OO ccavivovo HL JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA 9, TEs cers De VALORACION El estudio de as rela de conducta,partiularmente de las rear Juries, presen muchos problemas interesantes, de gran actalbad, ‘ho solo para la teora general del derecho (sobre todo despues de Krt- sn) sno tambien para la gic y para la filosfia contempordneas. En lo que sigue examinaremos algunos de estos problemas ‘A mi jucio, si se quiere establecer una teoria de In norma jurica sobre bases sida, lo primero punto que hay que tener bien claro 651 toda norma juridica puede ser sometia ates dstinasvaloracio- ‘es, ys estas valoralones son independiente entre sf. En efecto, frente 4 cualquier norma juridia podemos planearnos un tiple orden de problemas: I) si es juia dnjusa: 2) si es valida o inva; 3) st fica 0 inefieaz. Setrata de tres diferentes problems dela justia, ‘dela validezy de la eficacia de una norma Juric, El problema dela justicia es el problema dela mo menos cortes- ‘pondencia entre l norma y los valores superiors o Finals que inspran ‘un deteminado orden juridico. No tocamos por akora el problema de existe um ideal del bien comin, inten en todo tempo y ugar [Nos es sufciente comprobsr que todo ordenaniento juridico persgue algunos fines, y aooptar que estos fines representa las valores para ‘aya realizacion el legislador, més o menos consicatemente, més 0 menos adecuadamente, dirge su propia obra. Cuando se considera ‘que hay valores supremos, objetivamenteevidetes, preguntarse na ‘norma es justao injustaequivale a preguntare si er apta o no para tealizar esos valores. Pero cambién en ef caso de quien no cfea en Valores absoltos, el problema de la justicia de una norma tiene on Seotido:equivale preguntrse si esa noma es apia para reslzar los ‘aloes hisrcos que Inspiran ese ardenamento Juridleo, coereta © histricamentedeterminado, El problema de suns norma cso no Sosts justia, vane: ¥ enacts a sun sspecto de la oposicién entre mundo ical y mundo rea, entre lo. que debe ser y lo que es: norma juste ex lo que debe se norma injosa es fo que no deberia ser, Planear el problema de i juste 4 una norma eguvale a planter ef problema ce la covrespondencia etre fo que e real y lo que sidel. Por oo el problema de ustien ‘8 conoce cominmente como el problema deomtoloico del derecho, BB problema de It valider es el problema dela exstencia de la reala en cuanto tal, independientemente ds juicio de valor sobte va contenido de justica. Mientras el problema de cta Se resueve con tun uio de valor, el problema de a valde se tesuelvecon tn fc de eisencia 0 de hecho. Esto cs, se rata de comprober a una tesla juridca existe 0 no, © mejor si aquella determinada tesla, st somo una re juridica, ValideJurdea de una noema easval 4 ‘xstencia de esa norma como norma juris, Mientras que para jest Ja Justicia de'una norma es necesaio mela segin tn val ie, Data juzgar su vader se requiete realize investgaciones de cartes mprico-racional,investigaciones que se hacen cuando ss teatade ean, blecer la entdad y la dimensin de ua suoexo, Particularmente, para decidir si una norma es vlida (esto es, 8 existe como regla juries ue Pertenece a un determinado sistem) con lresuensia cs neces realvar tes operaciones 1. Determinar sia autoridad ue a promalg6 tenia el poder les so para expedir normas juris, es desir wormas vineulantes eh se In justia $e confunde con avalide, también se hace iniposble dstingirentte jsticiayTueraa. De esta forma volveremosa la celebre Goettina soit, detendida por Trasimaco en el libro de Lat Repiblic de PLaton 9 Tefutada por SoceaTss. Trasimaco, preocupado por la disusin