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www.dizerodireito.com.br
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Sumario
APRESENTAO ............................................................................................................ 13
DIREITO CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 15
1 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ............................................................................. 15
2 INTERVENO FEDERAL ................................................................................................................. 21
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................23
4 PODER LEGISLATIVO.........................................................................................................................27
5 PROCESSO LEGISLATIVO .................................................................................................................30
6 TRIBUNAL DE CONTAS.....................................................................................................................33
7 PODER JUDICIRIO ...........................................................................................................................35
8 MINISTRIO PBLICO .......................................................................................................................42
9 DEFENSORIA PBLICA .....................................................................................................................45
10 TEMAS DIVERSOS ............................................................................................................................57
11 EXERCCIOS DE REVISO ...............................................................................................................63
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SERVIOS PBLICOS.......................................................................................................................116
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ..............................................................................................117
TEMAS DIVERSOS ..........................................................................................................................128
DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR ........................................................................................133
EXERCCIOS DE REVISO .............................................................................................................136
DIREITO ELEITORAL....................................................................................................139
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DIREITO CIVIL...............................................................................................................153
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Apresentaao
Esta obra fruto do blog Dizer o Direito, que edito desde dezembro de 2011 na
internet.
Toda semana so publicados os informativos do STJ e do STF explicando os principais julgados, ressalvando as mudanas de entendimento e os posicionamentos
que se revelam inditos.
O presente livro a compilao e organizao dos informativos comentados.
Para cada julgado, destacada, em cinza, a concluso principal do acrdo, em
poucas frases, de forma que voc possa compreender, de maneira direta, o que foi
efetivamente decidido.
Alm da concluso do julgado, so expostos transcritos os principais trechos da
deciso e comentados os aspectos mais relevantes da fundamentao dos votos,
alm de explicaes sobre os institutos jurdicos mencionados no aresto.
Vale ressaltar que os argumentos expostos na presente obra foram construdos
nos votos e debates decorrentes dos julgados. Portanto, a autoria das teses e das
razes de convencimento so dos Ministros do STJ e do STF, bem como de sua
competente equipe de assessores. Meu trabalho aqui foi apenas o de pesquisar,
sistematizar e facilitar o conhecimento dos precedentes. Todo o mrito dos julgadores dos nossos Tribunais.
A linguagem empregada no livro a mais clara e direta possvel, considerando que
o objetivo principal transmitir a mensagem, seja para o doutorando, seja para o
aluno da graduao.
O propsito desta iniciativa e do blog facilitar os estudos e colaborar na difuso
dos entendimentos jurdicos, fomentando o debate e tornando mais acessvel aos
operadores do direito as principais decises dos Tribunais Superiores do pas.
Vivemos uma fase singular do direito brasileiro (e do prprio civil law), onde o estudo da jurisprudncia nunca foi to importante como atualmente. Em tempos de
fora normativa dos princpios, de clusulas gerais, de ativismo judicial e de
Principais julgados do STF e STJ comentados 2012 | 13
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uma hermenutica jurdica que distingue a norma do texto legal, a jurisprudncia consolida-se como uma espcie de norma jurdica e ocupa lugar de destaque
como indiscutvel fonte do direito.
Desse modo, seja com vistas preparao para os concursos pblicos, seja apenas
para o bom desempenho de suas atribuies como operador do direito, fundamental estar atualizado com o que pensam o STJ e o STF.
Espero sinceramente que possa, de alguma forma, colaborar com isso.
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Direito
Constitucional
S
Algumas universidades pblicas em nosso pas adotam sistemas de cotas.
Por meio deste sistema, alguns alunos, por ostentarem caractersticas peculiares
ligadas cor, etnia, classe social ou por serem oriundos de escolas pblicas tm
direito a um percentual de vagas que no submetido concorrncia ampla.
ADPF 186
O Partido Democratas (DEM) ingressou com uma ADPF contra os atos (resolues,
atas de reunio, editais de vestibular, entre outros) da Universidade de Braslia
UnB que instituram o sistema de cotas raciais.
R
Por unanimidade, o STF decidiu que o sistema de cotas raciais implantado na UnB
CONSTITUCIONAL e julgou improcedente a ADPF.
Vejamos abaixo o resumo dos principais argumentos veiculados no voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski:
P
O princpio constitucional da igualdade possui duplo aspecto: formal e material.
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Destinadas a atingir grupos sociais determinados, por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao de desigualdades ocasionadas por
situaes histricas particulares.
J
A transformao do direito isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo
no tocante a uma participao equitativa nos bens sociais, apenas alcanado,
segundo John Rawls, por meio da aplicao da denominada justia distributiva.
A justia distributiva permite a superao das desigualdades no mundo dos fatos
por meio de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefcio de todos.
O modelo constitucional ptrio incorporara diversos mecanismos institucionais
para corrigir distores resultantes da incidncia meramente formal do princpio
da igualdade.
No caso concreto, a aplicao desse preceito consiste em tcnica de distribuio
de justia, com o objetivo de promover a incluso social de grupos excludos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia
da sociedade.
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Aes armativas so medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos grupos, com o to de garantir-lhes, em condies
de igualdade, o pleno exerccio dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. (art. 2, II, da Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, da Organizao das Naes Unidas, raticada pelo Brasil em 1968).
O
Segundo o Min. Lewandowski, ao contrrio do que se costuma pensar, as polticas
de aes armativas no so uma criao norte-americana. Elas, em verdade, tm
origem na ndia, pas marcado, h sculos, por uma profunda diversidade cultural
e tnico-racial, como tambm por uma conspcua (sria, grave) desigualdade entre
as pessoas, decorrente de uma rgida estraticao social.
Com o intuito de reverter esse quadro, que se notabilizou pela existncia de uma
casta de prias ou intocveis, importantes lideranas polticas indianas do sculo passado, entre as quais o patrono da independncia do pas, Mahatma Gandhi,
conseguiram aprovar, em 1935, o conhecido Government of India Act, que seria
uma espcie de primrdio das aes armativas.
M
Modalidades ou exemplos de aes armativas empregadas em vrios pases:
Levar em considerao critrios como a raa, o gnero ou outros aspectos que
caracterizem grupos minoritrios para promover sua integrao social;
Afastar requisitos de antiguidade para a permanncia ou promoo de membros
de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes profissionais;
Definir distritos eleitorais para o fortalecimento das minorias representadas por
estes distritos eleitorais; e
Estabelecer cotas ou reserva de vagas para integrantes de setores marginalizados.
CF/88
A CF/88 estabeleceu que o ingresso no ensino superior deve ser ministrado com
base nos seguintes princpios:
igualdade de condies para acesso e permanncia na escola;
pluralismo de ideias; e
gesto democrtica do ensino pblico (art. 206, I, III e IV).
Alm disso, os nveis mais elevados do ensino, pesquisa e criao artstica seriam
alcanados segundo a capacidade de cada um (art. 208, V).
Desse modo, pela conjugao desses dispositivos, segundo o Min. Relator, o constituinte teria buscado temperar o rigor da aferio do mrito dos candidatos que
pretendessem acesso universidade com o princpio da igualdade material. Nesse
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certo armar, ademais, que o grande beneciado pelas polticas de ao armativa no aquele estudante que ingressou na universidade por meio das polticas de
reserva de vagas, mas todo o meio acadmico, que ter a oportunidade de conviver
com o diferente ou, nas palavras de Jrgen Habermas, conviver com o outro.
R
A poltica de reserva de vagas no estranha Constituio, tanto que a Carta
Magna prev, em seu art. 37, VIII, a reserva de um percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de decincia.
T
importante ressaltar que as polticas de ao armativa baseadas no critrio racial
possuem natureza transitria, j que as desigualdades entre negros e brancos no resultam, como evidente, de uma desvalia natural ou gentica, mas decorrem de uma
acentuada inferioridade em que aqueles foram posicionados nos planos econmico,
social e poltico em razo de sculos de dominao dos primeiros pelos segundos.
Assim, na medida em que essas distores histricas forem corrigidas e a representao dos negros e demais excludos nas esferas pblicas e privadas de poder
atenda ao que se contm no princpio constitucional da isonomia, no haver mais
qualquer razo para a subsistncia dos programas de reserva de vagas nas universidades pblicas, pois o seu objetivo j ter sido alcanado.
Assim, as polticas de ao armativa fundadas na discriminao reversa apenas so
legtimas se a sua manuteno estiver condicionada persistncia, no tempo, do
quadro de excluso social que lhes deu origem. Caso contrrio, tais polticas poderiam converter-se em benesses permanentes, institudas em prol de determinado
grupo social, mas em detrimento da coletividade como um todo, situao incompatvel com o esprito de qualquer Constituio que se pretenda democrtica.
No caso da Universidade de Braslia, que gurou como arguida nesta ADPF, o critrio da temporariedade foi cumprido, uma vez que o Programa de Aes Armativas
institudo pelo Conselho Superior Universitrio COSUNI daquela instituio estabeleceu a necessidade de sua reavaliao aps o transcurso do perodo de 10 anos.
No mesmo sentido, o STF julgou que o sistema de cotas da UFRGS constitucional.
O sistema de cotas em universidades, com base em critrio tnico-racial,
CONSTITUCIONAL.
tambm constitucional xar cotas para alunos que sejam egressos de escolas
pblicas.
STF. Plenrio. RE 597285/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 09/05/2012.
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Alm dos aspectos j abordados acima, um ponto que interessante e que pode
ser destacado deste julgamento foi o seguinte: o recorrente afirmava que o sistema de cotas seria inconstitucional tambm pelo fato de que no foi institudo
por meio de lei em sentido formal. O que o STF decidiu sobre isso?
A Corte rechaou este argumento, sustentando que o art. 51 da Lei n 9.394/96
(conhecida como Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional LDB) permite
que cada Universidade xe ela prpria os critrios a serem utilizados na seleo
dos estudantes, ou seja, no vestibular.
Segundo o Pretrio, este art. 51 da LDB est em consonncia com o princpio da
autonomia universitria, prevista no art. 207 da CF, que garante autonomia didtico-cientca s Universidades.
Logo, mesmo que o sistema de cotas no tenha sido institudo por lei em sentido
formal, no h qualquer ofensa CF/88.
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2 INTERVENO FEDERAL
O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal.
Para que seja decretada a interveno federal em um Estado-membro que
tenha deixado de pagar precatrios necessrio que que comprovado
que esse descumprimento voluntrio e intencional. Se car demonstrado
que o ente no pagou por diculdades nanceiras, no h interveno.
STF. Plenrio. IF 5101/RS, IF 5105/RS, IF 5106/RS, IF 5114/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28/03/2012.
P
A Unio, os Estados, o DF e os Municpios so autnomos (art. 18 da CF).
A autonomia dos entes manifestada pelas seguintes capacidades que possuem:
Auto-organizao: capacidade de os Estados elaborarem suas prprias Constituies e de o DF e os Municpios elaborarem suas Leis Orgnicas;
Autogoverno: prerrogativa que os entes possuem de elegerem os seus respectivos governantes (Governadores, Prefeitos, Deputados, Vereadores);
Autoadministrao: capacidade que os entes possuem de dirigirem os seus
prprios rgos e servios pblicos e de exercerem suas competncias, sem interferncia de outro ente. Assim, por exemplo, as decises administrativas do
Estado-membro X so tomadas exclusivamente por este Estado-membro X,
sem que possam sofrer a interferncia da Unio, de outros Estados-membros ou
de Municpios;
Autolegislao: prerrogativa dos entes de editarem suas prprias leis, de acordo
com as competncias fixadas pela CF.
Apesar de serem autnomos, os entes da Federao tm que obedecer aos princpios e regras da CF/88 a m de manter o equilbrio federativo.
A CF/88 prev que, se houver risco manuteno do equilbrio federativo, possvel a utilizao de um mecanismo chamado interveno.
A nalidade da interveno proteger a estrutura constitucional federativa contra
atos destrutivos de unidades federadas.
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A interveno uma medida de natureza poltica, excepcional, prevista taxativamente na CF/88, consistente na incurso (intromisso) de um ente superior em assuntos de um ente inferior restringindo temporariamente a autonomia deste com
o objetivo de preservar o pacto federativo e fazer cumprir os demais princpios e
regras constitucionais.
E
H dois tipos de interveno em nossa Federao:
Interveno da Unio nos Estados, no Distrito Federal ou nos Municpios localizados em Territrios (interveno federal) art. 34 da CF;
Interveno dos Estados nos Municpios (interveno estadual) art. 35 da CF.
H
Esto taxativamente previstas no art. 34 da CF.
D
O art. 34, VI, da CF/88 autoriza que a Unio intervenha nos Estados para prover a
execuo de ordem ou deciso judicial.
O no-pagamento de precatrio pode, em tese, ensejar interveno federal?
SIM. O fato do Estado-membro deixar de pagar precatrio congura descumprimento de deciso judicial transitada em julgado e, portanto, pode, em tese, autorizar a interveno federal com base no art. 34, VI, 2 parte, da CF/88.
O simples no-pagamento de precatrio j enseja a interveno federal?
NO. Segundo a jurisprudncia consolidada do STF, pressuposto indispensvel ao
acolhimento da interveno federal que reste demonstrada a atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso judicial transitada em julgado.
Em outras palavras, necessrio que tenha havido, por parte do Estado, descumprimento voluntrio e intencional da deciso judicial. A ausncia de conduta dolosa
do ente estatal em descumprir a ordem judicial no autoriza o deferimento do
pedido de interveno.
Se car demonstrado que o Estado-membro no pagou os precatrios por conta
de diculdades nanceiras, tal circunstncia revela, segundo o STF, que no houve
inteno estatal de se esquivar ao pagamento.
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3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
3.1 STF NO ADMITE A TEORIA DA TRANSCENDNCIA
DOS MOTIVOS DETERMINANTES
O STF no admite a teoria da transcendncia dos motivos determinantes.
Segundo a teoria restritiva, adotada pelo STF, somente o dispositivo da deciso produz efeito vinculante. Os motivos invocados na deciso (fundamentao) no so vinculantes.
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso
ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No se pode utilizar a reclamao, que uma via excepcional, como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
STF. Primeira Turma. Rcl 11477 AgR/CE, rel. Min. Marco Aurlio, 29/05/2012.
A Constituio Federal, em seu art. 102, 2, estabelece os efeitos da deciso proferida pelo STF no controle abstrato de constitucionalidade:
Art. 102 (...)
2 As decises denitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eccia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
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R
A reclamao no STF uma ao na qual se alega que determinada deciso ou ato:
usurpou competncia do STF; ou
desrespeitou deciso proferida pelo STF.
No caso concreto, no houve desrespeito deciso do STF porque a posio do
Tribunal de Contas foi contrria ao entendimento do Supremo expresso na fundamentao de algumas ADIs, mas no foi violadora de nenhum dispositivo de
deciso do Pretrio Excelso.
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O Min. Marco Aurlio (Relator) armou que no se pode utilizar a reclamao, que
uma via excepcional (por ser proposta diretamente no STF por qualquer interessado), como se fosse um incidente de uniformizao de jurisprudncia.
Outros precedentes no mesmo sentido:
1. necessria a existncia de aderncia estrita do objeto do ato reclamado
ao contedo das decises paradigmticas do STF para que seja admitido o
manejo da reclamatria constitucional.
2. Embora haja similitude quanto temtica de fundo, o uso da reclamao,
no caso dos autos, no se amolda ao mecanismo da transcendncia dos motivos determinantes, de modo que no se promove a cassao de decises
eventualmente confrontantes com o entendimento do STF por esta via processual. Precedente.
3. Agravo regimental no provido.
(Rcl 3294 AgR, rel. Min. Dias ToolI, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)
..........
(...) Este Supremo Tribunal, por ocasio do julgamento da Rcl 3.014/SP, rel. Min.
Ayres Britto, rejeitou a aplicao da chamada teoria da transcendncia dos
motivos determinantes.
(Rcl 9778 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2011)
..........
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que xa, no mbito
da Fazenda estadual, o quantum da obrigao de pequeno valor. Por se tratar,
no caso, de lei do Municpio de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da
reclamao demandaria a atribuio de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada
pela maioria do Tribunal. (...)
(Rcl 3014, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010)
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Se a petio inicial da ADI ou da ADC for assinada por advogado, dever ser acompanhada de procurao. Esta exigncia est no pargrafo nico do art. 3 da Lei
n 9.868/99:
Art. 3 (...) Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de
procurao, quando subscrita por advogado, ser apresentada em duas vias,
devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.
Essa procurao outorgada ao advogado para que ajuze uma ADI ou ADC pode
ser uma procurao geral para o foro ou exige-se que seja uma procurao com
poderes especiais?
necessrio que seja uma procurao com poderes especiais. de se exigir, em
ADI, a apresentao de instrumento de procurao ao advogado subscritor da
inicial, com poderes especcos para atacar a norma impugnada. Precedentes do
STF: ADI 2.187-QO e ADI 2.461.
Explicando melhor: a procurao deve outorgar poderes especiais, indicando, de
forma especca, os atos normativos contra os quais a ADI ser proposta.
4 PODER LEGISLATIVO
4.1 PERDA DOS MANDATOS DOS
PARLAMENTARES CONDENADOS CRIMINALMENTE
Ateno!
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia
disso que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio
dos direitos polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada
em julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os
efeitos da condenao (art. 15, III, da CF/88).
Se a deciso condenatria determinou a perda do mandato eletivo do Deputado Federal ou Senador, nos termos do art. 92, I, do CP, a perda do mandato
ocorrer sem necessidade de que isso seja votado pela Cmara dos Deputados ou Senado Federal.
O 2 do art. 55 da CF/88 no aplicado em todos os casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas nas
hipteses em que a deciso condenatria no tenha decretado a perda do
mandato parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art.
92, I, do CP ou se foi proferida anteriormente expedio do diploma, com o
trnsito em julgado em momento posterior.
STF. Plenrio. AP 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10 e 13/12/2012.
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SIM
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia disso
que ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio dos direitos
polticos uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CF/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada em
julgado ca com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenao (art. 15, III, da CF/88).
Obs: desse modo, com exceo da Min. Rosa Weber (que manifestou um ponto
de vista peculiar), tanto uma corrente como a outra concordam com essa premissa
acima exposta. As diferenas esto expostas abaixo.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada no se aplica no caso de
Deputados Federais e Senadores. Isso
porque, segundo defendem, no caso
desses parlamentares h uma norma
especca que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e 2 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado
ou Senador:
VI que sofrer condenao criminal em
sentena transitada em julgado.
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Em outras palavras:
Se a deciso condenatria NO determinou a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato somente poder ocorrer se
a maioria absoluta da Cmara ou do
Senado assim votar (aplica-se o art.
55, 2, da CF/88);
Se a deciso condenatria DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos
termos do art. 92, I, do CP: a perda do
mandato ocorrer sem necessidade
de votao pela Cmara ou Senado
(no se aplica o art. 55, 2, da CF/88).
O procedimento estabelecido no art.
55 da CF disciplinaria circunstncias em
que a perda de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com
base em juzo poltico. No entanto, esse
procedimento no aplicvel quando a
aludida perda foi determinada em deciso do Poder Judicirio como efeito
irreversvel da sentena condenatria.
Concluiu que a deliberao da Casa Legislativa, prevista no art. 55, 2, da CF,
possuiria efeito meramente declaratrio,
sem que aquela pudesse rever ou tornar
sem efeito deciso condenatria nal
proferida pelo STF.
Defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Tooli, Min. Crmen Lcia
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5 PROCESSO LEGISLATIVO
5.1 MEDIDAS PROVISRIAS
A emisso de parecer sobre as medidas provisrias por comisso mista de
deputados e senadores antes do exame, em sesso separada, pelo plenrio
de cada uma das casas do Congresso Nacional (CF, art. 62, 9), congura fase de observncia obrigatria no processo constitucional de converso
dessa espcie normativa em lei ordinria.
Vale ressaltar, no entanto, que o parecer da comisso mista (previsto no 9 do
art. 62 da CF/88) obrigatrio apenas para as medidas provisrias assinadas
e encaminhadas ao Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029.
As medidas provisrias anteriores a essa ADI 4029 no precisaram passar,
obrigatoriamente, pela comisso mista por estarem regidas pelas regras da
Resoluo n 01, do Congresso Nacional.
Os arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do CN foram reconhecidos
inconstitucionais pelo STF, no entanto, a Corte determinou que essa declarao
de inconstitucionalidade somente produz efeitos ex nunc (a partir da deciso);
Todas as leis aprovadas segundo a tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no
podem ser questionadas por esta razo.
STF. Plenrio. ADI 4029/DF, rel. Min. Luiz Fux, 7 e 8/03/2012.
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. 62, 9,
CF/88
O Congresso Nacional possui a Resoluo n 1, de 2002, que dispe sobre a apreciao, pelo Congresso Nacional, das Medidas Provisrias a que se refere o art. 62
da Constituio Federal.
Esta Resoluo estabelece, portanto, o procedimento adotado para que o Congresso Nacional examine e vote as medidas provisrias.
Segundo o art. 5 da Resoluo n 1, a comisso mista, de que trata o 9 do art.
62 da CF/88, ter o prazo de 14 dias para emitir parecer sobre a medida provisria.
O 2 do art. 6 da Resoluo arma que, esgotado o prazo de 14 dias, o processo
ser encaminhado Cmara dos Deputados, que passar a examinar a Medida
Provisria. Assim, mesmo que a comisso mista no emita parecer, a Resoluo do
Congresso determina que o processo legislativo continue, passando a Cmara dos
Deputados a examinar a matria. Nesta hiptese, a Comisso Mista pode, conforme determina a Resoluo, emitir o parecer, por meio de seu Relator, no Plenrio
da Cmara dos Deputados.
No caso da MP 366/2007 foi justamente o que aconteceu.
Como a comisso mista no apresentou o parecer no prazo de 14 dias, a MP seguiu para apreciao da Cmara e o Relator emitiu parecer sobre a Medida Provisria diretamente perante o Plenrio. Perceba que no foi a comisso mista quem
elaborou o parecer, mas to somente o Relator, de forma individual.
A MP 366/2007 foi, ento, aprovada pelo Congresso e se transformou na Lei n
11.516/07.
O procedimento adotado, no caso, foi inteiramente de acordo com a Resoluo
n 1/2002. No entanto, indaga-se: esta previso de o parecer ser emitido apenas
pelo Relator est de acordo com o 9 do art. 62 da CF/88?
No. O STF entendeu que a Resoluo n 1/2002, ao dispensar o parecer da Comisso Mista, contentando-se com o parecer individual do Relator, viola o 9 do art.
62 da CF/88. Vejamos o que disse o eminente Min. Luiz Fux na ADI:
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A magnitude das funes das Comisses Mistas no processo de converso de Medidas Provisrias no pode ser amesquinhada. Procurou a Carta Magna assegurar
uma reflexo mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo,
evitando que a apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada. Percebe-se, assim, que o parecer da Comisso Mista, em vez de formalidade desimportante, representa uma garantia de que o Legislativo seja efetivamente o fiscal do
exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo.
Em razo disso, h que se reconhecer, ainda que em carter incidental, a inconstitucionalidade dos dispositivos da Resoluo supracitada que dispensam a prolao
de parecer por parte da Comisso Mista, no sendo suficiente sua elaborao por
parlamentar Relator.
Em 08/03/2012 (quinta-feira), ou seja, um dia aps o julgamento acima relatado,
a AGU apresentou questo de ordem na ADI julgada.
O que a AGU alegou na questo de ordem?
Armou que, se fosse mantida a deciso do STF de reconhecer a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso,
haveria um caos e uma severa insegurana jurdica, considerando que cerca
de 500 leis em vigor (resultado de converso de medidas provisrias) foram
aprovadas segundo este procedimento, dentre elas a do Bolsa Famlia e a do
Minha Casa Minha Vida. Alm disso, h inmeras medidas provisrias que
esto tramitando no Parlamento e que se encontram na mesma situao. Logo,
centenas de atos normativos relevantes seriam questionados no Supremo por
conta deste entendimento.
O Plenrio do STF acolheu a questo de ordem e declarou que a inconstitucionalidade dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1 do Congresso Nacional
somente ser reconhecida de agora em diante. Em outros termos, as medidas
provisrias convertidas em lei sem o parecer da comisso mista de que trata o
9 do art. 62 da CF/88 no vo ser declaradas formalmente inconstitucionais. A
partir desta deciso, no entanto, todas as medidas provisrias devero atender a
esta exigncia constitucional.
Em suma, no julgamento da questo de ordem no dia 08/03/2012, o STF reviu a
deciso do dia anterior, 07/03/2012, e chegou s seguintes concluses:
O parecer da comisso mista (previsto no 9 do art. 62 da CF/88) obrigatrio
apenas para as medidas provisrias que forem assinadas e encaminhadas ao
Congresso Nacional a partir do julgamento da ADI 4029;
As medidas provisrias que esto tramitando no Congresso Nacional no precisaro passar, obrigatoriamente, pela comisso mista e continuaro a ser regidas
pelas regras da Resoluo n 01, do Congresso Nacional, acima explicada;
A Lei n 11.516/07, que criou o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBio) foi considerada vlida, tendo em vista que a inconstitucionalidade
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dos arts. 5, caput, e 6, 1 e 2 da Resoluo n 1, do Congresso Nacional somente produz efeitos ex nunc (a partir de agora);
Todas as leis aprovadas segundo a mesma tramitao da Resoluo n 1 (ou seja,
sem parecer obrigatrio da comisso mista aps o 14 dia) so vlidas e no podem ser questionadas por esta razo.
i i
Vale ressaltar que o pedido de questo de ordem no tem, normalmente, esta fora, este condo, de permitir a rediscusso do mrito da causa.
Como sabido, a deciso de mrito no controle concentrado-abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADPF) irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. No
cabe nenhum outro tipo de recurso, conforme previso expressa nas respectivas
leis (Lei 9.868/99: art. 26 e Lei 9.882/99: art. 12). No entanto, na prtica, esta questo de ordem funcionou como um recurso dirigido ao mesmo rgo (Plenrio do
STF) ou como uma espcie de pedido de reconsiderao.
Trata-se, portanto, de deciso sui generis, excepcionalssima e aparentemente indita na histria do Supremo Tribunal Federal brasileiro.
Este um episdio que certamente entrar para os anais da Suprema Corte brasileira e para a histria do controle de constitucionalidade no Brasil.
6 TRIBUNAL DE CONTAS
6.1 COMPOSIO
A forma de escolha dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado deve
obedecer ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio (art. 73, 2,
da CF) por fora do princpio da simetria.
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs
pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre
auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico, e um terceiro
sua livre escolha.
STF. Plenrio. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Tooli, 22/03/2012.
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TCU
TCE
A CF/88 no traz, de forma detalhada, como deve ser a composio dos Tribunais
de Contas dos Estados, dizendo apenas que o TCE deve ser formado por 7 Conselheiros e que as normas previstas para o TCU aplicam-se, no que couber, ao TCE
(art. 75 da CF).
As normas sobre o TCE devem ser previstas na respectiva Constituio Estadual.
O STF, contudo, armou que, por fora do princpio da simetria, a forma de escolha dos Conselheiros do TCE deve obedecer ao mesmo modelo do TCU (art. 73,
2, da CF).
Smula 653-STF: No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros,
quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e trs pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do Ministrio Pblico, e um terceiro sua livre escolha.
Desse modo, os 7 membros do TCE so escolhidos assim:
3 Conselheiros so escolhidos pelo Governador do Estado.
Desses 3 Conselheiros, o Governador dever escolher:
1 dentre os auditores do TCE (indicados em lista trplice pelo Tribunal);
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7 PODER JUDICIRIO
7.1 MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
No existe bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos de uma das partes ou de outras decises proferidas nos autos,
adotando fundamentao que lhe pareceu adequada. O que importa em
nulidade a absoluta ausncia de fundamentao.
A adoo dos fundamentos da sentena de 1 instncia ou das alegaes de
uma das partes como razes de decidir, embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao art. 93, IX, da CF/88.
A reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do
Ministrio Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da
demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.021.851-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 28/06/2012.
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Pblico, sem agregar nenhum argumento novo. Essa fundamentao feita pelo
Tribunal vlida (atende ao art. 93, IX, da CF/88)?
H duas correntes sobre o tema:
1 No vlida
2 SIM ( VLIDA)
O STJ adotou essa 2 corrente. Em resumo, a Corte Especial do STJ decidiu que a
reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do Ministrio
Pblico ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da demanda (ex: sentena de 1 instncia) atende ao art. 93, IX, da CF/88.
O STJ entendeu que a encampao literal de razes emprestadas no a melhor
forma de decidir uma controvrsia, contudo tal prtica no chega a macular a validade da deciso. O que no se admite a ausncia de fundamentao.
O STF adota o mesmo entendimento. Conra:
No viola o art. 93, IX da Constituio Federal o acrdo que adota os fundamentos da sentena de primeiro grau como razo de decidir.
(HC 98814, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009)
..........
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Vale ressaltar que, apesar da deciso ter sido proferida pela Corte Especial do STJ,
em sede de embargos de divergncia, a 6 Turma do STJ ainda se mantm um
pouco reticente.
Esse art. 93, X depende ainda de lei complementar para ter eficcia plena ou
autoaplicvel?
Trata-se de dispositivo autoaplicvel, sendo desnecessria lei complementar
para dar eccia ao seu comando. Com base nisso, o STF decidiu que no
possvel que o Tribunal de Justia realize sesso secreta e desprovida de fundamentao para deliberar sobre a remoo de juzes, sob pena de violao ao
art. 93, X, da CF/88.
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TRF (D
Desse modo:
1/5 (um quinto) dos membros do TRF so oriundos do MP e de advogados.
4/5 (quatro quintos) dos membros do TRF so oriundos de juzes federais promovidos ao cargo de Juiz do TRF. As promoes ocorrem por antiguidade e
merecimento, alternadamente.
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A questo parece muito simples e clara, mas havia intensa discusso se esse art.
93, II, a, da CF seria ou no aplicado para os casos de promoo dos Juzes Federais ao TRF, sendo agora a questo pacicada.
No caso concreto decidido pelo STF, foi enviada uma lista trplice para a Presidente da Repblica contendo o nome de trs Juzes Federais para que ela escolhesse qual deveria ser nomeado Juiz do TRF. A Presidente escolheu o Juiz
B. Ocorre que era a terceira vez que o Juiz A gurava na lista trplice para
promoo por merecimento. Desse modo, foi impetrado mandado de segurana
contra esse ato da Presidente da Repblica e o STF anulou a nomeao do Juiz
B, determinando que seja obedecida a regra do art. 93, II, a, da CF, de modo
que o nomeado seja o Juiz A.
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8 MINISTRIO PBLICO
O Ministrio Pblico estadual tem legitimidade recursal para atuar no STJ.
STJ. Primeira Seo. AgRg no AgRg no AREsp 194.892-RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 24/10/2012.
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Assim, o MPT parte ilegtima para, em sede originria, atuar no STF e STJ, uma
vez que integra a estrutura orgnica do Ministrio Pblico da Unio, cuja atuao
funcional compete, em face da prpria unidade institucional, ao seu chefe, qual
seja, o Procurador-Geral da Repblica.
LC 75/93: Art. 24. O Ministrio Pblico da Unio compreende:
I O Ministrio Pblico Federal;
II O Ministrio Pblico do Trabalho;
III O Ministrio Pblico Militar;
IV O Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios.
Art. 25. O Procurador-Geral da Repblica o chefe do Ministrio Pblico da
Unio (...)
9 DEFENSORIA PBLICA
9.1 INCONSTITUCIONALIDADE DA DEFENSORIA DATIVA
COMO FORMA PRIMORDIAL DE ASSISTNCIA JURDICA
GRATUITA PRESTADA PELO ESTADO
Ateno!
inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia
jurdica gratuita ser feito primordialmente por advogados dativos e no
pela Defensoria Pblica.
possvel a realizao de convnio com a OAB para que ela desenvolva servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir
eventuais carncias desta.
STF. Plenrio. ADI 3892/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.
STF. Plenrio. ADI 4270/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14/03/2012.
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Por conta deste dispositivo, as Defensorias Pblicas possuem como tese institucional que a assistncia jurdica gratuita estatal (ou seja, prestada pelo Estado, com
recursos pblicos) monoplio da Defensoria Pblica, isto , s pode ser prestada
por esta Instituio. Esta tese ainda no foi apreciada expressamente pelo STF.
DPE
CE/SC
Regulamentando este art. 104, foi editada a Lei Complementar catarinense n 155/97,
cujo art. 1 estabelece:
Art. 1 Fica instituda, pela presente Lei Complementar, na forma do art. 104
da Constituio do Estado de Santa Catarina, a Defensoria Pblica, que ser
exercida pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, organizada
pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seo de Santa Catarina OAB/SC.
Desse modo, ao invs de criar a Defensoria Pblica, segundo o modelo estabelecido pelo art. 134, da CF/88, o Estado de Santa Catarina optou por manter um
servio de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita.
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Quando a ADI foi julgada pelo STF, o sistema de Defensoria Dativa e Assistncia
Judiciria Gratuita de Santa Catarina funcionava da seguinte forma: a OAB/SC organizava listas de advogados privados que estavam dispostos a prestar os servios
de defensor dativo e o Estado pagava para esses prossionais pelas peties e atos
processuais que eles participavam, segundo uma tabela previamente xada.
Portanto, a LC 155/97 armou que os servios da Defensoria Pblica seriam exercidos pela Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita, formada por advogados privados dativos, organizados pela OAB-SC.
ADI 3892
ADI 4270
R
O STF julgou procedentes as duas ADIs e declarou a inconstitucionalidade das
referidas normas.
I
Os Ministros entenderam que o modelo catarinense violava o art. 134 da CF/88
porque no havia, em SC, uma Defensoria Pblica estruturada em cargos de carreira, providos mediante concurso pblico de provas e ttulos. Todo servio de
assistncia jurdica gratuita era feito por advogados privados que atuavam como
dativos por fora de parceria entre o Estado e a OAB. Assim, a parceria com a OAB
no era apenas uma forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais carncias desta. Pelo contrrio, a seccional da OAB naquele estado supostamente cumpre o papel que seria da defensoria. No h outra defensoria em Santa
Catarina, h apenas os advogados dativos indicados pela OAB, observou o Ministro
Relator Joaquim Barbosa.
Desse modo, de fato, no existia Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134 da CF,
no Estado de Santa Catarina quando foi julgada a ao.
DPE
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O Relator observou ainda que o modelo de defensoria dativa era falho e incompleto considerando que no atuava nas demandas envolvendo direitos coletivos.
Nesse sentido, armou o Ministro:
Veja-se, a ttulo de exemplo, o fato de que a defensoria dativa organizada pelo
Estado de Santa Catarina com o apoio da OAB local no est preparada e tampouco possui competncia para atuar, por exemplo, na defesa dos interesses coletivos,
difusos ou individuais homogneos dos hipossuficientes residentes naquele estado,
atribuio que se encontra plenamente reconhecida defensoria pblica.
C
Desse modo, o STF entendeu que o art. 104 da Constituio de SC e a integralidade
da LC 155/97 so inconstitucionais, no sendo possvel substituir o modelo de Defensoria Pblica previsto no art. 134 da CF/88 por um sistema de Defensoria Dativa
que no protege efetivamente os direitos fundamentais dos hipossucientes nem
cumpre, na plenitude, as importantes atribuies da Defensoria Pblica.
E
O STF, conforme autoriza o art. 27 da Lei n 9.868/99, conferiu eficcia diferida
(efeitos prospectivos, pro futuro) para a deciso. O que isso significou?
A Corte decidiu que este sistema de Defensoria Dativa e Assistncia Judiciria Gratuita de Santa Catarina deveria durar, no mximo, por mais um ano (a contar da deciso),
quando, ento, os dispositivos contestados (art. 104 da Constituio de Santa Catarina
e Lei Complementar Estadual 155/97) perderiam eccia no ordenamento jurdico.
Em suma, como efeito prtico, o Estado de Santa Catarina obteve o prazo mximo
de um ano para organizar e estruturar a Defensoria Pblica, nos moldes do art. 134
da CF/88.
Vale ressaltar, mais uma vez, que, aps a deciso do STF, foi aprovada a Lei Complementar estadual n 575, de 02 de agosto de 2012, criando a Defensoria Pblica do
Estado de Santa Catarina.
D
Observao 1:
O STF no armou que seria proibido completamente o sistema de defensoria dativa, ou seja, possvel que continue existindo defensores dativos enquanto a Defensoria Pblica ainda no estiver completamente estruturada em todo o Brasil.
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9.2 DEFENSORIA PBLICA NO SUBORDINADA AO GOVERNADOR DO ESTADO NEM INTEGRA A ADMINISTRAO DIRETA
inconstitucional, por violar o art. 134, 2, da CF/88, lei estadual que traga
as seguintes previses:
a) A DPE integra a Administrao Direta;
b) O Governador do Estado auxiliado pelo Defensor Geral do Estado;
c) O Defensor Pblico-Geral equiparado a Secretrio de Estado.
STF. Plenrio. ADI 4056/MA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 07/03/2012.
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O
O STF j havia declarado inconstitucional lei do Estado de Pernambuco que estabelecia a vinculao da Defensoria Pblica Secretaria de Justia e Direitos
Humanos:
(...) 1. A EC 45/04 outorgou expressamente autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais, alm da iniciativa para a propositura de
seus oramentos (art. 134, 2): donde, ser inconstitucional a norma local que
estabelece a vinculao da Defensoria Pblica a Secretaria de Estado.
2. A norma de autonomia inscrita no art. 134, 2, da Constituio Federal pela
EC 45/04 de eccia plena e aplicabilidade imediata, dado ser a Defensoria
Pblica um instrumento de efetivao dos direitos humanos.
(ADI 3569, rel. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007)
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DPE-SP
OAB-SP
A Lei Complementar n 988/2006 (Lei Orgnica da DPE-SP), por sua vez, previu:
Dos Convnios de Prestao de Assistncia Judiciria
Artigo 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional
de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar, de
forma suplementar, as atribuies institucionais denidas no artigo 5 desta lei.
1 (...)
2 A remunerao dos advogados credenciados na forma deste artigo, custeada com as receitas previstas no artigo 8, ser denida pela Defensoria Pblica do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil.
PGR
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Foi o que aconteceu neste julgamento. O Tribunal entendeu que, embora se cuidasse de medida cautelar, o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos
denitivos, porquanto o feito estaria devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes manifestaram-se exaustivamente, a exemplo da AGU e do
Ministrio Pblico.
Desse modo, o STF no julgou apenas a medida cautelar, mas sim a questo em
denitivo.
Q
No mrito, o STF entendeu que o art. 234 da LC 988/2006 impe a obrigatoriedade
da DPE-SP rmar convnio, em termos de exclusividade, com a OAB-SP.
Na viso do Supremo isso descaracteriza o prprio conceito de convnio e viola a
autonomia funcional e administrativa da Defensoria (art. 134, 2, da CF/88).
O convnio, nos moldes previstos pela legislao paulista, contraria tambm o art.
14, 2, da LC 80/94 (Lei Orgnica Nacional da Defensoria Pblica):
Art. 14. (...) 2 No havendo na unidade federada Defensoria Pblica constituda nos moldes desta Lei Complementar, autorizado o convnio com a
entidade pblica que desempenhar essa funo, at que seja criado o rgo
prprio. (Includo pela LC 98/99).
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com outros organismos com capacidade postulatria. A deciso quanto a celebrar ou no os convnios e a escolha da entidade com quem ser rmado o
instrumento uma deciso da Defensoria, pautada em sua autonomia funcional
e administrativa.
Vale ressaltar, no entanto, que a regra primordial para a prestao de servios
jurdicos pela Administrao Pblica, enquanto atividade estatal permanente, o
concurso pblico, a constituir situao excepcional e temporria a prestao de
assistncia jurdica populao carente por no Defensores Pblicos.
Advocacia pro bono e assessoria jurdica gratuita por municpios
Um dos temas atualmente de maior destaque nas discusses envolvendo Defensoria Pblica e assistncia jurdica gratuita o seguinte:
A CF/88, ao prever a Defensoria Pblica como instituio essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos que comprovarem insuficincia de recursos, probe, de maneira reflexa, a advocacia pro bono (voluntria) e o oferecimento de assessoria
gratuita por municpios?
A advocacia pro bono, advocacia para o bem, em traduo literal, signica a prestao de servios advocatcios por advogados privados, que no recebem nada
por isso, e atuam em prol de demandas que atendam ao interesse pblico. O movimento de advocacia pro bono teve incio nos EUA.
As Defensorias Pblicas, de uma forma geral, no se voltam contra a prtica da
advocacia pro bono. Existem alguns setores na prpria OAB que criticam a advocacia pro bono, armando que seria apenas uma forma camuada de captao
de clientes.
Quanto prestao de servios de assistncia jurdica gratuita por municpios (as
chamadas Defensorias Pblicas municipais), a polmica maior, havendo duas
correntes sobre o tema:
1 corrente: No seria possvel esta prtica por violar o art. 134, da CF/88. Este dispositivo constitucional assegurou Defensoria Pblica o monoplio da assistncia
jurdica gratuita estatal, prestada pelo Estado, com recursos pblicos. Assim, inconstitucional a prestao de assistncia jurdica gratuita por parte dos Municpios.
Esta a posio institucional defendida pelas Defensorias Pblicas.
2 corrente: possvel a prestao de assistncia jurdica gratuita por municpios
considerando que o art. 134 da CF/88 no prev, em nenhum momento, o monoplio, ou seja, que tais servios sejam prestados exclusivamente pela DPE e DPU.
A realidade que as Defensorias Pblicas no possuem estrutura para atender
toda a demanda, de sorte que tais servios, prestados por alguns municpios, so
importantes para garantir o acesso justia das pessoas hipossucientes. a tese
adotada por alguns membros do MP.
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A Unio, por meio da Lei Complementar 80/94, editou as normas gerais sobre a
Defensoria Pblica estadual. Logo, cabe aos Estados, em lei de iniciativa do Governador, suplementar as normas gerais com aspectos regionais.
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C
O CPC prev que, em determinadas situaes, o juiz ter que nomear um curador
especial que ir defender, no processo civil, os interesses do ru.
O curador especial tambm chamado de curador lide.
H
Esto previstas no art. 9 do CPC. So quatro situaes:
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e no tiver representante legal;
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e tiver representante legal, mas
os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz);
Quando o ru estiver preso;
Quando o ru tiver sido citado por edital ou com hora certa e no tiver apresentado resposta no prazo legal (ou seja, tiver sido revel).
Quais so os poderes do curador especial? O que ele faz no processo?
O curador especial exerce um mnus pblico.
Sua funo a de defender o ru em juzo naquele processo.
Possui os mesmos poderes processuais que uma parte, podendo oferecer as diversas
defesas (contestao, exceo, impugnao etc.), produzir provas e interpor recursos.
Obviamente, o curador especial no pode dispor do direito do ru (no pode, por
exemplo, reconhecer a procedncia do pedido), sendo nulo qualquer ato nesse sentido.
Vale ressaltar que, ao fazer a defesa do ru, o curador especial pode apresentar uma
defesa geral (contestao por negao geral), no se aplicando a ele o nus da
impugnao especicada dos fatos (pargrafo nico do art. 302 do CPC).
Desse modo, o curador especial no tem o nus de impugnar pontualmente (de
forma individualizada) cada fato alegado pelo autor.
Este art. 9 aplicvel apenas ao processo (fase) de conhecimento?
NO. O art. 9 deve ser aplicado em qualquer processo, como no caso da execuo.
Smula 196-STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos.
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Desse modo, o mnus pblico de curador especial de que trata o art. 9 do CPC
deve ser exercido pelo Defensor Pblico.
Marinoni e Mitidiero defendem que, se existir Defensoria Pblica na comarca ou
subseo judiciria, o curador especial dever ser obrigatoriamente o Defensor Pblico. Se no houver, o juzo ter liberdade para nomear o curador especial (Cdigo
de Processo Civil comentado artigo por artigo. So Paulo: RT, 2008, p. 105).
Importante: a atuao da Defensoria Pblica como curadora especial no exige
que o ru seja hipossuciente economicamente. Nesses casos do art. 9 entende-se
que o ru ostenta hipossuficincia jurdica, sendo, portanto, necessria a atuao da
Defensoria Pblica.
Quando o Defensor Pblico atua como curador especial ele ter direito de receber honorrios?
NO. O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da
curatela especial por estar no exerccio das suas funes institucionais, para o que j
remunerado mediante o subsdio em parcela nica.
Todavia, ao nal do processo, se o ru se sagrar vencedor da demanda, a instituio
Defensoria Pblica ter direito aos honorrios sucumbenciais (art. 20 do CPC), salvo se o
autor da ao era a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena (Smula 421/STJ).
Desse modo, apenas para que que claro, o que se est dizendo que o Defensor
Pblico que atua como curador especial no tem que receber honorrios para atuar
neste mnus pblico, considerando que j se trata de uma de suas atribuies previstas em lei.
10 TEMAS DIVERSOS
10.1 ESTATUTO DO TORCEDOR (LEI N 10.671/2003)
O Estatuto do Torcedor (Lei n 10.671/2003) constitucional.
STF. Plenrio. ADI 2937/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 23/02/2012.
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O denominado Estatuto do Torcedor a Lei n 10.671/2003, que estabelece normas de proteo e defesa do torcedor.
Inmeros dispositivos desta Lei foram questionados pelo Partido Progressista PP
por meio da ADI 2937, que foi julgada totalmente improcedente pela unanimidade
dos Ministros presentes.
Na ao, o PP apontou os seguintes vcios do Estatuto do Torcedor:
Violao liberdade e autonomia das associaes desportivas, assim como
prpria autonomia desportiva;
Invaso de competncia da Unio sobre a competncia dos Estados, considerando que a matria desportos de competncia concorrente (art. 24, IX, da CF) e
o ente federal teria legislado sobre questes regionais;
Ofensa a direitos e garantias fundamentais.
Principais concluses do STF:
No houve ofensa ao art. 24, IX, da CF, considerando que a lei no cuida de particularidades nem de minudncias que pudessem estar reservadas aos Estados/DF.
No houve indevida interferncia estatal no funcionamento das associaes esportivas, tendo em conta que nenhum direito, garantia ou prerrogativa possui
carter absoluto e que a Lei no teria como atingir um mnimo de efetividade
social na defesa do torcedor sem prever certos aspectos relativos regulamentao das competies esportivas;
legtima a imposio de certas limitaes autonomia desportiva;
Os preceitos contestados teriam por objetivo evitar ou pelo menos reduzir, em
frequncia e intensidade, episdios e incidentes como brigas em estdios, violncia, morte e barbrie entre torcidas.
Na medida em que se define o esporte como um direito do cidado, este se torna
um bem jurdico protegido no ordenamento jurdico em relao ao qual a autonomia das entidades desportivas mero instrumento ou meio de concretizao;
No que concerne ao alegado desrespeito a direitos e a garantias individuais, anotouse que no se vislumbraria sequer vestgio de ofensa aos incisos X (intimidade, honra,
imagem dos dirigentes), LIV (devido processo legal), LV (contraditrio e ampla defesa), LVII (proibio de prvia considerao de culpabilidade) e 2 do art. 5 da CF;
Relativamente responsabilizao objetiva, prevista em seu art. 19, apontou-se
que decorreria da expressa equiparao das entidades desportivas figura do
fornecedor do CDC;
No h qualquer violao aos princpios do devido processo legal, da presuno
de inocncia ou a qualquer outro direito ou garantia constitucional nas penalidades impostas s entidades de administrao do desporto, aos seus dirigentes ou
s torcidas organizadas.
Obs: As informaes acima so as de maior destaque do julgamento.
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Dispositivo de destaque:
Sobre o Estatuto do Torcedor, vale destacar o seu art. 19, que traz importante hiptese de responsabilidade objetiva:
Art. 19. As entidades responsveis pela organizao da competio, bem como
seus dirigentes respondem solidariamente com as entidades de que trata o art.
15 e seus dirigentes, independentemente da existncia de culpa, pelos prejuzos causados a torcedor que decorram de falhas de segurana nos estdios
ou da inobservncia do disposto neste captulo.
10.2 PROUNI
O programa Universidade para Todos (PROUNI), institudo pela lei 11.096/
2005, constitucional.
STF. Plenrio. ADI 3330/DF, rel. Min. Ayres Britto, 03/05/2012.
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10.3 CNMP
O CNMP no possui competncia para rever processos disciplinares instaurados e julgados contra servidores do Ministrio Pblico pela Corregedoria local.
A competncia revisora conferida ao CNMP limita-se aos processos disciplinares instaurados contra os membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos
Estados (inciso IV do 2 do art. 130-A da CF), no sendo possvel a reviso
de processo disciplinar contra servidores.
STF. Primeira Turma. MS 28827/SP, rel. Min. Crmen Lcia, 28/08/2012.
Exceo ao art. 102, I, r, da CF/88: se for proposta uma ao popular contra ato do
CNJ ou do CNMP, a competncia no do STF, mas sim da 1 instncia.
2) O Ministrio Pblico de So Paulo pode impetrar MS diretamente no STF, ou para
atuar na Corte Suprema precisa ser por meio do Procurador Geral da Repblica?
Os Ministrios Pblicos estaduais possuem legitimidade ativa autnoma para atuar
originariamente no STF, no desempenho de suas prerrogativas institucionais e no
mbito de processos cuja natureza justique a sua participao formal.
Assim, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo poderia, no caso concreto, impetrar o MS diretamente no STF.
3) O CNMP possui competncia para rever condenaes administrativas impostas a servidores do Ministrio Pblico?
NO. O CNMP possui competncia revisora apenas para os processos disciplinares
instaurados contra os membros do Ministrio Pblico (Promotores, Procuradores
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SIM
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)
SIM (claro)
(desde que o
CNMP aceite receber a reclamao)
NO
SIM (claro)
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
III e 3, I, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF
Fundamento:
Art. 130-A, 2,
IV, da CF
O CNMP no tem competncia para examinar a deciso do Conselho Superior do Ministrio Pblico Estadual que homologa ou no Termo de
Ajustamento de Conduta (TAC), considerando que essa discusso envolve
a atividade-m do rgo, aspecto que no deve ser submetido scalizao do CNMP.
STF. Segunda Turma. MS 28028/ES, rel. Min. Crmen Lcia, 30/10/2012.
Obs: Este julgado somente interessa a quem presta concursos de Ministrio Pblico.
Se o termo de ajustamento de conduta celebrado pelo Promotor de Justia
ou Procurador da Repblica no bojo do inqurito civil, este TAC necessitar ser
homologado pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico (no caso do MPE)
ou pela Cmara de Coordenao e Reviso (no caso do MPF). Isso porque a
celebrao deste TAC signicar o arquivamento do inqurito civil que havia
sido instaurado.
Desse modo, o CSMP ou a CCR ir avaliar se o TAC atende aos requisitos legais e
ao interesse pblico.
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11 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) O MP do Trabalho no dispe de legitimidade para atuar
perante o STF, atribuio privativa do procurador-geral da Repblica. ( )
2) O Ministrio Pblico Estadual possui legitimidade ativa autnoma para atuar no STF e
STJ. ( )
3) O Defensor Pblico no faz jus ao recebimento de honorrios pelo exerccio da curatela especial, por estar no exerccio das suas funes institucionais. ( )
4) (Procurador AGU 2007 | CESPE) A interveno federal representa elemento de estabilizao da ordem normativa prevista na CF, mas representa tambm a prpria negao,
ainda que transitria, da autonomia reconhecida aos estados-membros pela CF. ( )
5) (Juiz TJ/AP 2009 | CESPE) A Unio pode intervir em Municpios localizados em Estados
e em Territrios. ( )
6) (Procurador PGE/PI | CESPE) A Unio poder intervir nos estados e municpios nos
casos excepcionais previstos no art. 34 da CF, que incluem a necessidade de garantir o
livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da Federao. ( )
7) (Procurador AGU 2007 | CESPE) O dever de cumprir as decises emanada do Poder
Judicirio, sobretudo nos casos em que a condenao judicial tem por destinatrio o
prprio poder pblico, muito mais do que simples incumbncia de ordem processual,
representa uma obrigao institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave comprometimento dos princpios consagrados no texto da CF.
A desobedincia a ordem ou deciso judicial pode gerar, no sistema jurdico brasileiro,
gravssimas consequncias na esfera institucional, com a decretao de interveno
federal nos estados-membros. ( )
8) (Advogado CEF 2010 | CESPE) No caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, a presena de voluntariedade e intencionalidade no descumprimento da deciso
transitada em julgado no pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de
interveno federal, bastando, para tanto, a simples inobservncia da ordem da autoridade judiciria competente mesmo sem esses elementos subjetivos. ( )
9) O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado congura pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. ( )
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10) (TRT 23 2007) Dois teros dos Ministros do TCU sero escolhidos pelo Presidente
da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre
auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo os critrios de antiguidade e merecimento. ( )
11) A forma de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas estaduais deve obedecer
ao mesmo modelo do Tribunal de Contas da Unio por fora do princpio da simetria. ( )
12) No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, trs devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e quatro pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministrio Pblico. ( )
13) Desde que atendido o art. 134 da Constituio Federal, constitucional lei estadual,
de iniciativa parlamentar, que disponha sobre aspectos regionais da Defensoria Pblica estadual. ( )
14) inconstitucional lei estadual que preveja que o servio de assistncia jurdica gratuita
ser feito primordialmente por advogados dativos e no pela Defensoria Pblica. ( )
15) possvel a realizao de convnio com a OAB ou com outras Instituies para que
desempenhem servio de assistncia jurdica gratuita por meio de defensoria dativa,
desde que como forma de suplementar a Defensoria Pblica ou de suprir eventuais
carncias desta. ( )
16) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) da iniciativa privativa do Presidente da Repblica
as leis que disponham acerca da organizao da DPU, cabendo aos chefes dos Poderes Executivos estaduais a iniciativa de propor normas gerais para a organizao das
respectivas DPEs. ( )
17) (DPE/PI 2009 | CESPE, adaptada) Como rgo do Estado incumbido da assistncia jurdica aos hipossucientes, a Defensoria Pblica dispe de exclusividade para, em
qualquer circunstncia, agir em juzo na defesa dos direitos dos mais necessitados. ( )
G
1) C; 2) C; 3) C; 4) C; 5) E; 6) E; 7) C; 8) E; 9) C; 10) E; 11) C; 12) E; 13) E; 14) C; 15) C; 16) E; 17) E.
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Direito
Administrativo
1 PRINCPIO DA AUTOTUTELA
A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos quando estes foram ilegais?
SIM. Trata-se do princpio da autotutela (ou poder de autotutela), segundo o qual a
Administrao tem o poder-dever de controlar seus prprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judicirio.
Existem duas smulas do STF que preveem esse princpio:
Smula 346-STF: A administrao pblica pode declarar a nulidade dos seus
prprios atos.
Smula 473-STF: A administrao pode anular os seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
N
Se a invalidao do ato administrativo repercute no campo de interesses
individuais, faz-se necessria a instaurao de procedimento administrativo
que assegure o devido processo legal e a ampla defesa.
STJ. 6 Turma. RMS 26.261-AP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/02/2012.
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procedimento administrativo que assegure aos recorrentes todos os direitos previstos na CF, mitigando-se, assim, as Smulas 346 e 473 do STF.
9.784/99
No mbito federal existe previso na Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de
vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular um ato
administrativo ilegal?
O prazo de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado:
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Obs1: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
Obs2: Cuidado com a parte nal do art. 54. A legalidade do ato praticado h mais
de 5 anos pode ser examinada pela Administrao Pblica se car comprovada a
m-f do benecirio.
A Lei n 9.784/99 entrou em vigor em 01/02/1999. Se o ato administrativo tiver
sido praticado antes da vigncia dessa Lei, qual ser o prazo e a partir de quando
ele contado?
O STJ possui o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art.
54 da Lei n 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores sua
promulgao, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na
data de sua publicao, em 01/02/1999.
Assim, caso o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei n 9.784/1999, a
Administrao tem o prazo de 5 anos a contar da vigncia da aludida norma para anul-lo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.270.474-RN, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
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Caso algum tenha sofrido um dano causado pelo Estado, qual o prazo que
essa pessoa dispe para ajuizar ao de reparao? Em outras palavras, qual
o prazo prescricional para a propositura de ao de indenizao contra a
Fazenda Pblica?
Havia duas correntes sobre o tema:
3 anos. Fundamento: art. 206, 3, V, do Cdigo Civil.
5 anos. Fundamento: art. 1 do Decreto n 20.910/1932.
O que prevaleceu?
O prazo prescricional de 5 (cinco) anos (no h mais polmica no STJ).
Qual o argumento?
Segundo o STJ, o art. 1 do Decreto n 20.910/1932 norma especial porque regula especicamente os prazos prescricionais relativos s aes ajuizadas contra
a Fazenda Pblica.
Por sua vez, o art. 206, 3, V, do Cdigo Civil seria norma geral, tendo em vista
que regula a prescrio para os demais casos em que no houver regra especca.
Logo, apesar do Cdigo Civil ser posterior (2002), segundo o STJ, ele no teve o
condo de revogar o Decreto n 20.910/1932, tendo em vista que norma geral no
revoga norma especial.
Veja, em resumo, os principais pontos abordados pelo Min. Mauro Campbell:
Os dispositivos do CC/2002, por regularem questes de natureza eminentemente de direito privado, nas ocasies em que abordam temas de direito pblico,
so expressos ao afirmarem a aplicao do Cdigo s pessoas jurdicas de direito
pblico, aos bens pblicos e Fazenda Pblica.
No caso do art. 206, 3, V, do CC/2002, em nenhum momento foi indicada a sua
aplicao Fazenda Pblica.
No se pode falar que houve uma mera omisso legislativa neste caso, pois o art.
178, 10, V, do CC/1916 estabelecia o prazo prescricional de cinco anos para as
aes contra a Fazenda Pblica, o que no foi repetido no atual cdigo, tampouco foi substitudo por outra norma infraconstitucional.
Os defensores do prazo trienal invocam o art. 10 do Decreto n 20.910/1932, que
estabelece o seguinte o disposto nos artigos anteriores no altera as prescries
de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas
s mesmas regras.
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Ocorre que esse dispositivo no pode ser utilizado para dizer que o prazo do
CC-2002 deve ser aplicado Fazenda Pblica. Isso porque o art. 10 prev expressamente que o disposto no referido decreto no altera eventuais prescries
de menor prazo constantes em leis e regulamentos, o que significa que essa
previso s excepcionava da regra dos 5 anos as prescries que estivessem em
vigor quando surgiu o Decreto. Logo, no serve para excepcionar o CC/2002,
que surgiu posteriormente e que no especfico para o Poder Pblico.
Ademais, vale consignar que o prazo quinquenal foi reafirmado no art. 2 do Dec.-lei n 4.597/1942 e no art. 1-C da Lei n 9.494/1997, includo pela MP n 2.180-35,
de 2001.
Observao final:
Vale ressaltar que este prazo de 5 anos previsto no art. 1 do Decreto 20.910/1932
deve ser aplicado a todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja
ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relao jurdica estabelecida entre a Administrao Pblica e o particular.
Assim, por exemplo, o prazo para que o servidor ingresse com ao contra o Poder
Pblico cobrando verba alimentar que entende devida tambm de 5 anos (STJ. 2
Turma. AgRg no AREsp 231.633-AP, rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012).
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Outro exemplo:
Smula 278-STJ: O termo inicial do prazo prescricional, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral.
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3 LICITAO
3.1 COMPETNCIA PARA LEGISLAR SOBRE LICITAO
A Unio detm competncia para legislar sobre as normas gerais de licitao, podendo os Estados e Municpios legislar sobre o tema para complementar as normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Assim, lei municipal pode proibir que os agentes polticos do municpio (e
seus parentes) mantenham contrato com o Poder Pblico municipal.
STF. 2 Turma. RE 423560/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29/05/2012.
Tal proibio foi questionada no STF por meio de recurso extraordinrio, tendo
sido considerada constitucional.
A CF/88 outorga Unio a competncia para editar normas gerais sobre licitao
(art. 22, XXVII). Logo, se a Unio somente pode editar normas gerais sobre licitao, os estados-membros e os municpios podem legislar para complementar as
normas gerais e adapt-las s suas realidades.
Armou-se que essa norma municipal foi editada com base no art. 30, II, da CF e
estaria de acordo com os princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como teria a funo de prevenir eventuais leses ao interesse pblico
e ao patrimnio do municpio, sem restringir a competio entre os licitantes.
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Para que seja atendido esse inciso III, necessrio que haja efetiva disponibilidade dos recursos nos cofres pblicos ou basta que exista previso dos recursos
oramentrios?
NO. No se exige a disponibilidade nanceira (ou seja, o fato da administrao
ter o recurso disponvel ou liberado), mas to somente que haja previso destes
recursos na Lei Oramentria.
Esse foi o entendimento da 2 Turma do STJ, baseada em relevante doutrina no
mesmo sentido:
A exigncia de indicao dos recursos oramentrios visa a evitar que contratos sejam celebrados sem que a Administrao disponha, no seu oramento, da previso do
montante necessrio para realizar os respectivos pagamentos. Quer-se evitar contrataes aventureiras e o inadimplemento da Administrao.
Note-se que o dispositivo no exige a disposio de recursos antes da licitao ou
mesmo antes da celebrao do contrato. O dispositivo exige apenas que se disponha
dos recursos no exerccio financeiro correspondente ao contrato, isto , que haja previso dos recursos na respectiva lei oramentria. Cumpre insistir porque deveras
frequente a confuso que a Administrao no precisa dispor, poca da licitao,
do montante necessrio para arcar com o contrato; ela precisa apenas indicar que h
previses no oramento para realizar os pagamentos futuros. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitao pblica e contrato administrativo. 2. ed. Belo Horizonte: Frum, 2011)
Assim, para a realizao da licitao necessria a existncia de previso oramentria
do recurso para a despesa e no a disposio do recurso antes de iniciada a licitao.
4 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Para que a pessoa possa participar de licitaes e contratar com a Administrao Pblica necessrio que comprove sua regularidade scal, ou seja, a
inexistncia de dbitos com o Poder Pblico.
Essa regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da
contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato.
No entanto, segundo o STJ, ilegal reter o pagamento devido a fornecedor
em situao de irregularidade perante o Fisco. Essa prtica no permitida,
considerando que no existe autorizao na Lei para que seja feita (viola o
princpio da legalidade).
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Para que qualquer pessoa possa celebrar contrato com a Administrao Pblica
necessrio que ela no possua dvidas com a seguridade social. Essa exigncia est
prevista no art. 195, 3, da CF/88:
Art. 195 (...) 3 A pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, no poder contratar com o Poder Pblico
nem dele receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios.
A Lei de Licitaes, por sua vez, prev que a pessoa somente poder participar de
licitaes se comprovar sua regularidade scal, ou seja, a inexistncia de dbitos
com o Poder Pblico. o que diz o art. 27 da Lei n 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitao nas licitaes exigir-se- dos interessados, exclusivamente, documentao relativa a:
(...)
IV regularidade scal.
Esta regularidade scal no exigida apenas no momento da licitao e da contratao, persistindo durante toda a execuo do contrato:
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualicao exigidas na licitao.
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5 DESAPROPRIAO
5.1 VALOR DA INDENIZAO
Nas aes de desapropriao o valor da indenizao ser contemporneo
data da avaliao judicial, no sendo relevante a data em que ocorreu a
imisso na posse, tampouco a data em que se deu a vistoria do expropriante.
STJ. 2 Turma. REsp 1.274.005-MA, rel. originrio Min. Mauro Campbell Marques, red. para acrdo Min. Castro Meira, julgado em 27/03/2012.
C
Desapropriao :
o procedimento administrativo
pelo qual o Poder Pblico transfere para si
compulsoriamente
a propriedade de bem pertencente a terceiro,
por razes de utilidade pblica,
de necessidade pblica ou
de interesse social,
pagando, por isso, indenizao prvia, justa e, como regra, em dinheiro.
P
O procedimento administrativo de desapropriao divide-se em duas fases:
Fase declaratria
Fase executria
a) Fase declaratria
Inicia o procedimento de desapropriao.
publicado um ato de declarao expropriatria (decreto ou lei expropriatria).
O Poder Pblico declara formalmente sua inteno de transferir a propriedade do
bem para o seu patrimnio ou para o de pessoa delegada, declarando ainda a
existncia da utilidade ou necessidade pblica, ou do interesse social relacionado
com aquele bem.
b) Fase executria
Comea logo aps a fase declaratria.
Aps declarar interesse no bem, o Poder Pblico toma as medidas necessrias para
transferi-lo ao seu patrimnio.
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A
Conceito
Trata-se de ao proposta pelo Poder Pblico contra o expropriado que no concordou com o valor oferecido como indenizao pela desapropriao de seu bem.
Na petio inicial deve constar o valor da indenizao oferecida ao expropriado.
Percia
O juiz, quando recebe a Inicial, j determina a realizao da prova pericial sobre o bem.
Contestao
A contestao somente poder versar sobre:
Vcio do processo judicial (questes processuais)
Impugnao do preo (valor da indenizao)
Imisso provisria na posse
Em regra, a posse do Poder Pblico sobre o bem somente ocorre quando tiver terminado o processo de desapropriao e paga a indenizao.
No entanto, o juiz pode determinar a imisso provisria na posse, ou seja, que o
Poder Pblico que com a posse do bem mesmo antes do processo chegar ao nal.
Requisitos para a imisso provisria
Para a imisso provisria na posse so necessrios dois requisitos:
Urgncia da medida;
Depsito do valor do bem, segundo critrios definidos na lei.
Cumpridos os requisitos acima, direito subjetivo do expropriante a imisso provisria.
Sentena
O juiz, com base no laudo pericial, xar na sentena o valor da justa indenizao.
A sentena que julga a desapropriao gera os seguintes efeitos:
Autoriza a imisso definitiva na posse;
Constitui ttulo hbil para o registro da propriedade de bem no Registro de Imveis.
comum que a desapropriao de um bem, incluindo a fase administrativa e o processo judicial, dure alguns anos at ser concretizada.
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C
A desapropriao indireta ocorre quando o Estado (Poder Pblico) se apropria
do bem de um particular sem observar as formalidades previstas em lei para a
desapropriao, dentre as quais, a declarao indicativa de seu interesse e a indenizao prvia.
Trata-se de um verdadeiro esbulho possessrio praticado pelo Poder Pblico.
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A
Consiste, portanto, na ao proposta pelo prejudicado em face do Poder Pblico,
que se apossou do bem pertencente a particular sem observar as formalidades
legais da desapropriao. Trata-se de uma ao condenatria objetivando indenizao por perdas e danos.
L
A ao de desapropriao indireta proposta, em regra, pelo proprietrio do bem
que foi esbulhado.
A jurisprudncia, no entanto, entende que se houve promessa de compra e venda
referente a este imvel, o promissrio comprador tem direito de receber a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Exemplo:
A faz uma promessa de venda do imvel X para B.
O Estado esbulha o imvel X e passa a utiliz-lo em uma nalidade pblica.
B poder ingressar com a ao de desapropriao indireta cobrando indenizao pelo esbulho do imvel X?
Sim. A promessa de compra e venda habilita os promissrios compradores a receberem a indenizao pelo esbulho praticado pelo ente pblico.
Desse modo, B poder propor a ao de desapropriao indireta.
Consoante jurisprudncia do STF e do STJ, tm direito indenizao no s o titular do domnio do bem expropriado, mas tambm o que tenha sobre ele direito
real limitado, bem como direito de posse.
O promissrio comprador, desde o momento da celebrao do contrato, detm
a posse do bem, salvo estipulao contratual em sentido contrrio.
Para que B possa receber a indenizao pelo esbulho necessrio que a
promessa de compra e venda tenha sido registrada no cartrio de registro
de imveis?
NO. O registro da promessa de compra e venda no condio indispensvel
para que ela se aperfeioe. O registro no interfere na relao de direito obrigacional (o contrato vlido e eficaz entre A e B). O registro imprescindvel apenas para que produza eficcia perante terceiros que no participaram
do contrato.
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Tombamento :
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A propriedade privada protegida pela CF/88 (art. 5, XXII e art. 170, II). No entanto, em algumas situaes, ser necessrio que o Estado interra na propriedade
privada para atender ao interesse pblico. A isso, d-se o nome de interveno do
Estado na propriedade privada.
Quais so os fundamentos que autorizam a interveno do Estado na propriedade privada?
Funo social da propriedade
Prevalncia do interesse pblico sobre o privado
Servido administrativa;
Requisio administrativa;
Ocupao temporria;
Limitao administrativa;
Tombamento;
Desapropriao.
Conceito
Limitao administrativa :
Exemplos:
O plano diretor da cidade impe que os prdios construdos em determinada
rea do municpio devem ter, no mximo, 8 andares.
A criao de reas especiais de proteo ambiental pode configurar limitao
administrativa (STJ AgRg no AREsp 155302 / RJ).
Principais caractersticas
As limitaes administrativas, em regra, so:
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O proprietrio deve ser indenizado por conta das limitaes administrativas que
incidam sobre sua propriedade?
Em regra, no. Na generalidade dos casos, a limitao administrativa gratuita.
No entanto, excepcionalmente, a jurisprudncia reconhece o direito indenizao
quando a limitao administrativa reduzir o valor econmico do bem. Essa a jurisprudncia do STJ:
(...) Sendo imposies de natureza genrica, as limitaes administrativas no
rendem ensejo a indenizao, salvo comprovado prejuzo. (...)
(REsp 1233257/PR, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012)
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7.2 SINDICNCIA
A sindicncia instaurada, inicialmente, para servir como uma espcie de investigao
prvia do fato. Nesse caso, ela chamada de sindicncia investigatria ou preparatria. A
sindicncia pode ser conduzida por um nico servidor ou por uma comisso de servidores.
Da sindicncia poder resultar:
O arquivamento do processo: quando no houver prova da prtica de qualquer infrao administrativa punvel;
A aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta) dias: nesse caso, a sindicncia chamada de sindicncia contraditria, acusatria ou apuratria.
A instaurao de processo disciplinar: quando for constatada a existncia de indcios de que houve a prtica de uma infrao administrativa grave.
Art. 146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio de
penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta) dias, de demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso,
ser obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30 dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade superior.
Na sindicncia obrigatrio assegurar contraditrio e ampla defesa?
Na sindicncia investigatria: NO (a ampla defesa ser feita no PAD).
Na sindicncia acusatria: SIM.
I
Portaria de instaurao do PAD
O PAD instaurado por meio de uma portaria, na qual constar o nome de 3 servidores estveis no servio pblico, que iro formar a comisso que conduzir os
trabalhos do processo disciplinar.
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O nico requisito para ser membro (no presidente) da Comisso ser servidor estvel.
O que acontece se algum membro da comisso no for estvel?
Haver a nulidade do processo administrativo disciplinar.
Por que os membros da comisso devem ser estveis?
Segundo o STJ, a ratio essendi do art. 149 da Lei n 8.112/90 garantir a imparcialidade e iseno dos membros da comisso processante. Entende-se que se o servidor
estvel, estar menos imune a presses capazes de alterar o equilbrio na tomada
de decises.
Desse modo, a exigncia uma garantia ao investigado, pois tem por escopo assegurar a independncia total dos servidores que ocupam a comisso, sem ingerncia da chea.
Essa estabilidade deve ser no cargo atual que o servidor ocupa ou pode ser a estabilidade no servio pblico?
necessrio que os membros da comisso sejam estveis no servio pblico, mesmo que ainda no tenham adquirido a estabilidade no cargo atual que ocupam.
A estabilidade exigida no art. 149 acima mencionado deve ser aferida no servio
pblico, no no cargo. Logo, no nulo o processo administrativo disciplinar PAD
conduzido por servidores que no possuam estabilidade no atual cargo que ocupam, desde que j tenham adquirido a estabilidade no servio pblico.
No caso concreto julgado pelo STJ (no AgRg no REsp 1.317.278-PE), um dos membros da comisso processante ainda se encontrava em estgio probatrio relativo
ao cargo de Auditor Fiscal, mas, em virtude de j ter ocupado outro cargo por
cerca de dez anos (Tcnico da Receita Federal), j era estvel no servio pblico.
I
Nesta fase, ocorrer a instruo, defesa e elaborao do relatrio pela comisso
processante.
Instruo: trata-se da colheita das provas (oitiva de testemunhas, anlise de documentos, requisio de percias etc.);
Defesa: o servidor processado possui ampla defesa, podendo, por exemplo, contraditar as testemunhas, ter acesso e impugnar documentos, apresentar quesitos a
serem respondidos pelos peritos etc.
Ateno. O acusado pode ser acompanhado por advogado se assim desejar. No
entanto, no obrigatrio que o processado tenha a assistncia jurdica. Logo,
caso no tenha sido auxiliado por advogado, tal circunstncia, por si s, no gera
a nulidade do PAD. Nesse sentido:
Smula Vinculante n 5 do STF: A falta de defesa tcnica por advogado no
processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio.
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Ex: a Polcia Federal, por meio de interceptao judicial deferida pelo juzo criminal,
conseguiu captar conversa na qual determinado servidor pblico exige quantia
para praticar certo ato relacionado com suas atribuies. Com base nessa prova e
em outras constantes do inqurito, o MPF oferece denncia contra esse servidor.
A Administrao Pblica, por sua vez, instaura processo administrativo disciplinar.
Indaga-se: a comisso processante poder requerer, ao juzo criminal, essas gravaes telefnicas para que sejam utilizadas no processo administrativo?
SIM. plenamente possvel utilizar, em processo administrativo disciplinar, na qualidade de prova emprestada, a interceptao telefnica produzida em ao penal,
desde que a interceptao tenha sido feita com autorizao do juzo criminal e
com observncia das demais exigncias contidas na Lei n 9.296/1996 (Lei de Interceptao Telefnica).
Esse tambm o entendimento do STF: Pet 3683 QO, rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 13/08/2008.
J
O processo disciplinar se encerra mediante o julgamento do feito pela autoridade
competente.
A autoridade competente para o julgamento ir absolver ou condenar o servidor.
A autoridade poder acolher ou no as concluses expostas no relatrio da comisso.
Se decidir acolher: no precisar motivar essa deciso, podendo encampar a
fundamentao exposta no relatrio.
Se decidir no acolher: nesse caso, indispensvel a motivao, demonstrando
que o relatrio contraria as provas dos autos.
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PAD,
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Depois do servidor j ter sido punido, possvel que a Administrao, com base
na autotutela, anule a sano anteriormente cominada e aplique uma nova
penalidade mais gravosa?
NO.
A deciso administrativa que pe m ao processo administrativo, semelhana
do que ocorre no mbito jurisdicional, possui a caracterstica de ser denitiva.
Logo, o servidor pblico j punido administrativamente no pode ser julgado novamente para que sua pena seja agravada mesmo que que constatado que houve vcios no processo e que ele deveria receber uma punio
mais severa.
Assim, a anulao parcial do processo administrativo disciplinar para adequar a penalidade aplicada ao servidor, consoante pareceres do rgo correspondente, ensejando aplicao de sano mais grave ofende o devido
processo legal e a proibio da reformatio in pejus.
STJ. 3 Seo. MS 10.950-DF, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/05/2012.
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Deve car claro, porm, que a reviso da reprimenda somente ser cabvel quando
favorecer o acusado:
Art. 182. Julgada procedente a reviso, ser declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relao destituio do cargo em comisso, que ser convertida em exonerao.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento
de penalidade.
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Intimao do processado
Em processo administrativo disciplinar no considerada comunicao vlida a remessa de telegrama para o servidor pblico recebido por terceiro.
STJ. 3 Seo. MS 14.016-DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/02/2012.
O STJ j decidiu que a comunicao do servidor punido acerca do desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua absolvio
deve ser feita de forma pessoal. Logo, a entrega de telegrama a terceiro no constitui prova suciente de que seu destinatrio o tenha recebido.
Se o servidor foi citado pelo correio, necessria a entrega da correspondncia
pessoalmente ao destinatrio, sob pena de vcio insanvel.
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Em nosso exemplo, o fato praticado por A enseja demisso (art. 132, I, da Lei n 8.112/90).
Ainda tratando sobre prazo prescricional, o 2 do art. 142 estabelece:
2 Os prazos de prescrio previstos na lei penal aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime.
Resumindo:
Os prazos de prescrio para a ao disciplinar so os seguintes:
Prazo
Tipo de infrao
5 anos
2 anos
180 dias
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A mera presena de indcios de prtica de crime sem a devida apurao nem formulao de denncia obsta a aplicao do art. 142, 2, da Lei n 8.112/90, devendo ser utilizada a regra geral prevista no inciso I desse dispositivo.
Desse modo, no caso de A, o prazo prescricional para apurar a infrao administrativa ir depender:
Se houve oferecimento de denncia ou instaurao de IP: o prazo prescricional
ser de 16 anos (com base na prescrio penal);
Se no houve propositura de ao penal nem instaurao de IP: o prazo prescricional
segue a regra geral, ou seja, ser de 5 anos (com base na legislao administrativa).
2) SIM
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impossvel dizer qual posio deve ser adotada em um concurso. Em verdade, este
tema no deveria ser cobrado em uma primeira fase. Sendo exigido em uma prova
discursiva ou prtica, deve-se explicar as duas correntes e defender a posio mais
favorvel ao cargo para o qual est prestando o concurso.
Se fosse, no entanto, necessrio arriscar uma posio majoritria, penso ser a 1 corrente.
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Qual o prazo de que dispe a Administrao Pblica federal para anular o ato
administrativo que concedeu uma aposentadoria ilegal?
O prazo de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei n 9.784/99 (que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal):
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Obs: Ateno quando zer concurso para a PGE porque algumas legislaes estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.
A partir de quando contado esse prazo?
Segundo a jurisprudncia do STF e do STJ, a concesso de aposentadoria possui
natureza jurdica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a
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manifestao do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Em outras palavras, o ato de concesso de aposentadoria somente concludo (formado) com a
aprovao pelo Tribunal de Contas.
Logo, o termo inicial do prazo decadencial para que a Administrao Pblica anule
ato administrativo de concesso de aposentadoria a data da homologao da
concesso pelo Tribunal de Contas (e no a data da concesso inicial feita pelo
rgo ou entidade).
Segundo o STF, o Tribunal de Contas no se vincula ao resultado do processo administrativo disciplinar. As searas de atuao so diferentes. Em outras palavras, a
anlise do processo administrativo disciplinar feita sob uma tica e a tomada de
contas especial analisa outros aspectos.
A tomada de contas especial realizada pelo Tribunal de Contas no consubstancia
procedimento administrativo disciplinar. Tem por escopo a defesa da coisa pblica,
buscando o ressarcimento do dano causado ao errio. Nesse sentido a Smula
86 do TCU:
Smula 86-TCU: No exame e julgamento das tomadas e prestaes de contas
de responsveis por bens e dinheiros pblicos, quando se vericar qualquer
omisso, desfalque, desvio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
para a Fazenda Pblica, levar-se- em linha de conta, como elemento subsidirio, o inqurito administrativo instaurado pela autoridade competente.
9 SERVIDORES PBLICOS
9.1 COMPETNCIA PARA JULGAR DEMANDAS
PROPOSTAS POR SERVIDORES TEMPORRIOS
De quem a competncia para julgar aes propostas por servidores temporrios (art. 37, IX, da CF/88) que pleiteiam verbas decorrentes deste vnculo?
1 corrente: JUSTIA COMUM (em todos os casos). a posio do STF.
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Se a pessoa, contratada nas hipteses do art. 37, IX, da CF/88, quer pedir judicialmente valores decorrentes deste vnculo, de quem ser a competncia para
julgar este pleito?
Posio do STF:
O STF possui entendimento pacco de que a competncia da JUSTIA COMUM,
estadual (se o contratante for estado ou municpio) ou federal (se o contratante for
rgo ou entidade federal). Assim, para o STF, a Justia do Trabalho no competente em tais casos.
Segundo o Supremo, mesmo que tais contratos tenham sido prorrogados sucessivamente, de maneira irregular, ainda assim persiste o carter jurdico-administrativo do vnculo, de modo que a competncia da Justia comum.
Em resumo: para o STF, os direitos relativos ao contrato de trabalho temporrio,
de que trata o art. 37, IX, da CF, so SEMPRE julgados pela Justia comum. Nesse
sentido, conra:
Conforme o julgamento proferido no RE 573202, rel. min. Ricardo Lewandowski,
Tribunal Pleno, DJ 05.12.2008, compete Justia comum estadual o julgamento
de causas que digam respeito a contratos temporrios celebrados pela Administrao Pblica municipal, nos termos do artigo 37, IX, da Constituio.
(AI 784188 AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, julgado em 10/05/2011)
Posio do STJ:
A tese defendida pelo STJ diferente, podendo ser assim resumida:
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, disser que se aplica a
CLT aos contratos temporrios: a Justia do Trabalho competente para julgar os
direitos dos temporrios.
Se a lei municipal ou estadual que disciplina o art. 37, IX, estabelecer os direitos
aplicveis ao temporrio, sem remeter o tratamento do tema CLT: a Justia
comum competente.
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Em outros termos, para o STJ, a competncia para julgar os temporrios determinada pela legislao estadual ou municipal que disciplinar, no mbito estadual ou
municipal, o art. 37, IX, da CF/88.
Concluso:
Apesar desta deciso do STJ, entendo que, at que venha novo posicionamento
expresso do STF, deve-se continuar considerando a Justia comum como competente para quaisquer aes que versem sobre os direitos relativos ao contrato de
trabalho temporrio, de que trata o art. 37, IX, da CF/88.
A Min. Crmem Lcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou: (...) no h como, no sistema jurdico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar essas contrataes pelo regime da CLT.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
Como a Emenda n 19 caiu, ns voltamos ao regime original da Constituio, que
no admite relao sujeita CLT, que de carter tipicamente privado, entre servidor pblico, seja estvel ou temporrio, e a Administrao Pblica.
(...) Imaginem a relao de trabalho numa situao de emergncia, onde o Estado
tem de mobilizar todas as suas foras, sem nenhuma limitao, submetido s restries da Consolidao das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria intil contratar
sob o regime porque no sanaria emergncia nenhuma. Ficaria sujeito a no trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prev pagamento de hora extra etc.
E o regime de emergncia vai por gua abaixo.
Em suma, apesar destas decises do STJ, penso que se deve continuar adotando as
seguintes concluses, que foram construdas pelo STF e que permanecem vlidas:
Os servidores temporrios contratados sob o regime do art. 37, IX, no esto vinculados a um cargo ou emprego pblico, exercendo apenas uma funo administrativa;
O vnculo jurdico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o
Poder Pblico um vnculo de cunho administrativo;
A lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX, no pode estabelecer
que o regime a ser aplicado seja o da CLT;
A Justia competente para julgar qualquer direito relacionado contratao do
servidor nos casos do art. 37, IX, sempre a Justia comum, no importando
que a lei estadual ou municipal estabelea o regime da CLT, uma vez que o fez de
forma indevida.
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exercidos, nos termos autorizados pela CF/88, no se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse m.
STJ. 2 Turma. RMS 38.682-ES, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
T
A CF/88 prev, em seu art. 37, XI, o chamado teto remuneratrio, ou seja, o valor
mximo que os agentes pblicos podem receber no pas.
Alm de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prev limites especcos para o mbito dos Estados e Municpios (chamados de subtetos).
O teto geral do servio pblico no Brasil o subsdio dos Ministros do STF que, no
ano de 2013, de R$ 28.059,29.
A quem se aplica o teto?
Aplica-se aos agentes pblicos independentemente do tipo de vnculo: estatutrio,
celetista, temporrio, comissionado, poltico.
O teto se aplica Administrao direta e indireta?
Agentes pblicos da administrao direta: SEMPRE
Agentes pblicos das autarquias e fundaes: SEMPRE
Empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista: o
teto somente se aplica se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista
receber recursos da Unio, dos Estados, do DF ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).
Quais as parcelas includas nesse limite?
Tais limites abrangem todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, includas as vantagens pessoais ou quaisquer
outras, excetuadas as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.
As verbas indenizatrias no se submetem aos limites do teto constitucional. H
previso constitucional expressa nesse sentido:
Art. 37 (...) 11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter
indenizatrio previstas em lei.
Os proventos recebidos pelo agente pblico aposentado tambm esto submetidos ao teto?
Sim. A redao do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.
Imagine agora a seguinte situao:
A CF/88 (art. 37, XVI) probe a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto:
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Entendimento do STJ
O STJ, apreciando situaes de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de
acumulao, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim,
a remunerao de cada cargo no pode ser
superior ao teto, sendo possvel que a soma
dos dois ultrapasse esse limite.
Ex: se determinado Ministro do STF for tambm professor da UnB, ele ir rece ber seu
subsdio integral como Ministro e mais a remunerao decorrente do magistrio. Nesse
caso, o teto seria considerado especicamente
para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI,
da CF se considerarmos seus ganhos globais.
Veja os precedentes:
(...) A acumulao de proventos de servidor aposentado em decorrncia do
exerccio cumulado de dois cargos, de tcnico e de professor, no se submete
ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente
para esse m. (...)
(RMS 33.170/DF, rel. p/ Acrdo Min. Cesar Asfor Rocha, 2 Turma, julgado em 15/05/
2012, DJe 07/08/2012)
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recebem o teto e, ao mesmo tempo, impea o pagamento dos respectivos rendimentos, isto , conferindo um direito despido de eficcia.
Caso se conclua pela incidncia do teto constitucional nesses casos, estar-se- permitindo o exerccio gratuito da atividade pblica profissional, o que vedado, sob
pena de autorizar-se o enriquecimento ilcito da administrao. Ademais, a prpria
Lei 8.112/90 (art. 4), norma geral aplicvel aos servidores pblicos, probe a prestao de servios gratuitos. (STJ. RMS 33.170/DF)
Vale ressaltar que, no mbito administrativo do Poder Judicirio, o CNJ editou a
Resoluo n 13/2006 reconhecendo que no se submetem ao teto remuneratrio
o exerccio da magistratura com o desempenho do magistrio:
Art. 8 Ficam excludas da incidncia do teto remuneratrio constitucional as
seguintes verbas:
(...)
II de carter permanente:
a) remunerao ou provento decorrente do exerccio do magistrio, nos termos do art. 95, pargrafo nico, inciso I, da Constituio Federal;
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TCU
R
Se o servidor pblico recebe os valores por fora de deciso judicial posteriormente revogada, tal quantia poder ser exigida pela Administrao Pblica?
SIM. Existem vrias decises do STJ armando que, neste caso, no se poderia falar
em boa-f do servidor, considerando que sabia que poderia haver alterao da
deciso que tinha carter precrio (AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1267968/SC,
rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 07/02/2013).
(...) Esta Corte Superior consolidou entendimento no sentido de que no cabe
a restituio de valores recebidos de boa-f pelo servidor pblico, em decorrncia de equvoco de interpretao ou de m-aplicao da lei pela Administrao. Todavia, legtimo o desconto de vantagem patrimonial paga a servidor pblico pelo errio, em face de cumprimento de deciso judicial precria,
posteriormente revogada. Precedentes. (...)
(REsp 1255160/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgados em 18/12/2012,
DJe 08/02/2013)
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O art. 28, da Lei 8.935/94, ao expressamente dispor que os notrios e registradores possuem direito percepo dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia, evidencia que a remunerao dos cartorrios
no paga pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do
servio, atravs do pagamento de emolumentos e custas.
Assim, embora reconhecida a nulidade dos atos de designao do ru, no
possvel a pretenso de que o delegatrio devolva os valores recebidos,
posto que os servios notariais e de registro foram devidamente prestados
aos usurios, alm de que tal montante no pertence ao Estado.
STJ. 1 Turma. REsp 1.228.967-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 07/08/2012.
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da serventia e no para o Estado, que nada desembolsou, no havendo, portanto, prejuzo para a Administrao, mas sim risco de enriquecimento ilcito desta.
Os emolumentos (valor recebido pelos notrios e registradores) possuem natureza jurdica de taxa (espcie de tributo), no podendo o MP cobrar a sua
restituio por intermdio de ao civil pblica, tendo em vista a vedao contida
no art. 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 1 (...) Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular
pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de
Garantia do Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos benecirios podem ser individualmente determinados.
Na prpria CF/88.
Logo, com exceo dos professores, a CF/88 exige a edio de uma Lei Complementar denindo os critrios para a concesso da aposentadoria especial aos Servidores
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A Lei n 8.112/90 prev, no art. 186, a possibilidade do servidor pblico federal aposentar-se por invalidez:
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Conforme decidiu o STJ, com o afastamento das funes, no h fadiga pela rotina
das atividades funcionais e, consequentemente, no h como sustentar o direito ao
gozo de frias, dada a ausncia de causa. A exigncia de que tenha sido exercido
efetivamente o trabalho para recebimento das frias est em sintonia com a prpria razo de ser desse benefcio. Este tem como fundamento normas de higiene
fsica e mental do indivduo, buscando assegurar um perodo de descanso ao trabalhador que, fatigado pela rotina de suas atividades, j no apresenta o mesmo
rendimento de antes.
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Dessa forma, no havendo efetiva prestao de servios durante o perodo aquisitivo, no h direito a frias, menos ainda ao tero constitucional e converso de
dias em pecnia.
Exemplo:
Joo e Maria, casados entre si, so servidores pblicos federais lotados em Recife.
Joo removido para Salvador. Logo, Maria tem direito de ser tambm removida
para a capital baiana.
Imagine agora a seguinte situao:
Eduardo e Mnica so casados e moram em Natal. Eduardo servidor pblico
federal e Mnica estuda para concurso. Mnica , ento, aprovada para um
cargo pblico federal e sua lotao inicial Manaus. Eduardo ter direito de ser
removido para Manaus para acompanhar sua esposa?
NO. O STJ decidiu, em situao similar, que, no caso, houve a assuno de forma
originria em cargo pblico federal aps aprovao em concurso pblico, e no de
remoo por interesse da Administrao. Logo, no se enquadra na previso legal.
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10 CONCURSO PBLICO
10.1 TESTE FSICO E CANDIDATA GRVIDA
Ateno!
A gestao constitui motivo de fora maior que impede a realizao da prova fsica, cuja remarcao no implica em ofensa ao princpio da isonomia.
A proteo constitucional maternidade e gestante no somente autoriza,
mas at impe a dispensa de tratamento diferenciado candidata gestante
sem que isso importe em violao ao princpio da isonomia, especialmente
se inexiste expressa previso editalcia proibitiva referente gravidez.
STJ. 6 Turma. RMS 31.505-CE, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/08/2012.
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Imagine que determinado candidato foi eliminado do concurso pblico no exame psicotcnico, razo pela qual deseja impetrar mandado de segurana questionando o resultado dessa prova. Considerando que o MS possui prazo decadencial de 120 dias, indaga-se: o prazo para o MS comeou a contar do dia em
que foi publicado o Edital do concurso (no qual estavam previstos os critrios
do exame) ou da data em que foi divulgado o resultado do teste psicotcnico?
Conta-se da data da publicao do resultado do exame psicotcnico.
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Segundo o STJ, o termo inicial do prazo decadencial para a impetrao do mandado de segurana que se insurge contra resultado obtido em exame psicotcnico
a data da publicao do ato administrativo que determina a eliminao do candidato, no a data da publicao do edital do certame.
T
O termo inicial do prazo decadencial para a impetrao de mandado de segurana no qual se discute a eliminao de candidato em concurso pblico
em razo de reprovao em teste de aptido fsica a data da publicao
da eliminao, e no a da publicao do edital do certame.
a partir da efetiva produo de efeitos concretos da regra editalcia
materializada no ato de eliminao do candidato que deve ser observado o prazo de 120 dias para a impetrao do writ.
STJ. 2 Turma. AgRg no RMS 36.798-MS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.
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(...) Na hiptese de agrante ilegalidade de questo objetiva de prova de concurso pblico ou ausncia de observncia s regras previstas no edital, tem-se
admitido sua anulao pelo Judicirio por ofensa ao princpio da legalidade.
Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no AREsp 165.843/RJ, Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 07/08/2012)
..........
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Situao concreta:
Determinado candidato foi aprovado em cadastro de reserva na 170 colocao em
concurso que previu apenas 10 vagas no edital de abertura.
O candidato foi nomeado para o cargo, no entanto, somente cou sabendo tempos depois quando ligou para o rgo com o objetivo de obter informaes sobre
o concurso.
Inconformado, protocolou recurso administrativo, que foi indeferido sob o argumento de que o candidato foi convocado por meio do Dirio Ocial.
Contra este indeferimento administrativo, o candidato impetrou mandado de segurana.
O STJ, analisando a questo em sede de recurso, entendeu que o candidato tinha
razo e que ele deveria ter sido comunicado pessoalmente da nomeao por carta
ou outro meio, alm da publicao no DOE.
A Corte considerou que o edital do concurso continha previso implcita de comunicao pessoal, uma vez que obrigava o candidato a manter atualizado seu endereo
e nmero telefnico.
Alm disso, considerou-se que o candidato foi aprovado para compor o cadastro de
reserva, no havendo como prever se teria a real condio de surgir vaga, bem como
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a sua convocao para a posse. Assim, com mais razo seria necessrio o envio de
comunicao pessoal, para que pudesse exercer o seu direito nomeao e posse.
Se a Administrao demorou muito tempo para convocar o candidato aprovado, dever faz-lo por meio de comunicao pessoal.
O STJ possui entendimento consolidado de que, se j transcorreu longo lapso de
tempo, indispensvel que a Administrao Pblica convoque pessoalmente o
candidato para as novas etapas do concurso:
(...) 2. H entendimento pacco nesta Corte no sentido de que caracteriza
violao ao princpio da razoabilidade a convocao para determinada fase
de concurso pblico apenas mediante publicao do chamamento em dirio
ocial quando passado considervel lapso temporal entre a realizao ou a
divulgao do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocao, uma vez que invivel exigir que o candidato acompanhe, diariamente,
com leitura atenta, as publicaes ociais. (...)
4. E, mesmo no havendo previso expressa no edital do certame de intimao
pessoal do candidato acerca de sua nomeao, em observncia aos princpios
constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administrao Pblica deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre as fases do
concurso (mais de 8 meses), comunicar pessoalmente o candidato sobre a nova
fase, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, o exame mdico. (...)
(RMS 34304/ES, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 06/09/2011)
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Por conta dessa demisso, o TCE baixou uma portaria recusando-se a nomear A
para o cargo para o qual havia sido aprovado.
A deciso do TCE foi correta?
A 6 Turma do STJ entendeu que no. Segundo a Corte, no legal, nem justo,
nem razovel, a Administrao Pblica criar restries nomeao do candidato
aprovado sem que estas sejam impostas pela lei ou pelo edital do concurso.
Por fora dos arts. 5, II, 37, caput, e 84, IV, da CF/88, no Brasil, a legalidade na Administrao Pblica estrita, no podendo o gestor atuar seno em virtude de lei,
extraindo dela o fundamento jurdico de validade dos seus atos.
Assim, ocorre abuso de poder se a Administrao Pblica se nega a nomear candidato aprovado em concurso para o exerccio de cargo no servio pblico estadual
em virtude de anterior demisso no mbito do Poder Pblico Federal se inexistente
qualquer previso nesse sentido.
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A mera expectativa de nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico (fora do nmero de vagas) convola-se em direito lquido e certo quando,
dentro do prazo de validade do certame, h contratao de pessoal de forma
precria para o preenchimento de vagas existentes, com preterio daqueles
que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou funo.
Concluso:
Os candidatos aprovados fora do nmero de vagas previsto no edital, em princpio, no tem direito subjetivo nomeao. No entanto, caso surjam novas vagas
e o concurso ainda esteja no prazo de validade, esses candidatos adquirem direito
subjetivo de serem nomeados, desde que que comprovado que h interesse pblico na nomeao.
Essa comprovao pode ser feita de diversas formas, como, por exemplo:
Quando h contratao de pessoal, de forma precria, para o preenchimento de
vagas existentes, com preterio dos aprovados (STJ RMS 34.319-MA);
Quando a Administrao est utilizando servidores requisitados de outros rgos
para desempenharem as funes dos candidatos aprovados (STF RE 581.113/SC);
Quando logo aps (seis meses) o trmino de validade do concurso, a Administrao realiza novo certame para os mesmos cargos dos aprovados que no
foram chamados, sendo que havia vagas abertas mesmo antes do concurso
expirar (STJ RMS 27.389-PB);
Quando o edital previa expressamente que o concurso se destinava tambm
para as vagas que surgissem durante o prazo de validade do certame (STJ MS
18.881-DF). Esse o caso, por exemplo, dos concursos que preveem cadastro
de reserva;
Quando as vagas surgem por conta da desistncia de candidatos nomeados e que decidiram no assumir ou pediram exonerao (STJ AgRg no REsp
1225356/AM).
Dessa feita, caso haja vagas disponveis e a Administrao decida pela no nomeao dos candidatos, ela dever motivar esse ato.
No serve como motivao o simples argumento de que tais candidatos caram
mal posicionados no concurso, considerando que, segundo j decidiu o STJ, do
primeiro ao ltimo aprovado, todos foram considerados aptos pela Administrao
(STJ RMS 27.389-PB).
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Candidato que postergou a assuno em cargo por conta de ato ilegal da Administrao tem direito a receber a remunerao retroativa?
NO. A nomeao tardia a cargo pblico em decorrncia de deciso judicial no
gera direito indenizao. No caso julgado pelo STJ, determinada pessoa foi aprovada nas provas de conhecimento para o cargo de Promotora de Justia, no entanto, por ato ilegal da Administrao, foi excluda do concurso. Por meio de uma
ao judicial, esta pessoa conseguiu demonstrar que sua eliminao foi ilegal, conseguindo, ento, ser nomeada e empossada.
Ocorre que entre o dia em que deveria ter sido empossada juntamente com os
outros aprovados (caso no tivesse sido injustamente excluda do certame) e a data
em que conseguiu a posse por fora de deciso judicial passaram-se alguns anos.
Por essa razo, ela ingressou com outra ao, desta vez de indenizao, cobrando a
remunerao retroativa relativa aos anos em que cou aguardando ser empossada.
A questo chegou at o STJ e esta Corte negou provimento ao Recurso Especial
interposto pela Promotora de Justia, negando-lhe, portanto, o pagamento da remunerao retroativa.
Armou o Min. Relator Castro Meira que o direito remunerao consequncia do exerccio de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exerccio na
pendncia do processo judicial, a recorrente no faz jus percepo de qualquer
importncia, a ttulo de ressarcimento material.
P
Durante alguns anos houve intensa divergncia quanto a este tema.
Em 2011, contudo, em julgamento de embargos de divergncia (quando se resolve
dissenso entre as Turmas do STJ), a Corte Especial do STJ consolidou a posio de
que no h direito indenizao em tais casos.
Vale ressaltar que no h direito indenizao nem mediante o pagamento da
remunerao atrasada nem a ttulo de perda de uma chance. Simplesmente no
h pagamento de qualquer valor. Veja:
1. luz do disposto no art. 37, 6, da Constituio, o Supremo Tribunal Federal
tem entendimento de que, nos termos da orientao rmada nesta Corte,
indevida indenizao pelo tempo em que se aguardou soluo judicial denitiva
sobre aprovao em concurso pblico (AgRg no RE 593.373, 2 Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeao foi decorrente de sentena judicial, o retardamento no congura preterio ou ato ilegtimo da Administrao Pblica a justicar uma contrapartida indenizatria. (...)
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe
de 22/02/2011), tambm assentou entendimento de que, em casos tais, no
assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos
vencimentos que poderia ter auferido at o advento da nomeao determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenizao por perda
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11 SERVIOS PBLICOS
No legtimo o corte no fornecimento de servios pblicos essenciais
quando a inadimplncia do consumidor decorrer de dbitos pretritos, o
dbito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia
apurada unilateralmente pela concessionria e inexistir aviso prvio ao consumidor inadimplente.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
O Prefeito contratou temporariamente, sem concurso pblico, determinados servidores, invocando, para tanto, a necessidade temporria de excepcional interesse
pblico de que trata o art. 37, IX, da CF/88 e uma lei municipal que regia o tema.
Lembrando que o art. 37, IX, da CF/88 dispe o seguinte:
IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
O Ministrio Pblico ajuizou ao de improbidade administrativa contra esse Prefeito alegando que a contratao e sua prorrogao no atendiam ao disposto na
CF, considerando que no se tratava de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico. Argumentou, portanto, que houve violao ao princpio do concurso pblico (art. 11 da Lei n 8.429/92).
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12 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
12.1 PREFEITOS NO TM FORO
PRIVATIVO NAS AES DE IMPROBIDADE
O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa, ao que ser julgada em primeira instncia.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 46.546/MA, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 14/02/2012.
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(...) Sem prejuzo da responsabilizao poltica e criminal estabelecida no Decreto-Lei 201/1967, prefeitos e vereadores tambm se submetem aos ditames
da Lei 8.429/1992, que censura a prtica de improbidade administrativa e comina sanes civis, sobretudo pela diferena entre a natureza das sanes e a
competncia para julgamento. Precedentes do STJ. (...)
(AgRg no REsp 1182298/RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 17/03/2011)
Critrio subjetivo
Exige DOLO
Exige DOLO
Desse modo, segundo iterativa (reiterada) jurisprudncia do STJ, para que seja reconhecida a tipicao da conduta do agente como incurso nas previses da Lei de
Improbidade Administrativa necessria a demonstrao do elemento subjetivo,
consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9 (enriquecimento
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Esse dolo GENRICO abrange tanto o DOLO DIRETO como o DOLO EVENTUAL.
Vale ressaltar, ainda, que o conceito de DOLO mais amplo e complexo que o de
simples voluntariedade. Assim, dolo no sinnimo de voluntariedade. O conceito
atual de dolo (e que deve ser aplicado improbidade administrativa) construdo
pelo direito penal segundo a teoria nalista da ao.
Por que se exige o elemento subjetivo nos atos de improbidade?
O Min. Mauro Campbell, um dos melhores do STJ, armou em certo julgado (REsp
765212/AC):
As sanes da Lei de Ao Popular, da Lei de Ao Civil Pblica e da Lei de Improbidade Administrativa no tm carter penal, mas formam o arcabouo do direito
administrativo sancionador, de cunho eminentemente punitivo, fato que autoriza
trazermos baila a lgica do Direito Penal, ainda que com granus salis. razovel
pensar, pois, que pelo menos os princpios relacionados a direitos fundamentais que
informem o Direito Penal devam, igualmente, informar a aplicao de outras leis de
cunho sancionatrio.
(...) De acordo com essa linha de argumentao, um princpio norteador do Direito
Penal que, em minha opinio, deve ter plena aplicao no campo do Direito Administrativo sancionador o princpio da culpabilidade, segundo o qual a punio de
qualquer pessoa depende da atuao com dolo ou culpa.
Ademais, continua o Ministro:
quando se prestigia a inexigibilidade de elemento subjetivo (dolo ou culpa) para os
casos do art. 11 da Lei n 8.429/92, h atrao inarredvel da lgica do Direito Civil
para a situao. Explico.
que, salvo raras excees (tal como no art. 14, 1, da Lei n 6.938/81 obrigao
de indenizar e de reparar o dano do poluidor-pagador), somente no mbito do Direito Civil h o reconhecimento da responsabilizao objetiva, nos termos dos arts. 37,
6, da CR/88 (para a esfera pblica) e 927, p. n., do Cdigo Civil vigente (para a
esfera privada), entre tantos outros artigos. Ocorre que o foco desse ramo do Direito
no a punio do ato ilcito, mas a indenizao pelos danos dele advindos (seja a
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ttulo patrimonial, moral ou esttico) inclusive, esse tambm o foco do art. 14,
1, da Lei n 6.938/81. E, mesmo assim, a responsabilidade civil subjetiva (que exige
dolo ou culpa) ainda regra...
Ora, a sistemtica indenizatria em nada se assemelha sistemtica punitiva do microssistema de proteo moralidade administrativa. O ilcito civil o de gradao
mais branda entre os trs tipos possveis (penal, civil e administrativo).
regra de boa hermenutica que a aplicao das normas de Direito Civil s poderia
se dar no caso concreto se nele houvesse a mesma ratio iuris, mas no h. Repisando
o que sustentei antes: o objetivo da LAP, da LACP e da LIA e tambm a gravidade das
sanes impostas em razo dos atos de improbidade administrativa no autorizam
a sistematizao desse microssistema com a lgica do Direito Civil.
12.3 AJUIZAMENTO DE AO DE
IMPROBIDADE COM BASE EM INQURITO CIVIL
O inqurito civil, como pea informativa, pode embasar a propositura de
ao civil pblica de improbidade administrativa contra agente poltico,
sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo prvio.
STJ. 1 Turma. AREsp 113.436-SP, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 10/04/2012.
I
O STJ entende que cabvel a propositura pelo Ministrio Pblico de Ao Civil Pblica para pedir reparao de danos causados ao Errio por atos de improbidade
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administrativa, tipicados na Lei 8.429/1992 (REsp 401472/RO, rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, julgado em 15/06/2010). Desse modo, segundo este entendimento jurisprudencial, a ao de improbidade administrativa proposta pelo Ministrio
Pblico pode ser chamada de ao civil pblica de improbidade administrativa.
Obs1: Ressalte-se que existem doutrinadores que no concordam com esta nomenclatura e armam que a ao de improbidade no seria uma espcie de
ao civil pblica.
Obs2: Na prtica, encontra-se tanto a expresso Ao Civil Pblica de Improbidade
Administrativa como Ao Ordinria de Improbidade Administrativa, no havendo qualquer prejuzo, desde que sejam obedecidas as regras da Lei n 8.429/92.
12.4 PROCEDIMENTO
A improbidade administrativa regida pela Lei n 8.429/92.
P
A ao de improbidade deve ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa
jurdica interessada (art. 17).
Petio inicial
A petio inicial na ao por ato de improbidade administrativa, alm
dos requisitos do art. 282 do CPC, deve ser instruda com documentos ou
justicao que contenham indcios sucientes da existncia do ato de
improbidade.
Assim, diz-se que a ao de improbidade administrativa, alm das condies genricas da ao, exige ainda a presena da justa causa.
STJ. 1 Turma. REsp 952.351-RJ, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 04/10/2012.
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J
Recebida a manifestao por escrito (defesa prvia ou defesa preliminar),
o juiz, no prazo de 30 dias, em deciso fundamentada, faz um juzo preliminar
( juzo de delibao) e poder adotar uma das seguintes providncias:
Rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia da ao ou da inadequao da via eleita.
Receber a petio inicial, determinando a citao do ru para apresentar
contestao.
Antes do juiz decidir ( juzo de delibao), o autor da ao (ex: o MP) deve
ser intimado para se manifestar sobre a defesa preliminar apresentada
pelo requerido?
NO. No h previso na Lei de Improbidade de o autor da ao (normalmente
o MP) se manifestar sobre o que o requerido alegou nesta pea defensiva. Se o
magistrado abrir vista ao autor da ao, haver um erro de procedimento.
Esse erro de procedimento causa a nulidade do processo?
No, salvo se demonstrado efetivo prejuzo ao requerido.
O STJ j decidiu que no h nulidade processual pela simples remessa dos autos
ao MP para manifestao aps o oferecimento da defesa preliminar na ao de
improbidade administrativa. A decretao da nulidade exige a demonstrao do
efetivo prejuzo pela parte, de sorte que, mesmo que tenha havido erro procedimental, deve o ru demonstrar em que amplitude tal equvoco lhe causou danos.
(AgRg no REsp 1.269.400-SE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012).
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Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa estar sujeita s sanes previstas no 4 do art. 37 da CF/88, quais sejam:
Suspenso dos direitos polticos;
Perda da funo pblica;
Indisponibilidade dos bens e
Ressarcimento ao errio.
A Lei n 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias no caso da prtica de atos de improbidade administrativa.
A LIA traz, em seus arts. 9, 10 e 11, um rol exemplicativo de atos que caracterizam
improbidade administrativa.
Art. 9: atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico
Art. 10: atos de improbidade que causam prejuzo ao errio
Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica
Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanes do 4 do art. 37, da CF, os arts. 7 e 16 da Lei n 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7) e o sequestro (art. 16) dos
seus bens. Veja o que diz a Lei:
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou
ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel
pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos
bens do indiciado.
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Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o
acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao
juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro
que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio
de bens, contas bancrias e aplicaes nanceiras mantidas pelo indiciado no
exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
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ou
b) ensejar enriquecimento ilcito.
Assim, s cabe a indisponibilidade nas
hipteses do arts. 9 e 10 da LIA. No
cabe a indisponibilidade no caso de
prtica do art. 11.
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7) Ento, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado
no esteja se desfazendo de seus bens?
SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial. No razovel aguardar atos concretos direcionados sua
diminuio ou dissipao. Exigir a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo
ou prestes a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar e, muitas vezes,
incua (Min. Herman Benjamin).
Vale ressaltar, no entanto, que a decretao da indisponibilidade de bens, apesar
da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstrao do risco
de dilapidao do patrimnio, no uma medida de adoo automtica, devendo
ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art.
93, IX, da Constituio Federal), sobretudo por se tratar de constrio patrimonial
(REsp 1319515/ES).
8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possua
antes da suposta prtica do ato de improbidade?
SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prtica do ato de improbidade.
9) A indisponibilidade decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos
valores ao Errio ou tambm para custear o pagamento da multa civil?
Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio do
ru de modo suciente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao
errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma (STJ. AgRg no REsp 1311013 / RO).
Vale ressaltar que assegurado ao ru provar que a indisponibilidade que recaiu sobre
o seu patrimnio foi muito drstica e que no est garantindo seu mnimo existencial.
10) necessrio que o Ministrio Pblico (ou outro autor da ao de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faa a indicao individualizada dos bens do ru?
NO. A jurisprudncia do STJ est consolidada no sentido de que desnecessria
a individualizao dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista no art. 7, pargrafo nico, da Lei n 8.429/92 (AgRg no REsp
1307137/BA, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2 Turma, julgado em 25/09/2012).
A individualizao somente necessria para a concesso do sequestro de bens,
previsto no art. 16 da Lei n 8.429/92.
11) A indisponibilidade de bens constitui uma sano?
NO. A indisponibilidade de bens no constitui propriamente uma sano, mas
medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao errio (DPE/MA
CESPE 2011).
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13 TEMAS DIVERSOS
13.1 TEORIA DO FATO CONSUMADO
Em regra, a jurisprudncia do STJ arma que no se aplica a Teoria do fato
consumado em situaes amparadas por medidas de natureza precria,
como liminar e antecipao do efeito da tutela, no havendo que se falar
em situao consolidada pelo decurso do tempo, sob pena de se chancelar
situao contrria lei.
STJ. 2 Turma. REsp 1.333.588-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/10/2012.
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Recentemente, armou-se que a Teoria do Fato consumado incide apenas em situaes excepcionalssimas, nas quais a inrcia da Administrao ou a morosidade
do Judicirio deram ensejo a que situaes precrias se consolidassem pelo decurso
do tempo (STJ. AgRg no RMS 34.189/GO, rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado
em 26/06/2012).
Tal teoria tem valia em hipteses extremas, de modo a no eternizar liminares indevidas e a no gerar expectativas de denitividade em juzos proferidos em cognio
no exauriente, apenas em razo da demora do Judicirio (STJ. EDcl na MC 19.817/SP).
Dois exemplos de situaes em que o STJ no aceita a teoria do fato consumado:
Concurso pblico
O STJ, em regra, tem negado a teoria nos casos de candidato que consegue provimento liminar para mant-lo no concurso pblico, mas a ao julgada improcedente ao nal. Em tais hipteses, a Corte arma que o candidato no tem direito
de permanncia no cargo (MC 18.980/PR, rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma,
julgado em 15/05/2012).
Assim, o STJ entende que, se o candidato foi nomeado e empossado por fora de
medida judicial precria sem preencher os requisitos inerentes ao cargo, ele no
tem direito de permanecer no cargo, ainda que l esteja h muitos anos. Veja:
Nos termos da jurisprudncia pacca desta Corte, a Teoria do Fato Consumado em matria de concurso pblico requer o cumprimento dos requisitos
legalmente estabelecidos para a investidura no cargo pretendido.
(AgRg no REsp 1248007/RS, rel. Ministro Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 21/06/
2011, DJe 29/06/2011).
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Se o servidor pblico (civil ou militar) que cursa faculdade for transferido, de ofcio,
para outra localidade, ele tem direito de ser matriculado em instituio de ensino
superior do local de destino, observado, todavia, o requisito da congeneridade em
relao instituio de origem.
Exemplo hipottico:
Paulo servidor pblico federal, lotado em Recife (PE), onde faz faculdade de Medicina em uma universidade particular. Ele transferido, de ofcio, para Rio Branco (AC).
Em virtude dessa transferncia, Paulo ter direito a uma vaga no curso de Medicina em uma universidade em Rio Branco (AC)?
SIM.
A vaga de Paulo ser em uma universidade pblica?
A princpio no. Ao ser transferido, o servidor tem direito de ser matriculado em
uma instituio congnere que cursava na localidade de origem. Assim, se ele
estudava em uma instituio pblica, ser matriculado em uma instituio pblica
na localidade de destino. Se fazia o curso em uma instituio privada, sua matrcula
ser efetividade em uma instituio privada.
E se a instituio congnere da localidade de destino no oferecer o curso que
era feito pelo servidor em seu antigo domiclio (ex: em Rio Branco, as universidades privadas l existentes no possuem o curso de medicina)?
Nesse caso, se no houver curso correspondente em estabelecimento congnere no local da nova residncia ou em suas imediaes, dever ser assegurada a
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Dependentes
Tm direito matrcula, em estabelecimentos de ensino congneres, no apenas os
servidores pblicos como tambm seus dependentes.
Essa prerrogativa abrange servidores da Administrao indireta?
SIM. A jurisprudncia do STJ amplia o conceito de servidor pblico a m de alcanar no apenas os vinculados Administrao direta, como tambm os que
exercem suas atividades em entidades da Administrao Pblica indireta, uma vez
que a nalidade da norma o interesse pblico. (AgRg no REsp 1218810/RS, Min.
Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 15/02/2011)
Abrange tambm servidores estaduais e municipais?
SIM. A jurisprudncia do STJ rmou entendimento de que a prerrogativa legal de
transferncia de aluno ou dependente concedida a servidor pblico federal estende-se tambm a servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, nos casos
de transferncia de ofcio, e entre estabelecimentos de ensino congneres. (AgRg
no REsp 1267223/RS, Min. Humberto Martins, 2 Turma, julgado em 13/09/2011)
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Este tema extremamente polmico, mas a posio que prevalece no STF a de que
possvel a responsabilizao de advogado pblico pela emisso de parecer de natureza opinativa, desde que reste congurada a existncia de culpa ou erro grosseiro.
Se no for demonstrada culpa ou erro grosseiro no cabe a responsabilizao do
advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa
(MS 24.631/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1/02/2008).
Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF, existem
trs espcies de parecer:
Facultativo
Obrigatrio
Vinculante
O administrador NO
obrigado a solicitar o parecer do rgo jurdico.
O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer, desde que o faa
fundamentadamente.
O administrador pode
discordar da concluso
exposta pelo parecer,
desde que o faa
fundamentadamente
com base em um
novo parecer.
O administrador NO
pode discordar da
concluso exposta
pelo parecer.
Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.
Contudo, o parecerista
pode ser responsabilizado se car congurada
a existncia de culpa ou
erro grosseiro.
Ou o administrador
decide nos termos da
concluso do parecer,
ou, ento, no decide.
Logo, o parecerista
responde solidariamente
com o administrador pela
prtica do ato, no sendo
necessrio demonstrar
culpa ou erro grosseiro.
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teor jurdico deixa de ser meramente opinativa, no podendo a deciso do administrador ir de encontro concluso do parecer. (item correto)
12.336/2010
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12.336/2010
Com a alterao ocorrida no art. 4 da Lei n 5.292/67, alm dos que adiaram a
incorporao, tambm os que foram dispensados por excesso de contingente devero prestar o servio militar ao trmino da concluso do curso ou da realizao
de programa de residncia mdica.
O objetivo do Governo foi o de conseguir a convocao dos MFDV dispensados
por excesso de contingente.
Veja como a nova redao do art. 4:
Art. 4 Os concluintes dos cursos nos IEs destinados formao de mdicos,
farmacuticos, dentistas e veterinrios que no tenham prestado o servio
militar inicial obrigatrio no momento da convocao de sua classe, por
adiamento ou dispensa de incorporao, devero prestar o servio militar
no ano seguinte ao da concluso do respectivo curso ou aps a realizao
de programa de residncia mdica ou ps-graduao, na forma estabelecida pelo caput e pela alnea a do pargrafo nico do art. 3, obedecidas as
demais condies xadas nesta Lei e em sua regulamentao. (Redao dada
pela Lei n 12.336/10)
12.336/2010
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O militar (um praa) formulou pedido de licenciamento do servio ativo e o Comandante da Aeronutica condicionou o deferimento do requerimento prvia
indenizao aos cofres pblicos de determinada quantia supostamente gasta pelas
Foras Armadas com a preparao e formao do referido militar.
