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La ley de medios y la Constitucin

Por Sonia Margarita Escudero *

El artculo 32 de la Constitucin Nacional es claro: "El Congreso federal no dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal".
Este texto, surgido en la Primera Convencin Reformadora de la Constitucin Nacional de 1860, fue obra de los
constituyentes de Buenos Aires, quienes teman que si el Congreso reglamentaba la libertad de prensa, lo hara para
destruirla por medio de restricciones o censura previa.
Bidart Campos entiende que este artculo constitucional prohbe al Congreso federal toda restriccin a la prensa, lo
que lleva a Snchez Viamonte a sostener que la libertad de prensa no puede ser reglamentada en su ejercicio como
cualquier otro derecho, y a Bielsa a afirmar que la polica de la prensa es nada mas que local, o sea, no federal.
En este sentido, la mal llamada ahora "ley de la democracia" es igual a su antecesora "ley de la dictadura" en lo
que respecta al respeto del federalismo. La recientemente sancionada norma slo admite que sea el Estado
nacional el competente para el control, administracin y distribucin de licencias como nico titular del espectro
radioelctrico en el pas, cabiendo preguntarse entonces por qu las provincias no pueden regular esta materia,
siempre y cuando el mbito de desenvolvimiento de las radios o emisoras radioelctricas no trasciendan las
fronteras o lmites provinciales, y la legislacin provincial slo tenga por mbito vlido de regulacin el Estado
provincial[1].
En otro sentido, entiendo que todo lo atinente a la televisin por cable -que usa vnculo fsico, y por lo tanto, no usa
espectro- y que no sale de la jurisdiccin de la provincia, no debe ser materia de regulacin por parte del Congreso
Nacional.
En materia de radiodifusin, y desde la ptica constitucional, corresponde distinguir los aspectos tcnicos que
posibilitan la instrumentacin y prestacin del servicio, de los aspectos jurdicos ligados con la libertad de expresin.
Los primeros justifican una intervencin razonable del Estado con el nico objeto de coordinar su correcto
funcionamiento. Los segundos, no justifican intromisin alguna de la autoridad estatal, tal como acontece
claramente con la prensa escrita[2].
Alberdi opinaba que la prensa es un poder no delegado que el pas retiene para ejercerlo el mismoy abdicar de ese
poder es lo mismo que abdicar de la soberana y renunciar a ser un pueblo libre. No hay nada ms preciso ni ms
exacto que esa definicin: la libertad de prensa es una libertad que el pueblo no cede a sus representantes, la
retiene para s, es la que le permite conocer la gestin de sus gobernantes y colaborar con sus mandatarios.
Es ridculo pensar que los gobiernos estn facultados para censurar al pueblo o decirles a los ciudadanos qu es lo
que pueden ver, leer u or o qu es lo que pueden decir, opinar o informar. Es el pueblo el que puede censurar al
gobierno y jams el gobierno censurar al pueblo, como sostena James Madison.
En nuestro ordenamiento, la libertad de expresin es un derecho con rango constitucional que nuestra Carta Magna
recept a travs de la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica en el art. 75 inciso 22[3].
Sin embargo, varios de los artculos de la sancionada ley se encuentran en franca contradiccin con nuestra
Constitucin y con la declaracin de principios que efectuara la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH). A modo de ejemplo mencionamos los siguientes:
a) El art.36 de la ley 26.522 obliga a presentar ante cada concurso o proceso de adjudicacin una "propuesta
comunicacional". Esta exigencia configura una prctica de censura previa atentatoria del art.14 de nuestra
Constitucin y del principio 5 que establece que "La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta sobre
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cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito,
artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulacin libre de ideas y
opiniones, como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la creacin de obstculos al libre flujo
informativo, violan el derecho a la libertad de expresin".
b) El art.45 sobre lmites a la multiplicidad de licencias es atentatorio del principio 12 que establece que las leyes
antimonoplicas jams deben ser dictadas especialmente para los medios de comunicacin.[4]
c) El art.72, cuando establece como obligacin a cargo de los licenciatarios el informar acerca de la pauta oficial
