justificacin ltima de una
decisin judicial est constituida por una norma moral (aunque existan
justificaciones intermedias que pueden definirse como jurdicas).
Detengmonos por tanto solamente sobre el problema normativo, y
preguntmonos qu tipo de norma moral sera la que debera fundar o justificar, en
ltima instancia, una decisin judicial (asumiendo sta ltima como caso
paradigmtico de decisin en el mbito jurdico).
Veo al menos cuatro soluciones posibles:
1) Que se trate de una norma moral objetiva verdadera (en el sentido de que
corresponde a hechos morales);
2) Que se trate de una norma moral objetiva racional (en el sentido de aceptable
parparte de un auditorio racional);
3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida;
4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada.
Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ltimas dos son subjetivistas.
En la primera solucin la norma moral es subject-independent, en las otras es
subjectdependent, pero en formas respectivamente diversas. Las primeras dos
soluciones hacen referencia a una moral crtica, la tercera a una moral individual,
la cuarta a una moral positiva.

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Si asumimos el punto de vista del juez, segn los defensores de la tesis de la
conexin justificativa necesaria entre derecho y moral el juez debera derivar la
decisin de la controversia de una norma moral, que fundara por tanto su
decisin. Pero, moral en qu sentido?
La primera solucin presenta problemas ontolgicos (duplicacin del mundo) y
epistemolgicos muy serios. Sobre todo, stos ltimos determinaran que el juez
eligiera una norma que cree que es moral. Por tanto la primera solucin es
reducible a la tercera.
La segunda solucin no presenta los mismos problemas ontolgicos que la
primera, pero presenta tambin serios problemas epistemolgicos: no tanto
porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su
decisin, segn las reglas procesales y sustanciales de una teora moral (aunque
existen problemas epistemolgicos dentro de cada teora: no por nada las teoras
procedimentales con frecuencia no ofrecen cdigos morales racionales), sino
porque existen varias y divergentes teoras morales, entre las cules el juez
debera elegir. Y por tanto tambin la segunda opcin es reducible a la tercera.
Aceptar la tercera solucin equivaldra a proponer dejar completamente en las
manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones. El derecho
legislativo (y constitucional) se convertira, para el punto de vista del juez, en
superfluo: el paso justificativo que consiste en fundar la decisin en la ley o es
intil (porque la ley es conforme a la norma moral) o bien est prohibido (porque la
ley es contraria a la norma moral). La certeza del derecho quedara confiada
solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que debera fundar sus
decisiones sobre normas morales universales, debera entonces utilizar
coherentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras.
Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cada juez (siempre que se
pueda alcanzar: un juez puede reformular su propio sistema moral, si entiende que
se ha equivocado en el pasado) no parece suficiente para garantizar la
previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones o de las soluciones
de los conflictos (que, segn una opinin muy comn, constituyen algunos de los
objetivos ms relevantes de la organizacin jurdica).
Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) podra tener
un alcance ms limitado. En vez de afirmar que la justificacin ltima de las
decisiones judiciales debe estar constituida por una norma moral, podra
interpretarse en esta manera ms limitada: en todas las ocasiones en las cuales
un juez debe justificar la eleccin entre tesis interpretativas o de hecho- todas
ellas admisibles desde un punto de vista jurdico, debera escoger la opcin que
est justificada por una norma moral (y no por un principio metodolgico, un
inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la
cultura jurdica, etctera), al menos en ltima instancia.

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Tambin con este alcance ms limitado, tal posicin moralista del


neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones del juez estn
justificadas por sus creencias morales (y no por un principio metodolgico, un
inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la
cultura jurdica, etctera), nada impide que tales creencias sean moralmente
incorrectas, o contrarias a los valores morales compartidos por la comunidad, o
contrarias a criterios aceptados por la cultura jurdica, etctera. Cul sera
entonces la razn para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus
decisiones? Dado que, ceteris paribus, la justificacin de una decisin judicial
basada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de
indeterminacin del derecho respecto a otros tipos de justificacin (relativa y no
absoluta), no veo entonces razones para atribuir una preferencia generalizada a la
justificacin moral respecto a los otros tipos posibles.
Tambin elegir la cuarta solucin (la del juez socilogo de la moral positiva)
comporta problemas epistemolgicos para el juez, si bien no tan graves como en
las soluciones precedentes. Los jueces, de hecho, generalmente no poseen los
instrumentos necesarios para precisar cules son las normas de la moral de un
pas. Y si los obstculos epistemolgicos son demasiados serios, entonces
tambin la cuarta solucin sera reducible a la tercera.
Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar los
problemas epistemolgicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de problemas:
a) el primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, o sea normas
morales compartidas (lo que es habitual en las sociedades contemporneas);
b) el segundo es que las normas morales compartidas estn ya incorporadas en
reglas o principios jurdicos.
En el primer caso, la cuarta solucin es reducible a la tercera (el juez debe elegir
la norma moral que prefiera). En el segundo caso que parece hipnotizado con
frecuencia por los neoconstitucionalistas la justificacin moral es coextensiva a
la justificacin jurdica, y se convierte en totalmente intil.
En los casos en los que la justificacin basada sobre una norma moral es posible y
no intil, la cuarta solucin recomienda al juez que decida y justifique su decisin
basndose, en ltima instancia, en una norma moral positiva. Si bien la adopcin
de sta ltima solucin no garantiza de hecho la correccin moral de la
justificacin judicial (la moral positiva, de hecho, bien podra estar en contraste con
la moral crtica, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas
ocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la juridificacin de las
normas morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras,
dominio de pequeos grupos, manipulacin del consenso, etctera). Esta solucin
atribuira al juez un papel democrtico, de modo que pueda suplir las carencias

52

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


de los mecanismos democrticos tradicionales, y transforme la moral positiva en
derecho.
Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democrticos de formacin de
la ley funcionan ms o menos bien, tal solucin favorece una particular versin
(dirigida a los jueces y no solo al legislador, como proponen por lo dems los
defensores del enforcementof morals) de la tesis segn la cual el derecho debe
convertir en vinculante la moral positiva. Desde mi punto de vista moral, que
podra en cierto sentido definirse como liberal, contra esta tesis valen las bien
conocidas objeciones de Hart en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar
estas objeciones se necesitara obviamente otro ensayo

32.
Cules son los nuevos aportes que la idea neo-constitucional le ha
hecho al derecho constitucional?
R/ Contrario a lo que piensan los detractores del neo-constitucionalismo, existen
doctrinantes que como el profesor Paolo Comanducci y Miguel Carbonell
Snchez3, presentan argumentos en el sentido de que la idea neo-constitucional le
aporta algo nuevo al derecho constitucional, y se concentran en tres aspectos que
para ellos son novedosos40:
a)
b)
c)

Nuevos textos Constitucionales,


Nuevas praxis jurisprudenciales, y
Nuevos desarrollos tericos,

33.
A qu parte del Derecho constitucional le presta mayor atencin el
neo-constitucionalismo?
R/ El neo-constitucionalismo a diferencia del viejo constitucionalismo tiene un
carcter parcial, toda vez que le interesa especialmente una parte de la
problemtica constitucional, la relacionada con la proteccin de los derechos
humanos. En cambio no presta mayor atencin a la organizacin estatal, a la
denominada parte orgnica. Su meta no es tanto limitar y controlar al poder
(objetivo central del constitucionalismo), como afianzar y garantizar la vigencia de
los derechos humanos. El nuevo derecho tiene un carcter marcadamente
garantizador y garantista de los derechos constitucionales. No se atiende tanto a
la consideracin de la constitucin como norma que organiza el sistema
40

Comanducci, Paolo. Abril de 2002. Formas de Neoconstitucionalismo: un Anlisis Metaterico, en: ISONOMIA
(Publicaciones Peridicas): Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 16. Pgina 89 a 112. Aunque si bien el propio
profesor Comanducci, no se considera a s mismo como neoconstitucionalista, sino como un positivista metodolgico, sus
escritos lo incorporan en el quehacer neoconstitucional.

53

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


institucional de un estado, sino, fundamentalmente, su sistema normativo.
Afirmaba Villey que el derecho es una obra colectiva que inicia el Constituyente,
desarrolla el legislador y culmina el juez. El neo-constitucionalismo supone una
modificacin importante de este esquema bsico del sistema de fuentes del
derecho ya que, por un lado, se incorporan los Tratados Internacionales con
numerosas disposiciones llamadas a regir en las relaciones intersubjetivas internas, y, por el otro, el juez puede aplicar directamente la Constitucin sin que
sea indispensable la mediacin legislativa. Al decir de Zagrebelsky, el derecho se
transforma en una realidad dctil en manos de los jueces, abandonando as las
rigideces legalistas. Se adopta por parte de los jueces una actitud anti formalista,
que orientan su actuacin en los principios pro homine y favor libertatis.
La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, como ncleo del neoconstitucionalismo, es una realidad compleja que tiene aspectos diferenciales en
cada uno de los pases, de acuerdo con su tradicin jurdica y constitucional
previa, su sistema jurdico y la naturaleza y funcin institucional de sus respectivos
poderes judiciales y tribunales constitucionales. Sin embargo, en todos ellos
implica una profunda transformacin en el sistema de fuentes del derecho y desde
l en todo el sistema normativo y jurdico.41

34. Ser igual hablar de constitucionalismo contemporneo o a secas y


neoconstitucionalismo?
R/ La concepcin de los trminos constitucionalismo contemporneo o a secas y
neo constitucionalismo ha sido objeto de serias discusiones tericas por parte de
la doctrina constitucional, toda vez que algn sector sostiene que no existe
diferencia alguna entre los dos trminos, mientras que otro sector defiende las
diferencias entre los mismos. Para explicar la posicin de la doctrina sobre este
punto Gloria Patricia Lopera Mesa, sostiene que Mientras algunos autores
emplean los trminos neo-constitucionalismo, constitucionalismo contemporneo o
constitucionalismo a secas, como expresiones sinnimas, otros encuentran
razones para distinguirlos. Entre los ltimos se encuentra Paolo Comanducci,
quien entiende el constitucionalismo bsicamente como una ideologa dirigida a
limitar el poder y garantizar una esfera de derechos fundamentales, habitualmente
emparentada con tesis iusnaturalistas y opuesta al positivismo ideolgico, cuya
presencia, sin embargo, no rie con la hegemona ostentada por la teora jurdica
positivista durante el siglo XIX y la primera mitad del XX; a diferencia de ste, el
neo-constitucionalismo escribe el profesor genovs - no se presenta solamente
41

Santiago, Alfonso. Neoconstitucionalismo. Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. P - 5

54

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como una ideologa, y una correlativa metodologa, sino tambin, y explcitamente,
como una teora concurrente con la positivista que comienza a desarrollarse tras
la segunda posguerra. En una lnea similar, Mauro Barberis caracteriza el neoconstitucionalismo como una posicin filosfico jurdica que postula la inexistencia
de una distincin necesaria o conceptual entre derecho y moral, que en el contexto
italiano comienza a perfilarse a partir de las crticas dirigidas contra el positivismo
en la dcada de los sesenta por autores como Giovanni Sartori y Nicola Matteucci,
y que en general obtendr su impulso definitivo en los aos setenta bajo la
influencia de la obra de Ronald Dworkin. Sin embargo, el uso del vocablo neoconstitucionalismo no ha logrado consolidarse en el seno de la filosofa jurdica o
la doctrina constitucional con un significado propio y distinto al de
constitucionalismo, pues muchos de los trabajos dedicados al tema siguen
empleando este ltimo, lo que sugiere que no estamos an en presencia de una
distincin pacficamente aceptada. Pese a ello, podra ser til detenerse en la
diferenciacin propuesta por los autores antes mencionados e indagar si existe un
punto de inflexin en la tradicin del constitucionalismo europeo que justifique el
cambio de significante.42

35. Cules son los


constitucionalismo?

autores

ms

relevantes

dentro

del

neo-

R/ Son muchos e importantes los autores que pueden ser considerados dentro de
las corrientes neoconstitucionalistas. Entre ellos tenemos nombres tan
prestigiosos como los de Alexy, Dworkin, Zagrebelsky, Ferrajoli, Comanducci,
Miguel Carbonell y Prieto Sanchs.

Mapa conceptual No. 1 Concepto de drecho

42

Lopera Mesa, gloria Patricia. La aplicacin del derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados.
Neoconstitucionalismo y aplicacin judicial del derecho Pp 8 9 Cuadernos de investigacin - Universidad EAFIT.

55

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TEMA 2. CONCEPTO DE CONSTITUCIN.
36. Desde el punto de vista de las ideas polticas cmo puede ser
estudiado el concepto de Constitucin?
R/Desde el punto de vista de las ideas polticas el trmino Constitucin puede ser
estudiado desde la antigedad, pasando por la edad media y finalizando en la
edad moderna. Atendiendo lo anterior, podemos entonces hablar desde el punto
de vista histrico de las ideas polticas de tres conceptos de Constitucin as 43:
a) Constitucin Antigua
b) Constitucin medieval y
c) Constitucin moderna.

37. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la antigedad?


R/ A pesar de que el primer concepto dado sobre Constitucin le es atribuido a los
hebreos, consistente en una ley superior de origen divino que direccionaba la
conducta de los gobernantes y gobernados, para el estudio del trmino en la
antigedad necesariamente debemos tomar como punto de referencia de los
conceptos a dos culturas que representan una tradicin jurdica, filosfica y poltica
como lo son Grecia y la Roma antigua.
En la antigua Grecia teniendo en cuenta la condicin de filsofos
Aristtelesconceptu sobre la Constitucin, como la organizacin regular de
todas las magistraturas, principalmente de la magistratura que es duea y
soberana de todo; en todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad
soberana; la Constitucin misma es el gobierno.44
Lo anterior nos permite afirmar que emplea en dicho concepto toda la filosofa
poltica acerca del poder poltico y las diferencias formas de gobierno 45, pero
adems creemos que habiendo empleado Aristteles un concepto orgnico de la
Constitucin, el origen del constitucionalismo orgnico podra sealarse como
originario desde la antigedad.
Por su parte en la Roma antigatomando en cuenta su tradicin de juristas, el
concepto de Constitucin inicialmente fue entendido como el conjunto de
disposiciones concretas de la autoridad que tiene fuerza de ley. Pero que
posteriormente evolucion y se entendi como el estatuto de la ciudad. 46

43

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 13 www.jurdicasunam.mx.


Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Parte General Tomo II. Ed. Alfa p. 5.
45
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 15 www.jurdicasunam.mx.
46
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P. 16 www.jurdicasunam.mx.
44

58

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38. Cmo fue entendido el concepto de Constitucin en la edad media?


R/Al ubicarnos en la edad media debemos ser enfticos que para sus inicios
exista un fuerte desconocimiento del concepto de Constitucin dado que el poder
de los monarcas era de naturaleza divina. De manera que la iglesia tuvo alguna
injerencia en el sentido dado al concepto de Constitucin.
Es por ello que el profesor Bidart Campos, sostiene que durante la edad media
se entendi por Constitucin una regla o edicto emanado de las autoridades
eclesisticas. Sin embargo, en las postrimeras de la edad media bajo el rgimen
de las monarquas absolutas, se entendi por Constitucin las leyes importantes
dictadas por la exclusiva voluntad del monarca.

39. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin en sentido


moderno?
R/ El concepto moderno de Constitucin aparece como resultado de ciertos
acontecimientos, de los cuales algunos de los ms importantes son: a) aparicin
del concepto de comunidad y Estado; b) La proteccin jurdica de los pactos y el
nacimiento de los civil rights; c) la aparicin de las carta inglesas de Norteamrica;
d) el auge de la doctrina moderna del derecho natural. 47 De manera que el
anlisis histrico de este concepto debe analizarse a travs de la evolucin
histrica de los pueblos y en especial del proceso jurdico-poltico del
constitucionalismo liberal en los siglos XVIII y XIX.
En ese contexto de las revoluciones liberales se pueden identificar dos modelos
de Constitucin: el americano, caracterizado por atribuir a la Constitucin el valor
de norma jurdica suprema del ordenamiento, que posteriormente dar origen al
judicial review o control judicial de la Constitucin; y el francs que se impone en
Europa continental por varias dcadas y considera a la Constitucin como un
documento poltico cuya finalidad es limitar, organizar y disciplinar el mbito
funcional de los poderes del estado, en especial del legislativo y del ejecutivo. El
segundo modelo llevara implcito la supremaca de la ley como fuente del
derecho48.

40. Cules han sido las denominaciones que ha recibido la Constitucin


dentro del constitucionalismo moderno?
R/ El trmino Constitucin en sentido moderno es obra de las revoluciones
47
48

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.18 www.jurdicasunam.mx.


Cajas Sarria, Mario Alberto. La reforma constitucional: lmites de la corte al congreso. Precedente 2004. P - 15

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liberales, es decir, la norteamericana y la francesa. En Francia por ejemplo se han
dado varias denominaciones. Durante el periodo de la restauracin se le denomin
Carta con el fin de quitarle cualquier connotacin revolucionaria, y posteriormente
en la III Repblica al no encontrarse las normas fundamentales del Estado francs
compiladas en un solo cdigo se le dio la denominacin de leyes constitucionales.
De otra parte en Espaa el documento donde se encuentran las normas
fundamentales de ese ordenamiento jurdico ha sido denominada estatuto en el
ao de 1834 y posteriormente bajo el rgimen de Francisco Franco se le dio el
nombre de leyes fundamentales, denominacin que tambin le fue dada en
Alemania.49

41. Cmo ha sido estudiado el concepto de Constitucin por Manuel Garca


- Pelayo?
R/ Segn Garca Pelayo existentres (3) formas de concebir la Constitucin, de
tal forma que dependiendo de la visin del autor su concepto ser:
a) Racional normativo
b) Histrico tradicional y,
c) Sociolgico
a) Concepto Racional Normativo: Concibe la Constitucin como un complejo
normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva
y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del Estado y se regulan
los rganos, el mbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. La
Constitucin es, pues, un sistema de normas.50
El profesor Germn Bidart Campos51, en su Manual de la Constitucin reformada
seala como caractersticas del concepto racional normativo de Constitucin las
siguientes:
1. Define la Constitucin como un conjunto de normas escritas que se
encuentran contenidas en un solo texto.
2. Elabora a la Constitucin suponiendo que la razn del ser humano es capaz
de ordenar constitucionalmente la comunidad y el Estado.
3. Considera que las normas son el principio ordenador del rgimen
constitucional y tienen la eficacia para conseguir que la realidad sea como las
normas la describen.

49
50
51

www.uned-derecho.com Derecho constitucional 1 de Torres del Moral.


Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 34
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.32 - 33 www.jurdicasunam.mx.

60

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4. La Constitucin es un esquema racional de organizacin, con el propsito de
encuadrar toda la dinmica del rgimen poltico en las normas constitucionales.
b) Concepto Histrico Tradicional: La Constitucin no es creacin de un acto
nico y total, sino de actos parciales reflejos de situaciones concretas y
frecuentemente, de usos y costumbres formados lentamente y cuya fecha de
nacimiento es imprecisa.52
c) Concepto Sociolgico: Es la proyeccin de la sociologa en el campo
constitucional.53
Sobre el concepto sociolgico de Constitucin Garca Pelayo, sostiene adems
que es caracterstica del concepto sociolgico de Constitucin, entender que la
estructura poltica real de un pueblo no es creacin de una normatividad, sino
expresin de una infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente
ha de ser expresin y sistematizacin de aquella realidad social subyacente 54

42. Cmo ha sido empleado el trmino Constitucin en el lenguaje jurdico?


R/ Segn Guastini55 el trmino constitucin en el lenguaje jurdico ha tenido una
variedad de usos que podemos enumerar as:
1) En una primera acepcin, el trmino Constitucin denota todo ordenamiento
jurdico de tipo liberal.
2) En una segunda acepcin, el trmino Constitucin denota cierto conjunto de
normas jurdicas, grosso modo, el conjunto de normas en algn sentido
fundamentales-que caracterizan e identifican todo ordenamiento.
3) En una tercera acepcin, el trmino Constitucin denota simplemente un
documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente).
4) En una cuarta acepcin, en fin, Constitucin denota un particular texto
normativo dotado de ciertas caractersticas formales o sea de un peculiar
rgimen jurdico.

43. Cundo comienza a drsele carcter normativo a la Constitucin?


R/ El sentido normativo de la Constitucin fue producto de las revoluciones
52

Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 41


Garca Pelayo, Manuel. Derecho constitucional comparado. Alianza editorial. P - 46
54
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.32 - 33 www.jurdicasunam.mx.
55
Guastini, Ricardo. Estudios de teora constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Pp 42 - 43
53

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burguesas norteamericana y francesa del siglo XVIII 56, tras derribar el antiguo
rgimen.

44. En qu consiste el valor normativo de la Constitucin?


R/ El profesor Humberto Sierra Porto, al explicar el valor normativo de la
Constitucin del 91 dentro del sistema de fuentes del derecho es claro en afirmar
que esto no es nada nuevo, toda vez que desde la Constitucin de 1886 la carta
tena eficacia normativa, pero que en la actualidad dado que la norma de normas
ha ocupado el lugar que tena la ley en tiempos idos, ese valor o eficacia
normativa ha cobrado mayor importancia en nuestro tiempo, por encontrarse la
Constitucin dentro de la pirmide normativa de Kelsen en el extremo superior, las
dems normas del ordenamiento jurdico se encuentran condicionadas por lo
establecido en ella. Por tanto, todo lo anterior implica que: a) sus normas
prevalecen respecto de las que se contengan en otras fuentes; b) establece la
forma y condiciones de produccin de la totalidad de las fuentes; c) puede
contener orientaciones concretas o puede definir valores que las leyes debern
promover, e incluso, d) va a ser susceptible de aplicacin directa, sin necesidad de
desarrollo alguno. El valor normativo es afirmado a lo largo del articulado
constitucional, y se refuerza, principalmente, con la creacin de una Corte
Constitucional (art 239 C.P.) y la accin de tutela dirigida a la proteccin inmediata
de los derechos constitucionales fundamentales ante la amenaza o vulneracin de
los mismos por cualquier autoridad pblica.57
As mismo, la Corte Constitucional al referirse sobre el valor normativo de la
Constitucin ha dicho que: ... Tanto el contenido "orgnico" como el nuevo
contenido "material" de la Constitucin, tienen valor normativo. La Constitucin en
esta parte no pretende tener sentido puramente exhortatorio o de proclama. Su
pretensin es eminentemente preceptiva. Y esto es lo que se afirma de manera
rotunda y sin esguinces en el artculo 4o.: " la Constitucin - toda, sin distinguir
entre su parte "orgnica" y su parte "material", agrega la Corte Constitucional- es
norma de normas" y a la misma, en su integridad, deben acomodar sus conductas
los servidores pblicos - sin excepcin- y los particulares...58
Luego, el valor normativo de la Constitucin puede resumirse en que ella es una
norma ms dentro del ordenamiento jurdico, pero que debido a su ubicacin
preferente dentro de ese mundo jurdico debe ser aplicada tanto por los
funcionarios pblicos como por los particulares en el ejercicio de sus actividades
de manera preferente, dado que sirve de sustento a las dems normas.

56

Grim, Dieter. Constitucionalismo y derecho fundamentales. Editorial Trotta p - 28


Sierra Porto, Humberto. Concepto y tipos de ley en la Constitucin colombiana. Ed. Universidad Externado de Colombia,
pp. 60-61
58
Corte Constitucional. Sentencia T 006/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
57

62

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

45. Cmo puede ser analizado el concepto de Constitucin normativa?


R/ El concepto de Constitucin segn el profesor Ignacio de Otto 59puede ser
analizado desde una ptica dualista as:
a) Constitucin formal, y
b) Constitucin material.

46. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en


sentido formal?
R/ Este es un concepto que lo podemos estudiar bajo la ptica de Ignacio de
Otto, de Hans Kelsen y de Camilo Velsquez Turbay, a fin de que se tenga
claridad sobre el mismo.
Para De Otto60 la Constitucin formal alude a la constitucin escrita, a textos
que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su
aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos. En este concepto se
toma como punto de partida a la Constitucin escrita como una norma especial y
superior a las dems de la nacin, norma sta que contiene aspectos relacionados
con el ordenamiento y funcionamiento del Estado, los derechos y deberes de las
personas, pero que es expedida por el rgano legislativo (Congreso de la
Repblica o Parlamento) bajo un procedimiento especial y reformada tambin bajo
modalidades especiales.
Por su parte H. Kelsen seala que la Constitucin formal es aquel documento
solemne, que contiene un conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser
modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es
dificultar la modificacin de tales normas. La Constitucin en sentido formal es el
documento legal supremo, que para su creacin y modificacin se emplea un
procedimiento especial, distinto a los abocados para reformar leyes ordinarias o
leyes secundarias.
Por ltimo, el profesor Camilo Velsquez Turbay61, siguiendo la posicin de los
dos autores anteriores en el orden nacional nos ensea que la Constitucin formal
debe: ser entendida como un texto escrito, que contiene las normas
fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el rgimen de
derechos y deberes de la persona.
59
60
61

De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. P - 17


De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. P - 17
Velsquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-41

63

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47. Qu ha dicho la doctrina respecto del concepto de Constitucin en


sentido material?
R/ Este concepto al igual que el anterior lo vamos a estudiar bajo la ptica del
profesor Ignacio de Otto, de Hans Kelsen y de Camilo Velsquez Turbay, a fin de
que se tenga claridad sobre el mismo.
De Otto62 al definir la Constitucin Material dice que alude al conjunto de las
normas cuyo objeto es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las
relaciones de stos entre s y sus relaciones con los ciudadanos;... En
consecuencia, cuando hablamos de Constitucin material no solo nos referimos al
conjunto de normas de rango constitucional que organiza el Estado, las funciones
del poder pblico y a las relaciones de estos rganos entre s, sino que tambin
nos referimos a aquellas normas infraconstitucionales que le son fundamentales
para regular la vida en sociedad en los niveles descentralizados del Estado.
Para H. Kelsen, la Constitucin material est constituida por los preceptos que
regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente, la creacin de
leyes. Adems, tambin desde el punto de vista material, la Constitucin
contempla a los rganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento
que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el
propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre.
Por su parte el profesor Camilo Velsquez Turbay63, al estudiar el concepto de
Constitucin Material nos ensea que es el conjunto de reglas de distinta
jerarqua y valor que se refieren al funcionamiento de los rganos del Estado.
Tambin hacen parte de esa Constitucin, en sentido material, los usos y las
costumbres que animan la vida de las instituciones; por ejemplo hacen parte de
ella los reglamentos de las cmaras legislativas, adems de la norma
fundamental; tambin hacen parte de ella los estatutos de las entidades
descentralizadas creadas por las corporaciones locales. De la misma manera,
entre los usos y las costumbres que integran una constitucin en sentido material
se encuentran determinadas prcticas polticas, como el clientelismo o la compra
de votos en nuestro pas.

48. Cules son las coincidencias y discrepancias entre el concepto de


Constitucin formal y material?
R/ En efecto existe entre la Constitucin formal y material algunas coincidencias y
62
63

De Otto Ignacio. Derechos constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho.p-17


Velsquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-40

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discrepancias que el profesor Germn Bidart Campos, ha logrado identificar. Entre
ellas podemos sealar las siguientes:
La constitucin material puede coincidir con la constitucin formal. Ello acontece
cuando la constitucin formal tiene vigencia sociolgica, funciona, y se aplica.
La constitucin material puede no coincidir con la constitucin formal en todo o en
parte. Ello acontece cuando la constitucin formal, total o parcialmente, no tiene
vigencia sociolgica, ni funciona, ni se aplica.
Una constitucin formal o parte de ella puede no tener vigencia actual porque la
tuvo y la perdi; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello por violacin
ejemplarizada o por desuso).
Cuando la constitucin formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre
una constitucin material vigente que es la constitucin real que funciona y se
aplica.
Todo estado tiene su constitucin material, porque est constituido u organizado
de una manera determinada. En los estados que carecen de constitucin formal,
hay por ello, siempre y necesariamente, una constitucin material.
Dichos estados pueden tener:
a)
Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar
codificadas o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: constitucin no escrita.
Modernamente, se ha preferido usar la terminologa de constitucin dispersa, por
oposicin a la codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la
constitucin material es menester que tengan vigencia sociolgica, o
funcionamiento.)
b)
Simultneamente con esa constitucin dispersa, un orden de conductas
ejemplares, descriptas y captadas lgicamente como normas no escritas (derecho
no escrito o consuetudinario).
c)
Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y
captadas lgicamente como normas no escritas.
Es difcil que un estado sin constitucin formal muestre nicamente el fenmeno
de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, ms
derecho no escrito.
La constitucin material o el derecho constitucional material son siempre ms
amplios que la constitucin formal o el derecho constitucional formal. Y eso

65

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


aunque pensemos la hiptesis de que la constitucin material y la formal
coincidan.
Por qu? Porque aunque se d esta coincidencia, con ella slo queremos
sealar el hecho de que la constitucin formal tiene vigencia sociolgica, funciona
y se aplica con eficacia. Pero la constitucin material la excede porque en ella
siempre hay contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la
actividad de diversas fuentes que estudiaremos despus.64

49. Cmo es entendido el concepto de Constitucin normativa por Paolo


Biscaretti di Ruffa?
R/ Para Biscaretti di Ruffa, el vocablo Constitucin tiene diversidad de significados
y por tanto es considerado multvoco. Sostiene que dicho concepto es examinado
cuando menos respecto de tres contenidos jurdicos diversos, pero todos
vinculados al concepto de ley fundamental.
1. Al primer sentido se le denomina sustancial u objetivo. Este se refiere al
conjunto de normas jurdicas fundamentales, escritas o no escritas, que
establecen la estructura esencial del Estado.65
2. El segundo de los conceptos es entendido desde el punto de vista formal. Este
se refiere al conjunto de normas jurdicas diversas de las legislativas ordinarias, a
causa de su procedimiento de elaboracin ms difcil, ms solemne y ms
amplia.66
3. El ltimo de los significados del concepto de Constitucin, es empleado con C
mayscula, cuando con el mismo se quiere indicar expresamente un acto
normativo particular y solemne que contiene la mayora de las disposiciones
sustanciales de carcter constitucional.67

50. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Diego


Valads?
R/Diego Valads define a la Constitucin como el eje de la vida social. De ella
depende el conjunto normativo que rige a una comunidad; es ella la que establece
las bases de legitimacin y ejercicio del poder; es en ella donde residen los
64

Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada Tomo I


Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499
501.Primera reimpresin 1997.
66
Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499
501.Primera reimpresin 1997.
67
Biscaretti di Ruffa, Paolo. Introduccin al derecho constitucional comparado. Ed. Fondo de la Cultura Econmica. P p 499
501.Primera reimpresin 1997.
65

66

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


instrumentos que garantizan la liberte e igualdad de los integrantes de la
sociedad.68

51. Cmo ha sido definida la Constitucin por Rudolf Smend?


R/ Para Rudolf Smend, la Constitucin es la ordenacin jurdica del Estado, mejor
dicho, de la dinmica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de
su proceso de integracin. La finalidad de este proceso es la perpetua
reimplantacin de la realidad total del Estado. 69
Segn el profesor Marco Gerardo Monrroy Cabra, Smend basa su concepto en la
teora de la integracin y para ello distingue entre lo que es la integracin
personal, la integracin funcional y la integracin real. La integracin personal se
refiere al jefe de estado, que representa la unidad nacional. La integracin social
es aquella donde pertenecen todas las especies de forma de vida colectiva de una
comunidad. A la integracin se refiere a todos aquellos fenmenos que significan
participacin de los individuos en un contenido de valores estatales o encarnados
en un Estado.70

52. Cmo ha sido definida la Constitucin por Karl Loewestein?


R/Karl Loewestein, concibe a la Constitucin como un dispositivo mediante el cual
se controla el ejercicio del poder poltico.71

53. Cmo ha sido definida la Constitucin por Ferdinand Lassalle?


R/ Ferdinand Lasalle, define la Constitucin desde el punto de vista sociolgico al
decir que es aquella la cual reside en los poderes reales imperantes en una
sociedad por ello las constituciones escritas tan solo tendran valor y
permaneceran en el tiempo como es la vocacin constitucional, cuando encajen
materialmente en esos factores imperantes de la realidad social. De no encajar la
norma escrita con esos factores a los que se hacen alusin Lasalle descalifica a la
constitucin llevndola auna simple hoja de papel.72

54. Cmo ha sido definida la Constitucin por Peter Hberle?


68

Valads, diego. Constitucin y Democracia. Pag 107Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera reimpresin
2002.
69
Smend, Rudolf. Constitucin y derecho constitucional. Madrid. Centro de Estudios constitucionales, 1985. p.132.
70
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Concepto de Constitucin. P.37 www.jurdicasunam.mx.
71
Loewestein Karl. Teora de la constitucin. Editorial Ariel S.A. p. 151
72
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Tmis p. 320

67

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ Peter Hberle, estudia el concepto de Constitucin desde una perspectiva


mixta, de tal forma que la considera como el orden fundamental del Estado y de la
sociedad73

55. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por Eduardo


Garca de Enterra?
R/ Este profesor espaol, estudia el concepto de Constitucin desde una
perspectiva mixta, toda vez que combina lo jurdico (sistema de normas) con lo
poltico (poder constituyente). Para ello sostiene que la Constitucin es un
sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su
funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder
de la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos.74

56. Cmo ha sido entendido el concepto de Constitucin por la Corte


constitucional colombiana?
R/ Nuestra Corte Constitucional en su jurisprudencia ha entendido la Constitucin
como estatuto supremo y necesario de la organizacin estatal, corresponde ante
todo a un acto de carcter poltico, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del
poder del que es titular el pueblo, y, a partir de la decisin fundamental que su
promulgacin implica, se erige en la norma bsica en la que se funda y sostiene
todo el orden jurdico del Estado...75
As mismo, ha dicho que la Constitucin al ser analizada dentro de un Estado
Social de Derecho es vista como un cuerpo armnico de valores, que debe
encontrar su aplicacin prctica, y ello produce deberes tanto para el Estado como
para los asociados.

57. Entendida la Constitucin como norma jurdica cules seran las


consecuencias?
R/ Son varias las consecuencias jurdicas que se derivan del concepto de
Constitucin como norma jurdica. Entre ellas podemos sealar las siguientes:
a) Si la ley viola la Constitucin, ser declarada inconstitucional y expulsada del
ordenamiento jurdico.
73

Hberle Peter. El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Primera edicin 2001.
Garca De Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal constitucional. 3 ed. Madrid, edit. Civitas, S.A.,
1985
75
Corte Constitucional. Sentencia C 536/98
74

68

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

b) La Constitucin se aplica de manera directa cuando se trata de libertades y


derechos fundamentales.
c) Toda interpretacin de la ley o de cualquiera otra norma jurdica debe llevarse
conforme a la Constitucin.
d) Las normas constitucionales tienen carcter vinculante para todos los poderes
pblicos.
e) La derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitucin y la
inconstitucionalidad sobreviniente de las normas anteriores a ella.
f) La Constitucin es la norma suprema u originaria del sistema de fuentes del
derecho.76

58. Segn la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano


cundo una sociedad no posee Constitucin?
R/ Del artculo 16 de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano
se extrae que una sociedad no tiene Constitucin cuando no tengan asegurada las
garantas de los derechos ni determinada la separacin de las ramas del poder
pblico77.

59. Cul sera la diferencia entre constitucionalismo y Constitucin?


R/ La diferencia que existe entre los trminos Constitucin y constitucionalismo
radica en que la Constitucin es la norma fundamental del ordenamiento jurdico
de una nacin, por tanto le sirve de fundamento para la validez a las dems
normas; mientras que el trmino constitucionalismo se refiere a un movimiento
poltico e ideolgico, cuya finalidad es asegurar las garantas de libertad ante el
poder pblico.

60. Cmo podramos


Constitucin de 1991?

explicar

histricamente

la

expedicin

de

la

R/ Esta Constitucin colombiana de 1991, como toda Constitucin obedeci a una


serie de hechos tanto jurdicos como polticos y sociales que se venan
presentando en la sociedad colombiana desde la dcada de los aos 70s. Esa
76
77

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Conceoto de Constitucin. P. 28 www.jurdicasunam.mx.


De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. p. 2

69

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


serie de hechos que devenan en una descomposicin del conjunto de la sociedad
colombiana como era la penetracin del narcotrfico en todas las esferas de
nuestra sociedad, quiso ser contrarrestada con reformas a la Constitucin,
reformas que por dems fueron declaradas inconstitucionales por la Corte
Suprema de Justicia por vicios en su procedimiento quedando frustrados los
sueos de muchos de nuestros compatriotas.
En la dcada de los aos 80s, se suceden una serie de hechos que golpean cada
da ms dura a nuestra sociedad, entre ellos la muerte del Ministro de Justicia del
gobierno del Presidente Belisario Betancur Cuartas de manos de un sicario
pagado por el narcotrfico con el fin de callarlo. Esta y otros eventos llev al
Estado a declarar la guerra al narcotrfico, guerra que no ha ganado an el Estado
como tampoco el narcotrfico, pero que individualmente cada uno de sus grandes
jefes en particular la han ido perdiendo, toda vez que han sido abatidos por
miembros de la fuerza pblica o capturados y extraditados a los E.E.U.U.
Durante el gobierno del Presidente Virgilio Barco Vargas, se pretendi reformar la
Constitucin mediante acto legislativo que expidiera el Congreso de la Repblica,
sin embargo ello no fue posible debido a que algunos miembros del Congreso
introdujeron una disposicin que favoreca los intereses del narcotrfico en materia
de extradicin y el entonces Ministro de Gobierno doctor Carlos Lemos Simmonds
obedeciendo rdenes de su jefe Presidente, decidi hundir la reforma que estaba
ad portas de ser votada favorablemente por el legislativo.
Tambin se present durante el gobierno del presidente Virgilio Barco, unos
acuerdos de paz tanto con la guerrilla del M 19 como con la de las FARC,
quinesfundaron los movimientos Alianza Democrtica M 19 y la Unin
Patritica respectivamente. A estos movimientos de izquierda les fueron
asesinados los seores Jaime Pardo Leal y despus Bernardo Jaramillo Ossa,
cuando aspiraban por el movimiento UP a la presidencia de la repblica, e
igualmente sucedi con el lder de la AD M 19 Carlos Pizarro Len Gmez,
quien fue asesinada en el mismo proceso electoral.
Ms tarde despus de que estaba casi consolidada la uni del partido liberal con
la llegada de Luis Carlos Galn Sarmiento, a la consulta del partido y casi seguro
vencedor de la misma y de la eleccin presidencial, lo asesinan un 18 de agosto
de 1989 y asume como candidato el ex ministro de gobierno Csar Gaviria Trujillo.
Los crmenes anteriores haban conmnocionada a la sociedad colombiana quien
empezaba a reflexionar sobre el futuro de sus instituciones, pero el de Galn, fue
el detonante para que la sociedad colombiana se expresara en contra de todas las
formas de criminalidad en las elecciones del mes de marzo de 1990.

70

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

71

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


TEMA 3. CLASIFICACIN O TIPOS DE CONSTITUCIONES

61. Cmo podramos clasificar las constituciones?


R/ La clasificacin doctrinal de las constituciones depende mucho del autor que
est adelantando la misma. Sin embargo, las constituciones pueden ser
clasificadas de la siguiente manera:
A.
B.
C.
D.

Segn su reforma
Segn su origen
Segn su ontologa
Otras clasificaciones

62. Cmo se clasifican las constituciones segn su reforma?


R/ Las constituciones segn la manera como puede darse su reforma pueden ser
clasificadas en78:

a)
b)
c)
d)

Rgidas
Flexibles
Consuetudinarias
Escritas

a) Las constituciones adoptan la categora de rgidas cuando el procedimiento


para que le sean introducidas reformas se hace ms gravoso, es decir, que el
proceso de produccin normativo para su reforma es mucha ms complejo que el
utilizado para otro tipo de normas. Esto tiene su fundamento en la vocacin de
permanencia de la norma constitucional como suprema del ordenamiento jurdico.
b) Las constituciones adoptan el califictativo de flexibles cuando para ser
reformadas, no es necesario que dentro del proceso de produccin normativo se
acuda a procedimientos especiales ni gravosos, sino que el mismo procedimiento
de expedicin de una ley ordinaria puede servir para introducir reformas a la
Constitucin.
La Corte Constitucional79 establece en su jurisprudencia una diferencia entre las
constituciones "rgidas" y "flexibles", segn la forma que se establezca para su
modificacin. En ella se dice que Si la reforma de la constitucin se realiza en
igual forma que las leyes ordinarias se dice que es "flexible" y, por tanto, no existe
superioridad de la Constitucin sobre la ley. Cuando se consagra un
78
79

Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18
Corte Constitucional. Sentencia C-543/98

72

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, la Constitucin es
"rgida" y se supraordina a las leyes. La Constitucin Colombiana es rgida y
permite su reforma por medio de distintos instrumentos, a saber: por el Congreso
a travs de un Acto Legislativo, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo
mediante referendo
c) La Constitucin es consuetudinaria cuando no se halla plasmada en un texto
escrito, pues su fundamento se encuentra en la costumbre de un pueblo a travs
de generaciones. De manera que no se requiere de la norma escrita para que sea
respetada por quienes detentan el poder poltico y por quienes son sujetos pasivos
de dicho poder, los gobernados.
d) La Constituciones escritas son una creacin de las revoluciones liberales del
siglo XVIII. Las primeras constituciones escritas surgieron en las colonias de
Norteamrica y una vez organizado los E.E.U.U. en un Estado federado se dio la
Constitucin escrita de dicho Estado, posteriormente se dio en Francia la
declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en 1789 y la constitucin
francesa de 1791. A partir de ese momento se fueron implementando las
constituciones escritas en toda la Europa continental. En Amrica durante el
proceso de independencia tambin fueron introducindose constituciones escritas
en todos los estados independizados. Este tipo de constituciones surgen ante la
desconfianza que exista por parte de los revolucionarios a la forma en que el
antiguo rgimen monrquico adoptaba sus decisiones, de tal forma que las
constituciones escritas sirvieron y sirven como mecanismo para controlar los
abusos de los gobernantes en el ejercicio del poder, toda vez que estando escrita
la norma en el texto constitucional el funcionario deba aplicarla en todos aquellos
eventos en que se presentara la misma situacin de hecho, dando lugar esto a
una seguridad jurdica en la toma de decisiones.
As las cosas, es preciso decir que hay constituciones rgidas y escritas, como
tambin constituciones flexibles y escritas, de manera que las constituciones
escritas pueden ser tanto flexibles como rgidas.

63. Cmo se clasifican las constituciones segn su origen?


R/ Las constituciones segn su origen, es decir, dependiendo del rgano que las
crea o expide pueden ser clasificadas en80:
a) Otorgadas: Este tipo de constituciones eran aquellas que les otorgaba el
soberano o monarca a sus sbditos.
b) Pactadas: Eran aquellas constituciones fruto de un convenio o consenso entre
80

Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18

73

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


quines detentan el poder y el pueblo.
c) Impuestas: Son aquellas constituciones fruto de quienes salieron triunfadores
en una revolucin.

64. Cmo se clasifican las constituciones segn Karl Loewestein?


R/ Karl Loewestein realiza una doble clasificacin de las constituciones a las que
llama anticuada y ontolgica81.
La clasificacin anticuada de la Constitucin se hace de la siguiente manera:
a) Originarias
b) Derivadas
c) Ideolgicas
d) Pragmticas y
e) Utilitarias
a) Constituciones Originarias: Es aquel documento de gobierno que contiene un
principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto original, para el
proceso del poder poltico y para la formacin de la voluntad estatal. Ejemplo La
Constitucin inglesa dio origen al rgimen de gobierno parlamentario, la de
Estados Unidos dio origen al sistema de gobierno presidencial, la francesa de
1793 dio origen a un gobierno de Asamblea, la rusa de 1918 que les otorg a los
consejos de trabajadores y campesino el papel decisivo en el proceso del poder.
b) Constituciones derivadas: Designa un tipo de Constitucin que sigue
fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando
a cabo tan solo una adaptacin de las instituciones a las necesidades nacionales.
Ejemplo la Constitucin francesa de 1791, la de Weimar en la Alemania de 1919 y
la Constitucin de la URSS de 1936.
c) Constituciones ideolgico - programticas:Este tipo de Constituciones tena
una ideologa que se vea de manera clara en cada uno de sus postulados. Tal es
el caso de las constituciones expedidas en el siglo XVIII e inicios de XIX, las
cuales estaban impregnadas de la ideologa liberal de la poca.En ellas estaba
claro que el poder absoluto haba que limitarlo y proteger adems a los
destinatarios del poder. Ejemplo la Constitucin de Mxico de 1917 y la Sovitica
de 1918.
d) Constituciones ideolgicamente neutrales o utilitarias: Son aquellas en la
cual lo ideolgico desaparece, pero en la que prevalece el criterio funcional de la
81

Loewestein, Karl. Teora de la Constitucin. Ediciones Ariel. Pp 209 - 213.

74

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Constitucin. Ejemplo la Constitucin alemana de 1871, y las francesas de 1875 y
1946.
Las constituciones segn la ontologa pueden ser clasificadas por Karl Loewestein,
de la siguiente manera82:
a) Normativas
b) Nominales y
c) Semnticas
a) Constituciones Normativas: Su contenido e inspiracin responden bien a las
directrices democrticas que la rigen. La constitucin de los Estados Unidos sera
un ejemplo de ellas. Loewestein la compara con un traje a la medida de la persona
que lo usa.
b) Constituciones Nominales: Su contenido no siempre responde a las
directrices democrticas, sea por su contenido, sea por la realidad local. La
mayora de las constituciones del mundo son en cierto modo nominales. La
comparacin es con un traje mal cortado.
c) Constituciones Semnticas: Tambin llamadas pseudoconstituciones, son
leyes fundamentales con las cuales los gobiernos dictatoriales disfrazan su
autoritarismo. Un ejemplo seran la de China. Es comparada por Loewestein con
un disfraz.

65. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Sartori?


R/ Fernando Calle Hayen en el manual de derecho constitucional I de la
Universidad San Martn de Porres, sostiene que Sartori clasifica las constituciones
de la siguiente manera83:
a)

Constitucin nominal

Llama nominales a los que Loewenstein denomina, semnticas. La Constitucin


se aplica plenamente, pero su realidad ontolgica la proporciona nicamente la
formalizacin de la localizacin existente del poder poltico que beneficia
exclusivamente a sus detentadores efectivos. La Constitucin son nominales en el
sentido de que se apropian del nombre constitucin; es decir son constituciones
organizativas, pero no limitan el ejercicio del poder en un determinado Estado.

82

Angulo Bossa lvaro. Instituciones Polticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18
Calle Hayen, Fernando. Manual de derecho constitucional I. Serie Manuales de enseanza aprendizaje de la Universidad
San Martn de Porres. 2007. P - 15
83

75

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


b)

Pseudo constitucional o de fachada

Lo que las hace pseudo-constituciones es que estas no son observadas (al menos
en lo que respecta a sus caractersticas garantistas fundamentales.
Son constituciones trampas, en lo que respecta a la libertad y a los derechos de
losdestinatarios de las normas son letra muerta.

66. Cmo podramos clasificar las constituciones segn Nstor Pedro


Sages?
R/ Las constituciones segn Nstor Pedro Sages pueden ser clasificadas en84:
a) Constituciones codificadas
b) Constituciones no codificadas
c) Constituciones mixtas o intermedias
d) Constituciones cortas y extensas
e) Constituciones totalitarias, autoritarias y de poder moderado.
a) Lasconstituciones codificadas,son aquellas que tratan de contener toda la
materia constitucional principal, siendo ellas las tpicas del siglo XX.
b) Las constituciones no codificadas, son aquellas que como las del Reino
Unido, Israel y Nueva Zelanda, son producto de la costumbre, de manera que no
se encuentran plasmadas en un documento escrito. Este tipo de Constitucin
segn Bidart Campos85, carece de dicha unidad, y puede ser: b) totalmente no
escrita; b) parcialmente no escrita, y parcialmente escrita en normas dispersas;
b) totalmente escrita en normas dispersas. El tipo ms frecuente de constitucin
no escrita es el mencionado en el subinciso b)
c) Las constituciones mixtas o intermedias, son las que aparecen en el orden
jurdico bajo la modalidad de codificadas, sin embargo, posteriormente incorporan
en ella normas que alteran la codificacin inicial.
d) Las constituciones cortas, fue un estilo que impusieron los
constitucionalistas del siglo XIX, en el sentido de que las constituciones fueran
breves, ejemplo de ello fue la Constitucin de los Estados Unidos. Por su parte
lasconstituciones extensas son aquellas que tienden a regular todo por medio
de la Constitucin, es decir, pecan por una normatividad excesiva propia de las
constituciones del siglo XX. Ejemplo de este tipo de constituciones ha sido la de
Colombia de 1991.
e) Las constituciones totalitarias, son aquellas que se dan en los pases donde
existe un sistema poltico de partidos nicos, tal como exista en la antigua Unin
84
85

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis. P 330.
Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Tomo I.Documento Pdf

76

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


de Repblicas Socialistas Soviticas (URSS), por su parte las constituciones
autoritarias se dan en pases donde existe concentracin del poder en el Estado,
pero con menor intensidad que las totalitarias; y por ltimo, las constituciones de
poder moderado, son aquellas que reconocen derechos individuales,
restricciones y limitaciones, dentro de lo razonable.

67. Segn los profesores Rodrgio Uprimny Yepes y Csar Rodriguez


Garavito las constituciones cmo se podran clasificar?

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R/ Estos profesores se dieron a la tarea de estudiar una clasificacin de las
constituciones teniendo en cuenta:
67.1. La fuerza normativa de la Constitucin y,
67.2. El contenido.
Con relacin a la fuerza normativa de la Constitucin, ellos sostienen que existen
dos opciones: la Constitucin puede ser entendida como una norma vinculante y
aplicable o como un documento poltico importante, pero sin fuerza normativa. La
posicin adoptada frente a estas dos posibilidades se opone a las dos tradiciones
clsicas del constitucionalidmo liberal del siglo XIX. La tradicin europea, y en
especial la francesa, tenda a concebir la Constitucin como un documento poltico
sin fuerza normativa. Desde este punto de vista, las cartas constitucionales son
entendidas como documentos polticos no vinculantes, en cuanto no tenan
mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones del poder ejecutivo
respetaran la Constitucin, lo que se deba al temor que tenan los constituyentes
franceses a un eventual gobierno de los jueces.
A esta posicin se contrapone la visin normativa de la Constitucin. De acuerdo
con ella, la Constitucin no es slo un documento poltico, sino una norma que
vincula especialmente al legislador y por va indirecta al Ejecutivo, y que, por
consiguiente, debe tener algn mecanismo que garaqntice su supremaca y su
carcter obligatorio, esto es, alguna forma de justicia constitucional para proteger
la norma fundamental contra vulneraciones por parte del legislador o del Ejecutivo.
Esta concepcin normativa de constitucn fue desarrollada esencialmente por el
constitucionalismo estadounidense, en especial a partir del fallo Marbury vs
Madison de 1803. En esa sentencia, la Corte suprema de los Estado Unidos
concluy que los jueces tenan la facultad de declarar la nulidad de las leyes
contrarias a la Constitucin de Filadelfia
de 1787, precisamente como
consecuencia del carcter supremo y normativo de esta ltima (Blanco Valds,
1994).

77

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

De otro lado, desde el punto de vista de su contenido, se pueden distinguir dos


tipos de constitucin: procedimentales y valorativas. La visin procedimental
sostiene que la Constitucin no establece un orden de valores que tiene que
aplicarse directamente, sino fija un marco de actuacin de los poderes pblicos y
de los particulares. En otras palabras, la Constitucin regula instituciones y
procedimientos, pero no seala imperativamente el derrotero que deben seguir las
autoridades y los particulares. Las constituciones valorativas, por el contrario, no
se limitan a disear instituciones y a establecer procedimientos, sino que
consagran un orden de valores que debe ser aplicado y realizado. Por eso,
algunos autores las llaman constituciones programas, en la medida en que la
Constitucin contiene, en germen, un programa que tiene que ser ejecutado por
las autoridades.
Si se cruzan las dos variables mencionadas, se obtiene una tipologa de cuatro
modelos de constitucin, representada por el cuadro 1. En l, las columnas
diferencian los ordenamientos jurdicos segn la fuerza jurdica de su constitucin,
mientras que las filas distinguen las constituciones segn su contenido normativo.
En la casilla I se encuentran constituciones que son pensadas esencialmente
como un documento poltico y cuyo contenido es fundamentalmente
procedimental. Un ejemplo es la visin francesa de la Constitucin antes de 1958.
En la casilla II encontramos constituciones normativas procedimentales. Hans
Kelsen, uno de los grandes tericos del constitucionalismo y del derecho en el
siglo pasado, es uno de los representantes ms ilustres de esta concepcin
(Kelsen, 1942).
Kelsen defenda el carcter normativo de la Constitucin, bajo la condicin de que
esta no contuviera valores y principios abstractos. El riesgo de una Constitucin
normativa y a la vez valorativa y abstracta, segn kelsen, es el gobierno de los
jueces y la marginacin de la deliberacin poltica democrtica. Kelsen defenda,
entonces, una constitucin vinculante, con un tribunal constitucional que asegurara
su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental. Un ejemplo de
este tipo de Constitucin es la Constitucin austriaca de 1920, o la Carta de los
estados Unidos despus del New Deal, como lo explicaremos ms adelante.
En la casilla III encontramos las constituciones valorativas o programa, que
contienen un orden de valores explcito, pero que no son ms que documentos
polticos por carecer de un tribunal constitucional para aplicarla. El ejemplo clsico
es el de los antiguos pases comunistas antes de la cada del Muro de Berln, Las
constituciones de estaos pases proclamaban todo un orden poltico, social y
econmico que deba ser realizado, pero no eran normativas porque no haba
ninguna instancia ante la cual se pudiera exigir que las acciones de las
autoridades se ajustaran a lo prescrito en la Constitucin.

78

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Finalmente, en la casilla IV, encontramos constituciones valorativas y normativas,
entre las cuales destacan las cartas europeas de la posguerra en particular las
de Italia y Alemania y, en menor medida, la Constitucin francesa de 1958 - .
Estas constituciones reconocen derechos y valores y establecen un orden social
por realizar, as como algn mecanismo para lograr este prosito, esto es, alguna
forma de justicia constitucional.
Contenido de
Constitucin

la Fuerza normativa de la
Constitucin

Procedimental
marco

Documento Poltico
o I. Francia antes
1958

Valorativa
programa

o III. Antiguos
comunistas

Normativa
de II. Visin
de
Kelsen
y
Consttucin
austriaca;
Constitucin de EE.UU. despus
del New Deal.
paises iv. Alemania, Italia, pases con
neoconstitucionalismo.

68. Segn el origen u rgano que crea o expide la Constitucin, En qu tipo


de Constitucin encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, debido a que fue expedida por
un rgano extraordinario denominado Asamblea Constituyente fruto del consenso
entre quien detentaba la Presidencia de la Repblica y los partidos polticos en
representacin del pueblo colombiano como delegatarios a dicha Asamblea, debe
ser considerada como una Constitucin pactada.

69. Segn la manera como puede ser reformada en qu tipo de


clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ La Constitucin Poltica de Colombia a pesar de que tiene varios mtodos o
procedimientos especiales para que pueda ser reformada, la podemos enmarcar
dentro del grupo de constituciones denominadas rgidas.
Las constituciones rgidas, son aquellas que para ser reformada se requiere acudir
a procedimientos especiales o extraordinarios establecidos en ella misma. De tal
forma que los procedimientos de reforma exigidos por el constituyente en la
Constitucin no son los mismos que se emplean para reformar aspectos
relacionados con leyes y dems normas infraconstitucionales.As las cosas, aun
cuando el espectro de mtodos establecidos en el art 374 de la Constitucin (va
Congreso, Asamblea Nacional Constituyente y referndum) ha sido ampliado de
manera sustancial, toda vez que bajo la vigencia de la Constitucin de 1886 tan
slo poda ser reformada mediante acto legislativo expedido por el Congreso de la

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Repblica, an sigue siendo rgida, ya que los procedimientos sealados para su
reforma son ms gravosos que el sealado para reformar las leyes y dems
normas del ordenamiento jurdico.

70. Segn la clasificacin anticuada que llama Loewestein en qu tipo de


clasificacin encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ Loewestein lleva a cabo una clasificacin anticuada de la Constitucin de la
siguiente manera:
Originarias
Derivadas
Ideolgicas
Pragmticas y
Utilitarias
La Constitucin poltica de Colombia de 1991, no puede ser considerada una
constitucin originaria porque no es autntica, no crea de manera original sus
instituciones, sino que por el contrario, sigue fundamentalmente los modelos
constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptacin
a las necesidades nacionales, razn por la cual es considerada desde el punto de
vista de la clasificacin anticuada de la Constitucin como una Constitucin
derivada y adems ideolgica, toda vez que en ella se advierte una tendencia
social muy a pesar de haber sido elaborada por representantes de diversas
tendencias polticas y sociales que desarrollan toda la filosofa del Estado Social
de Derecho.
71. Segn la clasificacin ontolgica que llama Loewestein en qu tipo
encajara la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ Aqu podramos afirmar que no hay una nica respuesta correcta, toda vez que
depende de la forma como se vea la Constitucin vs realidad social. Sin embargo,
nos atreveramos a decir que nuestra Constitucin encajara dentro de las
normativas si tenemos en cuenta que la corte constitucional como guardin de la
integridad y supremaca de ella garatiza su cumplimiento.

72. Segn la clasificacin de Nstor Pedro Sages, la Constitucin


colombiana sera corta o extensa?
R/ A nuestro juicio es una Constitucin bastante extensa, no solo porque contiene
un prembulo, 380 artculos y 60 disposiciones transitorias, sino porque al igual
que muchas otras constituciones se les integran las normas que sobre derechos

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


humanos integran el bloque de constitucionalidad.

Mapa conceptual No. 2. Tipos de constituciones.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

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TEMA 4. OBJETO Y FUNCIN DE LA CONSTITUCIN
73. Cules son las funciones de la Constitucin segn Conrad Hesse?
R/ Segn Conrad Hesse86, las funciones de la Constitucin en la vida de la
comunidad son aplicables a dos tareas fundamentales: a la formacin y
mantenimiento de la unidad poltica y del ordenamiento jurdico.
De manera que lo anterior se puede explicar bajo tres aspectos:
a) Integracin
b) Organizacin
c) Direccin jurdica
a) Integracin
La unidad poltica de accin que denominamos Estado no es hoy, como se
presupone en la descripcin de Jellinek, algo que venga sin ms dado. Se
necesita establecer tal unidad, y se requiere tanto ms su conservacin, en cuanto
que no est corporeizada en la voluntad uniforme de un pueblo soberano o de una
clase dirigente. Antes bien, tiene que labrarse y asegurarse en el proceso poltico
de la moderna sociedad pluralista; en la yuxtaposicin y la contienda de
numerosos grupos, en los que la compensacin entre las diferentes opiniones,
intereses y aspiraciones, comola resolucin y regulacin de conflictos, se han
convertido por igual en tarea arquetpica y en condicin de existencia del Estado.
All donde, partiendo de la pluralidad de voluntades, ya no es posible formar una
voluntad conjunta vinculante, y all donde ya no se consiga establecer y realizar
por la va del entendimiento o de las decisiones mayoritarias los objetivos polticos,
quiebra el Estado como unidad poltica de accin. Su nacimiento y existencia
quedan condicionados al xito del proceso de integracin estatal, en el que
acertadamente se contempla un elemento fundamental de su esencia.
Este xito depende en ltimo extremo del grado de adhesin que encuentre el
Estado. Depende de que ste sea sostenido, de que los ciudadanos se hagan
responsables de l, y en su caso lo defiendan; slo en la medida en que ello sea
as, puede decirse que se trata de un Estado consolidado, de un Estado robusto.
Estas condiciones dependen de numerosos factores extrajurdicos, como la
tradicin, el nivel de conciencia poltica o los lderes. En una medida no
determinable exactamente y creciente, pero necesaria, tambin del Derecho. Pues
cualquier proceso necesita del ordenamiento jurdico: la colaboracin, aquella que
conduce a la formacin de una unidad poltica y en la que deben ser llevadas a
cabo tareas del Estado, necesita de la organizacin y de un proceso ordenado, y
la conciliacin de voluntades no depende menos de que se configure el contenido
86

Hesse, Conrad. Manual de derecho constitucional. Marcial pons, ediciones jurdicas y sociales S.A. Pp 3 - 5

84

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


del ordenamiento de modo tal, que encuentre la adhesin de la personas que han
de vivir bajo el mismo. Esta tarea fundamental la cumple la Constitucin mediante
sus derechos fundamentales: en esa medida la Constitucin puede considerarse
como el ordenamiento jurdico del proceso de integracin estatal.
b) Organizacin
La necesidad del ordenamiento jurdico no slo se presenta para la formacin y
conservacin de la unidad poltica, sino tambin para la accin e incidencia de los
rganos estatales constituidos con esos fundamentos. En tal medida se necesita
una normacin de la arquitectura del Estado y del cumplimiento de sus tareas. La
necesidad de atender estas tareas de orden por la Constitucin ha sido algo
habitual. Se trata de constituir rganos a los que confiar en funcin de tareas de
incidencia estatal y las competencias correspondientes, necesarias para el
cumplimiento objetivo de tales tareas: la Constitucin funda competencias,
creando de esta manera poder estatal conforme a derecho con el alcance del
respectivo mandato. Es ella la que regula, a menudo slo en sus coordenadas
fundamentales, los procedimientos que, en lo posible, deben permitir la adopcin
de decisiones adecuadas. Es ella la que ordena los cometidos de los distintos
rganos estatales entre s, intentando conseguir as que estos se complementen
objetivamente, que se garantice la cooperacin, la responsabilidad, el control y la
limitacin del poder y, finalmente, que se impida cualquier abuso de competencias.
Las funciones de integracin y de organizacin son en muchos casos
complementarias entre s, pues tanto el contenido como el xito de la accin de
los poderes estatales dependen del logro de una unidad poltica; sta por su parte,
depende de dicho contenido y de dicho xito, que esencialmente determinan que
el Estado encuentre adhesin y apoyo, por cuyo motivo la orientacin y los medios
de accin estatal tienen que dirigirse claramente a una adhesin y a un apoyo
existentes o predictibles.
c) Direccin jurdica
La funcin que cumple el ordenamiento jurdico no slo se aplica al Estado. En
sentido amplio se necesita para toda la convivencia en comunidad dentro del
territorio del Estado, que no sera posible sin el ordenamiento jurdico. Este no
constituye un fn en s mismo, no se trata de ordenar por ordenar; lo importante es
el contenido de dicho ordenamiento; debe ser el moralmente recto y, por ende
legtimo. El canon de dicha rectitud en los tiempos actuales, que han cobrado
conciencia de la historicidad de todo Derecho, no es inferible de un derecho
natural existente al margen del pensamiento y accin humanos. Igualmente
injustificado resulta remitirse a un positivismo escptico, para el que, sin referencia
a contenido alguno, Derecho es cualquier regulacin que haya sido definida como
tal por las instancias competentes. Frente a ello, la tradicin jurdica acrisolada
ofrece parmetros deducidos de la historia del Derecho. Tambin en sentido

85

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


inverso puede llegarse al mismo resultado: hay experiencias histricas que han
demostrado lo que no es moralmente recto y, consecuentemente, lo que no puede
considerarse Derecho; este es el caso del aniquilamiento de existencias sin valor
racial o vital bajo el rgimen de injusticia nacionalsocialista. Adems y relacionado
con lo anterior, se deducen otros cnones de los principios jurdicos nacidos de la
lucha y de la experiencia de muchas generaciones y que han quedado
confirmados por ellas, principalmente, de los derechos humanos y civiles, as
como otros principios como los de independencia judicial o el derecho a audiencia.
Cnones son, finalmente, los modelos para configurar el presente y el futuro de la
generacin actual.
La funcin directriz de la Constitucin consiste en asumir estos cnones y sobre
todo, en los derechos fundamentales dotarlos de fuerza vinculante para todo el
ordenamiento jurdico. Por su parte, esta Constitucin contribuye, sea como
eslabn intermedio, sea como lazo de unin, a garantizar la existencia de un
ordenamiento jurdico moralmente recto.