Inconformado, o militar impetrou mandado de segurana.
O que decidiu o STJ?
Segundo o STJ, o deferimento do licenciamento do servio ativo formulado pelo
impetrante no pode ser condicionado ao prvio pagamento de valor indenizatrio.
Direito Administrativo | 135
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15 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) Compete justia do trabalho processar e julgar
causas que envolvam o poder pblico e os servidores a ele vinculados por contrato
temporrio, quando ocorre o desvirtuamento da contratao temporria para o exerccio de funo pblica. ( )
2) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Litgios entre o Estado e servidores estatutrios da
administrao direta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, so dirimidos pela
justia do trabalho. ( )
3) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) Em havendo fundados indcios de responsabilidade
pela prtica de ato de improbidade, a comisso processante designada pela autoridade administrativa competente pode, de ofcio, decretar o sequestro dos bens do
agente pblico ou terceiro que tenha causado dano ao patrimnio pblico. ( )
4) (Promotor/RR 2012 | CESPE) Consoante entendimento do STJ, para a decretao da
indisponibilidade de bens, necessria a prova de periculum in mora concreto, ou seja,
de que o acusado esteja dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, alm
da demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados indcios da prtica de
atos de improbidade administrativa. ( )
5) (Promotor/SP 2012) Com relao Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92),
correto armar que caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico para indisponibilidade dos bens do indiciado. ( )
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G
1) E; 2) E; 3) E; 4) E; 5) C; 6) E; 7) E; 8) C; 9) E; 10) E; 11) E.
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Direito
Eleitoral
1 LEI DA FICHA LIMPA
Principais concluses do STF sobre o tema:
I A Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) inteiramente compatvel com a Constituio, no tendo sido declarado inconstitucional nenhum de seus dispositivos.
II A Lei da Ficha Limpa no viola o princpio da presuno de inocncia
porque este postulado refere-se ao campo penal e processual penal, enquanto a LC trata de matria eleitoral (inelegibilidade).
III No possvel descontar (detrao) do perodo de 8 anos de inelegibilidade o tempo em que a pessoa cou inelegvel antes do trnsito em
julgado e antes de cumprir a pena.
IV Os atos praticados antes da vigncia da LC 135/2010, assim como as
condenaes anteriores a esta Lei, PODEM ser utilizados para congurar as
hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa, sem que isso
congure violao ao princpio da irretroatividade.
STF. Plenrio. ADC 29/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012, ADC 30/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e
16/02/2012 e ADI 4578/DF, rel. Min. Luiz Fux, 15 e 16/02/2012.
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Argumentos utilizados pelo STF para declarar a inaplicabilidade da Lei da Ficha Limpa s eleies de 2010 (RE 633703, rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 23/03/2011):
O art. 16 da Constituio, ao submeter a alterao legal do processo eleitoral
regra da anualidade, constitui uma garantia fundamental para o pleno exerccio
de direitos polticos.
A LC 135/2010 interferiu numa fase especfica do processo eleitoral, qualificada na
jurisprudncia como a fase pr-eleitoral, que se inicia com a escolha e a apresentao das candidaturas pelos partidos polticos e vai at o registro das candidaturas
na Justia Eleitoral. A competio eleitoral se inicia exatamente um ano antes da
data das eleies e, nesse interregno, o art. 16 da Constituio exige que qualquer
modificao nas regras do jogo no ter eficcia imediata para o pleito em curso.
Um dos fundamentos teleolgicos do art. 16 da Constituio impedir alteraes no
sistema eleitoral que venham a atingir a igualdade de participao no prlio eleitoral.
O princpio da anterioridade eleitoral constitui garantia fundamental tambm destinada a assegurar o prprio exerccio do direito de minoria parlamentar em situaes nas quais, por razes de convenincia da maioria, o Poder Legislativo pretenda
modificar, a qualquer tempo, as regras e critrios que regero o processo eleitoral.
A aplicao do princpio da anterioridade no depende de consideraes sobre
a moralidade da legislao.
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Min. Ricardo Lewandowski: afirmou que a Lei da Ficha Limpa no conflita com o
art. 15, III, da CF, considerando que o legislador escolheu sobrelevar os direitos
previstos no art. 14, 9, do mesmo diploma.
Min. Ayres Britto: asseverou que a Constituio, na defesa da probidade administrativa, teria criado uma espcie de processo legal eleitoral substantivo, que
possuiria dois contedos: o princpio da respeitabilidade para a representao
da coletividade e o direito que tem o eleitor de escolher candidatos honorveis.
Mencionou que a Lei da Ficha Limpa a decorrncia da saturao do povo com
os maus-tratos infligidos coisa pblica e que a matria relativa presuno
de inocncia j foi exaustivamente debatida no Congresso Nacional quando da
anlise da lei.
Min. Marco Aurlio: narrou que o STF j proclamou que no pode haver a execuo da pena antes do trnsito em julgado da deciso condenatria, sendo, no
entanto, que este entendimento no aplicvel inelegibilidade.
Quanto a este aspecto, que era o principal do julgamento, veja como foi o resultado:
Votaram pela constitucionalidade
da Lei
V
As alneas e e l do inciso I do art. 1 da LC 64/90 estabelecem que os condenados por determinados crimes ou ento por improbidade administrativa decorrente
de leso ao patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, caro inelegveis desde
a condenao at o transcurso do prazo de 8 anos aps o cumprimento da pena.
Observe agora a seguinte situao:
O poltico X condenado por rgo colegiado em 01/03/2012. A partir desta
data ele j se torna inelegvel. O trnsito em julgado da condenao s ocorre em
01/03/2014, data em que ele inicia o cumprimento da pena. O poltico X termina
de cumprir a pena em 01/03/2016.
Pela redao da LC, a inelegibilidade deste poltico ir durar por mais 8 anos aps
cumprir toda a pena, ou seja, como terminou de cumprir a pena em 01/03/2016,
somente terminar sua inelegibilidade em 01/03/2024. Este poltico poderia
descontar destes 8 anos de inelegibilidade, o tempo que cou inelegvel antes
do trnsito em julgado e antes de cumprir a pena? Em nosso exemplo, como o
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A Lei da Ficha Limpa prev a inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos, das pessoas que forem excludas do exerccio de sua prosso, por deciso sancionatria
do rgo prossional competente (exs: Tribunal de tica da OAB, Comisso de tica
do CRM etc.), em decorrncia de infrao tico-prossional, salvo se o ato houver
sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio.
A Confederao Nacional dos Prossionais Liberais questionava este dispositivo.
No entanto, o STF o considerou constitucional, ao fundamento de que a condenao por infrao tico-prossional demonstraria a inaptido para interferncia
em gesto da coisa pblica.
. 14, 9,
CF/88
Desde 1994, o legislador tentava incluir a falta de moralidade como uma causa
de inelegibilidade, tanto que foi alterado o 9 do art. 14 da CF para deixar isso
patente:
Redao original
9 Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a m de proteger a
normalidade e legitimidade das eleies
contra a inuncia do poder econmico
ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta
ou indireta.
Obs: Para os candidatos que prestam concursos que exigem Direito Eleitoral, fundamental ler a ntegra da Lei Complementar 135/2010, prestando bastante ateno
s hipteses de inelegibilidade.
Direito Eleitoral | 143
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9.504/97
P
Propaganda poltica toda aquela que possui nalidade eleitoral, no apenas com
o m especco da conquista de votos, mas tambm com o objetivo de expor determinado posicionamento poltico.
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Direito de antena consiste no direito dos partidos polticos de terem acesso gratuito aos meios de comunicao. Encontra-se previsto constitucionalmente no 3
do art. 17 da CF/88:
3 Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso
gratuito ao rdio e televiso, na forma da lei.
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Vale ressaltar que essa j era a interpretao dada pelo TSE ao inciso I do 2 do
art. 47 da Lei n 9.504/97, no tendo, havido, portanto, novidade, na prtica. Nesse
sentido: art. 35 da Resoluo n 23.370/11.
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poltica conferida aos parlamentares que deixaram seus partidos de origem para se
liarem ao recm-criado.
Esta interpretao prestigia, por um lado, a liberdade constitucional de criao de
partidos (art. 17, caput, CF/88) e, por outro, a representatividade do partido que j
nasce com representantes parlamentares, tudo em consonncia com o sistema de
representao proporcional brasileiro.
Exemplo de aplicao desse dispositivo: nas eleies de 2010, um partido X poderia utilizar, na TV ou no rdio, uma mensagem da Dilma apoiando determinado
candidato ao governo do Estado, mesmo que este fosse de outro partido que no
o PT, desde que integrasse a mesma coligao em mbito nacional (coligao para
Presidente da Repblica). Desse modo, em mbito nacional, o partido X deveria
estar coligado com o PT.
Qual era o principal argumento da ADI: esta permisso seria inconstitucional, por
violar o carter nacional dos partidos polticos (art. 17, I, CF/88) e os princpios da
legalidade e da moralidade administrativa, pois facilitaria negociaes esprias do
horrio gratuito da propaganda eleitoral na formao de coligaes partidrias.
O STF, contudo, decidiu que este dispositivo CONSTITUCIONAL.
No h violao ao carter nacional dos partidos. Ao contrrio, ele respeitado e
reforado pelo referido 6 porque a permissividade do dispositivo diretamente
vinculada existncia de coligao em mbito nacional.
Vale ressaltar que a Justia Eleitoral pode, no caso concreto, julgar e punir eventuais abusos e excessos na participao de guras nacionais nas propagandas locais.
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3 PREFEITO ITINERANTE
Ateno!
A pessoa que j exerceu dois mandatos consecutivos de Prefeito, ou seja,
foi eleito e reeleito, ca inelegvel para um terceiro mandato, ainda que seja
em municpio diferente.
No se admite a gura do Prefeito itinerante.
O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da
segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de
Chefe do Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em
ente da federao diverso.
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do
pleito eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso concreto e somente tm eccia sobre outras situaes em
pleito eleitoral posterior.
STF. Plenrio. RE 637485/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 01/08/2012.
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TSE
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STF
O art. 14, 5, da CF deve ser interpretado no sentido de que a proibio da segunda reeleio absoluta e torna inelegvel para determinado cargo de Chefe do
Poder Executivo o cidado que j cumpriu 2 mandatos consecutivos (reeleito uma
nica vez) em cargo da mesma natureza, ainda que em ente da federao diverso; e
As decises do TSE que acarretem mudana de jurisprudncia no curso do pleito
eleitoral ou logo aps o seu encerramento no se aplicam imediatamente ao caso
concreto e somente tm eficcia sobre outras situaes em pleito eleitoral posterior.
4 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (TJ/MS 2012 | PUC/PR) Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei
da Ficha Limpa compatvel com a Constituio, mas no pode ser aplicada a atos
e fatos ocorridos anteriormente edio da Lei Complementar 135/2010 em razo do
princpio da presuno da inocncia. ( )
2) De acordo com a jurisprudncia do STF, os atos praticados antes da vigncia da LC
135/2010, assim como as condenaes anteriores a esta Lei, podem ser utilizados para
congurar as hipteses de inelegibilidade previstas na Lei da Ficha Limpa. ( )
G
1) E; 2) C.
Direito Eleitoral | 151
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Direito
Civil
1 DIREITOS DA PERSONALIDADE
1.1 NOME DA PESSOA NATURAL
C
O nome da pessoa fsica um sinal (elemento de identicao) que individualiza a
pessoa, fazendo com que ela seja diferenciada dos demais membros da famlia e
da sociedade.
I
A pessoa, ao praticar os atos da vida civil, identica-se por meio do nome que lhe
foi atribudo no registro de nascimento. Desse modo, toda pessoa tem que ter,
obrigatoriamente, um nome. A pessoa recebe o nome ao nascer e este a acompanha mesmo depois da sua morte, considerando que ser sempre identicada por
esse sinal (ex: inventrio, direitos autorais). Veremos mais frente que, em alguns
casos, possvel a mudana do nome, mas de forma excepcional.
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P
O direito ao nome protegido, dentre outros, pelos seguintes diplomas:
Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 18).
Conveno dos Direitos da Criana (art. 7).
Cdigo Civil (art. 16).
P
Em regra, o nome imutvel. o chamado princpio da imutabilidade relativa do
nome civil.
A regra da inalterabilidade relativa do nome civil preconiza que o nome (prenome
e sobrenome), estabelecido por ocasio do nascimento, reveste-se de denitividade, admitindo-se sua modicao, excepcionalmente, nas hipteses expressamente
previstas em lei ou reconhecidas como excepcionais por deciso judicial (art. 57, Lei
6.015/75), exigindo-se, para tanto, justo motivo e ausncia de prejuzo a terceiros (REsp
1138103/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 06/09/2011).
Vejamos as excees em que a alterao do nome permitida.
N
Previsto no art. 56 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73):
Art. 56. O interessado, no primeiro ano aps ter atingido a maioridade civil,
poder, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que
no prejudique os apelidos de famlia, averbando-se a alterao que ser publicada pela imprensa.
Observaes:
feito mediante processo administrativo.
Dever haver um requerimento, de forma pessoal ou por procurao, por parte
do interessado.
No necessrio que tal formulao seja feita por meio de advogado.
No precisa ser declarado nenhum motivo (trata-se de possibilidade de troca
imotivada);
No pode prejudicar os apelidos de famlia (patronmicos);
Ser averbada a alterao no registro de nascimento e publicada pela imprensa.
R
Previsto no art. 110 da LRP:
Art. 110. Os erros que no exijam qualquer indagao para a constatao imediata de necessidade de sua correo podero ser corrigidos de ofcio pelo
ocial de registro no prprio cartrio onde se encontrar o assentamento, me154 | Mrcio Andr Lopes Cavalcante
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Observaes:
feito mediante processo administrativo;
Os erros a serem corrigidos so aqueles facilmente perceptveis, ou seja, que no
exigem qualquer indagao para a sua constatao imediata. Tais erros podero
ser corrigidos de ofcio pelo Oficial no prprio cartrio, mediante petio assinada
pelo interessado, representante legal ou procurador;
O interessado no precisa de advogado;
O interessado no paga selos ou taxas;
indispensvel a prvia manifestao do MP (prazo: 5 dias);
O Oficial pode certificar informaes a fim de produzir a prova necessria retificao;
Se o MP entender que o pedido exige maior indagao, requerer ao juiz a distribuio dos autos, situao em que o processo administrativo ser transformado
em judicial (com a necessria assistncia de advogado). O rito o sumarssimo;
Exemplo dessa retificao: o nome do rapaz consta como Renata, ao invs de Renato.
A
Previsto no art. 58 da LRP:
Art. 58. O prenome ser denitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituio
por apelidos pblicos notrios.
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Art. 57 (...) 1 Poder, tambm, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como rma comercial registrada ou em qualquer atividade
prossional.
E
Previsto no 8 do art. 57 da LRP:
Art. 57 (...) 8 O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na
forma dos 2 e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou
de sua madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo
de seus apelidos de famlia.
Observaes:
P
Previsto no 7 do art. 57 da LRP e no art. 9 da Lei n 9.807/99:
Art. 57 (...) 7 Quando a alterao de nome for concedida em razo de fundada coao ou ameaa decorrente de colaborao com a apurao de crime,
o juiz competente determinar que haja a averbao no registro de origem de
meno da existncia de sentena concessiva da alterao, sem a averbao
do nome alterado, que somente poder ser procedida mediante determinao posterior, que levar em considerao a cessao da coao ou ameaa
que deu causa alterao.
MP
Observaes:
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C
Segundo o CC-2002, o cnjuge pode acrescentar sobrenome do outro. Tanto a mulher pode acrescentar o do marido, como o marido o da mulher.
CC-2002/Art. 1.565 (...) 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer ao seu o sobrenome do outro.
Em regra, o sobrenome do marido/esposa acrescido no momento do matrimnio, sendo essa providncia requerida j no processo de habilitao do casamento.
Imagine agora a seguinte situao: marido e mulher se casaram e, no momento da habilitao do casamento, no requereram a alterao do nome. possvel que, posteriormente, um possa acrescentar o sobrenome do outro?
SIM.
A 4 Turma do STJ decidiu que aos cnjuges permitido incluir ao seu nome
o sobrenome do outro, ainda que aps a data da celebrao do casamento.
Vale ressaltar, no entanto, que esse acrscimo ter que ser feito por intermdio da ao de reticao de registros pblicos, nos termos dos arts. 57
e 109 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/1973). Assim, no ser possvel a alterao pela via administrativa, mas somente em juzo.
STJ. 4 Turma. REsp 910.094-SC, Rel. Raul Arajo, julgado em 04/09/2012.
Exemplo: Ricardo Oliveira casou-se com Izabel Fontana. No processo de habilitao, no foi solicitada a mudana de nome. Desse modo, aps o casamento, os
nomes permaneceram iguais aos de solteiro. Ocorre que, aps 5 anos de casada,
Izabel decide acrescentar o patronmico de seu marido. Para tanto, Izabel procura
o Cartrio (Registro Civil) onde foi lavrada sua certido de casamento e pede essa
providncia ao Registrador Civil.
Este poder fazer essa incluso?
NO. Izabel e Ricardo devero procurar um advogado e este ajuizar uma ao de
reticao de registro pblico, com base nos art. 57 e 109 da LRP, expondo a situao.
O juiz, aps ouvir o Ministrio Pblico, poder determinar que Izabel inclua em seu
nome o patronmico de seu marido, passando a se chamar Izabel Fontana Oliveira.
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U
Se duas pessoas vivem em unio estvel, possvel incluir o patronmico de um
deles no nome do outro? Ex: Carlos Andrade vive em unio estvel com Juliana
Barbosa. permitido que Juliana acrescente o patronmico de seu companheiro e
passe a se chamar Juliana Barbosa Andrade?
SIM, tambm possvel, conforme entendeu o STJ. Foi aplicado, por analogia, o art. 1.565, 1 do CC, visto acima, que trata sobre o casamento.
Como a unio estvel e o casamento so institutos semelhantes, possvel
aplicar a regra de um para o outro, pois onde impera a mesma razo, deve
prevalecer a mesma deciso (ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio).
STJ. 4 Turma. REsp 1.206.656GO, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.
E
Segundo decidiu o STJ, so feitas duas exigncias para que a pessoa possa adotar
o patronmico de seu companheiro:
Dever existir prova documental da relao feita por instrumento pblico;
Dever haver a anuncia do companheiro cujo nome ser adotado.
/D
Regra: na separao e no divrcio, o nome mantido, salvo se a pessoa que acrescentou o sobrenome de seu cnjuge desejar retir-lo.
Exceo: somente haver a perda do sobrenome contra a vontade da pessoa que
acrescentou se preenchidos os seguintes requisitos:
O direito imagem, consagrado pela CF/88 (art. 5, V e X), de uso restrito, somente
sendo possvel sua utilizao por terceiro quando:
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U
Vale reiterar que, se a utilizao da imagem da pessoa ocorreu com ns econmicos ou comerciais, o prejuzo ser presumido:
Smula 403-STJ: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada da imagem de pessoa com ns econmicos ou comerciais.
E
A ofensa ao direito imagem materializa-se com a mera utilizao da imagem sem autorizao, ainda que no tenha carter vexatrio ou que no
viole a honra ou a intimidade da pessoa, e desde que o contedo exibido
seja capaz de individualizar o ofendido.
A obrigao de reparao decorre do prprio uso indevido do direito personalssimo, no sendo devido exigir-se a prova da existncia de prejuzo
ou dano. O dano a prpria utilizao indevida da imagem.
STJ. REsp 794.586/RJ, rel. Min. Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 15/03/2012.
STJ
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Para o STJ, tratando-se de imagem de multido, de pessoa famosa ou ocupante de cargo pblico, deve ser ponderado se, dadas as circunstncias do
caso concreto, a exposio da imagem ofensiva privacidade ou intimidade do retratado, o que poderia ensejar algum dano patrimonial ou extrapatrimonial. H, nessas hipteses, em regra, presuno de consentimento
do uso da imagem, desde que preservada a vida privada.
Nesse sentido, no caso, por exemplo, no h violao ao direito imagem
no caso em que foi utilizada fotograa de magistrado (pessoa ocupante de
cargo pblico de notria importncia social) para ilustrar MATRIA JORNALSTICA pertinente, sem invaso da vida privada do retratado.
STJ. 4 Turma. REsp 801.109/DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 12/06/2012.
Ainda que se trate de pessoa pblica, o uso no autorizado da sua imagem, com
ns exclusivamente econmicos e publicitrios, gera danos morais. Assim, a obrigao de indenizar, tratando-se de direito imagem, decorre do prprio uso indevido desse direito, no sendo necessrio provar a existncia de prejuzo. Trata-se
de dano in re ipsa (STJ. 3 Turma. REsp 1.102.756-SP, rel. Min. Nancy Andrigui, julgado
em 20/11/2012).
Resumindo. Utilizao, sem autorizao, da imagem de pessoa pblica:
Para ilustrar matria jornalstica: em regra, no haver dano moral.
Para fins exclusivamente econmicos ou publicitrios: haver dano moral.
2 PRESCRIO
2.1 SUSPENSO DO PRAZO PRESCRICIONAL CVEL SE TIVER SIDO
INSTAURADO PROCESSO PENAL OU TRAMITAR INQURITO POLICIAL
Se um fato constitui, ao mesmo tempo, um ilcito civil e penal, poder ser
proposta uma ao civil de reparao de danos e uma ao penal, que tramitaro em instncias diferentes e relativamente independentes.
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No exemplo que demos acima, qual o prazo prescricional para que B (vtima do
atropelamento) ingresse com ao de indenizao contra A (causador do dano)?
O prazo de 3 anos, com base no art. 206, 3, V, do Cdigo Civil:
Art. 206. Prescreve:
3 Em trs anos:
V a pretenso de reparao civil;
Qual a correta interpretao desse art. 200 do CC? Se o fato puder ser apurado no juzo criminal, o prazo prescricional para a ao de indenizao sempre
ficar suspenso?
NO, mesmo que o fato seja um ilcito civil e um ilcito penal, nem sempre o prazo
prescricional para a ao cvel car suspenso.
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O art. 46, pargrafo nico, da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da OAB) prev que a
certido exarada pelo Conselho da OAB de que o advogado est em dbito com a
anuidade constitui ttulo executivo extrajudicial:
Art. 46. Compete OAB xar e cobrar, de seus inscritos, contribuies, preos
de servios e multas.
Pargrafo nico. Constitui ttulo executivo extrajudicial a certido passada pela
diretoria do Conselho competente, relativa a crdito previsto neste artigo.
Antes do CC/2002, no havia norma especca regulando a prescrio da referida pretenso, motivo pelo qual se aplicava o prazo geral de 20 anos previsto no
CC/1916. Com o CC/2002, este prazo passou a ser de 5 anos (art. 206, 5, I).
3 OBRIGAES
3.1 REPETIO DE INDBITO
Segundo o Cdigo Civil, aquele que demandar por dvida j paga car
obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado. So exigidos
dois requisitos para a aplicao dessa penalidade:
a) Cobrana de dvida j paga;
b) M-f do cobrador (dolo).
A aplicao da penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada
indevidamente pode ser requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura de ao autnoma ou de que a parte a
requeira em sede de reconveno.
STJ. 4 Turma. REsp 1.005.939-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 09/10/2012.
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Obs1: Essa penalidade do art. 940 deve ser aplicada independentemente da pessoa
demandada ter provado qualquer tipo de prejuzo. Assim, ainda que Marcelo no
comprove ter sofrido dano, essa indenizao devida.
Obs2: A penalidade do art. 940 exige que o credor tenha exigido judicialmente a
dvida j paga (demandar = exigir em juzo).
Para que Marcelo cobrasse esse valor em dobro seria necessria reconveno
ou ele poderia fazer isso por meio de mera contestao?
O pedido poderia ser feito por meio de contestao. Segundo o STJ, a aplicao da
penalidade do pagamento do dobro da quantia cobrada indevidamente pode ser
requerida por toda e qualquer via processual. Assim, no depende da propositura
de ao autnoma ou de que a parte a requeira em sede de reconveno.
Sempre que houver cobrana de dvida j paga, haver a condenao do autor
penalidade do art. 940 do CC?
No, nem sempre. Segundo a jurisprudncia, so exigidos dois requisitos para a
aplicao do art. 940:
Cobrana de dvida j paga (no todo ou em parte), sem ressalvar as quantias recebidas;
M-f do cobrador (dolo).
Essa exigncia da m-f antiga e vem desde o CC-1916, onde esta penalidade encontrava-se prevista no art. 1.531. Veja o que o STF j havia decidido
naquela poca:
Smula 159-STF: Cobrana excessiva, mas de boa f, no d lugar s sanes
do art. 1.531 do Cdigo Civil (atual art. 940).
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CDC
O Cdigo de Defesa do Consumidor possui uma regra semelhante, mas que apresenta peculiaridades. Assim, se o consumidor for cobrado em quantia indevida e
efetuar o pagamento, ter direito de receber valor igual ao dobro do que pagou
em excesso. Veja:
Art. 42 (...) Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem
direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em
excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de
engano justicvel.
CDC
E
Exemplo de engano justificvel: cobrana com base em lei ou clusula contratual mais tarde declarada nula pela Justia.
Exemplo de engano injustificvel: concessionria de gua e esgoto que cobra
taxa de esgoto em local onde o servio no prestado.
D
Se tiver havido engano justicvel por parte do cobrador, este continuar com a
obrigao de devolver as quantias recebidas indevidamente, no entanto, essa devoluo ser simples (ou seja, no ser em dobro).
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Os juros tm por nalidade remunerar o credor por car um tempo sem seu capital
e pelo risco que sofreu de no o receber de volta.
Juros moratrios
So pagos pelo devedor como uma forma de remunerar (ou compensar) o devedor pelo fato de ele ter cado privado de
seu capital por um determinado tempo.
Juros convencionais
Juros legais
J
O CC-2002 prev os juros legais no seu art. 406, cuja redao a seguinte:
Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero
xados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Qual o percentual dos juros legais previsto neste art. 406 do CC?
Sobre o tema surgiram duas posies:
1 corrente: 1% ao ms, previsto no CTN (art. 161, 1). Foi a posio defendida
pela doutrina.
2 corrente: Taxa SELIC. Foi o entendimento adotado pelo STJ.
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SELIC
De quanto o percentual da taxa SELIC?
Depende. A SELIC uma taxa estabelecida pelo Comit de Poltica Monetria (Copom)
com base em uma frmula matemtica que leva em considerao diversas variveis.
Desse modo, a taxa SELIC normalmente varivel, no sendo um percentual xo.
Vale ressaltar que o Copom um comit composto pela Diretoria Colegiada do
Banco Central e, com base nas metas que o rgo tiver para a economia brasileira,
os dados que alimentam essa frmula de clculo da SELIC iro variar. Ex: o BACEN
tem procurado incentivar o crdito no pas, por isso, a taxa SELIC vem sofrendo um
processo de reduo. Quando o governo deseja conter a inao, normalmente se
vale do aumento da taxa SELIC para frear o consumo.
Em caso de mora, possvel que o credor exija do devedor o pagamento da taxa
SELIC (como juros legais moratrios) e mais a correo monetria?
NO. No clculo da SELIC, alm de um percentual a ttulo de juros moratrios, j
embutida a taxa de inao estimada para o perodo. Em outras palavras, a SELIC j
engloba a correo monetria. Logo, se o credor, no caso de inadimplemento do devedor, exigir a dvida principal acrescida da SELIC e mais a correo monetria, ele estar
cobrando duas vezes a correo monetria, o que congura bis in idem. Nesse sentido:
(...) A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002,
segundo precedente da Corte Especial (EREsp 727842/SP, rel. Min. Teori Albino
Zavascki, Corte Especial, julgado em 08/09/2008), a SELIC, no sendo possvel
comul-la com correo monetria, porquanto j embutida em sua formao. (...)
(EDcl no REsp 1025298/RS, 2 Seo, Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 28/11/2012, DJe 01/02/2013)
..........
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J
A capitalizao de juros, tambm chamada de anatocismo, ocorre quando os juros
so calculados sobre os prprios juros devidos.
Outras denominaes para capitalizao de juros: juros sobre juros, juros compostos ou juros frugferos.
Normalmente, so vericados em contratos de nanciamento bancrio.
Carlos Roberto Gonalves explica melhor: O anatocismo consiste na prtica de
somar os juros ao capital para contagem de novos juros. H, no caso, capitalizao
composta, que aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados at o perodo anterior. Em resumo, pois, o chamado anatocismo a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual incidem
novos encargos. (Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).
C
A capitalizao de juros foi vedada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4 estabeleceu:
Art. 4 proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano.
O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4 (a parte destacada) signica que a Lei da Usura permite a capitalizao anual.
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Desse modo, a capitalizao anual sempre foi PERMITIDA (para todos os contratos).
C
Como vimos, a capitalizao de juros por ano permitida, seja para contratos bancrios ou no-bancrios. O que proibida, como regra, a capitalizao de juros
com periodicidade inferior a um ano. Ex: capitalizao mensal de juros (ou seja, a
cada ms incidem juros sobre os juros).
A capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano (ex: capitalizao
mensal de juros) proibida tambm para os bancos?
NO. A MP n 1.963-17, editada em 31 de maro de 2000, permitiu s instituies
nanceiras a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
Em suma, permitida a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano
em contratos BANCRIOS celebrados aps 31 de maro de 2000, data da publicao
da MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.
Veja a redao da MP 2.170-36/2001:
Art. 5 Nas operaes realizadas pelas instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional, admissvel a capitalizao de juros com periodicidade inferior a um ano.
D
O que significa essa terminologia desde que expressamente pactuada? De
que modo o contrato bancrio dever informar ao contratante que est adotando juros capitalizados com periodicidade inferior a um ano?
1 corrente
2 corrente
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C
A comisso de permanncia um valor cobrado pelas instituies nanceiras no
caso de inadimplemento contratual enquanto o devedor no quitar sua obrigao.
Em outras palavras, um encargo cobrado por dia de atraso no pagamento de
dbitos junto a instituies nanceiras.
cobrado aps o vencimento e incide sobre os dias de atraso.
F
A comisso de permanncia foi instituda por meio da Resoluo n 15/1966, do
Conselho Monetrio Nacional.
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D
O valor cobrado de comisso de permanncia no pode ultrapassar a soma dos
encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato.
A comisso de permanncia exclui a exigibilidade dos juros remuneratrios, moratrios e da multa contratual.
Portanto, ou se cobra a comisso de permanncia, ou se cobra os demais encargos
previstos no contrato.
E
A comisso de permanncia no pode ser cumulada com:
juros remuneratrios;
correo monetria;
juros moratrios
ou multa moratria.
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tempo correto. Logo, em tal situao em que a correo monetria for negativa, o credor dever receber o valor original, sem a aplicao do ndice.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 1.300.928-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 05/06/2012.
Fev
Mar
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Mai
Jun
Jul
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Set
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1%
2%
-1%
2%
1%
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2%
1%
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2%
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O
Tambm chamada de multa convencional, multa contratual ou pena convencional.
N
A clusula penal uma obrigao acessria, referente a uma obrigao principal.
Pode estar inserida dentro do contrato (como uma clusula) ou prevista em instrumento separado.
F
A clusula penal possui duas nalidades:
Funo ressarcitria: serve de indenizao para o credor no caso de inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da clusula
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E
MORATRIA (compulsria)
COMPENSATRIA
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(i)
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Opes do arrendatrio:
Ao nal do leasing, o arrendatrio ter trs opes:
Renovar a locao, prorrogando o contrato;
No renovar a locao, encerrando o contrato;
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Ex: A faz um contrato de leasing com a empresa B para arrendamento de um
veculo 0km pelo prazo de 5 anos. Logo, A pagar todos os meses um valor a
ttulo de aluguel e poder usar o carro. A principal diferena para uma locao comum que A, ao nal do prazo do contrato, poder pagar o valor residual e car
denitivamente com o automvel.
Obs: muito comum, na prtica, que o contrato j estabelea que o valor residual
ser diludo nas prestaes do aluguel. Assim, o contrato prev que o arrendatrio
j declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga tambm o valor residual de forma parcelada.
O STJ considera legtima essa prtica?
SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:
Smula 293: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no
descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.
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(i )
Conceito
Por meio da teoria do adimplemento substancial, defende-se que, se o adimplemento da obrigao foi muito prximo ao resultado nal, a parte credora no ter
direito de pedir a resoluo do contrato porque isso violaria a boa-f objetiva, j
que seria exagerado, desproporcional, inquo.
No caso do adimplemento substancial, a parte devedora no cumpriu tudo, mas
quase tudo, de modo que o credor ter que se contentar em pedir o cumprimento
da parte que cou inadimplida ou ento pleitear indenizao pelos prejuzos que
sofreu (art. 475, CC).
Veja o clssico conceito de Clvis do Couto e Silva: Adimplemento substancial constitui um adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resoluo, permitindo-se to somente o pedido
de indenizao e/ou adimplemento, de vez que a primeira pretenso viria a ferir o
princpio da boa-f (objetiva). (O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus. In: Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus. So Paulo: RT, 1980, p. 56).
Fundamentos
Segundo o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, atualmente, o fundamento para aplicao da teoria do adimplemento substancial no Direito brasileiro a clusula geral do
art. 187 do Cdigo Civil, que permite a limitao do exerccio de um direito subjetivo
pelo seu titular quando se colocar em confronto com o princpio da boa-f objetiva.
Desse modo, esta teoria est baseada no princpio da boa-f objetiva. Aponta-se
tambm como outro fundamento o princpio da funo social dos contratos.
Origem
Sua origem est no Direito Ingls, por volta do sc. XVIII, tendo l recebido o nome
de substancial performance.
Aplicao pelo STJ
A teoria do adimplemento tem sido reiteradamente aplicada pelo STJ.
Desse modo, em nosso exemplo hipottico (apenas baseado no caso concreto), a
parte credora no poderia exigir a reintegrao do caminho, devendo se contentar em exigir judicialmente o pagamento das prestaes que no foram adimplidas.
4 RESPONSABILIDADE CIVIL
4.1 ESTADO DE NECESSIDADE
O ato praticado em estado de necessidade lcito, conforme previsto no
art. 188, II, do CC. No entanto, mesmo sendo lcito, no afasta o dever do
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Logo, Jos, mesmo tendo agido em estado de necessidade, tem o dever de indenizar Pedro, considerando que este no foi o autor do perigo. Aps pagar a vtima,
Jos poder ajuizar ao regressiva cobrando de Paulo o que pagou.
Repare que se trata de algo bem interessante: o autor do dano agiu de forma
LCITA, uma vez que estava sob o manto do estado de necessidade, no entanto,
mesmo assim tem o dever de indenizar.
E qual o fundamento jurdico para este dever?
O Min. Sanseverino explica que o fundamento para essa opo legislativa a
equidade, aplicando-se a chamada teoria do sacrifcio, bem desenvolvida pelo
doutrinador portugus J.J. Gomes Canotilho (O problema da responsabilidade do
estado por actos lcitos. Coimbra: Almedina, 1974). Pela teoria do sacrifcio, diante
de uma coliso entre os direitos da vtima e os do autor do dano, estando os dois
na faixa de licitude (os dois comportamentos so lcitos), o ordenamento jurdico
opta por proteger o mais inocente dos interesses em conito (o da vtima), sacricando o outro (o do autor do dano).
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b) H fundamento jurdico para que Jos seja condenado a pagar uma penso
mensal vtima?
SIM, havendo previso no art. 950 do CC:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa exercer
o seu ofcio ou prosso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao m da
convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para
que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu.
Pargrafo nico. O prejudicado, se preferir, poder exigir que a indenizao
seja arbitrada e paga de uma s vez.
No caso de indenizao por dano sade da vtima que gerou reduo ou impossibilidade permanente de trabalho, o fundamento para a indenizao o art. 950
do CC, que no estabelece limite de tempo para essa penso. Logo, entende-se que
se trata de uma penso vitalcia, ou seja, que perdurar at a morte do ofendido.
Trata-se de uma soluo legal justa e lgica, considerando que, aps atingir essa
idade-limite (65 ou 70 anos de idade), o ofendido continuar necessitando da penso e talvez de modo ainda mais agudo, em funo da velhice e do incremento das
despesas com sade.
possvel a cumulao de danos morais e estticos?
Claro, trata-se de tema pacicado. Nesse sentido:
Smula 387-STJ: possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico
e moral.
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O que foi explicado acima pode ser encontrado em qualquer livro. A pergunta
difcil vem agora: e se a deciso for condenatria, mas, posteriormente, for reconhecida a prescrio da pretenso punitiva retroativa? No caso de prescrio
retroativa, o juiz reconhece a materialidade e a autoria. O autor somente no
punido por conta do montante da pena concretamente aplicada. Esta deciso
criminal ir produzir efeitos no juzo cvel? O fato de o juzo criminal ter reconhecido, na sentena, a autoria e a materialidade, ir vincular o juzo cvel?
NO. A extino da punibilidade em funo da prescrio retroativa no vincula o
juzo cvel na apreciao de pedido de indenizao decorrente do ato delituoso.
Quando ocorre a extino da punibilidade pela prescrio retroativa, no h reconhecimento denitivo da autoria e materialidade delitiva, pois a sentena penal
condenatria rescindida, extinguindo-se todos os seus efeitos, inclusive o efeito
civil previsto no art. 91, I, do CP:
Art. 91 So efeitos da condenao:
I tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime;
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Logo, como essa condenao penal prescreveu, ela no produz nenhum efeito,
nem mesmo este do art. 91, I, do CP. Desse modo, o juzo cvel no estar vinculado
ao que foi decidido no processo penal, podendo apreciar livremente as provas.
Vale mencionar, ainda, no mesmo sentido o art. 67, II, do CPP:
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
II a deciso que julgar extinta a punibilidade;
Por m, ressalte-se que, no processo cvel, podero ser utilizadas as provas produzidas no processo penal como provas emprestadas, observado o contraditrio.
Este julgado refere-se ao de indenizao por danos morais proposta pelo ex-Presidente e atual Senador Fernando Collor por conta de artigo publicado na Revista Veja. Na reportagem da revista, Collor foi chamado de corrupto desvairado. Em
primeira instncia, o juiz julgou improcedente a ao. O TJ/RJ reformou a sentena,
condenado a editora, o presidente do Conselho de Administrao e o autor do artigo a uma indenizao de 60 mil reais. O STJ aumentou a indenizao devida a Collor
para R$ 500 mil reais.
No entendimento da Terceira Turma do STJ, o termo usado pela revista corrupto
desvairado , sim, ofensivo. Segundo o Relator, o termo usado no pura crtica;
tambm injurioso. Por essa razo, impossvel concordar com qualquer motivo alegado pela editora, como o interesse pblico informao. A injria, de acordo com o Ministro, a conduta mais objetiva e inescusvel das trs modalidades de ofensa honra
injria, calnia e difamao e, por esse motivo, no admite exceo de verdade.
Na injria, no h atribuio de fato, mas de qualidade negativa do sujeito passivo.
Portanto, ainda que o ex-presidente Collor tenha sido absolvido apenas por questes processuais, e no por afastamento da acusao de corrupo, e que tenha
sofrido impeachment, a ofensa no deixa de existir e injria.
Pii
Quanto ao valor da reparao, a Turma entendeu que, pelo fato de o escrito
injurioso ter sido divulgado em grande e respeitado veculo de comunicao, a
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Q
Para a maioria da Turma, no clculo do valor da indenizao, deve-se tambm considerar a qualidade da ofensa pessoal, tendo em vista que o ofendido foi absolvido,
mesmo que por motivos formais, da acusao da prtica do crime de corrupo e,
ainda que sancionado com o julgamento poltico do impeachment, veio a cumprir
o perodo legal de excluso da atividade poltica e, posteriormente, eleito senador
da Repblica, chancelado pelo respeitvel fato da vontade popular.
O Min. Beneti e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino se posicionaram no sentido de
aumentar o valor para R$ 150 mil. No entanto, os ministros Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Villas Bas Cueva votaram para xar a indenizao em R$ 500 mil, o
que acabou prevalecendo.
A xao do valor de indenizao por danos morais s pode ser revisada
pelo STJ se o montante for irrisrio ou exagerado, em agrante inobservncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
STJ. 4 Turma. REsp 685.933-DF, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 15/03/2012.
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Existem alguns doutrinadores que criticam essa possibilidade, no entanto, na jurisprudncia pacco que sim. H, inclusive, smula expressa nesse sentido (Smula
227-STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral).
Vale ressaltar, no entanto, que, segundo o STJ, as pessoas jurdicas somente podem
sofrer dano moral nas hipteses em que h ferimento honra objetiva da entidade, ou seja, nas situaes nas quais a pessoa jurdica tenha o seu conceito social
abalado pelo ato ilcito, entendendo-se como honra tambm os valores morais,
concernentes reputao, ao crdito que lhe atribudo, qualidades essas inteiramente aplicveis s pessoas jurdicas, alm de se tratar de bens que integram o
seu patrimnio.
P
O dano moral da pessoa jurdica est associado a um desconforto extraordinrio,
que afeta o nome e a tradio de mercado, com repercusso econmica honra
objetiva da pessoa jurdica, vale dizer, sua imagem, conceito e boa fama, no se
referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais.
C
Determinada empresa teve o fornecimento de energia suspenso indevidamente. Ser possvel que a concessionria seja condenada a indenizar a empresa
por danos morais?
SIM. No entanto, esse dano moral no presumido, devendo ser comprovado que
houve prejuzo honra objetiva da empresa.
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2) O simples fato de uma pessoa ter esperado mais tempo do que fixado pela
Lei da Fila causa suficiente para, obrigatoriamente, gerar indenizao por
danos morais?
NO. O simples fato da pessoa ter esperado por atendimento bancrio por tempo
superior ao previsto na legislao municipal no enseja indenizao por danos
morais. A punio prevista nessas leis municipais de natureza administrativa, isto
, tais leis xam responsabilidade do banco perante a Administrao Pblica (pagamento de multas, cassao do alvar etc.).
Desse modo, o simples ato de se invocar que foi violada a legislao municipal que
estabelece tempo mximo de espera em la de banco no suciente para desejar
o direito indenizao. No entanto, se a espera por atendimento na la de banco
for excessiva ou associada a outros constrangimentos, pode ser reconhecida como
provocadora de sofrimento moral e ensejar condenao por dano moral.
No caso concreto julgado, o STJ reconheceu que houve dano moral indenizvel
porque restou provado que a consumidora estava no dia dos fatos com a sade
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debilitada e cou esperando, em p, durante muito mais tempo do que a lei estabelecia, sem que houvesse um banheiro que ela pudesse utilizar. Nas instncias
inferiores foi xada a indenizao de 3 mil reais, valor que foi mantido pelo STJ.
T
Algumas leis mais antigas previam a tarifao da indenizao, ou seja, estipulavam
valores mximos que deveriam ser pagos a ttulo de indenizao para cada espcie
de dano. Exemplo hipottico: para acidentes areos, o mximo de indenizao que
poderia ser pago seria de 100 mil reais.
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Uma lei pode estabelecer valores mximos de indenizao por danos materiais
e morais? permitida a tarifao legal dos danos morais e materiais?
NO. O STF e STJ armam que as leis que estabelecem valores mximos de indenizao so incompatveis com a CF/88. Isso porque a Carta Magna estabeleceu o
princpio da plena indenizabilidade (art. 5, V e X), de modo que a pessoa deve ser
recomposta segundo o prejuzo que experimentou no caso concreto e no de acordo com previses abstratas da lei.
Nesse sentido, o STJ, mesmo antes do STF reconhecer que a Lei de Imprensa (Lei
n 5.250/67) no foi recepcionada pela CF/88, j havia editado a smula 281, que
possui a seguinte redao:
Smula 281-STJ: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao
prevista na Lei de Imprensa.
Desse modo, a tarifao da indenizao pela lei no admitida porque viola o princpio da indenizabilidade plena.
P
Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da indenizabilidade plena no absoluto. Assim, vlido que o juiz, no caso concreto, estabelea limites a esse princpio
e critrios objetivos para que a indenizao no seja um valor absurdo.
A . 944,
CC
I
O Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ao comentar o art. 944, pargrafo nico, do CC,
arma que ele visa a evitar o inferno de severidade:
A aplicao irrestrita do princpio da reparao plena do dano pode representar, em
algumas situaes, para o causador do evento danoso, conforme a aguda crtica de
Genevive Viney, um autntico inferno de severidade (enfer de severit). Se, na perspectiva da vtima, as vantagens da consagrao irrestrita do princpio so evidentes,
na do agente causador do dano, a sua adoo plena e absoluta pode constituir um
exagero, conduzindo sua runa econmica em funo de um ato descuidado praticado em um momento infeliz de sua vida. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
Princpio da reparao integral. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 84)
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: 500
Como j explicado, apesar de a indenizao no poder ser tarifada pela lei, o STJ
entende que legtimo que a jurisprudncia estabelea limites para a indenizao
por danos morais. Assim, existem inmeros julgados do STJ armando que, em
caso de morte, o valor mximo, em regra, que deve ser pago como indenizao
por danos morais para a famlia do falecido, de 500 salrios mnimos.
H uma violao ao princpio da indenizabilidade plena com a fixao desse
valor mximo?
NO. Segundo o STJ, esse parmetro objetivo harmoniza o princpio da indenizabilidade plena com a exigncia de se arbitrar com equidade o valor da indenizao.
O princpio da indenizabilidade plena no pode signicar que o causador do dano
esteja obrigado a indenizar as vtimas de forma ilimitada e irrestrita.
Desse modo, mostra-se justa e equnime a adoo, pela jurisprudncia, de padres limitativos do valor das condenaes por danos morais.
O direito indenizao plena dos danos morais no absoluto, podendo ser ponderado com outros de igual grandeza, como a proporcionalidade e a razoabilidade.
Esse valor de 500 salrios mnimos para cada um dos parentes do falecido ou
um limite global para a famlia do morto?
Trata-se do valor destinado ao conjunto de familiares prximos do falecido. Corresponde, portanto, a um valor global e no individual.
Exemplo: X faleceu em decorrncia de acidente causado por Y. Foram, ento,
ajuizadas duas aes de indenizao por danos morais contra Y:
1) Proposta por A e B, respectivamente lha e companheira do falecido;
2) Proposta por C, lho do falecido referente ao primeiro casamento.
Y ser condenado a indenizar 500 salrios mnimos para cada um dos autores da ao
ou esse limite global e ser dividido entre todos os benecirios? Esse limite global.
Logo, Y ser condenado a pagar 500 salrios mnimos, divididos entre A, B e C.
Aps ter pago os 500 salrios mnimos, imagine que surgiu D, um outro filho
de X, que ingressou com ao de indenizao aps os outros j terem recebido. Y ter que pagar de novo para ele?
NO. Se Y j tiver pago 500 salrios mnimos (ou um valor prximo a isso), ter
cumprido seu dever de indenizar e somente restar a D pleitear contra os demais
parentes parte do valor por eles recebido. Por outro lado, se Y tiver indenizado
um valor inferior a 500 salrios mnimos, ainda ser permitido que pague o restante
da indenizao a esse familiar.
Esse critrio absoluto?
NO. possvel que haja adaptaes de acordo com o caso concreto. Em caso de
famlias muito numerosas, por exemplo, esse valor global de 500 salrios mnimos
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poder ser aumentado at o dobro (1000 salrios mnimos) para que o valor recebido individualmente por cada parente prximo no seja irrisrio. De outro lado,
sendo apenas um membro na famlia do falecido, e consideradas as condies
econmicas das partes, esse valor de 500 salrios mnimos pode ser reduzido.
Esse tema pacfico no STJ?
NO. Como foi um julgado muito discutido, a tendncia que a 4 Turma mantenha esse entendimento, mas ser ainda necessrio avaliar como a 3 Turma (que
tambm julga Direito Civil) ir julgar.
T
O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hiptese em que se pleiteia indenizao por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de
ente querido a data do bito, independentemente da data da ao ou omisso.
STJ. 3 Turma. REsp 1.318.825-SE, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.
Ex: Por um erro mdico, a vtima sofreu complicaes cirrgicas e, aps 1 ano em
coma, faleceu. O incio do prazo prescricional comea a correr a partir do falecimento e no da data da cirurgia na qual ocorreu a impercia. No possvel considerar que a pretenso indenizao em decorrncia da morte nasa antes do
evento que lhe deu causa, ou seja, antes do efetivo falecimento. Diferentemente
do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em
que praticada a ao ou omisso que lhe deu causa, no direito civil a prescrio
contada da data da violao do direito.
4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL POR MORTE DE PESSOA PARENTE: ILEGITIMIDADE DO NOIVO PARA PLEITAR INDENIZAO
O noivo no possui legitimidade para pedir indenizao por danos morais
em razo do falecimento de sua noiva.
STJ. 4 Turma. REsp 1.076.160-AM, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.
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Neste julgado, a 3 Turma do STJ fez algumas consideraes sobre os arts. 949 e
950 do Cdigo Civil. Vejamos as concluses expostas no julgado:
Art. 949. No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o
ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao m da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido.
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SIM. Para o direito penso, o dispositivo legal no exige que a vtima tenha perdido o emprego ou tenha reduzido os seus rendimentos. O dever de indenizar
decorre unicamente da perda ou reduo da capacidade laboral.
Esta indenizao de cunho civil e no se confunde com o benefcio previdencirio. Assim, para ns de indenizao civil do art. 950, irrelevante o fato de que
a vtima, durante o perodo do seu afastamento do trabalho, tenha continuado
a auferir renda atravs do sistema previdencirio dos servidores pblicos. O que
importa que ela cou, durante um ano, impossibilitada de trabalhar, devendo ser
indenizada por esse simples fato.
C
O hospital emitiu trs exames de HIV, referentes mesma pessoa (aqui chamada
de A), com o resultado positivo. Posteriormente, A descobriu que no tinha HIV
e que os resultados do hospital estavam equivocados. A ingressou com ao
de compensao por danos morais contra o hospital, alegando que o fato de ter
recebido a notcia por trs vezes de que estava acometida pelo HIV causou transtornos sua vida, como o m de um relacionamento, a humilhao pblica em sua
vizinhana e a perda de um trabalho.
A ter direito compensao por danos morais?
SIM. O laboratrio que fornece laudo positivo de HIV, repetido e conrmado, ainda
que com a ressalva de que poderia ser necessrio exame complementar, responsvel pelo defeito no fornecimento do servio, uma vez que causou sofrimento a
que a paciente no estava obrigada.
Com efeito, nenhuma pessoa ca indiferente ou simplesmente aborrecida, ao receber por duas ou mais vezes um resultado de exame laboratorial que constata seu
acometimento pelo vrus HIV.
O STJ determinou o pagamento da quantia de 15 mil reais a ttulo de compensao.
T
Vale ressaltar que se deve ter cuidado porque as peculiaridades do caso concreto
podem fazer com que a soluo dada seja diferente. Desse modo, as concluses
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STJ
Se uma pessoa atropelada por um trem, a culpa por esse fato da concessionria do transporte ferrovirio, do prprio pedestre ou de ambos?
O STJ j enfrentou esse tema diversas vezes e, em regra, entende que se trata de
culpa concorrente (culpa tanto da concessionria como do pedestre).
No julgado acima identicado, o STJ, ao analisar o processo sob a sistemtica de
recurso repetitivo, decidiu expor dois critrios por ele utilizados para concluir que
houve culpa concorrente. Assim, no caso de atropelamento de pedestre em via
frrea, congura-se a concorrncia de causas quando:
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C
Deve-se recordar que a concorrncia de culpas no causa excludente de responsabilidade.
Desse modo, mesmo havendo a concorrncia de culpas, a concessionria de transporte ferrovirio continua com o dever de indenizar pelos danos morais e materiais
causados. No entanto, o fato de ter havido concorrncia de culpas serve para reduzir o
valor a ser pago a ttulo de indenizao, com base no princpio da proporcionalidade.
C
O STJ deixou claro que possvel imaginar situaes em que a concessionria do
transporte ferrovirio consiga comprovar que a culpa foi exclusiva da vtima, situao em que a responsabilidade civil da ferrovia seria elidida (eliminada).
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Conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo nal e determinado.
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Fortuito externo
Ex2: Um terremoto faz com que o telhado do banco caia, causando danos aos
clientes que l estavam.
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O referido advogado pode ser indenizado por danos morais em virtude desse fato?
SIM. Segundo decidiu o STJ, cabvel a indenizao por danos morais ao advogado
que, em razo de falha dos Correios, teve a sua petio entregue no tribunal aps
o prazo previsto, fazendo com que seu recurso fosse considerado intempestivo.
Esse servio prestado pelos Correios considerado servio postal?
Sim, porque no se trata de encomenda, mas sim de correspondncia.
Sendo servio postal, qual a responsabilidade dos Correios?
Os servios postais so considerados como servio pblico tpico. Logo, os Correios possuem responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 37, 6, da CF/88.
Nesse caso especfico, o advogado pode invocar tambm o CDC para exigir
indenizao?
SIM. O fato de a ECT inserir-se na categoria de prestadora de servio pblico no
a afasta das regras prprias do CDC quando estabelecida relao de consumo
com seus usurios, como no caso deste advogado, que considerado vulnervel
nessa relao jurdica.
direito bsico do consumidor a adequada e ecaz prestao dos servios pblicos em geral, nos termos dos arts. 6, X, e 22, caput, do CDC.
Desse modo, as empresas pblicas prestadoras de servios pblicos, como o
caso dos Correios, podem responder por fato do servio (art. 14 do CDC).
O advogado precisar provar que sofreu abalos para que receba a indenizao
por danos morais?
NO. Diante da gravidade da situao, possvel, por meio de uma presuno natural que decorre da experincia comum, concluir que houve um abalo signicativo
dignidade da pessoa. Portanto, o dano moral, neste caso, in re ipsa (prejuzo
presumido), extrado no exatamente da prova de sua ocorrncia, mas da anlise
da gravidade do ato ilcito em abstrato.
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No tem responsabilidade sobre a perfeio do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo muturio, no
responde pela exatido dos clculos e
projetos, e muito menos pela execuo
dos servios desenvolvidos por prossionais no contratados e nem remunerados pelo agente nanceiro.
Nesta hiptese, a Caixa s tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigaes que assume para com o muturio
referentes ao cumprimento do contrato
de nanciamento, ou seja, a liberao
do emprstimo, nas pocas e condies
contratadas.
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D
Imagine a seguinte situao:
Cristiana descobriu que algum publicou no Orkut uma montagem com sua foto,
acompanhada de um texto repleto de ofensas. Ela noticou a Google (fornecedora do Orkut) comunicando o fato e solicitando a imediata retirada da pgina
do ar. Depois de 2 meses da noticao, a Google exclui a pgina ofensiva. Diante disso, Cristiana ingressa com ao de indenizao por danos morais contra a
Google armando que, mesmo ela no tendo sido a autora da pgina ofensiva, a
referida empresa demorou tempo excessivo para retir-la do ar.
A Google poder ser condenada a indenizar Cristiana com base nesse argumento?
SIM. A 3 Turma do STJ entendeu que, uma vez noticado de que determinado texto
ou imagem possui contedo ilcito, o provedor deve retirar o material do ar no prazo
mximo de 24 horas, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do
dano, pela omisso praticada.
No julgado, o STJ armou que, nesse prazo (de 24 horas), o provedor no est
obrigado a analisar o teor da denncia recebida, devendo apenas promover a suspenso preventiva das respectivas pginas, at que tenha tempo hbil para apreciar
a veracidade das alegaes, de modo que, conrmando-as, exclua denitivamente
o perl ou, tendo-as por infundadas, restabelea o seu livre acesso.
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R
Se a Google tivesse retirado a pgina ofensiva do ar no prazo mximo de 24 horas, mesmo assim ela responderia pelos danos morais causados a pessoa exposta?
NO. A responsabilidade do Orkut/Google deve car restrita natureza da atividade por ele desenvolvida no site, que corresponde a de um provedor de contedo, disponibilizando na rede as informaes inseridas por seus usurios.
A scalizao prvia do contedo das informaes que so postadas por cada
usurio no responsabilidade da Google, de modo que no se pode reputar
defeituoso o servio, nos termos do art. 14 do CDC, o site que no examina previamente e ltra o material nele inserido.
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Tambm no se pode sustentar que o Orkut/Google tenha responsabilidade objetiva pelas mensagens que so publicadas em seu site. No se pode falar em risco
da atividade como meio para a responsabilizao do provedor por danos causados
pelo contedo de mensagens publicadas pelos usurios. Em outras palavras, no
se aplica o art. 927, pargrafo nico, do CC Google quanto s mensagens postadas no Orkut.
Desse modo, a empresa somente responde por mensagens ilcitas postadas na sua
rede social se for comunicada do texto ou imagem de contedo ilcito e, no prazo
de 24 horas, no retirar a pgina do ar. Nessa situao, ela responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omisso praticada.
A descobriu que seu nome estava em um site de classicados na internet, relacionando-o com a prestao de servios de carter ertico e homossexual, tendo sido
informado o telefone do local do seu trabalho. Por conta disso, ele teria recebido
inmeros telefonemas no trabalho. Ocorre que A nunca havia solicitado ou autorizado a publicao desse anncio.
A ingressou, ento, com ao de indenizao por danos morais contra a sociedade empresria (X), proprietria do Portal onde estava hospedado o site de classicados. Esta armou que o site com os classicados seria de responsabilidade da
empresa de publicidade Y, sendo esta quem veiculava os anncios.
A questo chegou at o STJ. O que foi decidido?
O caso em exame representa uma relao de consumo por equiparao.
A deve ser considerado consumidor por equiparao, nos termos do art. 17 do
CDC (Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas
as vtimas do evento).
Logo, deve ser aplicado o CDC, que prev a responsabilidade solidria de todos
aqueles que participam da cadeia de produo ou da prestao de servios.
Desse modo, pouco importa qual a relao contratual existente entre a empresa
X (Portal da internet) e a empresa Y (site hospedado no Portal). Isso porque a
responsabilidade de ambas decorrente de previso legal.
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SIM, esta teoria aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL,
ATUAL e CERTO, dentro de um juzo de probabilidade, e no mera possibilidade,
porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil,
em regra, no indenizvel (REsp 1.104.665-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado
em 09/06/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SRIA, que
proporcione ao lesado efetivas condies pessoais de concorrer situao futura
esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
N
O dano resultante da aplicao da teoria da perda de uma chance considerado dano emergente ou lucros cessantes?
Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance
visa responsabilizao do agente causador no de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermedirio entre um e outro, precisamente
a perda da possibilidade de se buscar posio mais vantajosa que muito provavelmente se alcanaria, no fosse o ato ilcito praticado. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/
RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)
E
Aplica-se a teoria da perda de uma chance ao caso de candidato a Vereador que
deixa de ser eleito por reduzida diferena de oito votos aps atingido por notcia
falsa publicada por jornal, resultando, por isso, a obrigao de indenizar. (STJ. 3
Turma, REsp 821.004/MG, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/08/2010)
P
O simples fato de um advogado ter perdido o prazo para a contestao ou para
a interposio de um recurso enseja indenizao pela aplicao desta teoria?
NO. Em caso de responsabilidade de prossionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo incerteza da vantagem no
experimentada, as demandas que invocam a teoria da perda de uma chance devem
ser solucionadas a partir de uma detida anlise acerca das reais possibilidades de
xito do processo, eventualmente perdidas em razo da desdia do causdico.
Vale dizer, no o s fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestao,
como no caso em apreo, ou para a interposio de recursos, que enseja sua automtica responsabilizao civil com base na teoria da perda de uma chance.
absolutamente necessria a ponderao acerca da probabilidade que se supe real que a parte teria de se sagrar vitoriosa. (STJ. 4 Turma, REsp 1190180/RS,
rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/11/2010)
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P
A teoria da perda de uma chance pode ser aplicada nas relaes de direito pblico?
SIM, existem alguns Ministros do STJ que defendem que a teoria da perda de uma
chance poderia ser aplicada tambm nas relaes entre o Estado e o particular.
Nesse sentido: Min. Mauro Campbell Marques e Min. Eliana Calmon.
P
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critrio para a
apurao de responsabilidade civil ocasionada por erro mdico na hiptese
em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de
paciente que venha a falecer em razo da doena tratada de maneira inadequada pelo mdico.
STJ. 3 Turma. REsp 1.254.141-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012.
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Aqui, a extenso do dano j est denida (a pessoa morreu), e o que resta saber se esse dano teve como concausa
a conduta do ru.
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Em 2012, o STJ julgou o seguinte caso, aplicando a teoria da perda de uma chance:
Determinada mulher fez compras em um supermercado e recebeu bilhete para
participar de um sorteio. No bilhete constava a seguinte inscrio: voc concorre
a 900 vales-compras de R$ 100,00 e a 30 casas.
A mulher foi sorteada e, ao comparecer para receber o prmio, obteve apenas o
vale-compras, tomando, ento, conhecimento de que, segundo o regulamento, as
casas seriam sorteadas queles que tivessem sido premiados com os vale-compras. Este segundo sorteio, todavia, j tinha ocorrido, sem a sua participao. As
trinta casas j haviam sido sorteadas entre os demais participantes e ela, por falha
de comunicao da organizao, no participou do sorteio.
O STJ considerou que houve violao do dever contratual, previsto no regulamento, o que fez com que a mulher casse impedida de participar do segundo sorteio
e, portanto, de concorrer, efetivamente, a uma das trinta casas.
O STJ tambm entendeu que a mulher deveria ser indenizada pela perda da chance de participar do segundo sorteio, no qual 900 pessoas (ganhadoras dos valecompras) concorreriam a 30 casas.
Na teoria da perda de uma chance no se paga como indenizao o valor do resultado nal que poderia ter sido obtido, mas sim uma quantia a ser arbitrada pelo
juiz, levando em considerao o caso concreto.
No caso concreto acima relatado, por exemplo, o STJ no condenou o supermercado a pagar o valor de uma casa sorteada. Isso porque no havia certeza de que
a mulher seria sorteada. O que ela perdeu no foi a casa em si, mas sim a chance,
real e sria, de ganhar a casa. Logo, ela deve ser indenizada pela chance perdida e
no pela casa perdida.
Nesse sentido, o STJ entendeu que o dano material suportado pela mulher no
corresponde ao valor de uma das 30 casas sorteadas, mas perda da chance, no
caso, de 30 chances, em 900, de obter o bem da vida almejado.
A casa sorteada estava avaliada em R$ 40 mil. Como eram 900 pessoas concorrendo a 30 casas, a probabilidade da mulher ganhar a casa era de 1/30. Logo, o STJ
condenou o supermercado a pagar 1/30 do valor da casa (1/30 de R$ 40 mil).
Processo: STJ. 4 Turma. EDcl no AgRg no Ag 1196957/DF, rel. Min. Maria Isabel
Gallotti, julgado em 10/04/2012.
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Antes de explicar o que foi decidido pelo STJ neste caso, importante denir a
natureza jurdica de um bilhete de loteria.
Existe uma classicao que divide os ttulos de crdito em:
Ttulos de crdito prprios;
Ttulos de crdito imprprios.
T
O ttulo de crdito prprio o documento necessrio para o exerccio do direito
literal e autnomo nele contido ou mencionado (Cesare Vivante).
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Os chamados ttulos imprprios so instrumentos que aproveitam, apenas em
parte, os elementos do regime jurdico-cambial, possuindo, contudo, diferenas.
Tais documentos no podem ser considerados ttulos de crdito exatamente porque a eles no se aplicam, na totalidade, os princpios e normas do direito cambirio (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. v. 1. 15. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 495).
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Esses ttulos imprprios so divididos em quatro categorias:
Ttulos de legitimao
Ttulos de investimento
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Ttulos de financiamento
Ttulos representativos
Os bilhetes de loteria so classicados, segundo Fbio Ulhoa, como ttulos de legitimao, ou seja, ttulos que asseguram ao seu portador a prestao de um servio
ou acesso a prmios em certame promocional ou ocial. A esses instrumentos se
aplicam os princpios da cartularidade, da literalidade e da autonomia, mas no so
ttulos executivos (ob. cit., p. 495-496).
Desse modo, o bilhete de loteria possui a natureza jurdica de um ttulo imprprio,
na modalidade de ttulo de legitimao, apresentando semelhanas com os ttulos
de crdito, mas com eles no se confundindo.
Aprendido isso, vamos ver o que o STJ decidiu.
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A situao ftica foi a seguinte:
De acordo com o processo, X, empregado de Y em uma marcenaria, deu uma
combinao de nmeros ao patro e mais R$ 1,50, para que ele zesse a aposta da
Mega-Sena em nome dos dois, em uma aposta conjunta (bolo).
Houve o sorteio e o bilhete do patro e do empregado foi premiado. De posse do
bilhete, o patro (Y) sacou o valor do prmio (R$ 27,782 milhes) na Caixa Econmica Federal e se negou a dar a parte do empregado, alegando que a aposta foi
feita por um palpite prprio.
Ao de X contra Y: X, o ex-empregado, ajuizou uma ao contra Y formulando dois pedidos principais:
Pedido declaratrio para que fosse reconhecido que a aposta premiada foi conjunta de X e Y;
Pedido condenatrio de Y em indenizao por danos morais.
Sentena e acrdo do TJ
Em primeiro grau, o juiz entendeu que os fatos narrados por X caram provados
e que a aposta foi realmente conjunta ( julgou procedente o pedido declaratrio).
Como consequncia disso, o magistrado determinou que fosse feita a diviso do
prmio, cabendo a cada um R$ 13.891.026,91. O juiz julgou improcedente o pedido
condenatrio pelos danos morais. A sentena foi mantida pelo TJ.
Recurso Especial: contra o acrdo do TJ, Y interps recurso especial ao STJ.
O que Y alegou, de mais importante, no REsp?
O prmio da loteria pertence pessoa que detm o bilhete sorteado, considerando que se trata de ttulo ao portador. Logo, o valor pertenceria a Y;
O juiz incorreu em julgamento extra petita (vcio no qual se concede algo que
no foi pedido na ao), considerando que X teria pedido apenas para declarar
que a aposta foi conjunta, mas no para dividir o valor do prmio.
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5 CONTRATOS
5.1 TEORIA DA IMPREVISO E RESOLUO
DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA
A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia
de evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suciente
alteraes que se inserem nos riscos ordinrios.
STJ. 4 Turma. REsp 945.166-GO, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 28/02/2012.
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Determinado agricultor de soja rmou, em 2003, contrato com indstria, para vender sua safra futura de 2003/2004, estipulando, desde logo, o valor de 10 dlares
por saca. Aps a assinatura do contrato, houve exagerada elevao do preo da
soja, mormente em vista da baixa produtividade da safra americana em face de
adversidades climticas, a alta do dlar e, sobretudo, a baixa produtividade da
safra brasileira, tambm em face de adversidades climticas e da devastadora
ferrugem asitica, chegando a cotao do produto a atingir o valor de 16 dlares
por saca. Este agricultor ajuizou ao contra a indstria objetivando a resciso do
contrato sob o argumento de que houve onerosidade excessiva segundo a teoria
da impreviso.
O STJ acolheu a tese defendida por este produtor de soja?
NO. O STJ entendeu que a variao do preo da saca da soja ocorrida aps a
celebrao do contrato no se consubstancia acontecimento extraordinrio e imprevisvel, inapto, portanto, reviso da obrigao, com fundamento em alterao
das bases contratuais.
Veja a redao dos arts. 317 e 478 do CC que espelha, segundo a maioria da doutrina e jurisprudncia, a teoria da impreviso, adotada pelo Cdigo Civil:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder
o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o
valor real da prestao.
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao
de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem
para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que
a decretar retroagiro data da citao.
Citando Caio Mrio, o Ministro Relator armou que nunca haver lugar para a
aplicao da teoria da impreviso naqueles casos em que a onerosidade excessiva provm da lea normal e no do acontecimento imprevisto, como ainda nos
contratos aleatrios, em que o ganho e a perda no podem estar sujeitos a um
gabarito determinado. (Instituies de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003, v. III, p. 167).
As oscilaes no preo da soja so previsveis no momento da assinatura do contrato, visto que se trata de produto de produo comercializado na bolsa de valores e sujeito s demandas de compra e venda internacional.
A alegao do vendedor de que o preo da soja deveria ser maior que o xado no
contrato porque ele teve prejuzos imprevisveis com a peste chamada de ferrugem
asitica tambm no foi aceita pelo STJ porque esta uma doena que atinge as
lavouras do Brasil desde 2001, no sendo imprevisvel, alm de poder ser controlada.
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T
(CC)
(CDC)
O
Vale ressaltar que o instituto da onerosidade excessiva (teoria da impreviso do
CC), apesar de ser mais comum no caso de contratos bilaterais, pode ser aplicado
tambm aos contratos unilaterais, conforme se percebe pelo art. 480 do CC;
Caso o Poder Judicirio reconhea, no caso concreto, a onerosidade excessiva, e
aplique a teoria da impreviso para resolver o contrato, as prestaes pagas pela
parte antes do ingresso em juzo no podero ser revistas, tendo sido vlidos e
eficazes os pagamentos espontneos efetuados pelo devedor. Esta sentena reconhecendo que houve onerosidade excessiva e que as prestaes pagas pelo devedor so indevidas somente retroage at a data da citao do ru (parte final do art.
478 do CC). Em outras palavras, o que o devedor pagou antes da citao ele no
poder mais questionar, somente o que, eventualmente, arcou aps este marco.
A resoluo do contrato por onerosidade excessiva diferente da resciso do
contrato por leso (art. 157 do CC). Ocorre a leso quando a pessoa se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
Desse modo, para que haja a leso (resciso lesionria) necessrio que esta
desproporo seja contempornea celebrao do negcio jurdico. No caso
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da onerosidade excessiva, por sua vez, necessrio que esta ocorra por fora de
fatos posteriores (supervenientes) celebrao do contrato.
A
Veja a questo abaixo e perceba a importncia do estudo comparativo e amplicado da jurisprudncia na preparao para os concursos pblicos, no sendo
suciente memorizar as ementas:
(DPE/AC 2012 CESPE) Jos, agricultor, firmou contrato de fornecimento de safra
futura de soja com uma sociedade empresria do ramo. No contrato, ficou estabelecida variao do preo do produto com base no dlar. Em virtude do cenrio internacional, houve uma exagerada elevao no preo da soja, justificada pela baixa
produtividade das safras norte-americana e brasileira, motivada, entre outros fatores, pela ferrugem asitica e pela alta do dlar. Assim, Jos ajuizou ao buscando
resoluo contratual.
Considerando a situao hipottica acima apresentada e sabendo que a soja um
produto comercializado na bolsa de valores, que a ferrugem asitica uma doena que atinge as lavouras de soja do Brasil desde 2001 e que, segundo estudos da
EMBRAPA, no h previso da erradicao dessa doena, embora seja possvel seu
controle pelo agricultor, assinale a opo correta luz da teoria da impreviso e da
onerosidade excessiva.
A) A resoluo por onerosidade excessiva assemelha-se resciso lesionria, na qual
a onerosidade excessiva surge aps a formao do contrato. Contudo, distingue-se da resoluo por leso superveniente, contemplada no CDC, j que esta ltima
dispensa a imprevisibilidade e o carter extraordinrio dos fatos supervenientes que
afetam o equilbrio contratual.
B) Na situao hipottica em questo, as variaes de preo respaldam a resoluo
contratual com base na teoria da impreviso, j que as circunstncias que envolveram a formao do contrato de execuo diferida no eram as mesmas do momento
da execuo da obrigao, o que tornou o contrato extremamente oneroso para
uma parte em benefcio da outra.
C) A resoluo contratual pela onerosidade excessiva reclama supervenincia de
evento extraordinrio, impossvel s partes antever, no sendo suficientes alteraes
que se inserem nos riscos ordinrios do negcio. Contudo, no caso hipottico descrito, as alteraes que ensejaram o prejuzo alegado pelo agricultor resultaram de
um fato extraordinrio e impossvel de ser previsto pelas partes, o que, nos termos
da jurisprudncia do STJ, autoriza a resoluo contratual pela onerosidade excessiva.
D) Na situao hipottica em apreo, as prestaes efetuadas antes do ingresso em
juzo no podem ser revistas, mesmo comprovada a alterao no quadro econmico, porque o pagamento espontneo do devedor produziu seus normais efeitos. O
mesmo no se aplica, porm, s prestaes pagas no curso do processo, visto que,
conforme ditame legal, a sentena produzir efeitos retroativos data de citao.
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Considera-se doao o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do
seu patrimnio bens ou vantagens para o de outra (art. 538 do CC).
R
Em regra, a pessoa sendo proprietria da coisa, pode do-la para quem quiser. A
lei impe, contudo, algumas restries ao exerccio desse direito. Veja:
1) Doao feita por pessoa casada
O cnjuge que for casado, para doar, precisa da autorizao do outro, exceto:
no regime da separao absoluta;
na doao remuneratria;
nas doaes propter nuptiaes de bens feitos aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
2) Doao feita por incapaz
O absolutamente incapaz no pode realizar doaes. Se zer, nula.
3) Doao universal
Doao universal aquela que engloba a totalidade de bens do devedor.
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CC/Art. 548. nula a doao de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suciente para a subsistncia do doador.
4) Doao inoficiosa
Doao inociosa a que invade a legtima dos herdeiros necessrios.
A pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite mximo da
metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
5) Doao colacionvel
A pessoa pode doar para seus ascendentes, descendentes ou cnjuges. No entanto,
isso ser considerado adiantamento da legtima, ou seja, um adiantamento do que
o donatrio iria receber como herdeiro no momento em que o doador morresse.
6) Doao fraudulenta
aquela realizada pelo devedor insolvente ou que, com a doao, torna-se insolvente. Vale ressaltar que devedor insolvente aquele cujo patrimnio passivo
(dvidas) maior que o ativo (bens).
A doao, nesses casos, somente vlida se foi realizada com o consentimento de
todos os credores.
Se feita sem tal consentimento, congura fraude contra os credores, sendo, portanto, anulvel.
7) Doao do cnjuge adltero a seu cmplice
CC/Art. 550. A doao do cnjuge adltero ao seu cmplice pode ser anulada
pelo outro cnjuge, ou por seus herdeiros necessrios, at dois anos depois
de dissolvida a sociedade conjugal.
D
O julgado acima destacado tratava sobre doao inociosa.
Como visto, a pessoa que tenha herdeiros necessrios s pode doar at o limite
mximo da metade de seu patrimnio, considerando que a outra metade a chamada legtima (art. 1.846 do CC) e pertence aos herdeiros necessrios.
Se o doador no tiver herdeiros necessrios, poder doar livremente, contanto que
no seja doao universal.
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No julgado noticiado neste informativo, o STJ adotou esse raciocnio e armou que,
embora a soluo legal seja menos favorvel para os herdeiros necessrios, atende
melhor aos interesses da sociedade, pois no deixa inseguras as relaes jurdicas,
dependentes de um acontecimento futuro e incerto, como o eventual empobrecimento do doador. O que o legislador do Cdigo Civil quis, afastando-se de outras
legislaes estrangeiras, foi dar segurana ao sistema jurdico, garantindo a irrevogabilidade dos atos jurdicos praticados ao tempo em que a lei assim permitia.
Imagine que Mrio alugou um terreno de Jos para servir como estacionamento
pago de carros. Este contrato regido pelo Cdigo Civil ou pela Lei n 8.245/91?
Este contrato est enquadrado na exceo descrita no art. 1, pargrafo nico,
letra a, 2 ,da Lei n 8.245/91?
NO. Quando esse dispositivo fala em espao para estacionamento de veculos,
ele est se referindo situao em que a pessoa contrata uma vaga para estacionar
seu veculo. Nesse caso, esse contrato no ser regido pela Lei n 8.245/91, mas
sim pelo Cdigo Civil.
A situao ser completamente diferente no caso de uma pessoa alugar um imvel
urbano para que nesse local ele explore o aluguel de vagas para carros.
Resumindo:
O contrato de Mrio e Jos ser regido pela Lei n 8.245/91. Se, por outro lado,
Mrio aluga uma vaga dentro do imvel para que Pedro estacione diariamente seu
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carro, este contrato de Mrio com Pedro ser regido pelo Cdigo Civil porque se
amolda no art. 1, pargrafo nico, letra a, 2, acima transcrito.
A locao de prdio urbano para a explorao de servio de estacionamento submete-se s disposies da Lei 8.245/1991.
STJ. 3 Turma. AgRg no REsp 1.230.012-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 02/10/2012.
P
O contrato de locao de imveis urbanos pode ser estipulado por qualquer prazo,
s no podendo ser perptuo (por denio, a locao algo temporrio).
O contrato de locao pode xar um prazo certo, determinado (ex: 2 anos). Poder
tambm no estipular interregno, sendo considerado de prazo indeterminado.
L
O que acontece se a locao foi estabelecida com prazo determinado e, aps o trmino do prazo, o locatrio continua na posse do imvel sem oposio do credor?
1) Quando o contrato verbal: ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se
automaticamente (passa a ser um contrato por prazo indeterminado).
2) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado inferior a 30 meses:
ndo o prazo estabelecido, a locao prorroga-se automaticamente (passa a ser
um contrato por prazo indeterminado).
3) Quando o contrato escrito e o prazo certo xado igual ou superior a 30
meses: ndo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel alugado por mais de 30 dias sem oposio do locador, prorroga-se automaticamente
(passa a ser um contrato por prazo indeterminado).
P
Imagine a seguinte situao:
Pedro (locador) celebra com Rui (locatrio) contrato de locao pelo prazo de 2
anos. Joo ador do contrato. Findo o prazo de 2 anos, Rui continua na posse do
imvel sem oposio de Pedro e, por fora de lei, mesmo sem que tenha havido
qualquer aditivo ao ajuste, este se transforma em contrato por prazo indeterminado.
Vale ressaltar que, no contrato, no havia previso de que a ana iria se estender
at a entrega das chaves (ou seja, at a entrega do imvel).
Mesmo no havendo expressa previso contratual da manuteno da fiana,
em caso de prorrogao por prazo indeterminado do contrato de locao de
imvel urbano, o pacto acessrio tambm seria prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal? Em outras palavras, o fiador de um contrato
de locao por prazo determinado continua vinculado ao pacto (e responsvel
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NO
SIM
Esta distino acima foi ressaltada pela 4 Turma do STJ no julgamento do REsp
1.326.557-PA, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
Veja a dico do art. 39 da Lei n 8.245/1991, com redao dada pela Lei n 12.112/2009:
Art. 39. Salvo disposio contratual em contrrio, qualquer das garantias da
locao se estende at a efetiva devoluo do imvel, ainda que prorrogada a
locao por prazo indeterminado, por fora desta Lei.
E
Vale ressaltar que, sendo a locao por tempo indeterminado, o ador tem a possibilidade de exonerar-se da obrigao (deixar de ser ador) precisando, para tanto,
noticar o locador informando essa sua inteno (noticao resilitria). Esse ador
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ainda car responsvel pelos dbitos at 120 dias depois da noticao. Tal previso encontra-se no art. 40, X, da Lei n 8.245/91.
Se o ador pedir a sua exonerao (zer a noticao resilitria), o locador poder
exigir do locatrio que apresente, no prazo de 30 dias, um novo ador ou uma
outra forma de garantia do contrato (art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8245/91),
sob pena de desfazimento da locao.
J
Outro tema interessante analisado pelo STJ a respeito das locaes diz respeito ao
termo inicial dos juros de mora decorrentes de inadimplemento do contrato. Antes
de explicar o que foi decidido, vamos relembrar um pouco sobre a mora.
M
A mora ocorre quando o devedor no cumpre, por culpa sua, a obrigao, na
forma como foi combinado; ou o credor, sem justo motivo, recusa-se a aceitar a
prestao no tempo, lugar e forma que tinham sido ajustados.
Segundo o Cdigo Civil de 2002:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
I
Somente se pode falar em mora nos casos em que o inadimplemento relativo,
ou seja, nas hipteses em que ainda vivel o cumprimento tardio da obrigao.
Ex: Loja de mveis modulados comprometeu-se a entregar o servio no dia 10, mas
atrasou a concluso. A princpio, o inadimplemento relativo porque ainda haver
utilidade em que seja entregue aps essa data. A loja est em mora.
Se no h mais possibilidade de ser cumprida a obrigao, diz-se que o inadimplemento absoluto. Ex: Um buet foi contrato pelos noivos para preparar o jantar do
casamento, mas a refeio no ca pronta no dia da festa. Nesse caso, no se diz
que o buet est em mora porque o inadimplemento absoluto, ou seja, passado
o casamento, de nada adianta que a comida seja preparada para o dia seguinte.
M
Repare que a mora pode ser tanto do devedor como do credor:
Mora do devedor: chamada de mora solvendi ou debitoris.
Mora do credor: denominada de mora accipiendi ou creditoris.
M
No que se refere ao momento de congurao da mora do devedor, existe a seguinte classicao:
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Outras obrigaes possuem mora ex persona, ou seja, exigem a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor para que
este possa ser considerado em mora.
Apenas depois dessa noticao, o credor estar autorizado a mover a ao judicial de cobrana do dbito.
Em regra, se a obrigao a ser cumprida pelo devedor for positiva (de dar ou
fazer), lquida e com dia certo de vencimento, a mora ser ex re.
Exceo: em alguns casos, a lei exige expressamente a noticao prvia e afasta a constituio automtica da mora.
O art. 397, caput, do CC traz o que seja obrigao ex re e no seu pargrafo nico,
a obrigao ex persona:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
M
Em um contrato de aluguel, a obrigao ser considerada ex re ou ex persona?
Se o locatrio deixar de pagar o valor mensalmente estipulado no contrato, os
juros de mora fluem desde a data do vencimento ou somente a partir da citao
do devedor na ao de execuo?
No contrato de aluguel, a mora ex re, ou seja, independente de prvia noticao por se tratar de obrigao positiva, lquida e com termo certo de
vencimento. Assim, se o contrato especica o valor do aluguel e a data de
pagamento, os juros de mora uem a partir do vencimento das prestaes,
e no a partir da citao do devedor na ao de execuo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.264.820-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.
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Esta regra vale apenas para o locatrio ou tambm para o fiador? Para o fiador,
a obrigao tambm ex re?
SIM. Segundo decidiu o STJ, a ana, por ser to somente garantia pessoal, pela
qual o ador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigao assumida pelo devedor (locatrio), no constitui obrigao distinta da contrada pelo aanado,
colocando-se o garante na posio de devedor subsidirio, compreendendo, salvo pactuao em contrrio, os acessrios da obrigao principal.
Desse modo, os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de
locao uem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para
o ador.
P
Algo muito importante na atividade empresarial o ponto comercial.
Ponto comercial a localizao do estabelecimento empresarial.
Pensando nisso, o direito protege o ponto comercial. Uma das formas de proteo
ocorre por meio da ao renovatria.
A
A ao renovatria garante ao locatrio o direito de renovar o contrato de locao empresarial, mesmo contra a vontade do locador, desde que presentes
certos requisitos.
Desse modo, a ao renovatria tem por nalidade a renovao compulsria, obrigatria, do contrato de locao empresarial, estando prevista na Lei n 8.245/91
(Lei de Locaes).
R
Segundo o art. 51 da referida Lei, nas locaes de imveis destinados ao comrcio,
o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual prazo, desde que sejam
cumpridos os seguintes requisitos cumulativos:
O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por escrito;
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O contrato de locao a ser renovado deve ter sido celebrado por prazo determinado;
O prazo mnimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos deve ser de cinco anos;
O locatrio deve estar explorando seu comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
Para garantir este direito, caso o locador no queira renovar a locao, o locatrio
poder ajuizar a ao renovatria.
Se a ao renovatria for julgada procedente: a locao renovada.
Se a ao renovatria for julgada improcedente: sendo julgada improcedente a
ao, a locao comercial no ser renovada e o juiz determinar a desocupao
do imvel alugado no prazo de 30 dias, desde que haja pedido na contestao:
Art. 74. No sendo renovada a locao, o juiz determinar a expedio de
mandado de despejo, que conter o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupao voluntria, se houver pedido na contestao. (Redao dada pela Lei n
12.112, de 2009)
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C
O comodato o emprstimo gratuito de coisas no fungveis (art. 579 do CC).
O comodato pode ser de bens no apenas imveis como tambm mveis.
Ex1: Henrique, rico empresrio, empresta um pequeno apartamento para que seu
primo, Mrio, l more com sua famlia.
Ex2: Jos empresta um trator para Joaquim fazer a colheita de soja em sua fazenda.
P
Comodante: a pessoa que empresta.
Comodatrio: a pessoa que recebe a coisa em emprstimo.
O comodante precisa ser o dono da coisa?
No necessariamente. O comodato apenas a cesso do uso, no transferindo domnio. Assim, para ser comodante basta que a pessoa tenha o direito de uso sobre a
coisa e que no haja nenhuma vedao legal ou contratual quanto ao emprstimo.
Exemplo de quem no pode fazer comodato sob os bens confiados sua guarda:
Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens alheios no
podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens conados sua
guarda (art. 580).
C
a) Gratuito
O comodato gratuito (art. 579).
Se fosse oneroso, confundir-se-ia com a locao.
Vale ressaltar que o comodante pode impor algum encargo ao comodatrio sem que
isso descaracterize a existncia do comodato. Ex: possvel que o comodatrio se comprometa a pagar algumas pequenas despesas relativas ao bem, como cotas condominiais e impostos, sem que isso faa com que o contrato deixe de ser um comodato.
A doutrina chama isso de comodato modal ou comodato com encargo.
Caso arque com tais despesas, o comodatrio no poder jamais recobrar (pedir de volta) do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada (art. 584).
b) Seu objeto infungvel e inconsumvel
Isso signica que o comodatrio dever, ao nal do contrato, devolver a mesma coisa que recebeu em emprstimo.
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f) Informal:
A lei no exige forma especial para a sua validade. Pode ser at mesmo verbal.
g) Personalssimo (intuitu personae):
Em regra, o comodato um contrato personalssimo, considerando que celebrado levando-se em considerao a pessoa do comodatrio.
Excepcionalmente, contudo, possvel que se encontrem comodatos sem essa
caracterstica.
O
a) Conservar a coisa emprestada como se fosse sua
O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora a coisa emprestada, sob pena de responder por perdas e danos (art. 582).
Em caso de uma situao de perigo, se o comodatrio preferir salvar as suas coisas,
abandonando o bem do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se
possa atribuir o evento a caso fortuito, ou fora maior (art. 583).
b) Arcar com as despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa
As despesas ordinrias de conservao e utilizao da coisa so de responsabilidade do comodatrio, no tendo ele direito de pedir ressarcimento do comodante.
Exs: Alimentao de um cavalo emprestado; despesas de luz de um apartamento
emprestado; combustvel e leo do trator emprestado.
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Art. 584. O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
E as despesas extraordinrias?
Devem ser comunicadas ao comodante, para que ele as faa ou ento autorize a
faz-las. Ex: Reforma no apartamento por conta de uma inltrao.
c) Usar a coisa de acordo com o contrato ou com a natureza dela
O comodatrio no pode usar a coisa seno de acordo com o contrato, ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos.
O uso inadequado da coisa constitui causa de resoluo do contrato. Ex: Mrio
recebeu, em comodato, o apartamento de seu primo para que nele morasse com
sua famlia. Ao invs disso, aluga o imvel para um terceiro.
d) Restituir a coisa no prazo ajustado ou quando terminar o uso a que ela se
destinava
A coisa deve ser restituda no prazo convencionado.
Se no foi xado prazo, a coisa deve ser restituda aps chegar ao m o tempo
necessrio ao uso concedido.
E
Extingue-se o comodato:
pelo advento do termo convencionado ou, no havendo estipulao nesse sentido, pela utilizao da coisa de acordo com a finalidade para que foi emprestada;
em caso de descumprimento, pelo comodatrio, de suas obrigaes;
pela retomada do bem, por meio de sentena, a pedido do comodante, desde
que provada a necessidade imprevista e urgente;
pela morte do comodatrio, se o contrato foi celebrado intuitu personae. Se no
foi personalssimo, o comodato pode prosseguir com os herdeiros do comodatrio. Obs: A morte do comodante no causa de extino do contrato;
pelo perecimento ou deteriorao da coisa.
C
O comodatrio que se negar a restituir a coisa pratica esbulho. Logo, o comodante
dever ingressar com ao de reintegrao de posse para reaver a coisa.
Se o contrato era por prazo determinado, com o m do prazo e a no devoluo do
bem, o comodante pode propor a ao de reintegrao imediatamente (mora ex re).
Se o contrato era por prazo indeterminado, ser necessria a interpelao do comodatrio para que se constitua a sua mora (mora ex persona).
O comodatrio sofrer duas penalidades por no restituir a coisa:
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A
Se o comodatrio no devolver a coisa emprestada, o comodante poder arbitrar
um valor (chamado pela lei de aluguel) a ser pago pelo comodatrio, pelo uso da
coisa alm do tempo permitido. Veja a redao do CC:
Art. 582. (...) O comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder,
pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.
N
O STJ entendeu que a natureza desse aluguel de uma autntica pena privada,
tendo por objetivo coagir o comodatrio a restituir, o mais rapidamente possvel, a
coisa emprestada, que indevidamente no foi devolvida no prazo legal. Por isso, o
Min. Paulo de Tarso Sanseverino chama de aluguel-pena.
Se o comodatrio se nega a restituir o bem, o contrato altera sua natureza e
deixa de ser comodato, passando a ser um contrato de locao?
NO. O contrato continua sendo de comodato. Esse aluguel, como j explicado,
de natureza indenizatria, por conta do uso indevido da coisa e no tem o condo de transformar o negcio em locao. Tanto isso verdade que a ao para
retomar o bem a ao de reintegrao de posse e no a ao de despejo.
Quem estipula o valor desse aluguel-pena?
Esse valor arbitrado pelo prprio comodante.
Normalmente, o valor do aluguel-pena xado pelo comodante na petio inicial
da ao de reintegrao de posse.
O valor desse aluguel-pena arbitrado pelo comodante pode ser superior ao valor do aluguel que seria pago pelo comodatrio como mdia no mercado caso
fosse realmente uma locao (e no um comodato)?
SIM. O montante arbitrado poder ser superior ao valor de mercado do aluguel
locatcio, pois a sua nalidade no transmudar o comodato em locao, mas
coagir o comodatrio a restituir o mais rapidamente possvel a coisa emprestada
(Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Mas h um limite?
SIM. Esse valor no pode ser exagerado, abusivo, sob pena de ser reduzido pelo juiz.
Segundo entendeu o Ministro Relator, o aluguel-pena do comodato no deve ultrapassar o dobro do preo de mercado dos alugueis correspondentes ao imvel
emprestado.
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Em suma, o aluguel-pena pode ser at o dobro do valor que o proprietrio conseguiria caso fosse oferecer seu imvel para alugar no mercado.
Explica-se, mais uma vez, que esse valor do aluguel-pena maior que o valor do
mercado porque seu objetivo forar o comodatrio a devolver o bem e no
transformar o contrato em uma locao. Logo, a situao tem que car desvantajosa para que o comodatrio se sinta compelido a restituir a coisa.
D
A doena preexistente no informada no momento da contratao do seguro de vida no exime a seguradora de honrar sua obrigao se o bito
decorrer de causa diversa da doena omitida.
STJ. 4 Turma. REsp 765.471-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgamento em 06/12/2012.
A morte em decorrncia de leso no bao ocorrida durante cirurgia baritrica deve ser reputada como morte acidental (e no morte natural) para
ns de seguro.
STJ. 4 Turma. REsp 1.184.189-MS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 15/03/2012.
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N
A negativa pura e simples da seguradora de contratar seguro de vida com
pessoa que teve doena grave no passado ILCITA, violando a regra do art.
39, IX, do CDC.
STJ. 3 Turma. REsp 1.300.116-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012.
De acordo com o STJ, vrias opes poderiam substituir a simples negativa de contratar, como a formulao de prmio mais alto ou ainda a reduo de cobertura securitria, excluindo-se os sinistros relacionados doena preexistente. O que no poderia era a seguradora simplesmente negar ao consumidor a prestao de servios.
A seguradora nunca poder recusar a celebrao de um contrato de seguro de vida?
No isso. A recusa da contratao at possvel, conforme previsto nas normas da
SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), no entanto, isso somente deve ocorrer em situaes verdadeiramente excepcionais, o que no foi o caso julgado pelo STJ.
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A
O fato do contrato de seguro ser limitado aos casos de furto qualicado
exigiria que fosse detalhadamente explicadas ao contratante as diferenas
entre uma e outra espcie de furto. Como o consumidor considerado vulnervel, presume-se que ele no possua esse conhecimento.
Desse modo, se essa distino no foi expressamente explicada empresa
contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao,
que direito do consumidor.
Alm disso, vale ressaltar que a contratante queria resguardar o seu patrimnio contra possveis desfalques, independentemente da sua modalidade, se decorrente de roubo ou de furto, seja simples ou qualicado, tendo
em conta que o segurado deve estar protegido contra o fato e no contra
determinado crime. Assim, esta clusula abusiva.
STJ. 3 Turma. REsp 1.293.006-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 21/06/2012.
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especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas
relaes entre fornecedores e sociedades-empresrias em que, mesmo a sociedade-empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas,
que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica
frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada, abrandada ou
aprofundada. No caso concreto, o STJ reconheceu que a escola era vulnervel em
relao seguradora.
Falha na informao do contrato
A circunstncia de o risco segurado ser limitado aos casos de furto qualicado exigiria que a contratante soubesse as diferenas entre uma e outra espcie de furto,
conhecimento esse que, em razo da sua vulnerabilidade, presumidamente o consumidor no possui.
Desse modo, como essa distino no foi expressamente explicada empresa contratante, conclui-se que houve uma falha no dever geral de informao.
A correta informao constitui direito bsico do consumidor, nos termos do art. 6, III,
do CDC:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios,
com especicao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem;
A
Se a aplice do seguro do carro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a seguradora mesmo assim ter que pagar a indenizao caso o veculo
seja perdido por conta de uma extorso.
Como a distino entre roubo e extorso muito sutil, o STJ entendeu que
essa delimitao trazida pela clusula do contrato no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao mencionar
roubo, abrangia tambm os casos de extorso.
STJ. 4 Turma. REsp 1.106.827-SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 16/10/2012.
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Neste caso concreto acima narrado, como a distino entre roubo e extorso
muito sutil, o STJ entendeu que a delimitao trazida pela clusula do contrato
no era clara ao consumidor, razo pela qual deveria se entender que o seguro, ao
mencionar roubo, abrangia tambm os casos de extorso.
A
Se a aplice do seguro previa a cobertura apenas para furto e roubo, a
seguradora no ter que pagar indenizao caso ocorra uma apropriao
indbita, considerando que tal risco no estava previsto no contrato de seguro, que um contrato restritivo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.177.479-PR, rel. originrio Min. Luis Felipe Salomo, rel. para o acrdo Min.
Antonio Carlos Ferreira, julgado em 15/05/2012.
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C
A conferiu uma procurao para que B vendesse um imvel. Juridicamente,
A celebrou um contrato de mandato com B. O contrato de mandato ocorre
quando algum (mandatrio) recebe de outrem (mandante) poderes para, em
seu nome, praticar atos ou administrar interesses (art. 653 do CC). A procurao
o instrumento do mandato. No caso relatado, A chamado de mandante e
B de mandatrio.
P
Uma das obrigaes do mandatrio a de prestar contas ao mandante (art. 668).
M
A morte do mandante ou do mandatrio extingue o contrato de mandato (art.
682, II). Isso porque tal contrato personalssimo (intuito personae), ou seja, estabelecido em funo da conana entre as partes (ducirio).
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S
Como vimos, se o mandatrio morre, tambm haver a extino do mandato (art.
682, II). No entanto, neste caso, os herdeiros do mandatrio no tero obrigao
de prestar contas:
I O mandato contrato personalssimo por excelncia, tendo como uma das causas
extintivas, nos termos do art. 682, II, do Cdigo Civil de 2002, a morte do mandatrio;
II Sendo o dever de prestar contas uma das obrigaes do mandatrio perante o
mandante e tendo em vista a natureza personalssima do contrato de mandato, por
consectrio lgico, a obrigao de prestar contas tambm tem natureza personalssima;
III Desse modo, somente legitimada passiva na ao de prestao de contas a
pessoa a quem incumbia tal encargo, por lei ou contrato, sendo tal obrigao intransmissvel ao esplio do mandatrio, que constitui, na verdade, uma co jurdica; (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1.055.819/SP, rel. Min. Massami Uyeda, DJe 07/04/2010)
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Apesar da smula se referir ana na locao, a sua concluso tambm pode ser
aplicada, por extenso, para a ana relativa a outras espcies de contrato.
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6 ARBITRAGEM
6.1 LEI 9.307/96 PODE SER APLICADA
A CONTRATOS ANTERIORES SUA VIGNCIA
Ateno!
Smula 485-STJ: A Lei de Arbitragem aplica-se aos contratos que contenham clusula arbitral, ainda que celebrados antes da sua edio.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.
A
Arbitragem representa uma tcnica de soluo de conitos por meio da qual os conitantes aceitam que a soluo de seu litgio seja decidida por uma terceira pessoa,
de sua conana.
H intensa discusso na doutrina se a arbitragem pode ser considerada como jurisdio ou se seria apenas um equivalente jurisdicional.
O certo que a sentena arbitral constitui-se em ttulo executivo judicial (art. 475-N,
IV, do CPC).
A Lei de Arbitragem, no Brasil, a Lei n 9.307/1996.
C
A clusula arbitral, tambm chamada de clusula compromissria, uma clusula prevista no contrato, de forma prvia e abstrata, por meio da qual as partes estipulam que,
qualquer conito futuro relacionado quele contrato, ser resolvido por arbitragem.
9.307/96
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X e Y celebram um contrato e estipulam, no pacto, uma clusula compromissria, ou seja, uma previso contratual na qual as partes dizem que qualquer conito
futuro relacionado com o ajuste ser resolvido por meio de arbitragem. Aps um
tempo, X e Y comeam a discordar quanto ao cumprimento do contrato. X
ajuza uma ao anulatria, alegando que essa clusula arbitral nula.
A providncia adotada por X encontra amparo na legislao?
NO. Segundo a Lei de Arbitragem (Lei n 9.307/96), antes de judicializar a questo, a parte que deseja arguir a nulidade da clusula arbitral deve formular esse
pedido ao prprio rbitro, nos termos do art. 8, pargrafo nico:
Art. 8 (...) Pargrafo nico. Caber ao rbitro decidir de ofcio, ou por provocao das partes, as questes acerca da existncia, validade e eccia da conveno de arbitragem e do contrato que contenha a clusula compromissria.
Assim, por expressa previso legal, no pode a parte ajuizar ao anulatria para
desconstituir acordo com base na nulidade da clusula compromissria ali presente antes de submeter o assunto ao rbitro.
Luiz Antnio Scavone Jnior, citado pelo Ministro Relator, explica esse art. 8, pargrafo nico:
O significado do dispositivo, portanto, indica que qualquer alegao de nulidade do
contrato ou da clusula arbitral, diante de sua existncia e seguindo o esprito da lei,
deve ser dirimida pela arbitragem e no pelo Poder Judicirio.
A lei pretendeu, neste sentido, fechar uma brecha que permitiria s partes, sempre
que alegassem a nulidade da clusula arbitral ou do contrato, ignorar o pacto de
arbitragem e acessar o Poder Judicirio para dirimir o conflito.
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C
A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato (art. 4 da Lei n 9.307/96). uma clusula prevista no
contrato, na qual as partes dizem que qualquer conito futuro referente quele
pacto ser resolvido por meio de arbitragem (e no pela via jurisdicional estatal).
Em regra, a clusula compromissria vlida e, tendo sido imposta, de observncia obrigatria, sendo hiptese de derrogao da jurisdio estatal.
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Vale lembrar que nem todo contrato de adeso um contrato de consumo e que
nem todo contrato de consumo de adeso.
C
O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as partes submetem um
litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial
(art. 9, da Lei n 9.307/96). uma conveno de arbitragem posterior ao conito.
O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.
Vejamos a diferena entre a clusula compromissria e o compromisso arbitral:
Clusula compromissria
Compromisso arbitral
uma conveno de arbitragem posterior ao conito. O conito surgiu e as partes decidem resolv-lo por arbitragem.
Mesmo havendo a clusula compromissria no contrato, as partes ainda precisaro de um compromisso arbitral para
regular como a arbitragem ser feita.
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vlido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente
em uma relao de consumo?
SIM. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoo prvia
e compulsria da arbitragem, no momento da celebrao do contrato, mas no
impede que, posteriormente, diante de eventual litgio, havendo consenso entre as
partes (em especial a aquiescncia do consumidor), seja instaurado o procedimento
arbitral. O que se veda a clusula compromissria nos contratos de consumo, no
entanto, surgido o conito entre consumidor e fornecedor, possvel que este seja
resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.
7 PROPRIEDADE
7.1 REGISTRO IMOBILIRIO
Ateno!
Smula 496-STJ: Os registros de propriedade particular de imveis situados
em terrenos de marinha no so oponveis Unio.
STJ. 1 Seo, DJe 13/08/2012.
Os imveis situados em terrenos da marinha so de propriedade da Unio, conforme prev o art. 20, VII, da CF/88:
Art. 20. So bens da Unio:
VII os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Desse modo, se um imvel estiver situado em terreno da marinha, ele de propriedade da Unio. O fato de, eventualmente, este imvel estar registrado no Registro
de Imveis como sendo pertencente a um particular, no tem a fora de torn-lo
um bem particular. Em outras palavras, ele continua pertencendo Unio mesmo
estando registrado em nome do particular. Isso porque foi a prpria Constituio
quem outorgou esta titularidade.
Logo, mesmo que o particular tenha conseguido registrar, em seu nome, algum
imvel situado em terrenos de marinha, tal registro no poder ser invocado contra a Unio.
Ver REsp 79816.
8 USUFRUTO
A nua propriedade suscetvel de constrio judicial, salvo se o imvel do
executado for considerado bem de famlia.
STJ. 4 Turma. REsp 950.663-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 10/04/2012.
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E
A me tinha uma casa e resolve doar para seu lho. Ao fazer a doao, contudo, a
me estabelece seu direito real de usufruto sobre o imvel enquanto viver (usufruto vitalcio). Assim, a me ter o direito real de usar e fruir da casa (no caso, morar)
at que venha a falecer.
P
Usufruturio
Nu-proprietrio
o titular do domnio.
STJ
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Na hiptese dos autos, a proteo conferida pela Lei n 8.009/1990 foi estendida
ao imvel do nu-proprietrio (executado), onde reside sua genitora na condio de
usufruturia vitalcia.
Segundo se asseverou, a Constituio Federal alou o direito moradia condio
de desdobramento da prpria dignidade humana. Em especial ateno ao idoso,
conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da famlia natural, situando-o,
por conseguinte, como parte integrante desse ncleo familiar.
Dessa feita, quer por considerar a genitora do nu-proprietrio como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo me idosa pois o
nu-proprietrio habita com sua famlia direta outro imvel alugado reputou-se
devidamente justicada a proteo legal ao imvel em questo.
C
A alienao fiduciria em garantia um contrato instrumental em que uma das
partes, em confiana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituio financeira, em regra) obrigada a devolver quela
o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrncia de determinado fato.
(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo:
Mtodo, 2012, p. 565).
E
Antnio deseja obter emprstimo de R$ 30.000,00 e, para tanto, procura o Banco
X, que celebra com ele contrato de nanciamento com garantia de alienao
duciria. Assim, o Banco X empresta os R$ 30.000,00 a Antnio e, como garantia, Antnio transfere ao banco a propriedade resolvel de seu carro. Como se
trata de alienao duciria, a posse direta permanece com Antnio. Em outras
palavras, Antnio car andando com o carro, mas, no documento, a propriedade
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P
O que acontece em caso de inadimplemento do muturio (em nosso exemplo,
Antnio)?
Havendo mora por parte do muturio, o procedimento ser o seguinte (regulado
pelo Decreto-Lei n 911/69):
Notificao do credor: o credor (mutuante) dever notificar o devedor, por meio
do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, de que este se encontra em
dbito, comprovando, assim, a mora;
Ajuizamento da ao: aps comprovar a mora, o mutuante (Banco X) poder
ingressar com uma ao de busca e apreenso requerendo que lhe seja entregue
o bem (Smula 72 do STJ);
Concesso da liminar: o juiz conceder a busca e apreenso de forma liminar
(sem ouvir o devedor), desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor (art. 3 do DL 911/69);
Apreenso do bem: o bem apreendido e entregue ao credor;
Possibilidade de purgao da mora: no prazo de 5 dias aps o cumprimento da
liminar (apreenso do bem), o devedor fiduciante poder pagar a integralidade
da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na
inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus ( 2 do art. 3 do
DL 911/69). A isso se d o nome de purgao da mora;
Contestao: no prazo de 15 dias aps o cumprimento da liminar (apreenso do
bem), o devedor fiduciante apresentar resposta (uma espcie de contestao);
Obs1: A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor tenha decidido
purgar a mora, caso entenda ter havido pagamento a maior e deseje a restituio.
Obs2: Nesta defesa apresentada pelo devedor, possvel que ele invoque a ilegalidade das clusulas contratuais (ex: juros remuneratrios abusivos). Se car
provado que o contrato era abusivo, isso justicaria o inadimplemento e descaracterizaria a mora.
Sentena: da sentena proferida cabe apelao apenas no efeito devolutivo.
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11 UNIO ESTVEL
C
A unio estvel uma entidade familiar, caracterizada pela unio entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivncia pblica,
contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de famlia.
P
Art. 226 (...) 3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
CC-2002
Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, congurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.
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U
Desse modo, a unio estvel pode ser entre indivduos de sexos diferentes ou entre
pessoas do mesmo sexo.
R
A unio deve ser pblica (no pode ser oculta, clandestina);
A unio deve ser duradoura, ou seja, estvel, apesar de no se exigir um tempo
mnimo;
A unio deve ser contnua (sem que haja interrupes constantes);
A unio deve ser estabelecida com o objetivo de constituir uma famlia;
As duas pessoas no podem ter impedimentos para casar;
A unio entre essas duas pessoas deve ser exclusiva ( impossvel a existncia de
unies estveis concomitantes e a existncia de unio estvel se um dos componentes casado e no separado de fato).
A coabitao um requisito da unio estvel?
NO. O CC-2002 no exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, de
sorte que continua em vigor, com as devidas adaptaes, a antiga Smula 382-STF:
A vida em comum sob o mesmo teto more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
possvel que uma pessoa casada mantenha, simultaneamente, unio estvel
com outra? Ex: Antnio casado com Maria; pode ele, ao mesmo tempo, manter unio estvel com Josefina?
NO. Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma unio
estvel. Tal bice s pode ser afastado caso haja separao de fato ou de direito. Assim, ainda que seja provado que Antnio mantinha com Josena uma
relao no eventual, com vnculo afetivo e duradouro, e com o intuito de constituir laos familiares, essa situao no protegida pelo ordenamento jurdico
considerando que concomitante a ela existia um casamento no desfeito com
Maria (STJ. 4 Turma. REsp 1.096.539-RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado
em 27/03/2012).
Vale ressaltar que o 1 do art. 1.723 do CC-2002 probe expressamente que uma
pessoa casada constitua unio estvel com outra, a no ser que esteja separada
de fato ou judicialmente. Veja:
Art. 1.723 (...) 1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
Art. 1.521. No podem casar:
VI as pessoas casadas;
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Havendo uma relao concubinria, no eventual, simultnea ao casamento, presume-se que o matrimnio no foi dissolvido e prevalece os interesses da mulher
casada, no reconhecendo a unio estvel.
A presuno de concepo dos lhos na constncia do casamento prevista
no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
STJ. 3 Turma. REsp 1.194.059-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 06/11/2012.
Essa presuno pode ser aplicada no caso de unio estvel? Ex: Joo e Maria
viviam em unio estvel. Joo morreu. 239 dias depois da morte de Joo, nasceu um filho de Maria. Pode-se presumir juridicamente que esse filho de Joo?
SIM. Para a 3 Turma do STJ, a presuno de concepo dos lhos na constncia do
casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende unio estvel.
Como o ordenamento jurdico brasileiro reconhece a unio estvel como entidade
familiar (art. 1.723 do CC e art. 226, 3, da CF/88), deve-se aplicar a ela as mesmas
disposies do casamento contidas no art. 1.597, II, do CC.
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Trs meses depois, Carla decide se reconciliar com Andr, seu antigo noivo, que
promete amada que ir se casar com ela e assumir o nascituro. No dia em que
nasce a criana, Andr vai at o registro civil de pessoas naturais e, de posse da
DNV (declarao de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor recm-nascido (Vitor) seu lho e de Carla, sendo o registro de nascimento
lavrado nesses termos.
Por que recebe esse nome?
Essa prtica chamada pejorativamente de adoo brasileira porque como
se fosse uma adoo feita sem observar as exigncias legais, ou seja, uma adoo feita segundo o jeitinho brasileiro. Tecnicamente, contudo, no se trata de
adoo, porque no segue o procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma
perlhao simulada.
A adoo brasileira permitida?
NO. Formalmente, esta conduta at mesmo prevista como crime pelo Cdigo Penal:
Parto suposto. Supresso ou alterao de direito inerente ao estado civil de
recm-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o lho de outrem;
ocultar recm-nascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena: recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico Se o crime praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena: deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
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mais especicamente a regra da venire contra factum proprium (proibio de comportamento contraditrio): REsp 1.244.957-SC, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 07/08/2012.
Percebe-se, portanto, que a paternidade, atualmente, deve ser considerada gnero, do qual so espcies:
a paternidade biolgica e
a paternidade socioafetiva.
A doutrina familiarista moderna unnime em reconhecer a liao socioafetiva.
Por todos, cite-se o pioneiro e mais genial: a verdadeira paternidade pode tambm
no se explicar apenas na autoria gentica da descendncia. Pai tambm aquele
que se revela no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz
de estreitar os laos de paternidade numa relao psico-afetiva, aquele, enfim, que
alm de poder lhe emprestar seu nome de famlia, o trata verdadeiramente como seu
filho perante o ambiente social (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiao e
Paternidade Presumida. Porto Alegre: SAFE, 1992, p. 169).
Situao 2: lho deseja que seja reconhecido seu pai biolgico
Imagine agora que Vitor, j maior, descubra que Andr no seu pai biolgico,
mas sim Bruno. Vitor ajuza ao de reconhecimento de paternidade cumulada
com nulidade do registro contra Bruno e Andr. A ao ter xito segundo o
entendimento do STJ?
SIM. possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do registro de nascimento na hiptese em que pleiteados pelo lho adotado conforme
prtica conhecida como adoo brasileira.
O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem gentica
insere-se nos atributos da prpria personalidade.
Caracteriza violao ao princpio da dignidade da pessoa humana cercear o direito
de conhecimento da origem gentica, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade psicolgica de se conhecer a verdade biolgica (STJ. REsp 833.712/RS).
A prtica conhecida como adoo brasileira, ao contrrio da adoo legal, no
tem a aptido de romper os vnculos civis entre o lho e os pais biolgicos, que
devem ser restabelecidos sempre que o lho manifestar o seu desejo de desfazer
o liame jurdico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se,
por conseguinte, todos os consectrios legais da paternidade biolgica, como os
registrais, os patrimoniais e os hereditrios.
A ao ser julgada procedente e o registro ser anulado mesmo que tenha se
estabelecido uma relao socioafetiva entre Vtor e Andr?
SIM. O STJ entende que, mesmo que o lho tenha sido acolhido e tenha usufrudo
de uma relao socioafetiva, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgncia
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ao tomar conhecimento de sua real histria, de ter acesso sua verdade biolgica que lhe foi usurpada, desde o nascimento at a idade madura. Presente o
dissenso, portanto, prevalecer o direito ao reconhecimento do vnculo biolgico
(REsp 833.712/RS).
Dessa forma, a liao socioafetiva desenvolvida com o pai registral no afasta o
direito do lho de ver reconhecida a sua liao biolgica.
Concluso
PAI registral ajuza ao negatria de
paternidade e de nulidade do registro
13 AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE
E COISA JULGADA MATERIAL
possvel a exibilizao da coisa julgada material nas aes de investigao de paternidade, na situao em que o pedido foi julgado improcedente
por falta de prova.
Contudo, no se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA em caso no qual o pedi
do anterior foi julgado improcedente com base em prova pericial produzida
de acordo com a tecnologia ento disponvel.
STJ. 4 Turma. AgRg no REsp 929.773-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 6/12/2012;
REsp 1.223.610-RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012.
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Cuidado: O STJ, at bem pouco tempo, vinha adotando entendimento diverso, sob
o argumento de que haveria violao segurana jurdica (nesse sentido: AgRg no
REsp 1257855/RS, AgRg no REsp 1236166/RS). No entanto, como a deciso do STF
foi tomada pelo Plenrio, o STJ vem, aos poucos, tambm decidindo que possvel
a relativizao da coisa julgada nesses casos (AgRg no REsp 929.773-RS).
Exceo:
No ser cabvel a nova propositura de ao de investigao de paternidade, caso
a primeira tenha sido julgada improcedente pelo fato de ter sido comprovado,
segundo as tcnicas cientcas existentes poca, que o autor no pode ser lho
do ru (ex: o exame de sangue atestou que o grupo sanguneo do suposto pai
incompatvel com o do autor):
No se admite o ajuizamento de nova ao para comprovar a paternidade mediante a utilizao de exame de DNA, em caso no qual o pedido anterior foi
julgado improcedente com base em prova pericial produzida de acordo com a
tecnologia ento disponvel, a qual excluiu expressamente o pretendido vnculo
gentico, em face da impossibilidade de duas pessoas do tipo sanguneo O gerarem um lho do grupo A. Hiptese distinta da julgada pelo STF no RE 363.889.
(STJ. 4 Turma, AgRg no REsp 929773/RS, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 06/12/2012).
Resumindo: possvel o ajuizamento de nova ao de investigao de paternidade caso a primeira tenha sido julgada improcedente sem a realizao de
exame de DNA?
Regra geral: SIM
Exceo
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D
A 3 Turma do STJ, em deciso indita na Corte, entendeu que o abandono afetivo
decorrente da omisso do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento
suciente para caracterizar dano moral compensvel.
Vejamos os principais argumentos apresentados:
A omisso do genitor no dever de cuidar de sua filha viola um bem juridicamente
tutelado, qual seja, o dever de cuidado (dever de criao, educao e companhia)
que os pais devem ter para com seus filhos.
Assim, ao omitir-se neste dever, o pai viola uma imposio legal, gerando a possibilidade de a pessoa lesada (filho) pleitear compensao por danos morais por
abandono afetivo.
No h restrio legal em se aplicar as regras da responsabilidade civil ao Direito
de Famlia.
O cuidado protegido como valor jurdico, como se v no art. 227 da CF/88.
O descumprimento comprovado da imposio legal de cuidar da prole acarreta
o reconhecimento da ocorrncia de ilicitude civil sob a forma de omisso.
Seja pela concepo, seja por meio da adoo, os pais assumem obrigaes jurdicas em relao sua prole. Estas obrigaes jurdicas vo alm das chamadas
necessarium vitae (alimentos necessrios para que a pessoa sobreviva).
Desse modo, alm do bsico para a sua manuteno (alimento, abrigo e sade),
o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessrios
para a formao adequada (educao, lazer, regras de conduta etc.).
O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestaes psicolgicas, um fator
indispensvel criao e formao de um adulto que tenha integridade fsica e
psicolgica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando
seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania.
No se discute o amar que uma faculdade mas sim a imposio biolgica
e constitucional de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos.
Os sentimentos de mgoa e tristeza experimentados por filho(a) e causados pela
negligncia paterna e pelo fato deste(a) descendente ser tratado(a) como filho(a)
de segunda classe caracterizam dano moral in re ipsa (dano moral presumido) e
permitem a compensao por danos morais.
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4 T
STJ
preciso alertar que a deciso acima foi tomada pela 3 Turma do STJ e que a 4
Turma possui dois precedentes antigos em sentido contrrio. Vejamos:
Firmou o Superior Tribunal de Justia que A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma
do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005).
(STJ. 4 Turma, REsp 514.350/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 28/04/2009)
..........
STF
Este tema j chegou at o STF, mas a 2 Turma entendeu que no cabia ao Supremo analisar a questo por meio de recurso extraordinrio, considerando que esta
discusso envolveria apenas a legislao infraconstitucional, no havendo violao
direta Constituio. Com isso, a Turma manteve a deciso da 4 Turma do STJ que
havia negado direito indenizao. Conra a ementa:
(...) 2. A anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional.
Alegada ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta,
reexa. Precedentes.
3. A ponderao do dever familiar rmado no art. 229 da Constituio Federal
com a garantia constitucional da reparao por danos morais pressupe o
reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias
e exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. (...)
(STF. 2 Turma, RE 567164 ED, rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 18/08/2009)
P
Qual o prazo prescricional para as aes de indenizao por abandono afetivo?
