Le droit commercial international peut tre dfini comme ltude des rgles sappliquant

aux oprateurs et aux oprations du commerce international .

La lex mercatoria a pendant longtemps rgi les relations commerciales internationales
entre commerants. Il sagissait dun ensemble de rgles de droit fondes sur la coutume
et lusage. Aprs la premire guerre mondiale, lexpansion rapide du commerce
international fait apparaitre la ncessit de disposer dun ensemble de normes et de rgles
communes. Cest partir de cette date que sont tablies les bases de lordre commercial
moderne, fond sur le libre-change.
Le droit commercial international est loutil permettant aux diffrents acteurs conomiques
dtablir des relations commerciales internationales encadres par le droit. Le droit du
commerce international est une matire complexe qui fait intervenir plusieurs branches du
droit (droit commercial, droit des affaires, droit des socits, droit des paiements
internationaux) et fait appel des sources multiples (droits nationaux, conventions
internationales, lex mercatoria).
1. Domaine.
2. Sources.
A. sources nationales.
B. sources internationales.
C. sources non-tatiques : la lex mercatoria.
1. les auteurs de la lex mercatoria.
2. lobjet de la lex mercatoria.
Section 1 : Le caractre international du contrat.
Section 2 : Les principes fondateurs de la rsolution du Conflit de lois.
1. La dtermination du droit applicable au contrat.
A. la dtermination de la loi applicable par le juge tatique.
1. ltendue du pouvoir reconnu aux parties.
2. le problme du contrat sous loi.
B. la dtermination de la loi applicable par larbitre.
1. labsence de rgles de conflit simposant larbitre.

2. lapplication des rgles matrielles transnationales par larbitre.

2. Le domaine du droit applicable au contrat.
A. dans la phase de formation du contrat.
B. dans la phase dexcution du contrat.
Section 3 : Les conventions internationales portant sur la loi applicable en matire
contractuelle.
1. La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable en matire de vente
internationale de marchandises.
A. champ dapplication.
B. rgles dapplication.
C. domaine dapplication.
2. Le Rglement dit Rome 1 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.
A. le champ dapplication de la convention.
1. comptence rationae materiae.
2. comptence rationae loci.
3. comptence rationae temporis.
B. la rgle de conflit en matire contractuelle.
1. les rgles gnrales (2 hypothses).
2. les rgles spciales certains contrats.
3. la mise en uvre de la rgle de conflit.
C. le domaine dapplication de la loi applicable au contrat.
1. conditions de formation.
Section 1 : La vente internationale.
1. La Convention de Vienne du 11 avril 1980.
A. les principes dapplication de la Convention.

1. le champ dapplication de la Convention.

2. les rgles de mise en uvre de la Convention.
C. les effets du contrat de vente.
2. Les Incoterms (International Commercial Terms).
A. le contenu des incoterms.
1. la prsentation formelle.
2. le domaine dapplication.
B. la nature juridique des incoterms.
Section 2 : Les oprations contractuelles complexes.
1. Les contrats de transfert de technologie.
A. la combinaison de figures contractuelles usuelles.
1. contrat dingnierie.
2. contrat de gestion initiale.
B. la conclusion dun contrat complexe.
1. contrat cl en mains (le plus frquent).
2. le contrat produit en main.
2. Les contrats de compensation.
A. les oprations de contre-achat.
1. question du lien juridique entre le contre-achat et le contrat principal.
2. quel va tre lobjet du contre-achat.
3. sanctions de linexcution ?
4. question de lintervention du tiers acheteur.
B. les autres contrats de compensation.
1. les contrats de buy-back.

2. les accords de troc.

Section 3 : La protection des parties dans le contrat.
1. Les diffrents systmes de protection faisant intervenir des tiers.
A. le financement du contrat international.
1. les techniques de paiement.
2. les techniques de crdit.
B. lassurance du contrat international.
La multiplication des risques en matire internationale ncessite des assurances afin de les
scuriser.
1. droit applicable.
2. tribunal comptent.
3. droit matriel de lassurance international (2 catgories).
2. La garantie bancaire internationale.
A. lanalyse de la garantie bancaire internationale.
1. lobjet de la garantie bancaire (3).
2. les modalits affectant la garantie bancaire (2).
B. le rgime juridique de la garantie bancaire internationale.
1. la mise en uvre de la garantie bancaire.
2. le droit pour le donneur dordre de bloquer la garantie bancaire.
Section 1 : La reconnaissance de la socit en droit international.
1. La reconnaissance de la personnalit morale.
2. Le cas particulier des socits multinationales.
A. labsence de reconnaissance de la socit multinationale.
B. la ncessit dun contrle de lactivit des socits multinationales.
1. lintervention judiciaire.

2. la rglementation lgale.
Section 2 : Les conflits de lois en matire de socits.
1. La dtermination de la nationalit des socits.
A. la dtermination de la loi applicable.
1. les critres de rattachement.
2. la mise en uvre des critres en droit positif.
B. le changement de nationalit.
1. le dplacement gographique du sige.
2. le changement de souverainet du pays du sige.
2. Le domaine de la loi applicable aux socits.
A. la loi applicable la constitution des socits.
1. les conflits de lois relatifs lmission de titres.
2. la loi applicable aux apports en nature.
3. la loi applicable aux rgles de publicit.
B. la loi applicable au fonctionnement de la socit.
1. les droits des associs.
2. les organes dirigeants.
C. la loi applicable la dissolution des socits.
1. la loi applicable la liquidation de la socit.
2. la loi applicable au partage.
3. la loi applicable aux procdures collectives.
Section 1 : Linvestissement direct.
1. Linvestissement tranger en France.
2. Le cadre juridique de linvestissement direct ltranger.

A. le cadre juridique international (2 aspects).

1. les conventions internationales dencouragement linvestissement.
2. les contrats dinvestissement.
B. lments de droit positif interne.
1. la forme juridique de limplantation ltranger.
2. les Codes dinvestissement.

Introduction
Difficults dapproche car ce nest pas un droit homogne (droit gomtrie
variable) car il est relativement rcent et rsulte dun emprunt de diffrentes
disciplines (toutes les branches du droit sont concernes). Sans compter les divergences
de conception entre les auteurs (droit non-fig).
Ce qui fait la spcificit de ce droit cest que ces diffrentes disciplines doivent tre
transposes au plan international et elles vont donc tre affectes par les spcificits des
relations commerciales internationales. Spcificits comme la diffrence de systmes
juridiques, de contenu, de mcanismes, de culture juridique.
Chaque fois le problme va se poser de savoir quel droit appliquer : un droit international
unifi ou un droit national, quelle va tre la juridiction comptente.

1. Domaine.
Une condition : linternationalit du litige.

quel est le droit applicable en prsence dun lment dextranit (Commerce

International) ?

Rgles de Conflit de Lois qui dsigne une loi nationale (solution traditionnelle).
Tous les Etats sont dots dun systme de Rgles de Conflit de loisMouvement
dharmonisation laide de conventions internationales spcialement dans le domaine du
Commerce International (c'est--dire RGLES DE CONFLIT DE LOIS dorigine nationale,
rgionale et internationale).
rgles matrielles (issues directement des conventions ou de la
jurisprudence) qui rsolvent directement un litige international. Intrt : permet dviter le
Conflit de lois qui cre une certaine inscurit juridique (avantageux pour les oprateurs).
Ex-type avec la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises (consquence : 2 droits de la vente, national et conventionnel).

quel est le tribunal comptent ? Important car influe sur la solution du litige.
chaque Etat sest dot dun systme de RDCJ[1] (prcde la question du Conflit
de lois), ce qui a des consquences sur le choix de la loi. L encore, les lobbys ont fait
pression pour viter le forum shopping et ont demand une harmonisation. Des
conventions existent mais ne sont pas nombreuses. De plus, il faut compter sur les
obstacles la reconnaissance des jugements trangers (c'est dire obtenir force
excutoire par lexquatur).
dveloppement de larbitrage international : juridiction prive qui permet
dchapper au juge tatique. Intrt : procdure confidentielle et rapide, plus neutre(mme,
dans un Etat dmocratique, subsiste la tentation de mettre la main sur la Presse et la
Justice; cest encore plus vrai dans les Etats totalitaires). Mme chose avec les modes
alternatifs de conflit (conciliation, mdiation, ).

2. Sources.
A. sources nationales.
En prsence dun lment dextranit, plusieurs solutions :

soit chaque pays applique son droit interne et donc se pose la question de la loi
applicable (bilatralisation). Chaque pays va avoir alors laborer des rgles de conflit de
lois : ensemble de rgles qui en fonction dun rattachement va dterminer la loi applicable.
Cette rgle est le plus souvent mise en uvre par un juge. Ce qui va conduire
sinterroger sur la question du juge comptent. Dans tout systme juridique national il y a
deux lments : un systme de rgles de Conflit de lois ou Judicaire et un systme de
rgles matrielles mais pour que celles-ci puissent tre mobilises comme solution dun
litige il faut quelles soient dsignes par la RGLES DE CONFLIT DE LOIS.

soit chaque pays formule des rgles applicables aux seuls rapports internationaux.
On pourrait imaginer que dans un systme juridique national celui-ci soit dot de rgles
matrielles qui auraient comme domaine dapplication exclusif les relations commerciales
internationales. En droit franais ces rgles taient inexistantes lorigine et puis au fur et
mesure la jurisprudence de la Cour de Cassation notamment, a consacr des rgles
matrielles qui sappliquent indpendamment de la loi applicable au contrat. Il suffit quun
juge franais soit saisi et que le litige entre dans le champ de cette loi. Donc pour une
mme question litigieuse on peut avoir deux rgles : une applicable aux seules relations de
droit interne et lautre applicable aux seules relations de Commerce International. Ce
systme nest pas complet et ne rpond pas toutes les questions qui peuvent se poser.
Ces rgles le plus souvent se limitent valider certaines clauses que lon rencontre dans
les contrats internationaux (va servir justifier la licit ou lillicit de la clause).
Ex : validit des clauses-or (autorises en droit international), autonomie de la clause
compromissoire On pourrait ajouter les rgles en matire darbitrage
international(1492 et s Code de Procdure Civile).

Le dcret du 13/01/2011 portant rforme de larbitrage recodifi lensemble de la matire

prsente dans le Code de Procdure Civile. Cela ne vise que la numrotation de diffrents
articles mais le contenu est rest le mme (1492 DU CODE DE PROCDURE CIVILE est
devenu 1504, et 1496 relatif la loi applicable par larbitre devenu 1511).

B. sources internationales.
Elles rsultent en premier lieu de conventions internationales qui peuvent avoir deux
fonctions :
Conventions internationales qui ont pour objet dunifier les rgles de conflit de
lois. On peut imaginer que les oprateurs du commerce international incitent les Etats
conclure de telles conventions pour unifier les rgles de conflit de lois.
Conventions qui ont pour objet dunifier les rgles matrielles. Exemple le plus
emblmatique dans notre domaine est la Convention Vienne de 1980 qui unifie le droit de
la vente lchelle internationale. En droit franais il y a donc une srie de rgles qui
rglementent la vente en matire interne et une autre srie dorigine internationale qui
rglemente la vente internationale.

Autre distinction :
les conventions bilatrales sont aussi suprieures la loi sous condition de
rciprocit avec le pays signataire.
les conventions multilatrales tendent, quant elle, soit unifier les rgles de
conflit de lois (Convention de LH de 1985 sur la loi applicable la vente internationale de
marchandises, Convention Rome 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles
remplace par Rome I) soit les rgles matrielles(Conventions internationales en matires
de transport). On pourrait dire des dernires conventions quelles ont un effet direct cest
dire que tout justiciable franais peut invoquer ces conventions pour justifier dun certain
nombre dintrts. Elles peuvent donc tre mobilises au service dintrts privs.

A ct de ces instruments internationaux qui ont un effet direct, il y a ceux qui ont un effet
indirect (ne peuvent pas tre utiliss devant les juridictions nationales par un justiciable
priv).
Ex : principe dans lORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE de non-discrimination. Les
Etats sengagent ouvrir leurs frontires, dans certaines conditions, aux produits trangers. Ils
sengagent abaisser ainsi leurs droits de douane. Ex : affaire du roquefort qui ne peut plus
pntrer aux USA car la CE a refus lentre sur son territoire du poulet US leau de
javel (contraires aux rgles sanitaires europennes). Toutes ces interdictions prises par les Etats
vont lencontre du principe de non-discrimination et de libre circulation des marchandises. Le
fabricant de roquefort va donc se trouver directement concern par ces rgles (mme si cest un
priv).
Ex : les rgles de lorganisation mondiale du commerce (ORGANISATION MONDIALE DU
COMMERCE). Les accords visent les Etats qui sengagent mettre en conformit leur systme
juridique avec les principes contenus dans ces accords. Un Etat qui ne mettrait pas son droit en
conformit, serait susceptible dtre assign par un autre Etat (et non un justiciable priv) mais
ces rgles auront tout de mme une incidence dans les relations internationales.

Remarque : au sein de lORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE existe un organe

qui a pour objet de trancher les litiges qui surviendraient loccasion de lapplication des
rgles issues des Accords mais ces conflits ne peuvent apparaitre quentre Etats.
En France, les conventions internationales ont valeur supra-lgislative (hirarchie dans le
bloc de constitutionnalit[2]).

C. sources non-tatiques : la lex mercatoria.

La doctrine et la pratique du Commerce International ont, dans les annes 60,
favoris lmergence de sources du droit. En effet, les rgles appliques par les oprateurs
conomiques dans leurs rapports internationaux ne sont le plus souvent ni nationales ni
internationales.
Dans un chronique, le professeur Goldman nous dit quon est oblig de constater la
formation dun droit ou dun corps de rgles issu de la pratique du Commerce International.
Les acteurs nappliquent pas seulement les rgles tatiques mais des rgles issues de la
pratique. Cet ensemble de normes se veut une rponse des critiques doctrinales
adresses la mthode classique des Conflit de lois. Critiques formules : cette mthode
nest pas sure car elle dpend du juge ou de larbitre qui la met en uvre. Par ailleurs,
cette mthode des Conflit de lois aboutit la dsignation dune rgle tatique qui nest pas
toujours adapte aux relations conomiques internationales car elle a t forge pour
rglementer des relations conomiques internes.
Goldman considre que lapplication des rgles issues de la pratique internationales est
prfrable car elles ne ncessitent pas le rglement dun Conflit de lois et elles sont
connues par avance (scurit juridique).

Cependant, les conventions internationales ont pour objet de jouer ce rle dunification de
la rgle. Si on sen tient la mthode des Conflit de lois on ne sait pas quelle rgles sera
applique mais si on conclut des conventions internationales et que celles-ci sont ratifies,
cela devrait confrer cette scurit juridique auxquels les acteurs aspirent. Mais ces
conventions nexistent pas dans tous les domaines et leur domaine est souvent trs troit.
Do le recours cette lex mercatoria.

1. les auteurs de la lex mercatoria.

a)

un droit issu de la pratique

On constate la mise en uvre de divers corps de rgles qui vont tre appliqus
directement par les acteurs du Commerce International. Ces rgles ont parfois t
codifies.
Ex : Association internationale des banques qui a labor une sorte de codification prive que
mettent en uvre les banques dans les relations internationales.
Ex : la CCI a forg en matire de Commerce International plusieurs codifications prives au
er
1 rang desquelles se trouvent les incoterms.

A ct de ces codifications les Etats eux-mmes ont encourag cette multiplication des
usages.
Ex : commission conomique pour lEurope a forg des conditions gnrales de fourniture
dquipement. Ce texte nest pas contraignant, il est propos la libre disposition des acteurs du
Commerce International.
Ex : textes de la CNUDCI comme le rglement darbitrage et de conciliation qui est propos aux
acteurs du Commerce International qui souhaitent voir leur litige rgl par voie darbitrage.
Ex : les principes relatifs au contrat du Commerce International par UNIDROIT (rfrence non
obligatoire).

Il sagit de rfrences des normes qui sont parfois dorigine prive ou publique mais qui
nont aucune valeur obligatoire sauf :
si les parties lincorporent dans leur contrat : contractualisation directe. Cest le
principe de la force obligatoire du contrat (1134).
quand on se rfre ses rgles comme sil sagissait dune rgle coutumire :
contractualisation indirecte. Cest le juge ou larbitre qui va attribuer cette rgle ( laquelle
les parties sont prsumes stre rfres) sa force obligatoire.
On a pu parler de droit spontan car son laboration nest pas faite par un organe lgislatif
et parce que lapplication est spontane et non obligatoire par les parties.

b)

un droit prtorien

Les arbitres privs et les juges tatiques jouent un rle important dans llaboration
de cette lex mercatoria.

Larbitre :

Mme sil statue en quit, il applique toujours des principes de la lex mercatoria (en droit
videmment il peut se rfrer des principes et usages du Commerce International). Les
arbitres sont la fois des interprtes (en prsence de rgles dorigine prive, ils sont
amens interprter ces rgles) et des rvlateurs (parfois un usage tait inconnu et
larbitre en lappliquant lui donne une force obligatoire) de la lex mercatoria.
Cela permet aux parties de sextraire de tout ordre juridique tatique en stipulant une
clause compromissoire car larbitre, en statuant par rfrence des normes juridiques
prives, permet aux parties de sextraire des normes juridiques tatiques.

Le rle de larbitre se trouve encore accentu si les parties nont pas dtermin le droit
applicable. En matire darbitrage international, larbitre doit statuer selon les rgles quil
estime appropries (1496 du Code de Procdure Civile). Il peut se fonder sur le droit
tatique ou sur les usages quil va lui-mme dgager.

Parfois on constate mme que larbitre combine la lex mercatoria et le droit tatique. Il peut
ainsi par exemple faire subir ses deux ensembles de normes un traitement galitaire
cest dire quil fera prvaloir lun ou lautre sans a priori de prfrence, uniquement en
fonction de la volont des parties.
Il peut aussi y avoir une application prioritaire des usages mais condition que la question
litigieuse entre dans le champ dapplication de la lex mercatoria. Lusage peut tre
contraire lORDRE PUBLIC INTERNATIONAL du pays dexcution de la sentence ou
quil nexiste pas dusages en la matire, la loi tatique aura alors un rle rsiduel.
Il peut aussi y avoir une application cumulative lorsque se rfrant un usage, larbitre ne
va lappliquer que tout autant quil est confirm par la loi tatique avec laquelle la situation
litigieuse est en lien.

Le juge tatique :

Contrairement ce quon peut penser, le juge tatique, en matire de Commerce

International nest pas hostile la lex mercatoria. Quand on examine les dcisions des
juridictions franaises en la matire, on remarque que ces usages bnficient dune faveur
qui ne sest jamais dmentie.
Comment le juge participe-il llaboration de ces usages ? Il y participe en favorisant le
dveloppement de larbitrage. En effet, en allgeant son contrle sur les sentences
arbitrales, le juge participe indirectement lmergence de la lex mercatoria puisque dans
la pratique, le seul critre de reconnaissance dune sentence est contenu dans 1496 du
CODE DE PROCDURE CIVILE : il suffit que la sentence ne soit pas contraire lORDRE
PUBLIC INTERNATIONAL du lieu dexcution de la sentence et cest le juge franais qui
apprciera cela.
Ex : Affaire Hilmarton 1994, sentence arbitrale rendue en Suisse mais par la suite annule par les
juridictions suisses en raison dune violation de lOPI. Cette sentence devait sexcuter en France et la
partie qui avait obtenu gain de cause demanda lexcution de cette sentence. La Cour de Cassation
indique la nullit de la sentence prononce en Suisse ninterdit pas lexcution en France ds lors que
lORDRE PUBLIC INTERNATIONAL franais nest pas contrari. Allgement du contrle de la sentence.

Autre lment : reconnaissance de lautonomie de la clause compromissoire par rapport au

contrat dans laquelle elle est situe (Hecht 1972) favorise le dveloppement de larbitrage.
Galakis 1986 : conscration de la possibilit pour une personne morale de droit public de
stipuler une clause compromissoire du moment quil sagisse dun contrat
international conclu dans des conditions conformes aux usages du Commerce
International . Il y a ici une rfrence directe aux usages du Commerce International pour
admettre la possibilit de compromettre (ajouter une clause compromissoire).
2061civ autorise aussi cette clause en prsence dun contrat entre professionnels. On peut
ajouter le refus des juges dintervenir dans lapplication des usages que font les arbitres.
Enfin, il y a une faveur du lgislateur lui-mme ce dveloppement de la lex mercatoria.
1496 DU CODE DE PROCDURE CIVILE : dans tous les cas, larbitre tient compte des
usages du commerce.

2. lobjet de la lex mercatoria.

a)

les lments constitutifs

Selon Goldman, la lex mercatoria est constitue de 3 lments :

principes : directives et modles qui sont applicables directement une situation

ou qui sont la source de rgles qui vont gouverner cette situation(principes directement
ou indirectement applicables). Ces principes sont frquemment tirs des principes qui
existent en matire dapplication des traits (droit international public).
Ex : pacta sunt servanda (force obligatoire), principe de bonne foi, clause rebus sic
stantibus qui signifie que le contrat doit tre excut en ltat sous rserve que le
contexte conomique et social ne soit modifi. Cette clause est une conscration en
matire de Commerce International de la thorie de limprvision.

rgles : visent des actes ou des situations juridiques,

qui font lobjet dune vritable codification (codifications prives voques supra : incoterms
par exemple).

usages: la coutume cest dire comportements qui

sont reconnus et consacrs par la jurisprudence arbitrale ou tatique et qui acquirent un
vrai caractre normatif.

b)

la nature de lobjet

Question de la juridicit de la lex mercatoria cest dire question de sa nature :

La lex mercatoria dispose-t-elle dune juridicit quivalente celle de la loi ?
Ex : Valenciana 1991 ; socit US qui avait vendu du charbon une socit espagnole. Un litige propos
de cette fourniture intervient et le litige est soumis larbitrage (clause compromissoire). Les parties
dlivrent larbitre un acte de mission qui loblige statuer en droit. Larbitre se fonde alors sur les usages
du Commerce International et lune des parties considre alors que larbitre a viol lacte de mission (les
usages ne seraient donc pas du droit). La CA de Paris rejette la prtention de cette partie ; confirm par la
Cour de Cassation : en se rfrant lensemble des rgles du commerce international () larbitre a
statu en droit .

Question des rapports avec les ordres juridiques internationaux :

Goldman aurait voulu que la lex mercatoria soit un ordre juridique autonome cest dire
anational (sans attache un systme juridique). Cette position est peut-tre excessive car
elle signifie que les Etats abandonnent leur souverainet en matire de Commerce
International. Dans la hirarchie des normes, la lex mercatoria est soumise aux ordres
juridiques internationaux.

Question des rapports avec les normes internationales :

Au niveau international, on ne peut les faire prvaloir sur les conventions internationales.
La lex mercatoria a une place au mieux sur un pied dgalit avec lordre juridique national
soit parce que les parties lont dsign soit parce que larbitre combine les deux ensembles

de normes, au pire une place subsidiaire lorsque le contrat comporte une lacune et que le
droit tatique autorise le comblement de celle-ci par lutilisation de ces usages.
Quelques domaines chappent aux usages et dans lesquels la loi tatique a la seule
primaut cest dire lorsquils veulent garder leur souverainet (capacit juridique, tat des
personnes).

Les sources du Commerce International sont marques par une pluralit. 2 approches :
les oprateurs du Commerce International / les oprations
tude des mcanismes juridiques qui servent de support au Commerce
International cest dire le contrat et lentreprise
PARTIE I
LE CONTRAT INTERNATIONAL
Que le contrat soit national ou international, il est soumis aux mmes mcanismes
de base (article 1108 du code civil). Le contrat international comporte cependant un certain
nombre de particularismes, le premier tenant lexistence du conflit de lois.

Chapitre 1 : La rsolution du conflit de lois.

Lexistence dun Conflit de lois en matire contractuelle ncessite au pralable que le
contrat ait un caractre international. Si cest le cas, il faut dterminer le droit applicable
auquel va obir ce contrat. Il ne faut pas oublier que la rsolution du Conflit de lois est
largement influence par lexistence de conventions.

Section 1 : Le caractre international du contrat.

Il faut quil ait un caractre international ou un lment dextranit. Ce caractre
international constitue la mise en uvre dun certain nombre de mcanismes juridiques.
Ainsi, par exemple, le caractre international du contrat va autoriser la localisation du
contrat dans un ordre juridique tranger. Ou encore, certaines rgles ne sont applicables
quaux contrats internationaux (ex : clauses de garantie de change qui garantit les parties
contre les fluctuations montaires).

Pour dterminer le caractre international du contrat, on cite toujours le

procureur gnral MATTER qui, dans un arrt rendu le 17/05/1927, a dit quest
international le contrat qui comporte un flux et un reflux par-dessus les frontires . Il
plaidait pour un critre conomique (flux, franchissement de frontires) pour dterminer le
caractre international du contrat.
Par la suite, on est all beaucoup plus loin en admettant plus largement la notion
internationale car la jurisprudence a estim quest international le contrat qui met en jeu les
intrts du Commerce International.

Ce critre conomique a t critiqu car des arrts ont admis un critre plus juridique (arrt
de 1971) : pour que le contrat soit international, il faut que le sige social des deux parties
soit situ dans deux pays diffrents. Mme chose dans un autre arrt de 1981, en estimant
que le contrat tait international du moment que la nationalit des parties tait diffrente.
Ce critre exclusivement juridique a lui-mme suscit la critique car dans certain cas, les
parties peuvent avoir une nationalit diffrente mais avoir leur domicile en France et
raliser une opration lintrieur des frontires franaises. Cette situation nest pas
extrmement frquente.

Cette question du caractre international du contrat ne fait plus vraiment dbat : aprs
avoir t tent dadopter un critre juridique, la jurisprudence franaise en est revenue
davantage un critre essentiellement conomique comme dans la Convention de Vienne
relative la vente de marchandises.
On a une nouvelle interrogation ne de la Convention de Rome de 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles et du rglement communautaire de juin
2008 puisquils sappliquent en cas de conflit de lois. Un certain nombre dauteurs se sur le
possible retour du critre juridique.

Section 2 : Les principes fondateurs de la rsolution du Conflit de

lois.
On pourrait dire a priori que le droit applicable au contrat est celui contenu dans le
contrat. En effet, le contenu du contrat a une juridicit certaine (1134civ : les contrats
lgalement forms tiennent lieu de loi entre les parties). Ce principe est dailleurs
quasiment universel. Pour noncer le principe de cette force obligatoire, on a recours au
droit tatique. La loi franaise dans un contrat serait alors plus applicable dans un contrat
international quune autre loi.
Cette question de la loi applicable au contrat est un lment trs important qui devrait tre
dtermin ds la priode de ngociation. Il suffirait pour solutionner cela de stipuler dans
les contrats une clause de droit applicable. Celle-ci pose une srie de problmes : est-ce
que les parties en ont le pouvoir ? Est-elle licite ? Est-ce que tous les droits en contact
avec ce contrat reconnaissent cette clause ? Autre problme : la clause de droit applicable
est souvent insuffisamment prcise au moment de la conclusion du contrat et cette
ngligence va tre elle-mme source de litige.

