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Alvarez Oea
Alvarez Oea
#
2006
II
NDICE
PROYECTO DE TESIS
I
II
III
IV
VI
I.1
Tema de Investigacin
VI
I.2
VI
I.3
Justificacin de la Investigacin
VII
MARCO TEORICO
VIII
II.1
VIII
II.2
Trminos Tericos
VIII
HIPOTESIS
XII
III.1
Hiptesis Principal
XII
III.2
Hiptesis Secundarias
XII
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
XV
IV.1
Objetivo Principal
XV
IV.2
Objetivos Derivados
XV
Mtodos
XVI
V.2
Tcnicas de Recopilacin
XVI
INTRODUCCION A LA TESIS
CAPTULO I
LA FAMILIA
1.1
1.2
FINALIDAD
1.3
1.4
11
III
CAPTULO II
EL MATRIMONIO
2.1
ANTECEDENTES
16
2.2
NATURALEZA JURIDICA
20
2.2.1 Contractualista
20
2.2.2 Institucionalista
21
2.2.3 Mixta
21.
2.3
CONCEPTO
21
2.4
CARACTERISTICAS
23
23
23
2.6
24
25
2.5.1 Requisitos
25
28
28
29
30
31
CAPTULO III
EL DIVORCIO
3.1
ANTECEDENTES
34
3.2
CONCEPTO
37
3.3
NATURALEZA JURIDICA
38
38
40
43
IV
3.4
CLASES
44
44
44
3.5
45
3.6
47
47
48
52
53
56
CAPTULO IV
LA SEPARACIN DE HECHO Y LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN
COMN COMO CAUSALES DE DIVORCIO
4.1
ANTECEDENTES
59
4.2
CONCEPTO
72
4.3
BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS
77
4.3.1 Beneficios
77
4.3.2 Inconveniencias
78
4.4
4.5
VIDA EN COMN
78
82
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
PROYECTO DE LEY
BIBLIOGRAFA
159
162
164
PROYECTO DE TESIS
I.1
TEMA DE INVESTIGACION
Problema Principal:
Era necesario que nuestro Cdigo Civil regule como causales para el
divorcio, la separacin de hecho y la imposibilidad de hacer vida en comn?
Problemas Derivados:
Por qu la causal de separacin de hecho va a requerir un plazo mayor en
caso los cnyuges tengan hijos menores de edad?
Por qu no se establece un solo plazo para la causal de separacin de
hecho?
Existi algn criterio al momento que los legisladores determinaron los
plazos para la causal de separacin de hecho?
Qu diferencias existen entre la causal de abandono injustificado y la
separacin de hecho?
Cul es la finalidad de la causal de separacin de hecho?
La causal de separacin de hecho debilita la institucin del matrimonio y/o
ratifica una situacin que existe en la realidad?
La causal de imposibilidad de hacer vida en comn es de naturaleza
objetiva o es necesario acreditar la culpa del cnyuge?
La causal de imposibilidad de hacer vida en comn involucra la probanza de
hechos que ataen directamente a las otras causales de divorcio?
I.2
Delimitacin Espacial:
La investigacin se llevar a cabo en el departamento de Lima.
VI
Delimitacin Temporal:
Nuestro estudio comprender el perodo desde el ao 2000 al ao 2005.
I.3
JUSTIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
Relevancia Social:
El tema es importante desde el punto de vista social ya que muchos
especialistas consideran que el establecer la causal de separacin de hecho
conllevara a que cada vez ms personas decidan casarse de manera
aventurada e irresponsable, lo que a su vez degenera la seriedad de la
institucin del matrimonio. Asimismo en cuanto a la causal de imposibilidad
de hacer vida en comn, respecto a la cual es necesario entender el enfoque
de solucin prevista por el legislador.
Relevancia Jurdica:
El tema es importante jurdicamente porque nos permitir determinar si es
que los legisladores han
Relevancia Prctica:
La relevancia prctica se materializa en que a travs de las causales de
separacin de hecho y de imposibilidad de hacer vida en comn, muchas
personas que haban abandonado el hogar conyugal han podido obtener el
divorcio y regularizar su real estado civil.
VII
II
MARCO TEORICO
II.1
II.2
TERMINOS TEORICOS
Dentro de nuestra investigacin utilizaremos una serie de conceptos e
instituciones, las que brevemente pasamos a describir:
VIII
Dao.-
IX
Otros autores la definen como una rama del Derecho en general que est
formado por un conjunto de principios y normas jurdicas que regulan las
relaciones de la sociedad conyugal, de la paterno filial y de las instituciones
de amparo familiar.
Separacin de Hecho.- El inciso 12) del artculo 333 del Cdigo Civil,
contempla la causal de separacin de hecho de los cnyuges, la cual deber
ser durante un perodo ininterrumpido de dos aos si no tienen hijos menores
de edad, y cuatro si los tuvieran.
Elementos de la causal:
Elemento Objetivo.- Cese efectivo de la vida conyugal.
