Jorge Mosset Iturraspe CONTRATOS EDICION ACTUALIZADA | Gg RUBINZAL - CULZONI some EDITORES a ETNree RRA Ae FPS Simi ei ia a are Sera gig ane RS CAPITULO IJ NOCION Y CLASIFICACION SUMARIO; |. La metodologfa en materia de contratos. 2. La “teorfa general del contrato” y la teorfa del acto o negocio juridico. 3. La definicién del articuio 1137. Derecho Comparado. 4. Funcién econémica del contrato. 5. Elementos del contrato. 6. Clasificacién de los contratos desde el punto de vista juridico. a) Unilaterales y bilaterales. b) Plurilaterales. c} Onerosos y gratuitos, d) Consensuales y reales. ¢) Tipicos y atipicos. f) Conmutativos y aleatorios. g) Formales y no formales. h) Principales y accesortos. i) De disposicién y de administracién. j) Constitutivos y declarativos. k) Directos, indirectos y fiduciarios. t) Regulares e irregulares. m) De ejecucién inmediata y de ejecucién diferida, n) De ejecucién instanténea y de tracto sucesivo. 7. Clasificacién de tos contratos de acuerdo con sus funciones econdémicas y sociales. 8. Bibliografia especial. 1, La metodologia en materia de contrates Casi estaria de mas recalcar las ventajas del método. Ellas son las propias del orden, de Ja clasificacién, del plan sistematico; de alli que haya podido decirse que la metodologia es una exigencia natural de buen sentido’. Asi como en el siglo pasado se ponia el acento en el método, en este se enfatiza en el “sistema”, entendido como “el conjunto de conexio- nes entre las diferentes posiciones juridicas”. El estudio cientifico del Derecho y en particular de los contratos pretende llegar a conocer y establecer Jas conexiones ldégico-sistemAaticas existentes entre las diferentes proposiciones juridicas. Ocurre que, como afirma Federico de Castro y Bravo, “cada norma o grupo de normas adquiere sentido dentro del conjunto total de normas de la organizacién; cada una supone y, en cierto sentido, esta condicionada por las otras”, EI] Codificador argentino no subestimé en ningiin momento la impor- Sobre las ventajas del método véase la obra de COLMO, Alfredo, Técnica a legusitiva del Cédigo Civil argentino, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1927, 39CONTRATOS tancia de la cuestién metodolégica; ya en la nota de remisién del Libro I, en junio de 1865, dejé constancia de la preocupacion con que se contrajo a su estudio antes de redactar nuestra ley civil. Vélez se inspir6 en el método de Freitas —lo dice en la nota de remisién de! Libro I-y el jurista brasilefio, a su vez, tomé de Savigny la clasificacién de los derechos que es la base de su plan. Pero Vélez no siguid al pie de la letra a Freitas, ni en el método de su Consolidacdo ni en el del Esboco, aunque ello sea, en buena parte, de lamentar. En Ja Consolidagdo Freitas propugnaba la divisidn en: a) Parte general, comprensiva de las “personas y cosas”, y b) Parte especial, compuesta de dos libros, el primero de ellos dedicado a los “Derechos personales” en las telaciones civiles y en las relaciones de familia. En el Esbocgo agrega a la Parte general -Libro I- una seccién sobre “hechos y actos juridicos”, manteniendo el contenido del Libro I de la Consolidagdo, que pasa, en esta nueva obra, a ser el Libro II. Es indudable que tanto Vélez como Freitas tuvieron presente, en lo que hace a la distribucidén de las materias, el Cédigo Civil francés, monumento juridico de su época pese a que en él, como lo dijera Vélez en la nota de remision, “no hay método alguno”. La critica fue harto justificada y en- cuentra ancha base en la distribucién dada a nuestra materia por aquel Codigo; se coloca a los contratos dentro del Libro III: “de las diferentes maneras como se adquiere la propiedad”, junto con las instituciones mds dispares: sucesiones, donaciones entre vivos, testamentos. Se las denomina “contratos u obligaciones convencionales en general”, de donde, a la vez que se confunde a los contratos con las obligaciones convencionales, se separa a estas Ultimas de las obligaciones que derivan de otras fuentes: cuasicontratos, actos ilfcitos y la ley, al punto de atribuirles una distinta denominacidn: engagements. No hay en este Cédigo, que siguié el método de las Institutas de Justiniano’, una teorfa general de los hechos y actos juridicos ni tampoco una teoria general de las obligaciones. Separar las obligaciones de los contratos, colocdndolas dentro de la Seccién I del Libro II, fue una de las grandes innovaciones del Codificador con relacidn al Code Civil. La otra fue abstraer y formular las normas de los “hechos y actos vl 4 + MAZEAUD, Henri, Léon y Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. de Luis Alcald Zamora y Castillo, Ejea, Buenos Aires, 1960, Parte IT, vol. I, p. 48. 40 NOCION Y¥ CLASIFICACION juridicos”, a los que incluy6 inmediatamente después, es decir en la Sec- cion II del Libro EH. Cualquiera sea la ubicacién metodolégica de esta materia —dijimos que hubiera estado mejor en una Parte general dedicada a las personas, cosas, hechos y actos juridicos-, su incorporacién constituyé un importante acierto. Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccién IIT del Libro II, dedicada a la materia especifica de los contratos (arts. 1137 a 2310), haya colocado un Titulo I, bajo el acapite “De los contratos en general”, donde se formula la teorfa general del contrato’, expuesta en seis capitulos que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, después de haberlos definido y clasificado. Luego del Titulo I trae el Cédigo, en diecisiete titulos, la parte especial dedicada a la regutacidn de los contratos en particular. La presencia al final de la Seccién IH, en el Titulo XVII, de dos cuasicontratos clasicos constituye un grave error de método’; ni la gestion de negocios ni el empleo util son contratos, Ocurre que nuestro Cédigo Civil no confirié a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen. En vez de abarcarlas a todas con Iégica proximidad en una seccién, prefirid tratarlas aisladamente: por un lado los “actos ilicitos” —delitos y cuasidelitos~ en la Seccién I, dedicada a los “hechos y actos jurtdicos”; por otro lado, en la Seccidn IIE, al contrato, y finalmente, en el “furg6n de cola” de los contratos en particular, a dos especies cuasicontrac- tuales. No repetiremos ahora las criticas de indole general formuladas al método del Cédigo: exceso de definiciones -puramente doctrinarias-, casuismo, remisiones, etcétera, ni entraremos al detalle del ordenamiento de los temas vinculados al contrato y su critica, porque se dira lo pertinente al estudiar cada una de las cuestiones, ganando la exposictén en claridad y concision. Apuntaremos si, por su evidente disonancia, que la presencia del Titulo II de la Seccién II, “De la sociedad conyugal”, dentro de la reglamenta- 3 Mas adelante dedicamos un punto expreso al tratamiento de la conveniencia o no de la teoria general del contrato y, muy en especial, a las relaciones entre esta teoria, de viejo cufo, y la relativa ai “acto juridico o negocio juridico”. 4 En el capitulo dedicado a los cuasicontratos del Derecho cldsico 0 tradicional analiza- remos ambas figuras y su relacidn con otras fuentes —la ley, e] enriquecimiento sin causa, etc, haciendo la critica del “cuasicontrato”, de su teoria general, y nos detendremos en el porqué de su paulatina desaparicion como fuente auténoma. 4]CONTRATOS a cin de los contratos en particular (arts. 1217 a 1322) afea la concepcion metodoldgica del Cédigo; el sitio apropiado para el tratamiento del tema se encuentra a continuacién del matrimonio, atento a que la sociedad conyugal no es sino la consecuencia 0 repercusién economica de aquella institucion. No es posible silenciar, asimismo, la equivocacién en el método que significa ubicar a Jas garantias por saneamiento*, comprensivas de la evic- cién y los vicios redhibitorios, junto a las figuras contractuales tipicas -Titulos XIII y XIV de la Seccién IIJ- cuando un ordenamiento mas prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos de los contratos 0, mejor atin, de los contratos onerosos. Los cédigos dictados durante el presente siglo siguen, en su gran mayoria, el método inspirado en los planteos de Savigny, consistente en separar la Parte general de Ja especial; asf lo hacen los Codigos alem4n, brasilefio, soviético, japonés, turco, chino y portugués de 1966; los proyec- tos rumano de 1933 y argentinos de 1936 y 1954, y el Anteproyecto Bibiloni. El Cédigo Civil aleman se ocupa en el Libro I, unificado en la Parte general, de las personas, cosas y actos juridicos, comprendiendo también plazos, términos, prescripcién, ejercicio de los derechos, etcétera. En el Libro {I, ya dentro de la Parte especial, trata las obligaciones. En la Seccién Il de este libro legisla sobre las obligaciones nacidas de los contratos y, en sucesivos titulos, de las fuentes y del contenido, del contrato sinalagmatico, de la promesa de prestacién a un tercero, de las arras, de la clausula penal y de la resolucién. Luego, en la Seccién VII, legisla sobre los diferentes contratos en particular incluyendo, ademas, materias ajenas a nuestra concepcidn sobre Jas fuentes de las obligaciones. E] Cédigo suizo de 1907 incorporé como Libro V la materia de las obligaciones, motivo de una codificacién anterior. Ha sido objeto de dos revisiones, la segunda de ellas en 1936. Carece de una parte general, siendo su nota saliente la codificacién unitaria del Derecho de las obligaciones en el recordado Libro V; alli, luego de establecerse las fuentes: contratos, actos ilicitos y enriquecimiento sin causa, se legisla sobre una teorfa general del contrato y luego, en una segunda parte, se tratan las “diversas especies de contratos”, incluyendo algunas novedades como el contrato de edicion. Este constituye una novedad en cuanto a método y en lo que a nosotros 5 Dedicaremos a las garantias por eviccidn y vicios redhibitorios -genéricamente denomi- nadas “garantias por saneamiento”— un capitulo, a continuacién del estudio de los efectos de! contrato. 42 t | t NOCION Y CLASIFICACION a respecta. En nuestro Derecho et contrato de edicion se encuentra tipifica- do en la ley 11.723 (arts. 37 a 44) y a continuacién se legisla sobre el contrato de representacion (arts. 45 a 50). El Cédigo del Brasil de 1916 contiene una extensa Parte general dedi- cada a “personas, bienes y hechos juridicos”. En el Libro HI de la Parte especial se estudian las obligaciones. Las disposiciones sobre los contratos, su teoria, estan en el Titulo IV de este Libro III; se analizan alli: el regimen de los contratos bilaterales, las arras, la estipulacién a favor de terceros, los vicios redhibitorios, la eviccién y los contratos aleatorios. En el Titulo V trata de las diversas especies de contratos, incluyendo en su rica enumera- cidn al contrato de edicién, al de representacién dramatica, de aparceria y de seguros. En sendos titulos de este libro se legisla sobre las restantes fuentes de las obligaciones: 1a declaracién unilateral de voluntad y los actos ilicitos. El Cédigo Civil de Italia de 1942 retine, segdn vimos ya, !a materia civil y la comercial, absorbiendo el contenido del Cédigo Civil de 1865 y del Comercial de 1882. Carece de Parte general. En el Libro IV, Titulo I, trae una teoria general de las obligaciones en siete capitulos; en el Titulo Il legisla sobre los contratos en general, en catorce capitulos, incluyendo materias como la cldusula penal, la representacion, la cesién del contrato, la simulacién y la nulidad del contrato; en el Titulo III, en veintiséis capitulos, contiene !a preceptiva destinada a los contratos en particular, incluyendo especies