Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Como e por qu
as fundaes privadas
de apoio esto
destruindo o carter
pblico e gratuito
da USP

maio de 2004

Adusp

Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Adusp - S. Sind.
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Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Sumrio
Apresentao .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 4
Carta ao Ministro da Educao .. .. .. .. .. .. .. .. 5
Fundaes: uma opo privatizante para as
Universidades .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 6
Relatrio de Minoria dos Representantes
da Adusp no Grupo de Trabalho
das Fundaes da Reitoria da USP .. .. .. .. ..

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Novos modelos, velho direito - anlise do debate ..

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Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Apresentao
As Fundaes, ditas de apoio, so organismos privados que ao longo dos
ltimos anos disseminaram-se de forma ampla e preocupante, no mbito das
instituies pblicas de ensino superior. A Adusp tem desenvolvido um intenso
trabalho de pesquisa e anlise destes organismos na Universidade de So Paulo,
o que nos permitiu constatar que elas tm representado a privatizao de atividades de ensino, pesquisa e extenso em uma instituio estritamente pblica.
Agrupamos neste caderno trs documentos. O primeiro deles uma
sntese das pesquisas que realizamos desde o ano 2000, mostrando que as
Fundaes de Apoio tm sido instrumento de captao e gerenciamento privados de um volume expressivo de recursos, a partir da venda de projetos,
pesquisas, servios e, especialmente, cursos, usando a infra-estrutura da
universidade e o prestgio transmitido pelos smbolos da instituio. Este documento foi encaminhado com uma carta ao Ministro da Educao, pois
extremamente preocupante que o MEC esteja buscando contornar os problemas legais relacionados atividade dessas organizaes junto s instituies
federais de ensino superior, por meio da formulao de um decreto.
O segundo documento o relatrio que a Adusp apresentou no
Grupo de Trabalho sobre Fundaes criado pela Reitoria da USP. Nele
defendemos nossa proposta de transio para resgatar o carter pblico
da Universidade. Juntamente com os demais relatrios gerados pelo GT,
ele est sendo discutido no Conselho Universitrio, onde est em pauta a
questo do relacionamento entre a universidade e as fundaes privadas.
O terceiro e ltimo documento uma anlise de nossa assessoria jurdica sobre o seminrio que organizamos,O Ensino Pblico e as Fundaes
de Apoio. Neste evento, trs membros do Ministrio Pblico, trs professores de Direito, a subprocuradora-chefe da USP e um representante do
coletivo jurdico do Andes-Sindicato Nacional debateram com o plenrio
os problemas da legalidade desta relao estabelecida entre instituies pblicas de ensino superior e as fundaes privadas ditas de apoio.
Este caderno sintetiza, portanto, as informaes, anlises polticas
e aspectos jurdicos que temos acumulado, bem como a nossa proposta
de reverso deste particular mecanismo de privatizao da universidade.
Cremos que ele ser um instrumento importante para nos posicionarmos,
tanto no mbito do debate interno que ocorre na USP, quanto naquele que
se desenrola na esfera nacional.
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Carta ao Ministro da Educao

So Paulo, 18 de fevereiro de 2004.
Exmo. Sr. Ministro do Estado da Educao
Tarso Genro
A/C da Diretoria do Sindicato Nacional do Andes/SN
Sr. Ministro
A divulgao oficiosa do documento elaborado pelo Grupo
Interministerial para apresentar propostas de reformas para a universidade
brasileira, dentre outras propostas que nos causaram espcie, apresenta as
Fundaes de Apoio como imprescindveis para as universidades federais.
A Adusp desde 2000 vem pesquisando a atividade das fundaes da USP,
tendo publicado diversos artigos na Revista Adusp (edies 22, 23 e 24), o
Dossi Fundaes em 2001 e outras matrias em edies subseqentes.
No texto anexo, elaborado especialmente para ser entregue ao MEC,
destacamos partes importantes desta pesquisa. Nele esto os elementos
concretos que embasam nossa convico de que as fundaes comprometem
o carter pblico das universidades desvirtuando o papel fundamental que elas
devem desempenhar para o pas.
Esperamos que o documento anexo seja analisado atentamente pelo
MEC, contribuindo para direcionar suas aes para que a universidade
pblica brasileira atenda aos interesses da maioria da populao brasileira,
com gesto autnoma e democrtica, produzindo arte, cultura, cincia e
tecnologia de qualidade. Isso indispensvel para que ela cumpra seu papel
fundamental no desenvolvimento soberano e auto-sustentado do pas.
Atenciosamente.
Amrico A. F. S. Kerr
Presidente da Adusp-S.Sind.
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Fundaes: uma opo privatizante

para as Universidades1
O documento preparado pelo Grupo Interministerial incumbido de
sugerir idias para enfrentar a crise atual das universidades federais e
orientar o processo de reforma da universidade brasileira, para fazer dela
um instrumento decisivo da construo do Brasil ao longo do sculo XXI,
traz as seguintes referncias s fundaes universitrias ditas de apoio
(os grifos so nossos):
2.5 Regulamentao das relaes entre as universidades e as
fundaes de apoio
Como forma de contornar a falta de autonomia legal, a partir dos
anos 80, as universidades passaram a utilizar fundaes de apoio,
contratadas pelos rgos de controle e pela comunidade. Na realidade de hoje no possvel prescindir das fundaes, que tm um
grande papel a cumprir no funcionamento autnomo das universidades federais, ao mesmo tempo em que se definem regras claras
para o funcionamento delas, pela lisura e transparncia. Nesse
sentido, o MEC e o MCT elaboraram uma proposta de regulamentao das relaes entre universidades e fundaes de apoio, j em
tramitao no Governo, na forma de proposta de Decreto.
A afirmao de que no possvel prescindir das fundaes no se
deixa acompanhar por nenhum dado concreto, constituindo um axioma
inaceitvel num documento desse tipo, especialmente por ser notrio o
potencial polmico e conflituoso dessas instituies. O GI simplesmente
tomou risca um dos elementos centrais do discurso dos defensores das
fundaes, o auto-elogio, sem interrogar-se sobre seu teor.
To grave quanto o raciocnio que torna as fundaes imprescindveis seu desdobrar no documento do GI, atribuindo-lhes um grande
papel a cumprir no funcionamento autnomo das universidades federais.
Triplo equvoco. Primeiro por considerar que as fundaes podero aportar
recursos significativos s universidades. Segundo, precisamente por resumir a autonomia sua faceta financeira, desconhecendo portanto as distores e desequilbrios introduzidos por tais instituies privadas em todos os
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aspectos da vida universitria, com graves prejuzos para o ensino, a pesquisa e a extenso. Terceiro, porque a crtica recorrente burocracia no
um argumento sustentvel para que as universidades deixem de captar
estes recursos por meios pblicos e os administrem de forma pblica, ou
seja, sob o rigor do controle pblico. A possibilidade de gesto e apropriao privadas destes recursos, conseguidos com o prestgio da universidade
pblica, que tem motivado sua captao por estes organismos privados.
Cabe assinalar que a auto-definio das fundaes privadas de apoio
como entidades sem fins lucrativos escamoteia a vocao e as prticas
empresariais da maior parte delas, organizadas que so com o propsito de
realizar negcios assessoria, consultoria, projetos, cursos pagos que
propiciem remunerao adicional aos docentes que nelas atuam. Note-se
que sua condio jurdico-formal de entidades incumbidas estatutariamente de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, e sem fins
lucrativos, concede-lhes privilgios como iseno fiscal (letra c, do inciso VI, do artigo 150 da Constituio Federal; e MP 1858-6 para o caso da
Cofins) e dispensa de licitao por parte do poder pblico.
preocupante que o governo disponha-se, como revelado no documento do GI, a regulamentar por decreto as relaes entre universidades e
fundaes, sem consultar a comunidade universitria, sem abrir o debate a
respeito, e assim sem refletir sobre a experincia das universidades pblicas
brasileiras que convivem com a mercantilizao do saber em todas as formas no interior de suas estruturas, o que as descaracteriza fundamente e
gera permanentes conflitos de interesse.