Elemento Temporal.- Por un lado se exige un perodo de alejamiento marital,
que es el plazo transcurrido en el que los cnyuges ya no hacen vida en
comn () Por otro lado, est el carcter ininterrumpido, puesto que la
separacin de hecho debe cumplir el plazo indicado de manera que no puede
ser paralizado por actos de convivencia espordicos ().
Elemento Personal.- Para demandar alegando esta causal, el demandante
tiene que acreditar estar al da en el pago de los alimentos u otras
obligaciones que se hubieren pactado entre los cnyuges (VARSI, 2004: 50 y
51).
Violencia Familiar.- Cualquier acto u omisin que cause dao fsico o
psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin grave, que
se produce entre:
a) Cnyuges.
b) Convivientes.
c) Ascendientes.
d) Descendientes.
e) Parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad; o
f) Quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales.
XI
III
HIPTESIS
III.1
HIPOTESIS PRINCIPAL
HIPTESIS 1 S era necesario que el Cdigo Civil peruano regule la
separacin de hecho como una causal de divorcio debido a que ya existan
muchos casos en los cuales los cnyuges faltaban al deber de cohabitacin.
III.2
Variable1:
Necesidad de regulacin.
Variable 2:
HIPOTESIS SECUNDARIAS
Unificar el plazo.
Variable 2:
Variable 2:
Facilita el divorcio.
diferentes.
Variable 2: Sustento en hecho propio.
XII
Necesidad de regulacin
Indicadores:
Alto grado
Menor grado
Variable 2:
Indicadores:
Siempre
A veces
HIPOTESIS 2
Variable 1:
Unificar el plazo.
Indicadores
Necesario
No necesario
Variable 2:
Indicadores
Alto grado
Menor grado
XIII
HIPOTESIS 3
Variable 1:
Indicadores:
Verdadero
Falso
Variable 2:
Facilita el divorcio.
Indicadores:
Bueno
Malo
HIPOTESIS 4
Variable 1:
diferentes.
Indicadores:
Verdadero
Falso
Variable 2:
Indicadores:
Posible
No posible
HIPOTESIS 5
Variable 1: Deficiente Desarrollo legislativo
Indicadores:
Verdadero
Falso
XIV
Alto Grado
Menor Grado
IV
OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION
IV.1
OBJETIVO PRINCIPAL
Determinar si fue necesario que nuestro Cdigo Civil regule la separacin de
hecho y la imposibilidad de hacer vida en comn como causales de divorcio.
IV.2
OBJETIVOS DERIVADOS
Establecer los motivos por los que en la causal de separacin de hecho
se va a requerir un plazo mayor en el caso que los cnyuges tengan hijos
menores de edad.
Establecer cual fue el criterio que siguieron nuestros legisladores para la
fijacin del plazo en la causal de separacin de hecho.
Indicar las diferencias existentes entre la causal de abandono injustificado
de la casa conyugal y la de separacin de hecho.
Establecer los beneficios e inconvenientes de la causal de imposibilidad
de hacer vida en comn y de la separacin de hecho.
Establecer la naturaleza de la causal de imposibilidad de hacer vida en
comn, si es objetiva o debe acreditarse la responsabilidad del cnyuge
XV
recurriremos
al
mtodo
deductivo,
es
decir,
partiremos
de
universidades
instituciones,
correspondientes
al
perodo
XVI
INTRODUCCIN
Las leyes han sido inventadas por los hombres,
responden
designios
humanos
antiguos,
jurdico,
como
todo,
es
adaptable
cualquier situacin
Fernando Savater: Los diez mandamientos en el
siglo XXI
Lejos estn las razones de legisladores, como los del Cdigo Civil peruano
de 1852, que rechazaban la posibilidad que el hombre encontrara una va legal para
disolver el vnculo matrimonial, dado lo acendrado del credo religioso catlico, el
cual establece que el ser humano no puede separar aquello que Dios ha unido. Sin
embargo la realidad oblig a superar este rechazo inicial, y es por ello que en el
Cdigo Civil de 1936 se consagr dicha figura jurdica, aunque slo por
determinadas causales; situacin que se repiti con nuestro actual Cdigo Civil de
1984.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. Lima: Editora Jurdica Grijley
E.I.R.L. 2004.; p. 03 y 11.
CAPTULO I
LA FAMILIA
1.1.
madre y los hijos que estn bajo su patria potestad. Finalmente, en sentido
intermedio, la familia es el grupo social integrado por las personas que viven en
una casa, bajo la autoridad de los progenitores de ella.
Con similar criterio, CORNEJO CHVEZ3 sealaba que la familia puede ser
entendida en sentido amplio y en sentido restringido. En sentido amplio, la familia
es el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco y
la afinidad; y en sentido restringido, la familia puede ser entendida como:
Plcido Vilcachagua, Alex. Regulacin Jurdica de la Familia. En: Cdigo Civil comentado. Tomo
II. Lima: Editorial Gaceta Jurdica S.A. 2003.
3
Citado por ARIAS-SCHEREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo VII.
Lima: Gaceta Jurdica Editores S.R.L. 1997; p. 25.