civiles y comerciales y novedades legislativas como el contrato de agencia y una amplia gama de contratos bancarios, para concluir este libro con seis titulos, destinados respectivamente a tratar: De las promesas unilaterales; De los titulos de crédito; De la gestion de negocios; De! pago de !o indebido; Del enriquecimiento sin causa, y finalmente, De los hechos ilicitos. El Cédigo Civil de Portugal de 1966 trata en el Libro J la Parte general: ley, relaciones juridicas, cosas, hechos juridicos y ejercicio y tutela de los derechos; en el] Libro II legisla sobre el Derecho de las obligaciones, conteniendo las Disposiciones generales en el Capitulo I, y luego, en el Capitulo II, las Fuentes de las obligaciones. Comienza este Capitulo Hi con una breve teoria del contrato para analizar seguidamente las otras fuentes: “negocios unilaterales”, “gestidn de negocios”, “enriquecimiento sin cau- sa” y “responsabilidad civil”. En el Titulo I] del Libro II trae los “contratos en especial”, distinguiendo el contrato de trabajo -objeto de una legisla- 43CONTRATOS cién especial- de la “prestacién de servicios, en la cual se promete el resultado de un trabajo intelectual o manual”; se incluye la transaccién. EI Anteproyecto de Cédigo Civil de Juan Antonio Bibiloni introduce sensibles mejoras en el método de nuestro Cédigo. En una Parte general se ocupa de las personas, cosas, hechos y ejercicio de los derechos (Libro I). En el Libro I se agrupan y deslindan las fuentes de las obligaciones en una parte primera o general, y luego, bajo el rubro “De las diversas relaciones obligatorias en particular”, reglamenta los contratos en particu- lar, incluyendo, tal como lo hace el Cédigo Civil aleman, una serie de figuras que no pueden clasificarse en la categoria de las contractuales: gestion de negocios, reconocimiento de deuda, promesa de recompensa y obligacién de exhibir. E] Proyecto de 1936 contiene modificaciones que importan un mayor avance sobre la arquitectura del Cédigo; consta de cinco libros, un titulo preliminar y uno complementario. Se estructura una Parte general, en el Libro I, conteniendo: personas, bienes, hechos y actos juridicos, ejercicio y prueba de los derechos y prescripcién. Las obligaciones y contratos estan tratados en el Libro III, al que se divide en siete secciones: las cinco primeras dedicadas a las obligaciones en general; la sexta a las fuentes: contratos, enriquecimiento sin causa y actos ilicitos, y la séptima a algunas relaciones obligatorias en particular. Dentro de esta Seccién VII se agru- pan en veintitin titulos, ademas de los contratos especiales que contintian siendo el medio fundamental de obligarse y de adquirir, algunos medios unilaterales, como las obligaciones abstractas, las promesas de publica recompensa y la exhibicién de cosas. Cabe anotar la incorporacién de normas sobre la transacci6n, la aparceria, el contrato de trabajo, el de obra y el corretaje. El Proyecto de 1954, obra del doctor Jorge J. Llambias, se compone de un titulo preliminar y cinco libros. En el Libro I contiene una Parte general: personas, bienes, hechos y actos juridicos y tutela de los derechos, El Libro IV, denominado De las obligaciones, esta dividido en cuatro secciones: obligaciones en general, extincién, fuentes de las obligaciones y contratos en particular. EF] Proyecto de 1987, luego ley vetada, sigue el método del Cédigo e incorpora en la materia de los contratos en general algunas innovaciones interesantes: regula los contratos atipicos y los celebrados con “cldusulas predispuestas”, sujeta el acuerdo a las bases negociales, subjetiva y objeti- 44 NOCION Y CLASIFICACION va, y alude a la “frustracién del fin”, sin perjuicio de otras modificaciones menores que iremos comentando. El Proyecto del Legislativo de 1993 no tiene mayores innovaciones, pudiendo sostenerse que sigue el de 1987, En cuanto al Proyecto del Ejecutivo (dec. 468/92), corrige la numera- cién del Cédigo reduciendo sus articulos. El contrato se estudia en el Libro II, Seccién HI, a partir del articulo 850, y entre sus modificaciones destaca- mos: la consideracién particularizada de la causa, la regulaci6n por sepa- rado de los efectos en general y en particular, en los bilaterales y en los onerosos. Volveremos sobre estos temas mas adelante. 2. La “teoria general del contrato” y la teoria del acto o negocio juridico La teoria general del contrato sufre en los tiempos que corren el embate de la teoria del acto o negocio juridico, en franca expansion. Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan ya, con toda nitidez, tres posturas: dos extremas y una intermedia: a) Aquella que, sintiendo todo el peso de Ia tradicién juridica, legisla de un modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes a los actos 0 negocios jurfdicos genéricamente considerados. Se origina, en el Derecho moderno, en el Cédigo Civil francés; recibe consagraci6n expresa en el ar- ticulo 72 del Cédigo Civil suizo: “Las disposiciones generales del Derecho de las obligaciones, relativas a la conclusi6n, a los efectos y a la extincién de los contratos son también aplicables a otras materias del Derecho Civil”, referencia muy clara a los actos ju- ridicos, salvo disposicién contraria de la ley. Se enrola en esta corriente el Cédigo Civil italiano’. b) En sentido contrario a la anterior —y también es posicién extrema— se ha sostenido que para armonizar con la evolucién social y econé- mica a la cual asistimos y evitar el riesgo de estampar f6rmulas vacias ® No obstante Jo cual la teoria del negocio juridico, como ya se dijo, ha logrado en Italia, gracias a la labor de la doctrina, un ponderable desarrollo. En las discusiones habidas con motivo de la reforma al Cédigo Civil francés (Travaux de la commission de réforme du Code Civil, année 1946-1947, ps. 237 y ss.), esta tesis fue defendida por los miembros de la subcomisién encargada de redactar lo correspondiente a obligaciones y contratos, y concreta- da en un art, 2° que decia asi: “Las reglas que gobiernan Jos contratos se aplican a toda manifestacién de votuntad en el campo juridico, a menos que lo contrario resulte de la naturaleza de la manifestacién de voluntad o de una disposicién de fa ley”. 