No CC-1916: 20 anos (entendimento do STJ)
No CC-2002: 3 anos (com base no art. 206, 3, V)
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15 ALIMENTOS
15.1 EXECUO DE ALIMENTOS:
VERBAS ESTRANHAS PENSO ALIMENTCIA
NO PODEM SER COBRADAS COM AMEAA DE PRISO
Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a
priso civil), o valor que pode ser cobrado apenas o dos alimentos, no
se podendo incluir verbas estranhas penso alimentcia, como as custas
processuais e os honorrios de advogado. Estes outros valores (custas e honorrios) devero ser executados por outro rito, que no gera priso.
STJ. 3 Turma. HC 224.769-DF, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/02/2012.
Na execuo de alimentos pelo rito do art. 733 do CPC (que pode gerar a priso
civil), os valores cobrados so apenas os dos alimentos, no se podendo incluir
verbas estranhas penso alimentcia, como as custas processuais e os honorrios
de advogado.
A execuo de alimentos pode se dar por quatro formas:
Desconto em folha de pagamento;
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Havia divergncia se seria possvel a expropriao de bens para pagamento de alimentos xados em sentena com base nas regras do art. 475-J do CPC. Neste julgado,
o STJ armou que sim.
A 3 Turma do STJ entendeu que, aps a reforma processual promovida pela Lei
11.232/2005, em que se buscou a simplicao do processo de execuo, h de se conferir ao art. 732 do CPC que prev rito especial para a satisfao de crditos alimentares interpretao consoante a urgncia e a importncia da execuo de alimentos.
Dessa forma, devem ser aplicadas s execues de alimentos as regras do cumprimento de sentena estabelecidas no art. 475-J do CPC a m de garantir maior celeridade.
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Assim, neste caso de Rui, deve ser recalculada a dvida, reduzindo os valores aos
montantes xados na sentena revisional, que possui eccia retroativa data
da citao.
Uma ltima pergunta: Rui, nos meses de outubro e novembro/2010, pagou, em
cada ms, 2.000 reais como penso. Posteriormente, este valor foi reduzido (na
ao revisional) para 1.000 por ms e, como vimos, esta deciso tem eficcia retroativa. Gabriel ter que devolver os valores que recebeu a mais nestes dois meses?
No. Porque esta retroatividade no alcana os valores j pagos pelo devedor. Uma
das caractersticas dos alimentos que eles so irrepetveis, ou seja, a quantia paga
a ttulo de alimentos no pode ser restituda (devolvida) por ter sido utilizada para
a sobrevivncia do alimentando.
Esta concluso construda com base no 2 do art. 13 da Lei 5.478/68 (Lei de
Alimentos):
Art. 13 (...) 2. Em qualquer caso, os alimentos xados retroagem data da
citao.
Sobre o tema, Yussef Cahali escreveu: Tratando-se de ao exoneratria ou de reduo, os alimentos pagos at a sentena so irrepetveis; quanto aos alimentos ou s
diferenas no pagas pelo alimentante vitorioso, parece razovel e mesmo equitativo
tambm reconhecer o efeito retroativo da sentena, para liberar o mesmo pagamento da penso ou das diferenas pretritas.
Parece no ser justo impor ao devedor o pagamento de uma dvida que sabe no ser
devida e que no vai ser reembolsvel. (Dos Alimentos. 6. ed. So Paulo: RT, 2011,
p. 684/685)
Este item explicado realmente difcil de entender (e de explicar), mas algo muito
importante porque poucos livros tratam sobre o assunto.
A
A Lei n 5.478/68, conhecida como Lei de Alimentos, dispe em seu art. 14:
Art. 14. Da sentena caber apelao no efeito devolutivo.
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Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser,
no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que:
II condenar prestao de alimentos;
A
A grande polmica vem agora: a sentena de exonerao de penso alimentcia
desafia apelao com efeito meramente devolutivo ou com duplo efeito? Dito
de outro modo, a apelao interposta contra a sentena de exonerao de alimentos possui efeito suspensivo?
A 3 Turma do STJ entendeu que a apelao interposta contra a sentena de exonerao de penso alimentcia tambm no tem efeito suspensivo, sendo recebida
apenas no efeito devolutivo.
Segundo decidiu a Turma, deve ser feita uma interpretao teleolgica do art. 14
da Lei de Alimentos, de modo que, seja para exonerar, reduzir ou aumentar, seja
para determinar o adimplemento da obrigao alimentar, o recurso de apelao
interposto contra a sentena que envolva alimentos deve ser recebido apenas no
efeito devolutivo.
A
Argumentos para se chegar a essa concluso:
a redao do art. 14 da Lei n 5.478/68 (alterada pela Lei n 6.014, de 27/12/73)
posterior do art. 520 do CPC (alterada pela Lei n 5.925, de 01/10/1973), alm de
ser mais especfica (princpios da anterioridade e da especialidade);
se fosse atribudo efeito suspensivo sentena que exonera o devedor da obrigao de pagar alimentos, haveria potencial probabilidade de duplo dano ao alimentante: (i) dano patrimonial, por continuar pagando a penso alimentcia que
a sentena reconhece indevida e por no ter direito devoluo da quantia despendida caso a sentena de exonerao seja mantida, em razo do postulado da
irrepetibilidade dos alimentos; (ii) dano pessoal, pois o provvel inadimplemento
ditado pela ausncia de condies financeiras poder levar o alimentante priso.
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STJ
A jurisprudncia desta Corte pacca no sentido de que a apelao deve
ser recebida apenas no efeito devolutivo, quer tenha sido interposta contra
sentena que determinou a majorao, reduo ou exonerao de obrigao alimentcia. (...)
(STJ. 3 Turma, AgRg no REsp 1138898/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/11/2009)
Ateno: Muito cuidado porque a grande maioria dos livros, tanto de processo
civil como de direito civil, sustentam posicionamento contrrio ao que foi decidido
no julgado e no mencionam o entendimento do STJ, o que poderia induzir o leitor
em erro. No entanto, nas provas, voc deve marcar como correto o entendimento
do STJ. Este julgado muitssimo importante.
16 BEM DE FAMLIA
16.1 NOES GERAIS
E
No Brasil, atualmente, existem duas espcies de bem de famlia:
Bem de famlia convencional ou voluntrio (arts. 1711 a 1722 do Cdigo Civil)
Bem de famlia legal (Lei n 8.009/90).
B
Consiste no imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar.
Considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo
se outro tiver sido registrado, para esse m, no Registro de Imveis e na forma do
Cdigo Civil (bem de famlia convencional).
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P
O bem de famlia legal impenhorvel e no responder por qualquer tipo de
dvida civil, comercial, scal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos
cnjuges ou pelos pais ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo
nas hipteses previstas na Lei n 8.009/90.
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Segundo o STJ, as excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstas no art. 3, da Lei n 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente.
STJ. 4 Turma. REsp 997.261-SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 15/03/2012.
Desse modo, o bem de famlia pode ser penhorado para pagar dbitos relativos penso alimentcia. Segundo o STJ, esses dbitos de penso alimentcia podem ser decorrentes de relaes familiares como tambm os alimentos devidos em razo de obrigao de reparar danos (obrigao oriunda de
ato ilcito).
Assim, a impenhorabilidade do bem de famlia no pode ser oposta pelo devedor ao credor de penso alimentcia decorrente de indenizao por ato ilcito.
STJ. 3 Turma. REsp 1.186.225-RS, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 04/09/2012.
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criadas por associaes de moradores. Assim, o pagamento da taxa devida a associao de moradores no pode ser enquadrado no art. 3, IV, da Lei n 8.009/1990
(STJ. 3 Turma. REsp 1.324.107-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012).
O inciso V deste art. 3 tambm foi objeto de anlise pelo STJ em diversos julgados
no ano de 2012. Vejamos novamente sua redao:
Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo
civil, scal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
V para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
A Lei n 8.009/90 trata do chamado bem de famlia legal. Por meio dessa Lei, o
imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar impenhorvel.
Vejamos o que diz o art. 1 da Lei n 8.009/90:
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Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, scal,
previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais
ou lhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses
previstas nesta lei.
Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se
assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e
todos os equipamentos, inclusive os de uso prossional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
Desse modo, pela redao legal, somente seria impenhorvel o imvel prprio utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. No entanto,
o STJ, por meio de reiteradas decises, ampliou a proteo ao bem de famlia.
Assim, se um casal, uma entidade familiar ou mesmo uma pessoa solteira e sozinha, possui um imvel residencial X e o aluga, pela redao da lei, esse imvel X
no seria bem de famlia legal e poderia ser penhorado. Entretanto, o STJ arma
que esse imvel X poder ser considerado tambm impenhorvel desde que
cumpridos os seguintes requisitos:
O imvel alugado seja residencial (no pode ser comercial);
O imvel alugado seja o nico do devedor;
A renda obtida com a locao seja revertida para a subsistncia ou a moradia da
sua famlia (ou sua).
O STJ assim decide porque entende que, em uma interpretao teleolgica e valorativa, o objetivo da norma o de garantir a moradia familiar ou a subsistncia
da famlia.
17 HERANA
A
O herdeiro pode aceitar ou renunciar a herana.
A aceitao, tambm chamada de adio, o ato por meio do qual o herdeiro manifesta a vontade de receber a herana.
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F
Expressa: A pessoa declara por escrito que aceita a herana. Pode ser feita por
instrumento pblico ou particular.
Tcita: A pessoa pratica atos prprios da qualidade de herdeiro, dando a entender
que aceitou a herana. Ex: Prometeu ceder para Fulano alguns bens da herana.
Presumida: Passados 20 dias da morte sem que o herdeiro tenha aceitado ou
renunciado a herana, a pessoa interessada em que o herdeiro declare se aceita,
ou no, poder requerer ao juiz que fixe um prazo razovel (no maior de 30
dias), para que o herdeiro se manifeste. Se o herdeiro ficar calado neste prazo,
presume-se que aceitou a herana.
R
A renncia um ato formal e solene por meio do qual a pessoa arma, por escrito,
que no quer receber a herana a que teria direito.
O herdeiro que renuncia herana como se nunca tivesse existido.
A renncia dever ser sempre expressa e escrita, no existindo renncia tcita, presumida ou verbal.
Alm disso, a renncia, alm de ser expressa, deve ser feita por um dos seguintes meios:
Instrumento pblico; ou
Termo judicial (manifestao no processo judicial).
A renncia pode ser feita por meio de procurador?
SIM. No h nenhuma vedao. No entanto, se o valor dessa herana for superior
a 30 salrios mnimos, essa procurao conferida pelo renunciante deve ser com
poderes especiais para renunciar, sendo feita por instrumento pblico ou termo
judicial para ter validade.
A constituio de procurador com poder especial para renunciar herana
de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo deve ser feita por
instrumento pblico ou termo judicial para ter validade.
STJ. 3 Turma. REsp 1.236.671-SP, rel. originrio Min. Massami Uyeda, red. para acrdo Min.
Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.
Qual a razo?
O art. 1.806 do CC arma que a renncia herana s pode ser feita por instrumento pblico ou termo judicial. Logo, a renncia por procurao deve obedecer
a esses mesmos requisitos formais.
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Ademais, o art. 108 do CC arma que todo negcio jurdico que envolva direitos
reais sobre bens imveis em valor superior a 30 salrios mnimos deve ser feito por
escritura pblica. O direito sucesso aberta (direito herana) considerado bem
imvel para os efeitos legais (art. 80, II, do CC).
E
Abdicativa: O herdeiro renuncia pura e simplesmente a herana. A parte que
lhe cabia na herana dividida igualmente entre os demais herdeiros como se
o renunciante nunca tivesse existido. Como o renunciante no est transmitindo
bem para ningum, ele NO ter que pagar o Imposto de Transmisso Inter Vivos (ITBI), tributo de competncia do Municpio.
Translativa: O herdeiro renuncia a herana em favor de algum. Na verdade,
tecnicamente no seria uma renncia, mas sim uma cesso de direitos em favor
de uma pessoa e ningum pode ceder algo que renunciou. A doutrina, no entanto, chama de renncia translativa. Aqui, como h uma cesso de direitos, o
renunciante ter que pagar o ITBI.
18 OUTROS TEMAS
18.1 DPVAT
Ateno!
Smula 474-STJ: A indenizao do seguro DPVAT, em caso de invalidez parcial do benecirio, ser paga de forma proporcional ao grau da invalidez.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
O DPVAT um seguro obrigatrio de danos pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou por sua carga, a pessoas transportadas ou no.
Em outras palavras, qualquer pessoa que sofrer danos pessoais causados por um
veculo automotor, ou por sua carga, em vias terrestres, tem direito a receber a indenizao do DPVAT. Isso abrange os motoristas, os passageiros, os pedestres ou,
em caso de morte, os seus respectivos herdeiros.
Ex: Dois carros batem e, em decorrncia da batida, acertam tambm um pedestre
que passava no local. No carro 1, havia apenas o motorista. No carro 2, havia o
motorista e mais um passageiro. Os dois motoristas morreram. O passageiro do
carro 2 e o pedestre caram invlidos. Os herdeiros dos motoristas recebero indenizao de DPVAT no valor correspondente morte. O passageiro do carro 2 e
o pedestre recebero indenizao de DPVAT por invalidez.
Para receber indenizao, no importa quem foi o culpado. Ainda que o carro 2
tenha sido o culpado, os herdeiros dos motoristas, o passageiro e o pedestre sobreviventes recebero a indenizao normalmente.
O DPVAT no paga indenizao por prejuzos decorrentes de danos patrimoniais,
somente danos pessoais.
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Ex: Ricardo sofreu um acidente de trnsito, cou com invalidez permanente e procurou extrajudicialmente a seguradora X, devidamente credenciada, para receber
seu DPVAT. A seguradora X pagou a Ricardo a quantia de 5 mil reais. Ricardo no
concordou com o valor pago e ingressou com uma ao cobrando a complementao da indenizao at o teto (R$ 13.500,00).
Esta ao deve ser ajuizada contra a seguradora X ou pode ser proposta contra
a seguradora Y, tambm credenciada para pagamento de DPVAT?
Pode ser ajuizada contra a seguradora Y. A jurisprudncia do STJ sustenta que as
seguradoras integrantes do consrcio do seguro DPVAT so solidariamente responsveis pelo pagamento das indenizaes securitrias, podendo o benecirio
reclamar de qualquer uma delas o que lhe devido.
Aplica-se, no caso, a regra do art. 275, caput e pargrafo nico, do CC:
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Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver sido parcial,
todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propositura de
ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
19 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (DPE/PR 2012 | FCC) Famoso artista de rua, que tem sua imagem veiculada em propaganda comercial sem sua autorizao, ter direito indenizao, independentemente
da demonstrao de seu prejuzo. ( )
2) (MP/RR 2012 | CESPE) Em caso de publicao no autorizada da imagem de pessoa
com ns econmicos ou comerciais, o dano moral decorrente deste fato depender
de prova. ( )
3) (MP/PI 2012 | CESPE) A indenizao pela publicao no autorizada, com ns econmicos ou comerciais, de imagem de pessoa depender de prova do prejuzo causado
pessoa. ( )
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4) (PGE/SP 2012 | FCC) O uso de imagem de pessoa pblica com m jornalstico depende de sua prvia autorizao. ( )
5) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
6) (TJ/AC 2012 | CESPE) A execuo de dvida oriunda de penso alimentcia no pode
ensejar a penhorabilidade do bem de famlia. ( )
7) (PGM/Macei 2012 | FUNDEPES) A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Neste
caso, considera-se que a pessoa jurdica poder ser vtima de uma leso ao direito a
honra, seja na modalidade objetiva ou subjetiva. ( )
8) (Juiz Federal/TRF3 2011) No se reconhece a reparabilidade do dano imagem social
de pessoa jurdica, pois somente as pessoas fsicas detm os atributos exteriores com
base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )
9) (DPE/ES 2012) Acerca da locao de imveis urbanos, de acordo com a jurisprudncia
do STJ, caso uma pessoa se obrigue como principal pagador dos aluguis de imvel
at a entrega das chaves, a prorrogao do contrato por prazo indeterminado acarretar a exonerao da ana. ( )
G
1) C; 2) E; 3) E; 4) E; 5) E; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E.
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Direito do
Consumidor
1 CONCEITO DE CONSUMIDOR E
TEORIA FINALISTA APROFUNDADA
Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para ns de aplicao do CDC, o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele
pessoa fsica ou jurdica.
Com isso, em regra, ca excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias
de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo nal)
de um novo bem ou servio.
Embora consagre o critrio nalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em
situaes especcas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e sociedades empresrias
em que, mesmo a sociedade empresria utilizando os bens ou servios para
suas atividades econmicas, que evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria nalista mitigada,
abrandada ou aprofundada.
STJ. 3 Turma. REsp 1.195.642-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.
T
O art. 2 do CDC prev o seguinte:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio nal.
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V
Signica a ausncia de conhecimento especco acerca do produto ou servio por
parte do adquirente.
A vulnerabilidade tcnica presumida no caso do consumidor no-prossional (ex:
uma famlia que adquire uma geladeira).
O consumidor prossional pode, excepcionalmente, ser considerado tecnicamente vulnervel nas hipteses em que o produto ou servio adquirido no tiver relao com a sua formao, competncia ou rea de atuao. Ex: uma escola de
idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalao de um
sistema de informtica.
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Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou servio for prossional ou
uma pessoa jurdica, a presuno de que no vulnervel juridicamente, uma vez
que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercusso jurdica, contbil
e econmica, seja por sua prpria formao (no caso dos prossionais), seja pelo
fato de, na consecuo de suas atividades, contar com a assistncia de advogados,
contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurdicas). Obviamente, essa
pessoa poder provar que, no caso concreto, ela era vulnervel juridicamente.
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica abrange situaes em que a insucincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em
desigualdade frente ao fornecedor.
V
Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade tcnica.
A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor no detm as informaes sucientes para realizar o processo decisrio de aquisio ou no do
produto ou servio.
Para o STJ, este comando do art. 6, III, do CDC, somente ser efetivamente cumprido quando a informao for prestada ao consumidor de forma adequada, assim
entendida como aquela que se apresenta simultaneamente completa, gratuita e til.
Assim, a comunicao de informaes relevantes no pode ser feita de forma solta,
redundante ou destituda de qualquer serventia para o consumidor.
As informaes quanto rede conveniada de um plano de sade so muito importantes para que o consumidor decida se quer continuar ou no com o contrato.
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O art. 6, VI, do CDC, autoriza a indenizao por danos morais coletivos dos consumidores:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
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Um dos aspectos mais relevantes do Cdigo de Defesa do Consumidor a possibilidade de inverso do nus da prova prevista no art. 6, VIII, com a seguinte redao:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
VIII a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do
nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras
ordinrias de experincia;
Antes de adentrarmos no julgado do STJ, faamos algumas observaes importantes sobre esta inverso de que trata o art. 6, VIII, do CDC:
possvel em duas situaes, que no so cumulativas, ou seja, ocorrer quando
a alegao do consumidor for verossmil OU quando o consumidor for hipossuficiente (segundo as regras ordinrias de experincia);
ope iudicis (a critrio do juiz), ou seja, no se trata de inverso automtica por
fora de lei (ope legis);
Pode ser concedida de ofcio ou a requerimento da parte;
Revela que o CDC, ao contrrio do CPC, adotou a regra da distribuio dinmica
do nus da prova, ou seja, o magistrado tem o poder de redistribuir (inverter) o
nus da prova, caso verifique a verossimilhana da alegao ou a hipossuficincia
do consumidor.
O ponto mais polmico deste assunto (e que foi respondido por este julgado) era
o seguinte:
Qual o momento de inverso do nus da prova? Trata-se de regra de julgamento ou de regra de procedimento (de instruo)?
Trata-se de REGRA DE INSTRUO, devendo a deciso judicial que determin-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
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menos, assegurar parte a quem no incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos.
Importncia do julgado
O STJ era completamente dividido sobre o tema. Da a grande relevncia da deciso, considerando que o tema foi pacicado pela Segunda Seo (que engloba a
3 e 4 Turmas). Trata-se do julgado mais importante sobre direito do consumidor
do ano de 2012.
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E se o cliente assaltado na rua, aps sacar dinheiro na agncia, haver responsabilidade civil do banco?
NO. No h como responsabilizar a instituio nanceira na hiptese em que o
assalto tenha ocorrido fora das dependncias da agncia bancria, em via pblica,
sem que tenha havido qualquer falha na segurana interna da agncia bancria que
propiciasse a atuao dos criminosos aps a efetivao do saque, tendo em vista
a inexistncia de vcio na prestao de servios por parte da instituio nanceira.
A mera alegao do cliente de que o autor do roubo deve t-la observado sacar dinheiro do banco no suciente para imputar responsabilidade instituio bancria.
Alm do mais, se o ilcito ocorre em via pblica, do Estado, e no do banco, o
dever de garantir a segurana dos cidados e de evitar a atuao dos criminosos.
E
Ex1: Um talo de cheques extraviado da agncia do banco, chegando s mos de
um fraudador, que pe em circulao cheques falsicados em nome de A (cliente
do banco). O banco compensa os cheques, fazendo com que o saldo de A que
negativo e ele seja inscrito na SERASA por fora das dvidas. Esse banco responder objetivamente (isto , independentemente de culpa) pelos danos materiais e
morais causados ao cliente.
Ex2: Determinado cracker invade o sistema do banco e consegue transferir dinheiro
da conta de um cliente. O banco responde objetivamente por esse dano.
Ex3: O carto de crdito de um cliente clonado e, por conta disso, so feitas compras fraudulentas em seu nome. O banco responde objetivamente por esse dano.
F
Por que o banco responde objetivamente nesses casos?
Os bancos so fornecedores de servios e a eles aplicado o Cdigo de Defesa do
Consumidor (art. 3, 2, do CDC; Smula 297-STJ; STF ADI 2591).
Se ocorreu um fortuito interno na operao bancria relacionado com uma fraude
ou delito praticado por terceiro, o que houve nesse caso foi um defeito no servio
bancrio, sendo isso chamado pelo CDC de fato do servio.
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Fato do servio so os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso (art. 14 do CDC).
Se ocorre um fato do servio, o fornecedor desse servio obrigado a indenizar os
consumidores lesados, independentemente de culpa:
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia
de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos prestao dos servios, bem como por informaes insucientes ou
inadequadas sobre sua fruio e riscos.
E
Jos perde sua carteira com os documentos. Pedro, experiente estelionatrio, encontra. Pedro coloca a sua foto no RG de Jos, treina a assinatura para imit-la e vai
at o Banco, onde consegue, com os documentos de Jos, abrir uma conta-corrente
e efetuar um emprstimo bancrio, nunca pagando o valor. Por conta disso, o nome
de Jos inscrito pelo Banco no servio de proteo ao crdito.
Jos, de fato, nunca manteve qualquer relao contratual com o Banco, mas dever ser
indenizado porque houve um fato do servio (um defeito no servio bancrio) que fez
com que ele se transformasse em vtima desse evento (consumidor por equiparao).
N
Nos exemplos acima mencionados, os bancos no podem alegar culpa exclusiva
de terceiro para se isentar da responsabilidade?
NO. De fato, o CDC prev que a culpa exclusiva de terceiro exclui o dever de indenizar:
Art. 14 (...)
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
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Mesmo havendo relao de consumo, percebe-se que, no caso concreto, a responsabilidade civil no pode ser imputada instituio gestora do fundo derivativo.
No houve ofensa ao direito informao (art. 8 do CDC) nem publicidade
enganosa (art. 37, 1). Isso porque o investidor era experiente e as aplicaes
escolhidas de alto risco, tendo ele cincia dos riscos e oscilaes inerentes a esse
tipo de investimento.
No houve defeito na prestao do servio pela gestora de negcios (art. 14, 1,
II, do CDC). A instituio foi contratada para providenciar as aplicaes mais rentveis, mas no assumiu obrigao de resultado (vinculando-se a lucro certo). A
instituio assumiu uma obrigao de meio, ou seja, de bem gerir o investimento,
visando tentativa mxima de obteno de lucro. Sendo a perda do investimento
um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de
fundo, no se pode alegar defeito no servio, sem que haja culpa por parte do
gestor do fundo. No h como presumir m gesto do fundo, gesto fraudulenta
ou propaganda enganosa, especialmente porque as instituies financeiras so
fiscalizadas pelo Bacen, inexistindo indcios de que tenham descumprido normas
e obrigaes estipuladas.
Os prejuzos no foram causados por culpa da instituio. Estes devem ser atribudos desvalorizao cambial efetivada pelo Governo Federal em janeiro de
1999, bem como ao alto grau de risco nsito s aplicaes em fundos de investimento derivativo. Assim, concluiu-se que a desvalorizao da moeda naquela
poca evento equiparvel a caso fortuito e fora maior, que foge ao alcance da
gestora do fundo.
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Obrigao de resultado: ocorre quando o devedor se responsabiliza pelo atingimento do resultado. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado
inadimplente (ex: mdico que faz cirurgia plstica embelezadora; se a cirurgia
plstica for para corrigir doena, ser obrigao de meio).
Assim, como regra geral:
Na obrigao de meio, o credor dever comprovar que o devedor falhou ao no
empregar todos os meios ao seu alcance para conseguir atingir o resultado.
Na obrigao de resultado, presume-se a culpa do devedor e incumbe a ele afastar a sua culpa, demonstrando a existncia de uma causa diversa que impediu
que ele alcanasse o resultado prometido. H, portanto, responsabilidade do
devedor com culpa presumida.
Segundo o entendimento do STJ, a relao entre mdico e paciente contratual e
encerra, de modo geral, obrigao de meio, salvo em casos de cirurgias plsticas
de natureza exclusivamente esttica (REsp 819.008/PR).
A obrigao nas cirurgias meramente estticas de resultado, comprometendo-se
o mdico com o efeito embelezador prometido.
Vale ressaltar, no entanto, que, embora a obrigao seja de resultado, a responsabilidade do mdico permanece subjetiva, com inverso do nus da prova, cabendo-lhe comprovar que os danos suportados pelo paciente advieram de fatores
externos e alheios sua atuao prossional. Trata-se, portanto, de responsabilidade subjetiva com culpa presumida. No caso de responsabilidade objetiva.
Aplica-se, na hiptese, o 3 do art. 14 do CDC:
Art. 14 (...) 4 A responsabilidade pessoal dos prossionais liberais ser apurada mediante a vericao de culpa.
A responsabilidade com culpa presumida permite que o devedor (no caso, o cirurgio plstico), prove que ocorreu um fato impondervel que fez com que ele no
pudesse atingir o resultado pactuado. Conseguindo provar esta circunstncia, ele
se exime do dever de indenizar.
O caso fortuito e a fora maior, apesar de no estarem expressamente previstos
no 3 do art. 14 do CDC, podem ser invocados como causas excludentes de responsabilidade dos fornecedores de servios. Desse modo, se o cirurgio conseguir
provar que no atingiu o resultado por conta de um caso fortuito ou fora maior,
ele no precisa indenizar o paciente.
Como a responsabilidade do mdico nos casos de cirurgia que seja tanto reparadora como tambm esttica?
Nas cirurgias de natureza mista (esttica e reparadora), como no caso de reduo
de mama, a responsabilidade do mdico no pode ser generalizada, devendo ser
analisada de forma fracionada, conforme cada nalidade da interveno. Assim,
a responsabilidade do mdico ser de resultado em relao parcela esttica da
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O STJ possui entendimento pacco de que, no caso de erro cometido por mdico
credenciado empresa prestadora do plano de sade, esta parte legtima para
gurar no polo passivo da ao indenizatria movida pelo associado. A operadora
de plano da sade responde por falhas nos servios prestados por prossional mdico credenciado (STJ. 3 Turma, AgRg no AREsp 194.955-RJ, rel. Min. Sidnei Beneti,
julgado em 26/02/2013).
Assim, a operadora do plano de sade responde solidariamente pela m prestao
do servio mdico de seu credenciado.
A razo para esta posio est no fato de que, ao selecionar mdicos para prestarem
assistncia em seu nome, o plano de sade se compromete com o servio, assumindo essa obrigao, e por isso tem responsabilidade objetiva perante os consumidores, podendo, em ao regressiva, averiguar a culpa do mdico ou do hospital.
D
A denunciao da lide serve para que uma das partes traga ao processo um terceiro que tem a responsabilidade de ressarci-la pelos eventuais danos advindos do
resultado desse processo. Desse modo, o principal fator que legitima a denunciao da lide o direito de regresso (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de
Direito Processual Civil. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 244-245).
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P
O consumidor prejudicado poder intentar a ao de reparao contra todas as
pessoas que, de alguma forma, foram responsveis pela colocao do produto no
mercado ou pela prestao do servio. Trata-se do princpio da solidariedade legal
entre os causadores de danos ao consumidor e est previsto no art. 7, pargrafo
nico e no art. 25, 1, do CDC.
Apenas em relao ao comerciante de produtos abriu-se uma exceo, no art.
13 do CDC, estabelecendo-se uma responsabilidade subsidiria (responsabilidade
subsidiria pelo fato do produto do comerciante).
No mais, todos os fornecedores so solidariamente responsveis pelos danos causados ao consumidor.
Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
Art. 25 (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos
respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores.
Art. 13 O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior,
quando:
I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser
identicados;
II o produto for fornecido sem identicao clara do seu fabricante, produtor,
construtor ou importador;
III no conservar adequadamente os produtos perecveis.
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Fato do produto
Fato do servio
So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por produto defeituoso
(art. 12).
So os danos causados aos consumidores em razo de um acidente de consumo provocado por servio defeituoso
(art. 14).
CDC
Apesar de somente haver vedao expressa nesse caso do comerciante, o STJ entende, agora de forma consolidada, que a denunciao da lide vedada em todas
as hipteses de ao de regresso contempladas pelo CDC, referentes responsabilidade por acidentes de consumo.
Assim, se um consumidor passa mal aps ingerir achocolatado industrializado estragado e, por conta disso, ingressa com ao de indenizao contra o fabricante,
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F
A denunciao da lide causaria a procrastinao injustificada do deslinde da causa, o que prejudica o consumidor, violando o princpio constitucional da defesa do
consumidor (art. 5, XXXII e art. 170, V, da CF/88) e o princpio legal da facilitao
da defesa dos direitos do consumidor (art. 6, VIII, do CDC);
A denunciao faria com que se deduzisse no processo uma nova causa de pedir,
com fundamento distinto da formulada pelo consumidor. Enquanto o consumidor
pede a indenizao (com base na responsabilidade objetiva), um fornecedor pede
do outro o direito de regresso (com base em responsabilidade subjetiva).
C
Se o fornecedor que for demandado pelo consumidor na ao de indenizao tiver
feito contrato de seguro, o CDC permite que esse fornecedor chame ao processo a
seguradora. Esse chamamento ao processo da seguradora, ao contrrio da denunciao da lide, permitido porque favorvel ao consumidor j que, se a ao for julgada procedente, ele poder executar o valor tanto do fornecedor como da seguradora.
CDC/Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e
servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas:
II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar
ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto
de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o
pedido condenar o ru nos termos do artigo 80 do Cdigo de Processo Civil.
Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a
existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso armativo,
o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o
litisconsrcio obrigatrio com este.
Deve-se chamar ateno mais uma vez para o fato de que o art. 101, II, do CDC
permitiu o chamamento ao processo da seguradora e no a denunciao da lide.
Como j foi dito, o CDC fez isso para proteger o consumidor. Conforme explica
Leonardo Garcia:
que o instituto da denunciao da lide cria duas demandas distintas, uma entre o
consumidor e o fornecedor e outra entre o fornecedor e a seguradora. A sentena, na
verdade, resolve duas situaes: a eventual responsabilidade do fornecedor e se esse
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dever ser ressarcido pela sua seguradora. Ento, o fornecedor, caso seja condenado,
dever indenizar o consumidor para, s depois, pleitear o ressarcimento diante da seguradora. O consumidor, por no ter nenhuma relao com a seguradora, no poder
execut-la, somente podendo compelir o fornecedor a ressarci-lo dos danos sofridos.
Por sua vez, o chamamento ao processo estipula uma solidariedade entre as partes
de modo que, se condenados, o consumidor poder pleitear a indenizao tanto
do fornecedor como da seguradora, ampliando, dessa forma, a garantia ao efetivo
ressarcimento. (Direito do Consumidor. Cdigo Comentado e Jurisprudncia. 3. ed.
Niteri: Impetus, 2007, p. 248-249).
Qual o prazo prescricional nas aes de responsabilidade civil no caso de acidente areo?
1 corrente: 2 anos (Cdigo Brasileiro de Aeronutica CBA).
2 corrente: 3 anos (Cdigo Civil de 2002).
3 corrente: 5 anos (Cdigo de Defesa do Consumidor)
Resposta: 5 anos, segundo entendimento do STJ, aplicando-se o CDC.
Para o STJ, no conito entre o CDC e o CBA, dever prevalecer o CDC, uma vez
que se trata de norma que melhor traduz o objetivo da CF/88 de proteger o polo
hipossuciente da relao consumerista, isto , o consumidor.
O CBA anterior CF/88 e, por isso mesmo, no se harmoniza em diversos aspectos com a proteo constitucional do consumidor.
O CC no se aplica ao caso porque se trata de relao consumerista e o CDC lei
especca.
No julgado acima noticiado mencionada a figura dos bystanders. O que isso
significa?
Trata-se de uma expresso utilizada pela doutrina norte-americana para designar os consumidores por equiparao. Desse modo, se um acidente de consumo
proporciona outras vtimas, alm daquelas que haviam contratado o produto ou
servio, estas tambm sero consideradas consumidoras.
Exemplo: se um avio cai em um bairro residencial e causa danos aos seus moradores, estes sero considerados consumidores por equiparao (bystanders), mesmo
no sendo passageiros ou terem qualquer tipo de contrato com a companhia area.
Em uma traduo literal, bystanders signica espectadores.
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Defeito
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Qual o tipo de vcio de que trata o caso? Onde est a previso legal?
Trata-se de um vcio do produto (vcio de qualidade), previsto no art. 18 do CDC:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis
respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os
tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as
indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o
consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
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VCIO do produto
T
O fornecedor alegou que o problema surgiu quando j havia expirado o prazo
de garantia conferido ao produto e que esse defeito era decorrente do desgaste
natural do bem ou de seu mau uso.
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T
O consumidor argumentou que o problema consistia em defeito de projeto, tratando-se, assim, de vcio oculto, por cujo reparo deveria responder o fornecedor.
I
Na 1 instncia, foram produzidas provas no sentido de que muitos outros tratores
iguais ao adquirido por Joo apresentaram o mesmo problema depois de certo
tempo de uso e que esse defeito estava ocorrendo nos tratores mesmo antes de
eles completarem o tempo considerado como sendo o de vida til da mquina.
Com base nessas provas, o juiz e o Tribunal de Justia entenderam que houve vcio
redibitrio (vcio oculto de fabricao).
O STJ no reapreciou essa concluso, considerando que existe vedao para que,
em sede de recurso especial, seja feito o reexame de provas (Smula 7-STJ: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial).
Esse problema do trator era realmente vcio ou defeito?
Juridicamente falando, segundo a concepo majoritria, o problema apresentado
classica-se como vcio e no defeito. Relembre a diferena:
Vcio
Defeito
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A, analisando seu saldo da conta bancria, desconfia que houve saques indevidos realizados pela instituio financeira. Qual o prazo que A possui
para ajuizar ao de prestao de contas contra o banco, visando a obter
esclarecimentos acerca da cobrana de taxas, tarifas e/ou encargos em sua
conta bancria?
Os bancos alegavam que a cobrana abusiva de taxas, tarifas e outros encargos
corresponderia a um vcio no servio prestado pelo banco, de fcil constatao,
razo pela qual deveria ser aplicado o prazo decadencial de 90 dias previsto no art.
26, II, do CDC:
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Art. 26 O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em:
I 30 (trinta dias), tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis;
II 90 (noventa dias), tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis.
5 CLUSULAS ABUSIVAS
5.1 LIMITE DE VALOR EM TRATAMENTO PELO PLANO DE SADE
abusiva a clusula do contrato de seguro-sade (plano de sade) que estabelea limite de valor para o custeio de despesas com tratamento clnico,
cirrgico e de internao hospitalar.
STJ. 4 Turma. REsp 735.750-SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 14/02/2012.
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Os planos de sade podem prever no contrato um limite de valor para a cobertura de tratamento mdico-hospitalar? Em outras palavras, vlida a clusula
do contrato de plano de sade que estabelea um valor mximo que o segurado poder gastar no tratamento (ex: a clusula 4.3 determina que o custo do
tratamento no poder ser superior a R$ 10.000,00 no perodo de um ano)?
NO. Esta clusula contratual abusiva. Segundo restou decidido neste julgado,
os limites mximos estabelecidos nestes contratos, por serem muito reduzidos,
mostram-se incompatveis com a proteo que o contratante busca. O consumidor
levado a pensar que est segurado, que tem um plano de sade para proteo
da famlia, mas, na realidade, no est, pois o valor limite da aplice nem se aproxima dos custos normais mdios de uma internao em hospital.
Obs: Nem todas as clusulas que limitam a responsabilidade dos planos de sade
so abusivas. O Ministro Relator explicou que possvel que os planos de sade
prevejam clusulas limitando determinados riscos adicionais, mas no pode haver
limitao do tratamento de sade em si. Vamos fazer um quadro comparativo para
voc entender melhor:
Clusulas que limitam a responsabilidade dos planos de sade
Clusulas que limitem riscos adicionais
ou as formas de tratamento: so lcitas.
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S
Smula 302 do STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que
limita no tempo a internao hospitalar do segurado.
O
O STJ armou que a parte tinha direito indenizao por danos materiais e morais
decorrentes da recusa pelo plano de sade de custear o tratamento da segurada.
A respeito deste tema, o entendimento do STJ, que foi repetido neste julgado, o
seguinte: em regra, o mero inadimplemento contratual no gera danos morais. Contudo, o STJ reconhece o direito indenizao por danos morais no caso de abusiva
recusa de cobertura securitria pelo plano de sade, uma vez que tal ato extrapola
o mero aborrecimento (gera aflio psicolgica e angstia no esprito do segurado).
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Assim, abusiva a negativa do plano de sade em cobrir as despesas de interveno cirrgica de gastroplastia, necessria garantia da sobrevivncia
do segurado.
STJ. 3 Turma. REsp 1.249.701-SC, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 04/12/2012.
G
A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mrbida, bem como de
outras doenas dela derivadas, constitui cirurgia essencial preservao da vida
e da sade do paciente segurado, no se confundindo com simples tratamento
para emagrecimento.
Os contratos de seguro-sade so contratos de consumo submetidos a clusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitao por simples adeso pelo segurado (contratos de adeso). Nesses contratos, as clusulas seguem as regras de
interpretao dos negcios jurdicos estandardizados, ou seja, existindo clusulas
ambguas ou contraditrias, deve ser aplicada a interpretao mais favorvel ao
aderente, conforme o art. 423 do CC e art. 47 do CDC:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel
ao consumidor.
Desse modo, mesmo que o contrato do seguro-sade contenha uma clusula que
exclua da cobertura securitria o tratamento esttico de emagrecimento, isso no
signica que tambm esteja excluda a cirurgia para tratamento de obesidade mrbida (gastroplastia), tendo em vista que esta no pode ser considerada apenas
como procedimento para emagrecimento, sendo, na verdade, tratamento indispensvel vida do paciente.
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Repare que, para o trabalhador continuar tendo direito, dever cumprir duas exigncias:
Ter sido demitido sem justa causa;
Assumir o pagamento integral das parcelas.
O trabalhador ter direito de continuar com o plano de sade por um tempo mximo de 24 meses, conforme prev o 1 do art. 30 da Lei n 9.656/98.
Se antes de completar os 24 meses, o consumidor for admitido em um novo emprego tambm perder o direito de continuar com as mesmas condies no plano de
sade ( 5 do art. 30).
Sobre o tema, vale conhecer tambm o seguinte julgado:
(...) 1. No obstante as disposies advindas com a Lei 9.656/98, dirigidas s
operadoras de planos e seguros privados de sade em benefcio dos consumidores, tenham aplicao, em princpio, aos fatos ocorridos a partir de sua
vigncia, devem incidir em ajustes de trato sucessivo, ainda que tenham sido
celebrados anteriormente.
2. A melhor interpretao a ser dada ao caput do art. 31 da Lei 9.656/98, ainda
que com a nova redao dada pela Medida Provisria 1.801/99, no sentido
de que deve ser assegurada ao aposentado a manuteno no plano de sade
coletivo, com as mesmas condies de assistncia mdica e de valores de conDireito do Consumidor | 309
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tribuio, desde que assuma o pagamento integral desta, a qual poder variar
conforme as alteraes promovidas no plano paradigma, sempre em paridade
com o que a ex-empregadora tiver que custear. (...)
(STJ. 4 Turma, REsp 531370/SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 07/08/2012)
O Min. Luis Felipe Salomo arma que o art. 51 do CDC, ao enumerar algumas
clusulas tidas por abusivas, deixa claro que nos contratos de consumo deve haver
reciprocidade de direitos entre fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as clusulas contratuais que:
IX deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora
obrigando o consumidor;
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E essa Portaria (ou seja, um ato infralegal) pode ser aplicada para esses contratos de compra e venda de imveis?
Sim. Isso porque o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor prev que os direitos previstos no CDC no excluem outros decorrentes de regulamentos expedidos
pelas autoridades administrativas competentes.
Concluso:
Ainda que no haja previso de multa e juros no contrato para o atraso na entrega
do imvel, caso a construtora incorra em mora, ela dever pagar o mesmo percentual de multa e juros que o consumidor pagaria, segundo o contrato, caso ele
estivesse em atraso.
Veja a ementa de dois julgados do STJ neste sentido:
1. A clusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos
deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas
em favor de uma das partes.
2. A clusula penal no pode ultrapassar o contedo econmico da obrigao
principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar
o quantum debeatur. (...)
(STJ. 3 Turma, REsp 1119740/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 27/09/2011)
..........
(...) 2. Seja por princpios gerais do direito, seja pela principiologia adotada no
Cdigo de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de
equidade, mostra-se abusiva a prtica de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hiptese de mora ou inadimplemento contratual,
cando isento de tal reprimenda o fornecedor em situaes de anlogo
descumprimento da avena. Assim, prevendo o contrato a incidncia de multa
moratria para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa dever incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja
deste a mora ou o inadimplemento. Assim, mantm-se a condenao do fornecedor construtor de imveis em restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, 1, CDC), abatidos os
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aluguis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa
resciso do contrato de compra e venda de imvel. (...)
(STJ. 4 Turma, REsp 955134/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 16/08/2012)
Para maiores detalhes sobre este ltimo julgado, vide explicao contida no captulo de Direito Civil.
Esta prtica comercial considerada abusiva nos moldes do art. 39, III, do CDC,
contrariando a boa-f objetiva:
Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas:
III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio;
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D
Imagine a seguinte situao hipottica:
Carlos compra a casa de Joo. Ocorre que Joo vendeu a casa, mas deixou um
dbito de trs meses da conta de gua. A concessionria ingressou com uma ao
de cobrana contra Carlos alegando que, como comprou a casa, passou a ser o
devedor, considerando tratar-se de obrigao propter rem. Para piorar o cenrio, a
concessionria suspendeu o fornecimento da gua.
Agiu de forma correta a concessionria?
NO. O dbito de gua de natureza pessoal, no se vinculando ao imvel. No
se trata, portanto, de obrigao propter rem. Desse modo, voc no pode ser responsabilizado pelo pagamento de servio de fornecimento de gua utilizado por
outra pessoa (em nosso exemplo, Joo).
S
A concessionria pode cortar a gua (suspender o fornecimento do servio)
em caso de inadimplemento?
Como regra geral, possvel que a concessionria de servio pblico interrompa a
prestao do servio, em caso de inadimplemento do usurio, desde que haja aviso
prvio. Isso est expressamente previsto no art. 6, 3, da Lei n 8.987/95.
Existem, contudo, algumas situaes especiais em que a concessionria no pode suspender o fornecimento de gua ou energia, mesmo havendo atraso no pagamento:
Quando os dbitos em atraso foram contrados pelo morador anterior (STJ AgRg
no AG 1399175/RJ);
Quando os dbitos forem antigos (consolidados no tempo). Isso porque, segundo o
STJ, o corte de servios essenciais, como gua e energia eltrica, pressupe o inadimplemento de conta regular, relativa ao ms do consumo, sendo invivel, pois, a suspenso do abastecimento em razo de dbitos antigos (STJ AgRg no Ag 1351353/RJ);
Quando o dbito for decorrente de fraude no medidor de consumo de gua ou
energia eltrica (vulgo gato), apurada unilateralmente pela concessionria. Nesse
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CDC
STJ
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O credor (fornecedor) dever tambm pagar indenizao por danos morais pelo
fato do consumidor ter sido negativado sem notificao prvia?
NO. O credor no parte legtima para gurar no polo passivo de ao de indenizao por danos morais decorrentes da inscrio em cadastros de inadimplentes
sem prvia comunicao.
A responsabilidade pela incluso do nome do devedor no cadastro incumbe entidade que o mantm, e no ao credor, que apenas informa a existncia da dvida
(STJ AgRg nos EDcl no REsp 907.608/RS).
A situao ser diferente se o consumidor for negativado por conta de uma dvida
que no existia realmente (dvida irregular). Nesse caso, o fornecedor quem ser
responsabilizado.
Se no houve comunicao prvia, a indenizao devida mesmo que depois
fique provado que o dbito realmente existe?
SIM. Para que se caracterize o dever da SERASA/SPC de indenizar suciente a ausncia de prvia comunicao, mesmo quando existente a dvida que gerou a inscrio.
Para que haja a condenao em dano moral necessrio que seja provado o
prejuzo sofrido pelo consumidor?
NO. A indenizao por danos morais decorre da simples ausncia de prvia noticao, circunstncia que se mostra suciente caracterizao do dano moral.
No h necessidade da prova do prejuzo sofrido. Trata-se de dano moral in re ipsa,
no qual o prejuzo presumido.
E no caso de dano material?
Para que haja condenao por danos materiais, indispensvel a prova dos prejuzos sofridos.
Como comprovada essa notificao prvia? Exige-se prova de que o consumidor tenha efetivamente recebido a notificao?
NO. Basta que seja provado que foi enviada uma correspondncia ao endereo
do consumidor noticando-o quanto inscrio de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessrio aviso de recebimento (AR).
Smula 404-STJ: dispensvel o Aviso de Recebimento (AR) na carta de
comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em bancos
de dados e cadastros.
Se o consumidor possui uma negativao anterior legtima e sofre uma nova
anotao, porm desta vez ele no notificado previamente, este consumidor
ter direito de ser indenizado por causa desta segunda?
NO, ele ter direito apenas de pedir o cancelamento da segunda anotao feita
sem notic-lo.
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Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, chas ou registros que sabe ou deveria
saber ser inexata:
Pena: Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
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R
Quem o responsvel pelos danos causados ao consumidor?
1) Se o consumidor no foi notificado previamente acerca da inscrio: a
responsabilidade somente do rgo de restrio do crdito (exs: SERASA, SPC).
2) Se o consumidor pagou a dvida e o fornecedor no providenciou a retirada do seu nome do cadastro: a responsabilidade somente do fornecedor
(ex: comerciante).
3) Se o consumidor foi negativado por dvida irregular (ex: dvida que j havia sido paga): a responsabilidade somente do fornecedor.
D
Existe uma exceo na qual no necessria a notificao prvia do devedor
para que seja feita uma anotao negativa em seu nome nos cadastros de proteo ao crdito. Qual ?
dispensada a prvia comunicao do devedor se o rgo de restrio ao crdito
(exs: SPC, SERASA) estiver apenas reproduzindo informao negativa que conste
de registro pblico (exs: anotaes de protestos que constem do Tabelionato de
Protesto, anotaes de execuo scal que sejam divulgadas no Dirio Ocial):
(...) rme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a ausncia de prvia
comunicao ao consumidor da inscrio de seu nome em cadastros de proteo ao crdito, prevista no art. 43, 2, do CDC, no d ensejo reparao
de danos morais quando oriunda de informaes contidas em assentamentos
provenientes de servios notariais e de registros, bem como de distribuio de
processos judiciais, por serem de domnio pblico. (...)
(STJ. 2 Seo, Rcl 6.173/SP, rel. Min. Raul Arajo, julgado em 29/02/2012)
O simples erro no valor inscrito da dvida gera dano moral (ex: a dvida era de
10 mil reais e foi inscrita como sendo de 15 mil reais)?
NO. O STJ entende que o simples erro no valor inscrito da dvida, em rgo de
proteo de crdito, no tem o condo de causar dano moral ao devedor, haja vista que no o valor do dbito que promove o dano moral ou o abalo de crdito,
mas o registro indevido, que, no caso, no ocorreu, uma vez que a dvida existe, foi
reconhecida pelo autor e comprovada, expressamente (REsp 831162/ES).
9 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (MP/ES 2010 e DPE/BA 2010 | CESPE) Consoante o entendimento pacicado e atual
do STJ, caso o nome do consumidor seja indevidamente inserido nos rgos ou cadastros de proteo ao crdito, existindo outras restries devidas, o consumidor lesado
ter direito de pleitear indenizao por danos morais, todavia com valor reduzido. ( )
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2) (DPE/AL 2009 | CESPE) dever do rgo que mantm cadastro de devedores inadimplentes, e no do credor, a comunicao ao consumidor quanto inscrio de seu
nome no mencionado cadastro, e o simples erro no valor inscrito da dvida no causa
dano moral ao devedor. ( )
G
1) E; 2) C.
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Direito Notarial
e Registral
Este tema no novo no STF. Em verdade, atualmente, trata-se de entendimento pacco da Corte: ADI 4140/GO (DJe de 20/09/2011); ADI 2415/SP (DJe de
09/02/2012).
O que so serventias extrajudiciais?
So os popularmente conhecidos cartrios, ou seja, servios notariais e de registros pblicos desempenhados por pessoas fsicas, em carter privado, por delegao do Poder Pblico, nos termos do art. 236 da CF/88 e da Lei n 8.935/94. Exs:
tabelionato de notas, tabelionato de protesto, registro civil de pessoas naturais,
registro civil de imveis etc.
O termo cartrio, apesar de ainda muito utilizado na prtica, no mais adotado
pela Lei n 8.935/94, devendo ser evitado em provas de concurso.
A Constituio Federal estabelece em seu art. 96, I, b:
Art. 96. Compete privativamente:
I aos tribunais:
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes
forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva;
Direito Notarial e Registral | 321
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Este art. 96, I, b, da CF aplica-se aos notrios e registradores? Os notrios e registradores so considerados servios auxiliares do Poder Judicirio?
NO. o entendimento do STF. Tradicionalmente, alegava-se que este art. 96, I, b,
da CF seria dirigido aos notrios e registradores. No entanto, o entendimento atual
o de que os servios notariais e registrais no so considerados como meros
servios auxiliares da Justia.
A confuso se dava porque os notrios e registradores so scalizados pelo Poder
Judicirio, mas isso no faz com que sejam auxiliares. Nesse sentido: CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (Teoria Geral do Processo).
Caso concreto examinado neste julgado:
O Tribunal de Justia de Rondnia editou a Resoluo 7/2011, xando critrios objetivos para desmembramento, desdobramento, extino, acumulao, desacumulao, anexao, desanexao e modicao dos limites territoriais das serventias
notariais e de registro do Estado.
Estes temas poderiam ser tratados por meio de Resoluo ou exigem lei em
sentido formal?
Exigem lei em sentido formal.
Neste julgado, e em outros no mesmo sentido, o STF decidiu que a matria relativa
ordenao das serventias extrajudiciais e dos servios por elas desempenhados
est inserida na seara da organizao judiciria, para a qual se exige a edio de lei
formal, de iniciativa privativa dos Tribunais de Justia.
Onde est prevista esta exigncia?
Na Constituio Federal:
Art. 96. Compete privativamente:
II ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de
Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:
d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;
Art. 125 (...)
1 A competncia dos tribunais ser denida na Constituio do Estado,
sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal de Justia.
Desse modo, os servios notariais e de registro devem ser organizados por meio
de lei, no podendo ser tratados por atos infralegais dos Tribunais de Justia.
Qualquer ato relativo s serventias, como criao, desmembramento, desdobramento, extino, acumulao, desacumulao, anexao ou desanexao devem
ser feitos por intermdio de lei em sentido formal.
A Resoluo objeto da ADI analisada conferia ao Pleno do Tribunal de Justia a
competncia para extinguir, desmembrar, acumular e anexar limites territoriais e
denir atribuies das serventias.
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Com base nestas razes, dentre outras, o STF deferiu a medida cautelar na ADI
para suspender, com efeitos ex nunc, a eccia da vigncia dos artigos da Resoluo 7/2011, do TJRO, que tratam sobre desmembramento, desdobramento, extino,
acumulao, desacumulao, anexao, desanexao e modicao de reas territoriais dos servios notariais e de registro do Estado de Rondnia.
A ao foi proposta pela Associao dos Notrios e Registradores do Brasil Anoreg-BR.
N
O Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com o objetivo de condenar o
ru a restituir, em favor do Estado do Rio de Janeiro, os valores recebidos a ttulo de emolumentos e custas durante o exerccio de sua funo em cartrio
extrajudicial, em face da anulao do seu ato administrativo de investidura.
O art. 28, da Lei 8.935/94, ao expressamente dispor que os notrios e registradores possuem direito percepo dos emolumentos integrais pelos
atos praticados na serventia, evidencia que a remunerao dos cartorrios
no paga pelos cofres pblicos, mas sim pelos particulares usurios do
servio, atravs do pagamento de emolumentos e custas.
Assim, embora reconhecida a nulidade dos atos de designao do ru, no
possvel a pretenso de que o delegatrio devolva os valores recebidos,
tendo em vista que os servios notariais e de registro foram devidamente
prestados aos usurios, alm de que tal montante no pertence ao Estado.
STJ. 1 Turma. REsp 1.228.967-RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 07/08/2012.
Para maiores detalhes sobre o julgado, vide o item 9.5 no captulo Direito Administrativo.
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I repreenso;
II multa;
III suspenso por noventa dias, prorrogvel por mais trinta;
IV perda da delegao.
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Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo
e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.
Assim, estava suspenso o seu direito de opo, previsto no art. 133, enquanto pendente a concluso do processo administrativo disciplinar que respondia.
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Art. 3 (...)
Pargrafo nico. ressalvado o direito de averbar alterao do patronmico
materno, em decorrncia do casamento, no termo de nascimento do lho.
A hipoteca uma espcie de direito real de garantia previsto nos arts. 1.473 a 1.505
do CC.
Bens que podem ser objeto de hipoteca: esto previstos no art. 1.473 do CC.
Dentre os bens que podem ser objeto de hipoteca esto os imveis e os acessrios
dos imveis conjuntamente com eles.
Forma: a hipoteca deve ser constituda por escrito (por escritura pblica).
Registro: exige-se o registro no Registro de Imveis.
Dispensa-se tradio: ao exigir o registro em cartrio, dispensa-se a tradio. O
bem permanece na posse do devedor hipotecrio.
Necessria vnia conjugal: a hipoteca somente pode ser constituda com a vnia
conjugal, por se tratar de direito real sobre bem imvel.
Dispensa da vnia conjugal: o consentimento do cnjuge dispensado para
quem casado no regime de separao absoluta. Na hiptese de pessoas casadas
no regime de participao nal nos aquestos, o pacto nupcial pode dispensar.
Dispensa da vnia conjugal no caso de navios e aeronaves: no se exige
consentimento do cnjuge para a hipoteca sobre navios e aeronaves porque, embora possam ser objeto de hipoteca, so bens mveis.
O devedor hipotecrio pode alienar o bem?
SIM, perfeitamente possvel, sendo vedada disposio em sentido contrrio.
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Art. 1.475. nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado.
Pargrafo nico. Pode convencionar-se que vencer o crdito hipotecrio, se o
imvel for alienado.
Assim, em regra, o bem hipotecado pode ser alienado sem necessidade de prvia
autorizao do credor.
Existe exceo a essa regra?
SIM. Em se tratando de hipoteca cedular, para que haja a alienao do bem hipotecado indispensvel a prvia anuncia do credor.
A cdula rural hipotecria disciplinada pelo Decreto-Lei 167/1967, que impe
tal exigncia:
Art. 59. A venda dos bens apenhados ou hipotecados pela cdula de crdito
rural depende de prvia anuncia do credor, por escrito.
Trata-se de norma especca que se destina a disciplinar o nanciamento concedido para o implemento de atividade rural e, como tal, prevalece sobre a regra de
carter geral prevista no Cdigo Civil.
Dessa forma, em razo dessa exigncia prevista no art. 59 do Decreto-Lei 167/1967,
o registro no cartrio de imveis da promessa de compra e venda de imvel hipotecado por meio de cdula de crdito rural exige a prvia anuncia, por escrito, do
credor hipotecrio.
5 PROTESTO DE TTULOS
5.1 PROTESTO DE TTULOS:
RESPONSABILIDADE PELA BAIXA APS O PAGAMENTO
Vide julgado indexado no captulo de Direito Empresarial.
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A
A alienao duciria em garantia um contrato instrumental em que uma das
partes, em conana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, cando esta parte (uma instituio nanceira, em regra) obrigada a devolver quela
o bem que lhe foi alienado quando vericada a ocorrncia de determinado fato.
(RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. So Paulo:
Mtodo, 2012, p. 565).
Exemplo: Antnio quer comprar um carro de R$ 30.000,00, mas somente tem R$
10.000,00. Antnio procura o Banco X, que celebra com ele contrato de financiamento com garantia de alienao fiduciria. Assim, o Banco X empresta R$
20.000,00 a Antnio, que compra o veculo. Como garantia do pagamento do emprstimo, a propriedade resolvel do carro car com o Banco X e a posse direta
com Antnio. Em outras palavras, Antnio car andando com o carro, mas, no
documento, a propriedade do automvel do Banco X (constar alienado duciariamente ao Banco X). Diz-se que o banco tem a propriedade resolvel porque,
uma vez pago o emprstimo, a propriedade do carro pelo banco resolve-se (acaba) e este passa a pertencer a Antnio.
Em caso de inadimplemento do muturio (Antnio): o mutuante (Banco X) ingressa com ao de busca e apreenso.
Essa busca e apreenso no a do CPC, mas sim a do Decreto-Lei n 911/69:
Art. 3 O Proprietrio Fiducirio ou credor, poder requerer contra o devedor
ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado duciariamente, a qual ser
concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.
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Desse modo, se Antnio no pagar a prestao do nanciamento no dia previsto, j estar em mora (mora ex re), no entanto, o Banco dever provar esta
mora. Para isso, poder pedir que o RTD (Registro de Ttulos e Documentos)
envie uma carta registrada ao endereo de Antnio, comunicando que este se
encontra inadimplente.
Segundo o STJ, suciente a entrega da correspondncia no endereo do devedor, ainda que no pessoalmente. Assim, se o primo de Antnio, que mora
na mesma casa que ele, receber a carta registrada, considera o STJ que Antnio
foi noticado.
RTD
Qual o RTD competente para expedir a notificao para o devedor? A notificao poder ser expedida pelo RTD de um municpio diferente daquele onde
domiciliado o devedor?
A noticao extrajudicial realizada e entregue no endereo do devedor, por via
postal e com aviso de recebimento, vlida quando realizada por Cartrio de Ttulos e Documentos de outra Comarca, mesmo que no seja aquele do domiclio
do devedor.
No existe norma no mbito federal relativa ao limite territorial para a prtica de
atos registrais, especialmente no tocante aos Ofcios de Ttulos e Documentos,
razo pela qual possvel a realizao de noticaes.
Assim, se o Banco X for at um RTD em So Paulo (capital), poder requerer a
noticao extrajudicial de Antnio, que mora em Campinas. A noticao ser
expedida por meio de carta registrada e, se recebida por qualquer pessoa na casa
de Antnio, em Campinas, ser vlida.
P
A Lei n 8.935/94 estabelece:
Art. 9 O tabelio de notas no poder praticar atos de seu ofcio fora do Municpio para o qual recebeu delegao.
Art. 12. Aos ociais de registro de imveis, de ttulos e documentos e civis das
pessoas jurdicas, civis das pessoas naturais e de interdies e tutelas compete
a prtica dos atos relacionados na legislao pertinente aos registros pblicos,
de que so incumbidos, independentemente de prvia distribuio, mas sujeitos os ociais de registro de imveis e civis das pessoas naturais s normas
que denirem as circunscries geogrcas.
Princpio da territorialidade:
Verica-se o princpio da territorialidade quando a lei estabelecer limitaes quanto ao espao territorial para o exerccio da atividade do notrio ou registrador.
Existe divergncia sobre o tema, mas a posio que prevalece a seguinte:
Direito Notarial e Registral | 329
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Aplica-se integralmente o princpio da territorialidade aos registradores de imveis e aos registradores civis das pessoas naturais, como se observa pela parte
final do art. 12;
livre a escolha do tabelio de notas, qualquer que seja o domiclio das partes
ou o lugar de situao dos bens objeto do ato ou negcio. No entanto, o tabelio de notas no poder praticar atos de seu ofcio fora do Municpio para o
qual recebeu delegao. Assim, a escolha de tabelio de notas fora do domiclio
ou sede das partes impe a elas o deslocamento at a circunscrio em que
atue, permanecendo este adstrito rigorosamente aos limites territoriais da delegao. Trata-se de uma territorialidade funcional, no sentido de que o tabelio
no pode lavrar atos fora de seu municpio.
No se aplica o princpio da territorialidade aos Oficiais dos Registros de Ttulos
e Documentos (RTD). Por isso, no h qualquer vedao de que o Oficial do RTD
da comarca X expea uma notificao extrajudicial, mediante carta registrada,
para uma pessoa domiciliada na comarca Y.
A Segunda Seo do STJ, no regime dos recursos repetitivos, rmou entendimento de que vlida a noticao extrajudicial realizada por via postal,
com aviso de recebimento, no endereo do devedor, ainda que o ttulo
tenha sido apresentado em cartrio de ttulos e documentos situado em
comarca diversa do domiclio daquele.
STJ. 2 Seo. REsp 1.184.570-MG, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2012.
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Estatuto da Criana
e do Adolescente
Um programa de TV pode divulgar imagens que mostram um adulto espancando e torturando, de forma brbara, uma criana (ainda que sem mostrar o
rosto da vtima)?
NO. A 3 Turma do STJ entendeu que a exibio de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por adulto contra infante afronta a dignidade
da criana exposta na reportagem, como tambm de todas as crianas que esto
sujeitas sua exibio.
O direito constitucional informao e vedao da censura no absoluto e cede
passo, por juzo de ponderao, a outros valores fundamentais tambm protegidos
constitucionalmente, como a proteo da imagem e da dignidade das crianas e
dos adolescentes.
O MP pode ajuizar uma ao civil pblica para impedir essa exibio?
SIM. O MP detm legitimidade para propor ACP com o intuito de impedir a veiculao de vdeo, em matria jornalstica, com cenas de tortura contra uma criana,
ainda que no se mostre o seu rosto. A legitimidade do MP, em ao civil pblica,
para defender a infncia e a adolescncia, abrange os interesses de determinada
criana (exposta no vdeo) e de todas indistintamente, ou pertencentes a um grupo
especco (aquelas sujeitas s imagens com a exibio do vdeo).
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Ex1: Juiz, por meio de portaria, disciplina que as adolescentes maiores de 15 anos
podero participar da edio 2012 do Concurso de Miss Juventude, promovido
pela entidade X (exerccio da competncia prevista no art. 149, II, b).
Ex2: Juiz, por meio de alvar, autoriza que a criana Beatriz da Silva, de 11 anos,
participe, do programa de TV Criana Feliz, da rede de televiso X.
Fatores que o juiz dever levar em considerao para disciplinar ou autorizar
tais matrias:
Os princpios previstos no ECA;
As peculiaridades locais;
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P
A apurao de ato infracional praticado por criana ou adolescente regulada por
alguns dispositivos do ECA. No entanto, como o Estatuto no tratou de forma detalhada sobre o tema, o art. 152 determina que sejam aplicadas subsidiariamente
as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.
No caso de apurao de ato infracional, aplica-se subsidiariamente o CPP ou
o CPC?
Depende. Aplica-se:
O CPP para o processo de conhecimento (representao, produo de provas,
memoriais, sentena);
O CPC para as regras do sistema recursal (art. 198 do ECA).
Resumindo:
1 opo: normas do ECA.
Na falta de normas especcas:
CPP: Para regular o processo de conhecimento.
CPC: para regular o sistema recursal.
P
Dever ser encaminhada ao Conselho Tutelar (art. 136, I, do ECA).
aconselhvel que o Conselho Tutelar registre a ocorrncia do ato infracional na
Delegacia de Polcia, sem a presena da criana.
O Conselho Tutelar poder aplicar criana as medidas protetivas previstas no
art. 101, I a VII, do ECA. Deve-se lembrar que as crianas no esto submetidas s
medidas socioeducativas, ainda que tenham praticado ato infracional.
Para a aplicao das medidas protetivas previstas no art. 101, I a VII do ECA, o
Conselho Tutelar no precisa da interveno do Poder Judicirio, que somente
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P
1) Se o adolescente foi apreendido em flagrante:
Dever ser, desde logo, encaminhado autoridade policial competente (art. 172 do ECA).
2) Se o ato infracional foi praticado mediante violncia ou grave ameaa pessoa:
A autoridade policial dever (art. 173):
lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente ( como se fosse um auto de priso em flagrante);
apreender o produto e os instrumentos da infrao;
requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e
autoria da infrao.
3) Se o ato infracional foi praticado sem violncia ou grave ameaa pessoa:
Regra: O adolescente ser prontamente liberado, devendo, no entanto, o pai, a
me ou outro responsvel pelo menor assinar um termo de compromisso e responsabilidade no qual ca estabelecido que o adolescente ir se apresentar ao
representante do Ministrio Pblico, naquele mesmo dia ou, sendo impossvel, no
primeiro dia til imediato (art. 174).
Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhar imediatamente
ao representante do Ministrio Pblico cpia do auto de apreenso ou boletim de
ocorrncia (art. 176).
Exceo: Mesmo o ato infracional tendo sido praticado sem violncia ou grave
ameaa pessoa, a autoridade policial poder decidir, com base na gravidade do
ato infracional e em sua repercusso social, que o adolescente deve car internado
a m de garantir:
a sua segurana pessoal; ou
a manuteno da ordem pblica.
4) Caso o menor NO tenha sido liberado:
O Delegado encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia
(art. 175).
Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o
adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante
do Ministrio Pblico no prazo de 24 horas.
Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao far-se-
pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente
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quncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional.
Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes,
podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas
em lei, exceto a colocao em regime de semiliberdade e a internao.
9) Representao:
O art. 182 do ECA determina que, se o representante do Ministrio Pblico no
promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao ao juiz,
propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida socioeducativa
que se agurar mais adequada.
A representao de que trata o ECA como se fosse a denncia no processo penal.
A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos
e a classicao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria
( 1 do art. 182).
A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade ( 2
do art. 182).
10) Juiz designa audincia de apresentao:
Oferecida a representao, se o juiz entender que no o caso de rejeio da pea,
designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao (art. 184 do ECA).
1 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cienticados do teor da representao, e noticados a comparecer audincia, acompanhados de advogado.
2 Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar
curador especial ao adolescente.
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3 No sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao.
4 Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem
prejuzo da noticao dos pais ou responsvel.
11) Audincia de apresentao
O art. 186 do ECA determina que, na audincia de apresentao, o juiz ir ouvir
o adolescente, seus pais ou responsvel, podendo solicitar opinio de prossional qualicado.
A realizao desse estudo (opinio de profissional qualificado) de que trata
o art. 186 do ECA obrigatria?
NO. Segundo decidiu a 1 Turma do STF, o referido estudo serve para auxiliar
o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada, no
sendo, contudo, obrigatrio. Assim, no h nulidade do processo por falta desse
laudo tcnico, uma vez que se trata de faculdade do magistrado, podendo a
deciso ser tomada com base em outros elementos constantes dos autos (STF.
Primeira Turma. HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11/12/2012).
12) Possibilidade de ser concedida remisso judicial
Segundo o 1 do art. 186 do ECA, a autoridade judiciria, aps ouvir o representante do Ministrio Pblico, poder proferir deciso concedendo a remisso.
Neste caso, trata-se da remisso judicial que funciona como forma de suspenso
ou extino do processo.
A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena (art. 186 do ECA).
13) Instruo e debates
No sendo o caso de se conceder a remisso, ser realizada a instruo.
Depois da instruo haver os debates entre Ministrio Pblico e defesa.
14) Sentena
possvel a aplicao do princpio da insignicncia para os atos infracionais.
STF. Segunda Turma. HC 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22/05/2012.
4 MEDIDAS PROTETIVAS
O juiz da infncia e juventude tem o poder de determinar, de ofcio, a realizao de providncias em favor de criana ou adolescente em situao de
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risco (no caso concreto, matrcula em escola pblica), sem que isso signique violao do princpio dispositivo.
STJ. 2 Turma. RMS 36.949-SP, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/03/2012.
Desse modo, com base neste dispositivo, cabe ao magistrado adotar a iniciativa
para investigar os fatos e ordenar de ofcio as providncias necessrias. Neste ponto, o ECA conferiu ao juiz um papel mais ativo, no dependendo de provocao do
MP ou dos menores.
O Ministro Relator armou ainda que a doutrina especializada pacca no sentido
de que o juzo da infncia pode agir de ofcio para demandar providncias em prol
dos direitos de crianas e de adolescentes.
5 MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
M
Semiliberdade;
Internao.
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. 120
ECA)
. 121 122
ECA)
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Ateno!
Smula 492-STJ: O ato infracional anlogo ao trco de drogas, por si s,
no conduz obrigatoriamente imposio de medida socioeducativa de
internao do adolescente.
STJ. 3 Seo, DJe 13/08/2012
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7 ADOO
7.1 ADOO CONJUNTA FEITA POR DOIS IRMOS
Pelo texto do ECA, a adoo conjunta somente pode ocorrer caso os adotantes sejam casados ou vivam em unio estvel. No entanto, a 3 Turma
do STJ relativizou essa regra do ECA e permitiu a adoo por parte de duas
pessoas que no eram casadas nem viviam em unio estvel. Na verdade,
eram dois irmos (um homem e uma mulher) que criavam um menor h
alguns anos e, com ele, desenvolveram relaes de afeto.
STJ. 3 Turma. REsp 1.217.415-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 19/06/2012.
C
Adoo um ato jurdico em sentido estrito, que depende sempre de uma deciso
judicial constitutiva, por meio do qual se cria um vnculo jurdico irrevogvel de pai
e lho(a) ou de me e lho(a) e cujos efeitos so exatamente os mesmos decorrentes de uma liao biolgica.
R
A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pelo ECA.
A adoo de pessoas maiores de 18 anos tambm acaba observando as regras
trazidas pelo ECA, considerando que, atualmente, o Cdigo Civil quase nada disciplina sobre o tema.
C
Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil.
O adotante h de ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando. Ex: se o
adotando tiver 4 anos, o adotante dever ter, no mnimo, 20 anos.
aquela realizada por uma s pessoa. Nesse caso, o adotante deve ter mais de
18 anos.
)?
aquela realizada por duas pessoas conjuntamente. Ex: um casal, que no pode ter
lhos biolgicos, decide adotar uma criana.
Exemplo hipottico: Jlia (25 anos) e Pedro (30 anos) so irmos e, por serem
solteiros, ainda moram juntos. Jlia e Pedro criam, h alguns anos, um menor
que encontraram na porta de sua casa. Jlia e Pedro podem adotar esse menor?
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A
Adoo pstuma (ou adoo nuncupativa) aquela que se aperfeioa mesmo tendo o adotante j falecido. Essa possibilidade trazida pelo art. 42, 6, do ECA:
6 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada
a sentena.
ECA
STJ
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A
possvel a adoo de uma criana por casal homoafetivo (dois homens ou duas
mulheres)?
SIM. O STF j decidiu que a unio homoafetiva possui os mesmos direitos da unio
heteroafetiva e est includa no conceito de famlia (ADI 4277, rel. Min. Ayres Britto,
Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011).
Assim, plenamente possvel a adoo realizada por um casal homoafetivo, nos
mesmos moldes do que ocorre com casais heteroafetivos.
M
A adoo (seja ela feita por homossexuais ou heterossexuais) somente ser deferida quando atender ao melhor interesse da criana, nos termos do art. 43 do ECA:
Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o
adotando e fundar-se em motivos legtimos.
O juiz pode negar o pedido sob a alegao genrica de que adoo por casais
homoafetivos pode gerar problemas psicolgicos na criana?
NO. Este argumento genrico no acolhido pelos Tribunais Superiores porque
os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes
bases cientcas (realizados na Universidade de Virgnia, na Universidade de Valncia, na Academia Americana de Pediatria), no indicam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a
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qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas
e que as liga a seus cuidadores (REsp 889.852/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo,
Quarta Turma, julgado em 27/04/2010).
A
possvel a adoo unilateral do filho biolgico da companheira homoafetiva?
Ex: Joo filho biolgico de Maria. A criana foi fruto de uma inseminao
artificial heterloga com doador desconhecido. Maria mantm unio estvel
homoafetiva com Andrea, que deseja adotar o menor. possvel?
SIM, considerando que, se esta possibilidade prevista para os casais heteroafetivos, tambm deve ser estendida aos homoafetivos. A Min. Nancy Andrighi arma
que, se determinada situao possvel faixa heterossexual da populao brasileira, tambm o frao homossexual, assexual ou transexual (REsp 1.281.093-SP).
. 50
ECA)
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Justamente por isso, em regra, toda e qualquer adoo dever observar rigorosamente a ordem de preferncia do cadastro de adotantes. Vale transcrever o art.
197-E do ECA:
Art. 197-E. Deferida a habilitao, o postulante ser inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocao para a adoo feita de
acordo com ordem cronolgica de habilitao e conforme a disponibilidade
de crianas ou adolescentes adotveis.
E
O 13 do art. 50 do ECA traz trs hipteses nas quais poder ser deferida a adoo
mesmo sem que o interessado esteja includo no cadastro de adotantes:
13. Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato domiciliado
no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I se tratar de pedido de adoo unilateral;
II for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente mantenha
vnculos de anidade e afetividade;
III oriundo o pedido de quem detm a tutela ou guarda legal de criana
maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivncia comprove a xao de laos de anidade e afetividade, e no seja
constatada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas nos
arts. 237 ou 238 desta Lei.
14. Nas hipteses previstas no 13 deste artigo, o candidato dever comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessrios
adoo, conforme previsto nesta Lei.
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No julgado acima noticiado ressaltado que o cadastro de adotantes no absoluto e que pode ser excepcionado em homenagem ao melhor interesse do menor.
ECA (
. 147)
Aes civis:
A aes civis envolvendo medidas protetivas e poder familiar sero propostas:
no domiclio dos pais ou responsvel pela criana ou adolescente; ou
no lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta dos pais ou responsvel.
Aes socioeducativas:
No caso de ao socioeducativa para apurao de ato infracional praticado por
adolescente, a competncia ser do lugar da ao ou omisso, observadas as regras de conexo, continncia e preveno.
No caso julgado pelo STJ, o Ministrio Pblico props ao de destituio do poder
familiar cumulada com medida protetiva em favor de determinada criana. A ao
foi ajuizada na comarca X onde a menor se encontrava na companhia do pai,
local de residncia deste. Ocorre que a guarda da criana era exercida pela me
em outra comarca (Y), tendo a menor sado de l apenas provisoriamente para
passar um tempo com o pai.
Logo, diante da situao concreta em tela, entendeu o STJ que o juzo competente
para julgar a ao o da comarca Y, onde a criana efetivamente reside com
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O
1. A determinao da competncia, em casos de disputa judicial sobre a guarda
ou mesmo a adoo de infante deve garantir primazia ao melhor interesse da criana, mesmo que isso implique em exibilizao de outras normas.
2. O princpio do juzo imediato estabelece que a competncia para apreciar
e julgar medidas, aes e procedimentos que tutelam interesses, direitos e
garantias positivados no ECA determinada pelo lugar onde a criana ou o
adolescente exerce, COM REGULARIDADE, seu direito convivncia familiar
e comunitria.
3. Embora seja compreendido como regra de competncia territorial, o art.
147, I e II, do ECA apresenta natureza de competncia absoluta. Isso porque a
necessidade de assegurar ao infante a convivncia familiar e comunitria, bem
como de lhe ofertar a prestao jurisdicional de forma prioritria, conferem
carter imperativo determinao da competncia.
4. O princpio do juzo imediato, previsto no art. 147, I e II, do ECA, desde que
rmemente atrelado ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, sobrepe-se s regras gerais de competncia do CPC.
5. A regra da perpetuatio jurisdictionis, estabelecida no art. 87 do CPC, cede
lugar soluo que oferece tutela jurisdicional mais gil, ecaz e segura ao
infante, permitindo, desse modo, a modicao da competncia no curso do
processo, sempre consideradas as peculiaridades da lide.
6. A aplicao do art. 87 do CPC, em contraposio ao art. 147, I e II, do ECA,
somente possvel se consideradas as especicidades de cada lide e sempre tendo como baliza o princpio do melhor interesse da criana ocorrer
mudana de domiclio da criana e de seus responsveis depois de iniciada a
ao e consequentemente congurada a relao processual.
7. Conito negativo de competncia conhecido para estabelecer como competente o Juzo suscitado.
(CC 111.130/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 08/09/2010)
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2. Considerada a condio peculiar da criana como pessoa em desenvolvimento, sob os aspectos dados pelo art. 6 do ECA, os direitos dos menores
devem sobrepor-se a qualquer outro bem ou interesse juridicamente tutelado,
no havendo que se falar em preveno. (...)
(CC 92.473/PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 14/10/2009)
9 RECURSOS
O assistente da acusao no pode interpor recurso nas aes socioeducativas por ausncia de previso legal no ECA. Em verdade, nem mesmo se
admite a gura do assistente da acusao nas aes socioeducativas.
STJ. 6 Turma. REsp 1.089.564-DF, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 15/03/2012.
C
A, adolescente, foi representado por ter, supostamente, praticado o ato infracional
anlogo ao crime tipicado no art. 121, 2, II, do CP. A famlia da vtima gurou
na ao socioeducativa como assistente da acusao. O juiz sentenciou, julgando
procedente a representao e aplicando medida socioeducativa de semiliberdade
ao adolescente. O Promotor de Justia no recorreu da sentena. O assistente da
acusao interps apelao objetivando que fosse imposta a internao ao adolescente infrator.
A questo jurdica enfrentada pelo STJ foi responder a esta indagao: possvel que o assistente da acusao, na ao socioeducativa (ECA), interponha
apelao contra a sentena do juiz para agravar a situao do adolescente?
NO.
Argumentos:
A figura do assistente da acusao estranha aos procedimentos recursais da
Justia da Infncia e Adolescncia previstos no ECA;
O assistente da acusao previsto no CPP;
Os recursos interpostos nos processos envolvendo o ECA seguem a sistemtica
do CPC, no havendo previso legal para a aplicao das normas previstas no CPP
(ECA/Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica
adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes).
Dessa forma, os dispositivos que tratam sobre o assistente da acusao (arts. 268
a 273 do CPP) no tm aplicabilidade nos procedimentos regidos pelo ECA, que
possui carter especial.
Falta, portanto, legitimidade ao recurso interposto por assistente da acusao, por
manifesta ausncia de previso legal.
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STJ
N
Existem precedentes indo alm, no admitindo nem sequer a interveno de assistente de acusao nas aes socioeducativas:
(...) 1. O artigo 206 do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao admitir a
interveno nos procedimentos ali regulados de qualquer pessoa que tenha
legtimo interesse na soluo da lide deve ser interpretado de acordo com
os princpios que regem a legislao menorista, nos termos do seu artigo 6,
dentre os quais destaca-se o da proteo integral.
2. No se admite a interveno no procedimento para apurao de ato infracional que no seja a voltada para a garantia dos interesses do menor. (...)
(HC 190.651/SC, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 08/11/2011)
Deve-se entender que o artigo 206 da Lei 8.069/90, ao permitir que a criana ou
o adolescente, seus pais ou responsvel, e qualquer pessoa que tenha legtimo
interesse na soluo da lide podero intervir nos procedimentos de que trata esta
Lei (...), aumenta o espectro de proteo ao menor, no se permitindo, portanto,
intervenes em seu desfavor. (AgRg no Ag 899653/RJ, rel. Min. Maria Thereza De
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/08/2009)
Desse modo, no to somente que o assistente da acusao no possa recorrer
nas aes socioeducativas. Em verdade, a gura do assistente da acusao no
deveria nem sequer ser admitida nos procedimentos do ECA.
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Direito
Empresarial
1 PROPRIEDADE INDUSTRIAL
Para que o juzo estadual negue a proteo conferida pelo registro da marca ou do desenho industrial, necessrio que, antes, a invalidade desse registro tenha sido reconhecida pelo juzo federal competente, em processo
que conte com a participao do INPI.
STJ. 3 Turma. REsp 1.132.449-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/03/2012.
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Ainda que a LPI preveja, em seu art. 56, 1, a possibilidade de alegao de nulidade do registro como matria de defesa, a melhor interpretao de tal dispositivo
aponta no sentido de que ele deve estar inserido numa ao que discuta, na Justia
Federal, a nulidade do registro. No faria sentido exigir que, para o reconhecimento da nulidade pela via principal, seja prevista uma regra especial de competncia
e a indispensvel participao do INPI, mas para o mero reconhecimento incidental
da invalidade do registro no se exija cautela alguma.
2 FACTORING
As empresas de factoring no so instituies nanceiras, visto que suas
atividades regulares de fomento mercantil no se amoldam ao conceito
legal, tampouco efetuam operao de mtuo ou captao de recursos
de terceiros.
Uma sociedade empresria que contrata os servios de uma factoring no
pode ser considerada consumidora porque no destinatria nal do servio e, tampouco se insere em situao de vulnerabilidade, j que no se
apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteo estatal.
Logo, no h relao de consumo no contrato entre uma sociedade empresria e a factoring.
STJ. 4 Turma. REsp 938.979-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 19/06/2012.
C
Factoring (ou faturizao) o contrato por meio do qual um empresrio (faturizado) cede a uma instituio de factoring (faturizadora), total ou parcialmente,
os ttulos de crditos recebidos com a atividade empresria para que a factoring
antecipe os pagamentos a prazo ou faa apenas a administrao desses crditos.
T
O contrato de factoring tambm chamado de faturizao ou fomento mercantil.
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Fi
O conceito legal de instituio nanceira est previsto no art. 17, da Lei n 4.595/64,
e a factoring no se enquadra em tal denio. A factoring no faz a captao de
dinheiro de terceiros, como acontece com os bancos, nem realiza contratos de
mtuo. A empresa de factoring utiliza recursos prprios em suas atividades.
Logo, a factoring no integra o Sistema Financeiro Nacional nem necessita de autorizao do Banco Central para funcionar.
As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de crditos vencveis, mediante preo certo e ajustado, e com recursos prprios, no podendo ser caracterizadas como instituies nanceiras.
(CC 98.062/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seo, julgado em 25/08/2010)
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da Lei de Usura. (REsp 1048341/RS, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma,
julgado em 10/02/2009)
Em um contrato de factoring (fomento mercantil), firmado entre duas sociedades empresrias (faturizador e faturizado), a empresa faturizada (contratante)
pode ser considerada consumidora, nos termos do CDC?
NO. Pela teoria nalista, as pessoas jurdicas podem ser consideradas consumidoras desde que adquiram ou utilizem o produto ou servio como destinatrio
nal. Logo, segundo esta teoria, no h relao de consumo se o bem ou servio
passar a integrar a cadeia produtiva do adquirente, ou seja, se for posto revenda
ou transformado por meio de beneciamento ou montagem.
O STJ abranda esta teoria para dizer que, mesmo sem ser destinatria nal, a pessoa jurdica contratante poder tambm ser considerada consumidora se estiver
em situao de vulnerabilidade na relao jurdica com o fornecedor.
Surge, ento, a gura do consumidor por equiparao, prevista no art. 29 do CDC,
aplicvel pessoa jurdica que comprova a sua vulnerabilidade e cujo contrato com
o fornecedor encontra-se fora do mbito de sua especialidade.
No caso da sociedade que contrata uma empresa de factoring, ela no pode ser
considerada consumidora porque:
Est contratando os servios de factoring para incrementar (melhorar) sua atividade empresarial (ou seja, no destinatria final); e
No se apresenta como parte mais fraca da relao, com necessidade de proteo estatal (no apresenta vulnerabilidade nesta relao jurdica).
3 TTULOS DE CRDITO
3.1 RESPONSABILIDADE DO ENDOSSATRIO
EM CASO DE VCIOS FORMAIS NO TTULO
Ateno!
Smula 475-STJ: Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o
endossatrio que recebe por endosso translativo ttulo de crdito contendo
vcio formal extrnseco ou intrnseco, cando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
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O endosso-mandato ou endosso-procurao aquele por meio do qual o endossante transfere ao endossatrio o poder de que este aja como seu representante, exercendo os direitos relacionados com o ttulo de crdito, podendo cobr-lo,
protest-lo, execut-lo etc.
O endosso-mandato uma espcie de endosso imprprio.
O endosso imprprio, ao contrrio do endosso translativo, no transfere o crdito
para o endossatrio, mas apenas permite que este (o endossatrio) tenha a posse
do ttulo para agir em nome do endossante (endosso-mandato) ou como garantia
de uma dvida que o endossante tenha com o endossatrio (endosso-cauo).
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Figuras:
Endossante-mandante (ex: uma loja)
Endossatrio-mandatrio (normalmente um banco).
No endosso-mandato, transmite-se ao endossatrio-mandatrio, assim investido
de mandato e da posse do ttulo, o poder de efetuar a cobrana, dando quitao
de seu valor (REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 495).
O endossatrio recebe o ttulo de crdito apenas para efetuar a cobrana do valor
nele mencionado e dar a respectiva quitao; aps a cobrana, o endossatrio dever devolver o dinheiro ao endossante, descontada sua remunerao por esse servio.
B, empresa do ramo de vendas, emitiu uma duplicata (ttulo de crdito) por conta
de mercadorias vendidas a A.
B, aps emitir a duplicata, fez o endosso-mandato desse ttulo para C (banco), a
m de que este efetuasse a cobrana do valor de A.
Ocorre que A recusou o pagamento dessa duplicata, alegando que j havia pago.
Mesmo assim, C apresentou a duplicata para ser protestada pelo tabelionato de
protesto, o que foi feito. Assim, A foi intimado pelo tabelio de protesto, a pedido de
C, para que pagasse a duplicata. Como A no pagou, foi inscrito no SPC e SERASA.
A quer ajuizar ao de cancelamento de protesto cumulada com reparao
por danos morais. Quem dever ser ru nessa ao? Quem o responsvel por
esse protesto indevido (B ou C)?
Como regra, B (endossante). C (endossatrio de endosso-mandato) somente
responder se car provado que extrapolou os poderes de mandatrio.
No endosso-mandato, o endossatrio no age em nome prprio, mas sim em nome
do endossante.
O endossatrio de ttulo de crdito por endosso-mandato s responde por danos
decorrentes de protesto indevido se extrapolar os poderes de mandatrio.
Exemplo em que o endossatrio responderia: diante da resposta do devedor de
que j havia pago o dbito, o endossante solicitou ao endossatrio que aguardasse
para protestar o ttulo somente aps conferir se houve realmente a quitao. O endossatrio, descumprindo essa determinao, realizou o protesto imediatamente,
mesmo sem aguardar essa conferncia.
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Protesto de ttulos o ato pblico, formal e solene, realizado pelo tabelio, com a
nalidade de provar a inadimplncia e o descumprimento de obrigao constante
de ttulo de crdito ou de outros documentos de dvida.
R
O protesto regulado pela Lei n 9.492/97.
P
O credor leva o ttulo at o tabelionato de protesto e faz a apresentao, pedindo
que haja o protesto e informando os dados e endereo do devedor;
O tabelio de protesto examina os caracteres formais do ttulo;
Se o ttulo no apresentar vcios formais, o tabelio realiza a intimao do suposto devedor no endereo apresentado pelo credor (art. 14);
A intimao realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague
ou providencie a sustao do protesto antes de ele ser lavrado;
Aps a intimao, podero ocorrer quatro situaes:
o devedor pagar (art. 19);
o apresentante desistir do protesto e retirar o ttulo (art. 16);
o protesto ser sustado judicialmente (art. 17);
o devedor ficar inerte ou no conseguir sustar o protesto.
Se ocorrer uma das trs primeiras situaes acima: o ttulo no ser protestado;
Se ocorrer a quarta situao: o ttulo ser protestado (ser lavrado e registrado
o protesto).
Imaginemos que o devedor foi intimado (etapa 4), mas no pagou nem conseguiu sustar o protesto. O que aconteceu ento?
O ttulo foi protestado.
Aps um tempo, esse devedor quis comprar um carro financiado, no entanto,
no conseguiu porque o banco constatou a existncia desse ttulo protestado e,
por essa razo, no liberou o crdito. O devedor decidiu, ento, pagar o ttulo
protestado. Com o pagamento do dbito, ser possvel retirar a anotao desse
ttulo protestado?
SIM.
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Aps o pagamento do ttulo protestado, o credor que foi pago tem a responsabilidade de retirar o protesto lavrado?
NO.
A 4 Turma do STJ entendeu que, no caso de protesto regularmente lavrado, no
do credor a responsabilidade pela baixa do registro aps a quitao da dvida.
Segundo o STJ, a Lei n 9.492/97 no impe esse dever ao credor. Veja:
Art. 26. O cancelamento do registro do protesto ser solicitado diretamente
no Tabelionato de Protesto de Ttulos, por qualquer interessado, mediante
apresentao do documento protestado, cuja cpia car arquivada.
Desse modo, nos termos do art. 26 da Lei n 9.492/1997, o cancelamento do registro de protesto pode ser solicitado pelo devedor ou qualquer interessado, bastando que apresente no tabelionato o ttulo protestado ou a carta de anuncia do
credor, a m de provar que houve a quitao.
J havia precedentes do STJ nesse mesmo sentido:
Protestado o ttulo pelo credor, em exerccio regular de direito, incumbe ao
devedor, principal interessado, promover o cancelamento do protesto aps a
quitao da dvida.
(REsp 842092/MG, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 27/03/2007)
Esse entendimento vale mesmo que se trate de uma relao de consumo, ou seja,
que o devedor seja um consumidor e o credor um fornecedor.
A posio acima explicada vale para os casos de cancelamento de ttulo protestado.
No caso de devedor inserido em cadastro de inadimplentes (ex: SERASA, SPC), a
soluo diferente. Veja:
Cadastro de inadimplentes
Registro de protesto
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O prazo prescricional para propositura de ao monitria fundada em cheque prescrito de 5 (cinco) anos, independentemente da relao jurdica
que deu causa emisso do ttulo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.339.874-RS, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 09/10/2012.
C
Ao monitria um procedimento especial, previsto no CPC, por meio do qual o
credor exige do devedor o pagamento de soma em dinheiro, a entrega de coisa
fungvel ou a entrega de determinado bem mvel com base em prova escrita que
no tem eccia de ttulo executivo.
Ex1: Ao monitria para cobrana de cheque prescrito.
Ex2: Ao monitria para cobrana de valores baseados em contrato bancrio de
abertura de conta-corrente.
P
1. Petio inicial
2. Juiz poder adotar uma das seguintes condutas:
Determinar que o autor emende a Inicial;
Indeferir a petio inicial;
Receber a monitria como procedimento ordinrio;
Aceitar a monitria: reconhece verossmil a prova trazida e manda expedir um
mandado monitrio para que o ru pague a dvida.
CPC/Art. 1.102-B. Estando a petio inicial devidamente instruda, o Juiz deferir de plano a expedio do mandado de pagamento ou de entrega da coisa
no prazo de quinze dias.
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A
O cheque ttulo executivo extrajudicial (art. 585, I, do CPC). Assim, se no for
pago, o portador do cheque poder ajuizar ao de execuo contra o emitente e
eventuais codevedores (endossantes, avalistas). Essa ao de execuo conhecida como ao cambial.
Qual o prazo prescricional para a execuo do cheque?
6 meses, contados do m do prazo de apresentao do cheque.
Atente-se que o prazo prescricional somente se inicia quando termina o prazo de
apresentao, e no da sua efetiva apresentao ao banco sacado.
O que prazo de apresentao do cheque?
o prazo de que dispe o portador do cheque para apresent-lo ao banco sacado,
a m de receber o valor determinado na crtula. Ex: Joo passa um cheque de dois
mil reais para Eduardo. O prazo de apresentao o tempo que Eduardo tem para
levar o cheque ao banco e receber o valor.
De quanto o prazo de apresentao?
30 dias. Se o cheque da mesma
praa do pagamento (municpio
onde foi assinado o municpio
da agncia pagadora).
O prazo ser de 30 dias se o local da emisso do cheque (preenchido pelo emitente) for o mesmo lugar do pagamento
(local da agncia pagadora impressa no
cheque). Nesse caso, diz-se que o cheque
da mesma praa (mesmo municpio).
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Se o beneficirio apresenta o cheque ao banco mesmo aps esse prazo, haver pagamento?
SIM, mesmo aps o m do prazo de apresentao, o cheque pode ser apresentado
para pagamento ao sacado, desde que no esteja prescrito.
Ento para que serve esse prazo de apresentao?
A doutrina aponta trs nalidades:
O fim do prazo de apresentao o termo inicial do prazo prescricional da execuo do cheque.
S possvel executar o endossante do cheque se ele foi apresentado para pagamento dentro do prazo legal. Se ele foi apresentado aps o prazo, o beneficirio perde o direito de executar os codevedores. Poder continuar executando o
emitente do cheque e seus avalistas.
Smula 600-STF: Cabe ao executiva contra o emitente e seus avalistas, ainda
que no apresentado o cheque ao sacado no prazo legal, desde que no prescrita a ao cambiria.
O portador que no apresentar o cheque em tempo hbil ou no comprovar
a recusa de pagamento perde o direito de execuo contra o emitente, se este
tinha fundos disponveis durante o prazo de apresentao e os deixou de ter, em
razo de fato que no lhe seja imputvel (art. 47, 3, da Lei n 7.357/85).
Retomando: o prazo prescricional do cheque inicia-se com o m do prazo de apresentao. Logo, os 6 meses iniciam-se com o m do prazo de 30 dias (mesma
praa) ou com o trmino do prazo de 60 dias (se de praas diferentes).
Mesmo estando o cheque prescrito, ainda assim possvel a sua cobrana?
SIM. Com o m do prazo de prescrio, o benecirio no poder mais executar o
cheque. No entanto, ele ainda poder cobrar esse valor.
Qual a primeira forma do beneficirio cobrar um cheque prescrito?
Por meio de uma ao de enriquecimento sem causa (tambm chamada de
ao de locupletamento), prevista no art. 61 da Lei do Cheque (Lei n 7.357/85).
Essa ao tem o prazo de 2 (dois) anos, contados do dia em que se consumar a
prescrio da ao executiva.
Se for expirado o prazo da ao de enriquecimento (ao de locupletamento), o beneficirio do cheque ainda tem alguma alternativa para cobrar o valor?
SIM. Permite-se que ele ajuze uma ao monitria para cobrar do sacado o valor
consignado na crtula (Smula 299-STJ: admissvel a ao monitria fundada em
cheque prescrito).
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P
A Cdula de Crdito Bancrio foi criada pela Medida Provisria n 1.925/99, convertida, aps inmeras reedies, na Lei n 10.931/2004.
A Cdula de Crdito Bancrio serve para documentar contrato de abertura de
crdito?
SIM. possvel a emisso de uma cdula de crdito bancrio para documentar a
abertura de crdito em conta-corrente.
A Cdula de Crdito ttulo executivo extrajudicial?
SIM. A Lei n 10.931/2004 confere Cdula de Crdito Bancrio natureza de ttulo
executivo extrajudicial:
Art. 28. A Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial e representa dvida em dinheiro, certa, lquida e exigvel, seja pela soma nela indicada,
seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de clculo, ou nos extratos
da conta corrente, elaborados conforme previsto no 2.
Mesmo com a previso legal de que a Cdula de Crdito Bancrio ttulo executivo extrajudicial havia alguma polmica sobre o tema?
SIM. O STJ rmou o entendimento de que o contrato de abertura de crdito no
goza dos atributos para ser considerado ttulo executivo. Nesse sentido:
Smula 233-STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado
de extrato da conta-corrente, no ttulo executivo.
Smula 258-STJ: A nota promissria vinculada a contrato de abertura de crdito no goza de autonomia em razo da iliquidez do ttulo que a originou.
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Ttulo de crdito genuinamente brasileiro: a duplicata foi criada pelo direito brasileiro.
R
Atualmente, a duplicata regida pela Lei n 5.474/68.
D
A fatura o documento que descreve a compra e venda mercantil ou a prestao
de servios. Na fatura constam a descrio e os preos dos produtos vendidos ou
do servio prestado. A fatura no ttulo de crdito. O ttulo a duplicata, que
emitida a partir de uma fatura. A fatura apenas prova a existncia do contrato.
Todas as vezes que for celebrado um contrato de compra e venda mercantil entre
partes domiciliadas no Brasil, com prazo no inferior a 30 dias, contado da data da
entrega ou despacho das mercadorias, o vendedor obrigado a extrair uma fatura
para apresentar ao comprador (art. 1, da Lei n 5.474/68).
No caso de prestao de servios (qualquer prazo) ou de compra e venda inferior
a 30 dias, a emisso de fatura facultativa.
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E
O distribuidor X vendeu para a loja Y setenta pares de sapatos. O distribuidor X
(vendedor) extrai uma fatura dos produtos e emite uma duplicata mercantil dando
uma ordem loja Y (compradora) para que ela pague ao prprio vendedor o preo
dos pares de sapato e eventuais encargos contratuais.
E
Duplicata mercantil: emitida por causa da compra e venda mercantil;
Duplicata de servios: emitida por causa da prestao de servios.
C
Ttulo causal: a duplicata s pode ser emitida para documentar o crdito decorrente de dois negcios jurdicos: a compra e venda mercantil ou a prestao de
servios. Essa causa da duplicata mencionada no prprio ttulo. Por conta dessa
caracterstica, alguns autores afirmam que se trata de um ttulo imprprio. (obs:
o contrrio dos ttulos causais so os no causais ou abstratos, como o caso
da nota promissria).
Ordem de pagamento.
Ttulo de modelo vinculado (ttulo formal): os padres de emisso da duplicata
so fixados pelo Conselho Monetrio Nacional. A duplicata somente produz efeitos cambiais se observado o padro exigido para a constituio do ttulo.
E
O vendedor ou prestador dos servios emite a fatura discriminando as mercadorias
vendidas ou os servios prestados. Com base nessa fatura, esse vendedor ou prestador poder emitir a duplicata.
Toda duplicata sempre ter origem em uma fatura.
Uma duplicata s pode corresponder a uma nica fatura (art. 2, 2, da Lei).
R
Aceite o ato por meio do qual o sacado se obriga a pagar o crdito constante do
ttulo na data do vencimento.
Assim, emitida a duplicata, nos 30 dias seguintes, o sacador (quem emitiu o ttulo)
deve remeter o ttulo ao sacado (comprador ou tomador dos servios) para que
ele assine a duplicata no campo prprio para o aceite, restituindo-a ao sacador no
prazo de 10 dias.
O
Na duplicata, o ttulo documenta uma obrigao surgida a partir de um contrato
de compra e venda mercantil ou de prestao de servios.
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Desse modo, se o vendedor/prestador do servio, que no caso foi o sacador, cumpriu as suas obrigaes contratuais, no h motivo para o devedor recusar o aceite.
Em virtude dessa circunstncia, a doutrina arma que o aceite na duplicata , em
regra, obrigatrio, somente podendo ser recusado nas hipteses previstas nos arts.
8 e 21 da Lei n 5.474/68.
R
Como vimos, o aceite , em regra, obrigatrio.
As hipteses previstas na lei em que o aceite pode ser recusado esto relacionadas
com situaes em que o sacador (vendedor ou prestador dos servios) no cumpriu corretamente suas obrigaes contratuais ou em que h divergncia entre
aquilo que foi combinado no contrato e o que consta da duplicata. Vejamos:
Recusa do aceite na duplicata de servios:
Art. 8 O comprador s poder deixar de aceitar a duplicata por motivo de:
I avaria ou no recebimento das mercadorias, quando no expedidas ou no
entregues por sua conta e risco;
II vcios, defeitos e diferenas na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados;
III divergncia nos prazos ou nos preos ajustados.
T
aceite ordinrio: ocorre quando o sacado (comprador ou tomador dos servios),
no encontra nenhum problema em aceitar e, por isso, assina em um campo prprio localizado na frente (anverso) do ttulo, devolvendo-o em seguida.
aceite presumido: ocorre quando o sacado resolve no assinar ou no devolver
a duplicata assinada, no entanto, ao receber as mercadorias compradas ele assinou o comprovante de recebimento, sem fazer qualquer ressalva quanto aos
bens adquiridos. Ora, se ele recebeu normalmente as mercadorias porque se
presume que o vendedor cumpriu sua obrigao contratual. Logo, esse comprador deveria ter feito o aceite da duplicata. Nesses casos, o sacador dever fazer o
protesto do sacado por falta de aceite ou por falta de pagamento.
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P
Protesto de ttulos o ato pblico, formal e solene, realizado pelo tabelio de protesto, com a nalidade de provar:
a inadimplncia do devedor
o descumprimento de obrigao constante de ttulo de crdito; ou
qualquer outro ato importante relacionado com o ttulo (ex: falta de aceite).
No caso da duplicata, para que serve o protesto?
O protesto poder servir para provar trs situaes distintas:
a falta de pagamento;
a falta de aceite da duplicata;
a falta de devoluo da duplicata;
P
O procedimento para que haja o protesto de um ttulo de crdito , resumidamente, o seguinte:
O credor leva o ttulo at o tabelionato de protesto e faz a apresentao, pedindo
que haja o protesto, e informando os dados e endereo do devedor;
O tabelio de protesto examina os caracteres formais do ttulo;
Se o ttulo no apresentar vcios formais, o tabelio realiza a intimao do suposto devedor no endereo apresentado pelo credor;
A intimao realizada para que o apontado devedor, no prazo de 3 dias, pague
ou providencie a sustao do protesto antes de ele ser lavrado.
Se o devedor ficar inerte ou tentar e no conseguir sustar o protesto, ser lavrado
e registrado o protesto.
O procedimento do protesto da duplicata exatamente este acima explicado, havendo, no entanto, uma diferena: o chamado protesto por indicaes.
Como vimos acima, na etapa 1, para que haja o protesto, necessrio que o credor
leve o ttulo original. Assim, em regra, para o protesto de ttulos de crdito, exige-se
a apresentao do original em razo do princpio da cartularidade.
Ocorre que, como j vimos tambm, existe a possibilidade de o sacado (comprador ou tomador dos servios) receber a duplicata para fazer o aceite e acabar no
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devolvendo o ttulo para o sacador. Desse modo, alm de no apor o aceite, o devedor no devolve o ttulo. Nesse caso, se fosse exigida a apresentao do ttulo, o
protesto seria impossvel, j que o ttulo cou em poder do devedor.
Logo, se o sacado no devolveu a duplicata, o sacador (vendedor ou prestador dos
servios) poder fazer o protesto da duplicata por indicaes (dando apenas as informaes do ttulo), ou seja, sem apresentar a duplicata no Tabelionato de Protesto.
Se a duplicata foi remetida para aceite e no foi devolvida pelo sacado, poder haver protesto mediante simples indicaes dos dados do ttulo, ou seja, so fornecidas
ao Tabelionato de Protesto as informaes do ttulo retiradas do Livro de emisso
de duplicatas, livro que obrigatrio para os empresrios que emitem duplicata.
Essas indicaes da duplicata podero ser encaminhadas, inclusive, por meio magntico ou de gravao eletrnica de dados, sendo de inteira responsabilidade do
apresentante os dados fornecidos, cando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalizao das mesmas (art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.492/97).
O protesto por indicaes somente pode ser feito no caso de falta de devoluo
ou tambm nas hipteses de falta de aceite ou de falta de pagamento?
1 corrente: o protesto por indicaes somente pode ser feito no caso de falta de
devoluo. Posio tradicional defendida por Wille Duarte Costa.
2 corrente: o protesto por indicaes pode ser feito em qualquer hiptese. defendida pela doutrina mais moderna, como Fbio Ulhoa Coelho e Marlon Tomazette.
C
O contrato de compra e venda ou de prestao de servios celebrado.
Ao invs de emitir uma fatura e uma duplicata em papel, o vendedor ou fornecedor dos servios transmite em meio magntico (pela internet) a uma instituio
financeira os dados referentes a esse negcio jurdico (partes, relao das mercadorias vendidas, preo etc.).
A instituio financeira, tambm pela internet, encaminha ao comprador ou tomador de servios um boleto bancrio para que o devedor pague a obrigao
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Segundo decidiu o STJ, as duplicatas virtuais emitidas e recebidas por meio magntico ou de gravao eletrnica podem ser protestadas por mera indicao, de
modo que a exibio do ttulo no imprescindvel para o ajuizamento da execuo, conforme previsto no art. 8, pargrafo nico, da Lei n 9.492/1997.
Os boletos de cobrana bancria vinculados ao ttulo virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos de protesto por indicao e dos comprovantes de entrega da mercadoria ou da prestao dos servios, suprem a ausncia fsica do ttulo cambirio eletrnico e constituem, em princpio, ttulos executivos extrajudiciais.
O
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Ttulos de crdito. v. 2. 2. ed. So
Paulo: Atlas, 2011.
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4 SOCIEDADES
4.1 APURAO DE HAVERES
Quando um scio deixa a sociedade (dissoluo parcial de sociedade), deve-se calcular a parte que lhe cabe no patrimnio social. A isso se chama
apurao de haveres.
A possvel repercusso econmica do renome de um dos scios no integra
o clculo na apurao de haveres em dissoluo parcial de sociedade simples composta por prossionais liberais. Isso porque o renome atributo
personalssimo, intransfervel, fora do comrcio, e no passvel de indenizao a ttulo de fundo de comrcio.
STJ. 4 Turma. REsp 958.116-PR, rel. originrio Min. Joo Otvio de Noronha, Rel. para o acrdo
Min. Raul Arajo (art. 52, IV, b, do RISTJ), julgado em 22/05/2012.
D
A dissoluo de uma sociedade pode ser:
Parcial: quando um ou alguns dos scios saem da sociedade, mas ela preservada.
Total: quando a sociedade extinta.
D
Ocorre, portanto, quando um ou alguns dos scios saem da sociedade, mas ela
preservada. A isso tambm se d o nome de liquidao parcial da sociedade.
Uma das hipteses de dissoluo parcial de sociedade o direito de retirada (direito de recesso, direito de denncia), ou seja, a sada do scio por iniciativa prpria.
Nesse caso, o scio que deixar a sociedade receber a parte que lhe cabe no patrimnio social, continuando a sociedade em relao aos demais scios.
A
O clculo do valor devido ao scio que deixa a sociedade feito por meio de um
procedimento denominado de apurao de haveres e que est previsto no art.
1.031 do CC:
Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relao a um scio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado,
liquidar-se-, salvo disposio contratual em contrrio, com base na situao
patrimonial da sociedade, data da resoluo, vericada em balano especialmente levantado.
1 O capital social sofrer a correspondente reduo, salvo se os demais
scios suprirem o valor da quota.
2 A quota liquidada ser paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidao, salvo acordo, ou estipulao contratual em contrrio.
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No clculo desse valor a ser pago devero ser levados em considerao o nome
e a respeitabilidade do profissional que se retira da sociedade?
A 4 Turma do STJ decidiu que no. Entendeu-se que a possvel repercusso econmica do renome de um dos scios no integra o clculo na apurao de haveres
em dissoluo parcial de sociedade simples composta por prossionais liberais.
Isso porque o renome atributo personalssimo, intransfervel, fora do comrcio, e
no passvel de indenizao a ttulo de fundo de comrcio.
O scio renomado, ao sair da sociedade, leva consigo todos os benefcios que
tal circunstncia traz. Em outras palavras, ele leva a respeitabilidade de seu nome
quando sai da sociedade.
No entanto, se a assembleia geral da sociedade annima aprovou as contas apresentadas pelo administrador sem qualquer reserva (ressalva), ele car livre de responsabilidade por danos causados companhia, salvo se a assembleia geral que
aprovou as contas for anulada por erro, dolo, fraude ou simulao. Nesse sentido:
Art. 134 (...) 3 A aprovao, sem reserva, das demonstraes nanceiras e
das contas, exonera de responsabilidade os administradores e scais, salvo
erro, dolo, fraude ou simulao (artigo 286).
No caso julgado pelo STJ, determinada sociedade annima ajuizou ao indenizatria para obter de seu ex-diretor nanceiro reparao correspondente ao valor das
operaes que realizou sem consentimento e que geraram prejuzos companhia.
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Ocorre que a assembleia geral da companhia havia aprovado as contas do ex-diretor nanceiro.
Desse modo, entendeu o STJ que antes da propositura da ao de responsabilidade, a companhia deveria ajuizar ao de anulao da assembleia geral que aprovou as contas da sociedade.
Os Ministros consideraram que a regra do art. 134, 3, da LSA especial em relao ao art. 159 do mesmo diploma legal, de modo que a companhia deve primeiro
conseguir anular a assembleia que aprovou as contas, alegando a ocorrncia de
erro, dolo, fraude ou simulao. S aps essa providncia que ser possvel a
ao de responsabilidade.
Assim, somente aps o trnsito em julgado da sentena que julgar procedente a
ao anulatria (pela ocorrncia de erro, dolo, fraude ou simulao), ser possvel
ajuizar a ao de responsabilidade.
Esta concluso j havia sido exposta pela Corte:
(...) o entendimento dominante neste STJ de que, para propositura da ao
de responsabilidade civil contra os administradores, necessria a prvia propositura da ao de anulao da assembleia de aprovao de contas da sociedade no prazo bienal previsto no artigo 286 da Lei 6.404/76. A partir do
trnsito em julgado da sentena que acolher a anulao que comea a uir o
prazo trienal para a ao de responsabilidade. (...)
(AgRg no Ag 640.050/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 19/05/2009)
5 FALNCIA
5.1 COMPETNCIA DO JUZO FALIMENTAR NO CASO DE SOCIEDADE EMPRESRIA COM ESTABELECIMENTOS EM CIDADES DIVERSAS
O juzo competente para a falncia ou a recuperao judicial o local do principal estabelecimento da sociedade empresria, ou seja, o local onde ela apresenta o maior volume de negcios, podendo ser este a matriz ou uma lial.
Ajuizada a ao de falncia em juzo incompetente, no pode ser aplicada a
teoria do fato consumado para tornar prevento o juzo inicial. Isso porque a
competncia para processar e julgar falncia funcional e, portanto, absoluta.
STJ. 2 Seo. CC 116.743-MG, rel. Min. Raul Arajo, red. para acrdo Min. Luis Felipe Salomo,
julgado em 10/10/2012.
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Art. 3 competente para homologar o plano de recuperao extrajudicial, deferir a recuperao judicial ou decretar a falncia o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da lial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
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D
Quem movimenta os valores: juzo trabalhista.
Quem define a destinao dos valores: juzo falimentar.
Obs: Tanto na hiptese de provimento como na de improvimento do recurso da
empresa, os valores depositados a ttulo de depsito recursal devero ser colocados disposio da falncia, considerando que, se a empresa perdeu o recurso, o
trabalhador receber os valores segundo a ordem de pagamento da falncia; se a
empresa venceu o recurso, ter direito ao reembolso do depsito e este ser utilizado para pagar os credores da massa falida.
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Por sua vez, a Lei n 6.024/74, que dispe sobre a interveno e a liquidao extrajudicial de instituies nanceiras, estabelece o seguinte:
Art. 34. Aplicam-se a liquidao extrajudicial no que couberem e no colidirem com os preceitos desta Lei, as disposies da Lei de Falncias (Decreto-lei
n 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao sndico, o liquidante, ao
juiz da falncia, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer
da ao revocatria prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem
caberia processar e julgar a falncia da instituio liquidanda.
Art. 44. Se o inqurito concluir pela inexistncia de prejuzo, ser, no caso de
interveno e de liquidao extrajudicial, arquivado no prprio Banco Central
do Brasil, ou, no caso de falncia, ser remetido ao competente juiz, que o
mandar apensar aos respectivos autos.
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Diante disso, uma vez homologado o plano de recuperao judicial, os rgos competentes devem ser ociados a providenciar a baixa dos protestos
e a retirada, dos cadastros de inadimplentes, do nome da recuperanda e
dos seus scios, por dbitos sujeitos ao referido plano, com a ressalva expressa de que essa providncia ser adotada sob a condio resolutiva de a
devedora cumprir todas as obrigaes previstas no acordo de recuperao.
STJ. 3 Turma. REsp 1.260.301-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/08/2012.
R
A recuperao judicial surgiu para substituir a antiga concordata e tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise do devedor, a m de permitir que
a atividade empresria se mantenha e, com isso, sejam preservados os empregos
dos trabalhadores e os interesses dos credores.
A recuperao judicial consiste, portanto, em um processo judicial no qual ser
construdo e executado um plano com o objetivo de recuperar a empresa que est
em vias de efetivamente ir falncia.
F
De forma resumida, a recuperao judicial possui 3 fases:
Postulao: do pedido ao despacho de processamento;
Processamento: do despacho de processamento at a deciso concessiva;
Execuo: da deciso concessiva at o encerramento da recuperao judicial.
J
A Lei n 11.101/2005, em seu art. 3, prev que competente para deferir a recuperao judicial o juzo do local do principal estabelecimento do devedor ou da lial de
empresa que tenha sede fora do Brasil.
A falncia e a recuperao judicial so sempre processadas e julgadas na Justia estadual.
P
Em at 60 dias aps o despacho de processamento da recuperao judicial, o devedor dever apresentar em juzo um plano de recuperao da empresa, sob pena de
convolao (converso) do processo de recuperao em falncia.
Este plano dever conter:
discriminao pormenorizada dos meios de recuperao a serem empregados
(art. 50);
demonstrao de sua viabilidade econmica; e
laudo econmico-financeiro e de avaliao dos bens e ativos do devedor, subscrito
por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
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S
Caso nenhum credor apresente objeo ao plano no prazo xado, considera-se
que houve aprovao tcita.
Nessa hiptese, no ser necessria a convocao de assembleia-geral de credores
para deliberar sobre o plano.
S
Havendo objeo de algum credor, o juiz dever convocar a assembleia-geral de
credores para que ela decida sobre o plano de recuperao apresentado.
A assembleia-geral, aps as discusses e esclarecimentos pertinentes, poder:
aprovar o plano sem ressalvas;
aprovar o plano com alteraes;
no aprovar o plano.
Se o plano no for aprovado: o juiz decreta a falncia (salvo na hiptese do art.
58, 1).
Se o plano for aprovado: o juiz homologa a aprovao e concede a recuperao
judicial, iniciando-se a fase de execuo. Ateno: no regime atual, o plano de recuperao aprovado pelos credores e apenas homologado pelo juiz.
A homologao do plano de recuperao judicial autoriza a retirada do nome
da empresa recuperanda e dos seus respectivos scios dos cadastros de inadimplentes, bem como a baixa de eventuais protestos existentes em nome destes?
SIM. Diferentemente do regime existente sob a vigncia da antiga Lei de Falncia
e Concordata (art. 148 do DL n 7.661/45), a atual Lei de Falncias e Recuperao
Judicial estabelece que o plano de recuperao judicial acarreta a novao dos
crditos anteriores ao pedido:
Art. 59. O plano de recuperao judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem
prejuzo das garantias, observado o disposto no 1 do art. 50 desta Lei.
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J
Com a concesso da recuperao judicial, o juzo que decretou essa recuperao
(juzo da recuperao) passa a ser considerado juzo universal, uma vez que ser
apenas dele a competncia para realizar os atos de execuo, tais como alienao
de ativos e pagamento de credores.
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E
O STJ arma que, se determinados bens da empresa em recuperao no estiverem abrangidos pelo plano de recuperao, eles podero sofrer constrio
(penhora, arresto, sequestro etc.) por parte de outros juzos, como, por exemplo,
a Justia do Trabalho, no havendo necessidade de que tais medidas sejam decididas pelo juzo da recuperao judicial. Tal entendimento foi cristalizado em uma
smula editada em 2012:
Ateno!
Smula 480-STJ: O juzo da recuperao judicial no competente para decidir sobre a constrio de bens no abrangidos pelo plano de recuperao
da empresa.
STJ. 2 Seo, DJe 01/08/2012.
possvel ao Poder Judicirio reconhecer a ineficcia, em relao ao prejudicado, de uma clusula constante de plano de recuperao judicial aprovado em
Assembleia Geral de Credores, ou as deliberaes tomadas nessa assembleia
no so passveis de controle judicial?