Existen pues tantos conceptos de familia, como autores hayan escrito sobre
el tema, debido a la percepcin o punto de vista con que se le observe (sociolgico,
psicolgico, biolgico, etc). Es por ello, que no puede afirmarse que en la actualidad
exista univocidad en lo que debe entenderse por familia, desde un punto de vista
jurdico, pues en la interpretacin intervienen valores especficos.
Estado considere a un grupo de personas como una familia, ste debe ser objeto de
proteccin. Lo importante, tal como lo afirma el propio Comit es que, reconociendo
que existen diversos tipos de familia, los Estados parte del Convenio Internacional,
deben indicar en que medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y
protegen tanto al conjunto como a sus integrantes.4
No obstante la dificultad de definir el trmino familia, consideramos
importante tener en cuenta su ncleo, el cual estara constituido por la relacin
conyugal, y la periferia, el crculo mximo que reconoce nuestro ordenamiento legal,
alcanza solamente hasta el cuarto grado de consanguinidad.
De manera consecuente e independiente del concepto que se tenga de la
familia, podemos concluir que: si se demostrase que ciertas causales de divorcio,
tales como la separacin de hecho o imposibilidad de hacer vida en comn,
afectasen al matrimonio, entonces tambin se estara perturbando a una institucin
fundamental para el desarrollo (entendida no solo desde el punto de vista
econmico, sino tambin desde la perspectiva humana, psicolgica, moral y
espiritual) de toda sociedad, como lo es la familia.
1.2.
FINALIDAD
Faban Novak y Sandra Namihas: Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Academia de
la Magistratura. Lima, Per 2004
1.3
Citado por PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil Segunda
Edicin. Lima: Editorial San Marcos l996 Op. Cit; p. 29.
cualquier
parentesco
(consanguneo,
por
afinidad
legal
espiritual), sino aqul que establece vnculos dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. Aqu radica entonces el criterio de
legalidad.
Finalmente,
existe
una
lnea
doctrinaria
que
seala
las
siguientes
caractersticas de la familia:
totalmente
ni
su
antojo,
sin
incurrir
en
el
riesgo
de
desnaturalizarla.
b) Carcter necesario o sociolgico.- La familia tiene carcter necesario, si nos
identificamos con la opinin de algunos juristas, con la unin estable y
duradera de los cnyuges. Sin embargo, la caracterstica anteriormente
anotada, prcticamente se ha superado con los novsimos ensayos de
hogares infantiles implantados en algunos pases, donde la convivencia de
los padres con los hijos, no es necesaria.
10
monogmicas.
La escuela histrico-cultural sostiene que la familia primitiva es la patriarcal
monogmica que degenera por contingencias que repercuten en el orden
moral, medio ambiente y por influencias extraas y especficas.
g) Carcter jurdico.- Se refiere a que las relaciones entre los individuos que
componen la familia producen derechos y obligaciones, que estn fundadas
en preceptos para que el grupo pueda desarrollarse normalmente.
11
1.4
12
disolucin
del
vnculo
m atrimonial
instancia
del
propio
culpable
del
13
CAPTULO II
EL MATRIMONIO
En
Dinamarca
exista
ya
desde
Mayo
de
l989,
la
Registered
Vega Mere, Yuri, Boletn Legal Legal Express. Publicacin de Gaceta Jurdica. 2005
14
con
su
Magyar
Orszaggyules,
confirindoles
proteccin
similar
al
propio
civil
de
solidarit
et
du
comprensin de este pacto civil de solidaridad, para que sean incluidas tanto las
uniones heterosexuales como las homosexuales. Pero esta reforma ha extendido
sus alcances a beneficios tanto en materia tributaria como de seguridad social,
desarrollndolas mediante el Decreto N 2000-97 del 3 de febrero de 2000, respecto
al tema de prestaciones sociales y de seguridad social, algo que en el Per existe
en alguna forma, pero falta completar como trabajo legislativo pendiente, a favor de
los integrantes de las familias cuyo origen radica en estas uniones de hecho.
Mediante la Ley de Cohabitacin Legal vigente desde el 4 de enero del ao 2000,
modificatoria del libro Tercero del Cdigo Civil, se ha introducido en Blgica el
reconocimiento de estas parejas en la denominada: De la cohabitacion lgale.
15
convivientes del mismo sexo, no ha extendido los alcances del matrimonio a estas
parejas, pues su Tribunal Constitucional ha expresado que slo puede considerarse
a las parejas heterosexuales. Finalmente Finlandia, con la ley del 28 de septiembre
del 2001 aplicable desde marzo de 2002, tambin ha aceptado la incorporacin de
estas uniones al sistema de proteccin legal.
