PARTE 1

LA GENESI DEL SISTEMA DELLE TUTELE NEI CONFRONTI DELLA P.A.

CAPITOLO 1:
LA FORMAZIONE DEL SISTEMA

Sezione prima: La scelta giurisdizionale

1. Labolizione dei Tribunali ordinari del contenzioso amministrativo

Nel 1861, con lUnit dItalia, il Parlamento unific la legislazione amministrativa, per
dare maggiore tutela ai cittadini nei confronti della PA. Prima dellUnit dItalia (1861) la
tutela dei cittadini era affidata al CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO (sul modello del
sistema francese), non essendo ancora concepibile che lamministrazione potesse
essere portata davanti ad un giudice da un singolo cittadino. I tribunali del contenzioso
amministrativo erano organi collegiali con natura amministrativa, con prerogative di
minima indipendenza perch sotto la diretta direzione dellesecutivo.
Tuttavia in Europa gi la Costituzione Belga del 1831 aveva proposto un modello
alternativo: le controversie con lamministrazione erano devolute al giudice ordinario.
Sulla base di un nuovo modello che prendeva il nome di costituzionalismo liberale, si
chiedeva labolizione del contenzioso e laffermazione di una giurisdizione unica.
Successivamente alla terza guerra di indipendenza contro lImpero austro-ungarico, fu
promulgata la L. 2248/1865 di UNIFICAZIONE AMMINISTRATIVA.
Allegato D: disciplinava il Consiglio di Stato
Allegato E: si occupava del contenzioso amministrativo:
Art.1: abolizione dei tribunali ordinari del contenzioso amministrativo
Art.2: tutte le cause per le contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si facesse
questione di un diritto civile e politico, erano deferite al giudice ordinario
Nellespressione diritto civile e politico erano ricompresi tutti i diritti soggetti vantati dai
cittadini nei confronti della PA

2. I tratti essenziali della riforma del 1865

Art.4: il giudice non poteva annullare i provvedimenti amministrativi, ma eventualmente
solo disapplicarli. Vi era inoltre lobbligo per lamministrazione di conformarsi alla
decisione giurisdizionale (ma allinizio non vi era comunque alcuna sanzione in caso di
inosservanza).
Tuttavia tale riforma si riferiva solo a diritti soggettivi: fuori dallambito di applicazione
della giurisdizione, erano rimaste dunque molto controversie.
Inoltre con labolizione dei tribunali del contenzioso amministrativo, tali controversie
erano risolte solo con ricorsi amministrativi o con ricorso straordinario al re.

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3. Lattuazione della riforma

Tale riforma si rivel per insufficiente:
Il giudice orinario non era preparato a risolvere controversie amministrative, e per
questo motivo il consiglio di Stato restrinse lambito giurisdizionale del giudice ordinario
qualora la controversia riguardasse i poteri discrezionali della PA, circa i quali non vi
erano diritti soggettivi ma solo interessi legittimi, ed era esclusa la competenza del
giudice ordinario (interpretazione per errata!)

4. Il quadro teorico
La tutela dei cittadini era limitata al caso in cui la PA agiva in violazione di leggi civili e
politiche, ma non amministrative. Si riteneva infatti che se la legge amministrativa aveva
dato dei poteri alla PA, necessariamente era esclusa lattribuzione dei medesimi diritti ai
cittadini. Se questi non potevano vantare diritti, di conseguenza non potevano ottenere
tutela giurisdizionale.

5. Il movimento per la giustizia dellamministrazione

Si fece cos largo la prospettiva di una riforma, soprattutto in seguito alla caduta del
governo della destra, durato ininterrottamente dallunit dItalia.
Lallontanamento dal Governo port ad una rinnovata attenzione al problema della tutela
verso la pubblica amministrazione, tanto che nei programmi politici si determin un
movimento per la giustizia dellamministrazione, che aveva il fine di porre un freno ai
favoritismi e alle parzialit, tutelando maggiormente i cittadini davanti alla pubblica
amministrazione.

Sezione seconda: La giustizia dellamministrazione

1.La legge Crispi del 1889
Nel 1876 cadde il Governo di destra e subentr la sinistra di Crispi. La L.5992/1889
modific il Consiglio di Stato, istituendo la IV sezione per la giustizia amministrativa.
A tale sezione si poteva far ricorso per impugnare atti o provvedimenti per far valere dei
vizi di legittimit (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere), a tutela di
interessi individuali diversi dai diritti soggettivi.
Vi era inoltre lobbligo per lamministrazione di conformarsi al giudicato del giudice
ordinario.
Si passa dunque da un sistema monistico (un solo giudice) ad uno dualistico.

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2. La cognizione e i poteri della Quarta Sezione

Ci non port tuttavia alla pienezza della tutela, perch i mezzi di tutela non erano
cumulabili. Se si trattava di un diritto soggettivo, si effettuava unazione di accertamento
e condanna al pagamento di una somma di denaro, se invece era un interesse legittimo
si procedeva allazione di annullamento.
Lobiettivo della pienezza della tutela non era stato ancora centrato.

3. Il problema della natura giuridica. Il tentativo della doppia tutela

La legge del 1889 non usa mai i termini giurisdizione e sentenza, ma competenza e
decisione: per il legislatore dellepoca, il controllo sullattivit amministrativa poteva
essere effettuato solo da un organo appartenente allamministrazione stessa.
Per conciliare il carattere amministrativo della Quarta Sezione con quello giurisdizionale
della sua funzione, si parl di controllo giurisdizionale dentro la stessa PA contro labuso
dei suoi organi (cos definito dalle Sezioni Unite della Cassazione romana).
Si apr per a questo punto un dibattito dottrinale sulla possibilit di assicurare ai diritti
soggettivi sia la tutela risarcitoria gi accordata al giudice ordinario, che quella di
annullamento affidata al giudice amministrativo, auspicando cos di arrivare alla tanto
desiderata doppia tutela.
Il problema della natura giuridica. Il tentativo della doppia tutela

Il riconoscimento della natura giurisdizionale (in senso proprio) della quarta sezione
fu opera delle sezioni Unite della Cassazione Romana, sulla base della legge
1877sui conflitti e della stessa legge del 1889. Questo permise alle sezioni unite di
fissare il criterio di riparto tra giurisdizione del giudice ordinario e competenza della
quarta sezione sulla causa petendi (titolo per il quale si agisce in giudizio), ma
soprattutto le permise di trasformare la quarta sezione da organo amministrativo ad
organo giurisdizionale.
In base alla legge del 1877, alle sezioni unite spettava di:
1. regolare la competenza tra lautorit giudiziaria e lautorit amministrativa
quando luna o laltra sian dichiarate incompetenti - decidere quindi i conflitti
negativi di attribuzione;
2. giudicare i conflitti di giurisdizione positivi o negativi fra i tribunali ordinari ed altre
giurisdizioni speciali, nonch della nullit delle sentenze di queste giurisdizioni
per incompetenza od eccesso di potere ossia di decidere i conflitti di
giurisdizione, positivi e negativi.

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4. La legge e il regolamento del 1907

Tale giurisdizione doveva dunque avere carattere oggettivo, in quanto solo cos poteva
superarsi il binomio diritto soggettivo-tutela giurisdizionale.
Veniva cos alla luce lesigenza di individuare una forma di interesse, che non fosse
mero interesse semplice (privo di rilievo giuridico), ma che non fosse nemmeno diritto
soggettivo: si inizi a parlare dunque di interesse legittimo, in rapporto occasionale con
un diritto obiettivo.
La Quarta Sezione si spost sempre pi verso un modello di processo di diritto
oggettivo, e la dottrina inizi ad approfondire il concetto di interesse legittimo: si
enfatizz in questo modo il carattere davvero giurisdizionale della Quarta Sezione, e il
carattere soggettivo del processo che si svolgeva dinanzi al essa.

5. Lintroduzione della giurisdizione esclusiva e altre riforme prima della

Costituzione
Tuttavia la nuova impostazione non si dimostr esauriente: molti problemi ancora non
erano risolti, come quello relativo al criterio di riparto, o dellestrema difficolt di ottenere
tutela nel caso di inerzia della PA. Nel 1923 si rese promiscua la competenza della
Quarta e della Quinta Sezione, si consent al Consiglio di Stato di decidere in via
incidentale anche questioni concernenti diritti soggettivi (tranne stato e capacit), e si
cre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Si individuarono cio delle materie attribuite allesclusiva giurisdizione del Consiglio di
Stato in sede giurisdizionale (come il rapporto di pubblico impiego). Si cre inoltre un
secondo criterio di riparto delle giurisdizioni, speciale, fondato sulle materie, rispetto al
criterio generale fondato sulle situazioni giuridiche soggettive: con tale criterio si
rinunciava al principio del 1865, secondo il quale per la tutela dei diritti soggettivi
provvedeva solo il giudice ordinario.
Con la legge del 1923 si cre un secondo criterio di riparto delle giurisdizioni,
fondato sulle materie, rispetto al criterio generale, fondato sulle situazioni giuridiche
soggettive.
La legge del 1923 si
limit a creare la giurisdizione esclusiva ma non dett una disciplina propria del
processo relativo; cosicch la tutela dei diritti soggettivi fu compressa nello stretto
ambito del processo amministrativo.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha
eliminato qualche grave strozzatura:

Ha consentito la proposizione del ricorso entro i termini di prescrizione, anzich

entro i termini di decadenza, quando la controversia attiene ai diritti soggettivi;
Ma non ha mai intrapreso la strada della costruzione in via pretoria di un
processo adeguato alla tutela congiunta delle situazioni di diritto e di interesse
legittimo, ossia un processo di giurisdizione eclusiva; ne la conferma la
differenziazione dei termini per la proposizione del ricorso a seconda che
vengano impugnati atti paritetici (lesivi di diritti) o atti autoritativi (lesivi di interessi
legittimi).

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CAPITOLO 2
LEVOLUZIONE DEL SISTEMA
Sezione prima: Limpatto costituzionale
1. La costituzionalizzazione del sistema
Con D.L. del 1948 venne istituita la VI sezione e poco dopo, con lentrata in vigore della
Costituzione:
- Fu affermato il sistema dualistico
- Venne affermato il divieto di istituzione dei giudici speciali
- Si richiese listituzione dei TAR (attuata poi negli anni 70)
- Viene sancita la doppia vocazione funzionale di entrambi: il CdS resta organo di
consulenza giuridico-amministrativa e di tutela di giustizia nellamministrazione; la
Corte dei Conti contemporaneamente organo di controllo e organo di giurisdizione
nelle materie di contabilit pubblica e nelle altre specificate dalla legge.
- I magistrati di entrambi gli istituti vengono considerati giudici delle giurisdizioni
speciali, in quanto si collocano fuori dellordine giudiziario.
- Per quanto attiene ai giudici amministrativi, la Costituzione prescrive la istituzione di
organi si giustizia amministrativa di primo grado; tale prescrizione sar attuata solo
negli anni 70, con la istituzione dei Tribunali amministrativi regionali.

2. Le aperture costituzionali
Art.24: fu riconosciuta a tutti la possibilit di agire in giudizio per la tutela dei propri
interessi legittimi e dei diritti soggettivi.
Diritto alla difesa in ogni stato e grado del giudizio.
La tutela giurisdizionale non pu essere esclusa o limitata a particolari mezzi di
impugnazione o per determinate categorie di atti (art.113).
- Nella Parte Prima della Cost., viene riconosciuto a tutti la possibilit di agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi (art.24, comma 1); nonch il
diritto inviolabile alla difesa in ogni stato e grado del procedimento (art.24, comma
2).
- Viene ribadito che contro gli atti della pubblica amministrazione sempre ammessa
la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi (art.113, comma 1).
- Gli interessi legittimi vengono accostati ai diritti soggettivi.
- Il riconoscimento dellinteresse legittimo sancisce definitivamente il carattere di
processo di diritto soggettivo e di processo di parti che il processo amministrativo
aveva da tempo acquisito; inoltre apre la strada allaffermazione della risarcibilit
delle lesioni inferte dallamministrazione allinteresse legittimo.
- Il testo costituzionale riafferma la generalit della tutela nei confronti
dellamministrazione: vengono meno, pertanto, sia le limitazioni connesse con la
impugnabilit di alcune categorie di atti (gli atti politici ne sono lesempio pi
rilevante) sia quelle derivanti dalla esclusione della sindacabilit degli atti sotto
alcuni profili (di solito sotto il profilo delleccesso di potere).
- La Costituzione ha voluto assicurare, oltre alla generalit, anche la pienezza della
tutela giurisdizionale. Il che comporta che, nelle controversie con lamministrazione,

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devono poter essere esperibili tutte le azioni che, in via generale, sono esperibili
nelle controversie tra privati.

3. Lopera della Corte costituzionale

-

Nei decenni precedenti la nuova Costituzione, il panorama dei giudici speciali si era
andato arricchendo di numerose figure.
Linerzia del legislatore ha spinto la Corte costituzionale ad eliminare molti dei tali
giudici speciali, quali: i Consigli di Prefettura, le Giunte Provinciali amministrative, i
Capitani di porto.
Indicativa la vicenda del contenzioso elettorale amministrativo: per antica
tradizione i ricorsi elettorali venivano decisi rispettivamente dai consigli comunali e
provinciali; la Corte costituzionale dichiar costituzionalmente illegittime le norme
che disciplinavano il contenzioso, senza che fossero garantite lindipendenza e
limparzialit dellorgano giudicante. Il legislatore ritenne di risolvere il problema,
istituendo le Sezioni del contenzioso elettorale, come Sezioni speciali degli istituendi
Tribunali amministrativi regionali, composte da due funzionari statali e da tre membri
eletti dai consigli regionali o provinciali.
La Corte costituzionale ha contribuito a far nascere i giudici parlamentari.
La Corte costituzionale si occupata, in una seconda stagione, della disciplina del
processo amministrativo:
o pi volte intervenuta sulla tutela cautelare;
o Ha riconosciuto valore costituzionale alla regola del doppio grado di giudizio;
o Ha stigmatizzato il sistema probatorio, ma soltanto con riferimento al
processo di pubblico impiego;
o Ha introdotto lopposizione di terzo ordinaria;
o Ha sottolineato limportanza e le implicazioni del rispetto del principio del
contraddittorio;
o Ha individuato rigorosi limiti alla espansione della giurisdizione esclusiva.

4. La istituzione dei Tribunali amministrativi regionali

L'articolo 125 Cost. venne attuato tardivamente con legge 6 dicembre 1971, n. 1034,
che istitu i Tar quali organi di giustizia amministrativa di primo grado, con circoscrizione
regionale. L'istituzione di organi di primo grado era stata resa urgente dalla
dichiarazione di incostituzionalit delle giunte provinciali amministrative, che fungevano
da organi di giustizia amministrativa di primo grado con giurisdizione limitata. I nuovi
tribunali hanno invece giurisdizione corrispondente a quella del Consiglio di Stato, ormai
diventato giudice d'appello. L'unico caso di giurisdizione in un unico grado del Consiglio
di Stato riguarda il ricorso per ottemperanza alle decisioni dello stesso Consiglio di Stato
e alle sentenze del giudice ordinario quando l'autorit amministrativa chiamata a
conformarsi sia un ente la cui attivit non sia ristretta esclusivamente nei limiti della
circoscrizione del Tar. Inizialmente venne riservata la presidenza dei Tar ai consiglieri di
Stato, e venne creato il ruolo dei magistrati amministrativi regionali separato;
successivamente la presidenza dei tribunali stata estesa a magistrati amministrativi
regionali, inseriti in un unico grado insieme a quelli del Consiglio di Stato. Nel 1982

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stato istituito il consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, con le medesime

funzioni che il consiglio superiore della magistratura svolge per i magistrati ordinari. Il
presidente nominato con decreto del presidente della repubblica, su proposta del
presidente del Consiglio dei Ministri; il consiglio di presidenza ha solo la possibilit di
fornire un parere non vincolante. La legge del 1971 sui Tar, quando possibile, ha ripetuto
letteralmente le formule del testo unico sul Consiglio di Stato, per non far percorrere agli
appena istituiti Tar vie giurisprudenziali diverse da quelle del Consiglio di Stato.
Nonostante questo per i Tar hanno fornito un contributo di innovazione rispetto alla
tradizionale giurisprudenza amministrativa.

5. Le novit della legge del 1971 e la riforma dei ricorsi amministrativi

La legge del 1971 ha provato a dettare una disciplina processuale che potesse fornire
una guida per i nuovi organi giudicanti, apportando innovazioni effettive soprattutto sulla
giurisdizione. sono state attribuite ai giudici amministrativi le controversie in materia di
operazioni elettorali relative alle elezioni amministrative, ed stata estesa la
giurisdizione esclusiva ai ricorsi relativi ai rapporti di concessione di beni e di servizi
pubblici. Relativamente alla giurisdizione esclusiva, nella materia relativa ai diritti, il
giudice amministrativo pu condannare l'amministrazione al pagamento di somme di cui
risulta di debitrice. Altra innovazione riguarda l'appello, in coerenza con il principio del
doppio grado, l'appello stato disegnato secondo lo schema del gravame e non
secondo quello di impugnazione in senso stretto. Il giudice d'appello ha la stessa
cognizione del primo giudice: il gravame infatti impugnazione illimitata con effetto
devolutivo. altra grande innovazione riguarda l'impugnabilit dei provvedimenti non
definitivi, consentendo l'esercizio dell'azione giurisdizionale a prescindere dalla previa
impugnazione dei provvedimenti con ricorso amministrativo. Nonostante le grandi
innovazioni per la legge del 1971 non ha dato luogo ad una riconsiderazione globale e
sistematica dei mezzi di tutela, n ha introdotto una disciplina processuale esauriente.

Sezione seconda: Verso il sistema attuale

1. Lopera della giurisprudenza
Il Consiglio di Stato, nel periodo in cui stato giudice unico, ha esercitato la sua
giurisprudenza per chiarire ed integrare la lacunosa disciplina processuale. Lentrata in
scena dei Tar ha sollecitato una grande ripresa di tale giurisprudenza, essendo il
Consiglio di Stato unico giudice con funzione di nomofilachia. Si dunque allargata la
legittimazione ad agire e il riconoscimento dellimpugnabilit di taluni atti, inizialmente
ritenuti non impugnabili, ed stato ritenuto che il giudice amministrativo possa
disapplicare i regolamenti. grande evoluzione si avuta in tema di processo cautelare,
dove si affermato il carattere decisionale delle ordinanze sospensive e si consentito
l'appello, nonch un metodo per garantire che tali ordinanze fossero effettivamente
eseguite dall'amministrazione; stata estesa la tutela cautelare contro i provvedimenti
negativi ed stato affermato che i diritti soggettivi, anche se relativi e di natura

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patrimoniale, possono ottenere piena ed effettiva tutela giurisdizionale, anche d'urgenza,

da parte dei giudici amministrativi. stata inoltre riscritta la disciplina del processo di
ottemperanza, sottolineando il suo carattere giurisdizionale, la struttura contenziosa, la
natura cognitoria e la funzione non semplicemente esecutiva. prima stata negata, poi
affermata, la necessit che la sentenza da ottemperare fosse passata in giudicato, e
dopo primo atteggiamento negativo stata riconosciuta l'appellabilit delle sentenze di
ottemperanza. Per il silenzio invece la giurisprudenza ha continuato ad oscillare tra la
sua individuazione come oggetto del giudizio e la sua considerazione come semplice
presupposto processuale. L'azione risarcitoria invece, introdotta con una sentenza delle
sezioni unite della cassazione nel 1999, stata poi espressamente prevista per legge,
ritenendo che fosse ammissibile solo se tempestivamente impugnato il provvedimento
illegittimo e lesivo. stato poi chiarito che in appello ammissibile l'integrazione del
contraddittorio, che la rinuncia ricorso estingue processo solo a seguito della presa
d'atto da parte del giudice e che l'eccezione di prescrizione di crediti nei confronti
dell'amministrazione pu essere sollevata solo nel primo grado di giudizio.
La giurisprudenza non ha fatto altro cio che precisare da disciplina processuale,
puntando verso l'obiettivo dell'effettivit della tutela giurisdizionale.

2. Nuovi fermenti in tema di giurisdizione e processo

Sul piano legislativo dal 1971 alla fine degli anni 90 si sono avuti solo interventi
episodici, anche se la dottrina ha pi volte richiesto una riforma complessiva. Gli
interventi legislativi hanno aumentato le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo e hanno ricercato, per le controversie delicate, forme processuali
semplificate o riti accelerati. l'allargamento della giurisdizione esclusiva proseguito in
materia edilizia, per gli accordi amministrativi, per la concorrenza, per i provvedimenti
dell'autorit di regolazione dei servizi di pubblica utilit e dell'autorit per le garanzie
nelle comunicazioni: in tal modo si ampliato il riparto della giurisdizione e di
conseguenza il criterio fondato sulle materie anzich sulle situazioni giuridiche
soggettive. Nel 1998 sono state devolute al giudice ordinario tutte le controversie
relative al rapporto di lavoro con gli enti pubblici, mentre le materie dei servizi pubblici,
edilizia ed urbanistica sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. Nel 2000 sono state devolute alla giurisdizione esclusiva anche le
controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, e di servizio di forniture. Il
legislatore si anche preoccupato di stringere i tempi processuali, ampliando il campo
di azione dei riti accelerati. Forme speciali o termini abbreviati sono stati poi applicati per
il contenzioso elettorale, per le controversie in materia di sciopero nei servizi pubblici
essenziali, per i provvedimenti di espulsione degli stranieri, per il diritto di accesso agli
atti amministrativi, in tema di parit di accesso ai mezzi di informazione durante le
campagne elettorali, nei confronti del silenzio dell'amministrazione.

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3. La legge n. 205/2000
Lintervento legislativo pi recente e pi importante dato con legge 21 luglio 2000, n.
205, risultato di un'elaborazione parlamentare incompleta a causa della fretta
determinata dalla sentenza della corte costituzionale 17 luglio 2000, n. 292, che ha
dichiarato illegittimo per eccesso di delega l'articolo 33 del decreto legislativo n.
80/1998. La fretta si evince dal disordine delle disposizioni, dalle inutili ripetizioni e dalla
frequente non coordinazione. Per il processo sono state dettate delle norme di
razionalizzazione, come quella che prescrive di raccogliere insieme i motivi aggiunti.
stato introdotto un rapido processo avverso il silenzio, per quanto riguarda i riti speciali,
e sono state introdotte pi discipline processuali speciali, caratterizzate dalla riduzione
della durata del processo. Per quanto riguarda la giurisdizione esclusiva sono state
allargati i poteri istruttori e decisori del giudice e si reso uniforme un modello
processuale prima assai variegato. Sono stati integrati anche i poteri del giudice
amministrativo, che ora in sede di legittimit e in sede di giurisdizione esclusiva, pu
conoscere anche dell'azione risarcitoria.
sicuramente per, nonostante le critiche, con la L.25/2000 il processo amministrativo
stato molto velocizzato e reso efficace.

4. Risultati raggiunti e obiettivi mancati

Se si rivaluta complessivamente l'evoluzione, si nota che i vizi presenti all'origine nel
sistema non sono stati risolti: le leggi fondamentali in tale ambito sono tra loro diverse e
non riescono ad armonizzarsi. Il legislatore non ha avuto la volont di intervenire sulla
disciplina in modo organico e sistematico, o di colmare le numerose gravi lacune. la
dottrina ha sempre auspicato l'adozione di un testo completo ed esauriente, in linea con
le disposizioni costituzionali, ancora non del tutto attuate. Sono stati effettuati dei
tentativi per porre rimedio a tale situazione, ma nessuna di queste andata a buon fine.
La disciplina rimasta quindi non organica e incompleta.

5. Il dibattito attuale
Negli ultimi tempi, anche a seguito dei lavori della commissione bicamerale, stato
riavviato il dibattito sul principio della unitariet della giurisdizione e sull'architettura
stessa della magistratura, ancora non chiara e soddisfacente.secondo l'interpretazione
pi comune della costituzione, la magistratura si articolano in ordine giudiziario ed in altri
corpi che svolgono anch'essi funzioni giurisdizionali: i giudici speciali. In dottrina stesso
ritorna l'aspirazione alla ricomposizione unitaria del sistema giudiziale, fortemente
sostenuto in assemblea costituente dal Calamandrei.comunque interpretato, il sistema
appare per difettoso: controllo sulla giurisdizione dei singoli giudici affidato ad uno di
essi, e manca un organo giudiziario con funzione generale di nomofilachia.l'architettura
difettosa emersa anche ultimamente con la dichiarazioni di incostituzionalit della
composizione dei tribunali regionali delle acque. Il dibattito attuale verte anche sul

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riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo. Il criterio

originario fondato sulle situazioni soggettive stato pian piano soppiantato da altri
criteri, primo tra tutti quello per materia. Altro tema di forte attualit tiene alla misura
della sindacabilit delle scelte di discrezionalit tecnica effettuate dall'amministrazione:
c' chi ritiene che nel processo amministrativo possa essere sindacata ogni scelta
tecnica, e c' chi punta verso un sindacato pi limitato. Il problema di fondo rimane
comunque legato alla mancanza di una disciplina dei processi nei confronti
dell'amministrazione.

6. Le ultime iniziative legislative

Il legislatore si occupato di nuovo di riformare la tutela nei confronti della pubblica
amministrazione, con due deleghe emanate nel 2009. La prima delega il governo a
determinare i mezzi di tutela giurisdizionale a disposizione di qualsiasi interessato: si
tratta di un ricorso per l'efficienza degli apparati pubblici. La legittimazione a ricorrere
dovr essere estesa alle associazioni ed ai comitati; il giudice pu ordinare
all'amministrazione di adottare le misure idonee per risolvere le violazioni, omissioni o
mancati adempimenti: non sembra messo il risarcimento del danno (ma ci sarebbe
contrario alla previsione costituzionale della pienezza della tutela).tale azione vista
non solo come mezzo di tutela del cittadino, ma anche come strumento di pressione
sugli apparati pubblici per garantire la loro efficienza.
La seconda delega pi importante e riguarda il riassetto della disciplina del processo
amministrativo, per assicurare la snellezza, concentrazione ed effettivit della tutela, per
disciplinare le azioni e le funzioni del giudice, per rivedere e razionalizzare i riti speciali e
le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, per riordinare
la tutela cautelare e il sistema delle impugnazioni.
il governo per attuare la delega ha voluto valersi del Consiglio di Stato, presso il quale
stata istituita un'apposita commissione. La disciplina delegata deve essere emanata
entro un anno, ossia entro l'inizio di luglio 2010, data storica perch porter sicuramente
ad una tanto auspicata disciplina organica del processo amministrativo.

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PARTE 2
I GIUDICI E LA LORO ORGANIZZAZIONI
CAPITOLO 1
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO
1. Il Consiglio di Stato e la sua composizione
-

definito come organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della

giustizia nellamministrazione.
Assoluta indipendenza dellIstituto e dei suoi componenti di fronte al Governo, pur
costituendo il Consiglio di Stato un organo ausiliario di esso.
Le funzioni giurisdizionali sono assegnate a tre Sezioni (in seguito istituite altre 3, la
quarta nel 1889, la quinta nel 1907, la sesta nel 1948).
Il Consiglio di Stato composto da organi permanenti (Presidente, le Sezioni,
LAdunanza Generale, lAdunanza Plenaria) e da organi temporanei o straordinari
(commissioni speciali).
Presidente
nominato con decreto del Capo dello Stato, su proposta del presidente del
Consiglio, previa delibera del Consiglio dei Ministri, sulla scorta del parere formulato
dal Consiglio di Presidenza del Consiglio di Stato, fra i magistrati amministrativi che
abbiano esercitato, per almeno 5 anni, funzioni direttive.

Compiti del Presidente

Istituzionale:
potere di convocare e presiedere le riunioni dellAdunanza Plenaria,
dellAdunanza Generale e di quelle Sezioni in cui il Presidente intende
intervenire;
o stabilisce la composizione delle Sezioni consultive e giurisdizionali ed
assegna i ricorsi/pareri alle singole Sezioni;
o presiede le riunioni del Consiglio di Presidenza e nomina lufficio elettorale
per la scelta degli altri componenti dei Consiglio.
Amministrativo:
o

adotta tutti i provvedimenti relativi ai magistrati ed ai funzionari delle

segreterie, mentre ha uno specifico potere di proposta in tali materie al Pres.
del Consiglio dei Ministri e, tramite questultimo, al Capo dello Stato.
o Esercita il potere di vigilanza su tutti gli uffici del Consiglio di Stato e sui
magistrati, ed titolare dellazione disciplinare.
Il presidente coadiuvato, nellesercizio delle sue funzioni, da un segretario
generale, scelto tra i consiglieri di Stato.
o

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Adunanza Generale del Consiglio di Stato

Organo collegiale con funzioni unicamente consultive.
composta dal presidente del CdS che la presiede e da tutti i consiglieri in servizio.
Ha competenza in materia di pareri sui progetti di legge, testi unici, regolamenti e
per le questioni, di rilevanza generale o di massima, sulle quali il presidente, le
singole Sezioni ritengano necessario un pronunciamento dellorgano in parola.
Il presidente del CdS pu formare, per quanto concerne lattivit di natura consultiva,
commissioni speciali, qualora la questione da risolvere non sia riconducibile ad
una Sezione consultiva ordinaria.

Adunanza Plenaria
Funzioni esclusivamente giurisdizionali.
composta dal presidente del CdS e da dodici consiglieri (4 per ogni Sezione
giurisdizionale).
Finalit e funzioni:
o

Possibilit, su richiesta delle parti o dufficio, di investire lAdunanza Plenaria

ad opera della Sezione che ritenga necessario un pronunciamento su un
punto di diritto che ha dato luogo o possa dar luogo a contrasti
giurisprudenziali;
Deferimento del Presidente, sempre su richiesta delle parti o dufficio, allo
scopo di rimettere il ricorso allAdunanza Plenaria per la risoluzione di
questioni di particolare importanza.

Consiglio di Giustizia amministrativa per la regione siciliana

Ha funzioni di giudice di appello avverso le pronunce di primo grado del TAR Sicilia,
nonch funzioni di natura consultiva, quale organo di consulenza giuridicoamministrativa del Governo regionale.

2. I Tribunali amministrativi regionali e la loro composizione

- Con la legge 1034/1971, stata data completa attuazione allart. 125 Cost.,
comma 2, laddove si afferma che Nella regione sono istituiti organi di giustizia
amministrativa di primo grado secondo lordinamento stabilito dalla legge della
Repubblica.
- In ogni capoluogo di regione stato istituito un Tribunale amministrativo
regionale, articolato in un'unica Sezione.
- La legge individua, inoltre, le regioni presso le quali possibile attivare le Sezioni
distaccate; ad esempio il TAR Lazio, articolato in 3 sezioni interne, ed una sezione
distaccata, quella di Latina.
- Composizione: ogni TAR formato da:
o Presidente;
o Consiglieri (nominati a tempo indeterminato allesito del superamento di un
concorso pubblico);
o Primi referendari e secondi referendari.
- Spetta al Presidente

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dirigere i lavori della Prima Sezione, laddove il Tribunale si articoli in pi

sezioni;
o predisporre il calendario delle udienze e la ripartizione delle cause;
o nonch stabilire la composizione dei collegi giudicanti sulla base dei criteri
individuati dal Consiglio di Presidenza.
Un rilievo particolare merita la regione Trentino-Alto Adige, nella quale esercitano
le funzioni di giustizia amministrativa di primo grado il TAR Trentino Alto Adige, ed
una Sezione distaccata con ordinamento speciale, con sede a Bolzano, che pu
considerarsi un vero e proprio Tribunale autonomo, al punto che i relativi conflitti di
competenza con il TAR Trentino vengono risolti dal CdS.
o

3. I magistrati amministrativi e la loro organizzazione

Sono previste modalit di reclutamento distinte tra i giudici dei TAR e quelli del Consiglio
di Stato. Nel primo caso, laccesso alla qualifica di referendario (primo livello di
carriera) subordinato ad un concorso pubblico per titoli ed esami, per soggetti titolari di
determinati requisiti. Dopo 4 anni di anzianit si pu conseguire la nomina a primo
referendario.
Per la nomina e Consigliere di Stato i posti vacanti vengono ricoperti in base a tale
criteri:
Per met sono riservati a consiglieri dei TAR con 4 anni di servizio che ne facciano
domanda
nominati dal Governo tra professori di materie giuridiche, avvocati abilitati alle
magistrature superiori con 15 anni di anzianit, oppure tra dirigenti generali e equiparati
dei ministeri, degli organi costituzionali o di altre PA
Garanzia dellinamovibilit (mantenimento sede e funzioni assegnate).
Lautogoverno dei giudici amministrativi affidato al Consiglio di Presidenza, composto
da 11 magistrati amministrativi di cui uno di diritto (Presidente del Consiglio di Stato) e
10 rappresentanti elettivi scelti da collegi elettivi dei magistrati TAR.
Competenze: adozione di tutti i provvedimenti in materia di assunzione, assegnazioni di
sede e di funzioni, promozioni, conferimenti di uffici e direttivi ed ogni altro profilo
connesso allo status giuridico dei magistrati.

72

CAPITOLO 2
GLI ALTRI GIUDICI DELLE CONTROVERSIE CON LAMMINISTRAZIONE
1. Il giudice ordinario: cenni
questi incontra 2 limiti: da un lato spettano a tale giudice le controversie aventi ad
oggetto la tutela di diritti soggettivi (limite esterno); dallaltro a tale giudice non
consentita lemanazione di sentenze costitutive nei confronti di atti amministrativi (limite
interno).
Conseguente al divieto di annullamento, il giudice ordinario ha potere di disapplicazione,
con sindacato su ogni tipo di vizio, anche leccesso di potere.
Lo stesso legislatore nel tempo ha delineato ipotesi in cui i limiti non trovano
applicazione (in questi casi il giudice ordinario ha piena giurisdizione) e ha potere di
annullare, sospendere o riformare latto amministrativo.
Per lesecuzione del giudice ordinario pu esperirsi il giudizio dottemperanza; per
lesecuzione forzata invece si seguono le regole del c.p.c.

2. Gli altri giudici speciali

a) Il giudice contabile
si tratta della Corte dei Conti, che ha funzione giurisdizionale nelle materie di contabilit
pubblica e nelle altre specificate dalla legge (art.103 Cost.).
Rientrano nella giurisdizione contabile i giudizi di responsabilit amministrativa e
contabile dei pubblici funzionari, il contenzioso pensionistico, i giudizi di conto, i giudizi a
istanza di parte in materia contabile.
Ha giurisdizione piena, non sottoposta ad alcun limite circa laccertamento di atti, fatti e
comportamenti; esercita un sindacato esclusivo (sia per diritti soggettivi che interessi
legittimi) e sindacatorio (pu estendere il processo anche ad altri soggetti non chiamati a
parteciparvi).
organizzata in sezioni regionali (a seguito del decentramento della giurisdizione
contabile) e presso ognuna opera un procuratore regionale con funzione di p.m.,
mentre a livello centrale tale funzione svolta dal procuratore generale.
Funzioni: controllo, in sede giurisdizionale, dei conti periodicamente resi da coloro che
gestiscono denaro o beni pubblici, per verificare che i movimenti in entrata ed uscita
siano conformi alla legge ed alle regole contabili, accertando il credito dell'erario per gli
eventuali ammanchi. La corte dei conti ha inoltre il potere di accertare, sempre in sede
giurisdizionale, i danni cagionati allo stato o altro ente pubblico dai suoi agenti e
condannare i responsabili al risarcimento.
Funzione tipica delle corti dei conti anche la verifica del bilancio consuntivo dello stato
o di altri enti pubblici, allo scopo di accertare il rispetto delle regole contabili e
l'attendibilit del bilancio stesso, trasmettendo in esito a tale controllo una relazione al
parlamento.
La corte dei conti pu, inoltre, avere funzioni amministrative di controllo, di tipo
preventivo o successivo. Il controllo preventivo si esercita sui singoli atti che danno

72

luogo a spese o entrate, impedendone l'efficacia in caso di illegittimit. Il controllo

successivo tende, invece, ad essere incentrato, pi che sui singoli atti, sulla
complessiva attivit dell'organo controllato e si traduce in relazioni al parlamento, al
governo o allo stesso organo controllato. Questo tipo di controllo tende ora ad essere
esteso dalla sola legalit all'efficienza o, addirittura, all'efficacia dell'attivit
amministrativa.
Quanto ai soggetti controllati, oltre alle amministrazioni pubbliche la competenza della
corte dei conti pu estendersi alle imprese pubbliche e ad altri enti, anche di diritto
privato, che utilizzano fondi pubblici.

b) Il giudice tributario(rinvio)
Ha la funzione di risolvere le controversie tra cittadini e amministrazione finanziaria o
altri enti impositori; tale scelta si spiega con lesigenza di non aumentare il carico di
lavoro dei giudici ordinari e amministrativi.
Il sistema attuale si articola in Commissioni tributarie provinciali (organi di primo grado)
e Commissioni tributarie regionali (organi di secondo grado).
Ogni Commissione si articola in Sezioni, ognuna delle quali composta da un presidente,
un vice presidente e da almeno 4 giudici tributari.
Il procedimento giurisdizionale regolato dal c.p.c. Dal 1992 pu sospendere
lesecuzione del provvedimento impugnato.
In caso lamministrazione non si adegui alla sentenza delle Commissioni tributarie
passate in giudicato, esperibile il giudizio di ottemperanza.

c) il giudice delle acque pubbliche

Il Tribunale delle Acque Pubbliche sorse come magistratura specializzata nella materia
delle acque pubbliche, con il decreto legislativo luogotenenziale 20 novembre 1916 n.
1664, al cui art. 34, venne stabilita una competenza eterogenea relativa a controversie
sulla demanialit delle acque, ai limiti dei loro corsi, alvei e sponde, alle derivazioni ed
utilizzazioni di acque pubbliche, ai ricorsi avverso i provvedimenti definitivi adottati
dall'amministrazione in materia di acque pubbliche, e simili. Venne previsto un doppio
binario tra diritti soggettivi e interessi legittimi: per i primi al fine di assicurare un doppio
grado di giurisdizione alle controversie che prima del 1916 erano attribuite ai tribunali
ordinari, vennero istituiti otto tribunali regionali ; per i secondi giudicava in un unico
grado il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, che effettuava altres l'appello delle
decisioni dei Tribunali regionali. Nel 1933 il TU defin i Tribunali regionali quali Sezioni
della Corte di appello, di tipo specializzato, costituite da magistrati della Corte di appello,
a cui sono aggregati tre funzionari del Genio civile.
Nel 2002 la Corte costituzionale con la sentenza n. 305/2002 ha ritenuto incostituzionali
gli articoli 139 e 143, comma 3 del T.U. acque in quanto non prevedono la nomina di
uno o pi supplenti, nell'ipotesi di astensione di uno dei componenti titolari, e con la
sentenza n. 353/2002 la Corte ha dichiarato l'illegittimit costituzionale della
composizione dei tribunali regionali relativamente alla partecipazione al collegio
giudicante di uno dei tre tecnici, gi funzionari del genio civile.

72

La competenza dei Tribunali regionali delle Acque Pubbliche in materia di diritti

soggettivi sussiste anche per le controversie relative alle acque pubbliche sotterranee e
per quelle concernenti la ricerca, l'estrazione e l'utilizzazione delle acque sotterranee nei
comprensori soggetti a tutela, sempre che le controversie interessino la pubblica
amministrazione. Ai sensi dell'art. 142 T.U. acque, delle controversie intorno alla
demanialit delle acque, circa i limiti dei corsi o bacini loro alvei e sponde; controversie
aventi ad oggetto qualunque diritto relativo alle derivazioni e utilizzazioni di acqua
pubblica; controversie riguardanti la occupazione totale o parziale, permanente o
temporanea di fondi e le conseguenti indennit; controversie per risarcimenti di danni
dipendenti da qualunque opera eseguita dalla pubblica amministrazione.
Il tribunale composto da: un magistrato ordinario di qualifica corrispondente a
Procuratore generale, che lo presiede, un presidente aggiunto scelto tra i Presidenti di
Sezione della stessa Corte, che sostituisce il presidente in caso di suo impedimento;
quattro consiglieri di Cassazione; quattro Consiglieri di Stato; tre esperti, iscritti nell'albo
degli ingegneri.
I Tribunali Regionali delle Acque Pubbliche sono in numero di otto ed hanno sede
presso le Corti dAppello di Torino, Milano, Venezia, Firenze, Roma, Napoli, Palermo e
Cagliari.
Sulle loro decisioni decide in grado di appello il Tribunale Superiore delle Acque
Pubbliche.

d) I giudici parlamentari
Retti dal principio dellautodichia (per garantire lautonomia ed indipendenza degli organi
costituzionali, per quanto riguarda lattivit interna da essi svolta) e dalla regola della
non sindacabilit, da parte della giurisdizione ordinaria o amministrativa, degli atti
emanati da tali organi.
Il nuovo regolamento prevede 2 organi interni: il Consiglio di giurisdizione (competente
delle controversie di primo grado) e la Sezione giurisdizionale dellUfficio di Presidenza
(per lappello).
Gli organi sono composti da deputati nominati dal presidente della Camera e il
procedimento simile a quello previsto per il giudizio amministrativo.
Organi simili sono previsti presso il Senato della Repubblica.
stata esclusa la ricorribilit in Cassazione contro le sentenze dei giudici parlamentari
ex art.111 Cost, poich trattandosi di giurisdizione domestica, sarebbe assente la
terziet del giudice, e non potrebbero tali organi essere considerati giudici speciali, se
non in senso formalistico.

72

3. Larbitrato
Dal 2000 utilizzabile anche nel settore della giustizia amministrativa. Infatti le
controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto.
Problemi: giudice competente a dirimere le controversie aventi ad oggetto
limpugnazione del lodo arbitrale. Dovrebbe essere competenza della Corte dAppello,
ma cos si rischierebbedi derogare in tema di riparto delle giurisdizioni.
Daltra parte permangono incertezze sul tipo di situazioni soggettive cui pu essere
applicato larbitrato (es. risarcimento del danno). Per questo auspicabile un intervento
del legislatore.

72

CAPITOLO 3
LAMBITO DELLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO
1.Il riparto di giurisdizione
Con la riforma si era presentato il problema di fissare il criterio di riparto.
Si deve considerare il petitum (che si fonda sulla pronuncia richiesta, possibile il doppio
grado di tutela) o la causa petendi (che si fonda sulla natura della posizione giuridica
lesa, senza doppia tutela)?
Dal 1930 venne adottato il criterio della causa petendi, ma furono comunque necessari
ulteriori criteri per individuare il riparto:
a) Teoria della degradazione dei diritti soggettivi in interessi legittimi:
I diritti soggettivi, se colpiti da un potere amministrativo, degradano in interessi legittimi,
sotto la giurisdizione del giudice amministrativo. Ma come pu un diritto soggettivo, se
limitato o estinto, trasformarsi in interesse? E quando si comunque in presenza di
poteri amministrativi, ma il diritto soggettivo non degradabile (es. perch protetto in
Cost.)?
b) Teoria basata sulla distinzione tra cattivo uso del potere e carenza di potere
Cattivo uso del potere:
Si tratta di interesse legittimo, di competenza del giudice amministrativo. Esistendo una
norma di legge che da alla PA il potere di emanare un atto, ci sar solo un interesse
affinch tale atto sia emanato in modo corretto.
Carenza del potere:
Si tratta di diritto soggettivo, tutelato dal giudice ordinario. Non c una norma che da
alla PA il potere di emanare latto. Non si tratta solo di carenza in astratto (es. perch
non vi la norma), ma anche in concreto (es. per forma, procedimento, termine
perentorio, presupposti).
c) Teoria che si fonda sulla distinzione tra norme di azione e norme di relazione
Le norme di azione regolano lesercizio dei poteri della PA, e si riferiscono allinteresse
legittimo. Quelle di relazione regolano invece i rapporti tra i cittadini e la PA (e attengono
dunque ai diritti soggettivi).
Ma dopo aver chiarito a che tipo di norme appartengono diritto soggettivi e interessi
legittimi, come si stabilisce quando una norma di azione, e quando invece di
relazione?
d) Teoria si basa sulla differenza tra attivit discrezionale e vincolata
La prima, comprendente interessi legittimi di cognizione del giudice amministrativo, la
seconda diritti soggettivi da tutelarsi tramite giudice ordinario.

