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INTRODUCCION
Estoy
A tal grado, que a veces me pregunto si no deb estudiar ingeniera en vez de Leyes. A
veces
II.
2
LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA: NECESIDAD Y
COMPLEJIDAD
Suscitan problemtica
2.
La reconstruccin (reconfiguracin,
Construccin en Nayarit de
Refinera
Cadereyta
en
Nuevo
Len:
La
reconstruccin
3
ampliacin de diez ya existentes para incrementar el proceso de crudo en
Nuevo Len en 2000, lo cual exigi una inversin de 16.18 mmdp.
5.
b)
c)
Desvo
ferroviario
libramiento
carretero:
Desvo
e)
Repotenciacin
de
la
Central
Termoelctrica
de
4
bombeo. Se efectu en Veracruz y Puebla. Implic una inversin de 141
mmdp. Aunque exista existe actividad anterior,3 esta obra se efectuar
entre 2002 a 2021.
7.
8.
Instalacin en Oaxaca de
Construccin en
10.
5
Planta Criognica Poza Rica:
Construccin de cuatro
plantas
criognicas de gas hmedo dulce con capacidad total de 700 mmpcd y dos
plantas fraccionadoras con capacidad total de 27 mmbd. Exigi una
inversin de 9.2 mmdp y su realizacin ocurrir entre 2009 a 2014.
11.
Gasoducto Chihuahua:
13.
14.
La Yesca:
Guadalajara I y II:
combinado con capacidad de 645 MW cada una entre 2009 y 2014 con
una inversin de 8.8 mmdp.
16.
Tamazunchale:
17.
6
Zapotillo:
20.
Punta Colonet:
22.
23.
7
de acceso y rodajes realizada de 2005 a 2007 con una inversin de 7.7
mmdp.
24.
25.
26.
27.
Edificacin en
III.
A.
EL DILEMA
Sin
las
oportunidades
para
satisfacer
necesidades
sociales,
satisfacerlas ms eficazmente.
4
9
Entendido el fenmeno y su conveniencia, existe un problema. Y tiene
Las obras de
del
ente
privado
desincentivan
competencia
Las inversiones
potencial
que
Pinsese por ejemplo en una carretera. Per se, la naturaleza del proyecto es a largo
plazo. Una vez hecha la inversin, permanecer por mucho tiempo.
Por ejemplo, una vez hecha una carretera entre los puntos A y B del pas, el
concesionario tendr poder para establecer el precio de su utilizacin. Es decir, dentro
de cierto margen, podr incrementar su precio sin que experimente una perdida de
ventas. (Por lo menos no notoria.) Los usuarios de su carretera seguirn siendo los
mismos, aunque su precio est muy por encima de su costo marginal. El motivo: su
mercado ser cautivo.
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stos hacen
inversiones duraderas y poco movibles en sus comunidades que les hace difcil
desplazarse en bsqueda de opciones de infraestructura ms baratas.10
Desde la perspectiva privada, tambin existe un riesgo: oportunismo
gubernamental. Los entes privados son vulnerables pues los proyectos de
infraestructura requieren de inversiones importantes y duraderas que se
tornan en no-fungibles una vez realizadaslo cual genera poder del lado del
Estado una vez hechas. Ello, que es de origen fcil de entender, se magnifica
por el factor tiempo aunado a la variabilidad de la identidad de los funcionarios
pblicos: dado el horizonte de muchas inversiones, es probable que el
funcionario que atrajo la inversin y negoci y firm el contrato pblico con el
inversionista sea distinto al funcionario que viva la inversin y enfrente los
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Y con que ello se realice una vez puede ser suficiente para lograr que nunca exista
competencia. El motivo: se manda el mensaje al mercado que el incumbente est presto
a incurrir en esta prctica. Visto as, la campaa depredatoria ser vista como una
inversin en reputacin de depredacin, misma que puede arrojar la (importante)
ganancia de cerrar el mercado a su favor para siempre: un dulce muy atractivo. (Esta
posibilidad puede sonar terica o exagerada. Dista de serlo. La prctica es ampliamente
estudiada por la literatura econmica bajo el modelo reputacional y el modelo de teora
de los juegos de la depredacin por precios. Para abundar sobre ello, consltese
Gonzlez de Cosso, COMPETENCIA ECONMICA: ASPECTOS JURDICOS Y ECONMICOS,
Ed. Porra, Mxico, D.F., 2005, p. 187. En la segunda edicin de la obra (en edicin:
2013) se detalla con ms precisin este aspecto).