En Espaa han sido las Comunidades Autonmicas las de la avanzada en la
creacin de regmenes para las parejas estables heterosexuales y homosexuales,
as la Regin de Catalua, con su Llei 10/1998 de 15 de julio, dunions estables
de parella, si bien no les otorgaba el derecho al matrimonio a las parejas estables,
como tampoco el derecho a la adopcin en uniones homosexuales, en su segundo
captulo,
abordaba
de
manera
directa
el
agudo
tema
de
las
relaciones
al
texto
constitucional
un
rgimen
jurdico
exclusivo
para
los
16
Para responder a dicha pregunta e ir sentando las bases para este anlisis,
que pretende dar una visin crtica y aportar al mismo sobre los cambios en nuestra
legislacin, y si era o no necesario y justificable que nuestro Cdigo Civil regule
como causales de divorcio: la separacin de hecho y la imposibilidad de hacer vida
en comn, empezaremos por exponer el desarrollo de la institucin del matrimonio;
ello, porque el concepto de divorcio, y por ende sus causales, se encuentran
ntimamente ligados a los del matrimonio laico o civil.
2.1.
ANTECEDENTES
La institucin del matrimonio en el derecho romano, se constitua a partir de
la capacidad de las personas para contraerlo, es decir, requeran del ius connubi el
cual se consegua a partir de los doce aos en el caso de las mujeres, y de los
catorce
aos
para
los
varones.
El
matrimonio
tuvo
carcter
monogmico,
17
abandonadas,
para
dar
paso
al
matrimonio
solemne
por
simple
Citado por DAguanno, Jos. Gnesis y Evolucin del Derecho. Buenos Aires: Editorial Albatros.
1943.: p.291
18
durante
la
Revolucin
Francesa.
Las
ideas
de
Rousseau,
Voltaire
19
se
establecieron
bsicamente
tres
sistemas
derecho
matrimoniales:
el
El
segundo,
llamado
determinado
asume
su
vez
los
siguientes
subsistemas:
El exclusivamente religioso, que slo reconoce el matrimonio contrado
segn la religin oficial del Estado.
El exclusivamente civil, que reconoce a tales efectos solo el celebrado por el
funcionario pblico o autoridad competente, con exclusin de la idea
religiosa. Tal hecho acontece en Francia, Alemania, Italia, Suiza, Portugal y
en la mayora de los pases latinoamericanos.
20
NATURALEZA JURDICA
21
nulidad y anulabilidad del matrimonio, son reguladas por las causales especficas
contenidas en los artculos 274 y 277 del Cdigo Civil, diferentes de las causales
de nulidad y anulabilidad aplicables al comn de los contratos.
CONCEPTO
Etimolgicamente, dicho trmino deriva del latn matris que significa madre
y monium que significa carga o gravamen para la madre, no slo por ser ella quien
22
lleva el peso antes y despus del parto, sino que la expresin se refiere a que es la
mujer quien lleva en el matrimonio la parte ms difcil, ya que en efecto ella concibe
los hijos, los educa, los cuida, atiende su formacin, etc.
Para
VALVERDE12:
el
matrimonio
es
una
institucin
social
que
se
MALLQUI REYNOSO, Max y Eloy MOMETHIANO ZUMAETA. Derecho de Familia. Lima: Editorial San
Marcos. 2001.; p. 147.
12
VALVERDE , Emilio. Derecho de Familia en el Cdigo Civil peruano. Tomo I. Lima: Ministerio de
Guerra. 1942.
13
MALLQUI REYNOSO, Max y Otro. Op. Cit.; p. 149.
23
Otros
autores
definen
al
matrimonio
como
una
comunidad
de
vida,
establecida entre dos personas, por libre decisin de su voluntad y con carcter
indisoluble,
con
el
objeto
de
procrear
hijos
educarlos
de
asistirse
recprocamente.
El artculo 234 de nuestro Cdigo Civil establece que: el matrimonio es la
unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este cdigo .
2.4.
CARACTERSTICAS
esta
caracterstica
se
deduce
que
el
matrimonio
tiene
carcter
24
constante
cambio
del
cual
somos
pasibles
todas
las
personas.
25
2.5.
A.
Requisitos de Fondo:
26
Diferencia de sexo.
Edad mnima.
Libre consentimiento.
El primer requisito es obvio ya que por un lado es una exigencia del mismo
cdigo, al establecer que el matrimonio es la unin voluntariamente concertada por
un varn y una mujer. En otras legislaciones resulta igualmente obvio este requisito,
por cuanto se establece expresamente la finalidad de procreacin, la que slo es
factible entre un varn y una mujer.
14
27
Requisitos de Forma:
28
obvindose
estos
trmites
requisitos
por
consideraciones
los
relacionados
Dentro
del
tercer
grupo,
encontramos
actos
con
la
15
29
forma prevista por una confesin religiosa inscrita, en los trminos acordados con el
Estado o, en su defecto, autorizados por la legislacin de ste.
Los efectos de dicha celebracin los encontramos en el artculo 60 del
mismo texto legal, el cual establece: El matrimonio celebrado segn las normas del
Derecho Cannico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artculo
anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se
estar a lo dispuesto en el captulo siguiente.
2.6.2. Legislacin colombiana:
En
cuanto
los
requisitos
para
contraer
matrimonio,
la
legislacin
30
31
32
33
e) Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o
cmplice;
f) El hecho de que de a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido
antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo
y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a
lo dispuesto en ese Cdigo;
g) Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro,
o a uno o ms de los hijos;
h) El
hecho
de
adolecer
uno
de
los
cnyuges
de
enfermedad
grave,
34
CAPTULO III
EL DIVORCIO
3.1.