Il riparto di giurisdizione

Il punto controverso sempre stato quello di capire se il riparto dovesse fondarsi sul
criterio del petitum ovvero della causa petendi (o petitum sostanziale).
In base al primo criterio (petitum) il giudice competente viene individuato non gi
sulla base della natura della situazione giuridica che si assume lesa, bens in
ragione del tipo di pronuncia richiesta; quindi:
o se si chiede lannullamento dellatto amministrativo illegittimo, il giudice
competente il giudice amministrativo;

72

se si chiede una sentenza di condanna della PA al risarcimento dei danni, il

igudice competente il giudice ordinario.
Lapplicazione del criterio del petitum determinale seguenti conseguenze:
o Il diritto soggettivo leso pu essere fatto valere come interesse legittimo
attraverso la richiesta di annullamento del provvedimento illegittimo;
o Il sistema di giustizia amministrativa in grado di offrire una doppia tutela in
quanto possibile alternativamente rivolgersi al giudice amm. per contestare
le modalit di esercizio del potere e al giudice civile per far valere, invece, le
conseguenze patrimoniali sfavorevoli derivanti dallesercizio del potere
amministrativo.
In base al secondo criterio (causa petendi) la giurisdizione si radica sulla base della
natura della situazione giuridica che si assume lesa.
Se ad essere leso un diritto soggettivo, il giudice competente il giudice ordinario;
o

Se ad essere leso un interesse legittimo, il giudice competente il giudice

amministrativo.
Lapplicazione del criterio della causa petendi comporta che:
Non vi pu essere alcuna doppia tutela poich ogni situazione giuridica
soggettiva ha la tutela sua propria, affidata ad un giudice diverso;
o Ogniqualvolta il giudice travalica le proprie attribuzioni, si pone una questione
attinente alla giurisdizione.
Dal 1889 al 1930, si hanno due orientamenti diversi: la Cassazione che favorevole
allapplicazione del criterio della causa petendi; la giurisprudenza amministrativa
favorevole allapplicazione del petitum.
Nel 1930, dopo un lungo conflitto giurisprudenziale, tanto il CdS quanto la
Cassazione, affermarono che il giudice competente va individuato sulla base della
natura della situazione giuridica che si assume lesa.
In seguito giurisprudenza e dottrina hanno dovuto affrontare il problema di
individuare ulteriori criteri sulla cui base qualificare una lite tra pubblica
amministrazione e privato in termini di controversia concernente la lesione di un
diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo.
Le principali strade percorse hanno fatto leva su:
o

1. La teoria della degradazione dei diritti, secondo la quale i diritti soggettivi colpiti
dallesercizio delle potest amministrative degradano in interessi legittimi, con
conseguente competenza del giudice amministrativo e conoscere della relativa
controversia.
2. La distinzione tra la carenza di potere e scorretto esercizio del potere, secondo il
quale:
- si ha carenza di potere allorquando si contesta la stessa esistenza del
potere amministrativo, ed in questo caso la controversia riguarda il diritto
soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario;
- si ha scorretto esercizio del potere quando si contesta il suo illegittimo
esercizio, ed in questo caso la controversia riguarda linteresse legittimo
e la giurisdizione spetta al giudice amministrativo.
3. La distinzione tra norme di relazione e norme di azione, secondo il quale si
ritiene che:
- si sia in presenza di una norma dazione quando la relativa disciplina
volta a tutelare in via diretta un interesse pubblico; in questo caso il
privato titolare di in interesse legittimo e dunque la controversia
appartiene al giudice amministrativo;

72

si sia in presenza di una norma di relazione quando la relativa disciplina

volta a tutelare in via principale linteresse del privato; in questo caso il
privato titolare di un diritto soggettivo e dunque la controversia
appartiene al giudice ordinario.
4. La distinzione tra potere discrezionale e potere vincolato;
secondo un primo orientamento dottrinale vi una tendenziale equivalenza tra
attivit unilaterale della PA ed esercizio delle potest amministrative;
-

un diverso orientamento dottrinale ritiene invece che di esercizio del potere da

parte della pubblica amministrazione si possa parlare soltanto nellipotesi in cui
la relativa attivit abbia carattere discrezionale.
Secondo limpostazione dottrinale, a fronte dellattivit vincolata, il privato vanti
diritti soggettivi, quindi la competenza a giudicare della lesione della posizione
del privato spetta al giudice ordinario; a fronte dellattivit discrezionale, il privato
vanta interessi legittimi, quindi la competenza a giudicare spetta al giudice
amministrativo.
La giurisprudenza, invece, annette rilevanza alla distinzione tra attivit
discrezionale e vincolata ai fini del riparto di giurisdizione soprattutto in relazione
ad alcune fattispecie, quali in particolare il potere della PA di imporre prestazioni
patrimoniali a privati (potere impositivo), le obbligazioni pubbliche aventi ad
oggetto somme di denaro erogate a vario titolo in favore dei privati, la materia
delliscrizione agli albi professionali; in questi casi viene riconosciuta la
giurisdizione del giudice ordinario.
5. La qualificazione d alcuni atti amministrativi come atti dichiarativi o meramente
ricognitivi.

2. Le situazioni giuridiche soggettive del privato

Le situazioni giuridiche soggettive sono il diritto soggettivo e l'interesse legittimo, come
ricavato dagli artt. 113,24 e 103 della costituzione, nonch da fonti di livello legislativo
anteriori alla stessa come la legge abolitiva del contenzioso amministrativo e la legge
istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato.
il primo dei due articoli stabilisce che sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le
cause per contravvenzione e tutte le cause nelle quali si faccia questione di un diritto
civile o politico comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione
(dove per diritto politico civile da intendersi qualsiasi diritto soggettivo). Il secondo
stabilisce che spetta al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decidere sui ricorsi per
incompetenza, eccesso di potere o per violazione di legge contro atti e provvedimenti di
un'autorit amministrativa, che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti
morali e giuridici (interesse che verr poi definito interesse legittimo).si posta dunque
la questione di definire le caratteristiche dell'interesse legittimo, di individuarne l'oggetto
e le forme e modi di protezione. Si posta inoltre la questione di capire quando il privato
possa vantare nei confronti della pubblica amministrazione un diritto soggettivo o un
interesse legittimo, e definire il criterio in base al quale individuare il giudice competente.
Soprattutto nella dottrina meno recente si talvolta negata all'interesse legittimo natura

72

di situazione giuridica soggettiva, soprattutto perch alla fine dell'800 l'unica situazione
giuridica soggettiva ammissibile era il diritto soggettivo, e ci comportava che l'interesse
legittimo venisse considerato un mero potere di reazione nei confronti del
provvedimento illegittimo idoneo a legittimare la proposizione del ricorso giurisdizionale
da parte del privato. Tale impostazione non per seguita dalla dottrina pi recente,
soprattutto perch la costituzione colloca l'interesse legittimo a fianco del diritto
soggettivo.
La situazione giuridica soggettiva la concreta situazione in cui collocato o di cui
titolare un soggetto dallordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto
dellinteresse. Tali situazioni sono:
-

Diritto soggettivo, situazione giuridica di vantaggia nella quale la legge

attribuisce ad un soggetto la possibilit di realizzare il proprio interesse
indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse pubblico. E tutelato in via
assoluta e non mediata. Pu essere definito anche situazione giuridica di
immunit dal potere.
Interesse legittimo, rappresenta la situazione soggettiva tipica che si evidenzia
ogni volta che viene esercitato un provvedimento. Rappresenta la pretesa alla
legittimit dellazione amministrativa. E definita come una situazione soggettiva
di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non
in via diretta e immediata ma attraverso la protezione di un altro interesse del
soggetto strumentale alla legittimit dellatto amministrativo. Il soggetto deve
sperare che dallesercizio del potere amministrativo si arrivi alla propria
soddisfazione.
Il soggetto ha comunque dei poteri giuridici che lo tutelano e che sono:

Poteri strumentali, nel procedimento amministrativo si pu inserire il

soggetto attraverso poteri di partecipazione e quindi orientare l
Amministrazione. Sono costituiti dalla partecipazione, consultazione di atti,
presentazione di memorie. L Amministrazione deve tener conto di quelle che
sono le esigenze del soggetto privato e se vuole disattenderle, deve motivare
tale scelta.
Poteri di reazione, riguardano la possibilit del soggetto di reagire contro le
determinazioni dell Amministrazione attraverso ricorsi amministrativi o
giurisdizionali.
Linteresse legittimo pu essere:
-

Pretensivo, il privato pretende qualcosa dall Amministrazione.

Esempio: concorso pubblico

Oppositivo, il soggetto privato si oppone allesercizio di un potere. Esempio:

Esproprio

L'interesse legittimo cos caratterizzato:

1. una situazione soggettiva correlata al potere discrezionale della PA (se c'
potere vincolato di solito c' diritto soggettivo);
2. il potere discrezionale esercitato attraverso una scelta (il privato non ha diritto
a che il potere venga esercitato nella direzione da lui voluta);
3. l'interesse legittimo pu essere soddisfatto dalla PA solo con un atto legittimo;

72

4. la situazione giuridica attiva la cui soddisfazione rimessa a un comportamento

altrui non esclusiva del diritto amministrativo (es: anche nel diritto di credito;
solo che in tal caso al diritto corrisponde un dovere e non un potere);
5. si distingue tra interessi legittimi oppositivi (privato vuole conservare uno stato di
cose contro un provvedimento amministrativo che pu alterarlo) o pretensivi (il
privato aspira a un atto capace di produrre lo stato di cose desiderato);
6. un tempo si diceva che il diritto soggettivo fosse tutelato col risarcimento, mentre
l'interesse legittimo con l'annullamento. Con la recente previsione normativa ci
non vale pi: risarcibilit degli interessi legittimi;
7. per effetto del numero 6, le distinzione tra interesse legittimo e diritto soggettivo
pi fragile;
8. interesse legittimo = interesse a che l'autorit amministrativa eserciti il suo
potere in modo da soddisfare l'interesse stesso, o lasciando inalterato lo stato di
cose in atto o modificandolo: interesse che tutelato nella misura in cui la sua
soddisfazione si realizzi con un provvedimento legittimo. L'interesse tutalto
prima che il provvedimento venga preso, con i diritti di partecipazione al
procedimento amministrativo, e dopo che il provvedimento adottato, in senso
sfavorevole al titolare dellinteresse, con il potere di reazione in via
giurisdizionale o amministrativa.

3. Linteresse legittimo quale situazione correlata alla potest

Esistono in dottrina vari orientamenti circa la definizione di interesse legittimo:
1) Situazione giuridica soggettiva utilizzabile a fini di tutela nei confronti dellesercizio
delle potest della PA. La potest della PA pu portare a 2 effetti, limitativi o ampliativi.
Gli interessi legittimi possono essere sacrificati, invece se ci sono diritti soggettivi questi
non possono essere potest della PA.
2) Pu essere oppositivo (la potest della PA sacrificativa) o pretensivo (la potest
ampliativa).
In questo caso una situazione giuridica soggettiva attiva che fronteggia unaltra
situazione soggettiva attiva costituita dalla potest amministrativa
3) Come pretesa alla legittimit del provvedimento amministrativo. Linteresse una
situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta al privato avente carattere
strumentale(perch comporta leventuale ed indiretta tutela dellinteresse finale)
4) La legittimit dellazione amministrativa rappresenta il limite della protezione che
lordinamento giuridico riconosce allinteresse legittimo (ma il limite alla protezione non
pu trasformarsi nelloggetto della protezione.)
5) Posizione di vantaggio data ad un soggetto dellordinamento in ordine ad un interesse
ad un bene della vita oggetto di potere amministrativo. La differenza tra diritti soggettivi
ed interessi legittimi starebbe solo nel grado della tutela.
6) Interesse consistente nella possibilit di conservare o di acquisire un bene della
vita. Il bene della vita diverso dallinteresse finale, infatti una semplice
chance.

72

4. Linteresse legittimo ed il suo oggetto: orientamenti recenti

Se lo spazio entro cui si colloca l'interesse legittimo quello rappresentato dai limiti
posti normativamente all'esercizio delle potest amministrative, se i limiti non sono
violati tali potest sono esercitate in modo legittimo, e legittimo l'eventuale sacrificio
degli interessi finali del privato; se per tali limiti risultano violati, le potest
amministrative risultano esercitati in modo illegittimo e dunque non era tollerabile
l'eventuale sacrificio.
L'interesse legittimo dunque la pretesa alla legittimit del provvedimento
amministrativo, dunque una situazione giuridica soggettiva di vantaggio riconosciuta al
privato che ha carattere strumentale in quanto comporta l'eventuale ed indiretta tutela
dell'interesse finale.

5. Considerazioni sugli orientamenti esaminati

Non vi ancora oggi accordo in dottrina sulla definizione dell'interesse legittimo, e
soprattutto sull'oggetto e sull'interesse tutelato: in ogni caso deve esistere un rapporto di
reciproca corrispondenza tra lesione dell'oggetto e bisogno di tutela: nella teoria che
identifica l'oggetto dell'interesse legittimo con la pretesa al corretto esercizio del potere
amministrativo, tale rapporto non poi di piena corrispondenza. Se in dottrina vi sono
divergenze sulla definizione dell'interesse legittimo, vi invece consenso per i poteri che
sono propri di tale situazione giuridica soggettiva, e che possono essere esercitati dal
titolare a fini di tutela: poteri di partecipazione al procedimento amministrativo, potere di
esperire i ricorsi amministrativi, potere di proporre ricorso in sede giurisdizionale.
invece dibattuto il problema del modo di individuazione dell'interesse legittimo, ossia di
capire quali tra i tanti interessi che l'esercizio delle potest amministrative pu toccare,
assuma tale qualit: innanzitutto si pu individuare un interesse legittimo quando vi
una base normativa, ma tale operazione non sempre agevole.

6. Il problema della risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse

legittimo sino alla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione
n.500/1999
Cassazione sent.500/1999: pronuncia in sede di regolamento di giurisdizione. La Corte
recepisce lorientamento della dottrina circa lart.2043 c.c. E data una diversa lettura di
danno ingiusto, ora pregiudizio non giustificato recato ad un interesse giuridicamente
rilevante (indipendentemente da quale).
- il giudice che dovr selezionare gli interessi rilevanti comparando linteresse
del danneggiato e quello perseguito con la condotta lesiva. Quindi occorre in
questo caso valutare lesistenza di unazione illegittima e colpevole della PA dalla
quale derivi la lesione dellinteresse al bene della vita al quale linteresse
legittimo preordinato. Sino a pochi anni addietro la sentenza, gli interessi
legittimi o, per meglio dire, i danni derivanti dalla loro lesione non erano
considerati risarcibili.

72

Vi era una sostanziale sorta di immunit della PA nei confronti dei danni arrecati
al privato nello svolgimento illegittimo della propria funzione.
Se il privato vantava un interesse legittimo oppositivo collegato ad un
interesse finale avente la consistenza di diritto soggettivo, poteva aspirare
quantomeno ad una tutela risarcitoria del diritto soggettivo dopo lannullamento
del provvedimento illegittimo; se il privato vantava, a fronte dellesercizio delle
potest amministrative, un interesse legittimo pretensivo, collegato ad un
interesse finale non avente la consistenza di un diritto soggettivo, non poteva
aspirare ad alcun risarcimento dei danni subiti a seguito dellillegittimo o tardivo
esercizio delle potest medesime.
Vi sono altri fattori che hanno concorso a mettere in crisi lorientamento
tradizionale della Cassazione e a favorire la svolta compiuta con la sentenza.
Infatti, a partire dagli anni 60, raggiunto lobiettivo che nei rapporti tra privati
vengono risarciti sia danni derivanti dalla lesione di un diritto soggettivo, sia
danni derivanti dalla lesione di un interesse non avente la consistenza di un
diritto soggettivo, nei rapporti tra privati e PA linteresse legittimo, che
certamente una situazione giuridica soggettiva con una tutela minore di quella
accordata al diritto soggettivo, finiva per valere meno ai fini della tutela
risarcitoria di interessi che trovavano nei rapporti tra privati la predetta tutela.
Importante anche lordinamento comunitario, per il quale vige il principio che
la Comunit deve risarcire i danni arrecati dalle sue istituzioni nellesercizio delle
loro funzioni.
Importante anche il d.lgs. 80/1998, con il quale sono state ampliate le materie
di giurisdizione esclusiva (facendovi rientrare i servizi pubblici, lurbanistica e
ledilizia), ed stata prevista la possibilit per il giudice amministrativo di
condannare in sede di giurisdizione esclusiva lamministrazione al risarcimento
del danno ingiusto.
La sent.Cass. 500, nellaprire alla risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione
dellinteresse legittimo, ha affrontato ed offerto soluzioni alle molte questioni sia
di ordine sostanziale sia di ordine processuale.
Riguardo alle questioni processuali, nella sentenza i giudici avevano posto due
regole molto chiare:
1. Il giudice competente a risolvere le controversie in tema di risarcimento dei
danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo era stato individuato nel
giudice ordinario con la sola eccezione delle controversie rientranti nelle
materie di giurisdizione esclusiva spettanti al giudice amministrativo;
2. Il rapporto tra lazione di annullamento del provvedimento illegittimo e
lazione risarcitoria, le quali potevano essere proposte alternativamente
ovvero pendere contemporaneamente, luna dinanzi al giudice
amministrativo, laltra dinanzi al giudice ordinario;
Ci evitava al privato di doversi sobbarcare lonere di due processi dinanzi a
giudici diversi.
Riguardo le questioni sostanziali:
1. Esplicito abbandono da parte dei giudici della necessaria correlazione tra
danno ingiusto e lesione del diritto soggettivo;
la Cassazione quindi riconosce che non vi alcun argomento da cui si possa
desumere lapplicabilit della disciplina soltanto ai danni derivanti dalla
lesione del diritto soggettivo.
2. Esplicito abbandono della tesi della tipicit della fattispecie;

72

la Cassazione afferma quindi che la locuzione danno ingiusto non va

correlata ad una situazione giuridica soggettiva tipizzata in altra norma: essa
va invece interpretata come una clausola generale che offre protezione nei
confronti dei danni arrecati anche da interessi che, pur non essendo
riconosciuti da altra norma in termini di situazioni giuridiche soggettive,
tuttavia appaiono meritevoli di tutela e protezione da parte
dellordinamento giuridico, la cui selezione spetta al giudice attraverso un
giudizio di comparazione degli interessi in conflitto.
Dunque a giudizio della Cassazione lillecito disciplinato dallart. 2043 c.c.
non tipico, bens atipico, nel senso che esso non offre protezione soltanto
nellipotesi di danni derivanti dalla lesione del diritto soggettivo (che in quanto
tale riconosciuto e tipizzato in altra norma) ma anche ad interessi non
aventi la consistenza di diritto soggettivo (e dunque non tipizzati da altra
norma);
Quindi lart. 2043 non norma secondaria, ma norma primaria.
-

La Cassazione fa propria una particolare teoria dellinteresse legittimo, ossia

quella teoria che individua loggetto dellinteresse legittimo nellinteresse al
bene della vita.
In tale circostanza, mentre la lesione dellinteresse legittimo oppositivo da parte
di un provvedimento riconosciuto illegittimo condizione necessaria e sufficiente
per ottenere il risarcimento dei danni patiti, viceversa la lesione dellinteresse
legittimo pretensivo una condizione necessaria ma non sufficiente ai fini del
risarcimento del danno.
Quindi in questultimo caso, ai fini del risarcimento del danno, il giudice non
dovr limitarsi ad accertare lillegittimit del provvedimento di diniego ma dovr
anche, per mezzo di un giudizio che viene definito prognostico, verificare se al
titolare dellinteresse legittimo spettasse ladozione del suddetto provvedimento.

La Corte di Cassazione ha inoltre stabilito: che necessario dimostrare la colpa

dellapparato (in riferimento alla pubblica amministrazione), la quale consiste
nella violazione delle regole di imparzialit, correttezza e buona
amministrazione.

7. La risarcibilit dei danni derivanti dalla lesione dellinteresse legittimo

nellattuale quadro normativo e giurisprudenziale

Pregiudizialit dellatto: ovvero subordinazione dellazione risarcitoria allazione

di annullamento.
Con la legge 205/2000, il giudice amministrativo acquisisce anche il potere di
risarcimento del danno.
Inoltre abbiamo la sentenza 204/2004, con la quale la Corte Costituzionale
stabilisce che quando si ha un danno nei confronti dellinteresse legittimo, il
giudice competente il giudice amministrativo, cio colui che si occupa del
risarcimento del danno.

72

La giurisprudenza del giudice amministrativo ha inoltre confermato la posizione

assunta dalla Cassazione nel 1999 in merito al giudizio prognostico volto a
verificare la spettanza del bene della vita come condizione per la tutela
risarcitoria degli interessi legittimi pretensivi.
- Art. 2 bis della legge 241/1990, stabilisce che il danno da ritardo deve essere
risarcito; quindi la pretesa risarcitoria pu scaturire non solo da un
provvedimento illegittimo, ma anche dal silenzio della pubblica amministrazione.
- Introduzione dellistituto dellerrore scusabile, che sussiste quando abbiamo:
o Incertezza della normativa;
o Novit della normativa;
o Non collaborazione del privato;
o Contrasto giurisprudenziale.
Inoltre il giudice amministrativo, oltre a poter condannare lamministrazione al
pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento per equivalente, dispone,
per la riparazione del danno, dellulteriore strumento della reintegrazione
-

8. La giurisdizione esclusiva e il riparto per materie: cenni e rinvio

In presenza della giurisdizione esclusiva il nostro sistema di giustizia amministrativa, da
dualista torna ad essere monista: infatti in sede di giurisdizione esclusiva il giudice
amministrativo competente a giudicare sia della lesione dell'interesse legittimo sia
della lesione del diritto soggettivo. Al criterio della causa petendi si sostituisce quello
basato sulle materie (ex art.103 Cost.).La giurisdizione esclusiva pone due ordini di
problemi: la costituzione parla di particolari materie e si posta il problema se esista un
limite quantitativo all'espansione di tale giurisdizione; inoltre vi il problema dei criteri
sulla cui base andare a scegliere le materie indicate dalle legislatore. Per prima cosa
non sarebbe legittimo eliminare del tutto ogni competenza del giudice ordinario rispetto
alla tutela di diritti soggettivi, e ci si rende conto di come sia un'operazione difficile
delimitare con esattezza le materie. Entrambe le questioni sono state affrontate dalla
corte costituzionale nel 2004, la quale ha chiarito che l'art. 103 Cost. non ha conferito
legislatore ordinario un'assoluta ed incondizionata discrezionalit nell'attribuzione al
giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma io
conferito un potere che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e
non fondarsi esclusivamente sul dato oggettivo delle materie.

72

CAPITOLO 4
LE FORME DELLA GIURISDIZIONE
1. Premessa
La giurisdizione del giudice amministrativo pu essere:
-Di legittimit
-Esclusiva
-Di merito
2. La giurisdizione generale di legittimit
- limitata quanto ai poteri di cognizione, allaccertamento dei soli 3 vizi di
incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge.
Non si mirava a verificare la lesione della situazione giuridica soggettiva, ma oggetto
dellaccertamento era latto amministrativo e la sua eventuale illegittimit. Lo scopo
lannullamento dellatto (la situazione giuridica tutelata solo in via indiretta).
La cognizione non poteva estendersi n alle valutazioni di opportunit della PA, n su
quelle tecniche.
Era precluso inoltre il giudizio sul fatto: si doveva s accertare lesistenza di questo, ma
poi il giudice non poteva sindacare su questultimo. Le valutazioni riconducibili alla sfera
della discrezionalit amministrativa erano insindacabili.
-E limitata quanto ai poteri istruttori:
Inizialmente vi era un limitatissimo numero di mezzi di prova (solo le prove documentali)
poi ampliati (dal 2000 anche la consulenza tecnica), ma in ogni caso rimangono esclusi
la prova per i testimoni, il giuramento e la confessione.
-Limitata quanto al potere di decisione:
anche se in contrasto con la normativa comunitaria, che pretende la pienezza della
tutela, il giudice amministrativo pu solo annullare latto illegittimo, ma non riformarlo o
sostituirlo (come invece accade nella giurisdizione di merito). Non pu inoltre
pronunciare sentenze dichiarative o di condanna (come invece accade nella
giurisdizione esclusiva), anche se ci stato in parte superato nel 2000 con la
possibilit da parte del giudice amministrativo di risarcire i danni da lesione di interessi
legittimi.
Sono tradizionalmente individuabili tre forme di giurisdizione:
1. Giurisdizione generale di legittimit
2. Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
3. Giurisdizione di merito.
Cosa si intende per giurisdizione? Questo termine viene utilizzato con due diversi
significati:

sotto un primo profilo per giurisdizione si intende lambito delle competenze o

meglio lambito delle controversie affidate al giudice ordinario e al giudice
amministrativo (che in primo grado il T.A.R., e in secondo grado il Consiglio di
Stato).
Sotto un diverso profilo, quando si utilizza lespressione giurisdizione si fa
anche riferimento a quell insieme di poteri assegnati allautorit giudiziaria
adita.

72

In sede di giurisdizione amministrativa, sono distinguibili tre poteri:

1. Poteri istruttori del g.a.
2. Poteri decisori del g.a.
3. Poteri cautelari.

Giurisdizione generale di legittimit

Forma di giurisdizione amministrativa in cui il g.a. conosce delle lesioni dellinteresse
legittimo attraverso un sindacato di legittimit sullatto amministrativo. In concreto
vuol dire che al g. a viene portato un provvedimento amministrativo e gli si chiede di
valutarne la legittimit. Sappiamo che i 3 vizi di legittimit rilevanti nel nostro ambito
sono: eccesso di potere (le figure sintomatiche delleccesso di potere sono: la
contraddittoriet interna, il travisamento del fatto, la violazione del principio di
proporzionalit, la violazione di circolari, ecc.), incompetenza e violazione di
legge.
Riguardo alla seconda nozione di giurisdizione, fino al 2000 i poteri istruttori di cui
godeva il g.a. erano solo 3 cio poteva:
Acquisire i documenti dallamministrazione
Chiedere i chiarimenti o schiarimenti
Disporre verificazioni( ossia ispezioni che compie lo stesso personale
dellamministrazione cio la stessa amministrazione da cui proviene questo
provvedimento che effettua le verificazioni).
In seguito la L. 205/2000 ha introdotto tra i poteri istruttori del g.a la CTU cio la
consulenza tecnica di ufficio.
-

Il tipico potere decisorio nelle mani del giudice amministrativo il potere di

annullamento; Fino al 2000 questo era lunico potere decisorio a disposizione del
giudice: infatti, la l. 205/2000 ha introdotto unulteriore potere decisorio e cio il
potere di condanna di risarcimento del danno.
Riguardo ai poteri cautelari:
la tutela cautelare serve ad anticipare in via provvisoria gli effetti che potrebbe
produrre la decisione nel merito; quindi se dalla sentenza finale voglio ottenere
lannullamento, allora posso chiedere in via cautelare la sospensiva, cio posso
chiedere che lefficacia di questo provvedimento venga sospesa fino alla conclusione
dl giudizio di merito.
Con la legge 205/2000 anche per la misura cautelare c stata unestensione. Oggi
non si pi di fronte a una misura cautelare tipica( unica e sola) ma si di fronte a
un principio di atipicit delle misure cautelari, cio io posso chiedere al g.a.
qualunque misura sia idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione
sul ricorso.
Si ricorda che il giudice amministrativo giudica in sede di giurisdizione generale di
legittimit quando si lamenta la lesione di un interesse legittimo.

72

Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

E quella forme di giurisdizione amministrativa (speciale) in cui al giudice
amministrativo viene chiesto di conoscere in via principale non solo delle lesioni
dellinteresse legittimo, base propria della giurisdizione generale di legittimit, ma
anche delle lesioni del diritto soggettivo quindi conosce qualunque lesione
riguardante determinate materie, come la materia dei pubblici servizi oppure la
materia dellurbanistica e delledilizia.
Nellambito dei poteri istruttori il giudice amministrativo dispone di tutti i poteri
istruttori previsti dal c.p.c. ad esclusione dellinterrogatorio formale e del giuramento.
Riguardo ai poteri cautelari, a partire dal 2000 legislativamente, in tutti gli ambiti,
sia che so tratti di giurisdizione generale di legittimit sia che si tratti si giurisdizione
esclusiva, il g.a. dispone di una misura cautelare atipica.
Riguardo ai poteri decisori, in sede di giurisdizione esclusiva, il giudice
amministrativo dispone di questo potere perch questo un potere che il g.a. ha
sempre, sia che si tratti di una giurisdizione generale di legittimit sia che si tratti di
una giurisdizione esclusiva sia che si tratti, vedremo, di giurisdizione di merito.
Inoltre, con la legge 205, il g.a. dispone in tutti gli ambiti del potere di condannare la
PA al risarcimento del danno.

3. La giurisdizione di merito
Storicamente si tratta della prima forma di giustizia amministrativa. Con la legge
abolitiva del contenzioso amministrativo, alcune funzioni a questo appartenenti erano
state salvate e affidate alla giurisdizione propria del Consiglio di Stato (qui vera e
propria giurisdizione di merito), a differenza della giurisdizione ritenuta del Sovrano dove
il Consiglio di Stato partecipava solo come organo consultivo (giurisdizione solo di
legittimit).
Caratteri
-Eccezionale:
Ammessa in deroga al principio del solo sindacato di legittimit
-Tassativa:
Attuabile solo nei casi previsti dalla legge
-Aggiuntiva:
Non esclude, ma si aggiunge alla giurisdizione di legittimit (il giudice amministrativo
pronuncia anche sul merito)
Al giudice sono demandati maggiori poteri, sia istruttori che decisori (ampliamento della
cognizione)
-Istruttori:
Tutti i poteri del giudice civile, purch compatibili con il tipo di giudizio

72

-Decisori:
Il giudice pu:
-annullare latto per motivi di legittimit
-riformarlo in tutto o in parte
-sostituirlo con un atto da esso stesso formulato
-condannare la PA soccombente al pagamento delle spese di giudizio.
Ad eccezione del giudizio di ottemperanza, oggi la giurisdizione di merito quasi
dimenticata, a favore della giurisdizione di legittimit (forse per il principio psicologico
della separazione dei poteri?)
quella forma in cui il giudice amministrativo va a sindacare il merito dellazione
amministrativa se vi sia espressa previsione normativa.
Il caso tipico di giurisdizione di merito il cosiddetto giudizio di ottemperanza.
Il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione di merito, in grado di sostituirsi
alla p.a.; gode dei pi ampi poteri decisori: il g.a. si pone al posto della p.a. e
decide per es. anzich annullare il provvedimento amministrativo decide di
modificarlo; di conseguenza si estender anche al massimo la sfera del potere
istruttorio.
Vediamo cos il giudizio di ottemperanza: questo giudizio interviene dopo un
giudicato amministrativo, cio dopo che sia stata pronunciata la sentenza. Quando
una sentenza amministrativa di annullamento viene pronunciata a questa sentenza
si ricollegano 3 effetti:
1. effetto cassatorio ( la sentenza di annullamento elimina il provvedimento
amministrativo dal
mondo giuridico);
2. effetto ripristinatorio (la sentenza con effetti ex tunc porta al ripristino della
situazione quo antea);
3. effetto conformativo ( quando il g.a. annulla un provvedimento amministrativo,
quindi lo elimina, ripristina la situazione quo ante, lamministrazione, nella
successiva riedizione del provvedimento, dovr necessariamente conformarsi al
giudicato, non pu adottare un provvedimento identico).
Con la sentenza 204/2004 e 191/2006, la Corte Costituzionale si pronunciata sul
tema del criterio di riparto della giurisdizione e ha detto: il criterio di riparto quello
fondato sulla causa petendi cio su quella che la situazione giuridica soggettiva di cui
si lamenta la lesione ( se diritto soggettivo g.o., se interesse legittimo g.a.).
Inoltre ha detto che perch si possa parlare di unipotesi di giurisdizione esclusiva si
devono considerare due subcriteri:
1. necessario che in quella materia che si attribuisce alla giurisdizione esclusiva
sussiste il cosiddetto intreccio tra diritto soggettivo ed interesse legittimo;
2. necessario che in quegli atti lamministrazione eserciti potere.

4. La giurisdizione esclusiva (nel suo assetto tradizionale)

72

Non si tratta di una terza specie di giurisdizione rispetto a quella di legittimit e di merito.
Qui il giudice infatti pronuncia ora come giudice di merito, ora come giudice di legittimit.
Non si tratta nemmeno di un tertium genus rispetto al giudice amministrativo o al giudice
ordinario.
Listituzione della giurisdizione esclusiva da ricercare in quelle situazioni in cui i diritti
soggettivi e gli interessi legittimi sono cos legato tra loro da non riuscire a distinguerli. E
si rischierebbe quindi che il privato si rivolga al giudice amministrativo e al giudice
ordinario insieme per ottenere una tutela completa.
Ma poi vi sarebbe il rischio di ottenere pronunce discordanti, con un elevato dispendio di
energie.
Ci si rivolge al giudice amministrativo con la giurisdizione esclusiva in modo da avere un
giudice tecnicamente preparato.
Ma, essendo nel giudizio amministrativo preferita la giurisdizione di legittimit, si finisce
con il privare i diritti soggettivi della tutela della cognizione piena, propria della
giurisdizione di merito. La Corte Cost ha tentato di risolvere il problema ampliando i
poteri cautelari e probatori, ma in ogni caso la disparit di trattamento permane.

5. (Segue): le materie devolute alla giurisdizione esclusiva

L'ambito della giurisdizione esclusiva si determinato per successive stratificazioni
legislative: il nocciolo originario vedeva la coincidenza della giurisdizione di merito con
quella esclusiva, con l'unica eccezione dei ricorsi relativi alla rapporto di pubblico
impiego. Tuttavia anche tale materia di giurisdizione esclusiva venuta a perdere gran
parte della sua importanza in seguito alla privatizzazione dei rapporti di lavoro con le
pubbliche amministrazioni, in base alle quali le controversie sono state restituite alla
giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro. Rimangono le sole
controversie relative ad alcune categorie di pubblici dipendenti: magistrati ordinari,
amministrativi e contabili, avvocati e procuratori dello Stato, personale diplomatico e
docenti universitari. Del nucleo originario delle attribuzioni della giurisdizione esclusiva
rimane ben poco, ma a quel corpo si sono aggiunte numerose materie e rapporti, come
quelle per le controversie relative alle concessioni di beni e servizi, relativa ai servizi
pubblici o relativi all'applicazione di una clausola contrattuale. Notevole importanza
rivestono i ricorsi contro provvedimenti emanati dall'autorit garante della con urgenza e
del mercato, le controversie in materia di contratti di beni e servizi stipulati dalle
amministrazioni pubbliche, i ricorsi contro le sanzioni dell'autorit della vigilanza sui
lavori pubblici, i ricorsi contro gli atti delle autorit di regolazione dei servizi di pubblica
utilit, i ricorsi contro gli atti dell'autorit per le garanzie nelle comunicazioni e le
controversie aventi ad oggetto atti del comitato olimpico nazionale italiano o delle
federazioni sportive. Accanto a tali materie espressamente indicate dal legislatore si
aggiungono poi altre come i ricorsi contro il rilascio o il diniego di autorizzazioni per il
commercio, delle controversie relative all'autorizzazione alla vendita dei beni delle
imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria.

6.Gli attuali confini della giurisdizione esclusiva

72

 stato da sempre un vivace dibattito sulla portata concreta degli ambiti propri della
giurisdizione esclusiva, in quanto nozioni come pubblico impiego e uso del territorio
hanno dato luogo a numerosi conflitti di giurisdizione, soprattutto tra le posizioni assunte
dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato e della cassazione. Per cercare di calmare
contrasti il legislatore ha precisato che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo tutte le controversie relative procedure di affidamento dei lavori
servizi e forniture indipendentemente dalla materia dei servizi pubblici. Le stesse
difficolt sono nate relativamente alla materia urbanistica ed edilizia. Tali difficolt sono
state recentemente esaminate dalla corte costituzionale che ha ridisegnato e ridotto
l'ambito della giurisdizione esclusiva, precisando che la particolarit delle materie
devolute a tale giurisdizione implica che tali materie devono partecipare della stessa
natura e quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimit. Tale soluzione stata
accolta indottrina con molte critiche, soprattutto a causa dell'intervento manipolativo
della corte.

7. I poteri di piena giurisdizione del giudice esclusivo.

Grazie al consistente ampliamento dei poteri istruttori del giudice amministrativo sono
stati ammessi tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonch dalla
consulenza tecnica, esclusi l'interrogatorio formale ed il giuramento. Il giudice cos
fornito di strumenti idonei ad assicurare un effettivo sindacato sul fatto. Anche il
Consiglio di Stato riconosce la sussistenza di un nesso di strumentalit necessaria
all'ampliamento dei mezzi di prova nella pienezza della cognizione del fatto, e questo
ampliamento della cognizione del giudice strumentale alla funzione propria del giudizio
di giurisdizione piena la cui funzione quella di assicurare la reintegrazione, anche in
forma specifica, delle situazioni giuridiche soggettive di cui il ricorrente assume la
lesione. Si sono inoltre superati i limiti posti ai poteri di decisione del giudice
amministrativo, consentendo al giudice di disporre una condanna alla reintegrazione
anche in forma specifica e quindi una condanna l'amministrazione ad un dare, facere e
praestare specifico: non ci si limita pi all'eliminazione dell'atto illegittimo, ma si estende
la decisione alla reintegrazione delle conseguenze dannose dell'atto, in quanto
comprensiva del potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto.

8.La legge n. 205/2000 e le prospettive di unificazione delle diverse giurisdizioni

nell'unico modello processuale della giurisdizione piena
Le trasformazioni apportate da tale legge alla tradizionale giurisdizione generale di
legittimit lasciano intravedere prospettive di unificazione delle diverse giurisdizioni.
Secondo la prospettiva della giurisdizione piena il giudice della giurisdizione piena non
pu non conoscere in via principale dell'atto dei pubblici poteri da cui origina la lesione:
anche nell'esaminare un provvedimento amministrativo dovr essere il giudice della
rapporto che dovr valutare la legittimit dell'atto non in astratto ma con specifico
riferimento alla pretesa sostanziale fatta valere in giudizio dalla ricorrente e alla sua

72

fondatezza. In possibilit di configurare un'azione di annullamento autonoma distinta

dalla tutela risarcitoria offerta dalla ricorso di piena giurisdizione costituisce il principale e
persistente tratto di discriminazione pi netta tra la tutela offerta in sede di giurisdizione
esclusiva e quella che invece azionabile davanti alla giurisdizione generale. Tale tratto
differenziale si fonda pi su limiti derivanti da un'interpretazione letterale delle norme
che non su una corretta interpretazione della ratio che ha ispirato il legislatore: per
questo si ritiene che tale tratto differenziale verr primo puoi fatto cadere.

CAPITOLO 5
LA COMPETENZA

72

1. I criteri generali di distribuzione della competenza

Cos la competenza? la sfera di poteri e facolt attribuita ad un organo.
attribuita in base a grado e territorio.
2. La competenza per grado
Prima vi era un unico grado, il Consiglio di Stato. Dal 1971 i gradi sono 2: il TAR di primo
grado, e il Consiglio di Stato di secondo. Lunica eccezione data dal giudizio di
ottemperanza, dove il Consiglio di Stato giudice di unico grado.
3. La competenza territoriale
La lite deve essere proposta davanti al TAR nella cui circoscrizione ha sede lautorit
che ha emanato latto impugnato, quando la legge non disponga altrimenti.
Si voluto evitare lindiscriminato ricorso ai criteri del c.p.c., perch altrimenti i ricorsi
contro lo Stato o gli enti pubblici nazionali si sarebbero tutti concentrati davanti al TAR
del Lazio.
Quindi il criterio aggiuntivo (e prevalente) quello dellefficacia territoriale dellatto
impugnato (effetti immediati ed indiretti).
4. Criteri derogatori: il foro speciale del pubblico impiego
Fa eccezione il foro speciale del pubblico impiego.
Ciascun TAR competente a conoscere dei ricorsi contro atti relativi a pubblici
dipendenti in servizio, alla data di emanazione dellatto, presso uffici aventi sede nella
circoscrizione di quel TAR.
5. Connessione, litispendenza e continenza di cause
Nel caso di connessione tra pi cause, non vi alcuna legge che disciplini tale ipotesi.
La giurisprudenza ha accolto un unico caso, quello cio in cui limpugnazione investa
latto presupposto e latto applicativo. In questo caso la competenza del giudice
dellatto presupposto.
In caso di litispendenza, vi analogia con lart.39 primo comma c.p.c. Necessario che vi
siano gli stessi soggetti, lo stesso petitum e la stessa causa petendi.
Se vi continenza (stessi soggetti, stessa causa petendi ma diverso petitum), non si
pu applicare la normativa del c.p.c. perch in diritto amministrativo si ritiene non
contemplabile come ipotesi (gli atti amministrativi sono di solito troppo diversi tra loro)
6. Competenza derogabile e competenza funzionale
La competenza territoriale derogabile, mai rilevabile dufficio ma solo dalle parti tramite
eccezione o regolamento di competenza al Consiglio di Stato
7. Ipotesi di competenza inderogabile e, in particolare, la competenza del TAR del
Lazio
al carattere normalmente relativo derogabile della competenza territoriale fanno
eccezione alcune ipotesi di competenza inderogabile, ossia funzionale.queste sono:
- quella derivante dal regime transitorio della legge istitutiva dei Tar inerente al reparto di
competenza tra Consiglio di Stato e Tar

72

- La competenza dichiarata dal Consiglio di Stato nella decisione sul regolamento di

competenza
- La competenza del Tar della Sicilia e del Trga del Trentino Alto Adige
- la competenza in materia di operazioni elettorali (ma ipotesi dubbia)
- La competenza del Tar del Lazio, in tutte le ipotesi previste dalla legge.
8. Il regolamento di competenza
istanza di regolamento di competenza va presentata al Tar davanti al quale pende la
causa principale, con nell'indicazione del giudice territorialmente ritenuto competente.
L'istanza pu essere presentata dal resistente e da qualsiasi interveniente entro 20
giorni dalla scadenza del termine per la costituzione in causa. All'istanza va notificata a
tutte le parti in causa che non vi abbiano aderito. Se tutte le parti in causa concordano
sulla remissione delle ricorso ad altro Tar, il presidente del Tar da qui competenze stata
contestata trasmette d'ufficio degli atti a tale Tar. Se non vi accorto traslativo, secondo
l'avversione originaria la presentazione dell'istanza di regolamento produceva
l'immediata sospensione del processo, mentre ad oggi negli atti del processo devono
essere immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato che provvede in camera di
consiglio sentiti i difensori. La sentenza del Consiglio di Stato pu accogliere l'istanza o
rigettarla, se ne riscontra la fondatezza la causa dovr essere riassunta cura del
ricorrente davanti a Starr riconosciuto competente entro 30 giorni dalla notifica della
decisione. In caso di rigetto invece il Consiglio di Stato condanner l'istante alle spese
mentre il processo proseguir davanti al Tar adito.

