BRT SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA AZCAPOTZALCO Ph en ntos_ 226209 EDITORIAL UNIVERSITARIA. DE BUENOS AIRES. 5anil, SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA tun principio a priori de justicia como guia para la legislacién (poli wp rip rr de uta se Fa Fs ‘spirit relativista, esto es, en relacién con valores. hipotétioos a dos por grupos ifluyentes on la sociedad: por sitine, echazo la ‘que el conocimiento juridico constituye un cono- | eimiento normative especifico, expresado en proposiciones de deber ser, € interpreto el ento juridico en términos de la misma Tggica que da fundamento a las otras ciencias empiricas (proposi- come mt op hay definidos que de 1 En mi opinién no hay principios definidos que determinen el domino de fe flosofia del Herecho; no hay erterios interos que sefialen dénde concluye la ciencia del y donde comienza la filosofia juridica, La tradicién y las inclinacionés personales deciden en gran medida la cuestién. Por mi parte he considerado importante ‘ocuparme no solo de problemas de un elevado nivel de abstraccién, sino también de nociones y problemas con Joe que el extudioso del derecho esté familiarizado por su labor en el aula, en los tribunales 0 en Ia legislatura. De esta manera espero demostrar que la filo- Soffa jurfdica no solo constituye tuna hermosa actividad mental per se, Sino también un nsrumento que puede benef a todo ra que quiera comprender mejor lo que hace y por hace. pos zante mis de tes dda me he ccupado de estudios justi 5; en ese Lapso he recibido, por supuesto, guia e inspiracion se cher cs Bo ier pl ae ee libro, ‘Tales deudas se lvidan ficilmente y no puedo enumerarlas aqui en forma completa, Pero debo mencionar a dos maestros que han significado para mi més que cualquier otra influencia: Hans Kelsen, que me Inicié en Ja filosofia del derecho y me ensefé, por sobre. todo, la importancia del pensamiento cdberente: y Axel Higerstrém, que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafisicas en el campo del derecho y de la moral. - La edicién danesa de este libro fue publicada en 1953. El ca- ‘ino que condujo a la taduccién y a la publicacién de esta edicion {nglesa ha sido largo y rico en obstéculos. No lo habria podido recorrer sin el infatigable concurso de la traductora, Mrs, Margaret Datton, de Loudres, y del editor, Mr. Max Knight, de la Univer- sity of California Preis Siempre reeardaré con gratitude interés {que ambos pusieron en mi obra y la diligencia y escrupulosidad con ue Hlevaron a cabo su trea. m Por tiltimo, quiero expresar mi agradecimiento a las dos funda- ciones danesas que hicieron econdmicamente posible esta. version inglesa: Rask-Orsted Fondet y Statens almindelige Videnskabsfond. Aue Ross Copenhague, septiembre de 1958. Cartroto 1 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO T Teranworocta ¥ TRADICION En los paises de habla inglesa jurisprudence designa una rama del conocimiento juridico que se distingue de otras ramas por sus problems, objetivos, propisibs y Dicha palabra es usa- ia en forma imprecisa para designar diversos estudios generales, diferentes del objeto principal de a ensefianza en las facultades de derecho, donde at estudios doctrinarios corrientes dirigidos 1 exponer las reglas juridicas en vigencia en una cierta soci fo tunn época determinada, “ty Estos diversos estudios generales designados como ce no tienen en comin elementos suficientes que posil siiacién como vistgos dela misma rama del saber, temas muy distintos tivas filos6ficas fen anplaente eae sf recjen perrpen aa juropa_continental no se usa, por Jo general, Ja, palabra fursprudence “En logar de ola se emplean expr Nemes come losofia del derecho, ciencia general del derecho, enciclopedia furi- dca y teoria general del deren; tro de los estudios heterogéneos agrupados bajo estos rétulos se puede distinguir tres éreas para investigar y, con- secuentemente, tres lineas o escuelas de investigacién. son: 1) El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera incluye otros conceptos fundamentales que se consideran esen- Gialmente comprendidos en el del derecho. Tales como, por jemplo, ls fuentes del derecho, ef sujeto del derecho, deber jure co, norma juridica, sanciér juridica, etc. Posiblemente incluye también conceptos no necesariamente “esenciales’, tales como pro- 1SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA plead decor in pena y derechos rm pe, Stencin etc. ‘i Pa linea 0 escuela de “filosofia, del derecho" (expresién. que por abiora usaremos como designacién general para los trabajos 8 ue nos referimos), que se cue principalmente de ests TUF, Groblemas, es conveita como “analitica™, porque trata de analizar ¥ definir conceptos del tipo de los mencionados, La escucla. anal ica fue fimdada por el imglés John Austin, quien pronuncié una serie de conferencias en el University College de ‘Londres, en 698-92, Estas fueron publicadas mas tarde bajo el titulo The Province of Jurisprudence Determined +. Austin no aleanz mucha fama en vida, Razones cconémicas lo obligaron a abandonar Ja Eeohanta, ya Ia epoca Jo su.muerte era cas desconocido, POCO después las cosas cambiaron fundamentalmente, Entre los aos 1861 y 1863 su viuda publicd una nueva y completa edicién de las conferencias, la que mas tarde fue objeto de sucesivas reimpresiones. EI método analitico de Austin ha influido en un néimero tan elevado Je ustadionasingleser y noreamerianos vg: W. Markby, *. S. Amos,* I. E. Holland,‘ E. C. Clark,* E. E. Heam,* J. al mond. J. C. Gray,* y G, W. Baton, - que se puede hablar de una ‘Seucia anal, Solo en nuestro siglo Austin inflyé sobre los jurists de Europe continental, particularmente sobre el hiingaro Félix Somlo** y el sutzo Ermest"Roguin ‘La Teorla pura dei Derecho de Hans Kelsen, *, que constituye Ja contribucién més i te del siglo a la filosofia juridica, per- Xeocor también ala excl analitca, Sin embargo, no hay cone- xién histériea entre la Teorla pura del Derecho 'y la escuela de tin "Tomada en conjunto, la escuela analitca leva el sello de un formalismo metédico. FEI derecho es considerado como un sistema dle normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La “ciencia del derecho” solo busca establecer la existencia de estas normas, sin ‘tender a valores éticos o a consideraciones politicas.#La escuela + Para un estudio de Austin, va doctrina ¢ influeneis, véare Aur Ross, ‘Treorie der Rechtequellen 1929, cap. IV y apéndice A, en particular pags. eer, 7 Elements of Law, 1871, © Sctence of Jurieprudence, 1872, + Juris. prudence 1000. “Pract Jurtpradencey 1088,” TREOTY of, Legal Batter aad Rights, 1858. 7 Jurisprudence, i902. * Nature and Sources of Lav, 1909, Jurisprudence, 1946. wt suritiche Grundldhre, 107. 31 Le science juridique pure, 1925, 12_Ea titima cxposiein completa de Kelsen se encuentra en sa Ge- erat Theory of Law und State, 146, Para una versién conciss, de lectura Jenn! 22 ioe psinciptos basics del sistema kelseniano, véase su Teorla pura ‘el derecho (Buenos Aires EUDEBA, 3* ed, 1963). 2 tampoco se ocupa de ls circunstancis sot ‘derecho, es docir, de los factores sociales que'detenningite4 tion y desarrollo y'de los efectos sociales que las norma jacen 0 que mediante ells se tatenta product, Este Tho hn hallago ‘una notable expresion en las obras, de Kel Feelamo de "pureza” para ia eencia. del derecho tiene und bjetvo: por una pate, bear a esa ciencia de toda id moral politic; por la ot, liverarla de todo vestigio de socilogias 5 decir’ de consideraciones referentes al curso efectvo do, los gu esos eBe acuerdo con Keleen la cencia del derecho no es flesofia tmorai ni teoria social sino una especion teoria dogmiticn en tér- Infoos normatives.2 2) El problema del propésito o idea del derecho. Esta esfera de investigacién se ocupa del principio racional que da al derecbo “validez” 0 “fuerza obligatoria” especificas y que constituye el iterio para la “reuitud” o'"correocGu™ (rightness) de uaa Horas juridica. En general so considera que la justicia es Ia idea del dere- cho. De alli surgen cuestiones fundamentales acerca del contenido i ticia; acerca de Ja relacién entre la jus- ticiay el derecho positivo; sobre el papel desempefiado por el Brincpio de justica'en In Tegislacion y en la ‘sdministracibn, del lerecho, et. La rama, de filosofia del derecho que considera problemas de esta indole es conocita como” jusfibsofiaaxidlogca 0 filosoffa del derecho natural. En tiempos modernos la expresién “filosofia del derecho” es frecuentemente usada para aludir en for- ma exclusiva a esta rama particular. Esta escuela de pensient, que est cstrechamenteligada at jue-religioso 0 metafisic>-re'igiaso, tiene una Targa historia. {i Flosafa el evecho natural se extende desde el to de ls ‘primeros fildsofos griegos hasta nuestros dias. Esta filosoffa alcanza su cumbre clisica en los grandes sistemas racionalistas de los siglos avn y xv. De ‘de la reaceién histérica y positivista del siglo xx, la fil ll derecho natural ha vuelto a ganar terreno en el presente siglo, Se habla de un renacimiento del derecho natu- ral. Su fundamento filos6fico es en medida primera y principal Ja filosoffa escoléstica catélica expresada en el derecho natural del tomismo; y varios desarrollos de los sistemas de Kant y Hegel que hhan sido seguidos particularmente en Alemania e Italia: Las teo del derecho natural también han encontrado apoyo en otras escue- las filoséficas (el utilitarismo, la filosofia de la solidaridad, el intut- ionismo de Bergson, la fencmenologia de Husserl y otras). La historia del derecho natural seré examinada en el capitulo XSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 3) El problema de la interaccién del derecho y la sociedad. Esta esfera’ de investigneiOn incluye cuestiones relativas al origen histérico y al desarrollo del derecho; a los facores soeales queen ruestrs dias determinen el contenido variable del mismo a su dependencia frente a Ia economia y a lx conciencia juridiea popular y mu inflencia sobre clos eertes sein do sorta rls 6 instituciones juridias; al poder del legisla irigir el des- troll socal; ln wolaién Ente el derecho viente” (C6 deisel derecho tal. como se desarolla efectivamente en la vida de la c0- munidad) y el derecho teorético o.de los libros, y alas fuerzas quo dle hecho snotivan la apicaciin del derecho, en Contraposicion con Jos fundamentos racionalzados de las decisiones judiciales. Eta excuela de filosofia del derecho es conocida como histérico- sociolégics. Puede a su vez ser dividida en dos rames, una predomi- nantemente historia y Is otra predominantemente sociolgien y psi colégica. Al igual que la escuela analtica, es de data relativamente reciente. Siguiendd fa senda de unos pocos precursores del siglo wat (Vico, Montesquieu), la escuela roméntica alemana (Savigny Y Pacha) que srk exumiaada mis adelante on lx peripafr EVE J} LXXXI, aporté un enfoque historic al campo del En Inglaterra, Tf. Maine" fund6 una escuela de historical jurisprudence que estudié la correlaciin del derecho y Ta sociedad fen tempos antiguos. Fue seguido por J. Bryce, D. Vinogradotf ®, ©. Ko Allen ¥ otros. El enfoque sociolbgieo. representado por estudiosos tales como Einile Durkheim", Leén Duguit', Roscoe Pound", N. §. Timashelf™. y Karl Llewellyn", ha sido predomi nante en Francia yen hs Estados Unidos. Pucden hallate inter~ pretaciones_psicolbgicas en los trabajos de Jerome Frank™, Td- ‘ward Robinson y' otros. 4 Ancient Law, 1861, y Barly History of Institutions, 1815, 44 “Studies im History’ end Jurisprudence, 1001 18 Historieat Jurisprudence, 1828. v Law in the Making, 2931, 3 De te division du ‘raveit sociat, 1803. bs Ten transformations genéreles du drait privé, 1012 mations du droit public, 1613, 1 Para un resumen de las doctrinas de Pound acerca de las lineas soctales de desarrollo en el moderno derecho inglés y norteamericano (con Feferenclas bibliografieas completas), vease au trabajo. Outlines of Lect ‘res on Jurisprudence, 5* ed, 193, 45-49, Véase también Pounn, Social control through Law,’ 1042; Interpretations of Legat History, 1923; “Scope ‘and Purpose of Sociological Jurioprudence”, Harp, L. Rev, 24, 1911, 501 2 Introduction to the Sociology of Lev, 1929. 2 XN, Luewatiyw 7 EA Hoemst, The Cheyenne Way, 1042. = Law and the Modern Bind, 1930, 3 Leno and the Lawyers, 1938, es transfor: PROBLEMAS Dr rit riots MLOSOFA Dat. nmin, ciencia empitiea is stent i 6 aproxima més ay Peet ote ne feiionimo de Bergson y en la fenomenologts do Hees tot Fetendencias de la literatura exstente st el dae Co fs er me Shproblane deco dee scr me Pale abl eae =e Se ctor pn tte we caine derecho en su integrids pose haya jenil €¢ Ja naturaleza de los fend soe jmientras indo Eoblame el concepts safe fetes jrcors taleza del derecho es sblenas pr conta hy, descr acces Sema de stone Tanto aquelor get tienen 0S be Se Ocupan dela exsterin goes Heal del derecho, tienen que fun; : : te fin neesttmente sus tog ee 4 Soman Ja naturales 1a satrlera srg el derecho. Paeceria, por een ee? sobre Bo ndi F el objet ropic de la fig I derech ate wea ae RE Si tec Sclence, four Ves tao 4 Reaite TarpSOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA Th La Warunatieza Dex pemecHo La cuestién de Ja “naturaleza” del derecho constituye uno dé Ios, problemas principales de cualquier filosofia del de- . Es bastante extrafio que, al parecer, nadie ha considerado digno de atencién que tal cuestién se haya planteado y nadie ha meditado sobre la razén de la misma y de su importarcia, Sin em- Sago, cuando no detenonns« pens oe, problema ef mabe bien peculiar. zQuién pensaria en destinar el problema de la “natu- raleza de los fenémenos psiquicos” a un tratamiento separado pot tuna ciencia distinta de la psicologia? gO el problema de la “natura; Jeza” de la naturaleza a una ciencia distinta de las ciencias naturales? ¢Qué mis se podria decir de la “naturaleza” de los fenémenos psiqui- os que lo que resulta de la descripcién y explicacién de ellos hecha enka fa? gO acerca de los fenémenos de la naturaleza, que 10 estb dicho por las diversas ciencas naturales?. ‘Gor qué es tan distinta la situacién respecto del derecho? Por goé al problema de la naturaleza del derecho se encuentra fue fa def Ambito de la ciencia juridica en sentido estricto? Qué més puede decirse acerca de la naturaleza de los fendmenos juridicos que lo que resulta de Ta ciencia del derecho, que tiene como objeto 8 estos mismos fenémenos? Para contestar estas preguntas seré con~ ién lingifstica. veniente hacer una breve di eS ‘un arreglo consciente del Por “expresién lingiifstica” enti enguaje en el uso efectivo, oral o escrito. ‘Distinto de la expresién misma como fenémeno lingllstico es su significado. Es menester hacer esta distincién, dado que expre- siones diferentes pueden tener el mismo significado, ast como la ‘isa enprestin puode, segin las cremntancias, tener una diver- sidad de. significados. ‘El significado puede ser de dos tipos, a saber: expresivo o sin- tomético y representativo 0 semintico. ‘Toda expresion inglistica tiene un significado expresivo, es Ia expresién 0 a sintoma de algo. Esto quiere decir que como eslabbn de un todo psico-fisico, la expresin se refiere a aquella experiencia que Ja ha suscitado. Cualquier cosa que yo diga, mi ex tie- ne que haber sido causada por circunstancias emotivo-volitivas que me fan movido a expresarme, por una necesidad de comunicar ideas 4 otros o por una emocién que esponténeamente exige expresién. Ciertas expresiones lingiisticas tienen ademés un significado representativo, es decir, la expresiOn “indica”, “simboliza” 0 “re- resenta” un estado de cosas. Esta relacién no es causal sino légica. Aigo, por ejemplo, “mi pare ha moerto, esta expresién indica tun cierto estado de cosas. 