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    EXP, N° 00017-2011-PUTC LIMA . FISCAL DE LA NACION a / SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 dias del mes de mayo de 2012, el Tribunal Constitucional, en # sesién de Pleno Jurisdiecional, con la asistencia de los magistrados Alvarez Miranda, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesia Ramirez, Beaumont Callirgos, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia L. ASUNTO. | Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Fiscal de la Nacién, don José Antonio Peléez Bardales, contra algunas disposiciones de la Ley N° 28703 que modifican el articulo 384 del Cédigo Penal (delito de colusidn) y el articulo 401 del Cédigo Penal (delito de trifico de influencias). | Il, DISPOSICIONES LEGALES CVESTIONADAS Ley N° 29703 enl extremo que modifica los articulos 384 del Codigo i Penal (colusi6n) y 400 del ism Cédigo (trafico de influencias) 1 “Articulo 1. Modificacion Penal Modificanse los articulos siguientes: () / Articulo 384. Colusion El funcionario © servidor piblico que, interviniendo por razén dé su cargo © comisién especial en cualquiera de las contrataciones o negocios piibligés mediante concertacién ilegal con fos interesados, defraudare patrimonialmente al Estagfo o entidad u organismo del Estado, segimn ley, seré reprimido con pena privativa de libepfad no menor de seis ni mayor de quince afios g Articulo $00. Trafico de influencias El que solicita, recibe, hace dar o prometer. parw'si #”para otro, donativo, promesa, ualquier ventaja 0 beneficio, por el offecimiento real de interceder ante un funcionario o los articulos 376, 384, 387, 388, 400 y 401 del Codigo 16, 384, 387, 388, 400 y 401 del Cédigo Penal, con los textos “ou ° TRIBUNAL CONSTITUCIONAL y ; EXP.N*00017-2011-PUTC é Lima / / FISCAL DE LA NACION servidor public que haya conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial 0 } / administrativo serd reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor / de seis afios. cl agente es funcionario 0 servidor piblico, ser4 reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho afios e inhabilitacién conforme a los numerales 1 y 2 del articulo 36 del Cédigo Penal Ga 11. ANTECEDENTES 3.1. Argumentos del demandante EI Fiscal de la Nacién, Don José Antonio Peldez Bardales, interpone demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 29703, Ley que madificé el Cédigo Penal respecto de {os delitos contra la Administracion Pablica, Asimismo, solicita que una vez que se declare 400 del cae Penal, referido at tipo fenal del delito de tréfico de influencias, emitiendo a su vez una sentencia interpretativa-pfanipulativa reductora suprimiendo la palabra “real” a fin de descartar cualquier interpregdcién del citado dispositivo en el sentido de entender que Ia influencia que alega el sujeto Activo tenga que ser necesariamente real y no aparente. Alega que la dispogfcién impugnada contraviene los articulos 3 y 18 de la Convencién de las Nacighes Unidas contra la Corrupcién y el articulo XI de la Convencién Interamericgna contra la Cottupeién, como parte del bloque de constitucionalidad de los articulos 43, 44 y 76 de la Constitucién. En este sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, sefiala que en la sentencia recaida en el expediente N° 019-2005-PI el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al Preémbulo de la Convencién iteramericana contra ta Corrupcién en el sentido de que “la corrupcién socava ta legitighidad de las instiruciones riblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y a jyfticia, asi como contra ef \desarrollo integral de los pueblos...” ratados internacionales instituyen normas interpuestas del articulo 44 de la Co, Politica en tanto que ‘orrupcién que podrian socavarla. También ha seital | freferidos tratados internacionales son normas interpus Y Politica, en la medida que establecen los parimete is del articulo 43 de la Constitueién enerales de cardcter internacional de jonny Sone TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N2-00017-2011-PLTC Lima FISCAL DE LA NACION determinacion de los actos de corrupcién que contravienen las reglas de un Estado Democritico de Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro. A su