74. Cules son las funciones de la Constitucin segn Jorge De Esteban


Alonso?
R/ Segn Jorge De Esteban Alonso87 la funciones de la Constitucin se
condensan en:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Funcin de Legitimidad
Funcin Poltica
Funcin Organizativa
Funcin Jurdica
Funcin Ideolgica
Funcin Transformadora

Por su parte Gustavo Zagrebelsky, adems de las funciones anteriores, agrega la


llamada funcin unificadora.
a) La funcin legitimadora en la Constitucin sirve para que el Estado pueda ser
reconocido en el concierto internacional y especialmente ante organismos como la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), la OEA, etc.88
b) La funcin Poltica de la Constitucinsirve para establecer las reglas del juego
entre quienes detentan el poder poltico.89
87

Citado por Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica
DIKE. Pp 116 117.Edicin 2000.
88
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp
116 117.Edicin 2000.
89
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp
116 117.Edicin 2000.

86

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

c) La funcin Organizativa de la Constitucinsirve para organiza las ramas,


rganos de control, organizaciones y entes autnomos del Estado.90
d) La funcin Jurdica de la Constitucinsirve para establecer las formas en que
deben ser producidas las leyes y la estructura jerarquizada de las mismas. 91
e) La Constitucin tiene funcin Ideolgica porque es en ella donde se establecen
los principios rectores que condicionan algunos aspectos de la vida en sociedad
(poltica, econmica y cultural).92
f) La Constitucin cumple una funcin Transformadora, porque es en ella donde
se regulan los cambios polticos con base en la realidad social, haciendo efectivo
el principio de la soberana popular.93
g) La Constitucin cumple una funcin Unificadora porque mantiene unidas y en
paz a sociedades divididas por el pluralismo, la legislacin y el accionar poltico,
pero que todos acuerdan acogerse a la Constitucin.94

75. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gomes Canotilho?


R/ J.J. Gomes Canotilho, al referirse sobre las funciones de la Constitucin,
indica que existen unas funciones que son las denominadas clsicas. Entre ellas
menciona a la revelacin normativa del consenso constitucional, la de legitimidad
a un orden poltico y de legitimacin a los titulares del poder polticos, la funcin
garantista, la funcin de ser un ordenamiento fundamental del Estado, la de
constitucionalizar la forma de gobierno. Sin embargo, l deja claro que existen
otras funciones ms como son la de auto vinculacin, autocorreccin e
inclusividad multicultural e integradora.95

76. Cules son las funciones de la Constitucin segn Gregorio Peces


Barba?
R/ Segn el profesor Gregorio Peces Barba, las funciones de la Constitucin se
90

Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica


116 117.Edicin 2000.
91
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica
116 117.Edicin 2000.
92
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica
116 117.Edicin 2000.
93
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica
116 117.Edicin 2000.
94
Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad Pontifica
116 117.Edicin 2000.
95
Citado por Gregorio Peces Barba Martnez en su obra La Constitucin y
Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del Derecho No. 39. P -227

Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp


Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp
Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp
Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. P p
Bolivariana. Biblioteca jurdica DIKE. Pp
los derechos. Universidad Externado de

87

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


pueden sintetizar en tres96:
a) Funcin de seguridad
b) Funcin de justicia y,
c) Funcin de legitimidad
a) La funcin de seguridad para este autor naci con el poder poltico moderno,
con el Estado, vinculada al monopolio del uso de la fuerza legtima y a la
bsqueda de la paz y tranquilidad. Con esta funcin los ciudadanos y las personas
residentes en un Estado determinado saben a qu reglas de juego atenerse.
Esta funcin comprende:
La organizacin de los poderes, sus funciones, sus competencias y los
procedimientos para su funcionamiento y para la toma de decisiones.
La reglas de juego de acceso al poder y del cambio en el poder.
Las normas que juridifican y constitucionalizan la resistencia, incluyndola en el
sistema.
Las normas que establecen criterios de tranquilidad ante posibles abusos, como
la prohibicin de la derogacin singular de los reglamentos, la irretroactividad de
las normas no favorables, el principio de legalidad en la actuacin de los poderes
pblicos o la proteccin de los usuarios y consumidores ante los abusos de la
posicin dominante.
Las normas de identificacin de normas, que fijan las condiciones y los
procedimientos para la reforma de la Constitucin y la creacin de otras normas,
con los respectivos rganos competentes de produccin normativa, con el
procedimiento adecuado para cada caso, y con el principio de jerarqua normativa
que subordina las normas inferiores o las superiores y establece la supremaca de
la Constitucin.
Las normas que regulan al mximo nivel el uso de la fuerza, rganos
competentes, procedimiento para usarla, contenidos de fuerzas utilizables y lmites
de la utilizacin de la fuerza. 97
b) La funcin de justicia: son los contenidos de moralidad, el objetivo de justicia
que una sociedad se propone en un momento histrico concreto. Es lo que se ha
denominado la tica pblica positivizada en su mximo nivel normativo y que en la
96

Peces Barba, Gregorio. La


Filosofa del Derecho No 39. p
97
Peces Barba, Gregorio. La
Filosofa del Derecho No 39. p

Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y


- 227
Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y
- 227

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


denominacin de Aristteles en adelante, se llama justicia.
Esta funcin no se plantea desde una dimensin iusnaturalista, sino desde una
posicin positivista, puesto que los valores y dems contenidos materiales no son
jurdicos en si, sino solo cuando una de las formas de produccin normativa
establecidas en la norma de identificacin reconocida en la funcin de seguridad,
los incorpora al derecho positivo. Esta funcin supone el referente tico del
constitucionalismo y un elemento indispensable para la cohesin constitucional.
Esa tica crtica impulsada y defendida por ciudadanos, grupos sociales y polticos
tienen una posibilidad de presionar a la legalidad, segn el apoyo mayor o menor
de la opinin pblica y segn su coherencia con la racionalidad constitucional.
Esta funcin se prolonga en las leyes que solo podrn desarrollar los derechos
fundamentales y en la interpretacin que hagan los tribunales constitucionales o
supremos, segn estemos en sistemas de jurisdiccin concreta o difusa, en los de
amparo o resolucin de conflictos.98
d) La funcin de legitimidad aparece como el fundamento necesario para que
los funcionarios y ciudadanos acepten de seguridad y de justicia, es decir, la tica
pblica positivizada en las lneas generales, aunque al ser un consenso abierto, un
complemento de legitimidad, derivada del carcter dinmico y perfeccionable de la
Constitucin que permite el enriquecimiento con nuevas aportaciones. En relacin
con la igualdad, para satisfaccin de las necesidades, la primaca corresponde a la
ley y al papel del juez es subordinado, en el desarrollo de la constitucional.
Con la autorizacin de la ley actan los reglamentos para la creacin y el
funcionamiento de los servidores de la procura existencial, para lo que es
importante la accin del ejecutivo, que distribuye y en los presupuestos los medios
econmicos. El papel del juez es y debe ser nulo en ese mbito. Solo puede
intervenir resolviendo el caso concreto, pero no debe incorporar decisiones que
puedan tener efecto imitativo ni servir de precedente a modificaciones de la
distribucin general de fondos, lo que podra ser perjudicial para el conjunto de los
beneficiados por los derechos sociales99

77. Cul es la principal funcin de toda Constitucin segn Vladimiro


Naranjo?
R/ La Constitucin tiene una doble funcin u objeto: a) de un lado organiza el
ejercicio del poder en el Estado; desde este punto de vista puede decirse que ella
establece las reglas de juego de la vida institucional; b) de otro lado, la
98

Peces Barba, Gregorio. La


Filosofa del Derecho No 39. p
99
Peces Barba, Gregorio. La
Filosofa del Derecho No 39. p

Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y


- 227
Constitucin y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teora Jurdica y
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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Constitucin consagra los principios que servirn de gua para la accin de los
rgano del poder pblico; desde este punto de vista, ella refleja una determinada
filosofa poltica. 100

78. Cul es la funcin de la Constitucin segn la Corte Constitucional?


R/ Para la Corte Constitucional el principalobjetivo de toda Constitucin, es el de
estructurar para la comunidad el Estado de Derecho, entendido ste como aqul
que procura garantizar a sus coasociados el equilibrio y la armona en las
relaciones polticas, econmicas y jurdicas, asegurando un orden justo y
autnomo101.

100
101

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 333.
Sentencia C 008 de 2003

90

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

91

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


TEMA 5. PARTES Y ESTRUCTURA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN
79. En cuntas partes se divide la Constitucin para su estudio?
R/ La Constitucin Poltica segn la doctrina constitucional se encuentra
compuesta de dos partes para su estudio as:
a) Una llamada dogmticay,
b) Otra llamada orgnica.
El maestro Alfredo Beltrn Sierra102, sostiene que esta posicin frente a las partes
de la Constitucin encuentra su origen y fundamento en el artculo 16 de la
Declaracin de los derechos del hombre, toda vez que fue en l donde qued
plasmada la idea de que en la Constitucin deben quedar aseguradas las
garantas de los derechos y la separacin de las ramas del poder pblico103 Es
decir, que podramos decir que ese es el fundamento de las partes en que se
divide la Constitucin para su estudio.
Sin embargo, esta clasificacin de las partes no implica de manera rigurosa que
solo existan aspectos dogmticos en la parte dogmtica.

80. Cmo est estructurada la Constitucin Poltica de Colombia?


R/ La Constitucin Poltica segn la mayora de la doctrina constitucional se
encuentra compuesta de dos partes para su estudio as:
a) Una llamada dogmticay,
b) Otra llamada orgnica.
Sin embargo, otro sector de la doctrina sin desconocer lo dicho anteriormente,
sostienen que para efectos de ser estudiada la Constitucin Poltica de
Colombiase encuentra constituida por seis (6) partes as:
1.
2.
3.
4.
5.

Prembulo
Parte dogmtica
Normas neutras
Parte orgnica
Clusulas de reforma

102

Beltrn sierra, Alfredo. Clase de derechos fundamentales. Especializacin en Derecho Constitucional Universidad Libre
sede Cartagena. Mayo de 2011.
103
De Otto Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. p. 2

92

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


6. Disposiciones transitorias

81. Qu es el prembulo y cul su fuerza jurdica?


R/ El prembulo es una norma jurdica, la cual durante la vigencia de la
Constitucin de 1886 siempre fue considerado como una norma de contenido
poltico declarativo, ms no jurdico, por no encontrarse sealada dentro de los
ttulos, captulos y artculos constitucionales. Por esa razn jams tuvo fuerza
vinculante, aunque algunos constitucionalistas de la poca que formaban parte de
la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia quien para entonces tena
como funcin el control de constitucionalidad de las leyes le otorgaban fuerza
normativa, pero sus ponencias eran siempre derrotadas por la plenaria de esa
corporacin. Entre quienes sostenan que el prembulo tena fuerza jurdica,
encontramos al maestro Luis Carlos Schica Aponte, quien dej sentada su
posicin mediante salvamento de voto realizado en la sentencia de 2 de octubre
de 1980 al decir que: No es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que
en las definiciones de las cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en
cuenta los principios y valores proclamados en la Constitucin, pues ellos orientan
la interpretacin de la normatividad al postular los fines y propsitos para los que
fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva s tienen la
funcin directiva que se deriva de los postulados teleolgicos. Si se quiere, por
otra parte, vivificar la Constitucin, ello exige entender que ella no solo est
conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios
implcitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su
preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extra constitucionales, a las
cuales es necesario referir toda interpretacin y aplicacin de las normas positivas
y su desconocimiento debe acarrear su invalidez, inconstitucionalidad, pues todo
lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de
constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia.
En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan
contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el Prembulo de la
Constitucin como razn de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el
juez de constitucionalidad debe invalidarlas ya que el derecho positivo no se
justifica por s mismo.104
Posteriormente salvaron el voto todos los que para la poca formaban parte de la
sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el fallo proferido el 19 de
mayo de 1988, basado a su vez en la idea de que el Prembulo de la Constitucin
no es una norma jurdica, ni un conjunto de normas de ese gnero, sino la
expresin de los principios y valores que la comunidad profesa en una
determinada etapa de su vida socio - cultural, razn por la cual, siendo el de
constitucionalidad un proceso en el que se comparan disposiciones de grado
104

Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de octubre 2 de 1980. H.M. Luis Carlos Schica Aponte

93

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


inferior con normas de superior jerarqua, mal se puede determinar la
constitucionalidad de un precepto legal por comparacin con un principio o valor
de gnero diverso.105
Por su parte, el tratadista argentino Germn Bidart Campos, al referirse sobre la
fuerza normativa del prembulo expres lo siguiente: Nosotros discrepamos con
quienes niegan normatividad al Prembulo por el hecho de ser
una declaracin
de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas,
que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad. Lo que dice el Prembulo
debe hacerse. De lo contrario, sera intil. Por algo sintetiza lo que se da en llamar
principios fundamentales de la Constitucin, principios que dominan todo el
conjunto del derecho constitucional.106
Tambin se ha dicho por parte de algunos autores colombianos como Fabio
Solano Baquero107, que el prembulo de la Constitucin va ntimamente ligado a la
existencia de una parte dogmtica, pero que ello depende de la tesis que se tenga
sobre la existencia de una jerarqua normativa dentro de la misma Constitucin.
Dicho autor considera que al utilizar la tesis franco espaola, prevalecer el
principio de equivalencia de las normas constitucionales, es decir, que todas las
normas de la constitucin tienen el mismo valor jurdico, pero si somos partidarios
de la tesis alemana nos vamos a encontrar con que todas las normas no son
iguales ya que las normas de la parte dogmtica debido a su contenido poltico
filosfico prevalecen sobre las dems, puesto que son ellas quienes las irradian de
contenido.
Despus de tantas derrotas sufridas por la tesis que le otorga fuerza normativa al
Prembulo, nuestro derecho constitucional en esta etapa del constitucionalismo
colombiano al verse impregnado de toda la filosofa poltica alemana y a partir de
la creacin de nuestro tribunal constitucional acogi como criterio predominante el
de la fuerza normativa al expresar que El Prembulo da sentido a los preceptos
constitucionales y seala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su
accin; el rumbo de las instituciones jurdicas. Lejos de ser ajeno a la Constitucin,
el Prembulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las
dems jerarquas del sistema jurdico estn sujetas a toda la Constitucin y, si no
pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos an les est
permitida la transgresin de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas
finalidades apuntan. El Prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento
del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma - sea de ndole legislativa
o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l
sealados, lesiona la Constitucin porque traiciona sus principios....108

105
106
107
108

Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de mayo 19 de 1988


Bidart Campos, Germn J. Derecho constitucional. Buenos aires. Ediar. 1968. Tomo I. p 315
Solano Baquero, Fabio. Derecho constitucional colombiano. Ediciones Universidad del Atlntico. pp. 1-2.
Corte Constitucional. Sentencia C 479 de 1992. M.P: Jos Gregorio Hernndez y Alejandro Martnez Caballero.

94

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

82. Qu se estudia en la parte dogmtica de la Constitucin?


R/ En esta parte de la Constitucin vamos a encontrar los valores y principios en
los cuales halla su fundamento el Estado colombiano, as como tambin la
ideologa poltica de los habitantes, sus deberes y derechos fundamentales.
Tambin podemos decir de la parte dogmtica de nuestra Constitucin es aquella
que ...contiene los principios filosficos que orientan la organizacin estatal y
definen las relaciones bsicas entre los ciudadanos...109

83. Cmo est integrada la temtica de la parte dogmtica de nuestra


Constitucin Poltica?
R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar que durante las labores de la
Asamblea Nacional Constituyente los ttulos y captulos que hoy aparecen en la
Constitucin no fueron aprobados por ella. No obstante, para efectos acadmicos
la parte dogmtica de nuestra Constitucin Poltica se halla constituida por el
Prembulo, 4 Ttulos y 12 captulos as;
PREMBULO
TITULO I.DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

TITULO II.DE LOS DERECHOS, LAS GARANTAS Y DEBERES. Este ttulo lo comprenden
cinco (5) captulos as:
Captulo I.- De Los Derechos Fundamentales.
Captulo II.- De Los Derechos Sociales, Econmicos y Culturales.
Captulo III.- De Los Derechos Colectivos y Del Ambiente.
Captulo IV.- De La proteccin y Aplicacin De Los Derechos.
Captulo V.- De Los Deberes y Obligaciones.
TITULO III.DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO. Este ttulo comprende cuatro (4)
captulos as:
109

Corte Constitucional. Sentencia C 251/02 MM.PP. Eduardo Montealegre Lynet y Clara Ins Vargas Hernndez.

95

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Captulo I.- De La Nacionalidad.


Captulo II.- De La ciudadana.
Captulo III.- De Los Extranjeros.
Captulo IV.- Del Territorio.
D.- TITULO IV.DE LA PARTICIPACIN DEMOCRTICA Y DE LOS PARTIDOS POLTICOS.
Este es el ltimo ttulo de la parte dogmtica de la Constitucin Poltica de
Colombia y la componen tres (3) captulos as:
Captulo I.- De las Formas de Participacin Democrtica.
Captulo II.- De Los Partidos y Movimientos Polticos.
Captulo III.- Del Estatuto De La Oposicin.

84. Qu son las normas neutras?


R/ Son normas ajenas a la organizacin del Estado que por la importancia de las
materias que regulan, se consider hacerlas ms estables colocndolas en la
Constitucin. Ejemplo: El rgimen de familia, de la propiedad, normas de
contenido social o econmico distintas de las que consagran derechos en estos
campos.110

85. Qu se estudia en la parte orgnica de la Constitucin?


R/ En esta parte se estudia la estructura del poder pblico en Colombia, as como
tambin las funciones y competencias asignadas por el constituyente a los
rganos y autoridades del Estado.

86. Cmo est integrada la temtica de la parte orgnica de nuestra


Constitucin Poltica?
R/ La parte orgnica est compuesta por ocho (8) ttulos y treinta y cinco (35)
captulos as:
110

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.

96

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

TITULO V.
DE LA ORGANIZACIN DEL ESTADO.
Este ttulo se encuentra compuesto por seis (6) captulos as:
Captulo I.- De la estructura del Estado
Captulo II.- De la funcin pblica
TITULO VI
DE LA RAMA LEGISLATIVA
Se compone este titulo de seis (6) captulos as:
Captulo 1.- De la composicin y de las funciones
Captulo 2.- De la reunin y el funcionamiento
Captulo 3.- De las leyes
Captulo 4.- Del Senado
Captulo 5.- De la Cmara de Representantes
Captulo 6.- De los Congresistas
TITULO VII.
DE LA RAMA EJECUTIVA
Este ttulo se compone de ocho (8) captulos as:
Captulo 1.- Del Presidente de la Repblica
Captulo 2.- Del Gobierno
Captulo 3.- Del vicepresidente
Captulo 4.- De los Ministros y directores de Departamentos administrativos
Capitulo 5.- De la funcin administrativa
Captulo 6.- De los estados de excepcin
Captulo 7.- De la fuerza pblica

97

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Captulo 8.- De las relaciones internacionales


TITULO VIII
DE LA RAMA JUDICIAL
Este ttulo se compone de siete (7) captulos as:
Captulo 1.- De las disposiciones generales
Captulo 2.- De la jurisdiccin ordinaria
Captulo 3.- De la jurisdiccin contenciosa administrativa
Captulo 4.- De la jurisdiccin constitucional
Captulo 5.- De las jurisdicciones especiales
Captulo 6.- De la Fiscala General de la Nacin
Captulo 7.- Del Consejo Superior de la Judicatura
TITULO IX
DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACIN ELECTORAL
Este ttulo se compone tan solo de dos (2) captulos as:
Captulo 1.- Del sufragio y de las elecciones
Captulo 2.- De las autoridades electorales

TITULO X
DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
Este ttulo consta de dos (2) captulos as:
Captulo 1.- De la Contralora General de la Repblica
Captulo 2.- Del ministerio pblico

98

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

TITULO XI
DE LA ORGANIZACIN TERRITORIAL
Consta este ttulo de cuatro (4) captulos as:
Captulo 1.- De las disposiciones generales
Captulo 2.- Del rgimen departamental
Captulo 3.- Del rgimen municipal
Captulo 4.- Del rgimen especial
TITULO XII
DEL RGIMEN ECONMICO Y DE LA HACIENDA PBLICA
Son seis (6) los captulos que integran este ttulo as:
Captulo 1.- De las disposiciones generales
Captulo 2.- De los planes de desarrollo
Captulo 3.- Del presupuesto
Captulo 4.- De la distribucin de recursos y de las competencias
Captulo 5.- De la finalidad social del Estado y de los servicios pblicos
Captulo 6.- De la banca central
TITULO XIII
DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIN

DISPOSICIONES TRANSITORIAS
87. Qu son las clusulas de reforma?
R/ Son aquellas que nos establecen dentro del texto constitucional el
procedimiento para que pueda reformarse la Constitucin. Ejemplo, en nuestra
Constitucin de 1991 se establecen como clusulas de reforma la consagrada en
el artculo 374, donde se dispone que la Constitucin puede ser reformada
mediante el congreso por acto legislativo, por el pueblo mediante Asamblea
Constituyente y referendo.

99

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

88. Qu son las disposiciones transitorias?


R/ Son aquellas normas constitucionales que al ser expedidas por la autoridad
normativa no tienen vocacin de permanencia en el tiempo dentro del
ordenamiento jurdico, sino que por el contrario su vigencia se encuentran limitada
en razn de su propsito. En la Constitucin de 1991, el constituyente estableci
en el texto constitucional algunas disposiciones jurdicas transitorias, con el fin de
no generar un caos dentro del ordenamiento jurdico. Este tipo de normas se
encuentran plasmadas en la parte final de la Constitucin Poltica de Colombia
bajo 60 artculos, los cuales se podan distinguir en disposiciones a) que se
agotan con su aplicacin; b) sujetas a un plazo o condicin determinados; c) que
regulan situaciones no previstas ordinariamente; d) provisionales, mientras se
expiden las normas ordinarias; y e) que conceden facultades extraordinarias.111
Ahora, este tipo de normas fueron expedidas por el constituyente de 1991 para
efectos de generar el menor trauma posible en el sistema normativo, evitar la
incertidumbre acerca de la vigencia de las leyes y permitir una adecuada
coordinacin entre los nuevos y viejos organismos de poder112, de manera que
hoy cuando ya perdieron fuerza vinculante las disposiciones constitucionales
transitorias, sta clasificacin adquiere tan slo efectos acadmicos.

89. De cuntos artculos consta la Constitucin Poltica de Colombia?


R/ Nuestra Constitucin se compone de 380 artculos permanentes y 60 artculos
ms como disposiciones transitorias, los cuales ya no se encuentran vigentes
dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Sin embargo, con base en la teora del
bloque de constitucionalidad, los artculos con rango constitucional seran ms,
toda vez que hay una serie de reglas y principios en materia de derechos
humanos que no estn expresamente consagrados en la Constitucin pero que
forman parte de ella.

90. Segn el profesor Manuel Aragn Reyes cmo se clasifican las normas
consagradas en la Constitucin?
R/ Las normas consagradas en la Constitucin son jerrquicamente iguales, luego,
no se podra afirmar que unas son superiores a las otras. No obstante lo anterior,
existe una diferencia sustancial entre las normas de la Constitucin debido a la
forma como han sido estructuradas.
111
112

Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis s egunda edicin. P - 25
Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25

100

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Para el profesor Manuel Aragn Reyes, las normas de la Constitucin se


clasifican en:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Normas sobre derechos humanos.


Garantas institucionales.
Principios fundamentales y fines del Estado.
Mandatos al legislador.
Clusulas de habilitacin.
Normas organizativas y procedimentales.

1. Normas sobre derechos humanos.Se incluyen aqu los derechos


fundamentales y los dems derechos humanosreconocidos por la Constitucin,
sean estos ltimos sociales, econmicos, culturales, colectivos o del ambiente.113
2. Garantas institucionales.Son aquellas clusulas constitucionales de las que
se desprende una proteccin que impide que los poderes constituidos supriman o
desfiguren las instituciones que la misma Constitucin reconoce expresamente,
tales como la familia, la propiedad, la autonoma universitaria, la autonoma de las
entidades territoriales y la carrera administrativa. Vila Casado, contina diciendo
que El concepto es obra de Schmitt, y tiene la oposicin de quienes consideran
que las garantas simplemente hacen parte de los derechos. Hay, sin embargo,
una diferencia importante: mientras que los derechos recaen sobre personas, las
garantas institucionales tienen como sujetos titulares a las instituciones
constitucionalmente protegidas, asunto que presenta connotaciones jurdicas
diferentes.114
3. Principios fundamentales y fines del Estado.Aparecen como los faros
orientadores de la Constitucin y de la actividad del Estado. Se hallan en el caso
colombiano en el titulo I de la Constitucin pero tambin se encuentran a lo largo
del texto constitucional, como sucede con la libertad econmica y la libre
competencia, los principios que orientan la funcin pblica, la administracin de
justicia, la prestacin de los servicios pblicos y otros.115
4. Mandatos al legislador.Son rdenes que la Constitucin le seala al
legislador para que produzca unos actos que permitan un desarrollo jurdico
especfico, sin que existan trminos para cumplirlas ni posibilidad de constreirlo
para que las cumpla. De ese tenor son las normas constitucionales en las que
aparecen locuciones como la ley regular, la ley proteger, la ley
establecer. Lo que sucede en esos casos es que la Constitucin prescribe una
conducta que debe desarrollar la ley con un objetivo determinado; deja en manos
113
114
115

Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.
Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.
Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.

101

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


del legislador la oportunidad, las condiciones y los mecanismos adecuados para
cumplir con el objetivo constitucionalmente previsto, pero no podr ste reproducir
una norma legal en direccin contraria a la fijada. Ejemplo: el artculo 78 establece
que la ley regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad. Aunque no se indica el plazo que tiene el legislador para cumplir
con esa orden, no por ello se convierte en una mera declaracin programtica sin
efectos jurdicos. De ninguna manera. Si el legislador aprueba una ley que
conduzca en forma directa o indirecta a eludir el control de calidad de bienes y
servicios, sta tendr que ser declarada inconstitucional, por violacin de lo
previsto en el artculo 78. Todo lo anterior demuestra que los mandatos al
legislador son normas jurdicas, como todas las dems clusulas contenidas en la
Constitucin.116
5. Clusulas de habilitacin.Son normas que facultan al legislador para
establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevo derechos, sin
apremio de ninguna clase, dejndolo en unos casos a su libre arbitrio y en otros,
fijndole condiciones previas. Ejemplo de la primera clase de normas es la
contenida en el artculo 57 constitucional, en la que se seala que la ley podr
establecer estmulos y los medios para que los trabajadores participen en la
gestin de las empresas; el legislador es libre de establecerlo o no. Ejemplo de la
segunda clase de clusulas de habilitacin es el artculo 100, que faculta a la ley
para limitar o negar a los extranjeros el ejercicio de determinados derechos civiles,
por razones de orden pblico; aqu la autorizacin constitucional al legislador est
condicionada a que se presenten razones de orden pblico que justifiquen la
limitacin de esos derechos. La razn de ser de esas clusulas de habilitacin se
encuentra tambin en los artculos 48, 58, 98, 108, 109, 289, 310 y 337 de la
Constitucin.117
6. Normas organizativas y procedimentales.Son las que determinan las
estructuras de organizacin del Estado y las que establecen los distintos
procedimientos para su funcionamiento. Son numerosas: tenemos, por ejemplo,
las que determinan la composicin del Congreso, del Gobierno, de las Altas
Cortes; las que fijan el trmite para la elaboracin de las leyes, para la eleccin de
altos funcionarios del Estado, las que reparten competencias entre las distintas
jurisdicciones, en fin, las que ordenan el funcionamiento de todas las instituciones
constitucionales.118

91. Segn el profesor Hctor Fix Zamudio cmo se clasifican las normas
consagradas en la Constitucin?

116
117
118

Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.
Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.
Cit. Vila Casado Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 2002. Pp 339 342.

102

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/ Para el profesor Hctor Fix-Zamudio119las normas de la Constitucin se
distinguen de acuerdo con su contenido, en tres categoras bsicas de normas
constitucionales que son:
1.
2.
3.

Normas Capitales
Normas estrictamente fundamentales
Normas de contenido secundario

1.

Normas Capitales

Las normas constitucionales consideradas como capitales son aquellas que


establecen la forma y naturaleza del Estado, su reforma ocasionara una mutacin
en el ser propio del Estado alterando su esencia. Esto ha provocado que en
ocasiones su modificacin se encuentre vedada para el poder revisor de la
Constitucin, Ejemplo: garantas constitucionales, soberana nacional, el poder
emana del pueblo, tipo de gobierno.120
2. Normas estrictamente fundamentales
Estas se identifican con la Constitucin en sentido material, que comprende
aquellas que regulan la organizacin y el funcionamiento de los poderes pblicos,
llamada parte orgnica: los derechos fundamentales de la persona humana y de
los grupos sociales, que integran la parte dogmtica; y las normas que establecen
los procedimientos de creacin y derogacin de las leyes. La divisin de poderes,
los poderes constituidos.121
3. Normas de contenido secundario
Las normas de contenido secundario son aquellas que se insertan en el
documento constitucional por as considerarlo conveniente el poder constituyente,
primario o permanente. Ejemplos: Derecho a la salud, fsica, mental, libertad de
imprenta, a la educacin, recibir instruccin militar.122

92. Segn el profesor Vladimiro Naranjo Mesa cmo se clasifican las


normas consagradas en la Constitucin?
R/ Segn el profesor Vladimiro Naranjo, las normas constitucionales se pueden
clasificar en:
1. Normas relativas a la organizacin del Estado
119

Annimo. Monografas.com
Annimo. Monografas.com
121
Annimo. Monografas.com
122
Annimo. Monografas.com
120

103

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

2. Normas relativas a la declaracin de derechos


3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras

1. Normas relativas a la organizacin del Estado:Estas normas definen el


Estado mismo, la forma que se adopta, su sistema de gobierno y su rgimen
poltico, su divisin territorial, las referentes a la poblacin, nacionalidad,
ciudadana, distribucin de las ramas del poder pblico, procedimientos para
designar a sus gobernantes, reglas sobre el ejercicio del poder, lmites y
controles, etc.123
2. Normas relativas
a la declaracin de derechos:Estas normas se
encuentran en la parte dogmtica de la Constitucin, tienen como propsito que
todas las personas conozcan cules son sus derechos y libertades que el Estado
les garantiza, as como la limitacin a esos derechos.124
3. Normas ajenas a la organizacin del Estado o neutras:Son normas que por
la importancia de las materias que regulan, se consider hacerlas ms estables
colocndolas en la Constitucin. Ejemplo: El rgimen de familia, de la propiedad,
normas de contenido social o econmico distintas de las que consagran derechos
en estos campos.125

93. Cul sera una posible clasificacin de las normas consagradas en la


Constitucin Poltica de Colombia?
R/Adems de las anteriores clasificaciones, para quien escribe estas lneas las
normas plasmadas en la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, se pueden
clasificar atendiendo los siguientes criterios:
1. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto constitucional
2. Segn la permanencia de las normas
3. Segn la eficacia o aplicacin de las normas
4. Segn la textura de las normas

94. Segn la forma como han sido incorporadas las normas al texto
123
124
125

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.


Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional y del Estado. Ed. Temis.

104

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


constitucional, cmo se clasificaran
Constitucin Poltica de Colombia?

las normas incorpoadas en la

R/ Este tipo de normas se clasificaran en dos tipos de normas:


a) De consagracin o incorporacin expresa y
b) De consagracin no expresa.

a)
Las normas de consagracin o de incorporacin expresa en la Constitucin
son aquellas
que se encuentran insertas a lo largo y ancho del texto
constitucional, de tal forma que no presentan problema alguno para ser
identificadas por los aplicadores del derecho, toda vez que son perceptibles a la
vista humana. Este tipo de enunciados fueron discutidos, aprobados e insertados
en dicho texto ya sea por la autoridad normativa competente, ya sea por los
delegatarios en una Asamblea Nacional Constituyente, por el rgano legislativo en
ejercicio de su funcin constituyente o por el pueblo cuando la reforma a la
Constitucin se hace mediante referndum.
Estas normas a su vez pueden ser tanto articuladas como no articuladas.
Las articuladas son aquellas normas a las cules se les introdujo y asign por
parte de la autoridad normativa en el texto constitucional un nmero previo al
enunciado jurdico, denominado articulo. Ejemplo de lo anterior son los 380
artculos consagrados en la Constitucin Poltica de 1991.
Las no articuladas son aquellas que a pesar de hallarse insertas en el texto
constitucional la autoridad normativa no le asign una numeracin previa al
contenido del enunciado jurdico. Ejemplo de lo anterior, lo podemos hallar en el
prembulo del texto constitucional de 1991.
b) Las normas de consagracin no expresa en la Constitucin son aquellas que
no hallndose consagradas de manera expresa en la Constitucin, forman parte
de ella. Ejemplo vivo de ellas son las que integran el llamado bloque de
constitucionalidad.

95. Segn la permanencia cmo se clasificaran las normas incorpoadas en


la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ En la Constitucin Poltica de Colombia encontramos dos tipos de normas
segn la permanencia de ellas en el ordenamiento constitucional. De tal forma que
las podemos clasificar en:
a) Permanentes y

105

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

b) Transitorias

Las permanentes son aquellas normas que al ser expedidas por la autoridad
normativa en ejercicio de la funcin constituyente, tienen vocacin de permanecer
en el ordenamiento jurdico por tiempo indefinido. Luego, la durabilidad de las
normas constitucionales debe ser mucho mayor que las de cualquier tipo de
normas de las que tiene el ordenamiento jurdico por cuanto ello genera seguridad
jurdica. En consecuencia, para que ello se logre, el modo establecido por el
constituyente para reformar la Constitucin en ejercicio de la funcin constituyente
es mucho ms complejo que el establecido para derogar o modificar las normas
infraconstitucionales por el Congreso en ejercicio de la funcin legislativa.
Las transitoriasson aquellas normas constitucionales que al ser expedidas por la
autoridad normativa no tienen vocacin de permanencia en el tiempo dentro del
ordenamiento jurdico, sino que por el contrario su vigencia se encuentran limitada
en razn de su propsito. En la Constitucin de 1991, el constituyente estableci
en el texto constitucional algunas disposiciones jurdicas transitorias, con el fin de
no generar un caos dentro del ordenamiento jurdico. Este tipo de normas se
encuentran plasmadas en la parte final de la Constitucin Poltica de Colombia
bajo 60 artculos, los cuales se podan distinguir en disposiciones a) que se
agotan con su aplicacin; b) sujetas a un plazo o condicin determinados; c) que
regulan situaciones no previstas ordinariamente; d) provisionales, mientras se
expiden las normas ordinarias; y e) que conceden facultades extraordinarias.126
Ahora, este tipo de normas fueron expedidas por el constituyente de 1991 para
efectos de generar el menor trauma posible en el sistema normativo, evitar la
incertidumbre acerca de la vigencia de las leyes y permitir una adecuada
coordinacin entre los nuevos y viejos organismos de poder127, de manera que
hoy cuando ya perdieron fuerza vinculante las disposiciones constitucionales
transitorias, sta clasificacin adquiere tan slo efectos acadmicos.

96. Segn la eficacia o aplicacin cmo se clasificaran las normas en la


Constitucin Poltica de Colombia?
R/ En la Constitucin poltica de Colombia encontramos dos tipos de normas
segn la eficacia o aplicacin de las mismas. Ellas son:
a.
b.

Normas de aplicacin inmediata y,


Normas de desarrollo legislativo

Normas de aplicacin inmediata: Estas normas en el ordenamiento jurdico


126
127

Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25
Charry Uruea, Juan Manual. Sistema Normativo de la Constitucin de 1991. Editorial Temis segunda edicin. P - 25

106

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


colombiano son una creacin del Constituyente de 1991. Las podemos definir
como aquellas que no requieren desarrollo normativo por parte de la autoridad
normativa del Estado (rgano legislativo) para que puedan ser aplicados por los
operadores jurdicos. Es decir, que la sola presencia de este tipo de enunciados
en el texto constitucional, obliga a los aplicadores del derecho a emplearlos de
manera directa sin tener que esperar a que sea expedida una ley que lo
desarrolle.
La Corte Constitucional ha indicado que los enunciados de aplicacin inmediata se
refieren a normas de derechos fundamentales contenidas en el artculo 85 de la
Constitucin Poltica y sobre el particular ha dicho:
Nos ocupa ahora el estudio de los derechos establecidos en el artculo 85
de la Constitucin.
Este artculo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo
legislativo o de algn tipo de reglamentacin legal o administrativa para su eficacia
directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo
que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de
estos derechos es un fenmeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera
directa, sin necesidad de la mediacin de un desarrollo legislativo. Es pues un
criterio residual para los efectos que nos ocupan.
Para que el artculo 85 de la Constitucin no sea inocuo debe leerse como una
norma que no condiciona a la mediatizacin de una ley, la aplicacin de los
derechos all enumerados128.
Normas que requieren desarrollo legislativo: Este tipo de normas a diferencia
de las anteriormente estudiadas, se caracterizan porque a pesar de encontrarse
expresamente en la Constitucin y tener ella fuerza jurdica vinculante, no pueden
ser aplicadas por los operadores jurdicos sin que antes sean desarrolladas
mediante una ley por la autoridad normativa.
Sin embargo, al estudiar el tema de los enunciados jurdicos constitucionales
desde el punto de vista de su eficacia o aplicabilidad, hemos encontrado
clasificaciones, entre las cuales se encuentra una muy reconocida por las
autoridades de la materia que distingue las normas (enunciados jurdicos) de
eficacia plena, que seran aquellas de aplicacin inmediata de las normas
(enunciados jurdicos) de eficacia limitada , distinguiendo stas, incluso en, 1)
normas de legislacin y, 2) normas programticas129. Los parntesis son nuestros.
Por su parte Da Silva Jos Alfonso en su libro aplicabilidad de las normas
128

Corte Constitucional Sentencia T 002 de 1992.


Tomado de Da Silva Jos Alfonso en su libro La aplicabilidad de las normas constitucionales, que a su vez lo toma del libro
de Crisafulli, La Constituzione e le sue disposizione di principio. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P 67 2003.
129

107

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


constitucionales clasifica las normas de la siguiente manera:
1. De eficacia plena
2. De eficacia contenida y,
3. De eficacia limitada o reducida.
En cuanto a las normas constitucionales de eficacia plena, Da Silva dice: que se
incluyen todas las normas que, desde la entrada en vigor de la Constitucin,
producen todos sus efectos esenciales (o tienen la posibilidad de producirlos),
todos los objetivos apuntados por el legislador constituyente, porque ste cre,
desde luego, una normatividad para eso suficiente, incidiendo directa e
inmediatamente sobre la materia que constituy su objeto130.
Con relacin al grupo de normas de eficacia contenida, dice que se constituye por
normas que inciden inmediatamente y producen (o pueden producir) todos los
efectos requeridos, pero prevn medios o conceptos que permiten mantener su
eficacia contenida en ciertos lmites, dadas las circunstancias.131
Y por ltimo sobre las normas de eficacia limitada se dice que son todas las que
no producen con la sola entrada en vigor, todos sus efectos esenciales, porque el
legislador constituyente, por cualquier motivo, no estableci, sobre la materia, una
normatividad para ello suficiente, dejando esa tarea al legislador ordinario o a otro
rgano del Estado.132

97. Segn la textura de las normas constitucionales, cmo se clasificaran


las normas incorpoadas en la Constitucin Poltica de Colombia?
R/ Segn su textura, las normas constitucionales se clasifican en:
1. De textura cerrada
2. De textura abierta
En nuestra Constitucin Poltica se encuentran plasmadas como normas de
estructura abierta los valores, y los principios y como de textura cerrada las
llamadas reglas.

98. En qu consisten los valores constitucionales?


130

Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P
67.
131
Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P
67.
132
Da Silva, Jos Alfonso. La aplicabilidad de las normas constitucionales. Universidad Nacional autnoma de Mxico, 2003. P
67.

108

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ Los valores constitucionales son aquellos propsitos o fines deseados por el


Estado. Podemos igualmente decir, que se trata de normas de estructura abierta y
de contenido programtico que no puedan ser aplicadas en solitario por el
operador judicial al momento de resolver un problema jurdico en particular, sino
que ellas slo pueden ser empleadas por el aplicador del derecho como medio en
la labor interpretativa de otras normas jurdicas.
Para el profesor espaol Antonio Prez LuoLos valores constitucionales
representan el catlogo axiolgico a partir del cual se derivan el sentido y finalidad
de las dems normas del ordenamiento jurdico. Suponen el sistema de las
preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y
fundamentadoras de la convivencia colectiva; se trata de opciones tico sociales
bsicas que deben presidir el orden poltico, jurdico, econmico y cultural. Tienen
una triple dimensin; a) sirven de fundamento al conjunto de disposiciones e
instituciones constitucionales, al ordenamiento jurdico en su conjunto; b) orientan
ese mismo orden jurdico hacia unas metas o fines predeterminados que hacen
ilegtima cualquier norma que persiga fines distintos o que obstaculice la
consecucin de los que estn enunciados en el sistema axiolgico constitucional;
y c) ejercen una funcin crtica en cuanto sirven de criterio o parmetro de
valoracin para medir la legitimidad de los diferentes hechos y conductas:...Esta
tesis que sobre valores haba dado el profesor Prez Luo fue acogida por la
Corte Constitucional133 al decir que ellos ... representan el catlogo axiolgico a
partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del
ordenamiento jurdico pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es
que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin
poltica...134

99. En qu parte de la Constitucin Poltica de Colombia podramos


identificar los valores?
R/ Los valores pueden ser identificados tanto en el Prembulo de la Constitucin
Poltica como en el inciso 1 del artculo 2 de la misma.
En el Prembulo constitucional podemos mencionar como valores constitucionales
...la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la
paz....
Mientras que en el inciso 1 del artculo 2 constitucional hallamos como valores
el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios,
derechos y deberes, la participacin, etc135.
133
134
135

Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn


Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ed. Gustavo Ibez. pp. 334-335
Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

100. Para la doctrina constitucional qu funcin cumplen los valores?


R/ La funcin de los valores constitucionales ha sido estudiada por quienes se
dedican al anlisis y estudio del derecho constitucional en el sentido de que sirven
de fundamento e interpretacin a las dems normas del ordenamiento jurdico.
Lo anterior tiene su fundamento en el estudio realizado Manuel Aragn Reyes,
Antonio Prez Luo y Gregorio Peces-Barba Martnez, quines en su orden
expresaron lo siguiente sobre los valores:
Aragn Reyes sostiene que los valores superiores son normas para la
identificacin e interpretacin de las disposiciones de un sistema que ayudan a
distinguir el mejor significado de la norma entre los diversos posibles. Ello quiere
decir que para estos tres maestros del derecho constitucional los valores tienen
entre sus funciones la de servir de normas fundamentadoras y criterio
hermenutico de las normas del ordenamiento jurdico.136
Por su parte para Prez Luo los valores tienen una funcin fundamentadora, ya
que son el ncleo bsico e informador de todo el ordenamiento; una funcin
orientadora, dirigiendo al ordenamiento hacia metas o fines predeterminados, y
una funcin crtica, porque sirven como criterio o parmetro de valoracin
dehechos o conductas.137
Y por ltimo para Peces-Barba Martnez,los valores incorporan contenidos
materiales a las Constituciones, asegurando en este sentido la unidad del
ordenamiento, y considera que legitiman el Derecho, complementando la finalidad
integradora de la Constitucin.138
En razn de lo anterior, Freixes Sanjun y Remotti Carbonell, afirman que los
valores tienen como funcin:
1.
Incorporar contenidos materiales a la Constitucin.
2.
Orientar, informar y criticar de todo el ordenamiento, tanto en la produccin
de normas como en la interpretacin de las mismas.
3.
Delimitar el significado de las normas.
4.
Determinar entre s una relacin de complementariedad que no permite
establecer jerarquas entre ellos.

136

Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101
137
Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101
138
Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101

110

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


5.
Permitir superar las aparentes antinomias, incorporando al anlisis
constitucional la finalidad integradora propia de las Constituciones
consensuadas.139

101. Para la jurisprudencia de la Corte Constitucional cual es la eficacia


normativa de los valores?
R/ En efecto la Corte Constitucional ha sostenido que toda la normativa
constitucional tiene fuerza vinculante. Luego, siendo los valores normas de
contenido abierto consagradas en la carta, es apenas lgico que se le otorgue
eficacia normativa, pero resulta que dado el carcter abierto de sus contenidos
existe la posibilidad de que los funcionarios le encuentren diversos sentidos,
razn por la cual la eficacia normativa de los valores es tomada de manera
indirecta, es decir que solo tienen efectos interpretativos140.
As pues que, dado el carcter abierto de los valores, la Corte Constitucional en su
jurisprudencia ha expresado la necesidad de que stos sean delimitados a travs
de leyes por parte del rgano legislativo141 en aras de evitar la multiplicidad de
sentidos que se le puede dar a la norma y tener as una interpretacin ms
uniforme de las normas.

102. Cmo podramos definir a los principios?


R/ Son prescripciones jurdicas de carcter general que suponen una delimitacin
poltica reconocida y, por ende, restringen el mbito de interpretacin, por lo cual
son normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como por el juez
constitucional142.

103. Cul sera la funcin que cumplen los principios constitucionales?


R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar que los principios
constitucionales dentro del ordenamiento jurdico cumplen tres funciones
bsicas143:
1. Sirven como fundamento del ordenamiento jurdico
2. Sirven de norte interpretativo de la reglas y
139

Freixes Sanjun, Teresa y Remotti Carbonell, Jos Carlos. Los valores y principios en la interpretacin constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 12. Nm. 35. Mayo-Agosto 1992 pp 100 - 101
140
Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn
141
Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barn
142
Sentencia de la Corte Constitucional T-406/92. M.P. Ciro Angarita Barn. Citada
143
Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. cuarta
edicin. 2010 Pag 51

111

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


3. Sirven para efectos de integracin del derecho.
As qued claramente establecido en la sentencia C 858 de 2005, al sealar que
los principios estn llamados a cumplir en el sistema normativo papeles
primordiales: (i) sirven de base y fundamento de todo el ordenamiento jurdico; (ii)
actan como directriz hermenutica para la aplicacin de las reglas jurdicas; y
finalmente, (iii)en caso de insuficiencia normativa concreta y especfica, se
emplean como fuente integradora del derecho. En stos trminos, es indiscutible
que los principios cumplen una triple funcin de fundamentacin, interpretacin e
integracin del orden jurdico.
En el mismo sentido se pronunci el H. Consejo de Estado con ponencia de Ruth
Estella Correa Palacio, Rad No. 11001 03 26 000 2003 00014 01
(24715), al sealar en la sentencia de 3 de diciembre de 2007, que los principios
funcionalmente son soporte estructural del sistema, puesto que establecen los
criterios esenciales que animan el ordenamiento de una determinada situacin o
relacin que interesa al derecho, se convierten en pautas hermenuticas para
desentraar el significado y alcance de las reglas jurdicas, y constituyen fuente
formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la falta de reglas
jurdicas.144
Adems de lo anterior, para la Corte Constitucional 145 los valores y principios
incluidos en el texto constitucional cumplen la funcin de asegurar la permanencia
y obligatoriedad del contenido material de la Constitucin.

104. Cmo se podran clasificar los principios constitucionales?


R/ Los principios constitucionales podran ser clasificados en:
1. Explcitos e,
2. Implcitos

105. En qu consisten los principios explcitos?


R/ Esta clase o categora de principios segn Manuel Atienza y Ruiz Manero, son
los que se encuentran plasmados de manera expresa en el ordenamiento
jurdico.146
144

Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. cuarta
edicin. 2010 Pag 51
145
Corte Constitucional. Sentencia C-574/92.
146
Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. Cuarta
edicin. 2010. Pag 49

112

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

106. En qu consisten los principios implcitos?


R/ Esta clase o categora de principios segn Manuel Atienza y Ruiz Manero, este
tipo de principios no se encuentran plasmados de manera expresa en el
ordenamiento jurdico, sino que son extrados a partir de los enunciados jurdicos
presentes en el ordenamiento jurdico. Ejemplo de ello es el principio de que las
normas han de interpretarse como si hubieran sido dictadas por un legislador
racional.147
107. Segn la Corte Constitucional cmo se podran clasificar los
principios explcitos que se encuentran en la Constitucin Poltica de
Colombia?
R/ Segn el tribunal constitucional es claro que dentro de plexo normativo de la
Constitucin se encuentran dos clases de principios. Ellos son clasificados en:
a) Materiales y,
b) Procedimentales
a) Los principios materiales son aquellos que consagran las metas del Estado,
los principios y valores mximos de la sociedad y los mbitos de la libertad y
derechos de los individuos y grupos148.
b) Los principios denominados por la Corte como procedimentales son aquellos
que sealan las tareas que el Estado debe cumplir, configuran las competencias
e instituyen los rganos que las realiza.149.

108. Cules podran ser las diferencias existentes entre los valores y
principios constitucionales?
R/ Se ha venido diciendo por parte de personas autorizadas en el tema que la
diferencia fundamental entre los principios y valores constitucionales no va a ser
hallada en la norma, porque en la Constitucin no existe una gradacin de ellas.
Su diferencia radica bsicamente en dos aspectos:
1.- En cuanto a su eficacia normativa y,
147

Quinche Ramrez, Manuel Fernando. Derecho constitucional colombiano de la carta de 1991 y sus reformas. Cuarta
edicin 2010 Pag 49
148
Corte Constitucional. Sentencia T 006/92 M:P: Eduardo Cifuentes Muoz
149
Corte Constitucional. Sentencia T 006/92 M:P: Eduardo Cifuentes Muoz

113

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


2.- Respecto de su contenido.
1.- En cuanto a la eficacia normativa, debemos decir que los principios se aplican
de manera directa, mientras que los valores no pueden ser aplicados jams en tal
forma por los operadores jurdicos. La eficacia normativa indirecta de los valores
se da en la medida en que acten a partir de una concretizacin de los
principios.150
2.- En materia de contenido la diferencia radica en que los valores tienen un
contenido de naturaleza axiolgica, mientras que los principios tienen un contenido
de naturaleza deontolgica.151

109. Cules podran ser las diferencias existentes entre los principios y
las reglas?
R/ Los principios y las reglas son las formas en que se dan las estructuras
normativas en el derecho. Para los positivistas normativistas como el seor Hart el
derecho slo est compuesto por una serie de reglas, mientras que para los
iusnaturalista modernos como el seor Dworkin el derecho est compuesto
adems de reglas por unas estructuras normativas denominadas principios.
Ante el debate generado por Hart y Dworkin sobre el concepto del derecho se ha
venido admitiendo que el derecho actual est compuesto por una serie de normas
estructuradas bajo la forma de reglas unas y bajo la forma de principios otras, en
razn de ello nosotros como operadores jurdicos debemos saber distinguir cada
una de ellas para su correcta aplicacin.
Esta problemtica existente entre las normas estructuradas a la manera de reglas
y principios no es algo nuevo para la doctrina jurdica. En pases como Austria y
Alemania el tema vena siendo ventilado desde los aos 40 y 50 respectivamente.
Sin embargo, cobra mayor inters al finalizar la dcada de los sesentas por los
ataques que Ronald Dworkin hace contra el positivismo jurdico pregonado por
Herbert L. A. Hart.152
Son muchas las diferencias que se han presentado por la doctrina entre las reglas
y los principios.
Robert Alexy153 por ejemplo establece como una de las diferencias entre reglas y
150

Manual de jurisprudencia constitucional. Boletn segundo. Trabajo de compilacin jurisprudencial realizado por el relator
de la Corte Constitucional doctor Ivn Escrucera Mayolo. www.ramajudicial.gov.co.
151
Manual de jurisprudencia constitucional constitucional. Boletn segundo. Trabajo de compilacin jurisprudencial realizado
por el relator de la Corte Constitucional doctor Ivn Escrucera Mayolo. www.ramajudicial.gov.co.
152
Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de
Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho. Pgs 93 -94153
Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de
Colombia. Serie de teora jurdica y filosofa del derecho. Pgs 95

114

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


principios la rigurosidad con que deben ser aplicadas las reglas. Entre tanto, los
principios al ser considerados mandatos de optimizacin y dado el carcter abierto
de tales normas pueden ser aplicados en la medida de las posibilidades fcticas y
jurdicas, es decir, que pueden cumplirse en diversos grados o porcentajes,
situacin que no se puede llevar a cabo con las reglas dado que estas son
mandatos definitivos que deben cumplirse en la misma medida en que lo ordena la
regla desde el punto de vista jurdico y fctico. As las cosas, ello nos indica que el
cumplimiento de las reglas debe ser en los estrictos trminos del mandato,
mientras que el de los principios no.
Otra diferencia clara entre las reglas y los principios la podemos hallar en la forma
en que son aplicados. Las reglas se aplican bajo el mtodo de la subsuncin 154,
mtodo ste que no se utiliza para los principios, dada su estructura normativa.
Los conflictos normativos entre reglas y entre principios es otra de las diferencias
que se pueden mencionar, ya que la solucin a esas estructuras normativas
difiere. Los primeros pueden ser solucionados mediante una clusula de
excepcin o declarando la invalidez de una de las normas a travs de los
principios de solucin de antinomias, mientras que los principios dado su carcter
abierto, general y abstracto deben ser solucionados a travs del mtodo de la
ponderacin.
El profesor Ronald Dworkin155 distingue conceptualmente los principios de las
reglas por las siguientes razones:
a) Porque las reglas se aplican a todo o nada , mientras que los principios
poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lgica)
y,
b) Porque los principios tienen una dimensin de la que carecen las reglas, el
peso o importancia (diferencia funcional).
El maestro Robert Alexy sostiene que tanto las reglas como los principios son
especies del gnero norma y que se diferencian por lo siguiente 156:
a) Diferencia de grado, toda vez que los principios son norma ms generales y
abstractas que las reglas por tanto seran aplicables de la misma manera, es decir,
de la forma todo o nada y no existira una diferencia lgica entre ellos.
b) Las reglas son normas que contienen determinaciones en el mbito de los
fctico y jurdicamente posible y que solo pueden ser cumplidas o no. Los
154

Borowski, Martn. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Serie de teora
jurdica y filosofa del derecho No. 25 P - 48
155
Bonorino, Pablo Ral y Pea, Jairo Ivn. Filosofa del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla pag 70.
156
Bernal Pulido, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. P 572 - 573

115

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


principios en cambio se definen como mandatos de optimizacin, que pueden ser
cumplidos de diversos grados y que ordenan que algo se realice en la mayor
medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas.
Por su parte Zagrebelsky,es del criterio que una de las diferencias entre reglas y
principios suele ser de que las normas legislativas son prevalentemente reglas,
mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son
prevalentemente principio.157
Sin embargo las diferencias entre reglas y principios no terminan all para este
profesor italiano, sino que contina diciendo despus de interrogarse sobre las
mismas que En primer lugar, slo los principios desempean un papel
propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas,
aunque estn escritas en la constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su
forma especial. Las reglas en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen
ninguna fuerza constitutiva fuera de los que ellas mismas significan.
Aparte de esto, sin embargo, quizs la diferencia ms importante pueda venir
sugerida por el distinto tratamiento que la ciencia del derecho otorga a reglas y
principios. Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de
interpretacin que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones
de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general su
significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz
razonando sobre las palabras. Las frmulas de principio son a menudo
expresiones un tanto banales producto de una recepcin de tercera o cuarta
mano, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones histricas,
contextos de significado, etc, y que, ms que interpretadas a travs del anlisis
del lenguaje, deben ser entendidas en su Ethos. En pocas palabras, a las reglas
se obedece y, por ello, es importante determinar con precisin los preceptos que
el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a
los principios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante
comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las
que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusin.
As pues por lo que aqu interesa -, la distincin esencial parece ser la siguiente:
las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cmo
debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones especficas
previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a
este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posicin ante
situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios
generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o disenso y
repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso
concreto. Puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a
157

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta. Pgs 109 - 110

116

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn significado
operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto. Su significado no
puede determinarse en abstracto, sino solo en los casos concretos, y slo en los
casos concretos se puede entender su alcance.158

110. Cules seran los principios


Constitucin Poltica de Colombia?

explcitos

consagrados

en

la

R/ Entre los principios que se hallan en la Constitucin podemos sealar:


a) El Estado social de derecho
b) La forma de organizacin poltica y territorial
c) La democracia participativa y pluralista
d) El respeto de la dignidad humana
e) El trabajo
f)

La solidaridad

g) La prevalencia del inters general


h) La soberana popular y,
i)

La supremaca de la Constitucin.

111. En qu consiste el principio de supremaca de la Constitucin?


R/ Este principio consiste segn el tratadista Humberto Quiroga Lavie, en la
particular relacin de supra y subordinacin en que se hallan las normas dentro
del ordenamiento jurdico, de forma tal que se logre asegurar la primaca de la ley
fundamental del Estado.159
Por su parte la Corte Constitucional160 al referirse a este principio sostiene que la
Constitucin es norma fundamental de la cual se derivan todas las dems reglas
que rigen y organizan la vida en sociedad. La Constitucin como fuente suprema
del ordenamiento jurdico ocupa el ms alto rango dentro de la pirmide normativa
y a ella debe estar subordinada toda la legislacin.
158
159
160

Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dctil. Editorial Trotta. Pgs 110 - 111


Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 10
C-560 de 1999.

117

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

El principio de prevalencia o supremaca de la Constitucin se encuentra


consagrado en el artculo 4 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes
trminos: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales, y a l se ha referido la Corte161 en mltiples fallos fijando su
sentido y alcance. Veamos:
La posicin de supremaca de la Constitucin sobre las restantes normas que
integran el orden jurdico, estriba en que aqulla determina la estructura bsicadel
Estado, instituye los rganos a travs de los cuales se ejerce la autoridad pblica,
atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas
las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto,
funda el orden jurdico mismo del Estado. La Constitucin se erige en el marco
supremo y ltimo para determinar tanto la pertenencia al orden jurdico como la
validez de cualquier norma, regla o decisin que formulen o profieran los rganos
por ella instaurados. El conjunto de los actos de los rganos constituidos Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitucin y no se
reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitucin
como lex superior precisa y regula las formas y mtodos de produccin de las
normas que integran el ordenamiento y es por ello fuente de fuentes, norma
normarum. Estas caractersticas de supremaca y de mxima regla de
reconocimiento del orden jurdico propias de la Constitucin, se expresan
inequvocamente en el texto del artculo 4.
Las consecuencias que se derivan del principio de supremaca apuntan no slo al
reconocimiento de una norma jurdica como piedra angular filosfico-poltica que
rige todas las actividades estatales y a la cual estn subordinados todos los
ciudadanos y los poderes pblicos, sino que legitima adems las normas jurdicas
que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitucin es
norma fundante en una dimensin tanto axiolgica (v. gr. establece principios,
derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental(proporciona
los mecanismos para lograr armona y coherencia en la aplicacin de la
Constitucin), y en ese orden de ideas, el principio de supremaca da cabida a la
consagracin de garantas fundamentales162 como fines prioritarios del Estado,163
y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdiccin
especial encargada de velar por su integridad. 164
La integridad y supremaca de la Constitucin ha sido considerada como un
derecho fundamentalde las personas que bajo distintas formas se concede a ellas
por la Constitucin para vigilar su cumplimiento y obtener, cuando no sea as, que
161
162
163
164

Sent. T-06/92 Cfr. Ttulo II, captulos 1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica


Cfr. Ttulo II, captulos 1, 2 y 3 de la Constitucin Poltica
Cfr. Artculo 2 de la Constitucin Poltica
Cfr. Ttulo II, captulo 4 y ttulo VIII, captulo IV, en particular el artculo 241 de la Constitucin poltica

118

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


los poderes pblicos ejerzan sus competencias dentro de los lmites de la
Constitucin, se inspiren en sus valores y principios y respeten, en todas las
circunstancias, los derechos ygarantas de las personas.165
La supremaca de la Constitucin166, esto es, la posicin de privilegio que ese
texto ocupa en el ordenamiento jurdico del Estado, obedece no slo al hecho de
contener los principios fundamentales que lo constituyen y de los cuales derivan
su validez las dems normas positivas, sino tambin, a la circunstancia de
proyectar la ideologa y filosofa poltica, social y econmica que finalmente dirige
y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como
integrantes activos de lacomunidad estatal.
La Constitucin Poltica se postula167 a s misma como norma de normas (C.P.
art. 4). El orden jurdico se reconoce como un todo primeramente en la
Constitucin, y a partir de ella se desarrolla dinmicamente por obra de los
poderes constituidos, pero en este caso dentro del marco trazado y con sujecin a
los principios y valores superiores. No podra la Constitucin orientar el proceso
normativo y el conjunto de decisiones que se derivan de su propia existencia, si
sus preceptos no fuesen acatados por todas las autoridades y las personas. La
Corte Constitucional, cabeza de la jurisdiccin constitucional, tiene asignada la
misin de mantener la integridad y la supremaca de la Constitucin, de lo cual
depende que sta pueda conservar su connotacin normativa y su poder de
imperio contra todo acto u omisin de los poderes constituidos. La afirmacin del
rango normativo superior de la Constitucin Poltica se traduce en las sentencias
que dicta la Corte Constitucional, a travs de las cuales esta Corporacin cumple
su funcin de mximo y autntico intrprete de la Carta. Estas dos calidades de la
Corte surgen de su posicin institucional como garante de la supremaca de la
Constitucin, cuyo sentido y alcance le corresponde inequvocamente establecer
frente a todos y cada uno de los rganos del Estado, lo mismo que frente a las
personas, que igualmente le deben obediencia168

112. Cmo clasifica


constitucional?

la

doctrina

el

principio

de

la

supremaca

R/ Se puede hablar o clasificar de dos tipos de supremaca:


1. Supremaca material y,
2. Supremaca formal

165

Sent. C-445/96
C-562 de 2000.
167
SU.640 de 1998.
168
Corte Constitucional. Relatora. Escrucera Mayolo, Ivn. Manual de Jurisprudencia No. 1 Pp 3 - 5
166

119

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

113. En qu consiste la supremaca material de la Constitucin?


R/ Este concepto de supremaca deriva su fundamento en el carcter originario o
fundamental de la Constitucin, toda vez que es ella quien le sirve de fundamento
para la validez de todas las dems normas del ordenamiento jurdico en su
proceso de produccin. Pero adems en materia de interpretacin y aplicacin del
derecho, obliga a todos los poderes pblicos a que sus actos se interpreten y
apliquen conforme a la norma constitucional.
Vladimiro Naranjo, como consecuencias de la supremaca material seala las
siguientes: a) en primer lugar, ella asegura para los participantes para toda la
comunidad un refuerzo de la legalidad, ya que si todo acto contrario a la ley
debe ser considerado desprovisto de valor jurdico, necesariamente lo ser
tambin todo acto contrario a la Constitucin, inclusive en el caso de que el acto
emane de los gobernantes; b) la supremaca material de la Constitucin se opone
tambin a que el rgano investido de una competencia determinada delegue su
ejercicio en otro...169

114. En qu consiste la supremaca formal de la Constitucin?


R/ Esta forma de supremaca tiene que ver con el aspecto procedimental, es decir
a la forma como son introducidas las disposiciones constitucionales en el texto
constitucional. Ese procedimiento de produccin normativa dado el carcter
supremo de la Constitucin, es diferente a las dems normas del ordenamiento
jurdico, debido a la vocacin de permanencia que tienen las disposiciones
constitucionales en el ordenamiento jurdico. De manera que la supremaca formal
obedece al procedimiento especial establecido para la produccin de normas
constitucionales.

