JOSEPH RAZ ROBERT ALEXY EUGENIO BULYGIN UNA DISCUSION SOBRE LA TEORIA DEL DERECHO Edicién y esudiopreliminar ée Heman Bouvier, Paula Gaido 1 Rodrigo Sanchez Brigido “Marcial Pons, Ediciones Juridcasy Sociales, S.A, Mada 2007 Barcelona‘una garanta de que sea la mejor teri, ni tampoco de que sea une ‘buena tcoris. Hacen falta razones que la sustenten. Pero Raz no da ‘azén alguna para adopts sus (jnuevas?) ideas sobre las esencias, los conceptos, el andisis conceptual, las naturalezas, las verdades necesarias, etc. Este hecho me impide disci us zones, Todo lo ‘que pude hacer en este trabajo es indicar algunos de os raspos de sus ideas acerea de las teoras que me parecen dudoses. BIBLIOGRAFIACITADA Box B., 2003: saz on Necessity, Law and Plosophy 22: 37-880, Han, HL. a. 1988 The Conep of Law, 2 edition, Oxford: Oxford Universi Bes Raz Jy 1996. «On the Natre of Lawn, Archi fr Rechts und Socal Toph, 82,15, 1956 ive views ofthe ature ofthe theory af av: A patil compa son», Legal Theory. 4,56. 267 268. 280-281, ~ BOS sCan Thee Be 2 Theory of Lave, en GovoIsc, M. Ps y EEowowoson, WA. (te): The Blackwell Gude tothe Philocph of {ay and Legal Theor, Oxf lackel 318-32, CAPITULO 4 ‘TEORIA Y CONCEPTOS. REPLICA A ALEXY Y BULYGIN * Joseph Raz “Todos sabemos que ct derecho cambia veg debido a acién etberada, a través del Gempo, Las expliicion® de como et dre ‘cho cambia son dsaliantes j contovertidas. Pero el hecho de que tl derecho cama no, La capaciad de cambiar que el derecho viene fs generalmente bienvenida, Las dispuas acerca de si, y cémo, Seberia cambiar son consideradss naturales. quiz incluso benef cosas. Exo n0 suede con ls teorias del derecho. Por supuesio, sas también cambian. Nuevas teoriasemergerin todo el emp y faguells que tenemos son siempre contoverias. La cultura acai nica contemporinea culiva el cambio eas por el cambio mismo. Pero la existencia de dispotas aerca de qué tori es comets si guna lo es, s frecuentemente mencionala con desaprobscin. La petsstncia de desacuerdo es mchss veces consideada como poniendo en did Ia empresa misma La ciencie se apoya en una me- fodologfa que demands acuerdo, y permite el propreso. Las teoras filossicas, acerea del derecho 6 cualquier otra cosa, no resvelvennada, no demandan acverdo. Eso hace que el progreso sea impo- sible, Uno no puede apoyarse en cinientossegurosertabecigos por tedricos anteriores. Uno siempre esd empezindo de cero. ;Acs80 <0 no muestra que la empress dfesruosa y fl? ‘Mucho puede y debe decise en respuesta a estas dudas. Mucho tn sido escrito sobre Ia materia. Mi artcula «Puede haber una feo. Fadel derecho?» intent, entre otras cost, explicar por que poe mos esperar que la teria del dereeno continue cambiando, ¥ por ‘qué eso no pone en duds la legitimidad de ningun tora, Dich en otros términos:intenté mostrar que no hay una teria definitive ‘que la tarea de expicar la naturale del derecho es una taea sin fn, y que sn embargo, todos los pasos alo largo de la ruta de explication son objevos, suetos a evalvacién como verdaderos 0 falsos, como exitsos o no exiosos. Mi aiuto intenta mostrar eso ‘onectando teria y concept, en paricula, mostranda la conexicn ‘ene la tora del derecho y el concept de derecho, Dictio de modo algo tosco, ni postura fue la siguiente: le parte dela filosofis del derecho dela que me ocupé es la explicaion de lo que el detecho es 0, dicho de otra manera explicaién de la naturaleza del derecho. Suger que, con algunas diferencias impor. ‘antes, una explicacion de la natiraleza del derecho es tambien tuna expieicidn del concepto de derecho, Exo estalece el vineulo ‘deseadoenire teria y concept. También abre el paso para expi ‘ar algunos de Jos inevtablesfactores que, lejos de socavar, hacen posible Ia persistencia permanente ce desteuerdos acerea de la correcién Sobre la expicaciones sobre lanauraleza del derecho, Dos factores son relevantes aguis primero, que el concepto de erecho cambia a través del demo, llevando naturaimente i necesidad de explicaciones diferentes, Segundo, que los inereses ea gente, ysu sentido de perplejidad,cambian através del em