vez, sefala que las referidas normas internacionales constituyen normas P\_Anterpuestas del articulo 76 de la Constitueién: be “Las obras y 1a adquisicién de suministros con utiizacion de fondos o recursos piiblicos se «jecutan obligatoriamente por contrata y leitacidn pitblica, as! como también la adquisicién 6 la enajenacion de bienes. La coniratacion de servicios y proyectos cuya importancia y ‘cuiyo monto seftala la Ley de Presupuesto se hace por concurso piiblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. Al respecto, sefiala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la funcién de esta disposicién constitucional es determinar y @ su vez garantizar que las contrataciones estatales se efectéen necesariamente mediant rocedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras se obtepgafr de/manera oportuna, con Ia mejor oferta ‘econémica y técnica y respetando p & como la transparencia en las operaciones, la impaccialidad, la libre compefencia y 2f trato justo ¢ igualitarie a los potenciales proveedores (Exp. N? 020-2003-Al). Asi, 6 contravencién a los principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estal6 (transpacencia, imparcialidad, libre competencia, trate justo © igualitario) no precisa gé un perjuicio patrimonial al Estado, En ese sentido, alega que los referidos watadg6 internacionales contienen normas de desarrollo constitucional en la medida qus/establecen que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para la configuracjén de los delitos de corrupcién, entre ellos, colusién (articulo 384 del Cédigo Penal). Ademés, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupeién constituye un ‘mandato constitucional que se desprende los articulos 39 y 41 de la Constitucién, conforme lo ha sefialado ¢l Tribunal Constitucional en la resolucion o 1a 23 de abril de 2007, tecaida en el expediente N° 006-2006-PC. 3.2, Contestacién de la demanda El apoderado del Congreso de la Repiiblica, d al proceso seffalado que siendo que conforme Constitucional cuando el Congreso de la Rep(li inconstitucionalidad, “se apersona en el proce: defensa de la norma impugnada, por medio, ‘ge Campana Rios, se apersona VAriculo 99 del Cédigo Procesal es demandado en un proceso de formula obligatoriamente su alegato en foderado nombrado especialmente para el penoes, Soe TRIBUNAL CONSTITUCIONAL i EXP. N00017-2011-PUTC LIMA FISCAL DE LA NACION : efecto”, de lo que colige que esta obligacién de defensa de la ley impugnada no resulta / exigible cuando la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido se abstiene de resentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante. W. FUNDAMENTOS -1 Cuestion procesal previa En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la Repiblica en el sentido de que conforme con el articulo 99 del Cédigo Procesal Constitueional cuando el Congreso de la Repiblica es demandado en un proceso de inconstitucionalidad, no cabe presentar argumentos de fondo sobre la ley impugnada cuando ésta ha sido derogada, cabe sefialar que cllo no es un argumento valido, toda vez que del texto legal citado ni de ninguna disposicién del Cédigo Procesal Constitucional se colige que el deber del Congreso de la Republica de contestar la demanda de inconstitucionalidad cesa con la derogacién de la norma. Antes rme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, (Cfr. Exp:‘N° 004-2904-Al; 0019-205-P1: 005-2007-PL) la derogacién de Ia norma impugnada no determind necesariamente la sustraccién de la materia justiciable en el proceso de inconstijhcionalidad, maxime si en la propia resolucidn de admisibilidad de la demay4a se reitera este asentado criterio jurisprudencial, 4.2 Sobre la pretendida sustraccién de la yfateria Con fecha 21 de julio de 2011 se publicé en ef Diario Oficial la Ley N.