115. La supremaca de la Constitucin obedece slo a la posicin que el


texto ocupa en el ordenamiento jurdico?
R/ No. Si bien la posicin del texto forma parte de lo que se ha dado en llamar la
supremaca de la norma constitucional, ello tan solo constituye una parte del
concepto, porque tal como lo ha afirmado la corte constitucional 170, tambin es
importante tomar en cuenta la circunstancia de que ella proyecta la ideologa y
filosofa poltica, social y econmica que finalmente dirige y orienta las relaciones
internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de
lacomunidad estatal.
169
170

Narnajo Mesa Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis. 9 edicin p 383
Sentencia C-562 de 2000.

120

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

116. Cules son las implicaciones que tiene el principio de la supremaca


constitucional?
R/ LaCorte Constitucional ha dicho que no todas las normas jurdicas de un
ordenamiento tienen la misma jerarqua. Existe entre ellas una estratificacin, de
suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a
las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores
jerrquicas la convierte en derecho positivo susceptible de ser retirado del
ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurdico
la norma as imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. Ahora
bien, la Constitucin es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra
norma jurdica, as sea expedida por el operador jurdico ms modesto de la
Repblica, debe sujetarse en primer lugar a la Constitucin. Por ejemplo una
autoridad municipal de polica al momento de dirimir un asunto no debe consultar
primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de los acuerdos
municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los cdigos
nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitucin -que
es norma normarum. Despus -y slo despus-, se debe ciertamente consultar el
resto del ordenamiento.171

117. Siendo la Constitucin la norma suprema del ordenamiento jurdico


quien es el destinatario de sus normas?
R/ Es posible que algunos piensen que el nico destinatario de las normas
constitucionales es el legislador, pero incurriran en un error quienes piensen de
esa manera, puesto que el legislador no es el nico obligado a aplicar las normas
constitucionales. De tal forma que adems del rgano legislativo, tambin son
destinatarios de las normas constitucionales los dems rganos del poder pblico
cuya funcin es aplicar las normas que el legislador crea, dado que las
actuaciones de todos los funcionarios pblicos deben estar sujetas a la
constitucin y a la ley en sentido general.

171

Sentencia C 131 de 1993 Tomado del manual de Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

121

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

122

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TEMA 6. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
118. Cul es el concepto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana le ha dado al bloque de constitucionalidad?
R/ El bloque de constitucionalidad ha sido definido como ...el conjunto de normas
que se utilizan como parmetro para analizar la validez constitucional de las leyes
...172. Lo anterior quiere decir, que el bloque est compuesto por una serie de
reglas y principios de derecho positivo que, sin aparecer formalmente en el
articulado de la Constitucin, son utilizados por los operadores jurdicos como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes por va de accin y
excepcin, dado que normativamente se encuentran integrados a la
Constitucin.173

119. Cul es el origen de la expresin bloque de constitucionalidad?


R/ Para Edgar Carpio Marcos174, La expresin bloque de constitucionalidad, de
origen francs, y desconocida en el derecho constitucional de todo el siglo XIX y
casi todo el XX, no es de cuo legislativo o jurisprudencial, sino doctrinal. La
opinin ms extendida es que sta fue acuada a mediados de la dcada de los
70 por Louis Favoreau, quien la utiliz en un trabajo dedicado a explicar la
Decisin D-44, de 16 de julio de 1971, emitida por el Consejo Constitucional
francs. Dicha monografa, aunque concluida en 1974, slo se public al ao
siguiente, en 1975, en un libro colectivo publicado en homenaje al gran
administrativista galo Charles Eisemmann.
En dicho trabajo Favoreau daba cuenta de una Decisin innovadora del Consejo
Constitucional, mediante la cual declar la inconstitucionalidad de una ley, que
modificaba, a su vez, una disposicin legislativa de 1901, que limitaba el rgimen
de las asociaciones. Para declarar su invalidez, el Consejo consider que la ley
cuestionada deba ser analizada no slo a partir de la Constitucin francesa de
1958, sino tambin tomando como norma paramtrica a la Declaracin Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. A fin de justificar esa
ampliacin del parmetro, el Consejo sostendra que si bien formalmente la
Declaracin de 1789 constitua un documento distinto a la Constitucin de 1958,
sta era aludida directamente por su prembulo: Le peuple franais proclame
solennellement son attachement aux Droits de lHomme et aux principes de la
souverainet nationale tels quils ont t dfinis par la Dclaration de 1789. Por
cierto, no era la primera vez que el Consejo apelaba a la Declaracin de 1789. Ya
un ao antes, mediante la Decisin D-39, de 19 de junio de 1970, el Consejo
172
173
174

Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional, Sentencia C- 225 de 1995.
www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos

123

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


haba declarado que tal Declaracin formaba parte de las normas con valeur
constitutionnelle.
Tales decisiones, en la prctica, suponan un incremento considerable de las
normas con las cuales el Consejo estaba facultado para realizar el control previo
de constitucionalidad. Al lado de la Constitucin de 1958, ahora tambin haba que
considerar a la Declaracin de 1789. Pero a ttulo de qu? Como se ver ms
adelante, a Favoreau no se le ocurri otra idea que parafrasear una categora
dogmtica existente en el derecho administrativo, y denominar esa nueva
estructura del parmetro del control constitucional con la expresin bloque de
constitucionalidad.
No obstante, ltimamente se ha puesto en cuestin que la paternidad de la
expresin se deba a Favoreau. Segn Pablo Manili, esta frase ya haba sido
utilizada en 1970 por Claude Emeri, en un trabajo publicado en la Revue de Droit
Public, en el que se comentaba una Decisin del Consejo Constitucional de 1959,
mediante la cual se analiz la validez constitucional del Reglamento de la
Asamblea Nacional, 1 tomando no slo a la Constitucin como norma paramtrica,
sino tambin a la Ordenanza N. 58-1100, del 17 de noviembre de 1958, expedida
por el Poder Ejecutivo.
Al criticar que una disposicin del Ejecutivo formara parte del parmetro de control
constitucional, con sorpresa, Emeri sealara: on peut juste titre stonner que
la Haute jurisdictionconstruise ainsi un vritable bloc de la constitutionnalit
[podemos, con justo ttulo, asombrarnos que la Alta jurisdiccin haya construido,
de ese modo, un verdadero bloque de la constitucionalidad].
En cualquier caso, y al margen de a quin se deba la paternidad de la expresin,
lo cierto del caso es que, como indica Manili, Favoreau es quien ms ha trabajado,
desarrollado y difundido el concepto, mismo que hoy es de uso generalizado en la
doctrina francesa, si bien en ninguna de aquellas decisiones y posteriores el
Consejo Constitucional se haya referido a un bloc de constitutionnalit,13 pues, en
su lugar, ha preferido utilizar el de principes et rgles de valeur constitutionnelle.
El profesor Rodrigo Uprimny175, sobre el desarrollo de la nocin del bloque de
constitucionalidad en el derecho comparado ha sostenido que El bloque de
constitucionalidad tiene al mismo tiempo una historia basta y compleja, y otra ms
precisa, concreta y reciente. As, en forma tcita, la idea del bloque de
constitucionalidad es muy vieja, y existe prcticamente desde que conocemos la
justicia constitucional, aunque la expresin no haya sido utilizada sino hasta hace
algunas dcadas. El ejemplo ms claro de la antigedad del fenmeno jurdico
asociado al bloque de constitucionalidad ha sido la evolucin jurdica de los
Estados Unidos, pues en ese pas para todo el mundo es claro que el derecho
175

124

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


constitucional comprende muchas ms normas y principios que aquellos que se
desprenden de una simple lectura literal del texto de Filadelfia. As, y por no citar
sino uno de los ejemplos ms prominentes, la Corte Suprema de ese pas ha
considerado que la clusula de la XIV enmienda, segn la cual "ningn Estado
puede privar a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad sin el debido
proceso legal", incorpora no slo garantas procesales sino tambin derechos
sustantivos, que no pueden ser irrazonablemente limitados por las autoridades. Es
la idea del "debido proceso sustantivo" que ha llevado a la Corte Suprema a
reconocer numerosos derechos constitucionales, que no aparecen directamente
en el texto constitucional, como la libertad contractual, en la poca del caso
Lochner de 1905, o el derecho de las mujeres a abortar, desde el fallo Roe de
1973. En ese sentido, esta clusula del debido proceso ha operado como una
especie de bloque de constitucionalidad tcito, en la medida en que ha permitido
la incorporacin de numerosos principios y derechos a la Constitucin
estadounidense, principios y derechos que no aparecen expresamente en el texto,
lo cual ha suscitado recurrentes polmicas, pues para algunos este procedimiento
de interpretar extensivamente los conceptos constitucionales es legtimo, y permite
mantener el dinamismo de la Constitucin, mientras que para otros es el punto de
partida del despotismo judicial.
Esto explica que haya en ese pas ciertas tendencias que consideran que el juez
debe atenerse estrictamente al tenor literal del texto constitucional o a la voluntad
originaria de los constituyentes, sin buscar nuevos derechos ni nuevos valores por
fuera del texto constitucional, por cuanto esto ltimo conduce ineluctablemente al
antidemocrtico gobierno de los jueces. Son las llamadas posturas "originalistas" y
"literalistas", que han adquirido una importancia creciente en los ltimos aos, con
el nombramiento de algunos de sus representantes en las altas cortes de ese
pas.
La idea misma del bloque de constitucionalidad y los debates que le estn
asociados son pues tan antiguos como la propia justicia constitucional. Sin
embargo la categora, con su nombre y con los intentos de precisin dogmtica, es
ms reciente y se origina en la prctica del Consejo Constitucional francs en el
marco de la llamada V Repblica. Para entender su desarrollo, es necesario tener
en cuenta que en ese pas, y hasta al menos los aos setentas, el control judicial
de constitucionalidad fue muy precario, por la influencia de la filosofa jacobina, y
debido a que los ensayos de control constitucional que haban existido en el
pasado, fueron desafortunados. Por ello, cuando en 1958 se introdujo una especie
de juez constitucional (Consejo Constitucional), sus competencias eran muy
limitadas y su funcin no era originariamente la de proteger los derechos
ciudadanos o la de garantizar la supremaca constitucional sino una menos
generosa: asegurar las prerrogativas del Ejecutivo frente al Parlamento, a fin de
evitar los excesos del parlamentarismo de la IV Repblica, tal y como lo
reconocieron expresamente los redactores de la Constitucin de 195812. Esto
explica que la parte dogmtica de ese texto fuera muy precaria, en especial en

125

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


materia de reconocimiento de derechos de la persona, pues se tema que si se
incorporaba una amplia carta de derechos, los riesgos de un gobierno de los
jueces eran excesivos. La Constitucin de 1958 slo efecta entonces algunas
pocas menciones de los derechos fundamentales, en especial en el prembulo,
pues el articulado contiene sobre todo regulaciones relativas a la configuracin y a
las competencias de los rganos estatales.
Sin embargo, varias decisiones del propio Consejo Constitucional, a comienzos de
los aos setenta, cambiaron profundamente la anterior situacin. El punto de base
de esa verdadera "revolucin constitucional", como la denominan algunos autores
(Favoreu, p 107), fue que ese tribunal atribuy pleno valor constitucional al
prembulo, a pesar de que los constituyentes de 1958 no quisieron que ste
tuviera ninguna fuerza jurdica. Esa opcin hermenutica fue de enorme
trascendencia pues, a pesar de su brevedad, ese prembulo hace remisiones
normativas, que de ser tomadas en serio, aumentan considerablemente la
extensin y la densidad normativa de la Constitucin. En efecto, ese texto seala
que "el pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos
humanos y a los principios de la soberana nacional tal y como fueron definidos
por la Declaracin de 1789, confirmada y completada por el Prembulo de la
Constitucin de 1946 (subrayas no originales)."
Como vemos, el Prembulo de 1958 hace un reenvo a la Declaracin de 1789 y
al Prembulo de 1946. A su vez ste ltimo menciona "los principios
fundamentales reconocidos por la ley de la Repblica", y enumera ciertos
"principios polticos, econmicos y sociales", que son "particularmente necesarios
a nuestro tiempo", que son bsicamente muchos de los derechos sociales. Por
consiguiente, al reconocer plena fuerza jurdica al Prembulo de la Constitucin de
1958, el Consejo Constitucional confiri jerarqua y valor constitucional a la
Declaracin de 1789, a todos los derechos sociales reconocidos por el Prembulo
de 1946, y a los principios fundamentales que hubieran sido establecidos en las
leyes anteriores a la expedicin del texto de 1946.
Esta mutacin constitucional comienza con la decisin D-39 del 19 de junio de
1970, en donde el Consejo expresamente menciona el valor del prembulo, y se
consolida un ao despus con la decisin D-44 del 16 de julio de 1971, en donde
ese tribunal anul una disposicin legislativa por ser contraria a uno de los
"principios fundamentales de la Repblica" a que hace referencia el Prembulo de
1946. Todas estas sentencias comienzan con el siguiente enunciado: "Vista la
Constitucin, y en especial su prembulo". Y como dice Jean Rivero, con esas
pocas palabras, el Consejo oper una verdadera revolucin constitucional, pues
por medio de ellas duplic el volumen de la constitucin francesa.
Ahora bien, esa osada del Consejo Constitucional, que le ha permitido ampliar
considerablemente los parmetros de control constitucional, no ha sido bien
recibida por todos los analistas. Sin embargo, en trminos generales, la doctrina

126

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jurdica y la sociedad francesas han tendido a aceptar esa evolucin, tal vez por
las siguientes tres razones: De un lado, por cuanto era claro que el articulado de la
Constitucin de 1958 era demasiado restrictivo en materia de derechos
fundamentales, por lo que la ampliacin de la carta de derechos pareca un paso
necesario, sobre todo si se tena en cuenta la adhesin de Francia al Convenio de
Roma de Derechos Humanos.
De otro lado, el prembulo y la jurisprudencia del Consejo Constitucional hacen
referencia a textos y valores que gozan de una gran aceptacin social y poltica en
Francia, como la Declaracin de 1789 o determinados derechos sociales de
amplia trayectoria, como la huelga o el derecho de asociacin. Finalmente, a pesar
de su osada, el Consejo Constitucional ha sido de todos modos muy prudente y
cuidadoso jurdicamente al establecer que un nuevo derecho hace parte del
bloque de constitucionalidad. As, no slo en todos los casos, esos nuevos
derechos han tenido un fundamento textual bastante claro, ya sea en la
Declaracin de 1789 o en el Prembulo de 1946, sino que adems el Consejo ha
tratado de ser muy consistente con sus precedentes, con lo cual ha logrado
conjurar las acusaciones de que se estaba cayendo en un gobierno de los
jueces13. De esa manera, el bloque de constitucionalidad en Francia, que era
inicialmente un concepto vago y poco utilizable en cuanto a su contenido, poco a
poco condujo a nociones precisas y operativas (Favoreu, 1990, p 45).
La mutacin de la Constitucin francesa de 1958 y de su sistema de justicia
constitucional ha sido entonces una historia relativamente exitosa, con lo cual la
categora "bloque de constitucionalidad", que fue acuada por la doctrina, pues el
propio Consejo Constitucional no la menciona en sus decisiones14, ha adquirido
un cierto prestigio, que explica que ese concepto haya sido incorporado en otros
pases, aunque con un sentido no siempre coincidente. En especial, en Espaa, la
nocin es no slo aceptada por la doctrina sino que incluso ha sido expresamente
mencionada por el tribunal constitucional en varias de sus decisiones15. Pero eso
no significa que el bloque de constitucionalidad sea un tema pacfico en el derecho
constitucional espaol, pues durante mucho tiempo han existido al menos dos
entendimientos bastante diversos de esa nocin. Para ciertos autores, esa
categora hace referencia a todas las normas que sirven como parmetro de
constitucionalidad y cuya infraccin genera la inconstitucionalidad de una ley,
mientras que para otros doctrinantes, este concepto tiene como nica funcin la
delimitacin de competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas, a
partir de la aprobacin de los distintos estatutos de autonoma (Rubio, 1993, pp
101 y ss).

120. Cul es el antecedente del bloque de constitucionalidad?

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R/ Segn Edgar Carpio Marcos,176 tal Como sucede con muchas otras
categoras del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el concepto bloque de
constitucionalidad es tributario de una idea anloga existente en el proceso
contencioso-administrativo francs. Como recuerda el mismo Favoreau, se trata
de una adaptacin del concepto bloque de legalidad (acuado por Maurice
Hauriou, a principios del siglo XX), con el cual el Consejo de Estado francs
realiza el control de legalidad de los actos administrativos.
Mediante el bloque de legalidad se hace referencia a todas las reglas que se
imponen a la Administracin en virtud del principio de legalidad. En su concepcin
originaria, comprenda a toda regla o principio que autorizaba y, al mismo tiempo,
limitaba la actividad de los rganos de la Administracin Pblica. En ese sentido,
estaba compuesto bsicamente por la ley formal, esto es, por el acto legislativo
dictado por el Parlamento, por los principios generales del derecho, y tambin por
los reglamentos dictados a su amparo cuya observancia era exigida por el
Consejo de Estado. En razn de la unidad de rango que posean las fuentes que
la conformaban, la doctrina administrativista era unnime en destacar que se
trataba de un bloque de normas de estructura normativa monoltico e
inescindible.
Hoy, por cierto, tal composicin del bloque de legalidad o, como tambin se le
denomina fuentes de la legalidad, se ha visto rebasada, pues siguiendo a la
jurisprudencia del Consejo de Estado, la doctrina admite que en su seno se
encuentra, adems de las leyes, reglamentos y principios generales del derecho,
la Constitucin, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
el Prembulo de la Constitucin de 1946 as como los tratados internacionales.
Aunque actualmente el bloque de legalidad est compuesto por una serie de
fuentes de rango, origen y naturaleza diversa, en su significacin originaria, con tal
expresin slo se aluda al conjunto de fuentes legales mediante los cuales se
limitaba y controlaba la actuacin administrativa. En ese sentido, con el concepto
bloque de legalidad, en el Derecho Administrativo francs se describa no slo al
conjunto de normas que limitan la actuacin de los rganos de la administracin
pblica, sino tambin para designar a las normas que cumplan una funcin
procesal: la de servir como parmetro de control al Consejo de Estado en la
evaluacin de validez de los actos administrativos.

121. Cul es el contenido del bloque de constitucionalidad francs?


R/ Edgar Capio Marcos177sostiene queEl contenido del bloque de
constitucionalidad, desde que fue formulado, ha sido objeto de importantes
matizaciones, debido a la ampliacin incesante de la que ha sido objeto por obra
176
177

www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos
www.iidpc.org/pdf/doctrinr4arpioMarcos

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


del Consejo constitucional. En la actualidad, el bloque lo integran la Constitucin
de 1958, el Prembulo de la Constitucin de 1946, la Declaracin de Derechos de
1789 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.18
Dos son, al menos, las caractersticas que cabe resaltar del contenido del bloque
de constitucionalidad francs. Por un lado, las fuentes que lo integran se
caracterizan por tener una unidad formal de rango. En segundo lugar, al igual
que el bloque de legalidad, cumplen una funcin procesal en el control previo de
constitucionalidad que se confa al Consejo.
Veamos separadamente todos estos aspectos.
a) El rango formalmente constitucional de las fuentes que componen el bloque de
constitucionalidad francs
En el derecho francs con la expresin bloque de constitucionalidad se alude a
un conjunto de fuentes que, por diversas vas, se consideran que todas forman
parte de la Constitucin de 1958. As sucede, en primer lugar, con la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Sabido es que cuando en 1789 se expidi la Declaracin, ste no fue considerado
como un documento que perteneciera formalmente a la Constitucin, al extremo
que la expedicin de esta ltima slo se produjo un par de aos despus, en 1791.
La idea entonces prevaleciente era que su dictado previo a la Constitucin tena el
propsito de servir como un conjunto de postulados ticos y morales del naciente
Estado de Derecho, y que sus derechos, siendo una conquista de los franceses,
era extensivo para todos los pueblos civilizados.
Se trataba, por as decirlo, de un documento no normativo. No obstante, ms
adelante, el prembulo de la Constitucin de 1946 la incorporara. Similar criterio,
ya con la fundacin de la V Repblica, fue seguida por la Constitucin de 1958,
cuyo Prembulo nuevamente la volvi a enunciar. Aunque la clase poltica
francesa, la doctrina constitucional y la jurisprudencia inicial del Consejo
Constitucional, enlos primeros aos siguientes al inicio de sus actividades, fueron
reacios a reconocerle virtualidad jurdica, sobre la base de que ste haba sido
reconocido en el Prembulo y no en el articulado de la Norma Fundamental, es lo
cierto que su rango constitucional se derivaba del hecho de formar parte de la
Constitucin misma, pues el Prembulo no es un documento ajeno a la
Constitucin formal, sino uno de las partes que la integran.20
En ese sentido, ms que tratarse de una elevacin a rango constitucional de la
Declaracin de 1789,21 con la Decisin de 16 de julio de 1971 el Consejo
Constitucional en realidad la rescat del olvido, generando con ello un aumento
considerable de las disposiciones formalmente constitucionales en Francia.22

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Similar es la situacin que acontece con el Prembulo de la Constitucin de


1946,23 el otro componente del bloque de constitucionalidad. Aunque se trate de
la condensacin de los valores, principios y tradiciones de una Norma
Fundamental que ya no se encuentra en vigencia, su enunciacin explcita en el
Prembulo de la Constitucin de 1958 ha permitido que el Consejo Constitucional
rescate su valor normativo, en especial, con relacin a los referidos a los principios
polticos, econmicos y sociales a los que all se alude. De ah que el valor
normativo constitucional que se le reconoce al Prembulo de la Constitucin de
1946 tampoco pueda decirse que se debe a una suerte de labor constituyente
del Consejo Constitucional.
Por cierto, la primera vez que el Consejo Constitucional la utiliz como un
documento de valor jurdico-constitucional vinculante fue con la Decisin 54, de 15
de enero de 1975. Sin embargo, como anota Pardo Falcn, la primera Decisin
mediante la cual se vet un proyecto de ley por encontrarse en abierta
incompatibilidad con los principios del Prembulo de la Constitucin de 1946, fue
con la Decisin N 105, de 25 de julio de 1979.
Finalmente, el bloque de constitucionalidad se compone por los principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica. A diferencia de lo que
sucede con la Declaracin de 1789 y el Prembulo de la Constitucin de 1946,
estos principios fundamentales reconocidas por las leyes de la Repblica no han
sido expresamente enunciados por el Prembulo de la Constitucin de 1958. Sin
embargo, de ello no se puede deducir que tales principios no tengan, formalmente,
valor constitucional. En efecto, el carcter constitucional que hoy se acepta
poseen dichos principios, se explica por un proceso de reconocimiento en la Carta
de 1958 que podramos catalogar como de a doble grado. En efecto, como ya se
ha tenido oportunidad de advertir, la Constitucin del General De Gaulle reconoci
yotorg valor normativo-constitucional al Prembulo de la Constitucin de 1946.
Este ltimo Prembulo, a su vez, hace referencia a los denominados principios
fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica. De manera que al
restablecerse la vigencia del Prembulo de la Carta del 46, simultneamente se
restableci la vigencia de aquellos principios generales reconocidos en las leyes
de la Repblica.
Tales principios, por cierto, ms all de la fuente en la cual se puedan encontrar
(contenidos en las leyes de la Repblica), no se confunden con los principios
generales del derecho de origen legislativo. Tampoco constituyen lo que, por
decirlo as, podramos denominar principios constitucionales, que en Francia
recibe la denominacin de objetivos de valor constitucional.
En efecto, los denominados principios fundamentales reconocidos en las leyes de
la Repblica no hacen referencia, a un conjunto normativo de dimensiones

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virtualmente ilimitadas,24 ya que como ha expresado el Consejo Constitucional,
slo comprenden a aquellos derivados de la legislacin republicana que hayan
sido aprobados antes de la entrada en vigor del Prembulo de la Constitucin de
1946, esto es, hasta el 26 de octubre de aquel ao; requirindose para tal efecto,
que hayan sido reconocidas a lo largo del tiempo sin ninguna excepcin. De ah
que dentro de tal concepto (jurdico indeterminado) no ingresen los principios que
pudieran reconocerse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta de
1946, y tampoco los principios constitucionales de la Carta de 1958.
Por otro lado, por principios u objetivos con valor constitucional, el Consejo
Constitucional entiende a aquellos principios que subyacen a la Constitucin de
1958, an cuando stos no estn expresamente reconocidos en algunos de sus
dispositivos.
Se tratan de principios derivados o implcitos de ciertas normas constitucionales
que, por ello, han sido tambin calificados por la doctrina francesa como de
autnticos principes gneraux du Droit constitutionnel francs.25 Segn Pardo
Falcon, hacia 1990, entre ellos, el Consejo Constitucional slo haba reconocido al
principio de separacin de poderes, el principio de continuidad del servicio pblico
y el derecho de defensa en materia no penal.
En suma, se trate de la Declaracin de 1789, del Prembulo de la Constitucin de
1946, de los principios fundamentales reconocidos en las leyes de la Repblica
(constitucionalizados, segn se dijo, por el Prembulo de la Carta de 1946), o,
incluso, de los principios con valor constitucional, el concepto de bloque de
constitucionalidad comprende a un conjunto de normas y principios de valor
formalmente constitucional. De ah que Favoreau haya podido afirmar que se trata
de un conjuntode textos de nivel constitucional,26 un conjunto soldado27 de
normas, lo suficientemente armonioso y coherente,28 en la medida que la
verdadera Constitucin francesa se presenta como portadora de una doble
declaracin de derechos, repartidos entre la Declaracin de 1789, el Prembulo
de 1946 y la Constitucin de 1958, complementados por los principios
fundamentales reconocidos por la leyes de la Repblica:29 un conjunto
compacto, grantico, indisoluble, entre la Constitucin y los tres cuerpos
normativos indicados, que juntos deban ser considerados como si todos ellos
fueran una sola Constitucin.
b) La funcin procesal del bloque de constitucionalidad
En razn del rango formalmente constitucional de las fuentes que integran el
bloque de constitucionalidad francs, y, por tanto, de tener la capacidad para
directamente limitar al legislador, ellas cumplen tambin una funcin procesal en el
control previo de constitucionalidad confiado al Consejo. En concreto, todas las
normas que lo componen sirven como normas de referencia, cnon o parmetro

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


de control sobre la totalidad de fuentes que en el derecho francs pueden
someterse a la evaluacin del Consejo.
No obstante ello, en los ltimos aos cierto sector de la doctrina francesa, como
Le Mire o Francois Luchaire, han planteado la necesidad de extender esa funcin
procesal del bloc de constitutionalit a las leyes orgnicas, sobre la base de que
stas tendran una superioridad jerrquica sobre las leyes ordinarias.Tal extensin
del bloque se ha postulado a partir de algunos pronunciamientos del Consejo,
como la decisin 59-2 DC, de junio de 1959, mediante la cual se declar la
inconstitucionalidad del artculo 79 del Reglamento de la Asamblea Nacional, por
considerarse
que este haba regulado una materia sujeta a reserva de ley orgnica las
condiciones
de elegibilidad e incompatibilidad parlamentaria.
Recordndose este precedente, no ha faltado quien ha sostenido que las leyes
orgnicas cumplen una funcin de norma paramtrica sobre el reglamento
parlamentario y, en mrito de ello, susceptible tambin de extenderse sobre las
leyes ordinarias.
De modo que, en su versin procesal, el bloque de
constitucionalidad debera integrar, adems de aquellas que tienen rango
constitucional, aquellas otras fuentes de rango legal que cumplen tambin la
funcin de limitar el proceso de produccin legislativa.
Por su parte, el Consejo Constitucional no ha sostenido explcitamente que
fuentes como la ley orgnica tengan el carcter de principios y reglas de valor
constitucional, que es la expresin que el Consejo utiliza para identificar las
fuentes formalmente constitucionales que conforman el bloque de
constitucionalidad.
Y es que as como existen precedentes que involucran a las leyes orgnicas
dentro del parmetro de control, tambin hay decisiones en las que el Consejo se
ha negado a efectuar un control de constitucionalidad tomndolas como normas
paramtricas.
En sntesis, la eventual y episdica funcin procesal de ciertas fuentes legales no
ha terminado con su inclusin en el bloque de constitucionalidad. Al menos hasta
ahora, como se ha dicho, ese bloque slo incluye a las normas y principios de
rango constitucional. De ah que incluso ciertos autores consideren que cuando el
Consejo Constitucional toma como referencia a las leyes orgnicas al evaluar la
legitimidad constitucional de una ley, no lo hace como si integrase el parmetro de
control, sino como una norma anexa a l, cuya virtualidad sera la de
proporcionar al Consejo una lectura topogrfica del texto constitucional. Y es que
en Francia la nocin del bloque de constitucionalidad est fundamentalmente
vinculada a la unidad de rango de las fuentes que la componen, siendo la funcin
procesal que cumplen una consecuencia de ello, y no a la inversa.

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122. Ser que algn derecho inherente a la persona humana de los que no
estn consagrados ni en la Constitucin ni en los tratados internacionales
sobre derechos humanos puede formar parte del bloque de
constitucionalidad?
R/ Es pertinente decir que tan solo forman parte del bloque de constitucionalidad
los derechos humanos que se encuentran positivados y no puedan ser objeto de
limitacin en los estados de excepcin.

123. Cules son las normas constitucionales que le han servido de


fundamento a la Corte Constitucional para introducir el bloque de
constitucionalidad en Colombia?
R/ Los artculos constitucionales que le han servido como soporte normativo al
mximo tribunal de la jurisdiccin constitucional para introducir el bloque de
constitucionalidad en nuestro pas son las siguientes:
a.- El articulo 9 de la C.P. en el cual se dice que Las relaciones exteriores del
Estado, se fundamentan en la soberana nacional, en el respeto da la
autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia...
b.- El artculo 53 de la C.P. cuya disposicin dice que: ...Los convenios
internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin
interna.
c.- El artculo 93 del la C.P. al establecer que: Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohiben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden
interno...
d.- El artculo 94 de la C.P. al indicar que: La enunciacin de los derechos y
garantas contenidos en la constitucin y en los convenios internacionales
vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos. Y por ltimo,
e.- El artculo 214 No. 2 de la C.P. cuyo texto establece una prohibicin en los
estados de excepcin al decir que: No podrn suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas
del derecho internacional humanitario...

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124. Cules han sido las etapas en que se puede dividir el proceso de
introduccin jurisprudencial del bloque de constitucionalidad por parte de la
Corte Constitucional en el ordenamiento jurdico colombiano?
R/ La historia del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia constitucional
colombiana la podemos dividir en tres etapas que llamaremos as:
a) Etapa de gestacin (1992 1994)
b) Etapa de reconocimiento expreso (1995 1996) y por ltimo,
c) La etapa de desarrollo que va de 1996 hasta nuestros das.
a.- Etapa de gestacin
La primera fase se da entre 1992 y 1994, en ella se trata de introducir la figura del
bloque de constitucionalidad, pero de una manera un tanto indecisa, de tal forma
que no se vea claro en la jurisprudencia de la Corte dicha figura. Es en esta etapa
en la que se profirieren las sentencias T 002/92; T 409/92 y T 426/92; as
como tambin las sentencias C 574/92 y C - 295/93.
En todas estas sentencias tanto de tutela como de constitucionalidad
respectivamente, la Corte Constitucional utiliz el artculo 93 y en otros adems de
este el 94 y 214 No. 2 de la carta poltica con el fin de verificar si los tratados
internacionales sobre derechos humanos prevalecan en el orden interno con el fin
de reconocer valor jurdico a ciertos derechos que no se encontraban
expresamente consagrados en la Constitucin.
b.- Etapa de reconocimiento expreso
Una segunda etapa va entre 1995 y 1996. Es en esta parte cuando la Corte
Constitucional
asume una posicin clara y expresa sobre el bloque de
constitucionalidad al proferir la sentencia C 225/95. En ella la Corte estudi la
jerarqua de los tratados en el ordenamiento interno y para ello hubo necesidad de
aplicar la nocin de bloque de constitucionalidad por vez primera de manera
explcita.
c.- Etapa de desarrollo
Esta ltima etapa va de 1996 hasta nuestros das se ha venido introduciendo al
bloque de constitucionalidad otros elementos normativos que forman parte de l,
por eso la Corte ha dividido el bloque en estricto sentido y en sentido amplio. En
estricto sentido la Constitucin y los tratados internacionales y en sentido amplio,
la constitucin, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por el congreso de la Repblica que no puedan ser limitados en los estados de
excepcin, las leyes orgnicas y algunas leyes estatutarias.

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125. Todos los tratados


constitucionalidad?

humanos

forman

parte

del

bloque

de

R/ No todos los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte


del bloque de constitucionalidad, tan solo forman parte del bloque aquellos
tratados sobre derechos humanos que no pueden ser limitados ni siquiera en los
estados de excepcin. De manera que aquellos tratados internacionales diferentes
de los mencionados anteriormente no integran el bloque de constitucionalidad, y
por tanto no ostentan una jerarqua normativa superior a la de las leyes ordinarias.
Luego, no pueden servir de parmetro de constitucionalidad de otras leyes.

126. Cmo ha clasificado la Corte Constitucional el bloque de


constitucionalidad desde el punto de vista de los sentidos que se le puede
dar?
R/ La Corte ha hecho distinguido el bloque de constitucionalidad en dos
sentidos178: Uno estricto y otro amplio o lato.
En sentido estricto se refiere a los principios y normas que estn integrados a la
Constitucin, luego entonces tienen rango constitucional.
Segn este concepto hacen parte del bloque en sentido estricto (i) el Prembulo,
(ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de lmites ratificados por Colombia,
(iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia
que reconocen derechos intangibles, (vi) los artculos de los tratados de derechos
humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por
la Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin
con esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genrica incluye
especficamente los convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los rganos
de control de esa organizacin internacional.
El sentido amplio se refiere a ese conjunto de disposiciones normativas que se
encuentran dentro de la pirmide kelseniana por encima de las leyes ordinarias
como lo es el prembulo, las dems disposiciones consagradas en la Constitucin,
los tratados y convenios internacionales que versen sobre derechos humanos que
no pueden ser limitados en los estados de excepcin, las leyes orgnicas y, las
leyes estatutarias, las cuales sirven como referente necesario para la creacin
legal y para el control constitucional.
En consecuencia, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas
que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deber
178

Corte constitucional. Sentencia C . 582 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero

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retirarla del ordenamiento jurdico, por lo que, en principio, los actores tienen
entonces razn en indicar que la inexequibilidad de una disposicin legal no slo
se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente
en la Constitucin.

127. Segn Norberto Bobbio que finalidad cumplen las normas que
integran el bloque de constitucionalidad?
R/ Segn este filsofo del derecho de nacionalidad italiana tienen una cudruple
finalidad:
a) Sirve como regla de interpretacin respecto de las duda que puedan
suscitarse al momento de su aplicacin;
b) Sirve para integrar la normatividad cuando no exista norma directamente
aplicable al caso;
c) Sirve para orientar las funciones del operador jurdico y
d) Sirve para limitar la validez de las regulaciones subordinadas.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

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TEMA 7. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
128. Qu se entiende por jurisdiccin constitucional?
R/ El constitucionalista peruano Domingo Garca Belaunde, considera que la
jurisdiccin constitucional es fundamentalmente la capacidad de los rganos del
Estado (no importa cules) para pronunciarse sobre temas constitucionales y que
sus decisiones sean de carcter vinculante.179
Por su parte sobre el mismo punto la profesora Marina Gascn Abelln, nos
ensea que por jurisdiccin constitucional puede entenderse distintas cosas180:
1) La que ejercen los tribunales as llamados, sea cual sea la naturaleza de los
asuntos que se les encomienda: control de constitucionalidad de las leyes,
regularidad de las elecciones, enjuiciamiento penal de los titulares de las
magistraturas supremas, etc.
Este concepto no resulta satisfactorio, pues excluye los sistemas de control de
constitucionalidad de las leyes encomendado a los Tribunales Supremos e incluye
cuestiones que no son constitucionales.
2) El control judicial de la constitucionalidad de las leyes, con independencia de
los rganos que lo realicen.
Este concepto tampoco resulta satisfactorio, porque excluye aquellos sistemas en
los que se enjuicia tambin, adems del texto de las leyes, su interpretacin y
aplicacin.
3) La que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de su
constitucionalidad. Comprende, por tanto: a) no slo el control que ejercen los
llamados Tribunales Constitucionales, sino tambin el que ejerce la jurisdiccin
ordinaria en su diaria interpretacin y aplicacin de la ley; y b) no slo se controla
al poder legislativo, sino tambin la interpretacin y aplicacin de la ley que
realizan la Administracin y (sobre todo) los jueces.
Este ltimo es el concepto de jurisdiccin constitucional adecuado, y ello porque
una jurisdiccin constitucional as entendida es el nico modo de garantizar la
eficacia real de la Constitucin. Controlar slo la constitucionalidad del texto legal
no garantiza an la Constitucin (o los derechos). Cuando el poder judicial slo
queda sometido al principio de legalidad, incluso aunque podamos suponer que la
ley es constitucional, caben an interpretaciones inconstitucionales de la misma.
179

Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 20
Gascn Abelln, Marina y Garca Figueroa, Alfonso. Interpretacin y Argumentacin Jurdica. 1a. ed. -- San Salvador, El
Salvador. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitacin Judicial, 2003
180

138

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


En otras palabras, es posible que el juez, aun actuando con respeto al principio de
legalidad, acte inconstitucionalmente, violentando derechos.

129. Cul es la naturaleza de la jurisdiccin constitucional?


R/La jurisdiccin constitucional tienen una naturaleza funcional binaria, es decir,
consta de dos elementos: el jurdico y el poltico181. Razn por la cual, Garrorena
Morales seala que [] la actividad jurisdiccional de la jurisdiccin constitucional
se presenta como acto procesal, como actividad de interpretacin e integracin
creadora del Derecho y como decisin poltica [].
El primer elemento es jurdico en la medida en que se dirimen conflictos y
controversias vinculadas con las conductas institucionales sujetas a un orden
coactivo, mediante decisiones que adquieren la autoridad de cosa juzgada y que
son factibles de ejecucin.
El segundo elemento es poltico en la medida que se ejercitan dos de las
funciones de gobierno: la de controlar y la de gobernar.
As, mediante la funcin contralora, dichos rganos devienen como bien plantea
Alfonso Santiago (h) en una suerte de contrapoder, en tanto cuidan que las
actividades legislativas y las conductas de direccionalidad poltica sean
compatibles y armoniosas con la Constitucin. Esta, por su parte, al ser tal,
deviene simultneamente en proyecto de vida comunitaria pactado por el pueblo,
en estatuto de poder de las relaciones entre gobernantes y gobernados, en pliza
de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona, y en base y
fundamento del orden poltico-jurdico.
Landa Arroyo expone que [] el rol del Tribunal Constitucional no puede estar
alejado sino inserto en el sistema de control y balance de poderes, en particular
con el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Al respecto,Oteiza, citado por el
mismo Alfonso Santiago, seala que [] la atribucinde declarar la
inconstitucionalidad del accionar de los poderes determinaque [] participen en el
terreno de la poltica de Estado al constituirseen la pieza de control ms
importante del sistema constitucional.
Igualmente, ejecutan incidentalmente una funcin gubernativa en la medidaen que
algunas de sus decisiones determinan el trazado de especificaspolticas globales e
incentivan la ejecucin de acciones concretas destinadasa su verificacin en la
praxis poltica.

181

Garca Toma, Victor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias. INTERPRETACIN Y
APLICACIN DE LA LEY PENAL. ANUARIO DE DERECHO PENAL 2005

139

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Medina Guerrero, mencionado por Alva Orlandini, expone que [] desdeel
momento en que el Tribunal Constitucional est llamado a garantizarla efectiva
vinculacin a la Constitucin de todos los poderes pblicos []consiguientemente
ha de pronunciarse sobre la actuacin del Parlamento yel Gobierno, se hace
evidente, que a menudo, presenten una notable cargapoltica las controversias
que se le plantean, y que, paralelamente, sus decisionespuedan [] tener
repercusiones de tal ndole.
Fernndez Vsquez seala que la funcin gubernativa no solo comprendela
manifestacin de actos polticos, sino que se expresa tambin en laejecucin
directa de una norma constitucional para la seguridad y el ordendel Estado.
Expone que se trata de [] una actividad de orden superiorreferida a la direccin
suprema y general del Estado, dirigida a determinarlos fines de la accin del
Estado, a sealar las directivas para las otras actividadesde orden diverso y a
coordinar el ejercicio de otras funciones, buscandola unidad de orientacin que
corresponde a la fundamental unidad dela soberana estatal.
La funcin poltica de los rganos encargados del control de la
constitucionalidadqueda patentizada en su esfuerzo para preservar el orden
constitucionaly los derechos y las libertades ciudadanas. En ese contexto,
dichosrganos operan como un poder moderador y corrector de los excesoso
incurias funcionales de los poderes constituidos.
Es evidente que tras la actuacin de los rganos encargados de la
jurisdiccinconstitucional en pro del afianzamiento de los mandatos, valores
yprincipios constitucionales, estos por s mismos despliegan una funcin polticaal
encauzarse la forma y modo de actuacin de los poderes pblicosy la conciencia
ciudadana.
En ese contexto aparecen la potestatum correctionem y la potestatummoderarum,
que se dirigen a corregir, enmendar y rectificar lo defectuosoderivado de la accin
poltica de los poderes constituidos, as como a moderar,reducir o hacer que estos
acten en su justa medida establecida porla Constitucin.
El elemento poltico surge en las cinco circunstancias siguientes:
Al declararse fundada una accin de inconstitucionalidad se abroga unaley o una
norma con rango de ley; por consiguiente, los magistradosconstitucionales
aparecen como legisladores negativos.
Alfonso Santiago (h) seala que los rganos de control de laconstitucio-nalidad
[] ejercen poder poltico ya que hacen prevalecersu decisin sobre lo dispuesto
por el Poder Ejecutivo o Legislativo.

140

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Asimismo, declara que la imposicin [] frente a los otrosdetentadores del
poder, es en realidad una decisin poltica.
El propio Loewenstein expresa que cuando los rganos de control
jurisdiccionalejercen dicha actividad [] dejan de ser meros rganos
encargadosde ejecutar la decisin poltica y se convierten por propio derechoen
detentadores de un poder semejante, cuando no superior, a los deotros
detentadores del poder instituido.
Al declararse fundada una accin de inconstitucionalidad por ocio legislativo,en
consecuencia, puede ordenarse entre otras opciones la expedicininmediata
de una ley reglamentaria de la Constitucin.
Al plantearse un caso de conflicto de competencias, se resuelve la
discrepanciade orden competencial entre dos rganos u organismos
constitucionalesa efectos de que se determine la titularidad de dichas
competencias,as como que se anulen las disposiciones, resoluciones u
actosviciados de incompetencia.
En consecuencia, el pronunciamiento sobre la titularidad de una competenciay la
carencia de legitimidad de una determinada decisin emitidacon vicio de poder de
actuacin de por medio rebasa lo meramente jurdicoy alcanza los fueros de una
funcin poltica.
Al emitirse una sentencia manipulativa interpretativa, una ley impugnadade
inconstitucionalidad sale del proceso constitucional con un alcancey un contenido
normativos diferentes a los que originalmente le habaasignado el rgano
legislador. Por ende, los magistrados constitucionalesejercitan una actividad
paralegislativa.
Al resolverse una controversia o conflicto de naturaleza constitucional,la decisin
surge luego de una determinacin preliminar de las consecuenciaspolticas,
sociales y econmicas que recaen sobre la actividaddel Estado y sobre la vida
cotidiana de los ciudadanos.
Es incuestionable que el fenmeno de lo poltico no solo se presenta en elmbito
de la decisin, sino que abarca el referido a la reflexin. As, Bachofseala:
Considero indudable tambin, segn mi propia experiencia comojuez
constitucional, que las reglas constitucionales no pueden ser interpretadasen
muchos casos sin recurrir a valoraciones polticas []. El juez constitucionalaplica
ciertamente derecho. Pero la aplicacin de este derecho implicanecesariamente
valoraciones polticas a cargo del juez [].
En efecto, la interpretacin constitucional tiene la responsabilidad deafirmar los
principios y valores contenidos en la Constitucin. En otras palabras,contribuye

141

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


decididamente en asentar la ideologa, la doctrina y elprograma poltico incluidos
en dicho texto.
La funcin poltica de los rganos encargados del control de la
constitucionalidadse liga con los orgenes mismos de la institucionalizacin de la
jurisdiccinconstitucional. Al respecto, Spota seala que la Constitucin de
losEstados Unidos (1787) estableci, mediante los artculos III y VI, la
concepcinde un Poder Judicial (rgano encargado del control de la
constitucionalidad)como poder administrador de justicia y, simultneamente, como
unente con funciones polticas. En ese contexto, ese mismo autor seala que[]
lo esencial es que lo judicial no solo es capacidad para administrarjusticia, sino
fundamentalmente poder poltico para compeler al cumplimientode la distribucin
de competencias entre el Estado federal y los Estadosmiembros.
Dicha concepcin apareci en el contexto de la fallida experiencia
confederativa(1776-1787), en la que los estados miembros atentaron contra
launidad del conjunto como consecuencia de los conflictos de competenciaentre el
rgano confederal y el derecho de nulificacin de los cuerpos polticosmiembros.
Por esa razn, surgi la necesidad de arbitrar dicha problemticapoltica.
Por medio de esta funcin poltica asignada al Poder Judicial, se proyectabaevitar
la desintegracin nacional, a consecuencia de los conflictos dedeterminacin de
competencias nacionales y locales.
Ms an, con la posterior aprobacin de la Judiciary Act, en 1789, se estableciel
mecanismo del recurso extraordinario, que no tuvo esencialmenteel objeto de
dirimir un conflicto entre partes en pugna, sino, fundamentalmente,obligar al
respeto de la distribucin de competencias entre lainstancia federal y las
instancias locales para as consolidar la identidaddel Estado federal.
La singular naturaleza de los rganos encargados del control constitucionalse
resume en las afirmaciones del presidente norteamericanoTheodore Roosevelt,
cuando en 1902 seal que: Los jueces de la SupremaCorte del pas, deben ser
no slo grandes jurisconsultos, sino deben sertambin grandes y constructivos
estadistas.

130. Cules son las objeciones que tradicionalmente se le han hecho a la


justicia constitucional?
R/ La polmica que sobre los Tribunales Constitucionales se ha venido dando
histricamente, gira en torno a lo siguiente:Por una parte, la cuestin de tensin
entre poltica y Derecho, que inquiere si los graves problemas polticos que se
someten a la decisin del Tribunal pueden resolverse con los criterios y los
mtodos de una decisin judicial. Es, por tanto, el Tribunal, a pesar de su

142

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


nombre, una verdadera jurisdiccin, o es ms bien un rgano poltico, que decide
polticamente bajo capa de sentencias? Y antes an: es que los problemas
polticos (y los problemas de principio, sometidos a judicializarse, de reconducirse
a soluciones jurdicas con parmetros preestablecidos, como es lo propio de todo
litigio procesal? Segunda cuestin, ntimamente ligada a la anterior:de dnde
extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de decisin, supuesto que l
interviene justamente en el momento en que se comprueba su influencia del texto
constitucional?, pues aunque pretenda aplicar ste, es un hecho que la historia
demuestra que los Tribunales Constitucionales ejercitan en la prctica un
verdadero amending power, en los trminos del juez americano Marlan, esto es,
un poder de enmendar o revisar la Constitucin, o al menos de suplementarla, de
construir preceptos constitucionales nuevos, que ni pudieron estar siquiera en la
intencin del constituyente. Y, entonces, cul es la fuente de ese formidable
poder y ms grave an su legitimidad democrtica? Dnde estn las fuentes
del derecho de criterios tan relevantes y trascendentales, capaces de imponerse
a la voluntad de las Cmaras, que son la expresin de la voluntad popular? 182

131. Cules podran ser los criterios que sirven para determinar el
carcter poltico de los tribunales constitucionales?
R/ Son tres los criterios que sirven para identificar el carcter poltico de los
tribunales constitucionales183:
a) El modo de designacin de sus miembros
b) Los requisitos para el nombramiento y
c) El estatuto de quienes integran la corporacin.
En cuanto al modo de designacin de sus miembros, el carcter poltico del
rganos es ms acentuado cuando, como ocurre en Francia, todos los
magistrados son escogidos por autoridades polticas; mientras que este carcter
es menor cuando, como ocurre en Colombia, Espaa e Italia, una parte de sus
miembros es designada a instancias de las autoridades jurisdiccionales.184
Respecto de las condiciones requeridas para su designacin, por ejemplo en
Francia, debido a que no se exige cumplir con determinadas calidades, el poder
poltico dispone de una libertad casi total, mientras que en Alemania, Colombia,
Espaa e Italia, para ser magistrado se requiere una especial calificacin jurdica
(abogados, miembros de la magistratura, profesores de derecho).185
182

Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Monografas Civitas. P 158
Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo
Ibez, segunda edicin. P - 153
184
Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo
Ibez, segunda edicin. P 153 - 154
185
Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo
Ibez, segunda edicin. P 153 - 154
183

143

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Y para culminar con esto de carcter poltico de los miembros del tribunal
constitucional, Si se tiene en cuenta el estatuto de los miembros, ha de
considerarse el grado de independencia de la corporacin frente al poder poltico.
Es normal que los integrantes de las cortes constitucionales sean designados para
perodos ms o menos largos, sin que, salvo motivos excepcionales, puedan ser
removidos, con el fin de evitar toda tentacin de complacer con sus actos al poder
poltico. Adems, comnmente se establece que los miembros del tribunal no
pueden ser nombrados por el ejecutivo durante determinado perodo.186

132. Cundo se inventan los tribunales constitucionales en el mundo?


R/ Para el maestro Eduardo Garca de Enterra,El tribunal constitucional es una
pieza inventada de arriba abajo por el constitucionalismo norteamericano y
reelaborada, en la segunda dcada (del siglo XX) por uno de los ms grande
juristas europeos, Hans Kelsen.187Parntesis fuera de texto.
133. Cul es la misin de los tribunales constitucionales?
R/ La ms importante misin que cumplen los tribunales constitucionales en el
mundo es la de garantizar la supremaca y defensa de la Constitucin y de los
derechos fundamentales188 dentro de su ordenamiento jurdico. Pero
complementamos con lo sealado por Hans Kelsen en el sentido de que la justicia
constitucional realiza una funcin de proteccin eficaz de la minora contra el
avasallamiento de la mayora, cuyo dominio solo es soportable en la medida en
que se ejerce jurdicamente.

134. Cules son las caractersticas de los tribunales constitucionales?


R/ Sobre las caractersticas de los tribunales constitucionales, el tratadista Javier
Prez Royo189, sostiene que son las cinco (5) siguientes:
1) Es un rgano nico, en el que se concentra la interpretacin definitivamente
vinculante de la Constitucin.
2) Es un rgano jurisdiccional, aunque no integrado al poder judicial.
3) Su composicin tiende a reflejar el compromiso entre la mayora y minora que
presidi la aprobacin de la Constitucin.
4) Su competencia bsica consiste en el control de constitucionalidad de la ley, y
186

Tobo Rodriguez, Javier. La corte constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones jurdica Gustavo
Ibez, segunda edicin. P 153- 154
187
Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Monografas Civitas. P 123
188
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del
Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 122 124.
189
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del
Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 114.

144

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


por tanto, en imponer a la mayora parlamentaria el respeto del pacto
constituyente.
5) Sus competencias adicionales van en la misma direccin: Proteccin de los
derechos fundamentales, esto es, defensa del individuo, de la sociedad frente al
Estado; proteccin de la distribucin territorial del poder y por tanto de la
existencia de minoras territoriales; proteccin de la divisin de poderes, esto es,
proteccin de la sociedad frente a la concentracin indebida de poder en uno de
los rganos del Estado.
A lo anterior, el profesor Monrroy Cabra190sostiene que habra que agregar que los
tribunales constitucionales controlan el ejercicio del poder del Estado y
complementan la divisin de poderes mediante el control constitucional.

135. Qu papel juegan los tribunales constitucionales en las democracias


modernas?
R/ El papel que juegan los tribunales constitucionales en las democracias
modernas es estudiado por el profesor Eduardo Garca de Enterra, quien es del
criterio que La existencia de un Tribunal Constitucional afianza y arraiga el papel
rector de la Constitucin en el arbitraje social, extiende, por tanto, el rol del
derecho en la vida poltica y colectiva y de ello surgen capitales beneficios para los
sistemas polticos y para las sociedades que dentro de ellos viven. Esto es un
hecho, por de pronto, que por s solo refuta el convencional catlogo de
objeciones tericas a las justicia constitucional.191
Pero tal como lo seala Hans Kelsen realizan protegen a la minora contra el
avasallamiento de la mayora.
136. Dentro de la estructura del poder pblico dnde podemos ubicar los
tribunales constitucionales?
R/ Los tribunales constitucionales en el mundo pueden ubicarse ya sea dentro de
la estructura orgnica de la rama judicial del poder pblico o como rgano
independiente de la rama judicial y de las dems ramas del poder pblico.

137. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales


constitucionales en Europa?
R/ Son variadas las formas como en Europa son integrados los Tribunales
190

Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del
Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pg 114.
191
Vila Casado, Ivn. Fundamentos de derecho constitucional contemporneo. Editorial Legis 2007. P.271

145

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Constitucionales192.
En Alemania, el tribunal constitucional tiene un origen eminentemente poltico,
toda vez que sus integrantes son elegidos por el Bundestag (parlamento) y por el
Bundesrat (Senado Federal).
El tribunal constitucional austraco que fue el primero de Europa, tambin tiene un
origen poltico en su integracin, toda vez que algunos son nombrados de manera
directa por el Presidente de la Repblica y otros por el mismo presidente pero
propuestos por el Senado y la cmara Federal.
Italia por su parte opt por que su tribunal constitucional estuviera integrado por
personas que tuvieran un origen de naturaleza poltica y otra parte de origen
judicial.
El tribunal constitucional en Espaa se encuentra integrado al igual que el italiano
de una manera mixta, es decir, por miembros con origen poltico, otros de origen
judicial.

138. Cul es el origen de los miembros que integran los tribunales


constitucionales en Sur Amrica?
R/ En esta parte del continente americano los tribunales constitucionales son
integrados de diversas formas 193.
En la repblica de Per, el tribunal constitucional tiene un origen eminentemente
poltico, toda vez que sus integrantes son elegidos por el Congreso de la
Repblica.
El tribunal constitucional boliviano, tambin tiene un origen poltico en su
integracin, toda vez que sus miembros son designados por el Congreso de la
Repblica.
En nuestro territorio colombiano, el tribunal constitucional que fue una creacin de
la Constitucin de 1991, es integrado por personas que tienen un origen de
naturaleza poltica debido a que son propuestos por el Presidente de la Repblica
y otra parte de de dicho tribunal tienen un origen en algunos de los rganos
superiores de la rama judicial. Sin embargo, otro aspecto de la connotacin
poltica de nuestro tribunal constitucional es que todos estos personajes
propuestos por el Presidente de la Repblica y por la Corte suprema de Justicia y
192

Rios lvarez, Lautario. La generacin del tribunal constitucional.Anuario de derecho constitucional latinoamericano/2004.
P p 76 -78
193
Rios lvarez, Lautario. La generacin del tribunal constitucional.Anuario de derecho constitucional latinoamericano/2004.
P p 76 -78

146

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Consejo de Estado, son elegidos por el Senado de la Repblica.
El tribunal constitucional ecuatoriano, tiene un origen mucho ms amplio que todos
los tribunales de Suramrica, toda vez que a pesar de ser elegidos por el
Congreso nacional, tienen asiento en l no solo los postulados por la rama judicial,
por el presidente de la repblica, sino tambin los postulados por las centrales de
trabajadores e indgenas y campesinos de carcter nacional
y otras
organizaciones del sector productivo. De manera que este es un tribunal con un
origen poltico, judicial y gremial.

139. Cmo pueden garantizar los tribunales constitucionales la


supremaca y defensa de la Constitucin, as como de los derechos
fundamentales?
R/ A travs del llamado control de constitucionalidad.

140. En qu consiste el control de constitucionalidad?


R/Para Pierre Avril et Jean Gicquel194, el Control de Constitucionalidad es el
conjunto de medios jurdicos o polticos puesto en funcionamiento para asegurar
la regularidad de las normas jurdicas al cotejarlas con la Constitucin.
Para Juan Manuel Charry Uruea195, el Control de Constitucionalidad es
considerado como un conjunto de procedimientos judiciales, polticos, de control y
administrativos destinados a mantener el funcionamiento del Estado dentro de los
lineamientos sealados por la voluntad constituyente, y para impedir que ese
poder exorbitante sea colocado al servicio de intereses diferentes de los de la
comunidad.
Para la Corte Constitucional es el ejercicio por parte de uno o de unos rganos
competentes del Estado quienes a travs de un pronunciamiento definitivo 196 en el
cual se establece si existe armona entre una disposicin normativa de jerarqua
inferior a la norma constitucional con la integridad de las normas que se
encuentran plasmadas de manera expresa en dicho texto, e incluso con aquellas
que no estando expresamente consagradas en la Constitucin forman parte de l
con ocasin del llamado bloque de constitucionalidad.

194

Citado por Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda
edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143
195
Citado por Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda
edicin. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143
196
Corte constitucional. Sentencia C 037 de 1996

147

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


141. Cul es el fin o propsito del control de constitucionalidad?
R/ El control de constitucionalidad tiene como propsito que el rgano encargado
de realizarlo pueda garantizar la integridad y supremaca de la Constitucin197.

142. Segn el rgano que ejerce el control de constitucionalidad como


puede ser este?
R/ Para Jorge Xifra Heras198, el control de constitucionalidad sobre las leyes
depende del rgano que lo lleva a cabo. En razn de lo anterior, ha sido
clasificado histricamente de la siguiente manera:
1. Control legislativo
2. Control Poltico
3. Control Jurdico o Judicial
Por su parte Manuel Aragn Reyes, hace una clasificacin de los tipos de control
sobre la Constitucin en:
a) Social
b) Poltico y,
c) Jurdico
A pesar de que los anteriores doctrinantes, han propuesto tres tipos de control, se
considera por parte de la doctrina general del derecho constitucional que son dos
los sistemas de control. Ellos son por un lado el control poltico y por otro el control
jurdico o judicial, en consecuencia el control de constitucionalidad ha sido
ejercido tanto por rganos de naturaleza poltica y como por rganos de
naturaleza jurdica o judicial.

143. Cmo ha sido ejercido el control poltico de constitucionalidad?


R/ El control de constitucionalidad realizado por parte de un rgano poltico, tena
como fundamento que fuera llevado a cabo por un rgano que tuviera legitimidad
desde el punto de vista democrtica tanto como el rgano que produjo la ley. Sin
embargo, a este tipo de control por parte de un rgano de naturaleza poltica, se le
hicieron muchas crticas respecto de la carencia de independencia para llevar a
197

Corte Constitucional - Relatora. Manual de Jurisprudencia constitucional. Ivn Escrucera Mayolo.


Vallejo Meja, Jess. Lecciones de Teora constitucional. Universidad pontificia bolivariana. Bibliojuridica DIK. Primera
edicin 2000. P - 131
198

148

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


cabo su funcin199.
Este tipo de control se implant en constituciones como las de Blgica,
Dinamarca, Finlandia, Holanda, Suiza y Francia200, quien fue la primera en
implantarlo a travs del Senado del Segundo Imperio en 1814201 y el senado en la
Constitucin de 1852 del mismo pas, as como el Consejo Constitucional en la
constitucin de Francia de 1958202.
En nuestro pas se otorg el control de constitucionalidad a un rgano de
naturaleza poltica en la Constitucin de 1858, en la de 1863, 1830, 1832, 1843 y
en la Constitucin de Cundinamarca de 1811. Ese rgano era el Senado quien
actuaba como cmara de reflexin con el propsito de salvaguardar la
Constitucin.203

144. Cules son las diferencias existentes entre el control jurdico y el


poltico?
R/ El profesor Aragn Reyes, establece cuatro diferencias entre el control poltico
y el jurdico. Entre ellas podemos sealar las siguientes204:
1. El control jurdico es objetivo, mientras que el poltico es subjetivo. Lo anterior
nos permite afirmar que el control jurdico tiene como parmetro un sistema de
normas, mientras que los poltico no tiene parmetros fijos y predeterminados con
el cual se pueda realizar dicho control, sino que todo obedece al libre albedro del
rgano que lo realiza.
2. El control jurdico fundamenta su argumento en razones jurdicas, mientras
que las razones del control poltico son de naturaleza poltica.
3. El control jurdico tiene un carcter necesario, es decir que una vez ejercido si
se han vulnerado las normas parmetro del control se le impone una sancin,
mientras que el poltico es voluntario, es decir, que una vez hecho el control y
habiendo un resultado negativo del control, ello no implica necesariamente una
sancin.
4. Como ltima diferencia hay que decir que el control jurdico lo realizan rganos
imparciales, independientes, de conocimiento tcnico sobre el tema, mientras que
el control poltico est a cargo de rganos polticos que defienden sus ideas con
un alto grado de parcialidad.