Po, pincipalmente debido a cambios en otros aspectos de nuestra ultra, incluyendo cambios en otros concepts, que llevan a nue= vas preguntas sobre las relaciones entre el concept de derecho 9 e808 ots Conceptos. Deal entonces, nuewemente, ln necesidad de nuevas explicaciones del derecho. Los cambios mencionados pueden ser continvos. Son, a veces, suberrineos. difciles de letecar. Es asf que, con frecuencia, no es Facil atnbuir el dese “TEORIA YCONCEPTOS REPLICA AALEXY YBULYGIN ry cuerdo a estos factores, aun cuando es debido a ellos. Y, por supuesto, no es mi esis que todo desacuerdo se debe a esos facto res, Slo que sa presencia explica por qe la tarea de esa parte de Ja filosoia juries es una trea sin ia, En lineas generales, ni ALEXY ni BULYOIN se ocupan de cues- tionat dizeetamente mis conclasiones sabre estos puntos. Ells ‘isputan mas bien otros aspects del artiulo,aspectos en los que me apoyé al proponer el argurmento mencionado més ariba, Pues fl eserbir el acu tena tambign otro objet. Argumenté que, conta la postura de algunos autores, como Dwors, una explica cin de qué es el derecho noes una expicacin del sigaiicado de derecho», 3, en conta de la posturt de algunos otros autores, ‘como Har, que tal explicaci6n no es principalmente una explica fidn del concepeo de derecho. Mis bien, es una explicacion de (algunas de las ropiedades esenciales del derecho. Para clanficar festos puntos tuve que explorar las relaiones entre conceptos Dropicdades exenciales. Intent reconciliar varios puntos geneal- rpente aceptados. En primer lugar. as condiciones e identadad de Tas propiedades diieren de las condiciones de ietidad de Tos conceplos. En segundo lugar, explicamios concepios (en parte) haciendo referencia las propiedades que ellos designan. Siguen- do el precepto de que los canceptos deben se expicados estable- slendo las condiciones para su posesién o dominio, exploté la Aiferencia ente el dominio completo y minimo de coneeptos para explicar las relaciones entre conceptos y propiedades, de acuerdo 4 cual mientras que el dominio completo de concepts invaluera ‘onocimiento de todas sus propiedades esenciales, le diferencia tntteconceptos es explicada por la diferencia entre ls condicio= ‘es minimas para so posesion’ Una de las ventas, ene otras, este enfoque es su capacidad para explicar e6m las personas que Comparten un concepto pueden desacordar sobre la expliacion ‘Corrects del mismo Me permiti€ desviarme un poco de, y expand, este dino punto, pues no fue explicdo en su totlidad en el artiulo: los con- ‘eptos son expicadosestableciendo ls estandaes que gobiersan Siruso correct, esndares que nos permiten distinguir ene una aplieacin del concepio corecta y una incorecta. Hay, sostuveue oseraea dos conjuntos de tales estindares, Observar uno de ellos, el que ‘orrespande a In condicisn minima para ls posesisn del concept, ‘muestra que uno posee el concept, aunque puede no tener una ‘buena comprensin del mismo. Solo observar el segundo conjunto establece el dominio completo det concepto. Y ay. por supuesto, ‘muchos etadosintermedis. [Nétese que el dominio del concepto implica conocimiento implicit de ls esindares que gobiernan su uso yaplicacion. Pero no requiere conocimiento expliito de ellos, i conocimiento de due no fos concce. El resultado es que personas que poseen el oncepto pueden desacordar incluso sobre cues son las condicio- tes minimas pare su uso correto, pues mientras las conocen pu fen no conocer qué conocen, La mayoria de estos puntos no son considerados por BULYGWN y ‘Aveey. Pero si dsputan el entendimiento bisico de Ja rlacisn enue conceptos y propiedades. Tal como lo veo cada uno de ells ‘Se concentra en dos puntos de desacuerdocentales, [No diré demasiado sobre el comentario de ALEXY, principal mente porgue no lo eniendo, Peo sentendo,y reo que estaba en lo cierto al apuntar que, aun si mdchos concepos son criatras his ‘erica algunos pueden ser necesaios para la posbilidad misma de pensar. Deberia haber mencionado esa posiilidad. El no invoca se estas para el coneeptn de derecho Su ensayo se concentra en 60s