1. La dtermination du droit applicable au contrat.

Dterminer le droit applicable au contrat ne signifie pas seulement viser la loi
tatique. En effet, nous avons vu prcdemment qu ct des sources tatiques, il existait
des sources de droit non-tatique qui ont une juridicit indiscutable. Or, le juge et larbitre
ne procdent pas de la mme manire face ces diffrentes sources.

A. la dtermination de la loi applicable par le juge tatique.

Cest la jurisprudence lorigine, qui a donn des indications au juge pour
dterminer le droit tatique et dans un arrt du 5/12/1910 elle visait clairement le principe
de la loi dautonomie. Cela signifie que le contrat est rgi par la loi dsigne par les parties.
Celles-ci disposent en principe dune volont souveraine dans lapplication du droit
applicable. Ce pouvoir pose le problme de son tendue voire mme de son excs.

1. ltendue du pouvoir reconnu aux parties.

Les parties ont le pouvoir de dsigner la loi applicable dans leur contrat. Deux
conceptions se sont affrontes dans la signification du principe de la loi dautonomie.

a)

la conception subjective

Elle consacre pleinement le rle de la volont des parties, autrement dit celui des
sujets de droit. Le juge est tenu par la loi dsigne par les parties. Est-ce que cela signifie
que le pouvoir des parties est absolu ? 2 limites :
la volont des parties ne peut pas se soustraire aux dispositions impratives des
lois dapplication territoriales cest dire lois de police du for (tribunal saisi). Chaque fois
que la question litigieuse entre dans le champ dapplication dune LP, celle-ci sapplique.
Contenu : lois fiscales, pnales... Francescakis les a dfini comme tant celles
dont lobservation est ncessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale
ou conomique dun pays .
la volont des parties ne peut pas aller lencontre de lordre Public du for ; en
dautres termes, chaque fois que la loi trangre dsigne par les parties dans les contrats
est contraire lordre Public du for, on va faire jouer lexception dordre public cest dire
rejet de la loi trangre, non pas a priori mais a posteriori.

La conception subjective donne aux parties une assez grande latitude dans diffrents
domaines. Par exemple, la loi choisie par les parties au moment de la conclusion va
pouvoir rester la mme malgr un changement postrieur. Cela soppose aux rgles
internes sauf si le lgislateur lui-mme dcide que la loi est immdiatement applicable aux
contrats en cours.

On admet que les parties puissent se tailler un statut sur mesure cest dire la limite
choisir plusieurs lois applicables en fonction des stipulations du contrat(dpeage). Cette
possibilit a t critique mais demeure aussi bien dans la Convention de Rome que dans
le rglement communautaire. Il reste nanmoins les hypothses de fraude la loi. Les
parties peuvent galement changer de loi applicable, ce qui dcoule du principe de la loi
dautonomie.

a)

la conception objective

Dveloppe par le professeur BATIFFOL qui ntait pas un partisan du principe de la

loi dautonomie, et qui considre que les parties navaient pas de raison de prendre des
liberts avec le choix de la loi applicable. Il a voulu limiter la porte de ce principe, tout en
reconnaissant que ctait une rgle de droit positif. Il estime quen ralit, les parties nont
que le pouvoir de localiser leur contrat dans un pays, cette localisation gographique
devant permettre de dfinir le droit applicable. Ds lors, la clause de droit applicable ne
devient quun lment de localisation parmi dautres. Cela veut dire quen cas de litige, il
revient au juge de localiser le contrat en examinant les diffrents indices de localisation.

La thorie de BATIFFOL a un intrt sur le plan de la mthode car il nous dit que soit les
parties ont dtermin la loi applicable et il faut respecter leur volont, soit elles nont rien dit
et il va falloir interprter le contrat (risque darbitraire).
Mthode adopt par la suite par la jurisprudence franaise qui a considr que certes, si
les parties ont dtermin la loi applicable, cette clause va jouer un rle dcisif mais si, en
revanche, elles nont rien dit, autant mettre en uvre cette thorie dite des indices de
localisation.

Quels sont les indices de localisation (ou de rattachement)? On a tout dabord les indices
gnraux (lieu de conclusion du contrat ou de son excution) et les indices particuliers (ex :
nationalit commune, domicile dans un mme pays, immeuble, monnaie de paiement,
forme du contratcar les indices gnraux peuvent tre peu adapts). Le juge doit
dgager un faisceau dindices concordants en faveur de telle ou telle localisation (indices
intrinsques et extrinsques). Il est vident que la clause de droit applicable est trs
importante chaque fois quelle est stipule.
Dans un arrt 6/07/1959 Fourrure Renel, on constate que la Cour de Cassation a adhr
la thorie de la localisation (Batiffol) au dpart minima lorsque les parties navaient pas
stipul de loi applicable. Dans laffaire Mercator Presse de 1980, les juges ont manifest
une adhsion plus caractrise la thorie car ils nont accept de faire jouer la clause de
droit applicable que tout autant que les indices de localisation la confirmaient. Cette
mthode a largement influenc la Convention de Rome.

2. le problme du contrat sous loi.

Cest le contrat dans lequel les parties nont pas dsign de loi dlibrment. Ce
contrat bnficierait dune extraterritorialit juridique. Cela invoque ainsi lide dune rvolte
des parties ou au mieux dun triomphe de la libert contractuelle.

1re approche : le contrat sans loi se rsumerait laffranchissement de toute rgle

extrieure aux parties. En quelque sorte, il serait la consquence du principe de la loi
dautonomie. Or, quelle que soit la volont des parties, il est difficile de tout prvoir dans le
contrat.

Elle ne signifie pas cependant un contrat libr de toute emprise tatique (rve des
libraux) ni le refus dune telle loi. Il sagit de ce que lon appelle une thse volontariste
cest dire que les parties auraient la libert de choisir la loi applicable mais cette loi serait
ensuite incorpore au contrat de telle sorte que lon assisterait une contractualisation de
la loi applicable. Cette loi nest plus quune stipulation parmi dautres. Ainsi, cela permet
aux parties par exemple dexclure dans un contrat des dispositions de la loi qui ne leur
conviennent pas (dpeage). Ce serait le choix de la loi la carte. La jurisprudence a
parfois t tente par cette approche.
Revirement : 25/06/1950 Messagerie Maritime dans lequel la Cour de Cassation affirme
que tout contrat est ncessairement rattach une loi ( tout contrat est forcment
localis ) cest dire sous lemprise juridique dune loi tatique sur lensemble du contrat.
Les parties nont que la possibilit de limiter leur choix la fixation du centre de gravit du
contrat (thorie de la localisation). Donc mme si les parties refusent de choisir une loi, le
juge recherchera la localisation du contrat. Cette approche ne signifie pas pour autant une
soumission absolue du contrat la loi de la localisation mais que dans les systmes
juridiques internationaux, les Etats ont des affaires essentielles faire respecter, ce qui
signifie au minimum que le juge pourra utiliser lexception dOrdre Public pour appliquer la
loi de son Etat(vocation subsidiaire).

2nd approche : le contrat sans loi signifierait la volont de saffranchir de la mthode du

conflit de lois par le biais de lapplication de rgles matrielles directement applicables.
Cette approche est justifie par le particularisme du Commerce International qui fait
apparatre linadaptation des droits tatiques la ralit. Cela peut conduire deux
rsultats :
le changement de la loi applicable au contrat au profit dune autre loi tatique dont
les solutions paraissent mieux adapt. Ces rgles matrielles directement applicables ne
sont pas trs nombreuses. Pour la plupart, elles permettent de valider des clauses
usuelles (ex : clauses compromissoires).
cest loccasion pour le juge de consacrer directement les usages du Commerce
International en appliquant directement les principes et usages contenus dans la lex
mercatoria.

B. la dtermination de la loi applicable par larbitre.

Ce problme ne va se poser quen cas darbitrage en droit ( amiable composition
cest dire quit). Les contrats internationaux comportent trs souvent des clauses
compromissoires qui renvoient en cas de litige un arbitre mais cette volont des
consquences sur la loi applicable ne serait-ce que parce que les rgles de larbitre sont
diffrentes. Il nest tenu que par la volont des parties (pas soumis un systme juridique).

1. labsence de rgles de conflit simposant larbitre.

Le juge tatique est tenu par sa propre RDC. Larbitre, en revanche, tient son
pouvoir de la volont des parties que ce soit un arbitrage ad hoc ou institutionnel. Il doit
utiliser les rgles de droit dsignes par les parties et tranche le conflit conformment
celles-ci. Toutefois, larbitre ne doit pas ngliger leffectivit de sa sentence et doit donc
respecter certaines rgles de forme de lEtat dtablissement. Le problme est que dans
bon nombre de stipulations, les parties nont pas dtermin la loi applicable cest dire que

larbitre doit aboutir un rglement satisfaisant de la question du Conflit de lois pour

elles. Larticle 1511 DU CODE DE PROCDURE CIVILE indique qu dfaut dun tel choix,
larbitre doit statuer selon les rgles qui semblent les plus appropries.

Trois mthodes :
mthode cumulative qui vise sintresser tous les Conflit de lois de tous les systmes
juridiques intresss (en prsence dune solution convergente, elle sera choisie)
il peut essayer dappliquer un principe gnral de Conflit de lois anational (sans
nationalit) : oblige larbitre examiner les diffrents systmes de Conflit de lois intresss
au litige et en retirer un principe partag par tous
il peut examiner les liens que le contrat entretient avec les diffrents pays pour laborer
une rgle in concreto (ex : clauses) et prendre celle qui a les liens les plus troits sans
sappuyer sur une RDC tatique (indices de localisation).

Lart. 1511 DU CODE DE PROCDURE CIVILE le rappelle puisquil invite larbitre,

dfaut de choix des parties, dterminer le droit appliquer (grande libert : ces trois
mthodes ne sont pas inscrites dans le Code). Ce rle de la loi dautonomie est reconnu
par le Code ; ainsi que certaines conventions internationales(convention de Washington de
1965, rglement darbitrage de la CNUDCI du 28/04/1976). Certains diront que cela peut
nuire la scurit et la prvisibilit juridique de la relation contractuelle. Les parties ont
intrt dterminer dans le contrat une clause de droit applicable. Autre solution : rgles
transnationales.

2. lapplication des rgles matrielles transnationales par

larbitre.
1511 DU CODE DE PROCDURE CIVILE : larbitre tranche selon les rgles quil
estime les plus appropries. De plus en plus, larbitre sextrait de la RGLES DE CONFLIT
DE LOIS en formulant une rgle matrielle quil sagisse dun principe, dune rgle ou dun
usage. La lex mercatoria a une vocation particulire tre applique par larbitre puisque
celui-ci bnfice dune grande libert par rapport aux ordres juridiques tatiques (sauf
mission fixe par les parties au contrat). La lex mercatoria na pas besoin dtre dsigne
par la rgle de conflit.

A cela sajoute que larbitre, encore moins que le juge, na pas besoin de dmontrer
lexistence du principe de la rgle ou de lusage quil va mettre en uvre. Il lui suffira bien
souvent de proclamer lexistence de ce principe, de cette rgle ou usage pour que ceux-ci
puissent tre appliqus. Ce constat laisse rveur : larbitre pourrait-il comme cela
proclamer une rgle ? Ny-a-t-il pas l un risque darbitraire ? Ce danger ne se ralise
jamais car les arbitres en pratique veillent proclamer des rgles, principes ou usages
indiscutables.

2. Le domaine du droit applicable au contrat.

A. dans la phase de formation du contrat.
Dans cette phase, la loi dautonomie a vocation gouverner le contrat mais pas dans
son ensemble. Il faut sparer les rgles relatives au consentement, lobjet et la
cause (art. 1108civ).
Remarque : lobjet et la cause sont dtermins par la loi applicable au contrat mais peuvent
aussi relever de lois de police quand il sagit en particulier de dterminer la licit dun objet
contractuel (ex : trafic dtres humains). Limites :

en ce qui concerne la capacit de contracter, elle nest pas soumise au contrat

car elle relve du statut personnel qui dpend de la loi nationale de la personne en cause.

mme observation en ce qui concerne le pouvoir en matire de droit des

socits (les dirigeants ont-ils le pouvoir dengager la socit ?). On va dterminer le
pouvoir des dirigeants non pas au regard de la lex contractus mais au regard du sige
social.

en ce qui concerne les conditions de forme du contrat qui obissent soit au lieu
de rdaction du contrat, soit la loi de lautonomie : bien souvent on se rfrera non pas
la lex contractus mais la loi du lieu de rdaction de lacte mais cette RGLES DE
CONFLIT DE LOIS est considre comme tant facultative.

La lex contractus na donc pas une vocation exhaustive.

Ex : chaque fois que se pose un problme de qualification, il faut savoir si le contrat a t ou non
conclu et la ralit de loffre (lacceptation ne pose pas de problme mais loffre si). Il y a lieu de
qualifier cet acte : offre ou simple proposition dentrer en pourparlers ? Pour qualifier loffre, le
juge ne raisonnera pas selon la lex contractus mais selon la lex fori.

Ex : quand il y a eu une longue ngociation du contrat et qu un certain moment il sest produit

une rupture des ngociations, celle-ci, si elle est dommageable, entraine-t-elle une responsabilit
contractuelle ou dlictuelle ? Sil sagit dune rupture entrainant une responsabilit contractuelle,
la loi applicable sera la lex contractus mais sil sagit dune rupture qui entraine une responsabilit
dlictuelle, la loi applicable sera la loi du lieu du dommage (lex delicti).

Ex : dans la ngociation contractuelle, un certain nombre dinformations fournies par lune des
parties lautre est incorrect. Ds lors, lautre partie a t trompe. Elle pourrait soit engager une
action en nullit du contrat pour dol, soit une action en responsabilit contractuelle. Le problme
de la loi applicable se pose nouveau mais si cette fourniture dinformations incorrectes
constituent en mme temps une infraction pnale (publicit mensongre), la loi applicable la
responsabilit pnale nest pas la lex contractus mais une loi de police du lieu o sest produit
linfraction pnale.

B. dans la phase dexcution du contrat.

En principe la lex contractus a vocation sappliquer mais avec quelques limites : si
le problme porte sur un bien immobilier (la loi du lieu de situation de limmeuble peut tre
amene carter la loi dautonomie), en cas dobligation accessoire une obligation
principale (ex : cautionnement, si cette obligation est de nature contractuelle, on appliquera
la loi du contrat mais si cette obligation principale est de nature dlictuelle, ce nest pas la

lex contractus qui sera mise en uvre). Sous rserve de lORDRE PUBLIC
INTERNATIONAL et des lois de police.

Mme problme en ce qui concerne le paiement (excution montaire de lobligation): on a

lhabitude de distinguer la monnaie de compte (monnaie par laquelle le contrat est
libell) et la monnaie de paiement (c'est dire la monnaie par laquelle le prix du contrat
sera rellement pay). La monnaie de compte en principe est dterminable par la lex
contractus et la monnaie de paiement dtermine par la loi du lieu o sopre le
paiement (rgle facultative). La monnaie de compte pose un problme particulier car la lex
contractus est facultative (peut tre rgie par la loi du lieu du paiement). La jurisprudence a
reconnu aux parties le libre choix de la monnaie de compte quelle que soit la loi applicable
au contrat. Sur le fondement conomique, cette solution est logique (besoin de coller la
ralit du Commerce International), sur le plan juridique, ce libre choix de la monnaie de
compte constitue une rgle matrielle spcifique directement applicable une opration du
Commerce International.

A cela sajoute une particularit en droit franais. Trs souvent dans les contrats
internationaux, on stipule une garantie de change (clause qui permet aux parties de se
prmunir contre les fluctuations montaires) qui va affecter la monnaie de paiement et
donc le paiement du prix. Cette clause est-elle licite ? Il est possible que la loi applicable au
contrat dclare cette clause illicite. En droit franais, il existe une rgle matrielle qui
considre que quelle que soit lillicit de cette clause au regard du droit applicable au
contrat, cette clause au regard du droit franais est licite (la loi du contrat est carte par
une rgle matrielle franaise directement applicable). Dans laffaire des Messagerie
maritimes (1950), la monnaie de compte simpose mme lencontre de la lex
contractus cest dire qui interdisait ce choix, au nom de lOPI. Critiqu car cela permet de
valider une clause de garantie de change interdite au niveau interne car conforme lOPI.
Le juge a voulu faire prvaloir lquilibre du contrat. Lorsque la loi trangre ne garantit pas
contre les fluctuations montaires, la jurisprudence franaise valide ces clauses. Cest une
bonne illustration du particularisme du Commerce International.
En cas de rglementation du contrle des changes mise en place par un Etat pour protger
sa monnaie (exclut les monnaies convertibles), le juge tranger pourra faire prvaloir ces
lois de police.

Les sanctions applicables en cas dinexcution du contrat sont nombreuses. Elles relvent
toutes de la lex contractus mais il pourra arriver que lordre public du for carte telle ou telle
sanction qui pourtant est dclare licite par la lex contractus.

Exemples :
en matire de contrat de transport, la lex contractus peut dclarer licite une clause
limitative de responsabilit tandis que la loi du for considre que cette clause est illicite ou
contraire lordre Public du juge saisi (Cour de Cassation du 25/05/1992).
les dlais de prescription posent un problme de qualification : quelle est la loi
applicable ? Finalement, la Cour de Cassation a considr (28/05/1960) quun dlai de
prescription, au regard de la qualification selon la loi du for, relve de la lex contractus mais
ceci aprs avoir qualifi le dlai de prescription comme tant un lment de la
rglementation des droits des parties (droit du crancier de rclamer sa crance).

les actes dexcution auxquels peut donner lieu un contrat : comment forcer le
dbiteur payer alors quil savre tre rcalcitrant ? On va considrer que lexercice des
voies dexcution relve du droit procdural (loi du for).

Section 3 : Les conventions internationales portant sur la loi

applicable en matire contractuelle.
En matire contractuelle, les principes fondateurs laissent progressivement place
un certain nombre de conventions qui doivent scuriser le droit international. Difficults des
conventions :
ne couvrent pas tout le champ du droit international (luniformisation garantit une
scurit juridique)

elles sont signes mais pas toujours ratifies (Convention LH 1978 ratifie en
1992).

1. La Convention de la Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable

en matire de vente internationale de marchandises.
Convention de La Haye du 15/06/1955 sur la loi applicable aux ventes caractre
international de mobiliers corporels. Elle constitue une vritable loi uniforme en matire de
vente internationale. Seuls 9 Etats dont la France, lont ratifie et la plupart faisant partie de
lUE. Elle est entre en vigueur en 1964. Elle devait tre remplace par une convention
signe le 22/12/1986 mais celle-ci nest jamais entre en vigueur (ratifie par deux Etats :
Niger et Jamaque). En effet, la convention de 1955 comporte une lacune : prend pas en
compte le droit de la consommation.

Elle constitue une vritable loi uniforme en matire contractuelle. On aurait pu penser que
les Etats seraient convaincus du caractre indispensable de lunification mais cela na pas
t le cas, seuls neuf Etats lont ratifie dont la France. La plupart des Etats signataires
sont de lUnion europenne (influence sur les textes de lUE). Cest pour cette raison que
malgr le faible nombre de ratifications, le contentieux est important : le texte sapplique car
la France a de nombreux changes avec des pays signataires.

A. champ dapplication.
Soit la question litigieuse entre dans le champ dapplication soit elle ny rentre pas
auquel cas il faudra se rfrer aux RGLES DE CONFLIT DE LOIS. Ne sont vises dans
cette convention que les marchandises (objets mobiliers corporels). La convention ne
dfinit pas le caractre international du contrat ni ce quil faut entendre par vente
internationale . Si le problme se pose, il faudra qualifier la vente internationale selon

la lex fori : les juridictions nationales devront qualifier la vente. Le juge ou larbitre devront
se rfrer plusieurs sources du DIP.

B. rgles dapplication.
Soit les parties ont choisi la loi applicable :
La convention consacre le principe de la loi dautonomie (art.2 : la vente est rgie par la loi
expressment dsigne par les parties). Cela suppose que la vente fasse lobjet dune loi
expresse ou rsulte indiscutablement dune disposition du contrat cest dire exclusion des
clauses obscures qui ncessitent linterprtation du juge. De plus, la convention invoque la
loi interne des parties cest dire rfrence aux rgles matrielles.
Si les parties ont stipul en faveur de la loi anglaise, le juge franais doit-il tenir compte du
systme britannique de Conflit de lois ? Si oui, cela signifie quelle peut elle-mme
renvoyer une autre loi, etc. En matire contractuelle, le mcanisme du renvoi ne joue
pas.
Les conditions de validit du consentement la loi dsigne : elles sont prcises par la loi
applicable au contrat cest dire la loi voulue par les parties. Pour savoir si le
consentement est valable, on va raisonner par rfrence la loi applicable au contrat.
Question de la loi applicable au consentement au contrat applicable.

Soit les parties nont pas choisi la loi applicable :

La convention opte en faveur de la loi de la rsidence habituelle du vendeur ou de
ltablissement du vendeur qui a reu la commande. Ce principe comporte cependant des
drogations :
drogation en faveur de la loi de la rsidence habituelle de
lacheteur quand le vendeur ou son reprsentant a reu la commande dans le pays de
lacheteur. On va considrer que les principaux lments de rattachement du contrat
impliquent lapplication de la loi du pays de lacheteur.
lorsque la vente se droule aux enchres en bourse, la loi applicable au
contrat est celle du pays o se trouve la bourse ou le pays o se droulent les
enchres (march fluctuant). En effet, on considre que les rgles dordre Public o se
droulent les oprations boursires ou les enchres, vont affecter de manire trs
importante le droulement de cette vente donc autant appliquer la loi du lieu des
enchres/bourses.
Drogation au profit dune dtermination autoritaire de la loi et non dun faisceau dindices.

C. domaine dapplication.
La Convention indique que la loi dsigne en principe ne gouverne que les
obligations du vendeur et celles de lacheteur. Le transfert des risques relve de la loi
applicable aux contrats.
En revanche, la capacit des parties ne sera pas rgie par la lex contractus, ainsi que la
forme du contrat ou le transfert de proprit. Mme si la loi applicable dtermine par la

RDC doit tre mise en uvre, elle cde devant la loi de police (applicable postriori) et
en vertu de lORDRE PUBLIC INTERNATIONAL ? Sont galement exclus de la loi
dautonomie, les effets du contrat lgard des tiers : ils ne vont relever que du systme de
Conflit de lois du juge saisi. Le juge a sa disposition une panoplie dinstruments
juridiques. Mme exclusion pour les contrats de consommation.

2. Le Rglement dit Rome 1 sur la loi applicable aux obligations

contractuelles.
Le rglement Rome I du 17/06/2008 a pour but de remplacer la Convention de Rome
de 1980 et sinscrit dans un mouvement de communautarisation du DIP. De plus en plus, le
droit communautaire dtermine les RGLES DE CONFLIT DE LOIS. Celui-ci sinscrit dans
un ensemble qui comprend galement le rglement du 22/12/2000 sur les RCDJ, le
rglement dit Rome II sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles. Ces deux
rglements ont des problmes de frontires en termes de champ dapplication. Par
exemple, en cas de rupture prcontractuelle, doit-on appliquer la loi applicable aux contrats
ou aux obligations non-contractuelles (dlictuelles) ? Dans le 1er cas on appliquera Rome I
et dans lautre, Rome II. Problmes de frontires entre Rome I et Rome II (question de
qualification). Pourquoi communautariser

Le rglement prime sur les autres pour plusieurs raisons :

volont de cohrence
intgrer le texte pour faire ainsi partie de lacquis communautaire qui se trouve
directement applicable tout Etat membre entrant
le texte relve de plein droit de la comptence dinterprtation de la CJUE sans
quil soit ncessaire dlaborer un protocole additionnel

Ce texte est prcd dun prambule dont on sinterroge sur la porte juridique. En effet, le
prambule na pas de force contraignante et ne sert qu informer sur le contenu du
rglement. Problme avec Rome I car un certain nombre de considrants excdent la
seule obligation de justification du texte. Si on sen tient la rgle habituelle : pas de force
obligatoire.

A. le champ dapplication de la convention.

Le rglement Rome I sinscrit dans un environnement caractre international non
vierge. En effet, la matire contractuelle comporte dautres textes caractre
international. Que se passe-t-il en cas de conflit de conventions ? Larticle 25 pose le
principe de la primaut des textes prexistants. On risque de se retrouver, du fait de la
multiplication des textes, face un conflit de conventions. Larticle 25 pose le principe de la
primaut de la convention de 1955 sur le rglement mais celui-ci ayant vocation la
remplacer, les conflits sont rares.

Dans Rome I, a t introduite une exception : Rome I prvaut sur dautres conventions
internationales relatives au mme objet et qui auraient t conclues pralablement entre
des Etats membres. De plus, lhypothse o un ou plusieurs Etats membres veulent
conclure lavenir entre eux une convention sur le mme sujet de faon spare est
interdite.

1. comptence rationae materiae.

Larticle 1 de Rome I prcise les matires dans lesquelles le rglement va
sappliquer : les obligations contractuelles relevant de la matire civile ou
commerciale (exclut les matires fiscales, administratives et douanires). Ceci,
contrairement une jurisprudence du CE qui avait dcid dappliquer la Convention de
Rome aux contrats administratifs internationaux. Sensuit toute une liste de matires qui
sont exclues du domaine du rglement (droit des socits par exemple). Ainsi, le droit
national a vocation sappliquer de manire subsidiaire.

2. comptence rationae loci.

Le rglement a vocation sappliquer tous les Etats membres de lUE mais trois
Etats sy refusent (Irlande, RU et Danemark). Larticle 2 affirme le caractre universel cest
dire que le juge devra appliquer la loi dsigne par le rglement Rome I, quelle que soit
cette loi, quil sagisse de la loi dun Etat membre ou celle dun Etat tiers.

3. comptence rationae temporis.

Selon larticle 29, le rglement est applicable tous les contrats conclus depuis le
17/12/2009 cest dire qu compter de cette date, il y aura 3 catgories de contrats :
ceux conclus antrieurement lentre en vigueur de la convention de
Rome (avant le 1/04/1991) relvent de la RGLES DE CONFLIT DE LOIS dorigine
nationale.
ceux
conclus postrieurement
lentre
en
vigueur
de
la
Convention mais antrieurement celle du rglement, vont relever et continueront de
relever de la convention de Rome et ceci mme aprs lentre en vigueur du rglement.
ceux conclus postrieurement lentre en vigueur de la Convention et du
rglement (17/12/2009) : seul le rglement aura vocation sappliquer ( condition que le
rglement nentre pas en conflit avec une autre convention internationale antrieure).

Cas dun conflit qui se produirait entre les dispositions de Rome I et les dispositions
spciales du droit communautaire, ces dernires vont prvaloir.