A apresentao, pelo devedor, de plano de recuperao, bem como sua aprovao, pelos credores, seja pela falta de oposio, seja pelos votos em assembleia de
credores (arts. 56 e 57 da LFRJ) consubstanciam atos de manifestao de vontade.
Disso decorre que, de fato, no compete ao juzo interferir na vontade soberana dos
credores, alterando o contedo do plano de recuperao judicial, salvo em hipteses expressamente autorizadas por lei (v.g. art. 58, 1, da LFRJ).
A obrigao de respeitar o contedo da manifestao de vontade, no entanto, no
implica impossibilitar ao juzo que promova um controle quanto licitude das providncias decididas em assembleia. Qualquer negcio jurdico, mesmo no mbito privado, representa uma manifestao soberana de vontade, mas que somente vlida
se, nos termos do art. 104 do CC, provier de agente capaz, mediante a utilizao de
forma prescrita ou no defesa em lei, e se contiver objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel. Na ausncia desses elementos, o negcio jurdico invlido.
A decretao de invalidade de um negcio jurdico em geral no implica interferncia, pelo Estado, na livre manifestao de vontade das partes. Implica, em vez
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Quando decretada a falncia ou a recuperao judicial de uma sociedade empresria, as aes e execues que tramitam contra ela so suspensas, conforme
determina a Lei n 11.101/2005:
Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em
face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio.
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Nesse mesmo sentido o entendimento majoritrio da doutrina, conforme se observa pelo Enunciado n 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: 43. A suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n. 11.101/2005 no se estende
aos coobrigados do devedor.
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6 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz/PR 2012) A duplicata ttulo de crdito formal e causal, isto , sua validade depende do preenchimento de certos requisitos legais e, necessariamente, condicionada existncia de compra e venda mercantil que lhe sirva de base. ( )
2) (Cartrio/SP 2012) Na compra e venda mercantil entre partes domiciliadas no territrio brasileiro, o ttulo de crdito que documenta o saque do vendedor pela importncia
faturada ao comprador a duplicata. ( )
3) (Juiz/CE 2012) Quando o sacador retiver a letra de cmbio ou a duplicata enviada
para aceite e no proceder devoluo dentro do prazo legal, o protesto poder ser
baseado na segunda via da letra de cmbio ou nas indicaes da duplicata. ( )
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G
1) E; 2) C; 3) E; 4) C; 5) E; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E.
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Direito
Ambiental
1 RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL
A responsabilidade por dano ambiental OBJETIVA e pautada no RISCO INTEGRAL, no se admitindo a aplicao de excludentes de responsabilidade.
STJ. Quarta Turma. REsp 1.346.430-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 18/10/2012.
Responsabilidade OBJETIVA
Ato ilcito (praticado com dolo ou culpa); Fato (lcito ou ilcito) (com ou sem culpa)
Dano;
Dano
Nexo de causalidade entre o ato e o dano. Nexo de causalidade entre o fato e o dano.
So admitidas causas excludentes da responsabilidade OBJETIVA? Para responder essa pergunta, surgiram duas teorias principais relacionados com o Direito
Ambiental:
Responsabilidade objetiva segundo
a teoria do RISCO CRIADO
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Vale ressaltar que essa previso do art. 14, 1, da Lei n 6.938/1981, foi recepcionada pelo art. 225, 2 e 3, da CF.
Outros ramos
No Direito Administrativo, a regra a responsabilidade objetiva, na modalidade
risco administrativo.
No Direito do Consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e do servio
objetiva, como regra, na modalidade do risco inerente atividade exercida.
Obs: O CDC no adotou a teoria do risco integral, existindo hipteses de excluso
da responsabilidade.
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Direito
Processual Civil
1 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA
J
Um dos temas de grande destaque nos ltimos anos no direito brasileiro foi a aplicao da boa-f objetiva nas relaes jurdicas.
A origem da teorizao da boa-f objetiva alem.
As quatro principais manifestaes da boa-f objetiva so as seguintes:
venire contra factum proprium
supressio
surrectio
tu quoque
Vale ressaltar, contudo, que a boa-f objetiva vai alm desses quatro institutos.
No se pode confundir boa-f objetiva com boa-f subjetiva.
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Boa-f OBJETIVA
Boa-f SUBJETIVA
Signica manter uma conduta de acordo com padres sociais de lisura, honestidade e correo.
Para examinar a boa-f subjetiva, devese analisar se a pessoa pensava, sinceramente, que agia ou no de acordo com
o direito ( examinado se a pessoa tinha
boas ou ms intenes).
Deve ser examinada internamente, ou seja,
de acordo com o sentimento da pessoa.
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Essa suspenso do processo por conveno das partes nunca poder exceder 6
(seis) meses ( 3 do art. 265).
Ocorre que, no 30 dia em que o processo estava suspenso, o juiz proferiu a sentena. Quando acabou o prazo de 90 dias de suspenso do processo, a parte que
foi prejudicada com a sentena ingressou com apelao. O Tribunal, no entanto,
considerou que o recurso era intempestivo sob o argumento de que o recurso deveria ter sido interposto mesmo o processo estando suspenso.
A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
Segundo o Relator, Min. Herman Benjamin, o entendimento do TJ foi equivocado.
Antes mesmo de publicada a sentena contra a qual foi interposta a apelao, o
juzo de 1 grau j havia homologado requerimento de suspenso do processo
pelo prazo de 90 dias.
Em havendo suspenso do processo, o art. 266 do CPC veda a prtica de qualquer
ato processual, com a ressalva dos urgentes a m de evitar dano irreparvel.
A lei processual no permite, desse modo, que seja publicada deciso durante a
suspenso do feito, no se podendo cogitar, por conseguinte, do incio da contagem do prazo recursal enquanto paralisada a marca do processo.
Ao homologar a conveno pela suspenso do processo, o Poder Judicirio criou
nos jurisdicionados a legtima expectativa de que o processo s voltaria a tramitar
aps o prazo convencionado. Por bvio, no se pode admitir que, logo em seguida, seja praticado ato processual de ofcio publicao de deciso e, ademais,
consider-lo como termo inicial do prazo recursal.
Desse modo, para o STJ, a conduta de publicar a deciso no perodo de suspenso
do processo e de contar o incio do prazo recursal caracterizou a prtica de ato contraditrio por parte do magistrado. Assim agindo, o Poder Judicirio feriu a mxima
nemo potest venire contra factum proprium, que aplicvel no mbito processual.
i i
J
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2 COMPETNCIA
2.1 AO DE INDENIZAO PROPOSTA PELO
EX-EMPREGADODOR CONTRA O EX-EMPREGADO
A ao por meio da qual o ex-empregador objetiva o ressarcimento de valores dos quais o ex-empregado teria se apropriado indevidamente durante
o contrato de trabalho da competncia da Justia do Trabalho (art. 114, I
e VI, da CF/88).
STJ. 2 Seo. CC 122.556-AM, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 24/10/2012.
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Vale ressaltar que o art. 114 da CF/88 no faz distino se a ao proposta pelo
empregado ou empregador. Desse modo, as aes de indenizao decorrentes da
relao de trabalho so de competncia da Justia do Trabalho, ainda que ajuizadas pelo ex-patro.
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Inconformada com este fato, Joo ajuizou, na Justia Comum, uma ao de indenizao por danos materiais contra a empresa X cobrando da r o valor que ela
havia gasto com a contratao do advogado para propor a reclamao trabalhista.
Qual a fundamentao jurdica deste pedido de Joo?
Os arts. 389 e 404 do Cdigo Civil:
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
pagas com atualizao monetria segundo ndices ociais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo
da pena convencional.
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Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 3026/DF (08/06/2006), armou que a OAB no
uma entidade da Administrao Indireta da Unio (no uma autarquia federal).
Para o Supremo, a OAB um servio pblico independente, categoria mpar no
elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro.
Com base nessa deciso do STF, surgiram respeitveis opinies defendendo que a
competncia para julgar as causas envolvendo a OAB no deveria mais ser da Justia Federal, j que a Ordem no seria rgo, autarquia ou fundao federal. Desse
modo, no se enquadraria no art. 109, I, da CF/88.
A questo chegou at o STJ em um caso no qual foi impetrado mandado de segurana contra o Presidente da subseo da OAB/AP. De quem a competncia
para julgar esse writ?
A 2 Turma do STJ entendeu que continua sendo competncia da JUSTIA FEDERAL.
O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB no pode ser classicada como autarquia federal por conta da deciso do STF. No entanto, as funes
desempenhadas pela OAB possuem natureza federal, foram delegadas pela Unio,
por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem.
As nalidades da OAB esto previstas no art. 44 da Lei n 8.906/94:
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), servio pblico, dotada de
personalidade jurdica e forma federativa, tem por nalidade:
I defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis,
pela rpida administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das
instituies jurdicas;
II promover, com exclusividade, a representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em toda a Repblica Federativa do Brasil.
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Outras aes
Propostas contra a Unio ou suas autarquias: Justia FEDERAL
Propostas apenas contra Instituio
estadual, municipal ou particular: Justia ESTADUAL.
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Instituio superior
FEDERAL
Instituio superior
ESTADUAL/MUNICIPAL
Instituio superior
PARTICULAR
Mandado de segurana:
Justia Federal.
Mandado de segurana:
Justia Estadual.
Mandado de segurana:
Justia Federal.
Outras aes:
Justia Federal.
Outras aes:
Justia Estadual.
Outras aes:
Justia Estadual.
(CJF)
O Conselho da Justia Federal um rgo colegiado, que funciona junto ao Superior Tribunal de Justia, cabendo-lhe a superviso administrativa e oramentria da
Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com
poderes correicionais, tendo suas decises carter vinculante (inciso II do pargrafo
nico do art. 105 da CF/88).
R
A composio e competncia do CJF foram regulamentadas pela Lei n 11.798/2008.
C
O Conselho da Justia Federal ser integrado:
pelo Presidente e pelo Vice-Presidente do STJ;
por 3 (trs) Ministros, eleitos entre os integrantes do STJ;
pelos Presidentes dos TRFs.
Tero direito a assento no CJF, sem direito a voto, os Presidentes do Conselho Federal da OAB e da AJUFE.
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P
Ao CJF compete:
aprovar sugestes de alterao legislativa relacionadas com a Justia Federal;
expedir normas relacionadas ao sistema de administrao judiciria da Justia
Federal;
apreciar, de ofcio, ou a requerimento de magistrado federal, as decises administrativas dos Tribunais Regionais Federais que contrariarem a legislao vigente;
aprovar as propostas oramentrias e os pedidos de crditos adicionais relacionados com a Justia Federal;
avocar processos administrativos em curso;
julgar processos administrativos disciplinares relativos a membros dos Tribunais
Regionais Federais, imputando, quando for o caso, as penalidades cabveis, assegurados a ampla defesa e o contraditrio;
decidir, em grau de recurso, as matrias relacionadas aos direitos e deveres dos
servidores de sua Secretaria e dos juzes, quando a esses for aplicada sano em
processo disciplinar decidido pelo Tribunal Regional Federal;
zelar pelo cumprimento das decises do Conselho Nacional de Justia, no mbito da Justia Federal.
CJF
Segundo o STJ, se tais aes pudessem ser propostas em 1 instncia, seria aberta
a possibilidade das decises do Conselho serem controladas pelos prprios destinatrios e interessados no ato (os juzes federais). Logo, os atos do CJF, se nulos ou
ilegais, devem ser apreciados obrigatoriamente pelo STJ.
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Ateno. No confundir: Os atos praticados pela administrao judiciria federal (exs: diretoria do foro, direo do TRF etc.) tomados com base em decises ou
orientaes do CJF tambm so julgados pelo STJ?
NO, considerando que, nesta hiptese, o ato diretamente atacado foi da administrao judiciria federal e no do CJF.
De acordo com o STJ: (...) No usurpa a competncia do Superior Tribunal de Justia a deciso do Juiz de primeira instncia que, antecipando os efeitos de tutela
jurisdicional requerida no bojo de ao ordinria, suspende ato praticado pela administrao judiciria com base em deciso do Conselho da Justia Federal (...) (Rcl
3.890/RO, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, Corte Especial, julgado em 09/06/2011).
Q
O art. 68 do ADCT da CF/88 estabelece:
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade denitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
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STJ
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Incompetncia relativa: alegada por meio de exceo de incompetncia. A exceo de incompetncia feita pelo excipiente por intermdio de petio autnoma (ou seja, separada da contestao), que autuada em apenso. Recebida
a exceo de incompetncia relativa, o processo ficar suspenso, at que seja
definitivamente julgada (art. 306 do CPC).
Incompetncia absoluta: tecnicamente, a incompetncia absoluta alegada por
meio de preliminar da contestao, conforme prev o art. 301, II, do CPC.
E se, apesar da previso legal, a parte alegar a incompetncia absoluta por meio
de uma exceo de incompetncia?
Segundo o STJ, no h qualquer problema porque a incompetncia absoluta
matria de ordem pblica, que pode ser suscitada de qualquer modo, at mesmo
oralmente. Porm, nesse caso, o juiz recebe a exceo como uma mera petio.
Ao fazer isso, haver autuao nos prprios autos principais (no ser autuada em
autos apensos); alm disso, no haver suspenso do processo, considerando que
esta suspenso somente prevista para a exceo (art. 306 do CPC).
Feitas estas explicaes necessrias, vamos ao caso julgado pelo STJ:
Tratava-se de uma ao de falncia que tramitava na Justia Estadual. A parte, por
meio de uma exceo de incompetncia, alegou que o processo no deveria
tramitar na Justia Estadual e sim na Justia Federal considerando que haveria suposto interesse do Banco Central (autarquia federal) na lide.
A alegao de que uma causa no da Justia Estadual e sim da Justia Federal
no caso de incompetncia relativa, mas sim absoluta. Logo, a parte no deveria
ter arguido a incompetncia absoluta por meio de petio autnoma de exceo
de incompetncia, mas sim como preliminar da contestao nos prprios autos
da ao principal.
O juiz, quando recebeu a exceo deduzida pela parte no suspendeu imediatamente o processo. Por causa disso, a parte recorreu at o STJ argumentando que
o juiz teria descumprido o art. 306 do CPC: Recebida a exceo, o processo ficar
suspenso (art. 265, III), at que seja definitivamente julgada.
O STJ no concordou, armando que a matria alegada pela parte era de incompetncia absoluta, de modo que deveria ter sido requerida como preliminar da
contestao, e no via exceo de incompetncia, instrumento adequado para os
casos de incompetncia relativa. Concluiu dizendo que somente no caso de exceo de incompetncia relativa que h a suspenso do processo, em conformidade com o art. 306 do CPC.
Assim, a arguio de incompetncia absoluta no suspende o curso do processo, ainda que tenha sido formulada por meio de exceo.
STJ. 3 Turma. REsp 1.162.469-PR, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 12/04/2012.
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Apesar do art. 306 falar que o processo ca suspenso at que a exceo seja denitivamente julgada, o STJ no interpreta esse dispositivo literalmente e arma
que, mesmo sem que haja o trnsito em julgado da deciso que julgou a exceo,
o processo j volta a tramitar.
Desse modo, o juzo de Juazeiro, quando recebeu a exceo, suspendeu o processo para decidir se realmente era competente ou no para a causa.
Em nosso exemplo, o juzo de Juazeiro, aps ouvir a parte autora/excepto (art. 308),
decidiu que a competncia era da comarca de Fortaleza e, ento, remeteu os autos
para l.
Y poderia ter apresentado a contestao no mesmo instante em que protocolizou a exceo de incompetncia?
SIM. Essa , inclusive, a prtica mais comum. Lembrando, no entanto, que, no procedimento ordinrio, o ru dever fazer a exceo por meio de petio autnoma
(em pea separada da contestao) que ser autuada em apenso (art. 307).
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Ru
Ao
CEF
2 Vara Federal
CEF
2 Vara Federal
CEF
2 Vara Federal
4 Vara Cvel da
Justia Estadual
M
Quanto ao mrito do conito de competncia, o STJ entendeu que a causa de pedir da ao possessria de B contra A, que tramita na Justia Estadual no tem,
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3 PETIO INICIAL
O Cdigo de Processo Civil estabelece em seu art. 2:
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Pode-se encontrar nas provas tambm que este art. 2 representa uma das caractersticas da jurisdio: a inrcia. Alguns falam, ento, em princpio da inrcia.
Como o autor requer a prestao jurisdicional, iniciando o processo?
Por meio de uma pea escrita chamada de petio inicial.
comum, portanto, na doutrina, armar-se que a petio inicial o instrumento
da demanda, ou seja, a forma pela qual se apresenta a demanda.
R
O CPC exige que a petio inicial preencha alguns requisitos. Desse modo, considera-se que a petio inicial um ato processual solene. Os requisitos da petio
inicial esto previstos nos arts. 282 e 283 do CPC.
E
O que acontece se a petio inicial no preencher algum desses requisitos legais?
O art. 284 determina que, se a petio inicial:
no preencher os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou
apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito,
o juiz determinar que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
O STJ entende que a emenda da PI um direito subjetivo do autor, e no mera
faculdade do juiz. nula a sentena que indefere a PI sem que o juiz permita a
correo do vcio sanvel. Nesse sentido:
A jurisprudncia do STJ rmou o entendimento de que cabvel a abertura de
prazo a m de que o autor regularize a petio inicial. A extino do processo,
sem exame de mrito, somente poder ser proclamada depois de proporcionada parte tal oportunidade, nos termos do art. 284 do CPC, em observncia ao princpio da funo instrumental do processo.
(AgRg no REsp 1206251/PE, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010)
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PI
I
Como visto acima, o STJ entende que a emenda da petio inicial um direito subjetivo do autor, e no mera faculdade do juiz. Assim, nula a sentena que indefere
a petio inicial sem que o juiz permita a correo do vcio sanvel.
No entanto, em 2012, a 3 Turma do STJ decidiu, em um caso especco, que
possvel a extino de ao rescisria sem resoluo do mrito na hiptese de indeferimento da petio inicial, em face da ausncia do recolhimento
das custas e do depsito prvio, sem que tenha havido intimao prvia e
pessoal da parte para regularizar essa situao.
3 Turma. REsp 1.286.262-ES, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/12/2012.
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Art. 488. A petio inicial ser elaborada com observncia dos requisitos essenciais do art. 282, devendo o autor:
II depositar a importncia de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, declarada inadmissvel,
ou improcedente.
Diante disso, o Desembargador indeferiu a petio inicial. O autor recorreu alegando que, antes de indeferir a petio inicial, o magistrado deveria ter intimado a parte para regularizar essa situao. A questo chegou at o STJ. O que
decidiu a Corte?
Para a 3 Turma do STJ, possvel a extino de ao rescisria sem resoluo do
mrito na hiptese de indeferimento da petio inicial, em face da ausncia do
recolhimento das custas e do depsito prvio, sem que tenha havido intimao
prvia e pessoal da parte para regularizar essa situao.
Segundo decidiu a Turma, somente necessria a intimao prvia da parte para a
extino do processo nos casos previstos no 1 do art. 267 do CPC.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
I quando o juiz indeferir a petio inicial;
II quando car parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III quando, por no promover os atos e diligncias que lhe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
(...)
1 O juiz ordenar, nos casos dos nos II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a
falta em 48 (quarenta e oito) horas.
4 JUSTIA GRATUITA
4.1 CONCESSO DO BENEFCIO PESSOA JURDICA
Ateno!
Smula 481-STJ: Faz jus ao benefcio da justia gratuita a pessoa jurdica
com ou sem ns lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar
com os encargos processuais.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.
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Pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa tambm precisam demonstrar essa necessidade para requererem a justia gratuita?
SIM ( necessrio demonstrar). a posio atual do STF e do STJ.
A smula acabou no sendo completa, dizendo menos do que entende o STJ.
Vamos esquematizar o que pensa o STJ sobre o tema:
Tratando-se de entidade de direito privado com ou sem ns lucrativos , impe-se-lhe, para efeito de acesso ao benefcio da gratuidade, o nus de comprovar a sua alegada incapacidade nanceira, no sendo suciente, portanto, ao contrrio do que sucede com a pessoa fsica ou natural, a mera armao de que no
est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios advocatcios.
(RE 192715 AgR, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 21/11/2006)
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G
A CF/88 prev a garantia da assistncia jurdica integral e gratuita em seu art. 5, LXXIV:
Art. 5, LXXIV. O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insucincia de recursos.
1.060/50
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Pedro requereu a elaborao de uma percia, o que foi acatado pelo magistrado, tendo o perito realizado o laudo. Ao final, a demanda foi julgada improcedente. Quem deveria pagar os honorrios do perito?
Pedro, pelo fato de ter sido ele quem requereu a percia (art. 33 do CPC) e, principalmente, por ter sido, ao nal, vencido (art. 20 do CPC). Ocorre que, pelo fato de
Pedro ser benecirio da justia gratuita, ele isento do pagamento de honorrios.
Nesse sentido, conra o que diz a Lei n 1.060/50:
Art. 3. A assistncia judiciria compreende as seguintes isenes:
V dos honorrios de advogado e peritos.
5 CURADOR ESPECIAL
O CPC prev que, em determinadas situaes, o juiz ter que nomear um curador
especial que ir defender, no processo civil, os interesses do ru. O curador especial
tambm chamado de curador lide.
Hipteses em que ser nomeado curador especial:
Esto previstas no art. 9 do CPC. So quatro situaes:
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e no tiver representante legal;
Quando o ru for incapaz (absoluta ou relativamente) e tiver representante legal, mas
os interesses deste (representante) colidirem com os interesses daquele (incapaz);
Quando o ru estiver preso;
Quando o ru tiver sido citado por edital ou com hora certa e no tiver apresentado resposta no prazo legal (ou seja, tiver sido revel).
Veja a redao legal:
Art. 9 O juiz dar curador especial:
I ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;
II ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.
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6 SUSPENSO DO PROCESSO
6.1 MORTE OU PERDA DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PARTES
O art. 265, I, do CPC determina que se suspende o processo pela morte ou
perda da capacidade processual de qualquer das partes.
O STJ decidiu que a inobservncia desse art. 265, I, do CPC, enseja apenas
nulidade relativa, sendo vlidos os atos praticados, desde que no haja prejuzo aos interessados, sendo certo que tal norma visa preservar o interesse
particular dos herdeiros do falecido.
STJ. 4 Turma. REsp 959.755-PR, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 17/05/2012.
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Carta rogatria
Carta precatria
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Em todas as cartas o juiz declara o prazo dentro do qual devero ser cumpridas, ou
seja, o prazo que aguardar at a carta retornar do juzo deprecado.
O juiz pode sentenciar sem que a carta precatria ou a carta rogatria tenha
sido cumprida e devolvida?
Segundo o art. 338 do CPC, o processo somente car suspenso aguardando o
retorno da carta precatria ou da carta rogatria quando:
o ato processual tenha sido requerido antes da deciso de saneamento; e
a prova nelas solicitada for imprescindvel.
Assim, o STJ entendeu que, ante o requerimento de prova testemunhal por precatria ou rogatria formalizado antes do saneamento, abrem-se para o Juiz
duas alternativas:
indeferi-la, caso a considere dispensvel; ou
deferi-la, hiptese em que no estar, necessariamente, impedido de julgar a ao,
muito menos obrigado a suspender o processo, devendo faz-lo apenas quando
considerar essa prova imprescindvel, assim entendida aquela sem a qual seria
invivel o julgamento de mrito.
Se o juiz considerar que a prova que ser realizada por precatria ou rogatria for
meramente til, esclarecedora ou complementar, no deve obstar o processo de seguir seu trmite regularmente, podendo, inclusive, sentenciar sem que a carta tenha
sido cumprida e devolvida. Obs: Prova til, esclarecedora ou complementar aquela
que importante, mas que no se mostra imprescindvel para o julgamento de mrito.
7 CITAO
No que concerne a citaes de pessoas jurdicas, a jurisprudncia adota a
teoria da aparncia, segundo a qual considera-se vlida a citao feita na
pessoa de quem, sem nenhuma reserva, identica-se como representante da
sociedade empresria, mesmo sem ter poderes expressos de representao,
e assina o documento de recebimento.
Assim, vlida a citao da pessoa jurdica quando recebida por quem, em sua
sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para represent-la em juzo.
STJ. Corte Especial. EREsp 864.947-SC, rel. Min. Ministra Laurita Vaz, julgados em 06/06/2012.
Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a m de se defender (art. 213 do CPC). A citao inicial do ru indispensvel para a validade do
processo (art. 214).
Imaginemos que A ajuza ao contra B (pessoa jurdica). O juiz determina a
citao da r (B). A citao , ento, encaminhada para o endereo de B e l
quem a recebe uma pessoa que no tinha poderes para representar B. Essa
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pessoa, mesmo sem ter poderes para representar a pessoa jurdica, recebeu a citao e no fez qualquer objeo ou ressalva.
Essa citao ser considerada vlida?
SIM. Segundo entende o STJ, vlida a citao da pessoa jurdica quando recebida
por quem, em sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citao
sem qualquer ressalva quanto inexistncia de poderes para represent-la em juzo.
O STJ sustenta que tal citao vlida com base na teoria da aparncia. Um dos
precedentes de maior destaque sobre este tema no STJ foi o seguinte:
Em consonncia com o moderno princpio da instrumentalidade processual,
que recomenda o desprezo a formalidades desprovida de efeitos prejudiciais,
de se aplicar a teoria da aparncia para reconhecer a validade da citao da
pessoa jurdica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citao sem qualquer ressalva quanto a inexistncia
de poderes para represent-la em Juzo.
STJ. EREsp 156970/SP, rel. Min. Vicente Leal, Corte Especial, julgado em 02/08/2000.
No caso concreto julgado pelo STJ, quem recebeu a citao foi a diretora geral da
associao (pessoa jurdica) que, mesmo no sendo a pessoa indicada pelo estatuto para falar judicialmente em nome da associao, recebeu a citao e, na ocasio,
no mencionou nenhum bice ao ocial de justia.
Como pode aparecer em sua prova:
A jurisprudncia do STJ, no que concerne a citaes de pessoas jurdicas, adota a
teoria da aparncia, segundo a qual considera-se vlida a citao feita na pessoa
de quem, sem nenhuma reserva, identifica-se como representante da sociedade empresria, mesmo sem ter poderes expressos de representao, e assina o
documento de recebimento. (AgRg no REsp 1224875/SP, julgado em 28/06/2011,
DJe 01/07/2011)
Aplica-se a teoria da aparncia para reconhecer a validade de citao via postal
com aviso de recebimento AR, efetivada no endereo do estabelecimento e
recebida por pessoa que, ainda que sem poderes expressos, assina o documento
sem fazer qualquer objeo imediata. (REsp 1168547/RJ, julgado em 11/05/2010,
DJe 07/02/2011)
8 INTIMAO
8.1 NOES GERAIS
C
Intimao o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo,
para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC).
Direito Processual Civil | 423
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D
Citao
Intimao
dirigida ao ru ou ao interessado.
Em regra, a citao deve ser feita pessoalmente ao ru (ou ao seu representante, em caso de incapacidade ou ao seu
procurador).
Em regra, a intimao feita para o advogado das partes, mediante publicao na imprensa ocial, salvo quando a
lei exigir que seja pessoal.
F
1) Publicao no Dirio Oficial:
Em todas as capitais e tambm nas comarcas onde houver Imprensa Ocial, a intimao pode ocorrer mediante publicao no Dirio Ocial.
Vale ressaltar que o Dirio Ocial pode ser eletrnico (publicado somente pela internet).
indispensvel, sob pena de nulidade, que, quando for publicada a intimao, constem os nomes das partes e de seus advogados, de forma a permitir a identicao.
2) Correios (via postal)
No dispondo a lei de outro modo, as intimaes sero feitas s partes, aos seus
representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartrio,
diretamente pelo escrivo ou chefe de secretaria (art. 238 do CPC).
3) Mandado (oficial de justia)
A intimao por meio de ocial de justia somente ser feita quando frustrada a
realizao pelo correio (art. 239 do CPC).
4) Edital
No foi prevista expressamente pelo legislador, mas tem sido admitida nas hipteses em que a pessoa a ser intimada no puder ser identicada ou localizada.
5) Vista dos autos
No caso do Ministrio Pblico, a Lei determina que a intimao pessoal deve ocorrer atravs da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei n 8.625/93).
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A intimao pelo Dirio Oficial deve conter os nomes dos advogados e das partes
O art. 236 do CPC, ao tratar sobre a intimao pelo Dirio Ocial, prev a seguinte regra:
1 indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, sucientes para sua identicao.
O que acontece, no entanto, se a publicao for feita com erro no nome do advogado e este perder o prazo para a prtica do ato?
O STJ entende que, nesses casos, deve ser analisado se o mencionado erro era
grave a ponto de impedir que o advogado identicasse que se tratava do processo
que patrocina. Assim, no se deve declarar a nulidade da publicao de acrdo
do qual conste, com graa incorreta, o nome do advogado se o erro insignicante (troca de apenas uma letra) e possvel identicar o feito pelo exato nome das
partes e nmero do processo (REsp 254.267/SP, rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma,
DJ de 08/04/2002).
A nulidade da publicao por erro na graa do nome de advogado somente
dever ocorrer quando resultar em prejuzo na sua identicao.
STJ. 3 Turma. RMS 31.408-SP, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.
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N
Como visto, os membros do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica possuem
a prerrogativa de somente serem intimados pessoalmente dos atos processuais.
Existem quatro formas de intimao pessoal:
cincia em cartrio/secretaria da Vara;
pelo correio (via postal);
por mandado (cumprido por oficial de justia);
mediante entrega dos autos com vista.
No caso do Ministrio Pblico, a Lei determina que a intimao pessoal deve ocorrer atravs da entrega dos autos com vista (art. 41, IV, da Lei n 8.625/93). Em outras
palavras, no basta que a intimao seja pessoal, ela dever ocorrer mediante a
entrega dos autos. Dessa feita, o membro do MP no pode ser intimado por mandado, por exemplo.
No caso da Defensoria Pblica, a Lei arma que a intimao pessoal atravs da
entrega dos autos com vista somente ocorrer quando necessrio (arts. 44, I,
89, I e 128, I, da Lei Complementar 80/94). Pela redao literal do dispositivo, a
prerrogativa do Defensor de receber os autos com vista somente ocorre quando
necessrio. Assim, conforme a interpretao gramatical do inciso, nem sempre a
intimao pessoal do Defensor dever ser feita com a entrega dos autos, mas to
somente quando necessrio (ex: um processo complexo, com muitos volumes etc.).
Compare as duas redaes das Leis:
Ministrio Pblico
Defensoria Pblica
Lei n 8.625/93:
IV receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, atravs da entrega dos autos com vista;
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Os membros da Defensoria Pblica Estadual e da Defensoria do DF possuem idntica prerrogativa prevista nos arts. 128, I e 89, I, da mesma Lei Complementar.
Obs1: Nas provas objetivas, deve-se adotar a redao literal do dispositivo.
Obs2: Em uma prova discursiva, prtica ou oral da Defensoria Pblica interessante que o candidato mencione o texto legal, mas defenda a tese de que a intimao
pessoal do Defensor Pblico, a despeito da redao literal da lei, ocorre sempre
mediante a entrega dos autos com vista, sendo presumida a necessidade de que
trata o dispositivo.
Argumentos que podem ser utilizados pelo candidato em reforo tese:
princpio da ampla defesa;
princpio da paridade de armas;
no h discrmen razovel em se estabelecer diferena de tratamento quanto
vista dos autos entre os membros da Defensoria Pblica e do MP;
quando o art. 128, I fala quando necessrio, deve-se interpretar que o Defensor
Pblico pode, quando no entender necessrio, dispensar a remessa dos autos,
ou seja, quem define quando necessria a entrega dos autos o membro da
Defensoria e no o juiz.
A
No caso da intimao pessoal do Defensor Pblico ou do membro do MP ser feita
mediante entrega dos autos com vista, normalmente, na prtica, o que ocorre a
remessa do processo da Vara para a Instituio (MP ou Defensoria), sendo os autos
recebidos por um servidor do rgo.
Nesta hiptese, deve-se considerar realizada a intimao pessoal no dia em
que o processo chegou na Defensoria ou no MP, ou somente na data em que o
Defensor ou o membro do MP apor seu ciente nos autos?
A intimao considera-se realizada no dia em que os autos so recebidos pela Defensoria ou pelo MP. Logo, segundo o STJ, o termo inicial da contagem dos prazos,
seja em face da Defensoria Pblica, seja em face do Ministrio Pblico, o dia til
seguinte data da entrada dos autos no rgo pblico ao qual dada a vista.
A contagem dos prazos para a Defensoria Pblica ou para o Ministrio Pblico tem
incio com a entrada dos autos no setor administrativo do rgo e, estando formalizada a carga pelo servidor, congurada est a intimao pessoal, sendo despicienda, para a contagem do prazo, a aposio no processo do ciente por parte do seu
membro. (REsp 1.278.239-RJ). Isso ocorre para evitar que o incio do prazo que ao
sabor da parte, circunstncia que no deve ser tolerada, em nome do equilbrio e
igualdade processual entre os envolvidos na lide (EDcl no RMS 31.791/AC).
I
No processo eletrnico, todas as citaes, intimaes e noticaes, inclusive da
Fazenda Pblica, sero feitas por meio eletrnico, na forma da Lei n 11.419/2006.
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A jurisprudncia do STJ arma que, no mbito dos Juizados Especiais, no necessria a intimao pessoal dos Defensores Pblicos, podendo ocorrer at mesmo
pela Imprensa Ocial. Nesse sentido: HC 241.735/SP, Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2012; HC 105.548/ES, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 27/04/2010.
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a intimao pessoal e;
a entrega dos autos.
Assim, considera-se realizada a intimao no momento do recebimento dos autos
pelo Defensor Pblico.
Vamos, no entanto, aprofundar um pouco mais o tema.
O argumento principal do Ministro Relator foi o de que a intimao pessoal somente se concretiza com a entrega dos autos porque isso est previsto na Lei da
Defensoria. Vejamos o que diz a lei:
Lei Complementar n 80/94:
Art. 128. So prerrogativas dos membros da Defensoria Pblica do Estado, dentre outras que a lei local estabelecer:
I receber, inclusive quando necessrio, mediante entrega dos autos com vista, intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio ou instncia
administrativa, contando-se-lhes em dobro todos os prazos; (Redao dada
pela Lei Complementar n 132, de 2009).
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A audincia e a intimao analisadas pelo STJ foram anteriores LC 132/2009. Apesar disso, o Ministro aplicou a nova redao dada pela LC 132/2009, sem explicar,
no entanto, a razo de ter aplicado a nova legislao.
Em um concurso da Defensoria Pblica
Em uma prova discursiva ou prtica da Defensoria Pblica fundamental que o candidato defenda a tese institucional de que a intimao pessoal do Defensor Pblico,
a despeito da redao literal da lei, ocorre sempre mediante a entrega dos autos
com vista, sendo presumida a necessidade de que trata o dispositivo.
Alm do princpio da ampla defesa, aponto alguns outros argumentos que no foram
tratados no julgado, mas que podem ser utilizados pelo candidato em reforo tese:
princpio da paridade de armas;
no h discrmen razovel em se estabelecer diferena de tratamento quanto
vista dos autos entre os membros da Defensoria Pblica e do MP;
quando o art. 128, I fala quando necessrio, deve-se interpretar que o Defensor
Pblico pode, quando no entender necessrio, dispensar a remessa dos autos,
ou seja, quem define quando necessria a entrega dos autos o membro da
Defensoria e no o juiz.
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Se o site do Tribunal divulgar uma informao processual errada (com equvoco), neste caso, o STJ entende que a parte
foi induzida a erro. Logo, isso representa
justa causa para o ato processual no
ter sido praticado tempestivamente. Dever, portanto, ser determinado o reincio do prazo para a parte prejudicada.
Segundo o STJ, a parte deveria ter adotado as medidas necessrias ao acompanhamento do processo pelos outros
meios disponveis.
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9 RECONVENO
A reconveno pode ser apresentada sempre que seja conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa. O cabimento da reconveno
deve ser apreciado em status assertionis, ou seja, segundo o que o ru reconvinte armou na reconveno.
STJ. 3 Turma. REsp 1.126.130-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2012.
A reconveno pode ser apresentada sempre que seja conexa com a ao principal
ou com o fundamento da defesa.
Se, defendendo-se da ao, o ru apresenta fatos que justicariam, em seu entender, o comportamento que adotou e se desses fatos ele acredita emergir direito
indenizao por dano moral, possvel apresentar, no processo, reconveno a m
de pleitear o recebimento dessa verba.
Teoria da status assertionis ou teoria da prospeco: as condies da ao devem ser analisadas luz das armaes feitas pelo requerente, devendo o julgador
considerar a relao jurdica deduzida em juzo in status assertionis, isto , vista
do que se armou.
Segundo este julgado do STJ, o cabimento da reconveno deve ser apreciado em
status assertionis.
Desse modo, o juiz, ao analisar se a reconveno realmente conexa com a ao
principal ou com o fundamento da defesa, dever considerar apenas o que o reconvinte armou (in status assertionis) sendo irrelevante, para admitir o processamento da reconveno, analisar se os fatos que fundamentam a pretenso do ru
reconvinte so pertinentes ou no (essa pertinncia o mrito da reconveno,
que ser examinada posteriormente).
10 INTERVENO DE TERCEIROS
10.1 SE A SEGURADORA FOI DENUNCIADA A LIDE,
PODER SER CONDENADA A INDENIZAR O AUTOR
Em ao de indenizao, se o ru (segurado) denunciar a lide seguradora,
esta poder ser condenada, de forma direta e solidria, a indenizar o autor
da ao.
STJ. 2 Seo. EREsp 595.742-SC, rel. originrio Min. Massami Uyeda, Rel. para o acrdo Min.
Maria Isabel Gallotti, julgados em 14/12/2011 (recurso repetitivo).
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pelo acidente foi de Jos. Pedro ajuizou a ao de indenizao por danos materiais,
cobrando as despesas do conserto do carro, contra Jos. Jos denuncia a lide
seguradora, nos termos do art. 70, III, do CPC:
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
III quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em
ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
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Antnio estava dirigindo seu veculo quando foi abalroado por trs pelo carro de
Jos, que possui seguro de veculos da Seguradora X. Foi realizada a percia e
comprovou-se que a culpa pelo acidente foi de Jos. Antnio ajuizou a ao de
indenizao por danos materiais, cobrando as despesas do conserto do carro, diretamente contra a Seguradora X (sem incluir Jos entre os requeridos). A Seguradora
X, em contestao, suscitou a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de
que no poderia ser demandada diretamente pelo terceiro prejudicado, pois sua
relao jurdica seria unicamente com o segurado. Alegou, ainda, que essa situao
provocar-lhe-ia, inclusive, prejuzo ao direito de defesa, pois ela no teria conhecimento sobre os fatos alegados por Antnio nem sobre a dinmica do acidente.
Em linguagem jurdica, a controvrsia posta a seguinte:
A seguradora pode ser demandada diretamente por terceiro lesado, para responder pelos danos por esse suportados, sem que o segurado tambm figure no
polo passivo da ao?
NO. No possvel o terceiro lesado propor a ao diretamente contra a seguradora, sem incluir o autor do dano no polo passivo. Este o mais novo entendimento do STJ.
A Segunda Seo do STJ rmou o entendimento de que no cabe ao do terceiro
prejudicado ajuizada, direta e exclusivamente, em face da seguradora do apontado causador do dano.
Argumentos utilizados pelo STJ:
A obrigao da seguradora de ressarcir os danos sofridos por terceiros pressupe a responsabilidade civil do segurado, a qual, de regra, no poder ser
reconhecida em demanda na qual este no interveio, sob pena de vulnerao do
devido processo legal e da ampla defesa.
A obrigao da seguradora est sujeita condio suspensiva que no se implementa pelo simples fato de ter ocorrido o sinistro, mas somente pela verificao
da eventual obrigao civil do segurado.
O seguro de responsabilidade civil facultativo no espcie de estipulao a favor
de terceiro alheio ao negcio, ou seja, quem sofre o prejuzo no beneficirio do
negcio jurdico com a seguradora, mas sim o causador do dano.
Acrescente-se, ainda, que o ajuizamento direto exclusivamente contra a seguradora
ofende os princpios do contraditrio e da ampla defesa, pois a r no teria como
defender-se dos fatos expostos na inicial, especialmente da descrio do sinistro.
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Essa situao inviabiliza, tambm, a verificao de fato extintivo da cobertura securitria; pois, a depender das circunstncias em que o segurado se envolveu no
sinistro (embriaguez voluntria ou prtica de ato doloso pelo segurado, por exemplo), poderia a seguradora eximir-se da obrigao contratualmente assumida.
11 LITISCONSRCIO
11.1 PRAZO EM DOBRO PARA LITISCONSORTES
COM PROCURADORES DIFERENTES
Independentemente de requerimento, os rus com diferentes procuradores
tm prazo em dobro para contestar, mesmo sendo casados entre si.
STJ. 4 Turma. REsp 973.465-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/10/2012.
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Essa regra justica-se pela diculdade maior que os advogados dos litisconsortes
encontram em cumprir os prazos processuais e, principalmente, em consultar os
autos do processo (STJ AgRg no Ag 963.283/MG).
Para que seja computado o prazo em dobro, necessrio que os litisconsortes
peticionem ao juiz, antes de expirado os 15 dias da contestao, informando
que possuem advogados distintos?
NO. O direito ao prazo em dobro, previsto no art. 191 do CPC, no est sujeito
prvia declarao ou requerimento dos litisconsortes passivos de que tero mais
de um advogado.
Persiste o prazo em dobro mesmo na hiptese dos litisconsortes serem marido
e mulher?
SIM, considerando que a Lei no faz qualquer ressalva quanto a isso, exigindo apenas que tenham diferentes procuradores.
Se o advogado X (de Eduardo) e o advogado Y (de Mnica) forem do mesmo
escritrio de advocacia, ainda assim persistir o direito ao prazo em dobro?
SIM, tero prazo em dobro, ainda que os advogados pertenam mesma banca
de advocacia (STJ REsp 713.367/SP).
Esse prazo em dobro vale apenas na 1 instncia?
NO, abrange tambm as instncias recursais.
Suponhamos que, na sentena, o juiz julgue procedente a lide em relao a
Eduardo (ou seja, ele foi condenado) e improcedente no que tange Mnica
(ela venceu a demanda). Eduardo ter prazo em dobro para recorrer?
NO. Como o litisconsrcio foi desfeito no subsiste motivo para que a contagem
do prazo de forma dplice seja mantida. Veja:
Smula 641-STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um
dos litisconsortes haja sucumbido.
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2 corrente
Quem defende:
Quem defende:
a posio do STJ.
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12 TUTELA ANTECIPADA
O autor ingressa com uma ao e pede a tutela antecipada. O juiz defere. Na
sentena, o juiz julga improcedente a demanda e revoga a tutela antecipada.
Ocorre que a tutela antecipada causou danos morais e materiais ao ru.
O autor da ao tem a responsabilidade objetiva de indenizar o ru quanto
a esses prejuzos, independentemente de pronunciamento judicial e pedido
especco da parte interessada.
STJ. 4 Turma. REsp 1.191.262-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 25/09/2012.
O art. 588, a que se refere o 3, foi revogado pela Lei n 11.232/05. Desse modo,
o STJ entende que essa remisso deve ser entendida como sendo atualmente feita
ao art. 475-O, que veio para substituir o art. 588:
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13 ASTREINTES
13.1 NOES GERAIS
Se o autor ajuza uma ao pretendendo que o ru seja obrigado a fazer ou no
fazer alguma coisa, o juiz, atendidos os requisitos legais, poder conceder a tutela
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antecipada, na forma de tutela especca, determinando que o ru adote o comportamento que objeto da ao.
Exemplo (hipottico): A, atriz, ingressa com ao de obrigao de fazer contra o site X, especializado em celebridades, tendo como pedido (objeto) que o
referido site retire de suas pginas fotos ntimas da autora e cuja publicao ela
no autorizou.
O juiz analisa a petio inicial e entende que relevante o fundamento da demanda e que h justicado receio de ineccia do provimento nal, razo pela qual
concede liminarmente a tutela antecipada determinando que o site retire, em 24
horas, as fotos de suas pginas. Essa deciso interlocutria est fundada no 3
do art. 461 do CPC:
Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer, o juiz conceder a tutela especca da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento.
(...)
3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio
de ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justicao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser
revogada ou modicada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada.
O juiz, para que a sua deciso tenha fora e desperte no ru a nsia de cumpri-la, deve determinar alguma medida coercitiva. A mais conhecida delas a multa
cominatria, prevista no 4 do art. 461 do CPC:
4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor
multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suciente
ou compatvel com a obrigao, xando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
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Apesar do CPC falar em multa diria, a doutrina afirma que essa multa pode ser
estipulada tambm em meses, anos ou at em horas.
O valor das astreintes revertido em favor do credor, ou seja, o destinatrio das
astreintes o autor da demanda (REsp 949.509-RS).
A parte beneficiada com a imposio das astreintes somente continuar tendo direito ao valor da multa se sagrar-se vencedora. Se, no final do processo, essa parte
sucumbir, no ter direito ao valor da multa ou, se j tiver recebido, dever devolver.
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2 corrente: SIM
3 corrente: SIM
No possvel a execuo
provisria das astreintes.
possvel a execuo
provisria das astreintes
sem quaisquer condicionamentos, ou seja, com
base at mesmo em uma
mera deciso interlocutria ainda no conrmada.
necessrio o trnsito em
julgado para que elas sejam exigidas.
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Principais argumentos:
A multa s deve ser paga
parte que sagrar-se denitivamente vencedora
na demanda. Logo, deve-se aguardar o nal do
processo.
A mera ameaa de aplicao da multa, ao nal,
j suciente para provocar uma presso psicolgica no devedor.
Principais argumentos:
Para que a multa possa cumprir sua funo
coercitiva necessrio
que ela possa ser exigida imediatamente.
Condicionar a exigncia
da multa ao trnsito em
julgado iria enfraquecer
a presso psicolgica
que as astreintes devem
causar.
Principais argumentos:
Os dispositivos legais que
exigem o trnsito em julgado referem-se apenas
aos processos coletivos.
Desse modo, no h determinao legal para que
se aguarde o m do processo para se cobrar as
astreintes.
Por outro lado, no admissvel a execuo da
multa com base em mera
deciso interlocutria (que
tem cognio sumria e
precria), sendo necessrio que a liminar que as
xou seja conrmada em
sentena ou acrdo para
garantir maior segurana.
Na jurisprudncia:
Nos termos da reiterada jurisprudncia do STJ,
a multa diria somente
exigvel com o trnsito em julgado da deciso que, conrmando
a tutela antecipada no
mbito da qual foi aplicada, julgar procedente
a demanda. (AgRg no
AREsp 50.196/SP, 1 T,
DJe 27/08/2012)
Na jurisprudncia:
desnecessrio o trnsito em julgado da sentena
para que seja executada
a multa por descumprimento xada em antecipao de tutela (AgRg no
AREsp 50.816/RJ, 2 T., DJe
22/08/2012)
Na jurisprudncia:
As astreintes sero exigveis e, portanto, passveis
de execuo provisria,
quando a liminar que as
xou for conrmada em
sentena ou acrdo de
natureza denitiva (art.
269 do CPC), desde que o
respectivo recurso deduzido contra a deciso no
seja recebido no efeito
suspensivo. A pena incidir, no obstante, desde a data da xao em
deciso interlocutria.
(REsp 1347726/RS, 4 T,
DJe 04/02/2013)
Na doutrina:
Cndido Rangel Dinamarco
Luiz Guilherme Marinoni
Na doutrina:
Cssio Scarpinella Bueno
Fredie Didier Jr.
Na doutrina:
No encontrada referncia
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P
A explicao dada acima refere-se ao regramento do processo individual regulado
pelo CPC. Existem, contudo, previses em leis especiais estabelecendo que as astreintes somente podem ser exigidas aps o trnsito em julgado. Conra:
Lei n 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justicao prvia, em deciso sujeita a agravo.
(...)
2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em
julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se
houver congurado o descumprimento.
Esse dispositivo aplicado pelo STJ: (...) A exigibilidade da multa cominada liminarmente em ao civil pblica ca condicionada ao trnsito em julgado da
deciso nal favorvel ao autor (art. 12, 2, da Lei 7.347/85) (...) (EDcl no AgRg no
REsp 756.224/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em
27/09/2011, DJe 04/10/2011)
Lei n 8.069/90 (ECA):
Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, o juiz conceder a tutela especca da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justicado receio de
ineccia do provimento nal, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
aps justicao prvia, citando o ru.
2 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa
diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suciente ou compatvel com a obrigao, xando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
3 A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da sentena
favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver congurado
o descumprimento.
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Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder xar multa por dia de
atraso no cumprimento da obrigao, cando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuciente ou excessivo.
A empresa de software (devedora), aps ser citada, poder adotar uma das seguintes posturas:
Cumprir a obrigao no prazo assinalado pelo juiz (com isso, fica livre das astreintes);
Cumprir a obrigao aps o prazo assinalado pelo juiz (com isso, ter que pagar
as astreintes);
Embargar a execuo em 15 dias;
Permanecer inerte.
Devedor cumpriu a obrigao em 2 meses
Imaginemos que a empresa instalou os softwares em 2 meses. Lembremos que o
juiz havia lhe dado o prazo de 1 ms. Desse modo, a empresa ter que pagar 30
dias de multa diria, ou seja, 30 mil reais.
Quando a empresa for pagar as astreintes, o supermercado poder tambm
exigir o valor relativo aos juros de mora (1% ao dia)? Em outros termos, cabvel a cumulao de astreintes com juros de mora?
SIM, considerando que so parcelas com natureza jurdica distinta. Vejamos:
Astreintes
Juros de mora
Tm natureza processual.
Tm natureza material.
Para quem revertido o valor das astreintes? Vai para o credor ou para o Estado?
Para a prpria parte (credora). Segundo o STJ, o destinatrio das astreintes o autor da demanda (REsp 949.509-RS), em nosso exemplo, o supermercado.
Principais argumentos utilizados pelo Min. Marco Buzzi (REsp 949.509-RS, julgado
em 08/05/2012):
Quando o legislador pretendeu atribuir ao Estado a titularidade de uma multa, ele
o fez expressamente, como, por exemplo, no caso do art. 14, pargrafo nico, do
CPC, em que se visa coibir o descumprimento e a inobservncia de ordens judiciais.
Para que o Estado seja o beneficirio de qualquer pena ou multa contra um particular necessrio que isso esteja taxativamente previsto em lei, sob pena de
afronta ao princpio da legalidade estrita.
No caso da multa do art. 461, 4, o legislador no a atribuiu ao Estado. Logo,
de se concluir que tal valor pertence parte.
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14 DESISTNCIA DA AO
Neste tpico vamos tratar sobre desistncia da ao (ou, como preferem alguns
autores mais rigorosos, desistncia do prosseguimento do processo).
Gostaria de chamar a ateno para 10 pontos relevantes acerca do tema:
1) O autor, depois de ter proposta a ao, pode desistir?
Se o ru no tiver apresentado defesa: o autor pode desistir normalmente.
Se o ru tiver apresentado defesa: o autor s pode desistir com o consentimento do ru ( 4 do art. 267).
Se j houver sentena: o autor no pode desistir nem mesmo com o consentimento do ru (STJ).
2) Cuidado com a redao do 4 do art. 267 do CPC:
4 Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o
consentimento do ru, desistir da ao.
importante que voc conhea a redao deste dispositivo porque pode ser cobrado na prova exatamente como est escrito. No entanto, a doutrina arma que
o mais correto seria esse pargrafo falar o seguinte: o autor no poder desistir da
ao sem o consentimento do ru se este j tiver apresentado sua defesa.
Duas situaes mostram que a redao do dispositivo no completamente correta:
Se o ru tiver apresentado sua defesa antes do fim do prazo para a resposta
(o prazo de 15 dias e o ru apresenta a defesa j no 2 dia), se o autor quiser
desistir da ao no 5 dia, mesmo assim o ru ter que ser ouvido para que seja
homologada a desistncia.
Se j tiver decorrido o prazo para a resposta e o ru no tiver apresentado defesa (foi revel), no ser necessria nova intimao do ru para se manifestar
sobre a desistncia.
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Renncia
No existe obrigatoriedade legal de ouvir o ru sobre a renncia do direito manifestada pelo autor.
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Os Procuradores Federais possuem a prerrogativa de serem intimados pessoalmente dos atos processuais?
SIM, estando prevista no art. 17 da Lei n 10.910/2004:
Art. 17. Nos processos em que atuem em razo das atribuies de seus cargos,
os ocupantes dos cargos das carreiras de Procurador Federal e de Procurador
do Banco Central do Brasil sero intimados e noticados pessoalmente.
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Ento, que atento: se voc foi intimado da audincia e no compareceu, providencie imediatamente vista dos autos para saber o que foi decidido no ato porque
no haver nova intimao quanto a isso.
Advogados da Unio
Procuradores da Fazenda Nacional
Procuradores Federais
Procuradores do Banco Central
Defensores Pblicos
Membros do Ministrio Pblico
Os Procuradores do Estado/DF possuem a prerrogativa de somente serem intimados pessoalmente dos atos processuais?
NO. O STJ possui entendimento consolidado de que no se aplica a prerrogativa
de intimao pessoal aos Procuradores Estaduais, tendo em vista a ausncia de
previso legal. Logo, eles so intimados por publicao na Imprensa Ocial.
Excees:
Ser obrigatria a intimao pessoal do Procurador do Estado/DF em duas hipteses:
no caso de execuo fiscal, qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente (art. 25 da Lei n 6.830/80).
no caso de mandado de segurana, o Procurador do Estado dever ser intimado
pessoalmente:
da sentena que conceder a segurana (para que possa apresentar apelao); ou
caso tenha sido denegada a segurana e o impetrante tenha apelado (nesse caso, o
Procurador intimado pessoalmente para apresentar contrarrazes da apelao).
Ainda tratando sobre mandado de segurana, segundo o STJ, aps a intimao
pessoal da sentena, ou da interposio da apelao pela impetrante, se for o caso,
a intimao dos demais atos judiciais segue a sistemtica prevista no art. 236 do
CPC, ou seja, a intimao via Imprensa Ocial.
A intimao dos procuradores dos estados dever ser realizada por publicao em rgo ocial da imprensa, salvo as excees previstas em leis especiais. Inexistindo previso legal para a intimao pessoal, deve prevalecer a
intimao realizada por publicao em rgo ocial da imprensa.
STJ. 2 Turma. REsp 1.317.257-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 09/10/2012.
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Nomenclatura
A doutrina denomina essa previso de benefcio de prazo ou prerrogativa de prazo.
Beneficirios
Fazenda Pblica
Ministrio Pblico
Prazos
Contestao: prazo em qudruplo.
Recurso: prazo em dobro.
Obs1: Quando a Lei fala de prazo em dobro para contestar isso signica prazo em
dobro para apresentar resposta (art. 297 do CPC). Dessa forma, a Fazenda Pblica
possui prazo em dobro para apresentar contestao, exceo ou reconveno.
Obs2: O prazo para que a Fazenda Pblica ou o MP apresente contrarrazes simples, considerando que no est abrangido pelo art. 188 do CPC.
Por que o prazo da contestao maior que o do recurso?
Porque na contestao a primeira oportunidade que o advogado pblico ter
contato com os autos, alm de ser a pea mais importante. Logo, precisar de um
prazo maior. No caso do recurso, j houve um acompanhamento durante toda a
instruo, de forma que no se trata de um caso novo.
Esse dispositivo constitucional?
SIM. No h violao ao princpio da isonomia ou a qualquer outra norma constitucional. Ao contrrio, tal previso atende a igualdade ao tratar desigualmente a
Fazenda Pblica e o MP, que so partes diferentes das demais. A estrutura administrativa burocratizada, o que contribui para que o uxo de informaes ocorra mais
rapidamente, fator que faz com que o advogado pblico demore mais para receber
os dados necessrios para elaborar a defesa do Poder Pblico. Ademais, no raras
vezes o quadro de prossionais reduzido para a grande quantidade de demandas.
Quando o dispositivo menciona Fazenda Pblica, quais entes esto abrangidos?
Unio
Estados/DF
Municpios
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Autarquias
Fundaes
Correios
As empresas pblicas e sociedades de economia mista possuem benefcio de
prazo?
NO. As normas que criam privilgios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente, no se encontrando as empresas pblicas inseridas no
conceito de Fazenda Pblica previsto no art. 188 do CPC (STJ. 2 Turma. AgRg no
REsp 1.266.098-RS, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012).
E os Correios (ECT)?
A ECT uma empresa pblica. Presta servio pblico de servio postal com exclusividade. Por conta deste servio pblico prestado com exclusividade, a ECT recebe
tratamento muito prximo ao das autarquias, ou seja, tratada como se fosse
Fazenda Pblica. Logo, os Correios tambm gozam do benefcio de prazo do art.
188 do CPC (STJ AgRg no Ag 418.318/DF).
Os Conselhos de Fiscalizao Profissional (exs: CREA, CRM, CRO) possuem benefcio de prazo?
SIM, porque possuem natureza jurdica de autarquia (AgRg no Ag 1388776/RJ, rel.
Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 15/06/2011).
O Estado estrangeiro possui o benefcio de prazo?
NO. O prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, previsto no
artigo 188 do CPC, no se aplica ao Estado estrangeiro (STJ. 3 Turma. Ag 297.723/
SP, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 08/06/2000).
O art. 188 vale tambm no caso de recursos nos Tribunais Superiores?
SIM. Desse modo, a Fazenda Pblica dispe de prazo em dobro para interpor os
Recursos Especial e Extraordinrio. Alm disso, tambm possui prazo em dobro
para interpor os recursos internos no mbito do STJ e STF. Nesse sentido, conra:
Smula 116-STJ: A Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico tm prazo em dobro
para interpor agravo regimental no Superior Tribunal de Justia.
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o prazo xado pelo Relator dever observar o art. 188 do CPC, de modo que ser
xado entre 60 e 120 dias (STJ REsp 363.780/RS).
O art. 188 aplica-se no caso do procedimento sumrio?
NO. Sendo o procedimento sumrio, h regra especca determinando que os
prazos sero contados em dobro (art. 277 do CPC). Assim, quando se tratar de
procedimento sumrio, se a Fazenda Pblica for a r, o juiz, ao receber a petio
inicial, designar a audincia de conciliao a ser realizada no prazo de 60 dias,
citando-se a Fazenda com a antecedncia mnima de 20 dias.
O art. 188 aplica-se no caso do prazo conferido pela Lei n 9.800/99?
NO. O art. 2 da Lei n 9.800/99 prev que, no caso de contestao ou recurso
apresentado por fax, os originais devem ser entregues em juzo, necessariamente,
at 5 dias da data de seu trmino. Esse prazo de 5 dias no ampliado por fora
do art. 188 do CPC. Assim, se, no ltimo dia de seu prazo (60 dia), a Fazenda Pblica apresenta sua contestao por fax, ela ter 5 dias para apresentar os originais,
como qualquer outra parte (STJ. 2 Turma. AgRg no Ag 1394188/RJ, rel. Min. Castro
Meira, julgado em 03/11/2011).
Se algum ingressa com uma ao contra a Fazenda Pblica e um particular,
no polo passivo, como litisconsortes, qual ser o prazo para contestar?
O art. 191 do CPC prev que, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e,
de modo geral, para falar nos autos.
Nesse caso, o prazo da Fazenda Pblica para contestar ser em qudruplo (60
dias) e o do particular ser em dobro (30 dias). Vale dizer, o benefcio do art. 188
no somado ao do art. 191. Assim, o benefcio de prazo previsto no art. 188 no
duplicado pelo fato de a Fazenda Pblica estar no polo passivo em litisconsrcio.
(...) quando a Fazenda Pblica e/ou Ministrio Pblico forem litisconsortes,
tero prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188
do CPC), fazendo jus ao benefcio do artigo 191 do CPC to somente para os
demais atos processuais, no contemplados pelo artigo 188 do CPC, ou seja,
para, de modo geral, falar nos autos.
5. Entender de modo diverso seria conferir aos referidos entes pblicos (Fazenda Pblica e Ministrio Pblico) uma benesse ainda maior, o que colocaria
os particulares em extrema desvantagem processual (...)
(AgRg no AREsp 8.510/ES, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em
27/09/2011, DJe 30/09/2011)
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R
O que acontece se o ru citado, em uma ao que tramita no procedimento ordinrio, mas no apresenta contestao?
Nesse caso, ocorre a revelia.
Vericada a revelia, em regra, ocorrem trs efeitos:
1) Os fatos alegados pelo autor so reputados como verdadeiros (efeito material da revelia)
Art. 319. Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos armados pelo autor.
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:
I se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;
II se o litgio versar sobre direitos indisponveis;
III se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a
lei considere indispensvel prova do ato.
T
Esses efeitos so obrigatrios? Sempre que ocorrer a revelia, haver esses efeitos?
NO. Tais efeitos ocorrem como regra, mas nem sempre. possvel, inclusive, que
haja revelia sem a vericao de nenhum desses trs efeitos. Ex: se o ru revel possuir
advogado constitudo nos autos e a matria versar sobre direitos indisponveis.
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STJ
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Foi decretada a revelia e o magistrado julgou antecipadamente a lide (art. 330, II,
do CPC).
Segundo restou consignado na deciso, a Administrao Pblica celebra no s
contratos regidos pelo direito pblico (contratos administrativos), mas tambm
contratos de direito privado em que no se faz presente a superioridade do
Poder Pblico frente ao particular (contratos da administrao), embora em ambos o mvel da contratao seja o interesse pblico. A supremacia do interesse
pblico ou sua indisponibilidade no justica que a Administrao no cumpra
suas obrigaes contratuais e, quando judicializadas, no conteste a ao sem
que lhe sejam atribudos os nus ordinrios de sua inrcia, no sendo possvel
afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situao na qual a Administrao
ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena de se permitir que a superioridade no mbito processual acabe por desnaturar a prpria relao jurdica
contratual rmada.
Assim, incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Pblico na hiptese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor,
sempre que estiver em litgio uma obrigao de direito privado rmada pela
Administrao Pblica, e no um contrato genuinamente administrativo.
STJ. 4 Turma. REsp 1.084.745-MG, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 06/11/2012.
C
Nas provas, pode ser cobrada a seguinte armao genrica:
No se aplica Fazenda Pblica o efeito material da revelia presuno de veracidade dos fatos narrados pelo autor pois seus bens e direitos so considerados
indisponveis.
Essa armao deve ser assinalada como correta.
Se o precedente acima explicado for cobrado em uma prova, a questo ir fazer
expressamente a distino entre direitos disponveis e indisponveis. Se no o zer,
signica que ele est querendo indagar sobre a regra geral, ou seja, a de que a
Fazenda Pblica no est sujeita consso cta (um dos efeitos da revelia).
R
Algumas provas tm cobrado a distino entre revelia formal e revelia substancial.
Revelia formal: a que estudamos acima e ocorre quando o ru no apresenta a
contestao ou quando a apresenta intempestivamente. a ausncia jurdica de
contestao.
Revelia substancial (ou material): verica-se quando o ru apresenta contestao
tempestiva, mas no realiza a impugnao especca dos fatos alegados, violando
o art. 302 do CPC.
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Se estiver litigando
na Justia Estadual: NO
Lei n 6.830/80:
Art. 39. A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prtica dos atos judiciais de
seu interesse independer de preparo
ou de prvio depsito.
Lei n 9.494/97:
Art. 1-A. Esto dispensadas de depsito prvio, para interposio de recurso, as pessoas jurdicas de direito pblico federais, estaduais, distritais
e municipais.
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Para que no houvesse qualquer dvida, o legislador foi expresso na Lei n 8.620/93:
Art. 8 O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nas causas em que seja
interessado na condio de autor, ru, assistente ou opoente, gozar das mesmas prerrogativas e privilgios assegurados Fazenda Pblica, inclusive quanto inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens.
1 O INSS isento do pagamento de custas, traslados, preparos, certides,
registros, averbaes e quaisquer outros emolumentos, nas causas em que seja
interessado na condies de autor, ru, assistente ou opoente, inclusive nas
aes de natureza trabalhista, acidentria e de benefcios.
2 O INSS antecipar os honorrios periciais nas aes de acidente do trabalho.
17 SENTENA
O erro material passvel de ser corrigido de ofcio (art. 463, I, do CPC) e no
sujeito precluso o reconhecido primu ictu oculi ( primeira vista, de maneira evidente), consistente em equvocos materiais sem contedo decisrio
propriamente dito.
STJ. 3 Turma. REsp 1.151.982-ES, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012.
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Primu ictu oculi uma expresso em latim e que signica num primeiro golpe de
vista ou, de maneira simplicada, primeira vista.
O juiz, ao corrigir inexatides materiais, no pode alterar, aumentar ou diminuir os
efeitos da deciso. Assim, segundo decidiu o STJ, no possvel considerar que h
erro material, cognoscvel primu ictu oculi e passvel de ser corrigido a qualquer
tempo, quando no se trata de mero ajuste do dispositivo da sentena, mas de verdadeira alterao ou ampliao do contedo decisrio com a respectiva extenso
dos efeitos da coisa julgada.
18 CUSTAS
C
(Julgado importante apenas para aqueles que prestam concursos federais.)
Os Conselhos de Fiscalizao Prossional, embora possuam natureza jurdica de autarquia, no esto isentos do pagamento de custas e do porte de
remessa e retorno.
STJ. 1 Seo. REsp 1.338.247-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo).
A Lei n 9.289/97 dispe sobre as custas devidas Unio nos processos que tramitem na Justia Federal de 1 e 2 instncias. Em seu art. 4, essa Lei prev uma lista
de entes que so isentos do pagamento das custas nos processos da Justia Federal.
Art. 4 So isentos de pagamento de custas:
I a Unio, os Estados, os Municpios, os Territrios Federais, o Distrito Federal
e as respectivas autarquias e fundaes;
II os que provarem insucincia de recursos e os benecirios da assistncia
judiciria gratuita;
III o Ministrio Pblico;
IV os autores nas aes populares, nas aes civis pblicas e nas aes coletivas de que trata o Cdigo de Defesa do Consumidor, ressalvada a hiptese
de litigncia de m-f.
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19 HONORRIOS
19.1 NOES GERAIS
Os honorrios advocatcios dividem-se em:
Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de
um contrato. Ex: Jos quer ajuizar uma ao de despejo contra Joo. Procura, ento,
um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda.
Sucumbenciais: so arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na
demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: Jos
foi a parte vencedora na ao de despejo e Joo a parte vencida. A sentena que
julgou procedente a ao tambm condenou Joo a pagar honorrios ao advogado de Jos.
O advogado da parte vencedora ter direito aos honorrios contratuais e aos honorrios sucumbenciais, que sero pagos pela parte sucumbente (vencida).
O advogado da parte vencida, por sua vez, ter direito apenas aos honorrios contratuais (ele no perde ou deixa de receber os honorrios contratuais pelo fato de
seu cliente ter perdido a causa. Isso porque a obrigao do advogado, em regra, de
meio e no de resultado. Existe polmica sobre a possibilidade de o contrato prever
uma obrigao de resultado, mas isso excepcional e no interessa no momento).
Tanto os honorrios contratuais como os sucumbenciais pertencem ao advogado
e so considerados verba alimentar.
Por isso, extremamente importante que seja sempre realizado contrato escrito de
honorrios advocatcios.
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Vale ressaltar que o art. 21 est realmente no Captulo V, mas o art. 23 encontra-se
no Captulo VI, ambos do Estatuto da OAB. Apesar disso, o STJ entende que o art.
4 exclui dos advogados pblicos tanto o art. 21 como o art. 23 porque estes dispositivos se complementam, de forma que todas as regras sobre honorrios trazidas
pelo Estatuto da OAB no valem para os advogados pblicos.
Muitos podem estar questionando o entendimento acima explicado porque conhecem Procuradorias do Estado ou do Municpio nas quais h rateio dos honorrios de
sucumbncia entre os Procuradores. Vamos tentar explicar esta aparente contradio.
O STJ, ao rmar os seus precedentes, realizou to somente a interpretao da legislao federal, ou seja, o exame dos arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB e o art. 4 da
Lei n 9.527/97. A partir da anlise desses diplomas legais, editados pelo Congresso
Nacional, o STJ chegou concluso de que no existe, na legislao federal (ou
nacional, como queiram), uma determinao de que os honorrios sucumbenciais
pertenam aos advogados pblicos (sejam eles federais, estaduais ou municipais).
Em outras palavras, o STJ armou que, pela legislao federal, os honorrios de
sucumbncia, quando a Administrao Pblica for vencedora, pertencem ao prprio Poder Pblico e no aos procuradores que zeram a defesa da Administrao.
O STJ, contudo, no afirma que vedado que leis estaduais ou municipais prevejam a destinao dos honorrios de sucumbncia para os Procuradores do
Estado ou do Municpio.
Desse modo, existem inmeras Leis Orgnicas de Procuradorias Estaduais ou Municipais que trazem essa previso e o STJ no analisou a validade de nenhuma
dessas regras.
Em Gois, por exemplo, a Lei Complementar estadual n 58/2006 determina, em
seu art. 56, que metade dos honorrios advocatcios sucumbenciais decorrentes
de aes judiciais nas quais o Estado gure como parte sero destinados aos Procuradores do Estado, ativos e inativos e a outra metade ser mantida como receita
do Tesouro Estadual.
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Vale ressaltar que alguns Ministrios Pblicos tm questionado, junto aos Tribunais
de Justia, essas leis, alegando que elas seriam inconstitucionais por violarem o
teto constitucional e o regime de subsdio (parcela nica).
ADI
STF
Mesmo sem ter enfrentado o tema de forma especca e denitiva, o STF possui alguns precedentes antigos sinalizando que os honorrios advocatcios recebidos por
Procuradores do Estado e do Municpio estariam includos no teto constitucional:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL.
HONORRIOS ADVOCATCIOS DE PROCURADOR DO ESTADO. CARTER GERAL: INCLUSO NO TETO REMUNERATRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(AI 500054 AgR, rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe022 DIVULG 04/02/2010 PUBLIC 05/02/2010 EMENT VOL-02388-04 PP-00700)
..........
EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Procuradores do Municpio de So Paulo. Os honorrios advocatcios no foram equiparados, para
efeito de excluso do teto previsto no art. 37, XI da CF, s vantagens pessoais.
Entendimento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE 220.397/SP) que
persiste em face da EC 19/98, tendo em vista o decidido na ADIMC 2.116. Agravo regimental desprovido.
(RE 225263 AgR, rel. Min. Ellen Gracie, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ
26/04/2002 PP-00076 EMENT VOL-02066-02 PP-00375)
Cumpre destacar, no entanto, que se trata de um tema que ainda est em discusso, no havendo posio consolidada.
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. 6
9.469/97
Se algum est litigando contra a Fazenda Pblica possvel que seja feito um
acordo ou transao entre as partes?
SIM. possvel a autocomposio envolvendo a Fazenda Pblica, devendo, no entanto, ser feita nos limites autorizados por lei a m de que no se viole o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico.
Em mbito federal, a Lei n 9.469/97 traz autorizao expressa em seus arts. 1 e
2. O acordo ou transao pode ocorrer durante a fase (processo) de conhecimento ou mesmo aps o trnsito em julgado, durante a fase de execuo. Caso haja
acordo ou transao envolvendo a Fazenda Pblica, a Lei n 9.469/97 prev que a
Fazenda ca liberada de pagar os honorrios do advogado da outra parte. A Lei
estabelece que a parte que estava litigando contra a Fazenda quem ir pagar os
honorrios do seu advogado.
Como vimos acima, o acordo ou a transao pode ocorrer depois do trnsito em
julgado da sentena condenatria da Fazenda Pblica. Neste caso, a sentena j
condenou a Fazenda a pagar honorrios parte vencedora da demanda. O que
acontecer se houver acordo nesta hiptese (ex: acordo durante a fase de execuo)?
A Fazenda deixa de ter a obrigao de pagar os honorrios da parte vencedora,
mesmo eles tendo sido estipulados na sentena transitada em julgado. Total absurdo, mas a previso da lei.
Vejamos o que diz o 2 do art. 6 da Lei n 9.469/97:
2 O acordo ou a transao celebrada diretamente pela parte ou por intermdio
de procurador para extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive nos casos de
extenso administrativa de pagamentos postulados em juzo, implicar sempre
a responsabilidade de cada uma das partes pelo pagamento dos honorrios de
seus respectivos advogados, mesmo que tenham sido objeto de condenao
transitada em julgado. (Includo pela Medida Provisria n 2.226, de 04/09/2001)
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488-STJ
A Smula 488-STJ arma que essa regra do 2 do art. 6 da Lei 9.469/97, que
obriga repartio dos honorrios advocatcios (ou seja, a Fazenda paga os honorrios de seus procuradores e a outra parte o dos seus advogados), INAPLICVEL
a acordos ou transaes celebrados em data anterior sua vigncia.
O STJ entendeu que, como o 2 do art. 6 consiste em uma regra de direito material (crdito de honorrios), no pode retroagir para prejudicar ato jurdico perfeito
(transao j celebrada), sob pena de ofensa ao art. 5, XXXVI, da CF.
Vale ressaltar que o 2 do art. 6 entrou em vigor no dia 04/09/2001, por fora da
MP 2.226/01.
488-STJ
A deciso do STF, por ser em medida cautelar, foi prolatada com efeitos ex nunc,
de modo, que esse 2 do art. 6 somente teve eccia no perodo de 04/09/2001
at 16/08/2007, estando suspenso desde ento.
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Smula 421-STJ: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
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Esse art. 515 consagra o chamado efeito devolutivo dos recursos (em sua dimenso horizontal, ou seja, quanto extenso). Voc pode encontrar tambm como
sinnimo a expresso em latim: tantum devolutum quanto appellatum.
Esse efeito devolutivo (em sua dimenso horizontal) signica que, se a sentena
possui mais de um captulo, o recorrente dever delimitar quais captulos est impugnando por meio do recurso. O recorrente poder impugnar toda a sentena
(nesse caso o recurso total) ou ento questionar apenas um ou alguns captulos
da deciso (recurso parcial). o que estabelece o art. 505 do CPC.
Desse modo, como regra, o Tribunal, ao julgar o recurso, somente pode examinar
as matrias que foram efetivamente impugnadas no recurso. Em outras palavras,
a devoluo da matria impugnada tem seu limite determinado pelo recorrente
quanto sua extenso. Se o Tribunal extrapolar esse limite (como foi o caso) incorre em julgamento extra petita.
E se o TJ tivesse reformado a sentena e reconhecido que Y no devia os 100
mil reais X?
Nesse caso, o Tribunal poderia examinar o captulo sobre os honorrios advocatcios, invertendo a condenao em honorrios, ou seja, determinando que as custas
e honorrios advocatcios fossem pagos por X e no mais por Y.
Isso porque a Lei (art. 20, caput, do CPC) determina, como um efeito automtico da
sentena, que o vencido pague ao vencedor os honorrios advocatcios.
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Desse modo, o Governo, ao editar a MP, pretendia que nas aes envolvendo o
FGTS, o juiz, ao sentenciar, no pudesse condenar a parte sucumbente aos honorrios advocatcios que so devidos ao advogado da parte vencedora.
Esse art. 29-C, acrescentado pela Medida Provisria n 2.164-41, de 2001,
constitucional?
NO. O STF, julgando a ADI 2736/DF (DJe de 29/03/2011) decidiu que esse dispositivo inconstitucional.
A condenao em honorrios advocatcios matria tpica de direito processual.
A CF, no seu art. 62, 1, I, b, probe a edio de medidas provisrias que versem
sobre direito processual civil ou direito processual penal. Veja:
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20 COISA JULGADA
A incluso de juros moratrios CAPITALIZADOS nos clculos de liquidao,
sem que tenha havido tal previso no ttulo executivo, implica violao da
coisa julgada, e no mero erro de clculo.
STJ. 2 Seo. EInf nos EDcl na AR 3.150-MG, rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 29/02/2012.
Um dos requisitos da sentena que ela seja lquida. Para o CPC, sentena lquida
aquela que dene o quantum debeatur, ou seja, aquela que xa o valor da obrigao devida. Pode acontecer de a sentena prolatada ser ilquida, isto , no xar
o valor certo que o ru foi condenado a pagar. Neste caso, dever ser realizada a
liquidao da sentena, conforme prev o CPC: Art. 475-A. Quando a sentena no
determinar o valor devido, procede-se sua liquidao.
A liquidao de sentena deve guardar consonncia com o que foi decidido no
processo de conhecimento, de forma que proibido, na liquidao, modicar a
sentena que julgou a lide ou mesmo utilizar de critrios outros que no aqueles
estabelecidos pela deciso. o que a doutrina chama de regra da delidade ao
ttulo executivo, prevista no CPC: Art. 475-G. defeso, na liquidao, discutir de novo
a lide ou modificar a sentena que a julgou.
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O que o STJ decidiu neste julgado foi que os juros moratrios e remuneratrios capitalizados que no foram previstos na sentena, no podem ser includos na liquidao.
A razo de ser desta distino est no fato de que a deciso do juiz quanto capitalizao ou no dos juros no pode ser presumida, uma vez que no decorre automaticamente da lei, dependendo da interpretao e do entendimento do magistrado
quanto incidncia ou no de capitalizao naquela determinada situao.
O que so juros capitalizados?
A capitalizao de juros ocorre quando os juros so calculados sobre os prprios
juros devidos. So comumente chamados de juros sobre juros, sendo tambm
conhecidos como juros compostos. Normalmente, so vericados em contratos
de nanciamento bancrio.
Sintetizando o tema:
Juros moratrios: podem ser includos na liquidao, embora omisso o pedido
inicial ou a condenao (Smula 254-STF).
Juros moratrios capitalizados: NO podem ser includos na liquidao se no
foram previstos na condenao.
Juros remuneratrios: nunca podem ser includos na liquidao se no foram
previstos na sentena, sejam eles juros remuneratrios simples ou capitalizados.
Diversamente do que sucede com os juros moratrios, ofende a coisa julgada a
incluso, em fase de liquidao, de juro remuneratrio no expressamente fixado
em sentena. (STJ. AgRg no Ag 1339464/RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta
Turma, julgado em 20/10/2011)
21 AO RESCISRIA
C
Ao rescisria uma ao que tem por objetivo desconstituir uma deciso judicial
transitada em julgado.
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N
A ao rescisria uma espcie de ao autnoma de impugnao (sucedneo
recursal externo).
Ateno: a ao rescisria NO um recurso.
O recurso uma forma de impugnar a deciso na pendncia do processo, enquanto que a ao rescisria somente pode ser proposta quando h trnsito em
julgado, ou seja, quando o processo j se encerrou.
C
A ao rescisria sempre julgada por um tribunal (nunca por um juiz singular).
Quem julga a rescisria sempre o prprio tribunal que proferiu a deciso rescindenda.
H
O CPC prev as hipteses em que a ao rescisria cabvel:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I se vericar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
II proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou
de coluso entre as partes, a m de fraudar a lei;
IV ofender a coisa julgada;
V violar literal disposio de lei;
VI se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII houver fundamento para invalidar consso, desistncia ou transao,
em que se baseou a sentena;
IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.
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2 Turma do STJ
Ainda segundo o STJ, de toda sentena terminativa, ainda que no seja de mrito, irradiam-se efeitos declaratrios, constitutivos, condenatrios, mandamentais
e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo
impossvel renovar a ao e no havendo mais recurso cabvel em razo do trnsito em julgado (coisa julgada formal), o caso de ao rescisria, havendo que
ser vericado o enquadramento nas hipteses descritas nos incisos do art. 485, do
CPC. O equvoco cometido na redao do referido artigo, o foi na compreenso de
que os processos extintos sem resoluo do mrito ( exceo daqueles em que se
acolheu a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada, art. 267, V)
poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, da que no haveria interesse de agir em ao rescisria movida contra sentena ou acrdo que no fosse
de mrito. No entanto, sabe-se que a renovao da ao no permite rediscutir
todos os efeitos produzidos pela ao anteriormente extinta. Exemplo disso est
no prprio art. 268, do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial prova do
pagamento ou do depsito das custas e dos honorrios de advogado. Para estes
casos, onde no houve sentena ou acrdo de mrito, o nico remdio a ao
rescisria (REsp 1.217.321-SC).
Ateno! Trata-se de tema polmico, no se podendo armar, com segurana, que
se trata da jurisprudncia do STJ, considerando que h julgados mais antigos negando a possibilidade. Veja: (...) Prevalece nesta Corte o entendimento no sentido de
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T
A ao rescisria possui prazo de dois anos, contados do trnsito em julgado da
deciso (art. 495 do CPC) (Art. 495. O direito de propor ao rescisria se extingue
em 2 (dois) anos, contados do trnsito em julgado da deciso).
Obs: A Fazenda Pblica no dispe de prazo em dobro para ajuizar a ao rescisria, considerando que o benefcio do prazo em dobro para recursos (art. 188 do
CPC) e a ao rescisria no possui natureza recursal.
Neste tpico, contudo, o que deve ser destacado o termo inicial do prazo da
ao rescisria, ou seja, a partir de quando comea a contar o prazo de 2 anos.
Em regra, a contagem do prazo inicia-se com o trnsito em julgado da deciso nal
no processo. Isso porque somente haver trnsito em julgado quando a deciso
no est mais sujeita a qualquer recurso.
Existe, contudo, uma grande polmica sobre o assunto. Veja: Qual o dia do
trnsito em julgado quando a ltima deciso do processo no conheceu do recurso (recurso inadmissvel)? Ex: A sentena julgou improcedente o pedido de
Joo. Joo apelou. O TJ manteve a sentena. Joo interps recurso extraordinrio que, no entanto, no foi conhecido (recurso inadmissvel). Qual deciso
ser levada em considerao para fins de rescisria, o acrdo no TJ (que julgou
improvida a apelao) ou a deciso do STF (que inadmitiu o recurso)? O termo
inicial ser a data em transitou em julgado a deciso do STF ou este trnsito em
julgado ser retroativo ao dia em que esgotou o prazo para o recurso contra o
acrdo do TJ?
O STJ e o STF divergem sobre o tema:
Entendimento do STJ
Entendimento do STF
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria contado levando em considerao a deciso do STF.
No exemplo acima, o prazo para a rescisria seria contado levando em considerao a deciso do TJ.
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no nesta data, mas sim de maneira retroativa ao m do prazo da ltima deciso que apreciou o mrito (no caso, a
apelao no TJ).
Logo, entende-se que o prazo de dois
anos contado do trnsito em julgado
da ltima deciso que apreciou o mrito recursal.
H smula do STJ nesse sentido:
Smula 401-STJ: O prazo decadencial
da ao rescisria s se inicia quando
no for cabvel qualquer recurso do ltimo pronunciamento judicial.
O termo inicial de prazo de decadncia para a propositura da ao rescisria coincide com a data do trnsito em
julgado do ttulo rescindendo. Recurso
inadmissvel no tem o efeito de empecer (impedir) a precluso MOREIRA,
Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. v. 5. Rio de Janeiro: Forense.
(AR 1472, rel. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2007)
No caso concreto julgado pelo STF em 2012, a Unio interps sucessivos recursos,
considerados inadmissveis ante a sua ilegitimidade para gurar como parte.
Aps no ter mais recursos cabveis, a Unio ajuizou ao rescisria. Ocorre que j
havia passado mais de 2 anos da ltima deciso que apreciou o mrito da causa (as
demais decises caram discutindo admissibilidade apenas).
A 1 Turma do STF entendeu que os referidos recursos interpostos pela Unio no
poderiam projetar no tempo o termo inicial para o ajuizamento de ao rescisria, especialmente, por terem sido interpostos por pessoa destituda de legitimidade ativa (foram recursos inadmissveis) (RE 444816/RS, rel. Min. Marco Aurlio,
29/05/2012).
A
No cabe ao rescisria contra violao de smula. Conforme o art. 485,
V, do CPC, a sentena pode ser rescindida quando violar literal disposio
de lei, hiptese que no abrange a contrariedade smula. Assim, no h
previso legislativa para o ajuizamento de ao rescisria sob o argumento
de violao de smula.
STJ. 3 Seo. AR 4.112-SC, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgada em 28/11/2012.
A ao rescisria consubstancia meio excepcional de desconstituio da coisa julgada. Apenas as situaes arroladas taxativamente no art. 485 do CPC autorizam a
resciso de deciso judicial transitada em julgado. (STJ AR 2.777-SP, DJe 03/02/2010)
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A
possvel que seja ajuizada ao rescisria para discutir exclusivamente o
tema verba honorria xada na deciso. No entanto, no cabvel ao
rescisria para discutir o valor arbitrado pelo juiz sob a alegao de que ele
violou lei federal (art. 485, V, do CPC) ao xar honorrios em discordncia
dos critrios previstos no art. 20 do CPC (que trata sobre os honorrios).
De igual forma, no cabe ao rescisria sob a alegao de que o valor dos
honorrios foi irrisrio ou exorbitante, por exemplo.
STJ. 2 Turma. REsp 1.217.321-SC, rel. originrio Min. Herman Benjamin, red. para acrdo Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.
22 RECURSOS
22.1 PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE
O princpio da singularidade, tambm denominado da unicidade do recurso, ou unirrecorribilidade consagra a premissa de que, para cada deciso a
ser atacada, h um nico recurso prprio e adequado previsto no ordenamento jurdico.
O princpio da unirrecorribilidade no veda a interposio de um nico recurso para impugnar mais de uma deciso. E no h, na legislao processual, qualquer impedimento a essa prtica, no obstante seja incomum.
Desse modo, possvel, em tese, que a parte ingresse com um nico agravo
de instrumento para impugnar duas decises interlocutrias distintas.
STJ. 3 Turma. REsp 1.112.599-TO, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/08/2012.
P
Segundo o princpio da singularidade, tambm chamado de unicidade do recurso
ou unirrecorribilidade, para cada deciso a ser atacada, h um nico recurso prprio e adequado previsto no ordenamento jurdico.
Assim, em regra, no possvel a utilizao de mais de um recurso para impugnar
a mesma deciso, sob pena do segundo recurso no ser conhecido, por precluso
consumativa.
Imagine a seguinte situao adaptada do caso concreto:
X prope uma ao contra Y. Durante o curso da ao, o juiz profere uma deciso interlocutria contrria Y. Cinco dias depois, o juiz prolata outra deciso
desfavorvel Y. Y interps um nico agravo de instrumento contra essas duas
decises interlocutrias.
Tese do TJ para no conhecer o agravo (tese 1)
O Tribunal de Justia no conheceu do agravo sob o argumento de que a interposio de um nico recurso com o desiderato de buscar a reforma de duas decises
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E
O princpio da unirrecorribilidade absoluto ou comporta excees?
H excees a esse princpio. As duas principais excees, mencionadas, inclusive
pela Min. Nancy Andrighi neste julgado, so as seguintes (vale ressaltar que alguns
doutrinadores acrescentam outras hipteses menos comuns):
Possibilidade de ser interposto, simultaneamente, recurso especial e extraordinrio
contra um mesmo acrdo (essa exceo pacfica);
Possibilidade da parte apresentar embargos de declarao ou ento interpor o recurso prprio (agravo, apelao, REsp, RE etc.) (Obs: Alguns autores criticam essa exceo
porque a parte ir interpor um recurso de cada vez e no os dois simultaneamente).
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Logo, intempestivo o recurso protocolizado aps o encerramento do expediente, no ltimo dia do prazo recursal, no regime do planto judicirio.
STJ. 3 Turma. AgRg no AREsp 96.048-PI, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/08/2012.
O prazo para que A interpusesse o recurso terminava no dia 05/05. No dia 05/05,
o advogado de A compareceu at o Tribunal e protocolizou o recurso. Ocorre que
o advogado de A deu entrada no recurso s 16h, sendo que o expediente normal
do Tribunal de Justia se encerrava s 14h. Como o expediente normal do TJ j
tinha se encerrado, o advogado ingressou com o recurso no protocolo destinado
ao planto judicirio.
Esse recurso tempestivo?
NO. Segundo entende o STJ, de forma pacca, intempestivo o recurso interposto no
ltimo dia do prazo recursal, porm recebido aps o trmino do expediente forense.
O fundamento para isso encontra-se no art. 172, 3, do CPC:
3 Quando o ato tiver que ser praticado em determinado prazo, por meio
de petio, esta dever ser apresentada no protocolo, dentro do horrio de
expediente, nos termos da lei de organizao judiciria local.
Mesma situao no caso de fax: intempestivo o recurso transmitido por fac-smile no ltimo dia do prazo recursal aps o expediente forense (STJ. AgRg na
SLS 1.054/BA).
P
Preparo consiste no pagamento das despesas relacionadas com o processamento do
recurso.
No preparo se incluem:
Taxa judiciria
Despesas postais (porte de remessa e de retorno dos autos)
Desse modo, preparar o recurso nada mais que pagar as despesas necessrias
para que a mquina judiciria d andamento sua apreciao. O pagamento do
preparo feito, comumente, na rede bancria conveniada com o Tribunal.
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M
O CPC arma que a parte que est recorrente da deciso precisa comprovar o
preparo no momento da interposio do recurso. Logo, o preparo (recolhimento
do valor) deve ser feito antes da interposio do recurso e, junto com o recurso
interposto, o recorrente deve juntar o comprovante do pagamento.
P
Se o recorrente, quando interpuser o recurso, no comprovar que fez o preparo, o
seu recurso ser considerado deserto (desero). Ainda que o recorrente tenha feito o recolhimento, se ele, no momento da interposio do recurso, no comprovar
que fez o preparo, o recurso ser deserto.
D
Desero a inadmissibilidade do recurso pela falta de preparo. Se o recurso foi
deserto signica que ele no foi conhecido (no foi sequer apreciado). Gramaticalmente, desertar mesmo que abandonar.
P
CPC/Art. 511. No ato de interposio do recurso, o recorrente comprovar,
quando exigido pela legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de desero.
A
A regra a seguinte:
No momento em que o recurso interposto, o recorrente deve juntar o comprovante de que fez o preparo.
E
Joo interps o recurso no dia 03/11/2010, s 17h 30min, ou seja, quando os bancos
j estavam fechados. Por essa razo, Joo no pagou a taxa judiciria e as despesas
postais, no juntando as guias de recolhimento junto com o recurso.
No dia seguinte, 04/11/2010, Joo foi at o banco, recolheu o valor devido como
preparo e juntou aos autos.
O recurso interposto por Joo no ser considerado deserto, havendo uma mitigao regra do art. 511 do CPC.
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C
O encerramento do expediente bancrio antes do encerramento do expediente
forense constitui causa de justo impedimento, a afastar a desero, nos termos do
artigo 519 do Cdigo de Processo Civil, desde que, comprovadamente, o recurso
seja protocolizado durante o expediente forense, mas aps cessado o expediente
bancrio, e que o preparo seja efetuado no primeiro dia til subsequente de atividade bancria (STJ. REsp 1122064/DF).
N
O chamado reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio obrigatrio um
instituto previsto no art. 475 do CPC:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno
depois de conrmada pelo tribunal, a sentena:
I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as
respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de
dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI).
E
O CPC prev, em dois pargrafos, situaes em que, mesmo a sentena se enquadrando nos incisos do art. 475, no haver a obrigatoriedade do reexame necessrio:
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. 475
CPC
. 475
CPC
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Nos tribunais, os processos que l tramitam devem ser julgados, em regra, por
um grupo de magistrados, cada um dando o seu voto sobre o tema, de forma
que a deciso ser o entendimento rmado pela maioria (ou unanimidade) dos
julgadores. Trata-se do princpio da colegialidade das decises dos Tribunais. Em
todo processo que tramita em Tribunal, ser sorteado um julgador que exercer a
funo de relator.
O relator ser o magistrado que ir ter contato inicial e mais direto com os
autos. O processo ir ser distribudo para seu gabinete e l, ele preparar um
relatrio sobre o caso e o seu voto. O relator poder tambm requerer diligncias, decidir pedidos de urgncia, entre outras atribuies previstas no Regimento
Interno do Tribunal.
Aps o relator elaborar o relatrio e o voto, ele ir levar o processo para a sesso
de julgamento, onde expor o caso aos outros julgadores, emitindo, ento, seu
voto. Os demais magistrados tambm iro votar, acompanhando ou no o relator.
Pode acontecer tambm de algum magistrado decidir pedir vista dos autos para
analisar com mais calma os detalhes do processo e, assim, emitir um voto-vista.
Ao nal, ir prevalecer o entendimento manifestado pela maioria (ou pela unanimidade) dos julgadores que compe o rgo julgador do Tribunal (exs: cmara,
turma, corte especial, pleno).
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P
Vimos acima que, em regra, os processos, nos Tribunais, devem ser decididos por
um colegiado de julgadores. No entanto, existe a possibilidade do relator, em alguns casos, decidir sozinho (monocraticamente) os recursos que tramitam nos Tribunais. Esta possibilidade est prevista no art. 557, caput e 1 A do CPC:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior.
1-A Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal
Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
1-A
Hipteses:
Hipteses:
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22.6 APELAO
inepta a apelao quando o recorrente deixa de demonstrar os fundamentos de fato e de direito que impunham a reforma pleiteada ou de impugnar, ainda que em tese, os argumentos da sentena (art. 514, II, do CPC).
STJ. 3 Turma. REsp 1.320.527-RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2012.
Quando a parte apela contra uma sentena, ela dever expor os fundamentos de
fato e de direito que embasam seu recurso. Esse nus encontra-se previsto no art.
514, II, do CPC:
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(...) 1. A repetio de argumentos anteriores, por si s, ainda que possa constituir praxe desaconselhvel, no implica na inpcia do recurso, salvo se as
razes do inconformismo no guardarem relao com os fundamentos da
deciso recorrida, o que no se verica, na hiptese. (...)
(AgRg no AREsp 148.672/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 26/06/2012,
DJe 29/06/2012)
No entanto, no caso apreciado pelo STJ, houve um erro mais grave na petio do
recurso. Com efeito, o apelante apresentou apenas alegaes genricas, sem demonstrar qualquer equvoco da sentena apelada, limitando-se a armar que se reportava
aos termos da petio inicial.
Por essa razo, o STJ manteve a deciso do Tribunal de Justia que considerou
inepta essa apelao interposta, haja vista ter sido desatendido o art. 514, II, do CPC.
22.7 AGRAVO
A
Agravo pode ser entendido como um gnero, do qual decorrem cinco diferentes
espcies.
Em outras palavras, existem cinco tipos de agravo:
Agravo retido
Agravo de instrumento
Agravo regimental contra decises interlocutrias proferidas no Tribunal
Agravo contra deciso denegatria de REsp ou RE;
Agravo interno contra decises monocrticas finais do relator.
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A
O agravo retido o recurso interposto contra as decises interlocutrias proferidas
pelo juzo de 1 grau de jurisdio. Encontra-se previsto no art. 522 do CPC:
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias,
na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte
leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser
admitida a sua interposio por instrumento.
F
Regra: Como regra, o agravo retido interposto de forma escrita, no prazo de 10 dias.
Exceo: Se a deciso for proferida na audincia de instruo e julgamento, o agravo dever ser, obrigatoriamente, interposto imediatamente e de forma oral. Assim,
se o juiz proferir uma deciso na audincia de instruo e julgamento e a parte prejudicada no agravar oralmente, na prpria audincia, haver precluso temporal e
ela no mais poder recorrer posteriormente, salvo se se tratar de matria de ordem
pblica, que no est sujeita precluso. Isso est previsto no art. 523, 3, do CPC:
Art. 523 (...) 3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto
oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele
expostas sucintamente as razes do agravante.
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Segundo decidiu o STJ, a exigncia da forma oral para interposio de agravo retido contra deciso interlocutria proferida em audincia limita-se
audincia de instruo e julgamento, no incidindo quanto audincia de
tentativa de conciliao.
STJ. 3 Turma. REsp 1.288.033-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/10/2012.
A
O agravo de instrumento um recurso interposto diretamente no juzo ad quem,
ou seja, encaminhado diretamente para o Tribunal que ir julg-lo.
Ex: A ingressa com uma ao de alimentos contra B e pede, como tutela antecipada, a concesso de alimentos provisrios de R$ 2 mil. O juiz, em deciso interlocutria, nega a xao dos alimentos provisrios. A interpe agravo de instrumento
contra a deciso do juiz de 1 instncia ( juzo a quo) diretamente no Tribunal de
Justia ( juzo ad quem).
O nome do recurso agravo de instrumento porque neste tipo de agravo dever
ser formado um instrumento, ou seja, um conjunto de documentos para que o
Tribunal analise se as razes invocadas pelo recorrente so procedentes ou no.
Isso ocorre porque o processo continua tramitando no juzo a quo e, para o juzo
ad quem examinar as razes do recurso ser necessrio que ele tenha cpias de
alguns documentos presentes naqueles autos originrios.
Em nosso exemplo, A ir preparar a petio do recurso, tirar cpias de vrios documentos dos autos, junt-los petio e protocoliz-los, como agravo de instrumento,
no Tribunal de Justia.
E quais so estes documentos?
A doutrina arma que o agravo de instrumento possui peas (documentos) obrigatrias, facultativas e essenciais:
Peas obrigatrias
Peas facultativas
Peas essenciais
So elas:
So os documentos que
tambm no esto previstos na lei como obrigatrios, no entanto, o agravante deve junt-los para
que os Desembargadores
possam entender do que
se trata a causa e possam
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dos do agravante e do
agravado.
Obs: O art. 525 do CPC somente fala em peas obrigatrias e peas facultativas.
Desse modo, o que a doutrina e a jurisprudncia chamam de peas essenciais so,
na verdade, peas facultativas que, no caso concreto, mostram-se indispensveis
para que o Tribunal possa apreciar o recurso.
Consequncias quando o agravante no apresenta as peas juntamente com
o recurso:
Se o agravante no apresenta alguma das peas obrigatrias: o agravo de
instrumento no ser conhecido (seu mrito nem ser apreciado).
Se o agravante no apresenta alguma pea no obrigatria (pela lei, facultativa): Aqui, havia um grande risco para o agravante. Isso porque se o Tribunal entendesse que o agravante deixou de juntar uma pea facultativa que fosse pea
essencial para o julgamento do recurso, o Tribunal no conhecia do agravo de
instrumento interposto.
O STJ no admitia que fosse dada oportunidade de o agravante juntar posteriormente esta pea facultativa considerada essencial. Vejamos este precedente:
(...) 2. No caso, o Tribunal de Justia do Paran considerou que a cpia da
petio inicial da ao pea essencial ao conhecimento do agravo de instrumento interposto contra o indeferimento do pedido de antecipao dos
efeitos da tutela jurisdicional. E o recorrente defende que no se poderia negar
seguimento a seu recurso porque referida pea de juntada facultativa, alm
de poder ser apresentada, oportunamente, por ordem judicial, caso necessrio.
(...)
5. luz do entendimento jurisprudencial do STJ, o agravo de instrumento,
tanto o previsto no art. 522 quanto aquele no art. 544 do CPC, deve ser instrudo com as peas obrigatrias e necessrias compreenso da controvrsia, no se admitindo a converso do julgamento em diligncia para
complementao do traslado nem a posterior juntada de pea (AgRg no
Ag 1.000.005/SP, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 11/02/2009).
(AgRg no Ag 1353366/PR, rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em
05/05/2011, DJe 20/05/2011)
Por isso, era muito comum que o agravante tirasse cpia integral dos autos do processo e juntasse tudo no agravo de instrumento a m de evitar que justamente o
documento que ele no juntou fosse considerado essencial, pelo Tribunal, e assim,
seu AI no fosse conhecido.
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Ocorre que a Corte Especial do STJ reviu este posicionamento (que era injusto) e
decidiu que a ausncia de peas facultativas no ato de interposio do agravo de
instrumento NO mais enseja a inadmisso liminar do recurso, mesmo que estas
cpias que no foram juntadas sejam consideradas peas necessrias compreenso da controvrsia (peas essenciais).
Segundo se armou no julgamento, caso esteja faltando alguma pea facultativa,
mas necessria compreenso da controvrsia, deve ser dada oportunidade ao
agravante para que complemente o instrumento, juntando o documento ausente.
Este novo entendimento do STJ est de acordo com o que a doutrina processualista j defendia com base nos princpios do contraditrio e da cooperao. Nesse
sentido: DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito
Processual Civil. v. 3. 9. ed. Salvador: Juspodivm, p. 159.
. 557, 2,
CPC
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RE
RE
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O que a parte pode fazer caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal no admita o RE
ou o REsp? Qual o recurso cabvel contra esta deciso do Presidente (ou Vice)?
Antes da Lei n 12.322/2010
A parte deveria juntar todos os documentos exigidos pelo art. 525, CPC.
Este agravo tem sido chamado de agravo contra deciso denegatria de REsp
ou RE.
Este agravo est disciplinado no art. 544 do CPC, com redao dada pela Lei n
12.322/2010.
A Quarta Turma do STJ decidiu que esta Lei n 12.322/2010, que transformou o agravo de instrumento em agravo nos prprios autos, no se aplica
aos recursos interpostos antes da sua vigncia.
Assim, aos agravos de instrumento anteriores a 9/12/2010, data na qual
entrou em vigor a referida lei, devem-se aplicar as regras anteriores.
STJ. 4 Turma. AgRg no Ag 1.391.012-RJ, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 03/05/2012.
Os embargos de declarao so uma espcie de recurso que julgado pelo prprio rgo que prolatou a deciso.
Segundo o CPC, cabem embargos de declarao quando o pronunciamento judicial apresentar obscuridade, contradio ou omisso (art. 535).
O prazo dos embargos de declarao 5 dias.
Veja o que diz o art. 538 do CPC:
Art. 538. Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros recursos, por qualquer das partes.
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Ex: Juiz prolatou uma deciso interlocutria. Logo, a parte prejudicada teria o prazo de 10 dias para interpor o recurso cabvel para o caso (agravo). No entanto,
essa parte vislumbrou a existncia de uma contradio no pronunciamento judicial.
Desse modo, antes de interpor o agravo, decidiu opor embargos de declarao.
Somente quando o juiz julgar esses embargos que comear a contar o prazo de
10 dias para o agravo.
Vale ressaltar que os embargos de declarao, ainda que rejeitados, interrompem
o prazo recursal.
Ocorre que, algumas vezes, a parte prejudicada pela deciso ope embargos de
declarao sem apontar nenhuma obscuridade, contradio ou omisso, mas apenas pedindo a reconsiderao do que foi decidido. Em verdade, o que a parte faz
formular um pedido de reconsiderao (que no tem previso no CPC), utilizando
o nome de embargos de declarao. Em tais casos, diante do desvirtuamento do
instituto, a jurisprudncia do STJ entende que esses embargos de declarao no
tem o condo (poder) de interromper o prazo para os demais recursos. Em outras
palavras, esses embargos no sero conhecidos e a parte ainda ter perdido o
prazo para interpor o recurso que seria cabvel.
Os embargos de declarao, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, se, na verdade, tratar-se de verdadeiro pedido de reconsiderao, mascarado sob o rtulo dos aclaratrios, no h que se cogitar da
referida interrupo. (...)
(STJ. REsp 1.214.060/GO, rel. Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe de 28/09/2010)
E
No procedimento dos Juizados (rito sumarssimo), existem trs peculiaridades relacionadas com os embargos de declarao:
CPC
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Exemplo da hiptese 2:
A ajuza ao de indenizao por danos materiais contra B. O juiz julga o pedido
de A procedente, resolvendo o mrito. B interpe apelao ao TJ que, no entanto, mantm a sentena. Ocorre o trnsito em julgado. B ajuza ao rescisria
e o Tribunal, por maioria, julga procedente a rescisria. Nesse caso, A, se no se
conformar com o acrdo, ter que opor embargos infringentes.
Questo polmica: acrdo que reconhece ilegitimidade passiva do ru e extingue o processo sem resoluo do mrito.
Se o Tribunal, ao julgar a apelao, em acrdo no unnime, reforma a sentena para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva do ru e extinguir a
ao sem julgamento do mrito, cabem embargos infringentes?
Ex: A ingressa com ao de indenizao contra B. O juiz, em 1 instncia, julga
procedente o pedido. B recorre alegando que era parte ilegtima na demanda
(no deveria gurar como ru na ao). Em uma Cmara Cvel do Tribunal, composta por 3 Desembargadores, 2 votam pela reforma da sentena, a m de reconhecer a ilegitimidade passiva de B e 1 Desembargador vota pela manuteno da
deciso de 1 instncia.
Desse modo, houve reforma da sentena, por maioria, no julgamento de uma apelao, no entanto, a divergncia de votos no Tribunal no foi quanto ao mrito, mas
sim referente a uma questo processual (ilegitimidade passiva).
Segundo a doutrina majoritria, para que caibam os embargos infringentes, a divergncia deve relacionar-se com o mrito, e no simplesmente com matria processual. (...) Enm, para que caibam os embargos infringentes, preciso que o acrdo, proferido por maioria de votos, seja de mrito. (DIDIER JR., Fredie; CUNHA,
Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. v. 3, 9. ed. Salvador:
Juspodivm, 2011, p. 224).
A poder mesmo assim opor embargos infringentes?
SIM. Cabem embargos infringentes contra o acrdo que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade passiva, reformando, em julgamento de apelao, a sentena para extinguir a ao com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
Segundo a 3 Turma, o art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes contra deciso
que, a despeito de ser formalmente processual, implicar anlise de mrito.
No que tange especicamente legitimidade ad causam, sua vericao invariavelmente exige a anlise da lide em concreto, havendo enorme diculdade prtica
em separar tal questo do mrito da causa.
Deve-se lembrar ainda que o STJ j adotou, em inmeros julgados, a teoria da assero para o exame das condies da ao.
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Habeas corpus
Mandado de segurana
II Caber ROC para o STJ se qualquer juiz federal julgar uma causa que
envolva:
Habeas corpus
Mandado de segurana
Mandado de injuno
Habeas data
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outras palavras, ainda que o STF j tenha armado em outros processos que
aquele tema possui repercusso geral, dever o recorrente abrir um tpico
explicando isso.
STF. Plenrio. ARE 663637 QO-AgR/MG, rel. Min. Presidente, 12/09/2012.
N
A repercusso geral um pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio.
Desse modo, para que o RE seja conhecido, necessrio que o recorrente demonstre a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso.
O STF no conhecer do recurso extraordinrio quando a questo constitucional
nele versada no oferecer repercusso geral.
A repercusso geral o ltimo requisito de admissibilidade do RE a ser analisado.
Assim, s ser analisado se o RE possui repercusso geral se no for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razo (art. 323 do RISTF).
P
A repercusso geral est prevista no 3 do art. 102 da CF/88, no CPC (arts. 543-A e
543-B) e no Regimento Interno do STF (RISTF).
A exigncia da repercusso geral foi inserida na CF/88 pela EC 45/04.
F
O objetivo da exigncia da repercusso geral foi o de evitar que o STF julgasse
recursos extraordinrios de menor relevncia, contribuindo, assim, para a reduo
do volume de processos na Corte.
C
Diz-se que h repercusso geral no recurso extraordinrio quando existem questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico que ultrapassam os interesses subjetivos da causa.
Q
O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso extraordinrio, a existncia da repercusso geral. Assim, a parte que interpe o recurso extraordinrio
dever abrir um tpico para justicar as razes pelas quais aquele recurso possui
repercusso geral e, portanto, deve ser conhecido pelo STF.
O STF pode reconhecer que h repercusso geral com base em razes diferentes
daquelas alegadas pela parte recorrente, ou seja, a fundamentao apresentada
pelo recorrente para demonstrar que existe repercusso geral no vincula o STF,
podendo o Tribunal admiti-lo por fundamento diverso.
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STF
E
Quem examina se h ou no repercusso geral?
O STF (exclusivamente ele).
Qual rgo do STF decide se h repercusso geral?
Em regra, o Plenrio. No entanto, se a Turma (1 ou 2) decidir pela existncia da
repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, car dispensada a remessa
do recurso ao Plenrio para deliberar sobre a repercusso geral. A razo disso
muito simples: o STF s pode dizer que no h repercusso geral pelo voto de,
no mnimo, 8 Ministros. Como na Corte, h 11 Ministros, se 4 armam que h
repercusso geral, sobram apenas 7 votos, o que seria insuciente para afastar a
repercusso geral.
Se o STF entender que h repercusso geral: o RE ser conhecido e o Tribunal ir
examinar o mrito do recurso.
Se o STF entender que no h repercusso geral: o RE no ser conhecido.
Qurum para que o STF diga que no h repercusso geral: para recusar o recurso por ausncia de repercusso geral necessrio o voto de, no mnimo, 2/3
dos Ministros do STF (8 Ministros).
Recurso contra a deciso do STF que no conhece o RE por ausncia de repercusso geral: no h. Trata-se de deciso irrecorrvel.
Deciso vale para todos os recursos sobre matria idntica: se for negada a
existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente.
P
A Lei prev uma hiptese na qual h presuno absoluta da existncia de repercusso geral. Segundo o 3 do art. 543-A do CPC, sempre haver repercusso geral
se o RE interposto estiver impugnando deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF.
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I
O CPC prev que o Relator do RE poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento
Interno do STF ( 6 do art. 543-A). Dessa feita, possvel a interveno de amicus
curiae no procedimento de anlise da repercusso geral em recurso extraordinrio.
R
cabvel REsp contra acrdo proferido em agravo de instrumento?
SIM. Trata-se, inclusive, de entendimento sumulado: cabe recurso especial contra
acrdo proferido no julgamento de agravo de instrumento (smula 86-STJ).
cabvel ento REsp contra acrdo proferido em agravo de instrumento que
nega ou concede tutela de urgncia?
Ser cabvel o REsp nestes casos, desde que o recurso no seja para que o STJ reexamine o contexto ftico (no cabe RESp para simples reexame de provas Smula
07 do STJ).
Assim, caber o REsp para examinar se o TRF ou o TJ interpretaram e aplicaram
corretamente os dispositivos legais que tratam sobre a tutela antecipada e as medidas liminares.
Exemplo: A ajuza ao contra o Estado X pedindo o fornecimento de medicamento necessrio ao seu tratamento de sade ou, alternativamente, o bloqueio
e sequestro de valores da conta do Estado para que possa comprar o remdio.
A havia pedido a concesso de tutela antecipada e o juiz, em primeira instncia,
concedeu o bloqueio e sequestro de valores da conta do Estado. O Estado recorreu (agravo de instrumento) e o TJ negou provimento ao AI, mantendo a deciso
do magistrado.
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.........
Invivel, na estreita via do recurso especial, o reexame dos requisitos autorizadores da concesso da tutela antecipada se essa tarefa envolver a reviso das
premissas de fato.
(AgRg no Ag 1301735/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, Terceira Turma, julgado em
15/09/2011, DJe 20/09/2011)
RE
RE
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A parte deveria juntar todos os documentos exigidos pelo art. 525, CPC.
Este agravo tem sido chamado de agravo contra deciso denegatria de REsp
ou RE.
Vejamos os dispositivos legais que tratam sobre esta nova espcie de agravo:
Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber
agravo nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.
1 O agravante dever interpor um agravo para cada recurso no admitido.
2 A petio de agravo ser dirigida presidncia do tribunal de origem, no
dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo
instru-la com cpias das peas que entender conveniente. Em seguida, subir
o agravo ao tribunal superior, onde ser processado na forma regimental.
3 O agravado ser intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias
oferecer resposta. Em seguida, os autos sero remetidos superior instncia,
observando-se o disposto no art. 543 deste Cdigo e, no que couber, na Lei
n 11.672, de 8 de maio de 2008.
4 No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no respectivo regimento interno,
podendo o relator:
I no conhecer do agravo manifestamente inadmissvel ou que no tenha
atacado especicamente os fundamentos da deciso agravada;
II conhecer do agravo para:
a) negar-lhe provimento, se correta a deciso que no admitiu o recurso;
b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou
em confronto com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal;
c) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto
com smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.
Desse modo, atualmente, caso o Presidente (ou Vice) do Tribunal de origem ( juzo
a quo) negue seguimento ao RE ou REsp, o recurso cabvel contra essa deciso o
AGRAVO NOS PRPRIOS AUTOS (art. 544 do CPC).
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T
Ateno!
admissvel comprovao posterior da tempestividade de recurso no STJ
ou no STF quando o recurso houver sido julgado intempestivo em virtude
de feriados locais ou de suspenso de expediente forense no tribunal a quo.
STJ. Corte Especial. AgRg no AREsp 137.141-SE, rel. Min. Antnio Carlos Ferreira, julgado em 19/09/2012.
STF. Plenrio. RE 626358 AgR/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 22/03/2012.
Para que um recurso seja conhecido, indispensvel que ele preencha requisitos
intrnsecos e extrnsecos. Um dos requisitos extrnsecos de todo e qualquer recurso
a tempestividade.
Tempestividade signica que o recurso deve ser interposto dentro do prazo xado
em lei.
Todo recurso tem um prazo e, se a parte o interpe aps este prazo, o recurso no
ser conhecido por intempestividade.
Qual o prazo para a interposio do recurso especial (REsp)?
15 dias (art. 508 do CPC).
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Ocorre que no dia 09/12/2005 (sexta-feira), data em que encerraria o prazo para
o recurso, no houve expediente forense no TJMG, motivo pelo qual o recorrente
somente apresentou o REsp na segunda-feira (12/12/2005).
Vale esclarecer que Jos no informou, na petio do recurso, esta situao, ou
seja, que no dia 09/12/2005 no houve expediente forense, motivo pelo qual o
REsp teve que ser interposto no primeiro dia til subsequente (12/12/2005).
Jos, ao apresentar o REsp, j deveria ter explicado na petio que, na instncia
de origem, era feriado local ou dia sem expediente forense. No entanto, como
Jos no esclareceu esta circunstncia no momento do REsp, ele poder aclarar
este fato posteriormente?
Entendimento anterior do STJ
NO
Prevalecia no STJ que, para ns de demonstrao da tempestividade do recurso, a parte deveria, no momento da
interposio, comprovar a ocorrncia de
suspenso dos prazos processuais em
decorrncia de feriado local ou de portaria do Tribunal a quo.
O STJ no admitia que o recorrente juntasse posteriormente documento comprovando esse fato.
Assim, em nosso exemplo, como Jos
no juntou nenhum comprovante de
que no houve expediente no ltimo
dia do prazo e que, portanto, o recurso
era tempestivo, considerava-se que ele
no poderia mais comprovar esse fato.
SIM
O STJ passou a entender que POSSVEL
a comprovao posterior da tempestividade do recurso quando este houver
sido julgado extemporneo em virtude
de feriados locais ou de suspenso do
expediente forense no Tribunal a quo.
Em nosso exemplo, Jos deveria ter
comprovado, no momento da interposio do recurso, que no houve expediente no ltimo dia do prazo e que,
portanto, o recurso era tempestivo. No
entanto, o STJ passou a entender que
Jos poder fazer essa comprovao
posteriormente juntando, p. ex., uma
certido do Tribunal a quo que relate
que no houve expediente.
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Ocorre que houve um feriado local ou dia sem expediente forense no Tribunal de
origem, que fez com que o recurso tenha sido interposto dentro do prazo.
A parte no alegou essa circunstncia no recurso, somente mencionando tal fato
aps o Tribunal Superior ter julgado intempestivo o RE ou Resp.
Pergunta-se: o recorrente poder comprovar posteriormente a tempestividade
deste recurso?
Antigo entendimento do STF e do STJ
NO
SIM
P
O procedimento relativo ao processamento e julgamento de recursos especiais
repetitivos est previsto no art. 543-C do CPC e na Resoluo n 08/2008-STJ e
pode ser assim resumido:
1) O Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem (TJ ou TRF) ir identicar e
separar todos os recursos especiais interpostos que tratem sobre o mesmo assunto.
Exemplo: reunir os recursos especiais nos quais se discuta se o prazo prescricional
das aes contra a Fazenda Pblica de 3 ou 5 anos.
2) Desses recursos, o Presidente do tribunal selecionar um ou mais recursos que
representem bem a controvrsia discutida e os encaminhar ao STJ.
Sero selecionados os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acrdo e de argumentos no recurso especial.
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Os demais recursos especiais que tratem sobre a mesma matria e que no foram
remetidos como paradigma (modelo) caro suspensos no tribunal de origem at
que o STJ se pronuncie sobre o tema central.
Cabe algum recurso contra a deciso proferida no Tribunal de origem que tenha determinado o sobrestamento do Resp com fundamento no 1 do art.
543-C do CPC?
NO. irrecorrvel o ato do presidente do tribunal de origem que, com
fundamento no art. 543-C, 1, do CPC, determina a suspenso de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvrsia. Com efeito, este
ato no ostenta contedo decisrio, tendo em vista que no h efetivo
juzo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a referida manifestao judicial um despacho, de modo que tem incidncia o
regramento previsto no art. 504 do CPC, segundo o qual dos despachos
no cabe recurso.
Haver possibilidade de interposio de recurso aps o julgamento do
recurso representativo da controvrsia no STJ, ocasio em que poder ser
manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual equvoco no juzo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, 7,
do CPC.