sabe I Justicia que Socxares desarola con sts amigo, inteviene como tun animal salvaje —eseibe Praron-— que qulee destrozar alos re Senres, y, despues de haber dicho que las afirmaciones de Sockares Son patranas,enuncia su definicén con estas elebres palabras: "Y tscuchad bie. Yo afirmo quc la jusiia no es otra cosa que To Que (5 i para el mas fuerte. (Repubblica, 38). alg semejante habia ichoosrosofista, Caliles, quien en oto disloga platsnico (Coreias) lanzb esta condena de lov dates y esta exaliacion de los ucts “Pero la natualezs misma en mi opinion demuestra ave es sto ue ‘el mds fuerte eté por encima del mss débily el mis capac por enchoe, rustic, vALIDE? Y BeACIA 3 el menos capaz, Tal critero de lo justo aparece tambien en Ios dems ‘animales, como entre Estado y Estado y entre pula y pusblo, esto fs, qucel mas fuerte domine al me dbl y tenga mayoter venta" (Gorsins, 483 a), La doctrinaseuin la cual Ia jsticia es la volutad del mas Fuerte dna sido refutada muchas veces ldesarrolo del pensaaiento vided. tal Pro tal ve las piinas mls vaoss son las ecritas por Rousseau al comienzo del Contrato social en un capt nttlada presamente adroit du pls forte, del eval aco algunas dels fases ns ncn “La fueracs una potencafisica: no veo qué moralidad pueda derivase de ella. Ceder als Tusa es un act de necesidad, no de volun cuando més es un ssto de prudencia. JEn qué sentido podria se un ‘ober... Acepando que ela Fuerza fa que crea el derecho, el efecto ‘ambia con Ia causa: ode fuerza que supea Is primera tiene derecho tomar su lugar. Admilr que se pede desobedecerimpunemente signe fica que se puede hacerlo estimamente, y comogulera que el mis fue tiene siempre razén, et problems et tratar de ser els fuerte. Si por la Tuerra hay que abedecer no et necesario obedece por deber, ¥ sino estamos forzadosaabedecer, no extaremosamposo bligades™ 4. BL meaLiswo suRio¥ca En lahistori del pensamientojuridco en el ikimosgi, ha abide tebrcos de derecho queen diversas acasones han rata de descubrit lmomento constitutive de expercncajuriaica no tanto en To ideals ‘ejustcisen que se inspiran ls hombres acn qu estos diver inspitase, tno tanto en lo ordenamientos juridicos positivos como en la Teaidad Soci en que el derecho se formas transforma, yen el comportamicn- to de los hombres que ean su actuslin hacen © deshace as relay e conducta que los gobieman Siguiendo la terminologiaadopcada, podemos decir que estos mo- ‘mienos, etre los diferentes aspectos que presenta el fenbmeno jrid- 0, han considerado de manera expen la eicaia més que le justia © Ta valde. Ellos combaten en dos feenes contra el isneturalismo, ‘qu tiene uaa concepcion idea! del derecho, y contra el posts en sentido estrieto que tiene una concepion formal del derecho. En fanttesis con el primero, estas corienter sc pueden lamar reales, fh atitesis con segundo, “contends en el sentido de que no observan al derecho como debe ser sino al derecho como electivarmente ¢s, sin consderarlo siquiera como un sntema de normas valida, ino ‘como un complelo de nrenas cfectiruncat anno normas vatidas, sinou ‘EO DE LA NORMA BURIDICA sociedad, Desde su punto de vista pecan por absract6m ant los iusna- turalistas como ls positivstas: Los primeros porque confunden el dre- cho real con las aspiracions de Justicia, los segundos porque lo ‘onfunden con as reps impuesasyformalinente valida, que amen 4 son tambien formar vacias de contenido. Los positivias observan soo cl conflict entre derecho vido y derecho justo. Los seguidores de estas corrientes ven tambien un confit ete el derecho impusto Yel efecivamente spleado, consderando solo este