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Sono fonti del diritto gli atti o i fatti considerati dallordinamento idonei a creare, modificare o
estinguere norme giuridiche.
Le fonti sono a loro volta indicate da altre norme. Ogni norma posta da una superiore: al vertice
della gerarchia vi la Costituzione, la quale trova la sua legittimit nel suo stesso fondamento.
Al pluralismo di entit decentrate e autonome corrisponde un pluralismo delle fonti, ordinate nella
seguente gerarchia:
1)fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali)
2)fonti comunitarie (atti normativi della U.E.)
3)fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legisl. e decreti legge, regole parlamentari ecc..)
4)fonti secondarie (regolamenti amministrativi)
5)fonti terziarie (consuetudini e, secondo taluni, regolam. e statuti di condominio, impresa, assoc.)
Lunica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano contenuta nel Codice Civile del 1942
(1 disp. Prel), ma del tutto superata, considerando il semplice fatto che la Costituzione
Repubblicana del 1948.
La Costituzione rigida, ovvero non pu essere modificata con leggi ordinarie del Parlamento e la
sua parte repubblicana non lo pu mai essere da nessuna maggioranza: le fonti primarie, poich
sono subordinate alla Costituzione, devono avere un fondamento costituzionale. La Costituzione
assegna in modo diretto e indiretto a ciascuna fonte a lei subordinata la propria funzione
normativa, si dice perci che gode della competenza della competenza.
La gerarchia indica la forza attiva (capacit normativa) e la forza passiva (capacit di resistere
allabrogazione) della fonte.
La Corte Costituzionale assicura il predominio della Costituzione sulle altre fonti: essa ha infatti il
potere di rimuovere le norme che considera incostituzionali.
La legge appare dunque subordinata alla Costituzione. Al mero principio di legalit si sostituisce
cosi quello di legalit costituzionale
Identificazione delle fonti
Per identificare le fonti si ricorre a due criteri:
criterio formale: in questo caso la legge viene riconosciuta dalla sua denominazione ufficiale e dal
suo processo di approvazione (es. l. n.392 del 1978)
criterio sostanziale: si fa riferimento alla sostanza della legge (es. la legge sullaborto)
Si insegna che le norme sono generali (perch riferite a una collettivit e non a un singolo)
e astratte
Tuttavia non tutte lo sono.
Codice
una fonte (del rango di legge ordinaria) contenente un insieme di proposizioni prescrittive
raccolte in modo coerente e sistematico al fine di disciplinare in modo tendenzialmente completo
un settore. In Italia abbiamo avuto il Codice Civile del 1865 e quello, ancora in vigore, del 1942.
Il vigente Codice Civile pone al centro dellattenzione il produttivismo. Tuttavia esso va riletto alla
luce della Costituzione repubblicana del 1948, in modo da rendere la produttivit subordinata ai
diritti fondamentali della persona. A seguito del 1942 sono state emanate numerose altre leggi
riguardanti tale settore, a tal punto da parlare di decodificazione. Tuttavia ci non comporta certo
una perdita di unitariet dellordinamento, sempre garantita dalla presenza della Costituzione.
Fonti del diritto dellU.E.
La Comunit europea, istituita con trattato internazionale tra Stati sovrani, reso esecutivo in Italia
con la l. 14ottobre 1957n.1203, ha il compito di:
Con il Trattato di Maastricht del 1992 e quello di Amsterdam del 1997 le competenze comunitarie
sono state ampliate fino a comprendere anche numerosi aspetti non economici (quali ambiente
sicurezza ecc).
Si cercato di ridurre le tensioni tra Stati membri mediante il principio disussidiariet: ovvero
nelle materie di cui lU.E. non propriamente competente la Comunit non pu imporre agli Stati
che non sono in grado di attuare i suoi obiettivi di attuarli a livello nazionale, ma deve cercare di
attuarli a livello comunitario aiutando in qualche modo tali Stati.
Tra le fonti comunitarie vi sono:
regolamenti: direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri, anche nei rapporti tra cittadini
direttive: non direttamente applicabili. Richiedono che lo Stato le recepisca, e una volta recepite
sono applicabili nei rapporti cittadino-Stato, ma non nei rapporti tra cittadini.
Regolamenti e direttive sono gerarchicamente superiori alle fonti ordinarie interne, tuttavia
sottostanno alla Costituzione italiana.
Lintegrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha portato alla costituzione di un
ordinamento definibile italo-comunitario delle fonti.
Fonti internazionali
Le consuetudini internazionali hanno rango superiore alle fonti primarie e assimilabile a quelle
costituzionali, e si adeguano automaticamente in virt della 10 cost. .