ANTECEDENTES
(ceremonia
religiosa
llamada
confarreatio)
como
para
los
plebeyos
el marido quien
35
17
36
a) El adulterio.
37
3.2.
CONCEPTO
algunas
resolucin
legislaciones
administrativa,
como
admiten
por
su
procedencia
ejemplo,
es
el
mediante
caso
de
una
los
simple
divorcios
18
38
matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite sino hasta que
se destruya totalmente el vnculo anterior.
3.3.
NATURALEZA JURDICA
Para analizar dicha discusin considero que se debe tener en cuenta dos
factores: por un lado el ideal de que todos los matrimonios duren para siempre; y
por otro lado el hecho de que actualmente ello resulte una utopa para muchas
parejas, tal como lo hemos sealado anteriormente.
Adems,
es
importante
analizar
dicha
naturaleza
jurdica,
ya
que
39
La
doctrina
indispensable
para
la
existencia
de
la
sociedad,
estimando
al
hacia su
propia extincin.
La
perjudicial no slo para el cnyuge inocente, sino tambin para los hijos, pues es
sobre ellos que recaen los efectos y se evidencian los estragos de la frustracin a la
40
ambos quedarn libres para contraer nuevo matrimonio. En cambio, Arturo Bass
refiere que el divorcio incrementa los casos de locura, suicidio y criminalidad infantil,
lo cual nos parece una exagerada e incongruente argumentacin.
21
22
41
Esta doctrina ha sido adoptada por la mayor parte de los cdigos europeos
como
el
de
Francia,
Italia,
Portugal,
Suiza,
Blgica,
Holanda,
Luxemburgo,
42
Finlandia, etc. igualmente en los pases del Common Law (Inglaterra y Estados
Unidos), Canad, Puerto Rico y la mayor parte de los pases latinoamericanos,
algunos de los cuales, van tras la doctrina del divorcio-remedio que se explicar
ms adelante.
Pero,
LETELIER
23
tambin
esta
concepcin
ha
sido
cuestionada,
pues
VELASCO
desavenencias,
de
incompatibilidades,
de
diferencias
de
apreciacin,
de
a)
El
principio
de
la
desavenencia
grave,
profunda
objetivamente
23
43
24
44
CLASES
25
45
3.5.
Entre los otros efectos que genera dicha disolucin (sealados bsicamente
por el artculo 350 del Cdigo Civil), podemos sealar:
custodia
al
que
resulte
inocente,
salvo
que
concurran
circunstancias
efectos
econmicos
se
centran
en
la
liquidacin
del
patrimonio
46
que la extincin del vnculo matrimonial haga quedar a uno de los cnyuges en
situacin econmica desfavorable.
Tambin debe hacerse mencin de los efectos frente a terceros respecto de
la declaracin judicial de divorcio, pues ellos normalmente no existirn hasta la
inscripcin de aqulla en el registro correspondiente, pero en relacin a los
cnyuges, los efectos se suelen retrotraer al momento de la presentacin de la
solicitud de divorcio.
El adulterio;
La
violencia
fsica
psicolgica,
que
el
Juez
apreciar
segn
las
circunstancias;
El atentado contra la vida del cnyuge;
La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn;
El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos
o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este
plazo;
La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en com n;
El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347 ;
La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio;
La homosexualidad sobreviviente al matrimonio;
La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio;
47
3.6.
26
27
Artculo 354 del Cdigo Civil. Modificado por la Ley N 28384 del 13/11/2004.
Artculo 359 del Cdigo Civil. Modificado por la Ley N 28384 del 13/11/2004.
48
conducta
del
demandado
que
hace
razonablemente
imposible
el
En este pas el divorcio fue introducido por la Ley N 30/1981 del 7 de julio de
1981, que modific la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil.
28
49
50
b.2) Plazo de dos aos.- De acuerdo con el inciso 3) del artculo 86, las
causales son:
Si existe separacin de hecho libremente consentida por ambos
cnyuges. El plazo se cuenta desde dicho consentimiento.
Si existe proceso de separacin resuelto judicialmente. El plazo se
cuenta desde la firmeza de la resolucin judicial.
Si uno de los cnyuges ha sido declarado ausente. El plazo de dos
aos se cuenta desde la declaracin judicial.
b.3) Plazo de cinco aos.- Esto est consagrado por el inciso 4) del
artculo 86, el cual establece El cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso, al menos de cinco aos, a peticin de cualquiera de
los cnyuges.
c) Divorcio por culpa y cese de convivencia.- Estableciendo una singular
mezcla entre criterios subjetivos y objetivos, el Cdigo seala que si aqul
que pide el divorcio acredita que, al iniciarse la separacin de hecho, el
otro estaba incurso en causa de separacin (abandono de hogar,
infidelidad,
conducta
injuriosa
vejatoria,
violacin
de
deberes
51
Por otra parte, se observa una mayor objetivizacin del divorcio por ruptura
irremediable de la vida en comn. Esta ya ni siquiera es mencionada en un precepto
marco. La ley espaola traduce ese concepto en la cesacin de la convivencia,
cuyos plazos oscilan entre uno y cinco aos. Comprobada esta falta de convivencia,
el juez, sin ms, debe declarar el divorcio, sin entrar a indagar si realmente la
relacin conyugal est o no irremediablemente quebrada.