iltimo como el Serecho conereto y, polo taro el nico objeto de invesigacion postble pra el jurista que a0 quiera distraerse con fantasmas sin contenido. ‘Creo que en el timo siglo se pueden precsar por fo menos tes ‘momentos en os cuales surge una manera tal de concer el derecho, para ayudar asi a amplar el horizonte dela cenclajurdia El primer momento lo representa la Escuela histrca del derecho, al jurist aleman Fubthico Cantos Vor Savion, y des continuador Feverico Poctma, que floreis en la gpoca dela Restauracon, Esta csuela representa, eu cl campo del derecho, el tansformad lima {depensamientoprovocado por la dfusin del romanticism, comogute: ‘aquccs la expesion més genuina del romanticsmo juridvo, As coma fl romanticismo en general combate el racionalismo abstract de la Main dl sil XH (por menos sus degneracions) aE ‘uel historia dl derecho combate ee modo raconaistay absracto Ale concebir el derecho de iusnaturaismo, seg el el hay un devecho ‘ido univesalmente deduibe por laraain de una naturalera humana Siempee igual Para la Escuela histriea el derecho no ae deduse de Prinsiiosracionales, sino quees un fendmeno hisérico-scil que nace éspontineamente del pueblo, es decir que el fundamento del derecho no es, para decilo con una expresion que se ha vuelto famosa Ia noturaleea universal, sino el eprita del pueblo (Volkgeis), de donde se desprende que haya tantos derechos cuantospucblo con sus fren {es caracterstiasy en sus diversas fases de desarollo. El cambio de perspectiva en el estudio del darocho se manifesta principalmente en [considerasion dl derecho Basado cn lacostumbre como fuente prima. tia del derecho, preisamente porque este derecho surge de manera Inmeslata dela sociedad yes expresion genuina del seninientojurid 0 popular contrac derecho impuesto por la vluntad del grupo dom ante (a ley) ¥el derecho elaborsdo por los tnlcos del derecho (el llamado derecho centiico. En esta revaluacign dea costunbre coma fuente del derecho podemos ver un aspecto de esa considracin rosa del derecho, qu se sontrapooe tanto al statralsmo abtracto coma (Gel detecho, que se contrapone tanto al jusnaturalismo abstracto como JUSTICLA, VALDEZ Y ECACIA 3s El segundo momento de a reaecibnantuensturalistay antiforma- lisa std representado por un vato y vaiado movimiento hstrico, {gue comenzo en Europa continental finals de! silo pasado ¥ aN podemos lamar concepoién socoligce de! derech. El movimiento surge como efecto del desfase que vena acuriendo centre a ley eserita de los cigs (el derecho vido) ya relia vocal (@ derecho efiaz) después dele tevoluci6n industrial. El efecto mas Felevante de sta nueva concepelon se maniieta en la ivocaein, muy Insstene,drigida no tante a derecho consustudinaio, vant el deve. cho judicial, es decir al derecho laborad por lo joes en su obra de permanente adaptacion dela ley a las necesdades concrtas de lt Soctedad, que debeia haber constivido, sein los segudores de esta Conieats el remedio mas efcar para aoger ls insancas del derecho {quese labora espontineamente en el variado encelazarede as elacio- res sociales y en la permanent y divers conraposiion de inerses. No podemos seguir aut las milpls manifestaciones de esta corien- te, Nos imiiamosa recordar el movimientadei derecho Iie, que Surg principalmente en Alemania por obra de Kastoxowic2, quien est 516 um panfleto en defensa de i bre eracion normatva por parte del juee (La fora per tn sieaza dl nto, pubicado en 1906 con fF seudénimo GNakts Favs, Se pueden conar entre las obras ms notables de ese movimiento los cuatro volimenes de FRaNEOI Gen, Soence et tchnigue en doit privé poshit 