Fundaes que se apiam na USP

A Universidade de So Paulo (USP) abriga em seus campi nada

menos do que trs dezenas de fundaes privadas ditas de apoio e um
nmero incalculvel de entidades assemelhadas (centros e outras): provavelmente a universidade pblica brasileira a relacionar-se com o maior
nmero de instituies desse tipo.
A Associao dos Docentes da USP (Adusp Seo Sindical do Andes/
SN) vem, desde 2000, pesquisando em profundidade a atividade das fundaes, suas receitas e despesas, o modo como se relacionam com a USP e com
outros entes pblicos, o valor dos repasses financeiros efetuados s unidades
que as sediam (escolas, faculdades, institutos) e aos fundos da universidade.
Essa investigao resultou na publicao, pela Revista Adusp (edies
22, 23 e 24), do Dossi Fundaes, em 2001, e posteriormente (2002,
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2003) de novas matrias com consistente e diversificada informao sobre

essas instituies privadas. Oferecemos, assim, farto material sobre o tema,
tendo como principais fontes os documentos das prprias fundaes, alm de
documentos emitidos pelo poder pblico, o que fez do Dossi Fundaes
da Revista Adusp uma referncia nacional para os interessados na questo.
Cremos que de nosso dever indicar algumas das concluses a que
chegamos e que foram corroboradas por dados recentes:
1 - As fundaes privadas de apoio, consideradas em seu conjunto, historicamente transferem USP recursos cujo montante
equivale a menos de 2% do Oramento anual da universidade;
2 - As maiores fundaes repassam USP, individualmente, somente 5% ou menos de toda a receita que arrecadam anualmente;
3 - Na quase totalidade das fundaes, os recursos arrecadados
so, na sua maior parte, apropriados privadamente pelos docentes que delas fazem parte;
4 - Parcela substantiva das verbas auferidas pelas fundaes ligadas
USP provm de rgos pblicos federais, estaduais e municipais. Na dcada de 1990, tais verbas chegaram a representar at
80% da receita total de algumas das fundaes. A maior parte
desses contratos no passou por licitao, como revela estudo
do Tribunal de Contas da Unio (TCU);
5 - Os cursos pagos promovidos pelas fundaes tornaram-se uma
indstria, comprometendo e ferindo o carter pblico da USP, em
descumprimento flagrante dos artigos 206 e 208 da Constituio
Federal (gratuidade do ensino em estabelecimentos oficiais e
acesso segundo a capacidade de cada um), a tal ponto que, atendendo presso de entidades representativas, a Pr-Reitoria de
Ps-Graduao decidiu, em 2002, suspender a autorizao para
novos cursos pagos de ps-graduao lato sensu;
6 - As fundaes apropriaram-se do smbolo da USP, utilizando-o
como uma logomarca ao seu bel-prazer e sem qualquer nus
em anncios e materiais de propaganda, e ocuparam prdios e
instalaes da universidade, em vrios casos permanentemente;
7 - Alm de quebrar a isonomia salarial, as atividades privadas
(cursos pagos, projetos de consultoria e outras) vm induzindo
modificaes na graduao e na ps-graduao gratuitas, afetando a grade curricular, o programa das disciplinas e a relao
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entre docentes e alunos, bem como o objeto das pesquisas, que

passou a ser determinado, em larga escala, pelo mercado;
8 - No h controle efetivo, pela universidade, das fundaes, nem
das atividades dos docentes em regime de dedicao integral
(RDIDP) parcialmente liberados para atividades privadas;
9 - Conflitos de interesse proliferam, na medida em que autoridades
da USP (reitores, diretores, chefes de departamento, coordenadores), s quais caberia fiscalizar as fundaes e seu relacionamento
com a universidade, em diversos casos so ou foram participantes
dessas instituies privadas e habitualmente at seus dirigentes.
Acreditamos que este padro seja encontrado tambm nas fundaes
que se relacionam com as universidades federais, mesmo porque vrias
delas atuam em ambas as frentes, havendo sete fundaes privadas credenciadas no MEC que apiam, concomitantemente, a USP e instituies
federais de ensino (http://www.mec.gov.br/sesu/ftp/credenciada).
O padro indica que, ao contrrio do que prope o texto do GI, as
fundaes de apoio so prescindveis. Ademais, sua lgica mercantil,
norteada pelo lucro. Portanto, ao invs de terem um papel a desempenhar
na autonomia da universidade pblica, elas ameaam tal autonomia, pois
comprometem a autodeterminao do saber, a gratuidade do ensino e o
compromisso que a universidade deve ter com um projeto de desenvolvimento autnomo e auto-sustentado para o pas.
At agora, apresentamos pouco mais do que generalizaes. Por isso,
elencamos a seguir dados que ilustram, com maiores detalhes, as afirmaes feitas acima.

Alta lucratividade, baixos repasses

De acordo com os dados da Coordenadoria de Administrao Geral

(Codage-USP), em 1999 e 2000 somente 21 das 30 fundaes privadas
de apoio efetuaram repasses USP. O total repassado no perodo somou R$ 22,354 milhes. Em 1999 foram R$ 9,106 milhes; em 2000, R$
13,248 milhes. O Oramento da USP, vinculado ao repasse de 5,0295%
da cota-parte do ICMS, foi de R$ 918 milhes em 1999 e R$ 1,173 bilho
em 2000. Assim, os repasses das 21 fundaes foram equivalentes a, respectivamente, apenas 1% e 1,5% do total do Oramento da universidade.
Alguns exemplos de repasses das fundaes atuantes na USP, com
base nos dados fornecidos pelas prprias instituies:
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Fundao para o Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico

da Odontologia (Fundecto)
Vinculada Faculdade de Odontologia.
Receita em 2000: R$ 4,33 milhes
Repasse USP em 2000: R$ 368 mil (8,51% da receita total)
Fundao Vanzolini (FCAV)
Vinculada Escola Politcnica.
Receita em 2000: R$ 12,5 milhes
Repasse USP em 2000: R$ 468 mil (3,7% da receita total)
Fundao Instituto de Administrao (FIA)
Vinculada Faculdade de Economia e Administrao.
Receita em 2000: R$ 50,3 milhes.
Repasse USP em 2000: R$ 2,3 milhes (4,5% da receita total)
Os dados mais recentes, de 2001, enviados ao Grupo de Trabalho sobre
Fundaes institudo pela Reitoria em 2003, indicam que na USP continua
a ocorrer o fortalecimento econmico-financeiro das fundaes de apoio,
inclusive as menores, ou seja, a privatizao expande-se. As 25 entidades
que aceitaram enviar seus dados movimentaram em 2001, computando-se a
soma das suas receitas, R$ 457.814.558,14 (Tabela 1), o equivalente a 36%
do Oramento da USP no mesmo ano, que foi de R$ 1,273 bilho.
Ao contrrio do que muitos imaginam, esse montante de receitas das
fundaes no integra o Oramento da USP, que constitudo por repasses
oriundos do Tesouro estadual. A Codage, rgo da Reitoria responsvel
pelo controle do fluxo de receitas vinculadas universidade, declara desconhecer os valores repassados pelas fundaes em 2001 a departamentos
e unidades, e informa ter nos registros referentes a 2001 somente as cifras
referentes aos repasses das fundaes Reitoria, cujo montante no perodo
foi de R$ 3.361.470,03 (0,7% da receita total apurada por elas!).
Sabendo-se que os repasses Reitoria costumam corresponder a cerca de 1/4 do montante repassado pelas fundaes, sendo o restante destinado a departamentos e unidades, podemos estimar em R$ 13,445 milhes
o total repassado USP em 2001. Ou, se supusermos com otimismo que
o repasse cresceu na mesma proporo que no perodo 2000/1999 (45%),
chegaremos cifra de R$ 19,546 milhes. Portanto, o repasse global USP
ter variado entre 2,9% e 4,26% do montante arrecadado pelas fundaes.
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Ao compararmos os repasses estimados ao Oramento da USP de 2001,