6 PROBLEWAS DE MiLOSOFtA DRL DeREoHS Continuando con estas afiemaci . mul ahora ls distinclones y comes erlinpares pod crater ages que tienen a la vex, signticado expres’ manifestaciin de esta necesi ignificad« Tepresentativo es una aren a ereiin de Tue ou . cha ln Ee mr ate pe fueends soos ca So werad Seta sete Oe b) Expresiones que tien Uinicamente significado ’ sve tisen icamente sign ‘ Sipe gfe ts ap gogacmets Heneado ers se nn Cer Ia puerta, estas expresiones be ‘afirman que teoge lr, 0 Ve deseo que mi interlocutor cierre la puerta, mee seen esi lizan nada, no tienen significado representa. al Ellas ext eeet0s de una “carga” emecionel nada, Su signifieag orzan una experiencia, pers no 2 TORS Men cede an ple ee Sean tegoria:pertenecen fending Seat Berton nos tin heterogéneos el or iy En, ses, eshora, oar, Sogn ee, pee Sos fe el tino dices mM” SEE, propongy para De acuerdo con es ingui expresiones Iingiisteasts © POSble distinguir entre tres tipos de 1 ta ste sus 240% te mt a te un “si, Dor ejemplo, I ogetivas i rR Set roan sa tt pewSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA 1) Expresiones de aserciém (0 més brevemente aserciones, con tu npr ssp sighs tanto Ja expresién como su significado representativo), es ‘pre siones con significado representativo; 2) Exclamaciones, esto es, es sin significado represen- tativo y con las que no se ‘ejercer influencia; y 3) Directivas, esto es, sin significado representa- sw Duca, een pind, pe En cierto grado estas categorias corresponden a la clasificaciin ‘gramatical: oraciones indicativas, interjecciones. oraciones impe- rativas. Debe notarse, sin embargo, que una expresién lingiistica con la forma de una oracién en indicativo puede muy bien ser una directiva y no una asercién. La oracién “Usted levaré esta carta a la oficina de correos mafiana” puede ser una asercién, ung prediceién de Jo que va a ocurrit. Pero a pesar de su forma gramaticalmente indi- cativa, podria ser también comprendida como una directiva (or- den). ‘Ahora bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, nos pregun- tamos 4a cul de estas categorias pertenecen las oraciones que 5° encuentran en las reglas jurfdicas? Parece obvio que ellas tienen {que ser directivas ™ y no exclamaciones’ni aserciones. Las Jeyes no se sancionan para comunicar verdades. teoréticas sino para ditigir el comportamiento de los hombres —tanto-de los jueves como de los ciudadanos— a fin de que actien de una cierta manera deseada. Un parlamento no es una oficina de informaciones, sino un érgano cen- tral de dreclén socal, Se hace particularmente claro que ls reas juridicas, segiin su contenido Iégico, son directivas, cuando contienen ‘Spresions que ton uades coarmete an nts ala, Fa ot 31_ Bl anilisis precedente da por supuesta 1a condicton simple de que 18 expresion emana de un autor individual, No hay tal individuo nico tras cl derecho, Esto, sin embargo, carece de importancia. Lo que importa es ‘que ef derecho funciona de la misma manera que las directives emansdas ous autor individual y que Ia Tegislaclon Heva una “intencién social” ‘gue puede ser considerada ‘como andloga # 1a intencién individual. Karl Olivecrona ha expresado esta idea al Ilsmar a las reglas de derecho “im- perativos independientes"; véase Law as Fact, 1999, 42 y sigs. We preferido ‘1 término més general'y neutro “directiva’, pues la palabra “orden” (Cimperative”) estd apoclada a ideas que no ton adecuadae al derecho, en especial en su relacién con los Jueces y autoridades administratives, gue Indudablemente consideran al derecho como una “directiva” yno como una “orden”. Ninguno de les términos especificos corrientes usados para desig nar expresiones que carecen de significado representative y son empleadas Dara influir me parece enteramente adecuado como término descriptive el contenido del derecho. La terminclogia que he utlllado aqul evita estas dificultades al crear un término general para expresiones de este {ipe, En el fondo no estoy em desacuerdo con Olivecrons. s PROBLEMAS DE FILOSOF1A DEL DERECHO® Jo que ocurre, por ejemplo, con las normas penales' que aque todn persona en ciettas condiciones “icbeck sot 2 una determinada anes y =. i normas civiles que {que una persona “debe” © “picde” hase © to here, tho vale, sin embargo, para bs casos en gue wna rege jure presenta. gramaticalmente en el modo indicative y en ‘parient contiene una descripcién (asereién). Tal es el caso, por ejemplo, cuando se establece que bajo tales o cuales condicionge surge one obligacién (un deber o una responsabilidad). Aunque talvenune ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la Proposicon de la quimica que dice que en cites condones eo genera hidrégeno, no puede caber duda que su significado légico. hho es informar acerca de hechos, sino prescribir una conducta, Ta regla juridica no es verdadera ni falsa, es una directiva Surge aqui la cuestién de si Ias frases que leemos en un libro de texto de derecho —o en cualquier otra parte donde se expresa cul ¢s el derecho vigente— son Higicamente directivas. En apariencia fo son, ya que piece no habe diferencias entre as oracienes tae $ por los autores de deseche y aquel'as que figuran en las normas juridicas. El Tenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon- nold, Cases and Materials on the Lavo of Saley ond Sales Financing, ‘es exactamente igual que el que aparece en la Ley Uniforme de Vem’ tas(Uniform Sales Act) y en otras leyes. A pesar de la semejanza, empero, tiene que haber wna diferenei en el siguticado Togen de Jas mismas oraciones en los des contextos. No puede caber duda de que las proposiiones de un ib de texto de derecho, por Io menos Gn certh medida, se proponen descrbir, ho preserbi-™”'Ea In me, ida en que la literatura jurfdica se propone ser conocimiento. de ro Jo que efectivamente es el derecho vigente, tiene que consistir en asorelones, no en directivas. “Toda propestein Ge ws libro de testo juridico tiene que ser comprendida con la salvedad general de que €l autor esté exponiendo el derecho vigente dentro de un sistema ice expec: el derecho de Mio, de California ef common etc, Por lo tanto, la propsicidn de un libro de texto que prt fo ty een et fr dena rie ‘como'una proposicién no del derecho sino acerea del derecho, tie. ne que ser reformulada de la siguiente manera: 'D es derecho vigente (de Illinois, de California, ete.) *. Ver infra, par. IX y LXXIX » La radical diversidad existente entre las normas juridicas (esto es, las reglas juridieas contentdas en las Jeyes 0 exirafdas de los precedentes o.de tras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiclones doctrinarias de los Iibros de texto juridicos, pr el otro, es claramente establecida, aqut Las primeras son directivas (alogieas); las segundas son aserelones (10g eas) que expresan que clertas directivas son derecho. valido, Sino se ‘lene claramente en cuenta esta diveraiad y si se coloca # Ine normas aeHe SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Es importante subrayar esto a Jos estudiosos del derecho ingle- ses y norteamericanos. En el idioma inglés no existe una distincién clara entre a) el derecho mismo, en tanto que reglas jurfdicas, y b) ‘el conoeimiento acerca del derecho, en tanto que proposiciones re- ferentes a roglas juridicas. No hay’ una expresién que corresponda a “ciencia del derecho” (science du droit, Rechtswissenschaft, etc.) usada en Europa continental. La expresién legal doctrine (dloctrina juridica) se refiere a un cuerpo de reglas mas bien que al conoci- iento acerca de reglas. Como es importante a los fines de la filo- sofia del derecho operar con un término que distinga claramente et enocininto, dl derecho del derecho mismo, usar Ta expresion “ciencia del derecho” para el primero. Hemos alcanzado ahora el punto que contiene la explicacién de por qué la “naturaleza del derecho” es un problema, ¥ cust es el significado de este problema. Hemos visto que toda’ proposicién Joriicas en et mimo plano que as proposclones doctinarias_ que se Fefleren w elas, unas y otras remllardn necesaramente”deformadas, ‘) Por una pate habré una tendencla roponer que lax proposilones ‘comisten también en directivas o normas. Esto se advierte tn in concepcién que ve en ia cleneia del derecho tn conoctmlcnto norm tivo, Eta desienacda puede querer deer una varioded de sowna. 1) ae Jn cieneia Juridien es un conoelmiente que ee dirige a establecer normas, 6 2) ue es un conocimiento, que’ se expresa mediante normas, aunave Sin eatablecertas, puesto que laa normar que a> exponen son aquelles "Por ‘Ulvamente ndaz”- 0, por dime, 3)" gue In clencla del derecho ex Un fonoclmtenta referente « norman Este ‘limo significado eel tnico soe. fenibie Pero ie peitbra “normativa’, entendida en este endo, noe lagtsicamente sprepioda puesto que naturalmente migere significado 1)so el significado 217 El primero de tetas expresa el postulado jusnature= Ita de tun saber que 1 mismo trop que conacimiento ex exigencia © demanda (par. LX). El ulimo corremponde al punto de visa de Kelsen, por To tenon tal como ern expusrtn enous primeros trabajos, En elle {rtaseexpecatmente Reine Reenisiehre, 1983, 21 7 sgn) Reehtonorm (nor tan Juridica) yRechtoats {proposléa,Gocrinaria) min misma conn Bae Solten el "Seber sor") informa categoria! tanto del Sereeho como de as propeciciones foctrnaria referents al mismo 9 conocimiento el derecho ex concebide como expreaivo de norman. no como descriptive St Stine ce Sect, a conecie Com in expreson dirtis Ge nore) te inmanenie pretension de validez: En vw abra posterior (General Theory of tro. ond Stote, aS) papa 45, 16) Keeen sponta iaramente Unt issinién entre. la norma Juridica ‘como. prescriptive >" la proposicion foctrinara’ (que 41 llama repla de derecho” ‘como descriptivn, Pero. la Sistincion ‘no ee caborada con ciaidad. Deade tn punto de, vsth pura. ‘mente lngietico parece engndone, designar a Una proposciin deserve {Gina aereén)-con ch nombre se “weglt Kelson sigue cnndo por sentado ae la propociion dectrinaria ex un promanciamiento scerea de io gue de. bevser” (de Sotlen) 7'no um promuneiamiento acerca de “lo que eo” (dar ‘Setn), sige liamandola norm (con ol agreend0 sen el sentido cescitive de Ta 'Galabre’). Veese pag. 48-7 compérese com pag. 16) donde se nlagn ‘Woe Ino proposiconer doctrinaras sean norms, Bato induce’ « contusion, 10 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL ‘que aparece en la ciencia del derecho contiene como, p Sal ef concepto “derecho vgenter (de Minois, de Cali Tor git ain no es posible declarer en forma procan y representativo de tales proposiciones mientres ng se He a patente el significado dal concepto “derecho vigentee Mech crepuncis aparntes eae oar he dere ce atribuidas al hecho de que sus trabajos estin tacitamente faradss sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este com, Este problema es peculiar al estudio del derecho. No tiene pa. ralelo, por ejemplo, en la psicologia 0 en las ciencias naturales PEL gxplica por qué Hla naturaleza del derecho” es el problema principal ge la filosofia del derecho. Desprovisto. de. su Formulaciée ee, fisica, el problema de Ia “naturaleza del derecho” es el de ebmo in. terpretar el concepto “derecho vigente” (de Illinois, de California etc.) en tanto que parte consttutiva esenefal de todas las propos, ciones de la ciencia del derecho. ;Qué significado representative hemos de atribuir a este concepto? Este problema est inés allé det alcance del jurista profesional y, por lo tanto, es aT filo- Sofia del derecho, Povo! Y Por lo into, es asignado a Ja fi No se sabe qué quiere decir norma en sentido descriptive. Como todas tas restantes| proposieones deseripivas, lar de 1a clencia dei derecho tenon {iio ser expresion de to que “es” y no de lo que "debe ser tienen gue ser aserciones, no directivas (nermas). Cuando la clencia del derecho des, erie siertas ‘normas como derecho vigente, describe. ciertas realldades sociales, un cleo contenido de ideas normativas tal como son realaeste experimentadas y realmente efectivas. Pero si aamitimos colo, entonces Ia radical distineion de Kelsen erire clencia do “io que ef" (Seinswisens, state) y clencia de “to que deve ser” (Sollenswisaenacheft) se derrumba, Fara una exposicion mas elaboreda de esta critica, veace ml nota bibloges: fica del libro de Kassew “What is Justice?” en Ia California Lew Review, 145, 1997, 064 y sla. by Por otra parte, Ie fusiin de las normas jurdicas y las proposiclones doctrinarias det derecho puede loner como resuiteds auc se poeeine he Primeras come de ia misma naturaleza que as ditiman, es decir, como aver ones, expresiones de una actitad cognosctiva, no de um propestlo o ine fencidn. “Ast Carlos Cosso, fundader de ia lamads teoria “egologiea” del erecho, ("Egologiche Theorie und Heine echaete”, Oster fof 2.4, V, 1002, 19 y sigs. en especial 46-61; “Jurisprudence and the Soctelony of Law", Columbia Law Review, t 2, 1952, 396 7 sigs, en eopecal pag. 409) scstine que un cédigo, 1o mismo auc sa exposicion cientifcs del derecho, € conocimiento,clencia. No en el sentido de que ia legislacion esta basade £m conocimiento clentfico de un cierto tip, sino en el sentido de que las eglas Jurdieas son en si mismas conocimiento, que in legiolaion 4 en at misma un acto clentitice, La regia juridica es"el conetimiente jridice ue la comunidad tiene de sf mina, 4" =SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA TN Awhusis metmanan pet, coNcErro “penecHo vicewTe” * Imaginemos que dos personas estin jugando al ajedrez, tras una tercera las observa. Si el observador no sabe nada de ajedrex no entenderé lo que sett pasando, Probablomente inferiré, « partir de su conocimlento de otros juegos, que éste es algiin tipo de juego. Pero no seré capaz. de comprenler las movids indlviduales nf de ver ninguna conexion entre ellas, Menos todavia tendré nocién alguna de los problemas implicados en cualquier posicién particular de as piezas en el ta- blero. Si el observador conoce las reglas del ajedrez, pero fuera de es0 no sabe mncho acerca de la teorfa del juego, su experiencia sobre Ta partida librada por los otros dos cambia de cardcter. E entiende que el movimiento “irregular” del caballo es el prescripto para esa pieza. Esté en situacién de reconocer los movimientos de las piezas ‘bor turno como movidas prescriptas por las reglas. Dentro de ciertos. Mfmites podré incluso predecir lo que ocurtiré, porque sabe que los Jugadores se turan para hacer las movidas y que cada movida tiene ‘que caer dentro del total de posibilidades permitidas. por las reglas en enalauier poset determinada de las piezas. Pero mis a ae 80, especialmente si Jos jugadores son algo més aue meros pri piantes, buena parte de Jo que ocurre le resultari enigmético. El observador no entiede Ia esratesia de os jngadores v carece de antitud para ver los problemas tcticos de la posicién, -Por qué, por empl as Vaneas 0 toman e.aflP Para tna comoletecompren. sién de Ta partida es esencial no solo un conocimiento de las reglas + Bn la edlelén ingleen dice valid law ("derecho vilido”). En 18 edl- clén danesa (Om ret og retfeerdighed, 1953, pag, 22) dice gaeldende tet (“derecho visents"). En esta Gitima edicion se distinge constantemente Entre vallder ‘oyldighed) y vigencia (gaelden) del derecho, y. paralela- mente, entre derecho vélido (gyldig ret) v derecho vigente (gaeldende ret). La ediclon inglesa no recoge esas distinciones; usa el. sustantivo validity como equivatente de valider y de vigencla, y el adletivo valid coma eaulvalente da vélldo y de vigente Ello pusde dar origen © con- {usiones; el propio oss To sefiale en ru articulo "EI concepto de vallde: y el condiicto entre ol positiviemo y el derecho natural” (Revista Juridica de Buenos Aires, 8611V, apariados Sy 7). Ee por ello que, con colformidad dei astor y ‘para evitar posibles confusions, a lo largo de 1 obra hemos preferido conservar, en este aspecto, Ia terminologia de a cdlelén danese, apartindonos ast del texto inglés ‘También hemos preferido ceflrnos al texto dande al traducir doctrinal study of the law como “elencla del derecho” o “eleneia Juridica” (en 18 fedicién danesa dice siempre retsvidenskab). yal traducit jurisprudence, ‘en muchos contextos como “fosofla del derecho” 0 “filosofia. Juridica” (en el texto danés dice, en dichos pasajes, retsfilowfi). (N. del.) 2 .Finakment ester también tomar en’ cu Proptaito que rige el juego de los jugadores individusles. Se da ose = ‘malmente por sentado due un jugador juega para ganar. Pero tay: también otras posibilidades (por ejemplo, dejar que gane el oponects te, 0 experimentar y poner a frueba el valor de tina cierta movids) Estas consideraciones sobre el juego de ajedrez contienen una Jeccién interesante y peculiar. Tenemos aqui ante nosotros una se rie de acciones humanas (ef