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a la 24
EL CASO DE ADN
TICA MODERNA Y MORAL TRADICIONAL EN EL
DERECHO
INTRODUCCIN
Este ensayo trata de hacer patente que, por nuestras particulares
condiciones histricas, la confusin y la subordinacin explicita e
implcita del derecho a la moral tradicional, es factor fundamental
que impide o dificulta la modernizacin coherente del sistema
jurdico y, en consecuencia, de la sociedad peruana. Se sita en esa
lnea de secularizacin y laicidad, que ha vuelto a despertar en
Hispano Amrica hace poco tiempo.
La vinculacin (o no) entre derecho-moral no es el problema
central aqu, aunque sea necesario abordarlo. Lo que se discute, lo
que se critica, es la subordinacin del derecho a la moral tradicional
o moral establecida: la moral positiva y mayoritaria en el Per.
Positiva no quiere decir contrario a negativa sino que existe
efectivamente, de verdad. Eso viola el espritu republicano de
neutralidad estatal frente a todas las iglesias y religiones, de
separacin y no intromisin recproca de los asuntos eclesisticos
con los asuntos de Estado.
En el Per violamos de distintas formas ese principio
republicano. Nadie dice nada porque hay consenso social y oficial
en que eso es correcto: cuando hay colisin se prefiere la religin o
la moral tradicional a los valores jurdicos modernos, republicanos y
democrticos. Estos son incompatibles con aquellos, como se puede
constatar. Los valores modernos son casi una sofisticacin en
realidades como la nuestra, donde nunca se han aclimatado y an
son extraos. Como la extraa actitud de una mujer peruana de
extrao espritu republicano, Gisella Orjeda, que cuando se hizo
cargo de CONCITEC, hizo retirar todos los smbolos religiosos que
PROBLEMA
Somos Repblica formal, pero no real. Estado republicano
supone sociedad civil repblicana. Y no es el caso. Esa
contradiccin bloquea la fuga del tercermundismo, mantenindonos
eternamente entre los pases en vas de desarrollo, (es decir, sin
desarrollo an o, ms crudamente, subdesarrollados). Promover la
discusin pblica, la reflexin y la investigacin en este asunto poco
tratado acadmica y extra acadmicamente, no puede ser
socialmente perjudicial sino todo lo contrario. No se trata de
imponer una posicin y ni siquiera persuadir al lector con nuestras
razones, o sinrazones, sino promover la mayor calidad y riqueza de
las ideas y argumentos de todos, provocando la discusin,
expresando con franqueza y claridad el propio punto de vista.
Sera una necedad y un fuerte inconveniente tocar estos
problemas sino los creyramos tan decisivos, si lo hiciramos con la
absurda intencin de generar el disgusto de quienes no estn de
acuerdo con nuestros planteamientos, como algunos parecen creer.
Si lo mencionamos es porque nuestra posicin, an con antecedentes
regionales (aunque extranjero, el autor es producto de la educacin
que le dio esa ciudad llamada Arequipa) puede parecer extremada,
irreverente, impa, negativa o fatalista, etc., a odos de la mayora. Y
puede serlo. Pero hemos credo que los deberes en este caso son los
EL CASO DE ADAN
SUMILLA: -Introduccin.- El caso. -Captulo II: Moral tradicional:
caractersticas. -Obligatorio - Facultativo, GeneralizanteIndividualizante. Etica moderna
INTRODUCCIN
En la medida que no constituimos un autntico estado laico de
hecho (aunque sea formalmente republicano) en el Per, como se
dijo, la moral tradicional catlica pretende y logra situarse por
encima del derecho. A travs de la Iglesia, sus representantes y
seguidores mayoritarios influyen sobre el sistema jurdico, que no
llega a ser un sistema autnomo, es decir, moderno, es decir, laico,
es decir, republicano de verdad, a pesar de la letra de la
Constitucin. Y los catlicos salen en marcha contra el aborto
teraputico, es decir, por la posibilidad mdica de la muerte de la
gestante. Y no a favor de la vida, como ellos sostienen. Y el
fujimorezco cardenal, enemigo nmero uno de la Repblica, sale a
pedir plebiscito para desaprobar la igualdad de derechos de los
peruanos no heterosexuales. Por qu la intolerancia y el rechazo
del derecho humano a la vida y a la salud de la gestante? Es algo
que se puede decidir por mayora, por rating? es algo que podemos
decidir quienes no somos ni el cuerpo ni el alma de la gestante? por
qu no quieren entender que slo ella puede decidirlo?