1914-1924), obra en la cual ve contrapone la ienica del ‘ereco, drigida como fin secundario y subordinado a adapta las reals uridicas, alas nocesidadesconcretas dels legisla, la cast ‘corresponde encontrar, tenendo en cucnta los datos histories, ieales raclonaesy reales, las nuevas reas juries la obra de Euscexo Ene Uc sobre fa lgica de los jurists (Die jurstische Logik 1928) gus una de las mas documenta inraisgetes polemics conte posivismo estaalista en nombre de la libre investigation del derecho por parte del juez y del jurists, quienes deben buscar las sluciones 2 las controversias no tai confiindose en el dogma de la voluntad ‘staal pasvamenteacepiado, sino penetrando eel eto del derecho ‘vo, que la sociedad produce ertando en perianente movimiento. La polémica conta el rgido etaalsmo, Junto con la polzmice contra Ja jurspridensiapredominantemente concep a llamada jurispre sdencia de los concepts (Beeijurisprudens), usc como reacion ‘una Jurisprodeneia realist, cuya (aren debia ser jugar con base en la valoracién de los intereses en conflict, llamada por sv principal36 {EORIA DE LA NORMA JURIDICA 1 tever momento de la rerueliaantiformalista, el més violento radical, fo constteve a concepion realist del derecho que ha tenido {fata on estos itimos dacenios en los Estados Unidos de América. No hay que olvidar que lor paises anglosajnes esti navuralmente this inelinadoy a las teorassocologlcas del derecho por el lugar que (wupa el derecho consectsinario common Jaw en ss ordensmicnt0s Jellcon, que ne conocen ls grandes coifcacones. El pare ineles- {hal de les cortentes relists moderna es un gran jurist, por muchos {iho jue de le Corte Suprema, OLIVER WENDELL HOLMES (1841-1939), {utes Tac el primero, preesamente on el eericio de sus funciones de ‘Mee en descaiear cl radiionalismo jurico dels cores, 9 en intro {duc una interpretacin evoutva del derecho, mas sensible los cam- ‘lor de la concienlasosial. Ademés, en los Estados Unidos la Jursprdenca socolges ha tendo su tebico mds notable el il6so- fo dal derecho més importante de ese pas en Ios titimos cincuenta lafon, Roscoe POUND, quien ef una Targa see de eserits, que han Fnteido norablement en os jurisas norteamericanos, se muestra como Alfonso dei igura del juris sosilogo,entendiendo on exta exore- ‘So el jurist gue teneencuant, en nterpetacin ye a aplicacon {Sat derecho, los echos sociales de os cules se deriva cl derecho y flor cuales va diigida st regulacin. ‘De ofza parte, la escuela realst, co pricina impulsor ha sido “exon Fran va mucho mc sls de los penepios que se pueden de- ‘cir de Hotntsy de POUND, La tess principal de a escuela reals es ato existe derecho objetivo, es dedr obetvamente deducble de ‘eos reales, offeldos por cesturbre, por a leyo por los antezeden- tes nits; l derecho es ana permanent creacion del jue, et derecho ‘Sabra exis dl jacr el momento que decide una controversia ‘eeste modo dexaparece!priacpo tradicional dela certeade derecho, fh efecto cul pucde se la posta de prever as consecurnclas de ‘ih comportamiento en ext consiste I cartera— sel derecho es una Dpermancate ceacion del juz? Para Faas, en efecto, la cetezt, uno UB ts pllars de ls ordenamientosJurdces continental, es wn mito (Quer derva de una espece de oeptacsn infantil frente al principio ‘isutoridad (esta tess fue sosenidaen un bro escrito en 1950, Law lind Modern Mind) un miko que bay que aabar para levantar sobre ‘Ru ulnas el derecho como creasion permanente imprevisible. ‘No obstante el extremism inaceptable del realism america a! mento de las correates socolopicas en el campo del derecho ido grange, porque han imped