teremos o equivalente a 1,05% e 1,53%.
O total das receitas obtidas em 2001 por cinco fundaes de apoio
do setor de sade, que incluem nos seus oramentos verbas do Sistema
nico de Sade (SUS), foi de R$ 299.366.732,73. O total das receitas
obtidas pelas outras 20 fundaes foi de R$ 158.447.825,41. Deve-se
considerar, no entanto, que as entidades do setor de sade no arrecadam
exclusivamente verbas do SUS, e que a Fundao Faculdade de Medicina
(FFM), que gere o Hospital das Clnicas de So Paulo, pura e simplesmente excluiu da sua contabilidade a verba SUS (Tabela 2).
Assim, se se quiser conhecer a parte das receitas do sistema que no tem
origem no SUS, deve-se subtrair, da arrecadao global em 2001 daquelas
25 fundaes de apoio, somente as receitas SUS. Como estas totalizaram
R$ 163.382.495,18 (sabendo-se que os ingressos da FFM nessa rubrica
no foram informados e portanto no esto computados nesse montante),
pode-se concluir que em 2001 a entrada de recursos no SUS no sistema
fundacional privado atuante na USP foi da ordem de R$ 294.432.062,96.
Quantia que revela a pujana dos negcios privados praticados nos campi
e nos hospitais da USP em detrimento do carter pblico e gratuito da
universidade, e s expensas do seu patrimnio e reitera que, ao contrrio
do alardeado, as fundaes de apoio tm finalidades lucrativas.
Embora a maior parte dos recursos que ingressam nas fundaes ligadas
aos HCs tenha destinao pblica e no privada, o levantamento da Revista
Adusp indica que parcela no desprezvel das verbas do SUS termina por ser
empregada com fins e legalidade questionveis, como a taxa de gesto cobrada pelas instituies privadas, que de 7,5% no caso da FFM; a segunda
porta instituda nos HCs atendimento remunerado oferecido a usurios
de seguro-sade e pacientes particulares, abrindo caminho privatizao da
sade; e at contrataes como a de 14 docentes que lecionam na Faculdade
de Medicina de Ribeiro Preto, mas so funcionrios da Fundao de Apoio
ao Ensino, Pesquisa e Assistncia do Hospital das Clnicas da Faculdade de
Medicina de Ribeiro Preto (Faepa), pagos com verba do SUS.
Acrescente-se que as fundaes que gerenciam os complexos hospitalares vinculados USP obtiveram certificado de entidade filantrpica, emitido
pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), e que as isenta da
obrigao de recolher a devida contribuio previdenciria de funcionrios
e contratados. A prpria FFM revela as dimenses desse privilgio fiscal: a
contribuio previdenciria aproximada devida, caso no gozasse de iseno,
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poderia ser assim demonstrada: R$ 23,78 milhes em 1999 e R$ 24,65 milhes em 2000 (FFM, Demonstraes Financeiras 2000, p. 10).
Tabela 1 - Receitas das fundaes privadas de apoio em 2001 (em R$)
Entidade
Zerbini
Faepa
FIA
Fipe
Fundherp
Fipecafi
FFM
Funcraf
FCAV
Fundace
Fundecto
FUSP
Fipai
Fipfarma
Fundespa
FAFQ
Fealq
Fupam
Fafe
Funorp
Funbeo
Fumvet
Fierp
Arcadas
FAC
TOTAL GERAL

Receita total
153.473.629,47
75.071.213,15
56.471.298,01
29.246.423,74
27.198.164,49
26.855.669,00
22.231.773,72
21.391.951,90
18.978.476,42
5.334.508,90
4.449.695,82
3.378.785,03
2.991.818,48
2.485.191,15
1.930.705,46
1.699.402,30
1.452.579,27
1.086.003,00
738.411,42
630.255,71
315.167,02
243.374,12
139.932,53
18.050,00
2.078,03
457.814.558,14

Fonte: relatrios Sicap fornecidos ao GT Fundaes

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Tabela 2- Fundaes do setor de sade e receitas SUS em 2001 (R$)

Entidade
Zerbini
Faepa
Fundherp
FFM
Funcraf
TOTAIS

Receita total
153.473.629,47
75.071.213,15
27.198.164,49
22.231.773,72
21.391.951,90
299.366.732,73

Receita SUS
57.912.256,49
67.244.994,59
17.437.676,65
0,00
20.787.567,45
163.382.495,18

Fontes: relatrios Sicap fornecidos ao GT Fundaes

Cursos pagos

As trs fundaes de apoio que atuam na Faculdade de Economia

e Administrao (FEA) obtiveram uma receita conjunta de R$ 112 milhes, em nmeros redondos (Tabela 3). A Fundao Vanzolini, ligada
Escola Politcnica, manteve trajetria ascendente, atingindo receita de
quase R$ 19 milhes: um salto de 51% em relao aos R$ 12,5 milhes
arrecadados em 2000. Ao mesmo tempo, j so dez as pequenas fundaes situadas na faixa de arrecadao anual que vai de R$ 1 milho a
R$ 6 milhes.
Em 2001 a FIA arrecadou mais de R$ 32 milhes com cursos pagos,
o que representa 57% da sua receita total de R$ 56 milhes. O montante
de recursos obtidos pela fundao com a venda de cursos pagos (MBA e
outros) maior do que o oramento da FEA, unidade qual est vinculada,
e que se situa abaixo de R$ 30 milhes.
Tabela 3- Fundaes da FEA: receitas em 2001 (R$)
Entidade

Receita total

FIA
Fipe
Fipecafi
TOTAIS

56.471.298,01
29.246.423,74
26.855.669,00
112.573.390,75

Receita c/ cursos
32.289.626,25
4.258.689,06
9.649.493,08
46.197.808,39

Receita c/
pesquisas
19.078.566,49
24.260.661,56
17.182.365,92
60.521.593,97

Fontes: relatrios Sicap fornecidos ao GT Fundaes

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A apropriao privada do excedente