movimiento de las manos para cambiar Ja posicién de ciertos objetos en el espacio) y podemos muy bien suponer que ellas, conjuntamente con otros procesos corporates (res- Piracién, procesos psiquico-fisios), constituyen tin curso de sucesos ue siguen ciertas leves biolégicas y fisiol6gicas. Sin einbargo, es obvio que esti mas alld de toda posibilidad razonable dar cuenta de este curso de sucesos de manera tal, que las movidas individuales uedan ser explicadas o predichas sobre una base biol6gico-fisiolé. El problema presenta un aspecto completamente distinto si nos frasladamos a otro nivel de olservacién e interpretamos el curso de los sucesos a la uz de las reglas y la teoria del ajedrez. Giertns ele. mentos de la serie total de sucesos, a saber, el movimiento. do Tas iezas, se destacan entonces como acciones relevantes 0 sienifica. tivas para el ajedrez. El movimiento de las piezas no es considerado como un simple cambio de posicién de objetos en el espacio, sino como movidas del juego, y éste se transforma en un todo coherente pleno de sentido, porque las movidas se motivan reciprocamente y son interpretadas como ataque y defensa de acuerdo con los prin. teoréticos del juego. Si observamos a los jugadores enten- demos las movidas hechas por cada uno de ellos desde el punto de vista de su conciencia de las reglas del ajedrez, del conocimiento ‘que, damos por sentado, tienen de la teoria del juego, y de la finali- ad'que dentro de éste se han . Es incluso posible pres- indir de la persona de los jugadores y comprender la partida por sf rmigma, en su significado abstracto (una’partida en''un libro do Es necesario sefialar que la “comprensién” a Ja que nos estamos refiriendo aqui es de un tipo distinto al causal. No estamos operan- do con leyes de causalidad. Las movidas no se encuentran hain. guna relacién mutuamente causal. La conexién entre ellas est es. tablecida por medio de las reg'as y de la teorfa del ajedrez. La cone- ‘on os de sgificad, i y Goa Reora dcl sores. fenuinciarse ademis que la coparticipacién (fellowship) es un Factor eeendal en'una prtida de Sjetel Quiet dels eon BSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA esto que los objetivos e intereses que se persiguen y las acciones con- Siete clos solo pueden sr coneabidos como eslabones en tun todo més que incluye las acciones de otra persona. Cuan- do dos hombres cavan wn. pozo juntos, no estén haciendo nada que cada ‘uno de ellos no pudiera igualmente hacer por su cuenta. En Sjedrez ocurre todo lo contrario. No es posible que una persona se proponga por su cuenta ganar al ajedrez. Las acclones que consti- uyen el juego de ajedrez solo pueden ser Tlevadas a cabo cuando se juga en forma alterada con una segunda persona, Cada jugador tiene su parte a desempefar, pero cada parte so ignie Ficado cuando el segundo jugador cumple con su papel. ‘La coparticipacién (fellowship) se revela también en el ca- récter intersubjetivo de las roglas del ajedrez. Es esencial que ellas reciban la misma interpretacién, por lo menos por los dos jugadores que libran una determinada portida. De otro modo no habria jue- g0 y las movidas individuales permanecerian aisladas sin significado coherente. ‘Ahora bien, todo esto muestra que el juego de ajedrez puede ser tomado como un modelo simple de aquello que Usmamos fen6- meno social, La vida humana social en una com no es un caos de acciones individuales mutualmente aisladas. Adquiere ca- récter de vida comunitaria a partir del hecho mismo de que un ran nimero de acciones individuales (no todas) son relevantes y tienen significado en relacién con un conjunto do reglas comunes. Dichas acciones constituyen un todo significative y guardan Ja mis- ma relacién entre si que movida y contramovida. Aqui, también, hay interaceién mutua, motivada por las reglas comunes del “juego” social, que le confieren su significado. ¥ es la conciencia de estas regs 16 gue hace posible comprendery en alguna medida predecir ‘curso de Jos sucesos. Examinaré ahora mis de cerca qué es efectivamente una reg -de ajedrez y de qué manera es posible establecer cules son las Fe- ahs RrelSaguls as regs pimasa del foes, aguas que de- ido aqui a las reglas yuellas te ls a Pras 2 an Ue a mar”, etc. y no 4 las roglas de la teoria del ajedrez. Rrespecto de estas ltimas bastarin unas pocas observaciones. Gomo otras regs téencas, lls son obviamente sounds hipo- tético —teoréticos. Presuponen la existencia de las reglas primarias del ajedrez indican las consecuencias que Tas distintas sperturas y gambitos producirdn en el juego, apreciado desde el punto de son su Schachnovelle Stephan Zweig ofrece una interesante des- ‘eripeidn de una persona que es capaz de jugat al sjedrez consigo misma. La fexplicacton es que se trata de un eauizofrénico, que puede actusr como fos personas dlstictas, “ PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO vista de la posibilidad de ganar. Como otras reglas fuera directv eh condisonadn por un interés en ets je ganar la i un jugador no tiene este Tones iniorta del juoge carce do mportancia pare &h te ‘Las reglas primarias del ajedtez, por su parte, son ‘Aunque sean formuladas como aserciones acerca de la“ pre” de las piezas pany movers y “tomay” resulta se proponen indicar cémo ha de jugarse el juego. Apuntan jos te, spun directamente, es decir, en forma no Subyacente, a motivar’al jugador; le dicen, si cabe la expresGn: ash se juega. Estas directivas son vividas (felt) por cada jugador como so- cialmente obligatorias; es decir, un jugador no solo se siente moti vado espontineamente (“Iigado") a un cierto método de accién, sino que al mismo tiempo sabe con certeza que una trasgresién de las reglas provocard uma reaccién (protesta) de parte de su ‘oponente, "De esta manera las reglas primarias ‘se distinguen con dad de las reglas técnicas que forman la teorfa del juego. Una movida torpe puede susctr sorresa, pero no ralidad; esto resulta del oer coma alle que esto jue por Jo comin nadi en realidad transredirias ( © LXXKV)? El deseo de hacer tampas gn un jongo obedece al hesio de que el jugador persigue in obj tivo distin all mero propéxito de ganar He acuerdo. con las re de aga: por ejemplo, puede querer ser admirado o ganar dinero, Este Sltimo objetivo se da con frecuencia en los juegos de naipes, Y.ben sbido que la exgencia de respetar ls regis asume aqul eCémo es posible entoaces establecer qué reglas (directivas igen el juego del ajedret? * ‘ > Podrlamos pensar quiz en enfocar el problema desde el punto de vista “conductista” (behaviourist), limitindonos lo que puede ser establecido mediante chservacién externa de las acciones. y Jalland asi ciertas rogulardades, Pero de esta manera jamds Ue gariamos a conocer las reglas . No seria jamés posible dis- Enigur las pricticas vigantss, ni sigoiera las regulardades. condi ciotadas pot Ia tesla dt jo de fa regs del aeres on sentido propio. Incluso después de haber observado mil partidas seria eme postble rer que ex contra Tas elas brit lego com un peén torre. ‘Lo més simple, 24, seria dejarse guiar por ciertos reglamen- i320. por efempls; los reglamentos. proba dos en congresos de ajedres, 0 por la informacion contenida en li- bros de aje reconocidos. Pero aun esto podria no ser suficiente, puesto que no hay certeza de que tales daciaraciones reciban adhe’ én en la prictica. A veces las partidas son jugadas de hecho doSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA muchas maneras diversas, Aun en un juego clisio como el ajedrez Buen cour vate do to ger ejemplo, Ia regla aceren “tomar al paso” no siempre recibe adhesiin). iin consecuencia, este problema de saber cuiles son las replas que goblerman al Sjedsez tiene. que ser. entendido "hablando en" términos cstric- tos, como que se refiere a las replas que gobleman una partida conefeta entre dos. personas especifcas, Son sus accioncs, so10 tllss, las gue resultan ligadas en un todo significativo y gobemadas por las regls. De modo que no podemos sino adoptar un método introspec- tivo. El problesha es descubrir qué reglas son efectivamente vividas (felt) por los jugedores como socialmente obligatorias, en el sen: tio toSicado més arriba. El primer criterio es que ellas sean de hecho ctv oh el jugo y que sean exeraamente vies come tales. Pero para decidir las reglas son algo mas que merot neces mar los fagadores por qué Fela e senten Iga, necesario preguntar a los Jagadores por qué Feglas se : De, aeuerdo cen esto = Faeces una a de ae vigente’, signi ‘dentro de une fellowship), de- Terminada (que fucdamentalments, comprende 1.103 dos jo ae una concreta) eta rela robe adhesin elective por ios Jogadores se sienten te Obl rect EES ceanabins co dla“El concpte be vigenss (en aedces) implica ‘dos elementos. Uno se refiere a In efectividad real de la regia, que puede ser establecida por la observacién externa. El otro 30 Zefiere a la manera en la cual la regia es vivida (felt) como mot vadora, esto es, como socialmente obligatoria. Hay una cierta ambigiedad en el concepto “regla de ajedrez”. La rege del jer arco de lad y'n0 exten como cot fndepetiente de la experiencia de los jugagores, esto es, sus ideat sobre clertos patrones Ge conducts, y asocinda con lls, la riencia emocional de hallarse compelidos obedecer. Es posib'e abstr el significado do una. ssercién puramente como un'conte- ido dt" pensamieto ("24°21 son 4°) do la aprchnsién do Te ‘miswa por una persona dada en un determinado tempo; y exsc- tamente de la misna manera es también posible abstract cl signi ficado de una directiva ("el sey fer de moverse una 3n'n esatguer dnosin”) dela experiencia conerets do I dro. tiva. "Un anlisis preciso, pues, ene que dividir el concepto “ Se ade” en de partes 1) la experiencias de clertor patrones dle conducta (con las emociones coneomitantes) y 2) el contenido abstracto de esas ideas, las normas del ajedrez. Las normas del ajedrex son, pues, el contenido ideal abstracco (de naturaiea deetva) que pon, cy tanto, que aguema de iin, comprender los fenémenos del ajedrez (lat acciones dle lar movidas y los patrones de acclén experimentados) como un 16 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL. DERECHO todo coberente de significado y de motivaci6n, como wna paride de sees ye po también, junto con tos factores'y don tro de clertos predecir el curso de la partida 33; 2-4 ‘Los fenémenos del ajedrezy las normas del ajedrez no som mit tuamente independientes como ‘si cada uno poseyera realidad ppia; son aspectos diferentes de la misma cosa. Ninguna accién bic Hbglco-isic, considerada en sf misma, e& una movida del adres. Sol uiere esta calidad al ser interpretada en relacién con las normas del ajedrez. Y a la inversa, ningin contenido ideal de na- turaleza directiva tiene per se el carkcter de una norma valida de ajedrez. Adquiere esta calidad solo por el hecho de que, junto con tom pee er cfectvamente plo, como, equtra de iter pretacién de los fenémenos del ajedrez. Los fenémenos del ajedrez se vuelven tales solo cuando son puestos en relacién on Jas normas al ajedrex y viceversa. No hay duda de que el propésito de esta discusién sobre el aje- drez se ha hecho ya claro. Apunta a que el concepto “norma vi- gente de ajedrez” puede funcionar como modelo del concepto ‘derecho vigente”, que es el verdadero objeto de muestras consi- deraciones preliminares. El derecho también puede ser considerado como algo que consiste parcialmente en fenémenos juridicos y parcialmente en formas jaridleas, en correlacién mutua, x Observando el derecho tal como funciona en la sociedad, nos ‘encontramos con que un gran nimero de acciones humanas son !adas como un todo coherente de significado y motivacién por medio de normas jurfdicas que configuran un esquema de inter- retacién, ‘A. compra una casa a B, Resulta que Ia casa est ena de termi- tas. A. pide 2B. una reduccién de precio, pero B, no acepta, AA. ‘inicia una accién contra B. y el juez, con arreglo al derecho de los contate,ordena a B. que pague’a A, una cieta suma de dinero dentro de un plazo determinado. B. no lo hace. A. obtiene que el oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B. que son luego ‘vendidos en piblica subasta. Esta secuencia de sucesos abarca una serie total de acciones huménas, desde el establecimiento del dere- cho de los cantratos hasta el remate. Una consideracién biolégico- fisica de estas acciones no puede revelar conexién causal alguna entre ellas. Tales conexiones se dan exclusivamente dentro de cada individuo. Pero con la ayuda del esquema “derecho vigente” inter- pretamos a dichas acciones como fendmenos juridicos que consti- fuyen un todo coherente de significado y motivacién. Solo asf cada ura de els glee so arate jure Lx compra dela case por A. tiene lugar mediante expresiones verbales 0 escritas. Pero ellas se transforman en una “compra” solo cuando son consideradas ” Sea)SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA : iversas. a estin Jacién con Jas normas juridicas. Las diversas acciones es Glatuamente motivadas del mismo modo que Jo estin las movidas fn el ajedrez. El juez, por ejemplo, est rm: or el papel que Jy Bhan desempetiado en la transacciOn (y por las, cirsunstancias adiionales relatives 91a risa; Berea, al estado de Ia case); ‘como por los en Cl fea del, derecho i roses al tne hart dew gs regido por normas mu: tho més complicacas que ade ein base de fo expuesto, formula la diene hipétes El concepto “derecho vigente” (de Illinois, de California, ete), pue~ de ser en pineipio explcado y definide eh, inna anera gue tl concepto “norina vigente de ajedrez” (para dos es unl: cl ome, ctr, “derecho. vigonte™ rigufiea el conjunto, ab Bacto te ideas nomativas que sirven como un esquema de inte pretaién pura los fendmenos del derecho en accién, fe ave 2 ce Pip signifiea quo estas normas son efectivamente obedecidas, y que Jo som porque ells on vividas (experienced and felt) como soca aed ‘considerarse que esta conclusién es un lugar co- min, y que'se ha empleado un excesivo aparato de razonamiento para dleanzar ese fin. Ello podria ser verdad si los problemas fuer Enfocados por une persona Hbre de nociones presonesbidas, Per 20 a Se Hsia del de o tan cose sta {i concepto “derecho vigente” no puede ser explicado sin Roy StesErenca a metafisica. De acuerdo con esto punto de vista el derecho no es simplemente un fenémeno empirice. Cuando dsinos que una regla de derecho "igs" “alee solo a algo factico, a ue puede ser observado, sin sly ets alate Dae rn des jun puro concepto de la razdn, de origen divino, o que existe a prion’ ( ‘dientemente de la experiencia) en. la natural Ficional del hombre. Y eminentes filésofos del derecho que nicgan, tal metaisicn espiiual, han considerado, empero, que Ik aie a esta luz nuestra conclusién preliminar no seré califica- is vi de lugar comin, Este andl Piento delberadamente a suscitar dudas sobre la neces del derecho solo puede ser explicada por medio i i ajedrez ‘ién'ge le ocuriria referir la validez, de las normas del aj ite ide @ pri, a una idea pura del ajedcez, puesta en el bom- bre por Dios 0 deducida por la eterna razén humana? El pensa- 18 Som vividis ast por el Juer y otras autoridades juridicas, al apli- car el derecho (par. VIID. 8 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO miento es ridiculo porque no tomamos al ajedrez tan en serio como al derecho, y ellos asl porque hay cmoctones més fuertesasocla- das a los conceptos juridicos. Pero ésta no es una razén para creer jue el andlisis cdeba adoptar una actitud fundamentalmente Uereote en uno ¥ otro caso. Por supuesto que para alcanzar un andlisis satisfactorio del “derecho gente” hay que resolver todavia muchos. pre- lemas. Pero no hay necesidad de profundizar ms en el tema a esta altura de las cosas. Esta consideracién preliminar basta para servir de base a una revista de las diversas ramas de Ia ciencia juridica, y para determinar el lugar adecuado de la “filosofia del derecho”, TV ‘LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL, DERECHO La distincién entre los fenémenos juridicos ~o, quizh mejor, el derecho en accién— y las normas juridicas, hecha en el pari precellente, proprcigna el fandamento pare una jente istincién entre las dos ramas especiales del estudio del. derecho. {a rina que fe ocupa del derecho en acién es