199

Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. Novena edicin. P.386
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. Novena edicin. P.386
Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. P. 49
202
Bidart Campos, Germn. Manual de la Constitucin Reformada. Tomo I p 48 Pdf
203
Velsquez Turbay, Camilo. Derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia 1998. P. 49 - 50
204
Aragn Reyes, Manuel. Con titucin y control del poder. Universidad Externado de Colombia. Pp 70 - 71
200
201

149

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

145. Cules son los sistemas de control judicial de constitucionalidad


existentes en la teora constitucional?
R/Los sistemas de control judicial de constitucionalidad existentes en el mundo
occidental se dice que son el difuso o norteamericano que fue el primero que se
implant, el austraco o concentrado que le sigui en orden y el mixto que ha sido
el ltimo de los sistemas.
El maestro Hctor Fix-Zamudio explica
constitucionalidad de la siguiente manera:

estos

sistemas

de

control

de

En primer lugar, la que denomina americana, no nicamente por haberse


establecido el principio en la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 (aunque
con antecedentes en la legislacin y jurisprudencia de las colonias inglesas de
Amrica), sino tambin por haber servido de modelo, con dos solas excepciones
(Per y Ecuador, que posteriormente se adhirieron a este sistema), en la mayor
parte de los pases americanos, de Argentina a Canad.
La segunda categora de control podemos calificarla como austriaca, tomando en
consideracin que surgi en la Constitucin austriaca de 1920, debido a la
inspiracin del ilustre Hans Kelsen. Esquemticamente, tal sistema puede ser
entendido como la atribucin a un rgano especializado (denominado corte o
tribunal constitucional) y cuya naturaleza es objeto de debate, para resolver todas
las cuestiones relativas a la constitucionalidad de las leyes, que no puedan ser
resueltas por jueces ordinarios.205
En el mismo sentido Mauro Capelletti206 se refiere al control de constitucionalidad
al sostener que en la teora constitucional existen solo dos sistemas de control de
Constitucionalidad que son:
a)El difuso o norteamericano y opera en los E.E.U.U.
b) El concentrado o austriaco que se da en Austria, Italia, Uruguay, Espaa, etc.
Sin embargo, en Colombia la Corte Constitucional con base en las caractersticas
difusa y concentrada de nuestro sistema ha considerado un tercer sistema
denominndolo mixto.

146. En qu consiste el control difuso de constitucionalidad?

205

Mrquez Piero, Rafael. La ciencia de derecho procesal constitucional El tribunal constitucional kelseniano Estudios en
homenaje a Hctor Fix Zamudio. Tomo II. p-302
206
Cit. Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 2002. P - 314

150

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/ Este es un tipo de control que tiene sus antecedentes en tiene sus
antecedentes en Inglaterra, especficamente decisiones adoptadas por el Juez Sir
Eduard Cock, sin embargo, por la relevancia del caso y la forma como se llev a
cabo se dice que el origen de este tipo de control se halla en la Norteamrica de
principios del siglo XIX. Este sistema de control a diferencia del concentrado no
radica su competencia en un tribunal nico y especializado en asuntos
constitucionales para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes. De
manera que siendo el control difuso de naturaleza judicial, cualquier juez de la
Repblica puede llevar a cabo el control de constitucionalidad.

147. Cules son los aspectos que caracterizan el control difuso de


constitucionalidad?
R/ El profesor Hctor Fix Zamudio207, ha dicho que sus elementos esenciales
consisten en el control por rgano judicial difuso es decir, por todos los jueces,
sin importar su jerarqua para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad de
las leyes, siempre que la cuestin respectiva sea planteada por las partes, y aun
de oficio por el juzgador respectivo, en una controversia concreta, pero que los
procesalistas italianos han denominado con mayor tcnica, como cuestin
prejudicial, o tambin incidental, tomando en consideracin que el problema de
inconstitucionalidad debe considerarse un aspecto incidental procesalmente
hablando de la controversia principal en la cual se plantea.
Por su parte el Louis Favoreau caracteriza este sistema de control de la siguiente
manera: En el sistema americano, la justicia constitucional se confa al conjunto
del aparato jurisdiccional, y no se distingue de hecho de la justicia ordinaria, en la
medida en que todos los litigios, cualquiera que sea su naturaleza, los juzgan los
mismos tribunales y, en lneas generales, en idnticas condiciones. La dimensin
constitucional puede hallarse presente en todos los litigios, y no precisa de un
tratamiento especfico: a decir verdad, no existe un verdadero contencioso
constitucional, como tampoco existe un contencioso administrativo o judicial, pues
no hay razn alguna para distinguir entre los asuntos presentados ante un mismo
juez.208
En igual sentido se pronuncia Snchez Ferriz cuando resumen los elementos que
caracterizan este sistema de control as:
() las caractersticas o notas que permiten entender el mecanismo del sistema
americano () podemos resumirlas en tres fundamentales:

207

Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin.
Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P - 143
208
Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin
constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 51

151

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


a) El control de constitucionalidad de las leyes corresponde a todos los jueces. Por
va de apelacin puede llegar la cuestin hasta el Tribunal Supremo, asegurando
as un control eficaz y haciendo posible un tratamiento uniforme y coherente de la
jurisprudencia.
b) La cuestin slo puede plantearse por va de excepcin y con ocasin de un
litigio principal. Quiere decirse que ni los jueces de oficio pueden juzgar la
constitucionalidad de las leyes, ni los particulares, ni rgano constitucional alguno
(como s ocurre en el sistema austraco) puede plantear tal cuestin.
c) No se trata de un procedimiento de anulacin de la ley. Cuando una ley se halla
en desacuerdo con la Constitucin, no se declara su nulidad, sino que el juez se
contenta con descartar su aplicacin para la solucin del problema planteado en el
proceso principal. Quiere decirse que su decisin tiene la autoridad relativa de la
cosa juzgada. Ahora bien, como la mayor parte de los litigios llegan hasta el
Tribunal Supremo, habida cuenta la importancia que el precedente tiene en el
sistema jurdico anglosajn, el resultado prctico no difiere mucho del de la
anulacin puesto que ningn tribunal aplicar en lo sucesivo una ley que haya sido
declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo. 209
Y por ltimo para Ricardo Haro210, el control difuso de constitucionalidad tiene las
siguientes caractersticas:
1. Se exige un proceso judicial
2. La impugnacin constitucional se plantea como un incidente o como una
excepcin dentro de una accin ordinaria.
3. Debe ser efectuada a peticin de parte legitimada procesalmente.
4. Se requiere que acredite un inters concreto en la impugnacin.
5. No existe control oficioso de la inconstitucionalidad de una norma o acto
estatal.
6. Se excluyen del control de constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas
por considerarlas no justiciables.
7. La declaracin de inconstitucionalidad solo procede efectos inter partes y no
erga omnes.
8. Sin embargo, en algunos estados y bajo ciertos presupuestos se ha
establecido la obligatoriedad de la jurisprudencia respecto de tribunales inferiores.

148. Cules seran las virtudes del sistema difuso o angloamericano de


control de constitucionalidad?

209

Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin
constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 51
210
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional. Editorial Universidad del
Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pp 164 165.

152

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/ Segn el inmolado magistrado de la Corte Suprema de Justicia, doctor Carlos
Medelln211, el control difuso de la Constitucin debe continuar, y debe
incrementarse y debe emplearse, como parte del derecho poltico de la ciudadana
misma y de la obligacin de los funcionarios de respetar y hacer respetar las
normas constitucionales.

149. Cules seran los defectos del sistema de control difuso de


constitucionalidad?
R/ Para el maestro Carlos Restrepo Piedrahta 212, el sistema difuso de control de
constitucionalidad lesiona gravemente dos fundamentales principios de los que
informan el concepto de Estado de Derecho, a saber: el de la certeza del derecho
y el de la igualdad ante la ley.
150. En qu consiste el control concentrado de Constitucionalidad?
R/ Este tipo de control es aquel que realiza nica y exclusivamente un solo rgano
competente y especializado en asuntos constitucionales, a fin de estudiar la
validez de las leyes respecto de la norma constitucional.
El profesor Brewer Carias, al referirse a este sistema de control sostiene que es
fundamentalmente una institucin europea, que tuvo su origen culminada la
Primera Guerra mundial, bajo la influencia de las ideas y los trabajos de Hans
Kelsen, especialmente en lo que respecta al concepto de supremaca de la
Constitucin y la necesidad de una garanta jurisdiccional de sta. No obstante,
tuvo su mayor desarroll despus de la Segunda Guerra mundial, y su aplicacin
se limit exclusivamente al continente europeo, dando lugar as al "modelo
europeo" o sistema austriaco de control jurisdiccional de la constitucionalidad de
las leyes.
Para dicho autor el modelo europeo no constituye la nica expresin del sistema
concentrado de control de constitucionalidad, puesto que la esencia del mismo no
radica en la existencia de una Corte Constitucional separada del Poder Judicial,
sino en la concentracin de poderes para anular leyes en un solo rgano.
El primero de los Tribunales Constitucionales europeos organizado
separadamente de la rama judicial del Poder Pblico, fue el Tribunal
Constitucional de Checoslovaquia, bajo la Constitucin de 1920. Luego, surgi el
Tribunal Constitucional de Austria, despus la Corte Constitucional italiana, el
Consejo Constitucional francs y el Tribunal Constitucional espaol.
211

Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin.
Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P 160 161.
212
Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin.
Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 1999. P 161.

153

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Este modelo se fortaleci en Europa, como consecuencia de la prohibicin a los


jueces comunes de ejercer el control de constitucionalidad en las constituciones
austraca y checoslovaca.213

151. Cules son los aspectos que caracterizan el control concentrado de


Constitucionalidad?
R/ Sobre las caractersticas de este sistema de control son muchos los
investigadores del derecho constitucional que se han dedicado a estudiar este
punto en particular. Sin embargo, emplearemos algunos de los ms destacados
estudiosos del tema en el derecho extranjero y colombiano sin que ello implique
de manera alguna que no se comparte lo dicho por los dems.
Para comenzar citaremos a Mauro Cappelletti 214, quien afirma que En la pequea
Repblica de Austria, derrotada y humillada en sus ambiciones imperiales
seculares, Hans Kelsen elabora una gran Constitucin, la Constitucin del nuevo
Estado
democrtico. En
ella, la verfassungsgerichtbarkeit(jurisdiccin
constitucional) asume una posicin central: es la justicia constitucional que si
bien concentrada en un rgano judicial nico, para colmo hermticamente cerrada,
al menos en los primeros aos o sea hasta verfassungsnovelle (enmienda o
novela constitucional) de 1929, a las exigencias ms concretas de la vida implica
ya, sin embargo, una primera afirmacin del principio de que tambin para la ley
existe el lmite y el control de una legalidad superior.
Por su parte el profesor Eduardo Garca de Enterra215, sostiene que el sistema
kelseniano configura un control concentrado confiado a un solo Tribunal, el
Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de
una Ley y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en trance de aplicar
dicha Ley () . El sistema de control de la constitucionalidad de las Leyes se
configura como una funcin constitucional que no sera propiamente judicial, sino,
en los explcitos trminos de Kelsen, de legislacin negativa.
El profesor Javier Prez Royo216, sostiene que las caractersticas del sistema
concentrado de control son las siguientes: a) El control se confa a un tribunal
constitucional distinto de los tres poderes clsicos del Estado; b) Es un tribunal
concentrado puesto que el tribunal constitucional es el juez nico de la ley; c) El
tribunal constitucional solo acta a instancia de parte; d) La legitimacin para
213

Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Pp 115 - 118
Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin
constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 59
215
Herrera Gmez, Ana Luca;Martnez Marulanda, Diego y Restrepo Morales, Jorge. La inaplicabilidad en la jurisdiccin
constitucional. Editorial Universidad de Antioquia. P - 59
216
Monroy Cabra, Marco Gerardo. Ensayos de teora constitucional y derecho internacional.Editorial Universidad del
Rosario. Coleccin Textos de Jurisprudencia. 2007 Pp 162 -163.
214

154

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


recurrir al tribunal constitucional se configura de manera restrictiva y por lo general
no pueden acudir los ciudadanos; e) Las vas a travs de las cuales se accede
dependen de la titularidad en la legitimacin para recurrir. Si quien recurre es un
rgano poltico la va es el control es abstracto. Si quien recurre es un rgano
judicial, la va es el control concreto o sea que si en el curso de un proceso se
suscita la duda sobre la constitucionalidad de la ley aplicable al caso y de cuya
validez depende el fallo; f) La sentencia del tribunal tiene fuerza de ley porque es
legislador negativo; h) La sentencia del tribunal constitucional es constitutiva y por
ende produce efectos ex nunc.
En similar sentido se pronuncia el profesor Javier Tobo Rodrguez217, cuando
sostiene que el Control de Constitucionalidad concentrado o modelo austraco se
caracteriza por la atribucin a un rgano especfico, denominado Corte o Tribunal
Constitucional, de la facultad para decidir todas las cuestiones que no pueden ser
llevadas ante los jueces ordinarios, sino que deben plantearse siempre en la va
principal o de accin, por los rganos del Estado afectados por el ordenamiento
inconstitucional.
Por su parte Vila Casado218, reafirma lo dicho por los anteriores en el sentido de
que El control concentrado se caracteriza por el hecho de que la funcin de
proteger la constitucionalidad de las leyes y garantizar la supremaca del texto
constitucional se le otorga a un nico rgano, con facultad para expulsar del
ordenamiento las leyes inconstitucionales mediante sentencia que produce efectos
erga omnes
As las cosas, todos los doctrinantes tanto extranjeros como nacionales coinciden
en que el control de constitucionalidad de las leyes y dems normas del
ordenamiento jurdico, se caracteriza por ser realizado por un rgano judicial nico
y especializado denominado Corte Constitucional o Tribunal Constitucional.

152. Por qu tipo de rganos puede ser ejercido el control jurisdiccional


concentrado de constitucionalidad?
R/ Este tipo de control puede ser ejercido por un rgano de control integrado a la
rama judicialo por un rgano con funciones jurisdiccionales pero que no forme
parte de la rama judicial.

153. Cmo puede ser ejercido el control jurisdiccional concentrado de


constitucionalidad cuando el rgano pertenece a la rama judicial?

217

Tobo Rodriguez Javier. La Corte Constitucional y el Control de Constitucionalidad en Colombia. Segunda edicin.
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. 1999. P - 160
218
Vila Casado, Ivn. Nuevo Derecho Constitucional. Ediciones Jurdica Gustavo Ibez. 2002. P - 314

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/ El profesor Allan Brewer Caras219 sostiene que son tres las formas como el
poder judicial puede ejercer el control concentrado de constitucionalidad de las
leyes por un rgano que pertenece a la rama judicial de la siguiente manera:
Por la Corte Suprema de Justicia
Este sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes cuando su
ejercicio es asignado en forma exclusiva a las Cortes Supremas, puede ser
ejercido de dos formas:
a. Control ejercido por la Corte Suprema de Justicia en pleno. En Amrica Latina
podemos sealar como ejemplo de este tipo de control casos como el de
Uruguay, Panam y Honduras.220
b. Control ejercido por una Sala Constitucional especializada de la Corte Suprema
de Justicia, la cual es creada para cumplir con dicho fin. Este tipo de control se
lleva a cabo en pases como Paraguay y El Salvador.221
Por un Tribunal o Corte Constitucional
No obstante lo anterior, en algunos sistemas judiciales de control concentrado de
constitucionalidad de las leyes esa funcin le ha sido otorgada la Corte
Constitucional la cual a pesar de forma parte de la rama judicial del poder pblico,
se ha constituido como un rgano separado y autnomo de la Corte Suprema de
Justicia.
Este sistema ha sido empleado en pases de la Europa continental como Alemania
y Portugal, e igualmente en algunos pases latinoamericanos con fuerte influencia
del constitucionalismo europeo.222.
En estos casos, el sistema de control adoptado por los diversos pases vara de
igual manera que en los sistemas de control concentrado atribuido a las Cortes
Supremas que hemos analizado anteriormente. 223.
El Tribunal Federal en Alemania, por ejemplo, tiene el poder exclusivo para ejercer
el control de la constitucionalidad de las leyes; en otros pases, el control
concentrado de la constitucionalidad de las leyes es ejercido por un Tribunal
Constitucional, paralelamente al control difuso de la constitucionalidad ejercido por
todos los jueces y tribunales.224.

219

Allan Brewer Caras. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Cuadernos de la catedra fundacional.
Allan Brewer-Caras de derecho pblico. Universidad catlica del tchira. N 2 p-40
220
Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Pp 41 42
221
Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 45
222
Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41
223
Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41
224
Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41

156

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Tanto por la Corte como por el Tribunal Constitucional
Y para concluir, en algunos eventos este sistema de control puede ser ejercido
tanto por la Corte Suprema de Justicia, como por el Tribunal Constitucional 225. En
Latinoamrica podemos sealar caso como el de Chile y Ecuador cuya funcin le
ha sido otorgada a dos rganos independientes de la rama judicial de la siguiente
manera:
c.
A la Corte Suprema de Justicia, le fue conferido el control de
constitucionalidad de las leyes por va incidental, y
d.

Al Tribunal Constitucional, por medio de una accin directa.226

En Colombia, ese ltimo sistema planteado por el profesor Brewer Caras, lo


ejerce en forma paralela el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

154. Cules son los aspectos que caracterizan el control mixto de


constitucionalidad?
R/ Este es un sistema que se caracteriza por emplear elementos propios del
sistema de control difuso y el concentrado, originando una mixtura en materia de
control de constitucionalidad. En Colombia la Corte Constitucional ha expresado
que nuestro sistema de control en el pasado haba sido de naturaleza difusa, pero
que bajo la Constitucin de 1991 el control se torna de naturaleza mixta porque se
cre un tribunal constitucional propio de los sistemas concentrados de
constitucionalidad y adems porque el control lo puede ejercer tanto la Corte
constitucional como el Consejo de Estado y los dems jueces de la repblica,
caracterstica esta propia de los sistemas difusos de control de constitucionalidad.

155. Cules son los sistemas de control adoptados en Amrica del Sur?
R/ El profesor Humberto Nogueira Alcal, al realizar un estudio sobre los diversos
sistemas de control de constitucionalidad implantados en cada uno de los pases
de la Amrica del Sur, realiza la siguiente clasificacin:
a) Sistema
b) Sistema
c) Sistema
(Paraguay)
d) Sistema
225
226

judicial difuso (Argentina)


judicial concentrado en Corte suprema (Uruguay)
judicial concentrado en la Corte Suprema y en sus sala constitucional
judicial difuso y control concentrado en tribunal supremo (Brasil)

Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 41


Brewer Carias, Allan. El control concentrado de constitucionalidad de las leyes. P. 105

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


e) Sistema de control difuso y control concentrado en tribunal constitucional
(Bolivia y Colombia)
f) Sistema de control constitucional dualista (Per, Ecuador)
g) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile)

156. Cul de los sistemas de control es el adoptado por Colombia para el


estudio de la constitucionalidad de las leyes?
R/Escrucera Mayolo227, en el manual de jurisprudencia constitucional sostiene
que El228control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la
creacin de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que
nuestro pas ha adoptado el llamado control concentrado o austraco, pues en
realidad ste sigue siendo de carcter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta
de que adems de los pronunciamientos que realice esta Corporacin, al Consejo
de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada accin de nulidad por
inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el
Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional
(Art. 237-2). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artculo 4 superior
consagra la denominada excepcin de inconstitucionalidad, a travs de la cual, en
un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad
administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en
que sta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Poltica. Tampoco
puede olvidarse que dentro de los parmetros definidos por el artculo 86
fundamental, cada juez de la Repblica, al momento de resolver de un asunto de
tutela, tambin est haciendo parte de la llamada jurisdiccin constitucional. No 229
slo los fallos emitidos para decidir las acciones pblicas de constitucionalidad y
de nulidad por inconstitucionalidad, con alcance de cosa juzgada abstracta y por
ende con efectos generales, y otras declaraciones con igual contenido y
naturaleza -revisin previa y control automtico- (C.P., art. 241); sino tambin las
decisiones con efectos inter partes emitidas ya sea por esta Corporacin,en
ejercicio de la revisin constitucional de las decisiones de instancia que resuelven
las peticiones de amparo, o por los jueces y corporaciones judiciales en todas sus
decisiones, en especial cuando deciden inaplicar normas por contrariar
disposiciones constitucionales, son los mecanismos constitucionalmente
habilitados para hacer efectiva la supremaca constitucional y hacer extensivos
sus preceptos en todos los mbitos del acontecer nacional (C.P., arts. 4, 86 y
230).
En230 Estados Unidos o Argentina, tienen un sistema difuso de control. En
227

Manual de Jurisprudencia Constitucional 3 - Material extrado de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional


Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo,
relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional.
228
Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996
229
Corte Constitucional. Sentencia C-739/01.
230
C-1216/01. M.P. Jaime Araujo Rentera.

158

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Alemania, Espaa o Italia tienen un control concentrado. El 231 control abstracto de
constitucionalidad en Colombia es difuso232, por cuanto no es ejercido por un solo
rgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como funcin esencial y
permanente, en su carcter de supremo rgano de la jurisdiccin constitucional y
el Consejo de Estado, por va residual, pues como ya se ha indicado ste tambin
ejerce funciones de ese orden. Tambin la Corte Constitucional ha indicado que
el233 sistema de control constitucional adoptado en Colombia es mixto en la
medida en que combina elementos del sistema difuso y del sistema concentrado.

157. Cul es el tribunal competente para realizar el control de


constitucionalidad de las leyes y los decretos con fuerza de ley dictados por
el gobierno nacional en Colombia?
R/ La Corte Constitucional234 ha sido instituida por el constituyente como el
principal y mximo rgano encargado de ejercer la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin, labor que debe desarrollar en los estrictos y
precisos trminos sealados en el artculo 241 de la Constitucin, es decir, que es
el tribunal que ejerce el control de constitucionalidad de las leyes y de los decretos
con fuerza de ley.

158. Cul es el tribunal competente para realizar el control de


constitucionalidad de los decretos que no son de competencia de la Corte
Constitucional y que son dictados por el gobierno nacional en Colombia?
R/ El rgano judicial competente para conocer de la constitucionalidad de los
decretos dictados por el gobierno nacional que no tienen fuerza de ley, es el
Consejo de Estado segn lo dispuesto por la Constitucin en el artculo 237 No. 2.
159. Cuntas clases de control ejerce la Corte constitucional colombiana?
R/ El propio tribunal constitucional colombiano 235, seal que como guardiana de
la supremaca e integridad de la Constitucin, ejerce cuatro tipos de control
constitucional.
El primero, es el control abstracto de normas contenidas en actos legislativos,
leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados
(artculo 241, #1, 4, 5, 7, 8 y 10, CP).

231

C-560/99. M.P. Carlos Gaviria Daz.


ibidem. Hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto y para otros, es integral.
233
SU. 1219 de 2001. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
234
C-560 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.
235
Corte Constitucional. en Sentencia de tutela No. 203 de 2002
232

159

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


El segundo, es el control por va de revisin de las sentencias de tutela, el cual
a su turno puede versar sobre acciones u omisiones de orden fctico o de orden
jurdico y que comprende el control constitucional de providencias judiciales y
laudos arbitrales (artculo 86 y 241 No. 9, CP).
El tercero, es el control por va excepcional en el curso de un proceso concreto
mediante la aplicacin preferente de la Constitucin (artculo 4, CP). El cuarto, es
el control de los mecanismos de participacin ciudadana en sus diversas
manifestaciones (artculo 241, No. 2 y 3, CP).

160. En qu consiste el control abstracto de constitucionalidad?


R/ Este tipo de control a diferencia del control concreto de constitucionalidad
estudiado mediante la figura de la excepcin de inconstitucionalidad, se realiza
confrontado la norma infra constitucional (ley, decretos leyes o legislativos, etc)
con la totalidad de las normas constitucionales.

161. Sobre qu aspectos de las normas puede hacerse el control


abstracto de constitucionalidad?
R/ El control abstracto de constitucionalidad puede hacerse sobre aspectos
formales y sobre aspectos materiales o sustanciales a los cuales se les denomina
control formal y material de constitucionalidad respectivamente. En algunas
eventualidades pueden confluir los dos tipos de control, pero en otras tan solo
puede llevarse a cabo el control formal de constitucionalidad como en el caso del
control realizado a los actos legislativos.

162. En qu consiste el control formal de constitucionalidad?


R/ El control formal de constitucionalidad se encuentra dirigido a verificar dentro
del Estado de Derecho, el debido proceso legislativo, es decir, que la autoridad
normativa haya expedido las normas bajo los procedimientos sealados en la
Constitucin o la ley. Sin embargo, el profesor Alfonso Palacios Torres sostiene
que el control de forma no debe reducirse a las actividades del procedimiento
legislativo propiamente dicho, sino que involucre todos y cada uno de los aspectos
de una ley que no sean sustanciales, es decir, aquellos aspectos que no sean
elementos que expresan el contenido material de la ley.236

236

Palacio Torres, Alfonso. Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad Externado de Colombia. P - 307
Primera edicin 2005.

160

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


163. Qu aspectos debe estudiar el tribunal constitucional en ejercicio del
control formal de constitucionalidad de las leyes?
R/ Se deben estudiar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitucin
y la ley sobre la aprobacin de las leyes en general. En consecuencia, un proyecto
de ley solo podr ser constitucional en la medida en que verse sobre la misma
materia, es decir, que haya unidad de materia, que haya sido presentado por el
funcionario que por Constitucin y la ley tuviese la competencia para hacerlo y que
haya recibido los siguiente trmites por parte del Congreso de la Repblica a
saber:
163.1. Haber sido publicado oficialmente antes de que se le diera trmite en la
comisin respectiva.
163.2. Haber sido aprobado en primer debate en la comisin permanente de cada
una de las Cmaras teniendo en cuenta el qurum, mayoras y trminos.
163.3. Haber sido aprobado en segundo debate por la plenaria de cada una de las
Cmaras teniendo en cuenta el qurum, mayoras y trminos y,
163.4. Haber obtenido la sancin y promulgacin del Gobierno.237

164. En qu consiste el control material de constitucionalidad de las


leyes?
R/ El control material, sustancial o de fondo, se encuentra consagrado a nivel
constitucional con el nico propsito de preservar la supremaca constitucional
mediante la confrontacin del contenido de las disposiciones normativas de rango
infraconstitucional con el contenido de las disposiciones de rango constitucional.
De esta forma se garantiza que en el ordenamiento jurdico slo van a encontrarse
vigentes aquellas disposiciones que se ajusten a lo dispuesto en la Constitucin.

165. Desde el punto de vista del momento en que se realizacmo puede


ser el control abstracto de constitucionalidad?
R/ Teniendo en cuenta si el control es sobre un proyecto de ley o sobre una leyque
ha entrado en vigencia dentro de un ordenamiento jurdico, el control abstracto de
constitucionalidad puede ser denominado:
a) Previo, automtico o de oficio y,
237

Corte Constitucional. Sentencia C 872 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett

161

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


b) Posterior.

166. Qu aspectos son objeto del control previo, automtico o de oficio


por parte de la Corte Constitucional colombiana?
R/ La Corte Constitucional238 tambin ejerce el control constitucional previo,
automtico u oficioso sobre los siguientes actos:
1. Convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar
la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin, lo cual deber
hacerse antes del pronunciamiento popular (numeral 2).
2. Decretos legislativosdictados por el Gobierno en desarrollo de las facultades
que le confieren los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin, esto es, los
expedidos durante los estados excepcionales de guerra exterior, conmocin
interior y emergencia econmica, social o ecolgica (numeral 7).
3. Proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno por motivos de
inconstitucionalidad (numeral 8).
4. Proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formacin (numeral 8).
5. Tratados internacionales y leyes que los aprueben (numeral 10), y 6.
Tambin revisa, en la forma en que determine la ley, las decisiones judiciales
relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales (numeral 9).

167. Qu actos son objeto del control posterior de constitucionalidad por


parte de la Corte Constitucional colombiana?
R/La Corte Constitucional ha sostenido que el artculo 241 ib., describe, en forma
taxativa, cada una de las funciones que le compete cumplir con ese fin. As, a
esta corporacin le corresponde decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos, contra los siguientes actos:
1. Actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo
por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 1).
2. Leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formacin (numeral 4).
238

C-560 DE 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.

162

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

3. Decretos con fuerza de ley, dictados por el Gobierno Nacional con


fundamento en facultades extraordinarias (art. 150-10 C.P.), y los que se expidan
en desarrollo del artculo 341 de la Constitucin, tanto por su contenido material
como por vicios de procedimiento en su formacin (numeral 5).
4. Referendos sobre leyes, consultas populares y plebiscitos del orden
nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y
realizacin (numeral 3).
5. Decretos con fuerza de ley a que se refieren los artculos 5, 6 y 8 transitorios
de la Constitucin, segn lo ordenado en el artculo 10 transitorio del mismo
ordenamiento, al igual que los dictados con fundamento en los artculos 23 y 39
transitorios.

168. El control abstracto puede llevarse a cabo cuando se ejerce que tipo
de accin?
R/ Este tipo de control se puede llevar a cabo por la Corte Constitucional cuando
se ejerce por parte de un ciudadano la llamada accin de inconstitucionalidad,
pero tambin puede ser realizado por el el Consejo de Estado cuando se ejerce la
accin de nulidad por inconstitucionalidad en los eventos sealados en la
Constitucin.

169. Qu es la accin deinconstitucionalidad?


R/ Como su nombre lo indica es una accin que pone en movimiento la
jurisdiccin constitucional a fin de que realice un control abstracto de
constitucionalidad de las leyes.

170. Cul es el origen de la accin de inconstitucionalidad?


R/ Segn el profesor Esguerra Portocarrero239, esta es una accin cuyo origen es
colombo venezolano, que tuvo dos momentos.
En un primer momento fue consagrada en la constitucin de 1858 de Venezuela,
mientras que en un segundo momento fue consagrada en la reforma a la
Constitucin Colombiana realizada mediante el acto legislativo No. 3 de 1910 por
propuesta que hiciera el diputado Nicols Esguerra a la Asamblea Nacional,pero a
diferencia de la venezolana, se instaur como una accin para todas las leyes y
239

Esguerra Portocarrero Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano. Editorial Legis p 323 -327.

163

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


los decretos de todos los rdenes.

171. Cul es la naturaleza jurdica de la accin de inconstitucionalidad?


R/ Escrucera Mayolo240, sostiene que La accin de inconstitucionalidad tiene una
naturaleza pblica e informalpues materializa la facultad que le asiste a todo
ciudadano de cuestionar la validez del derecho producido en la instancia
legislativa del poder pblico. Se trata de una accin pblica, de un derecho
ciudadano que se explica por la racionalidad del Estado Constitucional pues ya
que el Texto Fundamental recoge los contenidos mnimos del acuerdo que
posibilita la convivencia y que esos contenidos vinculan a todos los poderes
pblicos, cualquier ciudadano se encuentra legitimado para cuestionar una norma
por su contrariedad con esa Carta Poltica y para pretender legtimamente que ella
sea excluida del ordenamiento jurdico. Por otra parte, se trata de una accin
informal que no est sometida a mayores exigencias pues entre ms formalismos
se le imprima, entre ms se especialice el lenguaje para interponerla, menor ser
el nmero de ciudadanos habilitados para accionar en defensa del Texto Superior
y es claro que con ello se restringira ilegtimamente el carcter democrtico de
ese medio de control constitucional.
172. Cules son los requisitos de procedibilidad de la accin pblica de
inconstitucionalidad?
R/ Escrucera Mayolo, en su estudio sobre el control de constitucionalidad sostiene
que el241 tema de procedibilidad de la accin de inconstitucionalidad, ha sido
objeto de extenso desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional.
As, con base al artculo 2 del Decreto 2067 de 1991, son tres los requisitos que
el ciudadano debe cumplir al momento de instaurar la accin de
inconstitucionalidad: i) debe referir con precisin el objeto demandado, ii) el
concepto de la violacin y iii) la razn por la cual la Corte es competente para
conocer del asunto.
El primero de los elementos que se refiere a la precisin del objeto demandado, se
expresa en la obligacin de sealar las normas acusadas como inconstitucionales
y adems transcribirla literalmente.
El segundo requisito, respecto al concepto de la violacin, lleva implcita la
necesidad de: 1) sealar las normas constitucionales que se consideren
infringidas; 2) exponer el contenido normativo de las disposiciones
constitucionales que rien con las normas demandadas, pues no basta con que el
240

MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3 Control de Constitucionalidad. Material extrado de la


Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada
por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional
241
Corte Constitucional. Sentencia C-332 de 2003. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

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demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a recordar su
contenido; y 3) presentar las razones por las cuales los textos normativos
demandados violan la Constitucin.
Sobre este ltimo punto ha sealado enfticamente esta Corporacin que la
efectividad del derecho poltico depende, como lo ha dicho esta Corporacin, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, especficas,
pertinentes y suficientes. De lo contrario, la Corte terminar inhibindose,
circunstancia que frustra la expectativa legtima de los demandantes de recibir un
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional.
Concretamente, el ciudadano que ejerce la accin pblica de inconstitucionalidad
contra una norma determinada, debe referir con precisin el objeto demandado, el
concepto de la violacin y la razn por la cual la Corte es competente para
conocer del asunto.
As, tendr que identificar, en primer lugar, el objeto sobre el que versa la
acusacin, esto es, el precepto o preceptos jurdicos que, a juicio del actor, son
contrarios al ordenamiento constitucional. Esta identificacin se traduce en (i.) el
sealamiento de las normas acusadas como inconstitucionales (artculo 2
numeral 1 del Decreto 2067 de 1991). Pero adems, la plena identificacin de las
normas que se demandan exige (ii.) su transcripcin literal por cualquier medio o
la inclusin de un ejemplar de la publicacin de las mismas (Artculo 2 numeral 1
del Decreto 2067 de 1991). Se trata de una exigencia mnima que busca la
indispensable precisin, ante la Corte, acerca del objeto especfico del fallo de
constitucionalidad que habr de proferir, ya que seala con exactitud cul es la
norma demandada y permite, gracias al texto que se transcriba, verificar el
contenido de lo que el demandante aprecia como contrario a la Constitucin 242.
El segundo elemento de toda demanda de inconstitucionalidad es el concepto de
la violacin, que supone la exposicin de las razones por las cuales el actor
considera que el contenido de una norma constitucional resulta vulnerado por las
disposiciones que son objeto de la demanda. En este orden de ideas, al
ciudadano le corresponder (i.) hacer el sealamiento de las normas
constitucionales que se consideren infringidas (artculo 2 del numeral 2 del
Decreto 2067 de 1991), pues si bien cada ciudadano es libre de escoger la
estrategia que considere conveniente para demostrar la inconstitucionalidad de un
precepto (siempre y cuando respete los parmetros fijados por la Corte), considera
la Corte que el [particular] tiene el deber de concretar el o los cargos contra las
disposiciones acusadas, lo que implica realizar un esfuerzo por identificar de
242

En la ya citada sentencia C-491 de 1997. En dicho proceso uno de los intervinientes solicit la inhibicin de la Corte por
una razn diferente a la de carencia de objeto actual de la demanda por agotamiento del propsito de la ley (argumento que
finalmente sustent el fallo): consideraba que el hecho de que el actor no hubiera presentado copia de la disposicin
impugnada era razn suficiente para inadmitir la demanda. La Corte desestim dicha solicitud, pues el actor haba
corregido dicho error antes del vencimiento del trmino para la admisin de su escrito ya aadi el argumento que se
transcribe.

165

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


manera relativamente clara las normas constitucionales violadas 243. Este
sealamiento supone, adems, (ii.) la exposicin del contenido normativo de las
disposiciones constitucionales que rie con las normas demandadas, es decir,
manifestar qu elementos materiales del texto constitucional son relevantes y
resultan vulnerados por las disposiciones legales que se impugnan 244. No basta,
pues, con que el demandante se limite a transcribir la norma constitucional o a
recordar su contenido.
Finalmente, (iii.) tendrn que presentarse las razones por las cuales los textos
normativos demandados violan la Constitucin (artculo 2 numeral 3 del Decreto
2067 de 2000). Esta es una materia que ya ha sido objeto de anlisis por parte de
la Corte Constitucional y en la que se revela buena parte de la efectividad de la
accin pblica de inconstitucionalidad como forma de control del poder pblico. La
efectividad del derecho poltico depende, como lo ha dicho esta Corporacin, de
que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, especficas,
pertinentes y suficientes245. De lo contrario, la Corte terminar inhibindose,
circunstancia que frustra la expectativa legtima de los demandantes de recibir un
pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional 246. La claridad de
la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violacin, pues aunque el carcter popular de la accin de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer
una exposicin erudita y tcnica sobre las razones de oposicin entre la norma
que acusa y el Estatuto Fundamental247, no lo excusa del deber de seguir un hilo
conductor en la argumentacin que permita al lector comprender el contenido de
su demanda y las justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean
ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposicin jurdica real y
existente248 y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implcita 249 e
243

Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-142 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Se inhibi la Corte en esta
oportunidad para conocer de muchos de los cargos formulados contra algunos numerales de los artculos 223 y 226 del
Cdigo Contencioso Administrativo, pues el actor no identific claramente las disposiciones constitucionales que resultaban
vulneradas.
244
Cfr. Ibd. Sentencia C-142 de 2001. En dicha oportunidad, tal y como fue referido, la falta de claridad en la identificacin
de las normas constitucionales que se consideraban vulneradas, que sirvi de base para inhibir a la Corte de realizar un
pronunciamiento de fondo tuvo que ver con el siguiente hecho: el actor consider que las normas acusadas contrariaban 76
disposiciones constitucionales, no obstante, la Corte encontr que slo respecto de 10 de ellos el actor h izo manifiesta una
contradiccin posible entre el sentido de la disposicin constitucional infringida y las normas demandadas, sobre el que
preceda un pronunciamiento de este Tribunal.
245
Cfr., entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) y de 2001 (M.P. Jaime Crdoba
Trivio). En dichas oportunidades la Corte, al resolver el recurso de splica presentados por los actores, confirm los autos
en los que se inadmiti la demanda por no presentar razones especficas, claras, pertinentes y suficientes.
246
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. La Corte se inhibi de conocer
la demanda contra algunos apartes de los artculos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la
demanda.
247
Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de 1993 M.P. Jos Gregorio Hernndez. Estudi la Corte en aquella ocasin
a
la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 16 y 20 de la Ley 3 de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de
1986. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-428 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz.
248
As, por ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Glvis, la Corte tambin se inhibi de conocer la
demanda contra Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 5 del Decreto 2700 de 1991, pues del estudio ms
detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede
deducirse que los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son realmente contra ella.

166

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto
de la demanda250.
As, el ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad supone la
confrontacin del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido
verificable a partir de la interpretacin de su propio texto; esa tcnica de control
difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender
deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden251. De otra parte, las razones son especficas si definen con claridad
la manera como la disposicin acusada desconoce o vulnera la Carta Poltica a
travsde la formulacin de por lo menos un cargo constitucional concreto contra
la norma demandada252. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la
necesidad de establecer si realmente existe una oposicin objetiva y verificable
entre el contenido de la ley y el texto de la Constitucin Poltica, resultando
inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de
argumentosvagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales 253 que no se
relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin
duda, esta omisin de concretar la acusacin impide que se desarrolle la discusin
propia del juicio de constitucionalidad254.
La pertinencia tambin es un elemento esencial de las razones que se exponen en
la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado
por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la
apreciacin del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos
que se formulan a partir de consideraciones puramente legales 255 y doctrinarias256,
249

Sentencia C-504 de 1995; M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. La Corte se declar inhibida para conocer de la
demanda presentada contra el artculo 16, parcial, del Decreto 0624 de 1989 por el cual se expide el Estatuto Tributario de
los impuestos administrados por la Direccin General de Impuestos Nacionales, pues la acusacin carece de objeto, ya
que alude a una disposicin no consagrada por el legislador.
250
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. La Corte se inhibe en esta
oportunidad proferir fallo de mrito respecto de los artculos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud
sustancial de la demanda, debido a que el actor present cargos que se puedan predicar de normas jurdicas distintas a las
demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, C-1516 de 2000 M.P. Cristina
Pardo Schlesinger, y C-1552 de 2000 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
251
En este mismo sentido pueden consultarse, adems de las ya citadas, las sentencias C -509 de 1996 (M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), entre
otras.
252
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-568 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. La Corte se declara inhibida para
resolver la demanda en contra de los artculos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante no
estructur el concepto de la violacin de los preceptos constitucionales invocados.
253
Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha sealado la ineptitud de una
demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentacin del concepto de la violacin. Cfr. los autos 097 de 2001
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244 de 2001 (M.P. Jaime Cordoba Trivio) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P.
Jos Gregorio Hernndez Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013 de 2000 (M.P. Alvaro Tafur
Glvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morn Daz), entre varios
pronunciamientos.
254
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martnez Caballero. La Corte se declara inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del artculo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por
demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
255
Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.
256
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de 1993; M.P. Eduardo Cifuentes Muoz y Carlos Gaviria Daz. La Corte

167

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que el
demandante en realidad no est acusando el contenido de la norma sino que est
utilizando la accin pblica para resolver un problema particular, como podra ser
la indebida aplicacin de la disposicin en un caso especfico 257; tampoco
prosperarn las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un anlisis de conveniencia258, calificndola de inocua, innecesaria, o
reiterativa259 a partir de una valoracin parcial de sus efectos. Finalmente, la
suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad
guarda relacin, en primer lugar, con la exposicin de todos los elementos de
juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; as, por ejemplo,
cuando se estime que el trmite impuesto por la Constitucin para la expedicin
del acto demandado ha sido quebrantado, se tendr que referir de qu
procedimiento se trata y en qu consisti su vulneracin (artculo 2 numeral 4 del
Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mnima a los
hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentacin de tales asertos, as no se
aporten todas las pruebas y stas sean tan slo pedidas por el demandante. Por
otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentacin de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la
Constitucin, si despiertan una duda mnima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presuncin de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.
El ltimo elemento que tendr que contener la demanda de inconstitucionalidad es
la razn por la cual la Corte es competente para conocerla (artculo 2 numeral 5
del Decreto 2067 de 2000), circunstancia que alude a una referencia sobre los
motivos por los cuales a la Corte le corresponde conocer de la demanda y
declar exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal). Se dijo, entonces: Constituye un error
conceptual dirigir el cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por tanto, carente de
obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurdico. La doctrina penal es autnoma en la creacin de los diferentes
modelos penales. No existe precepto constitucional alguno que justifique la limitacin de la creatividad del pensamiento
doctrinal - mbito ideolgico y valorativo por excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurdica
en el texto de una disposicin que permita estructurar un juicio de constitucionalidad sobre extremos comparables. As, la
Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en teoras del derecho penal que
rean con la visin contenida en las normas demandadas y con la idea que, en opinin del actor, animaba el texto de la
Constitucin.
257
Cfr. Ibd. Sentencia C-447 de 1997.
258
Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Este fallo que se encarg de
estudiar la Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artculo 1 literales b y f, es un ejemplo de aquellos
casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el actor, puesto que se limitan a presentar
argumentos de conveniencia.
259
Son estos los trminos descriptivos utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan
argumentos impertinentes a consideracin de la Corte. Este asunto tambin ha sido abordado, adems de las ya citadas,
en la C-090 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-357 de 1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), C, 374 de
1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo) se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor
contra la Ley 333 de 1996 sobre extincin de dominio, C-012 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), C-040 de 2000 (M.P.
Fabio Morn Daz), C-645 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), C-876 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez
Caballero), C-955 de 2000 (M.P. )C-1044 de 2000 (M.P. Fabio Morn Daz), C-052 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Glvis), C201 de 2001 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).

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estudiarla para tomar una decisin. Obviamente, la apreciacin del cumplimiento
de esta condicin ha de ser flexible, puesto que cuando en el libelo demandatorio
se advierta la ausencia de ciertas formalidades o su incorrecta aplicacin, lo
razonable es determinar si esas circunstancias le impiden a la Corte apreciar la
cuestin que se le plantea, por cuanto, si tales carencias o errores no desvirtan
'la esencia de la accin de inconstitucionalidad' o no impiden que la Corte
determine con precisin la pretensin del demandante, se impone la admisin de
la demanda260. La sntesis de la manera como la jurisprudencia de la Corte ha
desarrollado e interpretado los requisitos que debe cumplir toda demanda de
inconstitucionalidad tiene el propsito de asegurar el efectivo ejercicio de un
derecho poltico reconocido a todos los ciudadanos que se expresa en la
posibilidad de controlar el ejercicio del poder pblico a travs de la accin pblica
de inconstitucionalidad. En todo caso, la apreciacin del cumplimiento de tales
requerimientos ha de hacerse en aplicacin del principio pro actione de tal manera
que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una
democracia participativa como la que anima la Constitucin del 91. Esto quiere
decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede
convertirse en un mtodo de apreciacin tan estricto que haga nugatorio el
derecho reconocido al actor y que la duda habr de interpretarse a favor del
demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.261

173. Quin es titular dela accin pblica de inconstitucionalidad?


R/ Esta es una accin que por ser un derecho de naturaleza poltica262la tienen
exclusivamente los ciudadanos colombianos. Lo anterior nos permite decir, que las
personas jurdicas colombianas263, los menores de edad, los extranjeros, etc no
tienen la titularidad del derecho para demandar una ley u otra norma jurdica en
ejercicio de la accin de inconstitucionalidad.

260

Cfr. Corte Constitucional Auto 024 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz. En esta oportunidad la Sala Plena consider que el
error cometido por el demandante a la hora de sealar la competencia de la Corte Constitucional para conocer de su escrito
aludiendo al numeral 3 del artculo 2 del Decreto 2067 de 2001, en vez del numeral 5, como corresponde en realidad, no
constituye un error que atente contra la naturaleza de la accin que se ejerce. Se dijo all: La decisin que tom la Corte al
resolver favorablemente el recurso de splica presentado por el actor a quien el Magistrado Ponente le haba rechazado la
demanda en contra del en contra del literal a) del artculo 174 de la ley 136 de 1994, se basa en consideraciones ya
contenidas en la jurisprudencia de la C-232 de 1997 M.P. Jorge Arango Meja (En esta oportunidad se consider que un
error mecanogrfico en la trascripcin de la norma que estableca la competencia de la Corte par decidir sobre la
constitucionalidad de la norma demandada, no era de entidad suficiente para inadmitir la demanda).
261
MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3 Control de Constitucionalidad. Material extrado de la
Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana. Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada
por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator de constitucionalidad de la Corte Constitucional.
262
Art 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y control de poder poltico. Para hacer
efectivo este derecho puede: () 6. Interponer acciones pblicas en defensa de la Constitucin y de la ley.
263
Corte Constitucional. Sentencia C 003 de 1993. En ella se dijo que La razn del monopolio de los derechos polticos en
cabeza de las personas naturales consiste igualmente en el hecho de que slo ellas pueden t ener deseos que aspiran al
inters general, a diferencia de las personas jurdicas, que, por definicin, incluso las que persiguen fines dilantrpicos o
colectivos, slo poseen intereses particulares, consignados expresamente en los respectivos estatutos y cuyo contenido
especfico condiciona el otorgamiento de la personera jurdica por parte del Estado.

169

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


174. Cul es el Juez competente en la accin de inconstitucionalidad?
R/ La accin pblica de inconstitucionalidad tomando como fundamento el control
mixto de constitucionalidad, puede ser ejercida ante la Corte Constitucional y ante
el Consejo de Estado y todos los dems cuerpos colegiados o singulares de la
jurisdiccin contenciosa administrativa.
Ante la jurisdiccin constitucional se instaura la accin de inconstitucionalidad,
pero ante los rganos de la justicia administrativa que ejercen control de
constitucionalidad, la accin es la de nulidad por inconstitucionalidad.

175. Qu trmino tienen los ciudadanos para ejercer la accin de


inconstitucionalidad?
R/ El trmino que tienen los ciudadanos para demandar las leyes y dems normas
por inconstitucionalidad, depende del vicio que se advierta en la norma. Por
ejemplo, si el vicio es sustancial o material, es decir, que si la norma
infraconstitucional viola el contenido material de una norma constitucional la
accin pblica puede ser ejercida en cualquier tiempo. Mientras que si el vicio es
de forma o procedimiento, el numeral 3) del artculo 242 de la Constitucin,
dispuso que Las acciones por vicios de forma caducan en el trmino de un ao,
contado desde la publicacin del respectivo acto.

176. Podra la Corte Constitucional ejercer oficiosamente el control de


constitucionalidad respecto de leyes que no han sido demandadas?
R/ Por regla general la Corte Constitucional no puede ejercer un control de
constitucionalidad de manera oficiosa, salvo en aquellos casos sealados de
manera expresa por la Constitucin.264Sin embargo, excepcionalmente lo puede
hacer ese tribunal constitucional cuando entre dos o ms preceptos existe unidad
normativa, aunque se encuentren incluidos en leyes o estatutos diferentes, la
inconstitucionalidad de uno de ellos implica la de los dems, motivo suficiente para
que esta corporacin, en ejercicio de su funcin de control, en defensa de la
integridad y supremaca de la Carta Poltica, tenga la facultad de declarar la
inexequibilidad del conjunto de normas, aunque algunas de ellas no hayan sido
demandadas.
Tal atribucin encuentra respaldo no solamente en texto y en el sentido del
artculo 241 de la Constitucin sino en el Decreto 2067 de 1991, mediante el cual
se regulan los procedimientos que deben seguirse en el trmite de los asuntos de
constitucionalidad, cuyo artculo 6 dispone: (...).
264

Sentencia C 320/97 M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero

170

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Como resulta de la disposicin legal transcrita, se trata de impedir que la decisin


de inexequibilidad de una determinada norma resulte inoficiosa, desde el punto de
vista prctico, cuando su contenido material est reproducido en preceptos no
acusados o se halle integrado necesariamente a normas suprstites que
dependen de l o respecto de las cuales obran las mismas razones de
inconstitucionalidad (...).
Pero, desde luego, la figura de la unidad normativa se sustenta en la repercusin
que tiene el fallo de inexequibilidad de una norma en la consiguiente
inexequibilidad de otra, cuando entre las dos hay un nexo inevitable, en cuya
virtud la decisin del juez constitucional carecera de efectos reales si quedaran
vigentes preceptos inescindiblemente ligados al que fue encontrado inexequible.
Ello no sucede y, por tanto, en tal evento no surge la unidad normativa
cuando se trata de disposiciones que, a pesar de referirse a los mismos asuntos
tratados en el mandato que se juzga contrario a la Constitucin, no dependen de
este sino que gozan de autonoma frente a l, en trminos tales que pueden
subsistir sin que su contenido se vea fatalmente afectado por lo resuelto.
En otros trminos, cuando la Corte Constitucional establezca que una norma no
demandada se encuentra en ntima, necesaria e indudable relacin lgica y
jurdica con la disposicin objeto de anlisis, puede extender su decisin para
cobijar aqulla, en defensa de la prevalencia material y efectiva de la Constitucin,
pero si el vnculo existente entre las dos normas, aunque toquen la misma materia,
no implica indispensable conexin, en cuanto la ligazn o enlace entre ellas
carece de la contundencia suficiente como para concluir con certeza en que el
precepto de cuya vinculacin se trata es tambin contrario a la Constitucin por las
mismas razones encontradas respecto del otro, o es del todo accesorio al que se
declare inexequible, no cabe la estructuracin de la unidad normativa y, en
consecuencia, la definicin de constitucionalidad sobre normas no atacadas en la
demanda deber postergarse, a la espera de posteriores acciones.
La misma regla debe seguirse si se trata de normas demandadas y es el actor
quien aspira a conformar la unidad jurdica entre ellas, enderezando su ataque
apenas contra una265.

177. En qu consiste el control concreto de constitucionalidad?


R/ Este es un tipo de control de constitucionalidad sobre las leyes que es ejercido
tomando como base una situacin fctica particular, es decir, en un caso concreto.

265

Corte Constitucional. Sentencia. C-344/95. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

171

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178. Cundo se ejerce el control concreto de constitucionalidad?


R/ Se puede ejercer el control concreto de constitucionalidad cuando los jueces
estudian una demanda en ejercicio de la accin de tutela, acciones populares o de
grupo y en la llamada institucin de la excepcin de inconstitucionalidad por parte
de los jueces y funcionarios administrativos.

179. El control concreto de constitucionalidad en Colombia puede ser


ejercido a travs de que vas?
R/ Puede ser ejercido por va de accin y por va de excepcin. Por va de accin
a travs de las llamadas acciones constitucionales como la tutela, populares o de
grupo y cumplimiento. Mientras que por va de excepcin a travs de la llamada
excepcin de inconstitucionalidad.
180. En qu sistema de control se presenta la excepcin de
inconstitucionalidad?
R/ La excepcin de inconstitucionalidad se presenta en los sistemas de control
difuso de constitucionalidad y mixto de constitucionalidad.

181. En qu consiste la excepcin de inconstitucionalidad?


R/ Esta es una figura jurdica del derecho constitucional y especficamente del
control de constitucionalidad. Consiste en la inaplicacin de una norma
infraconstitucional que debe ser aplicada en un caso concreto y particular por
parte de un funcionario judicial (juez, fiscal, etc) o administrativo (presidente,
gobernador, alcalde, etc) pero debido a que viola de manera flagrante la
Constitucin el funcionario la inaplica y en su defecto aplica la Constitucin.

182. Cul ha sido el origen de la excepcin de inconstitucionalidad?


R/En un principio podramos decir que esta es una figura jurdica trada de manera
incipiente por la jurisprudencia del juez Cock en Inglaterra en el caso Bonham
1610, pero que la jurisprudencia Norteamericana del juez Marshall en el caso
Marbury vs Madison, en febrero 24 de 1803 dio vida a la excepcin de
inconstitucionalidad al inaplicar una ley de un Estado de la federacin por
considerarla violatoria de la Constitucin de los E.E.U.U.

172

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


183. En qu consisti el caso de Thomas Bonham?
R/ En el ao de 1610 Sir Edward Coke como Chief Justice del Common Pleas
conoci y decidi el caso del mdico Thomas Bonham. Este mdico ejerci la
profesin sin la autorizacin del Real Colegio de Mdicos, en Londres; por lo cual
fue emplazado a comparecer ante los censores de este Colegio y luego multado
con 100 chelines, por deficiencia en sus aptitudes profesionales y, adems, se le
prohibi ejercer su profesin, bajo la pena de prisin. Bonham contraviene el
mandato impuesto y el Colegio orden su detencin, tras haber incumplido
adems una citacin a dicho Colegio. Los jueces del Common Pleas se dividieron,
Walmesley defenda la causa del Colegio y Coke defenda la causa del mdico
Bonham. De acuerdo con los estatutos vigentes, el Colegio perciba la mitad de las
multas cobradas, ello a juicio de Coke converta al Colegio en juez y parte de la
situacin, lo que era contrario al common law, ya que de acuerdo con los
principios de ste nadie puede ser juez de su propio caso. Aparece en nuestros
libros sostuvo Coke que en muchos casos, el common law controlar a las
leyes del Parlamento y en algunos casos juzgar que son totalmente nulas cuando
estn en contra de la razn o del derecho o sean de imposible cumplimiento. 266

184. En qu consisti el caso Marbury vs Madison?


R/ Este ha sido uno de los casos ms importantes resueltos por la Corte Suprema
de los Estados Unidos. Pero para entender los alcances del fallo no solamente
desde el punto de vista jurdico que todos ya conocemos, es preciso estudiar los
acontecimientos histricos polticos de la poca.
Si nosotros vemos la fecha del fallo (1803), podemos afirmar que los Estados
Unidos estaba en una etapa incipiente de su independencia con relacin al imperio
ingls, situacin que nos lleva a pensar que las diversas tendencias filosfico
polticas a penas se estaban consolidando como partidos polticos y para ello
necesitaban mucho del ejercicio del poder.
Los partidos polticos que estaban luchando por ejercer el poder eran los
federalistas y los demcratas. Los federalistas liderados por Washington y
Hamilton haban ejercido el poder por ms de una dcada con Washington (1789
1797 y Adams (1798 1801) como presidentes de los E.E.U.U., siendo el
partido de estos derrotado en las elecciones de 1800 tanto en la presidencia como
en el Congreso norteamericano por los demcratas, partido este liderado por
Thomas Jefferson quien gan la presidencia en esa oportunidad y James
266

Rey Cantor, Ernesto. Introduccin al derecho procesal constitucional. Universidad Libre primera edicin 1994. P - 5

173

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Madison quien fue su secretario de Estado267.
Adams quien funga como presidente de la Repblica al advertir las
consecuencias polticas que la derrota traera a su partido, el federalista, meses
antes de abandonar el cargo consigui por va del legislativo aprobar unos
proyectos de ley que daban lugar a la creacin de nuevos cargos en el poder
judicial, de manera que en el mes de marzo de 1801 incluso horas antes de
entregar el cargo realiz una serie de nombramientos entre ellos los de William
Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William Harper que haban
sido firmados igualmente por su secretario de Estado pero que por razones de
tiempo no pudieron ser enviados a su destinatario para que se hicieran efectivos.
Al tomar posesin del cargo de presidente de la Repblica Thomas Jefferson
design a James Madison como su secretario de Estado y ste ltimo al
percatarse de los nombramientos que realiz el saliente presidente a ltima hora
retuvo esos nombramientos y no los envi a sus destinatarios para que los
posesionaran en los cargos de jueces.
As las cosas, el caso tiene origen en unos nombramiento de jueces que
pretendan se hicieran efectivos a travs de una accin judicial instaurada ante la
Corte Suprema de los Estados Unidos en diciembre de 1801 y resuelta el 24 de
febrero de 1803.
Para concluir, este fallo a pesar de ser uno de los ms importantes jurdicamente
tuvo una gran carga de contenido poltico y es lo que Arthur Kauffman llama los
motivos ocultos de las sentencias dado que el juez Jhon Marshall siendo miembro
del partido federalista a los cuales tambin pertenecan los accionantes tuvo que
darle una salida jurdica al caso no consagrada expresamente en la Constitucin
para no verse envuelto en un juicio poltico en el congreso para destituirlo 268 en
caso de que el fallo fuera favorable a Marbury y adverso a los intereses del nuevo
gobierno.

185. Cmo se resume el principio enunciado por el Juez Marshall en la


famosa sentencia Marbury vs Madison?
R/ Segn Claudius Jhonson269 el principio enunciado por el juez Marshall en la
famosa sentencia Marbury vs Madison, de 1803 se resume as: a) La Constitucin
es una Ley Suprema; b) Por ende un acto legislativo contrario a ella no es una
Ley; c) El tribunal judicial debe decidir siempre entre dos leyes en conflicto; d)Si un
acto legislativo est en pugna con la Constitucin, es deber del tribunal rehusar la
aplicacin del acto legislativo; e) Si as no lo hace, se destruye el fundamento de
267
268
269

Uprimny Rodrigo y Rodrguez Andrs. Revolucin, independencia y Constitucin en Estados Unidos. Lectura 23 p. 32
Uprimny Rodrigo y Rodrguez Andrs. Revolucin, independencia y Constitucin en Estados Unidos. Lectura 23 p. 33
Garca Laguardia, Jorge Mario. La Defensa de la Constitucin. UNAM. P - 65

174

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


toda Constitucin escrita.

186. Cul ha sido la evolucin


inconstitucionalidad en Colombia?

normativa

de

la

excepcin

de

R/ Esta figura primero segn profesor Charry Uruea270tuvo una consagracin


legal en la ley 57 de 1887, la cual estableci prcticamente idnticos trminos a
los sealados hoy en el artculo 4 de la Constitucin de 1991. Esa norma fue
derogada por el art 5 de la ley 153 de 1887 donde se dice que: Cuando haya
incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal, preferir aquella.
Posteriormente es llevada a rango constitucional en el art 40 del acto legislativo
No. 3 de 1910 cuando se dijo: En todo caso de incompatibilidad entre la
constitucin y la ley se aplicarn de preferencia las disposiciones
constitucionales., conservando su rango constitucional en la actual norma de
normas al consagrar en el art 4 que ... En todo caso de incompatibilidad entre la
constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales...

187. Cules son los elementos fundamentales de la Excepcin de


inconstitucionalidad?
R/ Segn Natalia Bernal Cano271, son elementos fundamentales de la excepcin
de inconstitucionalidad los siguientes:
a) La Constitucin como norma de normas
b) El examen de una norma jurdica de inferior jerarqua que la Constitucin
c) La incompatibilidad entre las disposiciones legal y constitucional
d) La interpretacin preferente de la constitucin.

188. Cundo procede la excepcin de inconstitucionalidad?


R/ Esta procede tan solo cuando se advierte de manera manifiesta, evidente, de
bulto la contradiccin entre la norma inferior (leyes, decretos, ordenanzas,
acuerdo, etc.) y la constitucional. Segn la Corte Constitucional la excepcin
procede cuando, ... surge una oposicin evidente, esto es, una verdadera e
270

Charry Uruea, Juan Manuel. Jurisdiccin Constitucional de Colombia. La Corte Constitucional 1992 2000. Realidades
y perspectivas. Excepcin de inconstitucionalidad. P - 69
271
Bernal Cano, Natalia. La excepcin de inconstitucionalidad y su aplicacin en Colombia. Ed. Jurdicas Gustavo Ibez. p.
63

175

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


insoslayable incompatibilidad entre dos mandatos, uno de los cuales - el inferiortiene que ceder ante el precepto constitucional272.

189. Cul es el objeto de la excepcin de inconstitucionalidad?


R/ En el control de constitucionalidad control concreto y particular denominado
excepcin de inconstitucionalidad la finalidad u objeto no es la anulacin, sino la
no aplicacin de la ley o norma jurdica en el caso concreto 273, de manera que la
decisin del funcionario judicial o administrativo que dej de aplicar la norma solo
tiene efectos para ese caso y por tanto otros funcionarios judiciales o
administrativos la podran aplicar en otros casos.