(STJ. 2 Seo. AgRg na Rcl 6.537-RJ, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/02/2013)
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8) Aps todas essas providncias, o STJ ir julgar o recurso especial que foi submetido ao regime de recurso repetitivo. Essa deciso ir afetar os recursos que caram
suspensos nos TJs ou TRFs. Veja o que diz o 7 do art. 543-C:
7 Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais
sobrestados na origem:
I tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir
com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou
II sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o
acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia.
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o entendimento do STJ, e a parte recorrente no concordar com isso, sob o argumento de que o caso que envolve o seu processo diferente do que foi examinado
pelo STJ. Em outros termos, a parte arma que h um distinguishing.
A pergunta que surge a seguinte: ser possvel que esta parte interponha algum recurso contra a deciso do Presidente do tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial com base no inciso I do 7 do art. 543-C do CPC?
Ser cabvel agravo regimental, a ser julgado no Tribunal de origem, destinado a impugnar deciso monocrtica que nega seguimento a recurso
especial com fundamento no art. 543-C, 7, I, do CPC.
(STJ. 2 Turma. REsp 1.346.362-RS, rel. Min. Benedito Gonalves, julgado 04/12/2012)
Vale ressaltar que um erro muito comum tanto dos candidatos em concurso pblico como dos prossionais na prtica forense, imaginar que seria possvel o
ajuizamento de agravo de instrumento contra essa deciso. Na verdade, rme o
entendimento do STJ de que no cabe agravo de instrumento contra deciso que
nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, 7, inciso I, do CPC
(QO no Ag 1154599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 12/05/2011).
Para o STJ, a mencionada deciso somente pode ser atacada por agravo regimental, a ser processado e julgado no tribunal de origem.
Imagine agora que o Tribunal de origem, no julgamento do agravo regimental,
manteve a deciso monocrtica do Presidente (ou Vice-Presidente), ou seja,
aplicando o art. 543, 7, I, do CPC. Nesta hiptese, cabe algum outro recurso
contra esta deciso?
NO.
Seria possvel, ento, interpor uma reclamao ao STJ?
Tambm NO. Segundo o STJ, no h previso legal para o ajuizamento de reclamao neste caso. Alm disso, o cabimento da reclamao impediria a realizao
do m precpuo da reforma processual introduzida pela Lei n 11.672/2008, qual
seja, o de evitar a reiterada anlise de questo idntica, otimizando o julgamento
dos incontveis recursos que chegam ao STJ com o intuito de discutir a mesma
matria. Em outras palavras, se fosse admitida reclamao, o ltro imposto para
evitar a subida de uma enorme quantidade de processos no STJ no teria eccia,
considerando que a Corte teria que examinar inmeras reclamaes.
Em suma, contra a deciso do Tribunal de origem que, com fulcro no art.
543-C, 7, I, do CPC, aplica entendimento rmado em recurso especial
submetido ao procedimento dos recursos representativos de controvrsia,
no cabe nenhum recurso nem reclamao.
(STJ. 2 Seo. AgRg na Rcl 10.805-RS, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 04/02/2013)
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Vale ressaltar que, nos embargos de divergncia, apenas as decises proferidas em RECURSO ESPECIAL so admitidas para comprovar os dissdios
jurisprudenciais entre as Turmas do STJ, entre as Turmas e a Seo ou entre
as Turmas e a Corte Especial (art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ).
Logo, so inadmissveis embargos de divergncia na hiptese em que o
julgado paradigma invocado tenha sido proferido em sede de recurso ordinrio em mandado de segurana.
(STJ. Corte Especial. AgRg nos EREsp 1.182.126-PE, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 17/12/2012)
23 MANDADO DE SEGURANA
23.1 MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL
Somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia, a existncia de dano irreparvel ou de difcil reparao,
decorrente da prtica do ato judicial impugnado, desde que no seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo.
STJ. Corte Especial. AgRg no MS 17.857-DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 07/11/2012.
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De acordo com a jurisprudncia do STJ somente se admite a impetrao de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia, a existncia de dano irreparvel ou
de difcil reparao, decorrente da prtica do ato judicial impugnado, desde que no
seja possvel a interposio de recurso passvel de atribuio de efeito suspensivo.
Veja algumas assertivas que podem ser cobradas em sua prova:
Incabvel o ajuizamento de mandado de segurana contra deciso judicial, a menos que exista ato teratolgico ou de flagrante ilegalidade (AgRg no AgRg no MS
16.034/DF).
O cabimento do mandado de segurana contra ato judicial est adstrito a situaes
excepcionais nas quais o impetrante demonstra que no h recurso apto a sanar a
ilegalidade e que existe teratologia no julgado combatido (AgRg no MS 19.238/MT).
Para que seja admissvel mandado de segurana contra ato judicial, exige-se,
alm de ausncia de recurso apto a combat-lo, que o decisum impugnado seja
manifestamente ilegal ou teratolgico (RMS 38.833/MG).
O art. 5 da Lei n 12.016/2009 estabelece que NO se conceder MS quando
se tratar de:
Deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Deciso judicial transitada em julgado.
Existem duas smulas antigas que por vezes tambm so cobradas:
Smula 267-STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel
de recurso ou correio.
Smula 268-STF: No cabe mandado de segurana contra deciso judicial
com trnsito em julgado.
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o SUS adota outro tipo de tratamento que, segundo alegam as autoridades governamentais, igualmente ecaz.
Pedro impetrou, ento, um mandado de segurana contra o Secretrio Estadual
de Sade pedindo o fornecimento do medicamento e juntando, como prova, um
laudo mdico particular prescrevendo o tratamento no fornecido pelo SUS.
Sob o ponto de vista exclusivamente do direito processual, a ao proposta
ter xito?
NO. Segundo decidiu o STJ, a instruo de mandado de segurana somente com
laudo mdico particular no congura prova pr-constituda da liquidez e certeza
do direito do impetrante de obter do Poder Pblico determinados medicamentos
e insumos para o tratamento de enfermidade acometida por ele.
O laudo de mdico particular, embora aceito como elemento de prova, no pode
ser imposto ao magistrado como se a matria fosse, exclusivamente, de direito.
Esse parecer no espcie de prova suprema ou irrefutvel, ainda mais quando a
soluo da controvrsia, de natureza complexa, depende de conhecimento tcnico-cientco, necessrio para saber a respeito da possibilidade de substituio do
medicamento ou sobre sua imprescindibilidade.
Alm do mais, o laudo mdico, como elemento de prova, deve submeter-se ao
contraditrio, luz do que dispe o art. 333, II, do CPC, principalmente quando,
para o tratamento da enfermidade, o Sistema nico de Sade oferea tratamento
adequado, regular e contnuo.
Nesse contexto, o laudo mdico particular, no submetido ao crivo do contraditrio, apenas mais um elemento de prova, que pode ser raticado ou inrmado
por outras provas a serem produzidas no processo instrutrio, dilao probatria
incabvel no MS.
Desse modo, o meio adequado ao reconhecimento do direito obteno de medicamentos do Poder Pblico a ao ordinria (e no o MS), uma vez que, como
foi dito, apenas o laudo mdico atestado por prossional particular sem o crivo do
contraditrio no evidencia direito lquido e certo para impetrao do writ.
Ateno. No se trata de uma posio pacca ou consolidada na jurisprudncia,
podendo acontecer de, no caso concreto, ser admitido o MS por conta da desnecessidade de dilao probatria. No entanto, para ns de concurso, este entendimento acima explicado deve ser adotado.
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possvel que, no julgamento de mandado de segurana, seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo?
SIM, no entanto, a discusso quanto inconstitucionalidade da lei no pode ser
o objeto (pedido) do mandado de segurana, mas to somente a causa de pedir
para que seja resolvido o litgio principal. Segundo o STJ, o mandado de segurana
como qualquer outra demanda presta-se declarao incidental de inconstitucionalidade pela via difusa, vedando-se, to-somente, a sua utilizao contra lei em
tese ou quando a causa de pedir for abstrata, divorciada de qualquer elemento
ftico e concreto que justique a impetrao. (RMS 31.707-MT)
Exemplo 1: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alquotas
de ICMS. A empresa X pode impetrar um MS pedindo que essa lei seja declarada
inconstitucional? NO. Nesse caso, o MS seria utilizado para atacar uma lei em
tese, ou seja, uma lei ou norma considerada de forma abstrata e no aplicada a um
caso concreto.
Exemplo 2: Determinado Estado-membro editou uma lei aumentando as alquotas de ICMS. A empresa X foi autuada pelo Fisco estadual com base nessa lei. A
empresa pode impetrar um MS pedindo que o auto de infrao seja anulado e
utilizando como argumento a inconstitucionalidade da lei? SIM. Nessa segunda
hiptese, o objeto do MS a anulao do auto de infrao e a causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei. O juzo poder conceder a segurana anulando o
auto de infrao e declarando, incidentalmente, ou seja, apenas para aquele caso
concreto, a inconstitucionalidade da lei.
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Em regra, quando o autor da ao morre no curso do processo, dever ser analisado o seguinte:
Se o direito pleiteado na ao for transmissvel: dever ser determinada a
suspenso do processo (art. 265, I, do CPC) para que se realize a substituio do
autor falecido por seu esplio ou pelos seus sucessores mediante o procedimento de habilitao (art. 1.055);
Se o direito pleiteado na ao for personalssimo (intransmissvel): haver a
extino do processo sem resoluo do mrito (art. 267, IX).
No caso do mandado de segurana, a jurisprudncia pacca do STF e do STJ
entende que o falecimento do impetrante causa a extino do MS sem resoluo
do mrito por ser intransmissvel, salvo se sua morte ocorrer aps o trnsito em
julgado, quando j iniciada a execuo de algum valor reconhecido na sentena.
Assim, segundo a jurisprudncia consolidada, no cabe a habilitao de herdeiros
em mandado de segurana, quando houver falecimento do impetrante. Falecendo
o impetrante, deve o mandado de segurana ser extinto, sem resoluo de mrito
(art. 267, IX, do CPC).
Mesmo que o mandado de segurana j tenha sido julgado em outras instncias
e que esteja apenas aguardando o julgamento de recurso extraordinrio, caso o
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23.6 MS E HONORRIOS
pacco que, na ao de mandado de segurana, no se admite condenao em honorrios advocatcios. No entanto, apesar disso, so devidos
honorrios advocatcios nos embargos execuo opostos pela Fazenda
Pblica execuo de deciso em mandado de segurana.
Justicativas: 1) quando a Lei fala que no cabem honorrios no caso de
condenao em MS, ela no menciona os embargos execuo, devendo a
interpretao ser restritiva; 2) Os embargos execuo so ao autnoma
que demanda novo trabalho do patrono.
STJ. 1 Seo. AR 4.365-DF, rel. Min. Humberto Martins, julgada em 09/05/2012.
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Imaginemos que o TJ manteve a sentena do juiz e o Estado no recorreu, ocorrendo o trnsito em julgado. Assim, somente a partir desse trnsito em julgado
que a vantagem X dever ser includa na folha de pagamento de Antnio.
E as parcelas atrasadas da gratificao X podero ser exigidas por Antnio
de que modo?
Parcelas que venceram aps o ajuizamento do MS e at o trnsito em julgado: podem ser cobradas nos autos do prprio MS, mediante execuo contra a Fazenda
Pblica, seguindo-se a sistemtica do precatrio (arts. 730 e 731, CPC) ou do RPV.
Parcelas que venceram antes do ajuizamento do MS: no podem ser cobrados nos
autos do MS. Antnio ter que ajuizar uma ao de cobrana (vide Smula 271 STF).
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Voltando ao nosso exemplo hipottico, o juiz julgou procedente o MS de Antnio e o TJ manteve a sentena. A Fazenda Pblica no recorreu e transitou em
julgado. Com o trnsito em julgado, o Estado comeou a pagar mensalmente a
gratificao X. Ocorre que o Estado no pagou os valores atrasados, ou seja,
as parcelas que venceram aps o ajuizamento do MS e at o trnsito em julgado. O que Antnio dever fazer?
Dever executar a Fazenda Pblica, nos autos do prprio MS, mediante o procedimento previsto nos arts. 730 e 731 do CPC.
Dessa feita, a Fazenda ser citada para, se quiser, opor embargos em 30 dias (o art.
1 B da Lei 9.494/97 ampliou o prazo previsto no art. 730, caput, do CPC).
Se os embargos no forem apresentados ou ento forem rejeitados, o juiz requisitar
o pagamento do precatrio por intermdio do presidente do tribunal competente.
Finalmente chegamos pergunta do Informativo: Antnio executa a Fazenda, nos
autos do MS, para cobrar as parcelas posteriores ao ajuizamento do writ e anteriores ao trnsito em julgado, e a Fazenda ope embargos execuo. Os embargos
so julgados improcedentes. A Fazenda ter que pagar honorrios advocatcios?
SIM. So devidos honorrios advocatcios nos embargos execuo opostos
execuo de deciso em mandado de segurana.
Segundo o STJ, sabido que no so devidos honorrios sucumbenciais em mandado de segurana (Sm. n 105/STJ e art. 25 da Lei n 12.016/2009). No entanto,
esta regra que isenta do pagamento de honorrios, como se trata de privilgio
dado Fazenda Pblica, deve ser interpretada restritivamente. Assim, sendo os
embargos execuo ao autnoma que demanda novo trabalho do patrono,
so cabveis os honorrios advocatcios sucumbenciais.
C
O pedido de suspenso um instrumento processual (incidente processual) por
meio do qual as pessoas jurdicas de direito pblico ou o Ministrio Pblico requerem ao Presidente do Tribunal que for competente para o julgamento do recurso
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N
Prevalece que se trata de um incidente processual (Leonardo Jos Carneiro da Cunha).
A deciso de suspenso de segurana possui carter poltico ou jurisdicional?
1 corrente
2 corrente
N
Comumente, esse instituto chamado de pedido de suspenso de segurana.
Isso porque ele foi previsto, originalmente, na lei, apenas para suspender as decises liminares ou sentenas proferidas em mandados de segurana.
Ocorre que, com o tempo, foram editadas novas leis trazendo a possibilidade de
suspenso para, praticamente, toda e qualquer deciso judicial prolatada contra a
Fazenda Pblica.
Por essa razo, atualmente, alm de suspenso de segurana, pode-se falar em
suspenso de liminar, suspenso de sentena, suspenso de acrdo etc.
P
H cinco diferentes leis prevendo pedido de suspenso:
Art. 12, 1 da Lei n 7.347/85 (suspenso de liminar em ACP):
Art. 4 da Lei n 8.437/92 (suspenso de liminar ou sentena em ao cautelar,
em ao popular ou em ACP). considerada pela doutrina como a previso mais
geral sobre o pedido de suspenso;
Art. 1 da Lei n 9.494/97 (suspenso de tutela antecipada concedida contra a
Fazenda Pblica);
Art. 16 da Lei n 9.507/97 (suspenso da execuo de sentena concessiva de
habeas data);
Art. 15 da Lei n 12.016/09 (suspenso de liminar e sentena no mandado de
segurana).
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Lei n 8.437/92:
Art. 4 Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento
do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da
liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de agrante ilegitimidade, e
para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas.
1 Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de
ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica,
enquanto no transitada em julgado.
P
Contra uma deciso interlocutria proferida por um juiz, em 1 instncia, podero
ser interpostos o agravo de instrumento e, concomitantemente, o pedido de suspenso. Isso porque o pedido de suspenso no recurso. Logo, no h violao
ao princpio da singularidade ou unirrecorribilidade. Alm disso, os objetivos do
agravo e do pedido de suspenso so diferentes.
Vale ressaltar que essa possibilidade prevista expressamente:
Lei n 8.437/92: Art. 4 (...) 6 A interposio do agravo de instrumento
contra liminar concedida nas aes movidas contra o Poder Pblico e seus
agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso
a que se refere este artigo.
Lei n 12.016/2009: Art. 15 (...) 3 A interposio de agravo de instrumento
contra liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus
agentes no prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspenso
a que se refere este artigo.
L
Quem pode formular pedido de suspenso?
C
Deciso prolatada por
juiz de 1 instncia
O pedido de suspenso
ser decidido pelo:
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so do Presidente do
Tribunal que teria competncia para julgar o recurso contra a deciso.
Ex: concedida liminar por
juiz federal do AM, o pedido de suspenso ser
julgado pelo Presidente
do TRF1.
Ex2: concedida liminar por
juiz de direito do AM, o
pedido de suspenso ser
julgado pelo Presidente
do TJAM.
Presidente do STF: se a
matria for constitucional.
Presidente do STJ: se a matria for infraconstitucional.
Ex: concedida liminar pelo
Desembargador do TJ/AM,
o pedido de suspenso
ser dirigido ao Presidente
do STF ou do STJ, e no ao
Presidente do TJ/AM (art.
25 da Lei n 8.038/90).
possvel o ajuizamento de
pedido de suspenso dirigido ao Presidente do STF.
Se a causa no tiver fundamento constitucional,
no h possibilidade de
pedido de suspenso.
N
Na anlise do pedido de suspenso, vedado o exame do mrito da demanda
principal. O que ser examinado pelo Tribunal se a deciso prolatada acarreta
risco de grave leso :
ordem
sade
segurana ou
economia pblicas.
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D
A deciso no pedido de suspenso possui carter poltico ou jurisdicional?
Poltico. Trata-se de um juzo poltico a respeito da lesividade do ato judicial ordem, sade, segurana e economia pblicas. a posio pacca do STJ.
R
Da deciso do Presidente do Tribunal que conceder ou negar a suspenso cabe
algum recurso?
SIM. Caber agravo interno para o Plenrio ou Corte Especial do Tribunal.
Cabe recurso da deciso do Plenrio ou da Corte Especial que julga esse agravo?
NO. Segundo entendimento pacco, no cabe Recurso Extraordinrio ou Recurso Especial de decises proferidas no mbito do pedido de suspenso.
O recurso especial no se presta reviso do juzo poltico realizado pelo tribunal
a quo para a concesso da suspenso de liminar, notadamente porque decorrente
de juzo de valor acerca das circunstncias fticas que ensejaram a medida, cujo
reexame vedado nos termos da Sm. n 7/STJ (AgRg no AREsp 126.036-RS).
No entanto, se, na deciso do agravo, no for concedida ou mantida a suspenso,
a Fazenda Pblica ainda ter outro instrumento: apresentar novo pedido de suspenso, desta vez para o STJ ou para o STF, a depender da natureza da matria (se
infraconstitucional ou constitucional).
Lei n 8.437/92:
Art. 4 (...) 4 Se do julgamento do agravo de que trata o 3 resultar a
manuteno ou o restabelecimento da deciso que se pretende suspender,
caber novo pedido de suspenso ao Presidente do Tribunal competente para
conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
Ex1: Juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do TJ; este concede a suspenso; a parte autora agrava
da deciso do Presidente para o Plenrio, que reforma a deciso do Presidente e
restabelece a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio,
a Fazenda Pblica no poder interpor Resp ou RE, mas ter a possibilidade de
formular novo pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
Ex2: Juiz concede liminar contra a Fazenda Pblica, que formula pedido de suspenso para o Presidente do TJ; este no concede a suspenso; a Fazenda Pblica agrava
da deciso do Presidente para o Plenrio, que mantm a deciso do Presidente e
a liminar concedida em primeira instncia. Dessa deciso do Plenrio, a Fazenda
Pblica no poder interpor Resp ou RE, mas ter a possibilidade de formular novo
pedido de suspenso para o STJ ou para o STF.
A doutrina arma que se trata de um pedido de suspenso por salto de instncia.
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24 PROCESSO CAUTELAR
F
Ateno!
Smula 482-STJ: A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art.
806 do CPC acarreta a perda da eccia da liminar deferida e a extino do
processo cautelar.
STJ. Corte Especial, DJe 01/08/2012.
O processo cautelar um instrumento processual que tem como nalidade assegurar que o resultado de outro processo (chamado principal) seja til e ecaz.
O processo cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal
e deste sempre dependente (art. 796 do CPC).
Desse modo, existem duas espcies de processo cautelar:
Antecedente ou preparatrio: quando instaurado antes do processo principal.
Incidental: quando instaurado durante o processo principal.
A smula em questo refere-se apenas ao processo cautelar antecedente, isto ,
instaurado antes do processo principal.
O requerente pleiteia a medida cautelar (ajuza a ao cautelar) por meio de petio escrita dirigida ao juiz competente para conhecer da ao principal. O juiz,
analisando a petio do requerente, poder conceder a medida cautelar antes ou
depois de ouvir a outra parte (requerido). Se o processo cautelar for preparatrio (antecedente) e o juiz conceder a medida cautelar pleiteada, o autor da ao
cautelar dever propor a ao principal no prazo mximo de 30 dias, contados da
efetivao da medida cautelar. Essa a redao do art. 806 do CPC:
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.
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Ocorre, no entanto, que o entendimento do STJ no sentido de que o no-ajuizamento da ao principal no prazo de 30 (trinta) dias do deferimento da medida acautelatria acarreta a extino do feito sem julgamento do mrito (REsp
704538/MG, julgado em 15/04/2008).
L
Um dos requisitos da sentena que ela seja lquida. Para o CPC, sentena lquida
aquela que dene o quantum debeatur, ou seja, aquela que xa o valor da obrigao devida. Pode acontecer, no entanto, de a sentena prolatada ser ilquida, isto
, no xar o valor certo que o ru foi condenado a pagar. Neste caso, dever ser
realizada a liquidao da sentena, conforme prev o CPC:
Art. 475-A. Quando a sentena no determinar o valor devido, procede-se
sua liquidao.
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Na sentena, o juiz xou um valor certo para os danos morais (100 salrios-mnimos). Quanto aos danos materiais, o juiz condenou a emissora a pagar o valor
correspondente ao minuto cobrado pela emissora por anncios publicitrios multiplicado pela quantidade de minutos que a menor cou exposta.
Perceba que o valor dos danos morais lquido, mas a quantia referente aos danos
materiais ilquida j que no ser possvel executar imediatamente essa quantia.
Para saber qual essa soma, ser necessrio, primeiro, denir qual era o valor do
minuto de publicidade na poca dos fatos e quanto tempo a menor foi exposta
(incluindo no apenas o programa em si, mas tambm as chamadas divulgadas
antes que o programa fosse ao ar).
Foi iniciada a liquidao da sentena e, durante essa fase, tentou-se obter a cpia da
grade de programao para saber quantas chamadas foram divulgadas do programa e em quantos minutos a garota aparecia. Tentou-se tambm chegar a um valor
exato do quanto era cobrado por minuto pela emissora em cada um dos horrios.
Ocorre que, quando foi proferida a sentena, a emissora no tinha mais essas informaes, nem mesmo as gravaes da poca. Isso se mostrou justicvel pelo fato
de que a ao somente foi julgada 20 anos aps o programa ter ido ao ar, e como
no se determinou, em nenhum momento, que a TV guardasse essas gravaes, o
STJ considerou que no houve irregularidade no procedimento adotado pela empresa de reaproveitar o material gravando outros programas por cima.
O certo que no havia meios de conseguir provar a quantidade de minutos e o
valor do minuto. Em outros termos, no havia meios de provar o quantum debeatur.
O que o juiz deve fazer caso isso ocorra?
A 3 Turma do STJ decidiu que, neste caso, o juiz deve declarar o non liquet. Em
suma, o juiz declara que no ir decidir o mrito da liquidao. Non liquet signica
isso: o juiz deixa de decidir a controvrsia posta sua apreciao.
Como o juiz deixa de decidir em virtude da ausncia de elementos de prova necessrios para resolver a controvrsia, signica dizer que ele profere uma deciso
terminativa (e no de mrito).
A deciso terminativa no produz coisa julgada material (o processo extinto sem
resoluo do mrito). Na prtica, isso signica que a liquidao pode ser reproposta desde que o autor consiga reunir novas provas que consigam demonstrar o
quantum debeatur.
Essa deciso do juiz reconhecendo o non liquet encontra previso no CPC atual?
NO. Situaes como essa no contam com previso expressa no CPC de 1973
(atual). No CPC/39 (anterior), existia essa possibilidade em seu art. 915, que permitia a declarao de non liquet, com extino da liquidao sem resoluo de
mrito e eventual repetio do procedimento, no futuro, caso se tornasse possvel
apresentar a prova necessria para a condenao.
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Segundo o STJ, apesar dessa regra no ter sido repetida no CPC atual, ela poder
ser aplicada ainda hoje. Assim, sendo impossvel apurar, na liquidao, o quantum
debeatur em virtude da ausncia de provas, o processo deve ser extinto sem resoluo do mrito, facultando-se ao autor reiniciar a liquidao no futuro, caso rena,
com novos elementos, provas sucientes para denir esse valor.
Em sede doutrinria, h certa divergncia sobre esse assunto, mas o julgado do STJ
est de acordo com a posio de Cndido Rangel Dinamarco (Instituies de Direito
Processual Civil).
No caso concreto, o juiz, diante da ausncia das gravaes e do valor do horrio
publicitrio da emissora, poderia ele fazer uma estimativa de tais informaes?
NO. Segundo decidiu o STJ, no possvel ao juzo promover a liquidao da
sentena valendo-se, de maneira arbitrria, de meras estimativas, na hiptese em
que a sentena xa a obrigatoriedade de indenizao do dano, mas as partes sem
culpa esto impossibilitadas de demonstrar a sua extenso.
26 EXECUO
Execuo o conjunto de meios colocados disposio do juzo pela lei para que
a pretenso do credor seja satisfeita pelo devedor. Atualmente, a execuo no
processo civil obedece, como regra, seguinte sistemtica:
Ttulo executivo judicial: cumprimento de sentena (arts. 475-I e 475-J, CPC);
Ttulo executivo extrajudicial: processo de execuo (arts. 612 e ss do CPC).
Obs: H, no entanto, ttulos executivos judiciais que ainda so executados por processo autnomo. Exs: sentena condenatria contra a Fazenda Pblica, sentena
penal condenatria transitada em julgado, sentena arbitral, sentena homologatria de sentena estrangeira.
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Vejamos o seguinte exemplo hipottico de execuo de pagar quantia certa (execuo de ttulo extrajudicial):
Maria decide cobrar judicialmente um cheque (art. 585, I, CPC) emitido por Joo.
Maria contrata um advogado e este apresenta em juzo a petio inicial de uma
execuo de pagar quantia certa. Joo citado e, segundo o CPC, poder adotar
uma das seguintes condutas:
Permanecer inerte, quando ento poder ser realizada a penhora de seus bens.
Pagar integralmente o dbito.
Opor embargos execuo no prazo de 15 dias;
Requerer o parcelamento do dbito, no prazo de 15 dias, conforme o art. 745-A.
Desse modo, para requerer o parcelamento, o executado dever preencher os seguintes requisitos:
Requerer no prazo de at 15 dias a contar da citao;
Reconhecer a dvida;
Depositar 30% do valor em execuo, incluindo custas e honorrios;
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2 corrente: SIM
Principais argumentos:
Principais argumentos:
O oferecimento da defesa pelo executado sem garantia do juzo no traz nenhum prejuzo execuo ou ao exequente. Isso porque a impugnao no
suspende, em regra, a execuo. Desse
modo, mesmo tendo sido apresentada
impugnao a execuo prossegue normalmente e possvel a realizao de
atos constritivos sobre o patrimnio do
devedor (art. 475-M).
Se o objetivo do legislador tornar o processo civil mais clere e ecaz, estimulando-se o adimplemento espontneo por
parte do devedor, seria uma incoerncia
admitir a dispensa da garantia do Juzo.
No se aplica ao cumprimento de sentena a mesma regra dos embargos do
devedor (que dispensa a garantia do juzo). Isso porque na execuo de ttulo
extrajudicial no houve contraditrio
prvio entre as partes (no houve fase
de conhecimento), justicando, dessa
forma, a dispensa da garantia do Juzo.
J no cumprimento de sentena, executa-se um ttulo judicial, ou seja, houve,
com amplitude, na fase de conhecimento, o contraditrio e a ampla defesa.
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N
A exceo de pr-executividade uma forma de defesa do executado que, por
meio de uma simples petio, alega ao juzo da execuo matrias que podem ser
provadas documentalmente, no necessitando de outras provas.
Fredie Didier explica que, quando a exceo de pr-executividade foi idealizada,
ela somente servia para alegar matrias que pudessem ser conhecidas de ofcio
pelo juiz. Contudo, com o tempo, a doutrina e a jurisprudncia passaram a aceit-la mesmo quando a matria deduzida no fosse de ordem pblica (cognoscvel de
ofcio), desde que houvesse prova pr-constituda da alegao feita pelo executado.
Assim, segundo informa o autor baiano, o critrio passou a ser o seguinte: qualquer
alegao de defesa pode ser veiculada por meio de exceo de pr-executividade
desde que possa ser comprovada por pr-constituda (DIDIER JR., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil. v. 5 Execuo. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 403).
STJ
Em interessante precedente decidido pelo STJ em 2012, foram rearmadas as seguintes concluses sobre a exceo de pr-executividade:
O devedor no pode rediscutir, em exceo de pr-executividade, matrias
suscitadas e decididas nos embargos execuo com trnsito em julgado.
No absoluta a independncia da exceo de pr-executividade em relao aos embargos execuo.
O simples fato de a questo ter sido posteriormente pacificada na jurisprudncia de forma diversa da decidida nos embargos no autoriza rediscutir
matria que se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada.
STJ. 3 Turma. REsp 798.154-PR, rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 12/04/2012.
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Com base nestas duas smulas (que no existiam no momento dos embargos), o
devedor A apresentou exceo de pr-executividade armando, novamente, que
o contrato de abertura de crdito e a nota promissria a ele vinculada no so
ttulos executivos, de modo que a execuo seria nula.
A discusso chegou ao STJ que decidiu que:
O devedor no pode rediscutir, em exceo de pr-executividade, matrias suscitadas e decididas nos embargos com trnsito em julgado.
No absoluta a independncia da exceo de pr-executividade em relao aos
embargos execuo.
O simples fato de a questo ter sido posteriormente pacificada na jurisprudncia
de forma diversa da decidida nos embargos no autoriza rediscutir matria que
se encontra preclusa sob o manto da coisa julgada.
Outros precedentes interessantes sobre o tema:
Pacicou-se a jurisprudncia desta Corte no sentido de que possvel o ajuizamento da exceo de pr-executividade fundada na Smula n 233/STJ,
ainda que j julgados embargos do devedor, desde que no abordada anteriormente tal questo nos embargos.
(AgRg no REsp 634003/SP, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, Quarta Turma, julgado em
14/09/2004, DJ 07/03/2005, p. 277)
..........
A Unio alegou nos embargos execuo o tema da inexistncia de ttulo executivo, que no foi examinado porque tratado apenas no agravo regimental.
Essa deciso, certa ou errada, transitou em julgado, no podendo agora ser
renovada em exceo de pr-executividade, sob pena de eternizar-se a lide.
(AgRg na ExeMS 6.315/DF, rel. Min. Castro Meira, Primeira Seo, julgado em 14/09/2011,
DJe 28/09/2011)
H
No cabem honorrios advocatcios em exceo de pr-executividade julgada improcedente.
STJ. 2 Turma. REsp 1.256.724-RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07/02/2012.
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A implementao de graticao no contracheque de servidor pblico cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judicirio somente pode ocorrer aps o trnsito em julgado da deciso. Trata-se de previso legal expressa no art. 2-B da
Lei n 9.494/1997:
Art. 2-B. A sentena que tenha por objeto a liberao de recurso, incluso em
folha de pagamento, reclassicao, equiparao, concesso de aumento ou
extenso de vantagens a servidores da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios, inclusive de suas autarquias e fundaes, somente poder
ser executada aps seu trnsito em julgado. (Includo pela Medida provisria
n 2.180-35, de 2001)
a liberao de recurso
a incluso em folha de pagamento,
a reclassificao,
a equiparao,
a concesso de aumento ou
a concesso de extenso de vantagens
Vamos dar um exemplo hipottico para melhor entender o que foi decidido:
Uma empresa A ingressou com execuo de um cheque (ttulo executivo extrajudicial), no valor de R$ 10.000,00 contra Renata. Devidamente citada, Renata no
apresentou defesa, tampouco indicou bens sujeitos penhora.
O ocial de justia tentou localizar bens em nome de Renata que pudessem ser
penhorados, no tendo, contudo, obtido xito.
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CPC
Segundo o art. 649, IX, do CPC, so absolutamente impenhorveis os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria
em educao, sade ou assistncia social. Assim, se car provado que os
recursos recebidos por um hospital privado so oriundos dos servios por
ele prestados ao SUS, tais valores so impenhorveis.
(STJ. 3 Turma. REsp 1.324.276-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/12/2012)
O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que no podem ser penhorados.
Dentre eles, veja o que diz o inciso IX:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
IX os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao
compulsria em educao, sade ou assistncia social;
Exemplo: O hospital privado X presta servios ao SUS atendendo pessoas carentes e recebe, mensalmente, determinada verba a ttulo de contraprestao.
O STJ entendeu que esses valores no podem ser penhorados para pagar dvidas
do hospital. Isso por conta do art. 649, IX do CPC.
O STJ confere uma interpretao ampliativa ao dispositivo legal e arma que, no
importa que o recebimento dos recursos pblicos pelas entidades privadas tenham
sido antes ou depois dos servios de sade prestados pela instituio.
Logo, o fato do hospital j ter prestado os servios de sade e, aps isso, receber
os valores correspondentes do SUS, no afasta a impenhorabilidade dessa verba.
Isso porque a transferncia desses recursos s ocorre porque os servios de sade
foram prestados pela instituio, de forma que h uma efetiva aplicao dos recursos pblicos na sade, conforme exige o art. 649, IX, do CPC.
A doutrina aponta no mesmo sentido: Em termos prticos, o art. 649, IX, protege o dinheiro recebido (...) por hospitais, seja a fundo perdido (p. ex. para adquirir
equipamentos), seja em contraprestao aos servios prestados no mbito do SUS
(Servio nico de Sade). (ASSIS, Araken. Manual da Execuo. 11. ed. So Paulo:
RT, 2007, p. 224).
A . 649, X,
CPC
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O art. 649 do CPC estabelece um rol de bens que no podem ser penhorados.
Dentre eles, veja o que diz o inciso X:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em
caderneta de poupana.
Veja agora o seguinte caso hipottico que est relacionado com esse inciso:
Hugo est sendo executado pela empresa Z, que dele cobra a quantia de 50
mil reais. O juiz determinou a penhora on line e verificou que Hugo possui 3
contas de poupana. A primeira delas possui o valor referente a 10 salrios-mnimos (conta A), a segunda 10 salrios-mnimos (conta B) e a terceira
15 salrios-mnimos (conta C). Em razo disso, o juiz, interpretando o art.
649, X, do CPC, considerou que apenas uma nica conta poupana estaria
abrangida pela impenhorabilidade. As outras duas, portanto, poderiam ser
penhoradas. Assim, o juiz no penhorou o valor da conta C, mas determinou
a penhora das quantias presentes nas contas A e B. Essa interpretao feita
pelo juiz est correta?
NO. Caso o devedor possua mais de uma caderneta de poupana, todas as respectivas contas devem ser consideradas impenhorveis, at o limite global de 40
salrios mnimos.
O art. 649, X, do CPC deve ser interpretado teleologicamente.
O objetivo desse dispositivo , claramente, o de garantir um mnimo existencial ao
devedor, como corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana, alado a
fundamento da Repblica Federativa do Brasil pelo art. 1, III, da CF.
A impenhorabilidade, portanto, determinada para garantir que, no obstante o
dbito, possa o devedor contar com um numerrio mnimo que lhe garanta uma
subsistncia digna.
muito importante ressaltar que, mesmo se o devedor possuir vrias contas de
poupana, esse limite de 40 salrios mnimos aplicvel soma das quantias
depositadas em todas elas.
Ex: Ricardo possui trs contas de poupana. Conta A: com 30 salrios mnimos;
Conta B: com 20 salrios mnimos; Conta C: com 10 salrios mnimos. Total: 60
salrios mnimos depositados nas trs contas. Se Ricardo for executado, somente
ser impenhorvel a quantia de 40 salrios mnimos. Os 20 salrios mnimos que
ultrapassam esse limite legal podero ser penhorados.
Em suma, o art. 649, X, do CPC deve ser interpretado da seguinte forma:
A impenhorabilidade dos valores depositados em caderneta de poupana pode ser
estendida a mais de uma conta de poupana desde que respeite o limite global de
40 salrios mnimos na soma de todas elas.
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refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com
o disposto no art. 9, I, da Constituio Federal (STF. AI 608769 AgR, rel. Min. Eros
Grau, Segunda Turma, julgado em 18/12/2006) (STJ. REsp 957836/SP, rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Seo, julgado em 13/10/2010).
Os ttulos executivos judiciais esto previstos no art. 475-N do CPC. Dentre eles,
destaca-se o inciso I:
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
A sentena meramente declaratria ttulo executivo judicial? possvel a execuo de sentenas meramente declaratrias?
SIM, possvel a execuo de sentena declaratria, desde que esta tenha contedo nitidamente condenatrio.
Existe divergncia na doutrina sobre esse tema, mas esta a posio do STJ. No
vou comentar as outras correntes porque no tm relevncia para concurso. O que
voc precisa saber o entendimento do STJ.
O grande defensor dessa posio, tanto em sede doutrinria como na jurisprudncia, o Min. Teori Albino Zavascki. Veja um precedente de sua lavra:
(...) 1. No atual estgio do sistema do processo civil brasileiro no h como
insistir no dogma de que as sentenas declaratrias jamais tm eccia executiva. O art. 4, pargrafo nico, do CPC considera admissvel a ao declaratria ainda que tenha ocorrido a violao do direito, modicando, assim,
o padro clssico da tutela puramente declaratria, que a tinha como tipicamente preventiva. Atualmente, portanto, o Cdigo d ensejo a que a sentena
declaratria possa fazer juzo completo a respeito da existncia e do modo de
ser da relao jurdica concreta.
2. Tem eccia executiva a sentena declaratria que traz denio integral
da norma jurdica individualizada. No h razo alguma, lgica ou jurdica,
para submet-la, antes da execuo, a um segundo juzo de certicao, at
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porque a nova sentena no poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognio sem oferecer
s partes e ao juiz outra alternativa de resultado que no um, j prexado,
representaria atividade meramente burocrtica e desnecessria, que poderia
receber qualquer outro qualicativo, menos o de jurisdicional. (...)
(EREsp n 609.266/RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 11/09/2006)
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Esse dispositivo foi inicialmente inserido no CPC pela Medida Provisria 2.18035/2001 at que veio a Lei n 11.232/2005 positivando a redao atual. (Obs: H
certa polmica na doutrina quanto ao nmero da MP que inseriu o dispositivo, mas
isso no interessa tanto).
A doutrina arma que esse pargrafo nico do art. 741 traz uma hiptese de desconstituio da coisa julgada material inconstitucional.
Desse modo, mesmo a sentena (ttulo executivo judicial) j tendo transitado em
julgado, a Fazenda Pblica poder alegar que esse ttulo inexigvel (inciso II) porque fundado:
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo STF como
inconstitucionais.
Em outras palavras, a deciso que transitou em julgado (ttulo executivo judicial)
foi fundada em uma norma inconstitucional. Por essa razo, tal ttulo judicial inexigvel (no serve para fundamentar uma execuo), podendo a Fazenda Pblica
impugn-lo por meio dos embargos execuo.
A norma contida no art. 741, pargrafo nico, do CPC visa evitar a execuo de
ttulos judiciais inconstitucionais.
Vamos agora enfrentar diretamente o teor da smula: Se essa deciso transitada em julgado (esse ttulo executivo judicial) anterior previso do art.
741, pargrafo nico, pode mesmo assim a Fazenda Pblica opor embargos
execuo alegando que o ttulo inexigvel por ser inconstitucional?
NO. Segundo o entendimento do STJ, o pargrafo nico do art. 741 no se aplica
s sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia.
Voltamos ao exemplo dado:
A sentena favorvel Maria e condenando a Fazenda Publica baseou-se na Lei
X. Essa deciso favorvel Maria transitou em julgado em 02/02/1999 (antes de
existir o pargrafo nico do art. 741 do CPC). Em 06/06/1999, em um outro processo que no o de Maria, o STF decidiu que a Lei X inconstitucional. Em 2001,
quando j havia o pargrafo nico do art. 741, Maria ingressou com execuo
contra a Fazenda Pblica.
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A Fazenda Pblica poder, em embargos execuo, invocar o art. 741, pargrafo nico do CPC alegando que o ttulo inexigvel?
NO. Porque o pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas transitadas em julgado em data anterior da sua vigncia. Isso ocorre porque o STJ
entendeu que, apesar de o referido dispositivo legal ostentar o carter de norma
de natureza processual, no pode ser aplicado retroativamente, devendo sujeitar-se regra do art. 5, inciso XXXVI, da CF, segundo o qual a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Com base nesse entendimento, s se admite a sua aplicao s sentenas cujo
trnsito em julgado tenha ocorrido em data posterior da sua vigncia.
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O art. 598 do CPC arma que se aplicam, subsidiariamente, execuo, as disposies que regem o processo de conhecimento. No entanto, em havendo regra
expressa e especca destinada ao processo de execuo (no caso, o art. 567, II),
no cabe a aplicao subsidiria do art. 42, 1, que disciplinam o processo de
conhecimento. Nesse sentido, h de prevalecer a regra especial sobre a geral, em
respeito ao princpio da especialidade.
Humberto Theodoro Jnior, com sua didtica mpar, espanca qualquer dvida: Ao
contrrio do que se passa no processo de conhecimento, o cessionrio do crdito j
em execuo no depende de anuncia do devedor para assumir a posio processual do cedente. A regra a aplicar especial e consta do art. 567, caput, afastando,
pois, a norma geral constante do art. 42, 1. (Curso de Direito Processual Civil. v. II.
45. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 153).
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26.17 ARREMATAO
Efetuada a arrematao, descabe o pedido de desconstituio da alienao
nos autos da execuo, demandando ao prpria prevista no art. 486 do CPC.
STJ. 4 Turma. REsp 1.313.053-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 04/12/2012.
IA
A adjudicao ocorre quando a propriedade do bem penhorado transferida ao
exequente ou aos terceiros legitimados.
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Art. 685-A. lcito ao exequente, oferecendo preo no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
1 Se o valor do crdito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositar de
imediato a diferena, cando esta disposio do executado; se superior, a
execuo prosseguir pelo saldo remanescente.
2 Idntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos
credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge,
pelos descendentes ou ascendentes do executado.
3 Havendo mais de um pretendente, proceder-se- entre eles licitao;
em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.
(...)
II A
Art. 685-C. No realizada a adjudicao dos bens penhorados, o exequente
poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria.
1 O juiz xar o prazo em que a alienao deve ser efetivada, a forma de
publicidade, o preo mnimo (art. 680), as condies de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comisso de corretagem.
2 A alienao ser formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo
exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se
carta de alienao do imvel para o devido registro imobilirio, ou, se bem
mvel, mandado de entrega ao adquirente.
3 Os Tribunais podero expedir provimentos detalhando o procedimento
da alienao prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrnicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais devero
estar em exerccio prossional por no menos de 5 (cinco) anos.
III A
Se no houver interessados na adjudicao (inciso I do art. 647 do CPC) e se o credor no requerer a alienao particular do bem (inciso II), ento o destino do bem
ser a sua alienao em hasta pblica (inciso III).
A hasta pblica a oferta do bem penhorado aos interessados em adquiri-lo em
um evento organizado pelo Estado-juiz.
Existem duas formas de hasta pblica (art. 686, IV):
Praa: quando a coisa a ser alienada for bem imvel;
Leilo: quando a coisa a ser alienada for bem mvel.
O que arrematao?
Consiste na alienao do bem penhorado em hasta pblica.
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IV U
Se o juiz conceder o usufruto do bem penhorado ao exequente, signica que ele
autoriza que o credor que recebendo os frutos ou rendimentos que a coisa produzir at que consiga quitar a dvida.
Ex: Foi penhorado um apartamento do executado que se encontra alugado a um
terceiro; pode o juiz conceder o usufruto judicial desse apartamento ao exequente, que passar a receber o valor dos alugueis at que o dbito da execuo seja
totalmente pago.
Apesar do CPC chamar esse inciso IV de usufruto, a doutrina arma que, na verdade, no se trata de usufruto, mas sim de uma forma de anticrese.
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26.18 PRECATRIOS
R
Se a Fazenda Pblica Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada, por
sentena judicial transitada em julgado, a pagar determinada quantia a algum,
este pagamento ser feito sob um regime especial chamado de precatrio (art.
100 da CF/88).
Exceo ao regime de precatrios
O 3 do art. 100 da CF prev uma exceo ao regime de precatrios. Estabelece
este dispositivo que, se a condenao imposta Fazenda Pblica for de pequeno
valor, o pagamento ser realizado sem a necessidade de expedio de precatrio.
P
Quanto pequeno valor para os fins do 3 do art. 100?
Este quantum poder ser estabelecido por cada ente federado (Unio, Estado, DF,
Municpio) por meio de leis especcas, conforme prev o 4 do art. 100:
4 Para os ns do disposto no 3, podero ser xados, por leis prprias,
valores distintos s entidades de direito pblico, segundo as diferentes capacidades econmicas, sendo o mnimo igual ao valor do maior benefcio do
regime geral de previdncia social.
Unio
Para as condenaes envolvendo a Unio, pequeno valor equivale a 60 salrios
mnimos (art. 17, 1, da Lei n 10.259/2001).
E se o ente federado no editar a lei prevendo o quantum do pequeno valor?
Nesse caso, segundo o art. 87 do ADCT da CF/88, para os entes que no editarem
suas leis, sero adotados, como pequeno valor os seguintes montantes:
40 salrios mnimos para Estados e para o Distrito Federal;
30 salrios mnimos para Municpios.
RPV
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P
Caso a condenao tenha decorrido de uma ao proposta com litisconsortes ativos, o pequeno valor para fins de dispensa do precatrio ser considerado individualmente para cada litisconsorte ou dever ser somada a quantia devida a todos?
Ex: A, B e C so servidores pblicos federais e ingressaram, em litisconsrcio,
com uma ao contra a Unio cobrando vantagens remuneratrias. A ao foi
julgada procedente, tendo transitado em julgado. A Unio foi condenada a pagar
a quantia correspondente a 30 salrios mnimos para cada um deles (30 para A,
30 para B e 30 para C), totalizando uma condenao de 90 salrios mnimos.
Ser necessrio precatrio (porque a condenao global foi superior a 60 salrios
mnimos) ou poder ser feita por meio de RPV (dispensando-se o precatrio)?
No ser necessrio precatrio, podendo o pagamento ser feito por meio de RPV. Isso
porque, para ns de precatrio, deve-se considerar o valor individual de cada litisconsorte. Foi assim que decidiu o STF no RE 634707/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 17/04/2012.
A 1 Turma do Pretrio Excelso negou provimento a recurso extraordinrio no qual a
Fazenda Pblica sustentava a necessidade de expedio de precatrio ao argumento
de que a soma dos crditos dos litisconsortes ativos facultativos ultrapassaria o limite
previsto no art. 87, ADCT.
O STF entendeu que no cabe a juno dos crditos de pessoas diferentes contemplados no ttulo para expedir-se o precatrio, sob pena de desestimular-se a propositura de ao plrima, o que sobrecarregaria, ainda mais, o Poder Judicirio.
Ademais, asseverou-se que cada obrigao contida no ttulo judicial, considerada
individualmente, no ultrapassaria o aludido limite.
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Se a Fazenda Pblica for condenada, ela tambm ter que pagar honorrios
sucumbenciais?
SIM. Neste caso, os honorrios sero xados segundo apreciao equitativa do juiz:
CPC/Art. 20 (...) 4 Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero xados consoante apreciao
equitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior.
O precatrio dever prever o valor a ser pago parte (crdito principal objeto da
condenao) e a quantia a ser paga ao advogado da parte (honorrios advocatcios)
No precatrio dever estar discriminado, de forma separada:
o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para a parte vencedora, constando o
nome da parte como beneficiria;
o valor a ser pago pela Fazenda Pblica para o advogado da parte vencedora, a ttulo
de honorrios sucumbenciais, constando o nome do advogado como beneficirio.
possvel fracionar o valor da execuo movida contra a Fazenda Pblica de
modo a permitir a cobrana dos honorrios sucumbenciais pelo rito da Requisio de Pequeno Valor RPV e o crdito principal ser cobrado mediante precatrio? Em outras palavras, o advogado pode separar a sua parte (referente aos
honorrios advocatcios) e pedir o pagamento imediato como RPV?
NO. Segundo a jurisprudncia do STJ, os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para ns de expedio de precatrio ou, se for o caso,
de Requisio de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas.
Se a Fazenda Pblica for condenada a pagar dinheiro, dever o pagamento
ser feito, em regra, por meio de precatrio. Se a quantia for considerada
como de pequeno valor, no haver necessidade de precatrio. Os honorrios advocatcios devem ser somados ao valor principal para ns de
expedio de precatrio ou, se for o caso, de Requisio de Pequeno Valor,
sendo proibido o fracionamento dessas parcelas.
STJ. 2 Turma. REsp 1.348.463-RS, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.
27 EXECUO FISCAL
27.1 NOES GERAIS
C
Execuo scal a ao judicial proposta pela Fazenda Pblica (Unio, Estados,
DF, Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes) para cobrar do devedor
crditos (tributrios ou no tributrios) inscritos em dvida ativa.
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P
A execuo scal regida pela Lei n 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC.
1) Petio inicial (art. 6 da LEF):
A petio inicial indicar apenas:
o Juiz a quem dirigida;
o pedido; e
o requerimento para a citao.
A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte
integrante, como se estivesse transcrita. A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa
podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico.
A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio
inicial. O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais.
vedado o ajuizamento de execuo scal antes do julgamento denitivo do recurso administrativo (STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 170.309-RJ, rel. Min. Benedito
Gonalves, julgado em 04/10/2012). Isso porque o recurso administrativo suspende
a exigibilidade do crdito tributrio, conforme previsto no art. 151, III, do CTN. Dessa
forma, enquanto pendente o julgamento denitivo do recurso na esfera administrativa, invivel o ajuizamento de execuo scal para a cobrana de crdito cuja
exigibilidade est suspensa.
Segundo o STJ, a execuo scal deve ser instruda com a Certido de Dvida Ativa
CDA, de acordo com o artigo 6, 1, da LEF. No se exige, contudo, que seja juntado aos autos o Termo de Inscrio em Dvida Ativa do crdito executado. (AgRg
no AREsp 198.239-MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012).
Antes de prosseguirmos, vamos relembrar o que uma CDA e um termo de inscrio de dvida ativa:
Imagine que determinado contribuinte realizou o fato gerador do tributo (exs: adquiriu renda, fez uma doao, tornou-se proprietrio de um bem imvel), tornando-se sujeito passivo de uma obrigao tributria principal (pagar o tributo). O
Fisco ir realizar o lanamento, calculando o montante do tributo devido, e noticando o contribuinte para pagar. O lanamento confere exigibilidade obrigao tributria. Com o lanamento, a obrigao tributria transforma-se em crdito
tributrio. Se o sujeito passivo no adimplir o dbito, esse crdito tributrio ser
inscrito na dvida ativa. A inscrio ser feita por meio do termo de inscrio na
dvida ativa e realizado no Livro da Dvida Ativa (atualmente, por bvio, trata-se de um sistema informatizado). Dessa inscrio extrai-se a CDA Certido de
Dvida Ativa, que um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC). Com a
CDA, a Fazenda Pblica pode ajuizar uma execuo scal contra o devedor. No
necessrio que a petio inicial seja acompanhada pelo termo de inscrio na
dvida ativa. Basta a CDA.
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A citao ser feita, preferencialmente, pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda Pblica
no a requerer por outra
forma.
A citao pelo correio
considera-se feita na data
da entrega da carta no
endereo do executado,
ou, se a data for omitida
no aviso de recepo, 10
dias aps a entrega da
carta agncia postal.
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O
Existe alguma ordem preferencial para a penhora dos bens?
SIM, conforme previso do art. 11 da Lei n 6.830/80:
Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I dinheiro;
II ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao
em bolsa;
III pedras e metais preciosos;
IV imveis;
V navios e aeronaves;
VI veculos;
VII mveis ou semoventes; e
VIII direitos e aes.
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Percebe-se que o art. 185-A do CTN mais amplo e mais invasivo ao patrimnio
do devedor do que a mera penhora on line. Isso porque esse dispositivo prev a
indisponibilidade universal dos bens e direitos do executado. Como pontua o STJ:
O bloqueio universal e bens e de direitos, previsto no art. 185-A do CTN, no
se confunde com a penhora de dinheiro aplicado em instituies nanceiras,
por meio do sistema Bacen Jud, disciplinada no art. 655-A do CPC (redao
conferida pela Lei 11.382/2006). (AgRg no Ag 1164948/SP, rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/02/2011).
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Art. 26. Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de Divida Ativa
for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo scal ser extinta, sem qualquer
nus para as partes.
Em suma, na execuo scal, tendo sido citado o executado, caso a Fazenda Pblica desista da execuo, dever arcar com os honorrios advocatcios considerando
que foi ela quem deu causa demanda.
A
Se o dbito somente pode quitado com o patrimnio do devedor, podemos imaginar que, em alguns casos, a pessoa se desfaa de seus bens (verdadeiramente ou
de maneira simulada) apenas para no pagar a dvida.
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Se o devedor alienou ou gravou com nus real determinado bem praticando fraude execuo, esse bem continua respondendo pela dvida e poder ser executado (poder ser expropriado pelo credor).
necessrio que o credor/exequente ajuze outra ao para provar a fraude
execuo?
NO. Basta que o credor lesado peticione ao juzo onde tramita a execuo pedindo
que seja declarada a ineccia do ato de disposio (alienao ou onerao). Ateno: o ato praticado em fraude execuo um ato vlido, mas inecaz perante o
credor (reconhecida a fraude execuo, o juiz decretar a ineccia da alienao).
O que o credor ter que demonstrar nessa petio? Como fica a situao da
pessoa que adquiriu o bem alienado (chamado de terceiro)?
O exequente dever demonstrar que:
O devedor sabia da existncia da ao. Obs: se o devedor j tinha sido validamente citado, h presuno absoluta de que sabia da ao.
O terceiro que foi beneficiado com o ato estava de m-f OU que j havia sido
realizado o registro da penhora do bem alienado.
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A smula 375 do STJ aplicada no caso das execues fiscais de crditos tributrios?
NO. De acordo com o STJ, no caso de execuo scal, incide a regra do art. 185
do CTN, que mais especca e no exige a prova de m-f do terceiro adquirente:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas,
ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica,
por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem
sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas sucientes ao total pagamento
da dvida inscrita. (Redao dada pela Lei Complementar n 118/2005)
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A caracterizao de m-f do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, no necessria para caracterizao da fraude execuo scal. A natureza jurdica do crdito tributrio conduz a que a simples alienao de bens pelo
sujeito passivo por quantia inscrita em dvida ativa, sem a reserva de meios
para quitao do dbito, gere a presuno absoluta de fraude execuo.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 241.691/PE, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 27/11/2012,
DJe 04/12/2012.
Assim, na execuo scal, para que se presuma a fraude basta que o devedor tenha alienado ou onerado os bens ou rendas aps o dbito ter sido
inscrito na dvida ativa e que sem ter patrimnio para pagar a Fazenda.
No necessrio discutir se houve m-f do terceiro adquirente.
STJ. 1 Turma. REsp 1.341.624-SC, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 06/11/2012.
D
Sobre esse assunto, vale a pena ainda mencionar os seguintes dispositivos do CPC
que preveem duas hipteses em que se presume a cincia do terceiro adquirente
sobre a existncia da execuo e da litigiosidade sobre o patrimnio do devedor.
Assim, nessas duas situaes, havendo a insolvncia do devedor haver fraude
execuo e o terceiro car sem o bem adquirido:
1) O exequente leva para averbao no Registro de Imveis ou no DETRAN uma
certido comprovando que h uma execuo contra o devedor (proprietrio
daqueles bens). Se, mesmo com essa informao averbada, o terceiro decidir
adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo:
Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identicao das partes e valor
da causa, para ns de averbao no registro de imveis, registro de veculos
ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
(...)
3 Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593).
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2) Aps a penhora ter sido realizada, o exequente poder levar para averbao no Registro de Imveis uma certido comprovando que aquele(s) bem(ens)
pertencentes ao devedores esto penhorados. Se, mesmo com essa informao
averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perd-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude execuo:
Art. 659. A penhora dever incidir em tantos bens quantos bastem para o
pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorrios advocatcios.
(...)
4 A penhora de bens imveis realizar-se- mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuzo da imediata intimao do executado (art. 652, 4), providenciar, para presuno absoluta de conhecimento por
terceiros, a respectiva averbao no ofcio imobilirio, mediante a apresentao
de certido de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.
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Com base nesse art. 53, a Fazenda poder indicar, na petio inicial da execuo,
a existncia de ativos financeiros e crditos em conta para serem penhorados?
SIM. Isso porque o art. 655 do CPC e o art. 11 da Lei 6.830/1980 estabelecem que,
na penhora de bens, o dinheiro deveria ser o primeiro a ser objeto de constrio:
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio nanceira;
Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem:
I dinheiro;
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O STJ possui julgados determinando a aplicao do referido art. 2-A aos sindicatos sob o argumento de que a Lei, ao falar em entidade associativa, engloba toda
e qualquer corporao legitimada propositura de aes judiciais, sem restringir-se s associaes (STJ AgRg no REsp 1279061/MT; AgRg no REsp 1.338.029-PR).
Ao mesmo tempo, o STJ arma que os sindicatos defendem o interesse de toda a
categoria e no apenas dos liados (AgRg no REsp 1303343/PE).
H, portanto, uma contradio aparente entre os julgados do STJ. Trata-se de um
tema difcil e para o qual ainda no h uma resposta denitiva. Para ns de concurso, a informao que parece ser a mais segura e acertada a seguinte:
(...) A jurisprudncia do STJ est pacicada no sentido de que a coisa julgada
formada em ao coletiva ajuizada por sindicato no se restringe somente
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queles que so a ele liados, j que a entidade representa toda a sua categoria prossional. (...)
(AgRg no REsp 1303343/PE, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
24/04/2012, DJe 02/05/2012)
A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que as entidades sindicais podero atuar como substitutas processuais da categoria que representam, sendo desnecessria a autorizao expressa do titular do direito subjetivo, bem
como a apresentao de relao nominal dos associados e a indicao de seus
respectivos endereos.
A Lei 9.494/1997, ao xar requisitos ao ajuizamento de demandas coletivas, no
poderia se sobrepor norma estabelecida nos arts. 5, LXX, e 8, III, da Constituio Federal.
(AgRg no AREsp 108.779/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
17/04/2012)
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presente na Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n 11.672/2008), que alterou o art.
543-C do CPC para permitir que, quando houver multiplicidade de recursos com
fundamento em idntica controvrsia, sejam sobrestados todos os demais recursos
at que haja um pronunciamento denitivo sobre a questo.
Desde ento esse entendimento tem sido reiterado pelo STJ:
(...) Tendo-se admitido a suspenso de ofcio por razes ligadas melhor ordenao dos processos, privilegiando-se a sua soluo uniforme e simultnea,
otimizando a atuao do judicirio e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razes justicam que se corrobore a retomada de ofcio desses processos,
convertendo-se a ao individual em liquidao da sentena coletiva. Essa
medida colaborar para o mesmo m: o de distribuir justia de maneira mais
clere e uniforme.
(REsp 1189679/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seo, julgado em 24/11/2010,
DJe 17/12/2010)
29 AO CIVIL PBLICA
29.1 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
A Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) prev, em seu art. 5, 6, que os
rgos pblicos legitimados para propor a ACP podero celebrar, com os interessados (eventuais violadores de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos), compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais.
Trata-se de uma espcie de acordo, com nalidade conciliatria, celebrado
para evitar ou fazer cessar violaes a direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos.
Repare que o TAC no exclusividade do Ministrio Pblico. A Lei arma que
podem celebrar TAC todos os rgos pblicos legitimados para a ACP (exs: a
Unio, os Estados, os Municpios, a Defensoria Pblica). O que privativo do MP
a instaurao de inqurito civil.
A pessoa interessada tem o direito de exigir que seja firmado um TAC? (ex:
determinada empresa est poluindo o meio ambiente e o MP instaura um inqurito civil para apurar o fato; a empresa pode obrigar o MP a celebrar com
ela um TAC ao invs de ajuizar a ao civil pblica?)
NO.
A pessoa interessada no tem o direito de exigir que o Ministrio Pblico aceite rmar
um termo de ajustamento de conduta com ela. Do mesmo modo que o MP no pode
obrigar qualquer pessoa fsica ou jurdica a assinar TAC, o Parquet tambm no obrigado a aceitar a proposta de ajustamento formulada pelo particular.
STJ. 4 Turma. REsp 596.764-MG, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 17/05/2012.
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Qual o foro competente para julgar a ao civil pblica? De quem ser a competncia territorial para julgar a ACP?
A competncia territorial para julgar a ACP determinada pela conjugao do art.
2 da Lei n 7.347/85 com o art. 93 do CDC:
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar
a causa.
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a
causa a Justia local:
I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito
local;
II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de
mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo
Civil aos casos de competncia concorrente.
Dano local
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competncia para a Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88 (lembrando
que a competncia da Justia estadual residual). Assim, o critrio a ser adotado
nesse caso a presena do MPF (rgo da Unio).
Qual ser ento o juzo competente para julgar as aes?
Ser competente a Justia Federal, ainda que o juzo federal no seja prevento.
Dessa feita, o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando aes
civis pblicas promovidas por integrantes do Ministrio Pblico estadual e federal
nos respetivos juzos e, em se mostrando consubstanciado o conito, caber a
reunio das aes no juzo federal (CC 112.137/SP).
Vejamos algumas manifestaes do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas
nas provas:
A propositura de Ao Civil Pblica pelo Ministrio Pblico Federal, rgo da Unio,
conduz inarredvel concluso de que somente a Justia Federal est constitucionalmente habilitada a proferir sentena que vincule tal rgo (CC 61.192/SP).
A relao de continncia entre ao civil pblica de competncia da Justia Federal, com outra, em curso na Justia Estadual, impe a reunio dos feitos no Juzo
Federal, em ateno ao princpio federativo (CC 40.534/RJ).
da natureza do federalismo a supremacia da Unio sobre Estados-membros,
supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito s competncias da Unio sobre a dos Estados. Decorre do princpio federativo que a
Unio no est sujeita jurisdio de um Estado-membro, podendo o inverso
ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES).
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Se, ao final, o ru da ACP for vencido, ele ter que pagar as custas judiciais (taxa
judiciria)?
SIM. Essa iseno apenas para o autor da ACP.
Se, ao final, a ACP for julgada improcedente, o autor da ao ter que pagar as
custas judiciais (taxa judiciria)?
Regra: NO. Em regra, o autor da ACP, mesmo que vencido, no ser condenado
a pagar honorrios advocatcios, custas e despesas processuais.
Exceo: Se car comprovado que o autor da ACP ingressou com a ao de m-f (exs: sabendo que o ru era inocente ou que o pedido era manifestamente
improcedente), nesse caso ele ter que pagar honorrios advocatcios, custas e
despesas processuais.
Vale transcrever ainda o art. 17 da LACP que bastante cobrado nas provas:
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos.
A ACP possui vrios legitimados ativos, ou seja, pessoas que podem ajuizar a ao.
Dentre eles, encontra-se o Ministrio Pblico (art. 5, da Lei n 7.347/85). Veja o rol
legal dos legitimados:
Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I o Ministrio Pblico;
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II a Defensoria Pblica;
III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas nalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Direitos COLETIVOS
(stricto sensu)
Direitos INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
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O MP no pode ajuizar ACP para veicular pretenses que envolvam tributos (impostos, taxas etc.), contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios
podem ser individualmente determinados (art. 1, pargrafo nico, da LACP). Ex:
o MP no pode propor ACP questionando a cobrana excessiva de uma determinada taxa, ainda que envolva um expressivo nmero de contribuintes;
O MP no pode pleitear a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado (Smula 470-STJ);
O Ministrio Pblico no tem legitimidade ativa para propor ao civil pblica
na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas no caso,
dos associados de um clube, numa ptica predominantemente individual. (STJ
REsp 1109335/SE);
O MP no pode buscar a defesa de condminos de edifcio de apartamentos contra
o sndico, objetivando o ressarcimento de parcelas de financiamento pagas para
reformas afinal no efetivadas.
G
Os direitos ou interesses coletivos (lato sensu) so o gnero.
Eles so chamados de direitos ou interesses transindividuais, metaindividuais ou
supraindividuais.
E
Esses direitos coletivos (em sentido amplo) so divididos em trs espcies:
COLETIVOS
(em sentido estrito)
INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
So classificados como
direitos ESSENCIALMENTE COLETIVOS.
So classificados como
direitos ESSENCIALMENTE COLETIVOS.
So classificados como
direitos ACIDENTALMENTE COLETIVOS (isso porque so direitos individuais, mas tratados como se
fossem coletivos)
So transindividuais
So transindividuais
DIFUSOS
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Tm natureza INDIVISVEL.
Tais direitos pertencem a
todos de forma simultnea e indistinta.
O resultado ser o mesmo
para todos os titulares.
Tm natureza INDIVISVEL.
O resultado ser o mesmo
para aqueles que zerem
parte do grupo, categoria
ou classe de pessoas.
Tm natureza DIVISVEL.
O resultado da demanda
pode ser diferente para
os diversos titulares (ex:
o valor da indenizao
pode variar).
Os titulares so pessoas:
indeterminadas e
indeterminveis.
Os titulares so pessoas:
indeterminadas,
mas determinveis.
Os titulares so pessoas:
determinadas; ou
determinveis.
Caracterizam-se, portanto,
pela DETERMINABILIDADE.
Outros exemplos:
patrimnio histrico; moralidade administrativa;
publicidade enganosa divulgada pela TV.
Outros exemplos:
interesses ligados aos
membros de um mesmo
sindicato ou partido; integrantes de um mesmo
conselho prossional (ex:
OAB)
O MP tem legitimidade
para promover ACP cujo
fundamento seja a ilegalidade de reajuste de
mensalidades escolares
(Smula 643-STF).
Outros exemplos:
Ex: plula de farinha como
anticoncepcional: s tem
direito a mulher que comprovar que tomou o remdio daquele lote.
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Obs: A denio legal dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos fornecida pelo art. 81, pargrafo nico, do CDC.
Como visto acima, a ACP possui vrios legitimados ativos, ou seja, pessoas que
podem ajuizar a ao (art. 5, da Lei n 7.347/85). Um dos legitimados ativos da
ACP a associao, desde que:
esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano;
inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
O juiz poder dispensar o requisito da pr-constituio, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido (art. 5, 4).
At este ponto, nenhuma dvida considerando que se trata de texto expresso da Lei
da ACP.
O que o STJ decidiu neste julgado foi que, para a congurao de legitimidade ativa e
de interesse processual de associao para a propositura de ACP em defesa de consumidores, faz-se necessrio que a petio inicial demonstre claramente que a ao
tem por objeto a defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos.
No cabvel o ajuizamento de ao coletiva para a defesa de interesses meramente individuais, sob pena de carncia de ao.
Nas aes em que se pretende a defesa de direitos individuais homogneos, no
obstante os benecirios possam ser determinveis na fase de conhecimento (exigindo-se estejam determinados apenas na liquidao de sentena ou na execuo), no se pode admitir seu ajuizamento sem que haja, ao menos, indcios de
que a situao a ser tutelada pertinente a um nmero razovel de consumidores.
O autor da ACP deve demonstrar que diversos sujeitos, e no apenas um ou dois,
esto sendo possivelmente lesados.
No caso concreto, julgado pelo STJ, na petio inicial da ACP, a associao armou
que estava defendendo direitos individuais homogneos de consumidores e, por
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29.7 EXECUO
A execuo pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado do art. 82 do CDC)
na forma do art. 100 do CDC, ou seja, com o valor destinado ao fundo,
chamado de fluid recovery (indenizao uida ou reparao uida).
O objetivo da fluid recovery o de evitar o enriquecimento sem causa do
condenado. Isso porque se no fosse possvel esse instituto, dicilmente
algum iria buscar a reparao por conta de valor to pequeno.
STJ. 4 Turma. REsp 1.187.632-DF, rel. originrio Min. Joo Otvio de Noronha, red. para acrdo
Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 05/06/2012.
STJ. 4 Turma. REsp 869.583-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 05/06/2012.
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Nas aes coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados (art.
95 do CDC).
Desse modo, a sentena nas aes coletivas, em regra, genrica e no dene:
o valor da condenao a ser paga aos consumidores lesados;
quem so os consumidores lesados.
Assim, constata-se claramente que essa sentena precisar ser liquidada.
Diz-se que essa liquidao nas aes que envolvem direitos individuais homogneos possui natureza sui generis (expresso utilizada pelo STJ), tambm chamada de liquidao imprpria (terminologia empregada por Cndido Rangel
Dinamarco). Por qu?
Porque a liquidao tradicional, no processo civil individual, s serve para denir o
quantum debeatur (o quanto devido). J no caso do processo coletivo, essa liquidao imprpria servir para apurar:
o quantum debeatur (a quantia devida); e
o cui debeatur (as pessoas que tm legitimidade para receber, ou seja, os credores).
Exemplo: O Ministrio Pblico ajuza uma ACP contra determinada indstria de
salgadinhos porque os pacotinhos eram vendidos com a informao na embalagem de que continham 100g de peso, mas na verdade s tinham 90g. Durante
a ao, o MP consegue, por meio de percia, provar esse fato e a indstria condenada a indenizar os consumidores lesados. Trata-se de demanda envolvendo
direitos individuais homogneos. A condenao imposta na sentena foi genrica
e apenas xou a responsabilidade da r pelos danos causados (art. 95 do CDC),
sem denir quem so os consumidores lesados e o quanto ser devido a cada um
(isso vai depender do quanto cada consumidor comprou de salgadinho). Logo,
essa sentena precisar passar pela fase de liquidao.
Quem tem legitimidade para fazer a liquidao dessa sentena que envolve
direitos individuais homogneos?
A vtima (ou seus sucessores), devendo promover a liquidao, por meio de advogado, provando ter sido um dos consumidores lesados e provando ainda o montante de seu prejuzo; ou
Os legitimados previstos no art. 82 do CDC, que devero provar quais foram os
consumidores (nome, qualificao, endereo) e o valor devido a cada um deles. Essa
hiptese b mais difcil de ocorrer na prtica, tendo em vista que os legitimados do
art. 82 do CDC normalmente no dispem de meios para saber quem so as vtimas.
Isso est previsto no art. 97 do CDC:
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o artigo 82.
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Obs: Esse prazo de 1 ano contado a partir da publicao de editais convocando os interessados em liquidar e executar a sentena.
Quem so os legitimados do art. 82?
Art. 82. Para os ns do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I o Ministrio Pblico;
II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III as entidades e rgos da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, ainda
que sem personalidade jurdica, especicamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que
incluam entre seus ns institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear.
Ocorre que se a liquidao e execuo for feita com base no art. 100 o dinheiro
arrecadado no vai para as vtimas (porque elas no foram identificadas), mas
sim para um Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Essa regra est prevista no
pargrafo nico do art. 100 do CDC.
Recapitulando:
Se a liquidao e execuo for feita com base no art. 97: o dinheiro vai para as
vtimas (ou seus sucessores).
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Se a liquidao e execuo for feita com base no art. 100: o dinheiro vai para
o fundo.
E por que as pessoas beneficiadas no mostrariam interesse em liquidar e executar o valor que teriam direito?
Isso pode ocorrer por falta de conhecimento ou ento porque, na maioria das
vezes, o benefcio individual que a pessoa obteria pequeno, apesar de coletivamente ser alto.
Tomando ainda como exemplo o caso da fbrica de salgadinhos:
O juiz condena a fbrica por ela ter vendido salgadinhos com peso inferior ao
anunciado. Nesse caso, o dano, se considerado de modo individual, irrisrio,
assim como tambm nmo o quanto cada consumidor ter direito de ser ressarcido (talvez alguns centavos por cada pacote). Desse modo, no haver interesse dos consumidores em contratar um advogado para buscar a liquidao e a
execuo da quantia que lhes seria devida. No entanto, se encararmos o fato de
forma coletiva, trata-se de um dano elevado, que, portanto, merece ser liquidado
e executado, o que poder ser feito pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado
do art. 82) aps 1 ano da condenao na hiptese (provvel) de no se habilitarem
interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano.
Fi
A execuo pelo Ministrio Pblico (ou outro legitimado do art. 82) na forma do
art. 100, ou seja, com o valor destinado ao fundo, chamado de fluid recovery
(indenizao uida ou reparao uida). A fluid recovery foi criada pela jurisprudncia norte-americana e incorporada em nosso ordenamento no art. 100 do CDC.
Vale explicar mais uma vez que a deciso na ACP poderia ser individualmente executada, mas as pessoas interessadas no mostraram interesse em liquidar e executar.
Objetivo da fluid recovery: evitar o enriquecimento sem causa do condenado.
Caso no fosse possvel esse instituto da fluid recovery, haveria o risco muito elevado de enriquecimento indevido do causador do dano, considerando que dicilmente algum iria buscar a reparao por conta de valor to pequeno.
Para nalizar, vejamos lio doutrinria sobre a fluid recovery exposta pelo Min. Antonio Herman Benjamin, um dos maiores conhecedores de direito do consumidor
no Brasil: Esta soluo extremamente representativa do esprito do CDC e introduz entre ns o que no direito norte-americano se conhece como fluid recovery, ou
reparao fluida, pela qual, ao mesmo tempo em que se privilegia a tutela coletiva
como instrumento da reparao dos danos causados individualmente para a massa
de consumidores, na hiptese destes no a reclamarem, na medida do seu prejuzo,
permite sua converso para um Fundo, cujo objetivo final reverter em favor dos
interesses lesados.
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Suas vantagens basicamente so duas. Primeiro, no permitir que a falta de habilitao dos consumidores lesados termine por liberar o fornecedor que atuou ilicitamente
de suportar a reparao pelos danos causados, reforando a funo de desestmulo
que a indenizao deve possuir. Por outro lado, determina a possibilidade da reparao; no sendo diretamente reclamada pelos lesados, a indenizao pode ser utilizada em iniciativas e projetos vinculados aos direitos que a ao coletiva buscou proteger. (Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2010, p. 1459)
30 JUIZADOS ESPECIAIS
30.1 JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS CVEIS
O valor da causa para ns de xao da competncia nos juizados especiais
federais, na hiptese de existncia de litisconsrcio ativo, deve ser calculado dividindo-se o montante pelo nmero de autores.
STJ. 2 Turma. REsp 1.257.935-PB, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.
Previso legal do JEF: os Juizados Especiais Federais (JEF) so regulados pela Lei
n 10.259/2001.
Competncia do JEF cvel
Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de
competncia da Justia Federal at o valor de 60 salrios mnimos (art. 3). Quando
a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para ns de competncia do Juizado Especial, a soma de doze parcelas no poder exceder 60 salrios-mnimos.
Valor da causa e litisconsrcio:
Ex: A, B e C so servidores pblicos federais e ingressaram, em litisconsrcio,
com uma ao contra a Unio cobrando vantagens remuneratrias. O valor cobrado por cada um dos litisconsortes equivale a 50 salrios-mnimos. Em outras
palavras, se os trs forem vencedores, cada um receber o valor correspondente a
50 salrios-mnimos.
Para fins de definio da competncia do JEF, devemos considerar o valor que
ser devido a cada um (50 salrios-mnimos) ou o valor total pedido (150 salrios-mnimos)? A competncia para julgar essa ao ser do JEF ou do Juzo
Federal comum?
O JEF ser o competente. Segundo o STJ, na hiptese de litisconsrcio ativo, o valor
da causa para ns de xao da competncia calculado dividindo-se o montante total pelo nmero de litisconsortes. Logo, o parmetro utilizado ser o de 50
salrios-mnimos e no o montante total.
Nesse caso, os autores poderiam optar por ajuizar essa ao no Juzo Federal comum?
NO. Segundo a Lei n 10.259/2001, no foro onde estiver instalada Vara do Juizado
Especial, a sua competncia absoluta (art. 3, 3). Em outras palavras, se houver
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Vale ressaltar que, somente caber RE contra acrdo da Turma Recursal se a causa
envolver questo constitucional.
O que acontece, ento, se a deciso da Turma Recursal disser respeito interpretao de lei federal e contrariar entendimento consolidado ou mesmo sumulado do STJ? Como, no caso, no cabe recurso especial, a interpretao dada pela
Turma Recursal a respeito de uma lei federal tornar-se-ia definitiva mesmo
contrariando o STJ? Isso est certo?
NO. Diante desse impasse, foi idealizada a tese de que, se a deciso da Turma
Recursal do Juizado Especial Estadual contrariar entendimento do STJ ser cabvel
reclamao endereada quela Corte. O STJ editou at mesmo a Resoluo n
12/2009 que dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das
reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre acrdo prolatado por turma
recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte.
Se uma deciso da Turma Recursal do Juizado Especial Federal (JEF) ou do Juizado
da Fazenda Pblica contrariar entendimento do STJ tambm caber reclamao?
NO. No ser necessria reclamao porque a Lei do JEF e a Lei dos Juizados da
Fazenda Pblica, como so posteriores Lei n 9.099/95, j corrigiram essa falha
e preveem um mecanismo para fazer com que o entendimento do STJ prevalea.
E qual mecanismo foi previsto?
O pedido de uniformizao de jurisprudncia.
Lei n 10.259/2001 (Lei do JEF):
Art. 14. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei federal quando houver divergncia entre decises sobre questes de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretao da lei.
(...)
4 Quando a orientao acolhida pela Turma de Uniformizao, em questes
de direito material, contrariar smula ou jurisprudncia dominante no Superior Tribunal de Justia STJ, a parte interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
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artigo 14 da Lei n 10.259/2001. (AgRg na Rcl 7.764/SP, rel. Min. Benedito Gonalves,
Primeira Seo, julgado em 24/10/2012, DJe 30/10/2012)
Lei n 12.153/2009 (Lei dos Juizados da Fazenda Pblica):
Art. 18. Caber pedido de uniformizao de interpretao de lei quando houver divergncia entre decises proferidas por Turmas Recursais sobre questes
de direito material.
(...)
3 Quando as Turmas de diferentes Estados derem a lei federal interpretaes divergentes, ou quando a deciso proferida estiver em contrariedade
com smula do Superior Tribunal de Justia, o pedido ser por este julgado.
Art. 19. Quando a orientao acolhida pelas Turmas de Uniformizao de que
trata o 1 do art. 18 contrariar smula do Superior Tribunal de Justia, a parte
interessada poder provocar a manifestao deste, que dirimir a divergncia.
31 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
31.1 AO DE PRESTAO DE CONTAS
A ao de prestao de contas est prevista nos arts. 914 a 917 do CPC.
A ao de prestao de contas poder ser proposta:
Pela pessoa que tem o direito de exigir a prestao de contas. Ex: o titular de
conta-corrente poder ajuizar ao de prestao de contas em face do Banco
para saber como foram utilizados seus recursos.
Pela pessoa que tem a obrigao de prestar as contas. Ex: o Banco pode ajuizar ao de prestao de contas em face do correntista para, em juzo, demonstrar como foram utilizados os recursos.
Administrao de valores:
Para que seja cabvel a ao de prestao de contas, necessrio que uma determinada pessoa tenha autorizado que outra recebesse certos recursos e aplicasse esse dinheiro em nalidades prprias. Essa obrigao de prestar contas pode
ser derivada de um contrato ou da prpria lei. Exemplos decorrentes de contrato:
mandato, representao mercantil etc. Exemplos decorrentes da lei: gesto de negcios, tutela, curatela etc.
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Desse modo, A, analisando seu saldo da conta bancria, desconfia que houve
saques indevidos realizados pela instituio financeira. A poder ajuizar ao
de prestao de contas contra o banco, visando a obter esclarecimentos acerca
da cobrana de taxas, tarifas e/ou encargos em sua conta?
SIM, devendo o banco, aps ser citado, apresentar tais contas no prazo de 5 dias
(art. 915 do CPC). As contas apresentadas devero especicar as receitas e a aplicao das despesas, bem como o respectivo saldo, devendo ser instrudas com os
documentos justicativos (art. 917 do CPC). Prestadas as contas, o correntista, tambm no prazo de 5 dias, ir dizer se concorda ou no com os valores apresentados,
podendo requerer a produo de outras provas.
At aqui, tudo bem. A pergunta que interessante vem agora: possvel que
o correntista, na ao de prestao de contas, alm de exigir que o banco demonstre as receitas e despesas, requeira ao juiz que reconhea que as clusulas
do contrato bancrio assinado so abusivas?
NO. No possvel discutir, em ao de prestao de contas, a abusividade de
clusulas constantes de contrato de abertura de crdito em conta-corrente.
A ao de prestao de contas no uma ao ordinria, possuindo um rito
especial, mais clere, e que tem como nica nalidade aferir a regularidade
dos dbitos e crditos relacionados administrao dos recursos.
No se trata, portanto, da via adequada para realizar a anlise jurdica da
abusividade ou ilegalidade das clusulas contratuais.
Para a impugnao do prprio contrato, o autor deve fazer uso da ao
ordinria, que comporta dilao probatria mais ampla.
STJ. 3 Turma. REsp 1.166.628-PR, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 09/10/2012.
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uma ao de conhecimento
com rito especial sumrio,
por meio da qual uma pessoa objetiva livrar um bem do qual tenha posse (como
senhor/proprietrio ou possuidor)
bem este que est sofrendo ou na iminncia de sofrer
uma constrio judicial (exs: penhora, arresto, sequestro etc.)
V
O autor da ao deve, na petio inicial, indicar o valor da causa (art. 282, V, do
CPC). A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo
econmico imediato (art. 258). O valor deve ser estipulado em reais.
Como vimos acima, os embargos de terceiro possuem natureza jurdica de ao.
Logo, na petio inicial dos embargos o autor deve indicar o valor da causa.
H dois tipos de valor da causa:
Valor da causa legal: o valor da causa calculado de acordo com um critrio
legal previsto no art. 259 do CPC.
Valor da causa arbitrado pelo autor: quando no est previsto no art. 259.
Quando o valor da causa no estiver previsto no art. 259, o valor a ser atribudo
pelo autor deve corresponder vantagem econmica que se busca com a demanda judicial. Em outras palavras, deve ser vericado o valor econmico do bem da
vida pleiteado, sendo este o valor da causa.
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em ao de embargos de terceiro, o valor da causa deve ser o do bem levado constrio (ex: penhora), desde que este no supere o valor da execuo, caso em que car limitado ao valor do dbito exequendo.
STJ. 4 Turma. REsp 957.760-MS, rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julgado em 12/04/2012.
31.3 AO MONITRIA
O credor que tem um ttulo executivo extrajudicial pode ajuizar ao monitria para cobrar seus crditos, ainda que tambm o pudesse fazer pela via
do processo de execuo. No h motivo para se extinguir a ao monitria
por carncia do interesse de agir neste caso.
STJ. 4 Turma. REsp 981.440-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 12/04/2012.
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ttulo executivo, considerando que no h prejuzo ao ru uma vez que ele ter
maiores meios de defesa.
Logo, pelas mesmas razes utilizadas pela Corte para chegar a esse entendimento,
no h sentido de se negar a possibilidade de o credor valer-se da monitria para
pleitear crdito lastreado em ttulo executivo.
32 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (AGU 2012) Caso determinado desembargador federal conceda tutela antecipada em
agravo de instrumento, poder a fazenda pblica insurgir-se contra a deciso, mediante a interposio de suspenso de segurana dirigida ao presidente do STJ, sendo a
matria infraconstitucional. ( )
2) (AGU 2012) Se determinado juiz, em ao civil pblica, conceder liminar desfavorvel
fazenda pblica, esta poder interpor pedido de suspenso de segurana, ainda que
esteja pendente de julgamento agravo de instrumento interposto contra a mesma
deciso. ( )
3) (Juiz Federal/TRF1 2011) Se for interposto agravo de instrumento contra liminar concedida, no poder a parte se valer do pedido de suspenso de segurana. ( )
4) (Juiz Federal/TRF4 2012) Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal,
aplica-se ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade a norma
inscrita no art. 188 do Cdigo de Processo Civil que prev prazo em qudruplo para
contestar e em dobro para recorrer. ( )
5) (Promotor MP/AL 2012 | adaptada) O regime jurdico das empresas pblicas que
executam atividade de natureza econmica em sentido estrito assegura a observncia
das prerrogativas processuais tpicas da Fazenda Pblica, como prazo em qudruplo
para contestar e prazo em dobro para recorrer. ( )
6) (Juiz TJ/CE 2012 | adaptada) No procedimento sumrio, deve ser contado em qudruplo o prazo para designao de audincia de conciliao quando a fazenda pblica
for r. ( )
7) (Juiz TJ/AC 2012) A fazenda pblica dispe de prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer, podendo o Estado estrangeiro que gure como parte
beneciar-se, igualmente, dessa regra processual, em face do princpio constitucional
da igualdade entre os Estados. ( )
8) (Promotor MP/RO 2010) Para as fundaes pblicas, conta-se em dobro o prazo para
recorrer. ( )
9) (Juiz TJ/BA 2012) A contagem, em dobro, do prazo para recorrer no persiste quando
apenas um litisconsorte haja sucumbido. ( )
10) (Juiz TJ/PA 2012) Partes sucumbentes representadas por advogados do mesmo escritrio no tm direito duplicao do prazo recursal. ( )
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11) (Juiz TJ/PA 2012) Em situao em que haja litisconsrcio, caso mais de uma pessoa
sucumba, o prazo ser em dobro. ( )
12) (DPE/ES 2009) Oposta exceo de incompetncia de juzo, o processo car suspenso at o trnsito em julgado da deciso que o apreciar. ( )
13) (Juiz Federal/TRF 2 2009) Exceo de incompetncia relativa no provoca a suspenso do processo, j que os atos processuais praticados no juzo original podero ser
aproveitados. ( )
14) (Juiz TJ/MG 2012) Os procuradores da Fazenda Pblica, de quaisquer dos entes
da Federao, detm a prerrogativa da intimao pessoal quando se tratar de execuo scal. ( )
15) (Promotor MP/SE 2010) Na ao civil pblica, no que concerne s associaes civis,
diversamente do regime da ao popular constitucional, no h dispensa de custas e
adiantamento das despesas processuais. ( )
16) (Promotor MP/SE 2010) A responsabilidade por litigncia de m-f incide apenas
sobre a associao autora e alcana, solidariamente, os diretores responsveis pela
propositura da ao civil pblica. ( )
17) (Promotor/RN 2009) Cabe a execuo forada da sentena declaratria se, nesta, for
reconhecida a existncia de relao jurdica j violada pelo devedor. ( )
18) (PFN 2012 | ESAF) A proibio do venire contra factum proprium, corolrio do princpio da boa-f, impede que sejam adotadas posturas contraditrias no processo e
constitui lastro para a teorizao da precluso lgica no processo civil. ( )
19) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE, adaptada) A boa-f objetiva recomenda a vericao da vontade aparente das partes. ( )
20) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE) Por se tratar de regra de conduta, a boa-f objetiva
da parte analisada externamente. ( )
21) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) A considerao pelo juiz da possibilidade de existncia de propsito protelatrio do ru indica anlise da situao conforme o princpio da boa f processual, sob o ngulo objetivo. ( )
22) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) A congurao do abuso de direito exige o elemento subjetivo. ( )
23) (Juiz Federal/TRF3 2011 | CESPE) De acordo com o STJ, a teoria dos atos prprios no
se aplica ao poder pblico. ( )
24) (Promotor/RR 2012 | CESPE) O princpio da unirrecorribilidade no comporta excees. ( )
25) (Promotor/TO 2012 | CESPE) O princpio da unirrecorribilidade unicidade ou singularidade recursal a regra geral e implica a impossibilidade de interposio de
mais de um recurso, simultaneamente, contra a mesma deciso. ( )
26) (DPE/SP 2012) possvel a interveno de amicus curiae no procedimento de anlise
da repercusso geral em recurso extraordinrio, dando legitimidade social deciso
do Supremo Tribunal Federal. ( )
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27) (Promotor/SE 2010) Aplica-se o regime da repercusso geral s questes constitucionais j decididas pelo STF cujos julgados sucessivos tenham ensejado a formao
de smula ou jurisprudncia dominante. ( )
28) (Promotor/RO 2010) A fundamentao levantada pela parte para a demonstrao
da repercusso geral da questo constitucional debatida no recurso extraordinrio
vincula o STF, no podendo esse tribunal admiti-lo por fundamento diverso. ( )
29) (Promotor MP/MG 2009) permitida a expedio de precatrios complementares
ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartio ou quebra
do valor da execuo para ns de enquadramento de parcela do total como obrigao de pequeno valor. ( )
30) (AGU 2012 | CESPE) De acordo com o STJ, no causa de indeferimento da inicial o
ajuizamento de ao monitria aparelhada em ttulo executivo extrajudicial. ( )
G
1) C; 2) C; 3) E; 4) E; 5) E; 6)E; 7) E; 8) C; 9) C; 10) E; 11) E; 12) E; 13) E; 14) C; 15) E; 16) E; 17) C;
18) C; 19) C; 20) C; 21) C; 22) E; 23) E; 24) E; 25) C; 26) C; 27) C; 28) E; 29) E; 30) C.
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Direito
Penal
1 PRINCPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MALFICA
A norma que altera a natureza da ao penal no retroage, salvo para beneciar o ru.
STJ. 6 Turma. HC 182.714-RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.
A norma que altera a espcie de ao penal de um crime norma de direito material ou processual? (ex: a lei determina que o crime X deixar de ser de ao
penal pblica condicionada e passar a ser de ao pblica incondicionada)
As normas que tratam sobre a ao penal possuem natureza hbrida, ou seja, so
normas de direito processual penal que, no entanto, tambm apresentam efeitos
materiais (inuenciam no direito penal).
A lei que dispe sobre o tipo de ao penal aplicvel a cada crime possui inuncia
direta no jus puniendi (direito de punir do Estado), pois interfere nas causas de extino da punibilidade, como a decadncia e a renncia ao direito de queixa. Logo,
a lei que disciplina a espcie de ao penal possui tambm efeito material.
As normas processuais so retroativas?
NO. As leis processuais possuem aplicao imediata (tempus regit actum art. 2
do CPP), no retroagindo para alcanar fatos anteriores sua vigncia e regulando
os atos processuais a serem realizados aps entrar em vigor.
As normas penais so retroativas?
NO, salvo para beneciar o ru (art. 5, XL, da CF e art. 2, pargrafo nico, do CP).
Assim, temos o seguinte:
Se a lei penal posterior favorvel ao ru: retroage.
Se a lei penal posterior contrria ao ru: no retroage.
E as normas hbridas?
As leis hbridas, como possuem reexos penais, recebem o mesmo tratamento que
as normas penais no que tange sua aplicao no tempo.
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2 PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
2.1 NOES GERAIS
O
Quem primeiro tratou sobre o princpio da insignicncia, no direito penal, foi Claus
Roxin, em 1964.
Busca razes no brocardo civil minimis non curat praetor (algo como o pretor
magistrado poca no cuida de coisas sem importncia).
T
Tambm chamado de princpio da bagatela.
P
O princpio da insignicncia no tem previso legal no direito brasileiro.
Trata-se de uma criao da doutrina e da jurisprudncia.
N
O princpio da insignicncia uma causa supralegal de excluso da tipicidade material.
um postulado hermenutico voltado descriminalizao de condutas formalmente
tpicas (Min. Gilmar Mendes).
O princpio da insignificncia que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal
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T
A tipicidade penal divide-se em:
Tipicidade formal (ou legal): a adequao (conformidade) entre a conduta praticada pelo agente e a conduta descrita abstratamente na lei penal incriminadora.
Tipicidade material (ou substancial): a leso ou perigo de leso ao bem jurdico protegido pelo tipo penal.
Vericar se h tipicidade formal signica examinar se a conduta praticada pelo
agente amolda-se ao que est previsto como crime na lei penal.
Vericar se h tipicidade material consiste em examinar se essa conduta praticada
pelo agente e prevista como crime produziu efetivamente leso ou perigo de leso
ao bem jurdico protegido pelo tipo penal.
Primeiro se verica se a conduta praticada pelo agente se enquadra em algum
crime descrito pela lei penal.
Se no se amoldar, o fato formalmente atpico.
Se houver essa correspondncia, o fato formalmente tpico.
Sendo formalmente tpico, analisado se a conduta produziu leso ou perigo de
leso ao bem jurdico que este tipo penal protege.
Se houver leso ou perigo de leso, o fato tambm materialmente tpico.
Se no houver leso ou perigo de leso, o fato , ento, materialmente atpico.
P
Assim, se o fato for penalmente insignicante signica que no lesou nem causou
perigo de leso ao bem jurdico. Logo, aplica-se o princpio da insignicncia e o
ru absolvido por atipicidade material, com fundamento no art. 386, III, do CPP.
O princpio da insignicncia atua, ento, como um instrumento de interpretao
restritiva do tipo penal.
E
Joo subtrai, para si, um pacote de biscoitos do supermercado, avaliado em 8 reais.
A conduta do agente amolda-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 155 do CP.
Ocorre que houve inexpressiva leso ao patrimnio do supermercado.
O princpio da insignificncia somente pode ser aplicado para as infraes de
menor potencial ofensivo?
NO. Uma coisa no tem nada a ver com a outra. O princpio da insignicncia
pode, em tese, ser aplicado para delitos de menor, mdio ou alto potencial ofensivo, a depender da situao em concreto e do crime a que se refere.
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R
(
OBJETIVOS
VETORES)
O Min. Celso de Mello (HC 84.412-0/SP) idealizou quatro requisitos objetivos para
a aplicao do princpio da insignicncia, sendo eles adotados pela jurisprudncia
do STF e do STJ.
Segundo a jurisprudncia, somente se aplica o princpio da insignicncia se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos:
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confundir. A doutrina critica esses critrios. Paulo Queiroz, por exemplo, arma que
esses requisitos cam andando em crculos.
Desse modo, no se preocupe em diferenci-los. Decor-los suciente.
P
possvel a aplicao do princpio da insignificncia para rus reincidentes ou
que respondam a outros inquritos ou aes penais?
Trata-se de tema ainda polmico na jurisprudncia do STF e do STJ, havendo decises recentes nos dois sentidos.
No deveria, portanto, ser cobrado em provas objetivas. No entanto, em se tratando de concursos, tudo possvel, conforme veremos mais abaixo.
Posio que penso ser a mais segura para as provas (at o presente momento):
Em regra, a existncia de circunstncias de carter pessoal desfavorveis, tais como
o registro de processos criminais em andamento, a existncia de antecedentes
criminais ou mesmo eventual reincidncia NO SO bices, por si s, ao reconhecimento do princpio da insignicncia.
Assim, em tese, possvel aplicar o princpio da insignicncia para rus reincidentes ou que respondam a inquritos ou aes penais. No entanto, existem muitos
julgados do STF e do STJ que, no caso concreto, afastam esse princpio pelo fato do
ru ser reincidente ou possuir diversos antecedentes de prticas delituosas, o que,
segundo alguns Ministros, d claras demonstraes de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada prtica delitiva.
Nesses casos, aplicar o princpio da insignicncia seria um verdadeiro incentivo
ao descumprimento da norma legal, especialmente tendo em conta aqueles que
fazem da criminalidade um meio de vida.
Desse modo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a existncia de
antecedentes pode demonstrar a reprovabilidade e ofensividade da conduta, o que
afastaria o princpio da bagatela.
Nesse sentido, veja essa prova aplicada pelo CESPE em 2011:
(Juiz Federal/TRF5 2011) No caso de o agente ser reincidente, no se aplica o princpio da insignificncia para o reconhecimento da atipicidade material da conduta
delituosa, pois deve-se evitar a fragmentao do delito em condutas que, isoladamente, sejam objetivamente insignificantes, mas que, analisadas em conjunto, fragilizem a segurana do ordenamento jurdico. (gabarito oficial: apontou esta assertiva
como ERRADA)
Houve recurso de alguns candidatos contra essa questo, mas o CESPE no deu
provimento, respondendo da seguinte forma:
Segundo a jurisprudncia consolidada do STJ e tambm no Supremo Tribunal, a existncia de condies pessoais desfavorveis, tais como maus antecedentes, reincidncia
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2 Turma do STF:
III Infere-se dos autos que o paciente d mostras de fazer das prticas criminosas o seu modus vivendi, uma vez que possui diversos antecedentes referentes prtica de crimes contra o patrimnio, respondendo a outras aes
penais e, mais, j fora condenado por receptao, o que denota a reprovabilidade e ofensividade da conduta. (...)
(HC 110711, rel. p/ Acrdo Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma, julgado em 14/02/2012)
..........
5 Turma do STJ:
(...) De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a reiterao delitiva impede o reconhecimento da insignicncia penal, uma vez ser
imprescindvel no s a anlise do dano causado pela ao, mas tambm o
desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prtica de pequenos delitos. Precedentes. (...)
(AgRg no HC 190.887/MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
02/05/2013)
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6 Turma do STJ:
..........
(...) a jurisprudncia da Sexta Turma deste Tribunal possui orientao no sentido de que a anlise de condies pessoais desfavorveis, tais como maus
antecedentes, reincidncia, aes penais em curso ou mesmo reiterao da
conduta, no constitui bice ao reconhecimento da aplicao da insignicncia. Ressalva deste Relator. (...)
(AgRg no HC 246.753/MG, rel. Min. Sebastio Reis Jr., Sexta Turma, julgado em 14/05/2013)
Ministrio Pblico: NO
A lei seria incua se fosse tolerada a reiterao do mesmo delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no
superassem certo valor tido por insignicante, mas o excedesse na soma. E mais:
seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da
criminalidade um meio de vida.
O princpio da insignicncia no pode
ser acolhido para resguardar e legitimar
constantes condutas desvirtuadas, mas
para impedir que desvios de conduta
nmos, isolados, sejam sancionados
pelo direito penal, fazendo-se justia no
caso concreto.
O fato de haver outras condenaes,
aes penais ou inquritos revela, assim, a
reprovabilidade e ofensividade da conduta, vedando a aplicao da insignicncia.
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P
possvel a aplicao do princpio da insignificncia para atos infracionais?
SIM. Trata-se de posio pacca no STF e STJ.
Como regra, o Estado obrigado a aplicar as medidas previstas no ECA, considerando que elas possuem carter educativo, preventivo e protetor. No entanto,
excepcionalmente, diante de peculiaridades do caso concreto, possvel que o
Estado deixe de aplicar essas medidas quando for vericado que o ato infracional
praticado insignicante (princpio da insignicncia).
No razovel que o direito penal (ou infracional) e todo o aparelho do Estado-polcia e do Estado-juiz se movimentem no sentido de atribuir relevncia tpica a
situaes insignicantes.
Concluso: o princpio da insignicncia aplicvel aos atos infracionais, desde
que vericados os requisitos necessrios para a congurao do delito de bagatela
(STF HC 112400/RS).
P
O princpio da insignificncia pode ser reconhecido mesmo aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria?
SIM. HC 95570, rel. Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 01/06/2010.
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No se aplica o princpio da insignificncia se o crime de furto praticado mediante ingresso subreptcio na residncia da vtima, com violao da privacidade
e tranquilidade pessoal desta (STF HC 106045).
No se aplica o princpio no caso de furto de gua potvel mediante ligao
clandestina (REsp 984.723-RS);
Em geral, a jurisprudncia afirma que NO possvel a aplicao do princpio da
insignificncia ao furto praticado mediante escalada (art. 155, 4, II, do CP) (REsp
1.239.797-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012);
O simples fato do ru ter restitudo os bens furtados vtima no serve como
justificativa, por si s, para aplicar o princpio da insignificncia, especialmente
se o valor do objeto tem expressividade econmica (REsp 1.239.797-RS, rel. Min.
Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012).
Qual a diferena entre o furto insignificante e o furto de pequeno valor?
O delito do art. 155 do CP prev a gura do furto privilegiado ou mnimo no 2,
com a seguinte redao:
Art. 155 (...) 2 Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de
um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa.
Ao se referir ao pequeno valor da coisa furtada, esse dispositivo prev uma causa
de reduo de pena (critrio de xao da pena) e no uma hiptese de excluso
da tipicidade.
A jurisprudncia, em geral, arma que pequeno valor, para os ns do 2 do
art. 155, ocorre quando a coisa subtrada no ultrapassa a importncia de um
salrio mnimo.
Desse modo, se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, esta conduta
poder receber dois tipos de valorao pelo juiz:
Ser considerada insignificante: resultando na absolvio por atipicidade material.
Ser considerada furto privilegiado: continuando a ser crime, mas com os benefcios do 2 do art. 155 do CP.
Se a coisa subtrada inferior a um salrio mnimo, mas no nma, chegando
perto do valor do salrio mnimo, a jurisprudncia entende que no deve ser aplicado o princpio da insignicncia, mas to somente o furto privilegiado.
Se o bem subtrado bem inferior a um salrio mnimo, sendo de valor nmo,
estando longe do valor do salrio mnimo, h de ser aplicado o princpio da insignicncia, que mais benco que o furto privilegiado.
Trata-se de uma diferenciao que, na prtica, acaba sendo muito subjetiva, variando de acordo com o caso concreto. O importante que voc saiba que, para a
jurisprudncia, pequeno valor e valor insignicante no so sinnimos.
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At um salrio mnimo.
2) L
H um julgado do STF reconhecendo a aplicao do princpio da insignicncia no
caso do crime de leso corporal consistente no desferimento de um nico soco,
aps injusta provocao da vtima (HC 95445/DF, rel. Min. Eros Grau, 02/12/2008).
3) C
Qual o valor mximo para ser considerado insignificante?
STF e STJ R$ 10.000,00 (at o presente momento)
Assim, se o valor do tributo devido for igual ou inferior a 10 mil reais, no h crime
de sonegao scal, aplicando-se o princpio da insignicncia.
Qual o parmetro para se chegar a esse valor como insignificante?
Esse valor foi xado pela jurisprudncia tendo como base o art. 20 da Lei n 10.522/2002,
que determina o arquivamento das execues scais cujo valor consolidado for igual
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TRF da 3 Regio:
(...) II A Portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012, publicada em 26 de
maro de 2012, em seu artigo 1, determina o no ajuizamento de execues
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scais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual
ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
III A Portaria MF n 75 revogou expressamente a Portaria MF n 49, de 1
de abril de 2004, que autorizava o no ajuizamento das execues scais de
dbitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais). Dentro desse contexto, o valor a ser considerado
como limite para aplicao do princpio da insignicncia o de R$ 20.000,00
(vinte mil reais). (...)
(RSE 00091566120074036106, Desembargadora Federal Cecilia Mello, TRF3 2 Turma,
e-DJF3 Judicial 1, 30/08/2012)
..........
TRF da 4 Regio:
(...) 1. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, do STJ e desta
Corte, s h justa causa para processar e julgar acusado pela prtica de
descaminho quando o total dos impostos sonegados for superior a parmetro legalmente institudo na esfera administrativa. 2. Em 26.03.2012, foi
publicada a Portaria n 75 do Ministrio da Fazenda, alterando o patamar
inscrito no artigo 20 da Lei 10.522/2002 para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
3. A Portaria n 75/2012 do Ministrio da Fazenda deve ser utilizada no
caso concreto, em observncia ao princpio da retroatividade da lei penal
mais benca (art. 5, inciso XL, da Magna Carta e art. 2, pargrafo nico
do Cdigo Penal). 4. Se o valor dos tributos, em tese, incidentes sobre as
mercadorias encontradas na posse do agente, resulta abaixo do limite que
interessa ao Fisco, impe-se considerar materialmente atpica a conduta na
seara penal. (...)
(50027015420114047002, Salise Monteiro Sanchotene, TRF4 Stima Turma, D.E. 10/04/2013)
..........
TRF da 5 Regio:
(...) 1. Dispe o art. 20 da Lei 10.522/02 que os autos das execues scais de
dbitos inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais) sero arquivados, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, em ato administrativo
vinculado, regido pelo princpio da legalidade. Alis, segundo o art. 2 da
Portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012, referido valor fora atualizado
para R$20.000,00 (vinte mil reais). (...)
(RSE 200883000108636, Desembargador Federal Marcelo Navarro, TRF5 Terceira Turma,
DJE 12/09/2012)
E o STJ e o STF?
Ainda no se pronunciaram sobre o tema. Desse modo, em alguns julgados dos
TRFs j vem aplicando o limite de 20 mil reais, mas o tema, com este novo patamar,
ainda no foi levado apreciao do STF e STJ, que ainda se valem do teto de 10
mil reais previsto no art. 20 da Lei n 10.522/2002.
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4) D
O descaminho tambm considerado um crime contra a ordem tributria, apesar
de estar previsto no art. 334 do Cdigo Penal e no na Lei n 8.137/90.
Desse modo, aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de descaminho, valendo as mesmas explicaes acima mencionadas quanto ao valor que pode ser
considerado insignicante.
5) C
Admite-se o princpio da insignicncia no caso de crimes ambientais. Esta a posio do STF (HC 112563/SC) e do STJ (AgRg no REsp 1320020/RS).
2) T
No se aplica ao trco de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou
presumido, sendo, portanto, irrelevante a quantidade de droga apreendida.
3) M
Ainda que seja apenas uma nota e de pequeno valor, no se aplica o princpio por
tratar-se de delito contra a f pblica, havendo interesse estatal na sua represso.
O bem violado a f pblica, a qual um bem intangvel e que corresponde conana que a populao deposita em sua moeda, no se tratando, assim, da simples
anlise do valor material por ela representado.
4) C
No se aplica o princpio da insignicncia no caso de contrabando, tendo em vista
o desvalor da conduta do agente (HC 110964, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma,
julgado em 07/02/2012).
O caso mais comum e que pode cair na sua prova o de contrabando de cigarros.
O contrabando e o descaminho esto previstos no mesmo tipo penal (art. 334
do CP). Por que no pode ser utilizado o mesmo critrio do descaminho para o
contrabando no que tange insignificncia?
Descaminho
Contrabando
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5) E
INSS (
6) E
FGTS
Segundo o STF, a conduta da paciente dotada de acentuado grau de reprovabilidade, na medida em que a fraude foi perpetrada contra programa social do
governo que benecia inmeros trabalhadores. Essa circunstncia, aliada expressividade nanceira do valor auferido pela paciente poca dos fatos, inibe a
aplicabilidade do postulado da insignicncia ao caso concreto. (HC 110845, rel.
Min. Dias Tooli, 1 Turma, julgado em 10/04/2012).
7) E
No se aplica o princpio da insignicncia para estelionato envolvendo o seguro-desemprego considerando que se trata de bem protegido a partir do interesse
pblico (HC 108674, rel. Min. Marco Aurlio, 1 Turma, julgado em 28/08/2012).
8) C
O princpio da insignicncia no aplicvel no mbito da Justia Militar, sob pena
de afronta autoridade, hierarquia e disciplina, bens jurdicos cuja preservao
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importante para o regular funcionamento das instituies militares (HC 108512, rel.
Min. Luiz Fux, 1 Turma, julgado em 04/10/2011) (HC 100223, rel. Min. Marco Aurlio,
1 Turma, julgado em 20/11/2012).
Aos militares cabe a guarda da lei e da ordem, competindo-lhes o papel de guardies da estabilidade, a servio do direito e da paz social, razo pela qual deles se
espera conduta exemplar para o restante da sociedade (HC 115591, rel. Min. Rosa
Weber, Primeira Turma, julgado em 09/04/2013).
Existem julgados em sentido contrrio (v.g., HC 107638), mas penso que prevalece
no ser possvel.
STF: possibilidade
Ex-prefeito condenado pela prtica do crime previsto no art. 1, II, do Decreto-Lei
201/1967, por ter utilizado mquinas e caminhes de propriedade da Prefeitura
para efetuar terraplanagem no terreno de sua residncia. 3. Aplicao do princpio
da insignicncia. Possibilidade. (...) (HC 104286, rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma,
julgado em 03/05/2011)
STJ: no pode ser aplicado
No possvel a aplicao do princpio da insignicncia a prefeito, em razo mesmo da prpria condio que ostenta, devendo pautar sua conduta, frente da municipalidade, pela tica e pela moral, no havendo espao para quaisquer desvios
de conduta. (...) (HC 148.765/SP, rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, 6 Turma,
julgado em 11/05/2010)
Obs: no deveria ser cobrada, mas se casse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que arma no ser possvel a aplicao do princpio.
2) P
STJ: no possvel aplicar o princpio da insignificncia (HC 174.361/RS).
STF: pode ser aplicado o princpio da insignificncia (HC 110.475/SC).
Obs: no deveria ser cobrada, mas se casse em uma prova objetiva, eu marcaria a alternativa que arma ser possvel a aplicao do princpio, tendo em
vista ser a deciso mais recente.
3) A
1) NO se aplica o princpio
da insignicncia. Posio do STF
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4) C
5) M
A conduta de manter rdio comunitria clandestina pode congurar, em tese, o
delito previsto no art. 183 da Lei n 9.472/97 ou o crime do art. 70 da Lei n 4.117/62:
Lei n 9.472/97
Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao:
Pena: deteno de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano
a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
..........
Lei n 4.117/62
Art. 70. Constitui crime punvel com a pena de deteno de 1 (um) a 2 (dois) anos,
aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalao ou utilizao de
telecomunicaes, sem observncia do disposto nesta Lei e nos regulamentos.
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No exige habitualidade.
Exige habitualidade.
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3 CONCURSO FORMAL
C
Ocorre o concurso de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes. Esses
crimes podem ser praticados com apenas uma ou com mais de uma conduta.
Ex1: X atira contra Y com a nalidade de mat-lo. A bala atravessa o corpo de
Y, atingindo tambm Z. Haver concurso de crimes, considerando que houve
a prtica de dois delitos (homicdio doloso contra Y e homicdio culposo contra
Z). Esses dois crimes foram praticados com apenas uma conduta.
Ex2: X decide roubar Y em um beco escuro. Aps subtrair, com grave ameaa,
a bolsa, X resolve estuprar Y. Haver concurso de crimes, considerando que
houve a prtica de dois crimes (roubo e estupro). Esses dois crimes foram praticados com duas condutas.
Existem trs espcies de concursos de crimes:
Concurso material (art. 69 do CP);
Concurso formal (art. 70 do CP);
Crime continuado (art. 71 do CP).
Desse modo, o concurso formal uma espcie de concurso de crimes.
Ocorre o concurso formal quando o agente, mediante uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no.
R
Uma nica conduta (uma nica ao ou omisso);
Pluralidade de crimes (dois ou mais crimes praticados).
Obs: Voc deve relembrar que conduta diferente de ato. Se Joo desfere
vrias facadas em Maria com o intuito de mat-la, ele pratica vrios atos, mas
uma s conduta.
E
I Concurso formal homogneo e heterogneo
HOMOGNEO
HETEROGNEO
O agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes idnticos.
O agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes diferentes.
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O agente produziu dois ou mais resultados criminosos, mas no tinha o desgnio de pratic-los de forma autnoma.
Quando o agente, com uma nica conduta, pratica dois ou mais crimes dolosos, tendo o desgnio de praticar cada
um deles (desgnios autnomos).
Ex1: Joo atira para matar Maria, acertando-a. Ocorre que, por culpa, atinge
tambm Pedro, causando-lhe leses
corporais. Joo no tinha o desgnio de
ferir Pedro.
Fixao da pena:
No caso de concurso formal imperfeito,
as penas dos diversos crimes so sempre SOMADAS. Isso porque o sujeito
agiu com desgnios autnomos.
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R
O sujeito entra no nibus e, com arma em punho, exige que oito passageiros
entreguem seus pertences (dois desses passageiros eram marido e mulher).
Tipifique a conduta.
O agente ir responder por oito roubos majorados (art. 157, 2, I, do CP) em concurso formal (art. 70). Ateno: no se trata, portanto, de crime nico!
Ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s ao, pratica crimes de roubo contra vtimas diferentes, ainda que da mesma famlia, eis que
caracterizada a violao a patrimnios distintos. Precedentes. (...)
(HC 207.543/SP, rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/04/2012)
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C
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente.
C
Para que seja feito o clculo da prescrio, o juiz ir considerar o total da
pena com o aumento do concurso formal ou levar em conta a pena de cada
crime, isoladamente?
Para ns de calcular a prescrio, o juiz considera a pena aplicada para cada um
dos delitos, isoladamente. Assim, no se calcula a prescrio com o aumento imposto pelo concurso formal. O objetivo que seja mais benco ao ru.
CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente.
C
A suspenso condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95 e somente pode ser aplicada para os rus que estejam sendo acusados de crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
A pena do furto simples de 1 a 4 anos. Logo, possvel a suspenso condicional.
E se a pessoa tiver praticado trs furtos simples, em concurso formal, ela poder
ser beneficiada com a suspenso condicional do processo?
NO. Segundo entendeu a jurisprudncia, para ns de suspenso, deve-se considerar a pena do crime j com o acrscimo decorrente do concurso formal.
Veja:
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel
em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso
formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja
pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de
um (01) ano.
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O Juizado Especial Criminal possui competncia para julgar as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos (art. 61 da
Lei n 9.099/95).
Imagine que o agente praticou, em concurso formal, trs crimes, cuja pena
mxima para cada um deles de 2 anos. Indaga-se: o julgamento ser de competncia do Juizado?
NO. pacca a jurisprudncia do STJ de que, no caso de concurso de crimes, a
pena considerada para ns de xao da competncia do Juizado Especial Criminal
ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas
aos delitos. Assim, se desse somatrio resultar uma pena superior a 02 anos, ca
afastada a competncia do Juizado (HC 143.500/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011).
STJ
2012
Aps toda a explicao acima, imagine agora o seguinte caso julgado pelo STJ
(com adaptaes): Joo, com a inteno de ceifar a vida de Maria (que estava grvida de 8 meses e ele sabia disso), desfere vrias facadas em sua nuca.
Maria e o feto morrem. Se fosse uma prova do CESPE, como voc tipificaria a
conduta de Joo?
Joo praticou homicdio (art. 121) e aborto provocado por terceiro (art. 125) em
concurso formal (art. 70).
A pergunta difcil vem agora: trata-se de concurso formal perfeito ou imperfeito?
Concurso formal IMPERFEITO (imprprio ou anormal).
Houve dolo direto em relao ao homicdio e dolo eventual no que se refere ao aborto.
Assim, o agente possua desgnios autnomos com relao aos dois crimes praticados. Tinha o dolo de praticar os dois delitos.
Como ser calculada a pena de Joo?
A pena pelo homicdio ser somada pena do aborto (segunda parte do art. 70).
Em sntese:
O concurso formal perfeito caracteriza-se quando o agente pratica duas ou
mais infraes penais mediante uma nica ao ou omisso.
O concurso formal imperfeito, por sua vez, revela-se quando a conduta
nica (ao ou omisso) dolosa e os delitos concorrentes resultam de
desgnios autnomos.
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Essa distino entre os dois tipos de concurso formal varia de acordo com o
elemento subjetivo que animou o agente ao iniciar a sua conduta.
A expresso desgnios autnomos refere-se a qualquer forma de dolo,
seja ele direto ou eventual.
A morte da me e da criana que estava em seu ventre, oriundas de uma
s conduta (facadas na nuca da me, resultaram de desgnios autnomos.
Em consequncia disso, as penas devem ser aplicadas cumulativamente,
conforme a regra do concurso material.
STJ. 6 Turma. HC 191.490-RJ, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 27/09/2012.
4 CRIME CONTINUADO
C
Crime continuado ocorre quando o agente:
O crime continuado uma co jurdica, inspirada em motivos de poltica criminal, idealizada com o objetivo de ajudar o ru. Ao invs de ele ser condenado
pelos vrios crimes, receber a pena de somente um deles, com a incidncia de um
aumento previsto na lei.
Exemplo:
Carlos era caixa de uma lanchonete e estava devendo 500 reais a um agiota. Ele
decide ento, tirar o dinheiro do caixa para pagar sua dvida. Ocorre que se ele
tirasse tudo de uma vez o seu chefe iria perceber. Carlos resolve, portanto, subtrair
50 reais por dia. Assim, aps 10 dias ele consegue retirar os 500 reais.
Desse modo, Carlos, por meio de 10 condutas, praticou 10 furtos. Analisando as
condies de tempo, local, modo de execuo, pode-se constatar que os outros 9
furtos devem ser entendidos como mera continuao do primeiro, considerando
que sua inteno era furtar todos os 500 reais.
Ao invs de Carlos ser condenado por 10 furtos, receber somente a pena de um
furto, com a incidncia de um aumento de 1/6 a 2/3.
P
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar,
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maneira de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de
um sexto a dois teros.
N
Existem trs teorias que foram desenvolvidas para tentar explicar a natureza jurdica da continuidade delitiva:
Teoria da unidade real: afirma que todas as condutas praticadas que, por si ss,
j se constituiriam em infraes penais, so um nico crime. Segundo essa teoria,
para todos os efeitos, Carlos praticou apenas um nico furto.