Le norme internazionali pattizie invece devono essere recepite mediante atto-fonte per essere
applicabili su territorio nazionale. Questo avviene mediante emanazione di una norma che
contenga i punti del Trattato. Se la norma differisce in qualcosa dal Trattato essa a prevalere.
Leggi regionali e consuetudini (fonte-fatto)
Le leggi regionali fanno parte delle leggi primarie.
La consuetudine o uso normativo una fonte-fatto, priva di una dichiarazione imputabile alla
volont normativa di un soggetto determinato (fonte-atto) essa risulta da un comportamento
reiterato e costante dei consociati, e deve essere tenuto nel convincimento della sua doverosit.
una fonte terziaria, poich subordinata alla legge e ai regolamenti. Nelle materie regolate da leggi
o regolamenti esse hanno efficacia solo se da essi richiamate (secundum legem).
La tradizione ammette la consuetudine praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o
secondarie. Non valgono mai se sono contra legem.
Fonti c.d. extra ordinem
Sono le fonti la cui idoneit a produrre norme non stabilita da norme superiori: contratti collettivi
di lavoro, accordi di collaborazione tra imprese ecc..
Accordi tra Governo e sindacati con o senza lulteriore partecipazione degli imprenditori.
Authorities: la crisi dello Stato e i cambiamenti degli ultimi decenni hanno contribuito al loro
proliferare. A queste sono affidate funzioni di garanzia e controllo in materie di particolare
importanza per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari
(CONSOB), concorrenza tra imprese (autorit garante della concorrenza e del mercato), i mezzi di
comunicazione di massa (garante per la radiodiffusione e leditoria) e molti altri. Esse emanano
norme regolamentari inerenti le loro materie: danno vita a una normazione atipica che
auspicabile rientri al pi presto negli alvei classici dello Stato.
Giurisprudenza e dottrina
Il giudice sottoposto soltanto alla legge e la sentenza del giudice non legge. Linsieme delle
decisioni costituirebbe il diritto vivente e al giudice non sarebbe consentito di deviare rispetto a
decisioni prese da altri in passato. Soluzione inaccettabile.
Il precedente dunque non fonte nel nostro sistema, a differenza di quello anglosassone.
(perch contengono una fattispecie astratta da applicare a innumerevoli fattispecie concrete).
Principi
Bench il diritto sia frazionato in molti settori esso non perde mai la sua unitariet. Il diritto non va
dunque studiato per settori ma per problemi, sapendo che esistono principi fondamentali del
complessivo sistema.
Diritto civile
La rigida distinzione tra diritto privato e diritto pubblico, secondo la quale luno disciplinerebbe gli
interessi dei singoli individui e laltro quello della collettivit, oggi insostenibile. Oramai esistono
associazioni private che tutelano interessi collettivi (partiti e sindacati) ed esistono casi in cui lo
Stato assoggettato alle medesime norme previste per un privato (vd espropri o societ a
partecipazione statale). In ogni settore convivono norme di diritto pubblico e privato.
Propriamente sono di diritto privato le regole e i principi relativi alla disciplina del comportamento
individuale riconducibili al principio di eguaglianza. Sono di diritto pubblico invece le norme
che istituiscono unadifferenza tra soggetti comuni ed enti investiti di autorit. Pi che diritto privato
si deve quindi parlare di diritto civile, inteso come diritto dei cives, tutti uguali di fronte alla legge.
Personalismo e solidarismo costituzionali
La persona ha dignit in quanto in relazione diretta con lassoluto nel quale soltanto ha
compimento. La Costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili delluomo, sia come singolo
sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e richiede ladempimento dei doveri
inderogabili di solidariet politica, economica e sociale (2 cost.).
Il principio di tutela della persona il supremo principio costituzionale, inseparabile da quello di
solidarismo: la cura dellaltro fa parte del concetto di persona. Tutto in posizione servente rispetto
alla persona.
Democrazia
Inseparabile dalla eguaglianza e dal valore della persona la democrazia, procedura di decisione
che richiede un libero confronto di opinioni non sopprimibili (eguaglianza), tra le quali prevale la
maggioranza sulla minoranza, senza per negare a questultima i suoi diritti insopprimibili (valore
della persona).
Principio della divisione dei poteri e principio di legalit
Introdotta da Montesquieu.
Per prevenire abusi di potere si ricorsi alla tripartizione dei tre principali poteri:
legislativo: Parlamento
esecutivo: Governo
giudiziario: Magistratura e giudici
La Costituzione poi affida funzioni non riconducibili a questa tripartizione ad altri organi quali il
Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale ecc..
La legalit fedelt alla legge e rispetto per le norme.