190. Quines seran las autoridades competentes para


excepcin de inconstitucionalidad en Colombia?

aplicar la

R/ Han existido dos criterios274 respecto de quienes deben aplicar o no la


excepcin de inconstitucionalidad:
1.- Restringido y
2.- Amplio.
Esta posicin fue adoptada por la Corte Suprema 275 cuando tena la guarda y
defensa de la Constitucin bajo la Constitucin de 1886 y consista en que
nicamente podan aplicar dicho control los funcionarios judiciales, es decir, los
jueces de la Repblica, toda vez que para esa poca no exista la Fiscala General
de la Nacin y por ende fiscales encargados de la funcin jurisdiccional de
investigar la comisin de delitos. Esta tesis de la Corte Suprema haca restringida
la aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad a otros funcionarios que no
fueran judiciales.
Por otra parte, la segunda tesis ha sido expuesta por la Corte Constitucional 276
bajo la vigencia de la Constitucin de 1991 donde expres que la excepcin de
inconstitucionalidad pueden aplicarla los jueces e inclusive las autoridades
administrativas, pero con la salvedad de que la discordancia o contradiccin entre
la disposicin inferior y la constitucional sea tan grosera que se advierta de bulto.

272

Corte constitucional. Sentencia T 063/95 M:P: Jos Gregorio Hernndez.


Corte Constitucional. Sentencia T 006 de 1994
274
Henao Hidrn, Javier. Derecho procesal constitucional. Ed. Tmis p. 114.
275
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de noviembre de 1981
276
Corte Constitucional. Sentencia C 037 de 1996
273

176

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


191. Cules son
inconstitucionalidad?

los

efectos

jurdicos

de

la

excepcin

de

R/ La inaplicabilidad de una norma inferior en un caso concreto por ser contraria a


la Constitucin, tiene efectos solamente en ese caso particular y no en los dems
procesos que se estn fallando o vayan a fallar en otros despachos judiciales del
pas. En otros trminos los efectos de la Excepcin de inconstitucionalidad son
inter partes y no erga omnes, porque la norma inaplicada queda vigente en el
ordenamiento jurdico nacional
.
192. En qu eventos la excepcin de inconstitucionalidad tiene efectos
inter pares?
R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional 277 ha sido clara en establecer que
los efectos inter pares, se da respecto de todos los casos semejantes, cuando se
presentan de manera simultnea las siguientes condiciones:
a) Que la excepcin de inconstitucionalidad resulte de la simple comparacin de la
norma inferior con la Constitucin, de la cual surja una violacin, no slo palmaria,
sino inmediata y directa de una norma constitucional especfica.
b) Que la norma constitucional violada, segn la interpretacin sentada por la
Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurdica que debe ser
aplicada.
c) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea
necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la
inconstitucionalidad no dependa de tales hechos.
d) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte
Constitucional ha sido investida por la Constitucin de una responsabilidad
especial, como es el caso de la accin de tutela y la proteccin efectiva de los
derechos fundamentales, en virtud del artculo 241 numeral 9 y del inciso 2 del
artculo 86 de la Carta.
e) Que la decisin haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en
cumplimiento de su funcin de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por
ella.

193. La excepcin de inconstitucionalidad tiene lmites en cuanto a la


naturaleza de la norma jurdica?
277

Corte Constitucional. Auto 085 de septiembre de 2000. ICC - 118.

177

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La Corte Constitucional278 ha sealado que la aplicacin de la excepcin de


inconstitucionalidad encuentra lmites en la naturaleza de la norma jurdica. De
manera que slo es admisible frente a las normas jurdicas generales, pero se ha
proscrito su aplicacin tratndose de actos administrativos que crean situaciones
subjetivas. En suma, la Corte ha inadmitido la posibilidad de que la administracin
acuda a la excepcin de inconstitucionalidad, para inaplicar actos administrativos
de carcter subjetivos.

194. CASO. Un Juez o funcionario administrativo considera que el artculo


a de la Ley X que va a aplicar en un caso concreto y particular, vulnera la
Constitucin, pero resulta que dicha artculo ha sido declarado exequible por
la Corte Constitucional. Podra ese funcionario inaplicar la norma?
R/ En principio la gran mayora de los funcionarios judiciales y abogados nefitos
en la materia del derecho constitucional diran de manera categrica y al unsono
que no se puede inaplicar una norma en el evento de haber sido estudiada
mediante sentencia de constitucionalidad por la Corte Constitucional, tomando
como base el art 48 de la ley E.A.J, La respuesta anterior en principio es cierta,
porque una vez el tribunal competente estudia la constitucionalidad de la norma,
no le est dado a los aplicadores del derecho cuestionar la constitucionalidad de la
misma cuando la corte le ha hecho un control integral o total. Es el caso de las
leyes estatutarias, a las cuales se le hace un control previo e integral de todas sus
normas, de tal forma que despus de realizado el control al proyecto de ley
estatutaria, las dems autoridades y los particulares deben someterse a lo que
diga la ley despus de realizado el control.
Pero resulta que el Control de constitucionalidad puede ser ejercido por la Corte
constitucional mediante una accin pblica de inconstitucionalidad como ejercicio
pleno de los derechos polticos de un ciudadano, que demanda ya sea a toda la
disposicin o una frase de la ley que considera inconstitucional.
Si la Corte ejerce el control de constitucionalidad respecto de la totalidad de la
disposicin demandada y mediante sentencia declara su constitucionalidad, los
funcionarios y empleados judiciales, legislativos y administrativos se encuentran
en la obligacin de aplicar la norma por cuanto ella se encuentra ajustada a la
norma de normas. Pero si el control es ejercido respecto de una frase de la
disposicin demandada y es declarado inconstitucional, el funcionario judicial,
administrativo o el abogado que pretenda solicitar la inaplicacin de una norma,
debe tener en cuenta qu parte de la norma fue declarada inconstitucional y qu
parte de ella no fue objeto de control, porque respecto de la parte declarada
inconstitucional estara prohibido aplicarla, pero respecto de la que no fue objeto
278

SU.544 de 2001.

178

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


de control, en el evento de que existan frases que permitan inferir de manera
flagrante una incompatibilidad con la Constitucin, podra inaplicar la norma a
travs de la excepcin de inconstitucionalidad, por tratarse de una sentencia que
hace trnsito a cosa juzgada pero relativa.
Igual posicin asumimos cuando la sentencia de constitucionalidad de una norma
tenga los efectos de la cosa juzgada aparente, muy a pesar de lo que vincula a los
funcionarios judiciales y administrativos sea la parte resolutiva de la sentencia.
Pero como la Corte constitucional tiene facultad para estudiar nuevamente sobre
la constitucionalidad de la norma debido a que no se sabe los motivos que dieron
lugar a dicha sentencia, creemos que igual facultad puede adoptar el operador
jurdico en un caso concreto al debatir sobre su constitucionalidad para aplicar o
no una ley o norma, toda vez que se considera a los efectos de esa sentencia
como cosa no juzgada.

195. CASO. Un juez de la Repblica o funcionario administrativo en un caso


concreto tiene que resolver una situacin con base en una norma jurdica de
contenido particular, individual y concreta que crea derechos en favor de un
particular. Este servidor pblico advierte que la norma es flagrantemente
violatoria de la Constitucin Poltica de Colombia. Podra este funcionario
judicial o administrativo inaplicar esa norma jurdica por violar
flagrantemente la Constitucin?
R/ En cuanto a este punto existen posiciones encontradas por parte de la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado.
Por regla general toda norma puede ser objeto de la excepcin de
inconstitucionalidad cuando de manera flagrante viole lo dispuesto por la
Constitucin. Sin embargo, la Corte Constitucional 279 ha establecido una
excepcin a la regla general al negarle la aplicacin de este tipo de control a las
normas jurdicas de carcter particular, individual y concreto dada la: presencia
de las garantas de que gozan los derechos adquiridos con justo titulo y con
arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la
jurisdiccin competente, o revocados por la misma administracin con el
consentimiento expreso y escrito de su titular.
Por su parte el Consejo de Estado280 mediante sala plena interpret que en este
tipo de situaciones tambin es posible dar aplicacin a la excepcin de
inconstitucionalidad al expresar que: Puede verse con facilidad que el sistema de
control constitucional por va de excepcin se ampli con el nuevo precepto(art 4)
y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurdica, puede
ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situacin
279
280

Corte Constitucional. Sentencia C 069/95 M.P. Hernando Herrera Vergara


Consejo de Estado. Sentencia Sala Plena 1 de abril de 1997

179

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


jurdica particular y concreto o reconocido un derecho de igual categora...
La posicin nuestra es que en un Estado donde la norma superior gira en torno a
la defensa de los derechos fundamentales de las personas, es a penas lgico
defender los derechos de los particulares cuando han sido obtenidos con justo
titulo. La Corte Constitucional es sensata al hacer una distincin entre quienes
adquieren el derecho con justo titulo y quienes no lo han hecho. En cuanto a los
primeros, ella dice que es pertinente respetarle su derecho no aplicando la
excepcin de inconstitucionalidad, pero respecto de los particulares que han
adquirido derechos sin justo titulo es a penas obvio inaplicar el acto administrativo
de carcter particular. De manera pues, que en ningn momento la Corte ha
querido decir de que siempre que hayan actos administrativos de carcter
particular es imperativo darle aplicacin por tratarse de derechos adquiridos,
porque si le diramos esta interpretacin estaramos con ella violando valores
fundamentales como los son la justicia y la igualdad que para la Corte es relativa y
material.

196. CASO. A un funcionario judicial o administrativo se le plantea un


problema jurdico con base en una sentencia donde se le reconoce un
derecho a una persona. En dicha sentencia se cometen algunos errores que
nos permiten sealar que hubo una va de hecho por parte del juez que la
profiri y que vulnera flagrantemente disposiciones constitucionales.
Teniendo la sentencia la condicin de norma jurdica de carcter particular
podra un juez inaplicarla por ser contraria a la Constitucin?
R/ Si bien las sentencias tienen la condicin de normas, ellas no pueden
equipararse para efectos de la excepcin de inconstitucionalidad a las dems
normas del ordenamiento jurdico colombiano visto desde la pirmide invertida de
Kelsen, toda vez que las normas a que hace alusin el artculo 4 constitucional
son aquellas que tienen un carcter general y abstracto, mientras que las
sentencias salvo las de constitucionalidad que sirven para expulsar
definitivamente una norma del ordenamiento jurdico y tienen efectos erga omnes
surten sus efectos entre las partes. Luego, podemos concluir diciendo que la
excepcin de inconstitucionalidad no puede ser aplicada para las sentencias y
mucho menos para las de Constitucionalidad, puesto que ellas son de obligatorio
cumplimiento para todos los ciudadanos en la parte resolutiva, tal como lo
consagra la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia en su art 48.
Con el fin de aclarar en mejor forma este aspecto y de saber lo que dice el mximo
intrprete de la Constitucin, es pertinente plasmar lo que ha dicho la Corte
constitucional en el sentido que ... esta excepcional posibilidad de inaplicacin,
por la flagrante y evidente oposicin a los principios y preceptos de la Carta
Poltica (incompatibilidad), se tiene frente a disposiciones de carcter general y
abstracto producidas en los distintos niveles dentro de la escala normativa que

180

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


integra el orden jurdico del Estado (leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas,
acuerdos, etc).
Que una sentencia sea finalmente una norma, en cuanto a la postre representa
una orden de ineludible cumplimiento que rige el asunto concreto sometido al
examen del juez, no es algo que permita concluir en equipararla a las normas
susceptibles de ser inaplicadas en los trminos del artculo 4 de la Constitucin
Poltica, entre otras razones porque respecto de las providencias judiciales existen
numerosos mecanismos dentro del sistema jurdico para verificar y asegurar que
se ajusten a los mandatos constitucionales.
No siendo el caso de alguno de ellos, la sentencia obliga y frente a ella no cabe
excepcin alguna.
Aceptar lo propuesto por el actor significara reconocer que existe competencia de
unos jueces para ordenar que se incumplan las sentencias de otros jueces, lo cual
quebrantara de modo evidente la autonoma funcional en la administracin de
justicia y el debido proceso.
Tal hiptesis resulta todava ms descabellada cuando lo que se pretende anular o
retrotraer por la inadecuada invocacin del artculo 4 de la Constitucin es
precisamente una sentencia del tribunal (Corte Constitucional) encargado por la
Carta Poltica de interpretar su preceptiva con el objeto de preservarla en su
integridad y supremaca. Aceptarlo as representara enfrentar a la Constitucin
contra la Constitucin, lo cual carece de todo sentido.281(negrillas fuera del texto)

197. CASO. Un funcionario judicial o administrativo para resolver un caso


concreto debe aplicar una norma X con contenido material vigente porque
no ha sido objeto de control de constitucionalidad, pero ese mismo
contenido fue declarado inconstitucional al ser estudiado dentro de la ley Y.
Podra este funcionario aplicar la norma vigente siendo que el contenido de
la misma fue declarado inconstitucional en otra ley?
R/ La Corte Constitucional ha sido enftica al sealar que el funcionario judicial
se encuentra en la obligacin de inaplicar la norma, salvo que demuestre que
la norma tiene un contenido diferente en algunos aspectos. En dicha sentencia
la Corte282 expres que: Cuando un juez o un fiscal aplican una disposicin
formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha
sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que estn
violando este precepto constitucional, pues estn en la prctica reproduciendo "el
contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el
funcionario judicial est obligado a aplicar la excepcin de inconstitucionalidad,
281
282

Corte Constitucional Sentencia Auto 066/96 M:P: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T 669/96. M.P. Alejandro Martnez Caballero

181

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


pues la Constitucin es norma de normas o, en caso de que no lo considere
pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposicin que, dada la
situacin del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido
normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede
seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no
justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte
Constitucional sobre el mismo tema, estaramos en presencia de una va de
hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia
las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contrava de expresos
pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, mximo intrprete y
guardin de la Carta.

198. CASO. Un funcionario judicial o administrativo, tiene que resolver un


problema jurdico en el que la norma aplicable al caso tiene como
fundamento para su validez una norma que ha sido declarada
inconstitucional. Podra dicho funcionario aplicar la norma?
R/ A nuestro juicio no se puede aplicar porque la invalidez se extiende a ella
debido a una inconstitucionalidad consecuencial. Esta posicin se encuentra
soportada con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional 283 quien ha
expresado que cuando una norma es demandada por inconstitucional y a su vez
sta sirvi de fundamento para expedir otras normas del ordenamiento jurdico,
esas normas que toman su fundamento en ella y que no fueron demandadas
tambin salen expulsadas del ordenamiento jurdico por encontrarse en una
situacin de inconstitucionalidad consecuencial o una inconstitucionalidad por
consecuencia .

199. CASO. Un abogado o un Juez llegan a su despacho para que en su


condicin de constitucionalista le d un concepto sobre si es posible
mediante tutela obtener de otro Juez la inaplicacin de una ley o norma
jurdica por ser contraria a la Constitucin?
R/ La tutela es uno de los mecanismos de proteccin de los derechos
fundamentales y esos derechos son normas constitucionales. De manera que si
bien la tutela no es el mecanismo para determinar si una ley o norma jurdica es
constitucional es totalmente factible que un juez en una sentencia de accin de
283

Sent. C-870A, nov. 3/99, M.P. Alejandro Martnez Caballero). (ver, entre otras las sents. C-488/95, C-127/97, C-130/97 y
C-135/97

182

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


tutela ordene su inaplicacin por considerar que su aplicacin es a la vez la causa
de la violacin o amenaza de los derechos fundamentales del petente284.

200.
C
ASO. Un Juez tiene en su despacho un proceso que debe resolver, pero la
norma que debe aplicar al caso concreto ha sido declarada inconstitucional
mediante sentencia de inconstitucionalidad con efectos diferidos. Usted
como abogado le recomendara aplicar o inaplicar la norma y por qu?
R/ Aqu se podran presentar dos posiciones jurdicas de verdad interesantes y
con argumentos diversos en cada una respecto de los efectos de las sentencias
de constitucionalidad con efectos diferidos:
1.- La primera de las posiciones consistira en que los jueces no pueden aplicar la
norma por dos razones:
a) Por cuanto su texto fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y
declarado inexequible en el ejercicio del control de constitucionalidad, aun cuando
los efectos de la sentencia hayan sido diferidos en el tiempo. (en sentido estricto)
b) Porque la norma declarada inconstitucional sustancialmente vulnera la
Constitucin y los efectos diferidos de la sentencia de la Corte no quiere decir que
antes de que llegue ese plazo sealado por ese alto tribunal la norma tenga
necesariamente que ser constitucional.
2.- La segunda posicin consistira en la posibilidad por parte de los jueces de
aplicar la norma. La razn por la cual existira esa alternativa la da una de las dos
lecturas que se le pueden hacer a las sentencias de inexequibilidad diferida. Ya
anteriormente explicamos en el literal b del numeral 1 anterior el porqu no se le
puede dar aplicacin, ahora nos corresponde explicar por qu s se le puede dar
aplicacin a la norma y la razn es que dicha norma tan solo es inconstitucional a
partir de la llegada del plazo establecido por la Corte, entonces, ese alto tribunal
quiso decir en su decisin que antes de llegar ese plazo la norma formalmente
debe ser considerada constitucional y hay que aplicarla. Entre otras razones
porque las sentencias de inexequibilidad diferida tambin llevan por nombre
constitucionalidad temporal.

201. CASO. Un funcionario judicial o administrativo se encuentra frente a


un problema jurdico que debe resolver de inmediato. En dicho problema
encuentra que la norma a aplicar viola de manera flagrante la Constitucin,
pero l no quiere meterse en los inaplicando la ley. Podra dicho
284

Corte constitucional. Sentencia T 450/94 M:P: Jos Gregorio Hernndez Galindo.

183

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


funcionario gozar de poder discrecional para aplicar o no una disposicin
contraria a la norma de normas?
R/ En principio bastara con decir que siendo la Constitucin una norma de rango
superior a la cual estn obligados a cumplir entre otros los funcionarios judiciales y
administrativos, cuando stos adviertan de manera flagrante la incompatibilidad
entre la ley u otra norma de rango inferior con la Constitucin estn obligados a
inaplicarla, de manera que no es potestativo del servidor aplicar o inaplicar la ley
violatoria de la Constitucin, sino un imperativo.
Sin embargo, existen situaciones para los jueces donde no es fcil llevar a cabo
un control concreto de constitucionalidad o por va de excepcin, debido a que no
existe una violacin flagrante de la ley o de cualquier otra norma jurdica respecto
de la Constitucin y es precisamente en este tipo de situaciones donde el Juez
goza de un margen razonable de autonoma al momento de apreciar la
incompatibilidad pudiendo abstenerse de no aplicar la norma en el caso concreto.
La Corte Constitucional establece incluso la posibilidad de que en el evento de que
exista una flagrante violacin de un derecho constitucional fundamental por parte
de una ley u otra norma jurdica y dentro de un caso particular donde el Juez omita
estudiar su constitucionalidad aplicando sin ms la norma inferior es procedente
obligarlo mediante tutela para que se pronuncie sobre su inaplicacin por cuanto
estara violando uno de los fines constitucionales del Estado como lo es el
garantizar la efectividad de los derechos de las personas consagrados en el texto
superior. De manera que segn palabras de la Corte Si la inconstitucionalidad de
la ley no es manifiesta, vale decir, apreciable prima facie, la pretensin de la
persona agraviada en el sentido de que aqulla se inaplique en el caso concreto,
por s sola no queda comprendida en el mbito de ningn derecho fundamental. El
valor normativo de la Constitucin, lo mismo que su primaca, obliga a todo juez a
preferir sus preceptos y a hacerlos prevalecer sobre las normas de inferior
jerarqua que le sean contrarias. Sin embargo, el juez goza de un margen
razonable de autonoma para determinar si efectivamente una especfica ley viola
la Constitucin y, por tanto, resulta menester omitirla como fuente de reglas
vlidas. En el proceso de tutela, la excepcin de inconstitucionalidad tiene
relevancia en la medida en que la aplicacin de la ley o una concrecin suya se
vinculen como causa de la lesin de un derecho fundamental. Si ante la flagrante
violacin de la Constitucin por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su
constitucionalidad, incumplir con ello el deber superior de imponer la norma
constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, adems, dejar
de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales violados con ocasin
de la actualizacin singular de dicha ley.285

285

Corte Constitucional. Sentencia T 067/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

184

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202. En qu consiste la cuestin de inconstitucionalidad?
R/ Esta es una figura jurdica constitucional que consiste en que el funcionario
judicial que considere dentro de un proceso concreto y particular, de manera
oficiosa o a peticin de parte interesada advierta que una norma (legal) es
contraria a la Constitucin, se encuentra obligado a suspender el proceso donde
va a aplicar esa ley con el propsito de que su constitucionalidad sea estudiada
por el Tribunal Constitucional, y slo despus que ese tribunal se pronuncie
favorable o desfavorablemente sobre la constitucionalidad de la norma se toma la
decisin en el caso concreto aplicando la norma o dejndola de aplicar.

203. En qu sistemas de control podemos encontrar la cuestin de


inconstitucionalidad?
R/ Esta figura jurdica no se aplica en nuestro pas, pero que se consagra en
muchas de las constituciones Europeas (Italia, Alemania y Espaa entre otras)
donde el control de constitucionalidad es concentrado.

204. En qu se identifican y diferencian la excepcin y la cuestin de


inconstitucionalidad?
R/ Pareciera que se tratara de la misma figura, pero no. Se parecen en que en
ambas figuras se impugna una norma para un caso concreto, pero se diferencian
en la autoridad que hace el control constitucional de la norma acusada. En la
excepcin de inconstitucionalidad el control lo hace el mismo funcionario de la
justicia ordinaria que va a aplicar o no la norma en un sistema de control mixto o
difuso como el nuestro; mientras que en la cuestin de inconstitucionalidad el
funcionario de la justicia ordinaria paraliza el proceso y enva la consulta al
Tribunal Constitucional para que sea ste quien realice el control de
constitucionalidad en un sistema de justicia constitucional concentrada.

205. Cul es la diferencia fundamental entre los sistemas de control


difuso y concentrado de constitucionalidad?
R/ Son muchos los aspectos que diferencian los dos sistemas de control. Veamos
cules son:
A. El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad
cualquier juez, (sin distincin de jerarqua), ante quien se tramita un caso concreto
propio de su competencia; en cambio, el austraco es centralizado, pues la Corte

185

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Constitucional tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de
las leyes, privando de esa funcin a los jueces y cortes judiciales ordinarias.
B. En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada tambin
excepcional o incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con
ocasin del caso concreto pendiente de trmite y fallo ante los tribunales de
justicia, por lo que no existe un procedimiento especial, ni se permite la accin
abstracta y directa; en cambio, en el austraco se emplea la va directa mediante
accin abstracta y procedimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque
con posterioridad a la reforma de 1929 se emplea la va incidental, pero slo estn
legitimadas las dos cortes superiores y no los jueces inferiores.
C. En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse
a una norma superior (constitucional) y, como consecuencia, no se anula dicha ley
con la sentencia, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y
tiene efectos retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austraco, la
sentencia anula la ley que hasta el momento era vlida y eficaz y tiene efectos
para el futuro (ex nunc) a partir de su publicacin, pero la Corte puede posponer
su eficacia a una fecha posterior, no mayor de un ao en Austria y seis meses en
Turqua.
D. En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia slo en relacin con el caso
concreto con ocasin del cual se plante la cuestin constitucional, no obstante en
Estados Unidos y sus seguidores, por el stare dcisis, adquiere efectos generales;
en cambio, en el austraco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina
europea considera al sistema austraco ms completo que el difuso, pues en ste
es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque difcilmente
se prestan a discusin en los casos concretos pendientes ante los jueces y
tribunales; pero tambin ms peligroso, pues sin la prudencia y sabidura (la que
tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el
Tribunal se convierta en una grave amenaza poltica al intervenir en el poder
legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo. 286

206. Cules
seran
las
diferencias
entre
la
excepcin
inconstitucionalidad y la accin de pblica de inconstitucionalidad?

de

R/ La Corte Constitucional287establece algunas diferencias muy claras entre la


accin pblica de inconstitucionalidad y la excepcin de inconstitucionalidad:
en el primer sistema la accin puede ejercitarla cualquier persona y el fall o
produce efectos erga omnes, es decir, generales; la excepcin slo puede
imponerla la parte interesada dentro del litigio, y no produce efectos sino
respecto de ella, es decir, individuales. Por otra parte, a diferencia de la
286
287

Escobar Fornos, Ivn. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Hispamer. Pp 259 -260
Corte constitucional. Sentencia t 006 de 1994.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

186

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accin, la excepcin de inconstitucionalidad no requiere de tribunales
especiales, sino que puede ser conocida por los tribunales ordinarios.

187

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188

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189

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TEMA 8. TIPOLOGIA DE SENTENCIAS Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL

207. Cmo han sido clasificadas las sentencias en ejercicio del control de
constitucionalidad?
R/ Las sentencias que profieren los tribunales constitucionales a nivel mundial han
sido clasificadas en:
a) Sentencias tradicionales y
b) Sentencias manipulativas o moduladoras

208. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas tradicionales?


R/ Las llamadas sentencias tradicionales se clasifican a su vez, en funcin del
resultado final del proceso constitucional, es decir, dependiendo de si la pretensin
del accionante fue acogida o no de la siguiente manera:
a) Sentencias estimatorias y,
b) Sentencias desestimatorias

209. En qu consisten las sentencias estimatorias?


R/ Este tipo de sentencias es la consecuencia lgica del acogimiento o aceptacin
por parte del Tribunal o Corte Constitucional de las pretensiones de la demanda
de inconstitucionalidad, declarando la inconstitucionalidad de la norma
demandada.

210. En qu consisten las sentencias desestimatorias?


R/ En este tipo de sentencias el Tribunal o Corte Constitucional decide desechar o
no acoger la pretensin de inconstitucionalidad de la norma demandada
presentada por el demandante, toda vez que la misma se encuentra ajustada a la
Constitucin y por tanto debe ser declarada constitucional.

211. Cmo han sido clasificadas las sentencias llamadas manipulativas o


moduladoras?

190

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R/ Las llamadas sentencias manipulativas o moduladoras se clasifican de la
siguiente manera:
a) Sentencias interpretativas o condicionales,
b) Sentencias integradoras o aditivas y,
c) Sentencias sustitutivas
d) Sentencias reductoras

212. En qu consisten las sentencias interpretativas o condicionadas?


R/Como quiera que las disposiciones legales pueden tener varios sentidos, es
decir, pueden presentar varias normas jurdicas, la Corte Constitucional verifica
que cada uno de los sentidos o normas jurdicas derivadas del sentido de la
disposicin bajo estudio se encuentre conforme a la Constitucin. De tal forma que
si la Corte encuentra que uno o varios de los sentidos dados a la disposicin legal
es contrario a la Constitucin y otros se encuentran conforme a ella, no puede
declarar inconstitucional la disposicin legal bajo estudio porque estara
expulsando sentidos que se encuentran conforme a la Constitucin, razn por la
cual procede a expedir una sentencia de constitucionalidad condicionada,
declarando la constitucionalidad de la disposicin siempre y cuando la
disposicinsea entendida en determinada forma.
Lo anterior fue expuesto por la Corte constitucional cuando sostuvo que: si la
disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la
Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una
constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules
sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurdico
y cules no son legtimos constitucionalmente. 288
Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C 149 de 2009, donde se demanda la
constitucionalidad del numeral 3 del artculo 8 de la ley 1098 de 2006 que dice:
Artculo 80. Calidades para ser Defensor de Familia. Para ser Defensor de Familia
se requieren las siguientes calidades:
()
3. Acreditar ttulo de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho
Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o
en Ciencias Sociales siempre y cuando en ste ltimo caso el estudio de la familia
sea un componente curricular del programa.
288

Corte Constitucional. Sentencia C 690/96

191

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En ella se estableci como fundamento de la demanda, lo siguiente:


Solicita el ciudadano Jos A. Bonilla Quintero a este Tribunal que declare la
inexequibilidad del numeral tercero del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006 por
quebrantar el artculo 13 de la Constitucin Poltica.
Para el demandante, el hecho de que el legislador haya establecido una
preferencia por abogados con estudios de posgrado en derecho de familia, civil,
administrativo, constitucional, procesal, derechos humanos o en ciencias sociale,
como una de las calidades requeridas para ser Defensor de Familia, comporta una
vulneracin del artculo 13 Superior, en cuanto se excluyeron sin justificacin legal
alguna otros programas de posgrado, como el de derecho pblico, en contrava de
la garantas que pretende materializar la mencionada norma constitucional, cuales
son, la libertad e igualdad ante la ley, la misma proteccin y trato de las
autoridades, as como los mismos derechos, libertades y oportunidades sin lugar a
discriminaciones de ningn tipo.
Igualmente, destaca que la asignatura de familia no hace parte de los planes
acadmicos de estudio de los posgrados correspondientes a derecho
constitucional, administrativo, civil y procesal, por lo que, a su juicio, no habra
ninguna justificacin que permitiera explicar la preferencia del Legislador por estos
programas de posgrado como calidad requerida para ser defensor de familia,
frente a otros en los que tal asignatura tampoco resulta ser un componente
curricular, como lo es, por va de ejemplo, el caso del programa de posgrado en
derecho pblico.
A lo anterior, la Corte Constitucional dijo lo siguiente para adoptar la sentencia de
constitucionalidad condicionada.
6. La decisin que debe adoptar la Corte en el presente caso
6.1. Siguiendo las consideraciones precedentes, para la Corte es claro que, en
relacin con el mandato legal que exige acreditar ttulo de posgrado en ciertas
reas del conocimiento, para aspirar al cargo de defensor de familia, el numeral
tercero (3) del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006 admite dos interpretaciones
razonables, de las cuales una es inconstitucional. Como se explic, la
interpretacin taxativa, que condiciona la aspiracin al cargo slo a la acreditacin
de posgrados en las reas del conocimiento previstas expresamente en la norma,
resulta contraria a los derechos a la igualdad y a escoger profesin u oficio, en la
medida en que excluye, sin justificacin alguna, a los profesionales del derecho
con otros ttulos de posgrado que son afines a los descritos y que guardan ntima
relacin con la actividad de los defensores de familia. Desde este punto de vista,
la interpretacin del precepto que se ajusta a la Constitucin es aquella que
permite incluir, adems de los posgrados en derecho de familia, civil,

192

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


administrativo, constitucional, procesal, humanos y ciencias sociales con nfasis
en familia, otros ttulos de posgrado que resulten afines con los citados y que
guarden relacin directa, clara e inequvoca con las funciones asignadas al
defensor de familia.
6.2. Respecto de normas que admiten diversas interpretaciones, algunas de ellas
contrarias a la Carta, como ocurre en el caso de la preceptiva acusada, esta
Corporacin ha expresado que la solucin no est en declararlas inexequibles,
pues ello implicara una extralimitacin de la Corte en el ejercicio de sus funciones,
en la media en que estara expulsando del ordenamiento jurdico disposiciones
que a la luz de ciertas lecturas no vulneran la Constitucin.
Conforme con la facultad reconocida al organismo de control constitucional para
fijar los efectos de sus propios fallos, la Corte ha sealado que, en estos casos, la
nica alternativa posible es mantener en el ordenamiento la disposicin objeto de
juzgamiento, pero condicionando su permanencia a que slo sean validas las
interpretaciones de la misma que se entienden ajustadas al ordenamiento
Superior.As, lo que cabe es que la Corte acuda al tipo de sentencias
condicionadas, en la modalidad interpretativa, que permite declarar la
exequibilidad de una norma, pero modulando su entendimiento al sentido con el
cual la misma se aviene a la Constitucin.
6.3. La decisin de condicionar la exequibilidad de una norma, lo ha dicho la
Corte, no responde a un impulso poltico autnomo del juez constitucional, sino
que surge de la necesidad que ste encuentra de integrar el ordenamiento
jurdico de tal manera que el mismo resulte en cada caso acorde con los mandatos
constitucionales.
Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la
sentencia condicionada, en la modalidad interpretativa, encuentra un claro
fundamento en el principio 'pro libertate', segn el cual, atendiendo a las
diferentes interpretaciones de una disposicin legal, el juez constitucional deber
optar por aquella que garantice con mayor amplitud el mbito de la libertad en
cuestin. Tambin ha expresado que tal modalidad de sentencias surge de
aplicar el principio de la conservacin del derecho, por el cual el juez constitucional
debe, en lo posible, procurar la conservacin de los preceptos legales sometidos a
juicio y declarar inconstitucionales aquellos cuya lectura sea insalvablemente
incompatible con la Carta Poltica.
6.4. De esta forma, para garantizar los derecho a la igualdad y a escoger profesin
u oficio -este ltimo en la modalidad del libre ejercicio de la profesin y oficio-, en
el presente caso la Corte debe proferir una sentencia condicionada, con el fin de
conservar en el ordenamiento jurdico aquella interpretacin de la norma acusada
que se ajusta a la Constitucin Poltica. Por lo tanto, en la parte resolutiva de este
fallo, la Corte proceder a declarar la exequibilidad del numeral tercero (3) del

193

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artculo 80 de la Ley 1098 de 2006, pero condicionando su alcance, en el sentido
que se entienda que para el cumplimiento del requisito previsto en dicha norma, se
pueden acreditar tambin otros ttulos de posgrado que resulten afines con los
citados y que guarden relacin directa, clara e inequvoca con las funciones
asignadas al defensor de familia, conforme a los artculos 81 y 82 de la misma ley.
VII. DECISION
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos y analizados, la expresin
Acreditar ttulo de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho
Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o
en Ciencias Sociales siempre y cuando en ste ltimo caso el estudio de la familia
sea un componente curricular del programa., contenida en el numeral tercero (3)
del artculo 80 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Cdigo de la
infancia y la adolescencia, siempre que se entienda que para el cumplimiento
del requisito se pueden acreditar tambin otros ttulos de posgrado que
resulten afines con los citados y que guarden relacin directa, clara e
inequvoca con las funciones asignadas al defensor de familia, conforme a
los artculos 81 y 82 de la misma ley.

213. Cmo podemos clasificar desde el punto de vista formal las


sentencias interpretativas o condicionadas?
R/ Las sentencias interpretativas se pueden clasificar de la siguiente manera
segn Abraham Snchez Snchez289:
c)

Sentencias interpretativas con o sin reenvo a la motivacin

Sentencias interpretativas con declaracin positiva o negativa drespecto de la


disposicin.
d)

214. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas


con reenvo a la motivacin?
R/ Estas son un tipo de sentencias interpretativas en las que los tribunales
constitucionales no plasman la interpretacin conforme a la Constitucin en la
289

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Pp 269

194

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


parte resolutiva de la sentencia, sino que la remiten a la parte motiva de la misma.
Tal es el caso de aquellas sentencias que dicen que el precepto es constitucional
pero a partir de la interpretacin realizada por la Corte Constitucional en la parte
motiva de esta sentencia o advirtiendo que en los trminos expresados en la
parte motiva de esta providencia se declara exequible el artculo demandado290.

215. Cules son y cmo podemos identificar las sentencias interpretativas


sin reenvo a la motivacin?
R/ Este tipo de sentencias son las que sealan en la parte resolutiva del fallo cual
ha de ser la interpretacin que se le debe dar a la ley para que se encuentre
conforme a la Constitucin y no mencionan para nada la parte motiva. Tal es el
caso de la sentencia C 473 de 1994 en la que se dijo en la parte resolutiva que
es exequible el apartado del artculo demandado siempre que se trate de
servicios pblicos esenciales definidos por el legislador291.

216. En qu consisten las sentencias integradoras o aditivas?


R/ El Tribunal Constitucional con este tipo de sentencias lo que busca es corregir
aquellas omisiones que debieron ser tenidas en cuenta por el legislador o
autoridad normativa al momento de expedir la ley o norma jurdica, para que sea
constitucionalmente vlida, pero sin que ello implique una funcin legislativa por
parte de quien ejerce Control de Constitucionalidad.
Sobre la libertad de configuracin legislativa la Corte Constitucional expres que
es respetuosa de la libertad de configuracin del Legislador, pues simplemente,
en funcin de la fuerza normativa de la propia Constitucin, incorpora en el orden
legal los propios mandatos constitucionales, con lo cual llena los aparentes vacos
legales. El juez en este caso en manera alguna est legislando pues lo nico que
hace es dar aplicacin al principio segn el cual la Constitucin, como norma de
normas que es, tiene una suprema fuerza normativa (CP art. 4), por lo cual es
perfectamente legtimo integrar los contenidos constitucionales dentro de la
regulacin legal. As, en el presente caso, lo nico que hace la Corte es completar,
con base en los principios constitucionales, la propia legislacin expedida por el
Congreso, sealando que carece de toda eficacia jurdica un despido de una mujer
embarazada, si el patrono no cumple los requisitos establecidos por el
Legislador.292
290

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Pp 269
291
Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Pp 269
292
Corte Constitucional. Sentencia C-470/97

195

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Un ejemplo claro de este tipo de sentencias es la C 875 de 2005. En ella se
estudia una demanda en materia tributaria donde se le confieren derecho
nicamente a los cnyuges, pero se excluyen sin justificacin alguna a las
personas que viven en unin marital de hecho en razn de que el legislador omiti
regular dicho tema.
En dicha sentencia la Corte Constitucional se pronunci de la siguiente forma:
15. Para esta Corporacin, si bien el legislador en materia tributaria tiene una
amplia libertad de configuracin normativa, no puede en desarrollo de dicha
potestad desconocer parmetros imperativos establecidos en la Constitucin,
como lo es el referente a la proteccin del contenido normativo del principio
constitucional de igualdad familiar. En esta medida, la Corte ha sealado que el
legislador no puede consagrar un trato diferenciado entre los cnyuges y los
compaeros permanentes, por el simple origen de su relacin familiar.
De suerte que, en la medida en que las normas demandadas no buscan una
finalidad constitucional plausible que resulte importante e imperiosa para legitimar
la distincin de trato en ellas previstas, pues lo nico que resulta comprobable es
que dicho tratamiento diferencial se sustenta exclusivamente en la existencia de
un vnculo conyugal que le sirve de gnesis a la familia; es indiscutible para esta
Corporacin que las disposiciones acusadas incurren en una diferencia de trato
que, al carecer de un fundamento constitucional objetivo y razonable, lesionan el
contenido normativo del principio constitucional de igualdad familiar.
Esta Corporacin, en anteriores oportunidades, ha sealado que el origen familiar
no puede constituir un factor al cual pueda recurrir el legislador para excluir de los
privilegios o beneficios previstos en la ley, como lo son aquellos establecidos en la
legislacin tributaria, a las personas que deciden constituir una familia por vnculos
naturales. Sobre este particular, en sentencia T-553 de 1994293, la Corte sostuvo
que:
El esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compaero o compaera
permanente, si se trata de unin de hecho, gozan de la misma importancia y de
iguales derechos, por lo cual estn excluidos los privilegios y las discriminaciones
que se originen en el tipo de vnculo contractual.
Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y tambin las cargas y
responsabilidades que el sistema jurdico establezca a favor de las personas
unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin
necesidad de dicho vnculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la
preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos
formas de unin y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el
mismo trato a situaciones idnticas294.
293
294

M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.


Subrayado por fuera del texto original.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

As las cosas, las disposiciones demandadas vulneran flagrantemente los artculos


13 y 42 de la Constitucin Poltica, que ordenan al legislador conferir un mismo
trato a la familia, independientemente de que su constitucin se formalice a travs
de vnculos naturales o jurdicos, pues les niega a los compaeros permanentes el
acceso a los beneficios o privilegios que se otorgan a los cnyuges en las normas
tributarias demandadas, sin que exista una justificacin objetiva y razonable que le
sirva de soporte a dicha distincin, ms all de la existencia de un vnculo solemne
al que se alude como fuente de la relacin familiar.
16. Ahora bien, como la vulneracin del principio constitucional a la igualdad
familiar se soporta en una omisin legislativa relativa, en el presente caso, con el
fin de garantizar la supremaca del Texto Superior, y en especfico, de los artculos
13 y 42, la Corte proceder a declarar la exequibilidad condicionada de las normas
demandadas, a travs de las llamadas sentencias aditivas o integradoras 295. En
estos trminos, la Corte declarar exequibles las disposiciones acusadas, en el
entendido que dichos preceptos legales deben ser igualmente aplicables respecto
de los compaeros o compaeras permanentes.
VII. DECISIN.
En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la Repblica
de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitucin,
RESUELVE
Por los cargos analizados, declarar EXEQUIBLES los artculos 8, 108-1, 238 y
387 del Decreto 624 de 1989, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley
6 de 1992, en el entendido que dichas disposiciones deben ser igualmente
aplicables respecto de la sociedad patrimonial que surge entre compaeros
o compaeras permanentes que renan esa condicin conforme a la ley
vigente.

217. En qu consisten las sentencias sustitutivas?


R/ Este tipo de sentencias consiste en queel Tribunal Constitucional expulsa del
ordenamiento jurdico una norma demandada y sustituye el vaco normativo con
una regulacin especfica, que tiene raigambre constitucional directa. En cierta
medida, estas sentencias son una combinacin de sentencia de
inconstitucionalidad y sentencia integradora, ya que anulan el precepto acusado a
travs del fallo de inexequibilidad, con lo cual generan un vaco de regulacin, que
295

Vase, al respecto, la sentencia C-690 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


se llena por medio de un nuevo mandato que la sentencia adiciona o integra al
ordenamiento.
Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C-113 de 1993, que revis el decreto
2067 de 1991 (mini cdigo del procedimiento ante la Corte Constitucional), por
medio de la cual, el tribunal constitucional declar la inconstitucionalidad de la
disposicin que estableca los casos donde la Corte poda otorgarle efectos
retroactivos a sus decisiones. La Corte Constitucional, en esa oportunidad declar
inconstitucional el contenido del artculo de dicho decreto que estableca la
retroactividad de los fallos de la Corte Constitucional porque stos no podan ser
regulados por ley, por ser de competencia de la Constitucin o, en su defecto, de
la propia Corte Constitucional, determinando, entonces para llenar el vaco dejado
con la inexequibilidad de dicha norma dispuso que conforme a la Constitucin,
corresponda a la propia Corte Constitucional determinar libremente los efectos de
sus fallos.
Tambin la corte Constitucional profiri este tipo de sentencia en la Sentencia C325/09, al estudiar la constitucionalidad de las inhabilidades de los diputados
establecidas en el No. 5 del artculo 33 de la ley 617 de 2000, especficamente en
los relativo al segundo grado de consanguinidad para ser inscrito y elegido,
sostuvo que Si bien el artculo 299 de la Constitucin Poltica faculta al legislador
para regular el rgimen de inhabilidades de los aspirantes a ser diputados, la
misma norma le establece un lmite a dicha facultad, en el sentido de que no
puede ste adoptar medidas de prohibicin menos estrictas que las previstas por
la propia Carta para quienes pretendan ser congresistas. Bajo estos parmetros,
considerando que la Constitucin hizo extensiva la causal de inelegibilidad por
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, en tanto que la Ley 617 de
2000, en el primer enunciado normativo del numeral 5 del artculo 33 slo la
extendi hasta el segundo grado de consanguinidad, no le queda duda a la Corte
que a travs de esta ltima expresin, el legislador desbord su mbito de
competencia, pues regul en trminos ms amplios que la Constitucin la
inhabilidad por parentesco para los diputados, de donde resulta que tal enunciado
normativo es inconstitucional, pero en razn a no ser posible la declaratoria de
inexequibilidad simple, por cuanto una decisin con ese alcance generara vacos
e inconsistencias en la aplicacin de la preceptiva impugnada, manteniendo
incluso vigente su contrariedad con la Constitucin, produciendo tal decisin un
efecto contrario al perseguido en este juicio, este Tribunal considera que lo que
cabe en el presente caso es acudir al expediente de las sentencias integradoras,
en la modalidad sustitutiva, que permita, por un lado, retirar del ordenamiento
jurdico los contenidos normativos juzgados como inconstitucionales y, por el otro,
ajustar la disposicin de manera que exprese un significado coherente, de acuerdo
con los designios de la Constitucin.
Es decir, que se declar inconstitucional la expresinsegundo grado de
consanguinidad, contenida en la parte inicial del numeral 5 del artculo 33 de la

198

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Ley 617 de 2000 y sustituy por la expresin tercer grado de consanguinidad, tal
como lo establece la Constitucin. En estos trminos, el texto del numeral 5 del
artculo 33 de la Ley 617 de 2000 quedar as:
Artculo 33. De las inhabilidades de los diputados. No podr ser inscrito como
candidato ni elegido diputado:
()
5. Quien tenga vnculo por matrimonio, unin permanente, o de parentesco en
tercer(segundo) grado de consanguinidad, primero de afinidad o nico civil, con
funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccin hayan
ejercido autoridad civil, poltica, administrativa o militar en el respectivo
departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes
legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las
entidades que presten servicios pblicos domiciliarios o de seguridad social de
salud en el rgimen subsidiado en el respectivo departamento. As mismo, quien
est vinculado entre s por matrimonio o unin permanente o parentesco dentro
del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, y se inscriba
por el mismo partido o movimiento poltico para eleccin de cargos o de
corporaciones pblicas que deban realizarse en el mismo departamento en la
misma fecha.

218. En qu consisten las sentencias reductoras?


R/ Estas son aquellas sentencias proferidas por la Corte Constitucional con las
cuales se reduce el contenido normativo respecto del mbito de aplicacin del
precepto, de tal forma que lo que inicialmente era aplicable una vez producida la
sentencia ya no lo es. Ejemplo de este tipo de sentencia fue la C 546 de 1992
que ms tarde fue reiterado su argumento en las sentencias C 013 de 1993, C
017 de 1993 y C 104 de 1994, donde la Corte Constitucional donde sostuvo que
el mbito de aplicacin de unas disposiciones; as por ejemplo tratndose de la
inembargabilidad de las reentas y recursos incorporados en el presupuesto
general de la nacin, la Corporacin consider que es un principio general
susceptible de proteccin, pues le permite al Estado contar con la totalidad de su
capacidad econmica para lograr los fines esenciales, no obstante lo cual, en el
caso de obligaciones dinerarias surgidas de relaciones laborales y cuyo pago no
se haya obtenido por va administrativa y judicial cabe el embargo dada la
especial proteccin merecida por el derecho al trabajo.
En otra oportunidad sustrajo al Banco de la Repblica del control fiscal total que
ejerce la Contralora General de la Repblica bajo el entendido de que

199

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


constitucionalmente el control fiscal predicable del Banco slo est circunscrito a
los actos de gestin fiscal que realice y en la medida en que lo haga 296

219. En qu consisten las sentencias apelativas o exhortativas?


R/ Este tipo de sentencias Son el resultado de la constatacin de situaciones aun
constitucionales, donde se hace una apelacin al legislador para alterar la
situacin dentro de un plazo expresamente determinado por la Corte, con la
consecuencia adicional que si ello no ocurre, el Tribunal aplicar directamente el
mandato constitucional en el futuro, pudiendo determinar la nulidad de la norma
jurdica respectiva.
Una ms extensa explicacin es la de Nogueira Alcal, para quien estos fallos van
desde un simple consejo al legislador, hasta frmulas ms coactivas, que llaman
al legislador a regular una materia establecida en la Constitucin.
Bajo esta denominacin de Sentencias Exhortativas, dice Nogueira Alcal, puede
agruparse un conjunto de sentencias que establecen recomendaciones o
directrices al rgano legislativo, llamndolo a legislar sobre determinadas materias
con determinadas orientaciones o principios para actuar dentro del marco
constitucional, de no hacerlo as el legislador podra venir una sentencia posterior
que declare la inconstitucionalidad de la norma respectiva.
Estas sentencias limitan la libertad de configuracin del orden jurdico que
desarrolla el legislador, ya que advierten la existencia de una situacin jurdica que
no es an de inconstitucionalidad si acta diligentemente el legislador para cubrir
el eventual estado de inconstitucionalidad o para superar la situacin producida
producto del desarrollo o evolucin cientfico o tcnico, que exige una adecuacin
a la nueva realidad. Y, en algunos casos, las sentencias exhortativas llevan
tambin aparejadas lo que la doctrina denomina bloqueo de aplicacin,
consistente en que la norma es inaplicable a los casos concretos que dieron lugar
al examen de constitucionalidad, quedando suspendidos los procesos hasta la
entrada en vigencia de la nueva normativa que regulan las respectivas
situaciones.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-436 de 1994, ha justificado este tipo de
pronunciamientos al decir que, Con esta modalidad de exhorto, esta Corporacin
no est, en manera alguna, desbordando su competencia o invadiendo la rbita de
actuacin del Congreso. Por el contrario, el profundo respeto por la estructura del
Estado y por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que explica
que la Corte se haya abstenido de delimitar materialmente el concepto de
servicios pblicos esenciales... El exhorto no debe, entonces, ser visto como una
296

Snchez Snchez, Abraham. Sentencias interpretativas y control de constitucionalidad en Colombia. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Pp 334 - 335

200

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ruptura de la divisin de poderes son como una expresin de la colaboracin de
los mismos para la realizacin de los fines del Estado... Adems, este tipo de
exhorto no es en manera alguna innovacin doctrinaria de esta Corte o de esta
sentencia, sino que ste surge de las tensiones valorativas propias del texto
constitucional, en particular de aqulla que existe entre la supremaca normativa
de la Constitucin y el principio de libertad de configuracin del legislador.

220. Cmo son clasificadas las sentencias de constitucionalidad segn


los efectos temporales de las mismas?
R/ Este tipo de sentencias de acuerdo con los efectos en el tempo puede ser
clasificada de la siguiente manera:
a) Sentencias pro futuro o ex nunc y,
b) Sentencias retroactivas o ex tunc.

221. En qu consisten las sentencias pro futuro o ex nunc?


R/ Siguiendo el modelo kelseniano o austriaco, las decisiones de inexequibilidad
pueden tener efecto pro futuro, e implican que apenas es notificada la sentencia,
la disposicin sale del ordenamiento pero no modifica las situaciones consolidadas
durante la vigencia de la norma acusada. Un tribunal constitucional puede ir
incluso ms all y determinar un perodo de transicin para evitar serios
inconvenientes a la estabilidad econmica y poltica de la sociedad, lo que no
resulta ilgico, siempre y cuando, en aplicacin del principio de razonabilidad, se
sustente tal tipo de disposicin y se establezca un plazo de vigencia razonable,
como lo expresa PAUL RUEDA LEAL. Esta clase de resolucin fue literalmente
inventada por la jurisprudencia constitucional alemana hace ms de cuarenta aos
debido a razones de eminente necesidad prctica. La doctrina se encuentra
dividida en cuanto a su aceptacin. La crtica ms dura consiste en preguntar si
resulta jurdicamente posible exigirle al ciudadano afectado por una norma
inconstitucional, soportar los efectos de ella a pesar de su inconstitucionalidad. En
respuesta, se ha dicho que se debe distinguir entre justicia subjetiva y objetiva.
Desde el segundo punto de vista, existen ocasiones en que el bien de la sociedad
obliga a un cierto sacrificio particular. El artculo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administracin de Justicia de Colombia determina que las sentencias que profiera
la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el
futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario, norma que fue declarada
exequible, por la sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 1996, precisando
que, Los efectos concretos de la sentencia de inexequibilidad dependern

201

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


entonces de una ponderacin, frente al caso concreto, del alcance de dos
principios encontrados: la supremaca de la Constitucin que aconseja atribuir a
la decisin efectos ex tunc, esto es, retroactivos y el respeto a la seguridad
jurdica que, por el contrario, sugiere conferirle efectos ex nunc, esto es
nicamente hacia el futuro.

222. En qu consisten las sentencias retroactivas o ex tunc?


R/ La Corte puede modular los efectos temporales de su decisin y, en casos
excepcionales puede retrotraer los efectos de las sentencias a situaciones
consolidadas durante la vigencia de la norma declarada inconstitucional. Estos
fallos pueden producir ciertos problemas de seguridad jurdica al afectar
situaciones jurdicas y derechos adquiridos consolidados y efectos jurdicos ya
producidos, como lo exige el principio de seguridad jurdica, ya que tienen efectos
en Colombia desde la adopcin de la decisin en Sala Plena, as no se conozca el
texto del fallo. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hay
diversas sentencias que han determinado efectos ex tunc, as ocurri con el fallo
C-149 de 1993, en que la Ley 6 de 1992, haba establecido un impuesto
retroactivo, el que fue declarado inconstitucional, pero como muchos
contribuyentes ya haban cancelado el gravamen, se orden la devolucin
inmediata de las sumas canceladas en los bonos de guerra, ya citados. En otros
casos, la Corte Constitucional ha declarado la inexequibilidad del decreto con
fuerza de ley desde el momento mismo en que se haba declarado la
inexequibilidad del decreto que haba establecido el respectivo estado de
excepcin de emergencia, como es el caso de la sentencia C-187 de 1997.
Asimismo, en fallo C-619 de 2003, se determin que el efecto del fallo que resolvi
la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 900 de 2003, que haba sido dictado
por el gobierno en virtud de un estado de excepcin constitucional prorrogado
declarado inconstitucional por el propio Tribunal en sentencia C-327 de 29 de abril
de 2003, tena el carcter de determinar la prdida de vigencia del mismo desde el
momento de su expedicin.
Se present un caso que tuvo luego grandes consecuencias y es que la Corte
declar inexequible la norma que obligaba a suscribir unos bonos de seguridad
ciudadana, conocidos como los bonos de guerra y el Estado tuvo que devolver a
los contribuyentes lo aportado, avocndose una nueva reforma tributaria. Este es
el precio de la relacin entre la Corte Constitucional y el legislador, que resulta
ms compleja de lo que se deriva de la simple definicin de sus funciones como
un legislador negativo, o como un sustituto positivo del legislador, como lo afirma
el doctor GASPAR CABALLERO SIERRA en su estudio citado, pgs. 409 a 426.

223. En qu consisten las sentencias de inconstitucionalidad diferida o


constitucionalidad temporal?

202

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ En estos casos, la Corte ha constatado la inconstitucionalidad de una


regulacin, pero se ha abstenido de anularla, pues ha considerado que el vaco
normativo genera una situacin muy compleja, por lo cual es necesario que el
legislador corrija la situacin. El argumento ms comn en este tipo de sentencia
consiste en evitar que como consecuencia de un fallo de anulacin, se genere una
situacin an ms perjudicial para la estabilidad poltica y social de un pas, que la
que est produciendo la situacin inconstitucional impugnada. Por ejemplo, la
posibilidad de que una ley, a pesar de su inconstitucionalidad, se mantenga
vigente durante un cierto perodo a fin de evitar las graves consecuencias que su
repentina anulacin podra suscitar.
Esto permite lo que la jurisprudencia alemana ha llamado una afable transicin
de la declarada situacin de inconstitucionalidad al estado de normalidad. En el
caso de las sentencias de efectividad diferida, como s poseen sustrato normativo,
el vencimiento del plazo para la emisin de la normativa reparadora tiene como
consecuencia la nulidad de la norma impugnada con efectos ex nunc, sin importar
las consecuencias materiales que importe, pues el legislador dej pasar el tiempo
que le confiri el tribunal constitucional.
La Corte estableci por va jurisprudencial un test para justificar este tipo de
sentencias, que se basa en los siguientes puntos contenidos en la sentencia C737 de 200127:
i) La Corte debe justificar esta modalidad de decisin;
ii) Debe aparecer claramente dentro del expediente que la expulsin simple
afectams valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo;
iii) El tribunal debe explicar porqu recurre a este tipo de decisin y no a una
sentencia integradora y,
iv) Se debe justificar el plazo conferido.
En el caso particular colombiano, segn Gaspar Caballero Sierra, en su artculo
citado, pg. 414, existen deberes de proteccin que van ms all de la proteccin
general del ciudadano, tales como el bien jurdico de la vida, que exigen
determinadas obligaciones de mejora por parte del legislador y que ste no ha
realizado por lo que la Corte Constitucional en los casos que deba actuar
necesariamente tiene que acudir a nuevos parmetros decisorios, no frente a
regulaciones excesivas, sino frente a regulaciones insuficientes y a veces
inexistentes por parte del legislador.

203

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

224. Dependiendo del tipo de control que se haya ejercido por parte de un
ciudadano o persona cmo podemos clasificar las sentencias de la Corte
constitucional colombiana?
R/ La corte constitucional en ejercicio del control abstracto y concreto de
constitucionalidad puede expedir tres clases de sentencias:
a) Sentencias tipo C
b) Sentencias tipo T
c) Sentencias Tipo SU
Las sentencias tipo C son las que expide la corte constitucional en ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad de los actos legislativos, leyes y decretos
con fuerza de ley.
Estas se caracterizan porque se dictan por la totalidad de los magistrados que
integran dicho tribunal, es decir, por la corte constitucional en pleno, en ella se
declara exequible o inexequible una norma, pero tambin puede inhibirse. Estas
sentencias tienen efectos erga omnes y contra ellas no procede recurso alguno.
Las sentencias tipo T son las que expide la Corte Constitucional en ejercicio del
control concreto de constitucionalidad por el ejercicio de alguna persona de la
accin de tutela.
Estas se caracterizan ya no por la totalidad de los miembros de la corte en sala
plena, sino que se dictan por una sala integrada por tres magistrados de la corte,
tienen efectos inter partes, se declara tutelar o no tutelar el derecho constitucional
fundamental y contra ellas procede el recurso de revisin.
Las sentencias SU son al igual que las sentencias T dictadas en ejercicio del
control concreto de constitucionalidad pero por la sala plena de la Corte
Constitucional para efectos de unificar la jurisprudencia en materia de tutela.

225. Cules son


constitucionalidad?

los

efectos

de

las

sentencias

de

control

de

R/ De los efectos de los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del
control constitucional297 esa corporacin en jurisprudencia reiterada298 ha
297

Corte Constitucional. Sentencia C 270/00 M.P. Carlos Gaviria Daz


Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-113 de 1993, C-037 de 1996, C-387 de 1997 y la
misma C-423 de 1995.
298

204

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precisado cules son los efectos en el tiempo de los fallos que, en ejercicio del
control de constitucionalidad, le corresponde dictar.
Es regla general que las sentencias que la Corte Constitucional expide en
desarrollo de las atribuciones consagradas en el artculo 241 C.P., slo producen
efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelvadarle efectos
retroactivos. En este ltimo caso, el juez constitucional debe sealar, en forma
expresa e inequvoca, tal circunstancia, es decir, que la decisin adoptada se
aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento.
La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, establece en el
artculo 45, esas mismas reglas, as: "Las sentencias que profiera la Corte
Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los trminos del artculo 241
de la Constitucin Poltica, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte
resuelva lo contrario" (nfasis no original).
Esta atribucin, como ya lo ha dicho la Corte, est ntimamente ligada con la
misin que se le confa al guardin de la Constitucin, de asegurar la integridad y
supremaca del ordenamiento supremo.
"La facultad de sealar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la
Constitucin, nace para la Corte Constitucional de la misin que le confa el inciso
primero del artculo 241, de guardar la "integridad y supremaca de la
Constitucin", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la
interpretacin que se hace en la sentencia que debe sealar sus propios efectos.
En sntesis, entre la Constitucin y la Corte Constitucional, cuando sta interpreta
aqulla, no puede interponerse ni una hoja de papel"299.
A las preguntas sobre cul es la autoridad llamada a sealar los efectos de los
fallos de la corte? y de qu modo puede hacerlo?, la jurisprudencia ha dado
tambin, una respuesta contundente:
"Slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitucin, puede, en la
propia sentencia, sealar los efectos de sta. Este principio, vlido en general, es
rigurosamente exacto en tratndose de las sentencias dictadas en asuntos de
constitucionalidad"300.

226. Qu es la cosa juzgada?


R/ Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional, La cosa juzgada es una
institucin jurdico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas
en una sentencia y en algunas otras providencias, el carcter de inmutables,
299
300

Corte Constitucional Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Meja.


Ibidem.

205

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposicin expresa
del ordenamiento jurdico para lograr la terminacin definitiva de controversias y
alcanzar un estado de seguridad jurdica. De esta definicin se derivan dos
consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se
imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del
Estado, impidiendo al juez su libre determinacin, y en segundo lugar, el objeto de
la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las
providencias que determine el ordenamiento jurdico. Es decir, se prohbe a los
funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a
entablar el mismo litigio301.

227. Cul es la funcin de la cosa juzgada?


R/ En efecto la cosa juzgada tiene una doble funcin que se ha denominado por
parte de la jurisprudencia como negativa y positiva. La funcin negativa, prohbe a
los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo que ya ha sido
resuelto, mientras que la funcin positiva, dota de seguridad a las relaciones
jurdicas y al ordenamiento jurdico302.

228. Cules son los elementos que se deben tener en cuenta para que una
decisin alcance el valor de cosa juzgada?
R/ Para que una decisin alcance el valor de cosa juzgada se requiere la
presencia de los siguientes elementos303:
a)
Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma
pretensin material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se
presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o
modificado sobre una o varias cosas o sobre una relacin jurdica. Igualmente se
predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que
no fueron declarados expresamente.
b)
Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda
y la decisin que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos
fundamentos o hechos como sustento. Cuando adems de los mismos hechos, la
demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el anlisis de los
nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que
constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

301
302
303

Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

206

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


c)
Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas
partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisin que
constituye cosa juzgada.

229. Cul es el fundamento normativo de la cosa juzgada constitucional


en nuestro ordenamiento?
R/ La cosa juzgada constitucional es una institucin jurdico procesal que tiene su
fundamento en el artculo 243 de la Constitucin Poltica y mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el
carcter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restriccin
negativa consistente en la imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a
conocer y decidir sobre lo resuelto.304

230. Cul es el mbito de aplicacin de la cosa juzgada constitucional?


R/ La Corte Constitucional Tanto las decisiones sobre inexequibilidad, como
aquellas sobre exequibilidad, estn cobijadas por la cosa juzgada; cuando se trata
de normas con contenidos idnticos, as sus textos literales normativos difieran
entre s, y cuando respecto de una de ellas existe una decisin previa del juez
constitucional, obra en relacin con los contenidos que le son propios y respecto
de la otra, el fenmeno de la cosa juzgada en sentido material.305

231. Quin establece los criterios sobre el alcance de la cosa juzgada


constitucional?
R/ Los criterios sobre cules son los alcances de la cosa juzgada constitucional y
los criterios para determinar las atribuciones de la cosa juzgada en cada caso
especfico, los ha dado la propia Corte constitucional siguiendo la doctrina fijada
por la Corte Suprema de Justicia cuando tena el control de constitucionalidad. 306

232. Cmo podemos clasificar la cosa juzgada constitucional?


R/ La Corte Constitucional ha hecho toda una clasificacin de la cosa juzgada
constitucional y las ha dividido en:
a) Cosa juzgada aparente
304
305
306

Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C 843 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero.