denominada socio logfa jurfdica , mientras que aquella que se ocupa ‘normas juridicas es ‘denominada clenc del derecho. El derecho en accién y las normas juridicas no son dos esferas independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una mis- ‘ma realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupono al otro. ‘La ciencia del derecho dirge su atencién al contenido abstracto de las directivas y no a las realidades del derecho en accién. Dicho estudio apunta: a) a descubrix el contenido ideal —podrfamos tam- ‘biéa Tamarlo ideologia— que funciona como esquema de tacién para el derecho en acciéa; y b) a exponer esta ideol ‘un sistema integrado. Puesto que la ciencia del derecho se ocupa de normas, ser denominada normativa, pero es menester evi- tar confusiones acerca de esta expresién. Como se indicé en’ él ‘ptrdgrafo I, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmen- te, consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aser- ciones, aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que enuncian que eiertas normas son “derecho vigente”. El eardcter normativo de ia elenia del derecho significa, por To tan- to, que se trata de una doctrina referente a normas, y no de una doc- trina compuesta de normas. No tiene como fin “postular” o expre- sar normas, sino establecer que éstas son “derecho vigente”. La s2 Reta expresién cubre agul también lot estudoe peleolégicos hi tricos referentes al derecho en sccién, 19‘SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ciencia del derecho es normativa en cuanto iva de normas y Bo en. cuanto expresiva de ellas (par. I, nota La ciencia del derecho, sin embargo, no. puede ounce sepa- rarse de Ia sociologia jurfdica, Aunque aquélla se interesa en. Ja ‘deologia, ésta es siempre una abstraccién de la realidad social ‘Aun cuando el jursta no se ocupa del nexo que conecta la doctrina ‘con la vid fal te nex sin embarge existe. Se encuentra en el “derecho vigente” que, tal como hemos visto, es parte tsencl de todas ts ropostiones doctrieras, Porque este one cepto, de acuerdo con nuestro anilisis provisional, alude a la efec- tivided de las normas en tanto que constituyen’un hecho social ‘dems, na cfenca del derecho que no se hace cargo de 1. funcién social de éste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del interés en predecir las decisiones juridicas. ‘Tal Eomo hemos visto, el conocimiento de las normas primarias del rodieeién del curso de una partida den- li, Ocurre asi porque los jugadores no gstininicamente motivados por las nornas dl aediez, También ‘motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las propo- siciones teorsicis del sjedrez Sbre las consecuenras” que ‘iene Jas movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo ‘en el derecho. El juez no esté motivado exclusivamente por jas normas juridicas; lo esta también por fines sociales y por la captacion teorética de las conexiones sociales relevantes para el logro de aquelles fines, Por esta razén se ha reclamado a {a cien- cia del derecho, mente en tiempos recientes, que dirja su atencibn a las realidades de la vida social, Esto demuestra, ademés, ue los limites entre la ciencia del derecho y la sociolog{a juridica 3 son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de en- foque e interés. La sociolog jurfdica, a su ver, atiende al derecho en accién, a Ia conducta juridica y a las idea juridicas que operan en esta ‘ondueta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los endmenos sociales que son el tema de la sociologia juridica solo adguieren. su caricter especifico ovando son puestos’ en relacién con las normar del vigento. La sociologia juridiea como rama cientifica es, sin embargo, tan meray poco desarollada que resulta dif salar ells son los problemas que le competen. Hablando en términos generales, trata de descubrir correlaciones invariables en el derecho en accién, ¢enfocando el problema desde el punto de vista de la psicologia, de la historia y de la sociologia general. Las normas juridicas solo pueden indicar un marco dentro del cual se desarrolia el derecho fn accin,,que st infu tambien por Jas cstumbes, por fac tores econdmicos e ideolbgicos, por fines sociales y por eonocimien- tos derivados de la teoria socish yee 20 PRCPLEMAS DE FILOSOFIA Det. pemecao ‘tribunales las diversas causales. in articul ihe that Sa Ae dt iar la prueba? La sociclagia opeae fella dina ue lyn La i _ jnteraccién entre el derecho y la sociedad es un campo de investigacién que tiene particular fy seas eine tin ular interés are Is sociologia juriien, eratmente dqué fuerzas sociales determinant contend sarrollo de. un orden juridico? SSieupen aul as ceustancae condi» ar as Pa eo a Coors sec ag ah inonte Zaional wn papel en ese desarrllg S80” Y €l conoc. del derecho y In soctologis jude oa sa erect le lenin ie Sango pie dials ei hs see en sociologia juri aS ehe wil na, ia juridiea fundamental y ‘ociologia orden aps 1) EI momento presente es punto toes a ue Poral colocude al lado de Tos otf eons G2, del tiempo. Se di 2SOBRE EL DERECHO Y LA JUSs1L1A tingue de todos los demés en que es el tiempo al coal fa'logado‘cl cano dla ncaldad que et por ctr en’ faro. El derecho es aprehendido en esta .. Cualquier El problema de determinar cuil es el derecho de hoy, ya lo veremos més adelante (per. IX), involucra siempre el problema de saber qué es Jo que ccunisé maiana. Un factor, codeterminante,en este cAleulo predictivo es lo que pasé ayer. El derecho vigente no es jamis un becho histérieo,sing un ‘en contemplacién del fu- taro, Esto da a las proposiciones sobre el derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en a medida en que Ja certeza del céiculo disminuye, en una fusién de los pro- Damas del derecho, vigente con los problemas, politico urdios relativos a la creacién del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no presenta caracteristicas semejantes. Aquellos problemas ue, vistos con los ojos del pasado, estaban abiertos, se hoy cerrados. La historia det derecho, por ende, se ocupa tinicamente de hechos. 2) Hn segundo logay, si bien la historia del derecho caroce de contacto con fa politica ‘tiene por otra parte un contacto sao Se i oeere echo en un monento deteminado, sno también describe y expicn su desarrollo, Estudia la evolucién del derecho en con Ia de otros fenémenos séciales. ©. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también un radio de accién mis amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes ‘Puede tener caricter con- temporineo 0 caricter histérico. Pertenece a la categoria ‘cuando investiga los efectos sociales de érdenes juridicos diversos. En tal caso es un instrumento de politica jurfdica. Pertenece a la segunda categoria cuando investiga las circunstancias sociales, que Rodelan expla por qué et se ha desarrollado segiin lineas ents on diferentes socielades. Ambos tips, de derscho com- pparado contienen elementos fuertements igicos porque inclu- yen en su estudio las relaciones entre el derecho y Ia sociedad. 18 EI signiticato de esta expresién es explicado en 1a pig. 38. M4 La sparente falta de claridad que parece derivarse del hecho e sostener, como se sostiene mis adelante, que Ia politica Juridica es ‘ociologia Juridica apllcada, ‘cuando se agrege que Ia socio ‘desaparece ogia que interesa al politico jurfaieo, y también al profesor de derecho, se ocupa de los problemas de los efectos sociales del derecho, mientras 2 A. La sociologia jurfdica fundam i ves aa pit gral an nme Je tna opaeag . La parte general se ccupa de las caracterit rsh on ct su ster Yu dinkmioa, sine spuntar a cierto tipo de comunidad por oi eatsacion puede principios generales que gobiem: entre el derecho y el gobjeman ion dinimica) acionales corresponden al desech Ea ch sana ccc hay erenide otra rama especial de la soctologla juridica, no egnveniente alguno en imeginar otras que comespondag a) de dene ator le Ja propiedad "*, al derecho de las Personas, alSOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA dlica aplicada describe las condiciones prevalectentes en Ia sosiedad a OE eae cambios que puede provocar 1s nove Tegislacién. El a the tales estudios es una guia valiosa para el legis remus en uabsja con los problemas desde el punto de vista de CaPUit Gon'muchs frecuencia los etudos de sciologia jurdica no se presentan en forma in te, sino como parte del trabajo se sent conmaTegisativa. (informes de comisiones y documen- tos andloges 3s andl ogoN el conocimiento socilbgico de Tos efectos de Tas editing legilathvas sobre la sociedad es valioso para el legisla Gen euantorlo informa sobre las “de'laeleccion entre (en, cetornativas), Is decisién depende también de sus objetivos Jandiator y de su filosofia social como un todo, es decir, de las tty vale limos aoe Ta vida octal y para su a : wn J. también respecto. del juez, en In medida en que la préctica de Tos tribunales crea “Jerecho. La expresién “politica juridica” designa Jos tr unals cca creadora del legslador o del juez y el examen +e etal de bila, Serla superfluo sefialar que Ia politica juridica rasePene que ver con la politica en el sentido corriente de-esta Palabra Bi problems que, se pres au maners ins problemas de. poles ory resets en forma raconal. rea jaldiea (una ciencia del derecho de lege ferenda et de sen. Toad forenda) eapaz de postular una verdadera filosofia de, Jos tortie fee atben presidir la legslaciOn? La aspiracién de Ja filo, soffa del derecho natural es, en efecto, establecer tal “ciencia del “come abe nr a som nite de este Mio, (mp, Ae co os cata pregunta on forma negativa. No hay cien a XVID) gontes is Soltdca juriica o del derecho natural. En la Cade on que la politica Juridica, se halla determinada por un mmedide ertclracfongl, ‘ella. es sociologia juridica aplicada. En lo demés, esti basada en valoraciones que se encuentran fuera del $erBits del conocimiento racional (par. LXXIT y LXXIX). renta’ ahora es saber hasta dénde y de ridiea pueden ser exami- V_ Ew Lucan pe “FILOSoF{A DEL DERECHO”, “PROBLEMAS ee En el parigrafo 1 deseribimos Jos tres enfoques tradicionsles de weasneEstiel derecho” —analitico, ético © histérico-sociolé- a “Mosetjamos enpie el problema de cémo debe definise Boo ere ci del derecho, Dinos que este problema solo Pumas ter Neselto, sobre. la base de un examen general de Jor ste Enfogues,devde Tos que puede intentarse un estudio del 4 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO derecho. Hemos hecho ese examen en el parigrafo te, EL resultado, empero, parooe ser nogativo, en la medida x que nio- guna do ias amas dl estudio del derecho mencionadas alll parece Poseer aquel_ caricter filoséfico que: podria justificar para ella Fombre, de “fost del derechs” (on seatiso.anplid)'c, oon paises de habla inglesa, jurisprudence. Es verdad que lo que se llama “juris histérico-socio- légica” cae dentro del campo de la sociologia , tal como ha sdb definido en el parigralo IV. Pero cuando la socio es desarrollada como ciencia enpirica, Ieva tan claramente el sello de wna ciencia especializada mds, que seria injustificado ley i'd Ss pan el oo le La denominada “flosofia del derecho natural” no figura en el examen hecho en el parigrafo IV, Esto so debo al hecho de que —tal ‘como veremos en los capitulos XI a XINI— lo que circula bajo aquel nombre. es simplemente especolacién. ‘metallica sin junta ‘De las ramas tradicionales de la “filosofia del derecho", por Jo tanto, solo queda la analitica. Esta rama del estudio del dere- cho paréce poscer un caricter verdaderamente cientifico y merecer nombre, de “iosofia del derecho” o furs . Pero ella no figura tampoco entre los diferentes enfoques disefiados en el Ferigiafo IV. {Gino pode explane ett ions dar tina respuesta bay que formular algunas considera- es generales sobre la rolacién entre Ja filosoffa y las ciencias. La filosofia moderna, basada en una perspectiva empirica, a la que suscribo, adopta el punto de vista general de que la filosofia no tiene un objeto espeifio coordinado con el de ls diversas clencias 9 distino de A. "La flosoia no es deduccién a parti de principos de Ia razén por cuyo medio se nos revela una realidad de més alto nivel que la que nos oftecen los sentidos. ‘Tampoco es una ampliacién de las ciencias dirigida a describir los \ltimos compo- enter dela realidad Noes teria, sino método. Este método es fico. fa es la logica de la cien obj el ‘eagle cientifico. = on 78 oe se sigue que la filosofia del derecho 0 zo tiene un objeto especifico voordinado con y distinto Ser objeto de la “ciencti del derecho” ~el estudio del derecho— en sus varias ramificaciones. La relacién de la filosofia del derecho con la cien- cia del derecho es refleja; la filsofia del derecho dirige su atencién hhacia el aparato légico de la ciencia del derecho, en particular hacia cl aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un anélisis legico ms detallado que ol que efectian los diversos estudos ju icos especializados. "EI fildsofo del derecho investiga problemas gue & menudo constituyen prenisas que el jurista da. por sentadas. uu tema es, en modo principal, el de los conceptos fundamentales %SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA de alcance genertl, tales como, por ejemplo, ol eoncepto de derecho gente que pr tal rani noo te ‘como tarea particular a Taiiguna He las numerosas especilidades dentro del amplio dominio del derecho. El objeto de la filosofia del derecho no es el derecho, ni parte a srg eeane de dt, sng cen oe La filosofia del Std, por asf decir, un piso més arriba que la ciencia el derecho y la mira “desde arriba”. * “ho a nies entre le lenis del derecho y I Sosofin del dere To son rigilos. El andlisis Iogico tiene Ingar con frecuencia ero ea ents del estudio tradicional del ‘Jeresho. ‘No hay erite- Hos internos para determinar donde termina la ciencia del derecho ¥ dénde empieza la filosofia del derecho. Puede hacerso una del. Yattacién def deminio de esta altima considerando qué es To que In primera ba logrado. Esta circunstancia explica cmo es que la inglesa ‘corriente abarea una serie de conceptos y Froblemas tales como, por ejemplo, dolus, dotus eventuals, culpa, intencién, toy Justficacion. de 1a represién penal, ‘propic- dad, Fontraio, prucba, carga de la prueba, ete, coneeptos J problemas que en Ix tradicién norteamericana y en la tradicién 3c Europa continental forman por lo comin parte de las diversas ‘seiplinas juridicas. La explicacién se encuentra, en jel escaso dsarollo que en Is docting ingles tienen ol ans y 12 labors: cién de los fos juridicos. De tal manera, la jurisprudence flogule a ser em inglaterra cl lugar donde s¢ agrupan cast todas Tat tnvestigactones fundamentales. En otros sistemas mo seria razo- ible atribuir un dominio tan amplio a Ia filosofia del derecho, pues ello concacirfa'a repeticiones. En mi exposicién solo incluiré Fe 2 ate, gels ‘problemas que no son, examinados, por la fteratura juridica corriente, 0 que Jo son en forma insatisfactoria. ‘Este factor relativo explica también por qué no es conveniente hablar de “fibsofia del derecho”, dado que este término sugiere Un Ambito de investigacién sistematicamente delimitado, | En. con- Secuencia, prefiero usar la, expresién “problemas, jusfilos6ficos” Tor interesds de cada estudioso, en parte, y en parte el desarrollo Re los estudios juridicos en un tiempo dado, determinarén qué pro- bblemas son sometidos al andlisis fllosdfico. ‘Este andlisis puede dirigir so atencién a ambas ramos del es- tudio del derecho:\a la ciencia del derecho y a la sociolog{a juridica. 