B. la rgle de conflit en matire contractuelle.

Le rglement et la convention poursuivent le mme objectif : la recherche des

solutions juridiques prvisibles pour les parties au contrat. Pour quil y ait une telle scurit
juridique, il faut que le juge nait pas de marge de manuvre.
Dans la pratique, cette volont nest pas compltement satisfaite puisquon constate que le
juge conserve un certain pouvoir dinterprtation notamment chaque fois quil faut analyser
les liens que le contrat entretient avec tel ou tel pays ou systme juridique.

1. les rgles gnrales (2 hypothses).

a)

les parties ont choisi une loi applicable.

Larticle 31 consacre le principe dautonomie pour les parties. Plusieurs questions :

les parties ont-elles la possibilit de se rfrer la lex

mercatoria ? Non (cette dsignation quivaut une absence de dsignation) mais le
considrant 13 ninterdit pas aux parties dintgrer dans le contrat un droit tatique ou une
Convention internationale. Autant lincorporation dans le contrat de ces normes doit se faire
dans les limites permises par la loi applicable (contrat ncessairement soumis une loi
applicable et non exclusivement une norme non-tatique).

les parties peuvent-elles choisir une loi qui na aucun lien avec le
contrat ? Oui, elles peuvent mme pratiquer un dpeage de la loi (dterminer plusieurs
lois applicables) mais il faut que cette rfrence soit certaine et par rapport aux dispositions
du contrat ou des circonstances de la cause. Mme sil ny a pas de clause de droit
applicable au contrat mais quon fait rfrence au Code civil franais, on va considrer que
le choix est suffisamment effectif pour choisir la loi franaise.

les parties peuvent-elles changer de loi applicable en cours dexcution

du contrat ? Oui sauf que pour larticle 32, ce changement ne peut pas :
porter atteinte aux droits des tiers
remettre en cause la validit formelle du contrat (ne pas essayer de
dtourner la loi en principe applicable).

Deux limites quant au choix de la loi applicable :

quand tous les lments dune situation litigieuse sont localiss lintrieur dun
Etat membre de lUE alors que les parties ont dsign la loi dun Etat tiers.En lespce, les
parties ont choisi la loi suisse qui nest pas dans lUE mais tous les autres lments du contrat sont dans
lUE. Ce choix ne doit pas porter atteinte aux dispositions du droit communautaire

auxquelles on ne peut pas droger par contrat.

quand les parties ont choisi une loi applicable mais quen dehors de cette loi, tous
les autres lments de la situation contractuelle sont localiss dans un autre pays : la loi
choisie ne doit pas porter atteinte lapplication des dispositions impratives du systme
juridique dans lequel tous les lments de la situation contractuelle sont localiss (art.23).

b)

les parties ont omis de choisir une loi applicable.

En la matire, larticle 4 du rglement a t remani par rapport celui de la

Convention dans laquelle on appliquait au contrat la loi du pays de rsidence du dbiteur
de la prestation caractristique. Domaine o le rglement a innov.

Cette solution a t carte au profit de huit rattachements spciaux en fonction de la

nature du contrat. Chaque fois que les parties ont omis de dsigner la loi applicable, on
va dterminer quelle est la catgorie laquelle le contrat appartient et en fonction de cela,
on dterminera quelle est la loi applicable en fonction de ces 8 catgories :
pour un vendeur, la loi applicable sera sa loi
contrat de prestation de service : loi du prestataire de service
contrat de franchise : loi de rsidence du franchis
contrat sur un immeuble : loi du lieu de situation

A cela sajoutent des solutions complmentaires :

si le contrat na pas la nature de lun des huit contrats numrs ou si le contrat a
une nature complexe, on revient la solution initiale de la convention de Rome cest
dire loi du lieu de rsidence du dbiteur de la prestation caractristique.
si le contrat nappartient aucune des 8 catgories ou sil prsente des liens
manifestement plus troits avec la loi dun autre pays que celui du vendeur(art.43), cette
loi sappliquera.
Comment identifier ce pays ? Cela va dpendre de linterprtation du juge.
Ex : sil sagit dun contrat accessoire au contrat principal (cautionnement), et si les
parties nont pas fait de choix, la loi du contrat principal pourra sappliquer.

2. les rgles spciales certains contrats.

a)

en matire de transport.

Le rglement distingue entre :

transport de marchandises ( dfaut de loi dautonomie) : la loi de rsidence

du pays du transporteur est applicable condition quelle concide avec le lieu de
chargement ou de dchargement ou encore avec la rsidence habituelle de lexpditeur.
Sil ny a pas cette concidence entre deux de ces points, la loi applicable sera celle du lieu
de livraison mais que va-t-il se passer si les parties nont pas stipul de lieu de livraison ?
Dans ce cas, on en revient la mthode des indices de rattachement de BATIFFOL savoir
quil faudra examiner les liens les plus troits que le contrat entretient avec tel ou tel
pays (53 : la proper law).

transport de passagers : introduit dans le rglement communautaire (

convention) art.52 :
choix de la loi applicable par les parties : liberts surveilles, cinq lois possibles
au choix des parties (loi de la rsidence habituelle du transporteur ou du passager, du lieu
de dpart ou darrive, loi de ladministration centrale du transporteur). Nuance : souvent
des contrats dadhsion donc cest le transporteur qui fait le choix de la loi.
pas de choix de loi applicable : principe de ncessit de concidence cest dire
que la loi applicable sera celle du pays de la rsidence habituelle du passager sil concide
avec le lieu de dpart ou darrive. On a opt pour la loi de proximit et de protection de la
partie faible avec une clause dexception (art. 53). Si ces conditions ne sont pas runies,
retour la loi de rsidence habituelle du transporteur sauf liens manifestement plus troits
avec une autre.

b)

les contrats pour les consommateurs.

Remise en cause de la loi dautonomie pour protger la partie faible :


le rglement a introduit une dfinition du contrat de consommation : contrat conclu
par une personne physique agissant pour un usage tranger sa profession qui contracte
avec une personne agissant dans le cadre de son activit professionnelle (contrat de vente
de biens corporels et incorporels).

la loi retenue est celle de la rsidence habituelle du consommateur deux

conditions alternatives :
le professionnel exerce son activit dans le pays du consommateur
le professionnel dirige son activit vers le pays du consommateur (contrat
lectronique)
Art.61 : si aucune de ces conditions nest remplie, on applique le droit commun
cest dire la loi dautonomie ou celle dsigne par le rglement dfaut de
choix (art.3 et 4). Lart. 62 autorise les parties carter la loi de rsidence
habituelle du consommateur cest dire que le choix de la loi dautonomie ne peut
pas porter atteinte aux dispositions impratives de la loi du consommateur (lois de
police). Lart. 64 nonce les contrats exclus des 1 et 2(notamment car le
consommateur est prsum mieux connaitre la loi de son pays que la loi trangre)

c)

les contrats dassurance.

Disposition nouvelle qui nexistait pas dans la convention et qui abroge les anciens
textes en vigueur en matire dassurance. Elle opre une distinction entre :

les contrats dassurance comportant un gros risque : soumis la loi dautonomie

ou dfaut celle de la rsidence habituelle de lassureur sauf lhypothse dun pays
ayant des liens plus troits avec le contrat. Peu importe quil soit situ ou non dans un Etat
membre.

pour les autres (ceux ne couvrant pas de gros risques) encore faut-il que le risque
couvert soit situ lintrieur dun Etat membre. Certes, les parties ont une libert de
manuvre mais cette libert est enferme dans 5 lois possibles (art 73). Sauf si la loi
choisie laisse une plus grande libert aux parties que ne prvoit le rglement. En labsence
de choix, le contrat est soumis la loi du pays de situation du risque au moment du contrat.

chaque fois que la loi dun Etat membre impose la souscription dun contrat
dassurance dans certaines situations (ex. en France : automobile, construction
immobilire), la loi de cet Etat membre ne peut pas tre ignore, en particulier les
dispositions impratives (art 74). Dans la pratique, les parties auront intrt choisir la loi
qui impose un contrat dassurance.

d)

les contrats de travail (art.8).

Le rglement na pas beaucoup innov par rapport la convention : sont viss les
contrats individuels de travail (et non pas les conventions collectives de travail) mais cela
revient au mme car bien souvent le contrat de travail fait rfrence aux conventions
collectives (salari soumis la loi du contrat de travail et celle de la convention
collective) :

soit on applique la loi dautonomie au contrat de travail mais dans ce cas le

choix ne peut priver le travailleur de lapplication des dispositions impratives des lois
applicables dfaut de choix.
dfaut de choix : loi du pays dexcution habituelle du travail, soit du pays
partir duquel le travailleur excute ce travail (pays dembauche). Il y a toujours la
possibilit dappliquer une autre loi si cette loi prsente des liens plus troits avec le
contrat (clause de proximit).

Remarque : en principe il faut que les liens soient manifestement plus troits mais l cet
adverbe napparait pas (regrettable).

3. la mise en uvre de la rgle de conflit.

a)

les solutions implicites.

la question du conflit de qualification : dans le prambule, on trouve une dfinition

de certaines qualifications mais il na pas de force obligatoire (ex : considrant 17,
dfinition de la notion de prestation de service ou de vente de bien). Dans de trs
nombreuses autres hypothses, les notions ne sont pas dfinies(ex : obligations
contractuelles, excution du contrat). Il pourra arriver que le juge soit confront un
problme de qualification.
Le rglement ne solutionne pas cette question de la qualification donc il faudra se tourner
vers la rgle franaise de conflit savoir quen matire de qualification, le juge franais
qualifie selon sa propre loi (lege fori : selon la loi du tribunal saisi) dfaut de qualification
particulire.

question de lapplication doffice des nouvelles rgles contractuelles : cette

convention (ou ce rglement) simpose-t-elle de manire imprative au juge ? la Cour de
Cassation a affirm le caractre impratif des conventions internationales en matire de
Conflit de lois (25/01/2000, 31/05/2005). Position renforce grce au rglement
communautaire.

b)

les solutions explicites.

renvoi :

Le rglement reprend la solution de la convention en disant que lorsquil prvoit

lapplication de rgles de droit dun pays, il entend les rgles matrielles en vigueur dans
ce pays lexclusion des rgles de conflit de lois (art.20) cest dire Droit International
Priv.
Ex : contrat o les parties ont choisi la loi suisse. Si le juge franais est saisi, il va appliquer le
rglement donc la loi Suisse (loi dautonomie) mais dsigne-t-on lensemble des rgles suisses y
compris les RGLES DE CONFLIT DE LOIS cest dire au risque dun renvoi une autre rgle ?
Si la loi suisse renvoie la loi du lieu dexcution du contrat cest dire en GB, celle-ci peut aussi
oprer un renvoi

Le renvoi est admis en matire internationale en gnral sauf en matire contractuelle. En

effet, ce renvoi est inadapt la loi contractuelle et au principe de la loi dautonomie (si les

parties ont dsign la loi suisse, ce nest pas pour se voir appliquer une autre loi). Ce
renvoi nest donc pas admis, que les parties aient dsign ou pas de loi applicable. De
mme, le juge na plus vritablement rechercher la loi qui entretient les liens les plus
troits car le rglement numre les lois applicables (plus de marge de manuvre).

ordre public :

Chaque fois que la loi applicable est contraire la loi du juge saisi, elle peut tre carte si
son contenu prsente une incompatibilit manifeste avec lordre public du for (art.21). Ex :
contrat qui autorise le trafic dtres humains.

lois de police :

Lois juges cruciales pour la sauvegarde des intrts publics dun pays (art.9). Solution
explicite car le rglement considre que la loi applicable dsigne ne peut pas porter
atteinte aux lois de police du for. En d'autres termes, chaque fois que la question litigieuse
entre dans le champ dapplication dune loi de police du for, celle-ci doit sappliquer
directement (rgle matrielle directement applicable en raison de son caractre
impratif). Les lois de police obligent tous ceux qui habitent le territoire (art.3civ). Lois
dapplication immdiate (Francescakis). Risque que les Etats membres multiplient les lois
de police pour carter lapplication du rglement. Argument rejet car hypothse dcole.
Le rglement a galement mnag les lois de police trangres par rapport au juge saisi.
Ex : le juge franais doit trancher un litige et il sait que sil applique la loi normalement dsigne,
sa dcision risque de se heurter une impossibilit dexcution car dans le pays dexcution, il y
a une loi de police qui fait obstacle lapplication de la loi dsigne dans le contrat.

On a alors prvu la possibilit pour le juge dappliquer les lois de police trangres afin de
sassurer de lexcution de la dcision mais uniquement si ces lois de police risquent de
rendre illgale lexcution du contrat. Au-del de cette disposition, le juge devra tenir
compte de la nature de lobjet et des consquences de cette loi trangre (pouvoir
dapprciation). Le juge peut tenir compte dune loi de police trangre lorsquil sattend
ce que sa dcision sexcute dans le pays en question (mme chose pour larbitre).

C. le domaine dapplication de la loi applicable au contrat.

1. conditions de formation.
a)

conditions de fond.

consentement : la loi dsigne (autonomie ou dfaut celle dsigne par le

juge) va sappliquer aux conditions de validit (sous rserve des lois de police)mais il est
prvu que cette lex contractus puisse tre carte parfois non pas de manire absolue
mais partielle quand par exemple le comportement dune partie pendant la formation ou la
ngociation du contrat ne peut sexpliquer que par rfrence la loi du pays de sa
rsidence habituelle (ex : le droit allemand confre parfois au silence une valeur
dacceptation). Le rglement invite le juge tenir compte du comportement des parties au
regard de la loi de leur rsidence habituelle cest dire loi qui nest pas applicable au
contrat.

nullit : cest en principe la loi de la condition viole qui sapplique cest dire
la lex contractus. Quand il sagit dun objet illicite, il nest pas dtermin par la loi applicable

au contrat mais par une loi de police et donc ce nest pas la lex contractus qui sapplique
mais la loi de police. Les consquences de la nullit vont dpendre de la loi applicable au
contrat.

capacit : larticle 13 du rglement reprend in extenso larticle 11 de la convention

qui reprend la jurisprudence 1861 Lizardi. Normalement, la loi nationale est applicable la
capacit mais lorsquun contrat est conclu entre deux personnes dans un mme pays, la
personne incapable selon sa propre loi mais capable selon le lieu de conclusion ne peut
opposer son incapacit que si le contractant a connu son incapacit ou ne la ignore quen
raison dune imprudence de sa part.Ex : dans cette affaire un mineur mexicain avait achet des
bijoux Paris. Il tait incapable selon sa loi nationale mais capable selon la loi franaise.

b)

condition de forme.

En matire de forme, le principe cest le caractre facultatif de la RDC retenue mais

larticle 11 prvoit toute une srie de solutions :
la solution consacre par la jurisprudence franaise permet en matire de forme
dappliquer soit la lex contractus soit la loi du lieu de la conclusion du contrat
en prsence dun contrat de consommation, en principe pour juger de la validit,
on apprciera en fonction de la loi de la rsidence habituelle du consommateur
en matire de droits rels immobiliers, cest la loi de situation de limmeuble qui va
apprcier la validit du contrat.
si les parties ne se trouvent pas dans le mme pays, des solutions diverses
sappliquent (ex : loi du lieu de conclusion, de rsidence dune des parties, dexcution, )

c)

la preuve.

Le rglement nest pas applicable aux rgles de preuve (art.13) mais il introduit une
exception larticle 18 : la loi applicable au fond dtermine les prsomptions lgales et la
charge de la preuve.
Dans les autres cas, comme le rglement na pas prvu de solution, cest la rgle de conflit
de lois du juge saisi qui trouvera application.

d)

effets du contrat (art.12).

Le contenu du contrat va dterminer les rgles dinterprtation. Toutes ces questions

relvent en principe de la loi applicable au contrat. Il y a des particularits. Exemples :

transmission des crances : si la crance a t transmise par voie de

convention, cest la loi de la convention qui va sappliquer mais certaines questions vont
dpendre de la loi qui rgit la crance transmise (ex : pour savoir si une crance est
cessible ou non).

voies dexcution : la loi applicable est la loi du lieu du pays o lexcution force
va intervenir (question de souverainet, Lotus).

Chapitre 2 : Les particularismes matriels des principaux

contrats dans le Commerce International.
Outre les problmes de droit applicable, on doit tudier dautres particularismes qui
tiennent la spcificit des rgles matrielles en matire internationale. On distinguera la
vente et les oprations contractuelles complexes.

Section 1 : La vente internationale.

Cest un contrat extrmement pratiqu qui a donn lieu trs tt des tentatives de
codifications internationales cest dire laboration de conventions internationales qui ont
cherch unifier non pas les rgles de conflit de lois mais les rgles
matrielles (intertatiques).
En droit de la vente, on est en prsence dune convention internationale autrement dit
dune loi qui cherche unifier les rgles matrielles en la matire : Convention de Vienne
du 11/04/1980 mais les rgles matrielles ne se limitent pas une convention. Les
praticiens, ne voulant pas attendre les Etats, ont mis en place des contrats-type en la
matire dont les plus clbres sont les incoterms.

1. La Convention de Vienne du 11 avril 1980.

Le travail sur cette convention a dmarr dans les annes 1930 au sein de
lorganisme Unidroit (mis en uvre par la Socit Des Nations). A lorigine, il y avait deux
textes adopts par cet organisme et qui avait conduit deux conventions de La Haye (loi
uniforme sur la formation du contrat (LUFC) une sur la formation de ce contrat et lautre sur
la vente internationale (LUVI) ; 1964) mais ces conventions nont pas obtenu le nombre
ncessaire de ratifications pour entrer en vigueur. Volont de concilier les droits latins et
anglo-saxons. En 1970, on a alors rengoci les dispositions et cela a abouti cette
Convention de Vienne (travail de la CNUDCI). Fusion des deux textes de lpoque. Une
Confrence sest tenue en 1980 donnant naissance la convention.

Cest un texte qui a eu beaucoup de succs immdiatement (ratifi par environ 80 pays).
Ce texte comporte 101 articles. Il est rdig en 6 langues et comprend 4 parties (champ
dapplication, formation du contrat, vente internationale de marchandises qui concerne les
effets de la vente, dispositions finales). La convention est entre en vigueur le 1/01/1988.
Environ 70 Etats lont ratifie.
Cette convention se caractrise entre autres par sa souplesse puisque dune part il a un
caractre suppltif (non-obligatoire) et les Etats qui adhrent la convention peuvent trs
bien dclarer quils ne seront pas lis la 2me ou la 3me partie de celle-ci (mais ce ne sont
plus alors des Etats contractants ; art.921).

A. les principes dapplication de la Convention.

1. le champ dapplication de la Convention.
a)

le champ dapplication matriel

Elle sapplique au contrat de vente pourtant il ny a aucune dfinition du contrat de

vente dans la convention. Problme car la dfinition peut varier en fonction des systmes
juridiques. La seule solution est donc de se rfrer aux rgles de conflit dorigine nationale
mais il y a des problmes marginaux. La question na pas tard se poser : le contrat de
distribution est-il un contrat de vente ? Le contrat-cadre nest pas un contrat de vente mais
le contrat-cadre va donner lieu des contrats dapplication de vente. Mme question en
matire de vente de prestation intellectuelle. La rponse est plus vidente car la cration
intellectuelle nest pas une marchandise or la convention ne sapplique quaux
marchandises, mme chose pour les parts sociales qui ne sont pas des marchandises.

si lacheteur fournit au vendeur les matriaux pour produire un bien

Une solution est propose par la Convention de Vienne (art.3al.1):

si la matire est essentielle, ce sera une simple prestation de service
si la matire nest pas essentielle, cest un contrat de vente
Ex : fourniture de largile par un client pour une sculpture. Est-ce un contrat de vente ou de prestation
de service ?
CA Chambry 25/05/1993 : lacheteur avait fourni au vendeur-fabriquant les plans et les schmas de
la chose vendue. La fourniture ntant pas essentielle, il sagissait dun contrat de vente.

Contentieux quant la notion dessentialit. Quest-ce qui est essentiel et quest-ce qui ne
lest pas ?

question des contrats complexes

Contrats qui comportent des obligations de diverses natures (obligation de donner et

de faire qui caractrise pour lune un contrat de vente et pour lautre un contrat de
prestation de service). L, on va raisonner par rapport lobligation prpondrante :
si la fourniture de marchandises est prpondrante, cest un contrat de vente
sinon cest une prestation de service.

Deux critres possibles de cette prpondrance :

juridique : si dans lintention des parties, le contrat tait un contrat de
vente, on le qualifiera comme tel
conomique : compare la valeur des diffrentes obligations

Sentence arbitrale de 1990 : vente de matriel avec obligation de montage sur le lieu de lacheteur.
Dans cette affaire (on raisonne au cas par cas) larbitre a considr que la prestation de montage tait
secondaire par rapport la vente dquipement et au prix du matriel vendu donc la Convention de
Vienne tait applicable.

la notion de vente de marchandises

Il ny a pas de distinction entre vente civile et commerciale. En revanche, la

convention est exclue en ce qui concerne les ventes aux consommateurs cest dire que
la Convention ne sapplique que pour les ventes entre professionnels (art.2al.1). Solution
qui sexplique par lexistence de dispositifs protecteurs du consommateur dans diffrents
systmes juridiques, dispositifs dordre public or pour viter les conflits entre les rgles
impratives et la Convention de Vienne (qui considre le plus souvent que les parties sont
sur un pied dgalit), les contrats de consommation ont t exclus de son champ
dapplication.

A ct de cela la convention a exclu toute une srie de bien du domaine dapplication :

biens incorporels (la convention parle de vente de marchandises)

parmi les biens corporels, il y a deux exclusions : navires et aronefs parce que
ceux-ci sont trs marqus du point de vue de leur rgime juridique, par la loi du lieu de leur
immatriculation. Mme chose pour la vente dlectricit alors que le ptrole et le gaz sont
concerns par la convention

ventes qui interviennent par autorit de justice et ventes aux enchres publiques
car ce sont des ventes marques par la loi du lieu o se droule la procdure.

De plus, la convention ne gouverne que les rapports juridiques entre vendeur et acheteur
tant sur la question de la formation et de lexcution du contrat donc certaines questions
restent en-dehors du champ de la convention. Par exemple, la convention ne soccupe pas
des effets du contrat lgard des tiers (ex : possibilit pour un sous-acqureur dagir
contre le vendeur initial), mme chose en matire de capacit et de consentement. Ainsi, il
faudra revenir au conflit de lois cest dire dsigner la loi applicable au regard dune
convention internationale ou du rglement communautaire qui dsignera une rgle
matrielle nationale pour rsoudre le conflit. Le transfert de proprit et la question de la
responsabilit du fait des produits ne relvent pas de la convention (ex : situation dune
clause de transfert de proprit, aucune disposition dans la convention sur sa licit).
Lunification nest pas complte.

b)

le champ dapplication gographique

La convention prvoit deux cas dapplication :

elle
sapplique
quand
le vendeur
et
lacheteur
ont
leur
tablissement (domicile) dans des Etats contractants diffrents et que le juge dun Etat
contractant est saisi (art.11a), et ce, mme si lapplication de la RDC dun des Etat
conduisait lapplication dune autre loi. Importance du juge saisi (le juge dun Etat
contractant est tenu mais pas un juge tiers ou un arbitre). Etablissement ? Il sagit du sige
social avec une interprtation relativement librale (22/04/1992 : socit franaise et bureau

franais dune socit allemande, contrat international car le bureau ntait quun reprsentant de la
socit).

le vendeur ou lacheteur (ou les deux) nont pas leur domicile dans un Etat
contractant mais lapplication de la RGLES DE CONFLIT DE LOIS conduit dsigner la
loi dun Etat contractant, la convention devrait tre applique (art.11b). Il existe deux
droits de la vente (interne et internationale). L encore, cela dpend de la comptence du
juge saisi : si le juge saisi est le juge dun Etat contractant, la convention simpose lui ;
dans le cas contraire, la doctrine considre que le juge de lEtat non-contractant aura le
choix soit dappliquer la Convention de Vienne dsigne par la loi applicable, soit
dappliquer le droit matriel interne du pays dsign par la loi applicable. La convention a
prvu une rserve qui permet lapplication du droit interne (CDL) alors mme quelle est
comptente.

Ajoutons ces deux conditions, deux autres possibilits qui certes ne sont pas prvus par
les textes mais qui simposent :

les parties ont dsign la convention comme droit applicable : la Convention de

Vienne en tant que telle peut tre considre comme le droit applicable un contrat.
Rserve de lordre public et des lois de police (rare). Il y a des avantages un tel choix car
neutre, cette convention est appele devenir le droit commun de la vente
internationale (vu le nombre de ratifications obtenues).

pratique de larbitrage : on peut penser que les arbitres confronts au problme de

la loi applicable et la ncessit de statuer en droit (en labsence de clause de droit
applicable), peuvent tre tents dappliquer cette Convention de Vienne (notamment car
met en avant les usages internationaux). Ex : dans une sentence arbitrale o les parties avaient
dsign la loi franaise, larbitre navait pas hsit appliquer la Convention de Vienne.

Question des liens entre la Convention de Vienne et la lex mercatoria. Il ny a aucune

incompatibilit entre les deux. Dailleurs, larticle 9 de la Convention se rfre aux usages,
on peut dire que la convention est subordonne aux usages du commerce cest dire
quelle a pour objet de remplacer terme les droits nationaux en matire de vente (tout
autant que la question litigieuse pose entre dans son champ dapplication).

2. les rgles de mise en uvre de la Convention.

a)

le caractre suppltif de la Convention

du fait de lautonomie de la volont :

La convention consacre implicitement le principe de lautonomie de la volont dans

le Commerce International. La Convention de Vienne institue des rgles
matrielles directement applicables la vente internationale (et non des RGLES DE
CONFLIT DE LOIS).
Larticle 6 prvoit que les parties peuvent se soustraire telle ou telle disposition de la
Convention cest dire quelles sont libres de lappliquer ou non mais encore faut-il que
cette volont soit clairement exprime.

Contentieux quant cette facult pour les parties dexclure lapplication de la convention.
Si les parties ont gard le silence, la Convention de Vienne est-elle applicable ? On
pourrait ventuellement considrer quil y a une exclusion tacite de la convention ou au
contraire une volont tacite dapplication clause). On a opt en faveur du second terme de
lalternative dans un arrt de 2001 : la convention sapplique en cas de silence cest dire
sauf clause expresse dexclusion (opting out). Il faut donc pour que le Convention de
Vienne ne sapplique pas, que les parties aient exclu expressment cette possibilit.