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b) Cosa juzgada absoluta


Formal
Material
c) Cosa juzgada relativa
Explcita
Implcita

233. En qu consiste la cosa juzgada constitucional aparente?


R/ Ha dicho la Corte que la cosa juzgada es apenas aparente, cuando la
declaratoria de constitucionalidad de una norma, carece de toda motivacin en el
cuerpo de la providencia. En estos eventos ...la absoluta falta de toda referencia,
aun la ms mnima, a las razones por las cuales fue declarada la
constitucionalidad de lo acusado..., tiene como consecuencia que la decisin
pierda, ...la fuerza jurdica necesaria para imponerse como obligatoria en casos
ulteriores en los cuales se vuelva a plantear el asunto tan slo supuesta y no
verdaderamente debatido.... Es decir que en este caso es posible concluir que en
realidad no existe cosa juzgada y se permite una nueva demanda frente a la
disposicin anteriormente declarada exequible y frente a la cual la Corte debe
proceder a ... a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no
fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la
accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca
de la Constitucin.307

234. Cundo se entiende que hay cosa juzgada absoluta en materia de


control de constitucionalidad?
R/ Cuando el pronunciamiento del tribunal constitucional en ejercicio del control
abstracto de constitucionalidad, no se encuentra limitado por la propia sentencia,
sino que el texto infraconstitucional se entiende estudiado en su totalidad con
relacin a todo el texto constitucional.308

235. Cundo opera la figura de la cosa juzgada formal?


R/ La Corte Constitucional ha dicho que la figura de la cosa juzgada formal tiene
307
308

Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.


Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

208

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


lugarcuando existe una decisin previa del juez constitucional en relacin con la
misma norma que es llevada posteriormente a su estudio. Supone la vinculacin
jurdica que surge para el juez constitucional en relacin con el precepto en s
mismo formalmente considerado.309

236. Cundo opera la figura de la cosa juzgada material?


R/ La Corte Constitucional ha dicho que la figura de la cosa juzgada material Se
presenta este fenmeno cuando no se trata de una norma con texto normativo
exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una disposicin cuyos
contenidos normativos son idnticos. El fenmeno de la cosa juzgada opera as
respecto de los contenidos de una norma jurdica: tiene lugar cuando la decisin
constitucional resuelve el fondo del asunto objeto de su juicio que ha sido
suscitado por el contenido normativo de un precepto.310

237. Cul ha de ser la diferencia sustancial entre la cosa juzgada material


y la formal?
R/ En la cosa Juzgada formalla Corte constitucional ha dicho que no se pueda
volver a revisar la decisin adoptada mediante fallo ejecutoriado dentro del mismo
proceso y por los mismos hechos y fundamentos que motivaron tal resolucin,
mientras que en aquellos eventos en que se presenta la cosa juzgada material o
sustancial, implica la absoluta inmutabilidad de la sentencia en firme, no ya dentro
de un proceso determinado, sino ante cualquier otro proceso y en relacin con
cualquier motivo o fundamento, pues a ella se accede por el agotamiento de
todas las posibilidades procesales y supone, por tanto, que la actividad
jurisdiccional del Estado se despleg ntegramente en relacin con la materia
debatida.

238. Cundo se entiende que hay cosa juzgada relativa en materia de


control de constitucionalidad?
R/ Este tipo de cosa juzgada se da cuando el tribunal constitucional en ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad en su sentencia no estudia la totalidad
del texto infraconstitucional con relacin a todo el texto constitucional, luego, existe
la posibilidad de que el texto demandado en algunos apartes que no fueron objeto
del control de constitucional pueda posteriormente ser demandado con base en
otros argumentos.311
309
310
311

Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.


Corte constitucional. Sentencia C 427 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
Corte Constitucional. Sentencia C 774 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

209

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

239. La cosa juzgada relativa cmo puede ser clasificada?


R/ Este tipo de cosa juzgada puede ser clasificada en:
a) Cosa Juzgada relativa explcita y,
b) Cosa Juzgada relativa implcita

240. Cundo podemos hablar de la cosa juzgada relativa explcita?


R/ Podemos hablar de cosa juzgada explcita cuando en la parte resolutiva de la
sentencia de constitucionalidad se pueden advertir de manera clara y precisa los
efectos de ella misma312.

241. Cundo se puede hablar de la cosa juzgada implcita?


R/ Cuando en la parte motiva o considerativa se advierten los efectos de la
sentencia de constitucionalidad sin que ello sea expresado por el tribunal o
funcionario que est ejerciendo el control de constitucionalidad en la parte
resolutiva de dicha sentencia313.

242. Se puede decir que hay cosa juzgada constitucional absoluta cuando
la Corte Constitucional ejerce un control de constitucionalidad sobre las
objeciones realizadas por el Presidente de la Repblica a un proyecto de
ley?
R/ La Corte Constitucional ha dicho sobre el particular que No existe cosa
juzgada constitucional absoluta en los casos de objecin presidencial, por cuanto
en tales eventos, el examen constitucional se limita al estudio de los reparos
expresamente formulados por el jefe de Estado. Por consiguiente, en caso de que
la Corte declare infundadas las objeciones, las disposiciones respectivas pueden
ser acusadas por los ciudadanos, y procede una decisin de fondo, siempre y
cuando los cargos planteados por el ciudadano demandante no coincidan con las
objeciones de inconstitucionalidad presentadas por el
Presidente en su
oportunidad. La sentencia C-320 de 1998 no implica cosa juzgada en relacin con
el cargo presentado por la demandante, ni con los cuestionamientos formulados
por la Procuradura, puesto que esa providencia se refiri a un problema
especfico, esto es, si puede o no imponerse responsabilidad objetiva a las
312
313

Corte Constitucional. Sentencia C 478 de 1998.


Corte Constitucional. Sentencia C 478 de 1998.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


personas jurdicas y penalizarse su actividad ilcita, mientras que la demandante
sustenta su acusacin en la ausencia de un procedimiento especfico para que
pueda imponerse esa responsabilidad penal, mientras que la Vista Fiscal
cuestiona la indeterminacin de las penas.314

243. Cules son los efectos de cosa juzgada constitucional sobre las
sentencias dictadas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de
constitucionalidad?
R/ Sobre este punto en particular la Corte Constitucional ha dicho que En ejercicio
del control jurdico encomendado por la Carta Fundamental, la Corte
Constitucional define, con efectos de cosa juzgada constitucional, la exequibilidad
o inexequibilidad de las normas jurdicas sometidas a su revisin. Estos efectos,
que vienen definidos por el artculo 243 de la Carta Poltica, han sido objeto de
reiterado anlisis por la jurisprudencia de esta Corporacin, al punto que puede
decirse con pleno convencimiento que las sentencias dictadas en ejercicio del
control de constitucionalidad a) tienen efecto erga omnes, es decir, general y
obligatorio, tanto para particulares como para autoridades pblicas; b) por regla
general, surten efectos hacia el futuro y, c) son definitivas en la medida en que no
pueden ser objeto de un segundo debate judicial. No obstante, los efectos de la
cosa juzgada constitucional no recaen sobre la totalidad del texto de la
providencia.315

244. Puede existir cosa juzgada constitucional sobre normas


demandadas pero que por error la sentencia recay sobre ellas?

no

R/ En efecto no puede hablarse en ese tipo de casos que hay cosa juzgada
constitucional. Sobre este tipo de situacin la Corte Constitucional ha sostenido
que la cosa juzgada constitucional, plasmada en el artculo 243 de la Constitucin
Poltica, no puede cobijar determinaciones de la Corte carentes de toda
motivacin, menos todava si ellas recaen sobre normas no demandadas y
respecto de las cuales no se ha configurado, por su propia decisin, unidad
normativa, puesto que en tales eventos la Corporacin carece de competencia
para proferir el fallo en aquellos puntos que no fueron objeto de demanda ni de
proceso, que en ningn momento fueron debatidos y en los cuales el Procurador
General de la Nacin no tuvo oportunidad de emitir concepto, ni los ciudadanos de
impugnar o defender su constitucionalidad. Se hace menester en semejantes
circunstancias que la propia Corte Constitucional reconozca el error cometido al
redactar y transcribir la parte resolutiva de su Sentencia y proceda, como se har
en este caso, a resolver de fondo sobre los asuntos que en anterior proceso no
314
315

Corte Constitucional. Sentencia C 843 de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero


Corte Constitucional. Sentencia T 322 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

211

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fueron materia de su examen y en torno de los cuales cabe indudablemente la
accin ciudadana o la unidad normativa, en guarda de la integridad y supremaca
de la Constitucin.316

245. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la


reproduccin material de contenidos normativos que han sido objeto de una
sentencia de inexequibilidad y por tanto de cosa juzgada constitucional
material?
R/ Sobre la prohibicin de reproduccin material de contenidos normativos
declarados inexequibles la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:
El inciso segundo del artculo 243 de la Carta Poltica, que seala los efectos de
los fallos de la Corte Constitucional, establece lo siguiente:
Ninguna autoridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontacin entre la norma ordinaria y
la Constitucin.
De conformidad con la disposicin constitucional citada, para determinar si un
acto jurdico del legislador constituye una reproduccin contraria a la Carta, es
preciso examinar cuatro elementos:
1. Que una norma haya sido declarada inexequible
2. Que se trate de un mismo sentido normativo, esto es, que el contenido
material del texto examinado sea similar a aquel que fue declarado inexequible por
razones de fondo, teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la
norma examinada, ya que su significado y sus alcances jurdicos pueden variar si
el contexto es diferente;[1]
3.
Que el texto legal, supuestamente reproducido, haya sido declarado
inconstitucional por razones de fondo, lo cual hace necesario analizar la ratio
decidendi del fallo anterior;[2]
4. Que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de referencia
en la sentencia anterior de la Corte.[3]
Cuando estos cuatro elementos se presentan, se est ante el fenmeno de la cosa
juzgada constitucional material,en sentido estricto, y, en consecuencia, la norma
reproducida, debe ser declarada inexequible, pues la cosa juzgada material limita
la competencia del legislador para reproducir el contenido material de la norma
316

Corte Constitucional. Sentencia C 397 de 199. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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contraria a la Carta Fundamental. Cuando el legislador desconoce esta
prohibicin, la Corte debe proferir un fallo de inexequibilidad por la violacin del
mandato dispuesto en el artculo 243 de la Constitucin Poltica.
Esta disposicin constitucional cumple varias funciones. As, por ejemplo,
propende por la seguridad jurdica en la medida en que la norma declarada
inexequible no puede ser reintroducida en el ordenamiento jurdico. Adems,
garantiza el respeto por el Estado Social de Derecho puesto que el legislador
ordinario o extraordinario debe respetar los lmites fijados en la Constitucin
abstenindose de reproducir lo que se ha considerado incompatible con ella.
Igualmente, preserva la supremaca de toda la Constitucin ya que ninguna
autoridad constituida puede insistir en contradecir la Carta mediante la expedicin
de actos cuya inconstitucionalidad ya ha sido declarada. Finalmente, limita a la
propia Corte Constitucional, puesto que exige que sta sea consistente en las
decisiones que impidieron al legislador adoptar determinada norma jurdica por ser
contraria a la Constitucin y, adems, requiere que sta sea explcita respecto a la
ratio decidendi de sus sentencias, as como al fundamento constitucional de las
mismas.
El antecedente de esta norma se encuentra en el Informe presentado en la
Asamblea Nacional Constituyente por el Delegatario Jos Mara Velasco Guerrero,
en el cual se dijo lo siguiente:
Y ya desde entonces los fallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del
control jurisdiccional, producen efectos universales, "erga omnes" y hacen trnsito
a la (sic) juzgada constitucional. Por ello, el Gobierno ni el Congreso pueden
reproducir el contenido material jurdico del acto declarado inexequible en el fondo,
mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontar la
norma ordinaria en el texto superior. Si as no fuere, la Corte, por virtud de los
imperativos universales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se
convertira en una pequea asamblea nacional constituyente, en funcin
permanente.[4]
No obstante, la prohibicin de reproduccin del contenido material de una norma
declarada inexequible no petrifica el derecho. [5] El legislador puede insistir en
solucionar los problemas o en buscar los objetivos que lo llevaron a expedir una
norma declarada inexequible, pero para hacerlo debe acudir a contenidos
normativos diferentes a los declarados inexequibles que sean compatibles con la
normatividad superior.[6] Tambin puede el Congreso, cuando acte como
constituyente derivado, modificar las disposiciones constitucionales que sirvieron
de fundamento al fallo previo, como en efecto lo ha hecho en varias ocasiones, [7]
lo cual representa, adems, un control ejercido por el constituyente a las
decisiones de la Corte Constitucional. 317
317

Corte Constitucional. Sentencia C 039 de 2003.

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TEMA 9. INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
246. Cul es el origen del trmino interpretacin?
R/ Al trmino interpretacin se le puede hallar su origen en el vocablo latino
interpretatio, cuyo significado es el de explicacin, esclarecimiento.

247. Cmo puede definirse el trmino interpretacin?


R/ Segn el diccionario de la Real Academia Espaola, el trmino interpretacin
significa Explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos
fallos de claridad318
Para el maestro Eduardo Garca Mynez, interpretar significa desentraar el
sentido de una expresin.319
Por su parte para Jerzy Wrblewsky, de quien hemos tomado precisamente las
distinciones sensu largissimo, sensu largo y sensu stricto, antes referidas, propone
que interpretacin sensu stricto quiere decir determinacin de un significado de
una expresin lingstica cuando existen dudas referentes a este significado en un
caso concreto de comunicacin12. Es decir que el intrprete opera como tal slo
en los casos de duda (situacin de interpretacin), pero no en la situacin de
isomorfa en donde el significado de las reglas no est en discusin.

248. Cmo ha definido la doctrina el trmino interpretacin jurdica?


R/ Guillermo Cabanellas ha definido la interpretacin jurdica desde un punto de
vista intencionalista o subjetivista al decir que es la que pretende descubrir para s
mismo o para los dems el verdadero pensamiento del legislador o explicar el
sentido de una disposicin.320
Por su parte Rodolfo Luis Vigo, sostiene que la interpretacin jurdica consiste en
reconocer o atribuir un significado jurdico a cierto texto jurdico. 321

249. Cmo es definida la interpretacin constitucional?


318

Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Editorial Espasa Calpe. 1981, p 761
Citado por Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional.. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico Comisin Nacional de Derechos Humanos. Primera edicin 1996. P - 19
320
Cabanellas Torres, Guillermo. Diccionario enciclopdico de derecho usual. Editorial Heliasta. Vogsima Tercera edicin
1994.
321
Citado por Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera
edicin 2002. P. 4
319

218

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R/ La interpretacin constitucional como una modalidad de interpretacin jurdica


puede ser definida como el acto mediante el cual el intrprete busca esclarecer,
escudriar, darle sentido a las disposiciones de rango constitucional.

250. A partir de qu momento de la historia constitucional puede hablarse


de la interpretacin constitucional?
R/ En principio debemos expresar que la interpretacin de la Constitucin se ha
dado desde el nacimiento de los textos constitucionales. Sin embargo, el tema de
la interpretacin constitucional es un aspecto que toma relevancia a mediados del
siglo XX despus de la segunda posguerra mundial con la aparicin de algunos
estudios sobre el tema que ha ido creciendo con el tiempo. 322

251. Cmo debe


interpretacin?

ser

entendida

la

Constitucin

para

efectos

de

R/ La Constitucin Poltica es un texto diseado de manera coherente y lgica,


razn por la cual el intrprete de la misma debe tener en cuenta al momento de
interpretarla la totalidad de sus preceptos, integrando los diferentes elementos
normativos, con el propsito de alcanzar un entendimiento sistemtico y coherente
del conjunto. De no ser as, se podra propiciar la sobrevaloracin de unos
mandatos sobre otros, que haran nugatorios los preceptos de disposiciones
integrantes de la Constitucin y sta resultara vulnerada.323

252. Es posible llevar a cabo una interpretacin de la Constitucin


teniendo en cuenta nicamente aspectos de naturaleza jurdica?
R/ En efecto la interpretacin constitucional no puede ser realizada sin tener en
cuenta otros aspectos fundamentales en la vida nacional. Se considera que la
realidad constitucional de un pas no es absolutamente de naturaleza jurdica, sino
que adems de lo anterior tiene un gran contenido de naturaleza poltica,
econmica, histrica y social. As pues, que no es posible dar un sentido correcto
al texto constitucional si no se tiene en cuenta los aspectos antes sealado.
En razn de lo anterior, estudiosos de otras latitudes han arribado a la conclusin
de que la interpretacin constitucional ms adecuada no tiene por qu prescindir
del anlisis de factores diversos a los de naturaleza jurdica. As por ejemplo,
322

Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional.. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Comisin Nacional de Derechos Humanos. Primera edicin 1996. P - 19
323
Corte Constitucional. Sentencia C 560 de 1994 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo

219

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Nstor Pedro Sagus324 ha dicho: En sntesis, la interpretacin judicial de la
constitucin amalgama indefectiblemente elementos jurdicos con ingredientes
polticos, si es que unos pueden escindirse de los otros. En rigor de verdad, no
parece factible realizar una interpretacin jurdica apoltica, u otra poltica a
jurdica de la ley suprema.
En igual sentido se ha pronunciado el profesor Uribe Urzate 325, quien para explicar
el punto prefiere citar a Carpizo, cuando expresa que La interpretacin
constitucional no puede reducirse a tener en cuenta el orden jurdico, sino que
factores polticos, histricos, sociales y econmicos se incrustan en la vida
constitucional de un pas y hay que considerarlos ... La Constitucin de un pas es
tambin su ideario y como toda disciplina que la estudia como una de sus partes,
tiene que tomar en cuenta estos aspectos. La finalidad ltima de la interpretacin
constitucional debe ser proteger y defender lo ms valioso que existe para
cualquier hombre: su libertad y dignidad.'

253. Para efectos de interpretar la Constitucin es necesario conocer su


filosofa?
R/ Por supuesto que s, puesto que de no tenerse claridad sobre la filosofa que
inspira el texto constitucional, el sentido dado a las normas constitucionales puede
caer en una filosofa totalmente diferente a la que le inspira. La Corte
Constitucional326 ha sido clara en expresar que la filosofa que inspira la
Constitucin Poltica de 1991 es de naturaleza libertaria y democrtica ms no
autoritaria y mucho menos totalitaria.

254. Qu debe hacer el intrprete en el evento que del texto normativo se


desprenda una conclusin propia de una filosofa autoritaria o totalitaria
diferente a la libertaria y democrtica que inspira a la Constitucin
colombiana?
R/ En el evento de que se presente este tipo de situacin, sera necesario que el
intrprete realice una tarea de armonizacin sintctica eliminando contradicciones
de manera razonable con el propsito de darle el sentido que preserve la filosofa
libertaria y democrtica de la carta.327

324

Uribe Arzate, Enrique. Actualidad y perspectivas de la interpretacin constitucional en Mxico. Ponencia presentada en el
V Congreso de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de America Latina, celebrado en Tunja
(Colombia), del 16 al 18 de septiembre de 2004. P 20 Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 23 : 11 H 40 2005.
325
Uribe Arzate, Enrique. REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 23; 111-140, 2005 123
326
Corte Constitucional. Sentencia C 221 de 1994.
327
Corte Constitucional. Sentencia C 224 de 1994.

220

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


255. Es posible que la parte orgnica de la Constitucin sea estudiada sin
tener en cuenta los principios y valores consagrados en la parte dogmtica
de la Carta Poltica?
R/ Debemos decir que ello no es posible y que de considerarlo posible sera un
desafuero, toda vez que la Constitucin Poltica de Colombia est concebida
segn la Corte constitucional328 de tal manera que la parte orgnica de la misma
solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los
principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta
de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado,
las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la
organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican
como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es
posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la
Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y
derechos fundamentales.

256. La interpretacin constitucional es realizada en igual forma que la


legal?
R/ Es preciso decir que la interpretacin constitucional y la legal, no son
sustancialmente diferentes, ya que la Constitucin debe mirarse como un
subsistema de normas jurdicas, pero de rango y contenido distinto al de la
legislacin ordinaria, es decir, ambas estn encaminadas hacia ordenamientos de
distinta jerarqua y naturaleza329.
Para reafirmar lo anterior Uribe Urzate, cita a Guastini, quien ha sustentado sobre
el particular lo siguiente:
Se puede sostener -y de hecho as se ha sostenido hasta ahora- que para la
Constitucin deben emplearse reglas o tcnicas de interpretacin peculiares,
diversas de las que se emplean para otros documentos normativos... Se puede
imaginar una doctrina liberal de la interpretacin constitucional, en virtud de la cual
la Constitucin debe ser interpretada en modo tal que circunscriba, tanto como sea
posible, el poder estatal y que extienda, tanto como sea posible, los derechos de
libertad.
Por su parte Teresa Freixes Sanjun, 330 seala ocho diferencias entre la
interpretacin constitucional y la interpretacin legal as: 1. La interpretacin
constitucional evita frecuentemente el desencadenamiento de la reforma
328

Corte Constitucional. Sentencia T 406/92 M.P. Ciro Angarita Barn


Uribe Arzate, Enrique. REVISTA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DEL NORTE, 23; 111-140, 2005 123
330
Freixes Sanjun, Teresa. Una aproximacin al mtodo de interpretacin constitucional. Cuadernos de la ctedra
Fradique Ceriol, No. 4. Universidad de Valencia, 1993, pp 37 42.
329

221

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constitucional, mientras que la interpretacin legal la exige; 2. Las funciones de
orientacin y de control propias de la interpretacin constitucional; 3.El carcter
vinculante que caracteriza a la interpretacin constitucional frente a la
interpretacin legal en general; 4. La vinculacin de los aplicadores del Derecho a
la interpretacin del Tribunal Constitucional; 5. El contenido poltico de la norma
constitucional y, en consecuencia, de su interpretacin; 6. El carcter integrador
de la Constitucin y el contenido axiolgico de las normas objeto de la
interpretacin constitucional; 7.El carcter cualificado del Tribunal Constitucional
como intrprete de la Constitucin; y 8. En la interpretacin constitucional se
aprecia un mayor abanico de posibilidades interpretativas materiales que en la
interpretacin jurdica general.

257. Cules son


constitucional?

las

funciones

que

cumple

la

interpretacin

R/ Para Wroblewsky331, la interpretacin constitucional puede clasificarse teniendo


en cuenta como fundamento los siguientes tres criterios:
Funcin de orientacin: Esta funcin consiste en ofrecer una informacin
acerca de qu comportamiento es acorde o contrario a las reglas constitucionales.
Funcin de aplicacin: Esta funcin aparece en la interpretacin operativa de
la Constitucin cuando sus reglas son bases normativas de decisin.
Funcin de control: Esta funcin aparece en caso de que haya determinadas
instituciones cuya tarea consista en controlar la observancia de la Constitucin.

258. En ejercicio de la funcin de control, cules son los criterios


hermenuticos empleados por la Corte constitucional colombiana?
R/ La Corte Constitucional332 como guardiana de la integridad y supremaca de la
Carta, avoca los debates hermenuticos sobre normas legales de la siguiente
forma:

331

Uribe Arzate, Enrique. Actualidad y perspectivas de la interpretacin constitucional en Mxico. Ponencia presentada en el
V Congreso de la Asociacin de Facultades, Escuelas e Institutos de Derecho de America Latina, celebrado en Tunja
(Colombia), del 16 al 18 de septiembre de 2004. P 20 Revista de Derecho de la Universidad del Norte, 23 : 11 H 40 2005.
332
Corte Constitucional. Sentencia C 496 de 1994

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores
jurdicos pero todas ellas se adecan a la Carta, debe la Corte limitarse a
establecer la exequibilidad de la disposicin controlada sin que pueda establecer,
con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal
tarea corresponde a los jueces ordinarios.
Si todas las interpretaciones de la disposicin legal acusada desconocen la
Constitucin, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del
ordenamiento jurdico.
Si la disposicin legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan
la Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir
una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca
cules sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del ordenamiento
jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. En este caso, la Corte
analiza la disposicin acusada como una proposicin normativa compleja que est
integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cules algunas,
individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del
ordenamiento.

259. Cules son


constitucional?

las

caractersticas

R/ Este tipo de interpretacin jurdica ofrece


siguientes caractersticas:

que

ofrece

la

interpretacin

segn Luis Prieto Sanchs, las

a) Las normas constitucionales son en general esquemticas, abstractas,


indeterminadas y elsticas y se adecan ms a los principios que a las reglas
b) La misin de la jurisdiccin constitucional no es tanto buscar la respuesta
correcta en un caso determinado sino ms bien la de indicar qu interpretaciones
resultan intolerables. En otras palabras, el intrprete constitucional ha de asumir
que se halla en presencia de un sujeto libre el legislador, y, por tanto que su
tarea ha de ser ms bien delimitar el camino dentro del cual la interpretacin
jurdica resulta admisible o no arbitraria
c) El intrprete constitucional no busca la decisin de un caso, sino como dice el
autor citado la delimitacin de un campo de licitud dentro del cual otros operadores
jurdicos adoptarn la solucin con arreglo a criterios polticos (legislador) o
jurdicos (juez); por eso, cuyo modo de argumentar no puede ajustarse a los
cnones de subsuncin, sino a los de la razonabilidad, que implican
necesariamente un juicio valorativo y prudencial del que slo puede ser
responsable el propio intrprete.

223

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


d) La fuerza jurdica de la interpretacin constitucional sobre todo el
ordenamiento jurdico la hace diferente a la interpretacin que realiza un juez
ordinario. Esto significa que la jurisprudencia constitucional constituye un
precedente que hoy se considera como verdadera fuente de derecho. 333

260. Cul es el objeto de la interpretacin constitucional?


R/ El objeto de la interpretacin jurdica ha sido materia de serias discusiones,
toda vez que para algunos autores el objeto de estudio son los enunciados
jurdicos, mientras que para otros es la norma jurdica o el derecho. Sin embargo,
a pesar de esa discusin terica jurdica en la que no vamos participar, podemos
afirmar sin temor a equivocarnos de que objeto de estudio de la interpretacin
constitucional radica en darle sentido y alcance al texto constitucional.

261. Quines son los sujetos de la interpretacin constitucional?


R/ El profesor Marco Gerardo Monrroy Cabra334, al explicar los sujetos de la
interpretacin jurdica constitucional ha dicho que Kelsen y Ross sostienen que
los destinatarios de las normas jurdicas son los jueces, lo que hace que la
interpretacin quede atada a la esfera judicial. Pero, la interpretacin se dirige a
toda la comunidad, funcionarios y particulares porque la Constitucin como norma
jurdica mxima obliga a todas las personas naturales o jurdicas.
Por tanto la interpretacin de la Constitucin puede ser realizada por varios
sujetos: a) Jurisdiccional o judicial que es la efectuada por los jueces y tribunales y
por esencia por el Tribunal Constitucional; b) Legislativa que es la realizada por
leyes aprobadas por el Poder legislativo; c) Administrativa que es la contenida en
decretos, reglamentos, resoluciones y actos administrativos emanados del poder
ejecutivo; d) cientfica o doctrinal que es la que hacen los doctrinantes; e) Privada
que es la que realizan los particulares.
En cuanto a la interpretacin doctrinal es libre. Sin embargo, hay que tener en
cuenta que las sentencias sobre constitucionalidad tienen efecto erga omnes, y
que la doctrina constitucional es gua para todos los operadores.
Los jueces tambin interpretan la Constitucin. En su actividad deben seguir por
regla general el precedente constitucional como ha sido formulado por la Corte
Constitucional.

333

Monroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del Profesional. Primera edicin 2002.
Pp 13 -14
334
Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin
2002. P. 62

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Cuando un juez se aparte del precedente constitucional, por razones de igualdad,
debe manifestar las razones jurdicas que la han llevado a ello. La Corte
Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y por tanto sus
sentencias constituyen no solo precedente que debe acatarse, son verdadera
fuente de derecho por el carcter de la Constitucin como norma jurdica
vinculante para todos los poderes pbicos y en general para todos los habitantes
del territorio nacional.

262. Segn la concepcin que se tenga del derecho cmo puede ser vista
la interpretacin constitucional?
R/ Son tres las formas como puede ser
constitucional335:
262.1. Concepcin lingstica
262.2. Concepcin intencionalista o subjetivista
262.3. Concepcin axiolgica

263. Cmo se
teoralingstica?

explica

la

interpretacin

concebida la interpretacin

constitucional

desde

la

R/Segn el profesor Garca Amado,Para esta teora la realidad de las normas


jurdicas coincide con esa su condicin de enunciados lingsticos. El derecho, por
as decir, es una cosa hecha con palabras y en esas palabras agota su ser. Las
palabras en que las normas jurdicas se expresan no son mero vehculo de una
realidad no lingstica que est por debajo y alimenta su sentido. Por tanto, la
actividad interpretativa es, para esta teora, desentraamiento semntico,
establecimiento de su significado. Los enunciados legales poseen una dimensin
sintctica, semntica y pragmtica, del mismo modo que cualquier otro enunciado
del lenguaje que a diario utilizamos. En consecuencia, la interpretacin jurdica no
tiene en esto ninguna especificidad y sus especialidades tienen que ver
nicamente con el carcter tcnico que posee en buena medida la actividad
jurdica y con la importancia central que los contenidos del derecho revisten para
la organizacin social336.

335
336

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. P- 18
Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp 38 -39

225

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

264. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora


intencionalista?
R/ Segn el profesor Garca Amado, Para las doctrinas de la interpretacin que
encajan bajo ese rtulo, los enunciados legales son el cauce a travs del que se
expresan ciertos contenidos de voluntad o intenciones, que son los que
constituyen el componente ltimo del sentido de las normas jurdicas. El texto legal
es solamente el vehculo, ms o menos fiel o ms o menos certero, de esas
intenciones. Interpretar es, por tanto, en ltima instancia, averiguar y poner de
relieve el contenido de tal intencin, intencin que es la del autor, la del creador de
la norma, de aquella o aquellas personas que la dictaron. El texto es el punto de
partida, la referencia primera y la mejor pista de dicha intencin, pero ya no se
trata, como para la teora anterior, de limitarse a aclarar el significado de ese texto,
o sea, de poner de relieve lo que el texto quiere decir, sino de conocer lo que el
legislador quiso decir al dar a la luz dicho texto. Aqu el objeto de la interpretacin
es el enunciado legal, pero la materia prima del derecho, desde la que el texto
legal adquiere su sentido, es esa intencin o contenido de voluntad.
Esta teora tiene una honda tradicin en la teora de la interpretacin jurdica y
tuvo una de sus ms altas expresiones en la llamada teora subjetiva de la
interpretacin (1). En el debate norteamericano sobre la interpretacin
constitucional est presente de modo muy destacado en las tesis del llamado
originalismo, que es la postura de quienes sostienen que la interpretacin de la
Constitucin norteamericana ha de ceirse a lo que pensaron y quisieron los
padres de dicha constitucin.337

265. Cmo se explica la interpretacin constitucional desde la teora


axiolgica o material?
R/ Segn el profesor Garca Amado, Para las doctrinas que se clasifican en este
apartadola sustancia ltima de las normas jurdicas es de carcter axiolgico,
elderecho, en su fondo o ser ltimo, es un sistema de valores. Por tanto,
elsentidoo contenido de las normas jurdicas que la interpretacin aclara o
precisaes un sentido o contenido valorativo objetivo. No se trata, como en
laconcepcin anterior, de un orden subjetivo de preferencias establecido por
ellegislador, sino de contenidos valorativos objetivos que dan su razn de sera
cada norma, a cada rama del ordenamiento y al ordenamiento jurdico ensu
conjunto. Aqu nuevamente, como en el caso anterior, las palabras y
enunciadoslegales son la va, en ocasiones imperfecta o insuficiente, a travs dela
que tales valores de fondo tratan de expresarse. En consecuencia, la
interpretacines una operacin compleja que, partiendo de las palabras de
337

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp. 39 -43

226

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


losenunciados legales, pero sin quedarse en ellos, capta, explicita y concreta
elalcance del valor que a travs del enunciado legal trata de expresarse.
Esosvalores son el sedimento de lo jurdico, su cimiento, el pilar sobre el que
cobrasentido el acto legislativo, y sin su aprehensin y constante consideracinen
la tarea interpretativa sta carecer de patrn de correccin o verdad.
Este enfoque predomina dentro de la corriente de la metodologa de
interpretaciny aplicacin del derecho que recibe el nombre de jurisprudencia
devalores o valoraciones (Wertungsjurisprudenz) y que tiene amplio
predicamentoen Alemania desde mediados del siglo XX. Supone la culminacin
deuna evolucin que tiene sus hitos anteriores en la jurisprudencia teleolgicay en
la jurisprudencia de intereses. Se puede sintetizar muy breve y
simplificadamentedicha evolucin del siguiente modo. A lo largo de la segunda
mitaddel XIX IHERING rompe con el logicismo ontologista de la jurisprudenciade
conceptos y convierte las normas jurdicas en expresin ya no de una
raznintemporal o de conceptos ahistricos, sino de un propsito histrico
dellegislador. El derecho se sociologiza y pasa a ser visto como respuesta
histricay contingente a problemas cambiantes. Por consiguiente, el intrpreteya
no es visto como quien realiza una labor cuasicientfica, de puro descubrimientode
contenidos conceptuales necesarios, expresin de una razn jurdicaintemporal,
sino como quien busca el sentido de mandatos histricosde un legislador, tambin
histrico, que persigue solucionar de la mejor maneraproblemas generados por la
dinmica social. Si cada norma nace de lanecesidad, sentida por el legislador, de
solucionar un problema, el eje centralde la interpretacin pasa a ser el fin de la
norma. Toda norma responde a unfin temporal y el intrprete deber comenzar por
hallar cul es dicho fin de lanorma para, desde ah, otorgar a los enunciados en
que la norma se expresael sentido que permita a aqulla seguir operando como
medio de consecucinde dicha finalidad338.

266. Cules son los diversos enfoques, mtodos o tendencias a travs de


los cuales se lleva a cabo la interpretacin constitucional?
Para el profesor de la Universidad de Zulia Ronald Chacin Fuenmayor339los
diversos enfoques, mtodos y tendencias de la interpretacin constitucional son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
338
339

La Tpica Constitucional
El Uso alternativo del Derecho
El enfoque formalista
El enfoque material
El Originalismo o Interpretativismo
El No interpretativismo
El enfoque o mtodo sistemtico

Garca Amado, Juan Antonio. REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 2. FEBRERO 2004. Pp 43 - 49
Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

227

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.

La interpretacin evolutiva o mtodo progresista


La interpretacin mutativa
El mtodo pragmtico
El enfoque histrico
El enfoque semntico
El enfoque teleolgico y,
El enfoque realista.

267. Cmo se
constitucional?

ha

manifestado

la

tpica

en

la

interpretacin

R/ La tpica en la interpretacin jurdica, fue desarrollada por Teodoro Viehweg, y


se refiere bsicamente a la aplicacin de los diferentes criterios o principios
compartidos por todos en la aplicacin de la norma jurdica, es decir a los lugares
comunes o "Topoi".
La tpica en la interpretacin constitucional segn el profesor Antonio Prez Luo
(1995), se ha expresado por medio de la aplicacin de los principios
constitucionales o criterios relevantes, con los cuales se orienta y dirige el
proceso de seleccin de los puntos de vista, que permiten solucionar un problema.
Dichos principios no son aquellos denominados clsicos dentro de la
interpretacin general, sino que por el contrario stos poseen una significacin
autnoma para la interpretacin constitucional. Entre muchos principios podemos
sealar el unidad, concordancia prctica, efectividad, funcionalidad, fuerza
integradora, fuerza normativa, in dubio pro libertate.
Segn Prez Luo, la forma como pueden ser aplicados estos principios es a
travs de un proceso de concretizacin de la norma, es decir, el intrprete debe
aplicar la norma al problema y luego determinar el principio ms adecuado,
rechazando entonces cualquier aplicacin mecnica o casustica de estos
principios.340

268. Cmo se explica el uso alternativo del derecho en la interpretacin


constitucional?
R/ El Uso Alternativo del Derecho en la Aplicacin de la Constitucin, segn Prez
Luo (1995), surge como consecuencia de la politizacin en la aplicacin de la
Constitucin, la cual se encontraba expresada en el predominio de algunos
intereses que tena la clase dominante o burguesa en la aplicacin del Derecho.
Para evitar lo anterior, los promotores del Uso Alternativo del Derecho se expresan
en favor de
una interpretacin que potencialice y extraiga las mximas
340

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

228

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


consecuencias prcticas permitidas por la norma constitucional, a travs de una
interpretacin avanzada de sus principios y sus clusulas ms progresistas.341

269. Cmo se explica el enfoque formalista en la interpretacin


constitucional?
R/ Segn este enfoque, Prez Luo (1995), la interpretacin constitucional debe
utilizar unas categoras lgico - formales, toda vez que ella versa sobre elementos
igualmente lgico - formales como lo son las normas jurdicas, privilegiando la
subsuncin lgica y la elaboracin formalista conceptual en el proceso de
aplicacin de la Constitucin.
La razn estriba, segn los partidarios de este enfoque, en que si se hace la
interpretacin de otra manera, tomando en cuenta los valores ticos, la
interpretacin de la Constitucin deja de ser una actividad jurdica para convertirse
en una actividad filosfica, casustica, donde el valor jurdico de la seguridad
jurdica queda suplantado por el subjetivismo. 342

270. Cmo se
constitucional?

explica

el

enfoque

material

en

la

interpretacin

R/ Segn Prez Luo (1995), este enfoque aborda tres significados que deben ser
considerados en la interpretacin constitucional: a) El sociolgico, que pretende
describir el funcionamiento real de las instituciones constitucionales en la
sociedad. b) El poltico, que implica la reconstruccin de las decisiones polticas
fundamentales de una comunidad, en este sentido la Constitucin Material
garantiza la unidad del sistema jurdico y la continuidad del Estado, caracterizando
su forma y c) El axiolgico, que promueve la elaboracin terica y el mximo
desarrollo de los valores bsicos aceptados mayoritariamente por una colectividad
y que fundamentan e informan la Constitucin. En el sentido axiolgico, la
Constitucin material sera el sistema de valores, la Constitucin no escrita.
Igualmente para Wrblewski (1985), las valoraciones constitucionales, que suelen
ser de carcter poltico, nunca deben dejarse de lado en la aplicacin
constitucional. Para el autor, estas valoraciones estn siempre presentes en la
justificacin de las decisiones interpretativas constitucionales, desempeando el
papel ms importante, determinando las directivas o principios de aplicacin
constitucional en el caso concreto.343

341
342
343

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.


Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.
Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


271. Cmo puede ser explicado el originalismo o interpretativismo en la
interpretacin constitucional?
R/ De acuerdo a Lyons (1998), es el enfoque interpretativo constitucional que
supone la interpretacin de normas y principios que pueden deducirse del texto
constitucional o de las intenciones de sus redactores. Por esta razn este enfoque
tambin es denominado "originalismo" (Balaguer, 1990), en virtud de responder a
la idea de que el juez debe seguir una interpretacin determinada de la norma,
aquella querida por los constituyentes, despreciando cualquier otro sentido no
previsto por ellos en la norma constitucional.
Wolfe (1991) tambin es partidario de esta postura, denominada por l
Intencionalismo, el cual alude a que la Constitucin correctamente interpretada
expresa fielmente el significado que le dieron sus autores y entendida por aquellos
que le dieron autoridad al ratificarla. Para el autor, mientras ms se estudie la
filosofa poltica de los redactores de las constituciones, habr una mejor
comprensin de stas y de los controles judiciales que establecen.344

272. Cmo puede ser explicado el enfoque No interpretativista en la


interpretacin constitucional?
R/ Por contradiccin al originalismo y al enfoque del interpretativismo, el Enfoque
No Interpretativo, no se limita a la interpretacin de las normas constitucionales y a
la intencin de sus autores, sino que el intrprete constitucional puede utilizar
otros fundamentos (Lyons,1998).
De esta manera los jueces pueden aplicar la Constitucin utilizando principios o
valores supremos, cuando stos no estn prescritos en la norma fundamental, por
ejemplo, principios de libertad y justicia (Lyons, 1998).
El no interpretativismo acepta que hay normas y principios no establecidos en el
texto constitucional pero que sin embargo, pueden derivarse de ste, como la
separacin de los poderes, el gobierno representativo, en algunas Constituciones,
y son determinados por silencios, omisiones, valores aceptados como
constitucionales sin ser expresados en el texto, etc.345

344
345

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.


Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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273. Cmo es explicado el mtodo sistemtico en la interpretacin
constitucional?
R/ Implica para Prez Luo (1995), que la interpretacin de la Constitucin al
proyectarse sobre sus normas particulares, ser siempre una interpretacin de
todo el sistema constitucional.
Para el mismo autor este enfoque presupone que el ordenamiento jurdico debe
ser considerado como un sistema coherente en el contenido de las diversas
normas que lo integran y dotado de unidad orgnica y finalista.
En este mismo sentido Vigo (1993), afirma que la visin sistmica de la
Constitucin se ha vinculado a la presuncin de la racionalidad del constituyente,
ya que esta obra no es fruto del azar o de manifestaciones incoherentes, sino el
resultado de la razn.
La interpretacin sistemtica no se agota en la mera formalidad, sino que
considera tambin las exigencias de unidad y de coherencia de los intereses que
conforman la realidad social y que el intrprete no debe ni puede ignorar, es decir,
toma en cuenta tambin las condiciones histricas y polticas en las cuales el
sistema se ha materializado, es decir, el sistema de relaciones sociales que le
sirven de contexto y a cuyos problemas debe prestar los oportunos criterios de
solucin (Prez Luo,1995).
Vigo (1993) coincide en que la interpretacin sistemtica no es mera formalidad, al
afirmar que el intrprete debe considerar adems de los enunciados meramente
constitucionales, aquellos consagrados por otras fuentes del derecho, como la
costumbre constitucional, lo que Grey (Citado por Vigo, 1993) denomina
"Constitucin no escrita", que convive con la escrita, describiendo el
funcionamiento de las instituciones, la cultura y los usos de una sociedad.
Uno de los beneficios segn Vigo (1993) del enfoque sistemtico de interpretacin
constitucional, es mostrar una visin coherente de sus distintos enunciados, bien
sean valores, principios o normas, armonizndolos, es decir, tratando de eliminar
las incompatibilidades entre ellos.
Linares Quintana (1998), coincide con Vigo y afirma que como consecuencia de la
visin sistemtica ninguna de las clusulas constitucionales debe considerarse
aislada, ni superflua, sino como parte de un sistema, y siempre debe preferirse a
la interpretacin que armonice y no la que coloque en pugna las diversas
clusulas de la Constitucin, lo cual puede afectar su esencial e imprescindible
homogeneidad, cohesin y coherencia; en virtud de que la Constitucin constituye
un cuerpo orgnico de principios y normas entrelazados entre s, de una manera
racional.346
346

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

231

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

274. Cmo puede ser explicada el enfoque evolutivo o progresista en la


interpretacin constitucional?
R/ Para Prez Luo (1995), es el mtodo de interpretacin constitucional que
adecua las normas constitucionales a las exigencias actuales, lo cual es
imprescindible, segn sus partidarios, dada la naturaleza de la Constitucin, su
elasticidad y su constante remisin a sus contextos econmicos y sociopolticos
que evolucionan constantemente, lo cual ampla las facultades del intrprete.
Segn el evolucionista Lavagna (Citado por Prez Luo, 1995: 275), se debe
aplicar la Constitucin viviente, construida en cada momento, en base al texto
normativo, integrado por sus contextos sociales. De esta manera el sentido de la
Constitucin contendra los intereses del "status quo" presente al momento de su
promulgacin y as mismo las metas sociopolticas actuales. Todo esto se lograra
segn el autor a travs de las normas de finalidad que debe contener la
Constitucin, las cuales constituyen el vehculo a travs del cual se impulsa la
interpretacin evolutiva, ya que estas normas son las dirigidas a indicar y
promover una realidad futura, distinta de la actual.
Linares Quintana (1998) denomina a este tipo de interpretacin progresista,
porque considera a la Constitucin como un instrumento cuya flexibilidad y
generalidad le permiten adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, por lo cual
debe interpretarse teniendo en cuenta, no solamente las condiciones sociales,
econmicas y polticas al momento de su sancin, sino tambin las mismas
condiciones que existen al tiempo de su aplicacin, como consecuencia de la
evolucin, transformacin y por ende el progreso de la sociedad.
Es decir, que adems de la cualidad de permanencia de la Constitucin, esta debe
ser al mismo tiempo flexible, capaz de recibir a travs de la interpretacin, la
influencia de las ideas, de las fuerzas, de las tendencias que sealan el nuevo
sentido de la vida, en un proceso en constante movimiento, sin que esto implique
comprometer y desnaturalizar los propsitos y limitaciones y en general el espritu
de la ley fundamental, pudiendo ocasionar la ruptura, la violacin o hasta la
destruccin de sta (Linares Quintana, 1998).347

275. Cmo puede explicarse el enfoque mutativo o mutante en la


interpretacin constitucional?
R/ De acuerdo a Sagus (1998), es toda exgesis que admite la mutacin
constitucional; entendiendo por sta la denominada modificacin indirecta o tcita
347

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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de la Constitucin. Es el cambio constitucional formal por accin del derecho
consuetudinario constitucional, del derecho judicial constitucional, o por normas
constitucionales en sentido amplio derivadas del parlamento, del Poder Ejecutivo,
aun cuando el texto constitucional formal permanezca inalterable. Estos cambios
pueden ser praeter constitutionem y contra constitutionem.
Segn el mismo Sagus la interpretacin mutativa puede ser de dos tipos: a) La
interpretacin mutativa promotora de la mutacin: es la que auspicia y programa
una modificacin indirecta de la Constitucin, sin que el cambio se haya asentado
todava en el derecho espontneo, parlamentario o jurisprudencial constitucional y
b) la interpretacin mutativa reconocedora de la mutacin: cuando la interpretacin
se limita a constatar y recepcionar una mutacin ya operada por el derecho
consuetudinario, parlamentario, jurisprudencial, etc.348

276. Cmo puede explicarse el enfoque pragmtico en la interpretacin


constitucional?
R/ De acuerdo a Linares Quintana (1998), este enfoque plantea que la
Constitucin debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y prctico y nunca
estrecho, limitado y tcnico, de manera que haya una aplicacin efectiva de sus
disposiciones y se cumplan cabalmente los fines que la informan. Es decir, lo
pragmtico es por la practicidad, la Constitucin segn el mismo autor debe
interpretarse de modo que lleve a la prctica los grandes principios de gobierno y
que nunca los contrare.
La Constitucin debe ser interpretada entonces (Linares Quintana, 1998), de modo
que sus limitaciones no traben el eficaz y justo desempeo de los poderes
atribuidos al Estado, a los efectos del cumplimiento de sus fines del modo ms
beneficioso para la comunidad. Es decir, que el juez debe perseguir el
cumplimiento efectivo de la Constitucin y de las leyes que armonicen con ella.
Como consecuencia de esta interpretacin prctica, para Linares Quintana (1998),
por un lado al lenguaje constitucional debe drsele el sentido de uso comn y por
otro lado, a las prohibiciones, limitaciones y excepciones nunca debe drseles una
extensin que destruya los poderes necesarios de los Estados o trabe su ejercicio
eficaz.
Tambin la interpretacin pragmtica implica otro efecto, el de darle eficacia a las
normas programticas, segn Gambino (1997), para determinar la
constitucionalidad o no de una norma. Es decir, toda la Constitucin, incluyendo
las normas programticas, tienen eficacia prctica en ese sentido. Sagus (1998)
por su lado, plantea otro sentido a la interpretacin pragmtica, la refiere a
348

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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aquellas decisiones sobre todo del tribunal supremo de una nacin que son
contradictorias, en un lapso breve, sobre la interpretacin de un mismo precepto
constitucional, lo cual puede tener connotaciones negativas por la inseguridad
jurdica o la opinin insatisfactoria de la comunidad sobre la imparcialidad del
tribunal.
Pero tambin estas contradicciones de los tribunales tienen sus defensores, como
Carter (Citado por Sagus, 1998), alegando que la coherencia con decisiones
anteriores de un Tribunal es irrelevante si la decisin es buena, produce un
resultado provechoso y siempre que se d una explicacin verosmil y convincente
de porqu se ha resuelto de esa manera.349

277. Cmo puede explicarse el enfoque histrico en la interpretacin


constitucional?
R/ Para este enfoque cada Constitucin tiene su propia historia (antecedentes
originarios de intereses, tradiciones, pasiones, costumbres) y debe
necesariamente ser interpretada de acuerdo a sta, de otro modo queda expuesta
a que se le atribuyan propsitos que nunca estuvieron en la mente del pueblo que
las aprob (Linares Quintana, 1998).
La Constitucin entonces (Linares Quintana, 1998), debe ser interpretada
adecuadamente a la luz de las condiciones existentes al momento de su sancin,
el espritu general de los tiempos y el espritu prevaleciente en el pueblo que la
aprob.
El enfoque histrico no debera contradecir la consideracin de los valores
presentes, ya que ste considera a la norma jurdica en su formacin y en su
continuidad a travs del tiempo. La regla pues no es arbitraria, sino que est
condicionada por las necesidades prcticas, manifestadas en el pasado y las que,
en smiles y distintas direcciones, se manifiestan en el presente (Linares Quintana,
1998).350

278. Cmo puede ser explicado el enfoque semntico en la interpretacin


constitucional?
R/ El presente enfoque privilegia el significado de los trminos de la Constitucin
en la interpretacin de sta, por su importancia, en virtud de que las palabras de la
Constitucin han de entenderse en su sentido general y comn, a menos que
resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido
349
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Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.


Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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legal y tcnico. Tambin plantea este enfoque que nunca ha de entenderse que
ningn trmino constitucional es superfluo o est de ms, sino que su utilizacin
obedeci a un designio preconcebido de los autores de la ley suprema (Linares
Quintana, 1998).
La razn de este sentido prctico del contenido constitucional se da porque la
Constitucin fija las reglas de juego tanto para los gobernantes como para el ms
humilde de los gobernados, por ello debe estar redactada en un lenguaje llano y
sencillo, inteligible para todos y cada uno de los habitantes; y al garantizar los
derechos de los individuos y fijar los lmites de los poderes pblicos debe hacerlo
con la mayor claridad y precisin para evitar, dentro de lo humanamente posible,
dudas y confusiones; de all que la interpretacin de sus trminos deba ser popular
y sencilla (Linares Quintana, 1998).
Como dice Verd (Citado por Linares Quintana, 1998), las constituciones son
objetivacin, mediante el lenguaje escrito, de un conjunto de significados. Al
Intrprete se le presenta ese lenguaje objeto y su misin consiste en establecer el
sentido preciso mentado con estas palabras.351

279. Cmo puede explicarse el enfoque teleolgico en la interpretacin


constitucional?
R/ La interpretacin de la Constitucin debe orientarse siempre hacia aquellas
metas (finalidades) supremas que inspiran e iluminan a todas y cada una de sus
clusulas, como un todo orgnico y sistemtico y como parte indispensable del
mismo, por ello el contenido teleolgico de la Constitucin rige en todas las
situaciones (Linares Quintana, 1998).
Las finalidades de la Constitucin pueden ser diversas segn el mismo autor: el
principio de legalidad y el Estado de Derecho de los funcionarios y los
gobernados, limitaciones al poder poltico, la participacin de los ciudadanos en
los procesos polticos, las libertades y derechos de los ciudadanos, los principios
de distribucin de poder entre los rganos del poder pblico, entre otros.
La aplicacin del enfoque teleolgico, de acuerdo a Bielsa (Citado por Linares
Quintana, 1998), implica una metodologa distinta a la lgica formal o aplicacin
mecnica de la norma, ya que el juez tiene que examinar valores y fines y juzgar
su adecuada aplicacin a la realidad concreta. 352

351
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Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.


Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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280. Cmo puede explicarse el enfoque realista en la interpretacin
constitucional?
R/ De acuerdo a Martnez Ruiz (Citado por Linares Quintana, 1998), los jueces al
aplicar la Constitucin al caso concreto no pueden prescindir de la realidad social,
sin que sta autorice a desbordar los lmites de las opciones legtimas y racionales
que los textos constitucionales permiten.
El juez constitucional debe tener en cuenta la realidad que se vive en un momento
dado, en razn de los problemas que agobian a la poblacin o los respetables
intereses de sectores determinados, pero cuidando de no exceder los mrgenes
legtimos de la Constitucin (Linares Quintana, 1998). En esto coincide
Wrblewski (1985), para quien la interpretacin legal y constitucional debe
considerar las necesidades de la vida social, la realidad de sta, lo que el
denomina "contexto funcional"; lo cual implica la vida social con todas sus
caractersticas estructurales y funcionales como: la solucin de conflictos de
intereses, satisfaccin de aspiraciones y necesidades reconocidas, expectativas
de grupos diferentes y de la sociedad en su conjunto en las dimensiones
econmica, poltica, tica, cultural, etc.353

281. Cules son los mtodos de interpretacin constitucional empleados


por la Corte Constitucional colombiana?
R/ El profesor Diego Eduardo Lpez Medina, en un texto elaborado para la
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla sobre la interpretacin constitucional
sostiene que la Corte constitucional colombiana ha empleado los siguientes
mtodos de interpretacin constitucional:
A. El textualismo o literalismo
Se discuti ms arriba el mtodo clsico de interpretacin de la ley que,dada su
generalidad,
ha
sido
igualmente
aplicado
a
la
interpretacin
constitucional.Mediante los elementos de Savigny (textual, lgico, histrico y
sistemtico)y Ihering (fines, intereses y consecuencias) el juez est en la
capacidad de decidirun caso con fundamento combinado en el texto, la lgica, la
historia, el sistema yel fin de la Constitucin.
Las escuelas contemporneas de interpretacin constitucional, en general,son
teoras que buscan (i) o hacer listas eclcticas de estos elementos o (ii) afirmarla
preponderancia de alguno de ellos. As, por ejemplo, las personas que piensanque
la fidelidad a la constitucin es fundamental, aseguran que la constitucindebe ser
interpretada de manera predominantemente textualista. Sin embargo,es evidente
353

Chacin Fuenmayor, Ronald. Aspectos fundamentales de la interpretacin constitucional.

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que esta estrategia de interpretacin no es muy til porque la constitucinse
caracteriza, precisamente, por estar conformada por textos abiertos
oindeterminados (especialmente en la Carta de Derechos) donde la sola letra de
laley no parece resolver los casos concretos.
Los autores, por tanto, con frecuencia hacen una distincin dentro de lasnormas
jurdicas: hablan de reglas, por un lado, y de principios, por el otro.
Las reglas son, pues, las normas que tpicamente se encuentran en los cdigos
dederecho comn: se trata, al decir de Kelsen, de proposiciones jurdicas en
lasque existe un antecedente (un hecho tpico claramente definido) y un
consecuente(una consecuencia jurdica expresa unida al hecho tpico
antecedente). La regla,por tanto, requerira aparentemente poca interpretacin
ya que el juez slo tendrala obligacin de subsumir hechos en la regla para
aplicar la consecuencia al casoconcreto. Los principios, en cambio, parecen ser
normas jurdicas en las que,(i) no hay relacin de subsuncin entre hechos y
consecuencias (entre antecedentey consecuente), y (ii) su contenido se expresa
en lenguaje moral y poltico dealta abstraccin sin que, se repite, se especifiquen
los casos o consecuencias de suaplicacin. Es por esta razn que positivistas
estrictos, quiz incluyendo al mismoKelsen, consideran que los principios no son
derecho en sentido estricto; o loms se tratara de normas en sentido secundario.
Su indeterminacin es tan altaque no cualificaran como normas jurdicas que
restrinjan el arbitrio interpretativo.Esta opinin estricta, sin embargo, ha sido
rechazada en favor de una postura queacepta que el sistema jurdico debe
contener, al mismo tiempo, reglas y principios.As, por ejemplo, es evidente que
los cdigos del siglo XX empezaron a incorporarprincipios generales que antes se
desestimaban por inciertos.
En los casos en que el derecho est constituido por principios, como esen derecho
constitucional, el respeto al texto, que es en todo caso fundamental,se revela
apenas como un comienzo (por dems insuficiente) de la interpretacin.
La Corte Constitucional colombiana, por estas razones, ha sostenido que
losmtodos de interpretacin meramente gramaticales o lgicos no dan cuenta
delsentido de la constitucin. Debe insistirse, sin embargo, que ellos constituyen
elcomienzo ineludible de la interpretacin constitucional.354
B. Historicismo y originalismo
Los textos indeterminados o abiertos tienen que ser especificados medianteel
empleo de criterios o elementos adicionales. As, para algunas constituciones
delmundo, el texto es usualmente completado con cuidadosos estudios histricos
sobreel significado original de la constitucin. A esta postura se le denomina
354

Lpez Medina, diego Eduardo. Interpretacin constitucional. 2 edicin. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Pp 33 - 43

237

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usualmenteoriginalismo o historicismo y es una estrategia de interpretacin
muy popular enlos Estados Unidos como forma de impedir la intromisin de
discrecionalidad en laactividad judicial. Este originalismo, en el que se subraya el
papel fundamental en lainterpretacin del establecimiento de la Constitucin de
Filadelfia, no parece ser derecibo para el caso colombiano por varias razones
fundamentales.
En primer lugar, una estrategia originalista no tiene sentido para el caso deuna
constitucin tan reciente como la nuestra en la que se puede asumir que
losvalores histricos originales son los nuestros propios. En ese sentido no hay
unavoluntad constitucional externa a nosotros que sirva como forma de controlar
laintromisin ilegtima de juicios de valor personal dentro del texto constitucional.
En segundo lugar, como lo han destacado varios comentaristas nacionales,el
esfuerzo por especificar el texto constitucional mediante el uso de las actasde la
Asamblea Nacional Constituyente es sumamente riesgoso, y ello por
variasrazones: Las actas de la Asamblea Nacional son, cuando ms, sumamente
incompletasy fragmentarias de manera que es no slo difcil, sino imposible, tratar
deencontrar en ellas la determinacin del sentido de los artculos
constitucionales.En ellas se encuentra las propuestas de los distintos grupos
polticos, perono hay una memoria fidedigna de la formacin de consensos
constitucionales.Pero, incluso si esas actas fueran completas y confiables, el
mtodo de encontrarla voluntad histrica del constituyente genera paradojas de
muy difcil resolucin:
La primera y ms obvia es la pregunta de por qu, en todo caso, el significadodel
texto constitucional debe reducirse a los pensamientos de sus creadores;y
segundo, es muy difcil determinar en un cuerpo colegiado como lo fue
laAsamblea Constituyente, cul o cules opiniones merecen respeto
hermenuticoen la determinacin del significado de los textos constitucionales.
En Colombia, la Corte Constitucional utiliz en los primeros aos de
sujurisprudencia el elemento histrico con alguna frecuencia. Con el paso
deltiempo, sin embargo, la Corte se ha vuelto cada vez menos historicista por
lasdificultades que ya se han sealado. Esta investigacin histrica, igualmente,
hasido raramente empleada por los jueces colombianos de instancia dada las
dificultadesque para ellos presenta el encontrar e investigar la historia del
constituyentecolombiano de 1991. Estas dificultades no impiden en sentido estricto
la utilizacinde esta herramienta hermenutica. Sin embargo, es seguro concluir
que,tanto positiva como normativamente, el mtodo historicista u originalista no
haprevalecido en la tradicin constitucional colombiana.355

355

Lpez Medina, diego Eduardo. Interpretacin constitucional. 2 edicin. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Pp 33 - 43

238

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


C. Interpretacin sistemtica y finalista
La insuficiencia de los criterios hermenuticos ms tradicionales, texto ehistoria,
ha ocasionado que en Colombia, cada vez con mayor fuerza,
prevalezcaninterpretaciones sistemticas y finalistas de la Constitucin. Los jueces
deinstancia, sin embargo, ms acostumbrados a mtodos textualistas e
historicistasde amplia aplicacin en la ley, los empleaban tambin en la
interpretacinconstitucional con el resultado de negar con frecuencia acciones de
tutela que laCorte Constitucional, mediante interpretaciones sistemticas o
finalistas, estabadispuesta a conceder. Por esta razn, y con el propsito de
difundir entre losjueces de instancia una comprensin sistemtica y finalista de la
Constitucin, laCorte Constitucional empez a insistir en la obligacin, por parte de
sus inferiores,de guardar respeto a la regla del precedente constitucional.
Mediante
esta
tcnica
de
obediencia
jurisprudencial,
la
Corte
Constitucionalesperaba poder difundir entre los jueces una visin hermenutica
abierta de laConstitucin. Esta hermenutica abierta, de signo anti-formalista,
estaba basadaen las nociones de fin y sistema.
En general, podra decirse que por fin, interpretacin finalista o
interpretacinteleolgica se denomina a la tcnica mediante la cual la aplicacin
decualquier texto legal requiere una previa identificacin del propsito o valor que
lanorma busca proteger. Es ms: la aplicacin formalista del texto debe ceder
anteel propsito cuando, por alguna circunstancia, el texto parezca llevar a
resultadoscontrarios a los que conducira el fin normativo. Este propsito o valor,
en general,no se refiere a la nocin de intencin del legislador (que es
usualmente uno de losarbitrios de la interpretacin que hemos llamado
originalista), sino al propsito ovalor objetivo y contemporneo, esto es, al fin
existente o presumible dentro dela ley o del sistema jurdico y que mejor
respondan a las nociones contemporneasde correccin moral y poltica que
tenga la comunidad regulada.
En algunas circunstancias, la investigacin por la intencin del legisladorpuede
ser til para descubrir el fin o propsito de la norma, pero el objetivo esidentificar el
valor protegido objetivamente por el sistema jurdico contemporneoy no la
voluntad histrica del legislador del pasado.
Como hemos visto con anterioridad, la interpretacin finalista surge
histricamenteen la segunda mitad del siglo XIX en Europa. Para su principal
expositor,Rudolf von Ihering, los mtodos hermenuticos de Savigny eran
excesivamenteconceptualistas y formalistas. Los intereses de la vida quedaban
siempre pospuestosfrente a consideraciones lgicas: en el fallo judicial, el
concepto o definicindel instituto jurdico tena prevalencia absoluta sobre
cuestiones ms pragmticas,vitales y prudenciales de acomodacin de los

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


intereses de la vida. En el un leitmotivpropio de la poca, la ciencia triunfaba as
sobre la vida.
Un pequeo ejemplo (aunque con modificaciones) de H.L.A. Hart puedeser til
para entender en qu consiste la interpretacin finalista: supngase que unaregla
municipal prohbe la entrada de vehculos en el parque so pena de una
sustanciosamulta. Desde una perspectiva meramente formalista la norma hace
una prohibicinsin cualificaciones ni excepciones. Supngase, sin embargo, (i) que
la policaempieza a hacer rondas en motocicletas, (ii) que ocasionalmente entran
ambulanciasa recoger a paseantes enfermos, y (iii) los nios juegan en el parque
con sus juguetesmotorizados. A quin se ha de imponer la multa? Bajo una
lectura textualista devehculo, a todos. Este resultado, sin embargo, parecera
injusto y probablementecontrario a la norma. Porque el texto de la norma, arguye
el finalista, no es nadasin consideracin del fin o valor que la norma protege. As,
si la norma busca laproteccin de la seguridad de quienes van al parque los
casos (i) y (ii) no recibiranmulta. El caso (iii) slo recibira multa si los juguetes de
los nios fueran deuna dimensin y cilindrada suficiente para amenazar dicha
seguridad. En cambio,por ejemplo, si el propsito no fuera la seguridad, sino la
tranquilidad, el caso(iii) quiz dependera del ruido o bullicio que los juegos de
los nios ocasionaran.
Finalmente, si el propsito fuera la conservacin ecolgica absoluta, por
ejemplo,del ltimo humedal en la sabana de Bogot, es incluso posible que no se
aceptaran nivehculos de polica o de asistencia mdica, o, incluso, ni siquiera
visitantes.
Como se ve en el ejemplo, a veces algunos fines o propsitos pueden
serconfluyentes (como en el caso de seguridad y tranquilidad), pero a
vecespueden ser excluyentes (como en el caso de seguridad de los paseantes y
conservacinecolgica absoluta). El propsito y fin de normas administrativas
sencillascomo la indicada puede a veces confundirse con la intencin del
organismo regulativo.Pero la intencin se hace especialmente insuficiente
cuando se interpretannormas ms complejas y estructurales, como seran, por
ejemplo, el Cdigo Civily la Constitucin Poltica.
En estos casos, las instituciones permanecen (los contratos la separacinde
poderes), pero los propsitos y finalidades van cambiando segn los
nuevosconsensos sociales, polticos, culturales y morales. En consecuencia, la
bsquedapor el fin o el propsito no se encuentra en la intencin, sino en una
reconstruccinplausible de los fines permisibles y legtimos que las normas deben
cumplir enlas nuevas circunstancias. Es por esta razn que Ronald Dworkin ha
afirmado que[e]n los casos difciles, la argumentacin jurdica gira en torno de
conceptoscontrovertidos [] Entre ellos se incluyen varios conceptos
sustantivosmediante los cuales se enuncia un derecho, tales como los conceptos
de contratoy propiedad. Pero se incluyen tambin [] conceptos de mayor

240

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


importancia paralo que en este momento discutimos. [Uno] es la idea de la
intencin o propsitode una determinada ley o artculo. Este concepto sirve
como puente entre lajustificacin poltica de la idea general de que las leyes crean
derechos, y aquelloscasos difciles que plantean qu derechos ha creado una ley
determinada.
As, desde sus primeras sentencias, la Corte insiste en que el fin, objetivo
opropsito fundamental de la Constitucin colombiana es lograr un Estado
Socialde Derecho, entendido como la obligacin de interpretar los derechos
fundamentalescomo principios que condujeran a una creciente igualacin social
mediantela redistribucin de recursos y oportunidades. De esta forma, la clusula
EstadoSocial de Derecho fue utilizada como fin constitucional prioritario; y en
talcalidad, se agreg, la clusula deba integrarse en la interpretacin sistemtica
decualquier otra disposicin constitucional y legal. Por esta razn, la clusula
deEstado Social de Derecho fue utilizada como la piedra de toque para
interpretacionesfinalistas y sistemticas de la Constitucin de 1991.
La interpretacin sistemtica consiste, pues, en la identificacin de una varias
normas, fines, valores o principios constitucionales que tienen mayorabstraccin y
en los que se plasma objetivos morales y polticos de signo msuniversal y
consensuado. Aunque la constitucin no tiene jerarquas formales asu interior, si
existen jerarquas interpretativas. De esta manera el fin o valorms abstracto y
moral o polticamente ms poderoso acta como teln defondo presente en la
interpretacin o aplicacin de cualquier otra norma menosabstracta o
polticamente menos poderosa, incluso si se trata de norma de rangotambin
constitucional. En derecho privado, por ejemplo, el principio moral de laautonoma
de la voluntad privada tiene precedencia hermenutica en la materiade
obligaciones y contratos; en derecho pblico, el principio de Estado Socialde
Derecho tiene precedencia en la interpretacin de derechos fundamentalesy
funciones del estado. En casos de colisin entre ambos principios la Corte
haconstitucionalizado el derecho privado, prefiriendo la aplicacin del
principioconstitucional por sobre el principio privatista. Este tipo jerarquizacin
deprincipios, por supuesto, ha generado candentes polmicas dentro y fuera de
laprofesin jurdica.
La interpretacin sistemtica y finalista condujo fundamentalmentea criterios ms
amplios para la proteccin de los derechos fundamentales. Engeneral podra
afirmarse que los criterios sistemticos y finalistas llevaron a que(i) un mayor
nmero de derechos se hicieran tutelables, (ii) con menos trabasmeramente
procesales y (iii) con una primaca ms clara del derecho constitucionalsobre el
derecho comn. Estas mismas caractersticas acentuaron la resistenciade jueces
de jurisdiccin comn que se apoyaban en la dada legalismo/literalismo. Ellos
tendan, mediante la interpretacin textualista e historicista, aestablecer criterios
ms restrictivos para la justiciabilidad de los derechos.Ejemplos de interpretacin
sistemtica y finalista son aquellos que llevarona la Corte Constitucional a (i)

241

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


refutar la tesis formalista segn la cual los derechosfundamentales tutelables eran
slo aquellos que estaban dentro del captulo 1,Ttulo II de la Constitucin poltica;
(ii) a negar que la mera existencia de accinjudicial impidiera la interposicin de la
accin de tutela, exigiendo en cambioque dicha accin fuera idnea y efectiva; (iii)
a impedir la exclusin, por razonesmeramente formales, del control de
constitucionalidad concreto de las sentenciasjudiciales, permitiendo en cambio su
realizacin cuando las providencias constituyeranva de hecho.
El dominio finalista y estructural de la clusula de Estado Social deDerecho ha
sufrido, a partir de 1997, intensa controversia. La comprensinde los derechos
fundamentales como un catlogo especialmente diseado hacia laigualacin y
redistribucin de oportunidades y recursos sigue siendo parte fundamentaldel fin y
de la estructura de la Constitucin colombiana. Pero la utilizacinde la clusula de
Estado Social ha sido tambin parcialmente criticada. Seacusa a la
jurisprudencia basada en este principio de varios defectos principales:En primer
lugar, la aplicacin del principio ha generado un crecimiento desordenadode las
prestaciones que el estado bienestar debe a sus ciudadanos, con unaconsecuente
presin fiscal por encima de los posibilidades realistas del estadocolombiano; en
segundo lugar, se argumenta que la aplicacin del principio haintroducido un
reordenamiento de las prioridades en la atencin de las prestacionesde bienestar,
beneficiando as a los vivos y no a los necesitados; y, entercer lugar, se acusa al
principio de originar fallos contra-producentes a los finesdistributivos que dice
proteger, ya que los jueces no aprecian adecuadamente elverdadero (por
oposicin al soado) impacto de sus fallos.
Para remediar estos defectos, los jueces deben seguir aplicando la clusulade
Estado Social, pero reparando en que los lmites econmicos materiales delestado
pueden, a veces, limitar la justiciabilidad plena de los derechos; y, adems,que las
consecuencias concretas de los fallos bien intencionados deben, en laprctica,
realizar los fines que dicen buscar.Pero la crtica ms importante contra los
criterios finalista y sistemticobasados en la clusula de Estado Social de Derecho
es sta: se acepta que este esun fin objetivo y legtimo en el constitucionalismo
colombiano; pero se advierte,de otra parte, que no es el nico ni el prevalente
entre los fines constitucionales y quesera posible identificar otros igual o ms
importantes. Frente a un monismo defines, entonces, los autores, jueces y
polticos empiezan a hablar de un pluralismode fines. Y la respuesta frente a un
pluralismo de fines no es tanto la interpretacinmeramente finalista y sistemtica
(conforme al fin predominante o absoluto), sinola tcnica del balanceo o
ponderacin entre derechos, fines, intereses y valores.
La interpretacin en la que se realiza balanceo de intereses es, segn
reconocensus promotores, una forma ms desarrollada de hermenutica
teleolgica. As,para esta orientacin, toda decisin judicial debe ser interpretada
como unadelimitacin de intereses contrapuestos y como una estimacin de esos
intereses,conseguida mediante juicios e ideas de valor.