Teoria da fico jurdica: sustenta que cada uma das condutas praticadas constitui-se em uma infrao penal diferente. No entanto, por fico jurdica, esses
diversos crimes so considerados, pela lei, como crime nico. Segundo essa teoria, Carlos praticou 10 furtos, entretanto, considera-se, ficticiamente, para fins de
pena, que ele cometeu apenas um.
Teoria mista: defende que se houver crime continuado surge um terceiro crime,
resultado do prprio concurso. Segundo essa teoria, Carlos praticou uma nova
categoria de crime, chamada de furto por continuidade delitiva.
O Brasil adotou a teoria da co jurdica.
R
Para o reconhecimento do crime continuado so necessrios quatro requisitos:
Pluralidade de condutas (prtica de duas ou mais condutas subsequentes e autnomas);
Pluralidade de crimes da mesma espcie (prtica de dois ou mais crimes iguais);
Condies semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo, entre outras;
Unidade de desgnio.
1) Pluralidade de condutas
O agente deve praticar duas ou mais condutas, ou seja, mais de uma ao ou omisso.
2) Pluralidade de crimes da mesma espcie
O agente deve praticar dois ou mais crimes da mesma espcie.
Segundo o STJ e o STF, quando o CP fala em crimes da mesma espcie ele exige
que sejam crimes previstos no mesmo tipo penal, protegendo igual bem jurdico.
Desse modo, para que seja reconhecida a continuidade delitiva necessrio que o
agente pratique dois ou mais crimes idnticos (ex: quatro furtos simples consumados e um tentado).
Se a pessoa comete um furto e depois um roubo no h continuidade delitiva.
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Muito cuidado nos concursos. Apesar de contraditrio, seriam corretas estas duas
armaes caso fossem exigidas em uma prova:
Para que seja reconhecida a continuidade delitiva necessrio que os crimes sejam da mesma espcie, ou seja, que estejam no mesmo tipo incriminador e que
protejam o mesmo bem jurdico. (CERTO)
possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegao previdenciria (art. 337-A) e o delito de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A) considerando que so crimes da mesma espcie j que tutelam o
mesmo bem jurdico (Previdncia Social). (CERTO)
3) Condies semelhantes de tempo, lugar, maneira de execuo, entre outras.
A doutrina arma que deve haver uma conexo de tempo, de lugar e de execuo
entre os crimes para que se caracterize o crime continuado.
3.1) Conexo de tempo (conexo temporal):
Signica dizer que, para que haja continuidade delitiva, no pode ter se passado um
longo perodo de tempo entre um crime e outro.
Para os crimes patrimoniais, a jurisprudncia arma que entre o primeiro e o ltimo
delito no pode ter se passado mais que 30 dias. Se houve perodo superior a 30
dias, no se aplica mais o crime continuado, havendo, neste caso, concurso material.
Vale ressaltar que, em alguns outros delitos, como nos crimes contra a ordem tributria, a jurisprudncia admite que esse prazo seja maior.
3.2) Conexo de lugar (conexo espacial):
Para que haja continuidade delitiva, os crimes devem ter sido praticados em semelhantes condies de lugar.
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Segundo a jurisprudncia, semelhantes condies de lugar signica que os delitos devem ser praticados dentro da mesma cidade, ou, no mximo, em cidades contguas.
3.3) Conexo quanto maneira de execuo (conexo modal):
Para que haja continuidade delitiva, os crimes devem ter sido praticados com o mesmo modus operandi, ou seja, com a mesma maneira de execuo (mesmos comparsas, mesmos instrumentos etc).
4) Unidade de desgnio
Esse quarto requisito no est previsto expressamente no art. 71 do CP. Por isso,
alguns doutrinadores armam que ele no necessrio. Sobre o tema, surgiram
duas teorias:
4.1) Teoria objetiva pura (puramente objetiva):
Segundo esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva so apenas objetivos
e esto expressamente elencados no art. 71 do CP. Da o nome: puramente objetiva.
No necessrio que se discuta se a inteno do agente era ou no praticar todos
os crimes em continuidade delitiva.
No exemplo que demos acima, no interessa discutir se o objetivo de Carlos era
praticar um nico furto de 500 reais dividido em vrias vezes ou se sua inteno era
car subtraindo o dinheiro da padaria por tempo indeterminado.
Essa teoria minoritria e ultrapassada.
4.2) Teoria objetivo-subjetiva (tambm chamada de teoria mista):
De acordo com esta teoria, os requisitos para a continuidade delitiva so de natureza tanto objetiva como subjetiva. Da o nome da teoria: objetivo-subjetiva.
Os requisitos objetivos esto previstos no art. 71 (mesmas condies de tempo,
lugar e forma de execuo).
O requisito subjetivo, por sua vez, a unidade de desgnio, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaados (a conduta posterior deve constituir um desdobramento da anterior).
Conforme explica Nucci: Somente deveria ter direito ao reconhecimento desse
benefcio legal o agente criminoso que demonstrasse ao juiz o seu intuito nico, o
seu propsito global, vale dizer, evidenciasse que, desde o princpio, ou pelo menos durante o iter criminis, tinha o propsito de cometer um crime nico, embora
por partes. Assim, o balconista de uma loja que, pretendendo subtrair R$ 1.000,00
do seu patro, comete vrios e contnuos pequenos furtos at atingir a almejada
quantia. Completamente diferente seria a situao daquele ladro que comete
furtos variados, sem qualquer rumo ou planejamento, nem tampouco objetivo
nico. (NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. So Paulo:
RT, 2006, p. 405).
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C
A adoo da teoria objetivo-subjetiva importante para que o instituto da continuidade delitiva no seja aplicado a criminosos prossionais, ou seja, quando h
habitualidade criminosa.
Assim, se no caso concreto, percebe-se que o acusado praticou vrios crimes da
mesma espcie, com as mesmas condies de tempo, lugar e forma de execuo
pelo fato de ele ser um criminoso prossional, nesses casos, a jurisprudncia tem
negado a aplicao do crime continuado por faltar a unidade de desgnio.
Com efeito, se o agente uma pessoa que faz da prtica criminosa sua atividade
constante, ca evidente que ele no queria praticar apenas um crime (fracionado),
mas sim todos eles, considerando que o crime tornou-se sua prosso.
Desse modo, no se aplica o crime continuado se houver habitualidade criminosa
(reiterao criminosa).
E
Existem trs espcies de crime continuado:
Crime continuado simples (comum)
Crime continuado qualificado
Crime continuado especfico
Simples (ou comum)
Qualicado
Especco
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consumado e um tentado.
aplica-se a pena de um
s dos crimes, exasperada
(aumentada) de 1/6 a 2/3.
aplica-se a pena de um
s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se
diversas, e aumenta at o
triplo (3x).
Apesar de no haver
previso legal, a jurisprudncia entende que o aumento mnimo de 1/6.
bom voc ler com ateno a previso legal do crime continuado especco:
Art. 71 (...)
Pargrafo nico. Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos
com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem
como os motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes,
se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do
pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11/07/1984)
C
Joo quer matar as trs testemunhas do roubo que ele praticou; em um dia, ele
mata a primeira; no dia seguinte, ceifa a vida da segunda; no terceiro dia, assassina
a testemunha restante; todos os trs homicdios foram praticados na mesma cidade e com o mesmo modus operandi.
possvel reconhecer a continuidade delitiva neste exemplo? possvel reconhecer a continuidade delitiva em caso de homicdio?
SIM, possvel a continuidade delitiva em crimes contra a vida.
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Antes da vigncia da Lei n 7.209/1984, no era possvel reconhecer crime continuado em caso de homicdio. O STF editou, na dcada de 1950, at mesmo uma
smula armando expressamente isso.
Smula 605-STF: No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.
Ocorre que, em 1984, foi editada a Lei n 7.209 prevendo expressamente esta possibilidade no pargrafo nico do art. 71 do Cdigo Penal. Com isso, tornou-se
possvel a continuidade delitiva mesmo em caso de crimes dolosos cometidos com
violncia ou grave ameaa contra vtimas diferentes.
Logo, a Smula 605 do STF, apesar de no formalmente cancelada, est em desuso.
C
O pargrafo nico do art. 71 fala o seguinte: observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo. O que quer dizer isso?
Isso signica que o montante da pena aplicada para o crime continuado no pode
ser maior do que a pena que seria aplicada se fosse feito o concurso material de
crimes (ou seja, se fossem somados todos os crimes).
Ex: Jos segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado contra uma (A) e estupro tentado contra a outra (B).
O juiz condena Jos a 6 anos pelo estupro de A e a 4 anos pelo estupro de B.
Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois crimes, ele deve pegar
a pena mais grave (6 anos pelo estupro contra A) e aplicar um aumento de at
o triplo (3x).
Se o juiz aumentasse o dobro (2x), a pena caria em 12 anos. Se aumentasse o
triplo, o total seria de 18 anos.
Ocorre que, pela regra do concurso material benco, o juiz no poderia aplicar
todo esse aumento porque a pena caria superior a 10 anos (6 anos de um estupro
+ 4 anos da tentativa) que seria a pena caso fosse concurso material de crimes.
Logo, o aumento a ser feito pelo magistrado no pode conduzir a pena a um patamar superior, neste exemplo, a 10 anos.
Ento, neste nosso caso concreto, o julgador poderia aumentar at 2/3, o que daria
um total de 10 anos (2/3 de 6 anos igual a 4 anos).
Alm disso, o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade no pode
ser superior a 30 (trinta) anos (art. 75 do CP).
C
Voltemos ao exemplo dado no incio sobre o furto praticado por Carlos.
Carlos subtrai 50 reais no dia 01/07 do caixa da padaria; no dia 02/07, subtrai mais
50 reais; no dia 03/07, Carlos no vai trabalhar e nesta data entra em vigor uma
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nova lei aumentando a pena do furto; no dia 04/07, Carlos subtrai mais 50 reais.
Assim, aps 10 dias ele consegue retirar os 500 reais.
Desse modo, perceba que uma parte dos furtos que Carlos praticou foram sob a gide da lei antiga e os demais furtos ocorreram quando j estava em vigor a lei nova.
Indaga-se: Carlos ir responder com base na lei antiga ou na lei nova?
Lei nova. Isso porque, com a entrada da nova lei mais gravosa Carlos poderia ter
desistido da prtica dos delitos, mas mesmo assim persistiu, de forma que dever
responder pela nova legislao, ainda que mais severa.
Esse tema encontra-se sumulado pelo STF.
Smula 711-STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou
da permanncia.
Cuidado: A redao da smula d a entender que a lei mais grave sempre aplicvel. Isso no correto. Na verdade, o que sempre aplicada a lei penal mais
nova, independentemente de ser mais grave ou no. A redao mais exata da
smula seria: A lei penal nova mais grave aplica-se...
Vale ressaltar, contudo, que, se em uma prova, a alternativa transcrever a redao
da smula, ela estar correta.
C
Vamos retomar um exemplo dado:
Jos segue duas mulheres que caminhavam juntas e pratica estupro consumado
contra uma (A) e estupro tentado contra a outra (B).
O juiz condena Jos a 6 anos pelo estupro de A e a 4 anos pela tentativa de estupro de B. Como o juiz reconheceu o crime continuado entre os dois estupros,
ele aumenta a pena do crime mais grave em 2/3, fazendo com que a pena total
que em 10 anos.
Para que seja feito o clculo da prescrio, o juiz ir considerar o total da pena
com o aumento do crime continuado (10 anos) ou levar em conta a pena de
cada crime, isoladamente?
Para ns de calcular a prescrio, o juiz considera a pena aplicada para cada um
dos delitos, isoladamente. Assim, no se calcula a prescrio com o aumento imposto pela continuidade delitiva. O objetivo que seja mais benco ao ru.
CP/Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente.
Smula 497-STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se
pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente
da continuao.
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C
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa so aplicadas distinta e
integralmente.
C
A suspenso condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95 e somente pode ser aplicada para os rus que estejam sendo acusados de crimes cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 (um) ano.
A pena do furto simples de 1 a 4 anos. Logo, possvel a suspenso condicional.
E se a pessoa tiver praticado trs furtos simples, em continuidade delitiva, ela
poder ser beneficiada com a suspenso condicional do processo?
NO. Segundo entendeu a jurisprudncia, para ns de suspenso, deve-se considerar a pena do crime j com o acrscimo decorrente do crime continuado. Veja:
Smula 723-STF: No se admite a suspenso condicional do processo por
crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o
aumento mnimo de um sexto for superior a um ano.
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio,
seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
O Juizado Especial Criminal possui competncia para julgar as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 anos (art. 61 da
Lei n 9.099/95).
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Imagine que o agente praticou, em continuidade delitiva, trs crimes, cuja pena
mxima para cada um deles de 2 anos. Indaga-se: o julgamento ser de competncia do Juizado?
NO. pacca a jurisprudncia do STJ de que, no caso de concurso de crimes, a
pena considerada para ns de xao da competncia do Juizado Especial Criminal
ser o resultado da soma, no caso de concurso material, ou a exasperao, na hiptese de concurso formal ou crime continuado, das penas mximas cominadas
aos delitos. Assim, se desse somatrio resultar uma pena superior a 02 anos, ca
afastada a competncia do Juizado (HC 143.500/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011).
Vamos fazer um resumo:
Considera-se a pena de cada crime
isoladamente ou a pena de um deles
com o aumento da continuidade?
Esse critrio
benco ao ru?
Pena privativa
de liberdade
SIM
Pena de multa
SIM
NO
Competncia
do Juizado
NO
Prescrio
SIM
Situao
U
Se o ru foi condenado vrias vezes por crimes da mesma espcie nos quais
poderia ser reconhecida a continuidade delitiva, o que acontece?
Ex: Joo, com o objetivo de conseguir 2.000 reais para comprar uma moto, cometeu um furto simples na cidade X; no dia seguinte, praticou outro furto simples,
com o mesmo modus operandi, na cidade Y (vizinha); no terceiro dia, perpetrou
outro furto simples, com o mesmo modo de execuo, na outra cidade contnua
(cidade Z).
Haver crime continuado. Ocorre que nenhum dos juzes que sentenciou sabia da
existncia dos outros crimes. Logo, Joo foi condenado por trs furtos distintos.
Mesmo j tendo transitado em julgado as sentenas, ainda assim ser possvel
reconhecer o crime continuado?
SIM. O juzo da execuo poder reconhecer a continuidade e fazer a unicao da
pena mesmo que j haja trnsito em julgado:
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5 DOSIMETRIA DA PENA
Critrio trifsico
A dosimetria da pena na sentena obedece a um critrio trifsico:
1 passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstncias judiciais do
art. 59, CP.
2 passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes.
3 passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuio.
Este critrio trifsico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Cdigo Penal, sendo consagrado pela jurisprudncia ptria:
(...) A pena deve ser aplicada na forma estatuda no art. 68 do Cdigo Penal, observado o critrio trifsico. A pena-base xada de acordo com as circunstncias
judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, seguida, na fase intermediria da dosimetria,
da aplicao das atenuantes e agravantes, previstas nos arts. 61 a 66 do Cdigo
Penal, para, aps, na terceira etapa, considerar-se as causas de diminuio e aumento de pena, destacadas na Parte Especial e Geral do Cdigo Penal. (...)
(STJ. 6 Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, rel. Min. Assusete Magalhes, julgado em
19/03/2013)
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este fato j foi valorado pelo legislador, de maneira abstrata, quando previu a pena
do trco.
Quanto ao aumento da pena pelo motivo do crime ter sido o ganho fcil:
Na mesma linha de entendimento, quanto referncia ao motivo do crime ganho
fcil, consignou-se que essa expresso apontada pelo magistrado para justicar
o maior rigor no clculo da pena j se encontraria embutida na conduta praticada
(venda de drogas).
Dessa forma, a comercializao ilcita de entorpecente teria sido, de imediato, a
razo pela qual se dera a condenao do acusado, na forma do art. 33 da Lei
11.343/2006. Assim, o alegado intuito de ganho fcil, por ser inerente a essa modalidade delitiva, no deveria ser validamente invocado para aumentar a reprimenda por implicar, tambm, bis in idem.
Em outras palavras, toda pessoa que faz comercializao de drogas tem como objetivo o ganho fcil. Isso j foi considerado pelo legislador quando ele escolheu a
pena prevista no tipo, no sendo permitido que o juiz leve em considerao este
fato para aumentar a pena.
Quanto ao aumento da pena pelo tipo e quantidade de droga apreendida:
Neste caso, o STF no censurou este aspecto da sentena.
Logo, no h qualquer problema em o juiz aumentar a pena-base do crime de
trco levando em considerao a natureza e a quantidade da droga apreendida.
Alis, a Lei n 11.343/2006 (Lei de Drogas) dispe expressamente:
Art. 42. O juiz, na xao das penas, considerar, com preponderncia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia
ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Consequncia do crime o
Mal causado pelo txico
NO. inerente ao tipo penal. J foi valorado pelo legislador. Seria bis in idem.
NO. inerente ao tipo penal. J foi valorado pelo legislador. Seria bis in idem.
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Na sentena, o juiz armou que uma condenao seria valorada para ns de maus
antecedentes e a outra para reincidncia.
At ento, tudo certo. Ocorre que o magistrado, mencionando essas mesmas condenaes, as utilizou como argumento para aumentar ainda mais a pena, armando que o agente possua personalidade voltada criminalidade.
Em outras palavras, o juiz sentenciante utilizou uma condenao para classicar
como maus antecedentes, a outra para majorar a pena pela reincidncia e as duas
para valorar negativamente a personalidade do ru.
Houve, ento, segundo o STJ, bis in idem, considerando que um mesmo fato foi
utilizado duas vezes para piorar a situao do condenado.
Resumindo:
Se o juiz utilizou o fato do ru j possuir outra condenao criminal para
agravar sua pena como maus antecedentes ou como reincidente, no
poder se valer dessa mesma condenao para armar que o agente possui
personalidade voltada ao crime.
Utilizar o argumento da condenao criminal duas vezes para piorar a
situao do ru caracteriza bis in idem.
STJ. 5 Turma. HC 165.089-DF, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2012.
5.3 REINCIDNCIA
Uma das agravantes listada no art. 61, I, do CP a reincidncia. Vejamos um pouco
mais sobre o assunto:
Definio de reincidncia
A denio de reincidncia, para o Direito Penal, encontrada a partir da conjugao do art. 63 do CP com o art. 7 da Lei de Contravenes Penais.
Com base nesses dois dispositivos, podemos encontrar as hipteses em que algum considerado reincidente para o Direito Penal (inspirado no quadro contido
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Qual ser a
consequncia?
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CRIME
REINCIDNCIA
CRIME
(no Brasil ou exterior)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CONTRAVENO
(no Brasil)
REINCIDNCIA
CONTRAVENO
(no Brasil)
CRIME
NO H reincidncia.
CONTRAVENO
(no estrangeiro)
CRIME ou
CONTRAVENO
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valer tambm para todos os outros efeitos da reincidncia fazendo com que
ficasse prejudicado todo um consagrado sistema de poltica criminal de combate delinquncia.
Em suma, CONSTITUCIONAL a aplicao da reincidncia como agravante
da pena em processos criminais (art. 61, I, do CP).
STF. Plenrio. RE 453000/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 04/04/2013.
S
Agora que voc j relembrou importantes informaes sobre a reincidncia,
imagine a seguinte situao hipottica:
A cometeu um crime (crime 1), tendo sido julgado e condenado. Terminou de
cumprir a pena relativa a este delito em 03/05/2006. Em 03/06/2011, A comete
outro crime (crime 2).
Voc o juiz e entende que existem provas sucientes para condenar A pelo crime 2. No momento de realizar a dosimetria na sentena, indaga-se:
a) Voc poder considerar A reincidente pelo fato de ter praticado e sido condenado anteriormente pelo crime 1?
NO. A condenao pelo crime 1 no teve fora para gerar a reincidncia porque
quando o crime 2 foi praticado j havia se passado mais de 5 anos da primeira
condenao. Essa a regra do art. 64, I, do CP:
Art. 64 Para efeito de reincidncia:
I no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou
extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do
livramento condicional, se no ocorrer revogao;
b) Voc poder considerar a condenao de A pelo crime 1 como maus antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena (art. 59 do CP)?
Em regra sim. Este o entendimento do STJ: HC 198.557-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/03/2012.
c) Por que a resposta foi em regra? Existe alguma exceo?
Sim. No julgado acima referido (HC 198.557-MG), a 5 Turma do STJ entendeu que,
se o crime 1 foi culposo e o crime 2 doloso, seria irrazovel e desproporcional
aumentar a pena do segundo delito.
(...) o aumento da pena do crime doloso por crime culposo cometido em passado
distante afrontaria os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixao
da pena privativa de liberdade.
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Resumindo:
O decurso do prazo de 5 anos previsto no inciso I do art. 64 do Cdigo Penal, embora elimine os efeitos da reincidncia, no impede a utilizao de
condenaes denitivas anteriores como maus antecedentes no processo
de dosimetria da pena.
No se poder, contudo, utilizar a condenao anterior como mau antecedente, caso tenha sido condenao por crime culposo e o novo crime
praticado seja doloso.
STJ. 5 Turma. HC 198.557-MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/03/2012.
5.4 CONFISSO
Uma das circunstncias que atenua a pena aplicada ao ru a consso da autoria
do crime, atenuante que foi objeto de relevante deciso do STJ no ano de 2012.
A consso espontnea atenuante genrica prevista no art. 65, III, d, do CP:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
III ter o agente:
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
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Se compararmos a agravante e a atenuante existentes e nenhuma delas for preponderante em relao outra, dizemos que elas so equivalentes (igualmente
preponderantes). Neste caso, uma ir neutralizar a eccia da outra, de forma que
no haver aumento nem diminuio nesta fase. A isso a doutrina chama de equivalncia das circunstncias.
Explicado isso, indaga-se:
Caso o ru tenha confessado a prtica do crime (o que uma atenuante), mas
seja reincidente (o que configura uma agravante), qual dessas circunstncias
ir prevalecer?
Existem duas correntes sobre o tema:
1) A reincidncia prevalece.
a posio da 1 Turma do STF:
(...) a agravante da reincidncia prepondera sobre a atenuante da consso
espontnea, razo pela qual invivel
a compensao pleiteada ou qualquer
outra mitigao. (...)
(STF 1 Turma. HC 108391, rel. Min. Dias
Tooli, julgado em 24/04/2012).
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Nesse sentido, veja o que disse o Min. Ayres Britto: Nessa moldura, penso que a assuno da responsabilidade pelo fato-crime, por aquele que tem a seu favor o direito
a no se auto-incriminar, revela a conscincia do descumprimento de uma norma
social (e de suas consequncias), no podendo, portanto, ser dissociada da noo de
personalidade. (STF 2 Turma. HC 101909, julgado em 28/02/2012).
Resumindo o tema:
No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a reincidncia prevalece sobre a consso espontnea?
1 corrente: SIM. A reincidncia prevalece (1 Turma do STF).
2 corrente: NO. A consso e a reincidncia se compensam (Posio do
STJ e da 2 Turma do STF).
STF. HC 108391, 1 Turma, rel. Min. Dias Tooli, julgado em 24/04/2012.
STJ. 3 Seo. EREsp 1.154.752-RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgados em 23/05/2012.
STF. HC 101909, rel. Min. Ayres Britto, julgado em 28/02/2012)
Semiaberto
Aberto
F
O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, dever xar o regime no qual o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade.
A isso se d o nome de xao do regime inicial.
Os critrios para essa xao esto previstos no art. 33 do Cdigo Penal.
O que o juiz deve observar na fixao do regime inicial?
O juiz, quando vai xar o regime inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, deve observar quatro fatores:
O tipo de pena aplicada: se recluso ou deteno.
O quantum da pena definitiva.
Se o condenado reincidente ou no.
As circunstncias judiciais (art. 59 do CP).
Vamos esquematizar a aplicao desses quatro fatores:
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DETENO
Vimos acima que o regime inicial da deteno nunca ser o fechado. No entanto, o condenado que est cumprindo pena por conta de um crime punido
com deteno poder ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja
sancionado com a regresso?
SIM, possvel. Nesse caso, no entanto, no estaremos mais falando em regime inicial.
Ateno: o que vimos nesses dois quadros so as regras gerais.
Vamos agora fazer uma pergunta que reete uma exceo a esse quadro:
possvel que seja imposto ao condenado primrio um regime inicial mais
rigoroso do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma
pessoa for condenada a 6 anos de recluso, pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
SIM, possvel, desde que o juiz apresente motivao idnea na sentena. o que
diz a Smula 719 do STF:
Smula 719-STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que
a pena aplicada permitir exige motivao idnea.
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O que considerado, ento, motivao idnea para impor ao condenado regime mais gravoso?
As circunstncias judiciais do art. 59 do CP. Se as circunstncias judiciais do art. 59
forem desfavorveis, possvel que o juiz se fundamente nesses dados para impor
ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de
pena aplicada.
Ex: Paulo, ru primrio, foi condenado a uma pena de 6 anos de recluso. Em regra,
o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstncias judiciais foram
extremamente desfavorveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua deciso
nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado.
Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mnimo legal, possvel a fixao
de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex:
Paulo, ru primrio, foi condenado a uma pena de 6 anos de recluso. As circunstncias judiciais foram favorveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado?
NO. Somente se consideradas as circunstncias judiciais de forma desfavorveis,
com fundamentos idneos, que se pode xar regime prisional mais gravoso.
Nesse sentido:
Smula 440-STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
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Fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta,
com base apenas na gravidade abstrata do delito.
STJ. 5 Turma. HC 218.617-SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02/10/2012.
P
O Cdigo Penal prev que, em determinadas situaes, a pessoa condenada a uma
pena privativa de liberdade pode ter esta reprimenda substituda por uma ou duas
penas restritivas de direito.
Quais so os requisitos cumulativos para a converso da pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos?
Esto previstos no art. 44 do Cdigo Penal e podem ser assim esquematizados:
1 requisito (objetivo):
2 requisito (subjetivo):
3 requisito (subjetivo):
Natureza do crime e
quantum da pena
No ser reincidente em
crime doloso
A substituio seja
indicada e suciente
Crime doloso:
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Multa OU
1 pena restritiva de direito
Agora que voc relembrou os requisitos para a aplicao das penas restritivas de
direito, imagine que Joo foi condenado por leso corporal no mbito da violncia domstica, delito previsto no art. 129, 9, do CP:
Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
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A questo que foi decidida pelo STJ foi a seguinte: Exige-se contraditrio e ampla defesa para a (re)converso da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade?
SIM. Para a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
necessria a oitiva prvia do condenado, pois sua ausncia viola o direito da ampla
defesa e do contraditrio.
NO
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(REsp 914.405/RS, rel. p/ Acrdo Min. Gilson Dipp, 5 Turma, julgado em 23/11/2010)
Em provas objetivas, o tema no deveria ser cobrado, mas caso seja, dever o candidato adotar a 2 corrente, ou seja, a posio da 6 Turma, por ser mais recente
e consolidada.
Em provas discursivas, deve-se abordar a divergncia, adotando-se, preferencialmente, a tese que reete a posio institucional do rgo para o qual est sendo
prestado o concurso.
9 DETRAO PENAL
possvel que haja a detrao em processos criminais distintos?
Se a priso cautelar foi ANTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: NO
Se a priso cautelar foi POSTERIOR ao crime pelo qual a pessoa foi condenada: SIM
cabvel a aplicao do benefcio da detrao penal, previsto no art. 42
do CP, em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado
cumpre pena tenha sido cometido antes da segregao cautelar, evitando a
criao de um crdito de pena.
STJ. 5 Turma. HC 178.894-RS, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.
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Foi, ento, denunciado pelo art. 157, 2, I, do CP, tendo respondido o processo
preso cautelarmente.
Em 01/08/2011 foi sentenciado a 5 anos de recluso, tendo ocorrido o trnsito
em julgado.
Percebe-se, portanto, que Eduardo cou preso provisoriamente (antes do trnsito
em julgado) durante 7 meses.
Este perodo de priso provisria (7 meses) dever ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta a Eduardo (5 anos).
Assim, restar a Eduardo cumprir ainda 4 anos e 5 meses de recluso.
O ato do juiz de descontar este perodo chamado, pela lei, de detrao.
A detrao est prevista no art. 42 do Cdigo Penal:
Detrao
Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurana, o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, o de priso
administrativa e o de internao em qualquer dos estabelecimentos referidos
no artigo anterior.
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J que Marcelo foi absolvido do crime de porte de arma de fogo, esses 3 meses
que ficou preso provisoriamente (por conta da arma) podero ser descontados
da condenao imposta pelo crime de roubo?
NO, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (roubo) foi
cometido DEPOIS da priso cautelar pelo outro crime (arma de fogo).
Situao 2:
Marcelo foi acusado, em 2010, de porte de arma de fogo, tendo sido condenado,
em 2012, a uma pena de 3 anos de recluso. O ru permaneceu em liberdade durante todo o processo.
Em 2011, Marcelo respondeu a outra ao penal acusado de ter cometido roubo
(fato ocorrido em 2011). Durante o processo pelo roubo, o ru cou preso provisoriamente por 3 meses. Ao nal, ele foi absolvido da imputao do art. 157 do CP.
J que Marcelo foi absolvido do crime de roubo, esses 3 meses que ficou preso
provisoriamente podero ser descontados da condenao imposta pelo crime
de porte de arma de fogo?
SIM, considerando que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena (porte) foi
cometido ANTES da priso cautelar pelo outro crime (roubo).
Resumindo:
O instituto da detrao penal somente possvel em processos relativos a crimes
cometidos anteriormente ao perodo de priso provisria a ser computado.
No se aplica a detrao em relao aos delitos praticados aps a priso provisria
que se pretende ver computada.
O tempo que a pessoa cou presa provisoriamente antes de cometer o segundo
delito no poder ser utilizado para descontar a pena desse segundo crime.
Qual a razo para essa diferena de tratamento?
Adota-se esse entendimento para evitar a criao de uma espcie de crdito de
pena, que poderia ser utilizado no futuro pelo ru para praticar, impunemente,
outros crimes.
Desse modo, se a pessoa, por exemplo, cou presa cautelarmente durante 1 ano e depois foi absolvida, no ter crdito de 1 ano em eventual crime que venha a cometer
no futuro. No existe, portanto, uma conta poupana penal onde se guarda o tempo indevidamente preso para se poder utilizar no futuro cometendo um novo delito.
O que fazer com esse tempo que ele ficou preso indevidamente e que no poder ser utilizado para detrao?
A pessoa poder ajuizar ao de indenizao contra o Estado, nos termos do art.
5, LXXV, da CF/88, aplicvel analogicamente: o Estado indenizar o condenado por
erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena.
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10 PRESCRIO
10.1 NOES GERAIS
C
Prescrio pode ser conceituada como sendo:
N
A prescrio causa de extino da punibilidade (art. 107, IV do CP).
Embora a prescrio produza efeitos no processo penal, ela possui natureza de
direito penal (direito material) tendo em vista que inuencia diretamente no direito
ou no do Estado de punir. Logo, so aplicados prescrio os princpios do direito penal, dentre eles o da irretroatividade da lei ulterior mais gravosa.
T
Quando comea a correr o prazo da prescrio? Em outras palavras, a partir de
quando comea o prazo para que o Estado-acusao tente punir uma pessoa
que, supostamente, cometeu um crime?
As regras e as excees so as seguintes:
Regra geral no caso de
crimes consumados
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1 regra especfica:
crimes permanentes
2 regra especfica:
crime de bigamia
3 regra especfica:
crime de falsicao ou alterao
de assentamento do registro civil
4 regra especfica:
crimes contra a dignidade sexual
de crianas e adolescentes
Conforme se v pelo inciso IV do art. 117 do CP, o curso da prescrio interrompido pela publicao da sentena ou do acrdo condenatrio recorrveis.
Quando se considera que houve a publicao da sentena ou do acrdo?
Veja nos dois tpicos abaixo:
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Mas o art. 109, VI, do CP no fala que o prazo prescricional, nesses casos, de
3 anos?
Sim, no entanto, a redao atual foi dada pela Lei n 12.234, de 2010. Antes dessa
Lei, o prazo era de 2 anos. Como essa Lei mais gravosa (lex mitior), ela no retroage para alcanar crimes praticados antes de sua vigncia.
Quando ocorreu a prescrio?
Nos termos do 1 do art. 110, deve-se contar quanto tempo se passou entre o
trnsito em julgado (para a acusao) da sentena condenatria e o m do processo, com o trnsito em julgado para a defesa.
Quando ocorreu o trnsito em julgado da sentena penal condenatria para a
acusao?
Como o MP no recorreu, o trnsito em julgado para a acusao ocorreu no dia em
que a sentena foi publicada.
Quando a sentena considerada publicada? No dia em que ela divulgada
na imprensa oficial?
NO! O Cdigo de Processo Penal prev quando a sentena publicada:
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Art. 389. A sentena ser publicada em mo do escrivo, que lavrar nos autos
o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse m.
Intimao
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Depois, quando a denncia foi recebida (art. 117, I), este prazo foi interrompido, ou
seja, foi zerado e comeou a correr novamente.
Quando a sentena condenatria foi publicada (art. 117, IV), o prazo foi mais uma
vez interrompido.
Desse modo, para saber se houve prescrio necessrio contar o tempo que se
passou entre a publicao da sentena condenatria e o m do processo, com o
trnsito em julgado para a defesa.
Publicao da sentena: 03/12/2007.
Trnsito em julgado: 09/12/2009 (com a publicao do acrdo confirmando a
sentena e contra o qual a defesa no recorreu).
Logo, conclui-se que se passaram mais de 2 anos entre o ltimo marco interruptivo
e o m do processo, estando, portanto, prescrita a pretenso punitiva.
Se tivssemos considerado, de forma indevida, a publicao da sentena como sendo a
data de sua divulgao na Imprensa Ocial (18/12/2007), no teria havido a prescrio.
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O MPF no recorreu, de forma que essa pena tornou-se denitiva para a acusao.
A defesa, por seu turno, ops embargos de declarao alegando que houve prescrio retroativa no caso da pena imposta ao crime de formao de quadrilha.
Houve, de fato, a prescrio? Vejamos: Para calcular a prescrio, deve-se utilizar o total da pena imposta ao ru (13 anos, 4 meses e 10 dias) ou a pena de
cada crime isoladamente?
A pena de cada crime isoladamente, conforme prev o art. 119 do CP:
Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente.
Desse modo, para calcular a prescrio do crime de formao de quadrilha, deve-se considerar apenas a pena imposta para tal delito (2 anos e 3 meses).
Qual o prazo prescricional caso a pena fixada tenha sido de 2 anos e 3 meses?
8 anos, conforme previsto no art. 109, IV c/c art. 110 do CP.
Quais so as causas que interrompem o prazo prescricional?
O art. 117 do CP traz os momentos em que o prazo da prescrio interrompido.
Interrupo do prazo signica que ele zerado e recomea a ser contado a partir
daquela data.
Art. 117. O curso da prescrio interrompe-se:
I pelo recebimento da denncia ou da queixa;
II pela pronncia;
III pela deciso conrmatria da pronncia;
IV pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
V pelo incio ou continuao do cumprimento da pena;
VI pela reincidncia.
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C
Vimos que a prescrio a perda do direito do Estado de punir (pretenso punitiva) ou executar uma punio j imposta (pretenso executria) em razo de no
ter agido (inrcia) nos prazos previstos em lei.
E
Existem duas espcies de prescrio:
Prescrio da pretenso punitiva, que pode ser:
Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita;
Prescrio superveniente ou intercorrente;
Prescrio retroativa.
Prescrio da pretenso executria.
a perda do poder-dever do Estado de executar uma sano penal j denitivamente imposta pelo Poder Judicirio em razo de no ter agido nos prazos previstos em lei.
C
A prescrio da pretenso executria da pena privativa de liberdade calculada
com base na pena concreta, xada na sentena ou no acrdo, que j transitou em
julgado e, portanto, no pode mais ser alterada.
C
As penas restritivas de direito apenas substituem a pena privativa de liberdade que
fora imposta. Logo, o clculo tambm feito com base na pena privativa de liberdade concretamente xada.
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P
Art. 109 (...) Pargrafo nico. Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.
Exemplo:
Joo foi condenado a 1 ano de recluso. Esta pena privativa de liberdade foi substituda por prestao de servios comunidade (pena restritiva de direitos).
O prazo da prescrio da pretenso executria ser de 4 anos, porque este o
prazo prescricional previsto para a pena privativa de liberdade (art. 109, V, do CP).
Logo, em nosso exemplo, o Estado ter 4 anos para executar essa pena restritiva
de direitos.
O que acontece se o condenado iniciar a pena restritiva de direitos e depois,
simplesmente, abandonar o cumprimento?
Nesse caso, o Estado ter que designar uma audincia para ouvir as justicativas
do condenado sobre o motivo de ele ter abandonado o cumprimento da pena,
garantindo-lhe, assim, o contraditrio e a ampla defesa (STJ HC 209.892-PR).
A partir dessas justificativas apresentadas pelo condenado, o juiz, analisando
as razes invocadas, poder:
Permitir que o condenado volte a cumprir a pena restritiva de direitos;
Determinar a converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade,
nos termos do 4 do art. 44 do CP.
Desde o momento em que o condenado deixou de cumprir a pena restritiva de
direitos, o Estado-juiz possui um prazo mximo para tomar uma das medidas
expostas acima? Qual seria esse prazo?
SIM. A partir do momento em que o condenado deixa de cumprir a pena restritiva
de direitos, comea a novamente correr contra o Estado o prazo da prescrio da
pretenso executria, ou seja, o prazo para que o Estado consiga impor (executar)
a pena. Isso est previsto no art. 112, II, do CP.
No caso de abandono do cumprimento da prestao de servios comunidade
(pena restritiva de direitos), o tempo que o condenado j cumpriu servir para
fins de clculo da prescrio executria?
SIM. Neste julgado, o STJ entendeu que, no caso de abandono do cumprimento da
pena de prestao de servios comunidade, a prescrio deve ser regulada pelo
tempo que resta a ser cumprido e no mais pelo tempo total.
Ex: Joo foi condenado a cumprir 1 ano de prestao de servios comunidade.
Logo, quando Joo iniciou o cumprimento, o prazo de prescrio executria era de
4 anos, nos termos do art. 109, V, do CP.
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Se a pena for...
20 anos
16 anos
12 anos
8 anos
4 anos
3 anos
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Logo, segundo o parquet, no caso concreto, a pena privativa de liberdade prescreveu (em 8 anos), mas a pena de inabilitao para o exerccio de cargo somente
prescreve em 12 anos, j que essa inabilitao dura pelo prazo de 5 anos (lembrando que, para o Cdigo Penal, se a pena for superior a 4 e inferior a 8 anos, ela
prescreve em 12 anos).
Qual das duas teses aceita pela jurisprudncia? Em outras palavras, a pena
de inabilitao para o exerccio de cargo ou funo pblica, prevista no art. 1,
2, do Decreto-Lei n 201/67, extinta, necessariamente, se houver prescrio
da pena privativa de liberdade?
1 corrente: SIM
2 corrente: NO
Obs: Trata-se de tema ainda polmico, havendo divergncia entre as prprias Turmas. Por enquanto, as ltimas decises revelam o panorama acima exposto.
12 HOMICDIO
12.1 HOMICDIO QUALIFICADO COM DOLO EVENTUAL
Ateno!
possvel haver homicdio qualicado praticado com dolo eventual?
No caso das qualificadoras do motivo ftil e/ou torpe: SIM
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13 INTERRUPO DE GRAVIDEZ
DE FETO ANENCFALO CONDUTA ATPICA
inconstitucionalidade a interpretao segundo a qual a interrupo da
gravidez de feto anencfalo seria conduta tipicada nos arts. 124, 126 e 128,
I e II, do CP.
A interrupo da gravidez de feto anencfalo atpica.
STF. Plenrio. ADPF 54/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 11 e 12/04/2012.
C
Aborto a interrupo da vida intrauterina, com a destruio do produto da concepo (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. So Paulo:
Atlas, 24. ed. 2006, p. 62).
O aborto no Brasil crime?
SIM. O aborto no Brasil crime, tipicado nos arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal.
Art. 124: aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento;
Art. 125: aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;
Art. 126: aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante.
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F
Segundo explicou o Min. Marco Aurlio, a anencefalia consiste na malformao do
tubo neural, a caracterizar-se pela ausncia parcial do encfalo e do crnio, resultante
de defeito no fechamento do tubo neural durante o desenvolvimento embrionrio.
Essa m-formao doena congnita letal, pois no h possibilidade de desenvolvimento de massa enceflica em momento posterior, pelo que inexiste, diante desse
diagnstico, presuno de vida extrauterina, at porque consenso na medicina que
o falecimento diagnosticado pela morte cerebral.
O CFM, mediante a Resoluo 1.752/2004, considera os anencfalos natimortos cerebrais.
Desse modo, segundo o Min. Marco Aurlio os fetos anencfalos jamais se tornariam
pessoa. Assim, no se trata de vida em potencial, porm, seguramente, de morte.
ADPF 54
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A
A interrupo da gravidez de feto anenceflico no pode, portanto, ser classicada como aborto eugnico, eugensico ou mesmo antecipao eugnica
da gestao.
Segundo o Min. Relator, a interrupo da gestao de feto anencfalo no poderia
ser considerado aborto eugnico, compreendido no sentido negativo em referncia a prticas nazistas. Descreveu que anencfalo no teria vida em potencial, de
sorte que no se poderia cogitar de aborto eugnico, o qual pressuporia a vida
extrauterina de seres que discrepassem de padres imoralmente eleitos. Discorreu
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O art. 129 do Cdigo Penal prev o crime de leso corporal. Dentro desse art. 129
existem vrias espcies de leso corporal. Veja:
Espcies de leso corporal dolosa (art. 129):
LEVE
(caput)
GRAVE
( 1)
GRAVSSIMA
( 2)
SEGUIDA
DE MORTE
( 3)
A leso corporal ser leve quando ela no se enquadrar em nenhuma das outras espcies. Assim, ser leve a leso corporal que
no for grave, gravssima, seguida de morte ou praticada com violncia domstica e familiar contra a mulher.
Pena: deteno, de trs meses a um ano.
Se resulta:
I incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II perigo de vida;
III debilidade permanente de membro, sentido ou funo;
IV acelerao de parto.
Pena: recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.
Se resulta:
I incapacidade permanente para o trabalho;
II enfermidade incurvel;
III perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo;
IV deformidade permanente;
V aborto.
Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
Se a leso praticada resultar morte e as circunstncias evidenciarem que o agente no quis o resultado morte, nem assumiu o
risco de produzi-lo:
Pena: recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Obs: se o agente quis o resultado morte ou assumiu o risco de
produzi-lo, responder por homicdio (art. 121).
Neste julgado acima mencionado, o STF analisou um caso envolvendo a condenao de um ru pelo crime de leso corporal grave em razo de perigo de vida
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(art. 129, 1, II, do CP). Ocorre que, na situao examinada, o ru foi condenado
mesmo sem que tivesse sido realizada uma percia comprovando o perigo de vida.
A pergunta, ento, a seguinte: possvel a condenao do ru pela prtica do
art. 129, 1, II, do CP mesmo sem percia?
SIM. Segundo entendeu a 2 Turma do STF, a ausncia do laudo pericial no impede que a materialidade do delito de leso corporal de natureza grave seja reconhecida por outros meios, como testemunhas e relatrios de atendimento hospitalar.
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A leso corporal seguida de morte tambm chamada de homicdio preterintencional ou homicdio preterdoloso.
Trata-se, portanto, de crime preterdoloso.
Crime preterdoloso aquele cometido com dolo no antecedente e culpa no
consequente.
Perceba que o 3 exige dolo + culpa:
Dolo no crime antecedente: leso corporal;
Culpa no crime subsequente (resultado agravador): homicdio.
Hipteses possveis segundo o elemento subjetivo do agente:
Se o agente agiu com...
Dolo no antecedente
Homicdio doloso
Dolo direto no
resultado agravador
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Dolo no antecedente
Homicdio doloso
Dolo eventual no
resultado agravador
Dolo no antecedente
Culpa no
resultado agravador
Pode ser culpa inconsciente: o agente no previu (embora fosse previsvel) que, com os golpes, a vtima poderia cair e bater a cabea, vindo inclusive a falecer em
decorrncia da queda.
Pode ser culpa consciente: o agente previu o resultado, mas acreditou sinceramente que no iria acontecer.
Dolo no antecedente
Sem culpa no
resultado agravador
O resultado que aconteceu no era previsvel ao agente, ou seja, ele no poderia prever que acertando os
golpes ocasionaria a morte da vtima.
A morte aconteceu no pelo simples fato de terem sido
desferidos os golpes ou por ter a vtima cado, mas
principalmente em decorrncia de uma debilidade de
sade da vtima, que era desconhecida at ento.
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Nesse tipo penal, a conduta precedente e o resultado mais grave devem guardar
entre si uma relao de causalidade, de modo que o resultado mais grave decorra
sempre da ao precedente, e no de outras circunstncias. Em outras palavras, o
resultado morte deve decorrer da leso corporal e no de outros fatores.
A relao de causalidade est prevista no art. 13 do Cdigo Penal:
Art. 13. O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual
o resultado no teria ocorrido.
Deve-se interpretar este art. 13 em conjunto com o art. 18 do Cdigo Penal, que
determina que a responsabilidade somente pode ser imputada ao agente quando
o resultado puder ser atribuvel a ele ao menos culposamente.
Segundo o STJ, A, ao desferir golpes contra uma vtima bbada, poderia prever
que a vtima viesse a cair e bater a cabea no meio-o. Assim, A teria previsibilidade objetiva do advento da morte.
No entanto, na hiptese julgada, o laudo realizado arma que a causa da morte de
B no foi o choque de sua cabea contra o meio-o (choque craniano). A causa
mortis foi uma hemorragia enceflica decorrente da ruptura de um aneurisma cerebral congnito, situao clnica de que sequer a vtima tinha conhecimento.
Ademais, no houve golpes perpetrados pelo recorrente na regio do crnio da vtima. Portanto, no se mostra razovel reconhecer como tpico o resultado morte,
considerando que ele no foi nem mesmo culposo uma vez que A no poderia
prever que B possua esta enfermidade cerebral congnita.
O 9 do art. 129 prev uma qualicadora caso a leso corporal seja decorrente de
violncia domstica. Veja:
Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340/06)
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STJ: As expresses utilizadas pelo advogado no exerccio de suas funes no constituem injria ou difamao, j que abarcados pela imunidade prevista no artigo 7,
2, da Lei n 8.906/94, sendo certo que eventuais excessos esto sujeitos a sanes
disciplinares a serem aplicadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (HC 99.789/RJ).
STF: Os atos praticados pelo Advogado no patrocnio tcnico da causa, respeitados
os limites deontolgicos que regem a sua atuao como prossional do Direito
e que guardem relao de estrita pertinncia com o objeto do litgio, ainda que
expressem crticas duras, veementes e severas, mesmo se dirigidas ao Magistrado,
no podem ser qualicados como transgresses ao patrimnio moral de qualquer
dos sujeitos processuais, eis que o animus defendendi importa em descaracterizao do elemento subjetivo inerente aos crimes contra a honra (HC 98237).
Vale ressaltar, contudo, que tal imunidade no absoluta, dela se excluindo atos,
gestos ou palavras que manifestamente desbordem do exerccio da prosso,
como a agresso (fsica ou moral), o insulto pessoal e a humilhao pblica. (STF,
AO 933/AM)
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A questo relevante a seguinte: Se Huguinho, sobrinho de Patinhas, vai passar trs semanas na casa de seu tio e, aproveitando-se desta oportunidade,
furta um saco de dinheiro de Patinhas, incidir a imunidade prevista no inciso
III do art. 182 do CP? Patinhas ter que oferecer representao penal em at 6
meses para que o MP inicie a ao penal?
NO. A coabitao signica residncia conjunta quando da prtica do crime, o que
no se confunde com a mera hospedagem, a qual tem carter temporrio. Logo,
neste caso, no seria necessria a representao da vtima, sendo o crime de ao
pblica incondicionada.
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II No possvel aplicar o crime continuado para o caso de ru que apresenta reiterao criminosa a indicar que se trata de delinquente habitual
ou prossional.
III possvel a condenao simultnea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I, do CP) e formao de
quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico, do CP), no havendo a bis
in idem. Isso porque no h nenhuma relao de dependncia ou subordinao entre as referidas condutas delituosas e porque elas visam bens
jurdicos diversos.
STF. 2 Turma. HC 113413/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16/10/2012.
No que tange eventual ligao entre os crimes de roubo consumado (das lojas) e o
roubo tentado (do carro), no possvel reconhecer concurso formal entre eles porque foram praticados em contextos fticos diferentes, como aes autnomas. Desse
modo, houve mais de uma conduta e o concurso formal exige unidade de conduta.
E por que no pode ser reconhecido o crime continuado entre os roubos?
Porque os assaltantes eram criminosos habituais e a jurisprudncia brasileira entende que no possvel ser aplicada a continuidade delitiva para os casos de
criminoso habitual ou prossional.
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Logo, foi correto aplicar o concurso material entre os roubos consumados no interior do shopping e a tentativa de subtrao do automvel nas imediaes do
estabelecimento comercial.
2) Afirmava que no seria possvel a condenao dos rus por roubo majorado
pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I) e, ao mesmo tempo, por quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico), considerando que isso seria bis in idem.
O STF concordou?
NO. O STF entende que a condenao simultnea pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, 2, I, do CP) e formao de quadrilha
armada (art. 288, pargrafo nico, do CP) no congura bis in idem. Isso porque no
h nenhuma relao de dependncia ou subordinao entre as referidas condutas
delituosas e porque elas visam bens jurdicos diversos. Conra um precedente:
A prtica dos delitos de quadrilha ou bando armado e de porte ilegal de armas
faz instaurar tpica hiptese caracterizadora de concurso material de crimes, eis
que as infraes penais tipicadas no pargrafo nico do art. 288 do Cdigo
Penal e no art. 10, 2, da Lei n 9.437/97, por se revestirem de autonomia
jurdica e por tutelarem bens jurdicos diversos (a paz pblica, de um lado, e a
incolumidade pblica, de outro), impedem a aplicao, a tais ilcitos, do princpio da consuno (major absorbet minorem).
(RHC 83447, rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 17/02/2004)
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NO. O reconhecimento da referida causa de aumento prescinde (dispensa) da apreenso e da realizao de percia na arma, desde que o seu uso
no roubo seja provado por outros meios de prova, tais como a palavra da
vtima ou mesmo de testemunhas.
STF. 1 Turma. HC 108034/MG, rel. Min. Rosa Weber, 07/08/2012.
STJ. 5 Turma. REsp 1213467/RS, rel. Min. Marilza Maynard (Des. convocada do TJ/SE), julgado
em 07/05/2013.
No entanto, se a arma apreendia e periciada, sendo constatada a sua inaptido para a produo de disparos, neste caso, no se aplica a majorante
do art. 157, 2, I, do CP, sendo considerado roubo simples (art. 157, caput,
do CP). O legislador, ao prever a majorante descrita no referido dispositivo,
buscou punir com maior rigor o indivduo que empregou artefato apto a
lesar a integridade fsica do ofendido, representando perigo real, o que no
ocorre na hiptese de instrumento notadamente sem potencialidade lesiva.
Assim, a utilizao de arma de fogo que no tenha potencial lesivo afasta
a mencionada majorante, mas no a grave ameaa, que constitui elemento
do tipo roubo na sua forma simples.
STJ. 6 Turma. HC 247.669-SP, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 04/12/2012.
O 2 do art. 157 prev cinco causas de aumento de pena para o roubo. Desse
modo, se ocorre alguma dessas hipteses, tem-se o chamado roubo circunstanciado (tambm conhecido como roubo agravado ou roubo majorado):
2 A pena aumenta-se de um tero at metade:
I se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II se h o concurso de duas ou mais pessoas;
III se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece
tal circunstncia.
IV se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior;
V se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
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6) Se, aps o roubo, foi constatado que a arma estava desmuniciada no momento do crime, incide mesmo assim a majorante?
NO. A utilizao de arma desmuniciada, como forma de intimidar a vtima do
delito de roubo, caracteriza o emprego de violncia, porm, no permite o reconhecimento da majorante de pena, j que esta est vinculada ao potencial lesivo
do instrumento, pericialmente comprovado como ausente no caso, dada a sua
ineccia para a realizao de disparos (STJ HC 190.067/MS).
7) Alm do roubo qualificado, o agente responder tambm pelo porte ilegal de
arma de fogo (art. 14 ou 16, da Lei n 10.826/2003)?
Em regra, no. Geralmente, o crime de porte ilegal de arma de fogo absorvido
pelo crime de roubo circunstanciado. Aplica-se o princpio da consuno, considerando que o porte ilegal de arma de fogo funciona como crime meio para a prtica
do roubo (crime m), sendo por este absorvido.
Voc poder encontrar assim no concurso:
(Promotor MP/RO 2010) O delito de roubo majorado por uso de arma absorve o
delito de porte de arma (afirmativa CORRETA).
A conduta de portar arma ilegalmente absorvida pelo crime de roubo, quando,
ao longo da instruo criminal, restar evidenciado o nexo de dependncia ou de subordinao entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto ftico, incidindo, assim, o princpio da consuno. (STJ HC 178.561/DF).
No entanto, poder haver condenao pelo crime de porte em concurso material
com o roubo se car provado nos autos que o agente portava ilegalmente a arma
de fogo em outras oportunidades antes ou depois do crime de roubo e que ele
no se utilizou da arma to somente para cometer o crime patrimonial.
Ex: Tcio, s 13h, mediante emprego de um revlver, praticou roubo contra Caio,
que estava na parada de nibus (art. 157, 2, I, CP). No mesmo dia, por volta das
14h 30min, em uma blitz de rotina da polcia (sem que os policiais soubessem do
roubo ocorrido), Tcio foi preso com os pertences da vtima e com o revlver
empregado no assalto. Em um caso semelhante a esse, a 5 Turma do STJ reconheceu o concurso material entre o roubo e o delito do art. 14, da Lei n 10.826/2003,
afastando o princpio da consuno.
Veja trechos da ementa desse julgado mencionado acima:
1. O princpio da consuno aplicado para resolver o conito aparente de
normas penais quando um crime menos grave meio necessrio ou fase de
preparao ou de execuo do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que
o agente s ser responsabilizado pelo ltimo, desde que se constate uma
relao de dependncia entre as condutas praticadas (Precedentes STJ).
2. No caso em apreo, observa-se que o crime de porte ilegal de arma de
fogo ocorreu em circunstncia ftica distinta ao do crime de roubo majorado,
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porquanto os pacientes foram presos em agrante na posse do referido instrumento em momento posterior prtica do crime contra o patrimnio, logo,
em se tratando de delitos autnomos, no h que se falar em aplicao do
princpio da consuno. (...)
(HC 199.031/RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 21/06/2011)
O inciso II do 2 do art. 157 prev como causa de aumento o fato do roubo ter
sido praticado em concurso de duas ou mais pessoas:
2 A pena aumenta-se de um tero at metade:
II se h o concurso de duas ou mais pessoas;
Para caracterizar esse inciso II, podem ser computados eventuais inimputveis? Ex:
A (com 20 anos de idade) e B (com 16 anos), mediante grave ameaa, subtraem
a carteira da vtima. Esse roubo ser majorado pelo inciso II do 2 do art. 157?
SIM. Segundo a 1 Turma do STF, o Cdigo exigiu, to somente, o concurso de
duas ou mais pessoas. Logo, no necessrio nenhum elemento especco quanto condio pessoal dos indivduos.
O fato de um dos autores ser menor inimputvel no tem o condo de excluir a
causa de aumento de pena.
Vale ressaltar que, no exemplo dado, A (maior de idade) responderia por dois crimes:
Roubo circunstanciado (art. 157, 2, II, do CP);
Corrupo de menores (art. 244-B do ECA).
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Joo
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Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou inuir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena: recluso, de um a quatro anos, e multa.
Receber signica adquirir a posse do bem, no importando que tenha como objetivo us-lo e depois abandon-lo.
Joo e Pedro no respondem pelo furto do veculo porque no h provas de que
tenham concorrido, de qualquer modo, para a prtica desse crime (auxiliado,
instigado etc.).
Quanto ao roubo da padaria:
Tanto Joo como Pedro respondem pelo roubo circunstanciado (apesar de comum,
errado falar em roubo qualicado) previsto no art. 157, 2, I (emprego de
arma) e II (concurso de pessoas):
Art. 157 (...)
2 A pena aumenta-se de um tero at metade:
I se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II se h o concurso de duas ou mais pessoas;
O fato de apenas Joo ter anunciado o assalto e apontado a arma no faz com que
Pedro deixe de responder pelo mesmo tipo penal. Isso porque o emprego da arma
uma circunstncia objetiva e as circunstncias objetivas se comunicam a todos
os envolvidos no evento criminoso, sejam eles coautores ou partcipes, conforme
se extrai da regra prevista no art. 30 do CP.
Quanto ao roubo da farmcia:
Aqui que h uma maior complexidade.
Pedro responde por latrocnio consumado, mesmo a polcia tendo chegado na
hora do crime e, por isso, no tendo sido conseguida a subtrao de nenhum bem?
SIM, por razes de poltica criminal o STF entendeu que, apesar do latrocnio ser
originalmente um crime patrimonial, deve-se dar prevalncia ao bem jurdico vida,
de modo que, se esta foi ceifada, o latrocnio deve ser considerado consumado.
Nesse sentido:
Smula 610-STF: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Subtrao
Morte
Latrocnio
Consumada
Consumada
Consumado
Tentada
Tentada
Tentado
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Consumada
Tentada
Tentado
Tentada
Consumada
Dica: Repare que a consumao do latrocnio ser sempre determinada pela consumao ou no da morte.
Por que Joo no responde por latrocnio e sim por roubo tentado?
Em regra, se duas pessoas decidem participar de um roubo armado e um dos
agentes causa a morte de algum, o latrocnio consumado deve ser imputado a todos os envolvidos no evento criminoso. Isso porque o Cdigo Penal adota a teoria
monista ou unitria prevista no art. 29:
Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a
este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
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vindo a mata-lo mediante disparo de arma de fogo. A soluo jurdico-penal simples: A responde por tentativa de furto qualificado, enquanto a B ser imputado o
crime de latrocnio consumado. (...) (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado.
v. 2 Parte Especial. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 406).
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Ex2: Se A, uma semana depois do assalto, matasse C para evitar que ele testemunhasse contra ele: seria roubo em concurso com homicdio qualicado pela
conexo consequencial.
O que o concurso formal imprprio?
O concurso formal est previsto no art. 70 do CP.
O concurso formal divide-se em:
Perfeito (normal, prprio): ocorre quando os resultados derivam de um nico
desgnio.
Ex: Jos pega uma arma para matar Roberto; atira em Roberto acertando-o, mas
tambm atinge Carlos; Jos tinha um s desgnio: atingir Roberto, mas acabou
atingindo uma terceira pessoa tambm.
Imperfeito (anormal, imprprio): ocorre quando o agente atua com desgnios
autnomos em relao a cada crime.
Ex: Jos quer matar dois inimigos e, para isso, coloca uma bomba no carro onde
esto os dois, acarretando a morte de ambos.
Desgnio autnomo quer dizer que a conduta, embora nica, dirigida nalisticamente produo de ambos os resultados.
Voltando ao caso julgado pelo STJ.
Na situao narrada em que A e B decidem roubar C e D e acabam matando as vtimas, o STJ entendeu que os agentes desejavam praticar mais de um
latrocnio, tendo em cada um deles conscincia e vontade, quando efetuaram os
disparos contra as vtimas.
Assim, o STJ reputou que deveria ser aplicado o concurso formal imprprio entre
os delitos de latrocnio (art. 70, parte nal, do CP), pois ocorreram dois resultados morte, ainda que tivesse sido efetuada apenas uma subtrao patrimonial
(bens de C).
O STJ relembrou ainda que incidia, no presente caso, a Smula 610 do STF:
Smula 610-STF: H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
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Roubo
Para voc guardar, no entanto, a principal diferena entre os delitos est na necessidade ou no de que a vtima colabore:
No crime de roubo existe uma total submisso da vtima vontade do agente. A subtrao, independentemente da vontade do ofendido, ocorrer, haja
vista que o agente pode, mediante ato prprio, apoderar-se do objeto desejado. Na extorso, ao contrrio, evidente a dependncia de um ato da vtima
para a congurao do delito.
(HC 182.477/DF, Min. Jorge Mussi, julgado em 07/08/2012).
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Para ns de consumao no importa se o agente consegue ou no obter a vantagem indevida. Esta obteno da vantagem constitui mero exaurimento, que s
interessa para a xao da pena.
Smula 96-STJ: O crime de extorso consuma-se independentemente da obteno da vantagem indevida.
Tentativa
Consumado
Consumado
(a obteno da vantagem mero exaurimento do delito)
Flagrante
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que houve o agente constrangeu a vtima, para saber se h situao de agrncia, nos termos do art. 302 do CPP.
Se o constrangimento for feito em um
momento e a obteno da vantagem
em outro, o que importa para o agrante o instante do constrangimento.
Assim, se o agente constrangeu a vtima
a dar o seu carto bancrio e senha em
um dia e somente foi sacar a quantia
trs dias depois, nesse momento do saque no haver mais agrante.
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Vale ressaltar, alis, que o prprio STF reconhece que o advogado da parte beneciada pela justia gratuita tem direito aos honorrios advocatcios. Nesse sentido:
Smula 450-STF: So devidos honorrios de advogado sempre que vencedor
o benecirio da justia gratuita.
Exemplo: X foi preso em agrante, no dia 06/11/2011, sob a alegao de que estaria fraudando determinado concurso pblico utilizando-se de aparelho de telefone
celular e outros equipamentos eletrnicos para receber as respostas das questes
da prova, conduta essa conhecida como cola eletrnica.
X foi denunciado sob a acusao de estelionato (art. 171 do CP).
Essa conduta configura realmente o crime de estelionato?
NO. Foi o que decidiu a 5 Turma do STJ.
Para que se congure o estelionato, necessria a presena dos seguintes requisitos:
emprego de artifcio, ardil ou qualquer outro meio fraudulento;
induzimento ou manuteno da vtima em erro;
obteno de vantagem patrimonial ilcita em prejuzo alheio (do enganado ou
de terceiro).
(BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal Comentado. 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 772)
No caso concreto, o STJ entendeu que no estava preenchido esse terceiro requisito.
Para o Min. Relator, embora o paciente tenha utilizado de fraude para tentar a sua
aprovao no concurso, no h como denir se esta conduta seria apta a signicar
algum prejuzo de ordem patrimonial, tampouco quem teria suportado o suposto
revs, o que impede a congurao do delito.
De acordo com o Ministro, se o acusado viesse a integrar o funcionalismo pblico,
mesmo que a aprovao se desse mediante fraude, os nicos prejudicados seriam os demais candidatos ao cargo, j que a remunerao devida pelo efetivo
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Art. 180. Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou inuir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte:
Pena: recluso, de um a quatro anos, e multa.
O 6 do art. 180, por sua vez, prev que a pena maior quando a receptao
envolver bens pblicos:
6 Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.
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equipara-se Fazenda Pblica e seus bens sujeitam-se s mesmas regras estabelecidas aos bens da Unio.
Desse modo, apesar de o 6 do art. 180 no mencionar expressamente a palavra
empresas pblicas, no haver interpretao extensiva da norma se ela for aplicada ao crime de receptao envolvendo bens pertencentes aos Correios.
Obs: O julgado do STF tratou especicamente, no caso concreto, de um bem pertencente aos Correios. No entanto, entendo que o mesmo raciocnio pode ser aplicado a qualquer empresa pblica que preste servios pblicos, desde que a coisa
objeto da receptao esteja diretamente ligada prestao do servio pblico.
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a seleo da obra ou produo para receb-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto
ou indireto, sem autorizao expressa, conforme o caso, do autor, do artista intrprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente:
Pena: recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
4 O disposto nos 1, 2 e 3 no se aplica quando se tratar de exceo
ou limitao ao direito de autor ou os que lhe so conexos, em conformidade
com o previsto na Lei n 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cpia de obra
intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para uso privado do copista,
sem intuito de lucro direto ou indireto.
Como esta prtica cada vez mais comum, havendo, inclusive, feiras fiscalizadas pelo Poder Pblico onde esse comrcio ocorre livremente, possvel
afirmar que no haveria crime com base no princpio da adequao social?
NO, no possvel armar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que tpica,
formal e materialmente, a conduta de expor venda CDs e DVDs falsicados. Em
suma, crime.
O fato de, muitas vezes, haver tolerncia das autoridades pblicas em relao a
tal prtica no signica que a conduta no seja mais tida como tpica, ou que haja
excluso de culpabilidade, razo pela qual, pelo menos at que advenha modicao legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o prprio Estado tutela o direito
autoral. No se pode considerar socialmente tolervel uma conduta que causa
srios prejuzos indstria fonogrca brasileira e aos comerciantes legalmente
institudos, bem como ao Fisco pelo no pagamento de impostos.
Nesse mesmo sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010.
O tema j foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seo deste Sodalcio em recurso
submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ocasio em que se conrmou que pratica o crime previsto no 2 do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas
falsicados ou pirateados. REsp 1.193.196-MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 26/09/2012.
Trata-se, portanto, de matria pacca.
O que o princpio da adequao social?
O princpio da adequao social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade
dos comportamentos que so aceitos e considerados adequados ao convvio social.
De acordo com o referido princpio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a
algum tipo penal, no caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a
ordem social em um determinado momento histrico (Min. Jorge Mussi).
A adequao social um princpio dirigido tanto ao legislador quanto ao intrprete
da norma.
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Quanto ao legislador, este princpio serve como norte para que as leis a serem
editadas no punam como crime condutas que esto de acordo com os valores
atuais da sociedade.
Quanto ao intrprete, este princpio tem a funo de restringir a interpretao do
tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso,
impede-se que a interpretao literal de determinados tipos penais conduza a punies de situaes que a sociedade no mais recrimina.
Vale ressaltar, no entanto, que o princpio da adequao social no pode ser utilizado pelo intrprete para revogar (ignorar) a existncia de tipos penais incriminadores. Ex: A contraveno do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria
da populao, mas nem por isso deixa de ser infrao penal. Isso porque a lei ter
vigor at que outra a modique ou revogue (art. 2 da LINDB).
Pena. A pena prevista para este crime de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda
desproporcional para este tipo de conduta?
NO. Segundo o STJ, no h desproporcionalidade da pena prevista, pois o prprio
legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer
tal conduta pena considervel, especialmente pelos graves e extensos danos que
acarreta, estando geralmente relacionada a outras prticas criminosas, como a
sonegao scal e a formao de quadrilha.
Qual a ao penal nos casos desses crimes?
Art. 184, caput: ao penal privada.
Art. 184, 1 e 2 (ex: venda de DVD pirata): ao pblica incondicionada.
Art. 184, 3: ao penal pblica condicionada.
Regras de procedimento
O processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial disciplinado
pelos arts. 524 a 530-I do CPP. Estes artigos preveem dois tipos de procedimento:
um para o delito do art. 184, caput, do CP e outro para as infraes dos 1, 2 e
3 do art. 184 do CP.
Delito do art. 184, caput, do CP: aplicam-se as regras dos arts. 524 a 530 do CPP.
Delitos dos 1, 2 e 3 do art. 184 do CP:
A autoridade policial far a apreenso dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos (ex: CDs e DVDs piratas), em sua totalidade, juntamente com os
equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existncia (ex: computador onde eram feitas as cpias das mdias), desde que estes se destinem
precipuamente prtica do ilcito;
Na ocasio da apreenso ser lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrio de todos os bens apreendidos e informaes sobre
suas origens, o qual dever integrar o inqurito policial ou o processo;
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Depois da apreenso, ser realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por
pessoa tecnicamente habilitada, percia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que dever integrar o inqurito policial ou o processo;
Este exame tcnico tem o objetivo de atestar a ocorrncia ou no de reproduo
(cpia) feita com violao de direitos autorais.
Segundo o STJ, no caso do 2 do art. 184 do CP, comprovada a materialidade
delitiva por meio da percia, totalmente desnecessria a identificao e inquirio das supostas vtimas, at mesmo porque este ilcito apurado mediante
ao penal pblica incondicionada, dispensando qualquer provocao por parte da vtima.
Caso sejam identificadas as vtimas do delito, os titulares de direito de autor e os
que lhe so conexos sero os fiis depositrios de todos os bens apreendidos,
devendo coloc-los disposio do juiz quando do ajuizamento da ao;
O juiz poder determinar, a requerimento da vtima, a destruio da produo
ou reproduo apreendida, salvo se estiver sendo discutido se o material encontrado ou no ilcito;
O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, poder determinar a destruio dos
bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos
apreendidos, desde que precipuamente destinados produo e reproduo dos
bens, em favor da Fazenda Nacional, que dever destru-los ou do-los aos Estados, Municpios e Distrito Federal, a instituies pblicas de ensino e pesquisa ou
de assistncia social, bem como incorpor-los, por economia ou interesse pblico,
ao patrimnio da Unio, que no podero retorn-los aos canais de comrcio;
As associaes de titulares de direitos de autor e os que lhes so conexos podero, em seu prprio nome, funcionar como assistente da acusao, quando
praticado em detrimento de qualquer de seus associados.
Uma ltima pergunta: se h violao de direito autoral relativo a programas de
computador, o crime tambm o do art. 184 do CP?
NO. Neste caso, o crime ser o do art. 12 da Lei n 9.609/98:
Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:
Pena: Deteno de seis meses a dois anos ou multa.
1 Se a violao consistir na reproduo, por qualquer meio, de programa
de computador, no todo ou em parte, para ns de comrcio, sem autorizao
expressa do autor ou de quem o represente:
Pena: Recluso de um a quatro anos e multa.
2 Na mesma pena do pargrafo anterior incorre quem vende, expe venda, introduz no Pas, adquire, oculta ou tem em depsito, para ns de comrcio, original ou cpia de programa de computador, produzido com violao
de direito autoral.
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De igual modo, o estupro previsto no art. 213, caput e 1 e 2 tambm considerado hediondo.
A possua uma loja de suplementos alimentares e, em uma scalizao, foram encontrados expostos venda alguns produtos que no possuam registro na ANVISA.
A foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 273, 1 e 1-B do Cdigo Penal:
Art. 273. (...)
Pena: recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
1 Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expe venda, tem
em depsito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsicado, corrompido, adulterado ou alterado.
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1-B Est sujeito s penas deste artigo quem pratica as aes previstas no
1 em relao a produtos em qualquer das seguintes condies:
I sem registro, quando exigvel, no rgo de vigilncia sanitria competente;
Para a configurao desse crime necessrio que seja realizada percia nos produtos encontrados?
NO. A 5 Turma entendeu que, para a congurao do aludido delito, no exigvel a percia, bastando a ausncia de registro na ANVISA, obrigatrio na hiptese
de insumos destinados a ns teraputicos ou medicinais.
Segundo o STJ, as caractersticas dos produtos podem ser atestadas por scal tcnico da Agncia, conhecedor das normas de regulao que, no exerccio do seu
mister, tem f pblica.
No caso concreto, foram os prossionais da Anvisa conhecedores das normas
da agncia que gozam de f pblica no exerccio de suas funes que identicaram que os produtos apreendidos no estabelecimento no possuam o necessrio
registro, portanto no se mostra lgico, tampouco razovel, exigir a percia, at
porque eram insumos sujeitos vigilncia, previstos na legislao.
A competncia para o processo e julgamento de crimes contra a sade pblica, dentre eles o art. 273, 1-B, I, do CP concorrente aos entes da Federao (Unio e Estados).
Somente se constatada a internacionalidade da conduta, rma-se a competncia da Justia Federal para o cometimento e processamento do feito.
STJ. 3 Seo. CC 119.594-PR, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ/PE), julgado em 12/09/2012.
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continha o pedido que faltava, momento em que foi agrado jogando algo no lixo,
o que parecia ser uma folha dos autos.
Em seguida, foi chamado um representante da OAB para conrmar a adulterao,
acompanhado por um servidor do tribunal e por um policial. No foi identicada,
na oportunidade, a supresso de parte dos autos ou outra grave irregularidade,
apenas a alterao da ltima folha da petio inicial, sendo que a folha constante
dos autos continha um pedido a mais.
O Cdigo Penal prev em seus arts. 298 e 356:
Falsificao de documento particular
Art. 298 Falsicar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar
documento particular verdadeiro:
Pena: recluso, de um a cinco anos, e multa.
Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio
Art. 356 Inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatrio, que recebeu na qualidade de advogado
ou procurador:
Pena: deteno, de seis a trs anos, e multa.
Esta conduta do advogado configura o crime do art. 298 ou o delito do art. 356
do CP?
A Sexta Turma do STJ entendeu que NO.
O Min. Relator registrou que a petio inicial no pode ser considerada documento
para aplicao das sanes dos arts. 298 e 356 do CP, pois no atesta nada, nem
certica a ocorrncia de fatos ou a existncia de qualquer direito.
A petio inicial tem carter propositivo e as armaes nela contidas podero ser
submetidas ao contraditrio para posterior anlise pelo Poder Judicirio, que averiguar a procedncia ou no dos pedidos.
No voto do Min. Relator foi citada a lio de Nucci:
(...) Petio de advogado: no considerada documento, para fins penais. Na realidade, o documento uma pea que tem possibilidade intrnseca (e extrnseca) de
produzir prova, sem necessidade de outras verificaes.
Alis, essa a segurana da prova documental. Portanto, se algum usa a sua cdula de identidade, quem a consulta tem a certeza de se tratar da pessoa ali retratada,
com seus dados pessoais. No se faz verificao do contedo desse documento. No
entanto, a petio do advogado constituda de alegaes (do incio ao fim), que
merecem ser verificadas e comprovadas. Por tal motivo, no pode ser considerada
documento. Em suma, ela no vale por si mesma. [...] (NUCCI, Guilherme de Souza.
Cdigo penal comentado. 8. ed. So Paulo: RT, 2008, p. 1.017).
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O crime de uso de documento falso, por sua, vez, est tipicado no art. 304:
Art. 304 Fazer uso de qualquer dos papis falsicados ou alterados, a que
se referem os arts. 297 a 302:
Pena: a cominada falsicao ou alterao.
Documento, para os ns do tipo penal, o instrumento idneo a provar um fato independentemente de qualquer vericao ulterior. O documento prova o fato por si s.
Segundo a jurisprudncia da 5 e da 6 Turmas do STJ, a conduta de apresentar, em
juzo uma declarao de pobreza ideologicamente falsa (com informaes falsas em
seu contedo), por si s, no caracteriza o crime do art. 299 do CP considerando
que essa declarao de pobreza ainda poder ser impugnada pela outra parte e
ser analisada pelo juiz, no se enquadrando, portanto, no conceito de documento
para ns penais.
Vale ressaltar que este tambm o entendimento do STF:
FALSIDADE IDEOLGICA. DECLARAO DE POBREZA PARA FINS DE GRATUIDADE JUDICIRIA. Declarao passvel de averiguao ulterior no constitui
documento para ns penais. HC deferido para trancar a ao penal.
(HC 85976, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005).
Muita ateno a este julgado porque se trata de tema essencial para aqueles que
se preparam para os concursos, especialmente os da Defensoria Pblica.
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punies civis ressalvando, no entanto, que elas podero ser aplicadas juntamente
com a condenao criminal.
Ex3: Clencio foi intimado para testemunhar em uma ao de indenizao por
danos morais, tendo, no entanto, sem justicativa, deixado de comparecer ao ato
processual. Clenico no cometeu o crime de desobedincia. O CPC prev que a
testemunha faltosa ser conduzida coercitivamente e condenada a pagar as despesas do adiamento do ato (art. 412). Contudo, a Lei (no caso, o CPC) no prev
a possibilidade de tais sanes cveis serem aplicadas juntamente com a punio
pelo crime de desobedincia.
3) O funcionrio pblico comete crime de desobedincia?
Esse tema polmico.
Vou tentar dizer o que responder a depender da banca examinadora.
Posio da doutrina majoritria (baseada na lio de Nelson Hungria):
O funcionrio pblico pode ou no praticar o crime de desobedincia a depender
da natureza da ordem recebida:
Se a pessoa descumpre uma ordem relacionada com o exerccio de seu cargo
(ato de ofcio): poder responder por prevaricao (art. 319).
Ex: funcionrio pblico que, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, deixa de dar cumprimento ordem judicial.
Se a pessoa descumpre uma ordem que no est relacionada com a sua condio de funcionrio pblico: poder responder por desobedincia (art. 330).
Ex: funcionrio pblico, voltando de uma festa noite, descumpre a ordem de
que pare em uma blitz policial.
Posio do STJ:
O funcionrio pblico pode cometer crime de desobedincia, se destinatrio da
ordem judicial, e considerando a inexistncia de hierarquia, tem o dever de cumpri-la, sob pena da determinao judicial perder sua eccia. Precedentes da Turma.
(...) (REsp 1173226/RO, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/03/2011)
O que responder na prova?
Se for um concurso CESPE, adotar a posio do STJ. Em concursos de outras bancas, adotar a posio da doutrina.
4) No configura crime de desobedincia quando a pessoa descumpre a ordem
legal de funcionrio a fim de no produzir provas contra si mesmo.
Ex: Delegado de Polcia intima o indiciado para que este fornea material gentico
para comparao com padro encontrado no local do crime. No haver crime
caso o investigado se recuse a fornecer.
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5) Em caso de ordem dada por escrito, para que se configure o crime de desobedincia necessrio que haja a notificao pessoal do responsvel pelo cumprimento da ordem, de modo a se demonstrar que ele teve cincia inequvoca da
sua existncia e, aps, teve a inteno deliberada de no cumpri-la.
Ex1: No h crime de desobedincia se a ordem foi enviada por correio, com
aviso de recebimento, tendo sido este assinado pela secretria do destinatrio
da ordem.
Ex2: Haver crime de desobedincia se a ordem foi entregue por ocial de justia
que certicou ter sido recebida pelo prprio destinatrio.
6) No pratica crime de desobedincia a pessoa que descumpre as condies
impostas na transao penal (entendimento do STF e STJ).
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Contrabando ou descaminho
Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em
parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou
pelo consumo de mercadoria:
Pena: recluso, de um a quatro anos.
NO
Posio da 2 Turma do STF
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Neste julgado, a 2 Turma do STF entendeu que essa causa de aumento aplicada
aos agentes detentores de mandato eletivo (agentes polticos) que exeram, cumulativamente, as funes poltica e administrativa.
O que quer dizer agente poltico que exera cumulativamente funo poltica
e administrativa?
No caso concreto julgado pelo STF, o ru, quando cometeu o crime, era Vereador
(agente poltico) e, ao mesmo tempo, Presidente da Cmara Municipal (exercia
funo administrativa).
Logo, o STF considerou que a ele se aplicava o 2 do art. 327 do CP.
Apenas para esclarecer, o ru foi condenado pelo crime de peculato (CP, art. 312)
por desviar valores descontados dos salrios de vereadores e servidores e no
repass-los aos cofres da fazenda pblica quando exercia a presidncia da cmara
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de vereadores. O juiz, ao sentenciar, aplicou essa causa de aumento e o STF considerou acertada a dosimetria.
E se o agente poltico no exercer cumulativamente funo poltica e administrativa, mesmo assim poder ser aplicada essa causa de aumento do 2 do
art. 327 do CP?
SIM. Essa pergunta no foi enfrentada neste julgamento, no entanto, o STF possui
julgados armando que o 2 do art. 327 aplicado aos agentes detentores de
mandato eletivo (agentes polticos). Conra:
A causa de aumento de pena do 2 do art. 327 do Cdigo Penal se aplica
aos agentes detentores de mandato eletivo. Interpretao sistemtica do art.
327 do Cdigo Penal. Teleologia da norma. (...)
(Inq. 2191, rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2008)
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(atentado violento ao pudor com violncia presumida por ser menor de 14 anos),
todos do Cdigo Penal com redao anterior Lei n 12.015/2009.
Com o advento dessa Lei, as condutas antes descritas nos arts. 213 e 214 foram
unicadas apenas no art. 213 e foi criado um novo delito, no art. 217-A, chamado
de estupro de vulnervel:
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena: recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
o latrocnio
a extorso violenta
a extorso mediante sequestro
o estupro
e o atentado violento ao pudor
se praticados contra menor de 14 anos
deveriam ter a sua pena aumentada na metade.
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Diante dessa deciso, o Congresso Nacional editou a Lei n 11.464/2007 modificando o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90:
Redao original
Para os crimes anteriores Lei n 11.464/2007, como o antigo 1 era inconstitucional, as regras so as seguintes:
possvel a progresso de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Sm.
471-STJ);
No existe regime inicial obrigatrio. O regime inicial fixado segundo as normas
do art. 33, 2, do CP.
Para os crimes posteriores Lei n 11.464/2007 as regras da Lei so as seguintes:
A nova redao do 1 passou a permitir a progresso de regime para crimes
hediondos, conforme os requisitos previstos no 2 do art. 2 (2/5 se primrio e
3/5 se reincidente);
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A nova redao do 1 continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial
fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados.
Segundo entendeu o STF, essa nova redao dada pela Lei n 11.464/2007 somente vlida para os crimes praticados aps a sua vigncia (29/03/2007).
Assim, a Lei n 11.464/2007 irretroativa considerando que, segundo o STF, trata-se
de lei posterior mais grave. Isso porque depois da deciso do STF reconhecendo a
inconstitucionalidade da vedao de progresso para crimes hediondos (prevista
na redao original do 1), os condenados por crimes hediondos e equiparados
passaram a poder progredir com o requisito de 1/6, mais favorvel que o critrio da
Lei n 11.464/07 (RHC 91300/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 05/03/2009).
Recapitulando:
1 (em sua redao original): proibia a progresso para crimes hediondos.
STF (em 23/02/2006): decidiu que essa redao original do 1 era inconstitucional (no se podia proibir a progresso).
Como o STF afirmou que o 1 era inconstitucional: as pessoas condenadas
por crimes hediondos ou equiparados passaram a progredir com os mesmos requisitos dos demais crimes no hediondos (1/6, de acordo com o art. 112 da LEP).
Lei n 11.464/2006: modificou o 1 prevendo que a progresso para crimes
hediondos e equiparados passaria a ser mais difcil que em relao aos demais
crimes (2/5 para primrios e 3/5 para reincidentes).
Logo, a Lei n 11.464/2006 foi mais gravosa para aqueles que cometeram crimes antes da sua vigncia (e que podiam progredir com 1/6). Por tal razo, ela
irretroativa.
As perguntas que o STF respondeu no julgado acima exposto foram as seguintes:
O novo 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n
11.464/2007, continua sendo inconstitucional? Os vcios de inconstitucionalidade que existiam na redao original permanecem? Esse dispositivo, em sua
nova redao, continua violando o princpio constitucional da individualizao da pena?
A resposta a essas perguntas SIM. O Plenrio do STF decidiu que o 1 do art. 2
da Lei n 8.072/90, com a redao dada pela Lei n 11.464/2007, ao impor o regime
inicial fechado, INCONSTITUCIONAL.
Veja os principais argumentos utilizados para se chegar a essa concluso:
A CF prev o princpio da individualizao da pena (art. 5, XLVI). Esse princpio
tambm deve ser observado no momento da fixao do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixao do regime prisional tambm deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado.
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A CF prev, no seu art. 5, XLIII, as vedaes que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (so inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia).
Nesse inciso no consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o
fechado. Logo, no poderia o legislador estabelecer essa imposio de regime
inicial fechado por violar o princpio da individualizao da pena.
Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de incio do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles
que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, 2, e 3, do CP,
admitindo-se o incio do cumprimento de pena em regime diverso do fechado.
O juiz, no momento de fixao do regime inicial, deve observar as regras do art.
33 do Cdigo Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as
condies subjetivas forem desfavorveis ao condenado, desde que o faa em
razo de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivduo.
A partir dessa deciso do STF, a pergunta que surge a seguinte: Qual o
regime inicial de cumprimento de pena do ru que for condenado por crime
hediondo ou equiparado (ex: trfico de drogas)?
O regime inicial nas condenaes por crimes hediondos ou equiparados (ex: trco
de drogas) no tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser tambm o
regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, 2,
alneas b e c, do Cdigo Penal.
Assim, ser possvel, por exemplo, que o juiz condene o ru por trco de drogas
a uma pena de 6 anos de recluso e xe o regime inicial semiaberto.
Duas observaes finais:
A declarao de inconstitucionalidade foi feita incidentalmente, ou seja, em sede
de controle difuso no julgamento de um habeas corpus. Desse modo, em tese,
essa declarao de inconstitucionalidade no possui eficcia erga omnes nem
efeitos vinculantes (salvo para os adeptos da abstrativizao do controle difuso). No entanto, certo que todos os demais juzos vo ter que se curvar ao
entendimento do Supremo Tribunal Federal.
O habeas corpus julgado foi impetrado pela Defensoria Pblica do Estado do
Esprito Santo. Desse modo, esse um tema que certamente ser cobrado nas
provas de Defensor Pblico.
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lendrio em sua conta bancria isso caracteriza a presuno relativa de omisso de receita, congurando o crime previsto no art. 1, I, da Lei n 8.137/90.
Por se tratar de uma presuno relativa, o ru pode fazer prova em sentido
contrrio.
O dolo desse tipo penal manifesta-se na conduta dirigida omisso de receita
e reduo do IRPF, concretizada na apresentao de declarao de imposto
de renda sem informar a realizao da respectiva movimentao nanceira.
STJ. 6 Turma. REsp 1.326.034-PE, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 02/10/2012.
Em outras palavras, presume-se que aqueles valores movimentados na conta bancria do contribuinte foram rendimentos que ele no declarou no imposto de renda com o objetivo de no pagar ou pagar menos tributo.
Essa presuno relativa ou absoluta?
Trata-se de presuno relativa. O contribuinte pode fazer prova em sentido contrrio,
ou seja, pode comprovar que aquelas quantias movimentadas em sua conta no
foram rendimentos, mas sim valores que passaram por sua conta por outras razes.
O que acontece se o ru no conseguir provar que a movimentao no foi decorrente de rendimentos auferidos?
Ento, nesse caso, ele ser condenado. Segundo o STJ, ao ru cumpre provar a origem
dos recursos, sob pena de serem considerados tributveis. Trata-se de nus da defesa.
Para que seja caracterizado esse crime, necessria a constituio definitiva do
crdito tributrio?
SIM. Os crimes previstos nos incisos do art. 1 da Lei n 8.137/90 so materiais.
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B
O bem jurdico protegido a ordem tributria, ou seja, o interesse do Estado na
arrecadao dos tributos. Alguns autores falam que o bem jurdico o errio.
A
O art. 2, II, da Lei n 8.137/90 uma forma especial de apropriao indbita.
muito semelhante tambm com o delito de apropriao indbita previdenciria
(art. 168-A do CP), sendo a principal diferena a seguinte:
Art. 168-A do CP
O agente deixa de repassar quaisquer outros tributos (que no contribuies previdencirias) recolhidas dos contribuintes.
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S
Comete o crime aquele que era o responsvel por recolher aos cofres pblicos o
valor do tributo ou da contribuio social descontado ou cobrado, mas no o faz.
Doutrinariamente, classicado como crime comum considerando que no se exige qualidade especial do sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa que tinha responsabilidade pelo recolhimento e no o fez dolosamente).
S
Ser a Unio, o Estado-membro ou o Municpio tributante.
T
Algumas vezes a legislao estabelece que a pessoa tem, como obrigao tributria acessria, que recolher o tributo ou a contribuio social devida por outra e
depois repassar esse valor ao ente tributante.
Ex1: O empregador, ao efetuar o pagamento do salrio do empregado, dever reter uma parcela desse rendimento e repassar tal valor Receita Federal.
Se a pessoa zer o desconto e no recolher, no prazo legal, o valor do tributo ou
da contribuio social para o Fisco, haver a prtica desse crime.
Ex2: Rubens, scio-gerente de uma sociedade comercial, deixou de recolher, de
forma consciente, no prazo legal, o ICMS, referente aos meses de maro e abril de
2002, escriturado nos livros scais e declarado administrao fazendria. Nessa
situao, Rubens praticou, em tese, crime contra a ordem tributria (AGU 2003).
C
A competncia para julgar o crime ir variar de acordo com a competncia tributria
para instituir o respectivo tributo. Assim, por exemplo, se for tributo de competncia
da Unio, a competncia jurisdicional ser da Justia Federal. Se o tributo for institudo pelos Estados ou Municpios, a competncia jurisdicional ser da Justia Estadual.
C
Em julgado noticiado no Informativo 511, a 6 Turma do STJ discutiu o incio do prazo
prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/90.
Segundo entendeu a 6 Turma, para que seja proposta ao penal pelo crime do art.
2, II, da Lei n 8.137/90 indispensvel que, antes da denncia ser oferecida, ocorra
a constituio denitiva do crdito tributrio.
Logo, para o STJ, cabia discutir quando houve a constituio denitiva e, assim, poderia se descobrir quando se iniciou o prazo prescricional.
Quando ocorreu a constituio definitiva?
Os Ministros entenderam que, no caso concreto, que envolvia o no recolhimento
de ICMS, a constituio denitiva do crdito tributrio ocorreu com a entrega da
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Dessa feita, no caso concreto julgado (envolvendo ICMS), o termo inicial do prazo prescricional do crime previsto no art. 2, II, da Lei n 8.137/1990 foi a data da
entrega da declarao GIA pelo prprio contribuinte, e no a inscrio do crdito
tributrio em dvida ativa.
Cuidado. A posio defendida neste julgado, qual seja, a de que a ao penal pelo
crime do art. 2, II, da Lei n 8.137/90 exige antes a prvia constituio denitiva do
crdito tributrio no pacca. importante conhecer o precedente, mas no se
deve imaginar que algo tranquilo.
Resumindo o que foi decidido:
O incio do prazo prescricional em relao ao crime previsto no art. 2, II, da
Lei n 8.137/1990 o momento da constituio denitiva do crdito tributrio, elemento imprescindvel para o desencadeamento da ao penal.
Segundo o enunciado da Smula 436/STJ, a entrega de declarao pelo contribuinte reconhecendo dbito scal constitui o crdito tributrio, dispensada qualquer outra providncia por parte do sco.
No caso concreto, o contribuinte declarou o dbito por meio de GIA, remetendo-a ao Fisco estadual, mas deixando de recolher, no prazo legal, o ICMS devido ao Errio estadual, iniciando-se na data da declarao o prazo prescricional.
STJ. 6 Turma. HC 236.376-SC, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 19/11/2012.
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Desse modo, enquanto ainda no concludo o procedimento administrativo-tributrio, ainda no se consumou o delito em tela.
Na verdade, enquanto no houver a constituio denitiva do crdito tributrio
ilegal a instaurao de inqurito policial ou qualquer ato investigatrio tendente a
apurar crimes tributrios (STJ RHC 31.173/RJ).
Voltando ao nosso exemplo:
Joo, a m de garantir a concretizao do delito, foi at a Receita Federal levando
comprovantes falsicados de pagamentos supostamente feitos a psiclogo.
A falsidade foi, contudo, percebida.
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Indaga-se: Joo responder por uso de documento falso (art. 304 c/c art. 299
do CP)?
NO. O STJ entende que a apresentao de recibo ideologicamente falso quando
o contribuinte chamado a comprovar as declaraes prestadas tem a nalidade
nica e exclusiva de justicar as despesas declaradas e, assim, eximir ou reduzir o
pagamento do tributo.
Se o agente no apresentasse documento que justicasse a despesa anteriormente
declarada estaria frustrada a reduo ou supresso do tributo.
Desse modo, ca evidente que o falso foi o crime-meio pelo qual o agente buscou
alcanar a nalidade de sonegar o imposto.
Deve ser aplicado, portanto, no caso, o princpio da consuno, sendo o falso absorvido pelo intento de suprimir ou diminuir tributo.
O STJ possui entendimento sumulado no sentido de que se o falso crime-meio e
se este falso no pode mais ser usado para nenhum outro m (esgotando-se a sua
potencialidade lesiva), deve ser absorvido pelo crime-m. Veja:
Smula 17-STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
No caso em tela, no h que falar em autonomia do crime de falso, eis que este foi
usado para praticar o crime-m e esgotou ali sua potencialidade lesiva, sendo certo que este documento no mais tinha potencial para ser usado no cometimento
de outros delitos.
Apresentao de documento falso de despesas mdicas em IRPF quando chamado a justificar as dedues: aplica-se o princpio da consuno e o agente
responde apenas pela sonegao.
Trata-se de tema ainda polmico, mas pode-se armar que esta a posio prevalente no STJ, havendo outros precedentes no mesmo sentido:
O princpio da consuno estabelece que, quando uma ou mais infraes penais conguram meio ou fase necessria para a consecuo de um crime m,
ou seja, so condutas anteriores ou posteriores ao delito principal, mas com ele
interligadas e sem qualquer outra autonomia, so por ele absorvidos.
Assim, ao falsicar um recibo referente a despesas mdicas, mesmo que em data
posterior, a nalidade pretendida era manter a supresso do tributo anteriormente
realizada, integrando, portanto, a cadeia de desenvolvimento do crime tributrio.
claro que a burla ao Fisco se inicia quando o sujeito declara Receita
Federal valores que ensejam a deduo do seu imposto de renda. No entanto,
posteriormente, no procedimento scal destinado apurao da veracidade
da informao inserida na declarao do imposto de renda, o sujeito apresenta
documento falso para comprovar informao inverdica anteriormente prestada.
A nalidade a mesma, qual seja, evitar que o tributo no pago seja cobrado,
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Desse modo, enquanto ainda no concludo o procedimento administrativo-tributrio, ainda no se consumou o delito em tela.
Como ainda no existe o crime, enquanto no houver a constituio denitiva do
crdito tributrio ilegal a instaurao de inqurito policial ou qualquer ato investigatrio tendente a apurar delitos tributrios. Esse o entendimento pacco do
STF e STJ.
Como foi o caso julgado pelo STJ?
O MP requereu a interceptao telefnica, a quebra do sigilo bancrio e scal e a
busca e apreenso em desfavor de determinadas pessoas que, supostamente, estariam praticando sonegao scal, falsidade ideolgica e formao de quadrilha,
conforme provas documentais que chegaram ao conhecimento do Parquet.
O juiz deferiu os pedidos e decretou as medidas.
Durante as investigaes, ocorreu a constituio denitiva do crdito tributrio, o
que ainda no havia se dado quando as medidas foram decretadas.
Aps a realizao das medidas, foi oferecida denncia contra os rus.
A defesa impetrou habeas corpus pedindo o reconhecimento da nulidade dos procedimentos investigatrios de interceptao telefnica, busca e apreenso, quebra
de sigilo bancrio e scal, sob o argumento de que as medidas foram decretadas
antes da constituio denitiva do crdito tributrio, o que violaria a jurisprudncia
do STF e STJ.
A questo chegou at o STJ. O que decidiu a Corte?
Inicialmente, a Ministra Relatora rearmou o entendimento do STJ de que no h
justa causa para a investigao e persecuo penal do crime de sonegao scal,
quando o suposto crdito tributrio ainda pende de lanamento denitivo, sendo
este condio objetiva de punibilidade.
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9.613/98
12.683/2012
. 1
Uma das principais alteraes na Lei n 9.613/98 ocorreu em seu art. 1. Vejamos:
ANTES da Lei n 12.683/2012
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ATUALMENTE
Haver lavagem de dinheiro se a ocultao ou dissimulao for de bens, direitos ou valores provenientes de um crime
ou de uma contraveno penal. Desse
modo, a lavagem de dinheiro continua
a ser um crime derivado, mas agora depende de uma infrao penal antecedente, que pode ser um crime ou uma
contraveno penal.
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Ocorre que a 1 Turma do STF entendeu que para que a organizao criminosa seja
usada como crime antecedente da lavagem de dinheiro seria necessria uma lei
em sentido formal e material denindo o que seria organizao criminosa, no valendo a denio trazida pela Conveno de Palermo. Decidiu tambm a 1 Turma
que o rol de crimes antecedentes que era trazido pelo art. 1 da Lei 9.613/98 (em
sua redao original) era taxativo e no fazia meno ao delito de quadrilha (HC
96007/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 12/06/2012).
Em suma, se um grupo estvel de quatro pessoas, formado para a prtica de crimes,
realizasse, por exemplo, vrios estelionatos e, com isso, arrecadasse uma grande
quantia em dinheiro que seria dissimulado por meio do lucro ctcio de empresas de
fachada, tal conduta no seria punida como lavagem de capitais.
Com a alterao trazida pela Lei n 12.683/2012, para os casos posteriores sua vigncia, no necessrio mais discutir se existe ou no denio legal de organizao
criminosa no Brasil considerando que, como visto, o dinheiro sujo obtido com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, congurar delito de lavagem de capitais.
Perde, assim, relevncia a longa e acirrada discusso se era vlida ou no a denio
de organizao criminosa estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de maro de 2004,
que promulgou a Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Conveno de Palermo.
Esse debate ter ainda importncia apenas nos casos anteriores Lei n 12.683/2012
que, neste ponto, no retroativa por ser lei penal mais gravosa.
. 1, VII,
L 9.613/98
L 12.683/2012
Desse modo, pela redao anterior da Lei n 9.613/98 haveria o crime de lavagem
se o agente tivesse ocultado ou dissimulado bens, direitos ou valores provenientes
de crime praticado por organizao criminosa.
A Lei n 9.034/95 dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno
e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Ocorre que a referida lei no deniu o que seja organizao criminosa.
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D
Vale ressaltar que, atualmente, existe um conceito de organizao criminosa previsto no art. 2 da Lei n 12.694/2012:
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Art. 2 Para os efeitos desta Lei, considera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada
pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam
de carter transnacional.
L
A lavagem de dinheiro classicada como um crime derivado, acessrio ou parasitrio, considerando que se trata de crime que pressupe a ocorrncia de um
delito anterior (chamado de infrao penal antecedente).
Para que seja recebida a denncia pelo crime de lavagem, deve haver, no mnimo,
indcios da prtica do crime antecedente ou crime-base:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:
(...)
II independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos
no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas;
II independem do processo e julgamento das infraes penais antecedentes,
ainda que praticados em outro pas, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a deciso sobre a unidade de processo e julgamento;
(Redao dada pela Lei n 12.683/2012)
(...)
1 A denncia ser instruda com indcios sucientes da existncia da infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que
desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao
penal antecedente. (Redao dada pela Lei n 12.683/2012)
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ilcito teria sido praticado para que se apure o cometimento do crime de lavagem
de capitais.
Em suma:
Se o crime antecedente prescrever, isso no torna atpico o delito de lavagem de dinheiro.
Para a congurao do delito de lavagem no h necessidade de prova
cabal do crime anterior.
O crime de lavagem de dinheiro delito autnomo, independente de condenao ou da existncia de processo por crime antecedente.
STJ. 5 Turma. HC 207.936-MG, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/03/2012.
Observao final:
Vale ressaltar que este julgado do STJ foi proferido antes da alterao promovida
pela Lei n 12.683/2012, que abandonou a lista taxativa de crimes antecedentes do
art. 1 da Lei n 9.613/98 e passou a permitir que qualquer infrao penal possa ser
antecedente da lavagem de dinheiro. Entretanto, esta posio do STJ continua a
valer mesmo aps a alterao legislativa, continuando, portanto, a ser atual.
Possuir na residncia ou
no local de trabalho
de uso permitido,
de uso permitido,
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Para o STF e o STJ, a posse ou o porte de munio congura crime de perigo abstrato, para cuja caracterizao no importa o resultado concreto da ao. Conra:
O simples fato de portar munio de uso permitido congura a conduta tpica
prevista no art. 14 da Lei n 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta
ou de perigo abstrato, cujo objeto imediato a segurana coletiva.
(STJ. HC 222.758/MS, rel. Min. Jorge Mussi, 5 Turma, julgado em 20/03/2012)
..........
1. Malgrado os relevantes fundamentos esposados na impetrao, este Tribunal j rmou o entendimento segundo o qual o porte ilegal de arma de fogo
desmuniciada e o de munies, mesmo congurando hiptese de perigo abstrato ao objeto jurdico protegido pela norma, constitui conduta tpica.
2. Desse modo, estando em plena vigncia o dispositivo legal ora impugnado,
no tendo sido declarada sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal, no h espao para o pretendido trancamento da ao penal, em face
da atipicidade da conduta.
(STJ. HC 178.320/SC, rel. Min. Laurita Vaz, 5 Turma, julgado em 28/02/2012)
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..........
Ocorre quando a arma de fogo, acessrio ou munio est em outro local que
no seja a residncia ou local de trabalho do agente.
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De 23/10/2005 at 31/12/2009
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Obs: Tais datas so muito importantes para resolver casos prticos, mas acredito
que, dicilmente, sero exigidas em uma prova de concurso, salvo se o objetivo do
examinador for o de que quase todos errem porque no h razoabilidade em ter
que memorizar isso.
De qualquer forma, vejamos os seguintes exemplos de aplicao da vacatio legis
especial:
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de X, uma arma de fogo de
uso permitido. X poder se valer da vacatio legis especial para no responder
ao processo?
SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de X, uma arma de fogo de
uso permitido. X poder se valer da vacatio legis especial para no responder
ao processo?
SIM, considerando que se trata do fato previsto no art. 12 do Estatuto do Desarmamento.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na mochila de X, que andava na rua,
uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. X poder
se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao processo? Essa
abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo
de uso permitido (art. 14)?
NO.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na mochila de X, que andava na rua,
uma arma de fogo de uso permitido, sem que ele tivesse autorizao. X poder
se valer da abolitio criminis temporria para no responder ao processo? Essa
abolitio criminis temporria poderia ser aplicada para o porte de arma de fogo
de uso permitido (art. 14)?
NO. A vacatio legis prevista nos arts. 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento no
torna atpica a conduta de porte ilegal de arma de uso permitido (art. 14). Essa vacatio legis especial somente tem aplicao para os casos de POSSE de arma de fogo.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2007, na casa de X, uma arma de fogo de uso
restrito. X poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder
ao processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada?
NO, porque se trata de posse de arma de fogo de uso restrito praticado aps 23/10/2005.
A polcia encontrou, no dia 18/07/2005, na casa de X, uma arma de fogo de uso
restrito. X poder se valer da abolitio criminis temporria para no responder
ao processo? Essa abolitio criminis temporria poderia ser aplicada?
SIM, porque praticado antes de 23/10/2005.
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Antes de analisarmos o que foi decidido pelo STJ, vejamos algumas noes sobre
este tipo penal:
Licitao dispensada, dispensvel e inexigvel:
Dispensada
Dispensvel
Inexigvel
Art. 17
Art. 24
Art. 25
Rol taxativo
Rol taxativo
Rol exemplicativo
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O tipo descrito no art. 89 da Lei de Licitao tem por escopo proteger o patrimnio pblico e preservar o princpio da moralidade, mas s punvel quando
produz resultado danoso.
(Apn 261/PB, rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 02/03/2005)
Assim, conclui-se que o tipo penal do art. 89 crime material (aquele que, para
consumao, exige a ocorrncia de resultado naturalstico).
Outro argumento mencionado pelo STJ para absolver a acusada foi o de que o
Ministrio Pblico no demonstrou a inteno da r (na poca Prefeita) de violar
as regras de licitao.
35 PERDA DO CARGO
I A perda do cargo prevista no art. 83 da Lei de Licitao se refere apenas
ao cargo ocupado pelo condenado por ocasio do crime cometido e no
a eventuais outros cargos exercidos pelo ru no momento da condenao.
II Os efeitos previstos no art. 83 NO so automticos. Assim, para que haja
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo indispensvel que a
deciso condenatria motive concretamente a necessidade do afastamento.
STJ. 6 Turma. REsp 1.244.666-RS, rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 16/08/2012.
A Lei de Licitao (Lei n 8.666/93) prev alguns crimes e regras de direito penal.
Uma das situaes previstas que, se o ru for condenado por crime da Lei de
Licitao, ele perder o cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Desse modo, o condenado, se agente pblico, receber uma sano penal, alm de
outra de natureza administrativa, devendo ambas ser aplicadas cumulativamente.
Veja a redao do dispositivo:
Art. 83. Os crimes denidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores pblicos, alm das sanes penais,
perda do cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
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b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
Caso o crime praticado seja contra a Lei de Licitaes, aplica-se o art. 83 da Lei n
8.666/93 por conta do princpio da especialidade, destinando-se o art. 92, I, do CP,
para os demais casos que no tenham regra especca.
A questo interessante decidida pelo STJ a respeito desse art. 83 foi a seguinte:
A era prefeito quando foi acusado de cometer, no ano de 2001, o crime do art. 89
da Lei de Licitao.
Em 2004, o seu mandato se encerrou e ele ainda no havia sido julgado.
Em 2009, ele iniciou um novo mandato de prefeito.
Em 2010, o processo criminal que ele respondia chegou ao m, tendo ele sido condenado.
Indaga-se: A perda do cargo prevista no art. 83 se refere apenas ao cargo ocupado por ocasio do crime cometido ou a qualquer cargo exercido pelo ru no
futuro? Em nosso exemplo, A ir perder o mandato?
NO. O STJ decidiu que os efeitos extrapenais da deciso condenatria no podem
alcanar o novo mandato, de modo a afast-lo do cargo atual.
O mandato de A (2001-2004) expirou antes de ele ser julgado pelo crime cometido,
no podendo perder o cargo atual para o qual foi reeleito em 2009.
O ru foi reconduzido ao cargo de prefeito, por meio de eleio, em 2009, portanto rmou-se novo provimento originrio, com outra diplomao para perodo
de mandato eletivo diverso (2009 a 2012). Consequentemente, no pode perder o
cargo por um fato anterior, cometido em 2001 porque aquele perodo de mandato
eletivo j se encontra encerrado, desde o ano de 2004.
O provimento originrio (tambm chamado de autnomo) no guarda qualquer
relao com eventual cargo que antes era ocupado pela pessoa.
Assim, a correta interpretao do art. 83 no sentido de que o afastamento deve
ser do cargo que o ru ocupava no momento do cometimento do crime, e no de
outro que, no futuro, ele venha a ocupar.
Os efeitos previstos no art. 83 da Lei n 8.666/93 so automticos? Em outras
palavras, sempre que houver condenao haver a perda do cargo?
NO. Para que esse efeito da condenao seja aplicado indispensvel que a
deciso condenatria motive concretamente a necessidade de afastamento do
cargo, emprego, funo ou mandato eletivo.
Em outras palavras, o STJ armou que a exigncia contida no pargrafo nico
do art. 92 do CP tambm aplicada perda do cargo prevista no art. 83 da Lei
n 8.666/93:
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Art. 92 (...)
Pargrafo nico. Os efeitos de que trata este artigo no so automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
A Presidncia da Repblica ingressou com uma ao declaratria de constitucionalidade (ADC n 19) com o objetivo de declarar que o art. 1 da Lei seria constitucional.
O art. 1 da Lei estabelece:
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica
e familiar contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia
contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais raticados pela
Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
A ADC foi necessria porque havia alguns juzes estaduais que declaravam inconstitucional a Lei Maria da Penha porque ela faria discriminao entre homem e mulher ao proteger apenas as mulheres em detrimento dos homens.
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A ADC foi julgada procedente por unanimidade, ou seja, o STF declarou CONSTITUCIONAL o art. 1 da Lei, armando que no h violao ao princpio da igualdade.
Dessa feita, conclui-se que a Lei Maria da Penha somente protege a mulher.
O homem at pode ser vtima de violncia domstica e familiar (ex: homem que
apanha de sua esposa). No entanto, somente a mulher recebe uma proteo diferenciada. O homem recebe a proteo comum prevista no Cdigo Penal.
A mulher, conforme o Relator, Min. Marco Aurlio, vulnervel quando se trata de
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. No
h dvida sobre o histrico de discriminao por ela enfrentado na esfera afetiva. As
agresses sofridas so significativamente maiores do que as que acontecem se
que acontecem contra homens em situao similar, avaliou.
O Relator armou que a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido
material, sem restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gnero masculino. O legislador utilizou meio adequado e necessrio para
fomentar o m traado pelo referido preceito constitucional.
Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio de
diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado.
Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o
disposto no art. 7, item c, da Conveno de Belm do Par e com outros tratados
raticados pelo pas.
Assim, trata-se de uma ao armativa (discriminao positiva) em favor da mulher.
Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de proteo insuciente dos direitos fundamentais.
O Min. Ayres Britto disse que a Lei est em consonncia plena com o que denominou de constitucionalismo fraterno, que seria a losoa de remoo de preconceitos contida na Constituio Federal de 1988.
O Min. Gilmar Mendes lembrou que no h inconstitucionalidade em legislao
que d proteo ao menor, ao adolescente, ao idoso e mulher.
I
A igualdade formal (tambm chamada de igualdade perante a lei, civil ou jurdica)
est prevista no art. 5, caput da CF/88 e consagra que todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza.
A igualdade material (igualdade perante os bens da vida, substancial, real ou ftica)
preconiza que as desigualdades fticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da promoo de polticas pblicas e privadas. A igualdade material
tambm encontra previso na CF/88 (art. 3, III).
A igualdade material e a formal acabam sendo conitantes entre si.
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A ADC tambm tinha como objetivo declarar constitucional o art. 33 da Lei, que prev:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e
criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia
domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV
desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais,
para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
Havia uma corrente de juzes e Desembargadores que defendia que este art. 33 da
Lei violava os arts. 96, I, a e 125, 1 da CF:
Art. 96. I, a: afirma que compete privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos
respectivos rgos jurisdicionais e administrativos.
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Art. 125, 1: prev que a competncia dos tribunais ser definida na Constituio do Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal
de Justia.
Segundo o Relator, a Lei Maria da Penha no implicou obrigao, mas a faculdade
de criao dos Juizados de Violncia Domstica contra a Mulher.
O art. 33 no cria varas judiciais, no dene limites de comarcas e no estabelece
um nmero de magistrados a serem alocados aos Juizados de Violncia Domstica e Familiar. Estes temas seriam concernentes s peculiaridades e circunstncias locais.
O mencionado artigo apenas faculta a criao desses juizados e atribui ao juiz da
vara criminal a competncia cumulativa das aes cveis e criminais envolvendo
violncia domstica contra mulher ante a necessidade de conferir tratamento uniforme especializado e clere em todo o territrio nacional sobre a matria.
No h qualquer problema no fato de a lei federal sugerir aos Tribunais estaduais
a criao de rgos jurisdicionais especializados, tendo isso j ocorrido, por exemplo, com o Estatuto da Criana e do Adolescente e com a Lei de Falncia, cujas
respectivas leis recomendaram a criao de varas especializadas no julgamento
de tais matrias.
O STF decidiu que este art. 41 constitucional e que, para a efetiva proteo das
mulheres vtimas de violncia domstica, foi legtima a opo do legislador de excluir tais crimes do mbito de incidncia da Lei n 9.099/95.
Vale ressaltar que a Lei n 9.099/95 no se aplica nunca e para nada que se rera
Lei Maria da Penha.
Obs: O STJ interpretava este art. 41 armando que a inaplicabilidade da Lei n
9.099/95 signicava apenas que os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados
que no poderiam ser utilizados na Lei Maria da Penha, ou seja, transao penal
e suspenso condicional do processo.
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O STF foi alm e disse que, alm dos institutos despenalizadores, nenhum dispositivo
da Lei n 9.099/95 pode ser aplicado aos crimes protegidos pela Lei Maria da Penha.
Desse modo, a Lei n 11.340/06 exclui de forma absoluta a aplicao da Lei n
9.099/95 aos delitos praticados contra a mulher no mbito das relaes domsticas
e familiares.
Aqui o julgamento foi 10 x 1, vencido o Min. Cezar Peluso.
Assim, por exemplo, quando, em uma briga de bar, Joo desfere um soco em Ricardo, causando-lhe leses corporais leves, este crime de ao penal pblica condicionada, ou seja, qualquer providncia para apurar este delito e para dar incio ao
procedimento criminal s se inicia se o ofendido (no caso, Ricardo) tiver interesse e
provocar os rgos pblicos (procurar a polcia ou o Ministrio Pblico).
Repita-se que, se no houvesse este art. 88 da Lei n 9.099/95, a ao penal nos
crimes de leses corporais leves e culposas seria pblica incondicionada, considerando que o Cdigo Penal no exige representao para este crime (art. 129 c/c
art. 100, 1 do CP).
Antes do julgamento do STF, a dvida era ento a seguinte: As leses corporais
leves e culposas praticadas contra a mulher no mbito de violncia domstica
eram de ao pblica incondicionada ou condicionada?
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2 corrente: ao pblica
CONDICIONADA (art. 88
vale para a Lei Maria da Penha)
Argumentos principais:
Argumentos principais:
A ineficincia do Estado na proteo O art. 41 da Lei s veda medidas despeda mulher vtima de violncia domstinalizadoras que no integrem a vontade
ca representa grave violao de direitos
da mulher (veda transao penal e sushumanos;
penso do processo).
O projeto de lei previa representao e Por razes de poltica criminal e de
foi alterado;
proteo da famlia reconstituda, importante que a mulher tenha poder de
A Lei 11.340/06 expressa ao determinar
decidir se deseja instaurar ou no a perque no se aplica a Lei 9.099/95.
secuo penal.
Antes do STF proferir o julgamento que estamos analisando, quem primeiro teve
que enfrentar a discusso foi o STJ.
De incio, o STJ entendeu que se tratava de ao pblica incondicionada: HC
96.992-DF, rel. Min. Jane Silva (Des. convocada do TJ/MG), julgado em 12/8/2008.
Ocorre que esse entendimento mudou e o STJ passou a adotar, de maneira pacca, a 2 corrente, ou seja, de que se tratava de ao pblica CONDICIONADA.
Sustentava-se, dentre outros argumentos que no h como prosseguir uma ao penal depois de o juiz ter obtido a reconciliao do casal ou ter homologado a separao
com a definio de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade
de trancamento de inqurito policial em muito facilitaria a composio dos conflitos
envolvendo as questes de Direito de Famlia, mais relevantes do que a imposio de
pena criminal ao agressor (REsp 1.097.042-DF, rel. originrio Min. Napoleo Nunes
Maia Filho, red. para acrdo Min. Jorge Mussi, julgado em 24/02/2010).
O Plenrio do STF julgou a questo e modicou novamente o panorama da jurisprudncia ptria.
O que decidiu o STF?
Qualquer leso corporal, mesmo que leve ou culposa, praticada contra mulher no
mbito das relaes domsticas crime de ao penal INCONDICIONADA, ou seja,
o Ministrio Pblico pode dar incio ao penal sem necessidade de representao da vtima.
O Plenrio, por maioria, julgou procedente ao direta, proposta pelo Procurador
Geral da Repblica, para atribuir interpretao conforme a Constituio aos arts. 12,
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ainda que leve, praticado com violncia domstica contra a mulher, sempre
de ao penal incondicionada porque o art. 88 da Lei n 9.099/95 no pode ser
aplicado aos casos da Lei Maria da Penha.
Os arts. 12, I e 16, da Lei Maria da Penha no foram declarados inconstitucionais.
O que o STF fez foi to-somente dar interpretao conforme a Constituio a
estes dispositivos, confirmando que deveriam ser interpretados de acordo com o
art. 41 da Lei. Em suma, deve-se entender que a representao mencionada pelos
arts. 12, I e 16 da Lei Maria da Penha refere-se a outros delitos praticados contra a
mulher e que sejam de ao penal condicionada, como o caso da ameaa (art.
147 do CP), no valendo para leses corporais.
possvel a aplicao da Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006) para violncia praticada por irmo contra irm, ainda que eles nem mais morem sob o
mesmo teto?
SIM, possvel. Vale ressaltar, no entanto, que para vericar se deve ou no ser aplicada a Lei Maria da Penha preciso que a relao existente entre o sujeito ativo e o
passivo seja analisada em face do caso concreto.
Se estiver caracterizada a relao ntima de afeto familiar entre o agressor (irmo) e
a vtima (irm), inexiste a exigncia de coabitao ao tempo do crime, para a congurao da violncia domstica contra a mulher.
Lei n 11.340/06:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, congura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
Outros precedentes:
(...) Consoante entendimento desta Corte, a relao existente entre o sujeito
ativo e o passivo de determinado delito deve ser analisada em face do caso
concreto, para vericar a aplicao da Lei Maria da Penha, sendo desnecessrio que se congure a coabitao entre eles. (...)
(STJ. HC 184.990/RS, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/06/2012)
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deve ter uma anlise cuidadosa, caso a caso. Deve-se comprovar se a convivncia
duradoura ou se o vnculo entre as partes eventual, efmero, uma vez que no
incide a lei em comento nas relaes de namoro eventuais. (STJ. CC 91.979-MG, rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2009)
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fundamentos para xar a pena-base acima do mnimo legal e para aplicar a reduo
prevista neste dispositivo, sob pena de bis in idem.