Peut-on admettre une exclusion tacite mais expresse ou indiscutable ? Tout dpendra du
contenu du contrat. Si les parties se rfrent au Code national sans jamais se rfrer la
Convention de Vienne, on pourrait considrer que les parties ont exclu la convention de
manire tacite et indiscutable. Le juge doit inviter les parties dbattre contradictoirement
de lapplication ou non de la convention. Il faut interprter lintention des parties ou ce quen
aurait pens une personne raisonnable(art.83). On tiendra alors compte des
circonstances (habitudes entre les parties, lieu de la conclusion).

du fait de la rfrence constante aux usages :

La convention est appele seffacer face aux usages professionnels dont elle fait
constamment application. Ainsi, larticle 91 prvoit que les parties sont toujoursprsumes
stre rfres aux usages. Cest une prsomption simple mais cest tout de mme une
prsomption. Encore faut-il que ce soient des usages connus par les parties ou largement
pratiqus. Larticle 92 prvoit une rfrence tacite aux usages. Ainsi, lusage pourra
prvaloir sur la convention sous rserve quil ne soit pas contraire aux rgles impratives. Il
ne faut pas oublier que les conventions sont dapplication immdiate mme en matire de
Conflit de lois (sauf Vienne qui est suppltive sous conditions).

b)

les rgles dinterprtation de la Convention

Le succs de la convention est li cette difficult dinterprtation car il faut une

uniformisation des interprtations. La convention a dabord cherch viter les
terminologies dont la signification est trop prcise car dun pays un autre, cette
interprtation peut tre diffrente (ex : vise les marchandises et non les objets corporels,
pas force majeure mais plutt exonration). Permet dviter le chauvinisme juridique.
En ce qui concerne les rgles de mise en uvre, larticle 7 donne deux directives pour
linterprtation de la Convention de Vienne :

tenir compte du caractre international de cette convention et de la

ncessit den promouvoir lunit dinterprtation (on retrouve cette ncessit dans la
plupart des conventions) ce qui signifie que le juge ne doit pas appliquer le texte de
manire trop nationaliste donc en tenant compte des interprtations donnes.

assurer le respect de la bonne foi dans le Commerce International cest

dire ne pas toujours oprer une interprtation la lettre du texte mais dans son esprit.
Linterprtation la lettre peut en effet conduire faire abstraction de la bonne foi (ex : la
bonne foi ayant pour effet dimposer implicitement lobligation dinformer le partenaire au
contrat, de ne pas se contredire).

A dfaut de principe gnraux comme moyen dinterprtation, la convention se rfre la

loi applicable selon les rgles du droit international priv (art.72) cest dire que si le juge
a une difficult dinterprtation, la Convention lincite raisonner selon la bonne foi et les
principes gnraux du droit mais si ceux-ci ne fournissent pas de solution, le juge peut
alors se rfrer aux RGLES DE CONFLIT DE LOIS.

B. la formation du contrat de vente.

C. les effets du contrat de vente.

2. Les Incoterms (International Commercial Terms).

Il y a parfois des abrviations dans les contrats internationaux (ex : la vente est
conclue CIF, CAF ou FOB). Les parties, lorsquelles se rfrent ces sigles,ont entendu
dsigner un certain nombre dobligations la charge du vendeur et la charge de
lacheteur.

Ces sigles ont une double fonction :

fonction essentielle : identifier un type de contrat de vente choisi par les

parties et comportant un certain nombre dobligations codifies par la pratique du
Commerce International. Permet dviter les ngociations longues sur un certain type de
contrat

fonction qui dcoule de la 1re : le recours frquent ces sigles a pour

consquence de participer lharmonisation du droit du Commerce International dans la
mesure o les parties se rfrent constamment aux mmes sigles

Cela ne signifie pas pour autant quun contrat de vente va relever dans la totalit de ses
stipulations de tel ou tel incoterm choisi par les parties. Une part importante va continuer
relever des stipulations contractuelles ou dfaut de la loi applicable ou dune convention
internationale.
Qui a invent les incoterms ? Les praticiens, au travers dun organisme appel la Chambre
du commerce international (CCI) et des pratiques du Commerce International, ont cr ces
incoterms. Cette chambre stait trace pour mission de favoriser et scuriser le
dveloppement du Commerce International en codifiant les pratiques et usages du
Commerce International dont les incoterms. Ils sont publis par cette chambre et
comportent des ditions successives (la 1re date de 1928 et la dernire de 2010). Les
termes sont conservs dans la majorit mais ont intgr de manire significative dune
part, linfluence que peuvent avoir les nouvelles technologies en matire de transmission
de donnes, et dautre part, des nouvelles techniques de transport (notamment
dveloppement du transport multimodal qui vite les ruptures de charges [cest le camion
qui est transport dans le bateau], transport par conteneurs, ). Certains incoterms sont
particulirement adapts certains transports de biens car on na pas recours au mme
type de transport selon que le bien est prissable ou non notamment.

A. le contenu des incoterms.

1. la prsentation formelle.
A lorigine (dition de 1953), la prsentation des incoterms tenait compte de
lvolution corrlative des obligations du vendeur. Dans des ditions postrieures, on a
momentanment mis de ct cette prsentation qui a t rcupre dans les annes 90. Il
y avait lpoque 4 catgories dincoterms et 13 incoterms cest dire 13 sigles qui
correspondent 13 contrats de vente-type que peuvent choisir les parties quand elles
concluent un contrat de vente internationale. Dans chacun de ces contrats, il y a les
obligations la charge du vendeur et la charge de lacheteur.
Modifications en 2010 : les incoterms dsigns par la lettre D ne contiennent plus que 2
catgories et ct des 4 catgories traditionnelles qui subsistent, a t introduite une
subdivision cest dire les incoterms applicables tout type de transport et ceux
applicables aux transports par eau (maritime ou fluvial). Ainsi, il nexiste plus que 11
catgories.

De lincoterm n1 lincoterm n11, il y a une suite logique (incoterm n1 : les obligations

du vendeur sont limites leur plus simple expression et les obligations de lacheteur sont
considrables). Au fur et mesure que ces incoterms se dclinent, les obligations du
vendeur se renforcent alors que celles de lacheteur diminuent.

On peut diviser ces incoterms en 4 catgories :

EXW : correspond aux ventes lusine ; catgorie dans laquelle le vendeur

se contente de mettre les marchandises dans ses propres locaux la disposition de
lacheteur qui doit donc acheminer la marchandise, la conclusion du contrat dassurance,
des formalits ncessaires pour les ventuels passages de douaneMaximum
dobligations pour lacheteur et minimums pour le vendeur.

catgorie F (contrats dbutant par F) FAS, FOB, FCA Le vendeur doit

remettre la marchandise la disposition de lacheteur mais il doit le faire par personne
interpose cest dire par un transporteur dsign par lacheteur. La livraison peut tre
repousse de quelques centaines de Kms environ du lieu du vendeur. On considre quil y

a transfert des risques la charge de lacheteur. FCA vise tout mode de transport (arien,
maritime, ) alors que les deux autres visent essentiellement le transport maritime.

catgorie C (CPT, CIF {cot assurance frais}, CFR, CIP). On considre que
le vendeur organise entirement le transport et assume les frais de lacheminement de la
marchandise jusquau port de dchargement. Les risques sont transfrs ds que la
marchandise est charge sur le navire (ex : si transfert par navire). Il y a dissociation entre
le moment o les risques et la marchandise sont transfrs. La livraison est rpute
saccomplir lors du transfert des risques mais le vendeur assume lacheminement.
Lancienne appellation bastingage tait source de contentieux, de plus, le chargement
sur les navires a chang (peut se faire sur le flan du navire).

catgorie D : il ne reste plus que 3 incoterms (DAT, DDP, DAP) ; tous les
cots et risques sont laisss la charge du vendeur jusquau pays de destination (ou
jusqu la frontire du pays de destination, jusquau port, jusquau lieu de destination).
DAP : les marchandises sont livres lacheteur sur un moyen de transport au lieu de
livraison, prtes tre livres (mme si le navire nest pas encore l), acheteur assume le
dchargement ; DAT : le vendeur assume les frais de dchargement.

Chacun de ces incoterms comportent 10 sries dobligations qui sont toujours les mmes
quel que soit lincoterm. Chacune est cote de A1 A10 pour les obligations la charge du
vendeur et pour lacheteur B1 B10. Ces obligations se rpondent lune lautre. Plus lune
des parties a des obligations, moins lautre en a.
Ex : A1 est lobligation principale du contrat de vente (livraison) et en B1, on a lobligation
principale de lacheteur (paiement du prix).

2. le domaine dapplication.
Le choix de tel ou tel incoterm dpend de diffrents lments (ex : cela dpend du
mode de transport choisi). Le transport par voie maritime sera peut-tre peu adapt au
transport de denres prissables, lincoterm est mal choisi. 2 catgories principalement :
celle pour tout mode de transport et celle pour le transport maritime.

a)

les difficults rgles par les incoterms (4)

la livraison des marchandises :

Important notamment du point de vue du transfert de proprit et donc des risques. Les
incoterms se sont attels rgler le problme de la livraison des marchandises dans la
mesure o lobligation du vendeur est une obligation essentielle. Ils se distinguent les uns
des autres en fonction du moment et du lieu o saccomplit la livraison.
Lquilibre des rapports juridiques va dpendre de ce moment et de ce lieu, les obligations
de chacun seront diffrentes selon que lobligation seffectue chez le vendeur ou chez
lacheteur.
On parlera de vente au dpart cest dire que lobligation de livraison sopre chez le
vendeur ou de vente larrive cest dire chez lacheteur.

Limportance vise la question de la comptence du tribunal et de la loi applicable (faisceau

dindices et obligation essentielle).
Ex : art.51 du rglement communautaire sur les CDJ indique quen cas de contrat de vente, le
tribunal comptent peut tre celui du lieu de livraison de la marchandise.

Le moment de livraison peut galement avoir son importance dans certaines hypothses
pour tablir la loi applicable. On parlera parfois de vente au dpart ou larrive, de vente
directe ou indirecte. Lintrt de cette dernire distinction se fait au niveau des documents
de conformit dont le nombre va varier en fonction du type de vente. Il y a vente directe
lorsque la chose est remise lacheteur, la livraison sopre entre les mains de celui-ci qui
peut alors vrifier que lobjet correspond la description qui en est faite dans le
contrat (documents pas forcment ncessaires) et vente indirecte lorsquelle sopre entre
les mains du transporteur (les documents de conformit devront tre plus prcis).

le transfert des risques :

Larticle 1138civ : le transfert de risque sopre au moment de lchange des

consentements alors mme que la marchandise na pas t paye ni la chose livre mais
cette rgle est suppltive do lintrt de stipuler tel ou tel incoterm qui prcise quel
moment sopre le transfert des risques. Dautant que les risques sont plus levs en
matire de Commerce International. Pour le droit allemand, le transfert sopre au moment
de la remise de la chose lacheteur cest dire quil y a des disparits entre les systmes
juridiques. La fonction dunification des incoterms est ici valorise.
Cela aboutit dissocier le transfert des risques du transfert de proprit (contrairement au
droit franais sauf cas particuliers notamment rserve de proprit). Le transfert des
risques sopre au moment de la livraison de la chose mais il faut que la chose ait t
individualise notamment si cest une chose de genre ( la charge de lacheteur). Lorsque
les parties sont en relations daffaire suivies, ce sont leurs pratiques antrieures qui
dtermineront lincoterm choisi dans le pass. En revanche, lorsque la relation
commerciale est nouvelle, il faut prciser lincoterm dfinissant le moment des transferts
des risques. Si dans la plupart des incoterms, la livraison correspond la date du transfert
des risques et au moment o le vendeur cesse la charge de lacheminement (sauf la
catgorie C), il y dissociation entre la livraison et le transfert des risques et la charge des
frais dacheminement.

la rpartition des frais :

Normalement, le vendeur assume les frais jusquau transfert des risques (ex : EXW, le
vendeur nassume aucun risque mais pour CFR, le cot et le fret vont tre assurs par le
vendeur jusquau port de destination mais le transfert des risques sopre au port
dembarquement cest dire dissociation de la charge des frais)mais il peut y avoir un
dommage entre le moment des transferts des risques et celui o le vendeur cesse de
prendre en charge lacheminement de la marchandise. En cas de dommage la chose,

lacheteur ne supporte plus que les dommages postrieurs la livraison, il devra donc
prouver lantriorit du dommage.
Les incoterms ne font que prciser les principes gnraux de rpartition des frais. A ces
principes de rpartition peuvent sajouter des usages particuliers propres des pratiques
portuaires par exemple. Les parties peuvent attribuer certains frais lun ou lautre.
Le passage des frontires suppose lobtention dautorisations diverses et les incoterms ont
pour objet dtablir des rgles pour savoir sur qui pse la charge dobtenir les diffrents
documents. En cas de vente lusine, lacheteur nassume aucune de ces obligations pour
autant cela nexclut pas que le vendeur joue un certain rle lorsque par exemple il
sengage porter son concours lacheteur pour lobtention de ces autorisations.

s formalits douanires et documentaires :

le

Il sagit certes dun cot mais surtout dobligations. Le passage des frontires suppose en
effet le plus souvent dobtenir des autorisations administrative. Les incoterms ont pour objet
dorganiser lobtention de ces documents. L encore, sil sagit dune vente lusine (vente
au dpart), le vendeur nassume aucune de ces obligations mais rien ninterdit lacheteur
de demander le concours au vendeur (ex : parfois suppose dtre rsident dans le pays
donc si seul le vendeur est rsident).

b)

les difficults non-rgles par les incoterms (liste non-exhaustive)

les questions relatives la loi applicable au contrat ou le tribunal

comptent (ou arbitrage) do la ncessit pour les parties de prciser. A dfaut de
stipulation dune clause applicable, dans les incoterms figurent des indices qui peuvent
clairer le juge ou larbitre sur la dtermination de la loi applicable.

les modalits de paiement du prix : il faudra se rfrer aux principes

gnraux du droit applicable (larticle 1542 en droit franais, paiement est qurable, pour la
Convention de Vienne, il est portable). Rgles suppltives.

la rserve de proprit : problme quand dans le contrat a stipul une

CRP (le vendeur reste propritaire de la chose jusquau complet paiement du prix).
Question de la licit de cette clause qui peut varier dun pays un autre (com.8/01/2002 :
la loi franaise qui prvoit la licit dune CRP, est une loi de police ; en lespce, CRP
pour une personne en liquidation). Il faudra se rfrer au droit applicable.

relations contractuelles entre les parties et le transporteur : les incoterms

mme sils dterminent sur qui pse le cot du transport, ne se proccupent que des
relations juridiques entre les parties et le transporteur qui sont dfinies par le contrat de

transport. Le type de transport choisi va directement subir linfluence du choix de tel ou tel
incoterm sans quils ne comportent des stipulations relatives au contrat de transport.

lassurance : les incoterms indiquent sur qui pse le choix et

conclusion du contrat dassurance. La rpartition de la charge de lassurance se fait
fonction du moment et du lieu o sopre le transfert des risques. Les incoterms
prcisent pas le contenu du contrat dassurance. Ce qui nempche pas que
marchandise soit assure deux fois (regrettable).

la
en
ne
la

B. la nature juridique des incoterms.

Dans la prsentation des ditions successives, on indique quune rfrence
expresse doit figurer dans le contrat pour quil soit rgi par les incoterms. Ils constituent
donc un contrat-type qui ne rgle pas toutes les difficults, la technique rdactionnelle
ayant pris une forme contractuelle (pas impratifs). Les incoterms participent la
constitution dun corps dusages codifis du Commerce International, sorte de rdaction
sommaire de la coutume internationale (en matire de vente), ils sont donc partie prenante
de la lex mercatoria.
Cest tellement vrai que lon trouve dans la jurisprudence arbitrale, une utilisation des
incoterms par les arbitres comme lment dinterprtation du contrat alors mme que le
contrat ny fait pas rfrence. Larbitre (sentence rendue en 1981) a prfr se rfrer aux
incoterms plutt quau droit national.
Ils disposent dune valeur juridique indiscutable, la convention de Vienne (art.9) sans les
citer leur fait une place tout fait vidente les parties sont prsumes stre rfres aux
usages du commerce international largement connus et rgulirement observs par les
parties pour des contrats-type , cest bien une dfinition implicite des incoterms. Contratstype devenus vritables usages du Commerce International.
Au fil des ditions successives, quel est lincoterm qui fait foi ? Aucune difficult sous
rserve que les parties aient stipul ldition laquelle elles entendent se rfrer. Pour les
dernires ditions, les incoterms ne constituent pas encore des usages du Commerce
International (ils ne sont que contrats-type).

Section 2 : Les oprations contractuelles complexes.

Pendant trs longtemps, lindustrie tait le monopole dun nombre limit de pays
mais depuis quelques annes, il y a une diffusion des capacits et technologies vers de

nouveaux pays. Du coup, la relation commerciale ne se limite pas la transmission dune

chose mais des contrats qui se traduisent par un transfert de technologie.
Les pratiques ont d se rformer car on ne transfert par une technologie de la mme
manire un client disposant ou ne disposant pas de la comptence technique. Quand les
parties ont les comptences, on passe par le biais dune licence de brevet.
A partir du moment o on assiste un transfert massif vers des pays qui sont en voie de
dveloppement, les figures contractuelles classiques ne suffisent plus. On est confront en
outre au fait que certains partenaires ne disposent pas des devises permettant lacquisition
de marchandises ou matriels do la mise en uvre doprations commerciales qui sont
les contrats de compensation.

1. Les contrats de transfert de technologie.

Il sagit pour un client dacqurir une technologie et un outil industriel do le recours
des combinaisons de figures contractuelles usuelles o des complexes de contrats o
un seul intgrera lensemble des obligations.

A. la combinaison de figures contractuelles usuelles.

Lorsquil y a volont de transfert de technologie, divers contrats sont possibles en
fonction de la comptence technologique du client : on peut se contenter de confrer son
client une licence de brevet qui ne donne que le droit de jouir dun monopole
dexploitation dans un certain territoire et pendant une certaine dure. Le contrat va donner
lieu un transfert de documentation technique mais il nest pas certain que cela suffise
mettre la technologie cde en uvre. Do la ncessit de recourir la licence de savoirfaire (de know-how ).
Le savoir-faire est une technologie non-brevete car elle nest pas brevetable (conditions
de brevetabilit) ou parce que le dpt a un cot et que lavance technologique est
relativement minime, ce qui fait que le titulaire na pas intrt conomiquement le faire
breveter. Ce savoir-faire peut avoir un intrt conomique dautant quil va parfois
permettre la mise en uvre du brevet. La seule protection du savoir-faire est laction en
concurrence dloyale mais elle est alatoire donc la meilleure protection reste le secret (le
contrat comportera des clauses de confidentialit). Ce savoir-faire a une valeur pcuniaire.
Il permet le transfert de la technologie mais aussi son mode demploi.

1. contrat dingnierie.


ingnierie de consultation : le client, outre sa volont dacqurir une technologie,
peut se dcharger de la construction du nouveau matriel technologique. Il va alors passer
un contrat avec un bureau dtude qui va concevoir la nouvelle unit ou qui va mettre en
place le nouvel quipement afin de permettre au client de concentrer son potentiel humain
sur les tches de production. La socit est un vritable architecte. Cest de lingnierie de
consultation.

ingnierie commerciale : lentreprise ingnierie peut parfois tre charge non

seulement de concevoir lquipement mais aussi de coordonner la tche des intervenants
sur le site industriel.

Le client peut aussi souhaiter que son personnel soit form la nouvelle technologie mise
en uvre. L encore on peut mettre en uvre un contrat de formation. Le client peut aussi
demander une assistance technique pendant la priode de dmarrage de lusine.

2. contrat de gestion initiale.

Le client va demander son cocontractant de grer de manire initiale lquipement
cest dire que pendant un certain temps, le personnel du fournisseur va grer lunit
livre. Ce contrat fonctionne selon le principe de la double commande : on trouvera
chaque poste un membre du personnel du fournisseur et un du personnel du client. Au fur
et mesure que la technologie est acquise par le client, celui-ci se substitue au fournisseur
qui ne sera plus quune assistance technique.

Cet ensemble de contrats nexclut pas par ailleurs des contrats de fourniture
dquipements soumis aux conventions en vigueur (Convention de Vienne par ex.).
Lopration de transfert de technologie se traduit par la conclusion dune pluralit de
contrats autonomes (ou spars, divisibles). Chacun des oprateurs assume les
obligations et la responsabilit propres au contrat quil a conclu.
La condition de cette pluralit de contrats, pour que cette opration russisse, est que le
client soit en capacit de grer cet ensemble et de coordonner sur le site lactivit de ses
diffrents partenaires, ce qui suppose de sa part une certaine capacit organisationnelle
dont il ne dispose pas toujours (surtout quand PED) do le recours des contrats
combins. Ce sont des contrats spars mais du point de vue juridique, ils sont plus ou
moins indivisibles : ensemble contractuel.
Sur le plan concret, cela signifie que certains partenaires peuvent sengager des
obligations particulires comme par exemple pallier les dfaillances de leurs faits et celles
dautres partenaires (car limputabilit dans ce type de contrat est difficile localiser). Cette
combinaison peut mme conduire la conclusion dun contrat de consortium conclu entre
tous les partenaires du client.

Dans ce contrat, chacun des partenaires va garder une relation contractuelle privilgie
avec le client mais ce contrat va avoir la particularit dobliger chacun de ceux-ci
sengager solidairement avec les autres vis--vis du client. Dailleurs le plus souvent, ces
partenaires vont dsigner lun dentre eux comme seul interlocuteur (mandataire). Quelles
sont les obligations assumes par cet interlocuteur ? Tout ceci sera prcis dans le contrat.

On constate que lon est parti de contrats autonomes pour arriver des contrats
indivisibles (pas obligatoires). On peut arriver un systme contractuel qui se distingue
peu de la conclusion dun contrat complexe.

B. la conclusion dun contrat complexe.

Sur le plan formel, on a montr depuis longtemps quil ny a pas de contrats
complexes ou des complexes de contrats par nature. Il ne suffit pas de rdiger un seul
contrat pour que celui-ci acquire le caractre de contrat complexe la diffrence de
complexe de contrats.
Tout va dpendre de la volont des parties. Un contrat complexe qui se prsente en la
forme dun contrat unique peut cacher un complexe de contrats (division en plusieurs
chapitres autonomes). Tout va dpendre du degr dindivisibilit des contrats par rapport
aux autres. Plus les contrats sont indivisibles, plus on peut parler de contrats complexes.

Pour le client, ce contrat a le mrite de la simplicit car il signe un seul contrat avec un seul
partenaire dans lequel toutes les prestations seront regroupes. Il y a un seul fournisseur
qui sengage des obligations spcifiques. A ct de ces obligations, il va soustraiter (avec accord ou parfois sans accord). Ceci est vrai pour les prestations de gnie
civil. Ces prestations peuvent donc tre elles-mmes sous-traites et dans ce cadre, il est
possible que le client impose son sous-traitant. Au total, on peut aboutir deux types de
contrats en matire de contrats complexes :

1. contrat cl en mains (le plus frquent).

Le fournisseur assume ici la totalit des prestations jusquaux essais de mise en
route. Lors de ces essais, sils sont russis, on procdera une rception provisoire
partir de laquelle dmarre une priode dite de garantie mcanique qui expire lors dune
rception dfinitive.
Quelles sont les obligations de garantie assumes par le fournisseur ? Jusqu la remise
symbolique des cls, lunit fonctionne sous la responsabilit du fournisseur et la garantie
est une garantie de rsultat (obligation de rsultat). Le fournisseur, lors des essais de mise
en route, doit dmontrer que lquipement est capable datteindre des objectifs de qualit et
quantit de production.

Au-del de la rception, lobligation devient une obligation de moyen cest dire quil
faudra dmontrer en cas dchec ou de performances moindres de lunit, que cela rsulte
des inexcutions du fournisseur.
Ce contrat a t critiqu du point de vue du transfert de technologie car il nassure pas que
ce transfert va tre ralis effectivement. Certes, dans ce contrat il peut y avoir des
obligations de formation de personnel, dassistance technique mais aprs la rception, il
faudra dmontrer que cest un des sous-traitants ou des partenaires qui na pas ralis une
obligation de son contrat. Cette preuve est difficile rapporter car souvent la performance

mdiocre est due au client qui ne dispose pas de la formation ncessaire pour lutiliser. On
a propos de substituer ce contrat, le contrat produit en mains.

2. le contrat produit en main.

Au-del de la rception provisoire, le fournisseur qui jusque-l nassurait quune
obligation de moyens, devra assumer une obligation de rsultat au moment o la
technologie sera transmise au client (doit tre accept par le fournisseur). Cest pourquoi
souvent, dans ce contrat, le fournisseur sera oblig de sengager une gestion initiale. Le
fournisseur reste donc sur place et cde progressivement la responsabilit de lquipement
au client.
Tout ceci a un cot et va renchrir le prix du contrat dans des proportions assez
considrables et donc on a pu trouver des formules.
Ex : on va tablir des performances minimum que lquipement devra atteindre et qui seront
soumises une obligation de rsultat tandis que les performances optimum seront soumises
une obligation de moyens.

Ce type de contrat, en raison de son cot, est rarement rencontr contrairement au contrat
cls en mains qui saccompagne souvent dun contrat dassistance technique.

2. Les contrats de compensation.

De tels contrats se rencontrent dans des oprations industrielles de vaste
envergure (complexe industriel par ex) car le prix est lev. Ce prix suscite une autre
difficult : linsuffisance de devise trangre du client do lexistence de contrats de
compensation. Ces premiers contrats sont apparus dans les relations avec les pays de
lancienne sphre de lEurope de lEst (Union sovitique) ; on les retrouve aujourd'hui dans
les PED. En effet, ces contrats sont un moyen de pallier linsuffisance de devises
trangres et un moyen de pntration commerciale.

Deux catgories de contrats de compensation :

contrat par lequel le client va en contrepartie livrer au fournisseur de la

technologie ou de lquipement, des produits quil fabrique sur place mais quil ne parvient
pas couler sur le march international (pntration commerciale)

pour sassurer que le fournisseur a bien transfr la technologie, on va prvoir un

engagement du fournisseur dacheter les biens produits par lquipement dont la
technologie a t transmise.
Ex : accords conclus entre Renault et une firme roumaine Dassia (Renault sengageait
construire une usine pour produire des boites de vitesse quil stait engag acqurir) donc le
fournisseur doit bien raliser ses obligations car il est intress.

Ces oprations de compensation peuvent se matrialiser par des oprations de contreachat entre autres.

A. les oprations de contre-achat.

Elles jouent un rle prpondrant. Elles font lobjet dun contrat distinct lobligation
principale cest dire quil y a un contrat principal dachat et un contrat accessoire de
contre-achat qui consiste verser une partie de la compensation en nature.

On a un fournisseur qui conclut avec un client (contrat principal). Le contrat principal

prvoit un paiement 100% en devise. Ils vont ensuite conclure une opration de contreachat (compensation) consiste pour le fournisseur acheter des marchandises que le
client va lui dsigner et lui livrer.

Lintrt pour le fournisseur est commercial : condition commerciale de la conclusion du

contrat principal. Pour le client, cela permet un coulement de marchandises quil
ncoulerait pas normalement et cest une manire comme une autre dacqurir des
devises et de financer le contrat principal. Le fournisseur acceptera souvent cette condition
pour obtenir le contrat principal (contraint et forc).