PARTE 3
CARATTERI GENERALI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

72

CAPITOLO 1
IL MODELLO PROCESSUALE
Sezione prima: Profili funzionali
1. Nozioni preliminari
Con il termine processo si indica l'iter sequenziale nel quale si svolge l'operazione logica
del giudizio; con il termine giudizio si indica l'operazione logica consistente nella
soluzione della controversia. Il processo pu avere struttura e funzioni diverse ma
sempre una sequenza di atti disciplinati in modo pi o meno rigoroso nelle forme nei
termini. Si possono ricostruire diversi modelli di processo, il nostro tratteggiato
dall'art.111 Cost, che garantisce equit ed efficienza alla tutela giurisdizionale. Qui
interessa solo il processo amministrativo, che si svolge dinanzi al Tar in primo grado, e
dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato in grado di appello.
2. Profili funzionali
ogni processo serve a rendere giustizia, ma per arrivare a questo si possono seguire
due strade: costruire il processo come semplice applicazione della legge (processo di
diritto oggettivo, come il processo penale) o dare tutela alle situazioni giuridiche
soggettive coinvolte (processo di diritto soggettivo, come il processo civile).il processo
amministrativo segue il secondo tipo, poich finalizzato a tutelare le situazioni
soggettive che il cittadino vanta nei confronti della pubblica amministrazione. un
processo di parti, in cui queste, e non il giudice, hanno il potere di dare inizio, farlo
proseguire ed eventualmente terminare senza che la controversia sia decisa: hanno
dunque la piena disponibilit del processo essendo questo un processo dispositivo
(anche se con qualche eccezione, ad es. il metodo acquisitivo).
Profili funzionali
il processo amministrativo risponde allarchetipo del processo di diritto soggettivo,
in quanto finalizzato alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive che il cittadino
vanta nei confronti della PA.
Il modello processuale che si conf alla tutela delle situazioni giuridiche soggettive il
processo di parti, il processo in cui le parti, e non il giudice, hanno il potere di darvi
inizio, di farlo proseguire, ed eventualmente di farlo terminare senza che il giudizio sia
reso, ossia senza che la controversia sia decisa.
-

3. Posizione e poteri delle parti

- Il processo amministrativo, come processo di parti, caratterizzato da una peculiare
distribuzione dei poteri tra giudice e parti; che, lasciando al giudice, come ovvio, la
decisione della controversia, e la direzione del processo, attribuisce alle parti lintera
(o quasi) iniziativa processuale.
- Il modello processuale caratterizzato dai seguenti principi o regole fondamentali:

72

Principio della domanda: si tratta di un principio assolutamente generale,

che riguarda cio qualsiasi modello processuale;
tale principio sostiene che: non solo il giudice non pu attivarsi ad aprire il
processo senza una domanda di parte, ma egli tenuto a dimensionare il
giudizio esattamente sulla domanda (o domande) di parte, nel senso che
deve pronunciarsi su tutte e solamente sulle domande di parte;
il giudice vincolato alla domanda di parte;

Principio dellimpulso di parte: il processo inizia e persegue soltanto se la

parte (una delle parti) adotti appositi atti di impulso.
A prescindere dalla domanda iniziale (ricorso), occorre un atto di fissazione
per ogni udienza, cos come un atto di richiesta per ogni operazione
istruttoria, che il giudice debba compiere.
Solo per listruzione probatoria sussiste un potere del giudice non
condizionato dalla richiesta di parte; ed ci determina il c.d. carattere (o
metodo) acquisitivo del p. amm;

Principio della disponibilit del processo: il processo amministrativo non

termina necessariamente con la formulazione del giudizio e lemanazione
della sentenza; pu terminare per ragioni obiettive (cessazione della materia
del contendere; difetto sopravvenuto di interesse) o per atti (rinuncia) e
inerzia (perenzione) di parte.
La parte attrice (ricorrente) pu rinunciare al ricorso in ogni fase e grado del
processo, perfino in grado di appello e dopo aver ottenuto una sentenza di
primo grado favorevole. A differenza di quanto avviene nel processo civile, la
rinuncia non ha bisogno di essere accettata dalle controparti; sufficiente
che venga loro notificata.

4.Posizione e poteri del giudice

Il giudice ha il compito di formulare il giudizio, e di dirigere il processo (su istanza di
parte).
Pu condurre anche dufficio listruzione, lintegrazione del contraddittorio, i decreti di
presa datto di rinuncia, lestinzione, la sospensione e linterruzione.
Principi
-Di collegialit:
Non vi la figura del giudice istruttore (anche se tale principio di sta ammorbidendo)
-Acquisitivo:
Il giudice anche dufficio pu acquisire e valutare le prove ( stato modificato il principio
dellonere della prova: le parti devono solo allegare i fatti e fornire un principio di prova
onere del principio di prova).
Il giudice in ogni caso non pu andare a vantaggio di una sola parte (sarebbe violata
limparzialit del giudice), bens ci si giustifica solo quando la prova non nella
disponibilit della parte.
- Al giudice spetta, oltre alla formulazione del giudizio, la direzione del processo:
- Adotta, su istanza di parte, i decreti di fissazione delle udienze;

72

Adotta, anche dufficio, le ordinanze istruttorie e di integrazione del

contraddittorio, i decreti di presa datto della rinuncia, della cessazione della
materia del contendere, della estinzione del processo e della maturazione del
processo;
- Pronuncia eventualmente la sospensione e la interruzione del processo;
- Adotta le ordinanze cautelari e, in caso di controversie concernenti diritti
soggettivi patrimoniali, le ordinanze anticipatorie.
1. Il dato che caratterizza il processo amministrativo, sotto il profilo dei poteri del
giudice, il c.d. metodo (o principio) acquisitivo: al giudice viene riconosciuto il
potere , non solo di valutare,, ma anche di acquisire le prove, prescindendo dalla
iniziativa di parte.
Dato il potere del giudice di acquisire dufficio le prove, sulle parti grava lonere di
allegare i fatti e di fornire un principio di prova.
-

Il giudice amministrativo :

o
o

ha il potere di acquisire le prove, ponendole a carico della parte che ne abbia

la disponibilit (in genere lamministrazione);
ha il potere di valutare liberamente, secondo il suo prudente apprezzamento,
la prove acquisite al giudizio;
ma nei casi dubbi deve applicare la regola di cui allart. 2697 c.c., ossia la
regola di giudizio dellonere della prova, la quale comporta due regole:
1. regola istruttoria, che attiene allallegazione e alla prova dei fatti;
2. regola decisoria, che attiene al modo di elaborare il giudizio nel caso
che i fatti siano allegati rimasti incerti (non pienamente provati).

72

Sezione seconda: Profili oggettivi e strutturali

1. Loggetto del processo in generale
Il processo nasce come giudizio di impugnazione di atti amministrativi.
Risponde ad un tipo di tutela reattiva, che presuppone che l'amministrazione abbia
posto in essere altro comportamenti e colui che si rivolge al giudice ritiene lesivi delle
sue situazioni giuridiche soggettive. Essendo giudizio di impugnazione, il processo
amministrativo o di solito essere instaurato solo dopo che un provvedimento sia stato
adottato: quest'ultimo riveste dunque il ruolo il presupposto processuale, di oggetto della
cognizione del giudice e di oggetto della decisione. Non si pu non dire dunque che
l'atto sia l'oggetto del processo, anche se la stessa nozione di oggetto del processo
assai controversa. Oggetto del processo l'operazione logica del giudizio, oggetto del
giudizio l controversia, oggetto della controversia e uno pi questioni di diritto
sostanziale. Tale situazione sostanziale la questione dedotta in giudizio, su cui il giudice
deve pronunciarsi. La materia del contendere pu assumere dimensioni assai vaste
dovendo articolarsi in questioni pregiudiziali di rito, questioni preliminari di merito e
questione principale di merito.

2. Loggetto del processo amministrativo

Oggetto latto (perch presupposto dello stesso processo) o la questione che
concerne la sua legittimit?
La dottrina propende pi per la prima soluzione, ma poi non si spiegherebbe il contenuto
conformativo della sentenza, che traccia la via che la PA deve seguire per adottare gli
altri provvedimenti necessari a colmare la lacuna giurisdizionale. Questo si spiega solo
se loggetto si espande fino a comprendere le questioni attenenti la tutela delle
situazioni giuridiche soggettive.
Oggetto sono questioni attinenti la tutela quando si tratta non pi di processo su atti, ma
su comportamenti (es. silenzio, accesso).
Oggetto quindi il rapporto amministrativo, ossia la legittimit degli atti che
costituiscono lesercizio del potere amministrativo, in funzione della tutela dellinteresse
dei privati.

3. Profili strutturali
Caratteri principali sono la concentrazione, loralit e la pubblicit. Manca la fase
istruttoria.
Si passa dalla fase introduttiva alla decisione, in una sola udienza di discussione orale.
Oltre al rito ordinario:
a) Rito immediato:
Il giudizio definito nel merito in sede di decisione della domanda cautelare, se la
materia del contendere di facile soluzione
b) Rito abbreviato:
Riduzione della met di tutti i termini tranne che per la proposizione della domanda e
dellappello, previsti necessariamente in alcuni casi

72

c) Rito accelerato:
Nei casi in cui si applica il rito abbreviato, vi pu far ricorso il giudice se vi illegittimit
dellatto impugnato o la sussistenza di pregiudizio grave e irreparabile.
Comunque in tutti i casi vi cognizione piena, e si tratta di riti ordinari.
Riti speciali infatti sono: quello avverso il silenzio, quello per laccesso e il processo
elettorale.
4. Spunti di riflessione
Il processo amministrativo, concepito originariamente come processo di impugnazione
di atti e di verifica del modo di esercizio del potere, non ha mai perso tale carattere;
tuttavia nel tempo si adattato alle esigenze di effettiva tutela delle situazioni giuridiche
soggettive. Infatti il processo di impugnazione non pu assicurare nessuna tutela
quando non esista alcun atto, come ad esempio nel caso del silenzio. Con l'avvento
della giurisdizione esclusiva il processo di impugnazione risultato troppo stretto per
assicurare da solo piena tutela dei diritti soggettivi. Non ha per avuto modifiche
profonde sostanziali, ritenendo il legislatore di elaborare diversi modelli processuali.
Solo dal 2000 si pu ritenere che sia iniziata una diversa fase evolutiva, ma ben lontano
ancora da maturazione.

72

CAPITOLO 2
I PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO
Sezione prima: I principi strutturali o di equit
1. Il giusto processo
1999: modifica dellart.111 Cost., al quale venne aggiunta lespressione giusto
processo, rendendo espliciti i principi gi attuati nella pratica.
1 comma:
la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge
sancita la riserva assoluta di legge: la disciplina processuale deve essere stabilita da
leggi statali e si deve modellare secondo i principi del giusto processo (tuttavia nel diritto
amministrativo tale riserva di legge non del tutto rispettata, perch la disciplina
contenuta in un regolamento)
2 comma:
ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parit, davanti ad
un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata.
Principi strutturali, attribuiti al processo in quanto tale, e sono:
Principio di precostituzione, indipendenza, terziet ed imparzialit del giudice
Principio del contraddittorio paritario
Principio della necessaria motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali
Principi funzionali, riguardanti il processo come strumento efficiente di tutela
giurisdizionale, e sono:

Principio della generalit della tutela giurisdizionale e della inviolabilit del

diritto di difesa;
Principio di pienezza della tutela;
Principio di tempestivit della tutela;
Principio di tendenziale massima accessibilit alla tutela nel merito.

2. I principi riguardanti il giudice

-Principio del giudice naturale
-Principio di indipendenza
-Imparzialit (principio della domanda)
-Terziet (ricusazione ed astensione)
-Il giudice ha inoltre il dovere di motivare tutti i provvedimenti giurisdizionali.

Il principio del giudice naturale, nel quale le regole sulla giurisdizione e sulla
competenza consentono di evitare che il giudice possa essere scelto, volta a volta,
da una delle parti.
Il principio di indipendenza, in cui il giudice, inteso come organo giudicante, deve
essere posto al riparo da influenze estranee, soprattutto da influenze (sia formali che
informali) di altri poteri pubblici.

72

3.Sui principi di terziet ed imparzialit.

i principi di terziet ed imparzialit riguardano il giudice come persona: gli si richiede di
essere terzo, ossia equidistante rispetto alle parti, ed imparziale nella decisione della
controversia, ossia equidistante rispetto agli interessi coinvolti. Tali principi sono della
corte costituzionale elemento essenziale della stessa natura della giurisdizione.
Dovendo i magistrati amministrativi, come ogni altro cittadino, rivolgersi spesso alle
amministrazioni pubbliche, auspicabile che venga stabilito un limite di durata della
permanenza dei magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni.
necessario poi distinguere tra poteri di direzione del processo poteri di giudizio: mentre
meglio lasciare larga discrezionalit al giudice circa i primi, per i secondi necessario
che se la legge ha disciplinato in modo per quanto possibile incisivo. Al principio di
terziet pu essere rapportato anche il principe della domanda, che si fonda sulla
distinzione tra chi propone e illustra alla controversia e chi la decide.
-

I principi di terziet ed imparzialit riguardano direttamente il giudice come

persona: a lui lordinamento richiede di essere terzo, ossia equidistante, rispetto alle
parti, ed imparziale nella decisione della controversia, ossia equidistante rispetto
agli interessi coinvolti nel giudizio.
Inoltre, per evitare che si stabiliscano rapporti di consonanza (o dissonanza) tra il
giudice e le parti, stato proposto un limite di durata della permanenza dei
magistrati amministrativi nella stessa sede e con le stesse funzioni.
Il principio di terziet rispetto alle parti pu, e forse deve, influire sui poteri attribuiti al
giudice;
Distinguendo tra poteri di direzione del processo e poteri di giudizio, mentre per i
primi opportuno lasciare al giudice ampia discrezionalit, per i secondi pi
opportuno che sia la legge a disciplinarli in modo per quanto possibile incisivo.

4. La forza della prevenzione

In relazione al principio di imparzialit stato pi volte affrontato il problema della forza
della prevenzione: un giudice persona fisica che si sia occupato una volta di una
controversia non pu occuparsene una seconda volta, in altro grado o fase del suo
stesso processo. La soluzione dell'astensione e della ricusazione, adottate nel processo
civile, possono essere accolte anche per quello amministrativo. La forza della
prevenzione pu avere peso effettivo quando lo stesso magistrato si deve pronunciare
esattamente il suo stesso oggetto, e ci non si verifica netta processo cautelare
processo di merito, n tra processi ingiuntivo e processo di merito su opposizione al
decreto, netta processo ordinario e processo di ottemperanza. Sussiste forza di
prevenzione invece tra primo secondo grado, da processo ordinario processo di
rievocazione e tra processo ordinario e opposizione di terzo. A differenza del giudizio
civile, in presenza di un'istanza di ricusazione qui il giudizio principale non viene
sospeso, e il giudice ricusato pu partecipare al collegio che decide sulla sua
ricusazione (disciplina non conforme al principio di imparzialit, che dovrebbe essere
presto modificata). L'imparzialit rappresenta infatti un connotato intrinseco dell'attivit
del giudice e dove dovesse mancare, le regole le garanzie processuali si svuoterebbero

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di significato. I principi di imparzialit infatti canone essenziale del giusto processo

riferibile al giudice: l'indipendenza da terziet sono suoi corollari. Il giudice deve anche
motivare tutti provvedimenti giurisdizionali, regola a lungo inosservato dal giudice
amministrativo per quanto riguarda le ordinanze cautelari, ma ormai tale prassi
superata. Anche le sentenze in forma semplificata devono contenere la motivazione che
pu consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto di diritto ritenuto risolutivo o ad
un precedente conforme.
5. Principi riguardanti le parti
Per quanto riguarda il principio del contraddittorio e della parit delle armi, tra la PA e i
privati vi notevole squilibrio di base, che non pu riflettersi sul processo.
Metodo acquisitivo: in relazione al principio della parit effettiva tra le parti nel caso in
cui le prove si trovino nella disponibilit della sola parte pubblica.
- Il principio del contraddittorio, in cui ciascuna parte deve disporre di strumenti
equivalenti per determinare il convincimento del giudice e, di conseguenza, il
contenuto della decisione.
- Nel diritto sostanziale amministrativo i soggetti non hanno posizioni paritarie: i
soggetti pubblici sono di norma titolari di poteri e i soggetti privati di interessi
legittimi; quindi la parte pubblica deve avere posizione e poteri del tutto equivalenti a
quelli delle parti private.
- Nella concreta disciplina processuale la parit della posizioni e il razionale
svolgimento del dibattito tra le parti vengono assicurati dalla sequenza del ricorso,
controricorso, memorie scritte, discussione orale.
- opinione universalmente condivisa che il confronto dialettico tra le parti costituisca
il metodo migliore per giungere ad una decisione giusta

6. Completezza e continuit del contraddittorio

Il contraddittorio, per essere tale, deve rispondere ai requisiti della:
o Completezza, ossia deve estendersi a tutti i soggetti interessati alla
controversia;
Sotto questo profilo il processo amministrativo mostra qualche smagliatura: il
ricorso deve essere notificato, a pena dellinammissibilit, soltanto ad uno dei
contro interessati; ci comporta che alcune parti necessarie del giudizio non
partecipino a tutte le fasi del processo, cos che lintegrazione del
contraddittorio deve essere disposta dal giudice tempestivamente, anche, se
necessario, prima della decisione sulla istanza cautelare.
Pi grave la prassi di consentire che il processo di ottemperanza sia
instaurato, proseguito e concluso senza che ne siano avvertite le controparti;
ci detto in contrasto con il principio del contraddittorio.
o

Continuit, ossia deve riguardare ogni fase del processo;

Sotto questo profilo il contraddittorio deve essere integro lungo lintera durata
del processo: deve consentire che la dialettica tra le parti sia organizzata
razionalmente e che il dialogo con il giudice sia continuo.

72

Nella fase cautelare si pu giustificare che la decisione venga assunta anche

in assenza di contraddittorio nei soli casi di estrema gravit ed urgenza.
Di regola, viceversa, il contraddittorio deve essere integro anche nella
(ordinaria) fase cautelare. Peraltro, secondo la disciplina in vigore, questa
esigenza pu apparire non rispettata, per la compresenza di due
disposizioni:
1. Luna che prevede che la decisione sullistanza cautelare venga
assunta nella camera di consiglio immediatamente successiva ai 10
giorni decorrenti dalla notifica del ricorso;
Rispettando tale termine, si lede il principio del contraddittorio;
2. Laltra che assegna alle parti resistenti e contro interessate il termine
di 20 giorni, decorrenti dal termine per il deposito del ricorso, per
costituirsi in giudizio;
se si tiene conto di ci si svalutano le ragioni durgenza.
-

Il contraddittorio deve sussistere sia nella fase istruttoria, in particolare nella

formazione delle prove, sia nella formazione del convincimento del giudice.
In linea generale si pu affermare che nessuna decisione del giudice, sia istruttoria,
sia di merito, possa essere adottata senza che le parti abbiano avuto modo di
pronunciarsi preventivamente sulla questione da decidere.

7.Il contraddittorio nellistruzione e nella decisione

Sul piano istruttorio, dato che il giudice amministrativo a grazie al metodo acquisitivo il
potere di acquisire le prove, necessario che l'ordinanza di acquisizione sia preceduta
dal dibattito sulla rilevanza delle prove d'acquisire. Anche per quanto riguarda le
questioni rilevabili d'ufficio, tale rilevabilit d'ufficio non significa che tale questione
possa essere decisa d'ufficio senza essere sottoposta contraddittorio delle parti. Per la
stessa ragione il giudice non pu decidere la controversia assumendo una soluzione
diversa da quelle prospettate dalle parti (cd.terza via) e sulle quali si svolto il confronto
dialettico. Si giudice ritiene di scegliere la terza via deve sottoporla preventivamente al
contraddittorio. Lo stesso se il giudice voglia utilizzare il suo sapere privato, o fatti notori
o presunzioni. Il pieno rispetto del contraddittorio pu certo appesantire il processo ma
l'unico modo per giungere ad una pi convincente decisione.

72

Sezione seconda: Principi funzionali o di efficienza

1. Sulla generalit della tutela
Scopo del processo sicuramente fornire tutela giusta alle situazioni giuridiche
soggettive: questa per essere giusta deve essere generale, piena e tempestiva. La
generalit sancita dall'articolo 24 della costituzione e, con riferimento specifico alle
controversie nei confronti dell'amministrazione pubblica, dall'articolo 113 s il quale contro
di atti della medesima sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti degli
interessi legittimi davanti agli organi di giurisdizione ordinario amministrativa. Oltre al
diritto di azione, sancito dalla costituzione anche il diritto di difesa in ogni stato e grado
del procedimento che qualificato come diritto inviolabile. comportando il processo dei
costi economici, la costituzione assicura ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per
agire di difendersi davanti ad ogni giurisdizione (anche se finora si sono rilevati
completamente inadeguati alle esigenze).
2. Sulla pienezza della tutela
Il processo deve assicurare ogni possibile forma di tutela, senza limitazioni: la stessa
costituzione prescrive che la tutela non pu essere escluso limitata a particolari mezzi di
impugnazione. Tuttavia la disciplina del processo amministrativo non consente tutte le
forme di tutela possibili: tale situazione in chiaro contrasto con i principi del giusto
processo si spiega solo con nell'inerzia delle legislatore. Il quadro ancora pi
insoddisfacente se si pensa al sistema probatorio. C' da concludere che la disciplina
del processo amministrativo deve essere quindi profondamente rivista, per adeguarla a
modello costituzionale, ridisegnando in senso riduttivo anche le innumerevoli cause di
inammissibilit, i ricevibilit ed improcedibilit che impediscono che il processo possa
chiudersi con una soluzione della questione di merito.

3. Sulla ragionevole durata del processo

Ovviamente la tutela giurisdizionale per essere effettiva deve essere tempestiva: gi
Bentham scriveva justice dalayed is justice denied.La stessa corte costituzionale, prima
della modifica dell'articolo 111, aveva sancito che il diritto di azione implica una
ragionevole durata del processo affinch la tutela giurisdizionale assicuri l'efficace
protezione dei diritti e della realizzazione della giustizia. La CEDU configura come vere
proprio diritto alla controversia sia decisa in tempo ragionevole, secondo parametri
ormai consolidati che tengono conto della peculiarit dei procedimenti, della complessit
della controversia e del comportamento delle parti nonch degli organi pubblici.
L'articolo 111 demanda invece alla legge dello Stato il compito di assicurare che il
processo abbia una durata ragionevole, prevedendo anche riti semplificati abbreviati
accelerati per soddisfare tutte le esigenze di rapida soluzione. Ci che manca per un
adeguato numero di magistrati e di personale di segreteria. Per porre freno alle ricorrenti
condanne della corte di Strasburgo per l'eccessiva durata dei processi, in Italia stata
emanata una legge del 2001 che aprisse una speciale processo di competenza della
corte d'appello per coloro che abbiano subito un danno, anche patrimoniale, per
l'eccessiva durata del processo. La nuova legge trasforma quello che secondo la

72

convenzione un diritto all'indennizzo in un diritto al risarcimento del danno, il che

comporta che non si debba provare in giudizio solo la durata irragionevole del processo
ma anche l'esistenza di un danno e il nesso di causalit tra la durata del processo e il
danno subito.

72

PARTE 4
STATICA DEL PROCESSO
CAPITOLO 1
LA TIPOLOGIA DELLE AZIONI PROPONIBILI
Sezione prima: Premesse
1. Azione e situazioni giuridiche soggettive
Il comma 1 dell'art.24 Cost.fa definire l'azione come il potere, attribuito a tutti i soggetti
dell'ordinamento, di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi."
tutti" assicura il carattere della generalit dell'azione, che prescinde dall'esistenza della
situazione giuridica sostanziale: l'agire in giudizio ha rilevanza alle norme processuali
che considerano il profilo oggettivo dell'esercizio dell'azione, staccandolo dalla
situazione giuridica sostanziale. Tuttavia l'azione data per la tutela dei propri diritti ed
interessi legittimi, per cui si agisce in giudizio per tutelare situazioni giuridiche soggettive
sostanziali. dunque descritta l'azione come diritto autonomo rispetto le situazioni
giuridiche soggettive e si intendono far valere in giudizio, ma occorre sempre che si
lamenti della lesione di una situazione giuridica sostanziale.
I caratteri dellazione sono:
Generalit
Autonomia
Astrattezza
Le tipologie di azioni che possono essere prospettabili dinnanzi
giurisdizionale sono essenzialmente 3:

all'autorit

1. Cognizione
2. Esecutive (giudizio di ottemperanza)
3. Cautelari
Ognuna di queste tipologie di azioni ha tutti i suoi perch dal nome stesso:
l'azione cautelare un qualcosa che serve prima per cautelare, per cautelarsi;
l'azione esecutiva l'azione che serve per fare qualche cosa, per eseguire
qualcosa;
- l'azione di cognizione serve per conoscere qualcosa.
Questi sono i 3 macrotipi di azioni che poi si andranno a suddividere al loro interno
ulteriormente,in particolare quelle di cognizione dove abbiamo le azioni di mero
accertamento,di condanna e le azioni costitutive.
-

72

Le azioni esperibili nel processo di cognizione sono:

1. Azione di mero accertamento
Lazione di accertamento lazione con cui la parte chiede al giudice il mero
accertamento, cio semplicemente di accertare il proprio diritto senza che a ci
consegua la condanna, senza che a ci consegua alcunch: tipica azione di mero
accertamento lazione di nullit del contratto, perch si dice che se io accerto che il
contratto nullo accerto che il contratto non c mai stato, quindi non lo sciolgo, non
faccio niente, unazione di mero accertamento.

Azione dichiarativa finalizzata al mero riconoscimento della sussistenza di un

diritto soggettivo, patrimoniale e non, in capo al ricorrente in sede di
giurisdizione esclusiva;
Poich loggetto deve essere un diritto soggettivo, lazione non soggetta a
termini di decadenza, salvi i termini di prescrizione del diritto stesso;
Tale azione non pu essere esperita a tutela di interessi legittimi ed in tutti i
casi in cui sia impugnabile un provvedimento amministrativo.

2. Azione di condanna
Il passaggio successivo lazione di condanna: io chiedo il mero accertamento del
mio diritto, ma chiedo anche che una volta che il giudice lha accertato condanni la
controparte a pagare. Questo secondo tipo di azione, si differenzia da quella
precedente perch consente la formazione del titolo esecutivo. Allazione di
condanna consegue, come effetto primario, la formazione del titolo esecutivo ed il
passaggio allesecuzione forzata.

Introdotta dallart.26 della legge Tar per le controversie inerenti la

giurisdizione esclusiva e di merito poteva avere ad oggetto la condanna della
p.a. solo ad obbligazioni pecuniarie;
La legge imponeva quindi due grossi limiti:
o lazione poteva essere esperita SOLO contro la p.a., a cui invece
veniva negata la possibilit di chiedere la condanna del privato;
o la sentenza poteva imporre SOLO il pagamento di una somma di
denaro, quando invece a fronte di lesione di diritti soggettivi sarebbe
stato necessario prevedere anche forme differenziate di esecuzione
(facere, dare).

3. Azione costitutiva
Il terzo tipo di azioni di cognizione civile sono le azioni costitutive, che sono quelle
azioni con cui il giudice con la sua pronuncia modifica una situazione di fatto.
Esempio: cera un contratto, il giudice lo risolve, lo rescinde, lo annulla, il contratto
non c pi, quindi la sentenza agisce sul mondo dei fatti giuridici cambiando
qualche cosa. Il divorzio una sentenza costitutiva, la separazione una sentenza
costitutiva, anche in campo contrattuale ne troviamo tantissime: la risoluzione, la
rescissione, lannullamento, la creazione di una servit.

72

Azione generale (sempre ammessa) di tutela successiva per la lesione di un

interesse legittimo e finalizzata allannullamento di un provvedimento
amministrativo definitivo o, nel caso di giurisdizione di merito la riforma dello
stesso in senso utile per il ricorrente;
Presupposto dellazione la lesione concreta ed attuale di un interesse
legittimo;
Oggetto dellazione deve essere un provvedimento emanato da unautorit
amministrativa.

Lazione contro il silenzio-rifiuto

Il silenzio-rifiuto identifica uninerzia della p.a. a fronte di un DOVERE di adempiere

in maniera espressa;
In tale ipotesi la lesione dellinteresse legittimo non connessa ad un
provvedimento, ma alla carenza dello stesso, quindi causata dallinerzia della p.a.,
dallinadempimento dellobbligo di provvedere;
Secondo la normativa precedente, di fronte al silenzio il cittadino, trascorso
inutilmente il termine di adozione del provvedimento, doveva notificare un diffida ad
adempiere entro 30 giorni, trascorsi inutilmente i quali, era legittimato a ricorrere
Il novellato art. 21-bis della legge Tar disciplina il ricorso contro il silenzio come rito
speciale ed abbreviato:
Il silenzio rifiuto si configura automaticamente allo scadere del termine previsto per
provvedere;
Il ricorso non soggetto a termini di decadenza (60 giorni) ma deve avvenire,
nellinerzia della p.a., entro 1 ANNO dalla scadenza del termine utile del
procedimento omesso.
Il Giudice, una volta accolto il ricorso, ed indagato la fondatezza dellistanza,
ORDINA alla p.a. di provvedere (non come provvedere) in un termine perentorio
(non oltre i 30 gg.), trascorso inutilmente il quale, nomina un commissario ad acta.

Il silenzio-rigetto:
Il silenzio-rigetto un silenzio che ha natura effettivamente negativa sul ricorso ma ha
effetti meramente processuali, cio ha leffetto per il ricorrente di adire unulteriore via,
tanto amministrativa quanto giurisdizionale.
Decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso senza che
lamministrazione abbia risposto, il ricorso si considera respinto a tutti gli effetti e contro
il provvedimento impugnato (e non contro il silenzio, che quindi non atto
amministrativo) possibile il ricorso al TAR o al PdR.
La pubblica amministrazione pu sempre assumere una decisione tardiva e se di
accoglimento cesser la materia del contendere e potr essere impugnata dai
controinteressati e se di rigetto non porr alcun onere di impugnativa.
Passato in giudicato della sentenza rende inefficace decisione tardiva.

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Il silenzio rigetto d la possibilit di presentare prima il ricorso amministrativo e poi, nel

caso in cui sia rigettato, il ricorso davanti al tribunale amministrativo entro i 60 giorni dal
silenzio rigetto o al Presidente della Repubblica entro i 120 gg.
Se si formato il silenzio rigetto, che non ha natura sostanziale, anche dopo il silenzio
rigetto posso insistere affinch lamministrazione si pronunci, diffidandola a provvedere:
dato che il silenzio rigetto non sostituisce un atto amministrativo, come il silenzio
diniego, quindi ancora aperto il procedimento amministrativo azionato dal ricorso. Il
privato pu o agire direttamente davanti al tribunale amministrativo oppure diffidare
allemanazione di un atto.
Con il silenzio rigetto non si produce un effetto pregiudiziale: mentre il silenzio diniego
riguarda unattivit amministrativa in senso proprio dellAmministrazione, che come se
emanasse un provvedimento di diniego di un ricorso, nel caso di ricorso gerarchico, che
prevede unattivit quasi-giurisdizionale, non c attivit propriamente amministrativa.
Dal momento in cui decorre il termine per la pronuncia dellamministrazione, 90 gg., e si
sar formato il silenzio rigetto, inizieranno a decorrere i termini per presentare il ricorso
al TAR o il ricorso straordinario al PdR, che avranno come oggetto non il silenzio
rigetto , ma il provvedimento gi impugnato con il ricorso gerarchico.

4. Azione generale di legittimit, anche in merito ed esclusiva

Altra distinzione riguarda l'insieme dei poteri del giudice amministrativo nelle tre
giurisdizioni che gli appartengono: legittimit, merito ed esclusiva. L'azione di legittimit
detta generale, perch esercitabile davanti al giudice amministrativo
indipendentemente dalla giurisdizione cui decida. L'azione anche in merito estesa
all'opportunit e convenienza dell'azione amministrativa ed al fatto, ed fornita quindi di
pi ampi mezzi di prova. L'azione in sede di giurisdizione esclusiva attribuita al giudice
per le materie espressamente previste dalla legge.

5. Azione di piena giurisdizione

L'azione esclusiva, soprattutto in seguito alla novella del 2000, ha indotto la dottrina a
parlare di azione di piena giurisdizione, poich vi esercizio di potere giurisdizionale e
spesso a tutti gli aspetti della controversia per tutti i poteri. Il giudice amministrativo
conosce anche delle questioni conseguenziali e pu condannare da pubblica
amministrazione alle risarcimento dei danni; svolge dunque un'indagine a tutto campo,
senza essere condizionato dall'atto amministrativo.

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6. Azione collettiva
La legge 4 marzo 2009, n. 15 ha delegato il governo ad adottare decreti legislativi per
ottimizzare il lavoro pubblico e l'efficienza e la trasparenza delle pubbliche
amministrazioni. l'esercizio di questa delega prevede mezzi di tutela giurisdizionale degli
interessati nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici e si
discostano dagli standard qualitativi ed economici fissati, e prevede l'obbligo per le
amministrazioni con standard al di sotto dei minimi di fissare l'obiettivo di allineamento
entro un termine ragionevole. Lo scopo sembra quello di voler istituire controllo diffuso
da parte dei cittadini che possono investire anche il giudice amministrativo in caso di
disfunzioni della pubblica amministrazione. L'azione posta a tutela di interessi
giuridicamente rilevanti per una pluralit di utenti o consumatori, la lesione di tali
interessi dovuta al cattivo funzionamento della pubblica amministrazione, e l'azione
proponibile a seguito di apposita diffida all'amministrazione. Le controversie sono
devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva e di merito, che offre al giudice i pi
ampi poteri istruttori. L'azione si propone lo scopo di soddisfare gli interessi di una
pluralit di utenti o consumatori e di attivare le procedure relative all'accertamento gi
nella fase precedente al giudizio, ossia con la diffida processuale.

Sezione seconda: Lazione di mero accertamento

1. Azione di mero accertamento: principi generali
Nella giurisdizione generale di legittimit si uso che sia possibile un'azione di mero
accertamento, perch qui si tutela solo l'interesse legittimo, situazione che nasce
quando si d inizio al procedimento amministrativo. Sulla sua soddisfazione passa
quindi necessariamente attraverso l'eliminazione degli effetti dell'azione autoritativa o
nella produzione degli effetti dell'azione amministrativa, non in una mera affermazione.
L'azione di mero accertamento dunque esclusa per la tutela dell'interesse legittimo,
anche se in passato si riteneva esistente nel caso in cui il giudice decideva sul silenzioinadempimento della pubblica amministrazione, oggi considerato per azione di
condanna. Sono ovviamente pronunciati sentenze di mero accertamento per la tutela
dell'interesse legittimo, ma queste saranno limitate al rito.
2. Azione di nullit
Recentemente la giurisdizione di legittimit sta facendo strada ad azioni dichiarativo
nei casi di nullit dell'atto amministrativo e di impugnativa della DIA da parte di terzi
interessati. L'esclusione di un'azione di accertamento nella giurisdizione generale di
legittimit legata all'affermazione che l'unico stato viziato del provvedimento
amministrativo l'annullabilit, con la conseguenza che l'atto pur illegittimo produce
effetti. La questione dell'ammissibilit di tale azione di accertamento della nullit dell'atto

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amministrativo, improduttivo di effetti giuridici, ha acquistato rilevanza nel 2005 a seguito

di un articolo che disciplina le ipotesi di nullit dell'atto amministrativo ravvisandole: nella
mancanza degli elementi essenziali, nel difetto assoluto di attribuzione, nella violazione
o elusione del giudicato e negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
3. Tutela del terzo avverso la DIA
L'azione di era accertamento trova il suo campo di elezione nella giurisdizione esclusiva
che riguarda anche la tutela diritti soggettivi. Per quanto riguarda la DIA, si sono
dibattute diversi tesi per l'azione che pu usare il terzo leso dall'attivit svolta: per alcuni
dovrebbe proporre domanda di annullamento della determinazione formatasi in forma
tacita, poich l'amministrazione non intervenuta a bloccare l'attivit; per altri dovrebbe
notificare atto di diffida all'amministrazione ad esercitare il suo potere. Di recente stato
evidenziato che la DIA un atto privato e che la sostituzione del provvedimento
espresso quella dichiarazione dell'interessato non pu diminuire le possibilit di tutela
giurisdizionale del terzo: per questo il Consiglio di Stato ha individuato nell'azione di
accertamento autonomo la tutela del terzo tipo chiedere al giudice amministrativo di
accertare che non sussistono i presupposti giuridici per svolgere l'attivit oggetto della
DIA.in caso di esito favorevole dell' accertamento, grava sull'amministrazione l'obbligo di
ordinare la rimozione degli effetti. Per l giurisdizione di merito l'azione di era
accertamento ammissibile quando le materie attribuite a tale giurisdizione riguardino
anche diritti soggettivi o interessi legittimi se si in presenza di un atto amministrativo
nullo.

Sezione terza: Le azioni di condanna

1. Condanna al pagamento di somme di denaro di cui la P.A. risulti debitrice
Era previsto in precedenza che il giudice amministrativo potesse condannare
l'amministrazione al pagamento delle somme di cui risultava debitrice nella materia
relativa ai diritti attribuiti alla sua competenza esclusiva e di merito: tale previsione era
interpretata nel senso che il giudice potesse condannare la pubblica amministrazione
anche nelle materie appartenenti alla sola giurisdizione esclusiva o di merito. Tuttavia
raramente il giudice amministrativo ha emesso sentenze di condanna.

2. Condanna al pagamento delle spese di lite

L'azione di condanna al pagamento delle spese e competenze di lite, pur
consequenziale all'accoglimento del ricorso, autonoma, perch accessoria all'esito
della lite. Il giudice amministrativo si avvale spesso del potere di compensare le spese di
lite, ed appare restio a condannare al pagamento delle spese la pubblica
amministrazione, perch ancora condizionato dall'idea che alla parte pubblica non
possa essere irrogata alcuna sanzione. Tale azione di condanna ammissibile in tutte e
tre le giurisdizioni, ed anche in sede cautelare.

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3. Condanna al risarcimento del danno, anche in forma specifica

Prima del decreto legislativo 80/1998, il risarcimento dei danni era domanda riservata al
giudice ordinario, mentre successivamente si stabil che fosse possibile disporre anche
attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. La
legge 205/2000 attribuisce la cognizione della domanda di risarcimento del danno
ingiusto al giudice amministrativo in tutte le controversie devolute alla sua giurisdizione
esclusiva, anche se l'azione risarcitoria ora ammessa anche in sede di giurisdizione di
legittimit. La domanda di risarcimento conosciuta dal giudice amministrativo,
autonoma dall'azione di annullamento pu possibile solo a seguito di questo? per la
generalit della dottrina l'annullamento del provvedimento amministrativo
pregiudiziale, ma tale interpretazione comporta un netto arretramento della tutela
risarcitoria che la sentenza della cassazione 500/1999 ammetteva a prescindere
dall'annullamento dell'atto amministrativo.si tratta sempre di un'azione di condanna,
anche se ad un facere specifico poich passa attraverso l'ordine del giudice rivolge alla
parte soccombente di tenere un determinato comportamento o di adottare un atto
amministrativo.

4. Condanna allaccesso ai documenti amministrativi

Recentemente i documenti amministrativi sono, di regola, accessibili e solo
eccezionalmente segreti per la tutela di rilevanti ed individuati interessi pubblici e diritto
alla riservatezza di terzi. Contro il rifiuto della pubblica amministrazione di visione o
estrazione, o il silenzio-rifiuto, ammesso ricorso entro 30 giorni a star: il giudice ordina
l'esibizione dei documenti richiesti, e si tratta dunque di un'azione di condanna ad un
facere specifico. L'azione ammessa non solo controllato della pubblica
amministrazione, ma anche contro il suo comportamento inerte.

5. Condanna a provvedere (silenzio): rinvio

Il procedimento si svolge in camera di consiglio, ed il ricorso deciso con sentenza
succintamente motivata, entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del
ricorso. L'appello pu essere proposto entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza
o 90 dalla comunicazione della pubblicazione. Alla ricorrente attribuita un'azione di
condanna ad un facere specifico.

6. Condanna alla restituzione di un bene immobile occupato senza (valido)

titolo

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Qui prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Pu accadere che

l'amministrazione si immetta in un fondo senza alcun titolo o che il decreto di esproprio
venga annullato: in tal ipotesi l'autorit che utilizza un bene immobile per scopi di
interesse pubblico, valutati gli interessi in conflitto, pu disporre che il bene immobile ad
acquisito al suo patrimonio disponibile e che al proprietario vadano risarciti danni.
L'interessato ovviamente pu ricorrere controllato di acquisizione e la quantificazione del
danno e pu inoltre esercitare un'azione volta le restituzione di un bene utilizzato per
scopi di interesse pubblico. Questa azione di condanna alla restituzione di un bene
determinato, e si pu inquadrare nell'azione di condanna alle risarcimento in forma
specifica.

Sezione quarta: Le azioni costitutive

1. Costitutive di annullamento
Sin dall'inizio l'azione il principe davanti al giudice amministrativo stata quella
costitutiva di annullamento dell'atto bugnato, tuttora di gran lunga prevalente: l'effetto
quello di eliminare il provvedimento amministrativo, l'azione ha dunque effetto
demolitorio.

2. Azioni miste: costitutive di annullamento e di condanna allemanazione

dellatto amministrativo
Amministrativo, pur mantenendo fermo il dispositivo della sentenza nell'annullamento
della impugnato, ha indicato le direttive dell'azione amministrativa attraverso la
motivazione, con l'effetto conformativo.La motivazione della sentenza del giudice
amministrativo ha tuttavia un rilievo diverso da quella del giudice civile: quest'ultimo
conclude la sentenza con un dispositivo articolato, assegnando la motivazione solo il
compito di spiegare le ragioni; la sentenza del giudice amministrativo invece si conclude
con un dispositivo di mero annullamento, rendendo necessario l'esame della
motivazione per comprendere le ragioni della decisione. L'effetto conformativo della
sentenza si ricava dunque dalla motivazione.

3. Costitutive di riforma e di produzione

Sono quelle azioni che attribuiscono alla ricorrente il potere di chiedere al giudice di
modificare l'atto amministrativo impugnato, o comunque di dettare direttamente la
regolamento azione del rapporto tra le parti della controversia. Il giudice ha potere
cognitorio pieno, e tale azione completamente sconosciuta al processo civile poich
comporterebbe la sostituzione della volont del giudice alle scelte autonome delle parti.
invece possibile nel giudizio amministrativo in sede di giurisdizione di merito, in
quanto la pubblica amministrazione esercita un potere discrezionale, soggetto a principi

72

fissati dalle norme giuridiche e da regole di buona amministrazione oggettivarli e

verificabili, ed alle quali si adegua il giudice quando pronuncia la sentenza.