A apropriao da maior parte do excedente financeiro (receitas menos despesas) obtido a cada ano pelas fundaes de apoio privada, como j relatado.
Valores contabilizados na forma de pagamentos de servios a terceiros, ou
prestao de servios por pessoas jurdicas, estas ltimas no raramente empresas constitudas pelos prprios docentes que realizaram a atividade.
Desse modo, os excedentes no assumem a forma contbil de lucro.
Eles remuneram em primeiro lugar os denominados coordenadores de projetos e seus colaboradores; em menor escala, a prpria fundao (overhead);
e, s depois, a USP (repasses ao departamento, unidade, e Reitoria).
Um indicador de quo nfimas so as transferncias realizadas USP
a relao supervit-repasses. Freqentemente, os supervites das fundaes so largamente superiores aos repasses.
Ao investigar a documentao contbil da Fundao Bauruense de
Estudos Odontolgicos (Funbeo), vinculada Faculdade de Odontologia de
Bauru, um fiscal da Receita Federal assim descreveu o arranjo utilizado:
Quanto aos gastos, a despesa mais relevante registra-se
na conta Prestao de Servios por Pessoas Jurdicas,
cujos percentuais, nos anos-calendrio examinados,
situam-se em torno de 60,93% a 69,59%, em relao aos valores obtidos na conta de receita Cursos de
Aperfeioamento. E, pelo que se sabe, a conta de despesa
Prestao de Servios por Pessoas Jurdicas abriga, essencialmente, os pagamentos aos professores em funo
das aulas ministradas nos referidos cursos (Revista
Adusp 31, 2003, p. 89).
A Fundao Vanzolini (FCAV), vinculada Escola Politcnica, onde
ocupa um prdio inteiro, arrecadou R$ 12,5 milhes em 2000, repassando
USP s R$ 0,468 milho (3,7% da receita), ao passo que os pagamentos
a pessoas fsicas e jurdicas somaram R$ 6,1 milhes (49%).
Outro exemplo: em 1998, a FIA arrecadou R$ 64,9 milhes, dos
quais R$ 35,4 milhes (54%) foram destinados a despesas com pessoal
tcnico, o que inclui honorrios de docentes, pessoas fsicas e jurdicas, e
tcnicos. Note-se que o pagamento dos funcionrios da FIA, que chegaram
a ser 346 naquele ano, est em outra rubrica, pessoal administrativo,
e consumiu R$ 7,9 milhes (12% da receita). O overhead ficou em R$
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9,8 milhes (15% da receita) e o supervit em R$ 1,6 milho. Como essa

pujana refletiu-se em termos de repasses financeiros para a USP? Muito
modestamente: s h registro, nos documentos da prpria FIA, do repasse de
R$ 0,88 milho para a universidade (1,35% da receita).
No escapam a ningum as distores provocadas por tamanha
quebra da isonomia salarial, pois no raramente a remunerao adicional
obtida supera o salrio em duas vezes ou mais. Em 2000, a mesma FIA
repassou ao Fundo de Taxas de Convnio da Reitoria, segundo a Codage,
a quantia de R$ 1,075 milho, referente aos 5% previstos na Resoluo
4543/98 da USP. Isso demonstra que o bolo da remunerao dos docentes ligados a essa fundao foi de R$ 21,5 milhes, em nmeros redondos, e que, como havia ento 55 docentes em atividade na FIA, cada um
deles fez jus, em mdia, a R$ 390 mil nesse ano! Deixe-se claro que esta
conta no inclui os salrios.

Sem licitao

Em estudo sobre 1824 contratos de consultoria firmados por 219

rgos e entidades da administrao pblica federal entre os anos de 1997
e 1999, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) verificou que pelo menos
1352 (74%) foram firmados atravs de dispensa ou de inexigibilidade de
licitao. Houve 646 dispensas, das quais 250 (38%) foram realizadas
tendo como base o inciso XIII, do art. 24 da Lei 8666/93, sendo que, na
quase totalidade dos casos, foram contratadas fundaes de apoio a universidades , diz o relatrio TC-005.168/2000-5, de 7/2/2001;
No mesmo relatrio, o TCU relacionou duas fundaes da USP,
Fipecafi e FIA, entre os 10 maiores contratados por total de valores
contratados, com R$ 34,9 milhes e R$ 32 milhes respectivamente, e
tambm entre os 10 maiores contratados por quantidade de contratos,
11 e 17 respectivamente, dos quais s dois foram licitados. A Fundao
Universidade de Braslia (FUB) tambm aparece em ambas as listas, com
11 contratos e R$ 54,4 milhes.

Concluso

Estes dados representam uma pequena amostra de tudo que levantamos, mas permitem que se tenha uma idia do grave quadro de distores
criado pela atividade dessas organizaes no mbito da USP. Acreditamos,
infelizmente, que ele no se diferencia do que vem ocorrendo na maioria
das universidades pblicas do Brasil, estaduais e federais.
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Adusp

Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Esperamos que eles sejam seriamente estudados pelo Grupo Executivo

incumbido da reforma universitria, para que os interesses privados orientados exclusivamente pelo lucro no venham a prevalecer sobre os princpios que fundamentam a universidade pblica, gratuita, de qualidade e
socialmente referenciada.
Lembramos, contudo, que a expanso deste mecanismo de privatizao das universidades encontrou campo frtil no arrocho de salrios e na
reduo dos recursos para o financiamento pblico dos trabalhos de ensino, pesquisa e extenso.
fundamental, portanto, uma ao que resgate a dignidade salarial e o
financiamento pblico s atividades universitrias. Recursos privados devem
ser captados e geridos de forma pblica e transparente, em projetos que sejam
de interesse acadmico. Isso permite que o trabalho no seja dirigido por contingncias econmicas pessoais ou imediatistas. Esses elementos so indispensveis ao cumprimento do papel social da Universidade como produtora de um
saber essencial para o desenvolvimento autnomo e auto-sustentado do pas e
ao atendimento das demandas sociais da maioria da populao.
Nota

Baseado nos artigos publicados pela Revista Adusp e que podem ser encontrados na pgina
da Adusp (www.adusp.org.br).
1

Adusp

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Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Relatrio de Minoria dos

Representantes da ADUSP
no Grupo de Trabalho das
Fundaes da Reitoria da USP

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Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

Por um processo de transio

Introduo

A reflexo e o debate sobre as fundaes privadas que atuam na USP

ocorrem h mais de uma dcada. Em 2001, a Revista Adusp publicou o
Dossi Fundaes que teve forte impacto na comunidade. No mesmo
ano, o Conselho Universitrio da USP foi impedido, pelo movimento estudantil, de deliberar sobre uma proposta de regulamentao das
fundaes que no havia sido debatida na universidade. Desde ento, o
tema foi ganhando espao e, em 2002, a Reitoria da USP constituiu uma
Comisso Especial de Fundaes que, em seu relatrio final, sugeriu a
criao de um Grupo de Trabalho.
O GT-Fundaes foi constitudo e, desde fevereiro de 2003, debateu
os diversos aspectos relativos criao, atuao e aos efeitos das fundaes privadas, ditas de apoio, na universidade. As discusses, no mbito
do GT, foram muito proveitosas, e ao longo de todo o processo a Adusp,
atravs de seus cinco representantes, sensvel a argumentos substantivos
apresentados nesse GT, mas sem perder de vista seus princpios e sua viso
de universidade pblica, elaborou uma proposta que forma um todo orgnico. Considerando que tal proposta, se apresentada parcialmente, ficaria
desfigurada, a Adusp optou por apresent-la ao CO na sua ntegra. Esta
proposta trata de questes fundamentais e de princpio, sem pretender
abordar os detalhes e as regulamentaes necessrias para a sua implementao. Entendem os proponentes que isso seria matria a ser analisada
posteriormente por grupos especialmente criados com essa finalidade.
necessrio destacar de forma eloqente que, ao longo dos debates, no foram apresentados argumentos acadmicos que justificassem a necessidade
de fundaes privadas em uma universidade pblica. Por outro lado, ficou
evidente que as fundaes privadas, criadas com o pretexto de contornar
dificuldades de natureza administrativa e entraves legais, acabaram por
gerar enormes distores nas atividades de ensino, pesquisa e extenso
desenvolvidas na universidade.
A proposta aqui apresentada tem como eixo central a construo de
um processo de transio para uma situao em que o relacionamento da
universidade com fundaes privadas ocorra exclusivamente por motivao
Adusp

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Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

de natureza acadmica, seguindo princpios que garantam os aspectos ticos e legais que devem nortear as atividades de uma universidade pblica.
Consideramos importante que antes da deliberao pelo CO haja ampla
discusso acerca do papel das fundaes privadas no interior da universidade, com a divulgao dos depoimentos que ajudaram a instruir o processo de
discusso dentro do GT-Fundaes. Igualmente importante que representantes dos diversos relatrios apresentados ao Reitor tenham direito palavra
nas sesses do CO que iro debater o tema das fundaes.