52
53
hecho
de
adolecer
uno
de
los
cnyuges
de
enfermedad
grave,
54
los cnyuges vivir separados, pero sin poder volver a contraer una nueva unin, ya
que seguan casados entre s.
Dicha situacin vari a partir de 1987, con la Ley N 23.515 que introdujo en
el Cdigo Civil como figuras distintas aunque conectadas, la separacin personal y
el divorcio, al cual se reconoce ahora eficacia disolutoria del matrimonio.
55
Este tipo de divorcio se da por causas graves que hacen imposible la vida en
comn, por lo que los cnyuges manifestarn en forma conjunta dicha
voluntad. Para ello deben haber transcurrido tres aos de la celebracin del
matrimonio. As lo establece el artculo 215, que textualmente seala:
Transcurridos tres aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta podrn manifestar al juez competente que existen causas graves
que hacen m oralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio
vincular, conforme lo dispuesto en el artculo 236.
Este supuesto, seala CORRAL TALCINI29, aparentemente tiene un mayor
control judicial. No es obligatorio para el Juez acceder a la demanda
conjunta. Dice el cdigo que si los intentos de conciliacin desplegados en el
29
CORRAL TALCINI, Hernn. Derecho y derechos de la familia . Lima: Editora Jurdica Grijley E.I.R.L.
2005.; pp. 162 y 163
56
hacen
moralmente
imposible
la
vida
en
comn,
evitando
mencionar las razones que fundaren esta apreciacin (artculo 236 del
Cdigo Civil).
En una visin de conjunto de la regulacin argentina, puede comprobarse, en
primer lugar, que subsiste en toda su entidad el divorcio por culpa y, es ms, por
regla general, el juez debe hacer en toda sentencia de divorcio declaracin expresa
de culpabilidad (artculo 235 del Cdigo Civil).
entrar
valorar
si
efectivamente
la
comunidad
de
vida
est
57
del Oficial del Registro Civil, que no era mas que un divorcio bilateral no regulado.
De esta forma, la jurisprudencia chilena acept el divorcio bilateral a travs de la
nulidad del matrimonio como una forma de adaptar una legislacin anacrnica a las
necesidades de los ciudadanos. Pero as y todo, dicho esfuerzo que en su poca
era insuficiente lo era ms an en la actualidad, ya que colocaba a la parte que
desea rehacer su vida en una situacin negociadora muy desmejorada, ya que la
parte que no tena ningn inters en disolver el vnculo, exiga una compensacin
superior a lo que le correspondera recibir por sus probables derechos hereditarios.
58
apoyaron
el
proyecto
fueron
unnimes
en
la
necesidad
de
buscar
Un punto que nos parece interesante en el debate, es aquel que estima que
en las investigaciones sociales, slo se puede llegar a conclusiones de manera
comparativa entre resultados y no por relaciones causa efecto, pues no resulta
posible por tica, controlar en este tipo de investigaciones todas las variables que
intervienen en un fenmeno tan complejo. Pensamos que lo mismo sucede en esta
investigacin y por ello acometemos con estas ideas nuestro siguiente Captulo.
59
CAPTULO IV
LA SEPARACIN DE HECHO Y LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN
COMN COMO CAUSALES DE DIVORCIO
4.1.
ANTECEDENTES
Csar Fe rnndez Arce: Separacin de Hecho: nueva causal para el divorcio?. Revista del Colegio
de Notarios de Lima . Ao VI. Lima, 1996
60
61
Pero esta Ley N 27495 ha sido el producto final de varias ideas recogidas de
anteriores proyectos, que permanecieron en lista de espera tiempo atrs al no tener
aceptacin. As cuando originalmente se dicta el Proyecto de Ley N 1716/96-CR,
se pretenda incorporar como nueva causal independiente de las dems, la
siguiente:
12.- Separacin de hecho, cuya duracin haya sido no menor de dos aos
continuos.
Pese a reconocerse que el origen de la separacin de hecho es diverso, e
inclusive la negativa de hacer vida en comn, puede provenir de ambos cnyuges,
no se sealaron las motivaciones en cuanto a la permisividad de invocar un hecho
propio por parte del cnyuge que origin la separacin, y que trastoca la doctrina
62
63
que
debemos
invertir
nuestros
esfuerzos
en
darle
verdadero
separacin para invocar esta nueva causal, pues por ejemplo en el numeral ocho de
la exposicin de motivos bajo comentario, se sealaba expresamente que al
establecerse la necesidad de sealar un plazo que permita reflejar una situacin
estable en el tiempo, con voluntad de concluir el matrimonio, slo se tuvo en cuenta
el armonizar los criterios establecidos en el Cdigo Civil, tomando como parmetro
referencial el de la separacin convencional y el del abandono injustificado del
hogar conyugal pero de ninguna manera una base de contenido sociolgico o
basada en estudios de campo, o en funcin a una idea central, de acuerdo al
anlisis comparativo de casos.