Principio di eguaglianza
Oltre alluguaglianza di sesso, razza, lingua, religione ecc..(uguaglianza formale), lo Stato si
impegna anche a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la
libert e luguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva
partecipazione di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del
Paese(uguaglianza sostanziale)(3 cost.).
Eguaglianza Egualitarismo
Non si prevede luguaglianza di tutti in tutto, a prescindere dai meriti personali; quel che si richiede
che ogni disparit di trattamento sia giustificata come attuazione dei principi costituzionali.
Funzione legislativa e giustizia costituzionale
Democraticit, separazione dei poteri, eguaglianza, personalismo trovano il momento principale di
svolgimento nellattivit legislativa del Parlamento.
Irretroattivit: la legge idonea a regolamentare i rapporti giuridici venuti ad esistenza in un
momento successivo a quello nel quale essa entrata in vigore. Essa regola di rango
costituzionale solo nella materia penale. Negli altri ambiti lirretroattivit un principio: le leggi
retroattive sono legittime purch non contrastino con eguaglianza, ragionevolezza e legalit.
Riserva di legge: la previsione implicita o esplicita nella Costituzione di materie che devono
essere disciplinate soltanto con legge. Il Parlamento non pu rimandare la funzione legislativa a
Per funzione di un fatto si intende invece il significato normativo degli effetti. Per questo si dice
che la struttura segue e non precede la funzione, perch per ottenere un determinato effetto
giuridico necessario compiere determinati atti giuridici. Da questo si capisce perch una
medesima funzione possa realizzarsi mediante pi strutture. Pertanto la struttura del negozio si
dice che variabile in astratto, determinata in concreto.
Gli effetti giuridici possono essere diretti o riflessi (se hanno la loro causa direttamente nel fatto, o
se sono leffetto delleffetto) immediati o differiti. Gli effetti essenziali sono sempre diretti, ed a
questi si deve guardare per la qualificazione della fattispecie.
SITUAZIONE SOGGETTIVA E RAPPORTO GIURIDICO
Le situazioni giuridiche soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico, del quale
ciascuna situazione un elemento. Dalla norma sorgono doveri.
Il rapporto giuridico, sotto il profilo strutturale, relazione tra situazioni soggettive e non tra
soggetti, dal momento che una situazione soggettiva pu essere momentaneamente senza
soggetto o anche priva di soggetto determinabile a priori.
Il passaggio dalla volont astratta della norma alla volont concreta del soggetto configurato
come passaggio dal diritto oggettivo (ordinamento giuridico) al diritto soggettivo (potere di un
soggetto garantito dallordinamento).
Diritto soggettivo: potere della volont di agire per la soddisfazione di un proprio interesse
tutelatodalla legge. Questo potere si esercita sul c. d. oggettodel diritto. Esso pu essere:
una cosa
un comportamento di un altro soggetto, obbligato nei confronti del titolare del diritto
Il diritto soggettivo pu essere:
- reale: (in rem), un diritto assoluto, ovvero opponibile erga omnes
- di credito: (in personam), relativo, poich ad esso corrisponde il dovere di un singolo
Definizioni delle situazioni soggettive attive
Il diritto soggettivo il diritto riconosciuto dallordinamento a un soggetto per realizzare il proprio
interesse; come le altre situazioni pu essere limitato internamente (se il titolare di tale diritto pu
tenere soltanto i comportamenti giustificati dallinteresse posto a fondamento della situazione
soggettiva) o esternamente.
Potere la classificazione generale di tutte le situazioni attive
Definizioni delle situazioni soggettive passive
Quelle correlate al diritto soggettivo sono:
obbligazione: situazione correlata al diritto di credito
obbligo: situazione correlata caratterizzata dalla non patrimonialit della prestazione
Dovere la classificazione generale di tutte le situazioni passive.
Situazioni soggettive
La categoria del diritto soggettivo stata ideata per giustificare poteri di natura patrimoniale ma
del tutto inadeguata se riferita alla persona. La personalit non si esaurisce nellaspetto negativo
(dovere di astensione), bens si coglie anche in positivo, come fondamento di situazioni soggettive
attive che richiedono ad altri non lastensione, ma in pi la cooperazione nella realizzazione di un
interesse esistenziale.
Aspettativa: situazione soggettiva strumentale per lacquisto di unulteriore situazione (vd. Chi
Contratta sotto condizione, per il quale il raggiungimento del risultato previsto dipende dal
verificarsi di un evento futuro)
Potest: situazione soggettiva nella quale il titolare ha un potere per la cura di un interesse altrui
ed contemporaneamente obbligato ad esercitare tale potere. una situazione di potere-dovere
Interesse legittimo: la situazione soggettiva correlata alla potest
Onere: la situazione passiva nella quale il titolare deve tenere un comportamento nellinteresse
non altrui ma proprio. un obbligo potestativo, ovvero il titolare pu adempierlo o no, ne va solo
del suo interesse.