45CONTRATOS de sentido y sustancia, dada la importancia que tiene hoy en dia el acto juridico, debe invertirse la f6rmula precedentemente expuesta y declararse que las reglas generales concernientes a Ja formacidn, ejecucion y extincion de los actos juridicos se aplican a los contratos, a menos que lo contrario surja de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley’. Esta tesis no ha recibido consagracién legislativa hasta el presente pero ha avanzado en el campo de la doctrina en el cual no es extrafio encontrar autores que al estudiar los contratos omiten referirse a la teorja general -remitiendo a la teoria del acto o negocio juridico— y comienzan directamente con las figuras especiales®, c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de ambas teorias —o mejor atin, de un cierto numero de reglas, dado que los principios o la teorizaci6n no son propios de los cédigos-, a propdsito de! contrato, como especie de mayor importancia en la vida econémica y de mas frecuente celebractén, y a propdsito del acto o negocio juridico que es el género comprensivo de una muy grande variedad de figuras’. Quienes participan de esta postura intermedia —que juzgamos 1a mas acertada- disienten acerca de cOmo dividir el material que, en buena medida, es comun a los actos 0 negocios juridicos y al contrato. Mientras algunos —como nuestro Codificador- ubican en la teoria del acto 0 negocio juridico un niimero exiguo de preceptos”, otros prefieren extender hasta donde sea posible el alcance de dicha teorfa, incluyendo temas como los de la “declaracién negocial” -o declaracién de voluntad-, “modalidades de esa declaracién”, “forma”, “interpretaci6n ¢ integracién”, “representa- cin”, etcétera, que toman, por lo comin, de la teoria del contrato. Es lo que acontece en el Codigo Civil de Portugal. Creemos, con respecto a esta ultima cuestidn, que si bien en el plano puramente teérico es mas acertado legislar o tratar sobre casi todos los ’ Criterio defendido por Lyon-Caen en las discusiones a que se refiere la nota precedente, * Es el criterio de Borda, expuesto en el prélogo de su Tratado de Derecho Civil. Contratos ci. tL 9 Criterio de Freitas, seguido por Vélez Sdrsfield y la gran mayoria de los cédigos modernos. 10 A veces se ha fundado la necesidad de ser parcos o medidos al legislar sobre Ja teoria | del acto o negocio juridico, en el hecho de ubicarse dicha teoria dentro de una “Parte especial” o “Titulo preliminar” (asi Latornerie, en las discusiones del proyecto de reforma del Cédigo Civil francés, Travaux de la commission de réforme du Code Civil cit,, p. 244). Otros comparten ese punto de vista aun cuando llevan a ja mencionada teoria “al cucrpo mismo del cédigo”. 46 a eater: NOCION Y CLASIFICACION temas mencionados con motivo del acto o negocio juridico, no ocurre lo mismo cuando se piensa en los destinatarios de un cddigo y su funcién primordialmente practica. Lo recuerda Mazeaud en las discusiones con motivo de la reforma del Cédigo Civil francés. Lo que seduce a los tedricos puede estar de espaldas a la comprensién del comun de las personas, que son destinatarias de la norma, y a las necesidades de la jurisprudencia o sea de la vida del Derecho. La utilidad del estudio de la teoria del contrato surge precisa de las siguientes palabras de Messineo: “Existen principios comunes a todos y cada uno de los contratos en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo su contenido peculiar, participa de una comin naturaleza y estructura, a las que corresponden siempre las mismas normas, y éste es el aspecto por el cual todo contrato resulta de elementos formales constantes, si bien puede ser distinta, en cada caso, la sustancia de cada una de las figuras singulares”’. Al estudiar cualquier contrato en particular deber4n tenerse muy presentes las normas fijadas para los con- tratos en general, sin perjuicio de que ese contrato contenga disposiciones modificatorias de aqueilas normas. De alli también la utilidad de establecer reglas no ya para todos los contratos sino para un determinado grupo, como por ejemplo para jos contratos onerosos. Algo parecido acontece en el plano docente. Institutos, modalidades o efectos, que no son captados cuando se los explica como parte de una “teoria general del Derecho Civil”, cobran vida cuando se los inserta en algo tan real y practico como es el contrato. EI Proyecto del Ejecutivo de 1993 adopta un criterio ecléctico: trata los temas centrales -objeto, causa, forma- tanto dentro de los actos juridicos (alli en general) como dentro de los contratos (en visidn particularizada). E) acto juridico aparece en los articulos 576 y siguientes. 3.(La definicién del articulo 1137. Derecho Comparado) EI articulo 1137 del Cédigo Civil define el contrato expresando: “Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara- cién de voluntad comin, destinada a reglar sus derechos”. El texto, tomado al pie de Ia letra de Savigny”, identifica el contrato con el acto o negocio juridico bilateral. E! aspecto objetivo de la definicion 11 MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrato, trad. de R. G. Fontanarrosa y otros, Ejea, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 1. 12 SAVIGNY, Sistema... cit., p. 314. 