recibida, invierte el principio que debiera regir en la materia: el libre acceso a la informacin pblica. Es deber del
Estado tener compilada y sistematizada esta informacin, a los fines de que la ciudadana pueda conocer el uso de
los recursos pblicos. No corresponde que cada uno de los licenciatarios disponga de estos datos de manera
parcial, pues dicho tipo de informacin es de utilidad si se presenta de manera compilada, a los fines de
confeccionar estadsticas. Sera ridculo sostener que para saber cmo el Estado asigna la pauta oficial uno tenga
que ir a pedir esa informacin a cada uno de los licenciatarios del pas.
Esta norma contrara abiertamente el principio nmero 4 de la CIDH, en cuanto establece que el acceso a la
informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Asimismo, el mencionado artculo
atenta contra el punto 13 acerca de la prohibicin de asignacin arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial.
d) En la ley hay delegaciones legislativas que colisionan con el artculo 76 de nuestra Constitucin Nacional. A
saber: el artculo 65 de la ley, por ejemplo, faculta al Poder Ejecutivo a establecer las condiciones pertinentes para
el servicio de televisin mvil[5]; el artculo 92, por otra parte, dispone que "la incorporacin de nuevas tecnologas y
servicios que no se encuentren operativos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, ser determinada por
el Poder Ejecutivo nacional"[6]. Tambin el artculo 153 faculta al Poder Ejecutivo nacional a "implementar
polticas pblicas estratgicas para la promocin y defensa de la industria audiovisual nacional en el marco de las
previsiones del artculo 75 inciso 19 de la Constitucin Nacional.[7]"
e) De la simple lectura de estos artculos no slo podemos concluir que el Poder Ejecutivo avanz omnmodamente
sobre las facultades propias del Congreso, sino que adems queda claro que hemos avanzando en una iniciativa que
nace tecnolgicamente atrasada. Muchas de las tecnologas mencionadas ya se conocen, y en este sentido, se
debera haber regulado su ingreso, no darle la facultad al Poder Ejecutivo para que legisle en la materia, lo cual est
proscripto por nuestra Constitucin.
En relacin con el artculo 161 (desinversin) se produce, de cierta manera, una suerte de alteracin o mutacin a la
esencia del Derecho Administrativo, si entendemos claro est, que el mismo naci esencialmente para proteger al
administrado frente a la arbitrariedad de la administracin, poniendo lmites justos y razonables ante sus amplias
facultades y prerrogativas, procurando garantizar un equitativo equilibrio entre los intereses pblicos y privados, y
una adecuada proteccin judicial del particular frente al ejercicio de la funcin administrativa, persiguiendo as su
necesario control.
El artculo cuestionado vulnera diversos derechos protegidos por la Constitucin Nacional (arts. 14, 16, 17, 32, 42), a
la vez que atenta contra el principio de estabilidad de los actos administrativos, consagrado en los arts. 17 y 18 de
la ley 19.549. Ello es as, en su concepto, porque el acto de adjudicacin se otorg en cumplimiento de las
disposiciones de aquella norma y de las especficas que rigen las actividades de radiodifusin (ley 22.285 y normas
complementarias)[8].
Por supuesto nadie tiene derecho al mantenimiento de un orden determinado. No es eso lo que estamos
cuestionando. El Estado puede y debe modificar un orden preestablecido cuando considere que el mismo afecta al
bien pblico. Pero lo que no puede, ni debe, es desconocer los derechos de quienes, siguiendo los trmites
regulares y adaptndose a la normativa vigente, se hicieron titulares de licencias que hoy son derechos adquiridos
que pertenecen a su patrimonio y que no pueden ser enajenados, o al menos no sin la correspondiente
indemnizacin.[9].
Recordemos que la suspensin de los plazos se hizo bajo una condicin: la inversin en tecnologa. Nos
encontramos hoy, entonces, bajo la triste paradoja de que quienes cumplieron y apostaron por volcar sus recursos
en el pas, generar fuentes de trabajo genuino, hoy se quedan sin el derecho de poder seguir prestando el servicio.
Esta afectacin a la seguridad jurdica, al principio de irretroactividad de la ley y al respeto de las reglas de juego se
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traducir directamente en el aumento de la fuga de capitales, y en el desestmulo de la inversin. Fenmeno que no