CAPITOLO 2
LE PARTI
Sezione prima: Le parti
1. Concetti generali
Nel diritto processuale, per parti si intendono i soggetti titolari del potere di costituire
rapporti processuali, allo scopo di ottenere una decisione del giudice. Sono, dunque, i
soggetti, diversi dal giudice, nei confronti dei quali questi investito della decisione sulla
controversia.
Si pu distinguere in:
1. Parte in senso formale, cio parte come soggetto degli atti processuali, quindi colui
che propone la domanda e colui nei cui confronti la domanda proposta;
2. Parte in senso sostanziale, cio la parte presa in esame non soltanto come
soggetto di atti processuali, bens come destinataria degli effetti del processo e della
sentenza.
Le parti sono i soggetti che entrano in un processo e, quindi, acquisiscono il ruolo di
parti in senso formale.
In seguito possiamo distinguere in:
1. Parti necessarie
a. Soggetto Ricorrente
b. Soggetto Resistente
c. Soggetto Controinteressato
2. Parti non necessarie
d. Soggetto interventore/interveniente
e. Soggetto cointeressato
a. Ricorrente: una parte necessaria che introduce il processo e che propone il
ricorso, avendo interesse allannullamento o alla riforma di un provvedimento
amministrativo.(si pensi al soggetto escluso dalla graduatoria di un concorso).
In questa fase importante sottolineare gli aspetti dellinteresse a ricorrere e la
legittimazione a ricorrere:

Interesse e legittimazione al ricorso sono elementi e condizioni necessarie per la

corretta instaurazione del processo amministrativo;
Spetta al giudice accertare la sussistenza di entrambi in capo al ricorrente per
poter procedere allesame della domanda.
Interesse a ricorrere

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Interesse proprio del ricorrente al conseguimento di una utilit o di un vantaggio

attraverso il processo amministrativo;
Caratteri dellinteresse a ricorrere devono essere:
o personalit: il risultato del vantaggio deve essere connesso direttamente
al ricorrente;
o attualit: linteresse deve sussistere al momento del ricorso;
o concretezza: linteresse deve valutarsi con riferimento ad un pregiudizio
concretamente verificatosi ai danni del ricorrente;
Se nel corso del giudizio si verifica un mutamento tale da escludere il risultato
vantaggioso per il ricorrente il ricorso diviene inammissibile per sopravvenuta
carenza di interesse;
In questo senso sono esclusi tutti gli atti che precludono lesistenza di uno dei
caratteri necessari dellinteresse a ricorrere:
o Atti preparatori
o Atti interni
o Atti non esecutivi
o Atti normativi
o Atti confermativi

Legittimazione a ricorrere

Il ricorrente legittimato a ricorrere in quanto titolare di una posizione soggettiva

qualificata di interesse legittimo o diritto soggettivo;
In alcuni casi eccezionali la legittimazione pu essere costituita da una
condizione formale prevista per legge (c.d. legittimazione ex lege) come nel caso
della tutela degli interessi diffusi tutelabili in sede processuale da associazioni di
settore, titolari di legittimazione ad agire ma non dellinteresse qualificato.

b. Resistente: propone il rigetto del ricorso avendo interesse che il provvedimento

venga conservato. (ad esempio lente pubblico che indice il concorso).
c. Controinteressato: il soggetto che ha un interesse uguale e contrario rispetto a
quello del ricorrente e di conseguenza avr interesse a che il provvedimento
mantenga i suoi effetti (si pensi al soggetto vincitore del concorso).
Sono contraddittori formali.
2 requisiti del contradditore:
-

Titolare di una situazione di contro interesse (sostanziale); deve avere un

vantaggio nella sua sfera giuridica;
Individuato o individuabile dallatto impugnato.

d. Interventori: sono parti eventuali e sono ammessi quelli adesivi ad adiuvandum o

ad opponendum. Sono ammessi gli interventi litisconsortili e quelli principali solo se
sono rispettati i termini di ricorso. Il soggetto che intenda intervenire ha lobbligo di
notificare latto alle altre parti nel domicilio eletto nel giudizio per poi depositarlo
entro 20 giorni dalla data dellultima notifica.

4. La pubblica amministrazione come parte ricorrente

Parte ricorrente pu essere anche la PA in alcuni casi di giurisdizione esclusiva, o
quando il processo si svolge tra 2 soggetti pubblici.

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5.La parte resistente

parte necessaria, ma non vi lonere di comparire in giudizio (nel rito amministrativo
non esiste la contumacia). Spesso sorgono difficolt in merito allindividuazione della
PA, sono cos stati creati diversi criteri:
giusta parte solo quella che ha emanato latto finale
Ma talvolta anche quella che emana un atto che interviene nel corso del procedimento,
ovvero assume un carattere vincolante per lautorit preposta allemanazione dellatto
finale
Per le attivit di controllo, se tale controllo conduce allannullamento dellatto controllato,
il ricorso contro lamministrazione controllante; se invece conduce allemanazione
dellatto, il ricorso contro lamministrazione che ha emanato quel provvedimento.
Se una data funzione amministrativa trasferita da una PA ad unaltra, parte quella la
cui funzione stata trasferita, perch ha poteri di disposizione sullatto impugnato.
Per quanto riguarda la legittimazione dello Stato, la chiamata deve essere effettuata
nella persona del Ministro competente per la materia.
Per le altre amministrazioni sta in giudizio il soggetto che ne ha la rappresentanza per
legge o per Statuto.
Se la parte resistente un organo indiretto della PA (soggetto privato concessionario), in
ogni caso non si tratta di una vera e propria eccezione, perch comunque un soggetto
pubblico, in quanto esercita poteri spettanti alla PA.

6. I controinteressati quali contraddittori formali

Coloro che traggono vantaggio nella loro situazione giuridica da un provvedimento, e
che verrebbero lesi dallannullamento di questultimo (oppure coloro i quali hanno
sollecitato lautorit ad emettere il provvedimento). contro interessato dunque chi ha
interesse alla conservazione dellatto.
parte necessaria (altrimenti sarebbe violato il principio del contraddittorio), ma non
sempre presente. Il contro interessato si individua non solo quando specificamente
indicato nellatto impugnato, ma anche quando agevolmente identificabile dalla lettura
di questo.
Il contraddittorio integrato quando si notifica ad almeno uno dei contro interessati.

7. Il principio dellintegrit del contraddittorio e lintegrazione iussu iudicis

Il contraddittorio assicurato dalla Cost. In diritto amministrativo interessa solo nel
momento formale in cui si instaura il rapporto processuale.

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Il principio del contraddittorio rispettato se tutti i soggetti coinvolti sono messi nella
condizione di poter partecipare al giudizio, perch il contraddittorio (effettivo) nel diritto
amministrativo solo eventuale.
Per la parte ricorrente, vi lobbligo di realizzare il contraddittorio minimo, che sar poi
eventualmente integrato con ordine del giudice (si tratta di un potere discrezionale? Per
la dottrina potere-dovere).
Anche se la dottrina spinge per riconoscere tra i possibili contro interessati anche quelli
in senso sostanziale, ad oggi nella pratica si tiene conto solo di quelli in senso formale,
ossia individuabili sulla base dellatto. Il contraddittorio in diritto amministrativo, dunque,
palesa evidenti limiti.
I contro interessati formali hanno pi facile accesso al giudizio, anche se poi per quelli in
senso sostanziale vi sono maggiori aperture per quanto riguarda lappello.
I contro interessati che volessero partecipare in primo grado devono ricorrere
allintervento volontario (chi ha interesse pu intervenire).
Per lappello vi sono aperture ai contro interessati sostanziali che, pur non avendo
partecipato al giudizio di primo grado, hanno interesse al mantenimento dellatto.

8. Il controinteressato sostanziale
Parti non necessarie nel processo amministrativo sono tutti quei soggetti che prendono
parte al giudizio, diversi dal ricorrente, dal resistente ed al controinteressato formale. Il
tema del controinteressato in senso sostanziale destinato ad acquisire rilevanza
maggiore quando si consideri l'ambito delle materie di giurisdizione esclusiva, dove il
giudizio non ha necessariamente carattere impugnato odio e pu dunque mancare la
possibilit di ancorarsi al criterio formale della individuabilit sulla base del
provvedimento impugnato. Il controinteressato sostanziale non accede al processo in e
regole processuali dettate per il controinteressato in senso formale, parte necessaria,
ma non gli comunque del tutto preclusa la possibilit di partecipare nel processo
attraverso altri meccanismi processuali. Per il primo grado pu ricorrere allo strumento
dell'intervento volontario, mentre maggiori aperture si riscontrano in tema di
legittimazione ad appellare, possibile per tutti coloro che, anche se non siano stati
propriamente controinteressati nel giudizio di primo grado, o che abbiano partecipato in
qualit di interventori volontari, abbiano tuttavia un apprezzabile interesse al
mantenimento dell'atto impugnato.

9. I cointeressati
Sono soggetti titolari di un interesse della stessa natura di quello del ricorrente.
Non sono parti necessarie, perch la legge istitutiva dei TAR indica come contraddittori
necessari i contro interessati ai quali latto si riferisce. Non nomina i cointeressati.
Non vi sono quindi ipotesi di litisconsorzio necessario dal lato attivo, tranne che in tema
di giurisdizione esclusiva, quando una decisione non pu pronunciarsi che nei confronti
di pi parti (in questo caso vi lobbligo di integrare il contraddittorio).

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Tale disciplina deriva dal fatto che il non partecipare al giudizio non provocherebbe al
cointeressato un danno maggiore rispetto al provvedimento che non ha impugnato.
Quindi i cointeressati partecipano al giudizio solo se propongono autonoma impugnativa
contro il provvedimento lesivo.
Lintervento, per la giurisprudenza, da escludere se usato per eludere il termine di
decadenza, ma se effettuato nei limiti, ammesso per ragioni di economia
processuale (ma in questo caso linterventore non pu ampliare il thema decidendum).

10. La difesa in giudizio delle parti

Vi lobbligo per le parti private di farsi assistere da un avvocato patrocinato alle
giurisdizioni superiori.
La procura pu essere conferita ad litem (per una sola causa) o ad lites (per una serie di
cause).
Il conferimento deve avvenire con atto pubblico, scrittura privata autenticata o procura in
calce al ricorso.
La procura si pu estinguere volontariamente per revoca o rinuncia. Non si produce per
questo interruzione di processo.
previsto il gratuito patrocinio per i non abbienti, e le spese processuali sono a carico
dello Stato per quanto riguarda le controversie di lavoro.
Anche per la PA necessario un avvocato, e di solito si tratta dellAvvocatura dello Stato
(ma ogni amministrazione dotata comunque di una propria struttura legale interna
della quale pu servirsi).

Sezione seconda: La tutela degli interessi meta-individuali

1. La giustiziabilit degli interessi meta-individuali nella societ globale del
rischio
Situazioni meta- individuali (o diffuse) sono quelle caratterizzate da un debole profilo
soggettivo, ma da una forte rilevanza sociale. Ultimamente si accresciuta la sensibilit
della societ, e ci ha comportato un rinnovato interesse verso tali azioni.
Mentre negli anni 70 lassociazionismo aveva lo scopo di garantire i minimali di qualit
della vita, oggi si tende a proteggere invece gli individui da pericoli connessi alle nuove
tecnologie, inquinamento o cambiamenti climatici.
Il processo amministrativo tuttavia non sempre stato capace di tutelare tali bisogni;
oggi pi che mai lindividuo dovrebbe per essere posto al centro delle scelte pubbliche.
Proprio per questo motivo sono necessarie forme di informazione, consultazione,
negoziazione, ed il giudice amministrativo non pu esimersi dal tutelare anche tali
interessi meta-individuali, essendo questi non riferibili ad alcun soggetto in particolare e
dunque in astratto non giurisdizionalmente tutelabili.

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Certamente il giudice non pu porsi come tutore di tali situazioni, perch tale compito
spetta alle amministrazioni, ma in caso di loro cattiva gestione deve poter intervenire per
soddisfare le esigenze della societ.
Lampliarsi della sfera dei soggetti legittimati a proporre ricorso, risulta essere il naturale
completamento degli strumenti di controllo dellazione amministrativa, insieme a quelli di
partecipazione democratica.
2. La legittimazione speciale ex lege delle associazioni riconosciute
Lordinamento ha previsto, soprattutto per le due categorie pi importanti di interessi
diffusi (tutela dei beni ambientali e tutela del consumatore), un meccanismo astratto per
individuare i soggetti collettivi deputati a fare in modo che tali interessi vengano protetti.
dunque prevista una speciale legittimazione ex lege per le associazioni che hanno
ottenuto il riconoscimento ministeriale in base a determinati requisiti (rappresentativit e
democraticit) indicati negli statuti. Tale legittimazione esiste a prescindere dalla
dimostrazione della lesione di una posizione di vantaggio qualificata dallordinamento.
Nella pratica per tale individuazione appare pi complessa, ed ancora una volta la
giurisprudenza a delimitarne gli aspetti, sulla base di un acceso dibattito non ancora
risolto.

3. Lampliamento della giustiziabilit degli interessi meta-individuali

La giurisprudenza ha cercato di allargare sempre pi le maglie del processo
amministrativo, applicando a situazioni di vantaggio inidonee ad essere considerate nel
processo, i caratteri della legittimazione ad agire propria dei portatori di interessi
legittimi.
Il criterio della vicinitas (o stabile collegamento) nacque nel 1970, quando il consiglio di
stato decise sullinterpretazione restrittiva che era stata data ad una legge che
consentiva a chiunque di ricorrere contro la licenza edilizia rilasciata ad altri soggetti.
La decisione dei giudici permise di ampliare larea dei legittimati al ricorso, pur non
introducendo ancora unazione popolare.
Soprattutto in passato i giudici amministrativi richiedevano da parte del ricorrente la
prova delleffettivo pregiudizio subito, pregiudizialmente verificando la personalit e
lattualit della lesione subita. Ma nellattuale societ tale schema non pi in grado di
garantire effettiva tutela, e perci una parte della giurisprudenza amministrativa
propende per accogliere una prospettiva di tutela pi ampia.
Lampliamento si avuto prendendo le mosse dal concetto di stabile collegamento, sia
ammettendo anche pretese legate in modo pi tenue al bene inciso,sia escludendo la
valutazione preliminare sul pregiudizio subito dal ricorrente.
Parte della dottrina fa derivare la tutela degli interessi meta individuali dal disposto
dellart.118 Cost., che riconosce lapporto diretto dei singoli e delle loro formazioni sociali
nella gestione diretta di attivit amministrative. Si finisce cos per riconoscere la
legittimazione ad agire anche a comitati spontanei di cittadini, anche se privi dei requisiti
di rappresentativit e organizzazione necessari per il riconoscimento ministeriale.

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Di segno opposto invece il Consiglio di Stato, che ha precisato che lart.118 Cost. si
riferisce a forme pi evolute di esercizio di attivit amministrativa, e come tale non
suscettibile di incidere sui cittadini della funzione giurisdizionale.

4. Le azioni collettive
Il legislatore, per conformarsi anche ai principi comunitari, ha previsto listituzione di una
nuova azione azione processuale per rendere pi efficace la giustizi abilit delle
situazioni giuridiche a carattere diffuso.
Ha disciplinato dunque listituto dellazione collettiva risarcitoria, che per purtroppo non
sembra essere chiara in quanto mutuata dallordinamento anglosassone, e difficilmente
inseribile nella nostra realt. Unici soggetti legittimati a proporre lazione sono gli
organismi associativi, ossia le associazioni di categoria che hanno ottenuto il
riconoscimento ministeriale, e le associazioni e i comitati che pur privi delliscrizione
risultino adeguatamente rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere.
Non si pu dunque parlare di class action anglosassone, in quanto in questultima anche
un singolo cittadino pu proporre il giudizio anche nellinteresse di una pluralit di
soggetti, mentre qui sono legittimati solo centri di imputazione facenti capo ad organismi
comunque rappresentativi.
Sembra in ogni caso per apprezzabile lo sforzo del legislatore nel senso di ampliare il
novero dei soggetti legittimati, sforzo che deve essere affiancato anche dalla sensibilit
dei vari giudici nella valutazione del criterio.
Tali soggetti sono legittimati a richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede limpresa
laccertamento dei diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme
spettanti ai singoli consumatori o utenti nellambito di rapporti giuridici relativi a contratti
stipulati ex art.1342 c.c., ovvero in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, di
pratiche commerciali scorrette o di comportamenti anticoncorrenziali.
Certamente, spesso pu essere molto difficoltoso valutare il contenuto patrimoniale di
un interesse collettivo, dovendo considerarsi il danno prodotto nella sua globalit. Da
segnalare che il termine impresa utilizzato, non esclude la pubblica amministrazione
quando eserciti unattivit a carattere non autoritativo, come nel caso di gestione diretta
dei servizi pubblici.
La recentissima L.15/2009 ha dettato al Governo principi e criteri per disciplinare anche
unaltra azione collettiva, non a carattere risarcitorio, per consentire ad ogni interessato
di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi
pubblici per la lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralit di utenti o
consumatori, a causa della violazione di standard qualitativi o di obblighi contenuti nelle
carte dei servizi, per lomesso esercizio dei poteri di vigilanza, controllo o sanzionatori e
per la violazione dei termini o la mancata emanazione di atti amministrativi generali.
La norma, che devolve il giudizio alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudizio
amministrativo, indica tra i criteri direttivi la circostanza che la proposizione dellazione
sia consentita anche ad associazioni o comitati a tutela dei propri associati.

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Il giudizio deve per essere strutturato come quello dottemperanza, deve cio essere
preceduto da una diffida allamministrazione o al concessionario ad assumere, entro un
termine fissato per legge, le iniziative utili per soddisfare gli interessati.
Allesito del giudizio il giudice pu ordinare allamministrazione e al concessionario di
porre in essere le misure idonee a porre rimedio alle violazioni, alle omissioni o ai
mancati adempimenti e, in caso di perdurante inadempimento, pu anche disporre la
nomina di un commissario ad acta.
CAPITOLO 3
GLI ATTI PROCESSUALI
Sezione prima: Nozioni generali
1. La nozione di atto processuale nel processo amministrativo
Il processo uno speciale tipo di procedimento che consiste in una sequenza di atti
connessi perch strumentalmente rivolti (direttamente o indirettamente) alladozione di
un provvedimento finale.

2. Tipologia degli atti processuali

Sono previsti 2 tipi di atti processuali: quelli di parte (istanze rivolte al giudice ed atti
defensionali) e i provvedimenti giudiziari (dotati di imperativit, ai quali le parti sono
assoggettate. Questi ultimi si dividono in atti preparatori e atti finali, di merito o di rito).

3. Forma e luogo degli atti processuali

Art. 121 c.p.c.: Libert delle forme
Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono
essere compiuti nella forma pi idonea al raggiungimento del loro scopo.
Quasi tutti gli atti sono per iscritto, nel caso in cui si ricorra ad atti orali, questi devono
essere verbalizzati.
Latto processuale per essere valido deve essere inoltre sottoscritto dallautore.

4. Adempimenti relativi agli atti processuali

Gli atti processuali possono essere :
Registrati: sono annotati in pubblici registri alcuni dati contenuti negli atti giudiziari, per
certificarne lavvenuto deposito. Non tutti gli atti sono comunque soggetti a registrazione
Acquisiti: operazione tramite la quale latto fa ingresso nel processo. preso in
consegna dallufficiale giudiziario perch lo conservi a disposizione del giudice (latto
iscritto nel fascicolo).

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Pubblicati: latto autentico depositato nellufficio giudiziario. Si tratta dunque di una

particolare forma di deposito.

5. La notificazione
Pu essere eseguita dagli ufficiali giudiziari o dai messi comunali, oppure dal 1994 dallo
stesso avvocato, purch munito di una procura speciale e autorizzato dal Consiglio
dellordine forense.
Si pu notificare o tramite posta, o personalmente.
La notificazione pu riguardare persone fisiche o persone giuridiche. Nel primo caso,
essa pu essere consegnata o direttamente nelle mani del destinatario (che l'ufficiale
giudiziario rintraccia in base alla residenza, dimora o domicilio dello stesso), oppure
qualora esso non sia reperibile, la notificazione pu essere consegnata ad una persona
di famiglia, all'addetto alla casa o all'ufficio, al portiere, ad un vicino, in tutti casi l'atto
dev'essere sottoscritto in originale e successivamente l'ufficiale giudiziario deve spedire
all'interessato un avviso, a mezzo raccomandata, della notifica. Qualora i soggetti sopra
indicati si rifiutino di prendere la copia dell'atto, o qualora non sia possibile reperirle,
l'ufficiale giudiziario dovr affiggere alla porta della casa comunale l'avviso dell'avvenuto
deposito (sar ancora suo compito spedire un altro avviso mediante raccomandata).
Nel caso di persone giuridiche la notificazione verr effettuata presso la sede legale
dell'azienda o presso il rappresentante o nelle mani di una persona eventualmente
incaricata.
Si ha nullit della notificazione se non sono osservate le disposizioni circa la persona
alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi e' incertezza assoluta sulla persona
a cui e' fatta o sulla data (art.160 c.p.c.).

6. Ludienza
Nel diritto amministrativo possono esservi pubbliche udienze (che la regola generale)
o adunanze camerali (nei casi di giudizio di ottemperanza e misure cautelari. Possono
essere presenti gli avvocati, ma mai le parti personalmente).

7. Rinvio delludienza
Non vi alcuna norma che disciplini i rinvii, e il giudice amministrativo restio a
concederli per il principio della concentrazione processuale (anche se ci potrebbe
cambiare, qualora si scegliesse di adottare listruzione probatoria piena).

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Il rinvio tuttavia ammesso quando:

-Vi sia accordo tra le parti
-Ve ne sia richiesta dai una sola parte
-Sia ritenuto necessario dal giudice

Sezione seconda: Gli atti del giudice

1. Premessa
Gli atti del giudice sono classificati come decreti, ordinanze e sentenze

2. Ordinanze e decreti
Le ordinanze regolano lo svolgimento del processo ed in genere non hanno valenza
decisoria (eccezioni: ordinanza di convalida di sfratto o di rilascio dell'immobile). Di
norma modificabile e revocabile dal giudice che l'ha emessa, inoltre deve essere
brevemente motivata. Pu essere pronunciata in udienza, quindi risulta dal verbale, o
fuori udienza nel qual caso scritta in calce al verbale ed datata.
Il decreto invece una delle forme in cui si pu presentare un provvedimento
giurisdizionale.
A differenza della sentenza e dell' ordinanza il decreto non presuppone il contraddittorio
e viene emesso quindi inaudita altera parte, sia perch pu determinare un fatto
processuale che necessariamente non presuppone ancora la conoscenza della lite da
parte del convenuto (es. decreto di fissazione dell'udienza di discussione a seguito della
presentazione di un ricorso), sia perch pu risolvere una questione che, a causa della
sua urgenza, non consente la previa instaurazione del contraddittorio (es. decreto di
sospensione dell'efficacia di un atto avverso il quale presentato ricorso).
Nei casi pi ricorrenti il decreto ha funzioni ordinatorie, non presuppone l'insorgere di
questioni tra le parti e non ha bisogno di un contraddittorio (tranne qualche rara
eccezione). Non ha bisogno di essere motivato (anche qui sono contemplate delle
eccezioni: ad esempio, decreto con cui si abbreviano i termini di comparizione oppure di
rigetto di ricorso avverso a decreto ingiuntivo) e pu essere pronunciato d'ufficio o su
istanza di parte, orale o scritta (ricorso in calce al quale , se accolta dal giudice, scritto
il decreto), presentata in udienza o fuori.

3. La sentenza
provvedimento decisorio che pu essere di rito, di merito, pu decidere parzialmente il
merito, pu essere definitiva o non definitiva. Sono irrevocabili dal giudice che le ha
poste in essere, e devono contenere: lindicazione del giudice, lindicazione delle parti,
lindicazione delle conclusioni delle parti (cosa chiedono), lo svolgimento del processo,

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la motivazione e il dispositivo, la data, la sottoscrizione a pena di nullit. pubblicata

mediante deposito in cancelleria e il cancelliere entro 5 giorni la comunica alle parti
costituite (senza notificazione), con un biglietto che contenga il dispositivo.

4. Inesistenza e invalidit degli atti processuali

artt. 156, 157, 159 c.p.c. e art.162 c.p.c. per quanto riguarda la rinnovazione degli atti e
la correzione della sentenza.
Art. 156 c.p.c.:
Non pu essere pronunciata la nullit per inosservanza di forme di alcun atto del
processo, se la nullit non comminata dalla legge (principio della tassativit delle
nullit).
Pu tuttavia essere pronunciata quando l'atto manca dei requisiti formali indispensabili
per il raggiungimento dello scopo (estensione).
La nullit non pu mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo a cui
destinato (limite).
Art. 157 c.p.c.:
Non pu pronunciarsi la nullit senza istanza di parte, se la legge non dispone che sia
pronunciata d'ufficio (principio cardine del processo, la nullit degli atti, a meno che la
legge non preveda la rilevabilit dufficio, pu essere esaminata solo su istanza di parte:
principio del dispositivo).
Soltanto la parte nel cui interesse stabilito un requisito pu opporre la nullit dell'atto
per la mancanza del requisito stesso, ma deve farlo nella prima istanza o difesa
successiva all'atto o alla notizia di esso.
La nullit non pu essere opposta dalla parte che vi ha dato causa, n da quella che vi
ha rinunciato anche tacitamente.
Art. 159 c.p.c.:
La nullit di un atto non importa quella degli atti precedenti, n di quelli successivi che
ne sono indipendenti (limiti esterni).
La nullit di una parte dell'atto non colpisce le altre parti che ne sono indipendenti (limiti
interni).
Se il vizio impedisce un determinato effetto, l'atto pu tuttavia produrre gli altri effetti ai
quali idoneo (conversione).
Art. 162 c.p.c.:

5. Rinnovazione e correzione degli atti invalidi

Il giudice che pronuncia la nullit deve disporre, quando sia possibile, la rinnovazione
degli atti ai quali la nullit si estende.
Se la nullit degli atti del processo imputabile al cancelliere, all'ufficiale giudiziario o al
difensore, il giudice, col provvedimento col quale la pronuncia, pone le spese della

72

rinnovazione a carico del responsabile e, su istanza di parte, con la sentenza che

decide la causa pu condannare quest'ultimo al risarcimento dei danni causati dalla
nullit.

PARTE 5
DINAMICA DEL PROCESSO
CAPITOLO 1
PRESUPPOSTI PROCESSUALI E CONDIZIONI DELLAZIONE
1. I presupposti processuali
I presupposti del processo
Presupposto significa requisito che deve esistere prima di un determinato atto perch
da quellatto discendono determinate conseguenze. Riferendosi al rapporto giuridico
processuale, i presupposti processuali sono quei requisiti che debbono esistere prima
dellatto col quale si chiede la tutela giurisdizionale, che la domanda.
Essi si distinguono in: presupposti di esistenza e presupposti di validit o di
procedibilit del processo.
I presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono sussistere prima della
proposizione della domanda perch la domanda stessa possa dar vita ad un processo.
costituito da un unico requisito: la giurisdizione, ossia che quel soggetto al quale la
domanda verr proposta, sia un giudice, e quindi sia dotato del potere di giudicare.
I presupposti di validit o procedibilit del processo: requisiti che debbono esistere
prima della proposizione della domanda, affinch il giudice sia tenuto a rendere una
pronuncia che giunga fino al merito. Essi sono due: la competenza, e quindi che il
giudice abbia effettivamente il potere di decidere quella controversia; la legittimazione
processuale, ossia il potere di compiere atti nel processo, con riguardo sia al soggetto
che chieder la tutela giurisdizionale sia a quello nei cui confronti la domanda verr
proposta.
Esiste un altro ordine di requisiti che non sono presupposti perch la loro esistenza non
richiesta prima della proposizione della domanda, ma della domanda stessa
costituiscono requisiti intrinseci con riguardo al suo contenuto: le condizioni
dellazione.
Le condizioni dellazione sono tre:
Possibilit giuridica (o esistenza del diritto): che consiste nella esistenza di una norma
che contempli in astratto il diritto che si vuol far valere.

72

Interesse ad agire (art. 100 c.p.c.): linteresse per cui si agisce o contraddice deve
essere concreto (ossia deve sussistere concretamente) ed attuale (ossia deve esistere
al momento della pronuncia del giudice). Mancando linteresse ad agire, il giudice non
avr motivo di portare il suo esame sul merito, ma dovr arrestarsi al rilievo di tale
difetto: difetto di interesse e, quindi, difetto di azione.
Legittimazione ad agire: consiste nella corrispondenza tra colui che agisce (attore) ed
il titolare del diritto fatto valere, e tra colui contro il quale si agisce (convenuto) ed il
soggetto che ha violato tale diritto. Si possono far valere soltanto quei diritti che si
affermano come diritti propri e la cui titolarit passiva si afferma in capo a colui contro il
quale si propone la domanda. Quindi un soggetto agisce in nome proprio per un proprio
diritto. Tale condizione, si pu desumere, indirettamente, dallart. 81 c.p.c., secondo cui
fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno pu far valere nel processo
in nome proprio un diritto altrui. Si parla di legittimazione straordinaria1 o sostituzione
processuale. Un esempio di legittimazione straordinaria lazione surrogatoria, prevista
dallart. 2900 c.c., a favore del creditore nel caso che il debitore trascuri di far valere i
propri diritti.
Capacit di essere parte:
La capacit di essere parte la trasposizione in chiave processuale della capacit
giuridica; se non si soggetti di diritto non si pu ricorrere, ne resistere, ne assumere le
vesti delle altre parti del giudizio; essere titolare del diritto di azione.
Capacit processuale e legittimit processuale:
Se la parte si afferma come titolare del diritto dedotto in giudizio si dice parte legittimata
ad agire;
Se la parte, invece, ha il potere di proporre domanda legittimata ad processum, ossia
ha la legittimazione processuale per esercitare i poteri e le facolt che lordinamento le
riconosce fino alla pronuncia di merito della causa.
La tutela del diritto di accesso

Ex. Art. 25, l.n.241/1990 il cittadino interessato pu richiedere laccesso ad atti e

documenti che lo riguardano o che siano utili per la tutela dei propri interessi e diritti;
Di fronte ad un diniego od al silenzio della p.a., il cittadino proporre ricorso al Tar, in
sede di giurisdizione esclusiva (data la qualifica del diritto di accesso come diritto
soggettivo);
Il ricorso deve essere notificato ai soggetti contro interessati allaccesso a pena di
inammissibilit, data la delicatezza di alcuni contenuti.
Il giudice, valutata la legittimit della richiesta (cio del diritto in capo al ricorrente),
pu imporre alla p.a. di esibire il documento (obbligo specifico);
La p.a. pu adempiere spontaneamente adeguandosi al giudicato o, nel caso
dellinerzia sar necessario il giudizio di ottemperanza.

2. La giurisdizione e la competenza: rinvio

La giurisdizione si caratterizza per l'insieme dei rapporti cognitori, cautelari, istruttori e
decisori attribuiti ad un ordine giurisdizionale. Nelle controversie in cui parte pubblica
amministrazione vi sono due ordini giurisdizionali: il giudice ordinario e quello

72

amministrativo. L'erronea individuazione del giudice comporta una pronunzia di difetto di

giurisdizione.
La competenza serve invece per distribuire, in base a regole predeterminate, la
giurisdizione dai diversi giudici che compongono lo stesso ordine giurisdizionale, ed il
suo difetto comporta il giudice adito dichiari la propria incompetenza consentendo
all'interessato di riproporre la domanda davanti al giudice competente. Nel giudizio
amministrativo di primo grado la competenza a tre diversi Tar regolata per territorio, ed
generalmente derogabile, per cui l'incompetenza se non sollevata entro i termini
stabiliti, si radica.
3. La capacit di essere parte e la capacit processuale
La capacit di essere parte: una manifestazione della capacit giuridica. Possono
essere parte le persone fisiche e quelle giuridiche. La capacit di assumere il ruolo di
parte nel processo va distinta dalla capacit di stare in giudizio, in proprio o in
rappresentanza di un altro soggetto (legitimatio ad processum): la prima
manifestazione della capacit giuridica, la seconda la proiezione sul piano
processuale della capacit dagire. Questa spetta solo alle persone fisiche che abbiano
il libero esercizio dei diritti.
4. La legittimazione ad agire e le legittimazioni formali
La capacit di stare in giudizio, a sua volta, non va confusa con la legittimazione ad
agire (legitimatio ad causam: condizione dellazione: consiste nella titolarit della
situazione giuridica fatta valere) e con lo ius postulandi o rappresentanza in giudizio (le
parti non possono stare in giudizio se non con lassistenza di un avvocato): essi non
rientrano comunque tra i presupposti processuali.
5. Linteresse al ricorso
L'interesse alle ricorso l'utilit concreta, anche solo morale, che la sentenza favorevole
pu recare alla situazione giuridica soggettiva di cui si affermi la lesione. elemento
necessario e consente altro movimento dell'azione soltanto colui che ne ha interesse.
L'azione processuale dell'interesse alle ricorso ha il suo fulcro concettuale nell'utilit, nel
vantaggio, che la sentenza favorevole pu recare alle ricorrente. L'interesse per il
personale, deve quindi riguardare direttamente il ricorrente; deve essere diretto, cio la
lesione deve derivare immediatamente dal provvedimento impugnato o dal
comportamento contestato; ed essere attuale, per cui occorre che la lesione
dell'interesse sia gi avvenuta, non richieda l'emanazione di provvedimenti successivi,
non dipenda da avvenimenti futuri ed incerti, venga riparata dalla sentenza, sussista al
momento della decisione.
quando il giudice dichiara la carenza di interesse non valuta il merito, ma tale pronuncia
non consente la riproposizione della domanda: per questo l'interesse alle ricorso
annoverato tra le condizioni dell'azione e non tra i presupposti.
6. Gli atti impugnabili
Inizialmente il ricorso era ammesso solo contro un atto amministrativo definitivo, ma dal
1971 pu essere impugnato anche un atto non definitivo; necessario per impugnare
un atto amministrativo nel giudizio di annullamento per la tutela dell'interesse legittimo.
Non tutti gli atti amministrativi sono impugnabili: non sono impugnabili gli atti
endoprocedimentali, accessori, preliminari, istruttori. Si formata una tipologia di atti

72

non impugnabili, caratterizzati da precisi elementi, frutto di elaborazione

giurisprudenziale. Questi sono:
- gli atti esecutivi che e seguono materialmente quanto stabilito in un precedente
provvedimento
- gli atti conseguenziali, se sono un mero svolgimento di atti presupposti non impugnati
- gli atti regolamentari che contengono norme generali ed astratte, non determinanti una
lesione attuale e concreta
- gli atti confermati ivi i precedenti atti
- gli atti di proroga se il ricorso riguarda l'assetto degli interessi determinato dall'atto
prorogato non impugnato
Tale indicazione funge solo da esempio, e non preclude che vengano individuati altri atti
non impugnabili.
7. Il silenzio
La prima dottrina, per tutelare i privati quando la Pa non adottava alcun provvedimento,
lo costruiva come silenzio-rifiuto (provvedimento negativo). Ma il silenzio patologia
della PA, che in ogni caso deve esercitare il potere che le spetta.
Quindi il silenzio diviene significativo sulla base delle norme che possono attribuire a
questo effetti positivi (silenzio-assenso) o negativi (silenzio-diniego).
Se invece mancano tali previsione normative, si pu ricorrere al giudice se la PA non
conclude nei termini il procedimento amministrativo (silenzio-rifiuto o silenzioinadempimento).
CAPITOLO 2
LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO DI PRIMO GRADO
Sezione prima: Lo svolgimento del processo di primo grado
1. Il ricorso introduttivo
Anche nel processo amministrativo vige il principio della domanda e dellimpulso di
parte.
La domanda giudiziale assume, nel processo amministrativo, la forma del ricorso,
proveniente dalla persona che invoca la tutela, ed indirizzata al giudice competente. Il
ricorso si riempie di contenuto variabile in ragione del tipo di azione che viene esperita;
cos, nelle azioni di tipo costitutivo, esso volto ad ottenere dal giudice lannullamento
del provvedimento, ovvero, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, la modifica o la
sostituzione del provvedimento medesimo
unistanza rivolta dallinteressato per ottenere lannullamento, la modifica o la revoca
dellatto per i motivi in esso indicati.
Il ricorso deve contenere:
-Lepigrafe:
Nome, cognome, residenza e domicilio del ricorrente
-Lindicazione dellatto di cui si chiede lannullamento
-Data della sua notificazione
-Svolgimento del ricorso:

72

Esposizione sommaria dei fatti e dei motivi del ricorso. Si devono indicare gli artt.di
legge che si ritengono violati e le conclusioni (la domanda principale e quella connessa
sulle spese del giudizio)
-I motivi:
elemento essenziale. Vincola non solo il ricorrente, ma anche il giudice per il principio
della domanda (eccezione: i motivi aggiunti)

-Sottoscrizione:
Dei ricorrenti e del difensore o procuratore speciale, con lindicazione del mandato
invalidit del ricorso:
Il ricorso insanabilmente nullo se manca della sottoscrizione, o se vi sia incertezza
assoluta sulle persone o sulloggetto della domanda (nullit non rilevabile dalla parte
che vi ha dato causa. Determina linammissibilit del ricorso ed rilevabile dufficio).
Se lintimato comunque si costituisce, la nullit sanata. Il giudice pu tuttavia chiedere
la rinnovazione della notifica del ricorso.
2. Il ricorso collettivo, ricorso cumulativo e cumulo di azioni
Domanda proposta da pi soggetti con un unico atto introduttivo (CUMULO
SOGGETTIVO) RICORSO COLLETTIVO
Un unico atto introduttivo racchiude pi domande giurisdizionali (CUMULO
OGGETTIVO) Con un unico atto si impugnano provvedimenti diversi (anche
provenienti da PA diverse) che per disegnano congiuntamente un effetto lesivo per il
ricorrente (RICORSO CUMULATIVO
La dottrina e la giurisprudenza hanno individuato limiti alla loro proponibilit:
Ricorso collettivo:
Anche quando pi soggetti impugnano un atto plurimo (pi provvedimenti diretti a pi
persone) chiedendo ciascuno lannullamento della parte che lo pregiudica; o quando pi
soggetti nella stessa posizione giuridica propongano con ununica azione la stessa
domanda giudiziale.
Ma non vi deve essere conflitto di interessi tra i ricorrenti e la causa petendi e il petitum
devono essere comuni a tutti i ricorrenti.
Le condizioni di ammissibilit riguardano singolarmente ogni ricorrente e liniziativa
processuale individuale.
Ricorso cumulativo:
Anche quando si propongano pi domande giudiziali differenti (ad es. azione
impugnatoria e di condanna) o quando latto introduttivo si fonda su pi causae petendi.
La giurisprudenza ammette solo i ricorsi cumulativi per cause connesse, mentre la
dottrina ammette anche il litisconsorzio facoltativo improprio (connessione impropria).
Se si verifica la compresenza del cumulo soggettivo e di quello oggettivo insieme, si
proporranno ricorso collettivo e cumulativo insieme.
Il cumulo oggettivo pu verificarsi anche durante il giudizio (es. per i motivi aggiunti).
3. Il termine per la proposizione del ricorso. La notificazione
Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilit, allAmministrazione che ha
emanato latto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, entro sessanta giorni

72

dalla comunicazione, o pubblicazione o piena conoscenza dellatto impugnato. La

notifica ad unAmministrazione statale deve essere effettuata presso lAvvocatura dello
Stato nel cui distretto ha sede il TAR competente, se giudice competente il TAR del
Lazio o il Consiglio di Stato, la notifica deve essere effettuata presso lAvvocatura
Generale dello Stato che ha sede a Roma.
Il termine perentorio di sessanta giorni riflette esigenze di certezza delle situazioni
giuridiche, per lAmministrazione e soprattutto per i cittadini interessati che possono aver
prestato affidamento nel provvedimento in questione. Il termine decorre dalla
comunicazione (o notificazione) dellatto amministrativo, per i diretti destinatari; dalla
pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiali per i non diretti destinatari. Ai fini della
decorrenza del termine, equipollente della comunicazione per pubblicazione dellatto
la piena conoscenza dello stesso, essa per non consiste nella conoscenza completa
dellatto amministrativo, e quindi del suo testo e di tutti i suoi vizi, ma consiste solo nella
conoscenza dei contenuti essenziali dellatto, in modo che linteressato sia in grado di
coglierne la lesivit.
Se il ricorrente viene a conoscenza solo in un secondo tempo di determinati altri vizi del
provvedimento impugnato, pu farli valere con il ricorso per motivi aggiunti: i motivi
aggiunti vanno proposti con un atto da notificare alle altre parti, entro sessanta giorni dal
momento in cui si abbia avuto conoscenza legale del vizio del provvedimento
impugnato. La piena conoscenza in ogni modo acquisito alla comunicazione. La prova
dellavvenuta conoscenza incombe su chi eccepisce la tardivit del ricorso.
Nei casi di giurisdizione esclusiva il termine quello di prescrizione ordinaria del diritto
soggettivo che si fa valere.
Per il diritto daccesso, il termine di 30 giorni.
I ricorsi sono in ogni caso sospesi dal 1 Agosto al 15 settembre, tranne che per le
istanze cautelari.
inoltre prevista la remissione in termini.
4. La proposizione dei motivi aggiunti
I motivi aggiunti possono essere proposti dal ricorrente che sia venuto incolpevolmente
(per motivi non imputabili a sua inerzia o negligenza) a conoscenza di ulteriori vizi di
legittimit dellatto impugnato, dopo il decorso del termine decadenziale per la
proposizione dellimpugnazione.
Infatti possiamo distinguere tra:
1. Motivi aggiunti tempestivi (o integrativi), che sono il supplemento del ricorso, cio
attraverso i quali il ricorrente fa valere nuovi profili di illegittimit conosciuti dopo la
proposizione del ricorso ma prima della scadenza del termine per limpugnazione;
2. Motivi aggiunti successivi, che possono essere presentati per i seguenti motivi:
quando il privato, dopo la proposizione del ricorso, viene a conoscenza di
circostanze che erano preesistenti ma a lui ignote; quindi per tutto ci che viene
dopo la proposizione del ricorso.
Pu accadere, infatti, che lamministrazione abbia inizialmente comunicato soltanto gli
estremi essenziali del provvedimento, ovvero abbia reso disponibili gli atti del
procedimento soltanto dopo la scadenza del suddetto termine.

72

La Legge n. 205/2000 ha esteso lutilizzabilit dellistituto per limpugnazione degli

ulteriori provvedimenti adottati dallamministrazione resistente in pendenza del ricorso
tra le stesse parti, connessi alloggetto dellimpugnativa. Solo per tale ultima categoria di
motivi aggiunti, si ritiene che il difensore debba essere munito di apposito mandato.
I motivi aggiunti si propongono con atto da notificarsi alle parti in causa.
Dai motivi aggiunti debbono tenersi distinti i motivi nuovi, che possono essere proposti
in aggiunta a quelli articolati nel ricorso, ma entro il termine decadenziale ed ammessi
senza limiti, purch siano rispettate le medesime formalit prescritte per il ricorso.
B) Ora:
Si sollevano con un atto nuovo, da notificare con le stesse modalit del ricorso.
Possibili in 2 ipotesi:
Quando sono fondati su fatti e documenti sconosciuti al ricorrente al momento della
proposizione del ricorso
Quando scaturiscono dai provvedimenti adottati in pendenza di ricorso tra le stesse
parti, e sono connessi alloggetto del ricorso medesimo.
Questa ipotesi stata introdotta nel 71, ed ampliativa rispetto alla fattispecie
tradizionale.
La connessione pu essere sia oggettiva (non in senso proprio, ma pi nel senso di
legame logico-giuridico) che soggettiva.
I requisiti formali per formulare i motivi aggiunti sono quelli propri del ricorso, inoltre
necessario indicare gli estremi del giudizio nel quale si innestano.
Da proporre nello stesso termine del ricorso principale. Se si in prossimit
delludienza, si rinvia ad una nuova. La notifica deve essere effettuata al domicilio eletto
delle parti gi costituite.
comunque revocabile dalla parte che lho proposta, e cos facendo la causa
cancellata dal ruolo.
Il decreto di fissazione del giorni delludienza deve essere notificato alle parti almeno 40
giorni prima della data delludienza. Non vi un termine massimo per fissare ludienza,
ma in ogni caso questo deve essere breve se vi una situazione durgenza.
Costituzione in giudizio
La costituzione in giudizio del ricorrente si attua mediante il deposito del ricorso presso
la segreteria del TAR. Entro venti giorni dalla scadenza del termine per il deposito del
ricorso, ossia entro cinquanta giorni dallultima notifica del ricorso, lAmministrazione
resistenze e i controinteressati che hanno ricevuto la notifica del ricorso possono
costituirsi in giudizio, depositando una memoria con le loro difese e istanze istruttorie
(c.d. controricorso) e i relativi documenti.
Entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso i
controinteressati possono proporre ricorso incidentale, il quale deve essere notificato
alle parti entro sessanta giorni.

72

I termini per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non sono perentori: la
costituzione di esse pu intervenire fino alludienza di discussione del ricorso, invece
perentorio il termine per il ricorso incidentale.
Indipendentemente dalla sua costituzione in giudizio, lAmministrazione tenuta a
depositare in giudizio, entro sessanta giorni dal termine per il deposito del ricorso,
leventuale provvedimento impugnato, nonch gli atti e i documenti in base ai quali
stato emanato, quelli in essa citati e quelli che lAmministrazione ritiene utili in giudizio.
La legge intende, a tal stregua, accelerare il giudizio, consentendo alle parti di venire a
conoscenza degli atti del procedimento amministrativo fin dalla prima fase dello stesso.
Se lAmministrazione non provvede al deposito, il presidente del TAR, o un magistrato
da lui delegato, pu ordinare anche dufficio, lesibizione degli atti stessi.