64
del artculo 349 del Cdigo Civil sealaba: Puede demandarse el divorcio por las
causales sealadas en el artculo 333. Adems, cuando los cnyuges estn
separados de hecho por ms de cuatro aos continuos y a solicitud de cualquiera
de ellos. Respecto a este proyecto de ley es interesante sealar que en la
Exposicin de Motivos el Congresista Aldo Estrada Choque, expresaba que cuando
cualquiera de los cnyuges hubiera optado por la situacin fctica de la separacin,
durante el tiempo sealado, se haca innecesario seguir manteniendo el vnculo
legal no slo respecto a los cnyuges e hijos, sino tambin respecto a terceros que
pudieran
verse
afectados,
al
no
poder
realizar
contratos
transacciones
poltica o social
El legislador, acogiendo estas ideas del tratadista, seala por su parte que el
prolongar indefinidamente la vigencia del matrimonio ya deshecho, pese a que se
han adquirido nuevos compromisos, es aferrarse a la negacin de la posibilidad a la
pareja, de regularizar sus nuevas situaciones familiares, sin que ello implique un
ingreso al terreno de la liberalidad, sino a legislar sobre la realidad de los hechos.
Otro proyecto con igual finalidad, el N 1729/96-CR era confuso en su
redaccin, pretendiendo introducir esta nueva causal, indicando:
Artculo primero.- Modifcanse los incisos y 11) del artculo 333 del
Cdigo Civil, cuyos textos definitivos sern los siguientes:
65
se
la
de
voluntades,
no
reflejndose
en
este
proyecto
como
deca
su
66
iba a lograr la finalidad que manifestaba el autor del mismo, el Congresista Roger
Cceres Velsquez, en cuanto a la sobrecarga procesal de asuntos litigiosos, pues
son otros factores los que influyen en la existencia de este volumen de demandas, y
que requieren de un enfoque mas complejo mas que el slo hecho de brindar una
definicin, por mas clara que sta pueda parecer.
Como nota pintoresca sealaremos que el Proyecto de Ley 3155/97-CR de
la entonces Congresista de la Repblica Ivonne Susana Daz Daz, propona sobre
esta misma causal, incorporar al artculo 333 un decimosegundo inciso, sobre el
plazo de separacin de m s de cinco aos continuos, cuando no se hubiera hecho
vida en comn ni se hubiera procreado hijos, y ms de diez aos continuos, cuando
los cnyuges se unan de hecho con tercera persona, estableciendo relaciones
propias del matrimonio. Es decir se adoptaba plazos latos para el ejercicio de la
accin, y una probanza dificultosa, pues no slo eran los dos presupuestos fcticos
de los otros proyectos: la separacin y el lapso de duracin, sino la existencia de
unin de hecho con otra persona y que tuvieran las relaciones propias del
matrimonio. En la exposicin de motivos de la fallida propuesta, la congresista
calificaba incluso que la iniciativa formulada por ella el 9 de agosto de 1996, era de
avanzada, presentada mucho antes que otros congresistas, lo que es un error
pues las otras iniciativas legislativas existan desde tiempo atrs y no se explica el
prurito de aparecer como la autora originaria del proyecto, amn de no sealar los
razonamientos que daban sustento a la exigencia de los plazos propuestos.
67
invocar un hecho propio para demandar el divorcio, como si se seala en los textos
legislativos extranjeros que l comentaba, con lo cual seguira vigente plenamente
el artculo 335 en cuanto a la prohibicin de invocar hecho propio y por tanto se
limitaba esta posibilidad slo al cnyuge abandonado.
El Proyecto de Ley N 3096-97-CR, del entonces congresista Javier Alva
Orlandini propuso la inclusin de la causal de abandono del hogar conyugal dado
que desde hace alrededor de veinte aos, se ha sugerido introducir en la
legislacin civil la causalsi ha durado mas de cinco aos
y reformul el inciso
quinto del artculo 333 del Cdigo Civil, para que se entendiera que el abandono
injustificado del hogar conyugal como causal, poda ser invocado por cualquiera de
los cnyuges. Planteaba la reformulacin del artculo 335 de manera tal que
ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio, excepto en el
68
69
alimentarias.
Dada
la
terminologa
empleada
en
cuanto
la
Marcos Luis Mendoza Romero: Revista Jurdica del Per. Ao LII n 30. Enero 2002. Editora:
Normas Legales SA.
70
para
solicitar la separacin de cuerpos es de tres aos (artculo 82, inciso 6) y dos aos
como causal de divorcio (artculo 86, inciso 3), siempre que ambos cnyuges
consientan la separacin de hecho o desde la resolucin judicial o declaracin de
ausencia (pargrafo a) o desde que el otro cnyuge sea el sujeto activo de una
causal de separacin (pargrafo b), ello implica que en Espaa el divorcio
presupone el cese de la convivencia conyugal.