1 Las proposiciones contenidas en esta parte del texto, referentes a filosofia Gel derecho, estén en un nivel més alto ain, La proposicion 1a Mlosotis ‘ia primera frase de esta nota, referente a las proposiclones contenidn cores x la filosofia del derecho, esti, en un nivel més alto to- PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO Dado que, sin embargo, el aparato Wégico de esta silts prineipal el mismo que se usa en cso soclogies yon Hise, areeria razonable.circunsriir Tos problemas jsilesficos espe ciara a consideracié do a elencia del derecho, Esta conclsién tn andesite Ta sotloga jukicn tenia valor ese de la educacién juridica tradicional. Dentro de a sociologia lel derecho, sin embargo, la sociologia juridica aplicada tiene una posicin especial en azides red, conestn om le pt ca juridica (par. IV én fine). El examen de los problemas de politica Juridica desempesia un reciente importante papel en los tabajos le los autores y en la enseflanza de las facultades de derecho. Por esta razén el anélisis Iigico etard dirigido también al pensamiento politico-jurfdico y a la sociologfa aplicada en tanto que parte de él. De acuerdo con esto, la exposiién siguent te divin en doe secciones principales: sfilosdficos i spine inde: problemas th relativor « la efencia del dees (ca, a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la ‘VI Discusios Pienso que la relacién entre mi interpretacién de la natural y tarea de fosoia dl decho, por un nd, y el punto Ge Vita fadiconal pol to be quedico sufcontcmente card cop uesto en tes. Por ello me limitaré ac ® har alganas obsontcond saplementarag. ne Mientras que he rechazado la filosofia del derecho natural como carente de justificacién cientifica, no tengo objeciones, por supuest, contra os estudio histrico-scolgios, sempre que se los lieve @ cabo muri, con nc pls Yup consoya oe histérico-sociol6 on hist igica de la filosoffa del derecho por la raz6n sistemé- Ha de que los extudios de ete tipo poscen todas las nots earacte- is de una ciencia especializada y, por lo tanto, no deben ser Saad we fence abies ae filosofia del derecho. Esto, sin embargo, no significa negar la im- portancia de lng investigaciones socilégicas para esta lima, con cebida como enlists de Tos concepts juridcos. Ellas son importan- {es y tenen que srl si pressponemos, como lo ago yo, qu todas las proposiciones acerca del derecho se refier i Jas proposci s¢ refieren, en ditimo andlisis, 4 unt realidad social. E] fundamento de la filosofia del derecho ae fr uns eps iolbgica. Julius Stone ofrece una definicién ecléctica de Ia tarea de 7SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA lemas éticos y problemas sociolégicos. ** Su principio gufa es que Biot echo (0 jurigprudence) estudia el derecho a Ia Juz de la légica, de la ética y de la sociologia. El principio en f 0 esta ones splat Senn cet ane extartnso on temenda liboradad ero no ha ereado on tremenda laborieldad y prodigiosa erodilbn, pu h una teorfa coherente. Deere too tre, pas similares en las obras de muchos aut Egiatey Snorercaes itr cae vaneadey Pow Rastn Bee cin pars eer een ope ere Soe hanes eee Srinewete seme re ns zWanzigsten' Jane Problematix der Rechtapilosopbie um, ale Mitte des zwancisten Jen Cartrovo It EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” Texiorco, En el capitulo precedente, sobre la base de un andlisis del ge del ajedrez y de sus reglas, formulado esta hipétesis de I Jo: que tiene que ser en Bee 0 posible definir y ‘el con- Fee mina ante 9s Se Sma ig dasa” ch ms manera aca hipétesis ena teoria de lo que ‘significa la expresién “derecho ‘vigente”. Nuestra hipétesis de trabajo dice que las. las normas de) ajedrez, sirven como_esquema de int 3 cca fel es de manera tal que se hace todo coherente de significado y clertos limites. Esta actitud del Jas wotivacion y predecirlos dentro de istema se funda en el hecho de que electivamente obedecidas fen, para dos preguntas: 1) gCémo se distingue el contenido del cuerpo individal de Fe cas identificado come wn arden juridico nacional del contenine Siro Guetpos individuales de normas, tales como las norone sed ajedrez, del bridge 0 de la cortesia? fide’ la valider de un sistema de normas, en sentido amplio, ceo, We el sistema puede servir, en razin de nu ceca g, Slo wn eaquema de infepreticion, {Se que moro te eee, criterio al derecho? es Pt Primera cuestién sett examinada en este parigrafo; la sogune 4a, en los parigrafos VIII a X ® we 2SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA el juego Jderemos de nuevo, por un momento, el ju a no Ss Ste age ee el aed disting 2 3 “a Pare fudge “Regie del st ose len conjunto i que. constitu ¥ 1 e ‘mismo modo ohn smi ‘de un indivi- is jue ‘Smith es el nombre de un it ee sm pe maa woe oe i ne Sea be See a ya & Sep he Get ajedrez de ‘las reglas del tenis, del fitbol, del bridge, 9 de cualesquiera otras normas sociales, pobre & Ja det in nis chs pret sl, eg dle, sl ee TA gal bg, mp tl, es do juego” Tendsiamos entonces que preguntar 4) aracteriti 7 de un sistema individual de normas es decisiva para ltermip Si Jo incluimos 0 no bajo ese titulo. Este no surge si solo {queremos dar eventa de las roglas del ajedrez. Para est 1 fario conocer qué es lo que on ot as individuales & reglas gue Role ser clasificados conjuntament i 1s diversos 6rdenes individuales a os a rad al este problema de \dcfinicign no surge si solo deseamos exponer el ie ca Parga. Pu ro m0 nectar cnc in cen : Toe este sta Oe endo conjontanente con agl bso titulo “derecho” u “orden juridico”. , 0 98 cit ‘bir la filosofia del derecho, ae ee premotor el 26 sin dl dco, oops ee th at no fs den juridico”) es ajeno a Ta fil sto no Fede : ek derecho ajo del jurista era necesario introdueir una defi derocho ae Nistingaitio ‘de otros tipos de normas sociales. Este error pro: lujo porque no se ‘entendié que el derecho nacional vigente consti: ye un ‘odo individual. La coherencia de significado interna o? ms. Ino determina qué es lo que queda inchaido Genre 3 i, todo. La cee ee Se drdenes oe sone syoridicos individ vales.(La sSeridncia también Jes de reglas de juegos. El ‘problema de la definicin solo surgiia si f a ~ 30 NOgs0.4 HHO Xeclivos oe Jy02e ©2209 Mexrco yDalrinas CEaaeles) 2b 08200 Loc kvon Foes la Pe EL CONCEPTO Jo confirma, porque en la prictica los jurstas, teson difeuiaden Sotermina sf una deq)a ex Derte hnacional 0 si_pertenece a un sistema ejemple, obo orden mato as relat dl ‘horalidad, * “> Pero aun cuando el problema de la definicién de “derecho™ (“or den j ‘queda de'este modo fuera del dominio de la filosofia iui (al coo ha io deleado gut) a entencl do una icin al respecto y el deseo lonar un euadro general tthean alge consderacigns sobre tna. En l paragato Xl gol veré sobre el mismo, Por ahora solo quiero anticipar esto, que es fun- damental. Carece de todo interés particular, salvo el interés de la conveniencia, la forma como se define el concepto, Las infintas dis: causione filosficas referentes la “naturaleza” del derecho estén fun- dadas en la ereencia de que el derecho deriva su “validez” especfica de una idea a prior, y que la definicén del derecho es por ello deci ‘diva para determioar’s1un orden normativo dado puede exhibic pre- tensiones al “titulo honorifics” de derecho. Si abandonamos estos fpreoupuestos metafisioos y las actitudes emotivas involucradss en eli probe de a deiitn, pled inet, La fancio de la ‘enc del derecho es exponer an determinado sistema pacional inde Ai el dase ot ‘mayor 9 menor, grado se le parecen-por ejemplo, otros érdenes nacio- nes, el derecho internacional of orden soeal-de_ nna comunidad primitiva que no tiene organizacién alguna que lo establezca 0 pre- ferve,elorden de-una bana. de delincuentes’ el orden impuesto por Ja potencia ocupante en un pals ocupado, etc. \Todos estos érdenes o.sistemas son hechos, nos gusten 0 no nos ator Reccataoes oak fecesitamos una pltre para desir estos hechos, ys simplemente una custién terminolégica, carente de toda inferencia moral, decidir si elegimos Bart ste propio la palabra “derecho” 0 cusiquier otro término. fo serfa préctico negamos a usar la palabra “derecho” para aludit 4 sistemas que no nos gustan. Que ef orden que prevalece en una banda, por ejemplo, sea denominado “orden juridico” (derecho de Ia banda), es un problema que, considerado cientificamente, es decir ‘cuando la’ palabra “derecho” es liberada de su carga emotivo-moral, no pasa de ser una arbitraria cuestién de definiciOn.\ Se ha sostenido que sl sistema de-volencia imuesto por Hitler no era un.orden jk Mico, y_el.“positivismo” juridico ha sido.acusado de traicién moral X Por su reconocimiento. no critico de-que-tal-orden era-derecha* Pero una terminologia deseriptiva nada tiene que hacer con la a- probacién 0 reprobacién moral. Puedo considerar a cierto orden como 2 Ocasionalmente puoden surgir dudas. Véase pardgrafo X. 2 Gustav Rasonock, "Gesetaiches Unrecht und ubergesctzliches Recht”, Anhang 4 Rechtsphilorophte, 4, ed, 1980, 847 y sigs 31SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘orden jusdics”, y al mismo tiempo entender que mi deber mors a sy cgion Sees egy imittades morales de aprobacién, que caracteriza la discusion fe! Zoncepto del derecho, es un ejemplo de To que Stevenson Tema ‘nt icién' del concepto “dere- Dejemos el inst de la definicién’ del concept cho” w ees ¢ int palo vores ahora aa esti de crn wo orden joridcy ndvidal nacional so cstinge por 8 ‘content ‘cuerpos individuales de normas. . on oe tice fpacional, como las_normes.de.ajedrez, on uty un sites individual determine, a de significado”. rea es ' te 3 sp pls jdre, lcs eo simple i ‘compe su contenido iamediato: normas de y norms de coe | EI pri rnormas que prescriben-una ‘oer haat de cjamplo, la regia do la Ley Uniforme de Se raat A egocisbles, Seccion 62, que preseribe que el aceptsn {edo un instrumento negocable queda obligado a pagar de ac do con el tenor de su aceptacion. wpe, cantene Agus i gs "fas normas de conduc La Ley va me de Instrum gociables, Seceién 62, por ejemplo, pros- forme Sf rentemente como. debe comportarse una persona que ha ‘nulla de cambio, Pero est enuneadl no 88014 4 aia mate fos ee vse ante La Setcdn Oa al 1 cuantas Le Stevenson, Ethice and Language, 1044, 206 y sigs 32 jaridica. A la inve adicionales sobre su jento. Se trata de dos aspectos del blema. La directiva al particular esté implicita en el mismo hecho de que éste conoce qué reacciones puede esperar, en condi- ciones dadas, de parte de los tribunales. Si quiere evitar estas reac- jones, tl conocimiento lo Hevaréa comporarse en la forma adeoia da a ello, y de Insirumenios Negocables, 0 cualesq Eodacta, seen formeladse de la tama mansre, Este mucsta gee Ta @.pouma_ep_sentid o, deducida de aquéll ‘Las normas de ‘se pueden reduchr © normas de con- ducta y, por ende, también tieneri que ser interpretadas como direc- tivas para los tribunales. Ha sentencia es Ia base de la ejecucién, Cualquiera sea la forma que pueda asumir la ejecucién, ella constituye potencialmente el ejer- cicio de fuerza fisica contra quien no quiere acatar la sentencia. Un eet una persona calific 2 acuerdo con las rej gue gobieman In organiza de le tinal a dvignacn 0 i6n de los jueces. Deve manne as ep del dee privado (Gitigidas a los jucces) estinintegradas con las reglas del derecho piblico. El derecho en su totalidad no solo determina —en Jas re- jlas de conducta— en qué condiciones deberé ordenarse el ejercicio Ja fuerza; determina también las autoridades publicas, los tribu- nales, establecidos para ordenar el ejercicio de la fuerza, * "El corolario natural de esto, que da al eferctcio publico de la fuerza su efecto y significado especial, es que la \d de em- lear Ia fuerza fisica es, en todos los aspectos esenciales, monopoio « 1 problema os examinado nuevamente en el par. XI, donde se explica que las normas Juridieas en sentido figurado cumplen también tuna fancién ideolégiea motivadora independiente de I que desempefia el temor a la sancién, S"'Los hechos son algo mis complicedos, porque en algunos casos, relativamente raros, Ia fuerza puede ser ordenada en forma directa Dot Jos Grgance administrativos ait intervenciém de low tribunales, B 226209 ‘tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares i para los 73' cicio de Ta fuerza SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA do las autoridades piblicas. En aquellos casos en que exista un aj tao para el monopolo del ejrcieo de I fuerza, decimos que Es En resumen: tin orden juridico nacional es un cuerpo integrado de rogla que detrminan ls condcionet bajo las cules debe je, ccerse la fuerza fisica contra una persona; el orden juridico nacional establece un aparato de autoridades piblicas (os tribunales y los derivada de principios a prion”. El derecho es al nismo tiempo algo real en el mundo de los hechos y algo vilido en el mando de las ideas (pat. XIII). No es dificil advertir que este Gualismo puede conducir a complicaciones logicas y epistemol6- gicas que hallan expresién en numerosas antinomias de la teoria 37SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA del derecho? Dicho dualismo leva a Ja afirmacién metafisica de jue la exisiencia misma es vélida en su ser intimo (Hegel). Gomno la mayor parte de Jas’ construcciones metafisieas, Ia con truccién relativa a la validez inmanente del derecho positive reposa sobre una incorrecta interpretacién de ciertas experiencias, en este ‘caso, de Ja experiencia de que el derecho no es meramente un orden-factico, un puro hibito, sino un orden que es experimentado © vivido como socialmente obligatorio. La. cor ‘tradicional, cen consecuencia, si quitamos de ella la metafisica, puede suministrar ;poyo & mi punto de vista, en Ja medida en que se opone a una interpretacién puramente conductista de la vigencia del derecho. IX VentricactOn De PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES ‘A -NORMAS DE CONDUCTA, En el parégrafo II se hizo notar Ja diferencia entre el contenido de significado de las normas juridicas y el de las proposiciones Actrnaria referents 9 normasjurdieas, Las nornas eras son directivas, lis proposiciones doctrinarias son aserciones, ae eT ee ‘A (aserelin) = D ex derecho vigente en J que, por elemplo, D = Ley Uniforme de Instrumentos Negoclables, Seccién 62, En el pardgrafo VII se mostré que un orden juridico nacional constituye tn sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son direetivas que conciersen al ejercicio de la fuerza por la autoridad piblica. En el pardgrafo VII nos ocupamos, en conse- ‘cueneia, del D de Ja formula expresada més arriba. En el pardgrafo VIII volvimos nuestra atencién a aquella parte de Ia férmula en la cual D es caracterizada como “derecho vigento” Y¥ mostramos que esta caracterizaci6n aludfe’ a una correspondencia ‘entre el sistema de normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, Ia aplicacién del derecho por los tribunales. La corres- pondenoia es tal que al emplear el sistema de normas como un esquema de interpretacién estamos habilitados para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con significado a ‘condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir esas acciones. En ‘este pardgrafo y en el siguiente investigaremos mis de * La demostracién de tales antinomias es el tema principal de mi bro Towards a Realistic Jurisprudence, 1986. 'w Toid, y\ Aur Ross, Kritie det wogenannten praktitchen Erkenntnis, 1999, cap. Xa, 38 ' | | } | FL CONCEPTO “DERECHO viGENTE” bajo ciertas condiciones, resi. * ls ee sean mee, ema, ca : objeto con un micros. lertas cuslidades estructurales, ‘ile. echanoa quimicas: si lo frotamos sobre ién. Si una asercién cualqui ie Poslén. St una asercton lera, por ejemplo, la de que el {gon nplescea aagrak tm demon Invstble, no invlucts nie fpsico; es desterrada del reino de la ciencia como oqo fisica, meta. clones acerea del derecho vi una valides inobretvabiey eemee como 9 postulados w prior, ¥ iolones que aluden a aera obligatora” derivade we privoiics ue vue interpretacién, basada en el anilisis sue gino ant ollie pect, Bi Soria er gate pia tb, See emacs Sesia"a 2c fay Cama pron oes se ferido ar em texts ta pe ar Taatle ups contirmaclin dettaitivn de la venaea gotr pueso ae No ‘rato hablar deem, a repel eeeSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA derecho vigente de Hlinois, es Ia asercién de que bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarén de acuerdo con fl tenor de esa seccién. Este tenor es una directiva al juez para pe ene at giao pega letra que seeps y omit page del vencimiento (par. VII). De acuerdo on eto se dice a menudo que una reg es derecho vvigente cuando es aplicada en la prictica de los tal Pero EE"cs um enunciadb vago y tosco, que requiere tn andlisis més preciso en varios aspectos. 