Integrazione del contraddittorio

Una volta instaurato il giudizio, chi ha interesse pu intervenire.
Lintervento va proposto con apposito atto, che deve essere notificato alle altre parti e
poi depositato presso il TAR avanti al quale pende il giudizio.
Se il ricorso principale non stato notificato a tutti i controinteressati, ma stato
notificato ad almeno uno di essi, il giudice amministrativo deve ordinare lintegrazione
del contraddittorio, fissando un termine (perentorio) ed eventualmente le modalit per la
notifica del ricorso da parte del ricorrente agli altri controinteressati.
Perch il ricorso possa essere deciso per necessario, di regola, che sia richiesta, con
apposita istanza, la discussione del ricorso stesso. In difetto di questa istanza scaduto il
termine di due anni dal deposito del ricorso questultimo cade in perenzione: di
conseguenza la sua presentazione perde ogni effetto, travolgendo anche eventuali
provvedimenti cautelari ottenuti nel frattempo, e il giudizio si estingue.
Il ricorso incidentale e la tutela dei controinteressati
Il ricorso incidentale latto processuale con cui il controinteressato pu impugnare il
provvedimento stesso o un provvedimento connesso per i vizi che, in caso di
accoglimento, potrebbero produrre un risultato favorevole.
La legge sul C.D.S. impone che tutte le impugnazioni successive alla prima debbano
essere poste in essere con ricorso incidentale. Ci per ragioni pratiche di economia
processuale che tende alla concentrazione delle azioni, ma anche per evitare contrasti
di giudicato. Successivamente alla prima impugnazione, quindi, colui che riceve la
notifica del ricorso deve, se vuole impugnare a sua volta il provvedimento, proporre
ricorso incidentale ai sensi dell'art. 37 t.u leggi sul CDS e 22 della legge T.A.R.; il ricorso
incidentale va proposto quando si vuole chiedere l'annullamento del provvedimento in
una parte diversa rispetto a quanto chiesto dal ricorrente principale oppure per annullare
un atto presupposto del provvedimento impugnato in via principale. Deve essere
presentato entro 30 giorni dalla notificazione del ricorso principale.
Esempi:

72

1. Ricorso incidentale per richiedere l'annullamento in parti diverse del provvedimento

impugnato in via principale.
Tizio ha partecipato ad un concorso pubblico senza rientrare in graduatoria,
impugna quindi tale atto sostenendo che la valutazione posta in essere dalla
commissione giudicante errata perch se fosse stata corretta egli avrebbe avuto
un punteggio superiore. Poniamo il fatto che a ottenere beneficio dalla graduatoria
sia stato Caio, se quest'ultimo vuole evitare di perdere il posto in graduatoria pu
prima di tutto presentare un controricorso, un atto cio in cui si controbatte alle
posizioni del ricorrente. Ma Caio ben potrebbe presentare un ricorso incidentale con
il quale non controbatte la tesi del ricorrente ma introduce nuove argomentazioni con
le quali ad esempio sostiene che anche la sua valutazione stata errata e che se
fosse stata corretta egli avrebbe avuto un punteggio ancora pi alto tanto da
renderlo ancora vincitore nei confronti di Tizio nella graduatoria.
2. Ricorso incidentale volto a richiedere l'annullamento di un atto presupposto del
provvedimento impugnato.
Tizio impugna la concessione edilizia grazie alla quale Caio ha costruito
un'abitazione confinante con Il primo. Tizio deduce nel ricorso che il provvedimento
di concessione edilizia sia illegittimo perch contrastante con le norme del piano
regolatore . Caio propone invece ricorso incidentale sostenendo che il piano
regolatore illegittimo perch contrastante con una legge regionale che ne disciplina
il contenuto e che se fosse stato legittimo la concessione edilizia non sarebbe stata
contrastante con il piano regolatore impugnato da Tizio.

Ricorso contro il silenzio

L'interessato pu essere danneggiato non da un atto ma da un'omissione. Un modo per
risolvere la questione dare al silenzio valore di assenso (non si pu fare in ambito
culturale o paesaggistico, ambientale, di pubblica sicurezza, salute e incolumit
pubblica, difesa nazionale, pubblica sicurezza o immigrazione). C' poi l'ipotesi del
silenzio rifiuto (D.lgs. 35/2005): tale silenzio pu essere subito impugnato davanti al
giudice amministrativo senza fare diffida ad adempiere. In tal caso il giudice pu anche
valutare se il provvedimento richiesto spetti effettivamente al ricorrente o no,
sostituendosi all'amministrazione. Da questo accertamento deriva alla PA un obbligo di
rilasciare il provvedimento con quel contenuto.
La l.n. 205/2000 ha introdotto un'ulteriore tutela per il privato: scaduto il termine per il
deposito (30 giorni da notifica), il ricorso va decisono nei successivi 30 giorni con
sentenza succintamente motivata; tale sentenza appellabile entro 30 giorni dalla
notificazioni o 90 giorni da comunicazione della pubblicazione. Se il giudice accoglie il
ricorso, ordina all'amministrazione di provvedere entro 30 giorni. Se l'inadempimento
persiste, il giudice su richiesta del ricorrente nomina un commissario perch provveda in
luogo della PA. Dal 2005 il giudice pu anche provvedere direttamente, senza passare
per la nomina del commissario.
Il Consiglio di Stato ha ridimensionato la portata dei poteri del giudice: 'accertamento
sull'istanza su cui la PA ha mantenuto il silenzio ammissibile solo quando l'atto
richiesto dovuto o vincolato o quando l'istanza el tutto infondata (perch sarebbe

72

diseconomico obbligare la PA a provvedere quando l'atto non potr essere che di

rigetto). Per quanto riguarda i terzi che si ritengono lesi da una DIA, secondo alcuni
decorsi 30 giorni dalla comunicazione della DIA si formerebbe un'autorizzazione tacita,
impugnabile davanti al TAR entro 60 giorni. Un'altra tesi (preferibile) dice che il terzo che
si considera leso ha l'onere di sollecitare l'amministrazione a inibire l'attivit del privato;
solo l'eventuale silenzio-diniego mantenuto dall'autorit sarebbe impugnabile.

La tutela cautelare
Fino al 2005 la tutela cautelare sempre stata individuata nella sospensione del
provvedimento impugnato. Con la legge 205 del 2000 il legislatore ha introdotto
maggiori forme di tutela cautelare pi adeguate alle differenti situazioni del processo
amministrativo. Lart.39 del T.U. Cons. di Stato stabilisce che i ricorsi in via contenziosa
non hanno effetto sospensivo ma per gravi ragioni e su richiesta del ricorrente pu
essere disposta la sospensione del provvedimento che si assume lesivo di una
situazione giuridica soggettiva. Allo stesso modo, anche lart. 21 della legge Tar, come
modificato dalla riforma del 2000. nel 2000 che la tutela cautelare subisce grandi
modifiche: lart. 3 della legge 205/2000, ha aggiunto allunica misura cautelare prevista e
cio la sospensione, altre ipotesi attraverso cui attuare la tutela cautelare. Mentre prima
non vi era nessuno spazio per una tutela cautelare che non fosse tipica, lart. 3 ha avuto
il compito di introdurre le misure cautelari atipiche: come si legge dallo stesso
articolo, il soggetto potr quindi chiedere l'emanazione di misure cautelari () che
appaiono, secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare interinalmente gli effetti
della decisione sul ricorso.
In base ai principi generali la concessione della misura cautelare da parte del giudice
presuppone laccertamento di due requisiti :
3. fumus boni iuris. Consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa
fatta valere dal cittadino con limpugnazione in cui il giudice realizza una
ragionevole previsione sullesito del ricorso in cui si ad un sommario esame
emerga una ragionevole probabilit sul buon esito del ricorso.
4. periculum in mora. Si identifica con la probabilit di danni gravi e irreparabili
derivanti dal provvedimento impugnato; tali danni devono essere specificatamente
allegati dal ricorrente nellistanza di sospensione e perci il giudice non pu dufficio
ipotizzarne lesistenza n introdurli nel processo.
Prima della decisione del ricorso, il ricorrente che ne abbia interesse al fine di non
pregiudicare la sua situazione fa istanza cautelare. La misura cautelare eventualmente
concessa, avr effetto fino alla pronuncia della sentenza di merito: questo leffetto
interinale della misura cautelare.
Listanza pu essere proposta in via ordinaria o in via urgente.
Nel primo caso, una volta ricevuta listanza cautelare e trascorsi almeno dieci giorni
dalla notifica della domanda, la stessa viene discussa in Camera di Consiglio, a cui

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possono partecipare i difensori delle parti. Al termine di questo procedimento, il collegio

provveder quindi con una ordinanza motivata, a norma dellart. 21, co. 8, legge Tar.
Nel secondo caso, (art. 21, co.9, legge Tar) caratterizzato dalla estrema gravit ed
urgenza delle situazione tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data
della camera di consiglio, il ricorrente pu, contestualmente alla domanda cautelare o
con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale
amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso assegnato, di disporre misure
cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di
contraddittorio. Il decreto efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l'istanza
cautelare sottoposta nella prima camera di consiglio utile. In questo caso la
situazione di estrema gravit tale che il Presidente emetta un decreto senza il rispetto
del contraddittorio. In Camera di Consiglio, il collegio decider poi se confermare o
meno il decreto presidenziale con lordinanza emessa allesito della camera di consiglio.
In ogni caso, nel processo amministrativo la tutela cautelare sempre un incidente
processuale nellambito della proposizione del ricorso principale. Essa pu essere
proposta o nello stesso ricorso o con atto separato da notificare alle parti del giudizio,
ma sempre nellambito del ricorso principale, a differenza di quanto avviene nel
processo civile (per esempio, art.700 del codice di rito).
Solo recentemente, sulla spinta della giurisprudenza della Corte di giustizia europea
(nonostante la Corte Costituzionale nel 2002 fosse intervenuta a dichiarare
costituzionalmente legittima la mancanza di una tutela cautelare ante causam) stata
introdotta una tutela cautelare indipendente, con il d.lgs. 12 aprile 2006, il cd. codice
dei contratti pubblici. Lordinanza cautelare a contenuto decisorio impugnabile al
Consiglio di Stato, entro 60 giorni dalla notifica della misura o entro 120 dalla
comunicazione dellavvenuto deposito della stessa presso la segreteria del Tribunale, a
norma dellart. 28 della legge Tar (prima non era ammesso lappello contro lordinanza
cautelare). inoltre possibile, su istanza di parte, chiedere la revoca dellordinanza ma
solo per sopravvenienza di motivi nuovi come il mutamento della situazione di fatto e il
mutamento della situazione di diritto. Nel caso in cui lamministrazione non ottemperi a
quanto stabilito nellordinanza, la parte interessata pu adire il giudice e richiedere
ladozione di misure attuative >(art.21, co. 14, legge Tar, come modificato dallart.3 legge
205/2000).

In conclusione il giudice sospende o lefficacia o la sospensione dellatto, ma non

sospende latto amministrativo.
5. Il deposito del ricorso notificato e la costituzione in giudizio del ricorrente
Nel processo amministrativo l'instaurazione della rapporto tra organo giudicante e parti
si realizza con la costituzione in giudizio. Per quanto riguarda il ricorrente, la
costituzione si realizza con il deposito, presso la segreteria del giudice adito,
dell'originale delle ricorso con la prova delle avvenute notificazioni e della procura del
difensore e conferita con atto separato dall'atto del ricorso. Il deposito, da effettuarsi
entro 30 giorni dall'ultima notifica, costituisce il momento rispetto al quale va valutata la
litispendenza e la perpetuatio jurisdictionis.

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6. La costituzione delle parti diverse dal ricorrente

Avviene mediante deposito di una memoria difensiva (il controricorso) 20 giorni dalla
data di scadenza del deposito del ricorso.
7. La domanda di fissazione di udienza
Il giudizio prende avvio concreto con il deposito della domanda di fissazione d'udienza
ad opera della parte che vi abbia interesse, e quindi di una qualunque delle parti
costituite presso l'ufficio giurisdizionale adito. Tale domanda sempre revocabile dalla
parte che l'ha presentata: in tal caso il ricorso viene cancellato dal ruolo e non pu
essere assunto cognizione se non a seguito della presentazione di una nuova domanda
di discussione.
8. Lintegrazione del contraddittorio. Lintervento
Nel processo amministrativo lintervento se ADESIVO (ad adiuvandum o ad
opponendum) non soggetto a termini. Lintervento principale e litisconsortile invece
sono ammessi purch in termini di ricorso.
La domanda di intervento deve essere presentata entro 10 giorni prima delludienza, da
notificarsi come il ricorso, da depositarsi presso la segreteria del TAR entro 20 giorni
dallultima notificazione (per i giudizi davanti al Consiglio di Stato, il termine prima era di
2 giorni, ma dal 2000 esteso a 10).
Pu avere interesse ad intervenire in modo adesivo:
Sia chi dallannullamento dellatto pu ricevere un vantaggio indiretto
Sia colui che dallatto impugnato possa prevedere un danno solo eventuale
I ogni caso con lintervento adesivo non si pu estendere il thema decidendum oltre il
limite di ci che stato gi fissato dal ricorrente con il ricorso principale.
Inoltre va notificato a tutte le parti e alla PA, anche se non costituita. Deve essere poi
depositata entro 20 giorni.
Nel giudizio dappello possono partecipare tutti quelli che hanno preso parte al primo
grado, e coloro che ritengono di essere in qualche modo pregiudicati dalla sentenza.
Non pu partecipare invece chi non ha impugnato (o proposto ricorso in primo grado
come cointeressati) perch decaduti dai termini (si prestata acquiescenza).
9. Il ricorso incidentale
Strumento offerto al contro interessato intimato per impugnare latto in quella parte che
non stata impugnata dal ricorrente, ed eventualmente per motivi diversi. E:
Consentito solo ai contro interessati e non alla PA (se riconosce che il proprio atto
illegittimo, lo pu annullare, non impugnarlo)
Proponibile solo nei confronti dellatto gi impugnato con ricorso principale
Non proponibile dal ricorrente principale
Accessorio rispetto al ricorso principale. Se questo irricevibile o inammissibile, lo sar
anche quello incidentale (inefficace)
Le dottrine pi recenti propendono per estendere la possibilit di proporre il ricorso
incidentale ai contro interessati sia formali che sostanziali.
Sezione seconda: La fase cautelare

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1. La norma sulla sospensione del provvedimento impugnato

Prima della L.205/2000 vi era una sola misura cautelare e tipica, la sospensione
dellesecuzione del provvedimento impugnato.
Nel 1985 la Corte Cost. aveva stabilito che nelle materie di pubblico impiego il giudice
amministrativo potesse adottare i provvedimenti pi idonei per assicurare
provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. Ma in ogni caso fu data a tale
istituto scarsa applicazione.
Le norme che regolavano la tutela cautelare erano cos riassunte: Il giudice
amministrativo sospende lesecuzione del provvedimento amministrativo quando il
ricorrente alleghi danni gravi ed irreparabili.
Le norme che la regolavano erano poche, poich la misura cautelare era vista come un
incidente di percorso di scarsa applicazione.
Ma successivamente vi fu una forte domanda di giustizia amministrativa, ci comport
giudizi troppo lunghi, e necessit di tutela urgente.
Ma alla base del processo amministrativo vi era limpugnazione del provvedimento
amministrativo e la misura cautelare tipica era la sospensione di questo.
Latto della PA era considerato lesivo perch idoneo a produrre modifiche unilaterali
nella sfera giuridica del destinatario. Me tale configurazione era inadeguata quando
oggetto dellimpugnazione era un provvedimento negativo della PA (diniego di
autorizzazione) o il suo silenzio. Qui la sospensione del provvedimento era inutile e tali
situazioni rimanevano prive di tutela.

2. Linterpretazione della norma nella giurisprudenza

Levoluzione della giurisprudenza stata di ampliare la possibilit di tutela cautelare.
Nel 1940: si procede a distinguere tra esecuzione istantanea e continuativa (solo la
seconda poteva essere sospesa).
Nel 1960: si cambia orientamento circa la non so spendibilit degli atti negativi.

3. Le misure cautelari atipiche ed il carattere della strumentalit

L.205/2000: la misura cautelare diventa atipica.
Il giudice amministrativo pu emanare le misure cautelari, compresa lingiunzione a
pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, pi idonee ad assicurare
interinalmente (provvisoriamente del c.p.c.) gli effetti della decisione sul ricorso (sul
merito del c.p.c.) Art. 700 c.p.c.
Ma lart. 700 s una misura cautelare, ma residuale rispetto agli altri provvedimenti
tipici.
Qui invece sempre atipico, ma non residuale, anzi lunico applicabile, unico sia tra le
misure che tra le giurisdizioni. Tuttavia non sono stati ristretti i mezzi cautelari, bens vi
stata una grande apertura secondo il principio della strumentalit.

4. Il procedimento
Sostanzialmente ancora regolato dalla normativa precedente alla L.205/2000.

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Si procede con ricorso o con istanza successiva a questo, da comunicarsi alla parte
resistente e ad almeno uno dei contro interessati (questi entro 10 giorni dalla notifica
possono presentare memorie e resistenze).
Il giudice si pronuncia in camera di consiglio. Se si segue il corso normale del processo,
non serve alcuna comunicazione; se invece la misura cautelare si discute in data
diversa dalludienza pubblica deve essere dato avviso di comunicazione alle parti.
Se vi urgenza, la parte deve avanzare richiesta al TAR per abbreviare il termine di 10
giorni.
Il giudice si pronuncia con ordinanza, immediatamente esecutiva e motivata (obbligo di
motivazione anche prima del 2000, ma spesso ignorato).
Prima del 2000: danno grave ed irreparabile derivante dallesecuzione dellatto
Dal 2000: pregiudizio grave e irreparabile derivante dallesecuzione dellatto impugnato
e dal comportamento inerte dellamministrazione durante il tempo necessario a giungere
ad una decisione sul ricorso.
5. Presupposti per la concessione della tutela cautelare: pregiudizio grave ed
irreparabile e fumus boni juris
Motivazione del fumus boni iuris
Prima si riteneva un vicolo per il giudice, e quindi si tendeva a non motivare il
provvedimento. Oggi, per ragioni di trasparenza, questi cominciano ad essere motivati.
Inoltre non si pu ritenere che vincolino il giudice nella decisione sul merito, perch si
decide in base ad una sommaria cognitio, senza contraddittorio.

6. La prestazione della cauzione

Con la L.20572000 stata prevista la possibilit di disporre una cauzione (la cui
prestazione subordina la concessione o il diniego della misura cautelare) se dal
provvedimento cautelare potrebbero derivare effetti irreversibili. Pu essere prestata da
tutte le parti, e il giudice deve stabilire le modalit e lentit della cauzione, che pu
essere prestata anche tramite fideiussione. applicabile in modo generale tranne
quando la richiesta cautelare attenga interessi essenziali della persona (diritto alla
salute, allintegrit fisica, allambiente) o ad altri beni di rilievo costituzionale.

7. Definizione del giudizio nel merito in forma semplificata

Durante il giudizio in camera di consiglio fissato per trattare la misura cautelare, pu
accadere che il giudice definisca nel merito il ricorso con ladozione di una sentenza
succintamente motivata.
La norma fissa dei presupposti perch il giudice possa subito definire il giudizio, ma
sono comunque di carattere soggettivo. In ogni caso per il giudice deve prima sentire
sul punto le parti costituite, altrimenti la sentenza sar annullabile. Il giudice decider il
ricorso nel merito:
Se risulta la manifesta fondatezza o infondatezza
Se la causa di semplice risoluzione (il giudice per decidere della misura cautelare
deve in ogni caso conoscere la causa.)

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8. La condanna alle spese

Adunanza primaria del consiglio di stato: le spese della fase contenziosa possono
essere liquidate con lordinanza che definisce tale fase perch vi dovrebbe essere il
dato oggettivo della soccombenza nel merito. Il legislatore tuttavia ha introdotto una
specifica disposizione che contempla la possibilit di provvedere in via provvisoria alla
liquidazione delle spese.
La condanna potr poi essere modificata o eliminata a seguito di un diverso esito di
merito sul giudizio.

9. I rimedi contro lordinanza: a) lappello; b) la revoca

il giudice amministrativo aveva stabilito che contro le ordinanze cautelari adottate dai
TAR ci si potesse appellare al consiglio di stato (lappello previsto s solo contro le
sentenze, ma tali ordinanze hanno comunque carattere decisorio).
L.205/2000: contro le ordinanze del TAR previsto lappello entro 60 giorni dalla
notificazione dellordinanza o 120 giorni dalla comunicazione del deposito in segreteria.
Il termine che si riferisce alla comunicazione problematico (il c.p.c. infatti si riferisce
alla pubblicazione) perch non sempre agevole risalire alla data della comunicazione
(si auspica un intervento legislativo in tal senso).
Sullappello si pronuncia il consiglio di stato, con le stesse regole e procedimento
previsti davanti al TAR.
Per la revoca, stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza qualora si sia modificata
la situazione di fatto, o siano state violate norme di procedura, o quando la domanda
contenga nuove ragioni di fatto e di diritto.
Tuttavia la L.205/2000 ha stabilito che la revoca sia ammissibile solo per fatti
sopravvenuti. dunque esclusa la revoca per nuovi fatti o per diversi profili di diritto? Si
prospetta una forte limitazione di tutela
La revoca deve essere presentata allo stesso giudice che ha adottato lordinanza che si
vuole far revocare, insieme ad i motivi che inducono ad una ragionevole previsione
sullesito del ricorso (fumus boni juris).
Il danno diverso dal pregiudizio:
Il primo nel c.p.c. deve essere imminente ed attuale, cosa qui non richiesta. Il secondo
meno grave, non richiede (come il danno) una quantificazione economica
Correlazione tra pregiudizio e tempo
Uno stesso atto amministrativo pu recare pregiudizio grave e irreparabile a seconda
della durata del processo che si svolge davanti, di volta in volta, ad uno specifico TAR
(se questo pi affollato, come ad es. quello di Roma, vi maggiore possibilit di
pregiudizio)

Sezione terza: La fase istruttoria

La fase istruttoria
Listruzione lattivit del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio.
Lattivit del giudice comporta, oltre alla valutazione dei termini di diritto della
controversia anche e soprattutto la conoscenza della vicenda o della situazione in

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termini di fatto. Ci non significa necessariamente che una particolare indagine debba
essere svolta sempre, la necessit di unindagine , ad esempio, esclusa quando i fatti
non siano controversi.
Si distingue unistruttoria preparatoria, concernente, genericamente, limpostazione
del giudizio, da una probatoria, diretta ad accertare gli elementi di fatto della
controversia.
La regola, nel processo amministrativo, che lattivit istruttoria si svolga senza
soluzioni di continuit, nel corso della trattazione della controversia davanti allorgano
decidente.
Nell'istruttoria l'aspetto pi importante quello della prova visto che si deve ricostruire
un fatto controverso. Il principio anche nel processo amministrativo quello che l'onere
della prova spetta a chi compie l'affermazione, ma poich la posizione delle parti
diversa rispetto ad altri tipi di processo (il ricorrente infatti un privato e l'altra parte
l'amministrazione) per ovviare alla situazione di disparit del ricorrente rispetto
all'autorit pubblica stato coniato il concetto di principio di prova dove si chiede solo
un inizio di dimostrazione della fondatezza della propria pretesa e dove se
l'amministrazione intimata non ottempera alle disposizioni istruttorie, in relazione agli
elementi forniti dal ricorrente, il giudice pu trarre da tale omissione conseguenze
sfavorevoli all'amministrazione e utili a corroborare i dati probatori forniti dal ricorrente.
Nel procedimento amministrativo si rilevano tre aspetti legati alla fase istruttoria:
1. individuazione dei fatti che possono essere allegati solo dalle parti.
E fondamentale perch, alle manchevolezze delle parti non pu supplire un intervento
dufficio del giudice. Essi si identificano con i c.d. fatti principali, vale a dire i fatti
materiali su cui si fonda la pretesa di annullamento dellatto impugnato, che sono i fatti
costitutivo del vizio dedotto in giudizio. E unapplicazione del c.d. principio della
domanda ( o principio dispositivo ) in forza del quale spetta alle parti e soltanto ad esse
allegare i fatti su cui fondare la propria domanda. Dal punto di vista del giudice, in buona
sostanza, esso comporta che il giudizio in ogni sua fase, dallistruttoria alla decisione,
dovr rigidamente attenersi al c.d. petitum, vale a dire a quanto la parte chiede nel
ricorso, basandosi solo sui fatti principali dedotti dalla parte ricorrente. Vale il principio
che regola il rito civilistico in base al quale il giudice deve pronunciare si tutta la
domanda e non oltre i limiti di essa ( art. 101 p.c. ).
2. prova dei fatti. Vale il principio generale dellarticolo 2697 c.c. sullonere della prova
che comporta, fra laltro, che la parte che contesta la legittimit di un provvedimento
debba fornire la prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione e che la
regola di giudizio, nel caso di incertezza su un fatto, contraria alla parte che avrebbe
dovuto fornire la prova di quel fatto. La mancanza della prova determina la
soccombenza.
3. libero apprezzamento del giudice. Le prove raccolte nel giudizio sono rimesse,
quanto alla loro valutazione, al prudente apprezzamento del giudice. Questo principio
comporta lesclusione delle prove legali quali il giuramento e la confessione. Fa
eccezione la disciplina dellatto pubblico, che anche nel processo amministrativo ha

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lefficacia prevista dallart. 2700 c.c. vale a dire che fa piena prova ( o prova legale ) e
che, quindi, si sottrae al libero apprezzamento del giudice in forza dellefficacia generale
che possiede sul piano del diritto sostanziale, prima che processuale.
1. Istruzione preparatoria e probatoria
Nel processo civile prima vi una fase preparatoria (di trattazione) poi istruttoria (art.
183, 7 comma e art.184 c.p.c.).
Nel processo amministrativo non vi unautonoma fase di istruzione, per il principio
della concentrazione.
Tale impostazione nasce dal pensiero allora radicato che il giudice di legittimit non
fosse giudice del fatto (infatti solo nella giurisdizione di merito si applicavano le norme
del c.p.c.). Allora lattivit di istruzione era ordinata direttamente alla PA
interessata(ossia parte in causa) perch formata da prove prevalentemente
documentate).
2. Istruzione probatoria e poteri di cognizione del fatto
Successivamente loggetto del giudizio non stato pi incentrato sullatto impugnato,
bens sul rapporto giuridico amministrativo. Accanto ad unistruzione di tipo
documentale, veniva a crearsene unaltra ora di tipo processuale (uso della
verificazione, ma non pi ordinata alla PA, bens ad unamministrazione terza).
Prima lindagine era solo sul fatto storico, successivamente questa si focalizz anche su
fatti qualificati da regole proprio di determinate scienze (spesso quindi il giudice si trova
a valutare atti che rientrano nella discrezionalit tecnica).
Quando vi sono per fatti complessi in cui non rintracciabile una sola linea di giudizio,
allora il giudice amministrativo di legittimit utilizza il criterio della ragionevolezza.
3. Le novit in tema di istruzione probatoria
Lo schema del processo amministrativo stato per lungo tempo usato nella
giurisdizione esclusiva, anche quando si trattava di diritti soggettivi.
Ne nato per un problema in materia di pubblico impiego:
La Corte Cost infatti dichiara illegittime le norme sul sistema probatorio dinnanzi al
giudice amministrativo nella parte in cui non prevedono che, nel pubblico impiego, fosse
possibile usare gli stessi mezzi di prova previsti per il processo del lavoro davanti al
giudice ordinario.
Sentenza additiva: inserisce alcuni tra i mezzi di prova previsti dal c.p.c.
4. Istruzione probatoria ed esibizione documentale
La L.205/2000 non solo aggiunge il consulente tecnico dufficio, ma differenzia le prove
in base ai vari tipi di giurisdizione (per quella esclusiva, devono essere previste tutte le
prove del c.p.c. tranne linterrogatorio formale e il giuramento, perch prove legali, che
andrebbero contro il principio del libero convincimento del giudice, cardine della giustizia
amministrativa.
L.1889: listruzione ancora di tipo documentale. Necessario il deposito del ricorso pi
la copia del provvedimento impugnato, pena decadenza. Se non se ne ha disponibilit,
si deve ricorrere allinterpello, tramite lufficiale giudiziario, per poter depositare il verbale
con cui la PA si rifiuta di esibire il documento.

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1971: solo ora si pone a carico della PA il deposito del documento allatto della
costituzione in giudizio. Se vi inadempimento, il TAR ha il potere di ordinarne
lesibizione.
Con la L.205/2000, lesibizione del documento non pi legata alla costituzione in
giudizio. La PA ha lobbligo di esibizione entro 60 giorni dalla scadenza del termine per il
deposito del ricorso, altrimenti interviene il giudice amministrativo (perch la PA, non
esibendo il documento, ostacola la realizzazione della pienezza del contraddittorio).

5. Istruzione probatoria e principio dispositivo

Si compone delle attivit svolte per fare in modo che la decisione della causa si svolga
sulla base della completa conoscenza della realt rappresentata dal ricorrente.
Listruzione per lo pi documentale, quindi di solito realizzata dalle stesse parti
senza lintervento del giudice. Il processo amministrativo processo di parti. Vale il
principio del dispositivo, e il ricorrente ha lonere di allegare i fatti principali e secondari
che vuole far valere, ed su questi che il giudice pu assumere liniziativa probatoria
(principio acquisitivo), non anche sulla realt extra-processuale.
Fino alla met del secolo scorso, anche il processo civile era caratterizzato dallassoluto
signoria delle parti. Tuttavia si notato che tale schema non poteva essere pi adottato,
perch soprattutto in diritto amministrativo comportava una diseguaglianza tra privati e
PA, in quanto i primi difficilmente potevano essere a conoscenza di fatti antecedenti
lemanazione dellatto, propri della realt amministrativa.
La signoria delle parti allora rimane sicuramente nella fase costitutiva del rapporto,
mentre non sembra poterne condizionare lo svolgimento (la parte non pu decidere
circa la tecnica del processo).
La fase istruttoria caratterizzata non da poteri monopolistici delle parti (necessari solo
per individuare i fatti oggetto della pretesa), ma anche da poteri dufficio del giudice (con
i quali non violato per il principio del contraddittorio: infatti i documenti sono nelle
mani della PA, e sarebbe irragionevole addossare lonere della prova sul privato).
6. Lonere del principio di prova e la regola di giudizio
Spetta poi al giudice colmare le eventuali lacune anche dufficio. Lonere valutato in
maniera neanche troppo severa, infatti spetto il giudice si accontenta che nel ricorso
siano indicati indizi idonei a fondare la pretesa (ma non si sta confondendo il principio di
prova con la specialit del motivo di ricorso?!)

7. Onere della prova e giudizio risarcitorio

Seguendo le indicazioni richiamate, anche nel giudizio risarcitorio non escluso che la
parte interessata conservi l'onere di allegare le circostanze gli elementi posti a
fondamento del diritto fatto valere in giudizio, soprattutto quando siano nella disponibilit
della parte. Tuttavia ci fa nascere vari ordini di problemi: il requisito della colpa
dell'amministrazione era tappezzato di una stessa adozione ed esecuzione di un
provvedimento amministrativo illegittimo da parte dell'amministrazione, ma tale schema
stato ritenuto incompatibile con il carattere personale della responsabilit civile. Se la

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colpa dell'amministrazione non pu essere quindi ricondotta alla mera legittimit del
provvedimento, l'attenzione del giudice deve incentrarsi sulla valutazione e sa verificare
la gravit della violazione alla luce delle circostanze in cui stata commessa e dei
riferimenti normativi giuridici. Se invece si accetta la tesi che vede una presunzione di
responsabilit dell'amministrazione, in capo al privato viene ricondotto l'onere di
provvedere alla sola legazione del danno patito, mentre l'amministrazione tenuta di
mostrare la propria innocenza. Altra parte della dottrina della giurisprudenza hanno
invece aderito alla tesi della responsabilit extracontrattuale, tramite la quale il privato
risulta agevolato dell'onere probatorio attraverso la possibilit di offrire elementi indiziari
quali la gravit della violazione, l'univocit della normativa di riferimento e l'apporto
partecipativo del privato al procedimento. Spetta poi all'amministrazione allegare
elementi ascrivibili allo schema dell'errore scusabile. In ogni caso si esclude che l'onere
probatorio gravante incappa la parte possa essere assolto senza che il giudice
ripercorra l'interattivit amministrativa all'interno del giudizio prognostico, per verificare
effettivamente quale sia il danno verificatosi. In tal caso si assiste ad una naturale
attenuazione del principio di prova, in quanto si applica il principio generale per il quale
si agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi la domanda: dunque il
privato che agisce in giudizio tenuto a fornire la prova dell'esistenza del danno.
8. Partecipazione procedimentale e attenuazione del principio dispositivo
Tuttavia tale ampiezza di poteri attribuiti al giudice si scontra con la disciplina della legge
del 1990, che riconosce ai soggetti privati ampie facolt di partecipazione al
procedimento e allistruttoria, e il diritto di accesso agli atti amministrativi (dato ormai il
principio della generale accessibilit agli atti amministrativi, in sede processuale il
ricorrente deve fornire concrete indicazioni documentali).
2 principi fondamentali:
Per i fatti nella disponibilit del ricorrente vi lonere della prova
Per i fatti nella disponibilit esclusiva della PA vi lonere del principio di prova.
Se la PA resiste al potere istruttore del giudice, questi tramite lart. 116 c.p.c. valuter
tale comportamento come argomento di prova.
Nel caso della giurisdizione esclusiva invece, dal 2000 devono essere applicate le
regole proprie del processo civile, incluso il principio dellonere della prova.
9.Onere della prova e giudizio risarcitorio
Fermi restando i poteri ampi del giudice nellistruzione della causa, in ogni caso la parte
ha lonere di allegare i fatti posti a fondamento del diritto che vuole far valere (soprattutto
se questi sono nella sua disponibilit). Ma poi come si qualifica la responsabilit della
PA? Prima del 1999 la colpa si ravvisava nella stessa adozione ed esecuzione da parte
di questa di un atto illegittimo (presunzione assoluta di colpa, incompatibile per con il
principio della personalit della responsabilit civile). Di conseguenza vennero creati a
livello giurisprudenziale degli indici identificativi: violazione delle regole di imparzialit,
correttezza e buona amministrazione. Si deve verificare quindi se vi sia errore scusabile
da parte della PA.
10. Sulla ripartizione dei poteri istruttori nel processo di legittimit
La possibilit di avere poteri di acquisizione documentale non solo del giudice, ma
posta a carico anche di soggetti diversi dallamministrazione intimata (pur non avendo

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avuto rilievo diretto ai fini dellemanazione del provvedimento, in ogni caso tali
documenti presso altre PA possono essere utili per conoscere i fatti di causa.
Con legge del 2000 si stabilisce che la decisione sui mezzi istruttori attuata con
ordinanza, con la quale si fissa la data delludienza successiva per la trattazione del
ricorso. Vi quindi una fase di istruzione probatoria distinta? Ma cos si allontana la fase
decisoria (comunque si ritiene che il giudice manterr la linea di tendenza precedente
al 2000, per il principio della concentrazione).
11. I poteri istruttori nella giurisdizione esclusiva e di merito
Prima il giudice aveva gli stessi poteri istruttori limitati, come nella giurisdizione di
legittimit. Nel 1987 ci fu dichiarato illegittimo, limitatamente alle controversie in
materia di pubblico impiego e alle questioni di carattere patrimoniale, per le quali
dovevano essere applicabili gli artt.420 e s.s. c.p.c. sul processo del lavoro. Nel 2000 i
mezzi di prova del c.p.c. (tranne le prove legali) furono estesi anche a tutte le cause in
materia di giurisdizione esclusiva (in modo da tutelare maggiormente i diritti soggettivi).
Nel caso in cui per si tratti di interessi legittimi, si dovranno seguire le regole del
processo amministrativo circa listruzione probatoria.
Sono esclusi linterrogatorio formale e il giuramento, in ogni caso (ossia le prove legali,
tramite le quali si va contro il libero convincimento del giudice). Ma se nelle materia di
giurisdizione esclusiva sono applicati i principi di procedura civile (es. lonere della
prova), perch non si possono ammettere tutti i mezzi di prova? Vi sono forti dubbi di
legittimit costituzionale
Per i diritti soggettivi, assoggettati alle norme del c.p.c., sono inammissibili nuovi mezzi
di prova (tranne il giuramento decisorio, che qui non sarebbe ammesso in ogni caso),
salvo che il Collegio non li ritenga indispensabili o che la parte non li abbia potuti
produrre in primo grado per cause ad essa non imputabili (ma comunque sono sempre
ammissibili nuovi documenti: si ritiene infatti che il divieto di produrre nuove prove
riguardi solo quelle costituende, e non quelle costituite).
12. Le iniziative istruttorie delle parti
L'istruzione di tipo documentale stata in gran parte vostra carico dell'amministrazione,
in caso di inadempimento le parti possono sollecitare il presidente del tribunale qualora
non si attivi d'ufficio. Le parti private devono per produrre documenti di cui sono in
possesso, ed avendo la piena disponibilit dei propri interessi saranno messe a valutare
se e quando assumere tali iniziative. Hanno comunque un termine perentorio finale per
il deposito dei documenti, che di 20 giorni prima di quello fissato per l'udienza di
discussione delle ricorso. Nel processo di legittimit a tali iniziative delle parti si
verranno ad affiancare quelle probatorie del giudice tenuto collaborate nella ricerca
della verit dei fatti controversi. Diversamente il potere di iniziativa del giudice devono
ritenersi limitati quando il rapporto di tipo paritetico e l'istruzione probatoria dominata
dal principio dell'onere della prova. In questo caso il richiamo alle norme del codice di
rito non pu prescindere dal considerare la mancanza del giudice istruttore e la
concentrazione delle decisioni in capo al collegio.
13. La forma dei provvedimenti istruttori
devono essere adottati con ordinanza, come nel processo civile. In passato il Consiglio
di Stato procedeva con decisione interlocutoria, prassi che stata mantenuta anche con

72

l'istituzione dei Tar, anche se chiarendo che tali sentenze interlocutorie. In cui
contengono decisioni istruttorie non sono appellabile. Quella recente riforma del 2000
stato comunque sancito che le decisioni sui mezzi di distruzione hanno la forma
dell'ordinanza, con nell'applicazione del regime previsto dal codice di rito.
14. L'esecuzione dei mezzi di prova
spetta al presidente del tribunale o al collegio disporre l'ammissione di mezzi di prova,
stabilire termini e modi con cui debbono seguire le disposizioni del codice di procedura
civile e tale previsione si applica ora anche alla consulenza tecnica d'ufficio perch,
anche se non costituisce mezzo di prova in senso proprio, e comunque ora inserita nel
T.U. sul Consiglio di Stato.
sono cos applicabili gli artt. da 191 a 201 c.p.c. per quanto riguarda il consulente
tecnico d'ufficio, e per quanto riguarda l'assunzione dei mezzi di prova consentiti nelle
controversie in materia di giurisdizione esclusiva si richiamo alla disciplina contenuta nel
regolamento di procedura tenendo conto della specificit del processo amministrativo.
15. Il ritiro dei documenti
non permesso in pendenza di lite, ma sono una volta che il giudizio sia stato definito
con sentenza passata in giudicato. Se si va in appello, i documento sono trasmessi al
giudice di II grado insieme al fascicolo dufficio. La segretaria del giudice dappello, entro
30 giorni dalla data di iscrizione a ruolo della causa in appello, richiede la trasmissione
dei documenti. Se in appello si richiedono provvedimenti urgenti, la parte pu provocare
unordinanza del Presidente del Collegio per la trasmissione dei documenti (se
necessaria la massima tempestivit, come ad es. per le misure cautelari urgenti). Le
parti possono inoltre chiedere che i documenti esibiti in originale possano essere
sostituiti da copia conferme predisposta in segreteria.
16. L'istruzione probatoria nel giudizio di appello
nella legge Tar 1971 e disposizioni che disciplinano l'appello sono poche, e pongono
molti problemi interpretativi soprattutto riguardo all'istruzione probatoria. Questa
riconosce al giudice di appello gli stessi poteri di cognizione di decisione del giudice di
primo grado, l'impugnazione dunque a effetto divulgativo e porta ad un riesame di tutta
la controversia: le nuove prove sono consentite in appello a condizione che la loro
ammissibilit o rilevanza non sia stata esclusa la sentenza impugnata. Il presidente di
sezione pu disporre della rinnovazione totale o parziale di una prova e pu mettere una
prova nuova quando la stessa non sia stata esclusa dalla sentenza impugnata o quando
accorda il motivo di censura proposto sul punto della decisione impugnata e aveva
escluso dalle prova nel giudizio di primo grado. Il giudice d'appello pu dunque
assumere anche d'ufficio i mezzi istruttori, ma non consentita una reformatio in peius
delle sentenze impugnate, senza delle parti interessate con l'appello principali incidentali
abbiano preso le relative iniziative.
nel caso in cui ci si trovi di fronte ad una materia di giurisdizione esclusiva, si ritiene che
ci si debba riferire al codice di procedura civile che ritiene inammissibili i nuovi mezzi di
prova in appello, ad eccezione del giuramento decisorio, tra l'altro non ha messo nel
nostro processo, salvo che il collegio non li ritenga necessari o che la parte dimostri di
non averli potuti proporre nel giudizio di primo grado per causa di essa non imputabili. Si
ritiene comunque sempre possibile alla produzione di nuovi documenti.

72

17. I mezzi di prova: delimitazione del sistema

opportuno prendere in esame singoli mezzi di prova, che comunque operano secondo
il regime istruttorio che caratterizza i vari tipi di giudizio. L'ordine illustra prima l'analisi
degli strumenti probatori tipici del giudizio di legittimit, per passare poi a quelli ammessi
nell'ipotesi di giurisdizione esclusiva.