Problme : le fournisseur nest pas forcment commerant et il nest pas spcialis dans la
vente des marchandises livres par le client (ex : socit ptrolire qui on va demander dcouler
sur le march international des vtements)

Va donc se produire un autre schma contractuel : contrat principal mais le fournisseur va

sadresser un tiers acheteur qui va pour le compte du fournisseur, acheter les
marchandises au client et les couler (socit de commerce).
Troisime schma possible : toujours un contrat principal et il y a non seulement un tiers
acheteur mais un tiers vendeur dsign par le client (cest dire un partenaire commercial
du client qui coulera les marchandises auprs du tiers acheteur).

Quels sont les problmes juridiques qui peuvent se poser.

1. question du lien juridique entre le contre-achat et le contrat

principal.
Il y a un lien juridique entre ces 2 contrats. Le plus souvent, lopration de contreachat va prendre la forme dun contrat en accord-cadre en application duquel viendront se
conclure diffrents contrats dapplication. On constate en pratique quil ny a aucune
rfrence au contre-achat dans le contrat principal donc linexcution du contre-achat par
le fournisseur nautorise pas le client suspendre les paiements dans le contrat principal.

De mme, le fournisseur ne peut pas suspendre ses obligations dans le contrat principal
sous prtexte de la mauvaise excution de lopration de contre-achat.

Au final, il y a un lien de dpendance unilatrale entre le contrat principal et le contreachat (le contre-achat fait rfrence au contrat principal et pas le contraire). Donc si la
ngociation principale choue, le contre-achat devient caduc. De mme, en cas de
rsiliation du contrat principal, il y a une rsiliation du contre-achat (la rciproque nest pas
vraie).

Que se passe-t-il lorsque le contrat principal nest que momentanment perturb dans son
excution (ex : en cas de force majeure, vnement qui rend cette excution difficile). En
pratique, le plus souvent une clause va prciser le sort du contre-achat pendant la dure
de linexcution du contrat principal donc il ny a pas au sens de 1289civ, compensation
entre les 2 contrats. Les conditions prvues ne sont pas remplies :

il faut que les dettes soient fongibles. Or, il est impossible de compenser les dettes
du contrat principal (livraison dun quipement qui doit tre pay par ex)et celles du contreachat (fourniture dun quipement).

il faut que les dettes soient liquides et certaines. Or, dans la plupart des cas, la
dette du fournisseur est litigieuse ou conditionnelle.

il faudrait que le droit franais soit applicable pour effectuer la

compensation (dsign par le contrat).

2. quel va tre lobjet du contre-achat.

Il se traduit souvent par un contrat-cadre qui dtermine les obligations entre les
parties concernant les fournitures de marchandises ou de matires premires de ce
contrat. Parfois lobjet de ce contrat nest pas toujours dtermin.
On peut imaginer que le fournisseur ou le tiers soient limits sur une zone gographique ou
une dure de calendrier dexcution (coulement des marchandises). Parfois on stipule
une clause dite de libre tiers cest dire par laquelle un libre acheteur est libre
dcouler les marchandises achetes sur le march international. En effet, le tiers acheteur
va concurrencer le client qui cherche aussi couler ses produits sur le march
international.

En cas de diffrends sur ce contrat, celui-ci doit tre tranch par le recours larbitrage d
une clause dans le contrat principal mais il ny a aucune obligation en la matire. Il ny
aurait dobligation que dans lhypothse o le fournisseur par exemple aurait lide de
commercialiser lui-mme les produits acquis dans ce contre-achat. On appelle cette clause
une clause darbitrage par rfrence (sapplique mme au contrat dans lequel elle na
pas t stipule).

3. sanctions de linexcution ?

Pnalits. Le paiement de la pnalit est-il libratoire si le fournisseur nacquiert

quune partie des objets dsigns dans le contrat ? Tout dpendra de ce qui a t dcid
contractuellement.

Autre problme : client qui ne met pas les produits du contre-achat la disposition du
fournisseur ou du tiers acheteur car par exemple ces produits sont soumis lobtention
dune licence dexportation quil na pu obtenir. Dans ce cas, cette quantit qui na pas t
mise la disposition de lacheteur sera dduite du quota que le fournisseur devait acqurir.
On peut aussi reporter la livraison.

4. question de lintervention du tiers acheteur.

Le plus souvent le client va demander agrer ce tiers dsign par le fournisseur
mais reste le problme des dfaillances du tiers. Est-ce de la responsabilit du tiers ou du
fournisseur ?
On va considrer que ces dfaillances seront supportes par le fournisseur quand
lensemble de lopration contractuelle initiale a t conclue entre le fournisseur et le
client (possibilit que lopration de contre-achat ait t conclue directement entre le client
et le tiers acheteur schma 3 et l cest le tiers qui sera responsable).
Cette intervention du tiers fait lobjet en gnral dune rmunration par une commission
verse par le fournisseur au tiers acheteur (contrat accessoire).

En cas de rsiliation du contrat principal, en principe cela emporte rsiliation du contreachat qui devient caduc. Toutefois, en cas dintervention dun tiers, le contrat peut tre
continu (si intrt le poursuivre pour le tiers). Il peut y avoir des cas, peu frquents, dans
lequel le tiers acheteur veut insrer une clause de maintien.
Quand intervient un tiers vendeur, on considre que cest le client qui demeure, tant
lgard du fournisseur que du tiers-acheteur, responsable de la bonne excution du contre
achat.

B. les autres contrats de compensation.

1. les contrats de buy-back.
Contrat par lequel le fournisseur sera rmunr en partie ou en totalit par les
produits issus de la technologie vendue et mise en uvre par le client.
Ex : je livre une raffinerie de ptrole et je mengage racheter le ptrole qui sortira de cette usine.

On peut concevoir un contrat unique, cest la formule du contrat march en main dans
lequel le fournisseur transfre la technologie, construit lquipement puis sengage
racheter la marchandise produite.

Ce contrat a t analys, notamment dans les 80 par les pays dvelopps comme un bon
moyen dintresser le fournisseur la bonne excution de ses obligations. De tels contrats
sinscrivent dans une coopration industrielle de longue dure.
Les techniques de mise en uvre de la responsabilit du fournisseur, pnalits ne sont
pas exclues mais sont un dernier recours car les parties sont lies dans un contrat qui
stipule
plusieurs
mcanismes
pour
permettre
une
ngociation
permanente (procduralisation du contrat).

2. les accords de troc.

Cest la forme la plus ancienne des changes conomiques et la plus caractrise
des oprations. Elle sinscrit dans un contrat unique dont la nature est celle dun contrat
dchange. Cest une catgorie rglemente dans le Code civil. Cet accord est soumis au
rgime juridique du contrat de vente (art.1707civ : toute les rgles de la vente sont
applicables ce type de contrat) : si le contrat est soumis la loi franaise, chacune des
parties doit livrer la chose en conformit, garantie dviction, vices cachs

Section 3 : La protection des parties dans le contrat.

Le risque dans une opration internationale est plus important que dans une
opration interne do la ncessit dune protection.
En droit interne : dommages et intrts (1142civ), exception dinexcution, excution
force (1144), rsolution (1184)
Ces solutions, dans les contrats internationaux demeurent en fonction de la loi applicable
mais elles sont peu utilises en matire internationale car elles constituent des ruptures.
De plus, elles sont difficiles mettre en uvre du fait de lloignement des parties. On
pourrait penser larbitrage mais cest une procdure onreuse, lourde Elles sont moins
efficaces quen droit interne car elles supposent la mise en uvre dun arbitrage ou dune
procdure judiciaire (procdures souvent alatoires, coteuses, ).

Les oprateurs conomiques ont donc mis en place des garanties. Ce terme est plus large
quen droit interne (garantie des vices cachs et dviction). Elles permettent de prciser la
nature de lobligation (moyen ou rsultat) ce qui nexclut pas les garanties lgales.
Le particularisme apparait surtout en cas de garanties entre pays riches et en
dveloppement, celles-ci sont alors plus importantes. On constate bien souvent que dans
les changes Nord-Sud, les garanties la charge du fournisseur sont souvent plus

tendues que dans une relation entre partenaires de mme niveau technologique mais il
ny a rien de systmatique.

Les garanties sont un premier moyen de se prmunir contre les risques du contrat mais
cela ne suffit pas (risques lis aux passages des frontires, difficults de communication,
insolvabilit possible). Les parties ont pris lhabitude de sentourer de garanties qui
consistent faire intervenir des tiers dans lopration contractuelle.

1. Les diffrents systmes de protection faisant intervenir des tiers.

Les oprations internationales deviennent de plus en plus complexes (transfert
international de technologie par ex). Cette complexit vient du fait que les acteurs
internationaux cherchent se protger contre les risques plus importants en matire
international. De plus, il y a un 3me facteur de complexit car lexistence de relations
commerciales est le signe dune bonne sant conomique. En effet, les Etats interviennent
dans ces contrats en cherchant faire en sorte que les exportations soient plus
nombreuses que les importations (balance commerciale bnficiaire) grce des mesures
de faveur.
Cette complexit va conduire la mise en uvre de diffrents systmes de protection quil
sagisse en matire de financement ou en matire dassurance.

A. le financement du contrat international.

Il est lobjet de plusieurs techniques juridiques ou financires empruntes au droit
interne ou cres spcialement pour le commerce international. Quelques exemples :

le crdit-bail international (leasing):

Technique bien connue en France traite par la L2/07/1966Un tablissement financier va

acqurir un bien en vue de le louer un client pour une priode dtermine et au terme de
laquelle le preneur dispose de plusieurs possibilits :
-

met un terme la location et restitue le bien

renouvelle la location

acquiert le bien pour sa valeur rsiduelle

La 3me possibilit est la plus recherche car les entreprises ne disposent pas tout le temps
des disponibilits ncessaires pour acheter directement le bien. Cette technique est trs
utilise en matire de biens dquipement qui ont une grande valeur (ex : avion).
Elle est relativement scurise puisque ltablissement financier conserve en garantie la
proprit juridique du bien (demeure propritaire). Si les chances ne sont pas verses, le
bailleur (tablissement financier) peut le rcuprer pour se rembourser les chances nonverses.
Ce crdit pose des problmes notamment de loi applicable car cest une opration 3
personnes : le vendeur, ltablissement financier, le crdit preneur(cf. Convention
internationale dOttawa du 29/05/1988 entre en vigueur en 1995).

laffacturage international (factoring) :

Technique par laquelle un factor (ou affactureur) cest dire un tablissement financier,
sengage rgler directement son client des crances que celui-ci dtient sur des tiers.
Cela suppose que le crancier cde sa crance au factor ce qui lui permettra de voir sa
crance honore directement. Comme le risque de non-paiement est transfr au factor, le
crancier devra le payer pour le risque quil prend (commission). Cest ce qui est prvu par
la loi Dailly de 1981 (bordereau) : cession de crances professionnelles. Avantage car
lentreprise se dcharge de tout risque financier sur ltablissement financier. Cette
opration pose aussi des problmes de loi applicable (cf. Convention internationale
dOttawa du 28/05/1988 entre en vigueur en 1995). Cette convention devra sappliquer
chaque fois que laffactureur et lexportateur (crancier) seront situs en France.

1. les techniques de paiement.

Il est vident que les techniques de paiement en vigueur en droit international ne
sont pas forcment diffrentes des techniques au niveau interne (virement, effet de
commerce, chque) mais lopration internationale comporte plus de risques. En effet,
au risque dinsolvabilit sajoutent des risques politiques, montaires, de transport Do
des techniques que lon a cherch scuriser.

a)

la remise documentaire

Trs utilis. Il sagit de remettre des documents (facture, certificat de transport,

documents douaniers, assurance). Le banquier est ainsi mandat par son client
exportateur de remettre ces documents limportateur (acheteur dans un contrat de vente).
En cas de conformit des documents, le client va sengager payer (comptant ou terme
avec des titres de paiement par exemple par un billet ordre).

La banque de lexportateur a la possibilit descompter ces traites (effets de commerce qui

vont lui tre remis) cest dire quelle va crditer directement le fournisseur, lexportateur
mais dans ce cas, elle ne va pas garantir la solvabilit du client (acheteur). Si la banque ne
parvient pas se faire rembourser par le client(dfaillance du dbiteur), elle pourra se
retourner contre lexportateur (virement dans lautre sens).

Cette technique pour tre mise en uvre, ncessite des grandes relations de confiance
entre lacheteur et le vendeur car en cas de dfaillance du client, la restitution de la
marchandise sera souvent difficile. La banque est ici un intermdiaire.

b)

le crdit documentaire

Cette opration est avant tout un moyen de paiement de lexportateur dans les
ventes internationales (et non de crdit). La diffrence avec le 1er cest que cette opration
comporte une garantie de paiement au bnfice de lexportateur.

Lacheteur qui veut tre sr de recevoir les marchandises naccepte de payer bien souvent
qu la rception de celles-ci. Quant au vendeur, il ne veut pas courir le risque de ne pas
tre pay ou de ltre avec retard. Do une convention conclue entre le vendeur et son
banquier en vertu de laquelle le paiement est assur par le banquier ds que le vendeur lui
prsente un certain nombre de documents (liasse documentaire) alors mme que
lacheteur na peut-tre pas encore reu les marchandises. Lacheteur donnera ensuite
lordre au banquier de payer contre la remise de ces documents.
Cette opration devient une opration 4 personnes : le banquier de lacheteur peut aussi
intervenir. Le vendeur dispose donc dune crance quil peut transfrer un fournisseur
dans le cadre du rglement dune dette.

Cette opration est souvent analyse comme une dlgation puisque lacheteur considr
comme le dlguant (le donneur dordre) va donner lordre au banquier(dlgu) de payer
le vendeur (dlgataire). Cette opration est tellement importante quelle a t codifie par
la CCI : rgles et usances relatives au crdit documentaire (usages lex mercatoria).
Elle est souvent stipule dans le contrat de vente (nature, dure, montant) mais cette
opration recouvre en ralit la conclusion dune convention entre lacheteur et la banque
mettrice du crdit, lacheteur sengageant payer au banquier toutes les avances
consenties par celui-ci au vendeur. Cette opration est trs scurisante pour le vendeur.

Ce crdit consenti peut tre :

rvocable par le banquier quand la relation avec lacheteur se trouve altre par
certains vnements (moins scuris car le vendeur devra sen remettre la bonne foi de
lacheteur)

mais lopration na vritablement dintrt que lorsque le crdit nest consenti

que de manire irrvocable (et parfois confirme) cest dire que le banquier ne rvoquera
pas louverture de crdit. Il est dit irrvocable et confirm car souvent un second
banquier (opration 4 personnes : banquier de lacheteur vient garantir lopration de
crdit) vient confirmer.

Louverture de crdit documentaire va seffectuer par lenvoi dune lettre

dite accrditif qui informe le vendeur. Le sens de celui-ci diffre en fonction du crdit
consenti. Laccrditif peut tre un moyen dinformer le vendeur lorsque le crdit est
rvocable mais le droit au paiement du vendeur est suspendu au maintien de cette
ouverture de crdit. A tout instant, louverture de crdit peut prendre fin du fait de lacheteur
non content de la marchandise (cesse les paiements) ou du fait du banquier qui a perdu
confiance en lacheteur cause de dfauts de paiements ultrieurs (pas de scurit). Par
contre, laccrditif est un vritable engagement du banquier en cas de crdit irrvocable,
lengagement du banquier est indpendant du contrat principal.

Cet engagement a une autonomie juridique. Le vendeur bnfice de linopposabilit des

exceptions cest dire que le banquier ne pourra opposer au vendeur, du fait de
lengagement irrvocable, ni linsolvabilit de lacheteur ni la non-conformit des
marchandises livres (ce risque est pay par des taux dintrt importants). Le vendeur sait
que dans tous les cas il sera pay, il suffit que les documents aient t fournis au banquier
et quils soient conformes aux documents lists dans laccrditif. Non seulement le
banquier reprsente lacheteur mais il garantit le paiement.

La prsentation des documents par le vendeur est un moment essentiel car cest cette
prsentation qui dclenche, dans un crdit irrvocable, lopration de paiement. Du
moment que ces documents sont conformes, ils constituent la bonne excution du march,
le banquier nayant pas la capacit de contrler la vracit des documents. Le banquier
peut effectuer un contrle sur ces documents mais ce contrle est uniquement formel :
vrifie les documents par rapport laccrditif. Le banquier na pas la possibilit de vrifier
la conformit matrielle de ses oprations. Autrement dit, le banquier ne va pas vrifier, sil
est prcis par exemple dans les documents que le vendeur est prsum livrer une
certaine quantit de marchandises, que le nombre dquipements livrs correspond bien
celui prvu dans les documents. Ce contrle purement formel souligne bien le caractre
abstrait de cette opration car dconnecte du contrat de vente.

Le banquier peut cependant en cas dirrgularit minime (pour mnager un recours contre
le bnficiaire) payer sous rserve. Il peut ne pas payer en cas de fraude manifeste du
vendeur mais sous ces deux rserves mineures et exceptionnelles, le banquier doit
toujours payer.

Ce crdit peut faire lobjet de certaines modalits particulires :

crdit documentaire contre acceptation : le banquier accepte un effet de

commerce (ex : lettre de change) tir sur lui par le vendeur qui pourra tre escompt par le
banquier (ou attendre lchance pour tre pay sil ne veut pas payer directement).

crdit documentaire contre ngociation : le banquier va escompter lui-mme

une lettre de change (qui a mis en place ce crdit) et renonce ses recours contre le
vendeur. Le vendeur sera pay et lacheteur remboursera le banquier lchance stipule
dans la lettre de change.

crdit documentaire paiement : le banquier sengage irrvocablement payer

une date postrieure lchance.

Une fois le paiement effectu, le banquier a pay mais il nest pas certain que lacheteur
honore aprs cela sa dette. Quels sont les recours du banquier ?

contre lacheteur : le banquier peut conserver ces documents ce qui lui confre un
droit de gage sur les marchandises (peut saisir les marchandises et les vendre pour se
faire payer). Le banquier a pay et cette action lui permet dobtenir le remboursement.

contre le vendeur : en cas de fraude manifeste du vendeur.

recours de lacheteur contre le vendeur : souvent le banquier a pay le vendeur,

lacheteur lui-mme ayant reu les documents, a pay mais les quipements ne sont pas
conformes (ou retard, ou quantit infrieure). Ce recours est fond sur linexcution du
contrat principal.

2. les techniques de crdit.

Les pouvoirs publics en France sintressent ces techniques car elles permettent
de soutenir le dveloppement des oprations dexportation. Do la promotion voire la
cration dorganisme, comme la BFCE (banque franaise du commerce extrieur ; elle na
plus le monopole de la garantie de crdit quelle avait avant, possible aujourdhui par
nimporte quel organisme de crdit mais risqu, cest dailleurs ce risque qui explique
pourquoi jusquici, seul lEtat avait cette capacit), ou la COFACE (compagnie franaise
dassurance du commerce extrieur). Les pouvoirs publics ont mis en place des techniques
qui permettent dobtenir des crdits avantageux. On na rien invent en matire
international, on a fait que dvelopper ce qui existait dj. Ces techniques peuvent tre
regroupes sous deux catgories.

a)

le crdit-fournisseur

Cest la forme la plus traditionnelle du crdit lexportation. Cela peut se traduire par :

des crdits court terme (max 18 mois) :

crdit de prfinancement : permet par exemple un exportateur de disposer de la

trsorerie ncessaire pour financer la production de produits lexportation. Il va signer un
engagement de payer lgard dune banque qui va lui octroyer le financement, ensuite le
crdit sera sold selon un chancier par lexportateur au fur et mesure quil sera pay
par le client. Crdit consenti au vendeur.
opration de lettre de change : lexportateur passe un contrat avec un acheteur
tranger et ensemble ils mettent en place une opration de crdit, le vendeur tire une srie
de lettres de change sur son client tranger cest dire des ordres de payer et les remet
son banquier (escomptera les traites). Par le jeu de lescompte, le banquier devient
propritaire des crances tires sur le client tranger et qui crditera le vendeur et
acquerra la proprit de la crance.

des crdits moyen et long terme (plus de 18 mois) : cest le cas du crditfournisseur et acheteur. Le march vis doit avoir une certaine importance. Ce crdit peut
se faire selon la monnaie nationale (euros) ou trangre.
Ce crdit est consenti par le banquier. Lexportateur le plus souvent consent des
dlais de paiement son acheteur tranger et a donc besoin de mettre en place un
crdit pour assurer sa trsorerie. Le crdit est accord par le banquier sous forme
descompte, deffets de commerce qui sont tires par lexportateur sur son client
tranger (limportateur accepte ces effets).

Le problme cest que la banque refuse souvent de prendre en charge le risque

dimpay sauf en cas de superposition avec un crdit documentaire irrvocable.
Do limportance, dfaut de superposition, de prendre une assurance-crdit

parfois double dune garantie accorde par la COFACE(garantie dite COFACE).

Ce type de crdit fait intervenir des organismes publics (type BFCE ou COFACE) et
donc imposent certaines conditions (ex : il faut que ce soit une crance commerciale
rsultant dun contrat dexportation par une entreprise franaise ; crance certaine et exigible).

Le crdit peut tre de 100% de la crance sous rserve dun minimum dacompte
lorigine vers par lacheteur. Crdit consenti au fournisseur.

b)

le crdit acheteur

Mcanisme identique celui du droit interne. Un acheteur acquiert un bien, il peut

prendre un crdit. Ce crdit est utilis au niveau international par le client tranger en
particulier quand les taux dintrt sont plus intressants dans le pays du vendeur.

Lopration donne lieu deux contrats indpendants : contrat commercial (exportateurclient) et opration de crdit (client tranger- banque du pays du vendeur). La banque
reoit mandat irrvocable du client de payer lexportateur mais le droit au remboursement
du banquier ne dpend pas du contrat commercial. On va stipuler une
clause Isabel (clause imagine par une stagiaire latino-amricaine). Clause par laquelle
le droit au remboursement du banquier par lacheteur ne dpend pas du bon ou mauvais
droulement de lopration commerciale. La charge se dplace sur lacheteur et allge la
trsorerie du vendeur car il sait quen tout tat de cause, il sera pay (proche du crdit
documentaire irrvocable) : engagement du vendeur de reverser la banque les sommes
quil devrait reverser son cocontractant. A la diffrence que le banquier a la possibilit
dinterrompre le paiement dans deux cas : anantissement du contrat commercial ou faillite
de lemprunteur.
Il y a une autonomie des deux contrats. Lacheteur ne pourra pas opposer au banquier la
mauvaise excution du contrat commercial pour ne pas le rembourser.

B. lassurance du contrat international.

La multiplication des risques en matire internationale ncessite des assurances afin
de les scuriser.

1. droit applicable.
La localisation du risque a ici une importance particulire. Le risque est souvent
facilement localisable mais parfois cela peut savrer difficile (responsabilit ou assurance-

crdit par exemple). Quel lieu choisir : le lieu de lactivit gnratrice du risque ou bien le
lieu de ralisation du dommage?

Dans le rglement Rome I 2008, larticle 7 prvoit des dispositions en la matire voir
infra (abroge les directives antrieures). Ce rglement distingue, dans son champ
dapplication, deux cas :

les contrats dassurance couvrant les grands risques : peu importe que ces risques
soient localiss dans un Etat membre, le contrat est soumis la loi dautonomie ou
dfaut, la loi de la rsidence habituelle de lassureur avec la rserve de la clause de
proximit qui permet de soumettre le contrat une autre loi que celle de la rsidence
habituelle sil a des liens plus troits avec une autre loi.

les autres : il faut que le risque couvert soit situ lintrieur dun Etat membre. Sil
sagit dun risque non couvert par les grands risques, il faudra se rfrer la rgle de conflit
nationale du juge saisi. Soit les parties ont stipul une loi applicable qui doit faire partie des
5 numres par le rglement (il faut en plus que lEtat dont la loi est choisi laisse ce choix
aux parties), soit les parties nont pas choisi (rare), le contrat est rgi par la loi de situation
du risque au moment de la conclusion du contrat (pas de clause de proximit). Il faut donc
se rfrer la rgle de conflit de lois nationale.
Le cas o lEtat de situation du risque ou de rsidence de lassur impose des assurances
obligatoires, sa loi ne peut tre ignore (ex : France).
A cela sajoute les lois de police nationales. Parfois il y a des obligations dassurance ou
des systmes drogatoires de ddommagement des victimes et donc cette loi de police
aura une influence sur le conflit de lois. La rgle imprative (loi de police) sappliquera alors
au dpend de la rgle de conflit.
Lordre public peut permettre au juge dcarter galement la rgle dsigne par la rgle de
conflit (ex : en France, il est interdit de sassurer pour les dommages rsultant dune faute
intentionnelle).

2. tribunal comptent.
Le souci en droit franais en matire dassurance est de protger la partie la plus
faible (en principe lassur). Do en vertu de R114-1 du Code des assurances, la
comptence du tribunal du domicile de lassur. Cette rgle a t transpose en droit
international.

Cependant, il existe aussi un rglement communautaire en la matire du 22/12/2000 qui

institue des rgles de conflit de juridictions en matire dassurance (art.8 14). Ce texte
laisse au justiciable une assez grande latitude quant au choix du tribunal comptent :

action contre lassureur :

tribunal du sige social de lassureur sil est situ dans un Etat membre ou
comptence de lassur

tribunal du domicile du bnficiaire de lassurance (car lassur nest pas

forcment la victime)
tribunal du domicile de la victime (action en responsabilit)
tribunal du lieu du fait dommageable
tribunal du domicile de la succursale situe dans un Etat membre si la compagnie
dassurance ne se trouve pas dans un Etat membre

action exerce par la compagnie dassurance : tribunal du domicile du

dfendeur si le dfendeur est situ dans un Etat membre.

On admet aussi les clauses attributives de juridiction mais seulement si elles ont t
stipules aprs la naissance du litige. En effet, avant la naissance du litige, lors de la
conclusion du contrat, lassur nest pas souvent conscient de ce quil signe (contrat
dadhsion qui risquerait dimposer un tribunal lassur).

3. droit matriel de lassurance international (2 catgories).

a)

assurance des risques internes au contrat.

Toute une srie de contrats vont couvrir lacheminement de la marchandise jusqu

destination (ex : assurance de transport). Dans les incoterms, il y a une stipulation qui
prvoit sur qui repose la charge de conclure le contrat dassurance. Quelques exemples :
assurance tous risques chantier : couvre les dommages causs lquipement
par des vnements accidentels ou tout danger caus par le chantier des tiers. Ce
contrat est conclu par le fournisseur qui fait assurer lquipement et louvrage et les
dommages causs par celui-ci (parfois conclu par le client ou parfois exig par le client).
assurance responsabilit civile professionnelle : couvre les dommages causs en
raison dune faute professionnelle du fournisseur (vice de conception, violation des rgles
de lart). On peut couvrir les obligations de moyen mais aussi de rsultat (ex : en matire
de construction, sagissant de techniques trs maitrises, les assurances acceptent de
couvrir les risques lis aux obligations de rsultat ; par contre, en matire de transfert de
technologie, elles.ne couvrent presque jamais le prjudice dcoulant dune obligation de
rsultat). Obligation de rsultat presque jamais couverte par les assurances car elles ne
sont pas en mesure den apprcier les alas ; partir du moment o les risques
dinexcution sont levs, elles refusent plus facilement la couverture. Toutefois, mme si
la compagnie couvre, elle ne le fait que jusqu un montant plafonn.

b)

assurance des risques externes au contrat.