1) Primero, no esti elaro Jo que quiere decir el uso del tiempo presente “es aplicada”, :Se refiere esto a decisiones juridicas pasadas, ‘2 decisiones presentes 0 a decisiones futuras? hey ene Si alguno ita cudl es el derecho vigente hoy en relacién con unt Setertingia materia, lo que indudablemente quiere saber tes cbmo serin decididos los ‘conflictos de hoy si son sometidos a Jos tribunales. En ese caso, obviamente, no interesa saber qué reglas hhan soguido los tribunales hasta ahora al adoptar, sus decisiones, salvo que haya razones para creer que continuarin actuando de Ja misna manera, Jveretmente, una rele puede ser considera derecho vigente atfique no haya sido hasta ahora aplicada por Jos tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente promulgada, Sela consideraré vigente si hay otras razones para Faponet qu la regla sor apicada én alguna futura decision julia va sin, gontgeuencia on_eouacado sobre el derecho vigete a actualidad no se” r6fiéze. al. pasado!, Por otra parte, tamy pos refers, Jo que todavia no, ba ocuridt Giando stm ue esto o aquello es derecho vigente hoy, no me predecir Wsanere en que les tpunals enctonsran deni fe vee 305, en la hipéteris de que el préximo litigio sobre el punto tenga lugar gale gntinas, EI estado del derecho puede haber eambiado go's} erin, Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun euarido 1é préniina decision sea iis cercana. ‘Adems no podemos afirmar que en el futuro Negaré a dictarse ‘una decisi6n sobre el punto que nos interesa. Estas reflexiones necesariamente Hevan a Ia conclusién de que Jos enunciados que se tefieren al derecho vigente de hoy tienen gue ser entedidos como enonciados que aludes a deiiones foturas acei Gtigas supeditadas_a_ciertas condiciones: si. se. inicia una specto de la cual Ta Fegla jurldica particular tiene relevan- cia, ¥ si en el interin no ha habido modificacién en el estado del derecho (et decir, en las circunstancias que condicionan nuestra asercién de que la regla es derecho vigente), dicha regla seré aplicada por Jos tribunales. ‘Las candiciones indicadas determinan al mismo tiempo ol método de verificacién. Para verificar una proposicién acerca del 10 -— observar la decisién, El hecho de que posiblemente yo 10 derecho vigente hay que satisfacer Tas condiciones pr Sitoacién de poner en marcha este proceso es irrelevante.: nificado de una asercién est4 satisfactoriamente definido si ella puléd see verificada en principio, esto es, dejando a un lado las difiea “4 fades y_obsticulos técnicoss\Por ejemplo, la proposicién “la cara’ coulta de la Luna esté cubierta de bosques”, tiene por To tanto un significado cierto, aunque hasta ahora no hayamos podido observar ‘ese Indo de la Lama. Ademis, todo hace pensar que la. proposicién ¢s falsa, dado que no es compatible con un nimero de creencias ‘bien verificadas referentes a las condiciones que imperan en la Luna, Puede hacerse un argumento paralelo respecto de la afirmacién de que una medida legislativa que fue derogada poco después de ie SORES LES ir es re ence periodo intermedio. Aunque no 8 verificar Tn afir- ol pm, Arpt hams psi wets a cadas relativas a la mentalidad de los jueces constituyen buenas razones para considerar que la afirmacién es verdadera. 2) En segundo lugar, se requiere una. definicién més_precisa de_I6-que-significe ‘es aplicada. por los tribunalesa Si set Ja seccién 62 mencionada més arriba, su “ser aplicada” no le referirse a una sentencia en determinado sentido, por ejemplo, Fue se ordenc al girado pager la letra, ya. que es posble que! do Znfonmidad con ota roplas do derecho aquél pueda oponer ta defensa admisible. Podria ser, por ejemplo, que fuera menor de edad 0 que el tenedor del documento hubiera realizado alggin acto que perjudicé su derecho."* La seccién 62 pertenece, obviamente, 2 un todo coherente de significado, junto con varias otras reglas juridicas. Su “aplicacién” prictica, en consecuencia, solo puede significar que en las decisimes en que se dan por probados los hechos condicimantes de isha rela ésta forma parte esenial del razonamiento que la senteneia_y que, por Io tanto, la regla. fc euetion ef uno de los factores deckivos que_determinan la Es posible combinar las nes més precis estas suit yar eS Axa Secclon 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es hoy derecho vigente de un cierto es una prediccién en el seatido de que si ante los tribunales de 2 Aguf no tomamos en cuenta las reglas de procedimiento que exta- blecen ia exclusion provisional de clertas defensas en los casos sobre Te- ‘tras de cambio, "SOBRE BL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ese.estado se inicia una acci6n en la que se afirma la existencia Ge los hechos condicionantes de dicha seccién 62, y si en el fnterin nno.ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen el fundamento de A, la directiva al juez. contenida en aquella regla serd:parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponex_aue esta prediccién seré cumplida, TPkuh despots de que se hayan dictado una o més deesiones que verifican A, A continia siendo en principio una prediccién incierta respecto de decisiones juridicas del futuro. La cuestién de la ver- dad de A no «sté ain resuelta en forma definitiva. Supongamos ‘ue Ar representa Ia afirmacién expresada en el tiempo t. Una decisién juridica subsiguiente dictada en el tiempo t. ciertamente verifica A; pero no Ax. La decisién simplemente proporciona apo- yo adicional a la hipétesis de que A es todavia, esto es, ahora en el tiempo t., derecho vilido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene referencia al futuro. La verdad de A no presupone que estamos en situacién de predecir con certeza razonable el resultado de una sccién juridica onerta future, aun cuando conorcames, los hechos relevant. En primer lugar, el resultado dependeré de jeba_producida tel forma ome sole precio ,Oomo se compertaran Io testes ante el tribunal, por ejemplo, y qué impresién recibiré el juez de su veracidad? La apreciacién de la prucba esté condicionada sub- jetivamente en tan alto grado, que esta razén por sf sola exclive toda posibilidad de calcu'ar por anticipado con certeza el resultado de casos en los ane haya hechos controvertides. Y, ademés, la interpretacién de las reglas de derecho ofrece puntos vitales de incertidumnbre; esto serd examinado en el capitulo IV. Finalmente, Ias ideas del juez acerca de lo que es derecho vigente no constituyen el linico factor que.motiva a éste. 4 Este punto de vista ha sido entéticamente sostenido por Jerome Frank; véase, por ejemplo, Courts on Tris, 1949, donde se subrayan 10s {nclores'e'incertidumbre prior Ie observaciin y Seclaracin de ls festiger 7 lor que derivan de laa inclinaclones pereonales del jues sl Jorar et Yestimonio. La siguiente es una afirmacion carscteristice de este modo de ver de Frank: “Es probable que las simpatias Y las antipetias del ‘Tuer se muestren setivas en relacion con los testigos. Su propio pasado ‘puede haber creado en €1 una reacelén favorable o destavorable hacia Tas Inujeres, o las ‘mujeres Tublas, 0 lor hombres ‘con barbs, 0 los surehos, los italiano, o lo ingleses,o los plomeros,o los sacerdotes, 0 los univer” Sitarios, los demécratas, Una ‘ceria contraccion nerviosa 0 108.0 esto pueden suictar recuerdos sgradables 0. desagredables. Estos re- fcuerdos del Juer, mientras escucha © un, testigo. con. tales contrac: tlones taciales, | tos o gesto, pueden afectar Ja captaclin de lo que fice, osu recterdo ulterior, 0 la. importancla y verosimilitud que ‘el fuer asigne a In deposicion del testigo,” (Op. eit, 151.) 2 EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” puesto que la medida i ‘es decisive. para.el slo se ocups de ls ideologia, oonat il ‘conocimiento de esta ideologla (y su interpretacién) nos habilita, por Jo tanto, para calcular por anticipado con certeza considerable al fundamento juridico de ‘ciertas decisiones futuras, fundamento que apareceré en Jos considerandos. Pero zqué relacién existe entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que en realidad queremos predesit? vont do este a Sie, en, umd dope ipo Nea Seale el ese aE Ee sitiv % de acverdo con este punto de vista, es ‘ign as ert fos considerandos cantienen las premisas; la parte spo: sitiva, Ta ‘conclusién. En opesicién a este punto de vista algunos estudiosos-han_sastenido en tiempos més recientes qq - Después-quel ecida, ol f Ror comtn eio'm0 lesen cl Lael eae falta de certeza de su interpretacién, y Ia posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los temas_en debate, permitinin las mis de Tas veces qua-el juez_ ha Pare zevestic. su ste (3 ssc eco ‘considerandos no es 2 unafachada dirigida a hacemos cteer_en Ja objetiy r 44 Tales puntos de vista en sido sostenidos, en particular, por el srwpo de fursingnorteamericanos eonoeidos como Tog “realises Jurtacoy", Z,sepeclaimente por el suberupe llamado por Fast, op. cit, 3, “escep: ficos repecto ae las reelas" {nuteweptcs)_pera contrapenerios ‘tIee ssctptioon rerpecto de tw lectus” facrskeptcr), Fore aller cemplon «que ttusiran este punto de vista, veenae las primetas obras de Fawn. en grPecal Loo ana'the Modern Aina, 190, 100 y sigs, y What the Courts $0 fm fact IL LR, f, 26, 1682, 65 sa’ Vease también Peumx 8. Comm “Trascendental Noneense and the Functional Approach Cot. Le Ress §, 38,2085, 800 y ses, Kane N. lazwnsne “A Realistic Surispradence fhe Next Step” Cott. t 90 180, 491 7 saz douw Dicuingor, “Lepal ules: "eit" Funetion ta the Proceis ct Desinibn®, Universiy 6) Pots ‘loonie Li, 79, 1801, 889 y sign n diverson trabejos Cardozo ha hecho una ‘critica ponderads de jas exageraciones del realism, sedalande en Darticlar is\diterenia entre “casos correntes” y" "ease excepelonsies” ease Selected writings, 1047, 7 y sig, 20,160, 172212. Bn la mame linen véase tambien ‘cl valloso trabaje ds Low a FoLign “Ameria Legal B“SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA No intentaré aqui evaluar Jos méritos de estas teorfas en "me limits a spuntar la importancia que ellas. tienen fara la cuestién del valor prictco de la ciencia del derecho, Resuta elaro que si, is ici ‘el conoci- jento feo del derecho vigente y de su interpretacion rion acrojor baso posible ~si Gejunos + un lado las cuestiones de prucba— para cl resultado de las decisiones juridicas futuras. (Si eS posi gras. premisas.juridicas_es también Tes JES joso, en verdad, que sea de algun modo, pos apron come comprensién Be Jo que ocurre uande un juer decide y a saber cémo predecir el resultado de Tas eonuovrsiasjuridicas, De todas maners, estos problemas cos tigen propiamente el ebjeto do iseipinas distnts de Ta cle del derecho ‘Si la afirmacién doctrinaria de que una cierta regla es derecho ainamrgus vitae, de i ‘con su ‘entotlda ea uaa iccién do que la regla ser aplicada en decisiones juridicas turas, sesigue de all que las al nes de esta naturaleza no tender nunca cérteza ‘absoluta, sino que solo pueden Terfostenidas con tun mayor o menor grado de probabilidad, que depende de Ia fuerza de los puntos sobre los cuales descansa el ‘acerca del futuro, Esta probabilidad puede tener un valor ln ane lft, ate roel pe oe at Tumabre introduce en las proposiciones juridicas un elemento de relaivided gue es esenial tener en cuenta, pero que 1a filosofis el derecho ‘tradicional pasa por alto o niega De acuerlo con ef punto de vista tradicional, decir que el derecho rige o vale es atribuirl le un cualidad irredt mctibie, deri- vada de principios @ priori o la como un requisito previo wage cence orto pes come te derivada de Ia norma jor con arreglo a la cual ha sido creada; en tltima instancia deriva del derecho natural o de una hipétesis inictal presupuesta 0 norma bésica (par. XIII). Con tales remnjsas, obviamente, el concepta de validez tiene que ser aBsoluto" egla de derecho vale 0 no. Parecerla que los escritos juridico Se apoyan todavia en forma~predominante sobre creencias tales Some doa, Ex los hechos la afirmacién de gue im regla rige es altamente relativa. .Una regla puedo ser~derecho vigente—en—un ee eee rade de pobsbiidad con a sigs preach que ella serd aplicada: Exte grado de pro- Aralhliadd depende del material de experiencia-sobre el que descansa Teal, Proceedings, of the American Philovophice! Society, 1, 198, Dy aes “ ‘ble predeci Ta- conclusion) Dea “opus, BReonsdimiento de In iol frie sive. de. moy poe EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE* eee an comes del dececbo)( TA obabilidad es alta y Ja Egepla,pocee un correspondiente de vigencia, st Ia ese aan on won doctrna Bec ctableck a aporada on ine Serie continua de precedentes no discutides; o si se basa en una prescripcién legislativa cuya inte ‘ha sido establecida en ina prictica larga y coherente. Por otro lado, la probabilidad es Baja y la regia tiene un te bajo de vigencia, fla prediccién se basa en tn precedente tinico y dudoso o sun en “principio” 0 “Ia razén". Entre estos dos extremos se extiende ua escala de variaciones intermedias. En consecuencia, es engaiioso tratar a las diversas fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status, Un examen honesto del problema exige una clasifica- ido graduada que distinga aquellas reas en las que podemos expresir con gran probabllidad una opinién acerea de To que es & derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de © Vista equivalen » una simple conjetura. El anilisis precedente he tratado de interpretar el contenido i "teal de proposttones que tenen el eariter de azarciones de que una cierta regla es derecho vigente. Otro problema es el de determinar en qué medida Ia ciencia del derecho, tal como se presenta en las exposiciones corrientes de Tos 6rdenes juridicos nacionales, consiste realmente en aserciones de ese tipo. Es el problema de determinar en qué medida la ciencia del derecho es conocimiento del derecho vigente, en el sentido definido en el anise precedente. Sabin’ dda, Ta intencén de los autores jurficos es exponer A derecho tal como es, Pero muy pocos limitan su intencién a esto. En los casos en que el estado del derecho no esta determinado con un alto grado de certeza sino que es susceptible de nuevos desarro- Tos en el futuro, Ia mayor parte de los juristas no se conforman con calcular qué fesultados parecen ser los mas probables, sino que. tratan de influir en los resultados influyendo sobre el juez. Apelando ala conciencia juridica y a consideraciones précticas, los autores tratan de establecer una cierta interpretacién del derecho en-Ia es- poraues do que aus promanel juridicas futuras. En esta medida, en consecuencia, sus expresiones no son aserciones sino directivas (parigrafo II), que toman la for- ma de consejos, exhortaciones y recomendaciones al juez acerca de cémo debe decidir éste el caso en examen. Son directivas de sen- tenta frend. De tal modo, ‘el conteniio tipico de los. tral puede ser catalogndo-de Ta manert siguiente: |) Aserciones cognoscitivas referentes al derecho vigente, dota- das de tn mayor © menor gyado de probabilidad/ © ajos _doctrinaries ’SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 12) Directivas no-cognascitivas! Asercions ates. a_hechos histéricos,.eco- és y socal elrcunstancias que operan, come argumentos \ para 1) 0 par 2). slativo de 1) +3) y de 2) +. ivamente, ssrenilo coir osctive idlen 7 de Ia doctrin son el to practic de la’ expo- Seiba'y ‘con le personalidad del astor Mi impresion es qe, por 19 menos ’en los paises escandinavos, Ia mayoria de Tos juristas consi- Geran el asperto politico de la doctrna, las directivas de sententia ferenda (que no deben ser confundidas con las directivas de lege ferenda) como la parte mis esencial de su trabajo. Su interés pein, {ipal es practico, ho teorético. Ellos se consideran politicos (en el Sl ern he tes te Cierto que su politica se basa en observaciones cientificas, represen- tadas.en la categoria 3) del exquema precedente ine in los par. LXXIIL y LXXIX aludiré al debate programético so- Rains idetenere de emir directvas, 0 de todos debe hacerse cargo de sus valoraciones précticas y ds be ce Go acs Ra Dag Bramioaré la dificultad de trazar una linea divisoria nitida entre ronunciamientos que corresponde a Ia esfera de la teoria {OW dete peitica juridice. Ella tiene sir origen en una pecdl ‘jue caracteriza a todas Tas Giencias sociales, « diferencia de Jas cien- que funciona por medio del ametafiscos es formulado como una { cemiente a Ja relacién entre el temor y el 1 yan las relaciones de. poder politicojer j