° 29758, que establece modificaciones a diversos articulos del Cédigo Penal, entre ellos el articulo 384 (colusién) y el articuto 400 (trafico de influencias), derogando de este modo la modificacién normativa operada a través de la ley cuestionada en el presente proceso de inconstitucionalidad. En efecto, la nueva redaccién del articulo 384 det Cédigo Penal (colusién) ha relegado el término “patrimonialmente” a un supuesto agravado contenido en el segundo parrafo del referide articulo delCsdigo Penal y la nueva tedaccién del articulo 400 (trdfico de influencias) vuelve ineluir el supuesto atinente a las influencias simuladas. - iSién de la demanda, de fecha 9 que la norma legal en cuestién ‘or tanto, la derogacién de la norma accion de la materia en la presente JConforme ya se ha expresado en la resolucidn de, de enero de 2012, la derogacién producida no, pueda todavia continuar desplegando sus efe impugnada no implica necesariamente la, ese TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N! 00017-2011-UTC Lima / FISCAL DE LA NACION demanda de inconstitucionalidad, Ello, a su vez constituye un criterio jurisprudencial reiterado de este Tribunal Constitueional (Cir. Exp. N° 004-2004-Al, fund 2,0019-205- / J Pl find 3, 05-2007-Al, find 1-5). Por tanto, Ia presente demanda de Ma inconstitucionatidad merece un pronunciamiento sobre el fondo. } 43 Derecho Penal y Constitucién Este Tribunal ha reiterado que la existencia de una constitucién normativa limita el tradicional espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para determinar los detitos y las penas, asi como para regular el proceso penal. Y es que en el Estado Constitucional, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho de Ejecucién Penal vienen redimensionados por Ia influencia de los principios, valores y derechos constitucionales. (Exp. N° 0012-2006-P1). Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las conductas que puedan resultar punibles o los limites méximos © minimos de la pena, pues debe respetar las garantias materiales previstas en la Constitucién. Entre ellos, los principios limitadores de la potestad pupitiva del Estado como legalidad o lesividad, asi como no limitar derechos fun, otros bienes constitucionales de modo desproporcionado. Asi, en la medida que’ la intervenej4n penal supone una restriccién de derechos fundamentales (vgr. libertad persondl), ello autoriza la intervencién de la justi constitucional a efectos de evaluarAa restriccidn de derechos, De este modo, existen una serie de principios limitadoreé de la potestad punitiva estatal. De otro lado, cabe sefialar que no s6lo gozan de cobértura constitucional los derechos fundamentales y Los principios limitadores de la pofestad punitiva sino también aquetlo que el legisiador pretende proteger a través del Derecho penal, hha destacado Ia relevancia la pena, las que derivan del Zamenazas contra su seguridad y 1a justicia(..)” (artieulo 44° de la Es asi que este colegiado en anteriores oportunidad consiitucional de las funciones preventive generales deber estatal de “f...jproteger a la poblaciin de I promover el bienestar general que se fundamenty/ [Constitucién) y el derecho fundamental a la segye(dad personal (inciso 24 del articulo 2° de la Constitucién) en su dimensién objetigd (Cfr. Exp. N.° 6019-2005-PV/TC fund /rientadas a evitar la comisién del delito, yertades y la convivencia armonica en favor 38-40). En consecuencia, las penas, por est; ‘operan como garantia institucional de las del bienestar general. oe Sou ‘TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXPN? 00017-2011-PUC LIMA . FISCAL DE LA NACION En atencién a ello, podemos afirmar que una medida dictada en cl marco de la persecucién penal estatal serd inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a os derechos fundamentales de las personas, procesadas condenadas, sino también lo seré si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democratico de derecho (Cfr. Exp. N.° 0019-2005-PI/TC). Tal como lo sefialé este Tribunal Constitucional: ninguna medida legislativa podria, en un af’in por favorecet “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pene a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaria quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyeccidn de la Constituciéa material. . &) En consecuencia, toda ley dictada como parte de la potitica criminal del Estado sera inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a fos derechos fundamentales de Jas personas, procesadas 0 condenadas. Pero también lo sera si no preserva los fines que cumple la pepa-denjro de un Estado social y democrético de derecho” (Exp. N.° 0019-2005-PLEPC). 