242

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En Colombia, hoy por hoy, existen visiones vlidas de la Constitucin quepostulan


para ella un fin estructural fundamental (monistas) y visiones que insistenen la
necesidad de siempre ponderar entre intereses contrapuestas (balanceo
pluralista).Para los finalistas-monistas, como hemos dicho, la Constitucin
defiendeun inters muy importante que, dada su importancia, tiene que ser el teln
defondo para la interpretacin del conjunto. Algunas de estas propuestas son
bienconocidas por los jueces; otras tesis monistas, en cambio, aunque son
plausibles,siguen siendo muy marginales. A continuacin se ofrece una lista
tentativa dealgunas de esas teoras que a partir del fin predominante determinan
una interpretacinde la constitucin colombiana.
Como lo revela el cuadro anterior, el postular fines dominantes en lainterpretacin
constitucional implica, por fuerza, adoptar posturas polticas. Losjuristas, con
frecuencia, tratan de evitar esto. Pero sera ingenuo suponer quepuede existir
derecho poltico sin toma de opciones polticas (que no partidistas omeramente
personales). Por esta razn se ha dicho con frecuencia que el juez
deconstitucionalidad es inevitablemente un juez poltico.
La postulacin de principios generales de interpretacin fue una de lasformas en
que la Corte busc guiar y unificar la jurisprudencia de sus inferiores. Entre ellos,
ya se ha dicho, la clusula de Estado Social de Derecho yvarias otras mximas
usualmente emparentadas con ella (como la prevalencia delderecho material
sobre el adjetivo), fueron y son determinantes en la direccindel derecho
constitucional colombiano. Adicionalmente, la Corte Constitucionaltambin busc
darle a los jueces mecanismos adicionales que los ayudaran en lainterpretacin.
Esta labor de liderazgo se ejerci mediante la creacin jurisprudencialde dos
tcnicas hermenuticas que buscaban orientar a los jueces inferioresen su labor
de interpretacin constitucional. Estas dos tcnicas eran, primero,la disciplina del
precedente y, segundo, la tcnica de los tests.
Los objetivos interpretativos de la tcnica del precedente siguen siendo
dosfundamentalmente: (1) lograr que los jueces de instancia tengan una
comprensinfinalista y sistemtica de la Constitucin por oposicin a lecturas
literalistas delsistema jurdico; (2) lograr que los jueces de instancia apliquen, no
slo las reglasconstitucionales, sino igualmente las sub-reglas jurisprudenciales
en que dichasreglas se especifican. Por esta razn es claro que la tcnica del
precedente no es,en realidad, una metodologa independiente de interpretacin.
Se trata estrictamentede una fuente de derecho donde los jueces pueden
identificar la existenciade sub-reglas constitucionales y los procesos interpretativos
mediante los cualesse ha llegado a la determinacin de tales sub-reglas.
De otra parte el objetivo de los tests, como el de igualdad o el de
razonabilidad,por ejemplo, es el de guiar a los jueces en la labor de ponderacin
obalanceo en aquellos casos, por dems muy frecuentes, en los que hay intereses

243

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


yderechos contrapuestos sin que pueda decirse que uno de ellos puede
prevalecerabsolutamente sobre el otro.
Mediante estas dos tcnicas (precedente y balanceo) la Corte buscabaorientar la
interpretacin constitucional, disminuyendo as la proliferacin decomprensiones
encontradas de los textos constitucionales en las sentencias deinstancia. Estas
dos tcnicas de interpretacin se suman as a las tradicionales(texto, historia,
sistema y fin), aunque su novedad ha exigido a los jueces aprenderel
funcionamiento de las mismas. Por tratarse de tcnicas sumamente importantesde
interpretacin constitucional, el resto de este mdulo tratar de explicarlasde
manera concreta y abordar varias de las facetas tcnicas necesarias para
sucomprensin.

282. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional?


R/ Para el doctor Victor Garca Toma356 desde un punto de vista doctrinario, es
posible distinguir cuatro tipos de interpretacin constitucional: la interpretacin de
la Constitucin, la interpretacin desde la Constitucin, la interpretacin abstracta
y conceptual genrica y, por ltimo, la interpretacin especfica y concreta.
Al respecto, veamos lo siguiente:
a)
La interpretacin de la Constitucin. Consiste en asignar un sentido a la
Constitucin, a efectos de coadyuvar a su correcta aplicacin a la realidad. Esta
asignacin requiere que previamente se precise y determine la existencia de los
valores y principios constitucionales existentes en su seno.
b)
La interpretacin desde la Constitucin. Es la que se efecta sobre la
legislacin infraconstitucional a partir de la respuesta hermenutica obtenida de la
Constitucin, para que aquella guarde coherencia y armona con el plexo del texto
fundamental.
c)
La interpretacin abstracta y conceptual genrica. Consiste en comprender
tericamente el texto constitucional, sin necesidad de ligarlo a una contingencia
real de la vida poltica.
d)
La interpretacin especfica y concreta. Consiste en comprender la
aplicabilidad del texto fundamental a una situacin o contingencia real emanada
de la vida poltica

356

Garca Toma, Victor. El Tribunal Constitucional, la interpretacin constitucional y las sentencias. Interpretacin y
aplicacin de la ley penal. Anuario de derecho penal 2005

244

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283. Cmo podemos clasificar la interpretacin constitucional?


R/ Este tipo de interpretacin as como la ordinaria se puede clasificar de la
siguiente manera:
1.

Segn las extensin y alcance357:

1.1.

Declarativa y

1.2.

Correctora o correctiva: Extensiva, restrictiva o reductora.

2.

Segn los sujetos que la llevan a cabo358:

2.1.

Doctrinal

2.2.

Legislativa

2.3.

Judicial

2.4.

Administrativa

2.5.

Popular

284. Cmo se explica la interpretacin constitucional declarativa?


R/ Este tipo de de interpretacin tambin se le denomina literal y en ella el
intrprete se cie a lo que dice la norma jurdica porque el texto estudiado coincide
con la intencin que tuvo el creador de ella al momento de producirla.

285. Cmo se explica la interpretacin constitucional extensiva?


R/ Este tipo de interpretacin toma como norte la teora intencionalista o
subjetivista, toda vez que se funda en la intencin del autor de la norma. Para este
tipo de interpretacin cuando el autor de la norma quiso regular muchas cosas en
ella, pero al ser producida la misma no se dijo totalmente lo que en efecto se
quera, el intrprete al llevar a cabo su proceso hermenutico debe corregir el error
en el cual incurri el autor de la norma y proceder a extender el sentido de la
357

Guastini, Ricardo. Estudios sobre interpretacin jurdica. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. P - 25
Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La interpretacin judicial constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico
Comisin Nacional de Derechos Humanos. P. 81
358

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misma a donde en efecto haba querido llevarlo su autor.
Este tipo de ejercicio hermenutico se lleva a cabo por los Tribunales
Constitucionales en ejercicio del control de constitucionalidad. De tal forma que en
ese proceso pueden dictar sentencias integradoras o aditivasen la que se haga
una interpretacin mucho ms amplia de la norma. Ejemplo de este tipo de
interpretacin ha sido la sentencia C 109 de 1995. En dicha sentencia se estudi
la constitucionalidad del artculo 3 de la Ley 75 de 1968 precepta lo siguiente.
Se subraya la parte demandada:
"El hijo concebido por mujer casada no puede ser reconocido como natural, salvo:
1o) Cuando fue concebido durante el divorcio o la separacin legal de los
cnyuges, a menos de probarse que el marido, por actos positivos lo reconoci
como suyo, o que durante ese tiempo hubo reconciliacin privada entre los
cnyuges.
2o) Cuando el marido desconoce al hijo en la oportunidad sealada para la
impugnacin de la legitimidad en el ttulo 10 del libro 1o. del Cdigo Civil, la mujer
acepta el desconocimiento, y el juez lo aprueba, con conocimiento de causa e
intervencin personal del hijo, si fuere capaz, o de su representante legal en caso
de incapacidad, y adems del defensor de menores, si fuere menor.
3o) Cuando por sentencia ejecutoriada se declare que el hijo no lo es del marido.
El hijo podr reclamar en cualquier tiempo contra su legitimidad presunta, cuando
su nacimiento se haya verificado despus del dcimo mes siguiente al da en que
el marido o la madre abandonaron definitivamente el hogar conyugal. De esta
accin conocer el juez de menores cuando el hijo fuere menor de diez y seis
aos de edad, por el trmite sealado en el artculo 14 de esta ley, con audiencia
del marido y de la madre o de sus herederos si ya hubieren muerto ellos, salvo
que en la demanda se acumule la accin de paternidad natural, caso en el cual
conocer del juicio el juez civil competente, por la va ordinaria.
Prohbese pedir la declaracin judicial de maternidad natural, cuando se atribuye a
una mujer casada, salvo en los tres casos sealados en el presente artculo."
La actora consider que el aparte de la norma demandada viola los artculos 1 2
5 13, 14, 42 en su inciso 4, 44, 93 y 229 de la Constitucin Poltica. Para ilustrar
sus afirmaciones emple el siguiente ejemplo, que la Corte consider pertinente
transcribir:
"Juan, cuya esposa Marta ha procreado al menor "Luis", dentro de la vigencia de
su matrimonio como resultado de una relacin extramatrimonial con "Pedro". Juan
y Marta no estaban separados legalmente de cuerpos, sin embargo no hacan vida

246

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


conyugal y no hay abandono definitivo del hogar por parte de ninguno, o si lo hay,
ste se produce mucho tiempo despus del plazo mximo que establece la ley
para presumir la poca de la concepcin. Juan tiene noticia del nacimiento de
Luis y como es consciente de no haber hecho vida conyugal con Marta, no
reconoce a Luis como su hijo, pero tampoco ejerce el derecho de desconocerlo
dentro de los sesenta das posteriores al nacimiento.
Juan tampoco acude a iniciar proceso de divorcio dentro del tiempo que le es
permitido para alegar la causal de relaciones extramatrimoniales, por tanto no
cuenta, ni contar jams con una sentencia de divorcio por adulterio con la cual
pueda posteriormente entrar a demandar la paternidad legtima presunta en contra
de Luis.
Juan no reconocer nunca a Luis, pues para l es muy claro que no es su hijo, ni
velar por su manutencin. Luis, que conoce que su verdadero padre es Pedro,
quien voluntariamente provee a su sostenimiento, no podr entrar a definir su
filiacin con ste por cuanto no puede desvirtuar la que la ley le otorga por
presuncin."
Segn la actora, el anterior ejemplo muestra que la norma impugnada consagra un
tratamiento legal contrario a la Constitucin a los llamados hijos "adulterinos",
puesto que establece una causal nica y restrictiva para que stos puedan
impugnar la presuncin de paternidad que establece la ley. Por consiguiente, en
todos aquellos casos en que estos hijos no se encuentran en la causal prevista por
la ley, no tienen derecho a acudir a los tribunales a fin de que se establezca su
filiacin real.
De esa manera se vulneran varios derechos constitucionalmente reconocidos. De
un lado, segn la ciudadana Barona, todos los hijos, habidos dentro o fuera del
matrimonio, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cientfica,
tienen derecho a que su real filiacin se reconozca por parte de autoridad
competente, por lo tanto "la norma demandada niega de raz el ejercicio de los
derechos de los nios de manera prevalente sobre los derechos de los dems."
De otro lado, se atenta tambin contra el derecho fundamental de toda persona
para acceder a la administracin de Justicia, puesto que numerosos hijos
adulterinos ven negada la posibilidad de acudir ante los jueces a impugnar una
paternidad que es puramente formal, pues deriva de una simple presuncin legal.
Este aspecto, segn la actora, implica una situacin atentatoria contra la dignidad
humana, pues el menor no puede ser sancionado por acciones u omisiones que le
son totalmente ajenas y que le impiden gozar de la filiacin extramatrimonial que
le corresponde; por ello deben soportar un repudio social y familiar que deriva no
de su propia conducta sino de la de sus padres.
Adems, segn la demandante, esta situacin impide la efectividad de los

247

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


principios, deberes y obligaciones que asisten a quien es hijo extramatrimonial de
mujer casada, con lo cual se consagra una discriminacin que contrara la
Constitucin.
En cuarto trmino, la actora considera que la norma acusada viola, de manera
flagrante, el derecho a gozar del reconocimiento de la personalidad jurdica puesto
que "una cosa es que la ley le otorgue, una presuncin de personalidad y una muy
diferente es que le permita, a quien por razones de hecho conoce que su situacin
real es diferente, obtener el verdadero reconocimiento de la misma, por parte de la
autoridad competente."
Finalmente, pero sin mayores desarrollos argumentales, la actora seala que la
disposicin demandada desconoce tratados internacionales ratificados por
Colombia, como la "Convencin sobre los Derechos del Nio", "El Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos" y la "Declaracin Universal de los
Derechos Humanos".
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE el aparte "cuando su nacimiento se haya verificado despus
del dcimo mes siguiente al da en que el marido o la madre abandonaron
definitivamente el hogar conyugal", contenido en el artculo 3 de la Ley 75 de
1968, siempre y cuando se interprete que, adems de esta causal, y en virtud del
derecho que toda persona tiene de reclamar su verdadera filiacin y del principio
de igualdad de derechos dentro de las relaciones familiares, consagrados en la
Constitucin, el hijo de mujer casada cuenta otras posibilidades para impugnar la
presuncin de paternidad, as: de un lado, si el hijo acumula la impugnacin de
paternidad con una accin de reclamacin de paternidad, deber darse aplicacin
preferente al artculo 406 del C.C; de otro lado, en todos los casos, el hijo contar
con las causales previstas para el marido en los artculos 214 y 215 del Cdigo
Civil y en el artculo 5 de la Ley 95 de 1890.
As las cosas, se aprecia como la Corte Constitucional mediante este tipo de
sentencia lleva a cabo una interpretacin extensiva.

286. Cmo se explica la interpretacin constitucional restrictiva o


reductora?
R/ Este tipo de interpretacin al igual que la interpretacin extensiva emplean
como teora justificativa la intencionalista, por ello se dice que se lleva a cabo
cuando el legislador dej plasmado en la disposicin jurdica mucho ms que lo
que en efecto quera decir, razn por la cual el intrprete autntico de la
Constitucin en ejercicio del control de constitucionalidad puede reducir el alcance
de una disposicin a fin de que la norma sea declarada constitucional. Pero por

248

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


igual el intrprete del derecho puede al momento de otorgarle sentido y alcance a
una norma con base en el principio de la interpretacin conforme darle un sentido
restrictivo, es decir, darle un sentido restringido a lo que dijo la autoridad normativa
nica y exclusivamente.
El profesor Oscar Dueas Ruiz, dice que la interpretacin restrictiva es aquella
que entiende los textos y actos jurdicos en su sentido ms limitado. Un ejemplo
de ello tiene que ver con los privilegios normativos, que se considera deben ser
interpretados en forma restrictiva. O cuando se consagran excepciones. En
materia tributaria es particularmente importante este mtodo interpretativo
tratndose de exenciones359
Veamos cmo opera cada una de estas situaciones a travs de los siguientes
ejemplos:
Ejemplo 1. De interpretacin reductora. En la sentencia de constitucionalidad C
916 de 2002se excluy del ordenamiento jurdico un contenido normativo
comprendido por el texto acusado con el efecto de reducir sus alcances y
adecuarlo a lo pretendido por el constituyente de 1991.
Ejemplo 2. De interpretacin restrictiva. Este tipo de interpretacin se llev a cabo
en la Sentencia C 158 de 1997, por medio de la cual se llev a cabo el estudio
de la demanda del artculo 13 No. 4 de la ley 223 de 1995 referida a unas
excenciones tributarias.

287. En materia de interpretacin constitucional se puede decir que el


rgano legislativo hace como en la interpretacin de la ley una interpretacin
autntica de la Constitucin?
R/ La Corte considera que el Congreso posee funciones constituyentes, pues
tiene la capacidad de reformar la Constitucin, pero se trata de un poder
constituyente derivado y no originario, razn por lo cual la reglamentacin legal del
procedimiento de reforma constitucional est sujeta al control por parte de la Corte
Constitucional, ya que debe ajustarse a la norma de normas.
En razn de lo anterior, el legislador se encuentra facultado para interpretar con
autoridad las leyes expedidas por l mismo, pero tiene lmites en materia de
interpretacin pues no puede interpretar, con autoridad y de manera autntica, la
propia Constitucin, toda vez que dejara de estar sometido a la Carta, que es
norma de normas. 360
En otra sentencia la Corte reiter lo concerniente a los lmites de la funcin
359
360

Olano Garca, Hernn Alejandro. Hermenutica Constitucional. Editorial Ibez. P - 45


Corte Constitucional. Sentencia C 386 de 1996. M.P. Alejandro Martnez Caballero

249

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interpretativa de los poderes constituidos diciendo que: sus actos no pueden fungir
como interpretacin autntica de la Constitucin y elevarse al rango de parmetro
constitucional. La Corte en ejercicio de sus atribuciones de defensa del orden
constitucional no podra cumplirlas si da cabida a interpretaciones autnticas
distintas del fiel entendimiento y lectura que ella misma debe en cada caso hacer
de su texto.361

288. Cules fueron los principios de interpretacin constitucional que


tuvieron origen en Alemania?
R/Inicialmente estos principios fueron los de unidad constitucional, concordancia
prctica, interpretacin conforme. Estos principios se desarrollaron en Alemania en
un Congreso de la Asociacin de Profesores de Derecho Pblico en 1961,
convirtindose casi en un canon,362 pero a juicio de nuestra corte y doctrina
constitucional ellos han ido creciendo en nmero porque han surgido otros tan
importantes como los primeros.

289. Cules son los principios que rigen la interpretacin constitucional


en Colombia?
R/ Son muchos los principios que rigen la interpretacin constitucional, sin
embargo procederemos a mencionar a aquellos que son ms conocidos por la
doctrina en general. Ellos son entre otros:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.

Principio de la supremaca de la Constitucin


Principio de unidad constitucional
Principio de la efectividad constitucional
Principio favor constitutione
Principio pro libertate
Principio pro homine
Principio de la prevalencia del derecho sustancial
Principio de la prevalencia de la justicia material
Principio conservacionista o de la conservacin del derecho
Principio de la interpretacin conforme a la Constitucin
Principio del efecto til
Principio del respeto al precedente
Principiode razonabilidad
Principio de proporcionalidad

361

Corte Constitucional. Sentencia C 531 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz


Haberle, Peter. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. .Revista de derecho
constitucional europeo. Ao 7 nmero 13 de enero a junio de 2010.Traducido del alemn por Francisco Balaguer Callejn..
362

250

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290. En qu consiste el principio de unidad constitucional?
R/ La Corte Constitucional363 ha dicho que Conforme a los principios de unidad
constitucional y de armonizacin, la Constitucin debe ser abordada como un
sistema armnico y coherente, de tal forma que la aplicacin de una norma
superior no debe contradecir o agotar el contenido de otras disposiciones
constitucionales, sino que debe buscarse, en lo posible, interpretaciones que
permitan la mxima efectividad de todas las normas de la Constitucin.

291. En qu consiste el principio de la efectividad constitucional?


R/ Sobre este principio de interpretacin constitucional Jos Mara Lafuente Balle,
sostiene que Conforme a esta regla, supuestas varias interpretaciones posibles
de una norma constitucional, se optar por la que en mayor medida favorezca la
eficacia de la norma constitucional. Y aun especialmente en el caso de las normas
dogmticas, es decir, de las reguladoras de derechos y libertades(interpretacin
pro libertate, equivalente al preferred freedoms estadounidense) 364.

292. En qu consiste el principio constitucional de favor constitutione?


R/ Para Monroy Cabra, de conformidad con este principio el juez constitucional
tiene la obligacin de buscar el sentido de la ley que se ajuste ms a la
Constitucin, si es que lo hubiere. Para esto hay que considerar el Prembulo, los
textos constitucionales y las normas que los integran, y los principios y valores
constitucionales. As mismo, hay que integrar el bloque de constitucionalidad no
solo con las normas constitucionales as integradas con principio y valores, sino
con los tratados que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en
estados de excepcin (arts 93 y 94 C.P.) sino con los tratados de lmites como la
reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.365

293. En qu consiste el principio del in dubio pro libertate?


R/ Para la Corte Constitucional366 este principio consiste en que entre dos
interpretaciones, una de las cuales reduce las posibilidades del derecho mientras
que la otra contribuye a potenciarlo, ha de preferirse la que permite el goce y el
ejercicio cabal del derecho sobre aquella que lo anula o lo restringe.
363

Corte Constitucional. Sentencia C 225 de 1997.


Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin
2002. P. 87
365
Monrroy Cabra, Marco Gerardo. La interpretacin constitucional. Ediciones Librera del profesional. Primera edicin
2002. P. 87
366
Corte Constitucional. Sentencia C 445 de 1998
364

251

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294. En qu consiste el principio pro homine?


R/ El centro del derecho es la persona humana y, por eso, si desea formularse
para su promocin debe convertirse en el medio por el cual el ser humano pueda
alcanzar mayores grados de perfeccin con el fin de realizar un conjunto de bienes
(humanos) que lo ayuden a solventar sus necesidades, tanto en su dimensin
individual como social. Por todo lo anterior, de lo que se trata es de poner a la
persona humana, y su dignidad, como el fin supremo de la sociedad y de cualquier
comunidad poltica, lo que significa que toda su actividad debe estar orientada a
realizarla y promoverla33. De este modo, el principio pro homine busca interpretar
extensivamente los derechos constitucionales para darles una mayor proteccin 34.
La regla principal es que, en el caso de diversas interpretaciones posibles,
siempre se debe elegir la ms favorable a la persona para promover sus derechos
y libertades367.
Sin embargo, este principio segn Edgar Carpio Marcos,368 tiene dos variantes
principales que son las siguientes:
A) Preferencia interpretativa, segn la cual el intrprete ha de preferir la
interpretacin que ms optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los
subprincipios de favor libertatis, de proteccin a las vctimas o favor debilis, de
prohibicin de aplicacin por analoga de normas restrictivas de derechos, de in
dubio pro operario, de in dubio pro reo, de in dubio pro actione8, etctera).
B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intrprete, si puede aplicar
ms de una norma al caso concreto, deber preferir aquella que sea ms
favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la
jerarqua normativa. La preferencia de normas ms favorables tiene su
fundamento en el artculo 55 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.369

295. En qu consiste el principio de la prevalencia del derecho


sustancial?

367

HAKANSSON-NIETO,
Carlos..Dkaion
2009.http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/viewArticle/1543/2113
368

Citado
por
Miguel
Carbonell.
La
interpretacin
de
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100012&script=sci_arttext
369
Citado
por
Miguel
Carbonell.
La
interpretacin
de
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122004000100012&script=sci_arttext

vol

18

los

derechos

fundamentales.

los

derechos

fundamentales.

252

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/La Corte Constitucional370 ha sostenido que El principio de prevalencia del
derecho sustancial debe entenderse en su verdadero sentido, esto es, las formas
y el contenido deben ser inseparables para la efectividad del derecho material. Por
lo tanto, la interpretacin adecuada de los procedimientos legales, adquiere su
sentido pleno en la prevalencia de los derechos de las personas.
296. En qu consiste el principio de la justicia material?
R/Nuestro Tribunal Constitucional371 ha sostenido que El principio de justicia
material o verdaderamente eficaz se opone a la aplicacin formal y mecnica de la
ley en la definicin de una determinada situacin jurdica. Exige, por el contrario,
una preocupacin por las consecuencias mismas de la decisin y por la persona
que es su destinataria, bajo el entendido de que aquella debe implicar y significar
una efectiva concrecin de los principios, valores y derechos constitucionales.

297. En qu consiste el principio conservacionista o de la conservacin


del derecho?
R/ Segn la Corte Constitucional372 Este principio orientador de la interpretacin
constitucional es lo que algunos sectores de la doctrina han denominado el
"principio de la conservacin del derecho", segn el cual, los tribunales
constitucionales deben no slo maximizar la fuerza de los contenidos normativos
de la Carta sino tambin evitar el desmantelamiento del orden jurdico. Por ello es
siempre preferible aquella decisin constitucional que, dentro de los marcos de la
Carta, permite preservar la labor del Congreso, que aquella que supone su
anulacin. No es pues razonable que la Corte declare la inexequibilidad de
aquellas normas que fueron aprobadas como orgnicas pero que son propias de
la ley ordinaria, por las siguientes dos razones: de un lado, por cuanto las
mayoras requeridas para aprobar una norma orgnica son suficientes para
aprobar una ley ordinaria. No habra ningn vicio por este aspecto. Y, de otro lado,
si la Corte busca proteger la competencia de las leyes ordinarias, no requiere
anular esas disposiciones sino simplemente sealar que esas normas no son
orgnicas y pueden por ende ser modificadas por normas legales ordinarias.

298. En qu consiste el principio de interpretacin conforme?


R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional373 ha sido consistente en sealar
que en virtud de la supremaca de la Constitucin, surgen diversos deberes en
relacin con la interpretacin y aplicacin del ordenamiento legal. Entre ellas, la
370

Corte Constitucional. Sentencia T 664 de 2000.


Corte Constitucional. Sentencia No. T-429/94
372
Corte Constitucional. Sentencia C 600 de 1995
373
T-248 de 2003.
371

253

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


aplicacin del principio hermenutico de interpretacin conforme. En sentencia C1026 de 2001, la Corte analiz algunas de las reglas que se derivan de dicho
principio:
En primer lugar, tal y como se ha reiterado en varias oportunidades, est el
principio de interpretacin conforme, segn el cual todos los mandatos del
ordenamiento jurdico se deben interpretar de forma tal que su sentido guarde
coherencia con las disposiciones constitucionales. Ello implica varias cosas:
primero, que toda interpretacin que no sea conforme a la Constitucin, debe ser
descartada; segundo, que ante dos interpretaciones posibles de una norma, el
juez se debe inclinar por aquella que, en forma manifiesta, resulte ms adecuada
a los mandatos superiores; tercero, que en caso de dos o ms interpretaciones
que sean, en principio, igualmente constitucionales, el juez, en ejercicio de su
autonoma funcional, deber escoger en forma razonada aquella que considere
mejor satisface los dictados del constituyente en el caso concreto. 374

299. En qu consiste el principio de interpretacin del efecto til?


R/ Segn nuestra Corte Constitucional375El conocido principio de interpretacin de
las normas jurdicas, a partir del "efecto til" de stas, ensea que, entre dos
posibles sentidos de un precepto, uno de los cuales produce consecuencias
jurdicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero.

300. En qu consiste el principio de razonabilidad?


R/ La Corte Constitucional376 ha sostenido que En virtud del principio de
razonabilidad, una determinada disposicin es discriminatoria cuando no se puede
justificar razonablemente el trato diferencial que ella establece respecto de dos
situaciones similares, en otras palabras, cuando ante situaciones iguales se da un
tratamiento jurdico diferente sin justificacin alguna. En sentido contrario, no se
discrimina a una persona cuando las hiptesis sobre las cuales recae la supuesta
discriminacin son totalmente dismiles.
En otra oportunidad sobre las decisiones judiciales dijo la Corte Constitucional 377
que El contenido mismo del concepto de razonabilidad ha sido explorado por la
Corte, que en sentencia, dijo hace relacin a que un juicio, raciocinio o idea est
conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto.
Es decir, cuando se justifica una accin o expresin de una idea, juicio o raciocinio
por su conveniencia o necesidad. Se trata de garantizar que, en cada caso, la
374

Corte Constitucional. Relatora. Escrucera Mayolo, Ivn. Manual de jurisprudencia Constitucional No. 1 p - 5
Corte Constitucional. Sentencia T 001 de 1992
376
Corte Constitucional. Sentencia C 994 de 2001.
377
Corte Constitucional. Sentencia C 1026 de 2001.
375

254

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


interpretacin de las disposiciones jurdicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio
finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de
acuerdo con los criterios pro-libertatis y pro-homine, derivados de la filosofa
humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.

301. Qu es el test de razonabilidad?


R/ La Corte Constitucional378 ha dicho que el test de razonabilidad es una gua
metodolgica para dar respuesta a la ... pregunta que debe hacerse en todo
problema relacionado con el principio de igualdad: cul es el criterio relevante
para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la
justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Este se aplica
una vez el aplicador del derecho determina la existencia fctica de un tratamiento
desigual.

302. Cules son las etapas que deben llevarse a acabo para la realizacin
del test de razonabilidad?
R/ La Corte constitucional379 ha establecido con claridad, cules son las etapas
de anlisis que constituyen dicho test. La primera de ellas es un supuesto
elemental: debe ser posible deducir del texto de la norma estudiada, un trato
diferenciado respecto de situaciones diferentes. El objetivo del test es determinar
si el trato diferencial se justifica en trminos constitucionales. El segundo estadio
del anlisis constitucional consiste en identificar si el fin perseguido por la norma
es un fin objetivo y legtimo a la luz de la Constitucin Poltica, y el tercero consiste
en develar la proporcionalidad de dicho fin. En este punto, la Corte considera
necesario resaltar que la proporcionalidad de la medida es la relacin que existe
entre los medios y el fin, esto es, la racionalidad de la medida que se analiza. La
necesidad de que exista proporcionalidad entre los medios y los fines perseguidos
por la norma ha sido tambin resaltada por la jurisprudencia, la cual propone tres
pasos para resolverlo: as entonces, a) los medios escogidos deben ser
adecuados para la consecucin del fin perseguido; b) los medios empleados
deben ser necesarios para la consecucin de ese fin y, c) los medios empleados
deben guardar proporcin con los fines perseguidos, esto es, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales ms
importantes.
En otras palabras las Corte Constitucional 380 ha dicho que los pasos las
jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el
test en tres pasos:
378
379
380

Corte Constitucional, Sentencia C-022 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz
Corte constitucional Sentencia C 1176 de 2001
Corte Constitucional. Sentencia C-673/01

255

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

1. el anlisis del fin buscado por la medida,


2. el anlisis del medio empleado y
3. el anlisis de la relacin entre el medio y el fin.
Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, segn se trate de un
test estricto, intermedio o leve.

303. Cmo puede ser la intensidad en la que se lleve a cabo el test de


razonabilidad?
R/ El test de razonabilidad puede llevarse a cabo desde el punto de vista de la
intensidad en:
1.
2.
3.

Estricto
Intermedio y,
Leve

304. En qu consiste el test de razonabilidad con intensidad leve?


R/ Este es el test que ordinariamente emplean los jueces constitucionales y con l
la Corte Constitucional381se limita a establecer la legitimidad del fin y de la
medida, debiendo sta ltima ser, adems, adecuada para alcanzar el fin
buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte,
a determinar si el fin buscado y el medio empleado no estn constitucionalmente
prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es
idneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por as decirlo, el punto de partida
o de arranque en el anlisis de la razonabilidad. La intensidad leve como punto de
partida del test de razonabilidad tiene como fundamento el principio democrtico,
as como la presuncin de constitucionalidad que existe sobre las decisiones
legislativas. La aplicacin ordinaria de un test leve en el anlisis de razonabilidad
tiene como finalidad exigir que el legislador no adopte decisiones arbitrarias y
caprichosas sino fundadas en un mnimo de racionalidad. Esta carga que pesa
sobre el legislador, al igual que sobre cualquier autoridad pblica y rgano estatal,
surge directamente de la razn de ser misma del constitucionalismo que, desde
sus orgenes histricos y su consolidacin en el periodo de la Ilustracin, aspira a
lograr que el poder sea ejercido de conformidad con la razn no con la fuerza. De
ah que preguntarse qu se busca con una norma (anlisis de la finalidad), cmo
se va a lograr lo buscado (anlisis del medio) y qu tan propicia es la medida para
381

Corte Constitucional. Sentencia C-673/01

256

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


alcanzar lo buscado (anlisis de la relacin medio-fin), sean criterios elementales
para determinar si la afectacin de la igualdad, u otro derecho fundamental, es
razonable y, por lo tanto, constitucional o, arbitraria, y, por lo tanto,
inconstitucional.

305. Cundo el juez constitucional emplead el test de razonabilidad con


intensidad estricta?
R/ La Corte Constitucional382ha dicho que Aunque el test de razonabilidad leve es
el ordinario, cuando existen razones de peso que ameriten un control ms estricto
se ha aumentado su intensidad al evaluar la constitucionalidad de una medida. En
principio el legislador goza de una amplia potestad de configuracin. No obstante,
las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias
en la propia Constitucin justifican en determinados casos la aplicacin de un test
de mayor intensidad. Es as como la Corte ha aplicado un test estricto de
razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando est de por medio
una clasificacin sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a
manera de prohibiciones de discriminacin en el inciso 1 del artculo 13 de la
Constitucin; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en
condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores
sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minoras insulares y discretas; 3)
cuando la medida que hace la diferenciacin entre personas o grupos prima facie
afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando
se examina una medida que crea un privilegio.

306. Cules son los elementos empleados por el juez constitucional para
llevar a cabo un test de razonabilidad con intensidad estricta?
R/ La Corte Constitucional383 Con respecto al test estricto de razonabilidad, los
elementos de anlisis de la constitucionalidad son los ms exigentes. El fin de la
medida debe ser legtimo e importante, pero adems imperioso. El medio escogido
debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o
sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el nico que incluye la aplicacin de un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido
estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los
beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas
sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.

382
383

Corte Constitucional. Sentencia C-673/01


Corte Constitucional. Sentencia C-673/01

257

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


307. Cundo se lleva a cabo por el Juez constitucional el test de
razonabilidad con intensidad intermedia?
R/ La Corte constitucional384ha dicho que es preciso emplear este tipo de testpara
analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la
medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2)
cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectacin grave de la
libre competencia. El test intermedio involucra elementos ms exigentes de
anlisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no slo sea legtimo sino
tambin constitucionalmente importante, en razn a que promueve intereses
pblicos valorados por la Carta o en razn a la magnitud del problema que el
legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado,
sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a
control judicial.

308. Cmo podemos definir a la ponderacin?


R/ La ponderacin como la forma en que deben ser aplicados los principios
jurdicos, que en razn de su estructura no determinar exactamente lo que debe
hacerse, la doctrina ha considerado que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades juridicas y reales existentes.
Estos principios cuando entran en colisin, alguno de ellos debe prevalecer sobre
el otro en el caso concreto y es all donde la ponderacion entra a servir como
frmula para resolver la incompatibilidad.385
En conclusin, la ponderacin es un mtodo o procedimiento que sirve para
aplicar y solucionar los problemas entre normas bajo la estructura de principios.

309. Cmo ha sido entendida la ponderacin en la jurisprudencia de la


Corte Constitucional colombiana?
R/ La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado la ponderacin en
dos sentidos, es decir, tanto como modo de argumentacin constitucional como
una manera de aplicar el principio de proporcionalidad. As lo ha expresado el ex
magistrado Manuel Jos Cepeda, cuando afirma que el trmino ponderacin
puede ser entendido en un sentido amplio y en un sentido estricto. En un sentido
amplio, la ponderacin es un modo de argumentacin constitucional, por medio del
cual el juez resuelve una colisin entre valores, objetivos, intereses o principios
constitucionalmente protegidos.
384

Corte Constitucional. Sentencia C-673/01


Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P
225 - 226
385

258

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

En sentido estricto, la ponderacin es uno de los pasos en la aplicacin del


principio de proporcionalidad, generalmente el ltimo paso, en el cual el juez lleva
a cabo una evaluacin del grado en el cual una norma o situacin determinada
afecta un derecho o principio constitucional, por un parte, y de la importancia de
los valores, principios, intereses u objetivos constitucionales invocados para
justificar la imposicin de dicha carga, por otra.
En Colombia, la nocin de ponderacin se utiliza en ambos sentidos. Sin
embargo, prevalece el primero de ellos, porque el segundo ponderacin en
sentido estricto- usualmente se denomina proporcionalidad stricto sensu, en la
medida en que por medio de su aplicacin el juez determina si un principio ha sido
afectado en forma excesiva, y si la norma es por lo tanto desproporcionada.
En Colombia, la ponderacin en el sentido amplio del trmino se diferencia de
otras formas de argumentacin constitucional, y se ha convertido en el ms
importante. La importancia creciente de la ponderacin en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional se puede apreciar, no slo en trminos cuantitativos por la
frecuencia de su aplicacin, sino principalmente cuando cuatro aspectos
cualitativos son puestos de preente: primero, la Corte empez a hacer uso de la
ponderacin para diferenciar su argumentacin de la de la Corte Suprema de
Justicia, que claramente favoreca el silogismo. Segundo, la ponderacin ha
recibido gradualmente una mayor aceptacin por parte de os distintos
magistrados. En ese sentido, los magistrados que no acudan a la ponderacin en
sus primeras opiniones, ms tarde fueron llevados a aceptar, con base en su
experiencia como jueces constitucionales, que la ponderacin es el modo de
argumentacin ms apropiado para resolver cierto tipo de problemas jurdicos, en
particular aquellos que se relacionan con las limitaciones a los derechos
constitucionales. Tercero, la ponderacin usualmente se asocia con lo que se ha
llamado en Colombia el Nuevo Derecho, o Nuevo Constitucionalismo, esto es,
el cambio visible que tuvo lugar desde 1991 en la nocin prevaleciente del
derecho, y en relacin con el lugar y el rol de los jueces y de las decisiones
judiciales dentro del sistema jurdico. Cuarto, la ponderacin es el modo de
argumentacin mayormente aplicado en los casos difciles.386

310. Es igual hablar de principio de proporcionalidad y de ponderacin?


R/ En efecto el principio de proporcionalidad puede ser entendido en sentido
estricto y en sentido amplio y de all depende que sean considerados sinnimos o
no. Para los autores que estudian el principio de proporcionalidad en sentido
estricto, consideran que hablar del principio de proporcionalidad en sentido estricto
es tanto como hablar de lo que se conoce como mandato de ponderacin, es
386

Eduardo Monealegregre. (coord.) La ponderacin en el Derecho. Universidad Extenado de Colombia. Primera edicin
octubre 2008. Pp 137 139.

259

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


decir, que los toman como sinnimos.
Sin embargo, para quienes entienden el principio de proporcionalidad en sentido
amplio, lo entienden como el procedimiento mediante el cual se solucionan los
conflictos entre derechos fundamentales.387

311. Cmo est estructurado el mtodo de la ponderacin?


R/ Respecto de la estructura de la ponderacin Bernal Pulido sostiene que est
compuesta por tres elementos, mediante los cuales se puede fundamentar una
relacin de precedencia condicionada entre los principios en colision, para asi
establecer cul de ellos debe determinar la solucin del caso concreto. Pero que
quiza ha sido Robert Alexy quien con mayor claridad y precision haya expuesto la
estructura de la ponderacion. De acuerdo con Alexy, para establecer la relacion de
precedencia condicionada entre los principios en colision, es necesario tener en
cuenta tres elementos que forman la estructura de la ponderacion: la ley de
ponderacion, la formula del peso y las cargas de argumentacion.388

312. En qu consiste la llamada ley de ponderacin?


R/ Esta ley para el profesor Bernal Pulido consiste en que Cuanto mayor es el
grado de la no satisfaccin o de afectacion de uno de los principios, tanto mayor
debe ser la importancia de la satisfaccion del otro.
Si se sigue esta ley, la ponderacion se puede dividir en tres pasos que el propio
Alexy identifica claramente: En el primer paso es preciso definir el grado de la no
satisfaccion o de afectacion de uno de los principios. Luego, en un segundo paso,
se define la importancia de la satisfaccion del principio que juega en sentido
contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia de la
satisfaccion del principio contrario justifica la afectacin o la no satisfaccion del
otro.
Es pertinente observar que el primero y el segundo paso de la ponderacin son
analogos. En ambos casos, la operacion consiste en establecer un grado de
afectacion o no satisfaccion del primer principio y de importancia en la
satisfaccion del segundo principio. En adelante nos referiremos a ambos
fenomenos como la determinacion del grado de afectacion de los principios en el
caso concreto. Alexy sostiene que el grado de afectacion de los principios puede
determinarse mediante el uso de una escala triadica o de tres intensidades. En
387

Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. P- 157
388
Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 227

260

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


esta escala, el grado de afectacion de un principio en un caso concreto puede ser
leve, medio o intenso. Asi, por ejemplo, la afectacion de la vida y la salud de
la nina, que se originaria al permitir a los padres evangelicos no llevarla al hospital,
podria catalogarse como intensa, dado el peligro de muerte. De forma correlativa,
la satisfaccin de la libertad de cultos de los padres, que se derivaria de dicha
permision, podra graduarse solo como media o leve.
Conviene reconocer que el grado de afectacion de los principios en el caso
concreto no es la unica variable relevante para determinar, en el tercer paso, si la
satisfaccion del segundo principio justifica la afectacion del primero.
La segunda variable es el llamado peso abstracto de los principios relevantes. La
variable del peso abstracto se funda en el reconocimiento de que, a pesar de que
a veces los principios que entran en colision tengan la misma jerarquia en razon
de la fuente del derecho en que aparecen por ejemplo, dos derechos
fundamentales que estan en la Constitucion tienen la misma jerarquia normativa,
en ocasiones uno de ellos puede tener una mayor importancia en abstracto, de
acuerdo con la concepcion de los valores predominante en la sociedad. Asi, por
ejemplo, eventualmente puede reconocerse que el principio de proteccion a la vida
tiene un peso abstracto mayor que la libertad, por cuanto para poder ejercer la
libertad es necesario tener vida, o como sostiene Joseph Raz, porque la vida es
un presupuesto para que podamos acceder a todas las cosas que tienen valor y
ejercer todos nuestros derechos. De la misma manera, la jurisprudencia
constitucional de diversos paises en ocasiones ha reconocido un peso abstracto
mayor a la libertad de informacion frente al derecho al honor o a la intimidad, por
su conexion con el principio democratico, o a la intimidad y a la integridad fisica y
psicologica sobre otros principios, por su conexion con la dignidadhumana.
A lo anterior se agrega una tercera variable, que denotaremos como lavariable S.
Ella se refiere a la seguridad de las apreciaciones empiricas, queversan sobre la
afectacion que la medida examinada en el caso concretopor ejemplo, permitir
que los padres evangelicos decidan si llevan o no ala hija al hospital proyecta
sobre los principios relevantes13. La existenciade esta variable surge del
reconocimiento, de que las apreciaciones empiricas
relativas a la afectacion de los principios en colision pueden tener undistinto grado
de certeza, y, dependiendo de ello, mayor o menor debera serel peso que se
reconozca al respectivo principio. Asi, por ejemplo, la afectacin del derecho a la
salud y a la vida de la hija de los evangelicos deber considerarse como intensa,
si existe certeza de que morira de no ser ingresadaen el hospital. Esta afectacion,
en cambio, sera de menor intensidad, silos medicos no pueden identificar el
problema que la aqueja, o no puedenestablecer cuales serian las consecuencias
en caso de que no recibiera untratamiento mdico.
A partir de lo anterior, la pregunta es: cmo se relacionan los pesos concretosy
abstractos de los principios que concurren a la ponderacion, ms laseguridad de
las premisas empiricas, para determinar, en el tercer paso, si laimportancia de la

261

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


satisfaccion del principio contrario justifica la afectacion ola no satisfaccion del
otro? De acuerdo con Alexy, esto es posible mediantela llamada formula del
peso389.

313. En qu consiste la llamada frmula del peso?


R/El profesor Bernal Pulido sostiene que este es un o de los elementos que
estructuran la ponderacin y para ello se ide la siguiente estructura:
IPiC GPiA SPiC
GPi,jC =____________________________
WPjC GPjA SPjC

Esta formula expresa que el peso del principio Pi en relacion con el principio Pj, en
las circunstancias del caso concreto, resulta del cuociente entre el producto de la
afectacion del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empiricas relativas a su afectacion, por una parte, y el producto de la
afectacion del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las
premisas empiricas relativas a su afectacion, por otra. Alexy mantiene que a las
variables referidas a la afectacion de los principios y al peso abstracto, se les
puede atribuir un valor numerico, de acuerdo con los tres grados de la escala
triadica, de la siguiente manera: leve 2o, o sea 1; medio 21, o sea 2; e intenso 22,
es decir 415. En cambio, a las variables relativas a la seguridad de las premisas
facticas se les puede atribuir un valor de seguro 2o, o sea, 1; plausible 21, o sea
.; y no evidentementefalso 22, es decir, .. De este modo, por ejemplo, el peso
delderecho a la vida y la salud de la hija de los evangelicos podria establecersede
la siguiente manera, bajo el presupuesto de que la afectacion de estosderechos se
catalogue como intensa (IPiC = 4), al igual que su peso abstracto(!se trata de la
vida!) (GPiA = 4) y la certeza de las premisas (existe unriesgo inminente de
muerte) (SPiC = 1). Paralelamente, la satisfaccion de lalibertad de cultos y del
derecho al libre desarrollo de la personalidad de lospadres puede catalogarse
como media (WPjC = 2), su peso abstracto como
medio (la religion no es de vida o muerte, podria argumentarse) (GPjA =2) y la
seguridad de las premisas sobre su afectacion como intensa (pues esseguro que
ordenarles llevar a la hija al hospital supone una restriccion dela libertad de cultos)
(SPjC =1)16.
En el ejemplo, entonces, la aplicacion de la formula del peso al derechoa la vida y
a la salud de la nina arrojaria los siguientes resultados:

389

Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P
227 - 229

262

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


4 4 1 16
GPi,jC _____________
221

___

_____ = 4

De forma correlativa, el peso de la libertad de cultos y del derecho allibre


desarrollo de la personalidad de los padres seria el siguiente:
221 4
GPj,iC ____________
4 4 1 16

______

= 0.25

Asi llegaria entonces a establecerse que la satisfaccion de la libertad decultos y


del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los padres satisfechossolo
en 0.25 no justifica la intervencion en los derechos a la viday la salud de la nia
afectados en 4. Estos ultimos derechos tendrian quepreceder en la ponderacion
y, como resultado del caso, deberia establecerseque esta ordenado por los
derechos fundamentales que los padres ingresena la nina al hospital.390

314. En qu consiste las llamadas cargas de la argumentacin?


R/El profesor Bernal Pulido sostiene que el tercer elemento de la estructura de la
ponderacion son las cargas de la argumentacin y dice sobre ellas que operan
cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacion de la
formula del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son identicos
(GPi,jC = GPj,iC).
En este aspecto, sin embargo, Robert Alexy parece defender dos posiciones, una
en el capitulo final de la Teoria de los derechos fundamentales, y otra en el epilogo
a dicha teoria, escrito quince anos despues, que podrian resultar incompatibles
entre si en algunos casos.
En la Teoria de los derechos fundamentales, Alexy defiende la existencia de una
carga argumentativa a favor de la libertad juridica y la igualdad juridica, que
coincidiria con la maxima in dubio pro libertate. De acuerdo con esta carga de
argumentacion, ningun principio opuesto a la libertad jurdica o a la igualdad
juridica podria prevalecer sobre ellas, a menos que se adujesen a su favor
razones mas fuertes19. Esto podria interpretarse en el sentido de que, en caso
de empate, es decir, cuando los principios opuestos a la libertad juridica o a la
igualdad juridica no tuviesen un peso mayor sino igual, la precedencia deberia
concederse a estas ultimas. Dicho de otra manera, el empate jugaria a favor de la
390

Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P
229 - 230

263

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


libertad y de la igualdad juridica. Como consecuencia, si una medida afectara a la
libertad o a la igualdad juridica y los principios que la respaldan no tuviesen un
mayor peso que estas, entonces, la medida resultaria ser desproporcionada y, si
se tratase de una ley, esta deberia ser declarada inconstitucional.
No obstante, en el epilogo a la Teoria de los derechos fundamentales, Alexy se
inclina a favor de una carga de argumentacion diferente. En los casos de empate,
sostiene, la decision que se enjuicia aparece como no desproporcionaday, por
tanto, debe ser declarada constitucional. Esto quiere decir, que los empates
jugarian a favor del acto que se enjuicia, acto que en el control de
constitucionalidad de las leyes es precisamente la ley. En otros terminos, de
acuerdo con el Alexy del epilogo, los empates no jugarian a favor de la libertad y la
igualdad juridica, sino a favor del legislador y del principio democratico en que se
funda la competencia del Parlamento. De este modo, cuando existiera un empate,
la ley deberia declararse constitucional, por haberse producido dentro del margen
de accion que la Constitucion depara al legislador.
Desde luego, la contradiccion entre estas dos posturas acerca de la carga de
argumentacion, unicamente se presentaria cuando existiera una colision entre la
libertad juridica o la igualdad juridica, de un lado, y otro principio diferente a ellas,
del otro. En este caso, podrian aventurarse dos interpretaciones sobre la posicion
de Alexy, dado que este autor no se pronuncia explicitamente acerca de esta
posible contradiccion. Por una parte, que Alexy cambio de postura y que, quince
anos despues, ha revaluado su inclinacin liberal y ahora privilegia al principio
democratico. O, por el contrario, que Alexy persiste en conceder la carga de
argumentacion a favor de la libertad jurdica y la igualdad juridica, y entonces, que
en principio los empates juegan a favor de lo determinado por el Legislador, a
menos que se trate de intervenciones en la libertad juridica o la igualdad juridica.
En este caso excepcional, los empates favorecerian a estos principios.391

315. Cmo se sabe cuando un principio prevalece sobre otro en un caso


concreto?
R/ Como se tratan de mandatos de optimizacin, y ellos ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades juridicas y reales
existentes. Las posibilidades jurdicas estan determinadas por los principios y
reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados fcticos. 392
Entonces, para establecer esa mayor medida posible en que debe realizarse un
principio, es necesario confrontarlo con los principios opuestos o con los principios
391

Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P
230 - 232
392
Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P 225

264

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


que respaldan a las reglas opuestas. Esto se lleva a cabo en una colision entre
principios. Existe una colision entre principios, cuando en un caso concreto son
relevantes dos o mas disposiciones juridicas, que fundamentan prima facie dos
normas incompatibles entre si, y que pueden ser propuestas como soluciones para
el caso. Se presenta una colision entre principios, por ejemplo, cuando los padres
de una nina, que profesan el culto evangelico, y en razon del respeto a los
mandamientos de esta doctrina religiosa, se niegan a llevarla al hospital, a pesar
de que corre peligro de muerte. Si referimos este caso al derecho constitucional
colombiano, observaremos que las disposiciones de los articulos 19 y 16 de la
Constitucion, que establecen, respectivamente, la libertad de cultos y el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, fundamentan un principio que en la mayor
medida posible permite decidir a los padres, si de acuerdo con sus creencias
deben llevar o no a sus hijos al hospital. Este principio entra en colision con los
principios del derecho a la vida y a la salud de la nina, establecidos por los
articulos 11, 44 y 49 de la Constitucion, que ordenan proteger la vida y la salud de
los ninos en la mayor medida posible. La incompatibilidad normativa se presenta
en este caso, porque, de los articulos 19 y 16 se deriva que est permitido prima
facie a los padres de la nia, decidir si la llevan o no al hospital, mientras que de
los articulos 11, 44 y 49 se sigue que llevar a la nia al hospital, es una conducta
ordenada prima facie por los derechos fundamentales.393
En conclusin, para establecer cual de los principios es el que prevalece en una
colisin de principios, es necesario llevar a cabo una ponderacin de principios.

316. Cules son los principales objeciones que se le hacen a la


ponderacin?
R/ El profesor Santiago Snchez, citado por Ana Mara Montoya Caballero,
plantea las siguientes objeciones frente al mtodo de la ponderacin 394:
1.
No tiene races ni vnculos con el derecho europeo continental.
2.
Est lejos de ser un concepto bien delineado y determinado.
3.
Se habla indistintamente de razonabilidad, adecuacin, proporcionalidad y
ponedracin.
4.
Plantea problemas serios y mltiples y el menos importante de ellos es el
de su vaguedad y maleabilidad.
5.
Es una tcnica que se ha introducido sin soporte legal.
6.
Es pretendidamente neutral.
7.
No sigue el recorrido clsico silogstico deductivo.
8.
Significa una seria amenaza para la certeza del derecho, para la seguridad
393

Bernal Pulido, Carlos. Estructura y lmite de la ponderacin. Universidad Externado de Colombia. DOXA 26 de 2003. P
225 - 226
394
Eduardo Monealegregre. (coord.) La ponderacin en el Derecho. Universidad Extenado de Colombia. Primera edicin
octubre 2008. Pp 231 232.

265

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


jurdica y para el principio de divisin de poderes.
9.
Habilita al juez para crear derecho.
10.
Le confiere a los jueces mayor poder que el que tiene el pueblo
constituyente.
11.
Desconoce los rasgos nicos de la constitucin.
12.
Supone otorgar al gobierno en tiempos de crisis el poder de hacer lo que
estime necesario para protegerse de la independencia de los derechos de los
individuos. Si la necesidad es grande, siempre podr decirse que el derecho del
gobierno tiene ms valor o importancia que los derechos individuales.

317. En qu consiste el principio de proporcionalidad?


R/ Segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional395 La teora jurdica
alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha
mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado
satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de
proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de
la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en
colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin
de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es
proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la
adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la
necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no
exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los
principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio
satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms
importantes.