Status: situazione soggettiva che esprime la posizione di un soggetto nellambito di una
collettivit.Possono essere:
a)
assolute, valevoli erga omnes
b)
espressive della posizione dellindividuo in una comunit organizzata
c)
fondate sulla comunione di vita
Interessi diffusi: sono quelli che non appartengono a un gruppo organizzato (interessi collettivi),
o quelli che pur appartenendo a un gruppo organizzato (associazioni ambientaliste) siano propri di
una collettivit non organizzata.
Titolarit: il legame tra soggetto e situazione soggettiva, anche se non elemento essenziale
per lesistenza della situazione soggettiva.
Pu essere:
attuale, se la situazione appartiene di fatto al soggetto
potenziale, se esiste un titolo idoneo allacquisto della titolarit definitiva
occasionale, riguarda le ipotesi nelle quali una situazione pu appartenere ad un qualsiasi
soggetto in quanto fungibile
istituzionale, la situazione soggettiva deve avere necessariamente un determinato titolare e,
pertanto, non pu essere trasferita
Dinamica delle situazioni soggettive
Esercizio della situazione: esercizio del diritto soggettivo di propriet
Potere di godimento: possibilit per il titolare della situazione di trarre dal bene tutte le utilit
coerenti con la funzione della situazione stessa
Potere di disposizione: il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa o estintiva di
un rapporto giuridico (vendere o dare in locazione la propria abitazione).
Potere di controllo: emerge quando la situazione soggettiva fa parte di un rapporto complesso
(vd quello associativo). Serve a controllare le varie situazioni soggettive che fanno capo allente.
Il potere di disposizione pu essere attribuito per legge o volont negoziale ad un soggetto diverso
dal titolare (quando o non vuole o non pu agire personalmente). Si parla dunque di:
legittimazione: abilitazione a compiere il negozio quale atto di disposizione della situazione. Il
negozio concluso da un soggetto privo di legittimazione a disporre inefficace.
Un terzo, a cui stata affidata la legittimazione si dice rappresentante
Abuso: lesercizio contrario o comunque estraneo alla funzione della situazione soggettiva
( abusa della procura il rappresentante che concluda negozi in conflitto di interessi e a danno del
rappresentato, poich egli ha ilpotere-dovere di curare linteresse del rappresentato.
Eccesso di potere: si tratta di esercizio di un potere che non si ha in parte o del tutto (se il
rappresentante abbia in procura di dare in locazione la casa del rappresentato e invece la venda)
Scambio e circolazione
Il diritto regola la circolazione dei beni per contemperare gli interessi delle parti dello scambio e dei
terzi.
Contratti corrispettivi (sinallagmatici): ciascuna delle due parti effettua una prestazione che
ragione dellaltra. la cooperazione regolata per contratto con un risultato finale vantaggioso per
entrambe le parti (vd compravendita 1470)
Contratti unilaterali: sono quelli con prestazioni a carico di una sola parte. Esso pur sempre
negozio bilaterale; unilaterale leffetto, favorevole solo per una delle parti del contratto (1333)
Un contratto pu avere efficacia:
obbligatoria: se non si trasferisce il diritto ma nasce lobbligazione di trasferire; il
trasferimento avr luogo con un successivo atto
reale: una vicenda modificativa di una situazione soggettiva, che muta titolare
immediatamente.
Il trasferimento delle situazioni soggettive studiato dal punto di vista dellacquisto ( originario se
la situazione non si trasferisce ma si costituisce autonomamente nella titolarit
dellacquirente; derivato se la situazione non si costituisce ma si trasferisce dal vecchio titolare al
nuovo)
Alienante o dante causa: chi perde la titolarit col trasferimento della situazione soggettiva
Acquirente o avente causa: chi diviene titolare col trasferimento della situazione soggettiva
Successione: un altro modo per dire trasferimento. Pu essere:
a titolo particolare: quando riguarda una singola situazione o un complesso di situazioni
a titolo universale: quando si trasferisce la totalit delle situazioni di cui era titolare un solo
soggetto: lunico esempio certo ne la successione mortis causa
Si distingue tra parte dellatto (autore) e parte del rapporto (destinatario delleffetto, il pi
importante). Le due qualificazioni non coincidono quando latto compiuto da un rappresentante e
gli effetti si producono direttamente per il soggetto rappresentato.
Terzi sono i soggetti che non sono parti. Essi rispetto alla situazione soggettiva:
possono lederla (sono tenuti a risarcire il danno)
possono o devono esserne favoriti
possono o devono cooperare
possono essere lesi dallesercizio o dalleffetto