Extrieurs car ils ont des causes extrieurs au contrat qui peuvent tre
politiques (nationalisation, ), vnement montaire (dvaluation) ou naturels, Ces
vnements pourraient tre conus en droit interne mais on considre habituellement que
ces risques sont plus frquent en matire international. Do la cration dun organisme
public, la COFACE (dcret de 1957), qui gre pour le compte dun Etat, les risques
extrieurs au contrat qui ne sont pas pris en charge par les assurances, et les banques qui
consentent des crdits pour financer une exportation. Elle peut fonctionner comme une
compagnie dassurance ordinaire pour les risques commerciaux comme pour les risques
de change cest dire quil y ait des fluctuations montaires qui mettent en cause la bonne
excution du contrat, lquivalence des prestations.

La COFACE intervient le plus souvent dans le cadre dune assurance-crdit cest dire
dans le cas o lon craint que les chances de crdit ne soit pas honores par le client
pour des causes extrieures au contrat (risque conomique, politique, ..). Pour le reste, le
fonctionnement est le mme que celui du contrat dassurance. Lexportateur sengage
payer une prime dassurance (souvent leve) qui va varier selon le type de contrat, la
personne de lassur et de la nature des risques couverts. En cas de sinistre, cela
fonctionne comme un contrat dassurance cest dire que lassur doit dclarer le sinistre
dans un bref dlai et la compagnie, dans la mesure o lassur dispose dune crance
incontestable, la compagnie va couvrir en tout ou partie le montant de la crance.
Lindemnisation en la matire nest jamais totale (limite : en gnral, 10 20% de la
somme assure reste la charge de lassur). La COFACE est alors subroge dans les
droits de lassur et peut donc agir contre le client qui ne sest pas excut en raison de
causes extrieures au contrat.

2. La garantie bancaire internationale.

Ce mcanisme a voulu rpondre certaines difficults nes de la pratique de la
pratique contractuelle classique en commerce international (pas de transposition du droit
interne). Lobligation de garantie du fournisseur lgard du client est souvent insuffisante
pour couvrir les malfaons. Par ailleurs, si cette garantie est stipule, elle suppose une
procdure judiciaire ou arbitrale souvent alatoire et coteuse.

Du coup, les oprateurs conomiques ont invent des dispositifs infernaux dans la mesure
o, par exemple, on a invent la notion de paiement irrvocable. Avec cette notion,
lacheteur se trouve dbiteur du prix du contrat alors mme que lexcution du contrat nest
pas conforme. Do une certaine frustration du client qui aura d payer un quipement par
exemple qui ne fonctionne pas.
On va exiger alors lengagement dun tiers qui suppose dune surface financire
indiscutable et qui va apporter sa garantie financire lopration. Dans le code des
marchs publics, on trouvait un mcanisme analogue que lon appelait la caution de
bonne fin o un titulaire dun march de lEtat devait assortir lexcution du contrat dune
caution de bonne fin. Ici, il sagit pour le fournisseur de se faire assister dun garant qui
sera un tablissement de crdit et qui garantira sur le plan financier la bonne fin de
lopration.

Le rapport contractuel va faire intervenir une tierce personne. Ce rapport trois personnes
pose de multiples difficults juridiques.
La garantie bancaire internationale a fait lobjet dans le cadre de la CNUDCI dune
convention de 1995 entre en vigueur le 1/01/2000 dite sur les garanties indpendantes et
les lettres de crdit standby. Elle na pas t ratifie par les pays europens. Par le biais
dune ordonnance du 23/03/2006, cela a t consacr dans le code civil : on parle de la
garantie autonome ou garantie bancaire (art.2321).

A. lanalyse de la garantie bancaire internationale.

1. lobjet de la garantie bancaire (3).
a)

garantie de soumission.

Elle intervient lorsque le march international est soumis un appel doffre. Dans le
cadre dune rponse, on va faire une offre de contrat, en gnral suivie dune ngociation
pendant laquelle les conditions de loffre initiale doivent tre maintenues par le
soumissionnaire.
Pour obliger le soumissionnaire garantir le maintien de son offre initiale, on va lui
demander de stipuler une garantie de soumission qui va couvrir lobligation du
soumissionnaire de contracter avec le client au minimum dans les termes de son accord.
Si les ngociations sternisent ou ne respecte pas son offre initiale, le client pourra
appeler la garantie bancaire pour tre indemnis du non-respect de loffre initiale par son
cocontractant. Pour obliger le soumissionnaire formuler des offres raisonnables, on va
donc lui demander dassortir son offre dune garantie de soumission.

b)

garantie de restitution dacompte.

Lorsque le contrat est conclu, un acompte est souvent exig ds la signature du

contrat par le fournisseur. Cet acompte vers par le client a pour objectif de permettre au
fournisseur de faire face aux premires dpenses.
Or, au moment o cet acompte est vers, il ne correspond en ralit lexcution daucune
prestation particulire, do l encore un risque pour le client que le fournisseur empoche
lacompte et disparaisse dans la nature. Ds lors, le client va assortir le paiement de cet
acompte une garantie de restitution dacompte que le client pourra saisir en cas de
linterruption du contrat par le fournisseur.

c)

garantie de bonne fin ou de bonne excution.

En cas de mauvaise excution voire dinexcution, le client a la possibilit de saisir

la garantie bancaire au terme de lexcution du contrat. La banque ne peut sy opposer si
les conditions de dlivrance de la garantie ont t remplies.
En la matire, il faut savoir que ce mcanisme a remplac depuis quelques annes la
retenue de garantie. En effet, les oprateurs avaient lhabitude de prvoir dans le prix du
contrat une retenue de garantie, qui consistait ne payer que 90 ou 95% du contrat, le
reste tant retenu titre de garantie tant que la priode de garantie ntait pas expire. La
retenue comportait un inconvnient pour le fournisseur cest dire quil ntait jamais pay
intgralement car le client disposait de la garantie et pouvait invoquer un prtexte
quelconque pour ne pas le payer intgralement. La retenu de garantie amenait des
pratiques perverses (ex : augmentation des prix pour y inclure cette retenue de garantie),
do le recours la garantie de bonne excution.

2. les modalits affectant la garantie bancaire (2).

la garantie conditionnelle : elle nest dlivre que si le bnficiaire dmontre

lexistence de la condition, savoir linexcution des obligations par le donneur dordre (le
fournisseur). Pour le bnficiaire, une telle garantie est alatoire en raison de la ncessit
de prouver lexistence de la non-excution. Pour ltablissement de crdit, sa rputation et
sa signature sont en jeu car la banque va se voir attribuer le pouvoir dapprcier lexistence
ou labsence de la condition. Ce peut tre une source derreur voire de responsabilit de la
part de la banque si elle dlivre trop facilement la garantie ou si elle se montre rticente
pour la dlivrer (cest dire quelle est peu fiable). Est-ce bien le travail de la banque que
de se substituer aux parties dans le travail dapprciation de la mauvaise excution ou de
linexcution ? Pas si sr, cest pourquoi on lui prfre

la garantie inconditionnelle, premire demande ou sous simple dmarche : ce

systme a le mrite de la simplicit et amliore la situation du garant car, sans obliger le
client donner les raisons de son appel en garantie, on rend plus difficiles les appels
abusifs. Elle est parfois assortie de modalits qui ne changent pas la nature de cette
garantie. Les garanties documentaires par exemple impliquent seulement que le
bnficiaire donne les raisons de son appel en garantie. Elle confre au bnficiaire le
pouvoir de dlivrer la garantie sans avoir tablir prcisment la preuve de linexcution
du contrat. la banque na quun contrle formel.

une 3me modalit est possible : performance bond . Cest un engagement de

faire de la banque (pas un engagement de payer). Pratique USA rechigne en France.

Ces modalits dterminent leur nature juridique : si on est en prsence dune garantie
conditionnelle, on peut lassimiler une sorte de cautionnement dans lequel la caution va
sengager faire quelque chose en cas de dfaillance du dbiteur principal. Par ailleurs,
comme dans un cautionnement, la caution peut opposer au bnficiaire les mmes
exceptions. Si le fournisseur conteste les allgations du client, la banque peut elle-mme
contester ces mmes allgations.
Pour la garantie inconditionnelle, on sest interrog sur la qualification de ce mcanisme.
On a propos de recourir la dlgation cest dire que le
dlguant(fournisseur) demande au dlgu (banquier) de sengager lgard du
dlgataire (client) qui a le droit dexiger du dlgu lexcution de lobligation sans
considration de la cause de lobligation, le donneur dordre restant tenu du contrat
principal. Cette analyse na pas t retenue par la Cour de cassation(12/12/1984) tout
simplement parce que ce mcanisme a pour objet lextinction de la dette. La garantie
inconditionnelle na pas de fonction extinctive. Il est plus opportun de rapprocher le
mcanisme de la garantie du mcanisme du crdit documentaire irrvocable (moyen de
scuriser le paiement). Cest pour cela que ces deux instruments sont jumels dans la
mme opration (crdit documentaire irrvocable exig par vendeur et garantie
indpendante et inconditionnelle exige par le client car obligeant le banquier payer sur
simple demande).

Les analyses considrent que la garantie bancaire inconditionnelle constitue

une obligation autonome par rapport aux obligations contenues dans le contrat principal.
Une obligation peut tre autonome tout en tant cause. Cette cause ou motif ninterdit
pas, par ailleurs, lautonomie de cette garantie par rapport au contrat principal. Cela
autorise le banquier dopposer au bnficiaire une exception tire de lexcution du contrat.
La question va se poser de cette qualification en cas de nullit ou de rsolution du contrat
principal. Sil y a nullit ou rsolution du contrat principal, normalement la garantie bancaire
devrait tre caduque puisque devenu sans cause, le contrat principal ayant t annul ou

rsolu. Certains ont soutenu que malgr le caractre inconditionnel de la garantie, celle-ci
devenait caduque en cas de nullit ou de rsolution du contrat principal. Ce nest pas la
position du lgislateur franais car le sort de la garantie autonome ne suit pas le sort du
contrat principal (art.2321civ). Rgle suppltive.

Malgr cette analyse qui est fonde sur lutilisation de la cause pour permettre la solution
prconise, la jurisprudence va considrer que le garant doit tout de mme payer la
demande du bnficiaire chaque fois quil y a un doute sur la nullit ou la rsolution du
contrat. En revanche, le problme serait diffrent en cas dillicit de lobjet du contrat
principal. Dans ce cas, certains ont soutenu que lillicit de lobjet du contrat principal
devait entrainer celle de la garantie bancaire.

B. le rgime juridique de la garantie bancaire internationale.

1. la mise en uvre de la garantie bancaire.
Distinction :

une garantie conditionnelle : le mcanisme est trs proche du cautionnement

cest dire que le bnficiaire doit prouver que lengagement du fournisseur na pas t
tenu. Il faut une vritable stipulation dans lequel le client sengage apporter la preuve
sinon c'est une garantie inconditionnelle. En effet, en cas de doute, les juges considreront
quil sagit dune garantie inconditionnelle cest dire quil faut une stipulation indiscutable
sans ambigut selon laquelle la garantie est conditionne par la preuve de la mauvaise
excution par le fournisseur (interprtation stricte). On a un problme de rdaction du
contrat. Pour quil sagisse dune vritable garantie conditionnelle, les juges exigent dans la
garantie une clause expresse que lappel la garantie nest justifi que tout autant que
sera tabli la dfaillance du fournisseur dans le contrat principal.

une garantie inconditionnelle (autonome) : le banquier ne peut opposer ni le

bnfice de discussion (cest dire saisir les biens du dbiteur), ni le bnfice de
division (art.2321 al.3). En revanche, il peut sopposer au niveau de la garantie. Il peut
ventuellement invoquer labsence de cause de la garantie bancaire mais surtout invoquer
le caractre frauduleux de la demande. A supposer que la banque ait la preuve que le
donneur dordre ait bien excut le contrat et que le bnficiaire nait plus de crance
lgard du donneur dordre, du fait de lautonomie de la garantie, le banquier devra malgr
tout payer.

Conclusion : les parties doivent rdiger avec le plus grand soin possible les stipulations de
cette garantie. Ils doivent prciser le montant de cette garantie qui est en gnral une
fraction du march. On a aussi une obligation de prciser la date dchance.

Une dure indtermine permettrait au banquier de se dlier unilatralement. Il faudra

aussi stipuler en vertu de quel acte la garantie bancaire deviendra caduque. La loi choisie
peut tre la loi dautonomie mais bien souvent ce sera la loi du contrat principal ou encore
la loi de la banque garante.
Une fois que la dure de cette garantie est expire, le banquier demeure tenu pour toutes
les dettes qui seraient nes avant le terme de cette garantie (voir art.2321civ).

2. le droit pour le donneur dordre de bloquer la garantie

bancaire.
Face un mcanisme redoutable pour le donneur dordre (cest dire obtenir sur
simple demande lobtention de la garantie), y a-t-il une scurit ? Est-ce quil a la possibilit
dempcher que ltablissement de crdit ne dlivre cette garantie ? 2 techniques :

la saisie de la garantie par le donneur dordre :

Le fournisseur va saisir la garantie entre les mains de ltablissement de crdit. Il faut quil
y ait une crance certaine. A ce stade, tant que le bnficiaire na pas demand la
dlivrance de la garantie, la crance nest quventuelle donc la saisie nest pas possible.
La certitude ne pourrait rsulter que de lappel abusif ou frauduleux la garantie bancaire
par le bnficiaire.
Cependant, tout va se rsoudre par un jeu dcriture bancaire : le banquier va oprer un
virement du montant de la garantie au bnfice du client. La saisie, si elle est fonde,
quand elle interviendra, interviendra trop tard. En outre, la jurisprudence est plutt hostile
cette saisie de la garantie bancaire sauf cas de fraude.

la dfense de payer adresse au banquier :

Si au lieu dune saisie, le donneur dordre fait simplement une dfense de payer au
banquier et le bnficiaire demande la dlivrance de la garantie. Cette fois Commerce
International, on ne se heurte pas la rapidit des oprations de virement mais une
demande de principe.

Les moyens de dfense sont relativement limits du fait du caractre autonome de la

garantie bancaire lorsque la garantie est inconditionnelle. A posteriori, il y a des recours
possibles :
recours du garant contre le donneur dordre par exemple, en remboursement de
ce que le garant a pay au bnficiaire. Le donneur dordre ne peut pas sopposer la
demande de remboursement, vu la clause dautonomie. Parfois rsistance du donneur
dordre par le biais dune dfense de payer mais elle naura de chance de russir que si
lappel en garantie bancaire est manifestement abusif. Lorsque le juge a t saisi dun tel
appel abusif, la meilleure solution est de surseoir statuer sur le recours du donneur
dordre contre le garant car il faut en premier lieu statuer sur le caractre manifestement
abusif de lappel en garantie.
recours du garant contre le bnficiaire. Le garant a peut-tre pay et sest heurt
un chec dans son recours contre le donneur dordre.
recours du donneur dordre contre le bnficiaire de la garantie : ce serait le
rsultat de recours en cascade. Il faut quil arrive apporter la preuve. Si le donneur
dordre na pu sopposer au recours du garant car lappel ntait pas manifestement abusif
mais linexcution du contrat ntait pas dmontre, le donneur dordre ayant pay le
garant, il va se retourner contre le bnficiaire. Le contrat principal a t excut
convenablement ou ne justifiait pas lappel garantie.
recours entre banques : il se trouve que frquemment la garantie bancaire donne
par un tablissement de crdit saccompagne dune contre garantie(banques garante et
contre-garante).

PARTIE II
LENTREPRISE DANS LES RELATIONS CONOMIQUES INTERNATIONALES
La notion dentreprise na jamais rellement tait dfinie par le droit. Dans les
textes, le terme dentreprise est pourtant trs souvent utilis. A partir de cette absence
de dfinition, on a de la part des auteurs presque tout et son contraire sur la dfinition de la
notion dentreprise. Pourtant, elle est utile dans un certain nombre de cas car de cette
dfinition va dpendre lapplication de certains textes. La qualification de la notion est
souvent lenjeu de lapplication de tel ou tel mcanisme juridique.

On va voir dune part que dans la notion dentreprise, on a deux lments : un lment
institutionnel cest dire que lentreprise est un ensemble dtermin par des rgles que se
sont donns ses crateurs mais galement des rgles qui lui sont imposes par le
lgislateur. Lillustration en Droit de lentreprise est la socit commerciale qui est un
ensemble rglement par des dispositions que ce sont donns ses fondateurs mais avec
des dispositions lgales galement. On verra donc en quoi lordre conomique international
peut affecter le fonctionnement institutionnel dune socit commerciale.
La notion dentreprise comporte un aspect institutionnel mais aussi un aspect dynamique
car dans la notion dentreprise, on a le mot entreprendre . Que se passe-t-il en droit
lorsquune entreprise, dlaissant la technique contractuelle classique, cherche crer une
autre entreprise dans un autre pays ?

Chapitre 1 : La socit dans lordre juridique international.

Lactivit internationale dune socit pose lorigine deux problmes. Tout dabord,
on a le problme de la reconnaissance de lexistence de cette socit sur le plan
international. Ce nest pas parce quune socit est reconnue en tant que telle en droit
franais quobligatoirement tous les autres droits sont obligs de reconnatre lexistence de
cette socit. Ensuite, il faudra voir la question du droit applicable cette socit.

Section 1 : La reconnaissance de la socit en droit international.

Il faut que la socit soit reconnue en tant que personne morale. Cette
reconnaissance tant admise, on est confront la question des socits
multinationales (a-t-elle, comme son nom semble lindiquer, plusieurs nationalits ?).

1. La reconnaissance de la personnalit morale.

Quand une socit prtend avoir une activit internationale, dispose-t-elle des droits
ncessaires pour le faire ? Lorsque la personnalit morale dune socit lui est reconnue

dans son pays dorigine, est-elle de plein droit reconnue par les Etats dans lesquels elle
dveloppe une activit ?

Le problme de la reconnaissance ne concerne que les socits ressortissantes dun pays

non membre de lUE. En effet, pour les socits ressortissantes, larticle 48 du trait de
lUnion implique de plein droit que toute socit constitue dans un pays de lUnion en
conformit avec le droit de ce pays peut stablir dans les autres pays de lUnion cest
dire bnficier des mmes droits que les socits ressortissantes de ces pays.

Les socits trangres bnficient-elles de la reconnaissance de plein droit du seul

fait que cette personnalit juridique leur est reconnu dans leur pays dorigine ? Pour
la thorie de la fiction, seul le lgislateur dun pays a le pouvoir de dterminer si un
groupement peut se voir reconnatre la personnalit morale. Dans ce cas, si on admet la
thorie de la fiction comme fondement de la reconnaissance de la personnalit morale, elle
devrait tre seulement reconnue dans le pays de la naissance car seul ce pays a le pouvoir
de dcider quelle a ou non la personnalit morale.

Si, en revanche, on adopte la thorie de la ralit qui veut que la personnalit soit
reconnue en toute circonstance partir du moment o elle est dote dorganes qui
permettent ce groupement dexprimer une volont collective et un but distinct des
membres qui font partie de ce groupement. Normalement, la personnalit morale de la
socit, si elle correspond la dfinition du groupement, devrait tre reconnue dans tout
pays.
Dans un arrt de la Cour de Versailles, le juge a reconnu la personnalit morale de la
socit alors mme que le droit allemand ne lui reconnaissait que la facult dtre titulaire
de droits et obligations et non de la personnalit morale proprement parler.

Dans les textes, on a en droit franais une loi 1857 selon laquelle la personnalit morale
des socits trangres en France est reconnue sous rserve dun dcret collectif qui
reconnat la personnalit morale de toutes les socits trangres issues dun mme pays.
Cette loi implique la reconnaissance de plein droit. En pratique, cette lourdeur dnonce
sest allge dans la mesure o de trs nombreux collectifs ont t pris pour temprer la
rigueur de la loi.
En outre, un autre mcanisme existe : celui de la clause de la nation la plus favorise qui
permet un pays tiers de faire reconnatre en France la personnalit morale de ses
socits ressortissantes. En labsence de dcret collectif et de linvocation de cette clause,
la Cour de Cassation (2003) a reconnu que toute personne morale, quelle que soit sa
nationalit, a droit au respect de ses biens en France et ce que sa cause soit entendue
par un tribunal indpendant et impartial. La Cour de Cassation sest fonde en ralit sur la
CEDH et son art.1er pour permettre une banque guinenne de faire valoir ses droits sur le
territoire franais.

Il existe des conventions internationales abordant cette question de la reconnaissance de

la personnalit morale des socits. Dcevant, la plupart des conventions ne bnficient

pas de la mise en vigueur car nont pas obtenu le nombre de ratifications ncessaires. On
a une convention de 1956 qui a pour effet dadmettre la reconnaissance de plein droit sous
certaines conditions de la personnalit morale des socits trangres ds lors que le
sige social et les formalits de publicit sont localiss sur le mme territoire et que le
sige social statutaire corresponde au sige social rel (lutte contre les immatriculations
fictives). Cette convention na cependant jamais t ratifie, reste quelle a eu une
influence certaine sur le droit franais. Il en est de mme dune convention du conseil de
lEurope du 20.01.1966 qui aboutissait une reconnaissance de plein droit en proposant
dassimiler aux nationaux les personnes morales de droit trangre.

Sur le plan communautaire, on a une convention de Bruxelles du 29.02.1968 qui implique

la reconnaissance de la personnalit morale des socits, du moment quune socit
dispose la fois de son sige social statutaire et de son sige social rel dans le mme
pays. Si cette concomitance nexiste pas, la France a pris lhabitude de reconnaitre le droit
du sige social rel. Cette convention nest pas non plus rentre en vigueur, du coup, sur le
plan conventionnel on en est rduit se rabattre sur les conventions bilatrales. On a une
convention franco-amricaine qui reconnait les socits constitues dans lautre Etat.

Application de la CEDH. Dans un arrt du 8.07.2003 : la banque du commerce international

dorigine guinenne (aucune convention nexistant) a saisi le juge pour faire valoir de ses
droits sur des biens en France. Il sagissait de savoir si elle avait la personnalit morale. On
lui a dni ce droit dans la mesure o il nexistait aucun dcret collectif avec la Guine. La
banque a fait valoir lapplication de la CEDH car cette socit financire avait le droit ce
que sa cause soit entendue et au respect de ses biens. Certes il ny avait pas de
conventions collectives mais dans le cadre de la hirarchie des normes, la CEDH est
suprieure et donc sapplique. Ainsi, mme en labsence de personnalit morale, cette
banque avec le droit ce que sa cause soit entendue par un tribunal indpendant et
impartial et avait droit au respect de ses biens.
Le dcret collectif de 1857 tait donc un obstacle ce qui pousse certains demander son
abrogation. Mais avec la multiplication dEtats nouveaux, on assiste la multiplication des
crations de socits trangre. Ce dcret est donc utile en tant que garde-fou car il y a
toujours possibilit davoir un abus de fixation de la personnalit morale. Ceci explique que
le dcret nest toujours pas t abrog.

2. Le cas particulier des socits multinationales.

Ce phnomne de socit multinationale a-t-il une traduction juridique ? Est-ce une
catgorie juridique.
Il sagit dune socit qui a une implantation simultane dans plusieurs pays (pour raisons
conomiques : march trop troit au niveau national, cot de la main duvre parfois
moins lev ailleursou juridiques, ). Il sagit doccuper un march ou de le maitriser.
En ralit, on devrait parler de groupe multinational que lon peut dfinir comme
un ensemble de socits autonomes chacune implante dans un pays et doncassujettie
des droits diffrents mais conomiquement soumises une mme direction stratgique qui

va coordonner lchelle nationale lactivit de ces diffrentes socits. La socit

multinationale sur le plan juridique nest pas vraiment reconnue

A. labsence de reconnaissance de la socit multinationale.

Sur le plan conomique, cette socit a une raison dtre mais sur le plan du droit
elle nest pas apprhende en tant que telle. Ce nest quun ensemble de socits les unes
contrlant les autres ou participant leur capital. Le plus souvent, elles se prsentent sous
la forme dune holding qui dtient des participations majoritaires ou pas dans les filiales qui
peuvent avoir entre elles des participations croises mais en droit chacune de ces
personnalits est dote dune personnalit morale comme les autres.

On retrouve en matire internationale, un phnomne prsent en droit interne savoir

labsence dapprhension du groupe de socits. Pourquoi ? Sans doute parce que les
Etats attachs leur souverainet, veulent pouvoir exercer une mainmise juridique sur les
socits dont le sige est implant sur le territoire. En effet, si on admettait la notion de
socit multinationale ou de groupe international de socits, la logique voudrait que les
socits parties ce groupe chappent en tout ou partie la loi du pays o elles ont leur
sige (et soient par exemple soumises la loi de la socit la plus importante). Un courant
doctrinal voudrait pourtant voir cette reconnaissance de la personnalit morale accorde
mais ce nest pas le cas en droit franais.

Est-ce dire que le droit ignore totalement la notion de groupe ? Certainement pas. On
retrouve quelques rgles ou solutions jurisprudentielles qui prennent en compte cette
notion.
Ex : en matire darbitrage international, on a pu admettre que la stipulation dune clause
darbitrage par la socit dun groupe multinational pouvait tre tendue une autre socit
membre de ce mme groupe qui participait lopration en cause.
Ex : rgles dans le Code de commerce franais qui prennent en compte la ralit du groupe (loi
de 1966 dans Code de commerce).

Cependant, il ny a aucune construction cohrente de la notion de groupe de socits et a

fortiori de la notion de groupe international de socits. Le droit franais sinterdit-il tout
contrle sur ces socits ? La rponse est videmment ngative

B. la ncessit dun contrle de lactivit des socits

multinationales.
Beaucoup dEtats considrent que lactivit dune socit multinationale peut
reprsenter une menace pour la puissance publique. Ils se sont donc proccups de
contrler les activits de ces socits. Une srie dinstruments juridiques ont t envisags
pour mettre en place ce contrle.