Em relao questo das Fundaes Privadas

Est claro que no possvel, do dia para a noite, mudar a natureza de

um tecido social construdo ao longo de dcadas. Por outro lado, a universidade pblica no pode promover, acolher ou ser conivente com a utilizao de seus recursos materiais e humanos e do seu prestgio social para o
estabelecimento e desenvolvimento de empresas privadas de servios, que
operam a partir do seu interior. Nossa proposta, portanto, a construo
de um processo de transio para uma universidade efetivamente pblica
na lgica de seu funcionamento e na destinao da sua produo; uma
universidade na qual a origem e o destino de suas aes sejam o ensino e a
pesquisa de qualidade, onde a extenso cumpra papel importante na captao de questes relevantes para essas atividades e na sua realimentao
para a sociedade onde esta inserida.
Este processo de transio dever incluir as seguintes providncias:
1. Criao de um rgo central (secretaria ou coordenadoria), ligado
Reitoria, para gerenciar convnios, assim como para identificar e remover
entraves burocrticos e administrativos ao desenvolvimento de projetos de ensino, pesquisa e extenso que sejam do interesse acadmico da instituio.
2. Ao poltica da administrao central da USP no sentido de remover, respeitadas as regras bsicas de controle e transparncia no uso do
dinheiro pblico, as dificuldades legais e administrativas que hoje impedem
o bom andamento do trabalho acadmico e a administrao da universidade. Estas aes poderiam, por exemplo, ser executadas em comum acordo
com as outras universidades estaduais, atravs do Cruesp.
3. Neste perodo de transio e enquanto negociada a adaptao das
regras de controle administrativo, a USP contar com o apoio de apenas
uma fundao, pblica, de modo a no dificultar o desenvolvimento do
trabalho acadmico.
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Adusp

Como e por qu as fundaes privadas de apoio esto destruindo o carter pblico e gratuito da USP

4. O corpo docente e as Unidades da USP devero ser incentivados a

utilizar a secretaria (ou coordenadoria) proposta no item 1, e, quando necessrio, a fundao pblica mencionada no item acima, para encaminhar,
atravs de convnios ou de outros mecanismos, a interao com os diversos
segmentos da sociedade. A perspectiva que este processo conduza a uma
situao em que qualquer tipo de fundao, inclusive a fundao pblica
proposta no item 3, seja suprflua.
5. Tanto a secretaria (ou coordenadoria) quanto a fundao pblica
devem ter carter estritamente operacional, com quadros tcnicos e administrativos enxutos e altamente qualificados. No tero competncia
no que se refere s atividades de formao e pesquisa, tendo como fim
exclusivo dar apoio tcnico s operaes de interao da universidade
com a sociedade.
6. Dever ser vedado o estabelecimento de convnio entre a USP e
qualquer fundao privada que tenha em sua administrao ou conselho
curador docentes em RDIDP, membros da administrao da universidade
ou de seu Conselho Universitrio.

Em relao a cursos pagos

Durante os debates ocorridos no GT-Fundaes sobre esta questo,

ficou claro que a Constituio Federal impe a gratuidade de qualquer forma de ensino sob responsabilidade de uma universidade pblica. Assim, a
Constituio torna expressamente proibida a cobrana de cursos, de qualquer espcie, sob responsabilidade da USP.

Em relao ao RDIDP

Consideramos que este deve ser o regime preferencial de trabalho na universidade em todas as reas. Tendo em vista os princpios
enunciados no item relativo s fundaes privadas, particularmente o
segundo, todas as atividades acadmicas desenvolvidas pelos docentes
em RDIDP devem estar intrinsecamente ligadas ao trabalho de ensino e
pesquisa. Conseqentemente:
tais atividades devem constar de seu plano de trabalho no Departamento e/ou Unidade, fazendo parte integrante de suas tarefas na universidade;
as relaes do docente em RDIDP com a sociedade, no mbito de suas
atividades acadmicas, devem se dar por vias institucionais e no individuais;
no h justificativa acadmica para a existncia de complementaes
salariais.
Adusp

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importante destacar que a utilizao destes critrios e princpios no

compromete as possibilidades de interao da universidade pblica com os
diversos setores da sociedade.
Deve-se ressaltar ainda que h lugar na universidade para especialistas
que tm contribuio a dar ao trabalho acadmico, mas cuja opo principal
no a dedicao exclusiva a esta forma de trabalho. Portanto, a existncia dos
regimes de RTC e RTP necessria para o desenvolvimento da universidade.
Conclumos esta reflexo afirmando que no h justificativa de espcie
alguma para a flexibilizao do RDIDP. Defendemos a sua retirada do
Estatuto da USP.
Agosto de 2003
Benedito Honrio Machado
Ciro Teixeira Correia
Joo Zanetic
Francisco Miraglia
Marco Antnio Brinati
Marcos Nascimento Magalhes
Suzana Salem Vasconcelos
Representantes da Adusp no GT Fundaes

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Novos modelos, velho direito

anlise do debate

Lara Lorena
Aparecido Incio
Assessoria Jurdica da Adusp
A tentativa de alcanar uma estrutura mais clere, menos burocratizada e hermtica, tem lanado a Administrao Pblica na busca de parcerias
com a iniciativa privada. Dessas parcerias tm resultado um sem nmero
de novas situaes e relaes jurdicas que se interseccionam e dividem
posies mesmo entre os mais prestigiados operadores do Direito.
As fundaes de apoio ao ensino superior, que se espraiam em nossas
universidades pblicas, h algum tempo vm sendo alvo de controvrsias
tanto no terreno da poltica, quanto na esfera jurdica, que vacila quanto
natureza jurdica do instituto, contribuindo para fomentar a polmica causada. Elas so um desses exemplos que nos impem uma reflexo madura,
j que sua atuao permite o desvio de conceitos jurdicos tradicionais.
Vale ressaltar que a dissonncia na esfera jurdica no relativa legalidade
da existncia de fundaes de apoio, mas da forma como elas se relacionam com
as Universidades Pblicas, e se essa relao e as atividades delas decorrentes, tal
como posto, ou imposto, se encontram no terreno da constitucionalidade.
Nossa posio enquanto assessoria jurdica da Associao de Docentes da USP, adiantamos, antes de mais nada a defesa, consagrada pela
Constituio da Repblica de 1988, da Universidade pblica, gratuita e de
qualidade como prerrogativa mxima.
Temos que Direito no esttico e tem instrumentos para acompanhar
a dinmica social, se abandonarmos a leitura estreita de sua literalidade. A
concepo de Constitucionalismo moderno, qual nos filiamos, acompanha tambm o desenvolvimento das concepes polticas (Constituio,
democracia, governo), e vem convergindo para uma fase em que se pensa o povo como um sujeito que cria sua constituio por uma constituinte
direta e expressa, e como resultado, delineia a Constituio no como uma
criao, mas como um processo de crescimento, concebe a Constituio
dentro de determinado tempo e circunstncia, como expresso das sociedades, e assim, no significa tanto a criao de um cdigo nacional, mas,
Adusp