8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante yha actuactén inconstitucional det legislador cuando la norma penal contenga una intgfvencién excesiva en un derecho fundamental, pero también se presentaré una situayfén inconstitucional si la norma penal no prevé tuna proteccién suficiente de los béénes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta pertinente citar lofa referido por este Tribunal en el sentido de que: a que las penas establecides por el is no deberlan ser tam onerosas que “(Jel principio de proforcionalidad sig tegislador oplicables @ las conductas de! superen la propia gravedad del delito cometido, ni tar leves que signifiquen una infrapenalizacién de los delitos y una desvalorizacién de los. bienes juridicos protegidos que fueren afectados”. (Exp. N° 0014-2006-PITC, fungamento 35). ‘que para el caso de fon (en lugar de su fipio de proporcionalidad, (een en las victimas y la Asi, por ejemplo, este Tribunal Constitueional ha sefat rimenes de lesa humanidad considerar su preset imprescriptibilidad) resultaria indebido de cara al Jtomando en consideracién los perjuicios que estos de [Corte Constitucional de Colombia dectard la fucionalidad de la omisién del legislador de incluir como un supuesto del casos en los que el hecho se cometiera orton, ° °. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOON EXP. N° 00037-2011-PLTC tina " | FISCAL DE LA NACION Con simjlar eriterio 1a misma Corte en otra ocasién declaré inconstitucional otro vacio de punifilidad en cuanto al delito de desaparicién forzada (STC C-100/11). Confoyme a lo expuesto, entonces, es posible sefialar que si bien la decisién politico crimigial de perseguir penalmente una conducta 0 dejar de hacerlo constituye atribucién exclisiva de! legistador, dicha decision debe respetar e! marco constitucional.. d ne constitucional y margen de accidn del legislador i ora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien juridico a ser rotegida genere per se la necesidad de recurrir a Ia sancién penal para protegerla. lo, no solo porque ta sancién penal es la ultima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es posible recurrir a la restriceién de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de medidas menos restrictivas, sino también porque el legislador goza de un razonable margen de discrecionalidad dentro de Jo constitucionalme! sible (Exp. N° 4235-2010-HC fundamento 33), fo contario, es decir, que t# prog justicia constitucional termine decidiendo en todos los casos si se debe o no fenalizar, resultaria atentatorio del principio democrético, por desconocer el marge de discrecionatidad de! que goza el legislador, AL respecto, cabe reiterar que lo gfe esti ordenado por la Constitu: constitucionalmente necesarie, lo ie esti prohibido por la Constitucién, es constitucionalmente imposible y lo Aue la Constitueién confia a ta discrecionalidad del ( mente posible, porque para la Constitucién no es. necesario legistador es tan sdlo constituci imposible. (Exp. N°4235-2010-HC, fundamento N? 33). 12. Ast por ejemplo cuando se cuestioné en esta sede la decisidn del legislador de proscribir la concesién de indulto a los condenados por el delito ye“Violacién de menor, este Tribunal confirms su constitucionalidad, ello no se digvén virtud de considerar jue se trataba de un imperativo para ef legislador derivadge la norma constitucional sino una posibilidad valida dentro del constitucionalme (Exp. N° 012-2010- PI; fundamentos 48-49). Etlo resulta espe para el caso de autos en Jel que este Tribunal se ve frente a cuestionar respecto de decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas sin eff6jaDe este modo, si este Colegiado confirma la constitucionalidad de alguna dy/Agq disposiciones cuestionadas ello no significa autométicamente la inconstitucipégfad de su posterior modificacién. Del mismo modo, la inconstitucionalidad Ag/los supuestos impugnados no comporta Son ‘TRIBUNAL CONSTITUGIONAL i EXP. N." 00017-2011-PITC. f | LIMA . FISCAL DE LA NACION | 7 necesariamente la validez constitucional de los nuevos supuestos legales, los que no har] sido materia de cuestionamiento constitucional i 13. Ext suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es absoluto sino que dgbe respetar el marco constitucional. Por ello es que este Tribunal ha