ha parado de crecer en los ltimos meses[10].
Tengamos presente que aqu no corresponde hablar de un "rescate" del servicio, porque no estamos frente a un
servicio pblico, como claramente surgi de las discusiones en las audiencias, y tal cual qued plasmada esta
posicin en el artculo 2 de la ley[11].
Del anlisis efectuado surge que, una vez ms, el Estado ser pasible de millonarias demandas por actuar por fuera
de su ordenamiento jurdico, fuera de su Constitucin. En definitiva, seremos una vez ms los argentinos los que
tengamos que cargar sobre nuestras espaldas el peso de la codicia y la prepotencia de los funcionarios de turno. La
provincia que represento, Salta, tiene un 30% de poblacin en condiciones de extrema pobreza. Tendremos,
acaso, que hacernos cargo otra vez de los caprichos del gobierno?

(*) Senadora Nacional por Salta, Bloque Justicialista 8 de octubre.

[1] En efecto, el art. 124 in fine de la Constitucin Nacional dispone que "...corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio..." donde naturalmente el espacio areo es uno de
ellos y no puede estar sometida esta cuestin a la esfera del gobierno federal.
[2] Tengamos presente que una de las arbitrariedades ms graves de esta ley es que coarta al ciudadano la libertad
de elegir qu mirar o escuchar, pues slo los canales estatales van a poder conformar redes a nivel nacional (art.62
y ss). Tambin se establecen restricciones arbitrarias a los contenidos a emitirse en radios y seales de televisin,
exigindoles produccin local en mayor medida que al Estado Nacional (art.65 y concs).
[3] El artculo 13 establece que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su
eleccin{} El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino
a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley...{}. No se puede restringir el
derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para peridicos, de frecuencias radioelctricas o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por
cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones."
[4] Principio 12: "Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicacin deben estar
sujetos a leyes antimonoplicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que
asegura el pleno ejercicio del derecho a la informacin de los ciudadanos. En ningn caso esas leyes deben ser
exclusivas para los medios de comunicacin. Las asignaciones de radio y televisin deben considerar criterios
democrticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos."
[5] En el mismo artculo se establece que dichas normas estarn "sujetas a la ratificacin de la Comisin Bicameral
prevista en esta ley". En este sentido, se aleja del procedimiento ordinario para el control de los decretos que
ejerzan facultades delegadas (ley 26.122) y sustrae dichas normas del control del Cuerpo en su conjunto, pues slo
van a tener que ser ratificadas por la Comisin Bicameral.
[6] En el mismo orden de ideas, en el anteltimo prrafo del artculo 93 (transicin servicios digitales) se establece
que luego de finalizado el proceso de conversin, las bandas de frecuencia "quedarn disponibles para ser
asignadas por el Poder Ejecutivo nacional". Cabe preguntarse si esta facultad no debera ser de la Autoridad de
Aplicacin creada por esta ley, previo concurso, como las dems frecuencias disponibles.
[7] Como sabemos, el art.75 de nuestra Constitucin se refiere a las atribuciones que tiene el Congreso Nacional.
Lamentablemente, vemos con esta sancin el progresivo y constante vaciamiento de potestades del Poder
Legislativo a favor de un Ejecutivo cada vez ms poderoso, lo que va en contra de los fundamentos que llevaron a
producir varias modificaciones en el texto constitucional de 1994.
[8] El Decreto de Necesidad y Urgencia 527/2005 suspendi por diez aos el transcurso de los plazos de las
licencias de radiodifusin. No podemos desconocer que este DNU ha generado derechos. Tal es as, que la ley
26.122 establece que an si el decreto fuera rechazado por ambas Cmaras del Congreso implicando su
derogacin, quedaran a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia (artculo 24).
[9] El principio de inviolabilidad de la propiedad, asegurada en trminos amplios por el artculo 17 de la Constitucin
nacional, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos
por el dominio y sus desmembraciones. Es doctrina de la Corte Suprema en el caso "Martn, Alfredo, contra Banco
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Hipotecario Nacional", que cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y
condiciones sustanciales, y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho,
debe considerarse que hay derecho adquirido porque la situacin jurdica general creada por esa norma se
transform en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza del agente, que como tal se hace inalterable y
no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado por el artculo 17 de la
Constitucin nacional.
[10] En el ao 2008 se fueron del pas ms de 23.000 millones de U$S, cifra comparable slo con la sangra de
capitales que sufri la Argentina en la crisis de 2001. Pero, lo ms llamativo es que la mayor salida de recursos no
se produjo en el perodo en donde la crisis financiera internacional toc su pico (la quiebra del banco Lehman
Brothers en septiembre del ao pasado), sino que la generamos nosotros mismos. En el trimestre del conflicto del
campo se fugaron de la Argentina unos 8.400 millones de dlares. En los ltimos tres meses del ao, cuando se
conoci la nacionalizacin del sistema de pensiones de AFJP, se fugaron otros 6.600 millones.
[11] Artculo 2: "La actividad realizada por los servicios de comunicacin audiovisual se considera una actividad de
inters pblico, de carcter fundamental para el desarrollo sociocultural de la poblacin por el que se exterioriza el
derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones[]. La
condicin de actividad de inters pblico importa la preservacin y el desarrollo de las actividades previstas en la
presente como parte de las obligaciones del Estado nacional establecidas en el artculo 75 inciso 19 de la
Constitucin Nacional. A tal efecto, la comunicacin audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad
social de inters pblico, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la informacin, a la participacin,
preservacin y desarrollo del Estado de Derecho, as como los valores de la libertad de expresin []"

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Citar: elDial.com - DC1250

Publicado el 26/11/2009
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