coction que acabamos de examin mins. a sue es un aparato para d jee Pero la funcisn de este m ae ros visto, por factores Siena & dicho poder. Todo poder politico ef com Guise up poder “desnudo", independiente del dere _No es Politico comprenda 1 la tea generacién ha tenido la try personal y ejerza un dominio que sic gi i consider” como un néginen df wisersa’y Rene, * Bumrano Rossen, Power, 1998, bel ids al mano es. ua reac de entra “detris” del derecho, ‘i 1 derecho. El problema que en tér ; quel que es ejercido mediante Ia ‘técnica Gel derecho , en otras palsbras, mediante el aparato del Eeieias.,. apc ge temas entre el derecho y la fuerza, es en realidad una cosine, como motives que En sintesis, Ta EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” ad para motivarlos a actuar de acuerdo cen ce el poder. Sobre esta | Fa, De acuerdo con los medios y I oL.siex . ios y Ia técnica empleados 7 ee $2 sel po cr poste distin ie varias formas tipicas dete. fee Semple, el poder de le violencia, ic0, €F po- a spi Ee, de Ja personalidad. * El poder ‘palit 2 ‘ eae sparato esti condicionada, como he-\ , a saber, Ja conciencia juridica. gue, sein Ia Contttin, clargan conopetna eid ones cis cia juridica. No echo y de su fun- Facesario, por supuesto, que la base ideolégica toalidad de for sabe $482 ofa ape velatvamete ens ren GW pola del aparato del Estado, cambie d it mayor pate dea ante °GBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA XII Denecuo, MORAL ¥ OTROS FENGMENOS NORMATIVOS En al par. VII sostuvimos que si el problema es considerado cientificamente, es decir, si a la palabra “derecho” se la Mbera de ‘su carga emocional, carece entonces de interés particular la forma ‘como se define el concepto “derecho” u “orden juridico”. En si mis- tno 10 Gene importancia que la designacion “orden jurdico” se apligue o ne # eleros sistem individusies de normas, Los sistemas ab aman nl plerden naa con ser llamades “uric: El tinico punto importnte es tener conciencia de las eumilaridades y dife- Feaclas estentes. ‘Teniendo en cuenta estas ideas, prefiero reservar Ja expresién “orden furidce™ pare, sistemas vormaivos que tengan las nsmas cavacterticas extocales don orden jurilico neconal moderno bien desarrollado, sin ligar, empero, ningiin criterio ideol6gico a Ja expresién, Esto es, sin acordar relevancia al hecho de que tal orden sea vivido (experienced) como un “orden vilido” 0 como un “régimen de violencia”. {El concepto “derecho” u “orden juridico”, de.acnerda con. esto, Ww puede ser eatacterizado, por dos notas, Godok™ "En primer lugar, el derecho consiste en reglas concemientes al '# §-eiercicio de Ia fuerza. Considerada en relacién con las iad ‘icas derivachs 0 normas juridicas en sentido figurado, la fuerza aparece como una sancién, esto es, como una presién para provocar H'conducta deseada, Por To tanto, cuando ent los parafos siguien- tes se expresa que las normas de derecho estin sancionadas por Ta fuerza, y otras normas por otros medias, debe entenderse que se trata de wa manera conveniente de hablar, aunque no sea del todo AY agperect ‘AS En segundo lugar, el derecho consiste no solo en normas de conduct, sino.también.en.normas de competencta, ‘Sinas | establecen un conjunto de autoridades pablicas para aprol mas de conducta y efercer Ta fuerza de conformidad com ells derecho tiene, por ello, lo que puede denominarse caricter in tucionl Funefona a través de una maquina juridea para Js ines de la legislacion, jurisdiccién y ejecucién, y aparece, por To tan- “Mo, a ls ojos del individuo, como algo objetivo y exterior Es Ta ex- ©] presiin de-una comunidad supraindividual, un’ orden social, arral- en la conciencia juridiea formal. 5. Los otros fenémenos normativos pueden ser clasificados segin “Sus correspondientes caracteristicas relativas a estas dos notas. los difierea, en parte, segin el cardeter de la sancién, y en parte segin 12°", tengan 0 no earkcter institucional. af nor. El 7h CONCEPTO “DERECHO ViceyrE” ion 0 ley s de la. asociacion (og © fatto, reglamentoe interna) egslatvos'y tomb La asoclcién puede tener drei clones aie Sexamesefsstvws jcc: nae Seats palabra, estos, como cine ee, tal Cong” Weanes definide we . sinénimo de “orden $ esta ejecuta grave es la de expuls.on, y ls abies seh ena supe italia tras ta sntenca te wa taheae eS ue el derecho Wotan, =? Be imientos tanto para la decision jurtdica internacional, como reglas institucionales come para el derécho aplicacién de san conte a ida atc de sancions mediante a Ree jeaetm Sie page’ 3400s, por supuesto, no hay reads, Ea Ia come Inert S88 20 acuta tan deciston ene Pog 9 ee por nracugea? BY mAs seein que i domprnbente Sra ) En todas las comunid cult) 38 t088s las comunidades existe una tradietén ving faieur, que halla exprecion en ideas ae ay udictn,vviente de ‘qe correspond seguir em una situncion wee Come 8‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA vveremos mis tarde con mayor detalle (par. LXXXY), estas ideas son inculeadas en el individuo durante su etapa de crecimiento a través de la presién del medio ambiente social. Desde la infancia ef nifio esti expuesto a un bombardeo de impresiones que moldean su Actitud. Aprende cémo comer y beber, como hablar, a higienizarse, a decir “seémo esti usted?”, a dar fs mano, a no mentir y a n0 decir malas palabras, a ser trabajador y a cumplir la palabra em- pefiada. Y asf el miso crece, por decir asf, dentro de un vasto Conjunto de reglas de vida que absorbe gradualmente y que se ‘manifiesten como actitudes automiticas que, en situaciones dadas, Hevan el sello de validez, Estas reglas son vividas (sensed) como reglas morales cuando entran en conflicto con los deseos del indi- viduo. Si no hay conflicto ellas son vivides (experienced) como ‘convencionales, por ejemplo, las reglas de la urbanidad, del vestir, ‘Aunque estas reglas tienen un origen social y por ello son (nds ei asot entortes ere ls" pasts tienen el mismo “clima” social, ellas constituyen, sin embargo, fenémenos individuales. Tales reglas no se encuentran ligadas @ normas de competencia que instituyea autoridades comunes facultadas para determinar y > establecer normas generales y para autorizar sanciones por cuenta pide Ja comunidad. En el dominio de la moral o de Jos usos conven- ionales no hay legislador ni juez. Cada individuo decide por si mismo Jo que considera moral o propio. Del mismo modo, la desaprobacién, que es la sancién para las transgresiones a la moral, y a los usos convencionales** procede de cada individuo y no de una avtoridad comin. De tal manera, no hay moral 0 us0s convencionales,con “vigencia nacional” sino fnicamente actitades individuales més 0 menos parale'as, algunas de les pueden ser earacteriadas, como “predominantes” 0, “pleas” en un’ medio social determinado. Cuando la palabra “moral” es, usada para designar aquellas normas de conducta que son aprobadas por el individuo en su concieneia, no es posible hablar de “la moral” como fenémeno objetivo de la misma forma en que es posible hablar de “el derecho”. Cuando en el uso corriente del lenguaje se hab'a de ls moral” como si fuera un sistema objetivo de normas anélogo a “el derecho”, se paga tributo a una interpretacién metafisica de Ja conciencia en tanto que revelacién de principios @ priori, evidentes, de la razén. sgbit el derecho, el temo dela sancién y el sentimiento de hallarse obligado por lo que es valido, operan de consuno como motivos integrantes de Ja misma accién; en la moral y en los usos conven- 1 La exclusion de los circulos sociales refinados, el ridiculo y reac: clones similares, son también caliticadas expresiones de desaprobaclin y no estin destinadas « ser Instrumentor de presion. o 3 OS es Es Sore La palabra “moral” amis emma, “Moral” es con frecuencia usada en un s oral a foroe tes jody tdicado aqui, Hay una tendenie’, Tana ced) con el sella Palos desinteresados que son vividos ( experien H ee sat “walle” o “sentimicnto de hallarse Soller, En ses 2 coneiencia.juridiea, fora ral y los fenémencs morals son Mee, formal ene % EI cuadro no pretende ser exhaustive, 6SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA fenémenos juridicos." La realidad es un tanto més complicada ape To que! sire ol cuadro. Ta fuera, reacién jurdin, ene ‘mismo tiempo, normalmente, el carscter de desaprobacién publica, pues es signo de que la condcta que origina la reaceln et sofal- Inente indeseable. Diche conducta es calificada asf de “transgresiOn” ¥' la condacta contraria de “deber”. Pero la reateiin no siempre fine este carkelr Es mencstr waar una. distin ate saci aleceionadoras (reprimanding) y n0 tleccionadoras ( ing) Sin esta distinct, que se basa en la func sdeologleosmoral de Ja sancién, no seria posible comprender la diferencia entre res- ponsabilidad por culpa (en sentido Into) y responsabilidad objetiva, 6 le. diferencia entre las sanciones pensles, por una parte, y las regulaciones para la seguridad de ‘la comunidad y las normas fiseales, por Ja otra. El problem deJa rlacion entre el derecho y.la.moral.no puede se Piteal contig foto cpparna ne S is andlggas, En lugar dé elle hay que mostrar “Gie ess Teladonado estima insttucional del derecho con Jas actitudes morales individuales que predominan en Ia comunidad furidica. Es obvio que tiene que haber un grado considerable de farmonia entre uno y otras. Porque uno y otras estin arraigados en valoraciones fuadamentales comunes, en’ la tradicién de cultura de Ja comunidad, El orden juridico y fas actitudes morales se hallan también en relacién de cooperacién reciproca. Las instituciones del derecho constituyen uno de los factores del medio ambiente que conforman las actitudes morales individuales. Las ultimas, a su ver, son parte de los factores pricticos que, a través de la “conciencia jurldica moral’, contribuyen a conformar la evolucién del derecho. Por otra parte, hay diferencias tipicas que traen como resultado que sea dificil hacer una comparacién real entre el derecho y Ja moral, Las reglas juridicas tendem a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la administracion de justicia. Este es un aspecto de a idea de justicia (par. LXV). ero las actitudes morales resultan de la reaccién del individuo en situaciones concretas. Aun cuando mediante este proceso se des- arvollancivtar mésimar que ron. acoptadas comet guias morale, cllas no son vividas (felt) como reg as obligatorias, sino solamente ‘como generalizaciones empiricas, sujetas a cambio cada vez que sea necesario, si la situacién es considerada en toda su plenitud de conerecién. Este es el verdadero significado de la expresién popular Asi se uma el lenguaje cuando el derecho internacional et deseripio por algunos autores como un mero orden moral. Esto no puede signiticar ‘Que el derecho internacional es caracterizado como une pura cuestion Personal de concienci. =" Confréntese pardgrafos XXXII y XXXII y Ross, Totoards a Realistic Jurisprudence, 1948, cap. VIL, se. 6 oe XIE Discuséx: wea Pascua USMO Y REALISMO EN LA TEORiA Aiferentes, alos qe coresponcen dos ake os “imundos” ‘en dos diferentes métodos de cono- 3 -~ agh DERECHO ¥ LA JUSTICIA “cao, For wm lado a “mondo dee realidad”, que sar Wace onion Fos Hiscos ¥_psiquicos en el tiempo y en el pack Tet to ene rte Ge Ik experiencia os semis. Por Oy Sthundo de las ideas o valde” que abarca vars conjuntos’ de ‘rand cnativas absolutamente validas (Ia verdad, el Dien la Hite) “que ciptamos inmediatamente mediante Duce raha. bolleza) sorcimiento. es asi independiente de Tn experiencia Jee los sentidos y por ello ¢s llamado @ prion. Ee teoria juridica idealista creo, ‘afemis, que el derecho per- tenece 2 ambos. rmundos. El conocimiento, do) derecho, em conse, tcuencia, esti simultineamente, fundado en jencia externa yen un razonamiento a prior. El derecho es un Ycndmeno de realidad Faerie se contenido es un hecho histérico que varie gp a mesa eal Hempo ye] lagar, que ha sido creado por hombres $° qo depentie de factores externes de poder. Pero ave es Sot Tealde tenga “vader” como derecho, algo. gus, o> ede sek observado en Ja experiencia, No cat reripeiones de To qi Gebe entenderse por “validez”. Este es un to @ priors, dade debe ent derga Re la razin, directa ¢ irreductible, Pero la validey eo a ttemente una cualidad peribida por inticiéns e¢ tambiGe toa exighncia 0. pretension, que obliga en forma abso © Ia I det hombre. Solo aquel que obedece la 2, valiia actin “correctamente”. Esta “correcciéa’, tal come jicacién 0 prucba. Se trata, Segin el punto de vinta desist, la diferencia el derecho Ja moral puede ser expresada asf: mientras ‘norma, moral 2 fra Faedn inchiso on st ‘Contenido, Ta validez del 4e origina en la direc esta unite a un contenido terreno y temporal ef derecho derecho est Mau contenido histéricamente determinado. La moral Pais vallden; clderecho es simultineamente fenémeno y wiitet una centre Ta realidad y la idea, o Ia revelacién de una yalider, de Ia raz6n en el mundo de Ja realidad. Flay dos principales varedadey de idealismo que podrian ser Ja variedad material y la formal. ads Ve dad inaterial, podria decirse, toa, all idealismo, on erion La idea especifica que se manifiesta en el derecho es 1a idea | Se justica, No aol ofrece un eal para preset ‘el derecho positivo, Segue. consituye al. derecho. Esto es, es ol principio inpsrerte on eat que ie otorga ay fuera obligatoria 0 validez. como tal. En on est? PENT, Tima lo que puede ser reconocido como derecho Vortiden efiesz quo no satisface estas exigencias mfnimas, derive: “aclyustcia, 0 que mi siquiera es un intento, de real Ce les reconocido como derecho y es ealificado de m= Vase Ross, Towords @ Realistic Jurisprudence, 1948, cap. 1 EL CONCEPTO “DERECHO VICENTE” ‘nero régimen de violencia. Desdo los mis remotes spuestros dla, la teria dl derecho natural ha etado domoada pee tos de vista de este po (cap. X)- pe © Ea variedad formal, que ha hallado su expresién més com; on ol gstema do Hans Kleen rechaza en onan terminaots ta ese tea que el derecho natural ere sobre el derecho pos vo. fanen en elitundo de lor hecho, Sia omar, sontens que segen = signi Inherente el conocimiento del derecho no apunta @ i 0 fcticn, sino a. la. vido a prehensile exstenca ds fea norms, cgulale 2 aprehensién desu alder, Feo a valdes de una norma fares slo dervarse do un hecho natural, sino slo de ota ‘norm st PET, Ua dezreto real, para poner un ejemplo uo es valida porque [esto promulgad por'el ry sino porgue ha sido ‘promulgado de cwerdo con una ley que etabiece qe tales regia han de tr com sideradas vidas, De tte molo, para balla Ia alder de Ios seas incon tneos, que Foor es orga de norma La valde ge le iy ‘en la validez de la Consttucién. Para explicar 1a valde, de Ia Const es necestiopostular una norma toda: vim ata qu. dice Keio cy prengpcta, Se tata de a norma ca, (Granda), hips ncn, cayo Gnico papel ev ofr. Br valies la Contacte, Eo onsocvenia, cl convenient dl derecho, através do toda las etapas,conste en enunciadcs patios ocr de lo que debe ser vlidory no en eounciados ‘sobre Bogue cfectvamente eure. El pensamlato juridce, de acuerdo ca, Kelen, opnsamienty, en erminoy del gue debe Acctring ormativa y Houpa Worla soe nt oveshe & une En esta variante del idesismo, la validez es reduc categoria foal del pensamieto, que no formula csigeneia alguna respecto el contenido material que es aprehendido en eta forma See yams les despot de todo mat, i. comoda al orden que esti de hecho en vigor y no es més que tn portulado en el sede de que ote orden posse waliden La Reine Rechtslehre (Teoria pura del derecho) de Kelsen es at Ba, Et aon 0 oh 1719 seis oo de a dens do Yes, Ali mae’ semiio, Ver trslen anata ks ne acca THOR, donde se hace velerenes ai teora helenlane de ls iterpre ging! fie tea ees ence ae abot iewmraaeemaemn an aie SSamen crltico de su noclon de valider © "4 ” “M#%> Be formulado wn 6SOBRE EL. DERECHO ¥ LA JUSTICIA una ‘conquista tinica dentro de la moderna filosofia del derecho. Se inges por su sobreullete agudeza, 50 brillante dialéctica y su Vigo incrobl, La doctia de Kel, mis que ningin oa el individual, ‘una escuela de pensamien a Sema nce miceme teas cee n.poces los fildsofos del derecho de nuestro tiempo que, directa o Inlitctaneate consents oinconsclentomenta no eben algo a Kel- sen. El poder de inspiracién,de su obra no se debe a ninguna idea re- ‘olicionaria, sino aia coherencia con que desarolla las premisis del ppositivismo juridico. Estas pueden scr expresadas en dos propos ones bisigs: 1) El derecho es un contenido idea! normativo esta: blecido mediante actos humanos, pero en si diferente de éstos. 