1. lintervention judiciaire.
Lorsquune socit a, par le biais dune de ses filiales, une activit sur un territoire,
celle-ci doit tre conforme lordre public du pays dimplantation de sa filiale (filiale doit
avoir un objet licite). De mme, on a pu considrer de manire exceptionnelle quune
dcision dune mre envers sa filiale pouvait tre remise en cause chaque fois que cette
dcision porte atteinte lintrt social de la filiale.
Laffaire Fruehauf est trs emblmatique en la matire. Dans les annes 60, les USA navaient
pas de relations diplomatiques avec la Chine populaire (ces deux Etats ne se supportaient pas mme en
peinture). En outre, ces deux pays sinvectivaient par voie de presses interposes (tigre de papier pour les
USA et Satan pour la Chine). Les USA avaient pos un embargo sur toutes les livraisons destination de
la Chine. La socit Fruehauf amricaine avait une filiale en France, socit Berlier, installe dans la
rgion lyonnaise, laquelle avait conclu un march avec la Chine et pour lexcution de ce contrat, la firme
Berlier avait accept de fabriquer une partie des fournitures. Le gouvernement amricain fit injonction la
socit-mre amricaine dinterdire sa filiale dexcuter ce contrat (rgulier). Autrement dit, juridiquement
les actionnaires majoritaires amricains (reprsentants de la mre) de la filiale franaise avaient refus
dexcuter le contrat. Le Tribunal commercial de Paris fut saisi. Un appel fut interjet.
La CA de Paris en 1965 a considr que linterdiction faite la filiale franaise (implante aux USA) portait
atteinte lintrt social de cette filiale. Il fallait donc selon elle ignorer la dcision des actionnaires
majoritaires. La CA a alors dsign un administrateur provisoire de la filiale charg dexcuter le contrat.

Cest la conscration du pouvoir du juge qui simmisce dans la gestion dune socit quand
la stratgie du groupe multinational est contraire lintrt social de la filiale. Ceci montre
que le juge, face aux dcisions dun groupe multinational, nest pas compltement dmuni.
Si on avait voulu appliquer la rgle de droit stricto sensu on aurait suivi la dcision des
majoritaires car la socit-filiale est soumise aux desiderata des majoritaires.
Il faut bien le dire, cette dcision est exceptionnelle. Cest trs rare que le juge accepte de
simmiscer dans la gestion dune entreprise.

A linverse, quand la filiale dune socit multinationale cause un dommage dans son pays
dimplantation (ex : dommage cologique) en principe lautonomie de la personnalit
morale de la filiale interdit que lon puisse mettre en cause la responsabilit de la socitmre mais bien souvent la filiale na pas la surface financire ncessaire pour assumer sa
responsabilit cologique et ds lors, la question se pose de savoir si on peut aller
chercher dans le cadre dune action en responsabilit par exemple de la mre en prenant
en compte lexistence dun groupe de socits.
A priori, si on raisonne par rapport la technique de la personnalit morale, la socit fait
cran entre les actionnaires et les cranciers et donc entre les actionnaires de la socitmre et les cranciers de la filiale.
Il existe cependant diffrentes techniques pour actionner la socit mre. 2 techniques
principalement :

quand il est dmontr que la socit-mre sest immisce dans la gestion de sa

filiale. On pourrait raisonner sur la base de la thorie de lapparence (quand le tiers a
contract avec la filiale, il a cru contracter avec la mre).

quand lactivit de certaines filiales est prsente comme un dpartement de la

socit mre cest dire quen ralit conomiquement, les filiales nont aucune marge de
manuvre, aucune autonomie en matire conomique.

Il y a aussi lhypothse de labus de majorit quand la mre a impos sa filiale une action
contraire lintrt social la filiale et aux cranciers donc il y aurait une possibilit de faire
annuler la dcision abusive (affaire Fruehauf). Autre moyen de dmontrer limmixtion de la
mre dans la fille : la confusion des patrimoines qui permet dactionner la mre (ex : quand
la fille est une socit de faade). Cela permet aussi dinvoquer la notion de direction de
fait (de la socit mre). Cette possibilit est utilise de manire assez exceptionnelle par
les juges et peut tre utile en matire de procdure collective.

La mise en cause de la responsabilit de la socit-mre se heurte de multiples

obstacles et ce, quel que soit le moyen de mettre en cause cette responsabilit. Ex.
obstacle gographique : on va devoir aller plaider dans le pays du lieu du sige social de la
mre et rien ne dit que le pays soit enclin laction contre la mre alors que le dommage a
t ralis par la fille.

2. la rglementation lgale.
Y-a-t-il des textes qui consacrent le groupe multinational mais ne sont pas particulirement
efficaces. Plusieurs sries existent. 3 principales :

codes dinvestissements ltranger sur un territoire :

En effet, beaucoup dEtats se sont dots de telles rglementations. Elles poursuivent des
finalits contradictoires : dun ct, elles ont pour objectif dattirer les investisseurs et
dautre part, il sagit de contrler les investissements raliss sur le territoire (ex : pour
contrler certains secteurs tel que larmement). L encore, ces rglementations peuvent
interdire telle ou telle activit et ventuellement interdire un groupe dexercer une activit
sur le territoire national.

lgislations en matire de transfert de technologie :

Elles se sont dveloppes il y a quelques annes mais elles sont aujourd'hui en perte de
vitesse. Elles ont pour objet dempcher quun groupe multinational se servant de la
structure du groupe en arrive faire obstacle la diffusion technologique. En effet, les
firmes multinationales, par le jeu du dpt de brevet, vont acqurir dans tous les pays o
elles disposent dun brevet, un monopole technologique. Par la suite, ayant dpos le
brevet dans un pays, elles vont obliger toute entreprise qui voudrait exploiter cette
technologie, conclure un contrat de licence de brevet. Ainsi, toute une srie de clauses
stipules dans le contrat vont empcher le cocontractant de dvelopper une stratgie
autonomie.
Ex : clause dachat li par laquelle si on souhaite utiliser la technique brevete, il faudra se fournir
en matires premires auprs dun fournisseur dsign par le dtenteur de la technique.
Ex : clause de restriction gographique qui empche de commercialiser les produits hors dune
zone dtermine par le brevet.

Ds lors, plusieurs pays (latino-amricains) ont essay de lutter contre ces clauses en les
dclarant nulles ou de nul effet, par exemple chaque fois quelles taient conclues avec
une entreprise des pays participant ladoption de ces rglementations. Cette
rglementation na pas toujours eu les effets escompts car les socits multinationales,

en raison du rapport de force qui leur est favorable, a le plus souvent la facult de conclure
ou de refuser de conclure un contrat de licence de brevet dans les pays o existent ces
lgislations restrictives. De plus ces dernires sont en contradiction avec les principes de
lORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE dgags en matire de proprit
industrielles, principes qui tendent au renforcement de la protection de la proprit
industrielle. Ainsi, ces pays risquent, sils adhrent lORGANISATION MONDIALE DU
COMMERCE, dtre en contradiction avec leurs engagements internationaux do le ct
trs relatif de ces lgislations.

les rgles en matire de concurrence :

La socit multinationale est au cur des proccupations du droit de la concurrence. En

droit de lUE, on a pu constater que parfois ces socits implantaient leurs filiales dans le
territoire europen pour bnficier de certains avantages (rservs au sujet
communautaire). Le droit communautaire peut alors devenir un moyen de contrle des
socits en considrant que celles-ci ne sont pas des sujets de droit communautaire car
elles dpendent dune personne qui nest pas sujet de droit communautaire.
Autre hypothse : la socit fille se rend coupable dabus de position dominante mais cet
abus nest parfois quun lment de stratgie de la mre. La CJUE a parfois fait peser la
responsabilit de labus sur la mre en faisant jouer la ralit du groupe multinational.

Section 2 : Les conflits de lois en matire de socits.

Ds quune socit exerce une activit internationale, se pose la question de sa
reconnaissance en tant que personne morale mais le problme de la loi applicable ne
serait-ce que parce que cette socit peut avoir des tablissements parpills. Cest la
question de la nationalit des socits qui revient dterminer pour lessentiel la loi
applicable aux socits.

1. La dtermination de la nationalit des socits.

Lexpression nationalit des socits recouvre une notion discutable voire absurde.
En effet, la nationalit est un lien dallgeance entre une personne et un Etat et cet Etat
donne la qualit de citoyen une personne avec plusieurs droits civiques mais les
personnes morales ne votent pas par exemple. Parler de nationalit des socits, cest
parler le plus souvent de la loi applicable. Il peut arriver cependant que la nationalit de la
socit soit prise en compte lorsquest en question la dfense des intrts de la socit
ltranger et ce nest donc plus un problme de loi applicable mais bien de
nationalit (notamment revendiquer la protection diplomatique).
Le Tribunal des conflits ne reconnait pas aux personnes morales le pouvoir dexercer
laction en reconnaissance de la nationalit franaise. Cependant, une jurisprudence de la
Cour Internationale de Justice ne manque pas de poser des questions sur lvolution de la
personnalit des socits.

Affaire Barcelona Traction 1989 : entit publique italienne qui stait fait consentir la cession de la
majorit du capital dune socit de droit italien mais qui tait contrle par des actionnaires amricains.
Or, en se faisant consentir la cession du capital, lentreprise publique italienne tait souponne davoir
expropri les actionnaires amricains. Le juge amricain intenta une action pour contester
l expropriation . Cette action fut dclare recevable par la Cour Internationale de Justice

ce qui tendrait dmontrer quune socit de droit italien a la nationalit non pas du pays
dans lequel elle est implante mais celle de ses actionnaires majoritaires. Elle peut donc
revendiquer la protection de lEtat dont elle aurait la nationalit. Les actionnaires pouvaient
revendiquer la protection des USA.
Cette interprtation nest pas partage par toute la doctrine. Une autre partie linterprte en
oprant une distinction entre la protection diplomatique des actionnaires assure par les
USA et la protection diplomatique de la socit qui doit tre assure par lEtat o est
implant le sige social. Pour cette partie de la doctrine, larrt rpond la question de la
revendication de la protection par les actionnaires (et non de la socit) de lEtat dont ils
sont les nationaux.
Dans limmense majorit des cas, cette question de la nationalit de la socit se rsume
la question de la loi applicable

A. la dtermination de la loi applicable.

1. les critres de rattachement.
Ils permettent de dterminer la loi applicable une socit. Or, celle-ci doit tre
raliste cest dire instituer un lien concret entre la socit et le pays dont on lui applique
le droit et non un lien fictif, sincre et non pas de pure forme sinon cela autoriserait toute
fraude possible, et enfin simple et stable.

Quels sont ces critres ?

incorporation : le lieu de lincorporation est celui o ont t accomplies les

principales formalits. Ce critre est critiqu en raison de son caractre trop formel et des
abus quil autorise (il suffit daccomplir des formalits dans un pays pour dpendre de sa
lgislation).

critre du contrle : consiste adopter la loi de la nationalit des associs

majoritaires. Il est critiqu en raison de son instabilit car il suffit que la majorit du capital
passe aux mains dactionnaires dune autre nationalit pour que la loi applicable soit ellemme modifie. Or, cest ce critre qui semble pour certains avoir t utilis dans laffaire
de la Cour Internationale de Justice.

critre du sige social : cest le critre (juristes franais) le plus simple et le plus
raliste car il est facile de dterminer la localisation du sige social et car il se rfre une
implantation gographique incontestable mais il peut tre critiqu quand, par exemple, une
filiale nest en ralit quun service dcentralis de la socit mre (les dirigeants de cette
filiale ne sont que des chefs de service au service de la socit mre). Autre difficult : vat-on tenir compte du sige social rel ou statutaire.

2. la mise en uvre des critres en droit positif.

Le juge franais a opt pour le 3me critre : le sige social. On retrouve cela dans
larticle 210-3com et dans larticle 1837civ.
Le problme est quil peut y avoir un sige social rel et un sige social statutaire. Certains
ont soutenu lide quil fallait prendre en compte le statutaire, le rel ntant quune
exception dont pourrait se prvaloir les tiers mais dans la ralit des choses, cest le sige
social rel qui lemporte. Dailleurs, si on se rfre au rglement communautaire doctobre
2001 qui gouverne le rgime de la socit europenne, larticle 7 a opt pour le sige
social rel (le sige social rel doit se situer dans le mme Etat membre que son
administration sociale).

Le systme de contrle na pas t totalement abandonn notamment pour ce qui est des
dommages de guerre. Quelles sont les socits qui pouvaient bnficier des rgles sur les
dommages de guerre. Il se trouve que ces socits qui avaient leur sige social sur le
territoire franais avaient la plupart de leurs capitaux dtenus par des Allemands. Ainsi, le
juge franais a eu recours au critre du contrle et donc ces socits ne pouvaient pas
bnficier de ces lois.

a)

le conflit de qualification

La loi du sige social est consacre en droit franais. En vertu de quelle loi va-t-on
qualifier le sige social quand par exemple le sige social statutaire et le rel sont dans
deux lieux diffrents?
Plusieurs systmes ont t proposs :
dfinir le sige social en fonction de la nationalit dune socit : ce qui est
absurde puisque la nationalit dpend du sige social (cercle vicieux)
dfinir le sige social partir de la loi territoriale cest dire du lieu dimplantation
mais parfois la socit est implante dans plusieurs pays simultanment
dfinir le sige social partir de la loi de lEtat sous lempire de laquelle les parties
ont voulu placer la socit (volont des parties). Le problme est quune loi trangre
pourrait dfinir le sige social et faire ainsi chapper une socit au contrle quun autre
Etat voudrait pouvoir exercer (risque de fraude au bnfice des associs).

Le droit franais a rejet ces systmes et adopte la qualification donne par la loi du
tribunal saisi cest dire la lex fori (ex : si le juge franais est saisi, ce sera le sige social
rel qui sera considr).
Une seule exception cette lege fori : lorsquon est en prsence dune convention
internationale bilatrale qui aurait pris la peine de dfinir la notion de sige social.

a)

les obstacles la comptence de la loi du sige social

obstacles de fait

Imaginons une socit qui perd son sige social la suite de bouleversements
politiques (dissolution par le pays). Chaque fois que le problme sest pos devant le
tribunal franais, celui-ci a opt pour la loi franaise ds lors que la socit avait un lien
avec la France (une succursale, des biens en France).

obstacles de droit

Si la loi du sige social refuse sa comptence par rapport un autre systme de conflit ou
si la loi du lieu du sige social est trangre (et quand cette loi renvoie une autre qui
renvoie une autre renvoi au 2nd degr). Est ainsi pose la question du renvoi.
CA Paris 3.10.1984 Banque ottomane : banque qui avait son sige social statutaire en Turquie et
son sige social rel en GB et des intrts en France. Il sagissait de savoir quelle tait
lobligation dinformation due par la socit ses actionnaires or, selon quon appliquait la loi
franaise, turque ou anglaise, lobligation tait diffrente. La rgle de conflit franaise dsignait le
lieu du sige social rel ce qui dsignait la loi anglaise mais le droit anglais optait pour le systme
de lincorporation (o les formalits ont t accomplies) cest dire au sige statutaire turque. Le
droit franais a admis le renvoi.

B. le changement de nationalit.
Signifie changement de loi applicable. Deux hypothses.

1. le dplacement gographique du sige.

Phnomne jusque-l assez rare. Aujourd'hui, il est plus frquent avec les fameuses
dlocalisations (quoiquelles se limitent souvent des dlocalisations dactivits et non de
sige social).

On a contest dans le pass cette possibilit de transfert du sige social. La seule

possibilit pour la socit lpoque tait de se dissoudre et de se reconstituer
ailleurs (obstacles : cots, beaucoup de travail). La thorie de la ralit persiste au
contraire pour le maintien de la personnalit morale de la socit malgr ce transfert.
On considre aujourd'hui que la question de ce transfert se rsume un conflit mobile cest
dire lapplication de deux droits successifs dans le temps. En principe, le droit du pays
dorigine rgit le transfert du sige (notamment quant sa licit). Remarque : en droit
anglais, ce transfert na aucun effet puisque la loi applicable dpend de lincorporation dun
bout lautre de la vie sociale.
La loi de 1966 et donc le Code de commerce aujourd'hui soumet ce transfert des
conditions particulires de majorit savoir que :
pour une SARL, il faut que lunanimit des associs se prononce (221-9)
pour une SA, la majorit ncessaire pour une dlibration en AGE va
suffire (majorit des 2/3 prsents ou reprsents) mais condition que la France ait conclu
avec le pays daccueil une convention permettant ce transfert ( dfaut, on en revient
lunanimit).

Lunanimit rend le transfert du sige trs difficile cest pourquoi linstitution de la SA

europenne facilite le transfert de ce sige. Le rglement communautaire qui la institue a
facilit la possibilit dun transfert sans quil soit ncessaire davoir cette fameuse
convention (mais capital minimum 120 mille euros).

Il y a un transfert qui doit tre dclar licite par la loi dorigine mais galement par le pays
daccueil et doit pouvoir donner lieu la reconnaissance de la personne morale. En ralit,
on assiste une application distributive de deux droits. Quand le transfert est opr, la
socit doit se soumettre (adapter ses statuts) la loi du pays daccueil.

2. le changement de souverainet du pays du sige.

Chaque fois que le pays fait lobjet dune annexion ou accde
lindpendance (dcolonisation). On a connu cette situation dans le pass en France du fait
de la dcolonisation. Avec les pays dAfrique Noire, on a conserv le critre du contrle.
Une socit qui avait son sige en Cte dIvoire, lpoque tait franaise. Quand elle est
devenue indpendante, la socit aurait d tre soumise au droit ivoirien mais dans les
conventions bilatrales conclues lpoque, on a adopt momentanment le critre du
contrle ce qui permettait ces socits, pendant un certain temps, dappliquer le droit
franais. Aprs ce laps de temps, elle devait choisir entre rester implante dans le pays et
adopter sa loi (ivoirienne dans lexemple), dans le cas contraire, il fallait dmnager le
sige social en France.
Le problme sest pos dans les accords dEvian qui ont scell lindpendance de lAlgrie
car ils ont ignor la question. Trs logiquement, le changement de souverainet devait
entrainer le changement de nationalit de la socit et donc le changement de la loi
applicable si le sige social tait demeur en Algrie.

Toutefois, dans un arrt de 1991, la Cour de Cassation a admis dans ce cas que la socit
pouvait de manire licite dcider de transfrer son sige social dans le pays dorigine afin
de conserver la nationalit du pays dorigine. Cette solution se traduit par la conscration
au moins momentane du critre du contrle. Cela revient considrer que le changement
de nationalit ne rsulte pas de plein droit du changement de souverainet, ce qui veut dire
que si le sige social demeure provisoirement dans le pays devenu indpendant, seul le
critre du contrle permet dexpliquer que la socit ne change pas de nationalit et donc
de loi applicable, lors du changement de souverainet.
Il est vident que si on avait appliqu strictement le critre du sige social, le changement
de souverainet aurait d entrainer le changement de loi applicable donc le critre du
contrle sert grer des situations particulires et exceptionnelles.

2. Le domaine de la loi applicable aux socits.

La rgle de conflit ne sapplique pas de manire uniforme toutes les matires

litigieuses loccasion de lapplication dun contrat. Il en est de mme en matire de
socits. La loi applicable la socit, tout comme la loi applicable aux contrats, a pour
objectif dassurer la permanence et lunit du statut juridique de la socit (viter quelle
soit soumise plusieurs lois). Il y a une loi unique : la loi du lieu du sige social mais il y a
des exceptions dues la ncessit de tenir compte des autres ordres juridiques (lois de
police, ordre public).

A. la loi applicable la constitution des socits.

La lex societatis cest dire la loi du lieu du sige social vocation gouverner
toutes les rgles de constitution de la socit. Il y a plusieurs questions :

1. les conflits de lois relatifs lmission de titres.

Cela concerne principalement et exclusivement les socits qui font appel public
lpargne. On peut envisager deux sries de rapports :

a)

les rapports de la socit mettrice avec les souscripteurs

Pour lmission dactions de SA, normalement cest la lex societatis qui sapplique
car le contrat de souscription (socit-souscripteurs futurs associs) se confond avec le
contrat de socit (qui est soumis cette mme loi).
Si les titres mis ne sont pas des actions mais des obligations (revient un prt accord
la socit) cest dire des emprunts obligataires (droit de crance lgard de la socit),
cest un contrat de prt entre la socit et les obligataires, il sera donc soumis la loi
dautonomie.
Le problme cest que lemprunt obligataire constitue en ralit un contrat
dadhsion (aucune possibilit de ngocier les conditions du contrat fixes par la socit),
cest donc la socit qui va dterminer les conditions de cet emprunt. Or, la socit
dtermine ces conditions en fonction de sa propre loi cest dire lex societatissauf si elle
met ces obligations sur un march tranger (elle devra se soumettre aux conditions de la
loi trangre).

On peut regarder le problme dans lautre sens, une socit trangre qui met des
valeurs mobilires sur le march franais. Les conditions de la dcision dmission (ex :
ncessit de runir AGE, modalits de runion de cette assemble) sont soumises
la lex societatis mais la socit trangre sera soumise des publicits impratives en
vertu de la loi franaise (lois de police du lieu dmission).

d)

les relations du banquier charg de lmission

La loi applicable aux rapports du banquier avec les parties (socit ou

souscripteur) dpend du type dintervention du banquier.

Dans les rapports banquier-socit :

soit la banque se contente de prter ses guichets

Dans les rapports banquier-socit, sil y a placement avec seulement une commission au
bnfice de la banque qui prte ses guichets : loi du lieu du placement sauf lex
societatis dsigne expressment (sauf dispositions dordre public du lieu du sige de la
banque).

en cas de prise ferme

La banque intervient de manire plus directe puisquelle souscrit elle-mme aux valeurs
mobilires Cest la lex societatis qui va sappliquer dans les rapports banquier-socit tant
entendu que les conditions de dcision dmission sont toujours soumises la lex
societatis.

soit la banque garantie la souscription

Elle prte ses guichets mais au terme de lopration de placement si tous les titres nont
pas t placs, la banque accepte de souscrire tous les titres non placs. Il y a contrat de
garantie et donc en principe cest la loi dautonomie qui devrait prvaloir ou titre suppltif
la lex societatis.

Dans les rapports banquier-souscripteurs :

Cest la loi de loffrant rel qui sapplique. Or, cet offrant est la socit : la lex
societatis sapplique sous rserve de lois de police qui auraient pour objet une
rglementation bancaire particulire.

2. la loi applicable aux apports en nature.

Problme dvaluation de ces apports. Sil sagit dimmeubles apports il y a un
conflit entre deux rgles de conflit :
lex societatis (conditions de lapport)
loi du lieu de situation (rglementation du transfert de proprit, ex : publicit
foncire)

Ex : apport de fonds de commerce dissmin dans plusieurs pays. Chaque lment du fonds va
relever de la loi du lieu de son implantation. En revanche, pour la vrification et lvaluation des
apports en nature, seule la lex societatis est comptente (nomination dun commissaire aux apports
par exemple) car cela relve des conditions de constitution de la socit et donc il est logique que ce
soit la lex societatis qui sapplique.

3. la loi applicable aux rgles de publicit.

Normalement, la lex societatis est applicable car pour une socit qui se constitue,
on prsume que son activit principale se droule dans le pays de son sige social (ce
nest pas vident quand la socit a fait le choix dinstaller son sige dans un paradis fiscal
mais en France on tiendra alors compte du lieu du sige social rel cest dire le lieu o
lactivit est rellement exerce).

Ce systme protge insuffisamment les cranciers trangers car ils auront des difficults
prendre connaissance de la publicit effectue dans le pays du sige social. On sest
interrog sur lopportunit dune publicit internationale. La seule solution aujourd'hui
retenue cest lorsquil sagit de la constitution dune socit statut europen (en vertu du
rglement de 2001) pour laquelle il est prvu un avis publi au JO des communauts
europennes (en plus de la publicit dans le pays de limplantation). Cest une hypothse
marginale.
En France a t institue une publicit pour les socits trangres qui exercent de faon
permanente une activit en France (ex. succursale en France : publicit dans le tribunal du
ressort o est exerce lactivit).

B. la loi applicable au fonctionnement de la socit.

Raffirmation de la lex societatis sauf quelques exemples. Plusieurs questions.

1. les droits des associs.

Ces droits sont dfinis par la lex societatis car on prsume, quen entrant dans la
socit, les associs acceptent cette loi. Tous les droits y seront soumis notamment les
droits de ces associs au sein des assembles gnrales sauf si la loi trangre (loi du lieu
du sige social) porte atteinte un droit fondamental(ex : loi portant atteinte au droit de
vote de lassoci et lempche de voter au sein de lassoci. La loi franaise considre ce
droit comme fondamental).

La loi trangre pourrait donc faire lobjet dune viction en faisant jouer lordre
public (substitution de la lex fori). Ceci nous montre limportance de la dtermination du
juge comptent.
Il faut ajouter que si la dcision a t prise par le tribunal du lieu du sige social et que
cette dcision veut tre applique en France, sil tait demand un exequatur en France,
on peut supposer que celui-ci serait refus car lapplication de cette loi contreviendrait
lordre public franais.

En cas dobligations, pour dfinir les droits des obligataires, la loi applicable ne peut tre
que la loi dautonomie (car contrat) ou la lex societatis si on considre quil sagit dun
contrat dadhsion.

2. les organes dirigeants.

a)

le statut des dirigeants.

Les questions relvent de la lex societatis sous rserve de lois de police dapplication
territoriale.
Ex : socit dont le sige social est situ ltranger mais avec une succursale en France. Cet
tablissement devrait tre soumis la loi sur les comits dentreprise (dont les membres peuvent
siger au sein du conseil dadministration des socits) qui est une loi de police dapplication
territoriale.

La seule possibilit qui permettrait dcarter la lex societatis cest quand un dirigeant conclu
un acte en France au mpris des limitations statutaires de ses pouvoirs car la Cour de
Cassation considre que la socit est engage au regard de la loi franais lgard des
tiers de bonne foi.

b)

la responsabilit des dirigeants.

Cette responsabilit peut tre mise en uvre par la socit elle-mme, par les
associs ou par les cranciers de celle-ci. Cette responsabilit peut tre pnale ou civile.

la loi applicable la responsabilit pnale des dirigeants

Ex : abus de biens sociaux, distribution de dividendes fictifs. En vertu de quelle loi pnale raisonne-

t-on ? Les lois pnales sont des lois de police et elles sont donc dapplication territoriale
cest dire que si linfraction a t commise sur le territoire franais, cest en vertu de la loi
pnale franaise que le dirigeant sera poursuivi. Remarque : souvent rpression plus
svre en France de labus de biens sociaux. A contrario les infractions commises
ltranger relveront de la loi trangre.

la loi applicable la responsabilit civile des dirigeants

Deux hypothses :

la socit est in bonis :

On peut hsiter entre la lex fori et la loi du lieu de lacte dommageable (lex delicto). Il se
peut aussi que la responsabilit du dirigeant soit une responsabilit de
nature contractuelle fonde sur linexcution dun contrat par exemple. Si on considre que
le lien qui unit les dirigeants la socit, est un lien de nature contractuelle (pas en droit

franais), le dirigeant aurait alors failli son mandat social et la lex societatis serait
comptente. Sil sagit dune responsabilit dlictuelle, la loi applicable sera la lex delicto.
Le juge devra qualifier ce lien entre les dirigeants et la socit afin dappliquer une des
deux rgles de conflit.

la socit est en cessation des paiements (redressement ou liquidation):

On considre que la responsabilit du dirigeant relve de la loi du lieu douverture de la
procdure (cest dire le tribunal qui a ouvert la procdure collective qui pourra par
exemple dcider que le passif de la socit sera support par les dirigeants sociaux en cas
daction en comblement du passif).