Vedao converso em penas restritivas de direitos:
O STF j declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expresso vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante deste 4 do art.
33 de modo que possvel, segundo avaliao do caso concreto, a concesso da
substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que
cumpridos os requisitos do art. 44 do CP.
Requisitos:
Para que tenha direito causa de diminuio, o agente (ru) dever:
Ser primrio
Possuir bons antecedentes
No se dedicar s atividades criminosas;
No integrar organizao criminosa.
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Em suma:
O simples fato de ser transportador da droga (mula) no d direito, obrigatoriamente, aplicao do 4 do art. 33 da LD.
A mula pode, diante do caso concreto, ser considerada como integrante
da organizao criminosa, afastando o 4 do art. 33 da LD.
STF. 2 Turma. HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa,
10/04/2012.
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Se determinada pessoa condenada por trfico de drogas sem laudo toxicolgico definitivo e este juntado aos autos somente aps a sentena, haver
obrigatoriamente nulidade?
NO. Assim entendeu a 1 Turma do STF. Argumentos:
No caso concreto julgado, a apresentao tardia do laudo no acarretou a nulidade do feito, haja vista que a materialidade delitiva havia sido demonstrada por
outros meios probatrios;
Ademais, a nulidade decorrente da juntada extempornea do laudo toxicolgico
definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuzo ao ru, o
que no ocorreu na hiptese analisada.
O STJ j decidiu de forma semelhante ao STF:
(...) 2. A juntada tardia do laudo denitivo no tem o condo de acarretar,
no caso, a nulidade do feito, tendo em vista que no exerceu inuncia no
julgamento, no havendo demonstrao do prejuzo sofrido pela Defesa,
porque a materialidade delitiva restou sobejamente demonstrada por outros
meios probatrios. (...)
(HC 167.220/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 01/03/2012)
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(...) Para a caracterizao do crime de associao para o trco imprescindvel o dolo de se associar com estabilidade e permanncia, sendo que a
reunio ocasional de duas ou mais pessoas no se subsume ao tipo do artigo
35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. (...)
(HC 254.428/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012)
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SIM
Com base em uma interpretao teleolgica, o disposto no art. 40, III, somente
pode ser aplicado se houver a comercializao da droga em transporte pblico,
no alcanando a situao de o agente ter sido surpreendido quando trazia
consigo droga em nibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido.
(HC 108523, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012)
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Observao importante:
Essa deciso da 1 Turma do STF noticiada no Informativo 666 isolada e no dever
prevalecer em outros casos. A deciso foi prolatada sem a presena da Min. Crmen
Lcia e do Min. Dias Tooli que j votaram em sentido contrrio ao que foi decidido.
Desse modo, para ns de concurso (com exceo de uma prova prtica ou oral da
Defensoria), a posio mais segura a ser adotada armar que a simples utilizao
de transporte pblico para a circulao da substncia entorpecente ilcita j motivo
suciente para a aplicao da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da
Lei n 11.343/2006, no sendo necessria a comercializao da droga no transporte.
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O STJ e o STF, contudo, armam que os crimes de perigo abstrato so constitucionais (STF HC 109269/MG).
Feitas essas observaes, vou tratar agora sobre o caso noticiado no Informativo.
O Cdigo de Trnsito (Lei n 9.503/97) prev como crimes:
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso
para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando
perigo de dano:
Penas: deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
Art. 310. Permitir, conar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa
no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso,
ou, ainda, a quem, por seu estado de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana:
Penas: deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
39 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Promotor Militar 2013) Dentre os vetores estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como necessrios a legitimar o reconhecimento da insignicncia, nos crimes
contra o patrimnio praticados por militares, o grau de reprovabilidade do comportamento tem afasta do a aplicao do referido princpio. ( )
2) (Delegado/RJ 2009) O princpio da insignicncia releva uma hiptese de atipicidade material da conduta. ( )
3) (Juiz TJ/MG 2009 | CESPE) A tipicidade material surgiu para limitar a larga abrangncia formal dos tipos penais, impondo que, alm da adequao formal, a conduta
do agente gere tambm relevante leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado. ( )
4) (Promotor/GO 2010 | CESPE) A tipicidade material do fato depende, dentre outros
requisitos, da existncia de resultado jurdico relevante e da imputao objetiva da
conduta. ( )
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15) (DPU 2010 | CESPE) Considere a situao hipottica em que Ricardo, brasileiro,
primrio, sem antecedentes, 22 anos de idade, e Bernardo, brasileiro, 17 anos de
idade, de comum acordo e em unidade de desgnios, tenham colocado em circulao, no comrcio local de Taguatinga/DF, seis cdulas falsas de R$ 50,00, com as
quais compraram produtos alimentcios, de higiene pessoal e dois pares de tnis,
em estabelecimentos comerciais diversos. Considere, ainda, que, ao ser acionada, a
polcia, rapidamente, tenha localizado os agentes em um ponto de nibus e, alm
dos produtos, tenha encontrado, na posse de Ricardo, duas notas falsas de R$ 50,00
e, na de Bernardo, uma nota falsa de mesmo valor, alm de R$ 20,00 em cdulas
verdadeiras. Na delegacia, os produtos foram restitudos aos legtimos proprietrios, e as cdulas, apreendidas. Nos termos da situao hipottica descrita e com
base na jurisprudncia dos tribunais superiores, admite-se a priso em agrante
dos agentes, considera-se a infrao praticada em concurso de pessoas e, pelas
circunstncias descritas e ante a ausncia de prejuzo, deve-se aplicar o princpio
da insignicncia. ( )
16) (Juiz Federal/TRF1 2009 | CESPE) Ainda que seja a nota falsicada de pequeno valor,
descabe, em princpio, aplicar ao crime de moeda falsa o princpio da insignicncia,
pois, tratando-se de delito contra a f pblica, invivel a armao do desinteresse
estatal na sua represso. ( )
17) (Promotor/PI 2012 | CESPE) Tratando-se de crime de contrabando, aplica-se, conforme o montante do imposto sonegado, o princpio da insignicncia. ( )
18) (Juiz Federal/TRF2 2011 | CESPE) O crime de contrabando no se caracteriza enquanto no houver deciso denitiva no processo administrativo scal acerca da
constituio do tributo devido, admitindo-se, em juzo, a incidncia do princpio da
insignicncia. ( )
19) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) Aplica-se o princpio da insignicncia ao crime de estelionato, ainda que cometido em detrimento de entidade de direito pblico. ( )
20) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A tentativa de furto de bens avaliados em R$ 400,00
sempre enseja a aplicao do princpio da insignicncia ante o inexpressivo valor
da res furtiva. ( )
21) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A jurisprudncia do STJ rme no sentido da aplicabilidade
do princpio da insignicncia ao delito de moeda falsa, caso o valor das cdulas falsicadas no ultrapasse a quantia correspondente a um salrio mnimo. ( )
22) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A aplicao do princpio da insignicncia, que deve ser
analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado, objetiva excluir ou afastar a prpria tipicidade penal, examinada na
perspectiva de seu carter material. ( )
23) Segundo a jurisprudncia do STJ, aplicvel o princpio da insignicncia ao peculato,
desde que o prejuzo causado ao errio no ultrapasse um salrio mnimo e o agente
seja primrio. ( )
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24) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) O comrcio de cpias grosseiras de CDs e DVDs
em centros urbanos, para o sustento prprio do agente e de sua famlia, impe a aplicao dos princpios da insignicncia e da adequao social e conduz atipicidade
da conduta, em tese violadora de tipo penal protetivo da propriedade imaterial. ( )
25) (Juiz Federal/TRF5 2011 | CESPE) No se admite a aplicao do princpio da insignicncia em relao ao funcionamento de estao de rdio no perodo de dois meses
entre o vencimento de licena ambiental e a concesso, em denitivo, de nova autorizao pela autoridade administrativa. ( )
26) (Juiz do Trabalho/TRT1 2010 | CESPE) Conforme iterativa jurisprudncia do STJ, o fato
de se tratar de furto qualicado constitui motivao suciente para impedir a aplicao do princpio da insignicncia. ( )
27) (OAB set/2012 | FGV) Em relao ao princpio da insignicncia, assinale a armativa correta.
a) O princpio da insignicncia funciona como causa de excluso da culpabilidade. A
conduta do agente, embora tpica e ilcita, no culpvel.
b) A mnima ofensividade da conduta, a ausncia de periculosidade social da ao,
o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da
leso jurdica constituem, para o Supremo Tribunal Federal, requisitos de ordem
objetiva autorizadores da aplicao do princpio da insignicncia.
c) A jurisprudncia predominante dos tribunais superiores acorde em admitir a
aplicao do princpio da insignicncia em crimes praticados com emprego de
violncia ou grave ameaa pessoa (a exemplo do roubo).
d) O princpio da insignicncia funciona como causa de diminuio de pena.
28) (Juiz TJ/PR 2012) Congura-se crime continuado quando:
a) o agente, mediante uma s ao, comete mais de um crime, idnticos ou no,
contra, pelo menos, 02 (duas) vtimas.
b) o agente, mediante mais de 03 (trs) aes, sempre contra vtimas diferentes, pratica o mesmo crime em sequncia um do outro, num perodo no superior a 24
(vinte e quatro) horas.
c) o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica 02 (dois) ou mais crimes
da mesma espcie.
d) o agente comete 02 (dois) ou mais crimes no mesmo local e contra vtimas diferentes, no se considerando o tempo e o modo de execuo.
29) (Procurador da Repblica 22 Concurso) Em tema de crime continuado, a jurisprudncia atual garante que a unidade de desgnios entre as vrias condutas delituosas
dispensvel congurao da continuidade. ( )
30) (DPE/SP 2012) Diz-se que a unicidade de condutas no caso de crime continuado
co jurdica inspirada em motivos de poltica criminal, uma vez que se reveste de
culpabilidade menos acentuada, em razo da repetio da conduta que arrefeceria a
conscincia do ilcito. ( )
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31) (Promotor/RR 2012) H crime continuado mesmo na circunstncia em que haja uma
nica conduta desdobrada em vrios atos. ( )
32) (Juiz Federal/TRF5 2011) No que tange ao crime continuado, para efeitos de aplicao da pena, adota-se no CP a teoria da unidade real; tratando-se de concurso de
crimes, as penas de multa devem ser aplicadas distinta e integralmente. ( )
33) (DPE/MA 2011) A jurisprudncia do STJ preconiza que o lapso temporal superior
a trinta dias entre os crimes de roubo praticados pelo mesmo agente no d azo
aplicao da continuidade delitiva, devendo incidir a regra do concurso material. ( )
34) (Juiz TJ/BA 2012) Aplica-se ao crime continuado a lei penal mais grave caso a sua
vigncia seja anterior cessao da continuidade. ( )
35) (Juiz TJ/BA 2012) Aplica-se a continuidade delitiva aos crimes de estelionato, de
receptao e de adulterao de sinal identicador de veculo automotor, infraes
penais da mesma espcie. ( )
36) (Juiz TJ/BA 2012) Segundo o entendimento dos tribunais superiores, no se reconhece a continuidade delitiva quando o intervalo de tempo entre os crimes for superior a quinze dias. ( )
37) (Juiz TJ/PA 2012) Segundo a jurisprudncia pacca da Suprema Corte, o instituto da
continuidade delitiva deve ser reconhecido ainda que, entre as vrias aes criminosas, tenha transcorrido lapso temporal superior a um ano. ( )
38) (DPE/SC 2012 | FEPESE) A reincidncia uma circunstncia agravante que no se
congura quando o agente, aps ter sido condenado, em sentena penal transitada
em julgado, pela prtica de contraveno penal, comete qualquer crime em territrio
nacional ou fora dele. ( )
39) (DPE/AM 2013 | FCC) A reincidncia:
a) obsta a suspenso condicional da pena, ainda que a condenao anterior tenha
imposto to somente a pena de multa.
b) ca excluda automaticamente pela reabilitao.
c) sempre impede a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
d) pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como
circunstncia judicial.
e) no inui no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
40) (Juiz TJDFT 2012) A reincidncia no inui no prazo da prescrio da pretenso
punitiva. ( )
41) (MP/SP 2012) A reincidncia aumenta em um tero o prazo da prescrio da pretenso executria, no tendo qualquer efeito sobre a pretenso punitiva. ( )
42) (TRT1 2010 | CESPE) A reincidncia, circunstncia que agrava a pena, quando no
constitui ou qualica o delito, ocorre quando o agente comete novo crime, depois
de transitar em julgado a sentena que, o Brasil ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, sendo certo que, apesar de interromper a prescrio, no
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54) (Juiz Federal/TRF 2 2011) A doutrina contempornea registra como necessria a presena de alguns elementos para a caracterizao do crime continuado, entre os quais
se incluem o fator psicolgico ou dolo unitrio e a habitualidade da infrao, no aspecto subjetivo, e, no objetivo, a identidade do bem jurdico tutelado e do tipo penal,
alm de mesma titularidade da vtima. ( )
55) (Promotor MP/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores, no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes
concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
56) (Juiz TJ/CE 2012) A utilizao da regra segundo a qual, no concurso de crimes, as penas
de multa so aplicadas distinta e integralmente restringe-se aos casos de concursos material e formal, no se inserindo no mbito de abrangncia da continuidade delitiva. ( )
57) (Juiz TJ/CE 2012) Segundo a jurisprudncia do STJ, o lapso temporal superior a trinta
dias entre os crimes de roubo praticados pelo mesmo agente no d azo aplicao
do concurso material, devendo incidir, nesse caso, a regra da continuidade delitiva. ( )
58) (Juiz Federal /TRF1 2009) No se admite continuidade delitiva nos crimes contra a
vida. ( )
59) (Juiz Federal/TRF3 2011) O STF entende que se aplica ao crime continuado e ao
permanente a lei do tempo em que cesse a continuidade ou a permanncia, sendo
ela ou no a lei mais benca. ( )
60) (Juiz do Trabalho/TRT 1 2010) Consoante a jurisprudncia do STJ, possvel o reconhecimento de continuidade delitiva entre os crimes de latrocnio e roubo, porque
so da mesma espcie, dado que previstos no mesmo tipo incriminador. ( )
61) (Juiz TJDFT 21/10/2012) O recente entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de possibilitar a no aplicao do enunciado n. 605 da Smula de Jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal (no se admite continuidade delitiva nos crimes contra
a vida) para permitir ao Juiz que, em algumas hipteses, reconhea a fictio iuris da
continuidade delitiva nos crimes de homicdio doloso. ( ) C
62) (Promotor MP/AL 21/10/2012) Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, o juiz, se reconhecer a continuidade
delitiva, poder aumentar a pena de uma s das infraes, se idnticas, ou a mais
grave, se diversas,
a) de um sexto at metade, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra do
concurso formal.
b) at o triplo, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra do concurso material.
c) de um sexto at dois teros, no podendo exceder a que seria cabvel pela regra
do concurso material.
d) at o dobro, podendo exceder a que seria cabvel pela regra do concurso formal.
e) de um sexto at dois teros, podendo exceder a que seria cabvel pela regra do
concurso formal.
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63) (Juiz TJ/PB 2011) Compete justia comum o julgamento de acusado de crime de
menor potencial ofensivo em concurso formal com delito de outra natureza, visto
que, no concurso de crimes, a pena considerada para a xao da competncia a
resultante da soma das penas previstas, havendo concurso material, ou da exasperao, no caso de concurso formal ou de crime continuado. ( )
64) (DPE/ES 2009) possvel o concurso material entre roubo circunstanciado pelo emprego de arma e quadrilha armada, no se devendo falar em bis in idem, pois os bens
jurdicos tutelados so diversos. Enquanto a punio do roubo protege o patrimnio,
a da quadrilha ou bando protege a paz pblica. ( )
65) (Promotor MP/RR 2012) De acordo com a jurisprudncia dos tribunais superiores,
vedado, por congurar bis in idem, o concurso dos crimes de formao de quadrilha
ou bando armado com delito de roubo qualicado pelo concurso de pessoas e uso
de armas. ( )
66) (Juiz Federal/TRF2 2009) Congura bis in idem e, consequentemente, nulidade sanvel por habeas corpus a condenao por crime de quadrilha armada e roubo qualicado pelo uso de armas, na mesma sentena. ( )
67) (Promotor de Justia MP/PR 2011) O crime de roubo, praticado em concurso com
adolescente ou doente mental, insuciente para congurar a causa de aumento de
pena do concurso de agentes, prevista no art. 157, 2, inciso II, do Cdigo Penal. ( )
68) (Promotor/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores,
no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
69) (Juiz Federal/TRF5 2011) A reiterao criminosa indicadora de delinquncia habitual
ou prossional suciente para descaracterizar o crime continuado. ( )
70) (DPE/ES 2009) possvel o concurso material entre roubo circunstanciado pelo emprego de arma e quadrilha armada, no se devendo falar em bis in idem, pois os bens
jurdicos tutelados so diversos. Enquanto a punio do roubo protege o patrimnio,
a da quadrilha ou bando protege a paz pblica. ( )
71) (Juiz Federal /RF2 2009) Congura bis in idem e, consequentemente, nulidade sanvel por habeas corpus a condenao por crime de quadrilha armada e roubo qualicado pelo uso de armas, na mesma sentena. ( )
72) (Promotor/ES 2010) Segundo a jurisprudncia majoritria dos tribunais superiores,
no delito de roubo, o reconhecimento da habitualidade criminosa nas situaes concretas no afasta a gura do crime continuado. ( )
73) (Juiz Federal/TRF5 2011) A reiterao criminosa indicadora de delinquncia habitual
ou prossional suciente para descaracterizar o crime continuado. ( )
74) (Agente da PF 2012 | CESPE) Pedro se ops execuo de diligncia policial cujo
objetivo era investig-lo e recusou-se a colaborar com os agentes que a realizaram,
razo por que a diligncia no pde ser executada. Nessa situao, Pedro no pode
ser responsabilizado criminalmente por no ter atendido s ordens policiais, uma vez
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95) (Promotor MP/TO 2012 | CESPE) O decreto presidencial que concede o indulto congura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade, sendo vedada,
no entanto, a imposio de condies para t-lo como aperfeioada, ainda que em
conformidade com a CF. ( )
96) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A concesso do benefcio do indulto uma faculdade atribuda ao presidente da Repblica, no sendo admissvel a imposio de condies
para o aperfeioamento do benefcio. ( )
97) (Juiz Federal/TRF1 | CESPE) indelegvel a atribuio constitucional do presidente da
Repblica de conceder indulto. ( )
98) (AGU 2012 | CESPE) O AGU, utilizando-se do poder regulamentar previsto na CF,
pode conceder indulto e comutar penas, desde que por delegao expressa do presidente da Repblica. ( )
99) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Compete justia comum o julgamento de acusado de
crime de menor potencial ofensivo em concurso formal com delito de outra natureza,
visto que, no concurso de crimes, a pena considerada para a xao da competncia
a resultante da soma das penas previstas, havendo concurso material, ou da exasperao, no caso de concurso formal ou de crime continuado. ( )
100) Para que que caracterizado o crime de associao para o trco exige-se que o
agente tenha o dolo de se associar com permanncia e estabilidade. ( )
101) (Juiz TJ/AC 2012 | CESPE) No cmputo da pena privativa de liberdade, ou seja, na
detrao penal, inclui-se o tempo da priso provisria ou administrativa, mas no o
correspondente internao decorrente de medida de segurana, em face de seu
carter extrapenal. ( )
102) (DPE/BA 2010 | CESPE) A causa especial de aumento de pena prevista na lei de crimes
hediondos, com acrscimo de metade da pena, respeitado o limite superior de trinta
anos de recluso, foi revogada em relao ao crime de estupro de vulnervel. ( )
103) (DPE/RO 2012 | CESPE) O art. 224 do CP, no qual era prevista a presuno de violncia em crimes sexuais, foi revogado, tendo sido criado um novo tipo penal, tipicado
como estupro de vulnervel, que caracteriza a abolitio criminis da conduta prevista
no art. 214 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 224 do CP. ( )
104) (DPE/RO 2012 | CESPE) O princpio da continuidade normativa tpica evidencia-se
quando uma norma penal revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime
no tipo penal revogador, ou seja, a infrao penal continua tipicada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originrio. ( )
105) (DPE/RO 2012 | CESPE) Aplica-se ao agente de violncia real ou grave ameaa em
crime de estupro ou atentado violento ao pudor a causa especial de aumento de
pena prevista no art. 9 da lei que trata dos crimes hediondos. ( )
106) (Promotor MP/ES 2010 | CESPE) Segundo a jurisprudncia do STJ, diante da literalidade dos artigos da Lei n 10.826/2003, relativos ao prazo legal para regularizao
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G
1) C; 2) C; 3) C; 4) C; 5) B; 6) E; 7) E; 8) E; 9) E; 10) E; 11) C; 12) C; 13) E; 14) C; 15) E; 16) C; 17)
E; 18) E; 19) E; 20) E; 21) E; 22) C; 23) E; 24) E; 25) E; 26) E; 27) B; 28) C; 29) E; 30) C; 31) E;
32) E; 33) C; 34) C; 35) E; 36) E; 37) E; 38) C; 39) E; 40) C; 41) C; 42) E; 43) E; 44) C; 45) E; 46)
C; 47) E; 48) C; 49) E; 50) E; 51) E; 52) C; 53) E; 54) E; 55) E; 56) C; 57) E; 58) E; 59) C; 60) E;
61) C; 62) B; 63) C; 64) C; 65) E; 66) E; 67) E; 68) E; 69) C; 70) C; 71) E; 72) E; 73) C; 74) C; 75)
C; 76) E; 77) E; 78) E; 79) E; 80) E; 81) E; 82) E; 83) C; 84) C; 85) C; 86) E; 87) E; 88) E; 89) E;
90) C; 91) C; 92) E; 93) E; 94) C; 95) E; 96) E; 97) E; 99) C; 99) C; 100) C; 101) E; 102) C; 103)
E; 104) C; 105) E; 106) C.
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Direito
Processual Penal
1 INVESTIGAO CRIMINAL REALIZADA PELO MINISTRIO PBLICO
Ateno! Concurso Ministrio Pblico.
O Ministrio Pblico pode realizar diretamente a investigao de crimes.
No exerccio de investigao criminal, o membro do Ministrio Pblico
pode requerer ao juzo a interceptao telefnica dos investigados.
A eventual escuta e posterior transcrio das interceptaes pelos servidores do Ministrio Pblico no tm o condo de macular a mencionada
prova, pois no passa de mera diviso de tarefas dentro do prprio rgo,
o que no retira do membro que conduz a investigao a responsabilidade
pela conduo das diligncias.
STJ. 5 Turma. HC 244.554-SP, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 09/10/2012.
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(...)
VI expedir noticaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da
lei complementar respectiva;
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;
IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua nalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria
jurdica de entidades pblicas.
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2 AO PENAL
2.1 DENNCIA EM CRIMES DE AUTORIA COLETIVA
Ateno! Concurso Ministrio Pblico.
Nos crimes de autoria coletiva, no necessria a descrio MINUCIOSA e
INDIVIDUALIZADA da ao de cada acusado.
Basta que o MP narre as condutas delituosas e a suposta autoria, com elementos sucientes para garantir o direito ampla defesa e ao contraditrio.
Embora no seja necessria a descrio PORMENORIZADA da conduta de
cada denunciado, o Ministrio Pblico deve narrar qual o vnculo entre o
denunciado e o crime a ele imputado, sob pena de ser a denncia inepta.
STJ. 5 Turma. HC 214.861-SC, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 28/02/2012.
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Entretanto, embora no seja indispensvel a descrio PORMENORIZADA da conduta de cada denunciado em tais delitos, no se pode conceber que o rgo
acusatrio (MP) deixe de estabelecer qualquer vnculo entre o denunciado e a empreitada criminosa a ele imputada.
Caso no seja demonstrada a mnima relao entre os atos praticados pelo denunciado com os delitos que lhe foram imputados, isto , o efetivo nexo de causalidade entre a conduta e os crimes pelos quais responde, haver ofensa ao princpio
da ampla defesa e a denncia ser inepta.
Outro precedente do STJ no mesmo sentido:
(...) Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatria
no possa ser de todo genrica, vlida quando, apesar de no descrever minuciosamente as atuaes individuais dos acusados, demonstra um liame entre
o agir do paciente e a suposta prtica delituosa, estabelecendo a plausibilidade
da imputao e possibilitando o exerccio da ampla defesa, caso em que se entende preenchidos os requisitos do artigo 41 do Cdigo de Processo Penal. (...)
(STJ. 5 Turma. HC 205.562/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 07/05/2013)
Sendo a denncia rejeitada por ser inepta (art. 395, I, do CPP), o Ministrio Pblico pode oferecer nova denncia contra o mesmo ru, pelos mesmos fatos, mas
desta vez, narrando adequadamente o vnculo entre os delitos e o denunciado?
SIM. A deciso que rejeita a denncia por inpcia faz apenas coisa julgada formal,
podendo ser reapresentada com a correo dos vcios.
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Ao penal privada
Divide-se em:
Divide-se em:
Ao penal pblica incondicionada
Ao penal privada personalssima
Ao penal pblica condicionada
Ao penal privada propriamente dita
Ao penal pblica subsidiria da pblica Ao penal privada subsidiria da pblica
A pea acusatria a denncia.
Queixa-crime ...
a petio inicial da ao penal privada
ajuizada pelo querelante (ofendido ou seus sucessores* do art. 31, CPP)
devendo ser subscrita por advogado dotado de procurao com poderes especiais
por meio da qual se pede ao juzo competente
a instaurao de processo penal e
a condenao do suposto autor do delito (querelado) a uma sano penal.
* no caso da ao penal privada personalssima, somente o ofendido pode ajuizar
a ao penal e se ele morrer, os seus sucessores no podero dar continuidade
ao, ocorrendo a extino da punibilidade.
Prazo para oferecer a queixa-crime:
Prazo decadencial de 6 meses.
O que importa no o recebimento da queixa, mas sim a data de seu oferecimento.
Assim, a queixa deve ser oferecida em at 6 meses, sob pena de decadncia.
Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal,
decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem o autor do
crime, ou, no caso do art. 29 (ao privada subsidiria da pblica), do dia em
que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia.
Requisitos da queixa-crime:
Em regra, os requisitos da queixa-crime so os mesmos da denncia, estando previstos no art. 41 do CPP:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualicao do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identic-lo, a classicao do crime e, quando necessrio, o
rol das testemunhas.
Peculiaridades da queixa-crime:
Para oferecer queixa-crime indispensvel a capacidade postulatria.
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Assim, o ofendido ter que contratar um advogado (ou ser assistido por um Defensor Pblico) para ajuizar a queixa-crime, salvo se o prprio ofendido for advogado
(neste caso ele ter capacidade postulatria).
Se o ofendido (querelante) for contratar um advogado para que protocolize a
queixa-crime, este ofendido dever outorgar ao advogado uma procurao especial, ou seja, uma procurao com poderes especiais para este ato.
Esta exigncia est prevista no art. 44 do CPP:
Art. 44. A queixa poder ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato (obs: instrumento do mandato =
procurao) o nome do querelante (aqui houve um equvoco, pois o legislador
quis dizer nome do querelado) e a meno do fato criminoso, salvo quando
tais esclarecimentos dependerem de diligncias que devem ser previamente
requeridas no juzo criminal.
Desse modo, para que o advogado protocolize queixa-crime em nome do ofendido, dever possuir uma procurao especial (procurao especca) que, alm dos
requisitos normais de uma procurao geral, contenha as seguintes informaes:
Nome do querelado (Obs: O art. 44 fala em nome do querelante, mas a doutrina e a jurisprudncia afirmam que foi um equvoco, j que o nome do querelante
j constaria normalmente mesmo que fosse uma procurao geral).
Meno do fato criminoso.
Primeiro ponto muito importante: O que se entende por meno do fato criminoso? necessrio que se narre o fato criminoso na procurao para se
cumprir o disposto no art. 44?
NO (posio do STJ)
necessrio que a procurao individualize o evento delituoso, no bastando que apenas mencione o nomen
iuris do crime.
Ex: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime
de injria ocorrida no dia XX, por meio
de palavras proferidas no lugar YY.
Ex1: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime
de injria.
Ex2: procurao para oferecer queixa-crime contra Fulano pela prtica do crime do art. 140 do Cdigo Penal.
Consolidou-se nesta Corte Superior de
Justia o entendimento que, na procurao pela qual o ofendido outorga po-
Vale ressaltar, no entanto, que no necessria uma descrio minuciosa, pormenorizada, ou seja, com detalhes.
(...) a ao penal privada, para ser validamente ajuizada, dependeria, dentre
outros requisitos essenciais, da estrita
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Dica: Na prtica prossional, a m de evitar problemas, o ideal que, na procurao, seja feito o relato, ainda que breve, do fato supostamente delituoso praticado
pelo querelado.
Outra sugesto no sentido de que o querelante assine, juntamente com o advogado, a queixa-crime. Nesse caso, ainda que se considere que a procurao no
atendeu ao art. 44 do CPP, no haver consequncias processuais tendo em vista
que, como constar da queixa-crime a descrio do fato criminoso, o ofendido, ao
assinar esta petio, estar raticando tudo aquilo que nela consta.
Segundo ponto muito importante: Se o juiz entender que a procurao no
atendeu ao art. 44, este vcio poder ser suprido?
SIM, este vcio poder ser suprido.
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Terceiro ponto muito importante: At que momento este vcio poder ser suprido?
Posio at ento consolidada no STF:
At ento, os julgados do STF sobre o tema armavam que a correo deste vcio
poderia ser feita a qualquer momento, mesmo que j tivesse se passado mais de
6 meses da data dos fatos. Isso porque este vcio seria hiptese de ilegitimidade
do representante da parte, que, a teor do art. 568 do CPP, pode ser sanada a todo
tempo, mediante a raticao dos atos processuais, sobretudo quando o querelante estivesse presente s audincias, hiptese na qual teria demonstrado a inteno
de realmente processar o querelado. Vejamos um precedente neste sentido:
I. Ao penal privada: crime de calnia (L. 5.250/67: decadncia: C.Pr.Penal,
art. 44).
1. O defeito da procurao outorgada pelo querelante ao seu advogado, para
propor queixa-crime, sem meno do fato criminoso, constitui hiptese de
ilegitimidade do representante da parte, que, a teor do art. 568 C.Pr.Pen., poder ser a todo o tempo sanada, mediante raticao dos atos processuais
(RHC 65.879, Clio Borja);
2. A presena do querelante nas audincias que se seguiram ao recebimento
da queixa basta a evidenciar o seu interesse na persecuo criminal quanto ao
fato objeto da ao penal e, em consequncia, suprir o defeito da procurao.
Precedentes. (...)
(HC 86994, rel. Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/03/2006)
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3 COMPETNCIA
3.1 CONEXO ENTRE PECULATO E OMISSO DE RECEITAS
Ateno! Concursos Federais.
Determinada pessoa comete peculato (art. 312 do CP) contra a Administrao Pblica estadual, apropriando-se indevidamente de certas quantias,
delito de competncia da Justia Estadual.
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curso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra
as outras;
II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
III quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias
elementares inuir na prova de outra infrao.
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Art. 81. Vericada a reunio dos processos por conexo ou continncia, ainda que
no processo da sua competncia prpria venha o juiz ou tribunal a proferir sentena absolutria ou que desclassique a infrao para outra que no se inclua
na sua competncia, continuar competente em relao aos demais processos.
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Logo, deve o processo ser desmembrado para que cada juzo processe e julgue o
delito de sua respectiva competncia. O crime de contrabando ser julgado pela
Justia Federal e o de porte de arma de fogo pela Justia Estadual.
No mesmo sentido, o STJ reconheceu, em 2012, a inexistncia de conexo entre
trco de drogas e moeda falsa.
Imagine que A foi preso trazendo consigo maconha e dinheiro falso. No
h conexo entre estes crimes. Logo, devero ser julgados separadamente.
Assim, o trco de drogas ser julgado pela Justia Estadual e o delito de
moeda falsa pela Justia Federal.
STJ. 3 Seo. CC 116.527-BA, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/04/2012.
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Exemplo hipottico:
O Procurador Geral de Justia (Ministrio Pblico estadual) ofereceu denncia, no
Tribunal de Justia, contra X (prefeito).
Deve-se lembrar que os Prefeitos possuem foro por prerrogativa de funo no Tribunal de Justia (art. 29, X, da CF/88).
Antes que a denncia fosse recebida, X foi eleito e diplomado Governador do Estado.
A competncia para processar e julgar os Governadores pela prtica de infraes penais comuns do STJ (art. 105, I, a, da CF/88). Logo, o TJ perdeu a competncia para
analisar se deveria ou no receber a denncia, devendo remeter o processo ao STJ.
Chegando o processo ao STJ, a denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Estadual
somente poder ser examinada por aquela Corte se for raticada pelo ProcuradorGeral da Repblica (ou por um dos Subprocuradores-Gerais que atue por delegao), em homenagem ao princpio do promotor natural. Isso porque o rgo ministerial que tem legitimidade para atuar no STJ o Procurador-Geral da Repblica (ou
um Subprocurador-Geral, mediante delegao do Procurador-Geral). Nesse sentido,
conra o art. 48, II, da LC n 75/93:
Art. 48. Incumbe ao Procurador-Geral da Repblica propor perante o Superior
Tribunal de Justia:
(...) II a ao penal, nos casos previstos no art. 105, I, a, da Constituio Federal.
Pargrafo nico. A competncia prevista neste artigo poder ser delegada a
Subprocurador-Geral da Repblica.
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Vamos destacar os sete mais interessantes e que podem ser cobrados em concursos:
A Lei estabeleceu que essa vara especializada, ou seja, possui competncia
exclusiva para processar e julgar delitos praticados por organizaes criminosas
dentro do territrio alagoano.
Essa vara possui titularidade coletiva uma vez que composta por cinco Juzes
de Direito, ou seja, ao invs da deciso ser tomada por apenas um magistrado,
proferida por esse colegiado de cinco juzes.
Os cinco juzes que integram essa vara so indicados e nomeados pelo Presidente do Tribunal de Justia do Estado de Alagoas, com aprovao do Pleno, para
um perodo de dois (02) anos, podendo, a critrio do Tribunal, ser renovado.
Todos os inquritos e processos em tramitao nessa Vara correm, obrigatoriamente, em sigilo de justia.
A Lei previa que qualquer ato de instruo ou execuo da 17 Vara poderia ser
delegado a outro juzo. Previa tambm que qualquer juiz de direito de Alagoas
poderia solicitar, nos casos em que estivesse sendo ameaado, o apoio da 17
Vara, cujos membros assinariam em conjunto com o juiz ameaado, os atos processuais que possussem relao com a ameaa.
A Lei definia o que seria crime organizado para estabelecer qual seria a competncia da 17 Vara.
Quando a Lei entrou em vigor, ela previu que os inquritos policiais que fossem
de competncia da 17 Vara deveriam ser imediatamente distribudos para esse
novo juzo. Em sentido contrrio, as aes penais j em andamento no poderiam ser redistribudas a 17 Vara e deveriam continuar onde estavam tramitando.
Quais foram as concluses do STF?
1) Vara especializada em crimes praticados por organizaes criminosas:
CONSTITUCIONAL
O STF decidiu que constitucional a criao, pelos Estados-membros, de varas
especializadas em razo da matria, seja no mbito cvel, seja no mbito penal.
A CF/88 prev que cabe aos Estados organizarem sua Justia (art. 125).
O CPP, por sua vez, prev, em seu art. 74, que a competncia pode ser determinada
pela natureza da infrao praticada, segundo a lei de organizao judiciria (que
estadual).
A liberdade estadual na criao de varas especializadas encontra freios somente
nas competncias previstas constitucionalmente, que devem ser respeitadas pela
lei estadual (ex: competncia do Tribunal do Jri para crimes dolosos contra a vida).
O prprio CNJ possui recomendao no sentido de que os Estados criem varas
criminais especializadas para processar e julgar delitos praticados por organizaes
criminosas (Recomendao 3/2006).
No h violao aos princpios do juiz natural, da vedao criao de tribunais de
exceo e da legalidade (CF, art. 5, LIII, XXXVII, II e XXXIX, respectivamente).
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Vale ressaltar, no entanto, que essa vara criminal especializada no pode julgar
crimes dolosos contra a vida, uma vez que so de competncia do Tribunal do Jri.
O STF considerou que, se for cometido um crime doloso contra a vida, mesmo que
praticado por organizao criminosa, este delito no pode ser julgado pelos magistrados dessa 17 Vara Criminal, uma vez que a CF/88 estabelece que a competncia
do Tribunal do Jri, no podendo a lei estadual ir contra essa determinao.
Ressaltou-se, no entanto, que os magistrados da 17 Vara, no caso de crime organizado, podem instruir os processos (1 fase do procedimento do jri) e presidir as
sesses de Tribunal do Jri, seguido o rito do CPP, cabendo, no entanto, a deciso
aos jurados.
2) Vara com titularidade coletiva, ou seja, a deciso tomada por 5 juzes:
CONSTITUCIONAL
O art. 4 dessa lei estadual prev as decises sero tomadas por 5 juzes aps
deliberao prvia da maioria, decidiro em conjunto todos os atos judiciais de
competncia da Vara.
Para o STF, constitucional esta previso. Segundo o STF, possvel que lei estadual institua rgo jurisdicional colegiado em 1 grau.
Existem outros exemplos de rgo jurisdicional colegiado em 1 grau, como o
caso do Tribunal do Jri, da Junta Eleitoral e da Turma Recursal.
O Min. Relator entendeu que o Estado-membro pode legislar sobre esse assunto
porque a composio de rgo jurisdicional pode ser enquadrada como procedimento em matria processual, o que de competncia legislativa concorrente
(art. 24, XI, da CF).
Avaliou-se que, nesse caso, a lei estadual atuou em face da omisso da lei federal,
tendo como objetivo preservar a independncia do juiz na persecuo penal de
crimes envolvendo organizaes criminosas.
Sendo o julgamento conduzido por um colegiado de juzes, torna-se mais difcil a
ocorrncia de presses e ameaas sobre os magistrados.
Desse modo, a colegialidade funcionaria como reforo independncia dos julgadores. O contedo da deciso tomada no colegiado no pode ser imputado a um nico
juiz, e assim torna difusa a responsabilidade de seus membros, reduzindo os riscos.
3) Juzes que integram a vara so nomeados pelo Presidente do TJ para perodo de 2 anos: INCONSTITUCIONAL
Trata-se de previso inconstitucional porque viola o sistema de promoes e remoes para os magistrados previsto no art. 93, II e VIII-A, da CF, alm da garantia de
inamovibilidade dos magistrados (art. 95, II).
O magistrado inamovvel no pode ser dispensado ou transferido segundo o poder discricionrio da autoridade administrativa (Presidente do Tribunal).
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O sistema de promoo e remoo dos juzes deve atender a parmetros preestabelecidos, xados pela Constituio.
Assim, a nomeao de magistrado para a titularidade da 17 Vara por meio de simples indicao e nomeao, de forma poltica, pelo Presidente do Tribunal com aprovao do Pleno, afastaria os critrios constitucionais e enfraqueceria a instituio.
Ademais, a xao de mandato para a titularidade de vara criminal vai de encontro identidade fsica do juiz (CPP, art. 399, 2), uma vez que, provavelmente, o
juiz que instruiu os processos (ouviu testemunhas etc.), no momento de prolao
da sentena j no seria mais o mesmo porque a tramitao do processo, nessas
causas que envolvem o crime organizado, normalmente demora bastante tempo.
4) Todos os inquritos e processos em tramitao nessa Vara correm, obrigatoriamente, em sigilo de justia: INCONSTITUCIONAL
A CF/88 estabelece que a regra a publicidade dos atos processuais, sendo o sigilo
permitido somente em caso da defesa da intimidade ou por razes de interesse social.
Art. 5 (...) LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
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De que a competncia para julgar crime no qual o indgena figure como autor
ou vtima?
Em regra, a competncia da Justia Estadual. A Smula 140-STJ expressa nesse
sentido:
Smula 140-STJ: Compete justia comum estadual processar e julgar crime
em que o indgena gure como autor ou vitima.
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O seguinte precedente do STF resume bem a questo ao armar que a competncia da Justia Federal, xada no art. 109, XI, da CF, s se desata quando a acusao
seja de genocdio, ou quando, na ocasio ou motivao de outro delito de que seja
ndio o agente ou a vtima, tenha havido disputa sobre direitos indgenas, no bastando seja aquele imputado a silvcola, nem que este lhe seja vtima e, tampouco,
que haja sido praticado dentro de reserva indgena. (STF, RE 419.528, Rel. p/ acrdo Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007).
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Ateno!
2) Divulgao de imagens pornogrcas de crianas e adolescentes em pgina da internet: competncia da JUSTIA FEDERAL
STJ. 3 Seo. CC 120.999-CE, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ/PE), julgado em 24/10/2012.
A conduta de divulgar vdeos ou imagens pornogrficas de crianas e adolescentes configura qual crime?
Art. 241-A do ECA:
Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou
telemtico, fotograa, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrca envolvendo criana ou adolescente:
Pena: recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
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Comprovado que o crime de divulgao de cenas pornogrcas envolvendo criana no ultrapassou as fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicao
eletrnica entre duas pessoas residentes no Brasil, a competncia para julgar o
processo da Justia Estadual, considerando que no houve, no caso, relao de
internacionalidade, exigida pelo art. 109, V da CF/88.
O Ttulo IV do Cdigo Penal, que engloba os arts. 197 a 207, possui a seguinte rubrica: Dos crimes contra a organizao do trabalho.
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sobre os crimes contra a pessoa e no no Ttulo IV (Dos crimes contra a organizao do trabalho).
Apesar disso, o STF entende que a topograa do delito (ou seja, sua posio no Cdigo Penal), por si s, no tem o condo de xar a competncia da Justia Federal.
Como explica o Min. Joaquim Barbosa: A Constituio, no art. 109, VI, determina que so da competncia da Justia Federal os crimes contra a organizao do
trabalho, sem explicitar que delitos se incluem nessa categoria. Embora no Cdigo
Penal brasileiro haja um captulo destinado a tais crimes, o entendimento doutrinrio
e jurisprudencial dominante no sentido de que no h correspondncia taxativa
entre os delitos capitulados no referido Cdigo e aqueles indicados na Constituio,
cabendo ao intrprete verificar em quais casos se est diante de um crime contra a
organizao do trabalho. (RE 398.041-6)
No mesmo sentido, veja as palavras do Min. Gilmar Mendes: Com efeito, o art. 109,
VI, da Constituio Federal estabelece a competncia da Justia Federal para julgar
os crimes contra a organizao do trabalho. Contudo, a Lei Maior no se interpreta
a partir do Cdigo Penal e o nomen iuris de um captulo do Diploma Penal no tem
o condo de definir a natureza jurdica de um delito, tampouco sua objetividade
jurdica. (ARE 706368 AgR /SP)
Em suma, possvel encontrar crimes denidos no Ttulo IV do Cdigo Penal que
no correspondem norma constitucional do art. 109, VI, tambm sendo certo
que outros crimes denidos na legislao podem congurar, dependendo do caso,
crime contra a organizao do trabalho (ARE 706368 AgR/SP).
Concluso:
O Plenrio do STF, no julgamento do RE 398.041 (rel. Min. Joaquim Barbosa, sesso
de 30/11/2006), xou a competncia da Justia Federal para julgar os crimes de
reduo condio anloga de escravo, por entender que quaisquer condutas
que violem no s o sistema de rgos e instituies que preservam, coletivamente, os direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm o homem trabalhador, atingindo-o nas esferas em que a Constituio lhe confere proteo mxima,
enquadram-se na categoria dos crimes contra a organizao do trabalho, se praticadas no contexto de relaes de trabalho (RE 541627, rel. Min. Ellen Gracie,
Segunda Turma, julgado em 14/10/2008).
No mesmo sentido entende o STJ:
(...) A Terceira Seo desta Corte j pacicou o entendimento de que compete
Justia Federal processar e julgar os autores do delito previsto no art. 149 do
Cdigo Penal, haja vista a violao aos direitos humanos e organizao do
trabalho. (...)
(RHC 25.583/MT, rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em
09/08/2012, DJe 20/08/2012)
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Por que o crime cometido contra uma agncia franqueada dos Correios no
de competncia da Justia Federal?
Porque nesse caso no h prejuzo empresa pblica federal, j que, segundo o
contrato de franquia, a franqueada responsabiliza-se por eventuais perdas, danos,
roubos, furtos ou destruio de bens cedidos pela franqueadora (ECT).
At este ponto, tudo bem. Nenhuma novidade. Isso j foi bastante exigido nas provas. A pergunta interessante e indita, que ainda vai ser cobrada em seu concurso
a seguinte:
De quem a competncia para julgar um roubo praticado contra uma Agncia
de Correios Comunitria?
Para responder essa pergunta indispensvel conhecer um pouco mais sobre a AGC.
O que uma Agncia de Correios Comunitria, cuja sigla AGC?
uma unidade de atendimento dos Correios, terceirizada, operada por uma pessoa
jurdica de direito pblico ou privado, que celebra um convnio com a ECT para
realizar esse servio. A AGC destinada a viabilizar a prestao de servios postais
bsicos em localidades rurais ou urbanas onde a explorao de servios postais no
se mostra economicamente vivel para a ECT e a sua prestao atende predominantemente o interesse social (Portaria 384/2001 Ministrio das Comunicaes).
Em outras palavras, a AGC instalada quando se faz necessrio levar os servios
dos Correios para determinadas localidades distantes, mas no h viabilidade econmica dos Correios ou de particulares para abrir agncias em tais regies. Para
contornar esse problema, os Correios celebram convnios (e no contratos) com
pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que passam a prestar os servios a
m de atender o interesse social.
Desse modo, a Agncia de Correios Comunitria nem pode ser considerada uma
agncia prpria (porque no explorada diretamente pela ECT) e tambm no
pode ser tida como uma agncia franqueada (porque o regime jurdico diferente,
tendo como objetivo principal o interesse social).
Agora voc j est pronto para responder:
Se o crime for cometido contra Agncia de Correios Comunitria, a competncia ser da Justia Estadual ou Justia Federal?
Justia Federal. Segundo entendeu a Terceira Seo do STJ, no CC 122.596-SC, rel.
Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 08/08/2012, a Agncia de Correios Comunitria guarda similitude maior com o regime da agncia prpria do que com o
da agncia franqueada (regida por um contrato).
Na agncia comunitria ntido que h um interesse pblico ou social no funcionamento do servio postal. O objetivo da agncia vai muito alm do que o mero
ganho econmico. Como a agncia comunitria criada sob a forma de convnio,
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FUNDEF
FUNDEF signica Fundo de Manuteno e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio e vigorou de 1997 a 2006.
O FUNDEF foi substitudo pelo FUNDEB (Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e de Valorizao dos Prossionais da Educao), que est
em vigor desde janeiro de 2007 e se estender at 2020.
Em alguns Estados, o FUNDEF era complementado com verbas repassadas pela
Unio; em outros, no era necessria essa complementao. Isso porque o art. 6
da Lei do FUNDEF (Lei 9.424/96 j revogada) dispunha: Art. 6 A Unio complementar os recursos do Fundo, a que se refere o art. 1 sempre que, no mbito
de cada Estado e do Distrito Federal, seu valor por aluno no alcanar o mnimo
denido nacionalmente.
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FUNDEF
C
De quem a competncia para julgar as aes de improbidade envolvendo recursos do FUNDEF (lembrando que a ao de improbidade tem natureza cvel)?
Ser da Justia Estadual ou da Justia Federal, a depender se houve ou no complementao do FUNDEF pela Unio.
O tema peculiar porque:
nas aes penais, a competncia sempre da Justia Federal;
no caso da ao de improbidade administrativa, a competncia poder ser da
Justia Estadual ou da Justia Federal, conforme tenha ou no havido complementao do FUNDEF pela Unio.
Assim, em alguns Estados, como So Paulo, no havia complementao do FUNDEF pela Unio. Logo, se houvesse algum desvio de verbas do FUNDEF em SP, as
aes seriam assim propostas e julgadas:
ao penal: proposta pelo MPF e julgada pela Justia Federal;
ao de improbidade administrativa: proposta pelo MP-SP e julgada pela Justia
Estadual.
Em outros Estados, como o Piau, a Unio complementava o FUNDEF. Logo, a competncia seria disposta da seguinte forma:
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J
Qual a razo para esta diferena de competncia no caso da ao penal e da
ao de improbidade?
Competncia penal da JF
Competncia cvel da JF
C
Como pode ser cobrado de voc nos concursos?
Prova objetiva
atribuio do Ministrio Pblico estadual propor ao de improbidade administrativa
no caso de desvio de verbas do Fundef. (Falso. Se houve complementao pela
Unio, a competncia do MPF)
A competncia para julgamento de ao penal por desvio de verbas do Fundef da
Justia Federal. (Verdadeiro)
Prova discursiva
As atribuies para as aes penais e de improbidade administrativa so do Ministrio Pblico estadual ou federal no caso de desvios de verba do FUNDEF?
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No caso julgado pelo STJ, o ru foi preso em agrante, durante uma scalizao
da Receita Federal, quando trazia consigo anabolizantes sem o devido registro da
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Anvisa, em um nibus procedente da cidade de Foz do Iguau. Segundo confessado pelo ru, ele trazia tais medicamentos do Paraguai. Logo, restou caracterizada
a internacionalizao da conduta, razo pela qual a competncia para julgar o ru
da Justia Federal.
Se a origem dos medicamentos fosse nacional, a competncia para o julgamento
seria da Justia Estadual.
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Segundo o STJ, embora a Marinha do Brasil seja a proprietria do material transportado de forma irregular, de se reconhecer que eventual interesse do ente federal
estaria restrito existncia de irregularidades no contrato de transporte pactuado.
O bem jurdico tutelado no caso o meio ambiente, contra o qual teria se voltado a
conduta do agente, de modo que, quanto ao meio ambiente, o interesse da Unio
no seria direto e especco nesta hiptese.
A competncia da Justia Federal para julgar crimes est prevista no art. 109 da CF:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de
bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
(...)
VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por
lei, contra o sistema nanceiro e a ordem econmico-nanceira;
IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar;
X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo
de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo,
e naturalizao;
Desse modo, por exemplo, se for praticada uma contraveno penal a bordo de
navio ou aeronave, mesmo que esteja navegando ou em voo, a competncia ser
da Justia Estadual:
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Quem julga
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Quando uma pessoa vence as eleies para ocupar um cargo pblico (exs: prefeito, governador, deputado, senador etc.), a partir de que dia ela passa a ter
foro por prerrogativa de funo?
A partir do dia da diplomao. A competncia originria por prerrogativa de funo dos titulares de mandatos eletivos rma-se a partir da diplomao.
Uma vez diplomado, o detentor de cargo eletivo passa a gozar da jurisdio especial que lhe assegurada em face da funo pblica que desempenhar. Assim,
se estiver respondendo a um processo em 1 instncia, o juiz dever remeter os
autos ao tribunal responsvel pelo seu julgamento.
E se o juiz no souber que a pessoa j foi diplomada e sentenciar o processo
criminal contra esse ru que passou a ostentar foro por prerrogativa de funo?
Nesse caso, o juzo de 1 instncia era absolutamente incompetente. Logo, essa
condenao nula.
Quando for constada essa incompetncia absoluta, o que deve ser feito?
Constatada a incompetncia absoluta, os autos devem ser remetidos ao Juzo
competente.
Todos os atos j praticados so nulos?
No necessariamente. O juzo competente (no caso, o Tribunal) poder raticar
ou no os atos j praticados, conforme autorizam o art. 567 do CPP e o art. 113,
2, do CPC (o CPC aplicado por analogia):
CPP/Art. 567. A incompetncia do juzo anula somente os atos decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.
..........
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Smula 394-STF (de 03/04/1964): Cometido o crime durante o exerccio funcional, prevalece a competncia especial por prerrogativa de
funo, ainda que o inqurito ou a ao penal sejam iniciados aps a
cessao daquele exerccio.
O STF, em 25/08/1999, ao julgar o Inq 687 QO, mudou esse entendimento e decidiu que a CF/88 somente garante foro por prerrogativa
de funo s pessoas que, no momento do julgamento, estejam no
exerccio do cargo.
2 momento:
Fim da
smula 394
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Feitas essas observaes preliminares, vejamos o que o STF decidiu neste julgado:
Como vimos, o STF, ao julgar a ADI 2797 decidiu que os 1 e 2 do art. 84 do
CPP so inconstitucionais. Ocorre que esses 1 e 2 vigoraram durante trs anos
at serem declarados inconstitucionais. Durante esses trs anos foram praticados
atos processuais e at mesmo prolatadas sentenas com base na competncia estabelecida por tais dispositivos.
Por conta desse fato, o Procurador Geral da Repblica, em embargos declaratrios opostos no julgamento da ADI 2797, requereu que o STF estabelecesse
quais os efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Os atos praticados durante esses trs anos so vlidos?
SIM. O Plenrio, por maioria, acolheu os embargos declaratrios e decidiu que os
efeitos da declarao de inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP
somente tem eccia a partir de 15/09/2005, data em que tais dispositivos foram
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Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o
interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta
Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos:
(...)
X julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justia;
Desse modo, segundo a CF/88, os Prefeitos devero ser julgados pelo Tribunal
de Justia.
Vale ressaltar, no entanto, que o Prefeito ser julgado pelo TJ se o crime for de
competncia da Justia Estadual. Se for da competncia da Justia Federal, ser
julgado pelo TRF e se for da Justia Eleitoral, pelo TRE. Este o entendimento
sumulado do STF. Conra:
Smula 702-STF: A competncia do Tribunal de Justia para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competncia da justia comum estadual; nos demais
casos, a competncia originria caber ao respectivo tribunal de segundo grau.
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Logo, como X vereador de municpio mineiro, no detm foro privativo, devendo ser julgado criminalmente na 1 instncia.
Ser julgado na 1 instncia de Silvianpolis/MG ou de Araruama/RJ?
Na 1 instncia de Araruama/RJ, considerando que, supostamente, o crime teria
sido cometido neste municpio. Aplica-se o art. 70 do CPP:
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o
ltimo ato de execuo.
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Qual o prazo mximo que o prazo prescricional pode ficar suspenso caso o
ru no aparea?
O art. 366 somente fala que o processo e o prazo prescricional cam suspensos,
sem estabelecer um limite de tempo.
O STJ, no entanto, entende que, mesmo sem haver previso de tempo mximo na
lei, o prazo de prescrio no pode car suspenso para sempre, sob pena do crime
que o acusado estiver respondendo se transformar em imprescritvel.
Para o STJ, apenas a CF (e no a lei) pode estabelecer casos de imprescritibilidade,
o que ela fez somente em dois casos:
crime de racismo (art. 5, XLII);
crime de ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV).
Seguindo esse entendimento, o STJ editou uma smula dizendo que o perodo
mximo que o prazo prescricional pode car suspenso o tempo da prescrio da
pretenso punitiva em abstrato do crime descrito na denncia.
Smula 415-STJ: O perodo de suspenso do prazo prescricional regulado
pelo mximo da pena cominada.
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A oitiva de testemunhas pode ser considerada prova urgente para os fins do art.
366 do CPP?
Sim, desde que as circunstncias do caso concreto revelem a possibilidade concreta de perecimento. Ex: testemunha com mais de 70 anos.
Em um julgado de 2012, a 2 Turma do STF decidiu que a limitao da memria humana e o comprometimento da busca da verdade real so motivos que
justicam a determinao da antecipao de prova testemunhal (HC 110280/MG,
rel. Min. Gilmar Mendes, 07/08/2012).
Para que haja anulao das provas antecipadas eventualmente produzidas indispensvel que o ru prove alguma espcie de prejuzo por conta do ato, sendo
causa de nulidade relativa.
Vale ressaltar, no entanto, que a jurisprudncia tem entendido que as provas antecipadamente produzidas no causam prejuzo para a defesa do ru, tendo em vista
que tais provas so produzidas com o acompanhamento do ato por um defensor
dativo ou Defensor Pblico, que realizar a defesa tcnica do acusado, formulando
perguntas, fazendo objees etc.
Alm disso, a 2 Turma do STF arma que tambm no h prejuzo porque se o
acusado comparecer ao processo, poder requerer a realizao de provas, inclusive
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6 IMPEDIMENTO DO JUIZ
O art. 252 do CPP traz o rol das hipteses de impedimento:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou am, em linha
reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado,
rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito;
II ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido
como testemunha;
III tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questo;
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isso para receber a denncia com base em tipo penal mais grave, evitando,
com isso, que se reconhea a prescrio do delito que o MP havia narrado.
STJ. 5 Turma. RHC 27.628-GO, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.
. 41
CPP)
P
REJEITAR a denncia ou queixa, nos casos do art. 395 do CPP:
Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
I for manifestamente inepta;
II faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal;
ou
III faltar justa causa para o exerccio da ao penal.
J
Se o magistrado entender que a classificao do crime feita na denncia ou
queixa foi incorreta, ele poder receber a pea, alterando, contudo, a capitulao jurdica dos fatos? (ex: juiz considera que, pela narrativa dos fatos, no
houve furto, mas sim roubo).
NO, considerando que o momento adequado para isso na prolao da sentena. Esta a posio majoritria, sendo adotada pela jurisprudncia. Veja:
STJ: havendo erro na correta tipificao dos fatos descritos pelo rgo ministerial, ou dvida quanto ao exato enquadramento jurdico a eles dado, cumpre ao
togado receber a denncia tal como proposta, para que, no momento que for
prolatar a sentena, proceda s correes necessrias. (RHC 27628/GO, rel. Min.
Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/11/2012).
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STF: No lcito ao Juiz, no ato de recebimento da denncia, quando faz apenas juzo de admissibilidade da acusao, conferir definio jurdica aos fatos
narrados na pea acusatria. Poder faz-lo adequadamente no momento da
prolao da sentena, ocasio em que poder haver a emendatio libelli ou a
mutatio libelli, se a instruo criminal assim o indicar. (HC 87.324-SP, rel. Min.
Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 10/04/2007). No mesmo sentido, mais
recentemente: HC 111445/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 16/04/2013.
Vale destacar, contudo, que existe importante corrente doutrinria e jurisprudencial
que arma ser possvel, excepcionalmente, a correo do enquadramento tpico
logo no ato de recebimento da denncia ou queixa em dois casos:
para beneficiar o ru; ou
para permitir a correta fixao da competncia ou do procedimento a ser adotado.
Nesse sentido: Antnio Scarance Fernandes, citado por Renato Brasileiro (Manual
de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012) e Fernando da Costa Tourinho Filho
(Cdigo de Processo Penal Comentado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1046).
Julgados adotando esta tese: STJ. 5 Turma. HC 103.763/MG, rel. Min. Felix Fischer,
julgado em 17/02/2009; STF. 1 Turma. HC 89686, rel. Min. Seplveda Pertence,
julgado em 12/06/2007.
Ex: MP denuncia o ru por furto qualicado (art. 155, 4, II, do CP). O juiz, analisando a denncia, percebe que, pelos fatos narrados, aquela conduta se amolda
ao tipo do estelionato (art. 171, caput, do CP). Nesse caso, o magistrado poderia,
ao receber a denncia, desde j fazer a desclassicao para estelionato, ao invs
de aguardar pela sentena, porque isso possibilitar que o acusado tenha direito
suspenso condicional do processo, cabvel no caso de estelionato (cuja pena
mnima igual a 1 ano), mas impossvel na hiptese de furto qualicado (pena
mnima de 2 anos).
importante conhecer esta posio para ser mencionada em provas prticas e
orais da Defensoria Pblica. Em provas objetivas, deve-se adotar o entendimento
majoritrio. Veja:
(DPE/MA 2011 CESPE) lcito ao juiz, no ato de recebimento da denncia, conferir
definio jurdica aos fatos narrados na pea acusatria diversa da atribuda pelo
MP, podendo, ainda, faz-lo no momento da prolao da sentena, ocasio em que
poder haver emendatio libelli ou mutatio libelli. (ERRADO)
Ei i ii
Desse modo, caso o juiz no concorde com a classicao jurdica feita na denncia ou queixa, ele dever aguardar a realizao de toda a instruo processual
e, ao nal, na sentena, fazer a desclassicao do crime. A isso d-se o nome
de emendatio libelli. Vamos relembrar as principais caractersticas desse instituto e
suas diferenas em relao mutatio libelli:
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Emendatio libelli
Mutatio libelli
Quando ocorre
Ocorre quando o juiz, ao condenar ou
pronunciar o ru, altera a denio jurdica (a capitulao do tipo penal) do
fato narrado na pea acusatria, sem, no
entanto, acrescentar qualquer circunstncia ou elementar que j no estivesse
descrita na denncia ou queixa.
Quando ocorre
Ocorre quando, no curso da instruo
processual, surge prova de alguma elementar ou circunstncia que no havia
sido narrada expressamente na denncia ou queixa.
Requisitos
No acrescentada nenhuma circunstncia ou elementar ao fato que j estava descrito na pea acusatria.
modificada a tipificao penal.
Requisitos
acrescentada alguma circunstncia
ou elementar que no estava descrita originalmente na pea acusatria e
cuja prova surgiu durante a instruo.
modificada a tipificao penal.
Exemplo
O MP narrou, na denncia, que o ru,
valendo-se de fraude eletrnica no sistema da internet banking, retirou dinheiro
da conta bancria da vtima, imputando-lhe o crime de estelionato (art. 171 do
CP). O juiz, na sentena, arma que,
aps a instruo, cou provado que os
fatos ocorreram realmente na forma
como narrada pelo MP, mas que, em seu
entendimento, isso congura furto mediante fraude (art. 155, 4, II, do CP).
Exemplo
O MP narrou, na denncia, que o ru
praticou furto simples (art. 155, caput, do
CP). Durante a instruo, os depoimentos revelaram que o acusado utilizou-se
de uma chave falsa para entrar na furtada. Com base nessa nova elementar, que
surgiu em consequncia de prova trazida
durante a instruo, verica-se que cabvel uma nova denio jurdica do fato,
mudando o crime de furto simples para
furto qualicado (art. 155, 4, III, do CP).
Previso legal
Prevista nos arts. 383, caput, e 418 do CPP:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio
do fato contida na denncia ou queixa,
poder atribuir-lhe definio jurdica diversa (leia-se: muda a capitulao penal),
ainda que, em consequncia, tenha de
aplicar pena mais grave.
Previso legal
Prevista no art. 384 do CPP:
Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato, em consequncia de prova
existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, o Ministrio Pblico dever
aditar a denncia ou queixa, no prazo de
5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime
de ao pblica, reduzindo-se a termo o
aditamento, quando feito oralmente.
Procedimento
Procedimento
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der decidir diretamente, no sendo necessrio que ele abra vista s partes para
se manifestar previamente sobre isso.
Tal se justica porque no processo penal
o acusado se defende dos fatos e como
os fatos no mudaram, no h qualquer
prejuzo ao ru nem violao ao princpio
da correlao entre acusao e sentena.
Ao penal privada.
Obs1: A denncia no precisa descrever as agravantes. Desse modo, caso a denncia no narre determinada agravante, mesmo assim ela poder ser reconhecida
pelo juzo na sentena sem necessidade de mutatio libelli.
Obs2: Se, aps realizar a emendatio ou mutatio, o juiz perceber que, h possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, ele dever abrir vista ao MP
para oferecer a proposta. Ex: O crime imputado era furto qualicado e foi realizada
a emendatio para estelionato. Como o estelionato permite a suspenso condicional
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do processo, deve ser feita a proposta pelo MP mesmo o processo j estando com
a instruo encerrada.
Obs3: Se, aps realizar a emendatio ou mutatio, a nova denio jurdica do crime
acarretar a mudana da competncia, o magistrado dever declarar-se incompetente e encaminhar os autos ao juzo competente.
Para maiores informaes, vide LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo
Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
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MP;
Acusado (atravs de seu defensor ou curador);
Ascendente, descendente ou cnjuge do acusado;
Autoridade policial (por meio de representao).
Recurso:
No h recurso previsto, seja contra a deciso que defere ou indefere o incidente.
Em caso de manifesta ilegalidade, pode ser impetrado habeas corpus.
E
A questo julgada pelo STF foi a seguinte:
O ru foi acusado da prtica de um crime e condenado em 1 instncia.
O MP no apelou contra a sentena.
A defesa recorreu.
Vale ressaltar que, durante a instruo em 1 instncia, no houve nenhum questionamento sobre a sanidade mental do acusado.
O Tribunal de Justia decidiu converter o julgamento em diligncia e determinou,
de ofcio, a instaurao de incidente de insanidade mental.
A defesa no concordou com isso e impetrou habeas corpus.
O que decidiu o STF?
A 2 Turma deferiu o HC e cassou a deciso de TJ, determinando que a Corte julgue
a apelao sem a realizao do incidente de insanidade.
O STF entendeu que, como o MP no recorreu da sentena, no poderia o Tribunal
determinar a realizao de exame mdico-legal de insanidade de ofcio, em recurso da defesa que no requereu a realizao do incidente.
Assim, se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia
de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o Tribunal,
de ofcio, instaurar o incidente de insanidade mental, considerando que isso conguraria reformatio in pejus, at mesmo porque o condenado j havia cumprido
parte da pena.
Em suma:
Se o recurso exclusivo da defesa e esta apelou para provar a inexistncia
de fato tpico ou antijurdico, ou ento para reduzir a pena, no pode o
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Novidade: Cuidado com alguns livros porque a 2 Turma do STF possua precedentes em sentido contrrio a esse: HC 75238, rel. Min. Carlos Velloso, Segunda
Turma, julgado em 23/09/1997.
9 ASSISTENTE DE ACUSAO
Em que consiste?
O titular e, portanto, autor da ao penal pblica o Ministrio Pblico (art. 129,
I, CF/88).
Contudo, o ofendido (vtima) do crime poder pedir para intervir no processo penal a m de auxiliar o Ministrio Pblico. A essa gura, d-se o nome de assistente
da acusao.
O assistente tambm chamado de parte contingente, adesiva, ou adjunta.
O assistente considerado a nica parte desnecessria e eventual do processo.
Obs: Somente existe assistente da acusao no caso de ao penal pblica.
Qual o fundamento que justifica a existncia do assistente da acusao?
1 corrente:
2 corrente:
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Obs1: Segundo entendimento do STJ, o CPP prev taxativamente o rol dos atos que
o assistente de acusao pode praticar.
Obs2: O assistente da acusao no poder aditar a denncia formulada pelo MP.
Quais os recursos que podem ser interpostos pelo assistente da acusao?
Segundo o entendimento majoritrio, o assistente da acusao somente pode interpor:
Apelao;
RESE contra a deciso que extingue a punibilidade.
Obs1: O assistente da acusao somente poder recorrer se o MP no tiver recorrido.
Obs2: O assistente de acusao no pode recorrer contra ato privativo do MP.
O assistente da acusao possui interesse em recorrer para aumentar a pena
imposta ao ru na sentena?
SIM, desde que o MP no o tenha feito. O motivo da existncia do assistente da
acusao no apenas obter a condenao do ru e, com isso, formar um ttulo
executivo judicial para obter a indenizao dos danos sofridos. Em verdade, o assistente da acusao busca uma condenao justa. Logo, se est inconformado com
a pena imposta e o MP no se insurgiu contra isso, tem legitimidade para buscar
o exame dessa questo na instncia recursal. Nesse sentido o entendimento do
STJ e do STF:
A legitimidade do assistente de acusao para apelar, quando inexistente recurso do Ministrio Pblico, ampla, podendo impugnar tanto a sentena
absolutria quanto a condenatria, visando ao aumento da pena imposta, j
que a sua atuao justica-se pelo desejo legtimo de buscar justia, e no
apenas eventual reparao cvel. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. (...)
(HC 137.339/RS, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 09/11/2010)
Recurso pode ser interposto pelo ofendido (ou sucessores) mesmo que ele no
estivesse habilitado nos autos como assistente
O recurso pode ser interposto tanto pelo ofendido (ou sucessores) que j est
habilitado nos autos na qualidade de assistente da acusao como tambm nos
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casos em que a vtima ainda no era assistente, mas decide intervir no processo
apenas no nal, quando observa que a sentena no foi justa (em sua opinio) e
que mesmo assim o MP no recorreu. Nesse caso, o ofendido (ou seus sucessores)
apresenta o recurso e nesta mesma pea j pede para ingressar no feito.
Qual o prazo para o ofendido (ou sucessores) apelar contra a sentena?
Se j estava HABILITADO como assistente: 5 dias (art. 593 do CPP);
Se ainda NO estava habilitado: 15 dias (art. 598, pargrafo nico, do CPP).
Obs: O prazo s tem incio depois que o prazo do MP se encerra.
Smula n 448-STF: O prazo para o assistente recorrer supletivamente comea
a correr imediatamente aps o transcurso do prazo do MP.
10 PROVAS
10.1 RESTRIES AO PRINCPIO DA LIBERDADE PROBATRIA
A idade compe o estado civil da pessoa, de modo que somente pode ser
provada pelos documentos estabelecidos na lei civil.
STF. 1 Turma. HC 110303/DF, rel. Min. Dias Tooli, 26/06/2012.
Ocorre que a nica prova da idade da vtima uma declarao por ela prestada
durante sua oitiva perante o Delegado de Polcia. No consta dos autos nenhum
documento de identicao deste suposto menor.
A poder ser condenado?
NO. A idade compe o estado civil da pessoa. Logo, somente pode ser provada
por documento ocial de identicao civil.
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Uma equipe de investigao esteve na lan house em questo e, mediante reconhecimento por fotograa, obteve do proprietrio a informao de que o ru teria
estado no local nas mesmas datas e horrios do envio das mensagens.
Ainda segundo a denncia, o proprietrio da lan house permitiu que os militares
que investigavam o fato examinassem o contedo do computador ento utilizado, sendo ali identicadas provas que apontaram o ru como autor do crime. O
proprietrio teria ainda permitido que o contedo do computador fosse periciado,
servindo o laudo como elemento probatrio para a condenao.
O ru, condenado, impetrou, por meio da DPU, um habeas corpus no STF alegando que teria havido violao de seu direito privacidade, com o acesso s comunicaes contidas no computador sem a sua autorizao e sem que houvesse
autorizao judicial.
O que decidiu o STF?
A 1 Turma do STF entendeu que no houve nulidade do processo, considerando
que as provas obtidas na lan house no foram ilcitas.
Para que os dados contidos no computador fossem acessados no era necessria
autorizao judicial ou do acusado, considerando que o proprietrio da lan house
permitu o exame e a percia no computador.
Entendeu a Corte que o paciente no tinha qualquer direito em resguardar o sigilo
sobre os dados registrados no computador da lan house. Isso porque tais dados
foram mantidos em computador pertencente a terceiro que, manuseando-o, poderia ter acesso a esses dados e, igualmente, poderia validamente compartilh-los
com os agentes da investigao.
Se o terceiro proprietrio do computador permitiu o acesso a ele pelos agentes
da investigao, no houve intromisso estatal sem o assentimento da pessoa que
possua a disponibilidade dos dados nele contidos. Assim, no era necessria nem
a autorizao do prprio paciente, que utilizou provisoriamente o computador,
nem a autorizao judicial.
Se criminoso utiliza momentaneamente computador alheio, o acesso pela autoridade policial ao contedo desse computador demanda o consentimento do
proprietrio, e no do usurio temporrio. Este no tem qualquer expectativa de
privacidade que no esteja ao alcance da vontade do proprietrio.
Poder-se-ia at cogitar que o paciente, mesmo utilizando o computador da lan
house, teria direito privacidade quanto ao contedo das mensagens enviadas.
No entanto, no caso concreto, cou superado este aspecto pelo fato do contedo
das comunicaes ter sido disponibilizado, pelos prprios destinatrios, s autoridades responsveis pela investigao. Ou seja, as autoridades souberam do contedo das mensagens porque este foi revelado pelos destinatrios das mensagens e
no pelo fato da apreenso do computador na lan house.
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Assim, foi concedida a ordem de habeas corpus, em parte, para afastar do Inqurito
Policial instaurado contra Carlos a utilizao dos documentos obtidos por meio da
busca e apreenso realizada no escritrio de Pedro (seu advogado).
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com o preso, no o alertaram de que ele estava sendo gravado e de que possua
o direito de car em silncio se quisesse.
Desse modo, a situao julgada pela 6 Turma do STJ diferente e muito mais
grave que o caso apreciado pelo STF.
No caso paradigma (do STF), estava em jogo o sigilo das comunicaes, de modo
que se entendeu no violado, em razo da cincia de um dos interlocutores a
respeito da gravao do dilogo.
No caso em questo ( julgado pela 6 Turma do STJ), est em jogo o direito do
indiciado de permanecer em silncio, na fase policial, direito que no pode ser
relativizado.
Ateno: Em uma prova de concurso pode ser cobrado tanto o entendimento do
STF (que consolidado na jurisprudncia) ou, ento, o caso especco deste julgado. Saiba diferenciar se o enunciado est tratando do tema de forma genrica
ou se faz um relato parecido com esta situao decidida.
10.6 INTERROGATRIO
Durante o interrogatrio do acusado, o advogado do corru tem direito de
fazer perguntas.
STJ. 5 Turma. HC 198.668-SC, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
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Imaginemos que o ru mora em So Jos do Rio Preto (SP) e responde a um processo criminal em So Paulo (capital).
vlida a realizao do interrogatrio do acusado por meio de videoconferncia?
Antes da Lei federal n 11.900/2009
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Como antes da Lei n 11.900/2009 ainda no havia previso em lei federal da possibilidade de realizao de atos processuais por meio de videoconferncia, o Estado de So
Paulo, em 2005, editou uma Lei estadual n 11.819/2005 permitindo a teleaudincia.
Essa lei paulista constitucional?
NO. O STF decidiu que essa Lei n 11.819/2005, de So Paulo, era formalmente inconstitucional por violar competncia exclusiva da Unio para legislar sobre matria
processual (art. 22, I, da CF). (HC 90900, rel. Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acrdo
Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2008)
Desse modo, todos os interrogatrios realizados antes da Lei federal n 11.900/2009
so nulos, mesmo que tenham sido feitos em So Paulo, onde havia essa previso
na lei estadual.
Esse o entendimento pacco do STJ, que foi rearmado nesse julgado.
Assim, voc pode encontrar a seguinte armao correta em sua prova:
Independentemente da comprovao de evidente prejuzo, absolutamente
nulo o interrogatrio realizado por videoconferncia, se o mtodo televisivo
ocorreu anteriormente alterao do ordenamento processual, porquanto a
nova legislao, apesar de admitir que o ato seja virtualmente procedido, simultaneamente exige que se garanta ao agente todos os direitos constitucionais que lhes so inerentes.
(STJ 5 Turma. HC 193.025/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/09/2011)
de forma excepcional,
por deciso fundamentada do juiz,
de ofcio ou a requerimento das partes,
desde que a medida seja necessria para atender uma das seguintes finalidades:
prevenir risco segurana pblica, quando exista fundada suspeita de que o
preso integre organizao criminosa ou de que, por outra razo, possa fugir
durante o deslocamento;
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viabilizar a participao do ru no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade ou
outra circunstncia pessoal;
impedir a influncia do ru no nimo de testemunha ou da vtima, desde que
no seja possvel colher o depoimento destas por videoconferncia;
responder gravssima questo de ordem pblica.
Videoconferncia ou outros recursos tecnolgicos:
Alm do sistema de videoconferncia poder, com base nesses mesmos requisitos, ser adotado outro recurso tecnolgico de transmisso de sons e imagens em
tempo real.
Partes devem ser intimadas previamente sobre a deciso do juiz:
Da deciso que determinar a realizao de interrogatrio por videoconferncia, as
partes sero intimadas com 10 (dez) dias de antecedncia.
Interrogado acompanhar, se desejar, os atos que esto sendo praticados na
instruo:
Antes do interrogatrio por videoconferncia, o interrogado poder acompanhar,
pelo mesmo sistema tecnolgico, a realizao de todos os atos da audincia de
instruo e julgamento.
Interrogado tem direito de entrevista prvia com seu defensor:
Mesmo sendo o interrogatrio por videoconferncia, o juiz deve garantir ao ru o
direito de entrevista prvia e reservada com o seu defensor. Dever ser garantido
tambm o acesso a canais telefnicos reservados para comunicao entre o defensor que esteja no presdio e o advogado presente na sala de audincia do Frum,
e entre este e o preso.
A sala de videoconferncia dever ser fiscalizada:
A sala reservada no estabelecimento prisional para a realizao de atos processuais
por sistema de videoconferncia ser scalizada pelos corregedores e pelo juiz de
cada causa, como tambm pelo Ministrio Pblico e pela Ordem dos Advogados
do Brasil.
Videoconferncia pode ser usada tambm para oitiva de testemunhas:
Se a testemunha a ser ouvida morar fora da jurisdio do juiz da causa, ela poder
ser tambm ouvida por meio de videoconferncia ou outro recurso tecnolgico de
transmisso de sons e imagens em tempo real, permitida a presena do defensor
e podendo ser realizada, inclusive, durante a realizao da audincia de instruo
e julgamento.
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ser denunciado por homicdio culposo. Por conta disso, a defesa de A solicitou ao
Juzo cpia da denncia envolvendo o referido Promotor.
A defesa justicou seu pedido alegando que A e o aludido Promotor, embora
tenham praticado a mesma conduta, receberam tratamentos diferentes, razo pela
qual a cpia da denncia seria um elemento de prova essencial tese da defesa,
visando a desclassicao do crime.
O Tribunal de Justia negou o pedido da defesa alegando, dentre outras razes,
que o processo relacionado com o Promotor estava tramitando em sigilo.
A defesa impetrou habeas corpus no STJ contra a deciso do TJ.
O que decidiu o STJ?
O STJ decidiu que a aparente simetria entre os fatos justica o pedido da defesa de
A em ter acesso cpia da denncia da ao penal pela qual responde o referido
Promotor, a m de compar-la com a sua acusao.
11 INTERCEPTAO TELEFNICA
11.1 INTERCEPTAO, ESCUTA E GRAVAO TELEFNICA
comum que as pessoas confundam os conceitos de interceptao telefnica com
escuta telefnica e gravao telefnica. Veja as diferenas entre cada um deles:
INTERCEPTAO
telefnica
ESCUTA
telefnica
GRAVAO
telefnica
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A gravao telefnica
vlida mesmo que tenha
sido realizada SEM autorizao judicial.
A nica exceo em que
haveria ilicitude se d no
caso em que a conversa
era amparada por sigilo
(ex: advogados e clientes,
padres e is).
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Desse modo, a doutrina defende que a interceptao telefnica dever ser considerada a ultima ratio, ou seja, trata-se de prova subsidiria.
No possvel decretar interceptao telefnica com base unicamente em denncia annima
Tendo como fundamento esse dispositivo legal, a jurisprudncia pacca do STF e
do STJ entende que ilegal que a interceptao telefnica seja determinada apenas com base em denncia annima (rectius: delao apcrifa). Veja:
(...) 4. A jurisprudncia desta Corte tem prestigiado a utilizao de notcia annima como elemento desencadeador de procedimentos preliminares de averiguao, repelindo-a, contudo, como fundamento propulsor imediata instaurao
de inqurito policial ou autorizao de medida de interceptao telefnica.
5. Com efeito, uma forma de ponderar e tornar harmnicos valores constitucionais de tamanha envergadura, a saber, a proteo contra o anonimato e a
supremacia do interesse e segurana pblica, admitir a denncia annima
em tema de persecuo penal, desde que com reservas, ou seja, tomadas medidas efetivas e prvias pelos rgos de investigao no sentido de se colherem elementos e informaes que conrmem a plausibilidade das acusaes.
6. Na verso dos autos, algumas pessoas no se sabe quantas ou quais
compareceram perante investigadores de uma Delegacia de Polcia e, pedindo
para que seus nomes no fossem identicados, passaram a narrar o suposto
envolvimento de algum em crime de lavagem de dinheiro. Sem indicarem,
sequer, o nome do delatado, os noticiantes limitaram-se a apontar o nmero
de um celular.
7. A partir da, sem qualquer outra diligncia, autorizou-se a interceptao da
linha telefnica.
8. Desse modo, a medida restritiva do direito fundamental inviolabilidade
das comunicaes telefnicas encontra-se maculada de nulidade absoluta
desde a sua origem, visto que partiu unicamente de notcia annima.
9. A Lei n 9.296/96, em consonncia com a Constituio Federal, precisa
ao admitir a interceptao telefnica, por deciso judicial, nas hipteses em
que houver indcios razoveis de autoria criminosa. Singela delao no pode
gerar, s por si, a quebra do sigilo das comunicaes. Adoo da medida mais
gravosa sem suciente juzo de necessidade. (...)
(HC 204.778/SP, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 04/10/2012)
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Logo, se a autoridade policial ou o Ministrio Pblico recebe uma denncia annima (delao apcrifa) contra determinada pessoa, no possvel que seja requerida, de imediato, a interceptao telefnica do suspeito. Isso seria uma grave
interferncia na esfera privada da pessoa, sem que houvesse justicativa idnea
para isso.
possvel instaurar investigao com base em denncia annima:
Importante deixar claro, no entanto, que a denncia annima pode ser validamente apurada pela autoridade policial. O que se veda a decretao, apenas com
base nisso, de interceptao telefnica.
Procedimento a ser adotada pela autoridade policial em caso de denncia
annima:
Realizar investigaes preliminares para confirmar a credibilidade da denncia;
Sendo confirmada que a denncia annima possui credibilidade (aparncia mnima de procedncia), instaura-se inqurito policial;
Instaurado o inqurito, a autoridade policial dever buscar outros meios de prova
que no a interceptao telefnica (como visto, esta a ultima ratio). Se houver
indcios concretos contra os investigados, mas a interceptao se revelar imprescindvel para provar o crime, poder ser requerida a quebra do sigilo telefnico
ao magistrado.
Veja alguns julgados sobre o tema:
(...) 1. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso
ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deagrar procedimentos de
averiguao conforme contenham ou no elementos informativos idneos
sucientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito
identidade do investigado.
(HC 83.830/PR, 5 Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 09/03/2009).
..........
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(...) Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deagrao da persecuo penal pela chamada denncia annima, desde que esta
seja seguida de diligncias realizadas para averiguar os fatos nela noticiados
(86.082, rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/08/2008; 90.178, rel. Min. Cezar Peluso,
DJe de 26/03/2010; e HC 95.244, rel. Min. Dias Tooli, DJe de 30.04.2010). (...)
(HC 99490, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 23/11/2010)
11.3 VLIDA A GRAVAO SE A AUTORIDADE COM FORO PRIVATIVO MANTM CONTATO TELEFNICO COM PESSOA INTERCEPTADA
Se uma autoridade com foro privativo mantm contato telefnico com
pessoa que est com seu telefone grampeado por deciso de juiz de 1
instncia, a gravao dessas conversas NO nula por violao ao foro
por prerrogativa de funo considerando que no era a autoridade quem
estava sendo interceptada.
STJ. 6 Turma. HC 227.263-RJ, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgado
em 27/03/2012.
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Prazo para a interceptao: 15 dias, podendo ser renovado sucessivas vezes, desde
que fundamentada a deciso.
A partir de quando comea a contar o prazo de 15 dias: da deciso que defere a
interceptao ou do efetivo incio da implementao da medida?
Este prazo contado a partir do dia em que se iniciou a escuta, e no da data da
deciso judicial que a autorizou.
Vale ressaltar que no pode haver delonga (demora) injusticada para o comeo da
efetiva interceptao e deve-se atentar sempre para o princpio da proporcionalidade.
No caso concreto analisado pelo STJ, a Turma entendeu que a demora de 3 meses entre
a data da deciso que deferiu a interceptao e o incio das escutas foi justicado em
razo de uma greve da Polcia Federal no perodo, o que interrompeu as investigaes.
Desse modo, concluiu-se que no houve violao ao princpio da proporcionalidade.
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12 PRISO E LIBERDADE
12.1 PRISO EM FLAGRANTE REALIZADA
POR PESSOAS QUE NO SEJAM POLICIAIS
No ilegal a priso efetuada por agentes pblicos que no tenham competncia para a realizao do ato se a pessoa estava em agrante delito.
STJ. 5 Turma. HC 244.016-ES, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012.
O art. 301 do CPP arma que, se a pessoa estiver em situao de agrncia, poder ser presa por qualquer do povo. Conra:
Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes
devero prender quem quer que seja encontrado em agrante delito.
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Se o indiciado encontra-se preso cautelarmente h mais de um ano, sem recebimento da denncia, h excesso de prazo na formao da culpa?
No necessariamente. Devero ser analisadas as peculiaridades do caso concreto.
Foi o que decidiu a 5 Turma do STJ, por maioria.
Entendeu-se que os prazos indicados para a concluso da instruo criminal servem apenas como parmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de
cada hiptese, razo pela qual a jurisprudncia os tem mitigado luz do princpio
da razoabilidade.
Assim, somente se cogita da existncia de constrangimento ilegal por eventual
excesso de prazo para a formao da culpa, quando o atraso na instruo criminal
for motivado por injusticada demora ou desdia do aparelho estatal.
No habeas corpus examinado pelo STJ entendeu-se que o processo complexo,
pois h vrios corrus, integrantes de organizao criminosa e, no curso da instruo criminal, o paciente foi transferido para estabelecimento penal federal de segurana mxima, ou seja, para Estado distinto do distrito da culpa, o que demanda
a expedio de cartas precatrias.
Concluiu-se, portanto, que no h constrangimento ilegal por excesso de prazo.
Porm, a Min. Relatora recomendou urgncia no exame do recebimento da denncia.
P
A Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006) probe expressamente a liberdade provisria
no caso de trco de drogas:
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Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
I
O Plenrio do STF, ao julgar um habeas corpus, decidiu, incidentalmente, que esta
proibio contida no art. 44 da Lei n 11.343/2006 INCONSTITUCIONAL (HC
104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10/5/2012).
Assim, de forma incidental, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006.
P
A regra prevista no art. 44 da Lei de Drogas incompatvel com inmeros princpios constitucionais, como o princpio da presuno de inocncia e do devido
processo legal. Segundo o Min. Gilmar Mendes, o empecilho apriorstico de
concesso de liberdade provisria estabelecido pela Lei incompatvel com estes postulados.
Ao afastar a concesso de liberdade provisria de forma genrica, a norma retira
do juiz a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade ou no da priso cautelar.
Este art. 44, ao proibir a liberdade provisria, representa uma antecipao de pena,
o que vedado pela CF.
A referida proibio estabelece um tipo de regime de priso preventiva obrigatrio, na medida em que torna a priso uma regra e a liberdade uma exceo. A
CF/88, ao contrrio, prev que a liberdade a regra e a necessidade da priso
precisa ser devidamente fundamentada.
Cabe ao magistrado e, no ao legislador, verificar se se configuram ou no, em
cada caso, hipteses que justifiquem a priso cautelar.
O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe
de 26.10.2007), que julgou a proibio de liberdade provisria para alguns crimes
do Estatuto do Desarmamento, o STF entendeu que a Constituio no permite
a priso ex lege (ou seja, apenas por fora de lei).
CF/88
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C
Desse modo, sendo inconstitucional a proibio do art. 44, da Lei n 11.343/2006, o
pedido de liberdade provisria no caso de acusados por crimes relacionados Lei
de Drogas deve ser analisado pelo juiz, da mesma forma como os demais delitos.
Pessoa presa por trfico de drogas formula pedido de liberdade provisria. O
que o juiz dever analisar?
Se estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a priso cautelar devida
e o pedido de liberdade provisria deve ser negado.
Se no estiverem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, a priso cautelar
inconstitucional e o juiz deve conceder a liberdade provisria.
O juiz no pode mais, como era comum ser feito, no conhecer do pedido de liberdade provisria ou neg-lo com a simples alegao de que havia proibio legal.
A . 44
Como deve ser lido o art. 44 da Lei de Drogas com base na jurisprudncia do STF:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Obs: A excluso do trecho vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos foi feita pelo Senado por meio da Resoluo n 05/2012, a partir do que foi
decidido pelo STF no julgamento do HC 97.256, julgado em 01/09/2010. Esta expresso foi retirada do 4 do art. 33 da Lei de Drogas. Como o art. 44 possui redao
semelhante, entende-se que abrange tambm este dispositivo.
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A
A deciso do STF reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo foi tomada em
sede de controle difuso.
Controle concentrado
Controle difuso
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nncia, com base no art. 319, VI, do CPP que revogou tacitamente o art. 2,
II, do DL 201/67.
A lei no prev um prazo mximo de afastamento cautelar, mas o STJ possui julgados sustentando que no deve ser superior a 180 dias, pois tal fato
caracterizaria uma verdadeira cassao indireta do mandato.
STJ. 5 Turma. HC 228.023-SC, rel. Min. Adilson Vieira Macabu, julgado em 19/06/2012.
O Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967 prev uma srie de crimes praticados pelos Prefeitos no exerccio do cargo.
Apenas para citar um exemplo: se um servidor pblico se apropria de dinheiro de
que tem a posse em razo do cargo, praticar o crime previsto no art. 312 do Cdigo Penal. No entanto, se um Prefeito apropria-se de dinheiro pblico, cometer
o crime do art. 1, I, do DL 201/67.
Vale ressaltar que esse Decreto-Lei foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinria.
Portanto, como se fosse uma lei ordinria.
O DL 201/67, alm de prever crimes, tambm traz regras de processo penal que
devem ser aplicadas nos processos envolvendo tais delitos.
Dentre essas regras, estabelece o art. 2, II, do DL 201/67:
Art. 2 O processo dos crimes denidos no artigo anterior o comum do
juzo singular, estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal, com as seguintes
modicaes:
(...)
II Ao receber a denncia, o Juiz manifestar-se-, obrigatria e motivadamente, sobre a priso preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo
anterior, e sobre o seu afastamento do exerccio do cargo durante a instruo
criminal, em todos os casos.
Desse modo, segundo essa regra, quando o Tribunal (os Prefeitos tm foro privativo) recebe a denncia, ele decidir se o Prefeito deve ou no ser afastado do
exerccio do cargo.
Qual a natureza jurdica dessa providncia?
Trata-se de uma medida cautelar.
Essa previso do art. 2, II, do DL 201/67 ainda est em vigor?
NO. Segundo a 5 Turma do STJ, esse assunto foi disciplinado pela Lei n
12.403/2011, que alterou o art. 319 do Cdigo de Processo Penal que, por se tratar
de norma posterior, afasta a incidncia do DL, que anterior.
Mas ainda hoje possvel afastar do cargo o Prefeito que responda processo criminal?
SIM, no entanto, com base no art. 319, VI, do CPP e no mais com fulcro no DL 201/67.
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13 NULIDADES
13.1 FALTA DE INTIMAO PESSOAL DO DEFENSOR PBLICO
OU DATIVO PARA A SESSO DE JULGAMENTO
Ateno!
Como regra, a falta de intimao pessoal do defensor pblico ou dativo para
a sesso de julgamento causa de nulidade. Contudo, as circunstncias do
caso importam para denir se essa nulidade ser declarada ou no. Isso porque se a arguio da nulidade no ocorre no primeiro momento em que a defesa falou nos autos aps o vcio, mas to somente anos aps o julgamento,
deve ser reconhecida a precluso da matria, no sendo declarada a nulidade.
STJ. 6 Turma. HC 241.060-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/09/2012.
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Smula 431-STF: nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instncia, sem prvia intimao, ou publicao da pauta, salvo em habeas corpus.
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O entendimento acima exposto o que prevalece no STF e no STJ, apesar de serem identicados alguns julgados (minoritrios) em sentido contrrio (AgRg no HC
165.184/SP).
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Defensoria Pblica e, na sede do juzo deprecado, a Instituio estiver instalada e estruturada, ser obrigatria a intimao da Defensoria acerca do
dia do ato processual designado, sob pena de nulidade.
STF. 1 Turma. RHC 106394/MG, rel. Min. Rosa Weber, 30/10/2012.
Carta rogatria
Carta precatria
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Chegando a carta no juzo de Salvador (BA), chamado de juzo deprecado, foi designada audincia para oitiva da testemunha no dia 02/06/2012.
A defesa precisar ser intimada da data da audincia no juzo deprecado?
NO.
Smula 273-STJ: Intimada a defesa da expedio da carta precatria, torna-se
desnecessria intimao da data da audincia no juzo deprecado.
entendimento consagrado no STF que, havendo mais de um advogado regularmente constitudo, sem nenhuma ressalva ao recebimento de intimao, basta,
para sua validade, que a publicao seja feita em nome de um deles.
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A defesa do ru formulou pedido expresso nos autos para que, nas publicaes
referentes ao processo, constasse exclusivamente o nome de um patrono, embora o corpo de advogados fosse mais extenso.
Ocorre que as intimaes (tanto para o julgamento da apelao quanto para a
cincia do acrdo desse recurso) foram realizadas em nome de uma terceira
advogada, que recebeu o substabelecimento para, apenas, extrao de cpia
da sentena.
Com base neste fato, a defesa do condenado impetrou habeas corpus no STJ pleiteando a anulao do processo sob o fundamento de que houve irregularidade
na intimao.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus armando que, havendo substabelecimento com reserva de poderes, vlida a intimao de qualquer dos
causdicos substabelecente ou substabelecido , desde que no haja pedido
expresso de intimao exclusiva.
Consignou-se, no entanto, que, no caso concreto, houve pedido no sentido de
que as intimaes fossem feitas no nome de um dos advogados e o fato de ter
sido apresentado substabelecimento com reserva de poderes no torna sem efeito este pedido antes formulado pela defesa, j que o advogado ao qual deveriam
ser dirigidas as intimaes continuou a atuar nos autos.
Desse modo, no se mostra razovel exigir que, a cada substabelecimento apresentado, seja renovado o pedido de intimao exclusiva.
Assim, conclui-se que houve nulidade pelo erro na intimao da defesa.
Frisou-se que este erro na intimao da defesa tornou o ato inexistente, constituindo nulidade absoluta, na qual o prejuzo presumido.
Com essas consideraes, a Turma, concedeu a ordem para anular o acrdo proferido na apelao criminal, bem como o respectivo trnsito em julgado, devendo
outro ser proferido com a correta intimao da defesa e observncia da vedao
a reformatio in pejus indireta, devendo ainda ser suspensos os atos de execuo
da pena.
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ressalvados os casos para os quais a lei exija poderes especiais (arts. 44, XI, 88, XI e
128, XI, da LC 80/94).
Em outras palavras, em regra, o Defensor Pblico no precisa de procurao para
atuar em favor da parte, seja em processos administrativos ou judiciais.
Exceo: somente ser necessria procurao se o ato a ser praticado exigir poderes especiais (exs: ajuizar queixa-crime; formular arguio de falsidade documental).
Para defender o ru em processo criminal, como no caso julgado, no era necessria procurao por parte do Defensor Pblico. Logo, foi ilegal a exigncia formulada de que a Defensoria Pblica provasse que o acusado solicitou a assistncia do
rgo. O Defensor Pblico quando vai a juzo na defesa de seu assistido no precisa provar de nenhum modo que o ru procurou a Instituio. Basta que o Defensor
Pblico arme que atua na defesa do assistido. Exigir comprovao seria o mesmo
que, por via transversa, armar que seria necessria procurao, o que mitigaria a
prerrogativa do membro da Defensoria Pblica.
Em suma, quando Defensor Pblico apresenta uma petio em favor do ru ele
no precisa, em regra, juntar procurao nem qualquer outro documento que
comprove que o assistido procurou a Instituio.
O art. 212 do Cdigo de Processo Penal dispe sobre a forma de inquirio das
testemunhas na audincia. Este dispositivo foi alterado no ano de 2008 e atualmente prev:
Art. 212. As perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida.
Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio.
(Redao dada pela Lei n 11.690/2008)
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Atualmente
(Redao dada pela Lei 11.690/2008)
As perguntas so formuladas pelas partes diretamente testemunha.
o chamado sistema da inquirio direta.
Obs: o sistema de inquirio direta divide-se em:
direct examination (quando a parte que
arrolou a testemunha faz as perguntas) e
cross examination (quando a parte contrria quem formula as perguntas).
Em provas, contudo, comum vir a expresso cross examination como sinnima de inquirio direta.
Ex: o juiz passa a palavra ao promotor:
Dr., o senhor pode formular as perguntas
diretamente testemunha arrolada pela
acusao. Da ento o promotor inicia
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Atualmente
(Redao dada pela Lei 11.690/2008)
As partes formulam as perguntas testemunha antes do juiz, que o ltimo a
inquirir.
A ordem de perguntas atualmente a
seguinte:
1) A parte que arrolou a testemunha faz
as perguntas que entender necessrias;
2) A parte contrria quela que arrolou
a testemunha faz outras perguntas;
3) O juiz, ao nal, poder complementar a inquirio sobre os pontos no
esclarecidos.
Ex: Ivo foi arrolado como testemunha
pela defesa.
A defesa do ru comea perguntando.
Quando acabar, o juiz passa a palavra ao
MP, que ir formular as perguntas que
entender necessrias. Por m, o juiz poder perguntar sobre algum ponto que
no foi esclarecido.
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Vimos que o juiz , portanto, o ltimo a perguntar, fazendo-o apenas para complementar acerca de pontos no esclarecidos.
O que acontece se o juiz no obedecer a esta regra? O que ocorre se o juiz iniciar as perguntas, inquirindo a testemunha antes das partes? Haver nulidade
absoluta ou relativa?
Segundo o STF, trata-se de caso de nulidade RELATIVA. Pontos importantssimos
ressaltados neste julgado:
No deve ser acolhida a alegao de nulidade em razo da no observncia da
ordem de formulao de perguntas s testemunhas, estabelecida pelo art. 212
do CPP, se a parte no se desincumbiu do nus de demonstrar o prejuzo decorrente da inverso da ordem de inquirio das testemunhas;
O STF vem entendendo que a demonstrao de prejuzo, a teor do art. 563 do
CPP, essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que
(...) o mbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades
pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, rel.
Min. Ellen Gracie);
A inobservncia do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento necessita que a parte demonstre a ocorrncia de prejuzo.
Trata-se de entendimento reiterado do STF sobre o tema: HC 103525, Min. Crmen
Lcia, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010.
Vale ressaltar que o STJ tambm entende que se trata de nulidade relativa:
A inobservncia da ordem de inquirio de testemunhas prevista no art. 212
do CPP causa de NULIDADE RELATIVA. Logo, o reconhecimento do vcio
depende de:
a) arguio em momento oportuno e
b) comprovao do prejuzo para a defesa.
STJ. 6 Turma. HC 212.618-RS, rel. originrio Min. Og Fernandes, red. para acrdo Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 24/04/2012.
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Inexiste ofensa aos princpios da ampla defesa e do contraditrio na raticao, em juzo, de depoimentos colhidos na fase inquisitorial, quando foi oportunizada defesa a realizao de perguntas e reperguntas s testemunhas
inquiridas. Aplicao do princpio do pas de nullit sans grief.
(HC 128.716/MS, Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, julgado em 15/10/2009).
..........
Em seu voto, a Ministra Maria Thereza de Assis Moura reconhece a existncia destes precedentes, mas arma que momento de se repensar o tema.
Portanto, deve-se car atento para saber qual entendimento ir prevalecer. Por
enquanto, nas provas de concurso, recomenda-se adotar esta deciso, que mais
atual e enfrentou, com profundidade, o assunto.
Dispositivos do CPP mencionados:
Art. 203. A testemunha far, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade,
seu estado e sua residncia, sua prosso, lugar onde exerce sua atividade, se
parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relaes com
qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes de sua
cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
Art. 204. O depoimento ser prestado oralmente, no sendo permitido testemunha traz-lo por escrito.
Pargrafo nico. No ser vedada testemunha, entretanto, breve consulta a
apontamentos.
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Tribunal do Jri
No caso especco do Jri, h proibio legal expressa quanto ao uso de algemas:
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No h nulidade no julgamento realizado pelo rgo especial do Tribunal de Justia, composto de vinte e quatro desembargadores, apesar de um deles ter declarado a sua suspeio e, mesmo assim, ter participado da votao.
O STJ considerou que, como apenas dois desembargadores foram contrrios ao
recebimento da denncia contra a r, deve-se entender que a efetiva participao
do magistrado suspeito no inuenciou no resultado do julgamento, circunstncia
que, nos termos da jurisprudncia da Corte, afasta a alegao de nulidade.
Veja outro precedente do STJ no mesmo sentido:
Esta Corte Superior de Justia rmou compreenso na qual no deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no qual participou
Desembargador impedido, se o voto deste no foi determinante da apurao
do resultado do julgamento.
In casu, o resultado do julgamento se deu por unanimidade de votos, o que
sustenta o argumento de que, mesmo que tenha o Desembargador Presidente da sesso proferido voto no julgamento em questo, no seria suciente
para ensejar a nulidade do acrdo.
(HC 130.990/RJ, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 15/12/2009)
14 PROCEDIMENTO COMUM
14.1 O MP NO SE MANIFESTA SOBRE
A RESPOSTA ESCRITA APRESENTADA PELA DEFESA
No procedimento penal comum, aps o ru apresentar resposta escrita
acusao, no h previso legal para que o MP se manifeste sobre esta
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E
Existem vrias espcies de procedimentos penais, que variam de acordo com o crime
que est sendo apurado.
O procedimento penal divide-se em:
COMUM: Rito para apurao de crimes para os quais no haja procedimento
especial previsto em lei.
Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposio em
contrrio do CPP ou de lei especial.
ESPECIAL: So os ritos previstos no CPP ou em leis especiais para determinados
crimes especficos.
Ex1: procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523 do CPP).
Ex2: procedimento para os processos de competncia do Jri (arts. 406 a 497).
Ex3: procedimento para os crimes da Lei de Drogas (Lei n 11.343/2006).
O procedimento COMUM, por sua vez, subdivide-se em:
Procedimento comum ordinrio: rito para processamento de crimes cuja pena
mxima prevista seja igual ou superior a 4 anos. previsto no CPP.
Procedimento comum sumrio: rito para processamento de crimes cuja pena
mxima prevista seja inferior a 4 anos, excludos os casos do sumarssimo. previsto no CPP.
Procedimento comum sumarssimo: rito para processamento de contravenes penais e crimes de menor potencial ofensivo (pena mxima prevista no
superior a 2 anos). Aqui, aplica-se a Lei n 9.099/95.
Vejamos algumas etapas do procedimento comum (ordinrio e sumrio):
Denncia.
Ao analisar a denncia apresentada, o juiz ter duas opes:
Recebimento da denncia.
Rejeio da denncia (art. 395 do CPP).
Sendo a denncia recebida determinada a citao do ru para responder
acusao em 10 dias.
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Conforme exposto no tpico anterior, aps a defesa preliminar, o juiz tem duas opes:
Absolver sumariamente o ru (art. 397 do CPP).
Rejeitar a absolvio sumria e designar audincia.
A 5 Turma do STJ armou que o juiz dever fundamentar, ainda que sucintamente,
a deciso que acolher ou no as teses defensivas declinadas na defesa preliminar
estabelecida no art. 396-A do CPP. Veja:
(...) Com o advento da Lei n 11.719/08, o recebimento da denncia passou a
tratar-se de ato complexo, a ser exercido em duas fases distintas. Assim, aps
o recebimento da denncia o juiz ordenar a citao do acusado para oferecer
resposta inicial acusatria, devendo se manifestar sobre as razes deduzidas
na resposta acusao.
2. A inobservncia do disposto no art. 397 do Cdigo de Processo Penal contraria o devido processo legal, sendo evidente o prejuzo ocasionado ao paciente,
que no teve as suas razes previamente analisadas pelo magistrado de origem.
3. Se no fosse necessrio exigir que o Magistrado apreciasse as questes
relevantes trazidas pela defesa sejam preliminares ou questes de mrito
seria incua a previso normativa que assegura o oferecimento de resposta
ao acusado.
(HC 138.089/SC, rel. Min. Flix Fischer, DJe 2.3.10).
(HC 183355/MG, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Rel. p/ Acrdo Min. Adilson Vieira
Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), julgado em 03/05/2012)
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15 TRIBUNAL DO JRI
15.1 PRIMEIRA FASE DO TRIBUNAL DO JRI
E PRINCPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE
A deciso de pronncia encerra simples juzo de admissibilidade da acusao, exigindo o ordenamento jurdico somente o exame da ocorrncia
do crime e de indcios de sua autoria, no se demandando aqueles requisitos de certeza necessrios prolao de uma sentena condenatria.
Assim, nessa fase processual, as questes resolvem-se a favor da sociedade (princpio do in dubio pro societate).
Desse modo, afirmar se o ru agiu com dolo eventual ou culpa consciente tarefa que deve ser analisada pelo Corpo de Jurados, juiz natural da causa.
STJ. 5 Turma. REsp 1.279.458-MG, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 04/09/2012.
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1 corrente: arma que o CPP no exige prova de autoria, mas apenas indcios. Desse modo, ter-se-ia adotado o
princpio do in dubio pro societate. Era
a posio clssica, mas hoje tende a
ser superada.
Fase de recebimento
da denncia
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
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Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
H entendimento jurisprudencial e
doutrinrio no sentido de que, nessa
fase procedimental, a submisso ao Tribunal Popular decorreria do princpio do
in dubio pro societate. Compreendemos
que, num sistema orientado por uma
Constituio garantista, no poderia em
sua essncia o princpio invocado servir
como supedneo para a submisso ao
Tribunal Popular. De fato, a regra a remessa para julgamento perante o juzo
natural nessas circunstncias (eventual
dvida). Mas no pelo in dubio pro societate. Parece-nos que esse o fundamento preponderante: como regra, apenas o
Tribunal do Jri quem pode analisar e
julgar os delitos dolosos contra a vida
(tambm os conexos art. 78, I, CPP).
dizer, o juiz natural para a apreciao
dos delitos contra a vida o Tribunal do
Jri, a quem, como regra (salvo nas hi-
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Deciso de pronncia
no procedimento
do Tribunal do Jri
15.2 DESAFORAMENTO
No caso de desaforamento do julgamento para outra comarca, deve-se
preferir as mais prximas. No entanto, em caso de desaforamento fundado
na dvida de imparcialidade do corpo de jurados, o foro competente para
a realizao do jri deve ser aquele em que esse risco no exista. Assim, o
deslocamento da competncia nesses casos no geogracamente limitado s comarcas mais prximas.
STJ. 5 Turma. HC 219.739-RJ, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 06/03/2012.
O que o desaforamento?
Desaforamento o deslocamento do julgamento do caso para outra comarca,
alterando-se a competncia territorial do jri, em virtude de motivos previstos taxativamente na lei.
Motivos que autorizam o desaforamento (arts. 427 e 428 do CPP):
interesse da ordem pblica;
dvida sobre a imparcialidade do jri;
falta de segurana pessoal do acusado;
em razo do comprovado excesso de servio, se o julgamento no puder ser
realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da deciso
de pronncia.
Quem pode requerer:
Ministrio Pblico;
Assistente de acusao;
Querelante;
Acusado;
Tambm possvel o desaforamento mediante representao do juiz competente.
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Na sesso plenria do Tribunal do Jri, o advogado (defensor dativo) fez a sustentao oral, defendendo o ru, por apenas 4 minutos. Submetido votao dos
jurados, o ru foi condenado. Depois do Jri, a Defensoria Pblica assumiu o caso e
impetrou habeas corpus em favor do condenado alegando nulidade do julgamento
por ausncia de defesa tcnica efetiva.
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certo que a lei processual penal no estipula um tempo mnimo que deve ser
utilizado pela defesa quando do julgamento do jri. Contudo, no se consegue ver
razoabilidade no prazo utilizado no caso concreto, por mais sinttica que tenha
sido a linha de raciocnio utilizada.
Vale lembrar que o art. 5, XXXVIII, da CF assegura a plenitude de defesa nos julgamentos realizados pelo tribunal do jri.
Aps a sustentao proferida pelo advogado em prazo to curto, o juiz que presidia o Tribunal do Jri deveria ter declarado o ru indefeso, dissolvendo o conselho
de sentena e preservando, assim, o princpio do devido processo legal.
Essa providncia, inclusive, prevista no CPP:
Art. 497. So atribuies do juiz presidente do Tribunal do Jri, alm de outras
expressamente referidas neste Cdigo:
V nomear defensor ao acusado, quando consider-lo indefeso, podendo,
neste caso, dissolver o Conselho e designar novo dia para o julgamento, com
a nomeao ou a constituio de novo defensor;
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Conceito
Na desistncia voluntria (1 parte do art. 15, CP), o agente inicia a execuo do
crime e, antes dele se consumar, desiste de continuar os atos executrios.
O sujeito iniciou a execuo, poderia prosseguir, mas desiste.
A desistncia voluntria, juntamente com o arrependimento ecaz, so conhecidos
como tentativa abandonada.
Exemplo: A dispara um projtil de arma de fogo contra B. Com a vtima j cada
ao solo, em local ermo e com mais cinco cartuchos no tambor de seu revlver, A
desiste de efetuar outros tiros, quando podia faz-lo para ceifar a vida de B. (MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 339).
Diferena entre tentativa e desistncia voluntria:
Tentativa
Desistncia voluntria
Ex: marido, sozinho em casa com sua mulher, desfere nela duas facadas com a inteno de mat-la.
Achando que as facadas j foram sucientes para mat-la, ele vai embora.
Ocorre que o vizinho a leva at o hospital, conseguindo ela sobreviver.
O marido responder por tentativa de
homicdio.
Ex: marido, sozinho em casa com sua mulher, desfere nela duas facadas com a inteno de mat-la.
Durante as facadas ele muda de ideia e desiste de continuar dando outras estocadas,
mesmo sabendo que ela continuava viva.
Nada impedia que ele continuasse a execuo do homicdio, mas resolve interromper.
A mulher socorrida pelo vizinho e consegue sobreviver.
O marido responder apenas por leses
corporais (no responder por tentativa
de homicdio). A lei confere ao autor uma
ponte de ouro, ou seja, um prmio por
ter desistido de continuar.
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i i (
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O art. 617 do CPP somente fala em apelado. Isso significa que o princpio da
non reformatio s vale para a apelao?
NO. O princpio da non reformatio in pejus aplicvel para todos os recursos no
processo penal, sendo a redao do art. 617 incompleta.
Se o recurso foi exclusivo da defesa, o Tribunal poder corrigir, de ofcio, erro
material da sentena ainda que isso piore a situao do ru?
NO. Isso seria proibido pelo princpio do non reformatio in pejus. Esse o entendimento do STF e do STJ:
A recente jurisprudncia dos Tribunais Superiores rmou entendimento no
sentido de que a correo, de ofcio, de erro material na sentena condenatria, em prejuzo do condenado, quando feito em recurso exclusivo da Defesa,
constitui inadmissvel reformatio in pejus, conforme ocorre na espcie.
(HC 103460/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/08/2011)
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i i
2 corrente: SIM
A non reformatio deve ser aplicada mesmo em caso de sentena prolatada por
juzo absolutamente incompetente.
Mesmo nula, a primeira sentena produz um nico efeito: limitar o mximo da
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Nova posio
Os jurados, no segundo julgamento, Os jurados, no segundo julgamento, repodem reconhecer novas qualificadoras
almente podem reconhecer novas qualique no haviam sido observadas na prificadoras que no haviam sido observameira deciso.
das na primeira deciso.
Ex: no primeiro julgamento, Gustavo foi
condenado por homicdio simples. No
segundo, poder ser condenado por
homicdio qualificado.
Todavia, se a segunda deciso dos jurados for mais gravosa que a primeira: o
juiz-presidente poder impor uma pena
mais grave.
No entanto, mesmo tendo sido reconhecida uma qualicadora, o juiz-presidente no pode aplicar uma pena
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do julgamento, os jurados o condena- superior a 8 anos, que foi a sano deram por homicdio qualificado. Logo, o terminada na primeira sentena.
juiz pode aplicar uma pena de 12 anos Esta nova posio foi adotada pela 2
ou mais.
Turma do STF no HC 89544, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 14/04/2009.
Neste Informativo, a 6 Turma do STJ
tambm aderiu a este posicionamento.
Este o entendimento eu que adotaria
nas provas de concurso pblico do CESPE.
Ri i i
Se apenas o MP recorreu (para aumentar a pena, p. ex.), possvel que o Tribunal melhore a situao do ru (absolva o condenado, p. ex.)?
SIM, se o recurso for da acusao, h possibilidade de reformatio in mellius, ou seja,
o Tribunal poder reformar a deciso para beneciar o condenado, mesmo ele no
tendo recorrido.
Ex: Guilherme condenado a 5 anos. O MP recorre para que a pena seja aumentada
para 6 anos. O Tribunal poder absolver Guilherme mesmo ele no tendo recorrido.
Esta Corte rmou compreenso no sentido de que admitida a reformatio in melius,
em sede de recurso exclusivo da acusao, sendo vedada somente a reformatio in
pejus. (REsp 628.971/PR, rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 16/03/2010)
No caso de recurso do MP, diz-se que adotado o sistema do benefcio comum
(communio remedii): o recurso interposto pelo MP poder tanto melhorar como
piorar a situao processual do recorrente (a acusao).
Obra consultada:
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
Lei 11.689/2008
A Lei n 11.689/2008, que alterou diversos dispositivos do CPP, acabou com o recurso chamado de protesto por novo jri. Este novo diploma entrou em vigor no
dia 09/08/2008.
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Para a aferio da possibilidade de utilizao de recurso suprimido, a lei que deve ser
aplicada aquela vigente quando surge para a parte o direito subjetivo ao recurso,
ou seja, a partir da publicao da deciso a ser impugnada.
No caso de A, no dia de seu julgamento (09/08/2010), no existia mais este recurso, de
modo que nesta data que deve ser vericado se ele teria ou no direito ao recurso.
Em outros termos, o interesse recursal de A surgiu to somente no momento em
que j no havia previso legal do recurso de protesto por novo jri.
O fato criminoso ter sido praticado antes da edio da lei em questo no tem o
condo de manter a aplicao de dispositivo outrora revogado, visto que o tema
circunscreve-se matria estritamente processual, de incidncia imediata.
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Ao rescisria
S pode ser ajuizada em favor do condenado (s existe reviso criminal pro reo;
no existe reviso criminal pro societate).
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CPP/Art. 623. A reviso poder ser pedida pelo prprio ru ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do ru, pelo cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.
Haver juzo rescisrio quando o Tribunal, aps desconstituir a deciso impugnada, proferir uma nova deciso em
substituio quela que foi rescindida.
Repare que, aps realizar o juzo rescindente, pode acontecer (ou no) de o Tribunal realizar o juzo rescisrio.
Quando haver juzo rescisrio na reviso criminal?
O CPP prev o seguinte:
Art. 626. Julgando procedente a reviso, o tribunal poder alterar a classicao da infrao, absolver o ru, modicar a pena ou anular o processo.
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(art. 621, I, do CPP), ele ter que apenas anular a deciso e determinar que outra seja proferida ( juzo rescindente) ou poder, alm de desconstituir a deciso
condenatria, julgar o caso e absolver desde logo o ru ( juzo rescisrio)?
1 corrente:
2 corrente:
O Tribunal s poder fazer o juzo rescindente, devendo determinar que seja realizado novo jri ao invs de absolver o ru.
Obra consultada:
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. v. II. Niteri: Impetus, 2012.
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CPP. Isso porque o rito previsto nessa lei especial j traz a previso do denunciado apresentar uma resposta preliminar e a possibilidade do Tribunal
julgar improcedente a acusao antes mesmo da ao penal se iniciar.
Dessa forma, o art. 4 da Lei n 8.038/1990 tem a mesma nalidade e substitui a absolvio sumria do art. 397 do CPP.
No cabvel, em se tratando de ao penal originria (Lei n 8.038/1990),
que seja assegurado ao acusado citado para a apresentao da defesa prvia prevista no art. 8 da Lei n 8.038/1990 o direito de se manifestar nos
moldes preconizados no art. 396-A do CPP, com posterior deliberao acerca de absolvio sumria prevista no art. 397 do CPP.
STJ. Corte Especial. AgRg na APN 697-RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 03/10/2012.
Se a ao penal for de competncia do STF, STJ, TRF ou TJ, ela dever obedecer a um rito processual prprio previsto na Lei n 8.038/90. Ex: Se um
Governador for acusado da prtica de um crime, esta ao penal tramitar
originariamente no STJ e o procedimento ser o da Lei n 8.038/90 (o CPP ser
aplicado apenas subsidiariamente).
O procedimento da Lei n 8.038/90 , resumidamente, o seguinte:
Oferecimento de denncia (ou queixa).
Notificao do acusado para oferecer resposta preliminar no prazo de 15 dias
(antes de receber a denncia) (art. 4).
Se, com a resposta, o acusado apresentar novos documentos, a parte contrria
(MP ou querelante) ser intimada para se manifestar sobre esses documentos,
no prazo de 5 dias.
O Tribunal ir se reunir e poder (art. 6):
receber a denncia (ou queixa);
rejeitar a denncia (ou queixa);
julgar improcedente a acusao se a deciso no depender de outras provas
(neste caso, o acusado , de fato, absolvido).
Importante: a deciso quanto ao recebimento ou no da denncia ocorre aps
o denunciado apresentar resposta.