2) EI derecho posre validez a titulo propio, sto es, independientemente dee su concordancia con postulados dics, Sobre estas bases Kelen ha desarrolldo su teora pura del dererho,o sea, una teria in lente de Ja soviologiy también de Ta dion y de lg. pollen, Ee ctencia del derecho es una doctrina normativa especfica, y no € conocimiento de la realidad ni derecho natural Las obras principales de Kelsen son: Hauptprobleme der Staats Rechislove, 1811; Allgemeine Statlere, 1008 y General Theory of Late and Sat, 1045. Laima obra contiene también una bib ia detallada de sus numcrosos escritos y de otros trabajos refe- Sates ale con pura cl derecho Enns Théo Pure te Dro, 1953 el propio Kelsen hace una concisa sintesis de los principales puntos del sistema, samiento que se halla en Ia base del realismo jusfilosé- fico “ol Td al deseo de entender el conocimfento del derecho de acuerdo con ls ideas sobre In naturalea, problemas y método le la ciencia elaboradas por la moderna filosofia empirista. ‘Varias ftvdences floes, cl emprome gins Ma escacls de ‘Uppsala, Ja de Cambridge y otras, concuerdan, como fundamento comin, en el rechazo de la metafisica como conocimiento especulativo fundado en tuna aprehensién a priori de Ja razén. Solo hay un mundo y un cono- cimiento, “Toda Ia cienca, en iltimo grado, se ocupa ‘del mismo cuerpo de lechos, y todos los enunciadus eientifices acerca de la realidad, esto es, aquellos que no son de carécter puramente Wégico- matematico, estin sometidos al test de la experiencia, Desde el punto de vista de tales presupuestos no puede adi tirse una “validez” especifica, ni en términos de una idea material @ priori de justicia, ni como una categoria formal. Las ideas de validez. son construcciones metafisicas erigidas sobre una interpre- tacién fale de Ja “fuerza obligatoria” vivida, (experienced) en Ie onciencia moral. Como todas las otras clnces sociales, I cienia lel derecho tiene que ser, en xiltimo anilisis, un estudio de fent then Sold Sida dé ena comunidad Rusanes 9 i tre te 66 EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE” ofia juridica debe consistir en Ia interpretacién de la “vigen- pel derecho en términos de efectividad social, esto es, de ‘una orrespondencia entre un contenido normative ideal y_los sociales. En este capitulo he intentado mostrar Sémo é cumplirse dicha tarea, “En la teoria jurica norteamericana la labra “realismo” ida: primordialmente en un sentido distintodel que he indicade del que he indicado BPA a saber, para designar una actitud esotptiea Leste a meee Fe feptos yas flay jroo yal papel que ches deen pce eke ‘ddministracién de justicia (pér. IX, nota 4), Al mismo'tiempo. sit fargo i escuela norteescana table ra. EMEP tido en que hemos usado la palabra, en la medida en que vo en al erecho un fendmeno social determinado por la’ aplichcion’ hooks los tribunales, A la vanguardia del realismo norteamericano se if Otsven Wenoeit. Housces (“The Path of the Law”, Harv, uf. 10, 1897, 457 y sigs,,publicado también en Collected Papers, 0), y, Joun Cinivscan Grav (The Nature and Sources of Law, Entre los representantes més conocidos de esta escuela se j wx, (Law and The Modem Mind, 1990; Courts ‘on Trial, 1950) K. N. xm (“Some Realism about Realism”, Haro. L. R44, 1931, 1222) can E. A. Horses. (The Cheyenne Way, S12) y “Unoenmi Moons, (“Rational Basis of Legal Inttitg, tions’, Co. L.R. 23, 1923, 609; “An Institutional “Approach to the Law of Commercial Banking”, Yale L.R. 38, 1929, 703}, Para biblio, gratia véase E. N. Cana, Legal Realiem and Justice, 1941. Para im estudio introductorio, véae, por ejemplo, W. Famoscax, Legal Eecorye ea, 1910, 189 y sis. Para un estudio critic vésse, por slemplo, Cardozo, Selected Writings, 1947, 7 y sigs; Lon L. Futon, simerican Legal Realism”, Frcceedings of the American Philocopical Society, vol. 76, 1936, 191 y sigs, y A. Ross, Towards a Reciieie Jurisprudence, 1946, 59 y sigs. La’ tendencia en la teorta juridica ue 30 auto-califia de sociologica consiste, en lo principal! en, ua lealismo encubierto (par. I, notas 24 y 25}." tran JEnoMe, Esta es la posicién relativa de las dos tendencias princi en la filosofia del derecho, el idealismo metafisico y al reafenss Glentifico. La batalla final entre ellas no puede ser Nbrada desire del dominio de la filosofia juridica, sino’ que tiene que serlo os el campo de la filosofia general. La controversia entre‘el idealnce y el realismo en la filosofia del derecho se disuelve necesarin, ‘mente en problemas fundamentales de epistemologia. En relacion $24 clos, el filésofo del derecho no puede hacer otra casa que indicar las lineas principales del fundamento filosifico “que ‘a Hae 2 8 teoria. Estoy cunveneido, ademis, de que la meta: fisica desapareceré gradualmerte del campo del’ derecho, asi comocasi del dominio de, las leneias naturales, No virtad de Jos argumentos légicos que se formulan con- ino mts bien porque el interéa-en lay constracciones mets IB fe ve denoesond a mera po 5 desrole una cence regular que demuestra su propio valor. ¢Quién puede’ pensar ‘ex “refutar” la creencia en la piedra filosofal? Dejemos que los ‘mmuertos entierren a sus muertos. Por otra parte, corresponde a la filosofia juridica hacer una critica del idealismo en su aplieacién a los problemas tedricos del derecho. Una de las grandes dificultades del idealismo juridico ha sido explicar cémo es posible que el acto de legislacién, en su cardcter de fenémeno soca, pueda producir algo que no sean efec tos sociales, a saber, obligaciones validas de naturaleza a priori. Si 1 idealismo es tomado en serio, esto es, si a ciertas reglas u érdenes se les niega carkcter jurfdico ‘porque 0 armonizan con un ideal -_egepest do fst ello conde a una limitaetn np conveniete concepto “derecho”. Es un principio cientifico elemental que tun objeto debe ser definido de acuerdo con cualidades objetivas, y no de acuerdo con valoraciones. Es irrelevante, por ejemplo, que Is leyes de Hitler contra los judios o ciertas leyes extranjeras que Aaorann a polgania sean consideradas incompatibles con I en del derecho; queda atm por cumplir la tarea prictica inevitable de escribir estas reglas, realmente efectivas, en conexién con el siste- ‘ma en el que eparecen. Pienso que es absurdo expresar desapro- Bacién’ moral mediante la exclusion de estos temas del ambito de la clencia junio, Lt iden del derecho, si es que se la admits, puede ser, en el mejor de los casos, una idea reguladora politico juridica, no un elemento constitutive del coneepto. det derecho. Si s¢ i6n del idealismo expresando que, en ppositivo tiene que consistir en un intento de se introduce entre los hechos objetivos del dere- sostuviera que un perro es un intento infructuoso de crear un gato. Finalmente, si se rechaza en forma radical toda censura ética, ‘como hace Kelsen, y se acepta simplemente como derecho el orden {que tiene efectividad, la validez especifica como categoria formal 3e transforma en algo superfiuo. Kelsen intenta determinar la na- ‘turaleza del derecho positivo prescindiendo de a realidad psicolé- gica y social; la imposibilidad de ello se hace patente cuando lega- ‘hos a la hipétess nila (noma bisica @ Grundnorm). Mientras ermanecemos en los peldasios inferiores del orden juridico, es po- sible diferir el problema remitiéndonos a una norma superior. Pero este procedimiento no puede ser empleado cuando Megamos a la \) ipétesis inicial. A esta altura Ja cnestién de la relacién de Ia norma de que el con. fone omatv ideal dla nema vigete es aclto i Cie 1 derecho en ls norma, Queds for ae ee comesponde “ser activo". En este panto Yas torias deena press gnfoques que podrian ser denominados la sae ween una conductista del realsmo juidic, Pelolégion y Ia neal Tape pls cotati I ala del deacon 0s sl eo ‘norma €s nte si es tada conse lar. Hl hecho de que tal regi aca tapes rd Pen lc de acter nn ete ps da da aro; es una conseewencia nora et inica poplar que determina tuba as rexecones a ee nante que see aaa ge mceeton come tal, sino el factor determi- ‘De scuerdo con este punto de vista, por Io tanto, para Poner a + Yeas Bo, Towards Ree ect 4 Rete Jrnradene, 204 exp. bn Cangersartice 81 Moro de Hans Ketsex, “What ie demeeee eee: & iia a RotgegR a 7 ede oEL DERECHO ¥ LA JUSTICIA E si una regia dada es derecho vigente, debemos hacer cier- is ihvestigaciones soco-pscolgicas endremos que. preguntarnos fas Haves ts ncepiala por la conciencia juriica popular, SP ice que extas invetigacioes pueden, = sencilla, $i la regla forma Ine ee gy que ha sido adoptada mediante un procedimicnto ‘Bart de oral, porque 1a conciencia juridica popular sustents, a4 todo, como inlireeto y formalizado, la creencia de que el todo, come *Mferecho, que ene que ser obedecido. EI pUblice denote’ generalmento que cuslguier regia establecida, de acuerdo aceptn emstitucton tione titulo para ser respetada como deresio-7* 1 co clenea jurdica popular no estéatada a ley, Puede curt que una ley no sen aceptada por ia cones cia juridica po- frlar'y que por ello no se tramsforme en derecho vigen's, Del mis- Pay ge Erando un precedente establece por vez primers wie een decision no es mis que un intento de crear derecho, Lo reales ea que la regla sea nceptada por Ja conciencia,jurdicl. decisive dra do toque 0 orterio posible para la existencia de tm regia furidic es su confrontacion con JA conclencts juridica pula” (Koud Ilkum), Se admite que Ta conciencia jus del Na a Aa'calle ex demasiado pobre para valer como criteria y jue, en conesueel, Hay ue tomar event Ta conciencia jr Ge los juristas profesion: fs, principalmente os auto- dice oe rota prof tule diatom fun na re sess opiaiin debe decid, en caso de duda, lo que es derecho vigente. te os de vista semejantes a éstos inspiraron, en tiempos mis sare ta escuela historico-roméntica (Savigny, Pachta, ver por iy scclentemente, han sido sostenidos por el autor, dine, x1) Fla Ittum, Se pueden hallar ideas similares, aunque me; magus i, en Tos trabajos del fildsofo del derecho sueco Kart Olivecrona, j 1 Te abjecién principal al realismo psicolégico es que Ja con cienicia juridica PrinePeepto que pertenece a 1a psicologia indi levels Int gar el derecho vigente a Ta conciencia Juridica indy Yistel a rataa del realismo hace del derecho un fenémeno inst, Gea) ce se hala eu clanizmo plano que la moral. Basta eon potste Gust Sbiemas tales como el del abort, a traicin, la aplicactén £6 fe Bison a cooperatives © la libertad’ de comercio, para ver exin at Véase Kant Otswecnona, Law ot Fact, 1999, 81 y sist, En clore media, stahione Sdeolopico se sseme)a al Idealismo formal de Ket. media Sel in valldez del derecho ae deriva, deductivamente, seen Lea se la nipdtests originaria). La diferencia parccis. 6 Gonetituclin (2 6 fentras,Kelsen considera ta ideologia. constituctoe simplemente (aye Ty iormativa. social, Olivecrona destaca que 32, Wate como, una, hintetncepeiones psicol6gicas reales que existen en Ia rentc ‘Ge los hombres. BL CONCEPTO “DERECHO VIGENTEY diversificada puede ser la conciencia juridica, 4 sistas El propio hum no retocede pa concn Mga i age fundamentainente bay tates varleades de derecho com a nbresfamllariados con la tradielin judi Sobre eta ae 2 eri pale abr dom odo jr nacional conn < : ablar de tna moral nacional; habria que decir que hay mente wna opin juridien predominanter sw a0 MY ral definicién ho. puede sex .Tenemos que dar rompucsto que, por 10 menos dentro de certo limites es Stns on Ged juin mim como “un fenémeno cxterno, ptersubjelivo, y no como na mera epinién subjeiva que puede wes de deeehe 5 hay. sasonce plete ‘li reli re regi dada Serd ‘adoptad por los trbunales del pas come funda, mento pan sus denon etnoss est rela dercho nacional get tal. como Tos jrts entienden generalment sta siin'y tn ielevantes as option que pucdan ety en ia con a jr del profesor uno eh a de unluler ota person sas aitelismo, conductsta enountra ls realidad del. derecho en bas aciones de los tomas. ‘Una noma es vigente s hay funda aentossufclentes para suponer que sed acepada por lo tuna les com base de sus dexiones hecho de que lis normas sean comyatbes onl rons jen dominant de severdo con tral, oro no esontal de ln azptacion por parte do los tribunals. 1 ops eats este punto Gate y We an pclae, poets Sa Gece Use) manera gos tendwos que leer que el dasscho- i ue tenemos que decir que salad pce gel) to cduductisia define «1 con- ‘a era que tenémos que decir que el derecho_es igen: Puntos’ de vista semejantes han desempefindo un importante Rrbfones Ya cn 107 tate omnes Iya tala rose: “Las ‘enuneié la tan citada frase: “Las profectas de To que los tribunales harén de hecho, nn otra on pretensiones, tal es lo que entiendo por derecho." oe dn ron ser cai ttt nano gen ders SS SIRT SAL IEEE ee ete oe mee ses pn Se Sc a Ea et ae SEES SO ER pt al Set ge, se a cia ae aa ae Bnei SOc tar seacd coh Be SPURS iech dame aka nage aa aSOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Sin embargo, no es posible hacer una interpretacién puramen- te conductista del concepto de vigencia por cuanto no so puede predocir la conducta del juez mediante una pura observacién exter- ha de la costumbre. El derecho no es simplemente un orden fami- i val). Solo eanzar una interpretacién sostenible de Ja vi- geneia del derecho, si efectuamos una sintesis del realismo psicolé- Zico y el realismo conductista. Tal es Jo que he intentado explicar en ef presente capitulo. Mi punto de vista es-conductista ena. ‘medida en que busa ballarconssenca y,prédetiided en l.con- ducta verbal, exteriormente observada, del fiiez. Es psicolégico, en le-migstida en que la aludida consistencia es Ta de wn todo coherente de significado y motivacién, tinicamente posible sobre la base de fa hipétesis-de-que-en-su-vida espiritual el juez. se halla gobernado y motivado por una ideologla normativa cuyo contenido conocemos. concebiblemente, de muy lmitada inteligencia”, puesto que “sl media Socens de_caballeroe ancianos Integran el tribunal més alto de un pais, ‘entonces ninguna regla 0 principio que ellos se rebusen a seguir seré dere ‘cho en dicho pels”. Op. et. 84 y 125. A partir de este punto a idea fue evada hasta sus conclusiones lelcas extremas por Jerome Frank —Lat ‘and the Modern Mind, 1990— a saber, hasta la conclusién de que el der tho 0 consiste en absoluto en reglas, sino inleamente en la suma total e las decistones individuaies. “Podemos shora arrlesgar una definicién provisional del derecho desde el punto de vista del hombre medio: para ‘cualquier persona legs, el derecho, con relacién a un conjunto particular {de hechos, es una decialOn ‘de. un tribunal respecto de aquellos hechos fen Ie medida en que tal declsién efecta a esa persona. ‘Mlentras que un ‘efbunal no se haya pronunclado sobre esor hechos, no existe derecho sobre ‘i punto. Antes de tal declsién, el nico derecho de que disponemos es Jn opiniin de ioe sbogados sobre el derecho splleable esa persona ya és0s hechos. ‘Pero a opinion de referencia no es realmente derecho sino salo una conjetira de lo que decidird un tribunal. Ei derecho respecto Ge uma situaatéa dada, por lo tanto, et a) derecho efective, exlo ex. une ectslin ‘especifica pasada referente w dicha situacisn; 0 b) derecho pro- ‘buble, esto es, une conjetura referente una decislén specifica future”. Op. cit. 48. Benjamin Cardozo no aprucba Jos excesos del reallsmo, pero acepta la idea fundamental: "Yo veo un vasto y poco preciso congiome- ado de principios y reglas y coslumbres y usos ¥ paulas morales, listos para ser Incorporades en wna decision segin elerto’ proceso de seieccién 4 ser practicado por un Juez. SI tales elementos tienen la firmera sufl- ‘lente ‘como para justificar, con rezonable certeza, Ia prediccién de que hhallarén ef respaldo del tribunal en caso de que su autoridad sea contro" Vertida, entonees digo que los mlsmos son derecho", Selected writings, 1947, 18, Para un examen ¥ critica més detallados de Gray y Frank, véase ‘Aur Ross, Towerds « Realistic Jurisprudence, 1946, 50 y sigs 72