a crisalizaci de la cena jurdicn ‘Ghusa dogihduce sn fuerza innovador. Pros distinto el razonamien- {gue ag ns interssa sobre las telacions etre valde y elcaci Jusricia, VALIDE2 ¥ ENCACA 7 {Pete eu dn ge din nt pct ace fvolutivo y social del derecho desaparece ln diferencia entre vader Seer Stemcserentemas leroy ee <1 efectvamente seguido y aplicado? No lo creo, Para circunscrbir daiSimmmctaee oma ee, Pence Senin motes nee eee iy coeur me pede ete maa isansierees ence meaty eke oy oteeathammatimme ap tdect eae ae Ia relacion entre validez yeficacia en estas dos fuentes: *jeiearnpetdamneselagma oes hte teers tne al clmen vale pena, cao sede ae te ane cea een ame eaten eng fa ae te Peat Some Se ame nes STrmals nos Soper ces nse ee di cts ge np a Soicar teclapensites aaah ooh vaya ine acompahada de la validez. ® See oe eqs ence ale ts sre er Pointe ae ciemcremrane ee a or es nstasseste copecamn ainooesen es Teaporehdy artery scant mee 2 stnccinge Seca pedis ies A ‘esto es, que ese comportamiento constante, que constituye el contenido A a costume reba unt forma jung gu es saps Secieernnr at setees ees Serueention an suciioeraiane a iets ado eet fri ‘en cuanto la invoca, 0 por el juez en cuanto este obtenga la materia Soa cies can cee mt Sipe eepateelin cee a tet rrr ene cont Scoagie unchanpan,ame s ek In somtiin de que aquel comportamiento es obligatorio, es wee tr eentete aan gunn gown soc uieiomecreeeme tare itah ocean sc ae eee ee aecer eensee ———— ee 38 ‘wont BE LA NORMA HURIDICA wai ces tcaa jerecho, A este propéslto es necesario dstingu entre fuentes como apemente un hecho 0 ua serie de hes d os exals seretidad nomativa que va unida a su funcién de organo capa de satin Cumann rats coke ke ere nota va, También las famosas opiniones dadas por el juz HOUMES. dad eo, Teron meses alla derecho en formacion rT LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS 15, UN PUNTO ne Misa FORMAL ' punto de visa dese el cual nos proponemos eta ahora la norma Juric psd lamarse formal, ene sega qe consderemas in'norma jurideaindependlnterente de su contenido, see a0 “ols norma, como por lo demas oda propesicién, presenta pro- bm estractrales que se plntean te rerueven sn Consderaion al hecho de que ln norma tenga ete 0 aque! contends. Como toda ‘ea roposicon. tambien norma en ov estrctralencosingusic Sue puede sr lesads de los ms vemos contendos, Ast corse Ik esotra el juiio ex P ale tanto para le proposed mort come paral proposcon “La talens es un mame", {sl mimo i siructura dea norma: "Stes A. debe sor Bale ants bara la prsrnson Si has sad Ins aren dsbespagas ln malta, como par la prescripcion: "thas malado con premeitacon, deeds Suter fa cadena perpetus ‘Socrates En lo que viene sera objeto de nuestro estudio la norma juries en suestructuralogico-ingostia,Frensa complejo de nomas juries, ‘ues problema sera preyuntarnos qué tipo de propasciones som sIson proposiciones presriptvas¥ de qué tine, qué cas de proposico "es prescripivas comprenden 9 aif suceivamente, Se entlende que el estudio formal de las normas jurdicas que ‘agul se emprende, no excluye para nada otros mods de considcrae derecho. Sime propongo conosco su cl cla estructura des ormasjuridkcas sino cud ela oportunidad, I convenienca a just Gia de las normas juridcas que conforman un dterminado sitems © tambien cules In eficacia socal que tenenclerias norman en Uh eterminado ambient hstrco, el objeto de mi investigaion no etd al forma o esructura, o sea, para usr Una metafora, el empaque, recipient, sino el contenido, o que el reciente conten, es deat los comportamiontos regulados.’La norma, "end euhicnne in ot