I singoli mezzi istruttori :

I mezzi istruttori ammessi nel caso di giurisdizione di legittimit sono rappresentati da tre
tipologie:
1. richiesta di chiarimenti. Analoga alla richiesta di informazioni alla Pubblica
amministrazione prevista nellarticolo 213 c.p.c. ; a differenza di questultima, per, pu
essere indirizzata anche nei confronti di unAmministrazione che sia parte del giudizio.
2. richiesta di documenti. Pu avere ad oggetto qualsiasi documento
dellamministrazione o di terzi, la cui esibizione sia ritenuta utile per la decisione.
Concorre con gli strumenti previsti a tutela del diritto di accesso del cittadino.
3. verificazioni. Possono avere contenuti molto ampi e in particolare, secondo la
giurisprudenza, possono riguardare laccertamento di fatti o do situazioni complesse ;
anche in questo caso, per, la giurisprudenza sostiene che non sarebbero assimilabili
alle perizie e alle consulenze tecniche per il fatto che le verificazioni non potrebbero
riguardare elementi di valutazione o di apprezzamento dei fatti ; altrimenti, attraverso le
verificazioni, il giudice potrebbe sindacare nel loro contenuto le valutazioni tecniche
riservate dalla legge allAmministrazione. Una valutazione che risponde allesigenza di
conservare nelle mani della sola Amministrazione, salvaguardandola, la c.d.
discrezionalit tecnica.
4. Consulenza tecnica d'ufficio. Ai sensi dell'articolo 44 del t.u. delle leggi sul
Consiglio di Stato il giudice amministrativo pu sempre richiedere la consulenza tecnica
d'ufficio che consiste nell'utilizzo di un esperto che coadiuva il compito del giudice.
5. La testimonianza. un mezzo di prova ammesso nella giurisdizione esclusiva.
Nella giurisdizione anche in merito possibile utilizzare tutti i mezzi di prova del Codice
di Procedura Civile per cui anche la confessione e il giuramento.
I mezzi istruttori ammessi nel caso di giurisdizione di merito godono invece di maggiore
ampiezza, essi si ricavano dal disposto dellarticolo 44, 2 comma. t.u. Cons. Stato che
prevede che in questi casi il Consiglio di Stato pu ordinare qualunque mezzo istruttorio
nei modi determinati dal regolamento di procedura.
Larticolo 27 del Regolamento precisa ulteriormente che il giudice amministrativo pu
assumere testimoni, eseguire ispezioni, ordinare perizie e fare tutte le altre indagini che

72

possono condurre alla scoperta della verit, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice
di procedura civile e con le relative sanzioni.
Sono preclusi linterrogatorio formale e il giuramento perch preordinati a una prova
legale, e come si gi visto la prova legale viene esclusa, perch incompatibile con il
principio del libero convincimento del giudice.
Nonostante la maggiore ampiezza prevista per i mezzi istruttori in casi di legittimit di
merito emerge limpidamente la generale limitatezza dei mezzi istruttori previsti per il
giudizio amministrativo, il che suscita non poche perplessit se si relazione alla
delicatezza e alla rilevanza degli interessi legittimi e dei diritti tutelati nel caso di
giurisdizione esclusiva.
Domanda di fissazione delludienza (impulso di parte) e decisione del ricorso
Il ricorrente deve sollecitare un'istanza di fissazione dell'udienza, altrimenti l'udienza non
pu essere fissata e dopo 2 anni il ricorso perento (= estinto per inattivit delle parti).
L'istanza pu essere presentata dalle altre parti. L'impulso delle parti serve anche
quando si tenuta l'udienza ma il processo non si ancora chiuso (serve una nuova
istanza entro 2 anni).
In seguito alla presentazione dellistanza, viene fissata ludienza di discussione del
ricorso, di cui deve essere data comunicazione alle parti con congruo preavviso (almeno
quaranta giorni). Le parti costituite possono depositare documenti fino a venti giorni
liberi prima delludienza (fino a trenta giorni liberi, nel giudizio avanti il Consiglio di Stato)
e memorie fino a dieci giorni prima.
Nelludienza, che pubblica, ciascuna delle parti pu intervenire, attraverso il proprio
avvocato, per illustrare oralmente le proprie ragioni; la trattazione ha luogo anche se
non intervengono le parti o i loro avvocati: non esiste infatti listituto della contumacia.
Una volta conclusa la discussione, il TAR, se non ritiene di dover adottare pronunce
interlocutorie (per esempio, per lintegrazione del contraddittorio) o pronunce istruttorie,
provvede a decidere il ricorso pronunciando la sentenza; i giudici si riuniscono in
camera di Consiglio per deliberare a maggioranza assoluta.
La decisione del Tar, deve contenere i seguenti elementi:
1. indicazione delle parti e dei loro avvocati
2. il tenore della domanda
3. esposizione dei motivi di fatto e di diritto
4. dispositivo (parte precettiva della decisione)
5. ordine affinch sia eseguita dallautorit amministrativa interessata
6. indicazione della data
7. sottoscrizione del giudice

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In base allarticolo 26, 4 comma legge TAR il giudice amministrativo pu decidere il

ricorso, con sentenza succintamente motivata, nella camera di consiglio fissata per
lesame dellistanza cautelare o nelludienza fissata in seguito alladozione di un mezzo
istruttorio, senza che sia stata fissata ludienza di discussione. Questa possibilit vale
solo quando il ricorso risulti manifestamente fondato o manifestamente infondato,
inammissibile, improcedibile o irricevibile.

Infine larticolo 26, 7 comma legge TAR prevede che, quando si sia verificata
1. lestinzione del giudizio
2. la rinuncia al ricorso
3. la cessazione della materia del contendere
4. la perenzione
5. la sopravvenuta carenza di interesse
6. la decadenza per mancata riassunzione
(tutte queste comportano lestinzione del processo)
il Presidente della sezione competente provvede alla relativa declaratoria con decreto,
senza fissare n pubblica udienza n camera di consiglio. Nei confronti del decreto le
parti possono proporre opposizione al collegio; il collegio decide con ordinanza,
disponendo, se accoglie lopposizione, che il ricorso sia nuovamente iscritto nel ruolo
dei ricorsi pendenti.

18. I documenti
art.634 c.p.c.: Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo precedente
le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti
dei requisiti prescritti dal codice civile.
Per i crediti relativi a somministrazioni di merci e di danaro, nonch per prestazioni di
servizi, fatte da imprenditori che esercitano un'attivit commerciale, anche a persone
che non esercitano tale attivit, sono altres prove scritte idonee gli estratti autentici
delle scritture contabili di cui agli art. 2214 e seguenti del codice civile, purch bollate e
vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonch gli estratti autentici delle
scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie, quando siano tenute con l'osservanza
delle norme stabilite per tali scritture.

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19. La richiesta di (s)chiarimenti

sia alla PA che ai privati. Sono dichiarazioni di conoscenza in forma scritta (tipo
interrogatorio libero) che non pu per supplire alla mancanza di elementi istruttori. Se
la PA mantiene un comportamento omissivo, questo sar valutato come ammissione dei
fatti.

20. Lordine di verificazione:

Nasce dal fatto che il giudice prima poteva basare il suo convincimento solo sulla
rappresentazione della realt fornitagli dalla stessa PA, ma oggi invece vi unaltra
tendenza secondo la quale si ritiene che la PA interessata si riferisca a tutto
quellapparato che comprende la PA sovraordinata che esercita poteri di controllo e
vigilanza sulla parte in causa. Il contenuto di tale prova indeterminato, sono ammessi
dunque tutti quelli del c.p.c. tranne le prove legale. Da svolgersi sempre in
contraddittorio.

21. La consulenza tecnica dufficio

svolge la funzione di Ausiliario del Giudice lavorando per lo stesso in un rapporto
strettamente fiduciario nell'ambito delle rigide e precise competenze definite dal c.p.c..
Scopo del Consulente quello di rispondere in maniera puntuale e precisa ai quesiti che
il Giudice formula nell'udienza di conferimento dell'incarico e di relazionarne i risultati
nell'elaborato peritale che prende il nome di Consulenza Tecnica d'Ufficio. importante
che il CTU faccia sempre riferimento a dati certi e, possibilmente, che accompagni tutto
ci che afferma con opportuna documentazione focalizzandosi nella parte finale- sulle
proprie conclusioni tecniche. Queste devono essere il risultato di un procedimento logico
ben preciso ma non devono mai permettersi di esorbitare in affermazioni che potrebbero
avere, al di l dei profili tecnici, un'influenza diretta sulla decisione della causa. I
Consulenti Tecnici d'Ufficio sono iscritti - dopo una procedura di accertamento
dell'esperienza - all'interno di specifici albi, suddivisi per categorie (ad esempio:
architetti, ingegneri, agronomi, periti industriali, geometri, grafologi, esperti in mobili ed
antiquariato, esperti in musica, ecc) tenuti dai tribunali. Il Consulente Tecnico d'Ufficio
opera prestando particolarmente attenzione a garantire la propria imparzialit nei
confronti delle parti alle quali deve consentire - in ogni momento - il contradditorio.
soggetto, inoltre, a tutti i limiti di garanzia del giusto processo ai quali sottoposto il
giudice e pu quindi utilizzare esclusivamente la propria esperienza e capacit e la
documentazione contenuta nel fascicolo, limitandosi a rispondere ai quesiti posti dal
giudice stesso.

Sentenze di rito e sentenze di merito

Decisioni di rito:
1. dichiarato inammissibile se per legge non poteva essere proposto, o selorgano
si rende conto di non essere il superiore gerarchico dellorgano che ha emesso
latto in ogni caso pronuncia di rito.
2. Se invece rileva una irregolarit sanabile, assegna al ricorrente un termine per
provvedere a sanarla, e se questo non provvede, lo dichiara improcedibile (ad

72

esempio se il ricorrente non ha dichiarato correttamente il provvedimento che

voleva impugnare, anche se questo si pu capire dalla lettura del ricorso. In
questo caso non pu dichiararlo inammissibile, pu solo chiedere di sanare tale
vizio).
Improcedibile diverso da inammissibile: infatti vuol dire che era ammissibile,
ma che non pu essere processato dato il vizio che lo caratterizza e che non
stato sanato.

Decisioni di merito:
1. decisione di accoglimento: se ritiene il ricorso fondato, e accogliendolo pu:
annullare latto;
riformarlo, ossia modificare latto nelle parti in cui lo ritiene illegittimo;
rimettere latto allautorit che lo ha emanato: ci si verifica quando il
vizio rilevato causato da un difetto di istruttoria.
2. decisione di rigetto: se ritiene il ricorso infondato. Quindi entra nel merito del
ricorso e delle questioni prospettate.
3. Nel caso di incompetenza dellautorit che ha emanato latto, si parla di
incompetenza che ha un effetto assorbente, con accoglimento senza entrare nel
merito.
Si possono avere sentenze di rito o di merito: le prime sono decisioni che incidono sulle
questioni pregiudiziali, presupposti dellazione e sule condizioni dellazione. Quelle di
merito accerteranno se sussistano o meno i vizi dedotti in giudizio.
Le sentenze di rito sono quelle che si arrestano a una pregiudiziale; le sentenze di
merito decidono il merito della domanda. Solo sulle sentenze di merito si forma il
giudicato, una volta che siano decorsi i termini per l'impugnazione. Il tribunale tenuto a
esaminare ciascun motivo del ricorso: sufficiente che uno sia fondato perch il ricorso
venga accolto (cd assorbimento degli altri motivi). L'assorbimento limita la portata
dell'accertamento, in quanto assorbire non esaminare.
Nella giurisdizione esclusiva l'atto impugnato pu anche mancare: la parte chiede che
sia accertato il diritto o condannata l'amministrazione. Il tribunale non giudicher la
fondatezza dei motivi di ricorso, ma la fondatezza della pretesa del ricorrente, e in base
a ci accoglier o respinger la domanda.

La sentenza
Il giudice in appello pu accogliere l'istanza del ricorrente oppure rigettarla. Rigettare
l'istanza significa confermare la sentenza di primo grado. l'accoglimento del ricorso pu
accompagnarsi o meno al rinvio al giudice di primo grado cio al TAR. L'annullamento
con rinvio un'eccezione ed disciplinata dall'art 35 della legge TAR. Le ipotesi sono
due:

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1. Difetto di procedura. una categoria che racchiude diverse ipotesi, la

giurisprudenza ritiene che si debba procedere a rinvio tutte quelle volte l'anomalia
comporti una lesione del diritto alla difesa.
2. Vizio di forma. Riguarda le ipotesi in cui la sentenza sia nulla.
Sia nel caso del vizio di forma che del difetto di procedura, la ratio dell'art. 35 evidente
perch si davanti a casi in cui di un giudizio di primo grado vero e proprio non pu
parlarsi. A questi due casi va aggiunta l'erronea declaratoria di incompetenza da parte
del giudice di primo grado.

22. Gli altri mezzi di prova nelle controversie di giurisdizione esclusiva

a) Ispezione ed esibizione:
art.118 + 210 c.p.c.: Il giudice pu ordinare alle parti e ai terzi di consentire sulla loro
persona o sulle cose in loro possesso le ispezioni che appaiano indispensabili per
conoscere i fatti della causa, purch ci possa compiersi senza grave danno per la parte
o per il terzo, e senza costringerli a violare uno dei segreti previsti negli articoli 351 e
352 del codice di procedura penale.
Se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice pu da questo
rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell'articolo 116, secondo comma.
Se rifiuta il terzo, il giudice lo condanna a una pena pecuniaria non superiore a lire
ottomila.
Negli stessi limiti entro i quali pu essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di
cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte, pu
ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui
ritenga necessaria l'acquisizione al processo.
Nell'ordinare l'esibizione, il giudice d i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e
il modo dell'esibizione.
Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla
parte che ha proposta l'istanza di esibizione.
b) Interrogatorio libero:
art.117 c.p.c.: Il giudice, in qualunque stato e grado del processo, ha facolt di ordinare
la comparizione personale delle parti in contraddittorio tra loro per interrogarle
liberamente sui fatti della causa. Le parti possono farsi assistere dai difensori.
c) Le prove per testimoni:
qui ammessa solo per fatti storici (e segue il c.p.c.), altrimenti per valutazioni tecniche
si ricorrer alla verificazione.
I provvedimenti istruttori prima erano ritenuti non appellabili ma ci era in contrasto con
il c.p.c., nel quale i provvedimenti istruttori assumono la veste di ordinanza, quindi
modificabile, revocabile e non suscettibile di impugnazione se non insieme
allimpugnazione di merito. Tuttavia in seguito alla riforma del 2000 stata prevista
lestensione anche in tale ambito della disciplina del c.p.c.

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Sezione quarta: La fase di decisione

1. Premesse
Dopo la discussione (in pubblica udienza o in adunanza camerale) il Presidente del
Collegio dispone lassegnazione (o spedizione) della causa in decisione: si tratta del
passaggio formale alla fase decisoria (il Collegio si ritira in Camera di Consiglio). stato
quindi gi definito loggetto della controversia, si svolto il contraddittorio, stato
raccolto il materiale probatorio (o per iniziativa delle parti, o dufficio, tramite il metodo
acquisitivo) e il processo si avvia verso la sua conclusione: la formulazione del giudizio
e lemanazione di una sentenza.

2. Profili formali: la formazione della decisione

La disciplina della fase decisoria contenuta negli artt.61 e 62 del regolamento di
procedura del 1907, e nellart.276 c.p.c. Il Collegio giudicante, dopo la discussione del
ricorso, si ritira in Camera di Consiglio per deliberare (nella prassi, non dopo ogni
singolo giudizio, ma dopo tutte le cause della stessa udienza).
Lassegnazione della causa in decisione svolge 2 funzioni:
. preclude ai componenti del Consiglio la possibilit di esercitare il diritto di astensione
. determina la chiusura del contraddittorio e la fissazione della posizione processuale
delle parti.
Procedura di rilettura:
si pu riaprire la discussione (per i principi costituzionali del giusto processo) se
sopravviene una nuova normativa o unaltra questione di fatto o di diritto che possa
incidere sulla decisione. Se si verifica la terza opinione, o terza via del giudice (quando
cio questi basi la propria decisione su questioni insorte solo in Camera di Consiglio,
non sottoposte al contraddittorio delle parti)? La riapertura del contraddittorio potrebbe
impedire questa criticata soluzione.
Se tra la discussione e la decisione si verifica un fatto che non permette al Collegio di
formarsi in modo regolare, la causa rimessa a ruolo davanti ad un altro Collegio, di
fronte al quale si rinnova la discussione. Questo avviene per il principio di
immodificabilit del giudice: la composizione del Collegio giudicante non pu ammettere
un giudice che non era presente alludienza di discussione (altrimenti ci porterebbe alla
nullit della sentenza poi emanata).
3. La deliberazione:
essendovi pi giudici, si devono fondere pi giudizi per arrivare ad ununica soluzione. A
ci si arriva tramite il dibattito camerale e la deliberazione.
Il dibattito fissato dal Presidente. Ogni componente manifesta il proprio punto di vista
agli altri componenti del Collegio. Dopo il dibattito si procede ad una votazione (qui il
parere non pi solo proposto, ma affermato). La manifestazione del voto da fare al
Presidente, che procede alla raccolta dei voti. richiesta la maggioranza assoluta. Se
questa non si forma, il Presidente mette al voto 2 soluzioni per escluderne una, alla
restante ne affiancata unaltra, e cos via fino alla votazione definitiva (formazione
artificiale della maggioranza per esclusione progressiva delle soluzioni di minoranza).

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Una volta arrivati ad una decisione, il Presidente provvede alla stesura e alla
sottoscrizione. Il relatore invece stende la motivazione (o un altro giudice, se il relatore
appoggiava la decisione minoritaria). La decisione in ogni caso modificabile fino alla
sua pubblicazione, perch solo con questa acquista esistenza giuridica. La
pubblicazione si ha con il deposito in segreteria (il segretario da atto del deposito in
calce alla sentenza e vi appone la data e la firma). Entro 5 giorni data comunicazione
alle parti con un biglietto di segreteria da parte del segretario. Questo da consegnare
o personalmente, o tramite raccomandata o ufficiale giudiziario.
4. Profili sostanziali: la formulazione del giudizio
il Collegio decide prima le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o dufficio, poi il
merito della causa. Tuttavia in questo caso non si chiarisce in che ordine: nella
trattazione delle questioni attinenti al merito, c un ordine?
5. Graduazione, accorpamento ed assorbimento dei motivi di ricorso
Il giudice deve pronunciarsi su tutte le domande proposte dal ricorrente, ma poi da
valutare il problema della prassi dellassorbimento dei motivi: il giudice accoglie il
ricorso per un dato motivo e omette di esaminare gli altri profili di legittimit
rappresentati dal ricorrente (tale soluzione non sempre giustificata). Non sussiste
alcun problema invece per laccorpamento dei motivi di ricorso: il giudice esamina i
motivi del ricorso, per poterli (qualora sia possibile) esaminarli congiuntamente.
6. Valutazione delle prove e libero convincimento:
il giudice per poter giudicare deve conoscere i fatti, per questo si procede alla
valutazione del materiale probatorio. Anche nel processo amministrativo, allart.116
primo comma c.p.c. sancito il principio della libera valutazione delle prove (o libero
convincimento del giudice). Il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente
apprezzamento, salvo che la legge disponga diversamente. Non si tratta di arbitrio, ma
di prudente apprezzamento (quello del buon padre di famiglia).

7. La regola del giudizio:

regola che riguarda il modo di elaborare il giudizio se i fatti allegati dalle parti sono
rimasti incerti. Il giudice DEVE decidere, non pu pronunciare un non liquet perch ha
dubbi sulla situazione di fatto. Anche nel diritto amministrativo applicabile lart.2697
c.c. sullonere della prova. nel giudizio civile, siccome le prove sono quasi sempre nella
disponibilit delle parti, si avr la massima provare o soccombere. Tale regola si
applica anche al giudizio amministrativo, ma tenendo conto del principio acquisitivo,
perch le prove sono spesso nellesclusiva disponibilit della PA. Il giudice quindi ha
potere di acquisire prove, e le pone a carico della parte che ne ha disponibilit (la PA
appunto).
Quindi la parte che allega il fatto, ma che esonerata dal giudice dal provarlo, non potr
avere la responsabilit sullincertezza del fatto solo perch la controparte non ha
ottemperato allordine istruttorio del giudice (es. di esibizione).
Tuttavia per la dottrina lintervento del giudice determinerebbe non una semplice
inversione dellonere della prova, ma la creazione di un onere diverso in capo alla PA,
ossia quello di fornire la prova di un fatto inverso rispetto a quello fornito dal ricorrente.

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8. Valutazione del comportamento processuale delle parti

Se la PA non ottempera allordine del giudice di esibire i documenti, la giurisprudenza
non univoca circa la soluzione di tale problema:
provata laffermazione del ricorrente?
No, altrimenti sarebbe tipo una prova legale (confessione)
argomento di prova?
Soluzione preferibile. Non si tratta di una prova, ma della valutazione di un
comportamento che comunque per deve concorrere con altri elementi probatori.

CAPITOLO 3
LE IMPUGNAZIONI
Sezione prima: Lappello
1. Il doppio grado di giurisdizione nel processo amministrativo
Dal 1971, con listituzione dei Tar, stato previsto un doppio grado di giurisdizione: il
primo grado di competenza del TAR, il secondo del Consiglio di Stato.
Nella Costituzione, i TAR sono riconosciuti come organi di primo grado: stato dunque
istituzionalizzato il doppio grado di giurisdizione. Tale tesi accolta dallautore, tuttavia
altri sono contro tale tesi, obiettando che mente si stabilisce per il primo grado, nulla si
dice per lappello (ma tale tesi non ritenuta in ogni caso condivisibile, perch il fatto
che il Consiglio di Stato sia organo di appello si rileva anche da altre norme
costituzionali).
2. Lappello al Consiglio di Stato
L'appello in linea generale un mezzo di impugnazione con il quale si demanda a un
giudice superiore, in cui tale giudice il Consiglio di Stato (tranne nella Regione
Siciliana ove previsto il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana),
di pronunciarsi su una controversia che sia stata decisa in una sentenza L'appello
consiste in un riesame completo della controversia, per cui quanto statuito dal
precedente giudice non ha rilevanza alcuna, tranne nel caso in cui la precedente
sentenza sia nulla, poich in tal caso il giudice deve rinviare la sentenza al giudice di
primo grado. L'appello pu essere esperito per tutte le sentenze emanate dal TAR che
decidano la controversia e non invece per le sentenze che, anche se denominate tali,
abbiano solo una funzione strumentale all'interno di un processo.
Lappello un mezzo di impugnazione di tipo rinnovatorio, consente cio un nuovo
giudizio sulla stessa questione)
rinnovatorio perch:
qualificato dallo stesso legislatore come appello
Il Consiglio di Stato in sede di appello ha gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e
decisione del giudice di primo grado
Tranne eccezioni, in ogni altro caso il Consiglio di Stato decide sulla controversia.

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Tuttavia, qualora il Consiglio di Stato veda a censurare vizi propri della sentenza di
primo grado, questo rimedio ha carattere impugnatorio.
Si tratta dunque di un giudizio sia rescindente che rescissorio: annullata la sentenza di
primo grado, il Consiglio di Stato decide nel merito la controversia gi decisa dal TAR
senza alcun rinvio a questo.
Termini
L'appello deve essere proposto entro 60 giorni dalla notificazione della sentenza
impugnata (termine breve). Nel caso in cui non vi sia stata notificazione, il termine di
un anno decorrente dalla data della pubblicazione della sentenza (termine lungo).
Entrambi i termini sono sottoposti alla sospensione feriale dal 1 agosto al 15 settembre.
Entro il termine indicato deve essere notificato l'appello alle controparti. La notifica deve
essere effettuata nei confronti o della P.A. o di un controinteressato oppure entrambi.
Lappello deve essere notificato alle altre parti del giudizio di primo grado, siano esse
costituite o non, se latto non notificato a tutte le parti, ma almeno ad una, lappello non
inammissibile ma il Consiglio di Stato ordina di procedere allintegrazione del
contraddittorio.
Nei trenta giorni successici alla notifica il ricorso deve essere depositato presso il
Consiglio di Stato; col deposito di determina anche la costituzione in giudizio
dellappellante e la pendenza del giudizio.
Legittimati a proporre appello sono ovviamente i soccombenti nel giudizio di primo grado
e i controinteressati sostanziali che non abbiano ricevuto notifica di ricorso in primo
grado, sia nel caso in cui questi avrebbero dovuto riceverla, sia nel caso in cui la legge
non preveda tale obbligo, ma il soggetto abbia comunque una posizione qualificata. La
sentenza, dopo essere stata adottata, viene sottoscritta dai giudici che ne facevano
parte e viene poi depositata.
Come detto, l'appello amministrativo ha carattere devolutivo, il che implica l'esame da
parte del giudice degli stessi motivi dedotti in primo grado. In appello non si possono
proporre nuovi motivi, e ci per due motivi:

da un lato verrebbe ad essere violato il principio del doppio grado, per cui ad ogni
doglianza deve essere data la possibilit ad entrambe le parti di demandare una
seconda analisi ad un giudice superiore in caso di primo esito insoddisfacente;
dallaltro che si vanificherebbe anche da un certo punto di vista il termine di
decadenza per il ricorso in primo grado, che essendo oramai scaduto non dovrebbe
permettere la possibilit di presentare ricorso deducendo tali motivazioni.
Diversa invece la situazione quando si parla di motivi aggiunti che, nel giudizio di
secondo grado, non costituiscono un rimedio a carenze e manchevolezze della difesa,
ma si configurano come uno strumento integrativo del ricorso.
3. Appello ed effetto devolutivo
anche devolutivo, in quanto il Consiglio di Stato conosce necessariamente della
stessa questione decisa in primo grado. Leffetto devolutivo si produce nei limiti del
thema decidendum proposto dal ricorrente.

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Divieto di ius novorum dunque, con lunica eccezione data dai fatti conosciuti nel corso
del giudizio di secondo grado.
Artt. 345-346 c.p.c.: le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo
grado e non riproposte in appello, si danno per rinunciate.
Per le questioni relative al ricorso introduttivo, se non decise in primo grado possono
essere esaminate in appello anche dufficio; se decise invece devono essere appellate
pena il formarsi del giudicato sul punto.
Lappello inoltre non sospensivo: le sentenza dei TAR sono esecutive, la proposizione
dellappello davanti al Consiglio di Stato non ne sospende lesecuzione, a meno che su
istanza di parte, il Consiglio di Stato disponga (con sentenza emessa in Camera di
Consiglio) la sospensione dellesecuzione della sentenza se da questa possa derivare
danno grave ed irreparabile.
4. Le decisioni di primo grado appellabili
Sono appellabili tutte le sentenze e le ordinanze che hanno carattere decisorio (in
passato era esclusa lappellabilit delle sentenze istruttorie, di mero contenuto
ordinatorio, anche se erano denominate sentenza. Il problema stato oggi risolto in
quanto si chiarito che rivestono la qualifica di ordinanze). Grazie a tale principio
stata ammessa lappellabilit delle ordinanze cautelari.
Per quanto riguarda le sentenze parziali? In questo caso il giudice decide solo le
questioni mature, mentre per le restanti continua il processo. Possono essere
impugnate anche insieme alla sentenza di merito, o devono essere appellate
immediatamente pena decadenza? In procedura civile si pu o appellare subito, o con
la sentenza definitiva attraverso la riserva dappello (art.340 c.p.c.). in amministrativo
invece parte della giurisprudenza propende per unapplicazione analogica dellart.340
c.p.c., altri per si oppongono a tale tesi dichiarando la necessit di appello immediato
pena giudicato.
5. Le parti
sono quelle del giudizio di primo grado (pu cambiare la loro posizione nel giudizio
dappello, es. per quello incidentale), costituite, e chi non ha potuto partecipare al primo
grado perch non stato messo nella condizione di poterlo fare (es. contro interessato
pretermesso, al quale cio non stato notificato) + i contro interessati occulti (la loro
posizione non si evinceva dal provvedimento impugnato) o successivi (la loro posizione
viene in essere solo dopo la sentenza di primo grado).
La legittimazione ad appellare valutata non solo in base allinteresse sostanziale (e
non formale!) di chi appella, ma anche in base alla circostanza che chi appella non
sempre la parte soccombente nel giudizio di primo grado. ammesso lintervento ad
adiuvandum e ad opponendum anche da parte di chi non stato interventore in primo
grado.
6. La proposizione del ricorso e lo svolgimento del giudizio
Lappello si propone con ricorso indirizzato al Consiglio di Stato contenente:
-Generalit dellappellante
-Sentenza impugnata
-Esposizione dei fatti e dei motivi sui quali si fonda lappello
-Conclusioni

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-Sottoscrizione dellappellante e del difensore (che deve essere adibito alle giurisdizioni
superiori).
Entro 20 giorni dalla notificazione o un anno dalla pubblicazione della sentenza che si
vuole impugnare.
La notifica diversa dal primo grado, perch in appello sufficiente notificare ad
almeno una delle parti necessarie. Il ricorso depositato in segreteria entro 30 giorni
dallultima notificazione. Entro 30 giorni gli appellanti possono costituirsi in giudizio (ma il
termine non perentorio: in ogni caso possono farlo fino a 10 giorni prima delludienza o
anche appena prima di questa, ma poi ci si deve limitare alla difesa orale).
La sent.205/2000 ha introdotto nuovi termini con lart.23 bis: ora il termine di 30 giorni
dalla notificazione o 120 dalla pubblicazione. Si prevede anche lappello con riserva dei
motivi.
In ogni caso lo svolgimento del processo segue le regole proprie del giudizio davanti ai
TAR.
7. Lappello incidentale
listituto nasce al fine di poter trattare in un unico giudizio di appello le censure che le
parti soccombenti possono proporre in appello. Originariamente era usato solo in caso
di parziale accoglimento del ricorso di primo grado. Lappello incidentale strettamente
dipendente da quello principale. da depositare entro i 30 giorni successivi al termine
fissato per il deposito di quello principale, con atto notificato alle controparti, da
depositare nei 20 giorni successivi. Il ricorso incidentale deve essere proposto anche
quando pi parti sono legittimate a proporre appello per motivi diversi. Il pi diligente,
che arriva prima, fa appello principale, tutti gli altri quello incidentale (a meno che
quello principale non venga notificato. In questo caso i ricorsi saranno riuniti in sede di
integrazione del contraddittorio).
8. Le sentenze del giudice di appello
a) Di rigetto: lappello giudicato infondato
b) Di accoglimento: il Consiglio di Stato annulla la decisione del TAR.
In questo caso la sentenza pu essere con rinvio se:
Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso per difetto di procedura o di forma della
decisione di primo grado
Se il Consiglio di Stato accoglie il ricorso contro una sentenza del TAR che
erroneamente ha dichiarato la propria incompetenza
Se il TAR abbia erroneamente declinato la propria giurisdizione
Le parti prima dovevano riassumere la causa, ora per esigenze di celerit processuale
voluta dalla riforma 205/2000 ludienza al TAR fissata dufficio entro 30 giorni dalla
comunicazione della sentenza che ha disposto il rinvio.
Sezione seconda: I rimedi straordinari contro le decisioni dei giudici
amministrativi
1. La revocazione: nozione

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 impugnazione a critica vincolata, sono infatti previsti tassativamente i casi per i quali
possibile ricorrere a tale istituto.
2. I casi di revocazione
Nel processo civile, si distingue tra revocazione ordinaria e straordinaria. Se si ancora
nel termine per impugnare, i motivi di revocazione si convertono in motivi di appello.
Straordinaria:
-Dolo di una parte a danno di unaltra (impedisce la difesa dellaltra parte mediante
artifici o raggiri)
-Prove false: la prova stata riconosciuta o dichiarata falsa (in sede penale) dopo che la
sentenza passata in giudicato)
-Ritrovamento dopo la sentenza di uno o pi documenti decisivi che la parte non aveva
potuto produrre per forza maggiore o fatto dellavversario
-Dolo del giudice comprovato da sentenza passata in giudicato
Ordinaria:
-Erronea supposizione di fatto (errore di fatto): la decisione della causa si fonda su un
fatto che si ritiene inesistente e non lo , o viceversa (si ha falsa rappresentazione della
realt). errore di percezione, non di interpretazione (altrimenti si avrebbe ricorso per
Cassazione).
-Contrariet a un precedente giudicato: la revocazione pu essere fatta se la sentenza
impugnata non abbia pronunciato su una precedente eccezione di giudicato. Si tratta di
giudicato esterno: tra le stesse parti, sullo stesso oggetto, ma in cause diverse.
Larticolo 28 della legge TAR ammette nei confronti delle sentenze dei TAR il rimedio
della revocazione ; lart. 36 della stessa legge ammette la revocazione anche nei
confronti del Consiglio di Stato. In entrambi i casi non dettata una disciplina specifica
dellistituto, con riferimento a pronunce di giudici amministrativi, ma fatto rinvio al
codice di procedura civile.
In particolare si fa riferimento allarticolo 395 c.p.c. che riguarda i casi di:
sentenza che sia effetto di dolo di una parte in danno dellaltra.
sentenza pronunciata in base a prove riconosciute o dichiarate false dopo la
sentenza o che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate
false prima della sentenza.
- il caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o pi documenti decisivi che la parte
non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto
dellavversario. In tal caso il ritardo nella scoperta del documento non deve essere
imputabile a colpa o dolo della parte.
- La sentenza che sia affetta da errore di fatto risultante dagli atti o documenti della
causa. Lerrore di fatto deve essere, in tal caso, determinante per la sentenza, e non
deve concernere le valutazioni dei fatti compiute dal giudice, ma deve consistere in
una erronea o omessa percezione del contenuto materiale degli atti o dei documenti
prodotti nel giudizio.
- La sentenza sia contraddittoria con altra precedente passata in giudicato, purch
non abbia pronunciato sulla relativa eccezione. Questa ipotesi presuppone lidentit
degli elementi di identificazione dellazione nei due diversi giudizi.
- La sentenza affetta da dolo del giudice, accertato con sentenza passata in giudicato.
Il giudizio per revocazione si propone avanti al medesimo giudice che ha emesso la
sentenza: il giudice adito procede allaccertamento delle condizioni per la revocazione
-

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(c.d. iudicium rescindens) e, nel caso di accertamento positivo, al riesame del merito
della controversia gi precedentemente decisa ( c.d. iudicium rescissorium ).

3. Le decisioni revocabili
Contro le sentenze dei TAR, in base al rinvio agli artt.395-396 c.p.c., dovrebbe essere
possibile proporre revocazione per tutti i casi dellart.395, anche se ancora in tempo per
lappello.
Per la dottrina, si applica il principio della prevalenza dei mezzi di impugnazione generali
su quelli speciali (da preferire sempre lappello). La giurisprudenza invece ancora
oscillante tra linterpretazione fornita dalla dottrina, e la libera scelta offerta allappellante
tra i 2 rimedi:
Se sono addotti gli stessi motivi, la proposizione di una delle 2 impugnazioni rende
inammissibile (o improcedibile) laltra
Se i motivi addotti sono differenti, per non arrivare a giudicati contrastanti ed unire quindi
le impugnazioni, la giurisprudenza oscillante tra la proposizione del rimedio generale
dellappello (i motivi revocatori saranno poi convertiti in motivi aggiunti), o la
proposizione della revocazione con sospensione dellappello ( vedi c.p.c. dove regola
rapporti tra revocazione e ricorso in cassazione).
Contro le sentenze del Consiglio di Stato, la disciplina pi recente sembrerebbe rinviare
solo allart.396 c.p.c., rendendo utilizzabile solo la revocazione straordinaria. Ma la
giurisprudenza concorde nel ritenere in vigore ancora la precedente disciplina, con
riferimento al rinvio allart.395 c.p.c. ( esperibile cio anche la revocazione ordinaria).
Tale interpretazione inoltre conforme alla Costituzione, altrimenti vi sarebbe una
compressione dei mezzi di tutela).
4. I termini per la proposizione del ricorso
Per quanto riguarda i termini, stabilisce lart.400 c.p.c. che davanti al giudice adito si
osservano le norme per il procedimento dinanzi a lui: necessario rispettare anche i
termini del processo amministrativo: 60 giorni dalla notifica della sentenza (o scoperta
dei vizi per la revocazione straordinaria) o un anno dalla sua pubblicazione.
5. Il giudizio di revocazione
Sono legittimate le parti formali del primo grado (ma per alcuni anche le sostanziali).
La revocazione si compone di una fase rescissoria e di una rescindente, ed ha effetto
devolutivo (come lappello). Art.398 c.p.c. e rapporto con il ricorso in Cassazione.
Contro la revocazione sono esperibili tutti i mezzi di impugnazione, tranne la
revocazione stessa.
6. Lopposizione di terzo: nozione
Listituto in questione non contemplato nelle leggi sul processo amministrativo e la
giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva sempre desunto da questo silenzio che nel
processo amministrativo non fosse ammesso. La Corte Costituzionale con sentenza 17
maggio 1995, n.177 ha, per, dichiarato lillegittimit dellart. 36 legge TAR nella parte
in cui non prevede lopposizione di terzo ordinaria fra i mezzi di impugnazione delle
sentenze del Consiglio di Stato e () delle sentenze del TAR divenute giudicato; si
considera dunque applicabile la normativa prevista allarticolo 404, 1 comma c.p.c.

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attraverso la quale un terzo pu porre in discussione una sentenza passata in giudicato

o comunque esecutiva che pregiudichi i suoi diritti e che sia pronunciata in un giudizio
cui sia rimasto estraneo.
Lopposizione di terzo dovrebbe essere proposta avanti allo stesso giudice che ha
pronunciato la sentenza pregiudizievole per il terzo : tuttavia una parte della
giurisprudenza amministrativa, richiamandosi alle peculiarit del processo
amministrativo in tema di legittimazione allappello, sostiene che solo nei confronti delle
sentenze dei TAR lopposizione vada comunque proposta al giudice dappello.
art.404 c.p.c. in combinato disposto con lart.2909 c.c. (il giudicato).
Al contrario della revocazione, che pu essere ordinaria o straordinaria, lopposizione di
terzo solo straordinaria (pu cio essere chiesta solo dopo il passaggio in giudicato
della sentenza, altrimenti prima si ricorrerebbe o allappello, o al ricorso in Cassazione).
Punto di partenza lart.2909 c.c., il giudicato sostanziale in ambito soggettivo. Questo
recita infatti: Laccertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a
ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Secondo tale articolo, i terzi non
verrebbero in alcun modo colpiti dal giudicato. Ma pu accadere che la sentenza vada
ad incidere sul terzo che non abbia partecipato al processo. Il terzo quindi tale rispetto
al processo cui non ha ingiustamente partecipato, ma non lo rispetto al rapporto
sostanziale.
Tale istituto prima non era ammesso nel processo amministrativo, ma ci fu superato
dalla sentenza additiva della Corte Costituzionale, con la quale stata dichiarata
lillegittimit costituzionale dellart.36 della legge istitutiva dei TAR nella parte in cui non
prevedeva lopposizione di terzo tra i mezzi di impugnazione (in violazione degli artt.3 e
24 Cost.)
7. I soggetti legittimati; le sentenze opponibili; il giudice competente ei termini
per la proposizione del ricorso
Legittimati nel processo civile sono i litisconsortili necessari pretermessi (andranno a
dedurre il mancato rispetto delle regole sul contraddittorio) e i titolari di una situazione
soggettiva autonoma e incompatibile con ci che sia stato deciso dal giudice (verr in
esame lingiustizia della sentenza).
Tuttavia in campo amministrativo si sono rivelati dei problemi:
per ovviare alla mancanza dellopposizione di terzo, si sempre cercato di ampliare la
categoria degli interessati ad appellare, includendo anche i contro interessati sostanziali
ed i cointeressati sostanziali. Ci viene a creare sovrapposizioni tra legittimati ad
appellare e legittimati a proporre opposizione di terzo.
Inoltre la Corte Costituzionale, a causa della delimitazione della questione di legittimit
che era stata chiamata a giudicare, aveva limitato lopposizione di terzo solo alle
sentenze di primo grado passate in giudicato (diversamente dal c.p.c., che lo prevede
invece per tutte le sentenze comunque esecutive). Sul presupposto dellimmediata
esecutivit (e quindi possibile lesivit) delle sentenze di primo grado non ancora passate
in giudicato, la giurisprudenza pi recente ammette in ogni caso lesperibilit
dellopposizione di terzo.
Per quanto riguarda invece lopposizione revocatoria, non presente nel processo
amministrativo, anche se ultimamente vi qualche voce della dottrina a favore.

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Il giudice competente lo stesso che ha adottato la sentenza, con lo stesso

procedimento proposto di fronte a lui (competenza funzionale inderogabile).
In caso di sentenza non ancora passata in giudicato, la giurisprudenza amministrativa
precedentemente riteneva competente il Consiglio di Stato, perch giudice naturale
delle impugnazioni, ma poi preferendo leconomia processuale questa ha ammesso la
proponibilit allo stesso giudice della sentenza impugnata (salva la possibilit di
convertire lopposizione di terzo in appello davanti al Consiglio di Stato, seguendo forme
e termini, che sono gli stessi dellappello).
Se si propone lopposizione insieme allappello, lopposizione convertita in intervento
nellappello.
Se si propone opposizione insieme alla revocazione, si porteranno avanti i 2 giudizi, per
poi coordinare le sentenze attraverso il criterio della prevalenza temporale.
Sezione terza: La risoluzione delle questioni di giurisdizione
1. Gli strumenti di verifica della giurisdizione
Dato che la giurisdizione divisa tra pi ordini di giudici, tra giudici ordinari,
amministrativi e tra giudici speciali, necessario un controllo qualora sorgano conflitti.
Le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno il compito di verificare i conflitti di
giurisdizione nei casi concreti (nonch i conflitti di attribuzione).
2. Il regolamento preventivo di giurisdizione:
- art.41 c.p.c., il regolamento esperibile finch la causa non sia decisa nel merito in
primo grado, e la proposizione del regolamento non sospende automaticamente il
giudizio.
- La questione di giurisdizione sollevabile dalla PA anche se non parte in causa, e in
ogni stato e grado del giudizio, finch la giurisdizione non sia stata affermata con
sentenza passata in giudicato.
3. Il ricorso in Cassazione contro le sentenze rese in grado di appello
Nei confronti di una pronuncia, esplicita o implicita, sulla giurisdizione sono proponibili
impugnazioni proprie del grado della sentenza di cui si tratta per far valere le questioni
di giurisdizione. La giurisprudenza ritiene che il difetto di giurisdizione riempie tre vizi
rilevabili d'ufficio in appello anche in presenza di una pronuncia esplicita sul punto del
tribunale amministrativo. Le sentenze rese in grado di appello sono ricorribile in
cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, come oggi espressamente affermato
dall'articolo 111 costituzione. La disciplina del ricorso in cassazione per motivi di
giurisdizione dettata dal codice di rito ex art.325 c.p.c.: la sua proposizione non
sospende l'esecuzione della sentenza, ma in caso di grave irreparabile danno il giudice
pu disporre con ordinanza non impugnabile che l'esecuzione sia sospesa e che sia
prestata congrua azione. In caso di accoglimento del ricorso la corte cassa la decisione
impugnata senza rinvio, se ne dalla sussistenza della giurisdizione; la cassa con il rinvio
invece qualora 6000 giurisdizione negata dal giudice il cui provvedimento stato
impugnato. In questo caso le parti devono riassumere il giudizio entro sei mesi dalla
comunicazione della sentenza.

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4. I casi di corrivit in cassazione " in ogni tempo"

La contestazione pu avere ad oggetto sia i conflitti, positivi o negativi, di giurisdizione
tra giudici speciali o tra questi e giudici ordinari; sia a conflitti negativi di attribuzione tra
amministrazione giudice ordinario. La norma sottrae la proponibilit del rimedio ai limiti
temporali propri delle impugnazioni, e legittima quindi la proposizione del ricorso anche
nel caso di sentenze formalmente passate in giudicato.
5. Gli effetti della decisione sulla giurisdizione
secondo l'articolo 386 c.p.c. la decisione sulla giurisdizione determinata dall'oggetto
della domanda e, quando proseguii giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza
del diritto sulla proponibilit della domanda. Ogni volta che chiamata decidere una
questione di giurisdizione La corte ha il potere-dovere di procedere ad un'indagine di
fatto, effettuata solo fine di qualificare la posizione soggettiva delle parti o rapporto
dedotto in giudizi sono. La valutazione non comporta per che il giudice possa poi nel
merito negare fondamento alla domanda escludendo la ricorrenza dei fatti a cui si pensa
assunta presupposto della questione di giurisdizione. La decisione della corte di
cassazione spicca sicuramente effetti vincolanti per il giudice di merito, perch tale
questione non potr pi essere rimessa in discussione in quel giudizio. L'autonomia tra
istanza di regolamento preventivo di sospensione del giudizio di merito ha portato la
giurisprudenza a ritenere che la sentenza affermativa del difetto di giurisdizione
determini l'automatica caducazione di tutti gli atti e provvedimenti dipendenti dal
provvedimento che abbia disposto la prosecuzione del processo.

6. Le questioni di giurisdizione
Le questioni di giurisdizione pongono il problema dei limiti esterni della giurisdizione,
possiede rispetto da parte degli organi giurisdizionali dei confini tracciati dalla legge
all'esercizio della loro attivit. escluso ogni sindacato su questioni relative all'erronea o
falsa applicazione di norme giuridiche, vizi nell'iter procedurale o nel processo logico
della decisione o l'omissione di pronuncia. Ai principi del giusto processo andrebbe
riconosciuta portata profondamente innovativa in ordine al concetto stesso di
giurisdizione, in base alla quale possibile nucleare quattro diverse aree di conflitti le
questioni relative alla corretta attuazione del criterio di riparto, l'eccesso di potere
giurisdizionale, la verifica se la situazione vantata dal privato sia astrattamente protette
tutelato dall'ordinamento, l'errata composizione del collegio giudicante.
CAPITOLO 4
LA SOSPENSIONE, LINTERRUZIONE E LESTINZIONE DEL PROCESSO
Sezione prima: Sospensione ed interruzione
1. La sospensione:
un arresto temporaneo dello svolgimento del processo, con astensione da qualsiasi
attivit processuale (ma il giudice pu comunque autorizzare quelli urgenti e non
ripetibili).
SI ha sospensione nei seguenti casi:
- regolamento preventivo di giurisdizione

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- regolamento di competenza
- questioni pregiudiziali
- questioni di legittimit costituzionale di leggi
- questioni di interpretazione di leggi comunitarie
- causa pregiudiziale (su capacit e stato delle persone, o per querela di falso)
Cessata la causa di sospensione, le parti devono riassumere la causa entro 6 mesi con
semplice presentazione della domanda di fissazione dell'udienza.