47CONTRATOS “reglar sus derechos” nos da la idea de un amplisimo contenido —patrimo- nial o familiar, obligacional o real, excluyendo sdlo a los acuerdos “que no tienen por objeto una relacién de derecho’~ sobre la base del concepto de (Savignyy al cual alude Vélez en la nota. o obstante ello podemos afirmar -lo anticipamos oportunamente— que no es el concepto que se desprende del articulo 1137 el que preside !a estructura del contrato en nuestro Derecho. O sea que(para el Cédigo no cualquier acuerdo destinado a producir efectos juridicos, a reglar derechos, es un contratdh es preciso que su objeto sea susceptible de una apreciacién pecuniaria (art. 1169), que lo delimita al campo patrimonial, en el ambito de lo obligacional (art. 1168), con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniqutlar tales relacio- nes juridicas sretitorias (ari 944). Quedando €xcluida)la posibilidad de constituir o transferir, de una manera inmediata, relaciones juridicasfealea (arts. S77 y concs.). oT Como sefiala muy bien Puig Pena, el contrato es algo menos que un medio de reglar derechos, “pues a ese objeto con interés juridico hay que concretarlo”, para que podamos obtener su verdadero campo de accién. El] Derecho Comparado nos muestra un buen nimero de cédigos que évitan definir el contrato, sin perjuicio de sefalar su alcance en una o mas disposiciones. En esa tesitura se ubican: a) El Cédigo Civil alemdn, no obstante disponer que “para la formacion de un negocio obligacional por actos jurfdicos, como para toda modificaci6n del contenido de un negocio obligacional se exige un contrato celebrado entre las partes, salvo que la ley disponga de otro modo”; b) £! Cédigo suizo, que se limita a decir: “Hay contrato si las partes manifiestan de una manera concordante su voluntad reciproca; esta manifestaci6n puede ser expresa 0 tacita”; c} El Codigo Civil _soviético, que sdlo expresa: “Los actos juridicos, esto es, los actos que tienden a establecer, modificar 0 extinguir 13 PUIG PENA, Federico, Tratado de Derecho Civil espanol, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1946, t. IV, p. 5. Omitimos por ahora la formulacién de otras criticas secundartas a la definicién del art. 1137, Puede consultarse con provecho: de VIDELA ESCALADA, Federico N., Vision general del contrato, en Contratos, Zavalia, Buenos Aires, 1971, t. 1, ps. 9 y ss.; de LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J., Teorfa de fos contratos. Parte general, Zavalia, Buenos Aires, 1971, ps, 9 yss.; de SANCHEZ URITE, Ernesto A., Nocton y delimitacion del concepto de contrato en nuestro Codigo Civil, en E. D. 26-866; de AFTALION, Marcelo E., Del status al contraio- ida y vuelta, en EB. D. 46-853. 48 NOCION Y CLASIFICACION relaciones de Derecho Civil, pueden ser unilaterales o bilaterales (contratos)”; d) El Cédigo de Portugal y otros. El Proyecto argentino de 1936 no definié el contrato, limitandose a dar en el articulo 788 la siguiente regla general: “Salvo precepto expreso de la ley, la constitucidn o modificacién de obligaciones por actos juridicos entre vivos, s6lo puede tener lugar mediante contrato”, E] Proyecto de 1987, ley vetada, y el de Diputados no innovan sobre la definicién. El del Ejecutivo lo hace en los términos siguientes: “Articulo 850. El contrato es el acto juridico bilateral que tiene por fin inmediato constituir, regular o extinguir relaciones juridicas patrimoniales”. En la nota de la comisiOn se sefiala que se inspird en el articulo 1321 del Codigo italiano y que “coincide con la posicién de importante doctrina nacional”. Stiglitz y Stiglitz apuntan que “hubiera sido preferible mantener inalterada la actual definicién para no abrir remotas polémicas...”'* No coincidimos con los juristas platenses, en consideracion al caracter de reforma integral que el proyecto aludido propone. Toda precision es buena y saludable. Otros cédigos definen el contrato. La_mayoria de_ellos siguen los r lineamientos del_Cédigo_Civil francés; cuyo articulo 1101 expresa: FEI contrato es la convencién por la cual una o mas personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” Ast, el Codigo Civil de Espafia. Una ligera variante se encuentra en el de México, cuyo articulo 1793 expresa: “Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos”.4 El Cédigo Civil italiano de 1865 (derogado) definia el contrato dicien- do: “El contrato es el acuerdo de dos o mds personas para constituir, regular o extinguir un vinculo juridico” (art. 1098). El actual, de 1942, precisa atin mas el concepto en los siguientes términos: “El contrato es el acuerdo de dos o mas partes para constituir, regular o extinguir entre si una relacion juridica patrimonial”, La expresién “vinculo juridico” del Codigo de 1865 era entendida como sinénimo de obligacién y dejaba fuera, por lo tanto, a las relaciones jurfdicas reales, que ahora de modo expreso pueden ser objeto del contrato™. | El Cédigo del Pert, de 1984, define: “Articulo 1351. El contrato es el 144 STIGLITZ, Gabriel A, y STIGLITZ, Rubén S., Reformas al Cédigo Civil, Contratos. Parte general, obra bajo ta direccién de Atilio A. Alterini y Roberto M. Lépez Cabana. '3 Puede consultarse de BELVEDERE, A., /! problema delle definizioni del Codice Civile, Ginffré, Milano, 1977. , are 49CONTRATOS acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar 0 extinguir una relacién juridica patrimonial”. La concepcidn del contrato en el, Derecho anglosajén|muestra algunas analogias conla del Derecho Romano, al decir de\Puig Brutad 6 encuanto con distin ta técnica, trasunta la escasa fuerza de la voluntad para crear, por s{sola, obligaciones juridicamente sancionadas. Pero el sistema contractual asi elaborado —lo recuerda Gorla’’-, “no es ciertamente el del pacto nudo y tanto los tribunales como los autores del common law lo afirman expresa y rotundamente”. En el cammon law la existencia de una especial confianza que pueda apreciarse por ciertas apariencias