Aunque est amparado constitucionalmente y permitido
legalmente, no se aplica en los Centros de Salud porque se impone o
impona directa o indirectamente la voluntad de la Iglesia a travs de
sus representantes y seguidores mayoritarios, con el infantil y
extendido pretexto que no hay protocolo, cuando en realidad
1.1. EL CASO
MORAL TRADICIONAL
La moral tradicional es un conjunto de normas sociales
creadas humanamente (hasta donde se puede ver). Tienen
carcter obligatorio, general, coercitivo y absoluto, como
cuando se amenaza con el infierno eterno. Se funda en
criterios de autoridad, es decir verticales, de orden u
CITA TRAZEGNIES.
CAPTULO II
LA FILOSOFA DEL DERECHO COMO LGICA DE
VALORES
INTRODUCCIN
2.1.LA FILOSOFA
Como disciplina, la filosofa no se distingue por su objeto de
estudio, sino por su punto de vista que, a diferencia de las ciencias,
puede considerarse perspectivista o interpretativo, universalizante,
concreto, abierto, radical y fundamental, como iremos viendo. No es
esencialmente cognitiva, descriptiva, explicativa sino creadora de
sentido. Buscar el objeto de la filosofa es meterse en un callejn
2
2.5.LENGUAJE E INTERPRETACIN
Somos conscientes de la dificultad que entraa pergear una
definicin que slo tiene el lenguaje como recurso, y de los
problemas que el mismo lenguaje plantea. Con respecto a l estamos
advertidos por Nietzsche. Nuestras experiencias singulares son
incomunicables. El lenguaje se ha hecho para lo domstico, o lo
urgente, o lo general. El lenguaje es de todos y nuestras experiencias
son nicas e irrepetibles, porque pertenecen a seres singulares,
nicos e irrepetibles. El lenguaje es complejo y el comn cree que es
lo ms simple del mundo, pero su carcter simblico obliga a la
interpretacin, al reconocimiento de la diversidad de sentidos, de
opiniones y puntos de vista. Nadie escoge lengua materna, ella nos
escoge. Y aqu empieza el problema. Pensamos y sentimos en la
lengua materna.
Por otra parte, no hay filosofa ni derecho sin texto, y no hay
texto sin contexto. Y sin contexto no hay sentido. El lenguaje es
sustancial. El derecho es organizacin social por el lenguaje y se
basa siempre en una filosofa jurdica, an inconsciente, que se
expresa a travs de l. El derecho y la filosofa son y estn por el
lenguaje, aunque el lenguaje sea pura convencin y no descripcin
exacta del mundo como seala Luis Enrique de Santiago, filsofo
de la Universidad de Salamanca, (de ah el enorme sentido de la
literatura y especialmente de la poesa: la posibilidad de expresar lo
singular, lo inexpresable, lo indecible, sacarle la vuelta al carcter
gregario y general del lenguaje).
Esa idea debe ser entendida como inseparable de otra del mismo
autor: La idea de que las cosas tienen una constitucin en s mismas
es una idea dogmtica, pues no hay hechos en s mismos [] un
sentido siempre debe ser proyectado primero dentro de ellos antes de
que puedan ser hechos. Por tanto, la objetividad no es ms que un
constructo interpretativo [] Seguir pensando que las cosas tienen
CAPTULO VI
principios jurdicos modernos, por ejemplo que son los que nos
conciernen son creaciones humanas, individuales o colectivas. En
este caso creacin de valores (modernos) de un grupo social muy
concreto: la burguesa moderna occidental.
CAPTULO VI
SEGUNDA PARTE
DERECHO, MORAL Y ETICA: COMENTARIOS A
LOS JURISTAS
Tambin en el mundo jurdico encontramos la misma
reserva metodolgica que hemos hecho con ayuda del
recordado filsofo peruano, que l recordado maestro
Enrique Balln nos present. As, en el Anuario de
Filosofa Jurdica y Social argentino, (Abeledo-Perrot,
1982), Martn Laclau, jurista argentino, se ocupa del tema en
un ensayo llamado Dimensiones axiolgicas del Derecho,
que suscribimos: Al declinar la Edad Media, las ciencias
particulares comenzaron a emanciparse de la tutela que sobre
ella ejerciera la metafsica, con excepcin de la ciencia de la
sociedad y la historia, que no pudieron lograr su autonoma.