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tal como defendido pelo constitucionalista americano Charles Mcilwain, a

recepo de uma herana nacional.
medida que aceitamos essa idia da herana nacional, que recebemos e modificamos, aprimorando-a no tempo, mas sem alterar sua essncia, concebemos a Constituio como algo mutvel e modificvel a fim de
atender s novas mudanas e expectativas do porvir, insistimos, conectada
essncia, reafirmando o carter de construto que tem o Direito.
fundamental para o objetivo aqui empreendido destacar, ainda, que
tampouco os princpios normativos mencionados so estticos por terem
sido elencados na Constituio ptria. Esses mesmos princpios consagrados constitucionalmente podem ser desmembrados e desvelados de acordo
com a transformao da dinmica das relaes sociais.
Assim, partimos da idia de que Constituio s pode ser compreendida unindo seu sentido sociolgico, poltico e jurdico, instrumento formal
e material que consubstancia o Estado.
Nesse diapaso, faz ainda mais sentido a defesa do princpio da proibio do retrocesso social, que encontra rduo defensor no brilhante jurista
portugus, J. Gomes Canotilho. Sob o prisma da aplicao progressiva dos
direitos econmicos, sociais e culturais, positivado no Protocolo de San
Salvador, e ratificado pelo Brasil, em vigor desde novembro de 1999, tal
princpio veda que um direito e garantia individual, assegurado ao cidado
por meio da Constituio Originria, possa ser suprimido por intermdio
de emenda Constituio.
Qualquer formulao no sentido de retirar do Estado os servios essenciais tais como previstos originariamente, representa evidente retrocesso social, violando tratados internacionais e de igual modo, os princpios
constitucionais e as garantias individuais.
Ainda neste parntesis, apropriando-nos dos conceitos de Habermas, a
idia do Estado de Direito exige que as decises coletivamente obrigatrias
do poder poltico organizado no revistam apenas a forma do direito, como
tambm se legitimem pelo direito corretamente estatudo. No a forma
do direito, enquanto tal, que legitima o exerccio do poder poltico, mas sua
ligao com o direito legitimamente estatudo, s valendo como legtimo o
direito que consiga aceitao racional por parte de todos os membros do direito, numa formao discursiva da opinio e da vontade. Isso acarreta uma
incorporao do exerccio da autonomia poltica dos cidados no Estado.
Outrossim, somos pela defesa intransigente do Estado Democrtico
de Direito. Neste sentido nossa atuao na Associao de Docentes, em
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defesa dos princpios constitucionais da Administrao Pblica, desarraizados na Universidade de So Paulo, em defesa especialmente do devido
processo legal, da impessoalidade, publicidade, motivao dos atos administrativos, e moralidade.
O discurso h algum tempo propalado pela Universidade de So Paulo, entretanto, no se afasta desse. comum hoje em dia lermos pareceres,
no s no mbito da autarquia aqui mencionada, mas de toda a Administrao Pblica, propagandeando a defesa desses princpios. Retrica.
Continuamos a ver a Administrao gerenciada por decretos, resolues e
portarias impostos por uma hierarquia no democrtica; atos administrativos decisrios sem os respectivos processos administrativos; flagrantes
desrespeitos ao devido processo legal; dificuldade de acesso a informaes
e certides sob a alegao de sigilo; docentes com vencimentos reduzidos
sem oportunidade de defesa; punies disciplinares determinadas tambm
sem direito de defesa; contrataes sem obedincia legalidade; vaidades
e perseguies em detrimento de direitos funcionais, mascarados pelo interesse pblico; eleies indiretas. Nenhum desses atos combina com o
novo modelo administrativo alardeado progressivamente pela autarquia.
Por sua vez, seus rgos jurdicos, em razo at mesmo de sua falta
de autonomia funcional, tm especial apego literalidade da lei, dispostos
a qualquer preo, na defesa da instituio e de seu oramento, a no fazer
um trabalho preventivo maior de aes judiciais.
sob este panorama na USP que nos deparamos com a questo das
fundaes de apoio, e para expor todas as divergncias e posies sobre
o tema, concebemos a realizao deste Seminrio Jurdico. O seminrio
alcana ainda outro objetivo desta assessoria: esclarecer comunidade,
docente e no docente, como essa relao com a Universidade possui do
ponto de vista jurdico argumentos consistentes para o incio de uma lide
judicial, do qual, aps as exposies realizadas, resta ainda mais claro que
no nos esquivaremos de enfrentar se necessrio.
Inicialmente, deve-se destacar que em face da situao denunciada
pela Adusp sobre as atividades das fundaes de apoio na USP, no nos
quedamos inertes em busca de uma soluo jurdica: representamos junto
ao Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (MPE) instruindo-o com as
informaes, dados e documentos obtidos em razo de uma intensa pesquisa realizada pela Adusp, no tendo tido, contudo, o resultado desejado,
haja vista que desde outubro de 2002, o promotor de justia responsvel
apenas vem deferindo sistematicamente os pedidos de dilao de prazo
Adusp

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para a Universidade apresentar documentos, mesmo sendo acompanhado

de perto por nossa interveno.
Assim, com grande decepo que assistimos lamentvel atuao
neste caso do Ministrio Pblico Estadual, somando-se a ela a indignao
pelas palavras do representante de Ministrio Pblico Federal (MPF) que
participou do Seminrio realizado em 12/03/2004, ao insistir que, mesmo
em se tratando, em tese, de dilapidao de patrimnio pblico, no haveria
competncia do Ministrio Pblico Federal para atuar sobre a Universidade de So Paulo. Por outro lado, alegou que, se o MPE no se pronuncia
sobre o problema, a Associao de Docentes no necessitaria do Ministrio
Pblico para ingressar com uma ao judicial, apontando a ao popular
ou mesmo a ao civil pblica como soluo.
Ora, o fato de que h outros caminhos judiciais no exime o Ministrio Pblico de seu dever, especialmente quando provocado a faz-lo, como
no caso. E, garantimos, se tal alternativa no foi iniciada, razes tnhamos
para tanto: confivamos na autonomia do Ministrio Pblico e nos instrumentos de que dispe para acesso e obteno de documentos que no possuamos. Tambm o representante do MPF justificou a atuao do MPE,
que permanece insistindo em aguardar por documentos no processo que
no chegam, ressalvando a possibilidade de que se tais documentos no so
fornecidos porque talvez no existam. Se tal preocupao perpassa pelo
promotor responsvel pela representao, com muito mais ateno deveria
lhe ocupar o problema, j que os documentos que aqui estamos tratando
referem-se aos convnios com a USP, aos balanos anuais das fundaes,
prestao de contas Universidade. Se eles no existem, as irregularidades
se apresentam por si s. Assim, entendemos com as palavras do representante do MPF que a via de ao pelo Ministrio Pblico se encontra de
portas fechadas para o nosso problema: por um lado uma esfera se declara incompetente para apreciar a matria; outra esfera, permanece inerte
em face da denncia, sem qualquer perspectiva quanto ao desenrolar da
ao. Nem se diga, ainda, do papel das Curadorias das Fundaes, que se
restringe a alegar que no lhe compete estar atenta a nada mais do que o
controle finalstico das fundaes!!!!
O ponto a que queremos aludir juridicamente sobre uma fundao
de apoio que nos moldes atuais, no , claramente, uma fundao privada propriamente dita, e a interpenetrao de suas relaes com o poder
pblico exige dela cumprimento de requisitos formais, e sofre influxo de
princpios e, por vezes, normas, de direito pblico.
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Com clareza de raciocnio Celso Antonio Bandeira de Mello1 giza