es, por asi decirlo, la vestidura del pactum nudum. EI sentido de 1a consideration es diferente en los contratos reales y en los puramente consensuales, Seniala Langdell'® que “habiendo significado en primer lugar la consideration necesaria para crear una deuda —en el caso del contrato real- significa ahora —en el contrato consensual- la consideration necesaria para fundar una accién de assum- psit”, entendiendo por tal la que se desprende del simple trueque o inter- cambio de promesas. . Esta peculiar institucién, la consideration, es calificada por algunos juristas “continentales” como cuasimisteriosa. En rigor no es asf: se trata de un quid pro quo, es decir, lo que se da o promete a cambio de algo aunque sdio sea nominalmente. Debe hacerse previa o contempordnea- mente a la promesa, pues si fuera posterior o independiente de ella seria juzgada como una mera expresi6n de gratitud o como un regalo y no surgiria €] contrato. Puede ser clasificada en dos categorias: ejecutiva (executory) y ejecutada (executed). La consideration es ejecutiva cuando la promesa contractual es hecha a cambio de una contrapromesa; es ejecuta- da cuando es hecha a cambio de la ejecucién de un acto, 16 PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1954, t. I] vol. I, p. 17. Para la comparacién de ja figura del contrato en el Derecho ‘anglosajén, particularmente inglés, con el Derecho latino es excelente la obra de TALLON y HARRIS, ob. cit, Es conocida la afirmacién acerca de] cardcter eminentemente “romano” del common law, sin las influenci as de las costumbres francesas y de la filosoffa tusnaturalista racionalista. 0.495 GORLA, Gino, Fl contraio, trad. de J. Ferrandis Vilella, Bosch, Barcelona, 1959, t, I, 18 | angdell (cit. por POUND, R., Readings on the history and system of the common law p- 338). Para un primer acercamiento al complejo sistema contractual anglosajén es muy recomendabte la obra de Gorla antes cit. Las definiciones propuestas, tanto en el Derecho inglés como en el norteamericano o en el escocés, no trasuntan, por lo general, la complejidad del sistema y su apego a la consideration. 30 NOCION ¥ CLASIFICACION i i i Funcién econémica del contrato Para poner de resalto la importancia econdémica del contrato” nos bastaria con sefialar su cardcter de primordial fuente de obligaciones. La base econémica de ese Derecho es evidente, Se puede decir, con Ascoli”, que “el Derecho de las obligaciones es el Derecho del cotidiano comercio de la vida”, y no nos referimos aqui al comercio en el sentido técnico, sino al intétcambio de todos los dias, a aquel intercambio que para el hombre, animal ceconomicus por excelencia, constituye una condicion de su existen- cia. Sin desconocer los otros aspectos de la variada y multiforme actividad humana. 19 Sobre el tema retornaremos varias veces; entre otras, con motivo de las “nuevas modalidades contractuales”, de la autonomia de la votuntad y de] dirigismo contractual. No debe confundirse el discurso sobre la importancia del contrato en Ja satisfaccién de tas necesidades, su rol en e! mercado, con la denominada “interpretacién econdmica del contra- to”, capitulo importante de la “interpretaci6n econémica del Derecho”, pregonada por la Escuela de Yale, por juristas de la talla de Posner y otros. En las JV Jommadas Sanjustinas de Derecho Civil, 1989, se recomend6: “Comisién N® 4. Interpretacién econdmica det contrato. 1. En el Cédigo Civil argentino, en su redaccidén originaria, e] contrato se muestza, preponde- rantemente, como una categoria juridica basada en el voluntarismo, 2. En la realidad presente se destaca el contrato como instrumento econdmico, como un elemento objetivo y funcional en la operacion de los mercados. 3, La respuesta de Jos operadores juridicos, ¢n la hora actual, debe armonizar Jo juridico con lo econémico. El contrato como concepto juridico con el contrato como operacién econdémica. La justicia con la utilidad. 4. Ei régumen contractual debe realizar el valor utilidad que le es propio, pero siempre en miras a la realizacion de la justicia y a su principio supremo, Ja personalizaci6n de] hombre. 5. De ahi que no se debe incurrir en la confusién de los roles: el jurista, en su interpretacién, est4 precisado a aplicar el modelo ético y de justicia y valorar los deberes reciprocos disciplinados por la ley, a diferencia det operador econ6émico que se limita a describir cémo opera el mundo. 6. La interpretacién juridica, entonces, no debe limitarse a una mera captaci6n de los hechos...” 2 ASCOLI, Alfredo, Diritto Civile, Delle obbligazioni, Roma, s/f, p. 6. 21 MESSINEO, ob. cit, t. I, p. 34. En las XIII Jomadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 1991, la Comision N® 9, Interdisciplinaria: Economia y Derecho Privado, arribé a las conclusiones siguientes: “...4. El andlisis econémico del Derecho debe someterse, por el jurista, a la critica axiolégica, partiendo de los valores fundamentales: humanidad y dignidad y atendiendo a la justicia, equidad, seguridad, orden y paz social. 5. Por las razones expresadas los criterios de eficiencia y de maximizacién de la riqueza son insuficientes por si solos para fundar soluciones juridicas [...] Aspectos particulares [...} 2. Contratos. a) El contrato, como instrumento para la satisfaccién de las necesidades del hombre, debe conciliar ja utilidad con la justicia, el provecho con el intercambio equilibrado. b) En un contrato validamente celebrado no existe un derecho a no cumplir con base en criterios econémicos. c) La palabra empefada, por razones profundas que hacen a fa Moral y al Derecho, debe respetarse”. Remitimos a MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTL Ricardo Luis, Derecho Mone- tario, Economia y Derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, ps. 17 y ss.; 216 y 55. 