seitalado que el gislador, conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de un razonable margen je discrecionalidad pero se encuentea vinculado por los principios y valores de la (hy / Flonstitucién, lo que posibilita el control constitucional. ines constitucionales de In persecucién penal de los detitos de corrupeién 14] La persecucién penal de los delitos contra la Administracién Publica ha sido justificada desde el Derecho penal en el “correcto funcionamiento de ta administracién piblica’” A su vez, este Tribunal entiende que ello puede ser entendido también desde una perspectiva constitucional. Asi, la intervencién en derechos fundamentales (vgr. Liberfid personal) que implica esta clase de delitos persigue la oportuna represién de actos que atentan contra principios constitucianales derivados esencialmente del lo IV del Titulo I del Codigo PepatDe la Fdncién Pablica”, 15, Al respecto, este Tribunal ha entendida q capitulo de nuestra Constitucién y en espepfal del articulo 39° de la Constitucion que establece que “..los funcionarios y irgBajadores piiblicos estén al servicio de la Nacién...", subyace et principio de “bugha administracién” (Cir. Exps. Ns? 2235-2004- AA/TC; 2234-2004-AA/TC). A su vy, conforme al articulo 44° de la Constitucion que establece que “(sjon deberes primgfdiales del Pstado: defender la soberania nacional; garantizar la plena vigencia de Jés derechos humanos; proteger a la poblacién de las amenazas contra su seguridad, f promover el bienestar general gue se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacién”, tales fines son también atribuibles 2 los funcionarios y servidores piiblicos (Exp. N° 008-605-Al, fundamento N° 14). A su vez, este Tribunal Constitucional en reiterada juy%Sprudencia, en directa alusién al predmbulo de la Convencién Interamericana £ontra la Corrupcién ha advertido que la corrupcién socava la legit Astituciones piiblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, asi conyecopert el desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp. N° 1271-2008-1IC; 019-2093-4¥ por lo que puede afirmarse que los actos en los que los funcionaios pit fon contra cl correcto desempeiio en el ejercicio de sus Tunciones atentan cony$4& bases mismas del Estado. En esta misma linea el preimbulo de la Conygégiin de las Naciones Unidas contra la corrupeisn establece que: detris de las disposiciones de dicho a on TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, EXP. N° 00017-2011-PUTC LIMA Hl FISCAL DE LA NACION { “Preocupados por Ia gravedad de los problemas y las amenazas_que_plantea_la ! corrupeign para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones { ylos valores de ia democracia, la ética y la justicie y al comprometer el desarrollo Sostenible y el imperio de la ley”. (subrayado agregado), 16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administracion /Piblica constituye un bien de indole constitucional cuya proteccién podria justificar la ._,/ intervencién del Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de +, \A corrupcién goza también de proteccién constitucional, [o que este Tribunal ha deducido / de {os articulos 39° y 41° de la Constitucién, (006-2006-CC, resolucién de aclaracién del 23 de abril de 2007) asi como del orden democritico previsto en el articulo 43 de la { — Constitucién (Exp. N° 009-2007-Al, 0010-2007-Al, acumoledos, fundamento N° 58) Ello resulta coherente con el Predmbulo de la Convencién Inieramericana contra la ; corrupeién, fa cual establece que “In Democracia cepresentativa, condicion indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de I resin, por su nal exige combat de arma de comupelin en vineulados con tal ejercicio” (subrayadg nuestro). 17, De modo anélogo, cabe seiialar que ee Tribunal para el caso del trifico ilicito de drogas ha derivado de la obligacigh constitucional de combatir dicho delito la necesidad de una politica nacional fara la erradicacidn absoluta de este flagelo (Exp. N° 020-2005-Al, fundamento 117A18), del mismo modo, el interés constitucional de la corrupci6n viene refofzado desde la Constitucién. 