C. la loi applicable la dissolution des socits.

La lex societatis est dapplication large sauf en cas de dissolution dune socit
trangre ou de contradiction lordre public franais (rare). La difficult est de faire
appliquer une dcision franaise ltranger.
Causes de la dissolution :
dissolution amiable : lex societatis
dissolution judiciaire : loi du lieu du tribunal saisi cest dire lieu du sige social
car le juge saisi est celui du lieu du sige social.
Correctif possible avec lordre public.

1. la loi applicable la liquidation de la socit.

Il sagit dune liquidation diffrente de celle ouverte en cas de procdure collective
car la socit est in bonis. Plusieurs questions :

la continuation de la personnalit morale pour les besoins de la

liquidation
Quelle loi va dcider de cette continuation ? Ce ne peut tre que la lex societatis mais
lordre public tranger peut intervenir.
Si on considre que cette continuation est impossible, les cranciers de la socit se
trouveraient en concours avec les cranciers personnels des associs (puisque la socit
nexiste plus). Cest pourquoi le droit franais a opt pour la continuation de la personnalit
morale. Encore faut-il que les biens de la socit soient situs dans le pays du tribunal
saisi car les droits des cranciers de la socit ne pourront sexercer que sur ces biens
l (et non sur ceux situs dans un pays qui nadmet pas la continuation). Problme rare.

en cas de nationalisation de la socit ltranger

La Cour de Cassation dans un arrt du 23.04.1969 a pu dire que la nationalisation navait

deffet sur les biens de la socit situs en France que si lindemnit verse pralablement
aux actionnaires par lEtat nationalisant est considre comme quitable (en fonction de

son montant et des dlais de paiement). Dans le cas contraire, la nationalisation na pas
deffet sur les biens situs en France cest dire que la liquidation des biens ne peut avoir
lieu quen vertu de la nationalit franaise et les associs franais ou trangers auront le
droit au partage des produits de ces biens.
Linconvnient de ce systme est que la nationalisation nayant pas deffet en France (sur
les actifs situs en France du fait dune insuffisante indemnit), le passif accumul par les
biens situs en France ne peut pas tre transfr sur lEtat qui nationalise (on ne peut pas
dire cet Etat quil ny a aucun effet sur lactif mais quil doit tout de mme prendre en
compte le passif). Ds lors, seul le dbiteur initial peut tre poursuivi sur les biens situs en
France (sur le passif initial).

question du liquidateur

Il est nomm en principe selon les rgles de la lex societatis (rgle de quorum et
majorit) car en principe il est nomm par la socit mais si celui-ci est nomm par le
tribunal, cest la loi du tribunal saisi qui sapplique (souvent ce tribunal saisi sera celui du
lieu du sige social). Mme solution retenue en matire de pouvoirs du
liquidateur (pouvoirs de la lex societatis). Il a les mmes pouvoirs que les dirigeants en
place lorsque la socit tait in bonis. Il nest jamais quun dirigeant dune socit en
liquidation.

les oprations de liquidation (cession du patrimoine, du passif)

La cession de dettes est soumise la lex societatis puisque les problmes de cession sont
rgls dans le pays du sige social. Si ces problmes sont rgls par un tribunal tranger,
la lex fori serait applicable.

2. la loi applicable au partage.

Le partage est en ralit une convention cest donc en principe la loi dautonomie
qui sapplique sauf que si les biens partags contiennent des immeubles, la loi du lieu de
situation de ceux-ci est susceptible davoir une influence sur les oprations de partage.
En pratique le partage est la dernire opration qui fait suite la dissolution et la liquidation
de la socit et donc le plus souvent cest la lex societatis qui sapplique car lopration de
partage nest pas sans analogie avec lopration annuelle de partage des bnfices ellemme soumise la lex societatis (sous rserve dimmeubles ltranger). Plusieurs lois
ont vocation sappliquer. Pour qualifier lopration de partage, cest la lex fori cest
dire lex societatis car tribunal du lieu du sige social. En prsence dun mineur, il faudra
regarder le contenu de la loi nationale de celui-ci. Le mieux ce sera de mettre en uvre un
partage par voie judiciaire.
Pour les conditions de fond, la lex societatis sapplique sauf pour ce qui est de leffet
dclaratif du partage qui a pour fonction de dterminer la date du partage Ici ce sera
application de la loi de situation du bien car cest cette date que va tre dcid le transfert
de proprit du bien vers le copartageant. Seule la loi de situation du bien est apte
trancher la question.
Pour les conditions de forme, si le partage est amiable, lex societatis, si le partage est
judiciaire, lex fori (souvent celle du lieu du sige sociale cest dire lex societatis). Sauf si

loccasion du partage on protge une vente aux enchres publiques dun immeuble, la loi
sera celle du lieu de vente aux enchres (ordre public).

3. la loi applicable aux procdures collectives.

En la matire, il faut distinguer les principes fondateurs et le droit conventionnel
labor ces dernires annes.

a)

les principes fondateurs en Droit International Priv franais.

La socit est en cessation des paiements. Cela peut concerner un dbiteur

personne physique ou personne morale. 3 problmes qui peuvent se poser :

comptence du tribunal pour rgler la question de la procdure collective : tribunal

du lieu du sige social mais la socit peut avoir des tablissements en France donc on
pourrait considrer que le tribunal franais pourra tre comptent pour les faillites locales
ouvertes ltranger (effet que sur les installations franaises). Il faut ajouter les art.14 et
15 instituant un privilge de juridictions (souvent non reconnu ltranger) qui ne doivent
tre invoqus que lorsquil y a des biens saisissables en France. Ce privilge de juridiction
nest pas reconnu au niveau communautaire cest dire quil sera possible de les invoquer
hors-UE mais ce posera alors un problme de reconnaissance de la dcision franaise.

loi applicable la procdure collective : loi du lieu douverture de la procdure qui

sera le plus souvent celle du sige social (sauf hypothse de faillite locale). La procdure
collective met en uvre un certain nombre daspects procduraux qui sont toujours soumis
la lex fori.

effet en France des dcisions trangres : cette dcision douverture dune

procdure collective ltranger peut avoir une incidence en France sauf cas de faillite
locale ouverte sur le territoire franais et concernant les mmes biens.
com.2000 : une dcision anglaise avait ouvert une procdure car le dbiteur britannique
avait eu pendant 3 ans une rsidence effective en Grande-Bretagne. Ce failli navait pas de
bien en Grande-Bretagne mais oui en France. La dcision britannique a-t-elle des effets sur
les biens franais ? Les cranciers ont voulu faire excuter la dcision britannique sur le
territoire franais.
Lexequatur de cette dcision pouvait permettre de poursuivre en France les biens situs
sur le territoire franais. Cest ce que retient la Cour de cassation car la dcision ne heurtait
pas lordre public franais. Le problme tait particulier car le dbiteur ntait pas
commerant une poque o en droit franais les procdures collectives ne pouvaient pas
affecter ce type de personnes. Aujourdhui, ceci est dautant plus possible car la loi franaise
autorise louverture de procdure collective lgard de non-commerants.

La Cour de Cassation essaie de concilier deux principes contradictoires :

lunicit de la procdure collective et le principe duniversalit du jugement cest
dire quil doit avoir des effets dans tous les Etats o se trouvent des biens du dbiteur.
principe de territorialit et de pluralit des faillites ouvertes. Le principe de
territorialit veut que les ouvertures de procdure collective puissent intervenir dans
chacun des Etats concerns mais dans ce cas, le jugement ouvert ne devrait avoir deffet
que sur le territoire o la procdure a t ouverte.

Ces problmes ont donns lieu llaboration dun droit conventionnel.

b)

llaboration dun droit conventionnelle.

Il existait depuis longtemps des conventions bilatrales concernant la

reconnaissance et les effets des jugements en matire de procdure collective. Lidal
cest de conclure des conventions multilatrales et les tentatives ont t nombreuses mais
elles se sont souvent rvles tre un chec du fait du faible nombre de ratification.
Ex : Convention dIstanbul ouverte la signature depuis 1990, signe par 7 Etats mais ratifie
que par un seul de ces Etats (jamais entre en vigueur).

Ex : Convention bilatrale au sein de lUnion Europenne. Plusieurs projets ont chou (ex :
projet du 2.11.1995 qui na pas t ratifi par le RU) mais la commission au plan europen a t
invite par le parlement prsenter un projet de directive ou de rglement en matire de faillite
en vue dharmoniser le droit de chacun des Etats membres. Cest un rglement de 2000 qui a t
adopt (Dalloz 2000 p.374) qui confre la CJUE la comptence pour statuer sur tous litiges en
ce qui concerne linterprtation de celui-ci. Il sintitule relatif aux procdures dinsolvabilit . Ce
rglement a fait abroger en droit franais les conventions bilatrales signes par elles avec la
Belgique, lAutriche et lItalie.

Le rglement reprend les principes du Conseil de lEurope (Istanbul) et est entr en vigueur
le 31.05.2002. Il a remplac les conventions conclues par la France avec les Etats de
lUnion. On retrouve dans ce rglement la comptence du tribunal du pays o sont tablis
les intrts principaux du dbiteur. Le rglement envisage une prsomption de comptence
du tribunal du sige statutaire. En revanche, le texte abandonne le principe dunit de la
faillite puisquil est possible de saisir dautres tribunaux des pays dans lesquels le dbiteur
possde des biens. La loi applicable est celle du lieu douverture.
Pour ce qui est des effets de la procdure dans les autres Etats membres, on a adopt le
principe duniversalit cest dire que la procdure ouverte dans lEtat membre o se
trouvent les intrts principaux du dbiteur, a des effets dans les autres Etats membres
mais uniquement la procdure ouverte devant le tribunal du sige social. Problme de
qualification pour savoir o lentreprise a ses intrts principaux.
En revanche, si dautres procdures sont ouvertes dans dautres Etats membres (intrts
secondaires), elles auront uniquement une porte territoriale et nauront pour objet quune
liquidation judiciaire et non une procdure de redressement judiciaire.
Un certain nombre de cooprations prvues par le rglement sont institues dans ces
diffrentes procdures :
le syndic peut instituer une procdure
devoirs dinformations rciproques entre les syndics puisquil peut y avoir plusieurs
procdures en mme temps
droit pour les cranciers de produire la procdure principale mais aussi dans
toute procdure secondaire. Ainsi, le crancier ayant produit sa crance dans une
procdure secondaire sera paye par priorit sur les actifs de cette procdure secondaire
et pourra transfrer le reliquat aux syndics de la procdure principale
Cette coopration a malmen le principe dunit de la faillite.

Des aides publiques peuvent tre accordes par les Etats. Elles sont apprcies avec
svrit au regard du trait de Rome car peuvent introduire des distorsions de

concurrence. L encore, les Etats doivent prendre garde ne pas aider indment les
entreprises en difficult.

CA Versailles 2005 : ouverture dune procdure collective lencontre dune socit britannique Rover
dont le sige tait en Grande-Bretagne. La procdure communautaire avait t ouverte contre la socit
anglaise mais aussi contre la filiale franaise (Rover France) parce que le juge anglais avait localis les
intrts de la filiale en Grande-Bretagne.
La socit Rover France a fait logiquement lobjet dune assignation en liquidation judiciaire devant le
tribunal de Nanterre (o la filiale avait son sige social). Les administrateurs judiciaires nomms par le
juge anglais staient opposs lassignation car ils considraient que la filiale avait ses intrts
principaux situs sur le sol anglais et donc la procdure collective ouverte contre la socit anglaise
suffisait. Le juge de Nanterre sest dclar incomptent. Le ministre public franais a fait appel de la
dcision en se fondant sur deux arguments :
il tait ncessaire douvrir une faillite secondaire en France pour prserver les
intrts situs sur le sol franais mme si les intrts principaux taient prsums tre localiss
en Grande-Bretagne. Rejet de la CA qui considre que cette ouverture na aucune utilit puisque
la procdure anglaise prservait les intrts en prsence (aucun effet spoliateur pour les intrts
de la filiale).
la loi anglaise mettrait en cause le droit des salaris dtre associs la
procdure. En effet, dans la loi franaise, il est prvu une relative association des salaris la
procdure collective. La loi anglaise applicable la filiale est donc contraire lordre public. La
CA rejette en considrant quil ny a pas dincompatibilit manifeste lordre public franais.

Chapitre 2 : La cration dune entreprise dans lordre

international (pas rviser).
Il sagit denvisager schmatiquement le rgime juridique qui gouverne la cration
dune activit conomique dans un pays tranger. Les techniques juridiques en la matire
relvent soit du contrat soit de la cration dun tablissement stable dot de la personnalit
morale (ex : filiale succursale). On peut observer que ces deux mcanismes principaux
sont en ralit associs puisquil peut arriver que linvestissement projet par un
entrepreneur prenne la forme dun contrat dinvestissement dbouchant sur la cration
dune personne morale. De plus en plus, on se tourne vers des mcanismes instituant un
partenariat.

Section 1 : Linvestissement direct.

1. Linvestissement tranger en France.
Il est soumis des principes.
A propos de la reconnaissance des socits trangres en France, on a voqu
la libert dtablissement des succursales qui reprsentent des socits trangres en

France avec certaines contraintes savoir dlivrance dune carte de commerant

tranger (pour toute personne physique qui dirige en France une socit trangre ou un
tablissement sous forme de succursale), cette carte nest pas exige pour les
ressortissants de lUnion Europenne ou en cas de convention diplomatique qui instituerait
une rciprocit entre les ressortissants trangers de ce pays en France et dautres Cette
carte a t remplace par une autorisation prfectorale.

Question de la lgislation sur les investissements trangers en France. Le texte

fondateur en la matire est la loi de 1966 dont le dcret dapplication a t modifi dans le
sens dune libralisation croissante du rgime des investissements trangers en France.
Cette loi posait un problme de libert des relations financires entre la France et ltranger
avec la possibilit pour le gouvernement dy droger par dcret.

Le trait de Rome prvoyait cette libert mais son application restait timide. Le trait de
Maastricht a raffirm ce principe en prvoyant des exceptions en cas dinvestissements
directs. La France sest conforme ce principe travers des dcrets modifiant la loi de
1966. Cest la loi de 1996 qui a vraiment align le droit franais sur le droit de lUnion
Europenne.

On a raffirm dans larticle 151-1 CMF (issu de la loi de 1996) ce principe applicable aux
investissements directs effectus en France. Il ne sagissait que dun principe gnral qui
pouvait tre vid de son contenu par le gouvernement par dcret. Aujourd'hui, cet article
sapplique tous les investisseurs quils soient ou non membres de lUE. La France va plus
loin que ne lexige le trait de lUE qui permet de maintenir des restrictions pour les pays
non-membres de lUE.
Le dernier texte en date est un dcret de 2005. Tout investisseur tranger qui investit sur le
territoire franais est tenu une simple dclaration administrative qui na quune fonction
statistique au moment de son investissement. Elle remplace la dclaration pralable. Cette
simple dclaration est assortie dune sanction pnale relativement lgre (contravention de
4me classe) alors que subsistent par ailleurs des sanctions plus lourdes pour dautres
infractions aux relations financires avec ltranger. En outre, plusieurs oprations sont
dispenses de cette dclaration (L151-1 et R151-1 du CMF).

Linvestissement direct est dfini la fois

rationae personae : investissement ralis par des
non-rsidents. Dfinition du non-rsident : personne physique ou morale qui a son
tablissement principal ltranger et ce, peu importe leur nationalit trangre ou pas.
rationae
materiae (oprations
ponctuelles :
location-grance dun fonds de commerce par exemple, prise de participation dans une
socit dont le sige social se trouve en France).

Des exceptions ont t poses dans la loi de 1996. Trois critres alternatifs dterminent les
investissements directs en France qui ne bnficient pas de ce fameux principe de libert
et qui sont donc soumis autorisation :


tous les investissements qui concernent de prs ou
de loin la production ou le commerce des armes. La loi de 1996 y a englob la recherche.
Or, toutes les exceptions au trait doivent tre interprtes restrictivement et on y a inclus
la recherche alors que les textes communautaires nenvisagent pas cette exception.

tous les investissements trangers qui mettent en

cause lordre public, la sant publique ou la scurit publique.

critre organique : tous les investissements

trangers qui participeraient en France lexercice de lautorit publique.
A chaque fois que linvestissement rpond lun de ces critres, est mis en place un
systme dautorisation dlivr par le ministre de lconomie et des finances dans un dlai
de 2 mois. Si le ministre ne rpond pas dans ce dlai, lautorisation est rpute acquise.
Depuis la loi de 1996, on a attribu un pouvoir au ministre de lconomie qui peut faire
injonction si linvestisseur tranger na pas respect la loi cest dire na pas demand
cette autorisation ou est pass outre le refus. Cette injonction doit tre toujours prcde
dune mise en demeure.
A compter de cette mise en demeure linvestisseur a 15 jours pour rpondre.
Ensuite (quelle que soit la rponse), le ministre peut enjoindre linvestisseur de renoncer
ou de modifier son opration mais la loi ne prcise pas de dlai pour exercer ce pouvoir
dinjonction (peut retarder lopration).

Les sanctions en cas de non-respect de cette procdure dinjonction du ministre ont t

renforces :

sanction pcuniaire : double du montant de linvestissement irrgulier.

Linvestisseur a 15 jours pour prsenter ses observations partir du courrier envoy par le
ministre lui permettant de prendre connaissance de la sanction. Cette sanction est en
ralit de nature administrative mais elle a t analyse comme tant une sanction pnale.
Il nest donc pas sr que les intrts garantis linvestisseur soient suffisants (droits de la
dfense, contradictoire).

sanction civile : linvestisseur sexpose la nullit de la convention, de

lengagement ou de toute clause qui contreviendrait ces textes sur le rgime de ces
investissements (L151-4 CMF). Cette nullit est absolue (tout intress peut la demander,
aucune rgularisation possible postrieurement). La rgularisation, si ce ntait pas une
nullit absolue, pourrait rsulter du ministre.

Il faut ajouter tout un appareillage fiscal plus ou moins incitatif (ex : zones franches situes
souvent dans des zones portuaires permettant des entreprises de venir investir dans des
conditions de dgrvement fiscal intressantes).

2. Le cadre juridique de linvestissement direct ltranger.

A. le cadre juridique international (2 aspects).

1. les conventions internationales dencouragement

linvestissement.
Le risque pour un investisseur est que son investissement fasse lobjet
ultrieurement de spoliation. Cest pourquoi, il revendique des rgles juridiques prcises de
traitement et de protection de cet investissement. Plusieurs ordres interviennent :
ordre juridique de lEtat de territorialit : territoire daccueil de
linvestissement
Etat de nationalit : territoire dorigine de linvestissement
ordre juridique international

Lordre juridique de lEtat de territorialit joue un rle essentiel mais il y a des principes de
droit international dont on pourrait se prvaloir. Ex : le droit de proprit a t consacr par la
DUDH mais il ne dispose pas dune force absolue puisquil est reconnu un Etat le droit de
nationaliser (avec indemnisation).

On dispose aussi des principes en vertu desquels peut tre rglement le statut des
investissements trangers. ex : en utilisant la clause de la nation la plus favorise qui oblige lEtat
ayant accord des avantages un Etat en faire bnficier les autres Etats signataires de la clause de la
nation la plus favorise (accords de Marrakech).

La France a ainsi conclu des certaines de conventions bilatrales dans lesquelles sont
dfinies les rgles de traitement des investissements trangers. Les conventions
bilatrales les plus caractristiques sont celles conclues avec les pays demandeurs de
capitaux (PED). Avec les Etats dits dvelopps, les conventions bilatrales ont eu
longtemps tendance filtrer le flux des capitaux trangers mais l encore, aujourd'hui, le
principe de libre circulation des biens et des capitaux semble devenir un principe universel
en matire dinvestissement.
Revenons donc celles conclues avec les PED. Elles ont pour objet dencourager les
investissements. La France en a conclu une trentaine avec des pays pour la plupart
revenus intermdiaires . Ces conventions reproduisent des clauses-type dun projet de
convention (qui a servi de modle) sur la protection des biens trangers adopte par
lOCDE. Elles prvoient le traitement et la protection des investissements.

a)

traitement des investissements.

On y trouve quelques principes de traitement diffrencis :

lEtat daccueil doit faire bnficier linvestisseur dun traitement juste et
quitable
reconnaissance de la clause de la nation la plus favorise
clause de traitement national : traitement quivalent celui accord aux
investisseurs nationaux.

Quel que soit le principe retenu, le libre transfert des produits dinvestissement tranger est
consacr cest dire possibilit de rapatrier les bnfices.

b)

protection des investissements.

Ces conventions instituent par ailleurs une protection des investissements qui ne
signifie pas impossibilit dexproprier ou de nationaliser. Elles prvoient le plus souvent les
conditions de fond et de forme pour effectuer ces nationalisations ou expropriations.
Exemples de clauses possibles : la nationalisation ou expatriation doit tre soumise un intrt
public, exemple desprit discriminatoire : indemnisation juste, quitable et verse sans dlai,
opration qui ne doit pas tre contraire des engagements particuliers des deux Etats.

Ces nationalisations peuvent faire intervenir des diffrends entre les investisseurs et lEtat
daccueil ; on a alors la possibilit de recourir un mcanisme de rglement des conflits
par voie darbitrage. Intervient alors le CIRDI (centre international pour le rglement des
diffrends en matire dinvestissement entre Etat et personnes prives) qui est le rsultat
de la Convention de Washington de 1965 prsente comme la convention de banque
mondiale. Cette convention a t largement ratifie par des Etats varis (Nord, Sud
conomie librale ou pas).
Les sentences arbitrales rendues en la matire sont souvent considres comme
relativement quilibres.

Les accords de Marrakech qui instituent lOrganisation Mondiale du Commerce

comprennent des MIC (mesures concernant linvestissement) et instituent un mcanisme
de rglement des conflits concernant les accords pris par cette organisation, qui ne peut
tre mis en uvre quentre Etats.

c)
attirer les investissements dans le but de promouvoir le dveloppement du
pays dhte.
Ce nest pas toujours le cas. Linvestissement parfois ne profite que peu aux pays en
dveloppement. Ces investissements permettent la pntration sur le territoire dun Etat
sans que celui-ci (pays daccueil) ne profite de linvestissement. Ce phnomne se
constate aussi quand on est en prsence de contrats dinvestissement.

2. les contrats dinvestissement.

En labsence de conventions bilatrales, lEtat de territorialit peut accepter de
conclure un contrat dinvestissement qui forme souvent une socit soumise au droit local.
Cela ne constitue pas un trait international (conclu uniquement entre les Etats
souverains). Il peut arriver que le contrat dinvestissement ne soit que la mise en uvre
dune convention internationale auquel cas, le contrat bnficierait des dispositions
protectrices qui sont contenues dans la convention bilatrale.

La difficult quand le contrat dinvestissement nest pas conclu dans le cadre dune
convention internationale, rside dans le fait que lentreprise trangre investisseur se
retrouve seule face lEtat souverain. Or, lEtat souverain a des prrogatives de puissance
publiques qui peuvent causer un prjudice quand elles sont appliques linvestisseur.
Cest pourquoi, souvent, dans ces contrats on trouve :
des clauses de stabilisation par lesquelles lEtat interdit
sa lgislation qui concerne le contrat.
des clauses dintangibilit par lesquelles lEtat sinterdit
de modifier unilatralement le contenu du contrat.

Ces clauses sont-elles licites ? Pour rsoudre cette question, la doctrine a essay de
raisonner en dmontrant que ce type de contrat est rattach lordre international et la
doctrine a voulu dmontrer soit :

que le contrat tire sa force obligatoire du droit

international (sil sagit dun acte juridique de droit international, lEtat peut
sautolimiter) mais cette internationalisation pose des problmes de principe car le
cocontractant (entreprise prive) nest pas un sujet de droit international (seuls les Etats et
les organisations internationales le sont). Ds lors, on ne peut pas assimiler le contrat
international une convention internationale donc lEtat ne peut pas accepter des
limitations de souverainet par le biais de ces clauses. Les auteurs voyant que cette
possibilit ntait pas envisageable ce sont rfugies derrire une autre thorie.

que le contrat ne tire pas sa force obligatoire

du droit international mais il sagit dun contrat internationalis : en cas de conflit, ce
sont les principes de droit international qui serviraient de normes de rfrence. Position
intenable : on ne peut pas dire que ce nest pas un acte international mais ce contrat est
soumis aux principes du droit international.
Cela signifierait que ces clauses ne pourraient tre juges quen rfrence au droit interne.
Or, il y a peu de chances quun droit interne accepte un gel de ses comptences. Ce qui
nous conduirait affirmer lillicit de ces clauses. Il reste que ces clauses sont souvent
stipules.
Par ailleurs, il est vrai que linvestisseur prend un risque quun jour lEtat agitant les
principes fonds sur sa souverainet dcide quil nest pas li par de telles clauses dans la
mesure o elles sont illicites.

B. lments de droit positif interne.

1. la forme juridique de limplantation ltranger.
Ces formes juridiques sont connues :
succursale (tablissement stable sans personnalit
morale)
filiale (tablissement stable dot de la personnalit
morale soumis au droit local cest dire au droit du pays daccueil)
fusion de socits : deux ou plusieurs socits
trangres fusionnent entre elles ce qui pose le problme de la loi applicable cette
socit fusionne (au regard du droit franais : loi du lieu du sige social)

2. les Codes dinvestissement.

Plusieurs Etats se sont dots de rglementations, de normes appels par certains
des codes dinvestissement qui ont pour objet de rglementer les investissements sur
leur territoire. Ces codes peuvent tre incitatifs, tre de simples rglementations de
contrle (neutre : fondes sur le mcanisme de lautorisation, galit de traitement) ou tre
des rglementations dissuasives (rares) qui considrent que linvestisseur tranger peut
constituer une menace pour lindpendance conomique (numrent des domaines dans
lesquels linvestisseur tranger est interdit de sjour ou bien soumis des rglementations
strictes chaque fois que par exemple lobjet de linvestissement peut menacer les intrts
vitaux de lconomie nationale).
Aujourd'hui, ces rglementations sont pour la plupart incitatives (surtout dans PED) ou du
moins neutres sur le plan conomique (mais les dissuasives sont rares).

a)

les avantages octroys linvestissement direct.

Avantages pour lessentiel fiscaux (ex : exonration de la constitution dune filiale,

impts sur les bnfices) mais pas seulement car peuvent aller jusqu la prise en charge
de certaines dpenses par le pays htes (ex : prise en charge de la construction de
certaines infrastructures).

b)

les garanties octroyes linvestissement direct

Garanties qui concernent le capital investi (peuvent aller jusqu lextrme savoir
lEtat qui sinterdirait de nationaliser linvestissement mais une telle interdiction ne vaut que
pour celui qui prend lengagement et non pas pour les successeurs), suspension de
certaines prrogatives de puissance publique (zones franches), oprer une
drglementation en matire social (renoncer appliquer le droit du travail la filiale).

[1]Rgles de Conflit de Juridictions

[2]1975 Jacques Vabres, CE 1989 Nicolo