51CONTRATOS las mas variadas finalidades de la vida econémica”, sirviendo para satisfa- cer las necesidades humanas, cualesquiera que sean ellas. Puede afirmarse sin hesitaci6n que todas las personas estén comprendidas en la red econd- ~ mica del contrato, aunque carezcan de bienes, pues aun quien mendiga irrumpe en ella, bajo la forma de la donacién manual. No obstante lo expresado es indudable que el contrato desenvuelve al méximo su poder vinculante dentro de una economia capitalista liberal. Los principios fundamentales que caracterizan esta concepcién™, en el Ambito juridico, son los siguientes: 1) la propiedad privada de todos los bienes, sin exclusién de ningin medio de produccién, que otorga a su titular, en forma perpetua, el y 2) la libertad econdmica mas absoluta, que se manifiesta en los princi- pios de la libre empresa, de la libre competencia y de la libertad de trabajo. En Jo especifico, la autonomia plena de la voluntad, en sus cuencia, la fuerza vinculante del contrato asi celebrado, Estos principios corresponden, segtin algunos economistas, a la primera etapa de la concepcion liberal capitalista, pues en lo que denominan segunda etapa admitirian un cierto intervencionismo estatal: liberalismo capitalista reglamentario. Frente a una concepcidén solidarista en lo juridico e intervencionista en lo econémico, que multiplica el dirigismo estatal en los negocios entre particulares, sufre un profundo embate la concepcién clasica del contrato ~hibertad individualista y capitalista~ y entran en crisis sus postulados. Pero el contrato, como instrumento o herramienta para la satisfaccién de las necesidades humanas, en armonia con el bien comtin o funcidn social, continua desempenando su rol preponderante, aunque ajustado en su ropaje a los nuevos tiempos. Pensamos que es ésta la concepcién que priva en fa actualidad en el mundo occidental, con matices de cierta importancia. Se funda en el deseo de proteccién a los econdmicamente débiles, asegu- rando asi una mayor justicia contractual”, FE] liberalismo que consiste, en definitiva, en la exaltacién de Ia libertad en todos sus aspectos, facilita la expansién del capitalismo, “produciéndose asi una simbiosis entre ambos, que hace que, cuando se la estudia en el aspecto econdmico, se hable de capitalismo liberal” (MOLINARIO, ob. cit., p. 199); LAJUGIE, J., Los sistemas econémicos, trad. de I. D. de Guerrero, Buenos Aires, 1961, ps. 19 a 42. 3 . roe Para un examen detenido remitimos a nuestra obra Inierpretacién econdmica... cit. 52 maximum de facultades que puede tener el sujeto sobre los bienes, NOCION Y CLASIFICACION i éY cuales, por ultimo, el papel del contrato en una economia marxista? No caben dudas de que la enorme proyeccién econémica del contrato —que hemos meramente resefiado- est4, en buena medida, condicionada al mantenimiento de la propiedad privada y de la orgamizacién econdémica que se asienta sobre ella. La legislacién patrimonial marxista, que suprime la propiedad privada de los medios de producci6n, limitando la propiedad individual a los muebles no preductivos, a la vestimenta y, a lo sumo, a un derecho de edificacién, empequeiiece la figura del contrato”. El contrato tiene, sin embargo, su lugar en el régimen socialista”. Existen, en primer lugar, los contratos concluidos entre empresas del Estado para la ejecucién de planes econdémicos —lo cual demuestra que el contrato es también un instrumento de calculo econdémico-, y luego, los contratos celebrados entre particulares o entre un particular y un negocio del Estado, teniendo por objeto bienes de consumo. Se anota la aparicion de nuevos tipos contractuales, tales como el denominado “contrato econ6- mico planificado”: de suministro, de obra y de transporte de carga, los contratos koljosianos, celebrados por los Koljoses dentro de ciertos limites de actuacién: contratacién, compras al Estado, etcétera. La funcién del contrato varia en cada uno de los sectores en que se divide la vida social soviética: el de ta propiedad personal y el de la propiedad socialista; en el primero las soluciones no difieren de las habituales en nuestro sistema juridico; en el segundo, en cambio, la funcidn es esencialmente psicoldgica, pues tiene en mira el respeto a la palabra empefiada™. La normativa sobre contratos del Cédigo de Cuba de 1987 no se diferencia mayormente de otras, propias de paises capitalistas. $1 tuviéra- mos que abrir un juicio estimativo diriamos que es un Cédigo elemental, confeccionado por quienes no creen en el Derecho. Empero, el articulo 2° expresa: “Las disposiciones del presente Codigo se interpretan y aplican de 24 Para PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, Traité théorique et pratique de Drow Civil francais, Paris, 1925, t. VI, p. 23, N® 16, “una sociedad comunista poco o nada tiene que reconocer a la institucién que nos ocupa”; hay trad. al castellano de M. Diaz y E. Le Riverand, Tratado practico de Derecho Civil francés, La Habana, 1954. 25 Asi lo declaran DAVID y HAZARD, El Derecho soviético, trad. de M. Echagiic, La Ley, Buenos Aires, 1963; ELIACHEVITCH, B., Traité de Droit Civil et Commerciel des soviets, Paris, 1930; CARBONNIER, Jean, Droit Civil, Themis, Paris, 1962, t. I, p. 322. 26 Para una vision mas amplia de! tema, en nuestro idioma, puede consultarse SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho Econdmico y Derecho Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963; MASNATTA, Héctor, El contrato en el Derecho soviético, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962; DAVID, René, Tratado de Derecho Civil comparado, trad. de F. J. Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, ps. 322 y ss., y la interesante bibliografia cit. por Masnatta. 