2. Linterruzione:
si tratta di un arresto temporaneo del processo, determinato dalla necessit di
assicurare leffettivit del contraddittorio, a seguito di eventi che hanno menomato
lattiva partecipazione delle parti, dei loro rappresentanti legali o dei loro procuratori.
Tali eventi possono riguardare:
-Morte della parte o perdita della capacit di stare in giudizio per interdizione,
inabilitazione, fallimento.
-Morte o perdita della capacit del rappresentante, cessazione della rappresentanza
-Morte, radiazione dallalbo o sospensione del procuratore
Non hanno rilievo invece:
-La revoca e la rinuncia alla procura
-La cancellazione volontaria dallalbo del procuratore
Se tali eventi si verificano prima della costituzione delle parti, linterruzione del giudizio si
ha ipso iure, indipendentemente dal provvedimento del giudice, che ha natura solo
dichiarativa. Se levento interruttivo invece si verifica dopo la costituzione, questo opera
solo se il procuratore della parte che abbia perso la capacit lo abbia dichiarato in
udienza o notificato alle altre parti.
Il processo, una volta ripreso, non inizia ex novo. Le parti lo devono riassumere entro 6
mesi, pena estinzione.
Sezione seconda: Estinzione del processo
1. Le cause di estinzione: premessa
Il processo amministrativo si conclude di solito con la sentenza che definisce la
controversia nel merito, o per ragioni attinenti al rito; tuttavia pu accadere che il
processo si estingua per altre circostanze che non permettono la sua prosecuzione, sia
perch viene meno l'impulso processuale di parte, o la volont, o circostanze di fatto o
nuovi atti che rendono non utile la prosecuzione del giudizio. In tutte queste circostanze
l'ordinamento prevede l'estinzione del rapporto processuale, perch non pi necessario,
ma richiesta senza una pronuncia del giudice amministrativo che dichiari.
2. La rinuncia al ricorso
In qualunque stadio di grado del giudizio si pu rinunciare al ricorso con dichiarazione
sottoscritta dalla parte, o dall'avvocato, munito di mandato speciale. La rinuncia pu
avvenire anche un moralmente all'udienza, con dichiarazione resa a verbale. La rinuncia
e quindi atto di parte, e non pu essere sottoposto a condizione, termino modo; e anche
atto unilaterale recettizio, e richiede che venga notificato alle altre parti (formalit non

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necessaria se comunicata oralmente in udienza).La rinuncia pu essere dichiarata

anche per un ricorso in appello, e con la sentenza che ne d atto si produce l'effetto del
passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. Spetta rinunciante pagare le
spese degli atti di procedura compiuti.
3. La perenzione (o abbandono) del ricorso
Opera l'estinzione del processo per inattivit delle parti, se per il corso di due anni non si
fatto alcuna atto di procedura. L'estinzione del processo opera di diritto e pu essere
rivelata dal giudice anche d'ufficio. Ogni parte sopporta le proprie spese del giudizio
estinto. Per quanto riguarda i ricorsi ultradecennali, pur essendosi tempestivamente
prodotta istanza di fissazione d'udienza a suo tempo, ma non essendo mai giunti alla
discussione nel merito, la segreteria del giudice deve inviare apposito avviso con il
quale fatto nero alle parti di presentare nuove istanza di fissazione entro sei mesi dalla
data di notifica dell'avviso, trascorsi i quali i ricorsi verranno dichiarati perenti.all'istituto
serve a verificare se a distanza di anni permangono interessa la prosecuzione del
giudizio o se la parte non intenda pi coltivare l'iniziativa.
4. La decadenza per mancata riassunzione del ricorso
Anche questa dovuta all'inattivit delle parti e alla mancanza degli impulso processuale.
La decadenza per mancata riassunzione sia a seguito dell'interruzione in base alla
quale il processo deve poi essere di assunto, a cura della parte pi diligente, con
apposito atto notificato tutte le altre parti, nel termine perentorio di sei mesi dalla
conoscenza legale dell'evento interruttivo. A differenza della perenzione, per, non
opera di diritto e non pu quindi essere dichiarata d'ufficio, ma eccepita dalla parte
interessata. La decadenza delle ricorso sia anche quando una delle parti non si attivi a
chiedere la riassunzione del processo che sia stato sospeso.
5. La cessazione della materia del contendere
Il rapporto processuale si estingue anche quando sopravvengono circostanze di fatto
nuove che rendono non pi necessaria la prosecuzione del giudizio, come i casi di
cessazione della materia del contendere che si verifica quando l'amministrazione in
pendenza di giudizio annulli o comunque riformi in maniera satisfatoria per il ricorrente il
provvedimento contro cui stato proposto ricorso. Sento il termine per la fissazione
dell'udienza l'amministrazione annullo riforma all'atto impugnato in modo conforme
all'istanza della ricorrente, il Tar d atto della cessata materia del contendere e provvede
sulle spese. non pu comportare cessazione l'atto di revoca con effetti ex nunc, in
quanto lascia in pregiudicati gli effetti lesivi gi prodottisi e lamentati dal ricorrente; allo
stesso modo non determina cessazione l'annullamento parziale o un atto di ritiro che
sostituisca il provvedimento impugnato con atto sostanzialmente confermativo di quello
ritirato. Nel caso di ricorso con oggetto pretese patrimoniali cessazione della materia
del contendere si verifica con la corresponsione di tutte le somme richieste, compresi
interessi e rivalutazione.
6. La carenza sopravvenuta di interesse
Altra ipotesi di estinzione anticipata per circostanze di fatto di diritto che rendono non pi
utile la prosecuzione del giudizio sia nel caso di sopravvenuta carenza di interesse che
si determina quando si realizza una situazione di fatto incompatibile con la permanenza

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dell'interesse al ricorso. In dottrina tuttavia si dubita della sua utilit in quanto troppo
simile all'ipotesi della cessazione della materia del contendere.

CAPITOLO 5
I RITI COMPATTI
Sezione prima: Il rito immediato
1. La decisione semplificata
Art.26 della legge del 1971, come novellato da L.205/2000, disciplina le "decisioni in
forma semplificata", ossia le sentenza succintamente motivate.
2. La motivazione della sentenza
Qualora si ravvisi manifesta fondatezza o manifesta irricevibilit, inammisibilit,
improcedibilit o infondatezza del ricorso, il TAR o il Consiglio di Stato decidono con
sentenza succintamente motivata (si fa riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto
risolutivo, o ad un precedente). Il giudice provvede anche alle spese di giudizio, come
da c.p.c.
Tale decisione pu essere assunta (sempre in contraddittorio):
- nella Camera di Consiglio fissata per l'esame dell'istanza cautelare
- nella Camera di Consiglio fissata d'ufficio dopo l'istruttoria (anche se in questo caso si
ha comunque udienza pubblica, perch si tratta di udienza di trattazione).
Si semplifica la motivazione, elemento formale della sentenza, ma anche il rito quando
vi la concentrazione della fase cautelare con quella di merito.
3. I presupposti
I presupposti sono:
- la completezza del contraddittorio
- la completezza istruttoria
Se il primo viene omesso, la decisione appellabile: il Consiglio di Stato pu rinviarla al
primo giudice per difetto di procedura.
Se ad essere incompleta invece l'istruttoria, non vi vizio di procedura, dunque il
Consiglio di Stato pu direttamente provvedere agli accertamenti non effettuati.
Se il TAR dichiara erroneamente manifestamente irricevibile, inammissibile o
improcedibile il ricorso, il Consiglio di Stato trattiene la causa per decidere il merito.
Se invece il TAR dichiara erroneamente manifestamente fondato o infondato il ricorso, la
controversia devoluta ad giudice di secondo grado, nei limiti del tantum devolutum
quantum appellatum.

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Tale rito adottabile in qualunque occasione in cui il Collegio tratti la causa nel rito o nel
merito (non solo se si tratti di istanza cautelare dunque, perch le previsioni normative
hanno carattere esemplificativo e non tassativo) e per ogni lite di facile soluzione.
Sezione seconda: Il rito abbreviato
1. La riduzione dei termini processuali
Prevede la riduzione dei termini processuali della met tranne quelli per il ricorso (anche
incidentale). La stessa riduzione prevista inoltre per il regolamento di competenza.
2. Sulla proposizione del ricorso
Con l'espressione "proposizione del ricorso" si ha riguardo solo al termine per la
notificazione, non anche per il deposito.
Tuttavia la dottrina e la giurisprudenza preferiscono un'interpretazione estensiva, anche
perch ci si riferisce a "termini per la proposizione del ricorso". Con il plurale si vogliono
indicare sia la notificazione che il deposito (tralaltro senza deposito la notificazione si
avrebbe per non fatta....)
I termini sono cos ridotti:
- da 40 a 20 giorni: tra il decreto di fissazione dell'udienza e l'udienza stessa
- da 2 a 1 anno: il termine per la perenzione
Tuttavia l'appello fa eccezione: rimane di 30 giorni dalla notificazione della sentenza, o
120 giorni dalla pubblicazione.
Sezione terza: Il rito accelerato
1. Ragioni di una disciplina acceleratoria
Esistono settori particolari nell'ordinamento che giustificano una loro particolare
disciplina, senza per altro violare il principio di uguaglianza.
L'art.23 bis non rappresenta una novit assoluta, infatti gi nel 1994 tale rito era previsto
per i ricorsi contro le procedure di affidamento di lavori pubblici, per le quali sia stata
pronunciata ordinanza di sospensione, da discutersi entro 90 giorni da tale ordinanza.
Nel 1997 si sono individuati invece gli istituti idonei per i riti accelerati:
- concentrazione della fase cautelare con quella di merito
- motivazione della sentenza in forma abbreviata
E' stata codificata una prassi da sempre affidata alla discrezionalit dei Collegi,
attraverso l'istituto del "rinvio della trattazione dell'istanza cautelare congiuntamente alla
discussione del merito".
2. I settori interessati dal rito accelerato
Le disposizioni di cui all'art.23 bis si applicano ai processi impugnatori, perch
l'elencazione menziona "provvedimenti" assunti nei vari settori individuati dalla norma,
non vi un'individuazione per materia.
3. Ambito oggettivo di applicazione del rito accelerato
Si applica a:
- i giudizi aventi ad oggetto provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi
di progettazione

72

- tutti gli atti idonei a radicare un interesse all'impugnazione nelle controversie inerenti
procedimenti di aggiudicazione di appalti di lavori, servizi e forniture, nonch ai bandi di
gara e ai provvedimenti di esclusione
- provvedimenti relativi alle procedure di occupazione ed espropriazione delle aree
destinate alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilit
- i provvedimenti adottati dalle autorit amministrative indipendenti
- i provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione e dismissione di imprese o
beni pubblici, nonch quelli relativi alla costituzione, modificazione o soppressione di
soggetti gestori di servizi pubblici e locali
- provvedimenti di nomine pubbliche

4. Disciplina positiva del rito accelerato

La differenza tra il rito ordinario e quello accelerato, si ha nel fatto che in quello ordinario
il giudice deve decidere sull'istanza cautelare (a meno che non vi siano presupposti per
una sentenza di merito succintamente motivata) e all'esito del ricorso inizier il normale
periodo di giacenza; nel rito accelerato invece di regola non vi sar decisione cautelare,
ma se vi sono i presupposti di fumus boni iuri e periculum in mora, il Collegio fisser
direttamente l'udienza di discussione (sempre che non vi siano i presupposti per una
sentenza succintamente motivata).
5. Lappello nel rito accelerato
Termini per impugnare brevi di 30 giorni, anzich 60, e quello lungo di 120. Non
stabilito nulla per il deposito dellappello. inoltre possibile impugnare a fini cautelari il
dispositivo della sentenza con riserva di proposizione dei motivi allesito della
pubblicazione della motivazione della decisione.
CAPITOLO 6
I RITI SPECIALI
1. Controversie in tema di infrastrutture
1.1 Le controversie sulla realizzazione di infrastrutture ed insediamenti produttivi
strategici e di interesse nazionale
La legge-obiettivo del 2001 ha delegato il Governo ad emanare decreti legislativi per
definire il quadro normativo finalizzato alla celere realizzazione di infrastrutture ed
insediamenti produttivi strategici e di interesse nazionale.
Il Governo doveva quindi introdurre una norma che prevedesse:
- forme di tutela risarcitoria successiva alla stipula dei contratti tranne la reintegrazione
in forma specifica
- limitazione della tutela cautelare (per i soli interessi patrimoniali) allottenimento di una
provvisionale (somma di denaro idonea a tutelare interessi del ricorrente durante la
decisione, salvo poi eventuali obblighi restitutori allesito della sentenza di merito).
Il Governo ha stabilito che:
- ludienza di merito non richiede la domanda di fissazione e avviene entro 45 giorni dal
deposito del ricorso (ma tale termine ridotto non lesivo per la difesa delle parti? Vi
sono in merito dubbi di legittimit costituzionale)

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- la valutazione del provvedimento cautelare eventualmente richiesto deve tener conto

delle probabili conseguenze per tutti gli interessi che possono essere lesi (principio
cardine per il procedimento di decisione delle istanze cautelari), ma il giudice deve
tenere conto anche del preminente interesse nazionale alla veloce realizzazione
dellopera ( cio stato dato allinteresse pubblico un peso prevalente: violata
luguaglianza delle parti e il principio del giusto processo)
- non si tiene conto della possibilit di introduzione di una provvisionale.
Si tratta di disposizioni di carattere eccezionale, insuscettibili di interpretazione
estensiva: non si mira dunque al principio di concentrazione, ma si vuole solo ridurre al
minimo la possibilit che un processo possa rallentare lesecuzione di opere di interesse
nazionale, facendo venire meno tuttavia le garanzie di difesa (dubbia legittimit
costituzionale).
Inoltre nella legge finanziaria del 2005 si stabilisce che le controversie in tema di
autorizzazione alla realizzazione di centrali elettriche siano devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Ma se ci si oppone a tali provvedimenti per il diritto
alla salute? Si tratta di un interesse soggettivo, non degradabile ad interesse.
1.2 Le controversie sui provvedimenti in materia di impianti di generazione di
energia elettrica
La legge finanziaria per il 2005 ha dunque previsto che le controversie aventi ad oggetto
le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica,
e le relative questioni risarcitorie, siano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. La giurisprudenza ha dubitato per della legittimit costituzionale della
norma in quanto individua il campo di azione della giurisdizione esclusiva prescindendo
del tutto dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte: la corte costituzionale ha
dichiarato non fondata la questione poich conforme all'orientamento della corte stessa.
L'art.103 Cost, infatti, pur non avendo stabilito il legislatore norme di incondizionata
discrezionalit nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva, riconosciuto il potere di indicare particolari materie nelle quali
la tutela nei confronti dell'amministrazione investe anche diritti soggettivi. Inoltre non vi
alcun principio o norma nel nostro ordinamento che attribuisca esclusivamente al
giudice ordinario a tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Anche a tali controversie
si applicano le norme esaminate nel paragrafo precedente.
1.3 Le controversie sulle procedure esecutive di progetti facenti parte del quadro
strategico nazionale
La L.2/2009, " norme straordinarie per la velocizzazione delle procedure esecutive di
progetti facenti parte del quadro strategico nazionale e simmetrica modifica delle relativo
regime di contenzioso amministrativo", inserita nell'ambito di misure finalizzate a
perseguire obiettivi economico-finanziari riconducibili a provvedimenti di sostegno e
l'accesso al credito, per incentivare la ripresa dell'economia. Sono affidati a commissari
straordinari delegati i poteri di vigilanza sui tempi di tutte le fasi di realizzazione degli
investimenti nonch quelli di: monitoraggio, vigilanza, impulso, richiesta di ogni
documento utile, comunicazione al ministro competente quando non si siano rispettati o
non sia possibile rispettare i tempi stabiliti dal programma, proposta di revoca di
assegnazione delle risorse qualora sopravvengono circostanze che impediscano la
realizzazione totale o parziale dell'investimento. Per l'espletamento di tali compiti il

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commissario ha poteri anche sostitutivi, come quello di assumere previa autorizzazione

determinante funzioni di stazione appaltante. Sono previste inoltre innovative norme
processuali, di dubbia legittimit costituzionale e comunitaria, che fissano in 30 giorni il
termine per ricorrere. tale eccessiva riduzione dei termini comporta una menomazione
allattivit della tutela giudiziaria. inoltre irrazionale che il processo si debba
concludere con una decisione e per di pi in forma semplificata, forma che il nostro
ordinamento ammette solo quando le ragioni siano manifeste, e qui si pu dubitare visto
che l'oggetto di solito molto complesso. inoltre previsto che le misure cautelari e
l'annullamento dei provvedimenti impugnati non possano comportare in alcun caso la
sospensione o la caducazione degli effetti del contratto gi stipulato, e, in caso di
annullamento degli atti della procedura, il giudice pu esclusivamente disporne il
risarcimento degli eventuali danni, solo per equivalente: la legge esclude
espressamente la clausola di stand still, che dovrebbe invece essere sempre prevista
per le procedure pubbliche (e che stabilisce che nessun contratto pu essere stipulato
prima del decorso del termine minimo di 10 giorni).
2. Il ricorso per laccesso
La legge del 1990, come modificata nel 2005, e in ultimo con L.69/2009, stabilisce che il
diritto d'accesso si attua mediante esame ed estrazione di copia dei documenti
amministrativi. Se trascorrono 30 giorni inutilmente dalla richiesta, questa si ha per
respinta (silenzio-rifiuto).
Si tratta di una tutela giurisdizionale rapida ed efficiente: infatti previsto il rito
abbreviato (30 giorni per esperire il ricorso da quando si avuta la piena conoscenza
del diniego, ed entro i successivi 30 dalla scadenza del termine per il deposito del
ricorso il TAR si deve pronunciare in Camera di Consiglio.
La tutela giurisdizionale spetta al giudice amministrativo in sede di giurisdizione
esclusiva (in quanto si tratta di un vero e proprio diritto soggettivo).
Possono avvalersi del rito abbreviato non solo le parti che, legittimate all'accesso, si
sono viste respingere l'istanza, ma anche i controinteressati (coloro che dall'esercizio
dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza), la PA che ha il
possesso del documento e ha deciso sull'accesso, e gli interventori (ma questi ultimi
non sono parti necessarie, n quelli ad opponendum, n ad adiuvandum). Le parti
possono stare in giudizio personalmente, e la PA pu essere rappresentata da un
dirigente.
In caso di silenzio-rifiuto, il legittimato all'accesso pu adire o il difensore civico (per gli
atti delle amministrazioni comunali, provinciali o regionali) o la Commissione per
l'accesso (per gli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato). Questi si
pronunciano entro 30 giorni dalla presentazione dell'istanza. Scaduto tale termine, il
ricorso si ha per respinto. Se invece ritengono illegittimo il diniego, informano il
richiedente e lo comunicano alla PA che lo ha disposto. Se la Pa non motiva e non
conferma il diniego nei successivi 30 giorni, l'accesso consentito (tuttavia non sono
previste azioni coercitive in caso di inottemperanza della PA).
Se l'interessato si rivolge al difensore civico o alla Commissione per l'accesso, il termine
per impugnare sospeso fino alla decisione. Se l'accesso stato negato perch
riguarda diritti di terze persone, necessario ricorrere al Garante per i dati personali.
Tale azione pu essere proposta anche durante un altro ricorso giurisdizionale, con
istanza al Presidente da decidersi con ordinanza istruttoria in Camera di Consiglio.

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3. Il ricorso avverso il silenzio

La legge del 1971 istitutiva dei TAR, ha previsto che i ricorsi contro il silenzio della PA
siano decisi in Camera di Consiglio, con sentenza succintamente motivata, entro 30
giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso.
Tale fattispecie ricollegabile solo al silenzio-inadempimento (o silenzio-rifiuto) e non
anche al silenzio significativo (in questo caso infatti si avrebbe un giudizio di natura
impugnatoria). Prima non vi erano indicazioni sul procedimento da adottare in caso di
silenzio-inadempimento. Parte della dottrina riteneva necessario l'onere, da parte
dell'interessato, di notificare alla PA la diffida a provvedere, entro un termine non
inferiore ai 30 giorni, altra parte invece riteneva tale procedura non necessaria.
La legge del 2005 chiarisce che decorsi i tempi che ciascuna amministrazione stabilisce
per ogni procedimento (o, in mancanza, 90 giorni) il ricorso proponibile anche senza
diffida, ma entro un anno dalla scadenza del termine per provvedere.
Se disposta un'istruttoria, il ricorso deciso in Camera di Consiglio entro 30 giorni
dall'adempimento degli accertamenti istruttori. In caso di accoglimento, il giudice ordina
alla PA di provvedere entro un termine non superiore a 30 giorni.
il Consiglio di Stato aveva ritenuto che il giudice amministrativo dovesse limitarsi ad
accertare l'inadempimento della PA, non anche stabilire il come questo dovesse
avvenire. Tuttavia la legge del 2005 stabilisce che il giudice amministrativo pu
conoscere della fondatezza dell'istanza, entrare quindi nel merito ed emanare una
sentenza dichiarativa che poi la PA dovr eseguire.
La sentenza di primo grado appellabile entro 30 giorni dalla notificazione, o 90 dalla
pubblicazione. Se la PA rimane comunque inadempiente, viene nominato un
commissario che provveda a suo posto.
4. Il rito elettorale
Il contenzioso diviso tra giudice ordinario (per eleggibilit, incompatibilit,
presentazione delle liste, in quanto diritto soggettivi) e giudice amministrativo
(competente circa lo svolgimento di operazioni per le elezioni di Consigli comunali
provinciali e regionali).
Si tratta di una disciplina celere per poter tutelare linteresse pubblico al rispetto della
volont popolare. Il ricorso si effettua entro 30 giorni dalla proclamazione degli eletti e ha
ad oggetto il verbale di proclamazione degli eletti, atto conclusivo del procedimento
elettorale (ma anche i singoli atti possono essere immediatamente impugnati).
Legittimato attivo qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque vi abbia
interesse (caso di azione popolare!). Il ricorso entro detto termine va depositato in
segreteria e in calce ad esso fissata ludienza di discussione in via durgenza. Entro i
successivi 10 giorni, il ricorso deve essere notificato. Il ricorso e il decreto sono entrambi
da depositare entro 10 giorni dalla notificazione. attenuato il rigore di specificit dei
motivi di ricorso (ma non possono neanche essere meramente ipotetici). Alludienza, se
non vi sono necessit istruttorie, si da lettura immediata del dispositivo. Se il ricorso
accolto, si corregge il risultato delle elezioni (la giurisdizione del giudice amministrativo
si estende al merito).
5. Controversie in materia sportiva
La legge del 2003 reca disposizioni urgenti in materia di giurisdizione sportiva.

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Ma gi precedentemente la giurisprudenza aveva ammesso la giurisdizione del giudice

amministrativo per le controversie contro i provvedimenti di non ammissione di una
societ sportiva di calcio a un determinato campionato. Tali societ sportive infatti, pur
se soggetti di diritto privato (associazioni non riconosciute), possono talvolta assumere
la qualifica di organi del CONI, di natura pubblicistica.
discriminante lattivit svolta:
- se le norme applicate riguardano lattivit riconducibile alla vita interna o ai rapporti tra
le Federazioni, o tra le Federazioni e i professionisti, si nellambito del diritto privato
- se lattivit invece finalizzata a realizzare interessi fondamentali dellattivit sportiva,
queste sono a tutti gli effetti organi del CONI.
5.1 Lautonomia dellordinamento sportivo
I rapporti tra lordinamento sportivo e lordinamento della Repubblica sono regolati sulla
base del principio di autonomia. Lordinamento sportivo disciplina: 1) losservanza e
lapplicazione delle norme dellordinamento sportivo; 2) i comportamenti disciplinari e le
eventuali sanzioni.
Tali regole e le decisioni adottate sulla base di queste non hanno rilevanza per
lordinamento statale (non mancanza di tutela, ma di garanzia sulla base di norme di
diritto privato). In queste materie le societ, le associazioni e i tesserati hanno lonere di
adire gli organi di giustizia dellordinamento sportivo.
5.2 La giustizia sportiva dinanzi al giudice amministrativo
Tuttavia esauriti i gradi di questa (e fermo restando che dei rapporti patrimoniali ha
giurisdizione il giudice ordinario), le controversie aventi ad oggetto atti del CONI e delle
Federazioni sportive (non riservate agli organi di giustizia dellordinamento sportivo)
sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Lesaurimento dei gradi di giustizia sportiva costituzionalmente legittimo o va contro il
principio secondo il quale la tutela contro gli atti della PA non pu essere limitata a
particolari mezzi di impugnazione? Si ritenuto che ci sia legittimo, anche perch
nonostante vi sia un caso di giurisdizione condizionata, tuttavia i tempi processuali e gli
oneri non sono eccessivi.

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PARTE 6:
GIUDICATO ED OTTEMPERANZA
CAPITOLO 2
ESECUZIONE ED OTTEMPERANZA
1. Nascita, funzione e presupposti del giudicato
Il processo amministrativo configurato come strumento di effettiva tutela: necessario
che produca il risultato sostanziale, che per la parte vittoriosa si traduce nel
conseguimento del bene della vita contestato.
perci necessario che la parte soccombente si uniformi al dictum del giudice.
Prima tale esigenza non era adeguatamente tutelata, perch il giudice amministrativo,
dopo aver annullato il provvedimento amministrativo, rimetteva gli atti allautorit
competente che stabiliva il modo di conformarsi alla decisione. Quindi la PA non
garantiva lesecuzione delle sentenze del Consiglio di Stato. Si riconosciuta quindi la
necessit di dare garanzia di adempimento dellobbligo di conformazione della PA,
attraverso il giudizio di ottemperanza.
Questo, previsto nel 1971(legge istitutiva dei TAR) sia per le sentenze del giudice
ordinario che per quelle del giudice amministrativo, stato esteso nel 2000 anche alle
sentenze di primo grado ancora impugnabili e per le ordinanze cautelari.
Si garantisce cos leffettivit della tutela giurisdizionale, perch si rendono concrete le
statuizioni presenti nella sentenza.
Presupposti:
Esistenza di una sentenza passata in giudicato, del giudice amministrativo o del giudice
ordinario
La previa proposizione di una diffida a provvedere inoltrata alla PA
Non invece un presupposto linadempimento, in quanto questo loggetto stesso del
giudizio.
Come nel processo ordinario, si distingue il giudicato formale da quello sostanziale (2
aspetti della sentenza):

formale. Presente in tutte le sentenze, anche quelle meramente di rito; deriva

dalla definitivit della sentenza; quando i mezzi ordinari di impugnazione (appello
davanti al consiglio di stato; ricorso in cassazione,solo per motivi di giurisdizione;
revocazione ordinaria) sono stati tutti esperiti o quando scaduto il termine. La
mancata proposizione dei mezzi straordinari di impugnazione (revocazione
straordinaria; opposizione di terzo manca il dies a quo) non pregiudica il
passaggio in giudicato.
sostanziale. La cosa giudicata sostanziale l'accertamento contenuto nella
sentenza passata in giudicato che fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi
e i loro aventi causa; tale accertamento contenuto solo nelle sentenze di merito

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che definiscono il rapporto tra le parti. Se la sentenza rigetta il ricorso,

l'accertamento vincolante per le parti corrisponde al contenuto del
provvedimento impugnato. Invece, se il provvedimento annullato, il potere
amministrativo sopravvive all'annullamento, anche se la sentenza che lo dispone
(avendo accolto il ricorso) orienta la furutra azione dell'amministrazione.
La sentenza di annullamento dellatto amministrativo ha il suo nucleo nellaccertamento
della illegittimit del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati
nel ricorso. A tale tipologia di sentenza si ricollegano tre ordini di effetti:
- effetto eliminatorio. La sentenza di annullamento comporta leliminazione della c.d.
realt giuridica del provvedimento annullato, che determina il venir meno degli effetti
prodotti dal provvedimento.
- effetto ripristinatorio. La sentenza non opera ex tunc essa, pertanto, non solo elimina
gli effetti della realt giuridica attuale il titolo che determinava un certo assetto si
interessi, ma impone che quellassetto di interessi sia eliminato fin dallorigine. Ad
esempio lannullamento del decreto di esproprio obbliga lAmministrazione a restituire al
proprietario espropriato i frutti percepiti dopo lemanazione del decreto.
- effetto preclusivo. se il giudice amministrativo ha annullato un provvedimento,
perch la PA ha commesso errori. Leffetto preclusivo tale da far s che la PA non
possa pi commettere gli stessi errori nelladeguarsi alla sentenza stessa. In questo
caso conta molto il vizio rilevato dal giudice e se questultimo ha ritenuto o meno di
assorbire i motivi.
Nel caso di vizi procedurali non c effetto preclusivo. Effetto inibitorio che fa si che la PA
non possa commettere lo stesso errore senza incorrere in un nuovo annullamento
dellatto (se il giudice annulla un provvedimento di destinazione a verde pubblico, la PA
non potr ribadirlo).
- effetto conformativo. Laccertamento contenuto nella sentenza non pu essere
disatteso dallAmministrazione : necessario che laccertamento della sentenza vincoli
lAmministrazione anche nella fase successiva, di riesercizio del potere. Nella
rinnovazione del procedimento lAmministrazione non pu riprodurre il vizio gi
accertato nella sentenza : laccertamento del vizio equivale allaffermazione di una
regola che lamministrazione tenuta a rispettare quando rieserciti il potere.
2. Il petitum e la causa petendi
La causa petendi del giudizio di ottemperanza si identifica con quella medesima
situazione giuridica soggettiva che ha formato oggetto del giudizio esitato nella sentenza
ineseguita.
Il ricorrente punta, attraverso linstaurazione del giudizio di ottemperanza, a dare
soddisfazione a quella medesima situazione che era stata originariamente azionata, e
che a causa della indisponibilit dellamministrazione non ha trovato concreta
rispondenza sul piano degli effetti giuridici, attesa lassenza di un provvedimento idoneo
a produrne in conformit del giudicato.

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Lindividuazione del petitum del giudizio richiede un preliminare chiarimento in ordine

alla differenza intercorrente tra il giudizio di ottemperanza ed il giudizio di esecuzione di
matrice civile.
Lesecuzione semplice adeguamento del fatto al diritto.
Il giudizio di ottemperanza si prefigge, invece, proprio ed esattamente la identificazione
della volont di legge (o il completamento di tale identificazione, ove nella sentenza
ineseguita permangono ampi spazi di discrezionalit).
Il ruolo del giudice dellottemperanza consiste infatti nel procedere alla verifica della
congruit della risposta operativa fornita alla sentenza dalla parte pubblica e, in
definitiva, alla determinazione del comportamento da realizzarsi nella fattispecie
concreta.
Attuazione del giudicato amministrativo significa sia esecuzione, sia ottemperanza.
Inerenti allesecuzione sono leffetto demolitorio e quello ripristinatorio, mentre
attengono allottemperanza gli effetti ulteriori, vale a dire, lannullamento degli atti
eventualmente posti in essere sulla base dellatto annullato ed il nuovo sviluppo
dellazione amministrativa in positivo, che si basa sulla mancanza dellatto annullato.
Loggetto del giudizio, pertanto, investe:
a. laccertamento dellinadempimento e la determinazione dellattivit che
lamministrazione avrebbe dovuto compiere per realizzare concretamente gli effetti
scaturenti dalla sentenza da eseguire (attivit di cognizione);
b. quanto necessario ai fini del pieno dispiegamento delleffetto demolitorio e del
ripristino della situazione di fatto antecedente al giudicato (attivit di cognizione; es.:
restituzione del terreno al proprietario a seguito dellannullamento giudiziale del
decreto di esproprio);
c. laspetto della realizzazione in via sostitutiva del comando contenuto in sentenza,
attraverso lemanazione di nuovi provvedimenti amministrativi attuativi del giudicato
(attivit di ottemperanza).
3. La violazione e lelusione del giudicato
Il comma 1 dellart. 21 septies della legge 241/1990, sancisce la nullit del
provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato.
Violazione del giudicato: lamministrazione si ostina a non rispettare la statuizione
giurisprudenziale passata in giudicato, emanando provvedimenti formali che con questa
si pongono in diretto contrasto
Elusione del giudicato: lamministrazione si ostini a non rispettare la statuizione
giurisprudenziale passata in giudicato, emanando provvedimenti che con questa si
pongono in diretto contrasto, ma tendono a farlo in maniera surrettizia, cio unazione
operata in maniera ambigua, di nascosto; un atto in cui viene taciuta intenzionalmente
qualche circostanza fondamentale.

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Secondo l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato sez. IV, 6-10-2003, n. 5820, il
vizio di elusione del giudicato ricorre sia nel caso in cui l'Amministrazione eserciti
nuovamente la medesima potest pubblica, gi illegittimamente esercitata, in contra- sto
con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, sia quando la stessa
cerchi di realizzare il medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto
sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potest pubblica formalmente diversa in
palese carenza dei presupposti che lo giustificano. Quando lamministrazione, a fronte
della sentenza a se sfavorevole, sia rimasta inerte, ovvero abbia esplicitamente
dichiarato di non voler ottemperare al giudicato, lazione esperibile sar senza
dubbio quella volta ad introdurre il giudizio di ottemperanza.
Del pari, quando lottemperanza al giudicato risulti solo parziale, sar sempre esperibile
il ricorso in ottemperanza per lesecuzione delle statuizioni rimaste inosservate.
La particolare circostanza che, nei due casi di violazione ed elusione del giudicato, latto
sia nullo ope legis, produce rilevanti riflessi tanto sul regime dellazione quanto
sullambito della cognizione del giudice.
Sotto il primo profilo, lazione sembra qui assumere il carattere dellimprescittibilit;
Sotto il secondo profilo, nei casi di violazione o elusione del giudicato anche il contenuto
della sentenza di ottemperanza destinato ad arricchirsi nella sua parte di cognizione:
la pronuncia avr anzitutto un contenuto di accertamento della ricorrenza delle cause di
nullit;
essa poi, prendendo le mosse dalla sentenza originaria (violata o elusa) disporr quanto
necessario per fissare i parametri dellazione amministrativa al fine di perseguire la
effettiva attuazione del giudicato (attivit esecutiva e di ottemperanza).
Ci si chiede se, qualora la PA violi o eluda il giudicato, il legislatore abbia inteso imporre
al privato l'onere di agire non sulla base del ricorso in ottemperanza, bens con il rito
ordinario di cognizione. Tale approccio per non soddisfa: manca infatti la tutela per il
cittadino, in pi la giurisdizione esclusiva attiene alla natura delle situazioni soggettive
azionabili, ed cosa differente dalla forma e dalla procedura (che possono in ogni caso
seguire il giudizio d'ottemperanza). Inoltre sia l'impescrittivit dell'azione, sia la
cognizione del giudice sono proprie dell'ottemperanza.
Il ricorrente non potr pretendere una piena esecuzione della sentenza, i cui contenuti
precettivi siano contraddetti da sopravvenienze di fatto e di diritto, intervenute fino alla
notifica della sentenza da eseguire. Il ricorrente comunque potr ottenere un
risarcimento per illegittimo comportamento della PA.

Il giudizio di ottemperanza
Il giudizio di ottemperanza alle sentenze definitive del giudice amministrativo costituisce
la risposta operativa allesigenza primaria che la parte soccombente si adegui alla
decisione resa dal giudice.

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Il giudizio di ottemperanza stato trattato da diverse leggi, come la legge TAR (1971)
che prevedeva tale giudizio sia nei riguardi delle sentenze del giudice ordinario quanto
per quelle del giudice amministrativo, fino ad arrivare allultima tappa dellevoluzione
normativa che si rinviene nella legge 205/2000 con la quale si esteso tale giudizio
anche alle sentenze di primo grado, soggette ad impugnazione, oltre che alle ordinanze
cautelari.
Il giudizio di ottemperanza si caratterizza quale strumento idoneo a rendere concrete le
statuizioni contenute nella sentenza in cui esso trova il suo titolo e, in definitiva, a
garantire leffettivit della tutela giurisdizionale.
I presupposti processuali del giudizio di ottemperanza sono due:
A) la esistenza di una sentenza passata in giudicato del giudice, ordinario o
amministrativo;
B) la previa proposizione di una diffida a provvedere inoltrata allamministrazione.
Non costituisce presupposto processuale linadempimento dellamministrazione del
giudicato: tale elemento , viceversa e pi propriamente, parte delloggetto del giudizio,
poich su di esso si appunta unattivit di accertamento demandata dal giudice.
4. Le sentenze insuscettibili di ottemperanza
Si tratta di sentenze autoesecutive (la capacit esecutiva, cio, si esaurisce nell'effetto
demolitorio):
- Pronunce che annullano i provvedimenti negativi di controllo
- Sentenze che annullano taluni atti sanzionatori
- Decisioni di carattere meramente processuale
- Decreto del Presidente della Repubblica che decida su ricorso straordinario
Si definiscono sentenze autosatisfattive (o autoesecutive) quelle la cui capacit
esecutive si esaurisce nelleffetto demolitorio. Esempi:

pronunce che annullano provvedimenti negativi di controllo, restituendo cos piena

efficacia allatto controllato, senza che occorra da parte dellamministrazione una
specifica attivit di adeguamento;
sentenze che annullano taluni atti sanzionatori (sanzione disciplinare
dellammonimento);
sentenze che annullano provvedimenti amministrativi di autotutela demolitoria
(revoche, annullamenti dufficio), ripristinando gli effetti dellatto oggetto del
procedimento di secondo grado.
In tutti questi casi il giudizio di ottemperanza ritenuto inammissibile, in quanto la
sentenze qui idonea di per s a soddisfare compiutamente linteresse del ricorrente.
Inoltre la inammissibilit del giudizio di ottemperanza stata sancita relativamente ai
ricorsi in ottemperanza proposti in esito a decisioni avente carattere meramente
processuale e prive di statuizioni di merito.
Inammissibile lottemperanza promossa avverso le sentenze di rigetto, sul presupposto
che esse lascino immutato il preesistente asssetto giuridico dei rapporti.

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5. La procedura
Procedura:
delineata nel regolamento di procedura del Consiglio di Stato, integrato dalla
giurisprudenza.
a) Legittimati:
Tutti i soggetti sui quali il giudicato spiega i suoi effetti immediati (chi ha partecipato al
giudizio). Se il giudicato efficace ultra partes, legittimato ogni soggetto interessato,
anche se estraneo al giudizio.
b) Termine:
Finch duri l'azione di giudicato: ossia 10 anni dalla data di passaggio in giudicato della
sentenza.
c) A pena di inammissibilit:
prima del ricorso per ottemperanza, l'interessato deve notificare alla PA un atto
stragiudiziale di diffida ad adempiere il giudicato entro un termine non inferiore ai 30
giorni. L'atto di messa in mora non necessario se la Pa dichiara di non voler
adempiere, o se il rifiuto risulto da un comportamento concludente.
d) Competenza:
a. Quanto alla competenza, lorgano innanzi al quale instaurare il giudizio di
ottemperanza lo stesso giudice che lha adottata, al quale spetta stabilire le
regulae juris da realizzarsi da parte dellamministrazione.
Cos il TAR competente per lottemperanza alle proprie decisioni passate in
giudicato ed anche a quelle che sono state pienamente confermate nella loro portata
sostanziale (dispositivo e motivazione) dal Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, invece, competente ogniqualvolta il decisum sostanziale si
rinvenga integralmente nella sentenza di secondo grado, ed anche quando
questultima sia anche solo parzialmente modificatrice, innovatrice o integratrice
della sostanza della motivazione contenuta nella decisione del TAR.
Nel caso in cui venga proposto il giudizio di ottemperanza innanzi al giudice
incompetente, si ritiene che la relativa eccezione possa essere eccepita anche
senza le forme del regolamento di competenza, ferma restando la sua rilevabilit
dufficio.
e.Per quanto concerne la garanzia del contraddittorio, il regolamento 642/1907,
allart.91, prevede che il ricorso sia soggetto non gi a notifica ma direttamente a
deposito presso lorgano giurisdizionale competente;
di tale deposito il segretario d immediata comunicazione alla sola pubblica
amministrazione interessata, la quale, entro i 20 giorni successivi, pu trasmettere le
proprie osservazioni alla Segreteria del giudice.
In seguito la giurisprudenza ha iniziato ad imporre al ricorrente lobbligo della
notificazione dellatto introduttivo del giudizio sia allamministrazione
inottemperante che ai controinteressati, individuati nei soggetti che dallattuazione
del giudicato possano ricevere pregiudizio nella propria sfera giuridica.
f.Il giudizio di ottemperanza trattato in adunanza camerale; per consentita, a
domanda, la trattazione del ricorso in pubblica udienza.
La prassi giurisprudenziale ammette anche la proposizione di istanze cautelari.

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g.Quanto allestinzione del giudizio di ottemperanza, questa ha luogo solo a seguito di

sopravvenuta integrale esecuzione del giudicato.
la legge 205/2000 prevede che allatto dellinsediamento il commissario,
preliminarmente allemanazione del provvedimento da adottare in via sostitutiva,
accerta se, anteriormente alla data dellinsediamento medesimo, lamministrazione
abbia provveduto, ancorch in data successiva al termine assegnato dal giudi la
permanenza del potere in capo allamministrazione comporta che ladozione di atti
adempitivi del giudicato, indipendentemente dalla soddisfazione dellinteresse del
ricorrente, provochi limprocedibilit del giudizio di ottemperanza per
sopravvenuta carenza di interesse; si ha per improcedibilit per cessazione
della materia del contendere quando gli atti adempitivi producano la soddisfazione
di tale interesse.
h.L E ammissibile lappello contro la sentenza emessa nel primo grado del giudizio per
ottemperanza allorch esso sia diretto a sollecitare la verifica del precedente
decisum giudiziale nel suo contenuto di accertamento.
i.Avverso la sentenza di ottemperanza si ammette lopposizione di terzo da parte del
litisconsorte necessario pretermesso, ovvero del terzo che sia titolare di un diritto
autonomo ed incompatibile con laccertamento contenuto nella sentenza.
l.Le sentenze rese dal Consiglio di Stato quale giudice dellottemperanza sono soggette
a ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione.
I soggetti legittimati a proporre ricorso per Cassazione sono il privato e
lamministrazione soccombente, anche se diversa da quella competente ad emettere
latto dovuto in esecuzione del giudicato.

6. I poteri del giudice dellottemperanza ed il commissario ad acta

I poteri del giudice sono amplissimi, siamo infatti in uno dei casi della giurisdizione
anche di merito:
a) il giudice si sostituisce alla PA inadempiente fino ad emanare atti amministrativi che
comportino discrezionalit amministrativa (sostituisce la propria decisione all'omesso
provvedimento della PA)
b) oppure nomina (nella stessa sentenza nella quale assegna il termine) un
Commissario ad acta, che provveda a posto della PA qualora questa non adempia nel
termine.
Tale figura di costruzione giurisprudenziale: deve realizzare il dictum contenuto nella
sentenza, ed ha la funzione strumentale di adeguamento della realt al contenuto del
giudicato. Non un organo straordinario della PA, ma un ausiliario del giudice.
Se gli atti del Commissario sono impugnati dal ricorrente, questi dovr proporre ricorso
al giudice dell'ottemperanza. Se sono invece impugnati da un terzo, si aprir un nuovo
processo di cognizione davanti al TAR. Se gli atti infine esulano dalle sue funzioni, vi
sar un ordinario giudizio di legittimit.
Per questo allattivit del commissario si riconosce la funzione strumentale di
adeguamento della realt alle statuizioni contenute nel giudicato.
Commissario come organo ausiliario del giudice, in quanto questultimo che lha
nominato e da questi deriva i propri poteri di sostituzione.