sobre o tema: as fundaes de direito privado criadas pelo poder pblico
submetem-se s regras do Cdigo Civil pertinentes, previstas nos artigos 19
a 24 e seguintes. Sem embargo, o simples fato de se originarem da vontade estatal e terem patrimnio constitudo, ainda que parcialmente,
por recursos pblicos, ou a circunstncia de serem subvencionadas
por cofres governamentais, acarretam efeitos peculiares em seus regimes. Desde logo cumpre observar que no podem surgir seno em
decorrncia de uma lei. Demais disso, a alocao de recursos pblicos para a formao de seu patrimnio ou para subsidi-la est, do
mesmo modo, condicionada existncia de norma legal permissiva.
No caso, entretanto, por se tratar de entidade privada, no bastaria
a lei autorizadora. Seu processo de origem requer a obedincia aos
requisitos previstos no diploma civil para a entronizao da criatura
no universo jurdico. Da que se impe a realizao de escritura pblica e registro para personalizao da entidade. (g.n.)
A criao de fundao privada instituda pelo poder pblico mediante autorizao legislativa tem encontrado guarida na doutrina mais moderna. Segundo
a passagem mencionada de Bandeira de Mello, fazendo aluso s fundaes
privadas criadas pelo poder pblico, argumenta com lucidez que as fundaes de
direito privado pelo fato de serem subvencionadas, ainda que parcialmente por
recursos pblicos, merecem tratamento diferenciado em seu regime.
O ponto de vista aqui defendido com os dizeres do ilustre jurista de
que a exigncia da criao de fundao privada nos moldes da lei civil requer antes ainda, de lei autorizadora quando custeada, ou subvencionada,
ainda que parcialmente, por recursos pblicos, fato que por si s, acarreta
efeito peculiar ao regime. Trata-se de um requisito a mais para ser cumprido e no suprimido pelo fato de ser fundao privada. Tal exigncia foi
defendida, em verdade, quando a fundao for criada por ente pblico,
em razo da projeo que se vislumbra entre as relaes de direito pblico
e privado. Outro motivo no haveria mesmo quando criada por particular,
haja vista que o ente criador no determina o regime jurdico da fundao,
em especial quando tiver como atividade-fim a relao com o ente pblico,
ou seja, o estreito vnculo de dependncia com o servio pblico, de acordo
com a natureza das atividades executadas, que podem ocasionar uma relao de promiscuidade com os recursos pblicos com que se relacionaro.
Sendo criadas para atuar em colaborao com atividade de servio
pblico, perseguir o interesse coletivo (pblico), e em grande parte, reAdusp

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cebendo recursos pblicos de alguma forma, seja atravs de subvenes,

ocupao de espao pblico, ou utilizao dos recursos humanos do
servio pblico, se aproximam mais das caractersticas das fundaes
pblicas do que das privadas.
Ousamos discordar, contudo, da posio da professora Maria Sylvia
Zanella di Pietro no tocante a considerar as fundaes de apoio como um
terceiro tipo, misto, entre fundaes pblicas e privadas. A forma de constituio e atuao das fundaes de apoio representa uma distoro, no
uma situao peculiar. Logo, no corresponde a uma nova modalidade de
fundao, mas revela um desvirtuamento de sua instituio.
Cabe lembrar que um ente, ou mesmo uma determinada norma, criada para atender determinado fim, pode acabar por se prestar finalidade
totalmente diversa daquela para a qual foi criada. Nesse caso, trata-se de
desvio de finalidade.
A atualidade do tema desvio de finalidade e desvio de poder se justifica pelo
fato da atuao do poder discricionrio da Administrao vir sendo cada vez
mais colocada prova, tanto em relao aos atos restritivos de direitos, por conta
da tendncia da Administrao em reduzir sua rea de atuao e os direitos dos
administrados, quanto em atos ampliativos de direitos, pela crescente e vigilante
necessidade de se controlar os favorecimentos e benefcios a terceiros.
Lembrando preciosa lio do jurista Celso Antonio Bandeira de Mello,
o princpio da finalidade no uma decorrncia do princpio da legalidade. mais que isto: uma inerncia dele; est nele contido, pois
corresponde aplicao da lei tal qual ; ou seja, na conformidade de
sua razo de ser, do objetivo em vista do qual foi editada2 . Finalidade
requisito do ato administrativo, uma vez desvirtuado um dos requisitos do ato
administrativo, o ato estar viciado, fulminando-o de nulidade insanvel.
A teoria do desvio de poder tem como fundamento a noo de que a fora
vinculante da lei em relao aos atos administrativos, necessariamente a ela subordinados, ocorre em virtude da dimenso teleolgica existente entre ambas.
Mais uma vez nos socorremos das lies de Celso Antonio Bandeira de
Mello: ocorre desvio de poder e, portanto, invalidade, quando o agente
se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia natureza do ato
utilizado. Para ele, o desvio de poder pode se manifestar de dois modos:
quando o agente busca uma finalidade alheia ao interesse pblico ou quando
o agente busca uma finalidade ainda que de interesse pblico alheia
categoria do ato que utilizou. Entretanto, ressalva que, no necessariamente a inteno pode estar viciada. Da que para o autor, o que vicia,
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portanto, no o defeito de inteno, quando existente ainda atravs

disto se possa, muitas vezes, perceber o vcio , mas o desacordo objetivo entre a finalidade do ato e a finalidade da competncia3.
Assim se deve observar havendo a realizao de convnios com a universidade pblica.
Nosso direito positivo no permanece margem desse entendimento,
disciplinando o desvio de finalidade como vcio do ato administrativo na
Lei de Ao Popular (artigo 2). Tambm em nossa Constituio Federal,
ao apostilar sobre o mandado de segurana, no seu artigo 5, LXIX, preferindo consagrar a expresso abuso de poder a excesso de poder. E ainda,
apostilado no artigo 5 da lei processual paulista (Lei 10.177/98)4.
Agustn Gordillo tem posio firmada sobre o tema: el vicio del acto
no deriva de que est en su decisin contraviniendo una prohibicin
expresa del orden jurdico, sino de que h llegado a ella por caminos
distintos de los que el orden jurdico prescribe.
Um dos mritos da teoria do desvio de poder resgatar a dimenso
axiolgica da vinculao administrativa, ou seja, ao cumprimento da lei
devem ser observado os valores que a constituem.
Assim, o desvio de poder fundamento para anulao do ato administrativo viciado e difere dos demais vcios por investigar a inteno subjetiva
do agente, saber se o mvel do autor do ato administrativo o mesmo do
legislador que o elaborou, embora o ato seja perfeito. E atravs desse exame concluir ou no pela sua legalidade.
Na prtica, as fundaes privadas de apoio ao ensino superior se utilizam dos privilgios condizentes s fundaes pblicas, porm sob o revestimento das regras de direito civil. A irregularidade se apresenta medida
que essas entidades privadas avocam, indevidamente, as regras civis, ao
mesmo tempo que se beneficiam de regras de natureza jurdica diversa, de
direito pblico, ou seja, obedecem normas de direito privado ou de direito
pblico de acordo com a convenincia ou favorecimento. Assim, a estrutura
se livra dos entraves, ao mesmo tempo que se apropria do que h de melhor
nas duas formas de regime jurdico, que so distintas.
Tampouco podemos concordar com o argumento levantado em debate de que o fato de haver importe de recursos pblicos nas fundaes
privadas no acarreta para as mesmas a necessidade de prestar contas ao
Tribunal de Contas.
certo que parcela da receita das fundaes privadas advm de fontes
pblicas - Secretarias de Estado, prefeituras, bancos pblicos, etc alm
Adusp