33CONTRATOS ee conformidad con los fundamentos politicos, sociales y econémicos del Estado cubano, expresados en la Constitucién de la Repitblica”. 5.(\ Elementos de! contrato) E] reconocimiento de la autonomia privada por parte del orden juridi- co, al permitir a las partes en la contratacién regular sus intereses propios en las relaciones reciprocas, representa, al decir de Betti, un fendmeno de recepcion y acogimiento de tal regulacién en la esfera del Derecho y de posterior elevacién a la categoria de precepto juridico”’. De alli que sea légico que el Derecho intervenga en la disciplina del acto de autonom{a privada en cuanto a que lo hace instrumento, puesto a disposicién de las partes, para dar vida y desarrollo a relaciones juridicas. La disciplina legal se superpone, en el contrato, a la autonomia privada, y lacompetencia normativa del orden juridico concurre, al regir el negocio, con la competencia dispositiva de los individuos. Se trata entonces de ver en qué medida el negocio queda sujeto a una u otra competencia y cud] sera el criterio de delimitacién entre ambas*) Adelantemos gue en este terreno de los elementos del contrato, deno- minacién muy genérica y un tanto vaga, al decir de Cast4n Tobenas, reina una gran anarquia, no s6lo en Io relativo al alcance o significado de los vocablos sino también, lo cual es mds importante, en lo relativo a saber qué elementos integran el contrato concurriendo a su formacién y validez”. Cujas, nos dice Pothier®, no distingue en los contratos mas que las cosas que son de la esencia del mismo y las que le son accidentales. Para Pothier es preferible “la distincién que han hecho varios jurisconsultos del siglo XVI” en: cosas que son de la esencia del contrato, que son de la naturaleza 7 BETTI, Teorta general... cit., p. 72, En idéntico sentido: KELSEN, Hans, Ei contrato y el tratado, trad. de E. Garcia Maynez, Universitaria, México, 1943, p. 5. Todo acto -todo contrato— constituye, dice este eminente filésofo, “tanto una creacién como una aplicacién o eyecucién del Derecho”. 8 BETTI, ob. cit., p. 73. Sobre ta cuestién es interesante la obra de FERRI, Luigi, La auionomia privada, trad. de L. Sancho Mendizdbal, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968. Galgano (ob, cit., p. 77) trata el punto bajo la denominacién “integraciOn del contrato” y afirma: “...c} contrato no es sélo el fruto del acuerdo de jas partes; es mas bien el resultado de una pluralidad de fuentes, una de las cuales es el acuerdo de las partes, y ni siquiera es la mis importante en el caso del contrato con precio u otras cldusulas impuestas por los poderes publicos.,.” Destaca como fuentes: la voluntad expresa de las partes, Ja ley, los usos y Ia equidad. *? CASTAN TOBENAS, José, Derecho Civil espaol, Reus, Madrid, 1958, t IH, p. 372. * POTHIER, Robert J., Tratado de las obligaciones, Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 8. 54 NOCION Y CLASIFICACION er del contrato y que son puramente accidentales al contrato. Colin y Capi- tant®! prefieren hablar de tres condiciones necesarias para la existencia y formacién del contrato y una cuarta, la capacidad, necesaria para su validez. ' Algunas legislaciones, a diferencia de la nuestra, traen una disposicion expresa en la cual se enumeran los elementos esenciales del contrato. ASI, el Cédigo Civil francés, en su articulo 1108, enumera cuatro condiciones para la validez del contrato: el consentimiento, el objeto, la causa y capacidad. El Cédigo Civil espanol enumera, en el articulo 1261, el consen- timiento, el objeto y Ja causa. Para el Cédigo Civil italiano se trata de “requisitos del contrato” y menciona: el acuerdo de las partes, lacausael objeto y Jas formas ad solemnitatem. Ladactrina modema deja de lado las tres conocidas categorias de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Comienza distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Reserva la denominacién de elementos para los constitutivos o estructurales, que son los que podriamos N idn del n io”. Tales elementos constitutivos recibian, en la doctrina clasica, la deno- minacién_de elementos esenciales 0 essentiaha communia, porque sin su presencia cualquier contrato -tipico o atipico- carece_de validez. Sobre ellos no puede actuar la autonomia de la voluntad. _ Para la doctrina clasica, alin prevaleciente, los elementos constitutivos del contrato son: el consentimiento o acuerdo de voluntades, ¢] objeto y la HH aS causa®’. La_capacidad es sélo un presupuesto del cor nsentimiento La forma, entendida como _expresiOn_o exteriorizacién de la voluntad”, no +} COLIN, Ambroise y CAPITANT, Hen curso elemental de Derecho Civil, trad. de ult. uen, Ejea, Madrid, 1943, t. II], p. 609. es oN ATORO PASARELLI, ob. cit, p. 145. Véase, en sentido contrario, ABELENDA César A., Elementos de los contratos dei Derecho Civil, Cornentes, 1961. El oyecto | “ Ejecutivo de 1993, en el art. 851 dispone: “Son elementos esenciales de es ron ran consentimiento, el objeto y Ja causa”. En la doctrina mas moderna, MIRABELLI, ob. cit., ps. : , Ob, cit., ps. 284 y ss. ° Sen pitules sucesives nos ocuparemos, por scparado, de cada uno de esto elem Parte de la doctrina niega a la causa el caracter de elemento estructural ~tesis ance sal y aun quienes la admiten discrepan acerca de su significado —causa objetiva 6 subje cto ¥ Santoro Pasareili menciona como elementos constitutivos a lavolunta negonw’ vac o forma del negocio y a la causa. Sosticne que el objeto y el sujeto estan fuera te ne . cio y los denomina requisitos objetivos y subjetivos, respectivamente (ob. cit., ps. oy s ) eer Barbero los unicos elementos estructurales son la manifestaci6n negocial “ae yes 5 objeto y forma- y la intencién, elemento subjetivo, que es Ja causa (ob. cit., Ps. ° ey > pi 35 Cyando una determinada forma es exigida por !a ley -forma tasada 0 vinculada, p 55