18. Mas alli de los fines de indole constitucional que sustentan de modo general 1a criminalizacién de los delitos contra a Administracion Piblje4, de modo mas especifico para el delito de colusién, que se desenvuelve“en el ambito de In ntratacién puiblica, cabe seftalar tos principios constituciptfales que cumplimentan a actividad, En este sentido, resulta relevante la disposig®n constitucional contenida el articulo 76 de la Constitucién: Articulo 76. Las obras y la adquisicién a Kopin an utilizacién de fondos recursos pablicos se ejecutan obligatoriapénte or contrata y licitacién piblica, asi como también la adquisicién 0 ta enajengediéa-de bienes, ee) TRIBUNAL CONSTITUGIONAL EXP. N® 00017-2011-PI/TC LIMA, FISCAL DE LA NACION / La contratacion de servicios y proyectos cuya importancia y euyo monto sea Ia Ley de Presupuesto se hace por concutso piiblico, La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. 19, Ayrespecto, este Tribunal ha sefialado que la contratacién estatal tiene un cariz singular ela diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar Aomprometides recursos y finalidades piblicas, resulta necesaria una especial regulacion que permita una adecuada transparencia en las operaciones. (Exp. N° 020- \' 2003-Al, fundamento 11). De este modo, el Tribunal Constitucional ha entendido como prineipios implicitos de la contratacién pablica -que se derivan de la citada disposicién constitucional- la transparencia en las operaciones, {a imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualivario a los potenciales proveedores: “12. La funcién constitucional de esta disposieisn (articulo 76 de la Constitucién) es f determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efeetiien necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, / servicios u obras se obtengan de max ortuna, con la mejor oferta econémica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, 1a imparcialidad, ta libre competencia y x trato justo © igualitario a los potenciates provecdores. En conclusién, su objetofs lograr cl mayor grado de eficieneia en las fectygias por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes sefielados para Avitar le corrupcién y malversacién de fondos piibifeas”. C) "16C.Jla eficiencia yu Gparencia en el manejo de recursos, asi como ta imparcialidad y el trato igyAlitario frente a los postores, son los objetivos principales de las. adquisiciones estatalgS, y constituyen la esencia de lo dispuesto en el articulo bajo analisis [articulo 76 dea Constitucién)” (Exp. N°020-2003-Af, lundamentos N° 12 y 16). En este sentido, la persecucién penal de los actos de colusién ik en el marco de la contratacién estatal (articulo 384° de! Cédig. proteger estas condiciones de transparencia, imparcialidad trato justo ¢ igualitario a los posibles proveedores. al que se produzean ‘enal) tiene por objeto contratacidn estatal, el /{ De otro lado, para el caso del delito de trafico d norma penal, tanto en su versiGn actual como la advierte que este defito supone que quien j “_.donativo 0 promesa o cualquier otra ve Anpriencias, de una tectura de ta G8 materia de cuestionamiento, se 4 ser titular de influencias reciba '¥ que posteriormente el titular de las TRIBUNAL CONSTITUGIONAL EXP, No 00017-2011-PY'TC ' LIMA FISCAL DE LA NACION influencias se comprometa a ™...inferceder ante un funcionario 0 servidor piiblico que conociendo o haya eonocida, un caso judicial o administrative..." Es decir, la disposicion no esta dirigida a reprimir en concreto actos irregulares fcometidos por el propio funcionario sino que sc dirige la conducta de un tercero que, Wy teniendo influencia sobre aquél, promete intereeder en beneficio de los intereses de particulares. Al cespecto, desde el Derecho penal se ha entendido que la tipificacion penal de actos de Trafico de Influencias supone una suerte de adelantamiento de 1a persecucién penal hasta un momento previo a la posible comision de actos de corrupcién, reprimigndose desde la fase de preparacién cualquier intento de interferencia en la funcién jurisdiceional © administrativa (Cfr. San Martin, et al, Los 4 delitos de Trifico de Influencias, enriquecimiento ilicito y asociacién para delinquir. / Jurista Editores, Lima, 2002, p. 27). De este modo, queda claro para este Tribunal que detrés de la persecucisn penal de los actos de trafico de influencias descansa el fin de de evitar un atentado contra el buen