Ahora bien, entrado el siglo XX, el creciente prestigio de las
ciencias naturales origin una nueva relacin de servidumbre
por parte de las ciencias del espritu, que intentaron
adaptarse a los principios y mtodo empleados por las
ciencias.
Temo que esa misma servidumbre todava se mantiene
viva en nuestro mundo regional y no slo en el mundo
Id.
EUGENIO BULYGIN19
Id.
jurdicos antes de su positivizacin, como las ideas polticojurdicas de la Ilustracin. Eran doctrina, fuente formal del
derecho. Las ideas de la filosofa poltica de la Ilustracin
que produjeron la Revolucin, plasmadas y expresadas
tambin en la obra de grandes europeos, como Locke,
Maquiavelo, Kant, etc.
A partir de la modernidad los principios jurdicos se
unimisman con una tica moderna y con una poltica
moderna a partir del principio de libertad. Por eso se dice
que el derecho juzga los actos externos de los sujetos, no sus
vivencias y experiencias subjetivas. En la intimidad de la
consciencia slo uno mismo puede juzgarse. Es ese
trasfondo de la conciencia (Sper Yo) un mbito de la vida
mental que llamamos moral o conciencia moral y tambin
mala conciencia. Eso que nos dicta desde dentro (una vez
interiorizado) lo que est Bien y lo que est Mal, a partir de
lo que quienes nos educaron crean que era moralmente
bueno o malo; es decir, desde una perspectiva o punto de
vista y no desde la neutralidad ideolgica, que no existe. Y
tampoco desde la perspectiva de la verdad, que no es
propiedad ni posesin de nadie.
Aquellas opiniones que influyeron decisivamente en
nuestra educacin infantil no pueden ser consideradas por
ese solo hecho como criterios de verdad o criterios jurdicos.
Es a ese Sper Ego moral, sin embargo, al que se erige como
evaluador, legitimador o fundamentador del derecho en el
Per, sin tener en cuenta el espritu de la letra de dos
palabras clave: independencia y libertad. Esta parece ser por
momentos la posicin de Dworkin: la moral como
CONCLUSIONES
Las diferencias entre tica moderna y moral tradicional
que aqu se han hecho, no pretenden expresar la verdad
porque eso est fuera del tiempo y del espacio, sino un punto
de vista particular que, por eso, debe fundarse en argumentos
atendibles para valer. Un punto de vista situado y situable en
un contexto especfico y producto de l, aunque (espero) no
sometido a l. Esas diferencias no se pretenden verdaderas o
Trazegnies
Granda
Pensando
finalidad
del
Derecho
no
pueda
ser
simplemente
conservacionista: no se trata meramente de preservar al
individuo y de proteger sus derechos: el Derecho no es la
garanta de una libertad muerta, ya adquirida, sino el
establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa
libertad cada vez ms lejos, que permiten darle vida
disparndola hacia horizontes desconocidos. () Si el Derecho
es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente
creacin, es efervescencia, es invencin de s misma a cada
instante, ningn elemento esttico puede ser criterio de
valor, ya que sera inmediatamente sobrepasado por la
libertad desplegndose a s misma. El valor ms alto, el valor
fundamental, solo puede estar en la libertad misma, en
aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza
impermanente. El mtodo para hallar, entonces, el criterio
moral pasa por la siguiente pregunta: cul interpretacin,
qu actitud, qu conducta, lleva a un mayor desarrollo de la
libertad?
Juan Antonio Garca Amado Iusmoralismo(s) Dworkin,
Alexy, Nino
Las sociedades modernas occidentales de hoy estn
presididas por constituciones jurdicas que amparan el
pluralismo moral y la libertad ideolgica y de creencias. Osea,
que no hay una moral ms constitucional o ms jurdica que
otra, salvo en lo referido a esa metamoral que obliga a
consentir morales distintas. En una sociedad as y con una
Constitucin tal, cmo podemos suponer que es parte del
sistema jurdico, del nico derecho que puede ser derecho,
una nica moral correcta, que sera la que todos, aun tan
distintos moralmente, consentiramos si deliberramos y
razonramos en situacin de perfecta imparcialidad?
Podemos acaso decir, sin contradecir los ms bsicos
postulados de nuestro mundo, que los jueces deben decidir
los conflictos jurdicos, que tambin suponen conflictos
morales, aplicando la moral objetivamente correcta y
mostrando as que algunos de los que estaban en ese