318. Cul es la funcin del principio de proporcionalidad?


R/ De conformidad con lo expuesto por el profesor Carlos Bernal Pulido, El
principio de proporcionalidad cumple la funcin de estructurar el procedimiento
interpretativo para la determinacin del contenido de los derechos fundamentales
que resulta vinculante para el Legislador y para la fundamentacin de dicho
contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. De este
modo, este principio opera como un criterio metodolgico, mediante el cual se
395

Corte Constitucional. Sentencia C 022 de 1996

266

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


pretende establecer qu deberes jurdicos imponene al Legislador las
disposiciones de los derechos fundamentales tipificadas en la Constitucin. El
significado de esta funcin solo puede comprenderse cabalmente sobre la base
del entendimiento previo de la estructura de los derechos fundamentales y de la
estructura del control de constitucionalidad de las leyes,396

319. Cules son las objeciones que la doctrina le hace a la aplicacin del
principio de proporcionalidad?
R/ El profesor Bernal Pulido, sostiene que son dos las objeciones que se le hacen
a la aplicacin del principio de proporcionalidad, las cuales en el contexto europeo
se han expuesto en Alemania debido a la utilizacin de este principio por parte del
Tribunal Constitucional Federal alemn. 397
Entre las objeciones que los estudiosos del derecho constitucional y tericos del
derecho le han hecho, se encuentra la del supuesto carcter irracional del principio
de proporcionalidad y por otra parte la ilegitimidad del Tribunal Constitucional para
utilizarlo.
Respecto del carcter ittacional del principio de proporcionalidad el autor precitado
sostiene que la aplicacin de este principio en el control de constitucionalidad de
las leyes tiene un inevitable carcter irracional y subjetivo. Se ha sealado que el
empleo de subprincipios de la proporcionalidad no puede llevarse a cabo ni
controlarse mediante criterios jurdicos objetivos y que, por tanto, dichos
subprincipios slo son un camuflaje para las valoraciones polticas del Tribunal
Constitucional.398
Con relacin a la falta de legitimidad del Tribunal Constitucional, se ha ha dicho
que dicho tribunal no cuenta con la legitimidad necesaria para aplicar este
principio y que cada vez que lo hace, restringe injustificadamente e incluso usurpa
la competencia legislativa para configurar la Constitucin. 399

320. Por qu el principio


interpretacin constitucional?

democrtico

incide

para

efectos

de

R/ La Corte Constitucional400 respecto de la incidencia del principio democrtico en


396

Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. P- 75
397
Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Poltic os y
Constitucionales. P- 157
398
Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. P- 158
399
Bernal Pulido, Carlos. El rpincipio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. P- 158
400
Corte constitucional. Sentencia C 089 de 1994

267

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


materia de interpretacin ha dicho que El principio democrtico que la Carta
prohija es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en
que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto pblicos como
privados y tambin porque la nocin de poltica que lo sustenta se nutre de todo lo
que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por
tanto susceptible de afectar la distribucin, control y asignacin del poder social.
Elprincipio democrtico es expansivo pues su dinmica lejos de ignorar el conflicto
social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicacin de un mnimo de
democracia poltica y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse
progresivamente conquistando nuevos mbitos y profundizando permanentemente
su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores pblicos y
privados un denodado esfuerzo para su efectiva construccin.
La interpretacin constitucional encuentra en el principio democrtico una pauta
inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar
o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitucin la interpretacin que ha
de primar ser siempre la que realice ms cabalmente el principio democrtico, ya
sea exigiendo el respeto a un mnimo de democracia o bien extendiendo su
imperio a un nuevo mbito.

321. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional frente a la


interpretacin de textos oscuros?
R/ Para la Corte Constitucional401 La redaccin de un texto legal no puede
generar confusin en los destinatarios, sino todo lo contrario, ofrecer estabilidad y
certeza jurdicas. Como la sociedad civil tiene el deber supremo de acatar la ley,
obviamente cuenta con el derecho de exigir de la autoridad la claridad normativa,
pues lo ltimo que la norma jurdica puede hacer es generar incertidumbre,
aspecto que rie con su fin. La claridad de la ley, indudablemente, conduce a su
observancia y, sobre todo, a adecuar la conducta humana dentro de lo justo legal;
adems, facilita la funcin judicial para aplicar el derecho con un principio exacto
de juridicidad establecido por el deber ser hipottico de la norma jurdica. El
Soberano le ha dado a la Corte el mandato de salvaguardar la Constitucin con
dos fines: mantener la integridad del estatuto fundamental, y asegurar la
supremaca de la normativilidad constitucional. La guarda, aunque supone una
responsabilidad fundada en un deber, genera, para su adecuado desarrollo, la
potestad como medio proporcionado para la consecucin del fin. Esa potestad se
expresa en la iuris dictio. Esta Corporacin tendr que precisar los trminos del
texto acusado, para decir su adecuada interpretacin, acorde con el espritu de la
Carta Poltica vigente.

401

Corte Constitucional. Sentencia C 556 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

268

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


322. Qu ha sostenido la Corte Constitucional
interpretacin semntica de la Constitucin?

respecto

de

la

R/ La Corte Constitucional402 en materia de interpretacin semntica ha sostenido


que No puede el intrprete remitirse a la definicin que para cada trmino
utilizado por el Constituyente o el legislador seala el diccionario; ello sera reducir
el ejercicio hermenutico a una mera confrontacin de carcter semntico,
insuficiente, desde todo punto de vista, para delimitar y definir el alcance de las
disposiciones constitucionales. Sin duda, este tipo de anlisis es restringido y
limitado, pues desconoce, en primer lugar el carcter programtico de la
Constitucin, que implica que los preceptos que ella contiene han de ser
entendidos y analizados de manera sistemtica, como partes de un conjunto que
se dirige a un objetivo especfico, la realizacin de un paradigma, que no es otro
que el Estado Social de Derecho; y en segundo lugar, el objetivo que se presume
gua la accin del legislador, de propiciar, a travs de las normas que produce, la
realizacin material de los principios fundamentales de ese Estado, los cuales a su
vez tienen como propsito ltimo el desarrollo integral de cada uno de sus
asociados, con miras a avanzar en el objetivo del bienestar general.

323. Segn la Corte Constitucional cuando no procede la interpretacin


literal de la Constitucin?
R/ La Corte Constitucional403 ha venido sosteniendo que la Constitucin es un
conjunto lgico y armnico de normas que debe ser interpretada como un todo, sin
embargo, da la impresin que no excluye la interpretacin literal, salvo Cuando el
efecto de la interpretacin literal de una norma conduce al absurdo o a efectos
contrarios a la finalidad buscada por la propia disposicin, es obvio que la norma,
a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces
deben ser razonadas y razonables. El intrprete tiene entonces que buscar el
sentido razonable de la disposicin dentro del contexto global del ordenamiento
jurdico-constitucional conforme a una interpretacin sistemtica-finalstica. En
tales circunstancias, concluye la Corte Constitucional que la nica interpretacin
razonable es que el "trmite" al que se refiere el artculo 153 es el correspondiente
al trnsito del proyecto en el Congreso, a saber su aprobacin, modificacin o
derogacin en las Cmaras, pero no incluye los pasos extralegislativos. Por
consiguiente, si un proyecto de ley estatutaria surte los pasos dentro del Congreso
dentro de una legislatura, habr respetado el mandato del artculo 153 de la
Constitucin, incluso si su revisin por la Corte y la sancin por el Presidente se
efectan una vez terminada la legislatura.

402
403

Corte Constitucional. Sentencia C 534 de 1996


Corte Constitucional. Sentencia C 011 de 1994.

269

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


324. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre la
interpretacin exegtica de una norma de tipo garantista?
R/Para la Corte Constitucional404 llevar a cabo una interpretacin exegtica de una
norma garantista, es olvidar que una norma garantista, (como es la que consagra
la tutela) busca proteger determinados derechos y realizar determinados valores,
luego pasa a ser muy discutible una lectura formal de la cita de un artculo. En la
actitud del Tribunal Superior la exgesis genera, inclusive, inseguridad jurdica,
produce un resultado insatisfactorio ( no analizar si se protegen o no los derechos
fundamentales invocados), la decisin judicial no es congruente con las
expectativas del solicitante. El Juez no puede ser el simple esclavo pasivo de una
cita cuando ello implica despreocuparse por la justicia concreta y especfica del
caso. La insuficiencia del modelo interpretativo empleado es palpable, ha debido
dicha Corporacin buscar otros modelos para que el acceso a la justicia no se
tornara un simple postulado programtico. Ese formalismo deviene en
irracionalismo jurdico y atenta contra el orden justo. Es riesgoso para una
sociedad democrtica el acudir a la literalidad de una norma citada cuando todo el
contexto de una solicitud apunta hacia la proteccin inequvoca de unos derechos
fundamentales.

325. Cul ha sido la posicin de la Corte Constitucional sobre los


procedimientos interpretativos de origen jurisprudencial?
R/ La Corte Constitucional405 al estudiar la constitucionalidad de los artculos 373 y
374 del decreto 2282 de 1989 sobre el recurso de casacin, dijo que Resulta una
contingencia normativa, sobre la eficacia de una ley, en la cual un precepto
interpretado segn una tcnica jurdica gradualmente constituida, se ve
sbitamente modificado, por va igualmente interpretativa, de carcter autntico,
para producir efectos, en adelante, bien distintos de los iniciales, sin variar su texto
literal, por cuanto ste se conforma a la esencia, en este caso de la casacin, y a
la nueva orientacin interpretativa. Si por la interpretacin que se le ha dado a la
norma, se pide su declaratoria de inconstitucionalidad, y esta no existe ms,
tinese que el cargo resulta sin soporte existente. La Comisin Legislativa
Especial, al expedir el Dto. 2651/91 partiendo de la frustracin derivada del efecto
precario de la reforma de 1989, decidi expresamente prohibir los procedimientos
interpretativos de la casacin de origen jurisprudencial, que se consideraban en la
sabidura del legislador y en amplios sectores de la opinin, inconvenientes.

326. El lugar que ocupa una disposicin en el texto constitucional sirve al


intrprete como criterio fundamental para establecer su sentido y alcance?
404
405

Corte Constitucional. Auto 009 de 1998


Corte Constitucional. Sentencia C 215 de 1994

270

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ La Corte Constitucional406 ha sostenido que En el ordenamiento constitucional


colombiano el lugar que ocupa una disposicin dentro del texto constitucional es
un criterio auxiliar para precisar sus alcances pero que no define por s mismo su
sentido ni el mbito de su aplicacin. Esto implica que no puede el intrprete
reducir o ampliar el sentido de una disposicin constitucional nicamente por el
lugar que la norma ocupa en la ordenacin del texto constitucional en ttulos y
captulos (el criterio "sede materiae") o por el ttulo que la encabece (el argumento
"a rbrica"). Sin embargo esto no significa que esos aspectos sean irrelevantes
para el intrprete
En algunos eventos se trata de un aspecto que tiene particular importancia por
cuanto no se trata de una colocacin equivocada o caprichosa del artculo o inciso
sino que ellos armonizan plenamente con otros elementos histricos, teleolgicos
y sistemticos407.

327. Cules son los modelos tericos a travs de los cuales se pueden
interpretar los derechos fundamentales?
R/ Segn Bokenforde408 son cinco los modelos tericos a travs de los cuales se
pueden interpretar los derechos fundamentales. Ellos son:
1.
2.
3.
4.
5.

La teora liberal
La teora democrtica funcional
La teora institucional
La teora axiolgica y,
La teora socioestatal.

328. En qu consiste la teora liberal como


interpretacin de los derechos fundamentales?

modelo terico de

R/ Para esta teora los derechos fundamentales son concebidos como derechos
de libertad, por tanto la intervencin estatal en materia de derechos de libertad
debe ser lo menor posible y respecto de la dignidad debe quedar en lo sustancial
al margen de la accin estatal. Bajo esta teora no se toca el tema social de los
derechos fundamentales.409
406

Corte Constitucional. Sentencia No. C-265/94


Corte Constitucional. Sentencia No. C-265/94
Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Pp 167 -168
409
Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Pp 167 -168
407
408

271

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

329. En qu consiste la teora democrtico - funcional como modelo


terico de interpretacin de los derechos fundamentales?
R/ Para esta teora los derechos fundamentales son entendidos teniendo en
cuenta la funcin que cumplen dentro del sistema sociopoltico, es decir,
relacionando la funcin con el desarrollo poltico y econmico del orden social 410.

330. En qu consiste la teora institucional como modelo terico de


interpretacin de los derechos fundamentales?
R/ Esta teora segn Nogueira Alcalsostiene que los individuos, como asimismo,
las instituciones son factores condicionantes de la realidad jurdica. As esta
concepcin considera que la libertad, igualdad y participacin de los individuos no
puede realizarse de manera aislada, sino a travs de las diversas instituciones
sociales.411

331. En qu consiste la teora axiolgica como modelo terico de


interpretacin de los derechos fundamentales?
R/ El maestro Humberto Nogueira Alcal considera que para esta teora los
derechos esenciales son la expresin de opciones axiolgicas que constituyen los
principios fundamentales de la Constitucin, trascendiendo los derechos pblicos
subjetivos de la parte jurdica fundamentales y de los principios del orden jurdico
objetivo.412

332. En qu consiste la teora socio-estatal como modelo terico de


interpretacin de los derechos fundamentales?
R/ Para este modelo terico el Estado debe hacer nfasis en lo social, es decir,
debe crear las condiciones sociales para garantizar los derechos fundamentales
acentuando los principios de igualdad, participacin y realizacin de los derechos

410

Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Pp 167 -168
411
Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Pp 167 -168
412
Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Primera Edicin 2003. Pp 167 -168

272

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


sociales.413

333. Nuestra Constitucin trae clusulas de mera interpretacin en


materia de Derechos Fundamentales?
R/ No, nuestra Constitucin no establece clusulas de interpretacin para los
derechos fundamentales, pero la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
venido desarrollando una serie de principios que deben ser empleados al
momento de interpretar los derechos fundamentales.
Sin embargo, segn Giancarlo Rolla, situacin distinta se presenta en la Carta de
los derechos fundamentales de la Unin Europea que se caracteriza por insertar
entre sus contenidos algunas clusulas interpretativas que pueden orientar al
intrprete tanto supranacional como nacional: entre stas, las ms significativas
son, sin duda, las contenidas en el art. 112, las cuales hacen referencia al principio
de proporcionalidad o bien a la tutela del contenido esencial de los derechos.
La primera ha codificado un criterio hermenutico que puede ser contado entre
los principios generales del derecho constitucional el cual impone al operador
jurdico la tarea de buscar un equilibrio razonable y proporcionado entre intereses,
entre derechos en conflicto.
El art. 112.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea afirma
que pueden operarse limitaciones a los derechos fundamentales solamente desde
el respeto por el principio de proporcionalidad y all donde resulten necesarias y
respondan efectivamente a fines de inters general reconocidos por la Unin o a la
exigencia de proteger los derechos y las libertades de los dems.
La misma clusula est tambin presente en algunas Constituciones de Estados
miembros de la Unin Europea. El art. 25 de la Constitucin griega afirma que las
limitaciones practicadas a derechos constitucionales han de respetar el principio
de proporcionalidad; el art. 18 de la Constitucin portuguesa prev que las
restricciones de derechos, libertades y garantas deben limitarse a lo necesario
para proteger otros derechos o intereses constitucionalmente protegidos.
Igualmente, el art. 12 de la Constitucin sueca prohbe que la limitacin de
derechos y libertades fundamentales vaya ms all de la medida necesaria en
relacin con el motivo que la ha provocado.
Tales disposiciones se apresuran a evitar que el disfrute de un derecho tenga
lugar bajo modalidades tales que compriman los derechos de los dems sobre
medida, es decir, ms all de lo esencial e indispensable para ejercitar dicho
derecho.
413

Nogueira Alcal, Humberto. Teora y Dogmtica de los Derechos Fundamentales. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Primera Edicin 2003.Pp 167 -168

273

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Si se excluyen el art. 18 de la Constitucin portuguesa y el art. 12 de la


Constitucin sueca que precisan algunas de las operaciones lgicas que el
intrprete debe cumplir en sede interpretativa, las dems Constituciones se
limitan a operar un reenvo dinmico al principio de proporcionalidad, tal y como se
ha especificado por la jurisprudencia. Espera, por tanto, a que los jueces
determinen el test sobre la base del cual valorar la conformidad de las normas
con respecto al principio de proporcionalidad; y hasta el momento, tales reglas
deben buscarse en la verificacin de: a) la legitimidad de los fines por los cuales
dicho derecho ha sido limitado; b) la subsistencia de una relacin efectiva entre el
contenido de la limitacin y sus fines; c) el carcter no irracional, arbitrario o
intilmente opresivo del lmite; d) la ausencia de una anulacin total del derecho.
Mayores dudas bajo el perfil de los cnones interpretativos presenta, sin embargo,
la clusula del respeto al contenido esencial: hasta el punto de que un autorizado
estudioso ha afirmado que apreciar si la limitacin de un concreto derecho
fundamental vulnera su propia esencia constituye a menudo una tarea tan ardua
como la de descifrar un enigma.
La alusin a la garanta del contenido esencial de los derechos est contenida, por
lo general, en una clusula constitucional concreta. Ello sucede, por ejemplo, en el
art. 53.1 de la Constitucin espaola (los derechos y libertades reconocidos en el
Captulo segundo del Ttulo primero slo pueden ser limitados mediante ley y
respetando su contenido esencial), en el art. 19.2 de la Constitucin alemana (en
ningn caso un derecho fundamental puede ser menoscabado en su contenido
esencial), en el art. 18.3 de la Constitucin portuguesa (las leyes restrictivas de
derechos, libertades y garantas [] no pueden [] disminuir la extensin del
alcance del contenido esencial de las previsiones constitucionales), o en el art. 8
de la Constitucin hngara, que prohbe la limitacin de derechos de afecte a su
significado y contenido esencial.
La Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea opta, sin embargo, por
una solucin distinta en el sentido de que el principio de proporcionalidad y el del
respeto del contenido esencial estn insertos dentro del mismo artculo, titulado
alcance e interpretacin de los derechos y principios. De hecho, segn el art.
112 de la Carta, las limitaciones al ejercicio de los derechos y las libertades han de
respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades, debiendo, adems,
de ser planteadas desde el respeto del principio de proporcionalidad.
La formulacin utilizada induce a considerar que la clusula del respeto del
contenido esencial de los derechos no representa un criterio interpretativo
autnomo, sino ms bien uno de los mbitos de valoracin necesarios para
respetar el principio de proporcionalidad. Expresa una opcin a favor de las
posiciones doctrinales que consideran la garanta del contenido esencial como un
elemento que completa el principio de razonabilidad y de proporcionalidad, en el

274

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


sentido de que la garanta del contenido esencial sirve como contrapunto
argumentativo y valorativo del juez en el momento de considerar si una
determinada disciplina legislativa resulta razonable y garantiza el derecho
constitucionalmente tutelado.
Por otra parte, la proporcionalidad exige que las intervenciones sobre derechos no
constituyan una intervencin desmesurada e intolerable hasta el punto de atentar
contra la sustancia del derecho garantizado.
No debe descartarse tampoco, sin embargo, una posible utilizacin autnoma de
la clusula del contenido esencial en caso de inercia del legislador, para resolver
casos no cubiertos por una base legislativa: en tal hiptesis, de hecho, dicha
clusula parece autorizar al juez para llevar a cabo una aplicacin directa de los
derechos garantizados por la Carta, precisamente con el fin de asegurar en
cualquier caso la proteccin de su contenido.
El principio de proporcionalidad asume, pues, una particular relevancia en el
mbito del derecho penal, donde el art. 109.3 afirma que las penas infligidas no
deben ser desproporcionadas con respecto al delito. En este caso, la prohibicin
se apresura a censurar la racionalidad de penas desproporcionadas, en la medida
en que aun castigando unos comportamientos no garantizados por la
Constitucin son susceptibles (precisamente debido a su carcter excesivo) de
producir unos efectos incompatibles con el orden constitucional y el Estado de
derecho: en otros trminos, la falta de legitimidad es generada no por la pena o
por la sancin en s, sino por los efectos colaterales que la misma produce a
causa de su desproporcin.
Se sanciona, en otros trminos, aquello que la doctrina ha denominado, siguiendo
la lnea de la jurisprudencia norteamericana, chilling effect. Y los efectos
colaterales que provocan la ilegalidad de una sancin no proporcionada son
aqullos que pueden determinar tal y como ha sostenido el Tribunal
constitucional espaol, por causa de su severidad, un efecto de desaliento en el
ejercicio de los derechos fundamentales.
Una correcta utilizacin del principio de proporcionalidad en el mbito del derecho
penal ha de tener en cuenta, a la luz de las orientaciones jurisprudenciales, dos
elementos.
En primer lugar, no ha de ser aplicado indiferenciadamente frente a todas las
sanciones que pueden parecer excesivas, sino tan slo cuando se vean afectados
de forma desproporcionada comportamientos objetivamente contiguos al
ejercicio de una libertad o derecho constitucional: ello en la medida en que se
pretende evitar que una pena disparatada ejerza como efecto colateral una accin
de disuasin respecto a los fines del ejercicio legtimo de un derecho.

275

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


En segundo lugar, se considera que la aplicacin del principio de proporcionalidad
no presenta un carcter funcional con respecto a la proteccin de una posicin
subjetiva, sino que ms bien tiene lugar para tutelar el orden constitucional. En
otros trminos, entra en juego la naturaleza institucional de los derechos
fundamentales, su condicin simultnea de derechos subjetivos y principios
institucionales del ordenamiento. De hecho, los derechos constituyan, en gran
parte de las comunidades polticas contemporneas, un elemento que caracteriza
el pacto que se instaura entre los ciudadanos y entre stos y sus representantes
con el fin de realizar unas formas y unas instituciones para la convivencia: en
cuanto tales, forman parte del sistema como valores de la cultura sustancial que
se expresa a travs de la Constitucin.414

414

http://www.ugr.es/~redce/REDCE4/articulos/03rolla.htm#cinco

276

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

277

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


TEMA 10. PODER CONSTITUYENTE Y REFORMA A LA CONSTITUCIN

334. Cules son las clases de poder constituyente?


R/ Existen dos clases de poder constituyente:
334.1.1.

El poder constituyente originario o fundacional y,

334.1.2.

El poder constituyente derivado o constituido.

335. Qu es el poder constituyente?


R/ El Poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa
que tiene un pueblo para constituir un Estado dndole una personalidad al mismo
y darse la organizacin jurdica y poltica que ms le convenga. El poder
constituyente es el que como su nombre lo indica, crea la Constitucin en su
totalidad, se trata de la expresin de la voluntad del soberano, y como tal no tiene
lmites, todo lo puede. Al poder constituyente le corresponde la competencia de
crear la Constitucin, y en este sentido es muy usual la identificacin entre poder
constituyente y Constitucin, sin embargo, el primero es la potestad, la capacidad
de autorregulacin del poder soberano, el pueblo en nuestra Constitucin, y la
segunda es la obra, la expresin del poder constituyente. 415

336. Cmo concibe Segundo V Linares Quintana el concepto de poder


constituyente?
R/ El maestro Segundo V Linares concibe el poder constituyente como la facultad
inherente a toda la comunidad soberana de darse su ordenamiento juridico-politico
fundamental originario por medio de una constitucin, y de reformar este total o
imparcialmente cuando sea necesario.416

337. Cmo concibe


constituyente?

Snchez

Viamonte

el

concepto

de

poder

R/ Para el tratadista Snchez Viamonte, el poder constituyente es la soberana


originaria, extraordinaria, suprema y directa en cuyo ejercicio la sociedad poltica

415

Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de
Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 13
416
Derecho constitucional e instituciones polticas Vladimiro Najarno.

278

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


se identifica con el estado para dar nacimiento y personalidad y para crearle
rganos de expresin necesaria y continua.417

338. Cmo concibe Germn Bidart Campos el concepto de poder


constituyente?
R/ Para el tratadista Bidart Campos, el poder constituyente es la competencia
capacidad o energa para construir
o dar constitucin al estado, para
organizarlo.418

339.

Cmo concibe Carl Schmitt el concepto de poder constituyente?

R/ Carl Schmitt, concibe el poder constituyente como la voluntad poltica cuya


fuerza o autoridad es capaz e adoptar la concreta decisin de conjunto sobre
modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia
poltica como un todo.419

340. Cmo concibe el concepto de poder constituyente Snchez Agesta?


R/ Para Snchez Agesta, el poder constituyente es la voluntad poltica, creadora
del orden que requiere naturaleza originaria, eficacia y carcter creador.420

341. Cules fueron los hechos histricos en los cuales se empez a hacer
uso del poder constituyente?
R/ Los hechos histricos ms representativos en los cuales se empez a ejercer el
poder constituyente fueron las revoluciones liberales del siglo XVIII, en las cuales
en pueblo como titular de dicho poder provoc una revolucin a consecuencia de
los estragos causados por el gobierno absolutista de la poca. Todas estas
ideologas liberales fueron traducidas en una Constitucin.421

342. Cul es la naturaleza del poder constituyente?


417

Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo.


Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo
419
Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo
420
Derecho constitucional e instituciones politicas Vladimiro Naranjo
421
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf
418

279

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/La naturaleza del poder constituyente es poltica y no jurdica, debido a que sus
caractersticas definen a este como un poder originario y nico, que no puede
encontrar fundamento fuera de s; y que es un poder incondicionado, es decir, que
no posee lmites formales o materiales.422

343. Cul es el origen de la teora del poder constituyente?


R/Para el profesor Matson Figueroa423, Es preciso sealar que el trmino poder
constituyente lo acu en los inicios de la Revolucin Francesa de 1789 el abate
Enmanuel Sieys, cuando en su obra Qu es el tercer Estado? habl de la
existencia real, efectiva, de un pouvoir constituant, de un poder constituyente,
que reside en el pueblo. Tambin acu la expresin Pouvoir constitu, o poder
constituido, para identificar aquel poder o aquellos poderes resultantes de la
accin creadora del poder constituyente

344. Cules son los principios que le sirven de fundamento a la teora del
poder constituyente?
R/ Dos son los principios que le dan fundamento a la teora del poder
constituyente. Ellos son:
a) El principio representativo y,
b) el principio de la soberana popular.
La articulacin de ambos principios tuvo424 dos manifestaciones histricas
diversas: por una parte se encuentra la experiencia norteamericana y por la otra la
francesa, basada en las ideas del abate Siyes 425.

345. Cules son las teoras que explican el poder constituyente?


R/ El profesor Vladimiro Naranjo426,sostuvo que existen diversas teoras que
explican la teora del poder constituyente:
422

http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN,


FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161
423
Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena. .P - 39
424
Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de
Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 15
425
Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 143
426
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora constitucional e instituciones polticas. Editorial Temis 9 edicin. 349 - 356

280

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

a) La teora racional ideal de Enmanuel Sieys


b) Teora fundacional revolucionaria de Maurice Hauriou
c) Teora normativista de Hans Kelsen
d) Teora existencial - decisionista de Carl Schmitt
e) Teora materialista de Marx, Lenin y Lasalle

346. Cul es el objetivo del poder constituyente originario o fundacional?


R/ La Corte Constitucional ha sostenido que el objetivo del poder constituyente
originario es el establecimiento de una Constitucin, est radicado en el pueblo y
comporta un ejercicio pleno del poder poltico, lo que explica que sus actos son
fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurdico y por ello
dichos actos escapan al control jurisdiccional.427
347. Cundo surge el poder constituyente originario o fundacional?
R/ Este poder constituyente aparece en diversas situaciones como cuando surge
un Estado a la vida jurdica, o bien cuando se rompe el orden constitucional por un
hecho ilegtimo respecto del ordenamiento jurdico. Verbigracia, un golpe de
Estado, una revolucin, un cuartelazo, etctera.
En tales hiptesis, al no existir ningn ordenamiento jurdico vigente, surge el
poder constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a manos del
gobierno de facto y posteriormente a la Convencin o Asamblea constituyente que
se elija para redactar el nuevo texto constitucional.
Este tipo de poder es ilimitado, autnomo e incondicional, pues se caracteriza,
como indicamos en lneas anteriores, por su libertad total. 428

348. Cules son las caractersticas del poder constituyente primario?


R/ El poder constituyente segn Snchez Agesta429 tiene las siguientes
caractersticas:

427

Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010


Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 146
429
Naranjo Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Temis. P 356 357.
428

281

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


a) Es originario, esto es, un poder ajeno a toda competencia previa, a toda
reglamentacin determinada que al contrario de lo que sucede con los poderes
constituidos, no existe dentro sino fuera del Estado . Por encima de l no existe
otro poder poltico: es la autoridad suprema incondicionada, libre de todo
formalismo, fundada en s misma y omnipotente en el poder constitucional.
b) Es indivisible, ya que como sostiene Schmitt no se halla coordinada a los otros
poderes divididos legislativos, ejecutivo, jurisdiccional -, sino que sirve de
fundamento previo a todos los poderes constituidos; las competencias y
atribuciones de estos podres son creadas, modificadas o renovadas por el poder
constituyente;
c) Es permanente e inalienable, puesto que su ejercicio , as sea espordico, lo
exterioriza y evidencia su potencia; subsiste siempre por encima del orden que
engendra. As por ejemplo la constitucin francesa de 1793, reconoca
expresamente que el pueblo tiene siempre el derecho de revisar, de reformar y de
cambiar la Constitucin;
d) Es eficaz, por cuanto el poder constituyente est dotado de una fuerza
histrica efectiva, apta para lograr los fines que se propone.

349. Quin tiene la titularidad del poder constituyente primario?


R/ En lo que respecta a la titularidad de la soberana, a partir de la Revolucin
Francesa es el pueblo quien la ostenta, y no el rey. Y en la misma medida en que
la soberana se concibe como parte inherente del pueblo, el poder constituyente
tambin corresponde, como ya se ha sealado, nica y exclusivamente al Pueblo.
350. Cmo es expresada o exteriorizada la voluntad del poder
constituyente primario?
R/ El profesor Matson Figueroa430, sostiene que El poder constituyente tiene que
hacerse sentir, tiene que manifestarse, para los efectos de que sus
determinaciones se conozcan y sean, en consecuencia, acatadas por la
comunidad. El se manifiesta o exterioriza a travs de una figura denominada Acto
Constituyente, el cual es definido por los tratadistas de Derecho constitucional de
esta manera: Es el hecho histrico de voluntad poltica autnoma mediante el cual
el pueblo forma o estructura el Estado.

351. Cules son los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar
la voluntad del poder constituyente?
430

Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena.Pp 44

282

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/ En cuanto a los mecanismos a travs de los cuales se puede expresar la


voluntad del poder constituyente el profesor Matson Figueroa431, considera
importante sealar que la expresin del poder constituyente no se lleva a cabo en
una forma desordenada o anrquica, el pueblo no acta como una montonera
suelta, incontrolada, sino que lo hace a travs de medios serios y ordenados, que
es lo que confiere legitimidad a sus decisiones, fundamento insustituible para su
acatamiento subsiguiente. Esos medios o canales de expresin son variados, tales
como el plebiscito, el referendo, la asamblea constituyente, la convencin
constituyente y el congreso constituyente. Los dos ltimos mencionados, la
convencin y el congreso, en el fondo son asambleas constituyentes.

352. Por qu se dice que el poder constituyente no puede ser limitado por
reglas y procedimientos establecidos?
R/ Para el profesor de teora poltica Andreas Kalyvas432, existen dos razones bien
concretas del porqu el poder constituyente no puede ser limitado por reglas o
procedimientos establecidos.
Primero, la excepcin es la condicin de posibilidad de soberana, no su esencia.
Es nicamente en el momento de una crisis orgnica para usar la formulacin
de Gramsci donde el fin de lo social explota, produciendo un desplazamiento
entre sus diferentes niveles estructurales, incluido el sistema legal, cuando existe
la posibilidad de un cambio radical en la organizacin poltica y jurdica de la
sociedad (Gramsci, 1971, pp. 26, 210-218 y 318).12 La excepcin denota esta
apertura y contingencia. En trminos de Derrida, es la indecisin de la estructura
institucional la que provee el espacio disponible para la reactivacin del poder
constituyente, que hasta ese momento permaneca en forma latente y
subterrnea. Esta afinidad con la excepcin representa poco ms que una
carencia sociolgica e histrica convencional (truism), de acuerdo con la cual,
como ha sealado Jon Elster (1995, p. 370): casi siempre se escriben las nuevas
constituciones despus de una crisis o de circunstancias excepcionales de algn
tipo [] Por mucho [] el vnculo entre crisis y creacin constitucional es muy
fuerte.
Una segunda razn para asociar el soberano poder constituyente con la
excepcin tiene que ver con el fracaso y el colapso del rgimen anterior.
Nuevamente, la observacin de Elster (ibid., p. 375) ayuda a aclarar este punto:
Casi por definicin, el antiguo rgimen es parte del problema por resolver por el
que se convoca a una asamblea constituyente. No habra necesidad de tener una

431

Matson Figueroa, Arturo. El por qu de una constituyente. Universidad de Cartagena.Pp 45


Kalyvas, Andreas. Soberana Popular, democracia y poder constituyente. VOL. XII .NM. 1 .I SEMESTRE DE 2005 .PP.
91-124 POLTICA y gobierno.
432

283

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


asamblea si el rgimen no tuviera defectos. Pero, si los tiene, por qu habra de
respetar la asamblea sus instrucciones?

353. Cmo opera


Constitucin?

el

poder

constituyente

una

vez

aprobada

la

R/ El poder constituyente una vez aprobada la Constitucin no opera siempre de la


misma forma. Por eso es preciso establecer cmo opera en los modelos
norteamericano y francs.
En el modelo norteamericano, tal como lo seala Hernndez Valle 433, una vez
dictada la Constitucin, el poder constituyente desaparece, dando lugar al
surgimiento de los poderes constituidos, que encuentran su legitimacin y fuente
de validez en la propia Constitucin. Por ello, dentro de esta ptica el poder
constituyente no puede proyectarse ms all de sus funciones, asumiendo
competencias que corresponden a los poderes constituidos, ni stos pueden
tampoco, por su parte, usurpar las competencias que corresponden al poder
constituyente de manera exclusiva.
Mientras que en el modelo francs segn la doctrina de Sieys, se admite que el
ejercicio del poder constituyente se traslade a las Asambleas constituyentes
representativas, pues el pueblo siempre conserva el ejercicio de la soberana
dentro de las formas que seala la propia Constitucin.

354. Cul es la importancia del poder constituyente en las constituciones


escritas?
R/ Una constitucin supone ante todo un poder constituyente. De manera que sin
poder constituyente no puede haber una Constitucin ambos conceptos se
encuentran unidos como el creador con la criatura .tanto desde el punto de vista
lgico como histrico el poder constituyente es una necesidad para la constitucin
escrita .la constitucin no puede ser pensada racionalmente sino partir del poder
constituyente. 434

355. Qu importancia tiene el poder constituyente en la construccin del


concepto de soberana?
R/ El poder constituyente es el instrumento a travs del cual se hace realidad una
433

Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 145
434
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf

284

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


determinada concepcin de la soberana ya que la nacin es soberana por lo que
dispone el poder constituyente. 435

356. En qu consiste el poder constituyente derivado o constituido?


R/ Por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia
Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformarla. Es generalmente
ejercido por una asamblea, congreso o parlamento. Es un poder que coexiste con
los tres poderes clsicos, en los regmenes de Constitucin rgida, cuya funcin es
la elaboracin de las normas constitucionales, las cuales se aprueban
habitualmente a travs de un procedimiento diferente al de las leyes. 436
Por su parte la Corte Constitucional en el mismo sentido dijo que el poder
constituyente derivado, secundario o de reforma se refiere a la capacidad que
tienen ciertos rganos del Estado para modificar una Constitucin existente, pero
dentro de los cauces determinados por la Constitucin misma 437, de donde se
desprende que se trata de un poder establecido por la Constitucin y que se
ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma 438, de manera que, aunque es
poder constituyente, se encuentra instituido por la Constitucin misma, y es por
ello derivado y limitado439, as como sujeto a controles440.

357. Cundo surge el poder constituyente derivado o constituido?


R/ Este poder surge derivado o constituido surge cuando el poder constituyente
originario se juridifica y se somete a los lmites que l mismo establece en la
Constitucin para su ejercicio, se transforma en poder constituyente derivado. 441

358. En qu se diferencia el poder constituyente primario del poder


constituyente constituido?
R/ El profesor Humberto Sierra Porto442, para llevar a cabo la distincin entre los
dos poderes, lo hace tomando como base dos momentos, uno que tiene que ver
435

http://www.bibliojuridica.org/libros/1/237/7.pdf
http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN,
FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161
437
Sentencia C-551 de 2003 F. J. 29.
438
Ibidem.
439
Ibidem.
440
Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010
441
Hernndez Valle, Rubn. El poder constituyente derivado y los lmites jurdicos del poder de reforma constitucional.
Revista Espaola de Derecho Constitucional
Ao 13. Nm. 37. Enero-Abril 1993.p - 146
442
Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. 51/TEMAS DE DERECHO PBLICO. Universidad Externado de
Colombia. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta. P - 15
436436

285

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


con creacin de la Constitucin y otro con la vinculacin a la Constitucin de los
rganos del Estado. Razn por la cual sostiene que el poder constituyente no est
vinculado a la Constitucin, toda vez que es l quien la crea; mientras que los
poderes constituidos, es decir, aquellos que fueron creados por el poder
constituyente se encuentran vinculados a la Constitucin.
Por su parte Vladimiro Naranjo Mesa443, sostiene que se diferencian en cuanto a
su funcin, naturaleza y cronologa.

En su funcin: El poder constituyente originario es el que crea


la Constitucin: una vez cumplida su labor desaparece; pero como su tarea
requiere continuidad, suele establecer un rgano que se encargue de adicionar y
modificarla, de acuerdo a las circunstancias o problemas que surjan, a este se le
denomina poder constituyente derivado, instituido o permanente. As, el poder
constituyente originario es aquel que crea la primera Constitucin de un Estado;
en este
sentido, con frecuencia, acta como poder constituyente originario
una Asamblea constituyente que, al aprobar la primera Constitucin de un pas,
est poniendo de manifiesto jurdicamente su nacimiento.

En su naturaleza: mientras que los poderes constituidos son de naturaleza


jurdica, en la medida en que su formacin y competencia estn definidos en la
constitucin el poder constituyente por ser el origen del derecho encuentra su
naturaleza en la poltica.

En su cronologa: el poder constituyente es anterior y los poderes


constituidos posteriores
Por su parte Jorge Carpizo444 en una forma muy didctica estable las diferencias
entre poder constituyente primario u originario el poder constiuyente constituido
as:

PODER CONSTITUYENTE

PODERES CONSTITUIDOS

1. Es un poder originario, en s.

1. Son poderes derivados de la


Constitucin.

2. Es un poder creador de todo el


orden jurdico.

2. Son poderes creados por el


constituyente.

3. En principio es un poder ilimitado.

3. Estn completamente limitados. No

443443443

http://mail.udgvirtual.udg.mx/biblioteca/bitstream/123456789/1780/1/El_poder_constituy ente.pdfCALZADA PATRN,


FELICIANO (1990). El poder constituyente, Derecho Constitucional. Mxico, DF: Harla. p 155-161
444
Carpizo. Jorge. Estudios constitucionales, UNAM, Mxico, 1980, p. 291

286

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


pueden actuar ms all de su
competencia.

4. Es poder de una sola funcin: darse


su constitucin.

4. Tienen mltiples funciones.

5. No gobierna.

5. Fueron precisamente creados para


gobernar.

359. Qu se debe entender por costumbre constitucional, modificaciones


constitucionales tcitas o mutaciones constitucionales?
R/En principio debemos decir que los tres nombres ienen el mismo significado. Lo
que sucede es que en Francia se conoce con el nombre de costumbres
constitucionales, en Italia como moficiaciones constitucionales tcitas y en
alemanis como mutaciones constitucionales445.
Sin embargo, las tres
denominaciones consisten en unas modificaciones que se le hacen de manera no
formal a la Constitucin, es decir, modificaciones al texto constitucional sin que
operen los procedimientos establecidos en ella para que pueda ser reformada. 446

360. Qu se debe entender por mutacin constitucional?


R/Existen 4 clases de mutacin constitucional447:
I.- Mutacin por Adicin: se produce cuando se agrega a la Constitucinmaterial
un contenido nuevo, ya sea por medio de una norma escrita o pormedio de una
costumbre.
2.- Mutacin por Sustraccin: es el proceso inverso al anterior. Se
producecuando algunadisposicin de la Constitucin formal (Constitucinescrita)
pierde vigencia en la Constinicin material, ya sea por medio de una norma escrita
opormedio de una costumbre.

445

Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita.
51/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 34
446
De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin
1999. P - 179
447
Coleccin Guia de estudio de constitucional: programa desarrollado de la materia. - 5a ed. - Buenos Aires: Editorial
Estudio, 2008. 288 p. ; 23x15 cm. 1. Derecho Constitucional. I. Ttulo

287

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


3.- Mutacin por Interpretacin: se produce cuando la interpretacin deuna
disposicin constitucional en la vida real (Constitucin material) es diferentea lo
que surge del texto escrito (Constitucin forma!).
4.- Desconstitucionalizacin: en este caso, toda la Constitucin formal (ouna
gran parte de ella) pierde vigencia en la vida real, debido a que algunafuente del
derecho constitucional crea contenidos opuestos.

361. Es lo mismo hablar de mutacin y reforma constitucional?


R/En efecto no es lo mismo, toda vez que la mutacin es un cambio que se realiza
al texto constitucional sin que se realicen los procedimientos sealados en dicho
texto para que sea modificiado, mientras que en la reforma constitucional se
emplean los mecanismos dispuestos por la Constitucn para su modificacin. Es
decir, en la mutacin cambia la norma, mientras que en la reforma cambia la
disposicin y por ende la norma.

362. Qu se debe entender por reforma a la Constitucin?


R/ Por reforma se debe entender las modificaciones que el poder constituido le
hace sobre aquellas disposiciones del texto constitucional que no se consideran
parte del ncleo esencial de la misma.

363. Cules son las funciones de la reforma constitucional?


R/ El maestro Pedro de Vega, sostiene que son tres las funciones que cumple la
reforma en la modenarna organizacina constitucional democrtica448:
363.1.1.
Funciona como instrumento de adecuacin entre la realidad
jurdica y la realidad poltica.
En algn momento se dijo que el derecho constitucional tiene como objeto el
encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos. La poltica es tan dinmica
como la sociedad que la ejerce, por tanto una vez se presentan cambios en el
comportamiento poltico de una sociedad, esos cambios deben ser tenidos en
cuenta por el constituyente constituido para ser plasmados en ese cuerpo jurdico
llamado Constitucin, con el fin de que se cumpla el carcter normativo de la
misma.
448

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin
1999. P - 67

288

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

363.1.2.
Funciona como mecanismo de articulacin de la continuidad
jurdica del Estado
La reformas es el mecanismo idneo para que el poder constituido quien obtiene
su legitimidad de la propia Constitucin, pueda llevar a cabo unas modificaciones
en el texto sin quebrantar la continuidad del texto jurdico. Es decir, que el
mecanismo por el cual se adecua la constitucin con la realidad poltica es la
reforma y esta al estar consagrada en la propia Constitucin y serle otorgado el
poder al constituyente derivado, no se quebrantara la continuidad jurdica en que
se desenvuelve el Estado.
363.1.3.

Funciona como institucin bsica de garanta.

La reforma a la Constitucin opera como garanta bsica respecto de los dems


poderes constituidos, es decir, frente a las ramas, rganos y entes autnomos del
poder estatal. Lo anterior, porque para reformar la Constitucin se establecer un
procedimiento mucho ms gtravoso que para reformar la ley ordinaria, debido a la
vocacin de permanencia de las normas jurdicas plasmadas en la constitucin.

364. Cmo podemos clasificar las reformas a la Constitucin?


R/ Las reformas constitucionales pueden ser clasificadas en expresas y tcitas 449:
Las reformas expresas son aquellas en las cuales el acto reformatorio hace
alusin de manera directa a la norma o normas que estn siendo modificadas.
Las reformas tctias son aquellas en las cuales el acto reformatorio no hace
alusin a la norma o materia que est siendo afectado con el acto reformatorio.
Esta ltima clasificacin es la que se conoce en la doctrina jurdica alemana como
reformas materiales a la Constitucin.

365. Qu representa el poder de reforma de la Constitucin?


R/ El poder de reforma de la Constitucin es expresin de la soberana popular
que se autorregula, que se autolimita, que se juridifica, al someterse a los
procedimientos previstos en la misma Constitucin.

366. Existen lmites al poder de reforma de la Constitucin?


449

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin
1999. P - 162

289

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

R/Claro que existen lmites al poder de reforma de la Constitucin por parte del
poder constituyente derivado o constituido.
367. Cmo podemos definir los lmites al poder de reforma de la
Constitucin?
R/ Lmite proviene de la accin de limitar, es decir, la accin figurativa de acortar,
ceir, o restringir una cosa o accin. El objeto o la cosa que en este caso resulta
limitado o restringido es la reforma constitucional, es decir, el poder de los rganos
constituidos de cambiar o modificar el producto del ente constituyente.450

368. Cul ha sido el origen de los lmites al poder de reforma de la


Constitucin?
R/ El profesor y magistrado Sierra Porto, ha venido sosteniendo que La existencia
de lmites a la potestad de reforma de la Constitucin tiene su fundamento en la
voluntad del constituyente expresada en la Constitucin;as como la Constitucin,
en razn de su carcter normativo o jurdico determina la existencia de clusulas
de reforma, de un proceso especial para su reforma, la Constitucin determina una
serie de exigencias y lmites al poder de automodificacin. La existencia de lmites
es consistente con la distincin entre poder constituyente y poder constituido, en la
medida en que se crea un mecanismo(poder constituido) que permite a la
sociedad , a las generaciones posteriores actualizar las bases jurdico polticas
sobre las que deben organizar su actividad, poder constituyente. El poder
constituyente constituido acta segn el marco impuesto por la Constitucin,
aunque el resultado de su actividad sea la modificacin e incluso la derogacin
total de la misma.451

369. Cules son esos lmites al poder de reforma de la Constitucin?


R/Segn Pedro de Vega, son varios los tipos o forma en que podemos clasificar
los lmites a la reforma constitucional. Entre ellos podemos sealar los
siguientes452:
a) Lmites heternomos y autnomos
b) Lmites explcitos e implcitos
c) Lmites absolutos y relativos
450

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto
de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia.
P - 56
451
Sierra Porto, Humberto. La reforma de la Constitucin. Instituto de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita.
51/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia. P - 26
452
De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin
1999. P - 240

290

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

Por su parte Jos Mara Sauca, establece una clasificacin de los lmites en 453:
a) Temporales,
b) circunstanciales,
c) lgicos y
d) axiolgicos.

370. Cules son esos lmites autnomos y heternomos al poder de


reforma de la Constitucin?
R/ Los lmites son autnomos cuando son impuesto por el propio texto
constitucional. En cambio, los lmites heternomos no proceden del propio texto
constitucional sino de otro tipo de fuentes ajenas al texto constitucional. Ejemplo
de heternomos pueden ser lmites provenientes de los tratados y convenios
internacionales.454

371. Cules son esos lmites explcitos e implcitos al poder de reforma de


la Constitucin?
R/ Se entiende por lmites explcitos o clusulas de intangibilidad, aquellos que se
encuentran formulados de manera expresa en la Constitucin.
Estos segn el profesor y magistrado de la Corte Constitucional colombiana
Humberto Sierra Porto, se clasifican en:
1. Segn su origen en:Autnomos y heternomos
2. Segn su objeto en:Temporales y Circunstanciales
3. Clusulas de intangibilidad o garanta de perpetuidad.
Mientras que los lmites implcitos no pueden ser extraidos de manera directa, sino
indirecta como consecuencia lgica de los presupuestos en que descansa el
sistema constitucional en su conjunto, o como correlato de las singulares
cualificaciones que se producen en determinados preceptos constitucionales. Es
decir, que pueden ser exraidos del conjunto de normas o de una de las normas de
la Constitucin.
Los lmites implcitos se clasifica a su vez en:
453

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto
de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia.
P - 57
454

De Vega, Pedro. La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.Editorial Tecnos.4 reimpresin
1999. P - 240

291

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

a) Lmites implcitos de forma o procedimiento y


b) Lmites implcitos materiales.
Los lmites procedimentales estn contenidos prcticamente en todos los textos
constitucionales. Se trata de los mecanismos que la Carta Poltica establece de
manera expresa para su reforma, los cuales deben ser cumplidos de manera
rigurosa. Los lmites materiales son aquellas elaboraciones doctrinarias que
partiendo de un anlisis de la teora constitucional en su conjunto, deducen zonas
exentas del poder de revisin.455
se refieren al contenido mismo de las normas introducidas por la reforma; son
excepcionales en las constituciones
democrticas de nuestra poca.

372. A quin le entrega la Constitucin de 1991 el poder de reformarla?


R/ Dependiendo del mecanismo, podemos decir que al Congreso y al pueblo.

373. Cules son los mecanismos


colombiana para su reforma?

sealados

por

la

Constitucin

R/. En efecto la Constitucin Poltica de Colombia en su artculo 374456 nos indica


los mecanismos o procedimientos a travs de los cuales se puede adelantar una
reforma a la Constitucin. En l se dice de manera clara y expresa que la
Constitucin puede ser reformada siempre y cuando se emplee algunos de los
siguientes tres mecanismos:
Por el Congreso a travs de un acto legislativo.
Por medio de una Asamblea Constituyente.
Por el pueblo a travs de un referendo

455

Ramrez Cleves, Gonzalo. Los lmites a la reforma constitucional y las garantas lmites del poder constituyente. Instituto
de estudios constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. 69/ tema de derecho pblico. Universidad Externado de Colombia.
P - 85

456

ARTICULO 374. La Constitucin Poltica podr ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el
pueblo mediante referendo.

292

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


Todos ellos requieren de la participacin y del asentimiento del Congreso. En el
primer caso por tratarse de un procedimiento que compete exclusivamente al
congreso; en los otros dos, por que se necesita una ley que permita convocar al
referendo o a la conformacin de la asamblea constituyente.

374. Por qu se puede concluir finalmente que el poder de reforma en


nuestra Constitucin tiene lmites materiales?
R/ Aunque en la Constitucin no se incluyeron clusulas ptreas ni principios
intangibles de manera expresa, las reglas de competencia asignadas al poder de
reforma impiden que so pretexto de reformarla, la Constitucin sea sustituida por
otra totalmente diferente. Lo nico que la Carta autoriza es que se reforme la
Constitucin vigente, pero no establece que sta pueda ser sustituida por otra.

375. Cules son esos lmites absolutos y relativos al poder de reforma de


la Constitucin?
R/ Los lmites absolutos son aquellos que ni por voluntad expresa del poder
constituyente, ni por deduccin implcita de las normas del sistema, pueden de
ninguna manera superarse.
Los lmites relativos por el contrario son aquellos que con procedimientos
especiales podran superarse o eliminarse.

376. Cundo
Constitucin?

dice

la

Corte

Constitucional

que

se

sustituye

la

R/ Se sustituye o elimina la Constitucin cuando se afecta cualquiera de sus


contenidos fundamentales, es decir, cuando se toca su ncleo esencial (el poder
de reforma)los principios fundamentales establecidos por el Estatuto Supremo del
Estado. Sin embargo, para la Corte constitucional El concepto de sustitucin de
la Constitucin no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado
que permita identificar el conjunto total de hiptesis que lo caracterizan, puesto
que las situaciones concretas estudiadas por la Corte slo le han permitido a la
Corporacin sentar unas premisas a partir de las cuales avanzar en la difcil tarea
de precisar los contornos de ese lmite competencial al poder de reforma
constitucional457

457

Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010.

293

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


377. Puede el Congreso de la Repblica expedir un acto legislativo que
sustituya la Constitucin Poltica, sin vulnerar los principios
constitucionales, o por el contrario, ello le es prohibido, toda vez que esta
competencia es propia del constituyente primario a travs de un referendo?
R/El Congreso de la Repblica est sujeto a lmites de competencia para reformar
la Constitucin Poltica. En virtud de ello, no podr subvertirla, derogarla o
sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta. El constituyente primario es el
nico facultado para sustituir la Constitucin Poltica.
Se entender que incurre en sustitucin de la Constitucin Poltica cuando
modifica los principios y valores que le dan identidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el Congreso de la Repblica podr modificar la
Constitucin Poltica siempre que no la est derogando, subvirtiendo o
sustituyendo.458

378. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo


una disposicin que consagre la reeleccin presidencial, o ello significa una
sustitucin de la Constitucin?
R/El Congreso de la Repblica, al introducir en un acto legislativo una norma que
consagre la reeleccin presidencial, no est generando una sustitucin
constitucional, porque los elementos esenciales que definen el Estado social y
democrtico de derecho fundado en la dignidad humana no son sustituidos por la
reforma. El pueblo sigue decidiendo soberanamente a quin elige como
Presidente, las instituciones de vigilancia y control conservan la plenitud de sus
atribuciones, el sistema de frenos y contrapesos contina operando, la
independencia de los rganos constitucionales sigue estando garantizada, no se
atribuyen nuevos poderes al Ejecutivo. As mismo, la reforma prev reglas para
disminuir la desigualdad en la contienda electoral, que ser administrada por
rganos que continan siendo autnomos, y los actos que se adopten seguirn
sometidos al control judicial para garantizar el respeto al Estado social de
derecho.459

458

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 41
459
Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 42

294

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


379. Puede el Congreso de la Repblica introducir en un acto legislativo
una disposicin que consagre la reeleccin presidencial de manera
inmediata, sin vulnerar el principio de igualdad, en el sentido de que impide
la participacin de otros funcionarios de la rama ejecutiva para que estos
puedan postularse como candidatos a la Presidencia?
R/El Congreso de la Repblica puede consagraren un acto legislativo la
reeleccinpresidencial sin que ello implique una sustitucinconstitucional parcial
del principiode igualdad, toda vez que aplicar la reeleccinde modo inmediato no
impide quelos dems funcionarios de la rama ejecutivapuedan postularse a la
candidatura. Elefecto de esta norma depende no slo de laregulacin que expida
el legislador estatutario,sino tambin del contexto en el que stasea aplicada. En
materia de participacinen poltica de los funcionarios pblicos,debe observarse
que el tema se delega en ellegislador estatutario, pero la propia
ConstitucinPoltica admite, en principio, laparticipacin de empleados del
Ejecutivode cualquier nivel, con sujecin a las condicionesque fije el legislador
estatutario, esdecir, sin utilizar el cargo que les ha sidoencomendado para
actividades de campaapoltica.460

380. Puede el Congreso de la Repblica introducir la reeleccin


presidencial en un acto legislativo sin que ello implique un cambio de
rgimen poltico?
R/El Congreso de la Repblica puede incluir un artculo dentro de un acto
legislativo mediante el cual se consagre la reeleccin presidencial, sin que ello
implique una sustitucin constitucional que pretenda el cambio de rgimen poltico,
en tanto se trata de una reforma que no atribuye nuevas facultades al Ejecutivo ni
implica una concentracin de poderes en l. No cabe decir que por virtud de ella el
Presidente quede revestido de nuevos poderes poltico-electorales que lo
facultaran para intervenir en poltica, sin limitacin alguna, en pro de su reeleccin
o en beneficio de aspirantes al Congreso de la Repblica. No obstante que en la
percepcin ciudadana Presidente y candidato seran la misma persona, no es
posible confundir el ejercicio de la funcin pblica que corresponde al Presidente
con las actividades polticas que puede cumplir como candidato.461

381. Puede el Congreso de la Repblica habilitar al Consejo de Estado


para que de manera supletoria y transitoria expida normas estatutarias que
desarrollen la previsin sobre reeleccin presidencial, sin que suponga una

460

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. Pp 42-43
461
Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 42

295

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


sustitucin constitucional, ni vulneracin a la reserva legal de la materia y
abandono de competencias propias del Congreso de la Repblica?
R/El Congreso de la Repblica no puede habilitar al Consejo de Estado para
expedir una ley estatutaria que desarrolle la previsin sobre reeleccin
presidencial, porque ello implicara una sustitucin constitucional. No existe
disposicin superior o norma orgnica que le atribuya facultades legislativas a esta
corporacin. Implica una extralimitacin del Congreso, porque delegar la funcin
legislativa en una rama diferente sobre la cual no puede ejercerse ningn tipo de
control poltico, ni control de constitucionalidad, en virtud del principio de
separacin de poderes, implica una sustitucin constitucional y el abandono de
competencias ya asignadas.462

382. Puede el Congreso de la Repblica mediante acto legislativo,


consagrar la reeleccin presidencial, sin sustituir la Constitucin por
modificar el sistema presidencial?
R/El Congreso de la Repblica puede, mediante acto legislativo, establecer la
reeleccin presidencial sin sustituir la Constitucin, porque no suprime
integralmente el sistema presidencial, toda vez que la posibilidad de reeleccin es
un elemento accidental en dicho sistema.
En efecto, se consideran esenciales y suficientes, y por tanto definitorias del
sistema presidencial, las siguientes condiciones:
1. La eleccin popular directa o casi directa del Presidente de la Repblica.
2. Doble condicin del Presidente de la Repblica como jefe de Estado y jefe de
gobierno.
3. Imposibilidad de remover al Presidente de su cargo, por votacin del rgano
legislativo, antes del vencimiento del perodo para el que ha sido elegido.
4. Imposibilidad de que sea disuelto el rgano legislativo por decisin del
Presidente de la Repblica.
Por el contrario, son elementos accidentales del sistema presidencial aquellos que
no son definitorios y que pueden variar, como los siguientes:
1. La duracin del perodo presidencial, que oscila entre cuatro y ocho aos.
462

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 43

296

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


2. El tipo de eleccin del Presidente, bien sea directa o casi directa, o mediante
mecanismos de mayora relativa o de mayora absoluta y doble vuelta electoral.
3. La posibilidad de reeleccin, bien sea inmediata o con perodo de por medio.
4. La simultaneidad o no de la eleccin de Presidente con la del rgano legislativo.
5. La simultaneidad o no de la eleccin de Presidente con la del rgano legislativo
(C- 1040-2005).463

383. En qu casos se puede cuestionar una reforma constitucional?


R/ Una reforma constitucional slo puede ser cuestionada judicialmente por vicios
de forma o procedimiento. En efecto, el artculo 241 de la Constitucin, numeral 1,
prescribe que a la Corte le corresponde decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitucin, cualquiera
que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formacin.

384. Cmo explica la Corte Constitucional el mtodo del juicio de


sustitucin de la Constitucin?
R/ La Corte Constitucional en las sentencias C-970 y C-971 de 2004 se deline el
mtodo para efectuar el juicio de sustitucin, y sobre el particular se seal: (...).
De lo dicho en la sentencia citada, se deduce que el juicio de sustitucin
comporta la aplicacin de un mtodo en tres etapas especficas, las cuales lo
distinguen del juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido
material de la Constitucin.
Las diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitucin de los otros
dos mencionados, residen en que la premisa mayor del juicio de sustitucin no
est especficamente plasmada en un artculo de la Constitucin, sino que es toda
la Constitucin entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Adems, en el juicio de sustitucin no se verifica si existe una
contradiccin entre normas como sucede tpicamente en el control material
ordinario, ni se registra si se presenta la violacin de un principio o regla
intocable como sucede en el juicio de intangibilidad, sino que mediante el
juicio de sustitucin (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitucin, (b) se analiza si este reemplaza al originalmente
adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el
anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir, sino si son
opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.

463

Corte Constitucional Sentencia C 1040 de 2005. Manuales legislativos. Manual No. 5 Referendo, Reeleccin.
Investigacin: Avance Jurdico.PNUD, KONRAD ADENAUR, IDEA y SENADO. P - 43

297

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


De tal manera que la carga argumentativa en el juicio de sustitucin es mucho
ms exigente. El mtodo del juicio de sustitucin exige que la Corte demuestre
que un elemento esencial definitorio de la identidad de la Constitucin de 1991 fue
reemplazado por otro integralmente distinto. As, para construir la premisa mayor
del juicio de sustitucin es necesario (i) enunciar con suma claridad cul es dicho
elemento, (ii) sealar a partir de mltiples referentes normativos cules son sus
especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qu es esencial y definitorio
de la identidad de la Constitucin integralmente considerada. Solo as se habr
precisado la premisa mayor del juicio de sustitucin, lo cual es crucial para evitar
caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habr de verificar si (iv) ese elemento
esencial definitorio de la Constitucin de 1991 es irreductible a un artculo de la
Constitucin, para as evitar que este sea transformado por la propia Corte en
clusula ptrea a partir de la cual efecte un juicio de contradiccin material y si
(v) la enunciacin analtica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a
fijar lmites materiales intocables por el poder de reforma, para as evitar que el
juicio derive en un control de violacin de algo supuestamente intangible, lo cual
no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte,
procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado
por otro no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado y (vii)
si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al
punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la
Constitucin anterior.
De esta manera, resulta posible introducir reformas sustanciales a la Constitucin,
que alteren su estructura bsica los principios fundamentales en ella contenidos,
pero que puedan, sin embargo, entenderse como incorporadas a ella. Cuando se
produce una sustitucin, total o parcial de la Constitucin, las nuevas instituciones
resultan de tal modo incompatibles con la Constitucin anterior que unas y otra no
pueden coexistir en el tiempo y en el espacio.
Esto conduce a la segunda manera de distinguir el juicio de sustitucin. El
resultado del mismo debe poder llevar a la conclusin de que, como el elemento
esencial definitorio ha sido remplazado por otro opuesto o integralmente diferente,
no es posible armonizar la reforma constitucional con el resto de normas
constitucionales que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves
de lo insustituible, para lo cual el bloque de constitucionalidad es especialmente
relevante". (C. Const., Sent. C-1040, oct. 19/2005. M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto, lvaro Tafur Galvis, Clara Ins Vargas Hernndez).

385. Cules son las diferencias que distinguen al juicio de sustitucin del
juicio de intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de
la Constitucin?

298

Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino


R/ La Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que Las
diferencias fundamentales que distinguen al juicio de sustitucin del juicio de
intangibilidad y del juicio de violacin de un contenido material de la Constitucin,
consisten en que la premisa mayor del juicio de sustitucin no est
especficamente plasmada en un artculo de la Constitucin, sino que es toda la
Constitucin entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su
identidad. Adems, el juicio de sustitucin no tiene por objeto constatar una
contradiccin entre normas -como sucede tpicamente en el control material
ordinario-, ni se verifica si se presenta la violacin de un principio o regla intocable
-como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de
sustitucin (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la
Constitucin, (b) se analiza si ste reemplaza al originalmente adoptado por el
constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para
verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrir, sino si son opuestos o
integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.464

386. Cules son las tareas especficas para el juez constitucional cuando
deba enfrentar un problema de sustitucin de Constitucin?
R/ Primero, es necesario establecer cules son los elementos esenciales que
definen la identidad de la Constitucin; y, segundo, como puede una reforma llegar
a ser realmente una sustitucin de la Constitucin.

387. Qu problema se plantea con el tema de los lmites implcitos?


R/ El problema de los lmites de la Constitucin por valores meta jurdicos o la
paradoja de una norma constitucional inconstitucional. Toda Constitucin refleja
explcita o implcitamente cierta escala de valores y cierta ideologa.

388. Qu opina Hesse acerca del exceso de reformas en la Constitucin?


R/ Hesse califica de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitucin la
tendencia a la frecuente revisin de la misma, so pretexto de necesidades polticas
aparentemente ineluctables. Agrega que si esas modificaciones se hacen muy
frecuentes, la consecuencia inevitable ser el resquebrajamiento de la confianza
en la inviolabilidad de la Constitucin y el debilitamiento de su fuerza normativa. (1)

464

Corte Constitucional. Sentencia C 141 de 2010.

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Teoria de la Constitucion Preguntas y Respuestas William Matson Ospino

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