Se a denncia (ou queixa) for recebida, o Relator designa dia e hora para audincia.
Ao contrrio do que ocorre no procedimento do CPP, a Lei n 8.038/90 no prev a
existncia de uma fase para absolvio sumria, tal qual existente no art. 397 do CPP.
Feitas estas consideraes, vejamos o caso concreto:
O ru respondia a uma ao penal no STJ. Aps a denncia ter sido recebida, o ru
pediu para apresentar resposta escrita para que o Tribunal apreciasse essa defesa e
decidisse sobre a possibilidade de absolvio sumria, tal como previsto no art. 397
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do CPP. O ru alegava que a possibilidade de absolvio foi inserida no CPP pela Lei
n 11.790/2008 e que tambm produzia efeitos no rito da Lei n 8.038/90. Em outras
palavras, o acusado armava que o art. 397 do CPP deveria ser aplicado, por analogia, ao procedimento previsto na Lei n 8.038/90.
Essa tese foi acatada pelo STJ? A absolvio sumria prevista no CPP deve ser
aplicada para os processos de competncia originria dos Tribunais?
NO. O STJ decidiu que as regras do CPP sobre a resposta escrita e absolvio
sumria j se encontram implcitas no procedimento previsto na Lei n 8.038/1990,
considerando que, aps o oferecimento da denncia e a noticao do acusado
para resposta preliminar (art. 4), o Tribunal delibera no apenas sobre o recebimento ou a rejeio da denncia, tendo a possibilidade tambm de julgar improcedente a acusao, se a deciso no depender de outras provas (art. 6).
Assim, a defesa no tem nenhum prejuzo quando se adota o procedimento da Lei
n 8.038/90, j que o referido art. 6 impe ao Tribunal que enfrente todas as teses
defensivas que possam culminar na improcedncia da acusao. Noutras palavras,
o acusado, em sua resposta preliminar (art. 4), poder alegar tudo o que interesse
sua defesa, juntar documentos e apresentar justicaes. O Tribunal, por sua vez,
ir proferir uma deciso como se fosse a que analisa a absolvio sumria do CPP.
Percebe-se, assim, que o art. 4 da Lei n 8.038/1990 tem a mesma nalidade e
substitui a absolvio sumria do art. 397 do CPP.
Dessa forma, no se justica que se aplique a absolvio sumria do CPP no procedimento da Lei n 8.038/90.
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Vale ressaltar que esta a posio do STJ e do STF, de forma que, atualmente,
trata-se de questo pacca.
P
A suspenso condicional do processo est prevista no art. 89 da Lei n 9.099/95.
No entanto, vale ressaltar que no se aplica apenas aos processos do juizado especial (infraes de menor potencial ofensivo), mas sim em todos aqueles cuja
pena mnima seja igual ou inferior a 1 ano, podendo, portanto, a pena mxima ser
superior a 2 anos.
R
Para que seja possvel a proposta de suspenso condicional do processo necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos:
O ru deve estar sendo acusado por crime cuja pena mnima igual ou inferior
a 1 ano;
O ru no pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime;
Devem estar presentes os demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena, previstos no art. 77 do Cdigo Penal.
Observaes quanto ao primeiro requisito:
Neste clculo da pena, incluem-se eventuais qualificadoras, privilgios, causas de
aumento e de diminuio;
Smula 723-STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento
mnimo de um sexto for superior a um ano.
Smula 243-STJ: O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou
continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja
pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.
Aplica-se tambm nos casos em que a pena cominada for s de multa (STF HC
83.926) e tambm nas hipteses em que a pessoa for acusada da prtica de contraveno penal.
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P
Caso o acusado aceite a proposta, o processo car suspenso, pelo prazo de 2 a
4 anos (perodo de prova), desde que ele aceite cumprir determinadas condies.
Perodo de prova , portanto, o prazo no qual o processo car suspenso, devendo
o acusado cumprir as condies impostas neste lapso temporal. O perodo de prova
estabelecido na proposta de suspenso e varia de 2 at 4 anos.
C
O acusado que aceitar a proposta de suspenso condicional do processo dever se
submeter s condies impostas pela lei e a outras que podem ser xadas pelo juzo.
Condies legais a que o acusado dever se submeter:
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
proibio de frequentar determinados lugares;
proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz;
comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e
justificar suas atividades;
no ser processado por outro crime ou contraveno.
Outras condies
O Juiz poder especicar outras condies a que ca subordinada a suspenso,
desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado (2 do art. 89).
Dentre estas outras condies previstas no 2 do art. 89,
o juiz poder determinar que o acusado cumpra PRESTAO PECUNIRIA
ou PRESTAO DE SERVIOS COMUNIDADE?
1 corrente: SIM
2 corrente: NO
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MP
Vale ressaltar que existem julgados do STJ tambm aplicando a Smula 696-STF,
sendo o precedente divulgado neste Informativo um caso isolado. Ademais, para a
maioria, a suspenso condicional do processo no um direito subjetivo do acusado, mas sim um poder-dever do Ministrio Pblico (STJ. HC 218.785/PA). Portanto,
o entendimento majoritrio, para ns de concurso, a posio do STF.
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C
Imagine que o MP formulou a proposta de suspenso condicional do processo,
tendo ela sido aceita pelo acusado. Durante o perodo de prova, o ru cumpriu
corretamente todas as condies impostas. O que acontecer?
O juiz ir proferir uma sentena declarando extinta a punibilidade do acusado ( 5
do art. 89 da Lei n 9.099/95).
R
E o que acontece caso o ru descumpra alguma condio durante o perodo de
prova? possvel que o benefcio seja revogado?
SIM. A Lei prev que, em caso de descumprimento de alguma condio imposta,
dever haver a revogao do benefcio. Dependendo da condio que foi descumprida, esta revogao pode ser obrigatria ou facultativa. Vejamos:
Revogao obrigatria
Revogao facultativa
A suspenso condicional do processo pode ser revogada aps o perodo de prova? O benefcio da suspenso condicional do processo pode ser revogado mesmo aps ter transcorrido o prazo do perodo de prova?
SIM. O STF e o STJ entendem que o benefcio da suspenso condicional do processo pode ser revogado mesmo aps o perodo de prova, desde que os fatos
ensejadores da revogao tenham ocorrido antes do trmino do perodo de prova.
Nesse sentido: STF. Plenrio. AP 512 AgR/BA, rel. Min. Ayres Britto, 15/03/2012.
Ex: Rafael foi denunciado pela prtica do crime de descaminho (art. 334, caput, do
CP). Como a pena mnima deste delito igual a 1 ano, o MP, na denncia, ofereceu proposta de suspenso condicional do processo. O juiz recebeu a denncia,
designou audincia e neste ato, o denunciado, acompanhado de seu advogado,
aceitou a proposta em 05/05/2005 pelo perodo de prova de 2 anos (ou seja, at
05/05/2007). Em 04/05/2007, Rafael praticou uma leso corporal e foi denunciado
apenas 2 meses depois.
Indaga-se: tomando conhecimento, em 05/06/2007, do novo crime praticado
por Rafael, poder o juiz revogar a suspenso concedida, mesmo j tendo passado o perodo de prova?
SIM, porque o fato que motivou a revogao ocorreu antes do trmino do perodo
de prova. Logo, o processo de descaminho retomar seu curso normal.
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19 SENTENA
19.1 PRINCPIO DA IDENTIDADE FSICA DO JUIZ
O princpio da identidade fsica do juiz no absoluto. Este princpio deve
ser analisado luz das regras especcas do art. 132 do CPC. Por conseguinte, nos casos de convocao, licena, promoo ou outro motivo que
impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, os autos
passaro ao sucessor do magistrado.
STJ. 6 Turma. HC 219.482-SC, rel. Min. Og Fernandes, julgado em 27/03/2012.
Desse modo, as excees previstas neste art. 132 do CPC podem ser perfeitamente
aplicadas ao processo penal por conta da regra de subsidiariedade do art. 3 do CPP:
Art. 3 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
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No caso julgado pelo STJ, a juza substituta realizou parte da instruo. No entanto,
posteriormente, a referida magistrada foi sucedida na Vara pela Juza Titular, que
concluiu a instruo e, ento, sentenciou o processo.
Percebe-se, portanto, que o princpio da identidade fsica do juiz no pode ser
levado s ltimas consequncias nem ser tratado como absoluto. Assim, se o magistrado que instruiu o processo foi afastado da jurisdio sobre aquela Vara por
qualquer motivo, o juiz que o sucedeu poder sentenciar normalmente o processo,
sem que haja ofensa ao princpio da identidade fsica do juiz.
Outros precedentes interessantes
Segundo entendimento rmado nesta Corte Superior de Justia, o princpio
da identidade fsica do juiz, introduzido no sistema processual penal ptrio
pela Lei n 11.719/2008, ex vi do art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal,
deve ser analisado luz das regras especcas do art. 132 do Cdigo de Processo Civil, por fora do que dispe o art. 3 do Cdigo de Processo Penal. Por
conseguinte, nos casos de convocao, licena, promoo ou outro motivo
que impea o juiz que tiver presidido a instruo de sentenciar o feito, os autos passaro ao sucessor do magistrado.
(AgRg no Ag 1406476/RS, rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/03/2012)
..........
A nova redao dada pela Lei n 11.719/2008 do art. 399, 2, do Cdigo de Processo Penal, introduziu no sistema processual penal o princpio da
identidade fsica do juiz. Em razo da ausncia de outras normas especcas
regulamentando o referido dispositivo, a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia se rmou no sentido de que o art. 132 do Cdigo de Processo Civil
deve ser aplicado subsidiariamente.
No caso, o Tribunal de Justia de Pernambuco enfatizou que o juiz titular
se encontrava, no momento em que proferida a sentena condenatria, em
gozo de frias, afastado de suas atividades. Tal a situao, apresenta-se legal
a deciso que condenou os pacientes pela conduta descrita no art. 33, caput,
da Lei n 11.343/2006. (...)
(HC 191.939/PE, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 20/10/2011)
ECA
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P
O princpio da correlao ou da congruncia signica que a sentena no poder
condenar o acusado por fatos no narrados na denncia ou queixa, sob pena de
incorrer em deciso ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta.
Como arma o Min. Marco Aurlio Bellize: (...) O princpio da correlao entre acusao e sentena, tambm chamado de princpio da congruncia, representa uma
das mais relevantes garantias do direito de defesa, visto que assegura a no condenao do acusado por fatos no descritos na pea acusatria, dizer, o ru sempre
ter a oportunidade de refutar a acusao, exercendo plenamente o contraditrio e
a ampla defesa. (...) (STJ. REsp 1193929/RJ, julgado em 27/11/2012)
Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe
so atribudos na denncia ou queixa, e no da capitulao legal. Assim, no h
violao ao princpio da correlao se o magistrado, na sentena, sem modicar
a descrio ftica, aplicar uma tipicao legal diferente daquela requerida pela
acusao. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP).
O juiz pode reconhecer, na sentena, a existncia de uma causa de aumento mesmo
que esta no tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denncia (ou queixa)?
NO. Para que a causa de aumento de pena seja reconhecida pelo julgador necessrio que ela tenha sido narrada na denncia ou queixa, sob pena de cerceamento
de defesa.
necessrio que a denncia (ou queixa) mencione o dispositivo legal no qual est
prevista a causa de aumento de pena?
NO. Se na pea acusatria estiver narrada a circunstncia que congura a causa de
aumento de pena, no indispensvel que o MP (ou o querelante) requeira a condenao com base no dispositivo legal no qual est prevista a causa de aumento.
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Mesmo assim poder o juiz condenar o ru pelo art. 312 c/c o 2 do art. 327
do CP?
SIM, porque mesmo o MP no tendo requerido a condenao do ru com base
no dispositivo legal no qual est prevista a causa de aumento ( 2 do art. 327), na
denncia ela est narrada quando se menciona que o acusado ocupava funo de
direo em fundao instituda pelo poder pblico (Diretor Financeiro da Fundao Federal XXX).
Nesse caso, o julgador realizou uma emendatio libelli, tendo em vista que o MP
pugnou pela condenao com base no art. 312 e a deciso condenatria foi prolatada conforme o art. 312 c/c art. 327, 2 do CP.
E as agravantes? O juiz poder reconhec-las de ofcio?
SIM, no havendo, neste caso, violao ao princpio da correlao (posio majoritria). Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:
Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem
como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Obs: Em uma prova prtica ou oral da Defensoria Pblica, pode-se defender que
esse art. 385 do CPP no foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente poderia reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente
narradas na pea acusatria. Essa a posio de alguns doutrinadores.
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Assim, a vtima (ou seus sucessores), de posse da sentena que condenou o ru,
aps o seu trnsito em julgado, dispem de um ttulo que poder ser executado,
no juzo cvel, para cobrar o ressarcimento pelos prejuzos sofridos em decorrncia
do crime.
Qual era, no entanto, a dificuldade antes da Lei n 11.719/2008?
Apesar de ser reconhecida a obrigao de indenizar (an debeatur), no era possvel que a vtima (ou seus sucessores) executassem imediatamente a sentena
porque no havia sido denido ainda o valor da indenizao (quantum debeatur).
Em outras palavras, a sentena condenatria reconhecia que a vtima tinha direito
indenizao a ser paga pelo condenado, mas no dizia o quanto.
Com isso, a vtima (ou seus sucessores) tinham ainda que tomar uma outra providncia antes de executar: fazer a liquidao (art. 475-A do CPC).
O legislador tentou facilitar a situao da vtima e, por meio da Lei n 11.719/2008
alterou o CPP prevendo que o juiz, ao condenar o ru, j estabelea, na sentena,
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Desse modo, se o juiz, na prpria sentena, j xar um valor certo para a reparao
dos danos, no ser necessrio que a vtima ainda faa a liquidao, bastando que
execute este valor caso no seja pago voluntariamente pelo condenado.
Veja o pargrafo nico do art. 63 do CPP que explicita essa possibilidade:
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo
poder ser efetuada pelo valor xado nos termos do inciso IV do caput do art.
387 deste Cdigo sem prejuzo da liquidao para a apurao do dano efetivamente sofrido. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
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2 corrente: NO
Se for ru PRESO:
STJ:
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Se for ru SOLTO:
A intimao da sentena
poder ser feita pessoalmente ao ru OU ao defensor por ele constitudo.
indispensvel a intimao
pessoal do ru em homenagem ampla defesa.
Nesse sentido, Pacelli e
Fischer:
qualquer que seja a deciso judicial, deve o Estado
intimar o acusado pessoalmente, preso ou solto,
do resultado do processo
penal por ele instaurado.
(...)
Recusamos aplicao, portanto, da parte final do
dispositivo (II) (Comentrios ao Cdigo de Processo
Penal e Sua Jurisprudncia. So Paulo: Atlas, 2012,
p. 776).
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Intimao do ru e de seu defensor do acrdo da apelao mediante publicao do dispositivo do acrdo no Dirio Ocial. Ato vlido. Desnecessidade
de intimao pessoal do ru e do defensor constitudo. Exigncia s pertinente intimao da sentena de primeiro grau.
(STF. HC 101643, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010)
19.5 IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENO DE ANOTAO CRIMINAL APS A EXTINO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL
indevida a manuteno, na folha de antecedentes criminais, de dados
referentes a processos nos quais foi reconhecida a extino da pretenso
punitiva estatal.
O reconhecimento do advento da prescrio da pretenso punitiva, com a
consequente extino da punibilidade, originou ao patrimnio libertrio do
recorrente o direito excluso de dados junto aos rgos de persecuo, restando s instituies de registros judiciais a determinao do efetivo sigilo.
STJ. 6 Turma. RMS 29.273-SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/09/2012.
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Lei n 12.681/2012:
Tratando de assunto semelhante, foi editada a Lei n 12.681/2012 que, dentre outras providncias, alterou o art. 20 do CPP:
Redao ANTES da Lei 12.681/2012
Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar
quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes.
Desse modo, foi suprimida essa ressalva nal que havia no pargrafo nico.
20 RECURSOS
20.1 PRINCPIO DA VOLUNTARIEDADE
A ausncia de interposio de recurso pelo defensor, por si s, no suciente para comprovar eventual prejuzo sofrido pelo ru com consequente
nulidade processual.
Assim, a ausncia da interposio de recurso cabvel pelo advogado do ru,
ainda que este seja assistido por defensor pblico ou dativo, no constitui
falta de defesa, uma vez que, no art. 574, caput, do CPP, adotado o princpio da voluntariedade dos recursos.
STJ. 6 Turma. HC 111.393-RS, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ/PE), julgado em 02/10/2012.
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20.2 TEMPESTIVIDADE
O prazo para a interposio de recurso ui a partir da ltima publicao da
deciso a ser impugnada, de modo que a republicao, mesmo que desnecessria ou feita por equvoco, acarreta a reabertura do prazo recursal.
STJ. 5 Turma. HC 238.698-SP, rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),
julgado em 20/11/2012.
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No caso de recurso interposto por fax, a apresentao dos originais deve ocorrer
em at 5 (cinco) dias, conforme determina o art. 2 da Lei n 9.800/99, cujo prazo
contnuo, iniciando no dia imediatamente subsequente ao termo nal do prazo
recursal, ainda que no haja expediente forense.
Nesse sentido, o STJ possui outros precedentes cobrados em provas:
1. Os originais da petio recursal interposta via fac-smile devem ser protocolados em juzo em at 5 (cinco) dias da data nal do prazo do respectivo
recurso, sob pena de intempestividade. Inteligncia do art. 2, caput, da Lei
9.800/1999.
2. Por ser o prazo para a apresentao dos originais um mero prolongamento
do prazo recursal, ele contnuo, no havendo suspenso ou interrupo por
ocorrncia de feriado, sbado ou domingo. (...)
(AgRg no AREsp 47.172/RJ, rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado
do TJ/RS), Sexta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 28/11/2011)
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P
Sinnimos: tambm chamado de teoria do recurso indiferente, teoria do tanto
vale, princpio da permutabilidade dos recursos ou princpio da conversibilidade
dos recursos.
Sentido: a parte recorrente no ser prejudicada se interps o recurso errado,
desde que esteja de boa-f, no tenha sido um erro grosseiro e o recurso incorreto
tenha sido manejado no prazo do recurso certo.
Previso legal:
CPP/ Art. 579. Salvo a hiptese de m-f, a parte no ser prejudicada pela
interposio de um recurso por outro.
Pargrafo nico. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandar process-lo de acordo com o rito do
recurso cabvel.
Requisitos:
CPP: o art. 579 estabelece como requisito apenas que a parte esteja de boa-f.
Doutrina: acrescenta outros requisitos que so decorrentes dessa ausncia
de m-f. Existe certa divergncia entre os doutrinadores sobre quais seriam
estes requisitos.
Adotamos, com base na jurisprudncia do STJ, os seguintes requisitos:
inexistncia de m-f do recorrente;
inexistncia de erro grosseiro (existncia de uma dvida objetiva);
que o recurso errado tenha sido interposto no prazo do recurso certo
(tempestividade).
A fungibilidade recursal, a teor do art. 579 do CPP, possvel desde que observado o prazo do recurso que se pretenda reconhecer e a inexistncia de
erro grosseiro e de m-f.
(REsp 1098670/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 10/09/2009)
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Desse modo, no exemplo dado, o juiz, diante da apelao interposta pela defesa de Carlos, ir simplesmente remeter os autos ao TJ e l, o advogado ser
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21 HABEAS CORPUS
21.1 HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
O habeas corpus substitutivo ocorre quando o impetrante, ao invs de interpor o recurso cabvel contra a deciso, opta por question-la ajuizando novo habeas corpus,
dirigido instncia superior. Na prtica, os advogados e Defensores Pblicos preferem valer-se do HC substitutivo por ser este mais simples e rpido que o recurso.
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2 corrente: SIM
Posio da 2 Turma do STF
Durante o ano de 2012, o STJ e a 1 Turma do STF decidiram, diversas vezes, que
NO possvel a impetrao de habeas
corpus substitutivo do recurso prprio.
Deve-se alertar, contudo, que, para esta
corrente, se a ilegalidade exposta no
processo for agrante, ou ento a deciso impugnada for teratolgica, admite-se que o Tribunal conceda habeas corpus de ofcio, beneciando o paciente.
Em outras palavras, se a ilegalidade for
indiscutvel ou a deciso absurda, o Tribunal no conhecer do HC impetrado
(por ser ele substitutivo), mas conceder
HC de ofcio em favor do ru.
Precedentes da 1 corrente:
STF HC 110152/ STJ HC 198.934/MG.
Observao importante:
A 1 corrente acima exposta foi uma inovao da jurisprudncia no ano de 2012 capitaneada pelo Min. Marco Aurlio. Ocorre que, em maio de 2013, o referido Ministro,
ao votar no HC 110.328/RS, armou que gostaria de abrandar a tese por ele defendida.
Assim, a nova posio defendida pelo Min. Marco Aurlio a seguinte: em regra, no
se admite o HC substitutivo, salvo nos casos em que a liberdade de ir e vir estiver
ameaada por via direta, ou seja, quando j foi expedido o mandado de priso contra
o paciente ou no caso de ele j estar preso.
O julgamento do HC 110.328/RS ainda no foi concludo em virtude de um pedido de
vista formulado pelo Min. Luiz Fux.
Penso que a nova posio defendida pelo Min. Marco Aurlio extremamente razovel e que ela ser adotada pela jurisprudncia do STF.
Assim que houve uma denio sobre este tema, com a concluso do julgamento,
ser publicada uma atualizao deste tpico do livro no site. Acompanhem.
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Como regra, o STJ e o STF no admitem habeas corpus para rediscutir a dosimetria
da pena aplicada na sentena. Esta a regra.
Excepcionalmente, ao julgar HC estes Tribunais admitem rever a pena aplicada se
houver ilegalidade manifesta e desde que no seja necessria a rediscusso de provas.
Conra-se os precedentes que espelham este entendimento e que podem ser cobrados em sua prova:
O habeas corpus, ao autnoma de impugnao, no admissvel (...) para
aferir a exatido da dosimetria da pena. (...)
(STF. HC 99266, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011).
..........
I De acordo com a jurisprudncia desta Corte, somente em situaes excepcionais que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a
efeito pelo juiz a partir do sistema trifsico. Precedentes. (...)
(STF. HC 107654, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, em 11/10/2011).
..........
(...) Na via do habeas corpus, o exame quanto dosimetria da pena ca circunscrito motivao [formalmente idnea] de mrito e congruncia lgico-jurdica
entre os motivos declarados e a concluso (HC n 69.419/MS, Primeira Turma,
da relatoria do Ministro Spulveda Pertence, DJ de 28/08/92, RTJ 143/600). (...)
(STF. HC 112309, Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012)
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..........
(...) O habeas corpus, salvo manifesta ilegalidade, constitui meio imprprio para o
reexame da dosimetria da pena xada pelas instncias ordinrias, pois no comporta a anlise do conjunto ftico-probatrio produzido nos autos. Precedentes.
(STJ. HC 242.152/SP, rel. Min. Marilza Maynard (Des. Conv. do TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 16/05/2013)
22 EXECUO PENAL
22.1 PROGRESSO PARA O REGIME ABERTO
O art. 114, inciso I, da Lei de Execues Penais, exige do condenado, para a
progresso ao regime aberto, a comprovao de trabalho ou a possibilidade imediata de faz-lo.
Segundo a 5 Turma do STJ, esta regra deve ser interpretada com temperamentos, pois a realidade mostra que, estando a pessoa presa, raramente
ela possui condies de, desde logo, comprovar a existncia de proposta
efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando, por meio de apresentao de carteira assinada.
Desse modo, possvel a progresso mesmo sem o cumprimento desse requisito, devendo o apenado, aps conseguir a progresso, demonstrar que
conseguiu a ocupao lcita, sob pena de ser cassado o benefcio.
STJ. 5 Turma. HC 229.494-RJ, rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 11/09/2012.
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O juiz, ao prolatar a sentena condenatria, dever xar o regime no qual o condenado iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade, observados os critrios previstos no art. 33 do Cdigo Penal.
Existem trs regimes de cumprimento de pena:
Fechado
Semiaberto
Aberto
A pena cumprida na
Penitenciria.
Segundo a jurisprudncia
do STF e do STJ, faltando
vagas em colnia penal
agrcola, industrial ou estabelecimento similar por
decincia do Estado, o
condenado dever car
cumprindo a pena em regime aberto at que surja
vaga no semiaberto.
O condenado ca sujeito
a trabalho, dentro da colnia, durante o perodo
diurno.
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Progresso de regime
No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou ingls), ainda que de maneira no pura.
Assim, de acordo com o CP e com a LEP, as penas privativas de liberdade devero ser
executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferncia do apenado de
regime mais gravoso para menos gravoso to logo ele preencha os requisitos legais.
Requisitos para a progresso do regime FECHADO para o SEMIABERTO:
Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada.
Requisito objetivo
Requisito subjetivo
Requisito formal
Obs1: No caso de crime contra a administrao pblica, para que haja a progresso
ser necessria:
a reparao do dano causado ou
a devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
Obs2: A nova redao do art. 112 da Lei de Execues Penais, conferida pela Lei n
10.792/2003, deixou de exigir a submisso do condenado ao exame criminolgico,
anteriormente imprescindvel para ns de progresso do regime prisional e livramento condicional. No entanto, foi mantida a faculdade de requerer a sua realizao quando, de forma fundamentada e excepcional, o rgo julgador entender
que a percia absolutamente necessria para a formao de seu convencimento.
Nesse sentido, foi editada a Smula 439-STJ.
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Requisito objetivo
Requisito subjetivo
Requisito formal
Requisitos
especcos do
regime aberto
Comprovao de trabalho
Como visto acima, um dos requisitos para que o apenado que est cumprindo
pena no regime semiaberto v para o aberto comprovar que est trabalhando
ou que tem possibilidade de trabalhar to logo v para o regime aberto. Veja a
redao da Lei:
Art. 114. Somente poder ingressar no regime aberto o condenado que:
I estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente;
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Normalmente, os juzes exigem do reeducando que apresente uma carta com proposta de emprego, ou seja, uma carta na qual determinado empregador arma
que pretende contratar o apenado to logo ele v para o regime aberto.
No julgado acima destacado, o STJ armou que essa regra descrita no art. 114, I, deve
ser interpretada com temperamento. Isso porque a realidade mostra que, estando a
pessoa presa, raramente tem condies de, desde logo, comprovar a existncia de
proposta efetiva de emprego ou de demonstrar estar trabalhando por meio de apresentao de carteira assinada.
No caso concreto apreciado pelo STJ, o ru cumpriu os requisitos exigidos pelo
art. 112 da LEP, deixando, contudo, de obter a progresso de regime porque no
tinha uma carta de proposta de emprego. Com base nessa argumentao, o STJ
armou que seria possvel a concesso da progresso mesmo sem a carta de
proposta de emprego.
Aps conceder a progresso, caso o apenado que inerte e no demonstre o exerccio de trabalho lcito, o juiz poder cassar o benefcio e determinar a regresso.
Existem alguns casos em que a prpria LEP dispensa a exigncia de trabalho
para a concesso de progresso para o regime aberto?
SIM. Esto previstos no art. 117. Assim, a Lei arma que podero ser dispensadas do
trabalho as seguintes pessoas:
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O cometimento de falta grave no interrompe o prazo para concesso dos benefcios do livramento condicional e da comutao da pena, por ausncia de previso
legal (STJ. 5 Turma. HC 263.361/SP, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 07/05/2013).
R
O art. 126 da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84) estabelece:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto
poder remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execuo da pena.
uma forma de estimular e premiar o condenado para que ocupe seu tempo
com uma atividade produtiva (trabalho ou estudo), servindo ainda como forma de
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. 127)
A LEP prev, em seu art. 127, que, se o condenado praticar uma falta grave ele
perder parte dos dias remidos. Esse artigo foi recentemente alterado pela lei n
12.433/2011. Vejamos o que mudou:
Art. 127
Antes da Lei n 12.433/2011
O condenado que fosse punido por falta grave perdia o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir
da data da infrao disciplinar.
STF
Essa limitao de 1/3, prevista no art. 127, s vale para a perda dos dias remidos
ou pode ser utilizada por analogia para limitar a perda de outros benefcios da
execuo penal?
Vamos explicar melhor.
Quando um condenado pratica falta grave, a data-base para a concesso de futuros benefcios alterada, recomeando a contagem de tempo para que ele adquira
outros benefcios da execuo.
Vejamos o seguinte exemplo hipottico:
A foi condenado a 6 anos por roubo (roubo no hediondo, salvo o latrocnio).
A comeou a cumprir a pena em 01/02/2012 no regime fechado.
Para progredir ao regime semiaberto, A precisa cumprir 1/6 da pena (1 ano) e ter
bom comportamento carcerrio.
No perodo de cumprimento da pena, A trabalhou 90 dias, tendo direito, portanto,
a 30 dias de remio, de modo que A completaria 1/6 da pena em 31/12/2012.
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sero apagados). No entanto, o apenado ter que cumprir 1/6 da pena que sobrou
(ou seja, descontados o perodo j cumprido efetivamente e o remido).
Dessa forma, o reincio do prazo para a progresso e a perda limitada dos dias remidos so institutos diferentes. A Lei 12.433/2011 somente limitou a perda dos dias
remidos, mas no impediu que o prazo para a progresso fosse reiniciado com a
falta grave.
Observao importante:
Esse julgado extremamente difcil de se entender, especialmente para aqueles
que no trabalham constantemente com execuo penal. No necessrio que
vocs saibam os detalhes dessa explicao. Por enquanto, o que importante que
vocs guardem o seguinte:
O art. 127 da LEP determina que, em caso de falta grave, a perda dos dias remidos
est limitada a 1/3. Esse limite de 1/3 de desconto do lapso temporal no desconto
da pena NO PODE ser aplicado para os demais benefcios da execuo penal,
estando limitado remio.
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Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade car sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
II sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da
pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
Outros precedentes:
(...) 4. A supervenincia de nova condenao denitiva interrompe o lapso
temporal para a concesso da progresso de regime, estabelecendo como
data-base para clculo do benefcio a data do trnsito em julgado da deciso
condenatria. (...)
STJ. 6 Turma. HC 208.144/MG, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora
convocada do TJ/PE), julgado em 21/03/2013.
..........
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Diante disso, a Justia estadual entendeu que todos deveriam ser responsabilizados pelo fato ocorrido e aplicou a punio por falta grave aos detentos transportados naquela oportunidade.
Esta deciso foi correta?
NO. O STJ entendeu que esta deciso violou:
o art. 45, 3, da LEP (que probe a aplicao de sanes coletivas) e
o art. 5, XLV, da CF (princpio da responsabilidade pessoal).
Art. 45 (...) 3 So vedadas as sanes coletivas.
Art. 5 (...) XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite
do valor do patrimnio transferido;
. 122
125
LEP)
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Revogao:
O benefcio da sada temporria ser automaticamente revogado quando o condenado:
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A 3 Seo do STJ, por maioria, entendeu que deve ser afastada a concesso
de sadas automatizadas, para que haja manifestao motivada do juzo da
execuo, com interveno do Ministrio Pblico, em cada sada temporria.
Consignou-se que a autorizao das sadas temporrias ato jurisdicional da
competncia do juzo das execues penais, que deve ser motivada com a demonstrao da convenincia de cada medida (art. 124 da LEP).
Desse modo, indevida a delegao do exame do pleito autoridade penitenciria, impedindo o Parquet de se manifestar na concesso do benefcio e,
ainda, de exercer a sua funo scalizadora no tocante ocorrncia de excesso,
abuso ou mesmo de irregularidade na execuo da medida.
Ressalte-se que esta deciso do STJ foi tomada segundo o rito do recurso repetitivo.
STJ. 3 Seo. REsp 1.166.251-RJ, rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/03/2012.
Concursos pblicos:
A banca do CESPE adotou a 1 corrente (do STJ) no concurso para Juiz de Direito
do TJES (2012):
A autorizao para a sada temporria deve ser concedida por ato motivado do
juzo das execues, que pode delegar a fiscalizao das sadas ao administrador do
presdio. (alternativa ERRADA)
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23 INDULTO
No possvel a concesso de indulto a ru condenado por trco ilcito
de drogas, ainda que tenha sido aplicada a causa de diminuio de pena
prevista no art. 33, 4, da Lei 11.343/06.
STJ. 6 Turma. HC 167.825-MS, rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada
do TJ/PE), julgado em 16/08/2012.
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GRAA
(ou indulto individual)
INDULTO
(ou indulto coletivo)
Classificaes:
Classificaes:
Propriamente dita:
quando concedida antes da condenao.
Impropriamente dita:
quando concedida
aps a condenao.
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Irrestrita: quando
atinge indistintamente
todos os autores do
fato punvel.
Restrita: quando exige
condio pessoal do
autor do fato punvel.
Ex: exige primariedade.
Incondicionada: no se
exige condio para a
sua concesso.
Condicionada: exige-se condio para a sua
concesso. Ex: reparao do dano.
Comum: atinge crimes
comuns.
Especial: atinge crimes
polticos.
Extingue os efeitos penais
(principais e secundrios)
do crime.
Os efeitos de natureza civil permanecem ntegros.
O ru condenado que
foi anistiado, se cometer novo crime no ser
reincidente.
um benefcio coletivo
que, por referir-se somente a fatos, atinge apenas
os que o cometeram.
um benefcio individual
(com destinatrio certo).
um benefcio coletivo
(sem destinatrio certo).
Depende de pedido do
sentenciado.
Indulto natalino
bastante comum o Presidente da Repblica editar um Decreto, no nal de todos
os anos, concedendo indulto. Esse Decreto conhecido como indulto natalino.
No nal de 2012, a Presidente da Repblica publicou o Decreto 7873, de 26 de
dezembro de 2012, concedendo o indulto natalino.
Constituio Federal:
O art. 5, XLIII, estabelece:
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Lei de Drogas:
No mesmo sentido, a Lei n 11.343/2006 preconiza:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so
inaanveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Repare na diferena:
CF/88: afirma que os crimes hediondos e equiparados so insuscetveis de anistia
e graa;
Leis: preveem que os crimes hediondos e o trfico de drogas so insuscetveis de
anistia graa e indulto;
A Lei n 8.072/90 e a Lei n 11.343/2006 so inconstitucionais por proibirem o
indulto, sem que a CF/88 o tenha mencionado expressamente?
NO. No h qualquer inconstitucionalidade. Quando a CF/88, em seu art. 5, XLIII,
menciona a graa, o fez em sentido amplo, abrangendo tambm o indulto. a
posio do STF.
Desse modo, no h dvidas de que proibida a concesso de indulto para crimes
hediondos e equiparados, como o caso do trco de drogas.
No entanto, alguns advogados e defensores pblicos comearam a sustentar a
seguinte tese: se o indivduo condenado por trco de drogas, mas se reconhece
que ele era um pequeno tracante, recebendo, portanto, a causa de diminuio
prevista no 4 do art. 33, da Lei n 11.343/2006, ele poderia ser beneciado pelo
indulto porque tal delito no seria equiparado a hediondo.
Em outras palavras, defendiam que o art. 33, 4, da Lei de Drogas no seria crime
equiparado a hediondo e, portanto, seria possvel a concesso de indulto.
Veja o art. 33, 4:
4 Nos delitos denidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero
ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes,
no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
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A quase totalidade dos presdios existentes no Brasil so estaduais. Com isso, mesmo as pessoas presas por conta de processos que tramitam na Justia Federal, em
regra, cam custodiadas em presdios estaduais.
Na atualidade, somente existem quatro presdios federais:
Penitenciria Federal de Catanduvas (PR);
Penitenciria Federal de Campo Grande (MS);
Penitenciria Federal de Porto Velho (RO);
Penitenciria Federal de Mossor (RN).
Vamos conhecer um pouco mais sobre os presdios federais:
Base legal:
A transferncia e incluso de presos em estabelecimentos penais federais so reguladas pela Lei n 11.671/2008.
Segurana mxima:
Os estabelecimentos penais federais so considerados, pela lei, como de segurana mxima.
Poder ser recolhido em presdio federal tanto o preso condenado como o provisrio.
Motivo que autoriza o recolhimento do preso em presdio federal:
A lei muito vaga quanto a isso, armando que sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima aqueles cuja medida se justique no
interesse da segurana pblica ou do prprio preso (art. 3).
Preso por crime federal ou crime estadual:
O presdio federal pode receber tanto presos acusados e condenados por crimes de competncia da Justia federal como da Justia estadual. Desse modo,
o critrio para abrigar presos em estabelecimentos prisionais federais no a
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competncia para julgamento dos fatos por ele praticados, mas sim a necessidade
de uma custdia de segurana mxima por razes ligadas segurana pblica ou
do prprio preso.
Quando o apenado encontra-se em presdio federal, de quem a competncia
para o processo de execuo penal?
Ser do juzo federal da seo ou subseo judiciria em que estiver localizado o
presdio federal (art. 2). Ex: Se o preso estiver recolhido na Penitenciria Federal
de Segurana Mxima de Campo Grande, a execuo penal car a cargo do Juzo
Federal da 5 Vara da Seo Judiciria de Mato Grosso do Sul, mesmo que se trate
de pessoa presa por fora de processo da Justia Estadual.
Se for preso provisrio:
Nesse caso, o juzo federal responsvel pelo presdio federal car responsvel
apenas pela scalizao da priso provisria, mediante carta precatria expedida
pelo juzo de origem.
O juzo de origem continuar competente para o processo e respectivos incidentes.
Procedimento para incluso do preso no presdio federal:
A autoridade administrativa (ex: Secretrio de Justia), o MP ou o prprio preso
formulam, ao juzo responsvel pelo preso, requerimento para transferncia;
Forma-se um processo de transferncia;
Devem ser ouvidos, no prazo de 5 (cinco) dias cada, quando no requerentes,
a autoridade administrativa, o MP e a defesa, bem como o Departamento Penitencirio Nacional DEPEN, a quem facultado indicar o estabelecimento penal
federal mais adequado;
A partir dessas manifestaes, o juzo de origem, isto , responsvel pelo preso
(provisrio ou definitivo) faz um juzo de admissibilidade sobre o requerimento
de transferncia;
Caso indefira o pedido, encerra-se o processo de transferncia, com a possibilidade de recurso;
Caso concorde com o pedido, o juzo de origem formula requerimento ao juzo
federal competente pelo presdio federal, encaminhando os autos do processo
de transferncia;
O juzo federal ir, ento, decidir, de forma fundamentada, se aceita ou no o preso;
Na hiptese de imprescindibilidade de diligncias complementares, o juiz federal
ouvir, no prazo de 5 (cinco) dias, o MPF e a defesa e, em seguida, decidir acerca
da transferncia no mesmo prazo;
Havendo extrema necessidade, o juiz federal poder autorizar a imediata transferncia do preso e, aps a instruo dos autos, decidir pela manuteno ou
revogao da medida adotada.
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segurana mxima, car o juzo de origem obrigado a receber o preso no estabelecimento penal sob sua jurisdio.
Se houve pedido de renovao:
Tendo havido pedido de renovao, o preso, recolhido no estabelecimento federal
em que estiver, aguardar que o juzo federal prora deciso.
Aceitao do pedido de renovao:
Aceita a renovao, o preso permanecer no estabelecimento federal de segurana mxima em que estiver, retroagindo o termo inicial do prazo ao dia seguinte ao
trmino do prazo anterior.
Rejeio do pedido de renovao:
Rejeitada a renovao, o juzo de origem poder suscitar o conito de competncia, que o tribunal apreciar em carter prioritrio. Esse conito julgado pelo STJ.
Lotao mxima do presdio federal:
A lotao mxima do estabelecimento penal federal de segurana mxima no
ser ultrapassada.
O nmero de presos, sempre que possvel, ser mantido aqum do limite de vagas,
para que delas o juzo federal competente possa dispor em casos emergenciais.
O que o STJ decidiu neste julgado?
O juzo de origem ( juzo estadual) solicitou a renovao do prazo de permanncia
do preso no presdio federal, armando que os motivos que fundamentaram a sua
transferncia persistiam.
O juzo responsvel pelo presdio rejeitou esse pedido, armando que o juzo de
origem no provou nenhum fato novo que justicasse a permanncia do preso no
presdio federal.
Em virtude dessa rejeio, o juzo de origem suscitou conito de competncia,
conforme prev a Lei n 11.671/2008. Esse conito julgado pelo STJ.
O STJ, ao analisar o conito, decidiu que, quando os motivos que fundamentaram
a transferncia do condenado para presdio federal de segurana mxima persistirem, justica-se o pedido de renovao do prazo de permanncia, ainda que no
tenha ocorrido fato novo.
A Lei n 11.671/2008 dispe que o perodo de permanncia renovvel excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo juzo de origem, no exigindo
novos argumentos. Assim, tendo sido aceitos pelo juzo federal os fundamentos no
momento do pedido de transferncia, suciente, para a renovao do prazo, a
armao de que esses motivos de segurana pblica ainda permanecem.
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O STJ ressaltou, tambm, que no cabe ao juzo federal discutir as razes do juzo
estadual ao solicitar a transferncia ou renovao do prazo em presdio federal,
pois este o nico habilitado a declarar a excepcionalidade da medida.
Ademais, trata-se, na hiptese, de preso integrante de organizao criminosa que
exerce funo de liderana dentro do presdio.
Com isso, o STJ determinou que o apenado permanea no presdio de segurana
mxima.
25 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz Federal/TRF5 2005 | CESPE) O exame de insanidade mental, que objetiva
demonstrao da higidez psquica do ru no momento da prtica da infrao penal,
deve ser deferido pelo juiz sempre que houver requerimento da defesa, sob pena de
cerceamento de defesa e constrangimento ilegal. ( )
2) (DPE/MA 2011 | CESPE) A respeito da sentena, assinale a opo correta.
a) O juiz pode dar nova classicao jurdica ao fato denido na denncia ao prolatar a
sentena (emendatio libelli), desde que mediante o prvio aditamento da denncia
e abertura de prazo para a defesa se manifestar.
b) O ru se defende dos fatos narrados na denncia e no da classicao a eles atribuda pelo rgo acusador, podendo o julgador, no momento da sentena, corrigir
a tipicao, atribuindo-lhe denio jurdica diversa, desde que no aplique pena
mais grave que a contida na denncia.
c) lcito ao juiz, no ato de recebimento da denncia, conferir denio jurdica aos
fatos narrados na pea acusatria diversa da atribuda pelo MP, podendo, ainda,
faz-lo no momento da prolao da sentena, ocasio em que poder haver emendatio libelli ou mutatio libelli.
d) Caso as circunstncias dos delitos narradas na denncia sejam idnticas s consideradas na sentena condenatria, alterada apenas a tipicao dos crimes, a
hiptese de impor as regras do instituto da mutatio libelli.
e) No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de agravante legal no
descrita na denncia, mas demonstrada durante a instruo do feito, mormente se
suscitada em sede de alegaes nais da acusao pblica.
3) A competncia originria por prerrogativa de funo dos titulares de mandatos eletivos
rma-se a partir da diplomao. ( )
4) (Juiz Federal/TRF2 2013 | CESPE) O assistente de acusao, aps ser regularmente
habilitado no processo, poder aditar a denncia oferecida pelo MP. ( )
5) (DPE/RO 2012 | CESPE) cabvel mandado de segurana contra deciso de magistrado
que, em ao penal de natureza pblica, tenha inadmitido assistente de acusao. ( )
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6) (Juiz TJ/PI 2012 | CESPE) O assistente de acusao possui legitimidade para interpor apelao contra sentena absolutria, caso o MP se quede inerte aps regular intimao. ( )
7) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) O CPP prev taxativamente o rol dos atos que pode praticar o
assistente de acusao, o qual no pode recorrer contra ato privativo do MP. ( )
8) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Conforme a jurisprudncia do STJ, ao assistente de acusao
no conferida legitimidade para interpor apelao de sentena condenatria com o
m de aumentar a pena. ( )
9) (Juiz TJ/AC 2012 | CESPE) Vnia alega que Carlos, servidor pblico com curso superior,
praticou contra ela o crime de extorso, motivo pelo qual Carlos est sendo processado. De acordo com previso legal, Vnia poder, aps a instaurao do inqurito
policial, habilitar-se como assistente de acusao, devendo, nessa hiptese, receber a
causa no estado em que esta se encontrar, ainda que em fase de execuo penal. ( )
10) (MP/RO 2010 | CESPE) O mandado de segurana em processo penal ao contrrio
do habeas corpus, que dispensa advogado deve ser impetrado por advogado e
tutela direito lquido e certo, como no caso de deciso arbitrria que no admita a
habilitao do assistente de acusao. ( )
11) (Juiz/TJSE 2008 | CESPE) Quanto ao estado das pessoas, a observncia das restries
prova previstas na lei civil uma limitao liberdade probatria do processo penal. ( )
12) (Promotor MPES 2010 | CESPE) Se, no curso da ao penal, houver a necessidade da
oitiva de uma testemunha arrolada pela acusao por intermdio de carta precatria,
ento, para no haver nulidade, ser necessria a intimao das partes da expedio
da precatria, bem como do dia designado para a oitiva da testemunha perante o
juzo deprecado. ( )
13) (Juiz Federal/TRF2 2013 | CESPE) Nos crimes hediondos, o IP pode ser instaurado
com base apenas em denncia annima encaminhada a delegado de polcia, a membro do MP ou a juiz, por constituir indcio da prtica de crime. ( )
14) (Juiz TJBA 2012 | CESPE) Segundo o entendimento dos tribunais superiores, em
hiptese nenhuma, admitida a persecuo penal iniciada com base em denncia
annima. ( )
15) (AGU 2012 | CESPE) A jurisprudncia do STJ admite a possibilidade de instaurao
de procedimento investigativo com base em denncia annima, desde que acompanhada de outros elementos. ( )
16) (MP/SE 2010 | CESPE) O juiz deve formular perguntas s testemunhas aps as partes,
j que foi abolido o sistema presidencialista de inquirio. ( )
17) (TJ/AL 2008 | CESPE) Na inquirio das testemunhas, o CPP adota o sistema presidencialista. ( )
18) (Juiz Federal/TRF5 2009 | CESPE) A gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no considerada interceptao telefnica, ainda que tenha sido feita com a
ajuda de um reprter, pois, nesse caso, a gravao clandestina, mas no ilcita, nem
ilcito seu uso, em particular como meio de prova. ( )
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19) (Juiz TJPA 2012 | CESPE) Considere que Abel, servidor pblico, tenha proposto, em
troca de dinheiro, inserir falsa informao de excesso de contingente em certicado
de dispensa de incorporao, tendo sido realizada gravao clandestina da proposta pelo alistando, a pedido de uma emissora de televiso, que, logo depois, tenha
divulgado as imagens para todo o territrio nacional. Nesse caso, a prova deve ser
considerada ilcita por inviolabilidade das comunicaes. ( )
20) (Juiz Federal/TRF2 2009 | CESPE) A gravao clandestina de conversa telefnica,
feita por um dos interlocutores, com transcrio posteriormente juntada em inqurito
policial em que um dos participantes era investigado, fonte ilcita de prova e ofende
a garantia de vedao de provas ilcitas. ( )
21) (DPE/RO 2012 | CESPE) Considere que, no curso de uma instruo criminal, seja juntada aos autos a gravao de conversa telefnica havida entre o ru e a vtima, cujo
teor seja desfavorvel quele. Considere, ainda, que a conversa tenha sido gravada
pela vtima sem o conhecimento do outro interlocutor. Nesse caso, a gravao feita
pela vtima se submete mesma disciplina das interceptaes telefnicas e constitui,
como tal, meio ilcito de prova, no podendo ser valorada nos autos. ( )
22) (AGU 2012 | CESPE) A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores,
sem conhecimento do outro, ainda que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da
conversao, considerada prova ilcita. ( )
23) (Juiz Federal/TRF2 2011) aceita no processo a gravao de conversa por um dos
interlocutores, sem o conhecimento do outro. ( )
24) (Juiz TJ/PB 2011 | CESPE) Consoante jurisprudncia do STJ, inadmissvel, como meio
de prova, a gravao unilateral feita por um dos interlocutores sem o conhecimento
do outro, por afronta ao princpio da proporcionalidade. ( )
25) (DPE/MA 2011 | CESPE) O uso de algemas durante audincia de julgamento pode ser
determinado pelo magistrado quando presentes, de maneira concreta, riscos segurana do acusado ou das pessoas presentes. ( )
26) No deve ser considerado nulo o julgamento proferido em rgo colegiado no qual participou Desembargador impedido, se o voto deste no foi determinante para o resultado
do julgamento. ( )
27) (Promotor MP/TO 2012 | CESPE) Poder o ofendido promover a execuo da sentena penal condenatria perante o juzo cvel tomando como base, exclusivamente,
o valor mnimo xado na sentena criminal, no cabendo a liquidao da sentena
para a apurao do dano efetivamente sofrido. ( )
28) (DPE/SP 2012 | CESPE) O princpio da correlao impede que o juiz prolate sentena
condenatria em descompasso com a classicao jurdica dada pelo acusador na
imputao. ( )
29) (DPE/MA 2011 | CESPE) No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de
agravante legal no descrita na denncia, mas demonstrada durante a instruo do
feito, mormente se suscitada em sede de alegaes nais da acusao pblica. ( )
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30) (DPE/ES 2009 | CESPE) Ao proferir sentena condenatria, o juiz deve xar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando a capacidade
econmica do condenado. ( )
31) (DPE/SP 2012 | CESPE) A ausncia de pedido formal da acusao impede que o
julgador xe o valor mnimo para a reparao dos danos sofridos pelo ofendido, em
razo da incidncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa. ( )
32) (Juiz Federal/TRF1 2011 | CESPE) No atual sistema processual penal, ocorre a cumulao de instncias, assim nominado pela doutrina o dever do juiz, quando da prolao de sentena condenatria, de xar valor mnimo para a reparao dos danos
emergentes causados pelo crime, considerados os prejuzos sofridos pelo ofendido,
mas no os danos morais, independentemente de pedido expresso da vtima e da
existncia de debates anteriores acerca dos danos e de sua extenso. ( )
33) (Juiz TJ/PI 2012 | CESPE) Fixado na sentena penal condenatria valor mnimo para
reparao dos danos causados pela infrao e considerados os prejuzos sofridos
pelo ofendido, a execuo civil estar limitada ao mnimo. ( )
34) (DPE/BA 2010 | CESPE) Lencio, maior, capaz, motorista prossional, desferiu, aps
uma partida de futebol, golpes de faca em Jairo, causando-lhe leses corporais graves.
Em razo desses fatos, o agente foi processado, tendo atuado em sua defesa um defensor pblico do estado da Bahia e, apesar do empenho da defesa tcnica, o ru foi
condenado. Nessa situao, ao prolatar a sentena condenatria, resta vedado ao juiz
xar valor mnimo para a reparao dos danos causados pelo crime, ainda que existam
elementos nos autos que o justiquem, visto que o ru foi assistido pela DP. ( )
35) (DPU 2010 | CESPE) A reviso criminal, que um dos aspectos diferenciadores do
mero direito defesa e do direito ampla defesa, este caracterizador do direito
processual penal, tem por nalidade o reexame do processo j alcanado pela coisa
julgada, de forma a possibilitar ao condenado a absolvio, a melhora de sua situao
jurdica ou a anulao do processo. ( )
36) (Promotor/SE 2010 | CESPE) Compete ao tribunal de justia processar e julgar reviso criminal em que o ru condenado pelo juizado especial criminal, por praticar
crime de menor potencial ofensivo, pugne pela reforma de deciso. ( )
37) (Promotor/RO 2010 | CESPE) Acerca dos recursos e das aes penais autnomas, assinale a opo correta.
a) A soberania dos vereditos no tribunal do jri no absoluta, pois se admite reviso
criminal, ao na qual o ru que foi condenado pelo conselho de sentena poder
ser absolvido.
b) De acordo com o CPP, tm legitimidade para promover a reviso criminal o prprio ru, seu procurador legal, membro do MP e, em caso de morte do ru, o
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo do condenado.
c) A reviso criminal pode ser proposta a qualquer tempo, desde que no esteja
extinta a punibilidade, hiptese em que no ser possvel a reviso por falta de
interesse de agir.
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c) O tempo remido ser considerado como pena cumprida, para todos os efeitos.
d) Inaplicvel s hipteses de priso cautelar.
e) O juiz, em caso de falta grave, poder revogar at metade do tempo remido.
48) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A penitenciria destina-se a condenados pena privativa
de liberdade de recluso em regime fechado ou semiaberto. ( )
49) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A colnia agrcola, industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto. ( )
50) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) A cadeia pblica destina-se ao recolhimento de presos
provisrios e denitivos, estes condenados em regime aberto. ( )
G
1) E; 2) E; 3) C; 4) E; 5) C; 6)C; 7) C; 8) E; 9) E; 10) C; 11) C; 12) E; 13) E; 14) E; 15) C; 16) C; 17)
E; 18) C; 19) E; 20) E; 21) E; 22) E; 23) C; 24) E; 25) C; 26) C; 27) E; 28) E; 29) C; 30) E; 31) C;
32) E; 33) E; 34) E; 35) C; 36)E; 37) A; 38) E; 39) C; 40) ; 41) C; 42) C; 43) E; 44) E; 45) C;
46) E; 47) C; 48) E; 49) E; 50) E.
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Redao atual
(dada pela Lei n 12.432/2011)
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a
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Juzo competente
Militar, no exerccio de sua funo, pratica leso corporal contra vtima civil.
Justia Militar
Militar, no exerccio de sua funo, pratica tentativa de homicdio contra vtima civil.
Justia Militar
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O ru, militar da Marinha, apresentou-se fardado perante a vtima (civil), no estabelecimento comercial desta.
Declarou falsamente representar o Comando do 1 Distrito Naval e obteve a vantagem indevida, a aquisio de aparelhos de sonorizao, mediante a apresentao
de nota de empenho falsa em nome da Marinha. As mercadorias foram entregues
nas dependncias do Distrito Militar. Os fatos conguraram o crime de estelionato
do art. 251 do CPM.
Embora no tenha havido dano patrimonial contra as Foras Armadas, trata-se de
crime impropriamente militar, enquadrado na alnea b do inciso II do art. 9 do
CPM, tendo o ru se aproveitado de sua condio de militar para pratic-lo, alm de
ter utilizado documento militar falsicado. Ademais, o delito consumou-se em local
sob a administrao castrense.
Cdigo Penal Militar
Crimes militares em tempo de paz
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
II os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual denio na lei penal comum, quando praticados:
b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito
administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;
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Para a 2 Turma do STF no houve crime militar porque o local em que supostamente foi cometido o delito seria uma associao civil de direito privado e o fato
teria ocorrido no exerccio de atividade estranha funo militar, a afastar a congurao de crime dessa espcie.
Asseverou-se que a simples circunstncia de a Marinha haver disponibilizado instalaes para a referida entidade no transformaria esta em lugar sujeito administrao militar.
Ademais, destacou-se que a competncia da justia castrense no poderia ser ampliada indevidamente, a ponto de equiparar-se clube social a organizao militar.
Assinalou-se que por mais grave que tivesse sido a eventual prtica criminosa, ela
no teria reexo na ordem e na disciplina militares, cuja tutela seria a razo maior
de ser dessa justia.
Por m, ressalvou-se a possibilidade de renovao da persecutio criminis perante o
rgo competente da justia comum, desde que ainda no consumada a prescrio da pretenso punitiva do Estado.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, que indeferia a ordem ao fundamento de
tratar-se de crime militar, porque executado por militar, em dependncia de igual
natureza, em entidade que congregaria militares e seus familiares, contra menor,
lho de militar subordinado ao paciente.
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Assim, a Turma concluiu que a competncia para julgar A pelos crimes praticados
contra B (civil), C (civil) e D (militar) seria da Justia Estadual (Tribunal do Jri).
Determinado militar furtou diversos objetos do interior de uma caminhonete apreendida e que se encontrava no ptio da delegacia de polcia local.
A pergunta : trata-se de crime militar (peculato-furto art. 303, 2, do CPM)?
Para vericar a competncia da Justia Militar, preciso que o fato delituoso se
enquadre em uma das hipteses previstas no art. 9 do Cdigo Penal Militar:
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Assim, ainda que a conduta delitiva tenha sido facilitada em razo da particular
condio de policial militar, uma vez que ele conseguiu ter acesso ao ptio da delegacia de polcia sem ser vigiado, a ao delituosa no se subsumiu a nenhuma das
referidas hipteses legais para atrair a competncia do juzo militar.
Diante disso, o STJ declarou competente para o julgamento do feito a Justia estadual.
A, militar reformado das Foras Armadas, foi acusado de falsicar determinado documento e us-lo junto Caixa Econmica Federal a m de obter um emprstimo.
A estava respondendo a esse processo na Justia Militar da Unio.
O STF considerou que o delito praticado no ofendeu as organizaes militares,
tendo sido praticado contra a instituio nanceira, no caso, a Caixa Econmica
Federal (empresa pblica federal).
Logo, a competncia para julgar o crime no da Justia Militar e sim da Justia
Federal comum, nos termos do art. 109, IV, da CF/88:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de
bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
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Este julgado trata do caso de um militar que foi condenado pela prtica de ato de
libidinagem, crime militar previsto no art. 235 do Cdigo Penal Militar:
Pederastia ou outro ato de libidinagem
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso,
homossexual ou no, em lugar sujeito a administrao militar:
Pena: deteno, de seis meses a um ano.
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No entanto, a 2 Turma do STF entende que, embora o CPM faa referncia expressa somente sentena penal, o acrdo condenatrio que reforma a sentena
absolutria tambm tem o condo de interromper lapso prescricional.
3) Insuficincia de provas, uma vez que a condenao se basearia apenas no
relato da vtima.
O que decidiu a 2 Turma do STF: o argumento improcedente.
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Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima ganha maior relevo (importncia). Por se tratar de delito praticado sem testemunhas oculares, a narrativa
rme e harmnica da vtima possui signicativo valor probatrio.
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SIM. A 2 Turma do STF, ao julgar hiptese semelhante a esta, entendeu que, embora
o fato fosse nico, as imputaes eram distintas e os fatos bem delineadas, a permitir a submisso do paciente tanto justia estadual quanto justia militar.
Alm disso, asseverou-se que as referidas infraes penais tipicadas na legislao
extravagante e no CPM revestir-se-iam de autonomia e tutelariam bens jurdicos diversos, quais sejam, a sade pblica e a ordem administrativa militar, respectivamente.
Assim, concluiu-se pelo afastamento da assertiva de litispendncia.
Lembrando que o indivduo X responde pelo crime do art. 326 do Cdigo Penal Militar na Justia Militar e pelo delito do art. 37 da Lei n 11.343/2006 na Justia Comum.
11 PRISO PREVENTIVA
Mesmo na Justia Militar a decretao da custdia (priso) cautelar deve
atender aos requisitos previstos para a priso preventiva no art. 312 do CPP.
Esses requisitos devem ser demonstrados na fundamentao da deciso,
no sendo suciente a mera transcrio das palavras da lei.
STF. Segunda Turma. RHC 105776/PA, rel. Min. Celso de Mello, 22/05/2012.
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1) Somente h obrigatoriedade de intimao pessoal do ru em relao ao julgamento do acrdo, quando ele estiver preso.
A 1 Turma do STF, em julgado de 2012, por maioria, entendeu que no necessria
a dupla intimao. Principais argumentos:
A regra da dupla intimao seria aplicada apenas deciso de 1 grau (sentena),
mas no de 2 grau (acrdo);
Segundo o CPPM, somente haveria obrigatoriedade de intimao pessoal do ru
em relao ao julgamento do acrdo quando ele estivesse preso (arts. 288,
2, e 537);
A 1 Turma armou que o art. 537 do CPPM dever ser interpretado segundo a
regra prevista no art. 288, 2. Vejamos os dispositivos mencionados:
Art. 288. As intimaes e noticaes, para a prtica de atos ou seu conhecimento no curso do processo, podero, salvo determinao especial do juiz,
ser feitas pelo escrivo s partes, testemunhas e peritos, por meio de carta,
telegrama ou comunicao telefnica, bem como pessoalmente, se estiverem
presentes em juzo, o que ser certicado nos autos.
(...)
2 A intimao ou noticao ao advogado constitudo nos autos com poderes ad juditia, ou de ofcio, ao defensor dativo ou ao curador judicial, supre a
do acusado, salvo se este estiver preso, caso em que dever ser intimado ou
noticado pessoalmente, com conhecimento do responsvel pela sua guarda,
que o far apresentar em juzo, no dia e hora designados, salvo motivo de
fora maior, que comunicar ao juiz.
Intimao
Art. 537. O diretor-geral da Secretaria do Tribunal remeter ao auditor cpia
do acrdo condenatrio para que ao ru, seu advogado ou curador, conforme o caso, sejam feitas as devidas intimaes.
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Intimao
Art. 537. O diretor-geral da Secretaria do Tribunal remeter ao auditor cpia
do acrdo condenatrio para que ao ru, seu advogado ou curador, conforme o caso, sejam feitas as devidas intimaes.
1 Feita a intimao ao ru e ao seu advogado ou curador, ser enviada ao diretor-geral da Secretaria, para juntada aos autos, a certido da intimao passada pelo ocial de justia ou por quem tiver sido encarregado da diligncia.
CPP
Exposta a divergncia no STF sobre o tema, vamos agora estudar como o assunto abordado no Direito Processual Penal comum apenas para enriquecer
sua preparao:
Como funciona a intimao da SENTENA no Processo Penal comum:
O que diz o CPP
(art. 392)
Se for ru PRESO:
Exige-se a intimao pessoal do ru.
Se for ru SOLTO:
A intimao da sentena
poder ser feita pessoalmente ao ru OU ao defensor por ele constitudo.
STJ:
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dispositivo (II) (Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia. So Paulo: Atlas,
2012, p. 776).
Intimao do ru e de seu defensor do acrdo da apelao mediante publicao do dispositivo do acrdo no Dirio Ocial. Ato vlido. Desnecessidade
de intimao pessoal do ru e do defensor constitudo. Exigncia s pertinente intimao da sentena de primeiro grau.
(STF. HC 101643, rel. Min. Dias Tooli, Primeira Turma, julgado em 28/09/2010)
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Direito
Tributario
1 PRINCPIO DA LEGALIDADE E INSTITUIO DE TAXA
O valor cobrado pelo Tribunal de Justia para que o interessado possa desarquivar autos de processos ndos possui natureza jurdica de TAXA.
As taxas somente podem ser institudas por meio de lei em sentido estrito
(princpio constitucional da legalidade tributria).
Se essa taxa de desarquivamento instituda por Portaria do TJ, inconstitucional.
STJ. Corte Especial. AI no RMS 31.170-SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 18/04/2012.
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As custas e emolumentos judiciais e extrajudiciais so classicadas como taxa, segundo entendimento pacco do STJ e do STF.
Concluso 1: Este valor cobrado para o desarquivamento dos processos ndos possui natureza jurdica de TAXA.
Concluso 2: A taxa uma exao de natureza tributria (TRIBUTO). Logo, a taxa de
desarquivamento dos processos ndos deveria ter sido instituda por meio de lei em
sentido formal, conforme preconiza o princpio constitucional da legalidade estrita,
previsto no art. 150, I, da CF:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I EXIGIR ou aumentar TRIBUTO sem lei que o estabelea;
Como a taxa de desarquivamento de autos ndos foi instituda por Portaria (e no por
lei), ela inconstitucional por violao ao princpio da legalidade (art. 150, I, da CF/88).
2 IMUNIDADES
2.1 MAONARIA NO TEM DIREITO
IMUNIDADE TRIBUTRIA RELIGIOSA
A maonaria no considerada uma religio, razo pela qual no goza da
imunidade religiosa prevista no art. 150, VI, b, da CF/88.
STF. 1 Turma. RE 562351/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04/09/2012.
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Imunidade tributria
Imunidade tributria consiste na determinao de que certas atividades, rendas,
bens ou pessoas no podero sofrer a incidncia de tributos.
Trata-se de uma dispensa constitucional de tributo.
A imunidade uma limitao ao poder de tributar, sendo sempre prevista na prpria CF.
O art. 150, VI, b, da CF/88 prev que os templos de qualquer culto gozam de imunidade tributria quanto aos impostos. Vejamos a redao do dispositivo constitucional:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
VI instituir impostos sobre:
b) templos de qualquer culto;
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Assim, a imunidade incide no apenas sobre o templo (prdio destinado ao culto), mas sim sobre o patrimnio, a renda e os servios relacionados com as nalidades essenciais da igreja (STF RE 325.822/SP).
Desse modo, deve-se interpretar a expresso templos de qualquer culto como sendo entidade religiosa.
Imunidade subjetiva:
Essa imunidade classicada como subjetiva ou pessoal, considerando que outorgada em funo da condio pessoal da entidade religiosa. Em outras palavras,
imunidade subjetiva porque incide para beneciar uma pessoa (entidade religiosa).
O contrrio da imunidade subjetiva a imunidade objetiva, que incide sobre bens.
o caso, por exemplo, da imunidade sobre livros, jornais, peridicos e o papel
destinado sua impresso (art. 150, VI, d, da CF).
Patrimnio, renda e servios relacionados com as finalidades essenciais das entidades religiosas:
Essa imunidade abrange apenas o patrimnio, a renda e os servios relacionados
com as nalidades essenciais das entidades religiosas (art. 150, 4).
Exemplos dessa imunidade (a entidade religiosa no pagar os seguintes impostos):
Ex1: IPTU sobre o prdio utilizado para o culto.
Ex2: IPVA sobre o nibus utilizado pela igreja para evangelizar;
Ex3: ITBI sobre a aquisio de prdio onde funcionar a igreja;
Ex4: IR sobre os dzimos dos eis;
Ex5: ISS sobre os servios prestados pela igreja, como batismo, casamento etc.
Se a entidade religiosa possui um imvel e o aluga a um terceiro, esse bem imune (estar livre do pagamento de IPTU)?
SIM, desde que o dinheiro seja utilizado nas atividades essenciais da Igreja.
Smula 724-STF: Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao
IPTU o imvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI,
c, da Constituio, desde que o valor dos aluguis seja aplicado nas atividades
essenciais de tais entidades.
Obs: Apesar da smula referir-se imunidade do art. 150, VI, c, seu enunciado tambm se aplica imunidade religiosa prevista no art. 150, VI, b.
A entidade religiosa goza de imunidade tributria sobre o cemitrio utilizado
em suas celebraes?
Sim, desde que este cemitrio seja uma extenso da entidade religiosa. Nesse sentido, j decidiu o STF:
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No caso julgado pelo STF, o cemitrio analisado era uma extenso da capela destinada ao culto da religio anglicana, situada no mesmo imvel.
O tema enfrentado no julgado noticiado no julgado acima mencionado foi o seguinte:
A maonaria goza da imunidade religiosa?
NO. A 1 Turma do STF decidiu que as organizaes manicas no esto includas
no conceito de templos de qualquer culto ou de instituies de assistncia social
para ns de concesso da imunidade tributria prevista no art. 150, VI, b e c, da CF.
Segundo entendeu o STF, a maonaria seria uma ideologia de vida e no uma religio.
Logo, as organizaes manicas devem pagar IPTU e os demais impostos.
Obras consultadas
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributrio Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo, 2012.
SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
Neste julgado foi discutido se determinada entidade de previdncia privada gozaria ou no de imunidade tributria.
A discusso sobre o caso concreto no interessa para ns de concurso, razo pela
qual ser explicado aqui apenas a Smula 730 do STF, que foi o fundamento para
a deciso prolatada.
Smula 730-STF: A imunidade tributria conferida a instituies de assistncia
social sem ns lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituio, somente alcana
as entidades fechadas de previdncia social privada se no houver contribuio dos benecirios.
I
Imunidade tributria consiste na determinao de que certas atividades, rendas,
bens ou pessoas no podero sofrer a incidncia de tributos.
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Fechadas
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Ex: Previbosch (no qual a empresa Bosch contribui exclusivamente para a formao do fundo que garante o plano
de previdncia de seus funcionrios).
NO gozam de imunidade tributria, considerando que possuem ns lucrativos.
Portanto, somente sero imunes as entidades fechadas de previdncia social privada e nas quais no haja contribuio dos benecirios.
Por que essa distino?
A principal diferena entre a previdncia social e a assistncia social que a previdncia social contributiva (o benecirio tem que, antes de receber o benefcio,
contribuir para o sistema), enquanto que a assistncia social no contributiva (o
benecirio no precisa contribuir para receber o benefcio).
Logo, o STF construiu a teoria de que essas entidades de previdncia social somente poderiam ser equiparadas a entidades de assistncia social se fosse eliminada a circunstncia que diferencia uma da outra, qual seja, a necessidade de
contribuio do benecirio.
Assim, se uma entidade de previdncia social privada oferece o benecio da aposentadoria sem a necessidade de contribuio dos benecirios, isso signica que
ela atua como se fosse uma entidade de assistncia social. Desse modo, merece o
mesmo tratamento tributrio das entidades de assistncia social.
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Com base nesses dispositivos, algumas cooperativas sustentaram que gozariam de imunidade tributria e que, por isso, no deveriam pagar os tributos.
Essa tese foi aceita pelo STF?
NO. Segundo o STF, o fato de a Constituio determinar que seja estabelecido
adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo no veda a incidncia de impostos pelas sociedades cooperativas.
Vale ressaltar que ainda no foi editada a Lei Complementar a que se refere o art.
146, III, c, da CF. Alm disso, mesmo que seja editada essa Lei, no signica que
ela ir conferir imunidade/iseno s cooperativas considerando que a CF apenas
arma que dever ser dado adequado tratamento tributrio, mas no impondo
que se preveja a imunidade/iseno.
O art. 146, III, c, da CF, no implica imunidade ou tratamento necessariamente privilegiado s cooperativas. (AC 2.209-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento
em 02/03/2010).
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3 CRDITO TRIBUTRIO
3.1 PAGAMENTO INDEVIDO E REPETIO DE INDBITO
cabvel a repetio do indbito tributrio no caso de pagamento de
contribuio para custeio de sade considerada inconstitucional em controle concentrado, independentemente de os contribuintes terem usufrudo do servio de sade prestado pelo Estado.
Se o tributo pago era indevido, o contribuinte tem direito restituio
dos valores pagos (repetio do indbito) sem qualquer empecilho ou
outras consideraes.
STJ. 2 Turma. AgRg no AREsp 242.466-MG, rel. Min. Castro Meira, julgado em 27/11/2012.
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Tributos indiretos so aqueles que permitem a transferncia do seu encargo econmico para uma pessoa diferente daquela denida em lei como sujeito passivo.
Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS e IOF.
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Exemplo: X fez uma promessa de doao de um bem imvel s suas lhas. Por
conta desta promessa de doao, recolheu, em 29/12/98, o ITCMD.
O que ITCMD?
ITCMD a sigla de Imposto sobre a transmisso causa mortis e doao. Trata-se de
um imposto de competncia dos Estados e do DF.
A promessa de doao fato gerador do ITCMD?
No. O fato gerador do ITCMD
a transmisso,
por causa mortis (herana ou legado) ou
por doao,
de quaisquer bens ou direitos.
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A doao se concretizou?
No. Em razo de ao proposta pela ex-esposa de X, a aludida promessa de
doao foi declarada inecaz e o bem que seria doado foi registrado, por fora de
deciso judicial, em nome da ex-esposa.
Desse modo, a doao que tinha sido prometida no ocorreu.
Mas X tinha recolhido o imposto sobre a transmisso. O que ele fez?
Como X j havia pago o ITCMD, mas a doao no se concretizou, X formulou
um pedido Fazenda Pblica estadual requerendo a devoluo do imposto recolhido considerando que o fato gerador no ocorreu. O Fisco estadual negou o pedido.
Ao de repetio de indbito
Diante da negativa do Fisco, X props ao de repetio de indbito.
A ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual
o requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia paga indevidamente.
O que o STJ decidiu sobre a situao de X?
O STJ decidiu que X possui direito repetio de indbito, considerando que o
direito de ao para o contribuinte reaver a exao recolhida nasceu (actio nata)
com o trnsito em julgado da deciso judicial que anulou a promessa de doao e
que determinou o registro do bem em nome da ex-esposa. Tal deciso impediu a
realizao do negcio jurdico prometido e somente a partir desse momento restou
congurado o indbito tributrio pelo no aproveitamento do imposto recolhido.
A partir do trnsito em julgado desta deciso anulatria da promessa de doao foi
que iniciou o prazo de 5 anos para a repetio de indbito.
Aplica-se, ao caso, por analogia, o disposto no art. 168, II, do CTN:
Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
II na hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar denitiva
a deciso administrativa ou passar em julgado a deciso judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento, ressalvado o disposto no 4 do artigo 162, nos seguintes casos:
III reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria.
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Como j vimos, a ao de repetio de indbito (ou ao de restituio de indbito) a ao na qual o requerente pleiteia a devoluo de determinada quantia
paga indevidamente.
A ao de repetio de indbito, ao contrrio do que muitos pensam, no restrita
ao direito tributrio. Assim, por exemplo, se um consumidor cobrado pelo fornecedor e paga um valor que no era devido, poder ingressar com ao de repetio
de indbito para pleitear valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido
de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justicvel (art. 42,
pargrafo nico do CDC).
No mbito tributrio, o direito repetio de indbito est previsto no art. 165 do CTN.
Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situao:
X, proprietrio, aluga seu imvel a Y. No contrato de locao cou ajustado
que Y (locatrio) seria o responsvel pelo pagamento do IPTU. Desse modo, Y
efetuou o pagamento do referido imposto. Posteriormente, cou provado que o
Municpio cobrou o IPTU em um valor acima do que era devido.
Diante disso, quem ter direito de ingressar com a ao de repetio de indbito: X ou Y?
X (o proprietrio). Segundo o STJ, apenas o proprietrio do imvel tem legitimidade ativa para a ao de repetio de indbito de IPTU. Logo, o locatrio no
pode propor a ao de repetio de indbito tributrio do IPTU, uma vez que, luz
do art. 34 do CTN, ele no o contribuinte do imposto.
A relao tributria estabelecida entre a Fazenda e o proprietrio do imvel prevalece sobre qualquer estipulao contratual que determine que terceiro arcar com
o pagamento de IPTU, pois a referida avena no oponvel Fazenda.
Segundo o art. 123 do CTN, convenes particulares relativas responsabilidade
pelo pagamento de tributos no modicam a denio legal do sujeito passivo das
obrigaes tributrias correspondentes.
3.5 PRAZO PARA A RESTITUIO DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE NO CASO DE TRIBUTOS LANADOS POR HOMOLOGAO
Qual o prazo prescricional para obter a restituio do valor pago indevidamente no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao?
Para aes de repetio de indbito ajuizadas at 08/06/2005: 10 anos.
Para aes de repetio de indbito ajuizadas a partir de 09/06/2005: 5 anos.
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Antes de adentrar no julgado, para explicar esse tema, que difcil e repleto de detalhes, transcreveremos aqui, de forma indireta, algumas lies da excelente obra
de Ricardo Alexandre (Direito Tributrio Esquematizado. 6. ed. So Paulo: Mtodo,
2012, p. 420-422):
Pagamento indevido e repetio de indbito
Quem pagou tributo que no era devido possui direito restituio do valor pago
indevidamente. Esse direito est expressamente previsto no CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prvio protesto, restituio total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu
pagamento (...)
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Assim, a extino somente definitiva com a homologao feita pela autoridade fiscal, que poder ser expressa ou tcita.
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Lanamento de OFCIO
Lanamento por DECLARAO
O CT extinto na data do PAGAMENTO
O art. 4 da LC 118/2005 tentou dar carter retroativo a essa nova regra, armando
que ela seria expressamente interpretativa, de modo que poderia ser aplicada a
atos ou fatos pretritos, conforme autoriza o art. 106, I, do CTN.
Vejamos o art. 4 da LC 118/2005 e o art. 106 do CTN:
LC 118/2005:
Art. 4 Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias aps sua publicao, observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172,
de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio Nacional.
Cdigo Tributrio Nacional
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a
aplicao de penalidade infrao dos dispositivos interpretados;
STF
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de 08/06/2005).
Como se v, o STJ decidiu inicialmente de um modo e o STF, posteriormente, entendeu de forma diferente.
Vejamos com um exemplo a diferena entre as duas posies:
Joo fez pagamento indevido de Imposto de Renda (imposto sujeito lanamento por homologao) em abril de 2003.
Em 15 de junho de 2009, ajuizou ao de repetio de indbito.
Ocorreu a prescrio?
Para a 1 corrente: No. A partir de abril de 2003 haveria mais 10 anos para o
ajuizamento da ao de repetio de indbito.
Para a 2 corrente: SIM. Como Joo ingressou com a ao aps a LC 118/2005,
o prazo prescricional foi de 5 anos contados do pagamento, ou seja, houve a
prescrio em abril de 2008.
Qual entendimento prevaleceu?
Por se tratar de matria envolvendo a interpretao da lei em face da CF, prevaleceu a posio do STF.
Assim, no julgado noticiado neste informativo, o STJ arma expressamente que
est superando seu antigo entendimento para se adequar posio do STF.
Portanto, o que atualmente prevalece, de forma pacca, a posio do STF (2
corrente).
Resumindo: Qual o prazo prescricional para obter a restituio do valor pago
indevidamente no caso de tributos sujeitos a lanamento por homologao?
Para as aes de repetio de indbito ajuizadas at o dia 08/06/2005: 10
anos, contados da data do pagamento.
Para as aes de repetio de indbito ajuizadas a partir de 09/06/2005: 5
anos, contados da data do pagamento.
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O art. 161 do CTN, por sua vez, determina que os juros de mora devero incidir
sobre o crdito tributrio, ou seja, sobre o tributo e mais a multa:
Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de garantia
previstas nesta Lei ou em lei tributria.
4 PRESCRIO
A prescrio da ao de execuo scal interrompe-se com o despacho
do juiz que ordena a citao do executado. No entanto, esta interrupo
retroage data do ajuizamento da execuo, considerando que o art. 174,
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Depois de o crdito tributrio ter sido constitudo, o contribuinte dever pagar o tributo.
E o que acontece se o contribuinte no paga?
O crdito tributrio inscrito em dvida ativa e, aps esta inscrio, a Fazenda Pblica
poder ajuizar a ao de execuo scal a m de cobrar coativamente o contribuinte.
Qual o prazo para a Fazenda Pblica ajuizar a execuo fiscal?
5 anos, contados da data de constituio denitiva do crdito.
Aps este prazo, opera-se a prescrio e a Fazenda no mais poder propor a execuo.
Prescrio a perda do direito subjetivo de a Fazenda ajuizar a execuo scal contra
o contribuinte.
Em suma, opera-se a prescrio quando a Fazenda Pblica no prope, no prazo de
5 anos da constituio do crdito tributrio, a ao de execuo scal para obter a
satisfao coativa do crdito tributrio.
A prescrio causa extintiva do crdito tributrio (art. 156, V, do CTN).
Termo inicial da prescrio: constituio definitiva do crdito tributrio
CTN/Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituio denitiva.
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Exemplo:
O STJ considera aplicvel a Sm. n 106 s execues scais. Nesse sentido: REsp
1.111.124-PR, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 22/04/2009.
Redao anterior do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN:
A redao anterior do art. 174, pargrafo nico, I, do CTN previa:
Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:
I pela citao pessoal feita ao devedor;
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O crdito-prmio de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) acaba por diminuir a carga tributria, aumentando, indiretamente, o lucro da empresa, considerando que reduz os gastos da empresa.
Assim, como o crdito-prmio de IPI representa um acrscimo patrimonial para a
empresa, ele deve ser considerado lucro, de modo que passa a integrar a base de
clculo do imposto de renda.
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C
Principais caractersticas do imposto:
Plurifsico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princpio da
no-cumulatividade;
Real: as condies da pessoa so irrelevantes;
Proporcional: no progressivo;
Fiscal: tem como funo principal a arrecadao.
F
Eduardo Sabbag arma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos
geradores (Manual de Direito Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
Circulao de mercadorias;
Prestao de servios de transporte intermunicipal;
Prestao de servios de transporte interestadual;
Prestao de servios de comunicao.
S
LC 87/96:
Art. 2 O imposto incide sobre:
(...)
III prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio,
inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a
repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
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Resumindo:
O ICMS um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a
prestao onerosa de servios de comunicao.
Existem alguns servios prestados pelas empresas que so acessrios aos
servios de comunicao. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc.
No incide ICMS sobre a prestao de servios acessrios aos servios de
comunicao.
STJ. 1 Seo. REsp 1.176.753-RJ, rel. originrio Min. Napoleo Nunes Maia Filho, red. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/11/2012.
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A energia eltrica considerada mercadoria para fins de ICMS? Quando ocorre a circulao (compra e venda) de energia eltrica, haver incidncia de ICMS?
SIM. A energia eltrica classicada como mercadoria, havendo pagamento de ICMS.
Em verdade, a prpria CF/88 catalogou a energia eltrica como mercadoria para ns
de ICMS (art. 155, 2, X, b, e 3).
Algumas concluses sobre o ICMS e a energia eltrica:
No caso da energia eltrica, o nosso sistema tributrio adotou como elemento
temporal da hiptese de incidncia do ICMS o consumo, vale dizer, o momento em
que a energia, saindo da rede eltrica, utilizada pelo estabelecimento consumidor. Em outras palavras, o ICMS incide por ocasio do consumo da energia eltrica.
O fato gerador do ICMS apenas se aperfeioa, fazendo com que surja a obrigao
tributria, com o fornecimento da energia eltrica ao consumidor final.
Se a venda de energia eltrica envolver mais de um Estado, o ICMS dever ser
recolhido ao Estado de destino, onde situado o consumidor final. Desse modo, o
elemento espacial do ICMS-Energia o local onde consumida a energia.
As empresas distribuidoras de energia eltrica so responsveis, na qualidade de
substitutas tributrias, pelo recolhimento do imposto que ser devido ao Estado
de destino.
O ICMS deve incidir sobre o valor da energia eltrica efetivamente consumida,
isto , a que for entregue ao consumidor, a que tenha sado da linha de transmisso e entrado no estabelecimento da empresa. Assim, a energia eltrica s
gerada e s circula quando h consumo (STJ REsp 960.476/SC).
Feitas essas explicaes, vejamos o que foi debatido pelo STJ: Se a energia for
furtada antes da entrega ao consumidor final, mesmo assim poder haver a
cobrana do ICMS? Se ocorre furto de energia eltrica (exs: adulterao de medidores, gato etc.), haver mesmo assim incidncia de ICMS?
NO.
Roque Antnio Carraza explica que, para que haja incidncia do ICMS-Energia
Eltrica imprescindvel que ocorra uma operao jurdica com o consumidor nal.
Assim, s h que se falar em nascimento do dever de pagar ICMS quando o fornecimento de energia eltrica decorrer de um negcio jurdico regular.
Logo, o ICMS deixa de ser devido nos casos em que a energia eltrica se perde,
quer por razes fsicas (vazamentos no sistema), quer por motivos de ordem
criminal (furto).
que, inexistindo consumo regular, ausente est pelo menos sob a ptica do
Direito Tributrio qualquer operao relativa ao fornecimento de energia eltrica (ICMS. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 272-273).
O STJ, considerando esse entendimento de Carraza e de outros doutrinadores,
chegou s seguintes concluses:
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Trata-se de ADI proposta pela OAB contra uma Lei do Estado da Paraba que trata
sobre ICMS (Lei 9.582/2011).
A referida Lei permite que o Estado da Paraba cobre ICMS nas operaes interestaduais em que o destinatrio da mercadoria estiver localizado na Paraba, independentemente de se tratar de consumidor nal (contribuinte do tributo) ou de
mero intermedirio.
ICMS
CF/88
ICMS
1 regra
2 regra
3 regra
Se o adquirente no for
consumidor nal.
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Ex: supermercado do PE
adquire computadores de
SP como consumidor nal,
ou seja, os computadores
no sero para revenda,
mas sim para uso prprio.
Ex: supermercado de PE
compra computadores de
empresa de SP para revender em suas lojas no Recife.
Alquota interestadual na
operao de SP com destino a PE = 7%.
Esta situao tem crescido bastante com o incremento das compras pela
internet.
ICMS
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destinatrio da mercadoria estiver localizado em seu territrio, independentemente de se tratar de consumidor nal (contribuinte do tributo) ou de mero intermedirio. Com isso, tais leis violam as regras 2 e 3 acima expostas.
Estas leis (como a da Paraba) seguem modelo aprovado no Protocolo ICMS
21/2011, do Confaz, adotado por alguns Estados-membros da Federao e pelo DF,
com o objetivo de neutralizar a alegada injustia do modelo de tributao do ICMS
estabelecido pela Constituio.
Em suma, o Confaz aprovou este Protocolo, que serviu de base para a Lei, alegando que o modelo de tributao do ICMS injusto com alguns Estados e que esta
injustia tem crescido ainda mais com o aumento do comrcio eletrnico, no qual
ca muito mais fcil para os consumidores do Estado da Paraba, por exemplo,
adquirirem produtos de outros Estados.
M
A medida cautelar suspendendo a Lei j havia sido concedida
O Ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI, no nal de 2011, concedeu a medida
cautelar, de forma monocrtica, para suspender, com eccia ex tunc, a aplicao
da Lei 9.582/2011 do Estado da Paraba.
Neste julgamento, aqui explicado, o Plenrio do STF referendou (raticou) a deciso do Relator.
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(i)
O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato de locao no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
Opes do arrendatrio:
Ao nal do leasing, o arrendatrio ter trs opes:
Renovar a locao, prorrogando o contrato;
No renovar a locao, encerrando o contrato;
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Obs: muito comum, na prtica, que o contrato j estabelea que o valor residual
ser diludo nas prestaes do aluguel. Assim, o contrato prev que o arrendatrio
j declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga tambm o valor residual de forma parcelada.
O que o leasing internacional?
Ocorre quando uma empresa situada no Brasil celebra contrato de leasing com um
arrendador para trazer ao pas um bem fabricado no exterior.
H incidncia de ICMS no caso de leasing internacional?
Depende:
Incidncia
No incidncia
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(i)
O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato de locao no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao nal do prazo do ajuste,
comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).
Vale ressaltar que o leasing contrato complexo e, apesar das semelhanas, no se
confunde com os contratos de aluguel, de compra e venda ou de mero nanciamento.
Opes do arrendatrio:
Ao nal do leasing, o arrendatrio ter trs opes:
Renovar a locao, prorrogando o contrato;
Encerrar o contrato, no mais renovando a locao;
Comprar o bem alugado, pagando o valor residual.
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Leasing OPERACIONAL
Leasing DE RETORNO
(Lease back)
Normalmente, a inteno
da arrendatria , ao nal do contrato, exercer
seu direito de compra do
bem.
Normalmente, a inteno
da arrendatria , ao nal
do contrato, NO exercer seu direito de compra do bem.
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A partir da LC n 116/2003
9 PIS/PASEP
9.1 INCIDE PIS SOBRE A RECEITA DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS
Incide contribuio ao PIS sobre as receitas decorrentes da prestao de
servios advocatcios de sociedade de advogados.
STJ. 2 Turma. REsp 1.283.410-PE, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 20/09/2012.
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Fato gerador
Base de clculo
Faturamento mensal
Pagamento de salrios
Folha de pagamentos
Arrecadao de receitas
ou transferncias correntes e de receitas de capital
(arts. 1 e 2 da Lei n
10.637/2002)
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S
Servios sociais autnomos so pessoas jurdicas de direito privado, sem ns lucrativos, criadas por lei, e que se destinam a prestar assistncia ou ensino a certas
categorias sociais ou grupos prossionais. No integram a Administrao Pblica
direta ou indireta, sendo considerados entes paraestatais.
Os servios sociais autnomos so tambm conhecidos como sistema S pelo fato
de geralmente comearem com a letra S e por estarem ligadas aos Sindicatos.
Exemplos: SESI, SENAC, SESC, SENAI, SEBRAE, SEST, SENAT etc.
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C
Os servios sociais autnomos so mantidos por meio de contribuio compulsria paga pelos empregadores com base na folha de salrios. Esta contribuio possui natureza jurdica de tributo, sendo chamada de Contribuio para os servios
sociais autnomos e est prevista no art. 240 da CF/88:
Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuies compulsrias dos empregadores sobre a folha de salrios, destinadas s entidades privadas de servio social e de formao prossional vinculadas ao sistema sindical.
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E
As empresas prestadoras de servios s no iro pagar a contribuio ao Sesc e
Senac se estiverem vinculadas a outro servio social autnomo.
Ex1: As empresas prestadoras de servios rurais no contribuem para o Sesc e
Senac porque integram e contribuem para o Senar (Servio Nacional de Aprendizagem Rural).
Ex2: As empresas prestadoras de servios de transporte rodovirio, locao de veculos, transporte de valores e distribuio de petrleo no contribuem para o Sesc
e Senac porque integram e contribuem para o Sest (Servio Social de Transportes)
e Senat (Servio Nacional de Aprendizagem em Transportes).
11 TEMAS DIVERSOS
11.1 AO CAUTELAR FISCAL E PARCELAMENTO
Se foi requerido o parcelamento aps a constrio patrimonial ocorrida na
ao cautelar scal e aps o ajuizamento da execuo scal no poder
esta constrio ser desconstituda.
STJ. 2 Turma. REsp 1.272.414-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24/04/2012.
M
Vamos fazer inicialmente um rpido esclarecimento sobre o que seja medida cautelar scal:
A medida cautelar scal uma ao cautelar, proposta pela Fazenda Pblica contra o sujeito passivo do crdito scal, com o objetivo de garantir que o provimento
da execuo scal seja til quando chegar ao seu nal.
A medida cautelar scal regulamentada pela Lei n 8.397/92.
Por meio da ao cautelar scal a Fazenda Pblica pleiteia que o Judicirio decrete
a indisponibilidade dos bens do requerido, at o limite da satisfao da obrigao.,
fazendo com que a execuo scal que garantida.
P
O parcelamento do crdito tributrio suspende a sua exigibilidade:
CTN / Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:
VI o parcelamento.
S
A Unio ajuizou ao cautelar scal contra o contribuinte X e conseguiu a indisponibilidade de seus bens.
A Unio ajuizou a execuo scal.
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O contribuinte X requereu ento o parcelamento do crdito tributrio aps a realizao da constrio patrimonial e ajuizamento da execuo scal.
certo que a o parcelamento suspende a execuo do crdito tributrio (art. 151, VI,
CTN). Contudo, o STJ decidiu que, se a suspenso da exigibilidade do crdito em razo do parcelamento for posterior constrio, ou a garantia permanece na medida
cautelar scal, ou se transfere para a execuo scal, na qual poder ser pleiteada
a sua substituio, conforme a ordem prevista no art. 655 do CPC. O que no pode
ocorrer o crdito tributrio car sem garantia alguma, j que a constrio foi realizada antes mesmo do pedido de parcelamento e j havia execuo scal em curso.
O antigo Tribunal Federal de Recursos possua uma smula sobre o assunto que
ainda hoje invocada pelo STJ:
Smula 138-TFR: A pena de perdimento de veiculo, utilizado em contrabando
ou descaminho, somente se justica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietrio na prtica do ilcito.
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(art. 174, pargrafo nico, IV, do CTN), na medida em que representa consso
extrajudicial do dbito.
Dessa forma, o crdito tributrio submetido ao aludido programa ser extinto se
houver quitao integral do parcelamento, ou, ao contrrio, retomar a exigibilidade em caso de resciso do programa, hiptese em que o prazo prescricional
ser reiniciado, uma vez que, como foi dito, a submisso do crdito ao programa
representa causa de interrupo, e no de suspenso, da prescrio.
Ocorre que, no caso do Res, o Fisco, atento aos princpios do contraditrio e da
ampla defesa, prev a obrigatoriedade de instaurao de processo administrativo
para a excluso de tal regime de parcelamento, nos moldes da Resoluo CG/Res
9/2001, com as alteraes promovidas pela Resoluo CG/Res 20/2001.
Assim, considerando o fato de que o STJ possui entendimento de que a instaurao
do contencioso administrativo, alm de representar causa de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, amolda-se hiptese do art. 151, III, do CTN razo
pela qual perdurar a suspenso da exigibilidade at deciso nal na instncia administrativa , deve ser prestigiada a orientao de que, uma vez instaurado o contencioso administrativo, a exigibilidade do crdito tributrio e, com ela, a uncia
da prescrio somente ser retomada aps a deciso nal da autoridade scal.
Logo, caso o devedor tributrio tenha sido excludo do REFIS, o prazo prescricional
para cobrana do tributo somente se inicia com a deciso nal da autoridade scal
aps o processo administrativo instaurado para a excluso do programa.
12 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
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1) (Juiz TJ/PA 2012 | CESPE) Em razo da imunidade constitucional conferida aos templos
de qualquer culto, os entes federativos so impedidos de cobrar ou instituir taxas e
impostos sobre o patrimnio e os servios relacionados com as nalidades essenciais
dos templos, mas no sobre as rendas decorrentes das contribuies dos is. ( )
2) (Juiz TJ/CE 2012 | CESPE) Ao interpretar o dispositivo constitucional que veda a instituio
de imposto sobre templos de qualquer culto, o STF entende que a imunidade limita-se aos
prdios destinados ao culto. ( )
3) (Juiz TJ/ES 2012 | CESPE) A CF confere benefcio de iseno tributria aos templos
religiosos, ou seja, sobre eles conferida, pela ordem constitucional, exonerao de
obrigao de pagar tributos. ( )
4) (Auditor SEFAZ/RJ 2011 | FGV) Os templos de qualquer culto no podero ser tributados em relao ao IPTU e s taxas de contribuio de melhoria. ( )
5) (Advogado do Senado 2008 | FGV) Em determinado municpio houve a cobrana de IPTU
sobre rea que a Sociedade da Igreja de So Jorge utiliza como cemitrio. Essa cobrana:
a) legal, pois a norma imunizante inscrita no artigo 150, VI, b, refere-se to-somente
aos templos de qualquer natureza.
b) constitucional, pois a imunidade do artigo 150, VI, b, s compreende os templos e
a casa dos celebrantes.
c) inconstitucional, por ferir o disposto no artigo 150, VI, b, que protege a liberdade
de expresso religiosa.
d) vlida, se car provado que h recursos arrecadados com a explorao do cemitrio.
e) inecaz, em face da iseno de que os templos gozam, bem como todas as atividades relacionadas liberdade religiosa.
6) (Juiz TJ/PB 2011) De acordo com o CTN, so apenas duas as espcies de obrigao
tributria: a principal e a acessria. ( )
7) (Auditor SEFAZ/RJ 2011) A obrigao tributria de contedo patrimonial chamada de obrigao principal, ao passo que a acessria se caracteriza pela prestao de
contedo no patrimonial, consubstanciada em obrigaes de fazer e no fazer. Entretanto, a no observncia da obrigao acessria tem o condo de convert-la em
principal relativamente penalidade pecuniria. ( )
8) (Auditor SEFAZ/RJ 2011) De modo anlogo obrigao civil, a obrigao tributria
acessria decorre da obrigao principal. Nesse diapaso, tambm pode se dizer que,
extinta a obrigao principal, extinta est a obrigao acessria, mas a extino da obrigao acessria no implica, necessariamente, a extino da obrigao principal. ( )
9) (DPU 2010 | CESPE) Compete aos municpios instituir o ISS sobre o leasing nanceiro,
uma vez que o leasing contrato complexo e no se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operao de crdito. ( )
10) (Juiz Federal/TRF2 2011 | CESPE) A Resoluo n 2.039 do BACEN prev duas espcies
de leasing: o nanceiro e o operacional, e a doutrina registra, ainda, a modalidade especca denominada lease back ou leasing back, que se caracteriza pelo fato de o bem j ser
da arrendadora, que apenas o aluga ao arrendatrio, sem o custo inicial da aquisio. ( )
G
1) E; 2) E; 3) E; 4) E; 5) C; 6) C; 7) C; 8) E; 9) C; 10) E.
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Direito
Previdenciario
1 SEGURADO ESPECIAL
O fato de um dos integrantes da famlia exercer atividade incompatvel com
o regime de economia familiar no descaracteriza, por si s, a condio de
segurado especial dos demais componentes.
STJ. 1 Seo. REsp 1.304.479-SP, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 10/10/2012 (recurso repetitivo)
O segurado especial a nica espcie de segurado que denida pela prpria CF:
Art. 195 (...) 8 O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatrio rurais
e o pescador artesanal, bem como os respectivos cnjuges, que exeram
suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuiro para a seguridade social mediante a aplicao de
uma alquota sobre o resultado da comercializao da produo e faro
jus aos benefcios nos termos da lei. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98)
R
Quem engloba: produtor parceiro meeiro arrendatrio pescador artesanal.
Residente: deve residir em imvel rural ou aglomerado urbano ou rural prximo
a ele.
Tamanho da propriedade: a rea no poder ultrapassar o limite de 04 mdulos
fiscais, salvo se comprovada, nos autos, a sua explorao em regime de economia familiar (Sm. 30 TNU). Nas atividades de seringueiro ou extrativista vegetal
no h limitao ao tamanho da propriedade.
Economia familiar: devem exercer suas atividades individualmente ou em regime de economia familiar.
Sem empregados permanentes: no podem ter empregados permanentes
(mas podem ter o auxlio eventual de terceiros).
Contribuio: alquota sobre o resultado da comercializao da produo.
Direito Previdencirio | 1003
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Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade inferior a 14 anos e realizada em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para
ns previdencirios.
A proibio do trabalho s pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefcio dos menores e no deve ser arguida para prejudic-los.
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A jurisprudncia do STJ rme no sentido de que, para concesso de aposentadoria por idade rural, no se exige que a prova material do trabalho agrcola se rera
a todo o perodo de carncia, desde que haja prova testemunhal apta a ampliar a
eccia probatria dos documentos, isto , se as testemunhas conrmarem a prtica de atividade rural no mesmo lapso.
possvel a concesso de aposentadoria por idade a rurcola, em caso de comprovao da condio de lavrador do marido da requerente por meio de certido
de casamento, certido de bito e extrato de penso rural, alm de depoimento
de testemunhas.
A condio de trabalhadora rural da mulher decorre da extenso da qualidade de
agricultor do marido.
Em resumo, a certido de casamento da requerente da aposentadoria, onde consta
a qualicao de lavrador do marido, apta a comprovar a sua condio de rurcola, afastando a aplicao do enunciado da Smula n 149 do STJ:
Smula 149-STJ: A prova exclusivamente testemunhal no basta comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de benefcio previdencirio.
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J
Conceito
A justicao uma ao judicial que tem por objetivo justicar (provar) a existncia de algum fato ou relao jurdica que o autor alega que exista ou tenha existido.
A nalidade da justicao , portanto, unicamente a de produzir a prova sobre o
fato ou a relao jurdica.
Finalidade do requerente em obter essa prova
O autor da justicao quer obter essa prova para que esse fato ou relao jurdica que documentada ou para utilizar essa prova em um outro processo judicial
ou administrativo.
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A citao dos interessados no para apresentar defesa, mas para comparecerem na audincia de inquirio das testemunhas e, se quiserem, contradit-las,
reinquiri-las e manifestarem-se sobre os documentos:
Art. 864. Ao interessado lcito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e
manifestar-se sobre os documentos, dos quais ter vista em cartrio por 24
(vinte e quatro) horas.
Art. 865. No processo de justicao no se admite defesa nem recurso.
Sentena
O juiz ir, ento, colher o depoimento das testemunhas arroladas pelo autor e, ao
nal, lavrar uma sentena.
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Nessa sentena, o juiz analisa se foi provado, pelas testemunhas, o fato alegado pelo autor?
NO. O juiz no se pronunciar sobre o mrito da prova, limitando-se a vericar se
foram observadas as formalidades legais para a colheita dos depoimentos (pargrafo nico do art. 866 do CPC).
Assim, na sentena da justicao, o juiz no examina a veracidade do fato alegado
pelo autor. O juiz, na justicao, atua apenas como um coletor da prova testemunhal, scalizando ainda para que o processo obedea aos trmites previstos na lei.
J
Algumas vezes a pessoa, no momento de ingressar com o requerimento de aposentadoria, percebe que no dispe dos documentos necessrios que comprovem que
prestou servios para determinados empregadores. Isso mais comum nos casos
de vnculos trabalhistas bem antigos em que a empresa nem mais existe atualmente.
Nesses casos, comum que essa pessoa se valha do processo de justificao judicial.
STF
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Ocorre que o TCU considerou que esse tempo de servio no ficou satisfatoriamente provado pela justificao judicial. O TCU poderia fazer isso?
SIM. Segundo decidiu a 1 Turma do STF, o processo de justicao, no qual inexiste contraditrio e o juiz restringe-se a conrmar a produo regular da prova, no
constitui, isoladamente, meio hbil demonstrao do tempo de servio prestado
para ns de aposentadoria.
Assim, o pronunciamento judicial na justicao no torna estreme de dvida o tempo
de servio, ou seja, no faz com que esse perodo de tempo seja considerado como
provado de forma absoluta, podendo, portanto, ser recusado pela Administrao.
10 AUXLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA
Somente possvel a acumulao do auxlio-acidente com proventos de
aposentadoria se a leso incapacitante e a concesso da aposentadoria forem anteriores Lei n 9.528/97.
Aps a Lei n 9.528/97 passou a ser expressamente vedada a acumulao
do auxlio-acidente com qualquer aposentadoria.
STJ. 1 Seo. REsp 1.296.673-MG, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22/08/2012 (recurso repetitivo)
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Desse modo, a jurisprudncia do STJ pacca no sentido de que somente possvel a acumulao do auxlio-acidente com proventos de aposentadoria quando a
ecloso da doena incapacitante e a concesso da aposentadoria forem anteriores
alterao do art. 86, 2 e 3, da Lei n 8.213/1991, promovida pela MP n 1.59614/1997, que posteriormente foi convertida na Lei n. 9.528/1997.
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Logo, a jurisprudncia do STJ pacicou o entendimento de que, por falta de amparo legal, no h como estender a penso por morte ao lho do segurando at que
este complete 24 anos de idade, ainda que ele seja estudante universitrio.
(...) Esta Corte Superior perlha entendimento no sentido de que, havendo lei
estabelecendo que a penso por morte devida ao lho invlido ou at que
complete 21 (vinte e um) anos de idade, no h como, mngua de amparo
legal, estend-la at aos 24 (vinte e quatro) anos de idade quando o benecirio for estudante universitrio. (...)
(REsp 1269915/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/10/2011).
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Itlia para o seu portador ou o diploma da Cruz de Aviao para os tripulantes de aeronaves engajados em misses de patrulha.
STJ. 3 Seo. AR 3.830-SC, rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ/RS), julgada em
09/05/2012.
No faz jus penso especial prevista no art. 53, II, do ADCT o militar que apenas
tenha prestado servio em zona de guerra, sem comprovar a participao no conito nos termos previstos no art. 1 da Lei n 5.315/1967.
No caso, a viva de militar da Aeronutica juntou documentao diversa da prevista na lei para comprovar a condio de ex-combatente do marido, qual seja,
certido emitida pelo comandante da Base Area na qual o militar serviu.
O referido documento no indicou qualquer participao do militar em operaes
de guerra. Apesar disso, a Terceira Seo do STJ, em 2005, com base na certido,
concedeu a penso de ex-combatente viva.
Essa deciso transitou em julgado e a Unio props ao rescisria por violao
literal de dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC).
No julgamento da ao rescisria, o Min. Relator registrou que o acrdo proferido
anteriormente pela Terceira Seo realmente violou o disposto no art. 1 da Lei n
5.315/1967, pois no poderia aceitar outros meios de prova seno aqueles elencados na legislao de regncia, que foi recepcionada pela CF.
Assim, foi reiterado o posicionamento de que os integrantes da Fora Area Brasileira somente podero ser considerados ex-combatentes se tiverem participado
efetivamente das operaes de guerra, situao comprovada pelo diploma da Medalha de Campanha da Itlia para o seu portador ou o diploma da Cruz de Aviao
para os tripulantes de aeronaves engajados em misses de patrulha.
Com esses argumentos, foi julgada procedente a ao rescisria por violao literal
de dispositivo de lei (art. 485, V, do CPC).
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia assegura a possibilidade
de cumulao dos benefcios previdencirios com a penso especial de ex-combatente, desde que no possuam o mesmo fato gerador.
O Tribunal a quo, com esteio nas provas dos autos, reconheceu que a penso especial e o benefcio previdencirio recebidos pela autora tinham o
mesmo fato gerador, qual seja, a condio de ex-combatente do falecido.
Logo, no era possvel a acumulao dos dois benefcios.
STJ. 1 Turma. AgRg no REsp 1314687/PE, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em
27/11/2012.
Assim, por exemplo, a pessoa no pode receber a penso especial por ser ex-combatente da 2 Guerra e, ao mesmo tempo, perceber a penso por ser viva
de um ex-combatente.
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Como vimos acima, as pessoas que tenham participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, assim como seus dependentes, possuem direito a uma
penso especial prevista no art. 53, II e III, do ADCT da CF/88 e na Lei n 8.059/90.
A penso especial devida ao ex-combatente e, somente em caso de sua morte,
ser revertida aos dependentes (art. 6 da Lei).
No caso concreto, o autor, na condio de lho invlido de ex-combatente falecido
em 05/11/2001, ajuizou ao ordinria para obter o reconhecimento do direito
penso especial titulada pelo seu genitor.
A Fazenda Pblica alegou a prescrio.
Ocorre que a penso de ex-combatente, nos termos do art. 53, II, do ADCT, pode
ser requerida a qualquer tempo. Alm disso, o autor encontrava-se interditado em
razo de sua incapacidade mental. Logo, sendo pessoa absolutamente incapaz,
contra ele no corre a prescrio, nos termos do art. 198, I, do CC:
Art. 198. Tambm no corre a prescrio:
I contra os incapazes de que trata o art. 3;
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida
civil:
II os que, por enfermidade ou decincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
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N
A Lei o denomina de Benefcio de Prestao Continuada.
Alguns sinnimos empregados por outros autores: Amparo Assistencial, Benefcio Assistencial ou LOAS (que o prprio nome da lei).
E
Pagamento de um salrio-mnimo por ms:
pessoa com deficincia; ou
ao idoso com 65 anos ou mais.
Desde que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem
de t-la provida por sua famlia.
. 20, 3)
Como vimos acima, o STJ possua o entendimento de que, ainda que a pessoa no
se enquadrasse no critrio previsto neste art. 20, 3 (renda mensal per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo) ela poderia receber o benefcio assistencial se conseguisse comprovar, por outros meios, sua situao de miserabilidade.(STJ. 1 Turma.
AgRg no AREsp 202.517-RO, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 2/10/2012).
Em abril de 2013, o Plenrio do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade deste 3 do art. 20 da Lei 8.742/93 por considerar que o referido critrio
est defasado para caracterizar a situao de miserabilidade (RE 580963/PR, rel.
Min. Gilmar Mendes, 17 e 18.4.2013).
O STF, concordando com a posio adotada pelo STJ e pela jurisprudncia dos
Juizados Especiais Federais, armou que, para aferir que o idoso ou deciente no
tem meios de se manter, o juiz est livre para se valer de outros parmetros, no
estando vinculado ao critrio da renda per capita inferior a 1/4 do salrio-mnimo
previsto no 3 do art. 20.
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O Min. Gilmar Mendes armou, ainda, que a economia brasileira mudou completamente nos ltimos 20 anos. Desde a promulgao da Constituio, foram realizadas
signicativas reformas constitucionais e administrativas com repercusso no mbito
econmico e nanceiro. A inao galopante foi controlada, o que tem permitido
uma signicativa melhoria na distribuio de renda. Tais modicaes proporcionaram que fossem modicados tambm os critrios para a concesso de benefcios
previdencirios e assistenciais que podem ser mais mais generosos que o parmetro de 1/4 do salrio mnimo mencionada no 3 do art. 20 acima referido.
O Relator esclareceu que, atualmente, os programas de assistncia social no Brasil
utilizam o valor de meio (1/2) salrio mnimo como referencial econmico para a
concesso de benefcios. Ele ressaltou que este um indicador bastante razovel e
que, portanto, o critrio de 1/4 do salrio mnimo utilizado pela LOAS est completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famlias.
T
1) Para receber esse benefcio necessrio que a pessoa contribua ou tenha contribudo para a seguridade social?
NO. Trata-se de um benefcio de assistncia social, que ser prestado a quem dele
necessitar, independentemente de contribuio seguridade social. A assistncia
social caracterizada por ser um sistema no-contributivo, ou seja, prestada independentemente de contribuio.
2) Vale ressaltar que o amparo assistencial no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime,
salvo os da assistncia mdica e da penso especial de natureza indenizatria.
3) Quem paga esse benefcio?
Os recursos so da Unio. O INSS o rgo responsvel pela concesso, execuo
e manuteno do benefcio. Assim, a competncia para julgar aes que discutam
esse benefcio da Justia Federal.
14 AO REVISIONAL DE BENEFCIO
PREVIDENCIRIO E DECADNCIA
At o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), no havia
previso de prazo de decadncia do direito ou da ao de reviso do ato
concessivo de benefcio previdencirio.
Todavia, com a nova redao, dada pela referida MP, ao art. 103 da Lei
8.213/91, cou estabelecido, para todos os benecirios, o prazo decadencial de 10 anos.
Essa disposio normativa no pode ter eccia retroativa para incidir sobre
o tempo transcorrido antes de sua vigncia.
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Assim, relativamente aos benefcios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadncia do direito ou da ao visando sua reviso
tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma xando o
referido prazo decenal.
STJ. 1 Seo. REsp 1.309.529-PR, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.
Este prazo decadencial nem sempre existiu. Vejamos um histrico sobre o tema:
Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997): no havia prazo para a ao de reviso
de benefcio previdencirio que, portanto, podia ser ajuizada a qualquer tempo.
Depois da MP 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97): foi fixado o prazo decadencial de 10 anos para a reviso do benefcio previdencirio.
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15 CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
No incide contribuio previdenciria sobre os valores repassados pelas
operadoras de plano de sade aos mdicos credenciados.
STJ. 1 Turma. AgRg no AREsp 176.420-MG, rel. Min. Napoleo Nunes Maia F, julgado em 13/11/2012.
Exceo
No caso de valores decorrentes de benefcio previdencirio recebidos por segurado, invivel a restituio.
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18 EXERCCIOS DE REVISO
Julgue os itens a seguir:
1) (Juiz Federal/TRF 5 2009) A justicao judicial destinada a instruir pedido perante
rgos da Unio deve ser processada e julgada perante juizado especial federal da
capital do estado quando a comarca no for sede de vara federal. ( )
2) (Juiz Federal/TRF 5 2011) A justia comum estadual no tem competncia para processar e julgar ao de justicao judicial para habilitao de benefcio previdencirio,
mesmo na hiptese de o domiclio do justicante no ser sede de vara federal, uma vez
que se trata de competncia indelegvel dos juzes federais. ( )
G
1) E; 2) E.
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Sistema Financeiro
de Habitaao
SFH
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anatocismo a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual incidem novos encargos. (Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 409).
A capitalizao de juros foi vedada no ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto 22.626/33 (Lei de Usura), cujo art. 4 estabeleceu:
Art. 4 proibido contar juros dos juros: esta proibio no compreende a acumulao de juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano.
O STJ entende que a ressalva prevista na segunda parte do art. 4 signica que a
Lei da Usura permite a capitalizao anual.
O CC-1916 (art. art. 1.262) e o CC-2002 tambm permitem a capitalizao anual:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a ns econmicos, presumem-se devidos
juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Desse modo, a capitalizao anual sempre foi permitida, inclusive para os contratos
celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao.
E a capitalizao mensal de juros?
Para os contratos celebrados no mbito do Sistema Financeiro da Habitao at
a entrada em vigor da Lei n 11.977/2009 no havia regra especial a propsito da
capitalizao de juros, de modo que incidia a restrio da Lei de Usura (Decreto
22.626/33, art. 4).
A Lei n 11.977/2009 acrescentou o art. 15-A Lei n 4.380, de 21 de agosto de 1964,
permitindo a capitalizao mensal de juros nos contratos do SFH. Vejamos:
Art. 15-A. permitida a pactuao de capitalizao de juros com periodicidade mensal nas operaes realizadas pelas entidades integrantes do Sistema
Financeiro da Habitao SFH. (Includo pela Lei n 11.977, de 2009)
Sintetizando:
Para os contratos celebrados no mbito do SFH at a entrada em vigor da Lei
11.977 (lei esta que autorizou a capitalizao em intervalo inferior a um ano em
contratos do SFH), admite-se a capitalizao ANUAL de juros.
Antes da Lei 11.977/2009 no era permitida a capitalizao de juros com periodicidade MENSAL nos contratos de SFH;
Aps a Lei 11.977/2009 passou a ser permitida a capitalizao de juros com periodicidade MENSAL nos contratos de SFH.
A Ministra Relatora repeliu a argumentao de que os contratos do SFH deveriam
ter tratamento mais benevolente por se destinarem aquisio de casa prpria pela
populao de classe mdia e baixa. Ela alertou que o equilbrio do sistema e a concesso de novos nanciamentos dependem do retorno do capital investido. Este tem
sua origem na caderneta de poupana e no FGTS, ambos com capitalizao mensal.
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SFH
Desse modo, seguindo a regra geral, tem-se que Heleno quitou integralmente os
juros e ainda deve R$ 900,00 a ttulo de capital.
Este art. 354 do CC aplica-se para as dvidas decorrentes de contratos de SFH?
SIM. No Sistema Financeiro da Habitao, os pagamentos mensais devem ser imputados primeiramente aos juros e depois ao principal, nos termos do disposto no art.
354 CC-2002. Em outras palavras, segue a regra geral do Cdigo Civil, no havendo
qualquer norma especial do SFH que excepcione o comando do art. 354 do CC.
Caso o pagamento mensal no seja suciente para a quitao sequer dos juros,
deve-se criar uma conta separada e determinar que os juros vencidos e no pagos
sejam lanados nesta conta, que car sujeita apenas correo monetria, com o
m exclusivo de evitar a prtica de anatocismo.
Esta soluo, embora sem previso no contrato, a alternativa encontrada pela
jurisprudncia para evitar a capitalizao em intervalo inferior a um ano no caso
de o valor da prestao mensal no ser suciente para quitar sequer os juros do
perodo, observada a regra da imputao estabelecida no art. 354 do Cdigo Civil.
2 SEGURO HABITACIONAL
Ateno!
Smula 473-STJ: O muturio do SFH no pode ser compelido a contratar o
seguro habitacional obrigatrio com a instituio nanceira mutuante ou
com a seguradora por ela indicada.
STJ. 2 Seo, DJe 19/06/2012.
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banco que lhe concedia o nanciamento imobilirio. Esta posio era baseada na
interpretao do art. 14 da Lei n 4.380/64, dispositivo atualmente revogado.
O STJ, por meio dessa smula, repele frontalmente esta interpretao e arma que
o muturio do SFH tinha (e continua tendo) liberdade para escolher com quem ir
contratar o seguro habitacional.
Pode-se dizer que esta concluso do STJ foi acolhida pelo legislador, conforme se
observa pela redao do 1 do art. 79 da Lei n 12.424/2011:
Art. 79. Os agentes nanceiros do SFH somente podero conceder nanciamentos habitacionais com cobertura securitria que preveja, no mnimo, cobertura aos riscos de morte e invalidez permanente do muturio e de danos
fsicos ao imvel.
1 Para o cumprimento do disposto no caput, os agentes nanceiros, respeitada a livre escolha do muturio, devero: (...)
O que a POUPEX?
A Associao de Poupana e Emprstimo POUPEX uma instituio civil mutualista, sem ns lucrativos, criada e gerida pela Fundao Habitacional do Exrcito
(FHE) nos termos da Lei n 6.855/80.
A POUPEX submetida s normas do Sistema Financeiro de Habitao (SFH) e opera
com recursos captados em caderneta de poupana, tendo por objetivos permanentes:
captar, incentivar e disseminar a poupana, propiciando ou facilitando a aquisio e a construo da casa prpria aos seus associados;
possibilitar, por meio de emprstimos de recursos da poupana, que a FHE promova empreendimentos habitacionais nas melhores condies de preo, qualidade e segurana, com vista ao atendimento de seus associados.
Qualquer pessoa fsica ou jurdica pode se associar POUPEX.
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Vale ressaltar, apenas a ttulo de informao, que, quando o inciso IV, fala em avisos, o STJ interpretou dizendo que so necessrios, no mnimo, duas noticaes
expedidas para os muturios (devedores). Veja:
Smula 199-STJ: Na execuo hipotecria de crdito vinculado ao Sistema Financeiro de Habitao, nos termos da Lei 5.741/71, a petio inicial deve ser
instruda com, pelo menos, dois avisos de cobrana.
Pois bem, voltando ao caso concreto, Joo e Maria, ao serem citados da ao,
apresentaram embargos execuo alegando dois argumentos principais:
Nulidade da execuo em virtude de somente um dos cnjuges (Joo) ter sido
notificado, nos termos do art. 2, IV, da Lei n 5.741/71. Afirmava que a Lei exige
a notificao de ambos os cnjuges (muturios);
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