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11
puede ser la idnea.12 Sin embargo, para un nmero importante de casos, dista
de serlo. El motivo es mltiple. Primero, el instrumento depende de rganos
gubernamentales que pueden no tener la misma sensibilidad y proximidad con
la obra en cuestin. Segundo, el tiempo: confeccionar regulacin toma tiempo y
requiere conjugar intereses diversos que pueden propiciar que su contenido
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Si a esto se le suman otros factores, este riesgo puede ser importante. Pinsese por
ejemplo en aquel fenmenono rara vez visible en Amrica Latinaque consiste en el
desagrado que genera a ciertas comunidades o funcionarios ver que entes privadosa
veces extranjerosestn obteniendo beneficios importantes explotando sus recursos
naturales. Dicha situacin tiende a no tomar en cuenta que la empresa (a veces el
mercado mismo) fue creada como resultado de cuantiosas inversiones que bien pueden
aun estar pendientes de ser amortizadas. O aunque lo hayan sido, creado un negocio,
privar a su creador del mismo resuena injusto. Ms en lnea con la preocupacin que
aborda este ensayo, desincentiva actividad futuray del gnero que nuestra sociedad
necesita.
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Sin embargo, genera otros problemas. Por ejemplo, puede no saciar las preocupaciones
del ente privado puesto que la regulacin estar por definicin en manos del gobierno,
quien puede tener incentivos para confeccionarla a su conveniencia o la de factores
reales de poder. Otra fuente de preocupacin es que la regulacin econmica tiende a
tomar tiempo, lo cual no evita el dao mientras se recurre a dicha solucin. Y
finalmente, la regulacin tiende a ser una respuesta genrica a un problema que puede
tener matices peculiares segn la industria y empresa en cuestin.
12
Y el
13
Para abundar sobre esto y su relacin con el arbitraje y otros mecanismos, vase
Gonzlez de Cosso, ARBITRAJE, Ed. Porra, Mxico, D.F., 2011, p. 121.
IV.
13
A.
15
El punto parece banal. Sin embargo, es impactante cuanta mala utilizacin hay de los
mismos, y cunta crtica se basa en una utilizacin errnea de la herramienta. Es
enorme la cantidad de casos que mi prctica profesional me ha permitido atestiguar en
que un ejercicio fracas exclusivamente por la incorrecta utilizacin de la herramienta
jurdicalo cual con frecuencia involucr utilizar una herramienta para un fin diverso
para el cual fue creado.
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La aseveracin puede despertar diferencias. Por ejemplo, pueden citarse los casos en
que una parte acepte una oferta ventajosa de su contraparte que tiene una mejor
situacin de negociacin, y cuyo resultado no es justo. Apropia la mayor cantidad de
valor a favor del oferente. Sin embargo, sigue siendo mejor que una respuesta legalista,
suma-cero, impuesta por un tercero. Si no, por definicin, no lo hubiera aceptado.
17
No abundar sobre por qu los considero as. De desear hacerlo, ver ARBITRAJE, ob. it.
p. 123 y MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS. NOTA SOBRE SU
DESARROLLO, Revista de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 213 y Ars Iuris, 30, 2003, p.
39.
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B.
EXPERTISE
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Pinsese por ejemplo en el caso que aceptar cierta postura como resultado de la
negociacin podra comunicar las preferencias de dicha parte, dando una ventaja a la
contraparte. A su vez, cuando aceptar una postura implique admitir algo anatema a
las partes por motivos comerciales o psicolgicos. Otro ejemplo es el caso en que aceptar
algo pueda llevar implcita una admisin que, de seguirse un procedimiento
adversarial, sera considerado responsable. Aun y cuando el procedimiento no se siga,
es entendible que una parte prefiera no comunicarlo. Despus de todo, los hechos dicen
ms que las palabras.