puntos. Primero, dice que n0s0- loos «preferremos el eoncepto que mejor capture los rasgos ese ciales (del derecho) sobre todas las altemativas disponibles». ‘Segundo, presenta algunos arguments sobre ls cireunstancias en {que el concepto de derecho es pare del derecho, SE en qué consise ‘gue un concept sea un conceo juridico. Los conceptns juridicos fon aquellos empleados, pincipalment, para expresar el contenido de normasjurdieas y sus aplicaciones. y so secundaria y deriva ‘damente en otto contextor, Pero no sé que significa que el concep to de derecho, o cualquier oto concep, sea parte del derecho. EI ‘erecho, tl como ambos lo entendemos, es un sistema normative, ty las pares de un sistema normativo Son vegas, estandares, norms |y dems, pero no concepts [TEORIAY CONCEPTOS.REPLICAAALEXY YBULYGDN ns La discusién de ALEX sobre este asunto oourre en el context de i pica ami tsi de que la filosofa del derecho es una activ dad distina, tanto de la doctrinajurdica, com, por supuest, de Jas actividades de las autordades Jurdicas, y que sus concusiones| no son parte del derecho. Pero ese punto patece no tener nada gue ver con que cualquier concept sea parte © no del derecho. Por eso es que no puedo comentar el segundo punto central de [Aveny. EI primero’ sts puntos supone que el derecho tiene ras 1s esencales que el concepto puede fracasar en captrat Pero si hay un concepto que no scaptura> los rasgos esenciales dl dere cho, entonces, na es el concepta de deecho, 0, al menos, esa es parte de a posure que defend, No hay ninguna cuestén elatv In eleccin de conceptes. Mi arculo permite una pesiblidad dite renie,aungue en algunos sentidos andloga. iene que ver eon las Condiciones para et dominio minimo de concepos. Estas pueden fer satsfechas aun cuando los ertrios dela gente para determinat Sin concepto se aplica son contingentes, y solo parialmene val dos. Esto es, mientras que ls critrios son gus coniables para la aplicacin de un concept en algunas cireunstancia, pueden con docir a erores en otras. Una concomitancia obvia es que las perso fis pueden ser capaces de mejorar ss erterios, desceta algunos en favor de otros mis confables, mejorando asi también su com ‘tension del concept. Esto presupone gue las propiedades desi hadas por los conceptos permanecen las mismas. Solos aprehen- sin por parte de las personas mejora cuando se cercan al dominio ‘completo del concept, ALEXY no dice aada para cuestioar ese punto, 0 para dar sentido a Su popuests En relacin al comentario de BULYaIN, creo que, conta su po pia postura, no hay ningin destcuerdo fundamental entre nosoros fen fo que respect su primer punto principal. BULYGINescibe: Tene ua cosa propiedades que son esr pe side pendesemene del concepousido pars wenfcarat Ei pee Serta opin de Raz Tengo seas daa en Io que ase pto res Deca. Cues son ls propiedadesnecesaras de Ia cosa ob=0 neste moment? Sf entifiaros como una rps extn, | propiedad de uring es eseail,yel mae equ sta techa ‘ese sceideil, Por a wdenicts como un obo de bon%, enonces el material del con est he exula esenll, ys ‘apd de mina cso» (BULYet, 2006: 87 Poniendo de lado divergencias menores, acverdo con BUL¥GN en el punto central, no he escrito nada inconsisente con ello. En Tineas generals, ef cas0 es como sigue: las propiedades son, pri cipalmente, propiedades de cosas, de objeto, , secundaiament, también propiedades de propiedades (ytelaciones), de fonciones operaciones, y mis, Ser sderecho» es la propiedad de un objeto, CConsideraré'& esa propiedad, tal como lo hace Buyer com fa propiedad de un sistema normativo. Algunos sistemas ngemativos Son sistemas jurdicns. Otros no lo son. Decir de una propiedad, ©. estar respaldado por sancione, que es una propiedad eencial del derecho, es deci que necesariamente cualquier cosa qu tiene Ja propiedad de ser derecho también tene la propiedad de estar respaldado por sanciones (que necesariamente, si tn sistema nor ‘mativo es un sistema jurdico, entonces, es un sistema sormativo respaldado por sanciones. En otras palabras, las cota pueden tener propiedades esenciales en la medida en que sean