72

Per parte dellamministrazione, ad essa e precluso di rimuovere in via di autotutela i

provvedimenti commissariali.
Per parte del ricorrente, gli atti commissariali saranno impugnabili con il solo strumento
del ricoso al giudice dellottemperanza.
Quando la contestazione degli atti commissariali proviene da soggetti terzi rispetto alle
parti del giudizio, si richiede linstaurazione di un nuovo processo di cognizione al TAR.

7. Forme particolari di ottemperanza

- Nel giudizio sul silenzio (vedi dietro)
- In materia di danno per lesione di interessi legittimi.
In questo ultimo caso, il giudice si pronuncia solo sull'an debeatur (sul "se" si deve
qualcosa), definendo poi i criteri con i quali la PA deve proporre pagamento entro un
termine congruo. E' prevista dunque una forma di accordo. Se questo fallisce, il
giudice dell'ottemperanza che deve definire la somma.
Presupposto = mancato accordo tra le parti
Oggetto = liquidazione del danno

8. Lesecuzione delle ordinanze cautelari

Se la PA non ottempera alle misure cautelari previste (o vi adempia solo parzialmente),
l'interessato pu, con istanza motivata e notificata, chiedere al TAR le disposizioni
attuative. Il giudice quindi dispone l'esecuzione dell'ordinanza cautelare, con
l'indicazione delle modalit e la nomina (qualora occorra) del soggetto che vi deve
provvedere.
E' dunque utilizzabile lo schema delle misure coercitive tipiche del giudizio di
ottemperanza, anche se modellate sul carattere proprio della tutela provvisoria.
La procedura la stessa della proposizione della domanda cautelare (istanza
congruamente motivata, notificata ai contraddittori necessari. Il contraddittorio poi pu
essere integrato anche verso i contraddittori in senso lato).
Vi l'obbligo di diffida: ma ci allunga il procedimento, e contrasta con i presupposti del
pregiudizio grave ed irreparabile!
Se l'ordinanza cautelare accolta di fronte al Consiglio di Stato, la domanda di
esecuzione pu essere proposta anche a quest'ultimo.
9. Lesecuzione delle sentenze di primo grado
Nel 1971 fu stabilita l'esecutivit delle sentenze di primo grado, ma non furono
predisposti rimedi in caso di inadempienza.
Nel 2000 l'orientamento giurisprudenziale stato accolto in una norma di diritto positivo,
che attribuisce al TAR i poteri propri del giudice dell'ottemperanza al giudicato.
Oggetto della norma l'esecuzione delle sentenze non sospese dal Consiglio di Stato.
Per sentenze non sospese si intendono:
- le sentenze non ancora appellate

72

- le sentenze appellate ma delle quali non stata chiesta la sospensione al Consiglio di

Stato
- le sentenze appellate ma la cui sospensione stata negata dal Consiglio di Stato.
Differenze con il giudizio di ottemperanza del giudicato:
- I presupposti:
L'interesse qui precario, non stabile, perch la sentenza potrebbe essere riformata in
secondo grado
Non necessaria la preventiva diffida

PARTE 7
LA TUTELA NON GIURISDIZIONALE
CAPITOLO 1
I RICORSI AMMINISTRATIVI
1. Considerazioni introduttive
Istituti di protezione dei cittadini nei confronti di un provvedimento della PA. Sono
proposti dinnanzi all'autorit amministrativa e sono decisi con atto amministrativo.
La PA attraverso tale funzione non svolge n una funzione giurisdizionale (anche se le
caratteristiche sono simili), n di controllo (perch su istanza di parte), ma un'attivit
amministrativa di secondo grado (perch ha ad oggetto un provvedimento
amministrativo gi esistente).
La PA decide in contraddittorio con le parti la controversia che concreta, attuale e
originata da un atto amministrativo gi adottato dalla PA. Il riesame inizia con la
domanda del diretto interessato. La PA chiamata a decidere ha discrezionalit assai
limitata, in quando tempo sottostare al principio del dispositivo (questo perch i ricorsi
amministrativi sono comunque rimedi giuridici).

2. Quadro normativo
I ricorsi amministrativi (a differenza di quelli giurisdizionali) non hanno garanzie
costituzionali (le hanno solo il ricorso straordinario al Presidente della Regione Sicilia e
al Capo dello Stato). Se vero che in Costituzione non vi sono richiami ai ricorsi
amministrativi, tuttavia emerge l'esigenza di un modello di PA che assicuri anche tutela
giurisdizionale. La legislazione degli anni '70 ha tentato di affermare nuovi modelli di PA.
La legge istitutiva dei TAR, ad esempio, ha previsto l'unificazione in un'unica istanza del
ricorso gerarchico, la piena facoltativit tra ricorsi ordinari e giurisdizionali, e l'espressa
previsione e disciplina dei ricorsi gerarchici impropri.
Il recupero dei ricorsi amministrativi risponde all'esigenza non solo di assicurare ai
cittadini una tutela veloce e poco costosa nei confronti della PA, ma soprattutto estesa al
merito. Tuttavia i ricorsi sono in crisi perch la PA storicamente non veloce, non sa
rimettere in discussione le precedenti valutazioni e non imparziale.

72

3. Tipologia dei ricorsi, forma e contenuto:

Il decreto del 1971 ha mantenuto:
- Il ricorso gerarchico proprio
- Il ricorso gerarchico improprio
- Il ricorso in opposizione
- Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
Distinzioni tra ricorsi:
-Ordinari:
Ammessi nei confronti di atti non definitivi (ricorso gerarchico proprio e improprio, ricorso
in opposizione)
- Straordinari:
Solo nei confronti di un atto definitivo (ricorso straordinario al Presidente della
Repubblica)
Entrambi sia per diritti soggettivi che per interessi legittimi

- Rinnovatori:
La questione devoluta all'autorit che deve decidere il ricorso che sostituendosi
all'autorit emanante (quindi deve esservi competenza) oltre che annullare potr, solo
su istanza del richiedente, modificare o sostituire l'atto (ricorso gerarchico proprio ed
eccezionalmente quello improprio, ricorso in opposizione)
- Eliminatori:
In caso di esito positivo tali rimedi comportano l'annullamento dell'atto impugnato con
divieto di riformarlo (ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e ricorso
gerarchico improprio)
- Impugnatori:
Hanno ad oggetto sempre un provvedimento del quale si chiede l'eliminazione o la
riforma

- Non impugnatori:

72

Finalizzati a risolvere una controversia in settori in cui in qualunque modo coinvolta la

PA. Riguardano di solito diritti soggettivi, e i rimedi sono tassativi e decisi da un organo
terzo.
- Solo per vizi di legittimit:
Ricorso straordinario al Capo dello Stato
- Anche per vizi di merito:
ampiezza dei poteri di cognizione dell'autorit che decide. Si tratta dell'unico modo
offerto al cittadino per sollevare davanti alla PA anche questioni di opportunit (ricorso
gerarchico proprio e per opposizione)
Tutti i ricorsi sono da redigere in forma scritta, pena nullit.
Il ricorso inoltre deve contenere tutti gli elementi richiesti. Non necessario il patrocinio
di un avvocato.
4. Il ricorso gerarchico
Gi presente negli Stati pre-costituzionali, stato espressamente previsto con la legge
abolitiva del contenzioso amministrativo.
Tale legge prevedeva per le situazioni soggettive diverse dai diritti soggetti un sistema di
tutela articolato su 2 livelli:
- il cittadino assistito da alcune garanzie si poteva rivolgere alla stessa autorit
amministrativa che aveva adottato il provvedimento
- i decreti motivati con i quali l'organo adito si pronunciava su queste vertenze potevano
diventare oggetto di ricorso in via gerarchica.
Il legislatore aveva ideato una valida forma di tutela, sia perch permetteva al cittadino
di impugnare i provvedimenti lesivi di interessi esclusi dalla tutela del giudice ordinario,
sia perch si poteva ottenere quella tutela costitutiva esclusa invece nell'ambito
giurisdizionale. Ma tale obiettivo fall perch i ricorsi gerarchici non erano intesi dalla PA
come strumento di tutela dei cittadine, ma come luogo ove tutelare le proprie ragione.
Attualmente il ricorso gerarchico disciplinato dal decreto 199/1971: contro gli atti
amministrativi non definitivi ammesso ricorso in unica istanza all'organo sovraordinato,
per motivi di legittimit e di merito, da parte di chi vi abbia interesse, a tutela di diritti
soggettivi e di interessi legittimi.
La formula "gerarchico" stata sostituita con "sovraordinato", che maggiormente
rispecchia la realt amministrativa. Con "unica istanza" invece si tende a sottolineare il
principio costituzionale del buon andamento (economicit dell'azione amministrativa).
Si tratta di una relazione gerarchica di tipo esterno: cio tra organi, non tra persone.
I provvedimenti possono essere impugnati anche per vizi di merito.

5. I rapporti con il ricorso giurisdizionale

la legge istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato ha stabilito che in presenza di
un atto non definitivo, il ricorso gerarchico debba precedere necessariamente quello
giurisdizionale (ammesso solo per atti definitiva). Nel 1971 stato sancito il principio
della facoltativit della tutela, tuttavia comunque esclusa la contemporanea pendenza
dei 2 giudizi per il principio della prevalenza della tutela giurisdizionale (perch pi
pregnante).

72

Se pi persone sono interessate, il ricorso giurisdizionale presentato da una di queste

rende improcedibile quello gerarchico gi pendente. La PA deve avvisare il ricorrente in
via gerarchica che avr l'onere di proporre ricorso giurisdizionale, pur non potendo
proporre nuovi motivi di censura.
Se prima proposto il ricorso gerarchico, poi quello giurisdizionale, questo
improcedibile. Se proposto prima ricorso giurisdizionale, poi quello gerarchico, questo
inammissibile.

6. Gli atti impugnabili

Impugnabili sono solo gli atti non definitivi (se sono definitivi, il ricorso gerarchico
inammissibile).
[Atto definitivo = quello per il quale non sono possibili altri ricorsi amministrativi tranne
quello straordinario al Capo dello Stato;
Atto non definitivo = quello che non impugnabile con il ricorso straordinario al Capo
dello Stato, ma con gli altri ricorsi amministrativi.
La definitivit ab origine pu essere:
- esplicita: quando la stessa legge che qualifica un provvedimento come definitivo;
- implicita: l'atto emanato da un organo di vertice della PA, o da un organo di un ente
pubblico diverso dallo Stato, da un'Autorit amministrativa indipendente, da un organo
collegiale, da un'autorit cui la legge ha dato competenza esclusiva per quella materia,
o da un organo gerarchicamente inferiore ma sulla base di puntuali ordini del superiore).
In tutti gli altri casi, la definitivit si ha a seguito della decisione sul ricorso o in seguito
alla formazione del silenzio-assenso.
Atti non impugnabili, per espressa previsione di legge:
- gli atti emanati dai dirigenti preposti al vertice delle amministrazioni
- gli atti normativi delle autorit amministrative se non insieme al provvedimento che ne
costituisce applicazione
- gli atti riguardanti la fase preparatoria o integrativa dell'efficacia di un provvedimento
gli atti meramente confermativi e quelli esecutivi di provvedimenti precedenti non
impugnati

7. Il procedimento
Il ricorso deve essere presentato entro 30 giorni dalla notifica o dalla conoscenza
dell'atto, o direttamente all'autorit competente, o con notificazione tramite ufficiale
giudiziario o mediante raccomandata a/r. Non occorre il patrocinio di un avvocato. Non
vi garanzia piena del contraddittorio: il ricorrente infatti non tenuto ad avvisare n
l'autorit che ha emanato l'atto n i controinteressati.
L'organo che ha emanato l'atto non partecipa, perch l'interesse della PA gi
soddisfatto dal fatto che il ricorso sia comunque indirizzato ad un suo organo. L'organo
adito dar poi comunicazione ai controinteressati.

72

Per quanto riguarda l'istruttoria, la PA pu disporre di tutti gli accertamenti utili ai fini
della decisione, ma non di quei mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente
garantiti (perquisizioni, ispezioni...). Il ricorso non sospende l'efficacia del
provvedimento, salvo i casi previsti dalla legge. Tuttavia pu essere sospesa, d'ufficio o
su istanza di parte, per gravi motivi. L'istanza di sospensione pu essere contenuta nello
stesso ricorso o essere successiva.
Sono ammessi sia il ricorso incidentale che i motivi aggiunti, nonch l'intervento ad
adiuvandum e ad opponendum.

8. La decisione
l'autorit amministrativa ha il dovere di pronunciarsi sulla legittimit (o opportunit)
dell'atto impugnato e adottare se richiesti provvedimenti rinnovatori. La decisione deve
essere motivata e redatta per iscritto (pena nullit). Anche qui si distingue tra decisioni di
rito e di merito. La decisione, dopo l'unificazione in un'unica istanza, atto definitivo
impugnabile in via giurisdizionale o con ricorso straordinario al Capo dello Stato.
L'autorit deve esaminare prima le censure di rito, poi di merito, e deve pronunciarsi su
tutti i motivi del ricorso (pena nullit), salvo principio dell'assorbimento.
9. Il silenzio-rigetto
Il silenzio-rigetto:
Il ricorso gerarchico deve essere deciso e comunicato entro 90 giorni dalla
presentazione, trascorsi inutilmente i quali si ha per respinto ed eventualmente l'atto
originario potr essere impugnato in via giurisdizionale o con ricorso straordinario al
Capo dello Stato.
Qualora scada il termine, e la PA si pronunci tardivamente, tale decisione sar in ogni
caso legittima. Se (in pendenza di ricorso giurisdizionale o straordinario) sar di
accoglimento, determiner la cessazione della materia del contendere (ma sar
comunque impugnabile dai controinteressati lesi); se di rigetti, non porr alcun onere di
impugnativa. Il passaggio in giudicato della sentenza rende inefficace la decisione
tardiva della PA.

10. Il ricorso gerarchico improprio

Si tratta di ricorsi previsti da norme speciali nei quali non rileva la definitivit dell'atto, e
che di solito sono contro atti amministrativi di Ministri, enti pubblici o organi collegiali
(definitivi ab origine, che si sottraggono a qualsiasi rapporto gerarchico).
E' un rimedio di carattere eccezionale, e non coperto da riserva di legge, perch
ammesso nei casi, nei limiti e nelle modalit previste dalla legge o dagli ordinamenti dei
singoli enti.
Tali ricorsi, introdotti nel 1971, seguono le disposizioni specifiche contenute nelle
normative che li prevedono. In mancanza si seguono le regole del ricorso gerarchico

72

proprio. I ricorsi gerarchici previsti da norme anteriori al 1971 (quindi completamente

abrogati) seguono la disciplina di quelli proprio.
Le regole del ricorso proprio sono estese a quello improprio (silenzio-rigetto,
sospensione cautelare, vizi di legittimit e di merito).
Permangono invece dubbi sulla facoltativit: lasciare scegliere il privato vuol dire infatti
vanificare la ratio dell'istituto, che quella di far riesaminare l'atto da un'autorit
amministrativa tecnicamente pi preparata in materia rispetto al giudice, ma come
questi neutrale. La Corte ha sancito che quando siano necessari accertamenti tecnici, la
fase gerarchica impropria deve precedere quella giurisdizionale.

11. Il ricorso in opposizione

E' ammesso solo nei casi previsti per legge (statale o regionale). Si tratta di un ricorso
diretto alla stessa autorit che ha emanato l'atto ( resistente e decidente!). Sono
previsti tuttavia pochissimi casi, in quanto nemmeno il legislatore crede nella capacit
della PA di riesaminare le proprie posizioni.
Per la disciplina, anche qui ci si rif al ricorso gerarchico proprio, questo per tentare una
sostanziale equiparazione del ricorso per opposizione a quello gerarchico (per il
principio della semplificazione). Sono applicabili, tra le altre, le regole per presentare e
notificare il ricorso, quelle sul contraddittorio, sulla sospensione e sulla facoltativit.
Vi si ricorre per vizi sia di legittimit che di merito, contro provvedimenti non definitivi. La
decisione sul ricorso ha carattere definitivo.
E' poco usato, ma qualora servisse a ripensare errori negli accertamenti o nelle
valutazioni tecniche, potrebbe essere assai utile.

72

CAPITOLO 2
IL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO
1. Premessa
E' un residuo della funzione di giustizia data al re. E' disciplinato dalla legge del 1971, e
da quella del 2000 per quanto riguarda la sospensione del provvedimento impugnato.
- generale: sempre ammesso se non quando escluso per legge
- straordinario: perch devono essere esperiti gli altri rimedi amministrativi, in quanto
ammesso solo contro atti definitivi
. eliminatorio: in caso di accoglimento, comporta solo decisioni di annullamento
- impugnatorio: serve a demolire un provvedimento amministrativo
alternativo: rispetto alla tutela giurisdizionale

2. Natura giuridica
La dottrina lo individua come strumento giurisdizionale, per il parere obbligatorio e
semivincolato che deve fornire il Consiglio di Stato. Ma in ogni caso la giurisprudenza lo
pone insieme ai rimedi amministrativi anche se anomalo e con molte analogie con il
ricorso giurisdizionale.
Tale situazione mutata nel 1997, quando la sentenza della Corte di Giustizia dell'UE
ha affermato che il Consiglio di Stato, anche quando esprime solo un parere, costituisce
comunque una giurisdizione. Pu quindi sollevare questioni di pregiudizialit
comunitaria, di legittimit costituzionale, la decisione ha valore di cosa giudicata (e vi si
pu esperire il giudizio di ottemperanza).
Tuttavia la Cassazione nel 2001 sancisce che il decreto con cui viene deciso un ricorso
straordinario ha comunque natura amministrativa, e su di esso non instaurabile un
giudizio di ottemperanza. Dello stesso avviso la Corte Costituzionale, secondo la
quale il Consiglio di Stato non legittimato a sollevare incidente di costituzionalit in
sede di parere.

3. Ambito di esperibilit e suoi presupposti

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Tale istituto non molto praticato, in quanto i cittadini si sono rivelati assai scettici
(l'istruttoria segreta, non vi discussione orale, il contraddittorio unilaterale e scritto,
se vi inottemperanza si deve ricorrere al giudice amministrativo con ricorso contro il
silenzio-rifiuto).
E' proponibile solo contro i provvedimenti definitivi, solo per vizi di legittimit, sia per
interessi legittimi che per diritti soggettivi. E' proponibile anche contro gli atti
amministrativi delle regioni (di questo parere la Corte Costituzionale, mentre la dottrina
non concorde perch ci violerebbe l'art.125 Cost.). Per quanto riguarda gli atti delle
amministrazioni indipendenti, per la giurisprudenza il ricorso straordinario esperibile,
mentre di opposto parere la dottrina.
Ha carattere impugnatorio (possono impugnarsi solo atti amministrativi) ma non
sempre cos (contro il silenzio-inadempimento o il silenzio-rifiuto vi ricorso contro un
mero comportamento della PA).
Non proponibile se la giurisdizione attribuita ad un giudice speciale, per le questioni
devolute ad un collegio arbitrale (natura di lodo arbitrale della relativa decisione), per i
conflitti di attribuzione di esclusiva competenza della Corte Costituzionale.

4. La proposizione
Il ricorso si deve proporre entro 120 giorni, senza sospensione feriale dei termini.
A meno che non vi sia la rimessione in termini, il ricorso deve essere notificato (pena
inammissibilit) a tutti i controinteressati e alla PA che ha emanato l'atto, e presentato
con la prova dell'avvenuta notificazione (pena irricevibilit) direttamente (tramite
notificazione o raccomandata a/r) all'organo che ha emanato l'atto impugnato, che la
dovr poi far arrivare al Ministro competente.
Vi garanzia del contraddittorio, ma non nei confronti dell'autorit che ha emesso l'atto,
perch il ricorso in ogni caso deciso da un organo statale. Entro 60 giorni i
controinteressati hanno l'onere di produrre memorie e documenti dei quali il ricorrente
potr prendere visione tramite il diritto d'accesso. I controinteressati possono, entro lo
stesso termine, presentare ricorso incidentale. E' ammesso l'intervento (ad opponendum
e ad adiuvandum), e i motivi aggiunti.

5. La trasposizione in sede giurisdizionale

Si tratta di un ricorso straordinario alternativo rispetto al ricorso al giudice
amministrativo, ma se vi sono in questione diritti soggettivi si pu ricorrere sia in via
amministrativa, che davanti al giudice ordinario. L'esigenza quindi di evitare la
concorrenza tra il Consiglio di Stato in sede consultiva, e il Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale.
Principio alternativit: se i 2 ricorsi sono proposti dalla stessa persona e contro lo stesso
atto (non si applica ai controinteressati).
I controinteressati possono ricorrere all'istituto dell'opposizione, ed in pi entro 60 giorni
dalla notificazione del ricorso possono chiedere la trasposizione della decisione sul
ricorso dalla sede amministrativa a quella giurisdizionale.

72

L'opposizione implica la dichiarazione di improcedibilit del ricorso straordinario. Il

ricorrente entro 60 giorni si deve costituire in sede giurisdizionale (con patrocinio di un
avvocato). La prassi sembra escludere la possibilit dell'opposizione per i
controinteressati. L'alternativit dunque vista come facolt di scegliere la tutela, non
solo per il ricorrente, ma anche per i controinteressati.

6. Listruttoria ed il parere del Consiglio di Stato

La presentazione del ricorso comporta per il Ministro competente l'apertura
dell'istruttoria:
- organizzata e diretta da un responsabile del procedimento
- retta sia dal principio della pubblicit, sia da quello di completezza (devono essere
raccolti tutti i dati per la decisione)
Vi il rigoroso controllo del Consiglio di Stato.
L'istruttoria deve concludersi entro 120 giorni dalla scadenza del termine per le
deduzioni dei controinteressati. Scaduto tale termine, il Ministro competente deve
inviare il ricorso al Capo dello Stato per il parere (se il Ministro non adempie,
l'interessato pu procedere all'interpello). Il parere formalmente non vincolante, se il
Ministro vuole discostarsene deve sottoporre prima la questione al Consiglio dei Ministri
(pena l'illegittimit della decisione).

7. La decisione
formulata come proposta di decreto al Presidente della Repubblica, assunta dal
Ministro competente sulla base del parere del Consiglio di Stato.
La decisione assunta con decreto motivato (di solito con rinvio al parere del Consiglio
di Stato) del Capo dello Stato, di cui il Ministro assume ogni responsabilit. Il decreto
comunicato alle parti e pubblicato sulla Gazzetta ufficiale. La decisione di accoglimento
del Ricorso ha come effetto l'annullamento del provvedimento impugnato.

8. Il ricorso per lottemperanza

Se il ricorso straordinario accolto, ma la PA non adempie, si pu esperire il ricorso per
l'ottemperanza? Questo si collegherebbe infatti alla natura giurisdizionale o
amministrativa del ricorso straordinario.
- Fino gli anni '50 era ammesso per la natura quasi giurisdizionale del ricorso
straordinario,
- Poi venne negato per la sua natura amministrativa (anche se vi comunque un
obbligo per la PA di conformarsi alla decisione del Capo dello Stato)
In caso di inadempimento l'interessato pu solo esperire il ricorso giurisdizionale contro
il silenzio-rifiuto della PA.
Per la Corte di Giustizia europea, il parere del Consiglio di Stato ha comunque carattere
decisionale, e acquista valore di cosa giudicata: si pu dunque esperire l'ottemperanza.

72

Tale decisione non impugnabile, ma lo solo per revocazione. Questa presuppone il

contrasto tra due giudicati, quello dei ricorso giurisdizionale e quello del ricorso
straordinario.
La Cassazione, tornando sul problema, afferma la natura amministrativa del ricorso
straordinario, escludendo l'esperibilit del ricorso per ottemperanza.
Tuttavia nel 2005 il Consiglio amministrativo per la regione siciliana, stabilendo che il
ricorso straordinario plasmato sia dalla giurisprudenza che dal legislatore sul modello
del ricorso giurisdizionale, afferma la possibilit di esperire il ricorso per l'ottemperanza.

9. Le misure cautelari:
L.205/2000 prevede che su richiesta del ricorrente e in presenza di danni gravi ed
irreparabili, il Ministro competente pu, con decreto motivato e previo parere del
Consiglio di Stato, sospendere il provvedimento impugnato. Ma la misura cautelare p
limitata alla sola sospensione del provvedimento, non misura atipica come da
L.205/2000 relativamente alla tutela giudiziale.

10. Le questioni di pregiudizialit comunitaria e di legittimit costituzionale

Il Consiglio di Stato in sede di parere per il ricorso straordinario, legittimato a chiedere
alla Corte di Giustizia una pronuncia interpretativa di una norma comunitaria necessaria
per la soluzione della controversia oggetto del ricorso medesimo. Questo perch il
Consiglio di Stato, anche quando emette un parere, costituisce comunque una
giurisdizione, pu quindi sollevare alla Corte Comunitaria questioni pregiudiziali.
E' ritenuto comunque una giurisdizione per:
- il fondamento legale e la stabilit dell'organo
- l'osservanza del principio del contraddittorio
- il parere si basa solo su norme di legge
- una decisione difforme si pu pronunciare solo previa deliberazione del Consiglio dei
ministri.
Ci ha portato per il Consiglio di Stato la possibilit di sollevare questioni di legittimit
costituzionale in sede di parere, anche se ci stato poi negato sia dalla giurisprudenza
che dalla Corte costituzionale, che ne affermano il carattere amministrativo.

11. La revocazione
per i casi dell'art.395 c.p.c., da proporsi al Capo dello Stato nelle stesse forme del
ricorso straordinario. Da notificarsi all'amministrazione (se non statale) che ha

72

emanato l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati. Da presentarsi al

Ministro competente entro 60 giorni dalla notifica del decreto presidenziale impugnato, o
dalla scoperta del vizio. E' richiesto il parere del Consiglio di Stato.
E' inammissibile la revocazione della revocazione, e la revocazione per motivi attinenti
all'interpretazione delle norme.
La revocazione va proposta non contro il provvedimento originario, ma contro il decreto
del Presidente della Repubblica.

12. Limpugnabilit
entro certi limiti anche in sede giurisdizionale, solo per vizi di forma o di procedimento
(errores in procedendo) e solo per momenti del procedimento successivi al parere del
Consiglio di Stato. Il limite dell'alternativit sia per il ricorrente (al momento della
scelta) sia per la parte resistente (pu trasferire la controversia in sede giurisdizionale).
Al controinteressato cui non stato notificato (e quindi non ha potuto fare trasposizione
del giudizio) permessa l'impugnazione anche per errores in judicando. Stesso dicasi
per le amministrazioni diverse da quella statale.
La decisione del ricorso straordinario pu comunque essere impugnata davanti al
giudice ordinario, che la potr disapplicare come previsto dall'art. 4 della legge del 1865
di unificazione amministrativa.

72

CAPITOLO 3
GLI STRUMENTI DI GIUSTIZIA ALTERNATIVA

1. Levoluzione del sistema delle tutele verso forme di giustizia alternativa

Nel corso dell'ultimo decennio si sono affermati strumenti di soluzione delle controversie
alternativi alla via giurisdizionale.quando coinvolta la pubblica amministrazione ci si
riferisce a strumenti alternativi in tre casi:
- alle attivit della stessa svolge al proprio interno per risolvere un conflitto o individuare
una soluzione al problema
- ai ricorsi amministrativi devoluti alla stessa amministrazione
alle ipotesi in cui la soluzione dei conflitti demandata a soggetti terzi.gli strumenti
che rientrano in questa categoria sono indicati con l'acronimo A.D.R. (Alternative
Dispute Resolution): sono procedure attraverso le quali possibile offrire una
soluzione ad una controversia insorta tra due o pi parti, al di fuori delle vie
giurisdizionali.

2. Gli strumenti di ADR in Europa

Forte spinta verso l'adozione di tali forme di giustizia alternativa proviene sia dall'ambito
internazionale e da quello comunitario, dove strumenti alternativi delle controversie
occupano un ruolo primario. Primo passo verso tale scelta sicuramente l'istituzione nel
1992 del mediatore europeo, che si occupa dei casi di cattiva amministrazione
dell'istituzione o degli organismi comunitari, tranne che per la corte di giustizia e per il
tribunale di primo grado nell'esercizio delle loro funzioni giurisdizionali. Anche
recentemente nel vertice europeo di Lisbona del marzo 2000 lo sviluppo delle ADR
considerato uno strumento attraverso cui accrescere la fiducia dei consumatori.
Soprattutto nel diritto del lavoro di strumenti alternativi occupano un ruolo preminente, in
quanto si pongono come veri e propri mezzi di pacificazione sociale. In seguito

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all'emanazione del libro verde sul diritto dei consumatori, stata confermata la
necessit e l'urgenza di un'azione comunitaria tesa ad incrementare l'utilizzo di tali
strumenti extragiudiziali, bisogno accolto dalla commissione che ha emanato due
raccomandazioni sul tema.stendere nel libro verde proposta la distinzione tra ADR che
si svolgono nell'ambito dei procedimenti giurisdizionali, e cio condotte da un giudice, e
quelle cosiddette convenzionali, che si svolgono al di fuori di qualsiasi procedura
giurisdizionale ed i cui esiti possono essere vincolanti o meno per le parti.

3. Gli strumenti di giustizia alternativa nellordinamento italiano

Molti degli strumenti rientranti nelle ADR non sono a noi sconosciuti, come l'arbitrato, la
transazione o la conciliazione. Quest'ultima era presente gi nel primo codice di
procedura civile del 1885, nel quale era previsto che i conciliatori, quando richiesti,
dovevano adoperarsi per comporre le controversie. L'istituto venne ripreso dal codice
del 1942, ma non pu dirsi che a tali strumenti sia riconosciuto un ruolo determinante
nella soluzione dei conflitti. Tuttavia con l'intervento del legislatore nella recentissima
riforma del codice di procedura civile con legge 18 giugno 2009, n.69 sono state
introdotte modifiche che incidono sull'istituto della conciliazione e della mediazione.
previsto che qualora nel corso del processo venga formulata una proposta conciliativa a
seguito dell'interrogatorio formale, o ad una proposta formulata nel procedimento
peritale, ed una delle parti non l'abbia accettata senza un giustificato motivo, il giudice
pu condannare la parte che non ha accettato la proposta al pagamento delle spese
processuali maturate successivamente alla formulazione della proposta conciliativa. Il
legislatore tenta di far leva sugli aspetti economici per indurre le parti a scegliere la
conciliazione. Il legislatore inoltre conferito due deleghe al governo da esercitarsi entro
sei mesi: la prima per la procedura conciliativa perde il settore dei servizi pubblici o di
pubblica utilit, nel secondo per l'istituzione di un registro presso il ministero della
giustizia di organismi di conciliazione che possono essere istituiti presso i tribunali.

4. La conciliazione rivolta ai consumatori e agli utenti. La conciliazione

dinanzi alle Camere di Commercio
Un ruolo centrale nel percorso di diffusione delle ADR va riconosciuto alla legge
580/1993, che ha attribuito competenze fondamentali alle camere di commercio che
possono promuovere, singolarmente in forma associata, la costituzione di commissioni
arbitrali e conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese e consumatori ed
utenti: tipica forma di conciliazione amministrata gestita da un ente esterno. stato

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semplicemente sancito in una norma un ruolo che le camere di commercio svolgevano

gi in passato.

5. Le controversie in materia di telecomunicazioni

Per il settore delle telecomunicazioni previsto che l'autorit di garanzia disciplini con
propri provvedimenti le modalit per la soluzione non giurisdizionale delle controversie.
Il tentativo di conciliazione obbligatorio, e cio a condizione di procedibilit dell'azione
giurisdizionale ed ha efficacia sospensiva dei termini per l'azione giurisdizionale, fino
alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione. Ruolo
centrale riconosciuto ai comitati regionali, ai quali sono delegate le attivit conciliative.
I verbali di conciliazione ha inoltre valore di titolo esecutivo. l'individuazione della
competenza per territorio effettuata in bassa luogo di residenza e la procedura
conciliativa si svolge entro 30 giorni dalla proposizione dell'istanza. Le parti possono
partecipare all'udienza di conciliazione personalmente o attraverso proprio
rappresentante o associazioni di consumatori. Se il tentativo di conciliazione fallisce le
parti hanno la possibilit o di adire le vie giurisdizionale o chiedere all'autorit di
garanzia di definire la controversia entro 150 giorni, attraverso la presentazione di un
ricorso amministrativo alla stessa nel termine di sei mesi dal fallimento del tentativo di
conciliazione. Tale procedura si conclude con l'emanazione di un provvedimento
decisorio che pu essere impugnato davanti al Tar del Lazio, che ha competenza
funzionale. A ciascun comitato regionale pu essere poi delegata la controversia
attualmente gestita dall'autorit, a condizione che venga garantita una distinzione tra
funzione conciliativa e funzione di soluzione dei conflitti.

6. Le controversie in materia di consumo

La legge del 1998 contempla una particolare ipotesi di conciliazione davanti alle camere
di commercio, proposta da associazioni di consumatori e utenti legittimate ad agire a
tutela degli interessi collettivi. All'ipotesi prende il nome di accesso alla giustizia, e tale
procedura di conciliazione deve essere conclusa entro 60 giorni dall'istanza e il verbale
costituisce titolo esecutivo che deve essere depositato per l'omologazione nella
cancelleria del tribunale del luogo in cui la conciliazione avvenuta. inoltre prevista la
possibilit per i singoli, consumatori professionisti, di avviare procedure di conciliazione
stragiudiziale per le controversie in materia di consumo davanti alle camere di
commercio; da queste procedure vanno incluse anche le conciliazioni paritetiche,
disciplinate da protocolli sottoscritti da associazioni dei consumatori ed utenti di alcune
aziende aventi ad oggetto l'erogazione di servizi. Il legislatore ha previsto la non
vessatoriet di tali clausole.
altre ipotesi prevista dalla legge in quel possibile fare ricorso lo strumento serviziale
conciliativo il caso in cui il presidente del tribunale davanti al quale stata discusse

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deciso un'azione collettiva risarcitoria dei diritti dei consumatori e degli utenti pu
costituire un'unica camera di conciliazione della determinazione delle somme da
corrispondere ai consumatori e agli utenti. La camera di conciliazione composta da un
avvocato indicato dai soggetti che hanno proposto l'azione collettiva, da un avvocato
indicato dall'impresa e da un terzo avvocato nominato dal presidente del tribunale.
Compito della camera di conciliazione quello di quantificare i modi, il termine
l'ammontare da corrispondere ai singoli consumatori.

7. Le controversie in materia societaria e i patti di famiglia

Un ruolo di rilievo alle forme di giustizia alternativa riservato nell'ambito delle
controversie in materia societaria, dove enti pubblici o privati possono costituire
organismi (iscritti in un apposito registro tenuto presso il ministero della giustizia)
deputati alla conciliazione.insieme alla domanda di iscrizione nel registro, l'organismo di
conciliazione deve depositare presso il ministero della giustizia il proprio regolamento di
procedura al quale devono essere allegate anche le tabelle delle indennit che spettano
agli organi ione. Requisiti essenziali delle procedure conciliative sono la riservatezza del
procedimento, la garanzia di imparzialit del conciliatore e la garanzia di una celere
conclusione della procedura stessa. Il conciliatore pu su richiesta di entrambe le parti
formulare una proposta rispetto alla quale ciascuna delle parti, in caso di fallimento della
procedura, dovr indicare all'interno del verbale di mancata conciliazione, la propria
posizione o le condizioni alle quali disposta conciliare. Anche qui istrumento
conciliativo per certi versi condizioni di procedibilit dell'azione giurisdizionale:
previsto infatti che qualora non sia spedito il tentativo il giudice su istanza di parte
dispone la sospensione del procedimento pendente e fissa un termine per l'avvio del
procedimento conciliativo che pu variare dai 30 ai 60 giorni. Se il tentativo non viene
avviato o al esito negativo, il processo pu comunque essere riassunto. Il legislatore ha
poi previsto il divieto di utilizzazione in giudizio delle dichiarazioni rese dalle parti nel
corso della conciliazione, ad eccezione del comportamento tenuto dalle parti. Per
facilitare la diffusione dei istrumento conciliativo legislatore ha previsti incentivi come
l'esenzione degli atti del procedimento dall'imposta di bollo, l'estensione del verbale di
conciliazione dall'imposta di registr, la sua efficacia di titolo esecutivo e efficace
interdittiva della prescrizione della domanda di conciliazione. prevista poi la possibilit
che negli atti costitutivi della societ siano inserite delle clausole compromissorie. Gli
arbitri sono chiamati a decidere secondo diritto ed il lodo impugnabile nell'ipotesi di
nullit ed soggetta revocazione ed opposizione di terzo.
per quanto riguarda i patti di famiglia, introdotti nel 2006, questi derogano al divieto
civilistico di stipulare patti successori: le controversie che nascono in relazione la
disciplina del patto di famiglia sono devolute preliminarmente ad uno degli organismi di
conciliazione.

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8. Le controversie in materia di lavoro

Nel quadro delle procedure extragiudiziali un posto di rilievo occupato dalle
controversie in materia di lavoro per le quali il legislatore ha previsto forme di
conciliazione obbligatoria e di arbitrato. Per il lavoro privato sono contemplate due
distinte forme di conciliazione: una da svolgersi in sede sindacale, l'altra destra
direzione provinciale del lavoro. La conciliazione deve avvenire entro 60 giorni e si
svolge davanti ad una commissione di tre soggetti. Se la controversia riguarda il
pubblico impiego privatizzato invece la commissione composta da un rappresentante
del lavoratore, da una rappresentante dell'amministrazione e dal direttore della direzione
provinciale del lavoro; il tentativo dei vestirsi entro 90 giorni. Era un'ipotesi di
conciliazione amministrata obbligatoria e, se le parti ricorrono al giudice senza prima
aver esperito tale tentativo di conciliazione, questi sospende il giudizio e fissa un
termine perentorio per promuovere il tentativo di conciliazione, al termine del quale il
processo pu essere riassunto entro 180 giorni e una estinzione. Della conciliazione,
dunque se il suo esito, viene redatto verbale. Il ruolo della conciliatore quello di
agevolare le parti nell'individuare una su Silone alla loro controversia, e si pu spingere
fino al punto di proporre una soluzione al termine del procedimento in quell'ipotesi in cui
le parti da sole non sono capaci di giungere ad un accordo. La decisione finale rimane
sempre affidata le parti, che possono anche non accettare la proposta del conciliatore.

9. Le altre ipotesi di conciliazione obbligatoria

Altre ipotesi di conciliazione obbligatoria si hanno quando i soggetti che intendono
proporre in giudizio una domanda relativa ad una controversia su un contratto agrario
sono tenuti a darne comunicazione all'ispettorato provinciale dell'agricoltura competente
per territorio, e all'altra parte della controversia. L'ispettorato entro 20 giorni deve
convocare le parti ed i rappresentanti delle associazioni professionali di categoria per
tentare la conciliazione. In caso di fallimento o mancato esperimento entro i 60 giorni le
parti possono adire l'autorit giudiziaria competente.
altre ipotesi sia in materia di diritto d'autore, dove le associazioni di categoria di titolari di
diritti e gli enti o le associazioni rappresentative dei beneficiari delle eccezioni previste
dalla stessa legge, se non arrivano ad un accordo per definire l'esercizio della libera
produzione delle opere, si possono rivolgere al comitato consultivo permanente per il
diritto di autore presso la presidenza del Consiglio dei Ministri. La richiesta di
conciliazione deve essere spedita al comitato che entro 10 giorni deve nominare la
commissione speciale che garantir il contraddittorio tra le parti. Se la parte convenuta a
non accogliere la richiesta della controparte pu, nei 30 giorni successivi, depositar
osservazioni scritte; entro altri 10 giorni il presidente fissa la data per il tentativo di
conciliazione.

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10. Giustizia alternativa e pubblica amministrazione

Dal discorso fatto finora si evidenzia come l'ipotesi di giustizia alternativa siano assai
limitate per le controversie di s a parte l'amministrazione. L'ostacolo sempre dato
dalla convinzione dell'indisponibilit degli interessi legittimi. Tuttavia a tale impostazione
non estraneo il modulo consensuale che consenta all'amministrazione di offrire una
soluzione al problema amministrativo che soddisfi maggiormente il pubblico interesse.
necessario creare all'interno dell'amministrazione una cultura che incentivi la giustizia
alternativa, abbandonando le preclusioni che hanno impedito il successo anche dei
ricorsi amministrativi.

11. Le controversie in materia di contratti pubblici

Il ricorso allo strumento arbitrale per risolvere le controversie in tema di lavori pubblici
forse l'ipotesi pi antica di uso di uno strumento di giustizia alternativa (gi presente
infatti nel 1895).con la legge Merloni e la Merloni bis stato introdotto il tentativo
obbligatorio di conciliazione per le riserve delle imprese e l'arbitrato, da effettuarsi
secondo le norme del c.p.c.. con la Merloni ter l'arbitrato stato novellato, tornando
facoltativo e fidandosi la procedura alla camera arbitrale presso l'autorit garante per i
lavori pubblici, disciplinata dal decreto ministeriale. Con l'emanazione del codice dei
contratti sia operata una risistemazione dei rimedi sono giudiziali anche se sicuramente
non ancora stato raggiunto un assetto definitivo. Il codice contempla la transazione,
l'accordo bonario e l'arbitrato.
La transazione consentita per tutte le controversie relative all'esecuzione dei contratti
con oggetto appalti pubblici, indipendentemente dal loro valore, previa deliberazione
dell'amministrazione nella quale siano indicate le ragioni di fatto e di diritto a sostegno
della scelta transattiva.
l'accordo bonario applicabile invece per le riserve o contestazioni scritte o verbalizzate
nei documenti contabili fino al momento del loro avvio, ai lavori pubblici nei settori
ordinari affidati da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori, o dai
concessionari se l'importo dell'opera pu variare in misura non inferiore al 10%
dell'importo. Alla comunicazione delle riserve o delle contestazioni, momento di inizio
della procedura, segue una fase di controllo da parte del responsabile del procedimento
per verificare la nonna manifesta infondatezza. A questi spetta poi la promozione
dell'eventuale costituzione della commissione, con membri che abbiano specifica
competenza sull'oggetto del contratto, e non si trovino in una condizione di astensione o
incompatibilit. La commissione formula una proposta di accordo bonario da
comunicarsi alle parti, che devono pronunciarsi sulla stessa dandone comunicazione al
responsabile del procedimento. Decorsi termini per accettare la proposta prevista la
possibilit di far ricorso all'arbitrato.
Lo strumento arbitrale invece esperibili , oltre che in relazione alle controversie
vertenti su di chi, anche per quelle collegate ai concorsi di progettazione di idee e per
quelle controversie non risolte in sede di accordo bonario, tranne quelle demandate in

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via esclusiva al tar. La norma assai scarna, e rimane la alla disciplina del c.p.c.: il
collegio arbitrale composto da tre membri nominati da di esperti dalle parti
contendenti. Il presidente e scelto dalle parti o dagli arbitri e nel giudizio sono
ammissibili i mezzi di prova del c.p.c., tranne il giuramento. La pronuncia del lodo
avviene con deposito presso la camera arbitrale, entro 10 giorni dall'ultima
sottoscrizione. Questa, istituita presso l'autorit di vigilanza, cura la formazione della
tenuta dell'albo degli arbitri, redige il codice deontologico e provvede agli adempimenti
per la sessione ed il funzionamento del collegio arbitrale. composta da cinque membri
nominati dall'autorit fra soggetti dotati di particolare competenza in materia di contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture. Sono vietate clausole compromissorie in tutti i
contratti aventi ad oggetto lavori, forniture e servizi o di sottoscrivere compromessi. In tal
caso sarebbero nulli e la sottoscrizione costituirebbe illecito disciplinare determinante
responsabilit erariale. L'operativit di tale disposizione stata sospesa fino al luglio
2008, per istituire presso i tribunali ordinari apposite sezioni specializzate; la proroga
stata poi estesa fino all'effettiva attivazione di tali sezioni.

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