20
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C.
ARBITRAJE
Las virtudes del arbitraje lo han hecho exitoso en reas diversas,21 incluyendo
controversias contractuales. Y han sido las mismas las que lo convierten en un
instrumento frecuentemente socorrido para obras de infraestructura. Resaltan
las siguientes: especialidad y eficiencia.
En las obras de infraestructura el valor agregado que ofrece el arbitraje
es que permite que un experto neutral le dedique el tiempo necesario 22 a
resolver en forma adecuada23 una disputa.
21
En ARBITRAJE Y LA JUDICATURA (Ed. Porra, Mxico, D.F., 2007, p. 192 et seq) se hace
un recuento de temas complejos y problemas sociales serios que han sido solucionados
mediante el arbitraje.
22
Por definicin, los tribunales tienen tiempo limitado para conocer de las controversias.
Por ms onerosa o compleja que sea, el juzgador ve la misma como ve el resto de los
16
El Derecho Arbitral se nutre de las lecciones aprendidas durante dcadas
D.
DISPUTE BOARDS
Los Dispute Boards son idneos para obras de infraestructura. De hecho, para
ello fueron creados. Se trata de rganos sui gneris que navegan junto con una
obrade hecho, son parte de la mismay se activan exclusivamente si surge
una controversia. Dado que estn enterados dee involucrados conla obra,
pueden resolverse en forma inmediata, sin necesidad de incurrir en tiempo
para educar a un tribunal ex novo, y con el beneficio queenterados de las
peculiaridades de la obrapueden resolver bienadems de rpido. Existen
tres especies que dan un valor agregado distinto:
1.
Paneles
de
Revisin
(Dispute
Review
Boards):
que
emiten
En
El adjetivo se extiende tanto al contenido como tiempo. Y ello es una funcin que se
conjuga de formas distintas atendiendo al caso. En ocasiones, las partes necesitan una
respuesta rpida. En otras ocasiones, el tiempo no es tan importante como lo es su
contenido. El arbitraje se adecua a las necesidades de cada caso.
24
2.
17
Paneles de Adjudicacin (Dispute Adjudication Boards): emiten
Decisiones que son inmediatamente obligatorias. Ello permite obtener
soluciones temporalmenteadems de sustantivamenteadecuadas.
3.
(adicional a las anteriores dos) que permite adoptar una mejor solucin
no slo en fondo, sino forma.
E.
ADAPTACIN DE CONTRATOS
Por ejemplo, cuando la solucin definitiva debe ser arribada nicamente despus de
conocer ms de la misma. Sin embargo, con la informacin disponible y dadas las
circunstancias, lo ms eficiente es que se adopte una solucin temporal, sujeta a lo que
determine en definitiva el tribunal arbitral.
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Recibe diferentes nombres. Por ejemplo, contract adaptation o contractual gap filling.
Con algunos matices, en esencia se trata de lo mismo.
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28
29
30
31
32
33
Una de las partes en disputa es abogado, por lo que entendi perfectamente lo que
implicaba el paso que estaba dando.
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plazo, (b) que no es realista hablar de una separacin entre las partes
involucradas,34 y (c) que el futuro puede generar circunstancias imprevistas
que pongan en tela de juicio econmico los pactos a los que se estaba llegando,
todas las partes firmaron un contrato paraguas que rige toda su relacin,35 y
que provee escalonadamente: (i) negociacin, (ii) conciliacin,36 (iii) arbitraje, y
(iv) adaptacin.37
Veremos que deparar el futuro.
F.
Pues son familiares y el xito del negocio es atribuido al talento conjunto de todos y
cada uno de ellos.
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Como la defin arriba: cuando el tercero que aviene a las partes cuenta con la facultad
de sugerir una solucin que no vincula.
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EL DILEMA, RESUELTO
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