cosas de cierta clase. Lo que es esencial sobre las propiedades esencinles es aque sin elas fa cosa no sera de ex case. Esta formulacién nos acer ala ides central: las propiedades esenciles son esencaies para la preservaeion de la ientidad de la cost en cuestin. Las cosas son lo que son, tienen una ident dad, en vitud de las propiedades que tienen, No cuslquier pro Piedad determina la identidad. Supongase que usted identifica un Posicin en el espacio y tiempo: el area dentro de un radio de cinco mets, y dentro de los cinco minutos desde aq. Supsnga: se que ahora usted pregunta: ,cuinas cosas ocupan esta psieién cen el espacio y el tempo? La pregunta no admite ninguna res puesta. Necesitamos saber: .que clase de cosas, {cuntos mie bles?, .cudmios organismos viviemes? Le dnico que es claro es {que no podemos decir: un cosa, porgue hemos especificado un Continuum espacio-temporal. Esiar en cierta posicisn temporo- espacial no estabiece nad Creo, sin embargo, que BULYGIN extrac Ia lecci6n equivocade e esta historia. Dice {TEORIA¥ CONCEPTOS REPLICA A ALEXY YHULYGIN Ninguna propiedad de una cosa es esencal pe se, sino en Fel «im com un concept. Seo esa, ealonces, Bo eases popes ‘ds ceencales de ana mes ode derecho, independents del con ‘sep de mesa o derecho qu estamos utlzand. Ea ors palabra, {sel conorpo de dna cost el que determina cles son sus propie dade eencialesy en conseevencia~ la aatralera de ex coe, 90a verse (BULYGN, 2006: 87), sé, par supuesto, en lo cierto l decir que ientficamos 1a clase cuyas propiedades esencials estn en cuestién usando com eptos. Pero, zqué podria significa que «n0 hay propiedades fesenciales de una mesa (..) independientes del concepto de restr? Con seguridad BuLvaIn no quiere decir qu, por ejemplo, Si no tuvigramos el concepto de moléeula 0 el de inflaci6n, las rmoléculas 0 la inflaién tendran propiedades esencales diferen tes a aquellas que de hecho tienen. Nuestra adquiscién de con ‘ceplos nos permite pensar acerca de las moléculas y, en general, sper de fs cosa 8 las que ef concepto se aplca. Pero la adqi Seign de coneeptos no cambia de ningin modo las cosas a las {que se aplican, Ya que ef cambio es cambio ea ls propiedad, se Sigue ie la adgusieén de un concepto no cambia las propiede desde las cosas aque se aplica, Es cierto, algunas cosas son sociales en un modo qu significa ‘que no pueden existir si su concepto no exist. El matrimonio podria ser un ejemplo’, Pero no es verdid en general, y a0 es ver bad del derecho. Las cosas pertenecen a distints elses, y, en rayoria dels casos, denen a natualeza que tienen independiente mente de si tenemos conceptos que nos permitenreferimos a els, Podemos evaar esto de modo bastante simple: jeambia la realidad fisea cuando aguirimos el concept de molécula, ,eambiala rea lidad cconémia,enelaspectorelevante, una vez que adquirimos e concepto de inflacin” Claramente no. Pero, entonces, la infaci6n yTas moléculas estaban aly tenian las mismas propiedades esen- ‘als independintemente de qué conceptostetamos.us bso sosemtnz sta fue la razén para proceder del modo en que Io hice en et aniculo. Para expresar la postura que propuse ali tenia que apo- yarme en el hecho de las propiedades que, con algunas poces excepciones, las cases tienen, independientemente desi estamos al tanto de ella, 0 aun independienlemente de si somos capaces de estar al ano de es, cieren de os cones, ave son productos Me parece que BULvaw esté equivocada al atrbuirme una pos- ‘ura esenciaists. Hay varias cosas que los filsofos quieren decir con esencialismo, La mis comin est asociada con Ia iden de que lgunos sutanives son designadores rigios, esto es, quel sign ficado de estos sustantivos comunes est dterminado po el modo fen que la realidad estédividda (de modo independiente de Tos hablanes). Ha sido popular pensir que téminos de clase ature Son de este tipo: idenificamos una cera sstania, dizames, se fando una instancia de ell, y Ia bauizamos «aro», De ahi en ae lame coro» simplemente significa la sutancia de esta clase, y as fronteras dela clase son ijadas por el mundo, no por ninguno