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da utilizao da infra-estrutura pblica e de recursos humanos para o pleno desenvolvimento de suas atividades.
As receitas originrias provenientes de recursos pblicos e a dependncia do pleno desenvolvimento de suas atividades ao servio pblico
so o condo do entendimento de que essas fundaes no podem ser
doutrinariamente consideradas privadas, porquanto a dependncia de suas
atividades dos recursos, quais sejam, pblicos, liminando ao mesmo tempo
a concepo defendida de que as mesmas no devem prestar contas Administrao Pblica. Essa forma de instituio e atuao descaracteriza a
essncia da definio de fundao privada.
No podemos nos escusar de afirmar que a defesa do regime jurdico
de direito privado aplicado s fundaes de apoio se trata, na verdade, de
meio de driblar a vedao constitucional do artigo 37, inciso XVII, que
estabelece a proibio de acumular cargos pblicos5.
Uma vez reconhecido o vnculo jurdico de natureza pblica dessas
entidades, o acmulo de cargos estaria deflagrado. Tal como ocorre atualmente, evade-se do controle moral e legal que veda o servidor pblico de
acumular cargos e empregos, j que sendo fundao privada, no ocupa
um ou outro.
A percepo de remunerao, seja a que ttulo for, por parte dos docentes advinda dessas fundaes privadas, viola tambm, por definio, o
regime de dedicao integral e exclusiva que parte desses docentes possui
com a universidade pblica, posto que estabelece um novo vnculo de
prestao de servios. Esses docentes passam a perceber vencimentos pela
realizao de servios e atividades relacionados em essncia a suas prprias
atividades na universidade.
Servindo-se da condio de serem entidades, por definio, sem fins
lucrativos, terminam por competir em concorrncia desleal no mercado de
trabalho. Outrossim, sendo de tal forma especializadas, conjugam as vantagens na dispensa de certames licitatrios, evadindo-se mais uma vez, de
regras legais e morais que lhes deveriam ser aplicadas.
Os desafios que se impem s universidades pblicas no momento
conduzem-nas utilizao equivocada de estratgias. A parceria com a
iniciativa privada legtima e desejvel, mas no quando faz a universidade
se distanciar das suas finalidades, incorporando o esprito do clientelismo
e de interesses particulares decorrentes dessa relao. No se quer aqui
comprometer a idia da viabilidade de captao de recursos na iniciativa
privada. Entretanto, esta deve ser feita tendo em vista objetivos acadmicos
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precpuos e no contra eles, como vem sendo atualmente realizada na relao com s fundaes privadas, com prerrogativas ilegtimas, em prol de
benefcios particulares.
Quanto ao problema debatido no Seminrio realizado, para os defensores da idia de que, em relao s fundaes privadas de apoio ao ensino
superior, o problema se resolveria com a regulamentao de sua atuao,
no acompanhamos essa idia necessariamente. No nos parece inconveniente tal regulamentao por hiptese, mas tampouco defendemos essa
necessidade.
Na esfera federal, h a Lei 8.958/94 que regula as relaes entre as
fundaes de apoio e as universidades pblicas federais, que auto-aplicvel, independe de qualquer outra regulamentao. J na esfera estadual,
no temos a correspondente lei.
Olhamos com desconfiana a necessidade de regulamentao. Isto
porque a falta de compromisso em assumir de fato os princpios normativos como amparo pleno para as decises judiciais, e um enfrentamento
srio sobre a questo da interpretao do direito pela comunidade jurdica,
acaba por exigir a elaborao de um sem nmero de leis que atinjam todo
o contingente possvel de situaes concretas.
Como isso j , em tese, impossvel de ser realizado, aliado ao fato de
que a velocidade do surgimento de novas relaes que demandem um regulamento no acompanha a velocidade com que elas podem ser elaboradas
seguindo o trmite processual previsto, acarretam um descrdito de que as
leis possam dar conta de amparar os direitos e garantias dos indivduos.
Acreditamos que o Direito possui seus prprios instrumentos de controle
e que no necessite recorrer, a cada nova situao, a uma nova normatizao.
A lei como pletora motivo de descrdito da sua autoridade. A quantidade de leis que regulam toda e qualquer matria se afasta do esprito de
universalidade da lei e favorece as particularidades, causando diferenciao
entre os semelhantes, e assemelhando os desiguais.
Por essa razo no defendemos necessariamente o dever de regulamentar, que pode at mesmo causar confuso maior, se em desacordo com as
leis hierarquicamente superiores e princpios e normas constitucionais. Tanto
assim que a proposta de regulamentao existente para a Lei 8.958/94
escandalosa e ilegal, permitindo a completa promiscuidade de recursos pblicos, que de longe no podemos sustentar sua constitucionalidade.
Os defensores da necessidade de regulamentao acreditam que essa
tambm a forma ideal de colocar termo discusso travada no seio das
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universidades pblicas, em relao cobrana de cursos nas instituies,

que so realizados sob o argumento da diferenciao entre ensino regular,
especializao, extenso, etc. Outras oportunidades tivemos de nos posicionar ante tal disparate jurdico, no pretendendo aqui resgatar os dispositivos constitucionais e da Lei de Diretrizes e Bases que afastam com clareza
essa possibilidade, de que o ensino em estabelecimentos oficiais de ensino
superior possa ser cobrado. O ensino gratuito, seja l a qualidade que se
pretenda conjugar a ele.
A tentativa de utilizar o subterfgio lingstico por parte dos administradores das universidades pblicas, ao assumirem essa defesa, causa,
para dizer o mnimo, curiosidade e espanto. necessrio esclarecer ao
corpo docente das nossas universidades pblicas o que ensino? No
imaginvamos algum dia, ns, operadores de direito, que nos caberia definir aos mesmos o que . Imaginamos a preocupao da sociedade pela
tarefa delegada.
Assim, tal recurso argumentativo sofre pena de desmoralizao e
termina por transferir para as mos dos juristas, e mais de perto, para
nossos Tribunais a conceituao de ensino, se que era necessria. Ora,
situao sui generis essa em que preciso regulamentao para dizer aos
docentes o que ensino.
Encerrando nossas ponderaes, no podemos tambm deixar de
mencionar que os cargos administrativos ocupados pelos docentes os
transformam no apenas em servidores pblicos, mas em administradores
pblicos, responsveis pela res publica, e como tais lhes aproveita as regras
de probidade administrativa, como a qualquer administrador pblico.
Pelo que discorremos, resta claro que a diversidade de situaes concretas combinadas com uma complexa rede de relaes que se irradiam a
partir da Administrao Pblica, exige, dentro do Estado Democrtico de
Direito, o fortalecimento de novas formas de controle de legalidade.
Muitos expedientes vm sendo utilizados no Direito Administrativo
para ludibriar a lei, por meio da prpria lei. Desnecessrio dizer que, em
especial no atinente Administrao Pblica, devemos estar ainda mais
atentos. Uma boa forma de se controlar a legalidade nessas situaes
por meio do controle de finalidade, j que, por vezes, o ato administrativo
aplicado no caso concreto encontra respaldo na lei, muito embora veja
seu objetivo desatendido.
O desvio de poder envolve falseamento da realidade, por vezes, malcia requintada da autoridade prolatora do ato, o que exige das autoridades
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judicantes especial ateno aos elementos do fato e a relao entre o fato e

o texto legal. Essa deve ser a orientao de nossos tribunais, no se atendo
exclusivamente aos aspectos externos, para que, atravs do exame dos fatos, possa apurar o comportamento desvirtuado e assim exaurir sua funo
jurisdicional, o que requer um exame menos temeroso da legalidade substancial dos atos administrativos.

Notas

Mello, Celso Antonio Bandeira de Revista de Informao Legislativa

a 28, n. 110. abr/jun 1991. p. 206
2
(Curso de Direito Administrativo, 13 ed., Malheiros, 2000, p. 77)
3
Ob, citada, p. 362/364
4
A norma administrativa deve ser interpretada e aplicada da forma
que melhor garanta a realizao do fim pblico a que se dirige
5
Art. 37 ()
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos,
exceto quando houver compatibilidade de horrios:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico-cientfico;
c) a de dois cargos privativos de mdico
XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e
abrangem autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo poder pblico (g.n.)
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