funcionamiento de le administracién publica, y que esta proteccién se persigue a través de la influir negativamente en el corre pablicos. sion de actos de personas que busquen [csempeiio de los funcionarios y servidores s normas objeto de impughacion Modificacion del articulo 384 del Cédjgo Penal (colusién) 22. La demanda cuestiona que Ia }6y impugnada en la parte que se refiere al delito de colusién haga referencia exprega a que Ia defraudacién deba tener cardcter patrimonial. “EL funcionario o servidor piiblico que, (...) mediante concentacién itegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u orggysmo det Estado, segin ley,...” (subrayado agregado) Conforme a la redaccién de Ja disposicién en la version aptéior a la modificacién cuestionada, asi como en la que la reemplaz6, el tipo peng¥ho preyeii dicho vocablo. Asi, mientras la versién anterior a la modificatoria en cugai lecia "7 q 24, 25. Son et NAL CONSTITUCIONAL f EXP, N° 00017-2011-PUTC Lima FISCAL DE LA NACION Lami posterior @ la ley impugnada, ha previsto la configuracidn de los actos corrupcién a través de dos parrafos. En el primero ya no esti previsto el vocablo Fpatrimonialmente” intcoduciendo con una distinta redaccién la idea primigenia: “Bl funcionario o servidor piblico que...) concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segiin ley(...)” Dicha modificatoria en cl segundo pacrafo incluye nuevamente el ténnino patrimonialmente para supuestos previstos con una mayor sancién penal: “El funcionario o servidor pablico que,(...) mediante concertacién con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado 0 entidad u organismo del Estado, segin ley cy. La disposicién contenida en la Ley 229703 es cuestionada por considerar inconstitucional la exigencia de perjuicio patrighonial que de ella se detiva. Al respecto, este Tribunal considera imperativo hacer noyér que mientras la disposicién cuestionada prescribe textualmente “defraudare payfmonialmente”, el sentido interpretative propucsto por la parte demandante gigiere que ello implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -d/nanera previa a valorar la constitucionalidad de la disposicién- merece alguna reflexfén por parte de este Cotegiado. Como se sabe, una misma giposicién legal puede, por lo general ser interpretada vélidamente de diversas maferas, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposicién y norma, siego la primera el enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. N° /10-2010-Al, fundamento 34), No corresponde a este Tribunal, en principio, determinar cual es la mejor interpretacién de la norma legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina penal. Sin embaggé, si le es posible advertir cudndo estamos ante una interpretacién de la norma” penal que sesulta inconstitucional, En el émbito de la aplicacién de fas normas pefales -cartio ya ha sido referido- serd la proteccisn de un bien constitucional lo que gftorizarfa restriceién de la libertad personal a (ravés de la persecucién penal. De cyf/mpd6, resultaré contrario a la Constitucién poner en funcionamiento la persee fenal sin que ello se vea reflejado en la proteccin de bienes constitucional % sobre los bienes constitucionales colusién ilegal, reitera que de modo in piblica encuentran su fundamento Este Tribunal, conforme a lo advertido lineas, que informan la persecucién penal de los a genérico los delitos contra la admini Son TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP, N200017-2011-PITC Lima j FISCAL DE LA NACION fp institucional en el articulo 39° de la Constitucién que reconoce que Jos érganos, : Jincionarios y rebajadores pablios sieveny protegen al interés general pues estén al servicio de [a Nacién, del que la jurisprudencia de este ‘Tribunal ha derivado el principio de “buena administracion”, a su vez det deber de combatir todo acto de corrupcién que se deriva del principio de Estado Democritico, y de modo mis especifico los principios constitucionales que rigen la contratacién publica (imparciatidad y trato igualitario a los postores). En este sentido, siendo la colusién un delito contra la administracién piblica cuyo sujeto activo es un funcionario piblico a cargo de procesos de contratacién estatal, lo que justifica la intervencién penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que informan la contratacién pablics, 27. A'su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si recurre a la sancién penal para combatir actos de corrupcién tiene ante si no solo /® principios constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la / administracién pablica, sino que dicha ns Je represién de actos de corrupcién viene reforzada desde la Constitucién (ver supra fyhdamentos N° 16 y 17) 28. En este orden de ideas, en cuanto al térmjxo “defraudar”, éste ha merecido en la doctrina penal, interpretaciones que 70 hacen compatible con Jos bienes constitucionales que informan la persp€acién de actos de colusién ilegal. Asi, por ejemplo, es posible entender que aéfraudar implicaria traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcipfarios. Asimismo en el ambito de la contratacién estatal, el faltamiento a estos debéres funcionales genera un perjuicio patrimonial real potencial. (Abanto Vasquez, Manuel. Delitos contra la Administracién Pblica, Lima, Palestra. 2003, p. 313). En efecto, si el funcionario piiblico que tiene a su cargo un proceso de contratacién publica transgrede sus deberes wo re viciando el proceso de contratacién, atentando contra el trato igualitario de“los postores, no necesarjamente el Estado va a terminar pagando més por el seryitio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratéidn las expectativas del Estado se veran puestas en peligro, lo que puede redundge“a la Jarga en un perjuicio patrimonial, Al respecto, resulta sintomatico que un fa doctrina penal haya entendido el término “defraudacién” en otros mbites edmo el de la defraudacién tributaria en términos distintos a los de perjuigi6: patrimonial (Cr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espaiiol. Parte Especial. Bares josh, 1987, Volumen Il, p. 349; Martinez-Bujén, Carlos. Derecho penal parte especial Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 5497 ve a on TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP, N?00017-2011-PUTC Lima, FISCAL DE LA NACION 29. Al/respecto, este Tribunal advierte que la redaccién de la disposicién cuestionada a través de la introduccién del témino “patrimonialmente” puede direccionar Ia ipterpretacién de la norma penal hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ‘¢ perjudicado es el patrimonio de! Estado y no los principios constitucionales que tigen la contratacion piblica, Ello a su vez setia contrario a lo dispuesto en el aticulo 3 // d la Convencién de las Naciones Unidas contra Is Comupcin, segin ef cual para (| “Para la aplicuciin de la Presente Convencidn, a menos que contenga una disposicion en contrario no serdé necesario que los delitos enunciados en ella produzcan daho 0 perjuicio patrimonial al Bstado”. 30. En este conteato, la pretensién postulada por la parte demandante en el sentido de / cuestionar la modificatoria del articulo 384 del Cédigo Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecio la referida disposicién en cuanto menciona el término “patrimonialmente”, a fin de -sin alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretaciGn de la disposicién evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de proteccién al sancionar actos contra Jos deberes funcionales en el ambito de la contratacién pablica, ontrol constitueional constituye un igencia muy breve, la misma que fe reemplazada por una nueva ley del feablo “patrimonialmente” del supuesto Zupuesto agravado. De manera tal que la la presente sentencia esté confirmando una, Es pertinemte precisar que en el presente caso el caso atipico en el que la ley cuestionada.tuvo habiendo sido publicada el 10 de junio de 2011 21 de julio del mismo aito, que elimina el ¥ que lo incluye énicamente en decision de este Colegiado contenida de Modificacion del ar 31. La parte demandante solicita que a través de una senten iM) “real” de i redaccidn del delito de trifico ipughada: fmanipulativa se elimine el influencias en la disposicién “BI que solicita, recibe, hace dar o promesé, ‘cualquier ventaja o beneficio, por el ofregini 0 servidor pablico” (subrayaco agres Si o para otro, donativo, promese, fo real de interceder ante un funcionario

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