de los modos en que peasimos sobre él, La naturaleza de una clase natural, el hecho de que el oro es una else natural, y de que tenga las propedades que ene, no depeade de nosotros. Estee simple- rnte el modo en que lat cosas son, Nadie cree que ods las pal bras son palabras de clase natural, y pocas personas — quid slo “Michael Moone creen que wel derecho» es un desiznadr rigido, Mi discusida det modo en que el concepio de derecho cambia rvestra que sostengo ideas inconsisenes con e58 postura [El segundo punto central que BuLyans considera marca, sin embargo, un desacueréo fundamental entre nuestros enfaques "TEORIAY CONCEPTOS REPLICA ALEXY Y BULYGDN ay [Buaxons parece pensar que hay muchos concepts de derecho dife- rentes,enze ls cuales podemos eleze: Yo sostnda que, en agin semio, os diferentes concetos de derecho son prodcios de Ia eos del derecho. Elo trata de ‘Susdar I estucura de a ineiacin social lamas "reco, fungue de ners diferentes sto no spies qu todos scan ‘epi (0 toda ns defnsiones del concept de derecho) Se ence ten eo pie de igual. Un conceto de derecho puede ser mejor {ue ota, ya sea porque ex mis exact 0 porque no candace a dis Stones (BULYEN, 206: 92), ‘Ahora encontramos na diferencia fundamental ene la postura de BULYGIN y [a mia, BULYGIN es Fe ala radicion del positivism Tégico, Considera al concepto de derecho de! modo en que ente Aeron conceptoscientfices: Es un vei tradi anal lamar el proceso que cond ce de un concepo a uo mejor. |. mas exact, expicacion 0 reconsracein racional (Cass). Las diferentes tons del dee ‘hose esueran poe formula an concept de dereho mas eacto 1 soeopado de acuerdo consign etero vic, como a sing dad, la fesuntidad« incluso Ia elegancia Je la preseacioos (Busvein, 2006-92, CCualguiera sea el mito de este modo de entender conceptos ciealficos,y hay bastante para recomendarlo, es completamente inapropiado para conceptos como el de derecho, o cualquier tro oncepto que es usado en gran medida por Ia gente para entender 5 propia situacion y la de otras personas, especialmente su situs cin social. Las moléeulty los tgres no usan conceptos. Noso- tros usamas concepios para permitimios expresar quests ideas sobre ells, y nuestro conoeimiento de ellos. Tenemos raz6n para pensar que las varadasciencissnatureles son la mejor fueme de ‘onocininto. En nuestas prcticas frecuentemente damos alos Sin NT: sie is spr oo i ws on conn, én on el acento Po ye mo propo in sey pa Bases Pees en ne Sc nsientfitos una posicidn privilegiada en Ia fora de nuestros con- eptos. Considerames que el concepta es lo que quiers que es en las manos de la comunidad cient trabsjando en el rea en cuestién. Las cosas son diferentes con concepts sociales como los conceptas de regalo, propiedad, matrimonio, derecho, dee- ‘hos, deberes, que son usals por todos para entenderse a ¥ mi mos ya los otros, y para entender su posicin en et mundo, Estos ‘conceptos no son meramente herramientss de comprensiin son Parte de lo que moldea el mundo socal que estamos tratando de entender los, los eonceptas mismos, son lo que estamos tata {0 de entender. no son herramientas de expliccion. Si pudiéra- mos cambiarlos a voluntad estarfamos cambiando la realidad social que estamos intentande comprender. Semejante cambio no habria coastituide una explicacén de la realidad que cambi, Heabria mostrado facaso en la comprensin, A veces es més importante cambiar la realidad que entendeta, Pero mi stculo no vers6 acerca de lo que es mds importante, y no Yes acerca de los rmodos de cambiat la realidad, Solo versé sobre a cuestion de explicara BIBLIOGRAFIA CITADA Buiyon E2006; «Raz on Legl Theory, Comments on Raz “Ca Thee Bea Theory of Law's, FILOSOFIA Y DERECHO ‘TiruLos PUBLICADOS. ‘Sora penton no fcr nd po ne Speen dm Sa ‘XEhai crs cans snares Ene Sealed iain pis rer tbe wus sera ‘Sohne pextvame noo no posse sssenase “etane Sosssea de oboe amas en, cto a i ‘face aso, ocala oa Fancast pot Sect erences tame Ervssbonlac ona passcode cones cge smog arenen ‘Geutespec tug tas cons tua cara es eos re Teiwe Pn Sha Cm wn mou ewan eo ert oan gars den Ura Se