En el Cdigo Civil de Mxico (artculo 267, inciso 8), Libro I sobre Las
Personas, Titulo V, del Matrimonio, Captulo X, del Divorcio, se seala: La
separacin de la casa conyugal por ms de seis meses sin causa justificada y en
su inciso IX seala: La separacin del hogar conyugal originada por una causa que
sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por mas de un ao sin que el
cnyuge que se separ entable la demanda de divorcio.
El Cdigo Civil de Puerto Rico (artculo 96, inciso 9), coincidente con el
Cdigo de Familia de Bolivia (artculo 131 ) seala un plazo de dos aos, mientras
que la legislacin uruguaya se refiere a la separacin de hecho, ininterrumpida y
voluntaria, que haya durado ms de tres aos (artculo 148, inciso 9). Por ltimo el
Cdigo Civil de Venezuela, en el Captulo VII, de la Disolucin del Matrimonio y de
la Separacin de Cuerpos, seccin I, del Divorcio seala en el artculo l85 -A primer
prrafo: Cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por mas de
cinco aos, cualquiera de ellos podr solicitar el divorcio, alegando ruptura
prolongada de la vida en comn.
71
injuria grave que haga imposible la vida en comn, conato de un cnyuge para
corromper o prostituir al otro o a sus hijos, connivencia en la corrupcin o
prostitucin, condenacin a presidio, adiccin alcohlica u otros formas graves de
frmaco dependencia que hagan imposible la vida en comn.
en
1975,
reflejaban
estadsticas
de
incidencia
en
las
zonas
metropolitanas, en los que uno de cada dos matrimonios terminaba en divorcio. Por
ello pretenda el congresista que se sustituyera el proyecto sobre separacin de
hecho y se asumiera la causal de imposibilidad de hacer vida en comn, la que
deba ser acreditada mediante evaluacin profesional, para que nadie pudiera
fundar en su propia causa una pretensin de conclusin del matrimonio. Sin
embargo esta idea fue recogida por la Comisin de Justicia de manera
inusitadamente rpida, como un nuevo planteamiento en concurso y no sustitutivo,
72
ordenamiento.
La
propia
presidenta
A ello se debe agregar que precisamente por la forma poco ortodoxa en que
surgi, esta iniciativa del congresista no fue sometida a debate previo en la
comunidad jurdica, marcndola con un sino de creacin que contina hasta la
fecha, pues tampoco ha merecido esta nueva causal, mayores debates durante el
periodo de su aplicacin.
Estimamos que ello se debe tambin al poco empleo del que viene siendo
objeto en las demandas actuales
CONCEPTO
Los legisladores de 1984, adoptaron el sistema mixto, tanto del divorciosancin como del divorcio-remedio en el Cdigo Civil y con la reforma efectuada por
Ley N 27495 del 7 de julio del ao 2001, se puede afirmar que en nuestro sistema
se contemplan, causales subjetivas o inculpatorias propias del sistema del divorciosancin, previstas en los incisos 1) al 11) del artculo 333 Cdigo Civil, y por otro
73
siendo
la
primera
la
que
se
va
ajustando
nuestra
realidad
paulatinamente.
Ahora bien, la separacin de hecho como causal ha variado en su
denominacin como hemos sealado: separacin de facto, separacin fctica y
rompimiento de hecho, etc., y segn Alex F. Plcido, es el estado en que se
encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial definitiva, quiebran el
deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo
imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno de los esposos. Para otros
autores, la separacin de hecho consiste en: la constatacin fehaciente que debe
hacer el juzgado a fin de acreditar que los cnyuges optaron en los hechos, por
apartarse el uno del otro, dejando de lado el deber marital de convivencia y de la
vida en comn.
Otra definicin afirma que esta causal es la constatacin fehaciente que debe
hacer el Juzgador a fin de acreditar que los cnyuges han optado en los hechos por
apartarse el uno del otro.
74
a) Objetivo
material,
consiste
en
la
evidencia
del
quebrantamiento
b) Subjetivo o psquico,
de
hecho
debe
haberse
producido
por
razones
que
no
75
Los efectos del divorcio por causal de separacin de hecho provienen de las
modificaciones en virtud a la Ley N 27495, que son tres: primero, el fin de la
sociedad de gananciales: en efecto, el artculo 319, modificado por el numeral 1
de la mencionada ley, establece que en los casos previstos en los incisos 5) y 12)
del artculo 333 del cdigo Civil , abandono injustificado de la casa conyugal y
separacin de hecho respectivamente, la sociedad de gananciales fenece desde el
momento en que se produce la separacin de hecho; en cambio, con respecto a
terceros, el rgimen de la sociedad de gananciales se considera fenecido en la
fecha
de
la
inscripcin
correspondiente.
La
ley
se
aplica
inclusive
las
76
partir del 8 de julio del ao 2001 tal como establece la primera disposicin
complementaria y transitoria. Recordemos que incluso se dio un plazo no mayor de
treinta das, en la segunda de estas disposiciones transitorias, para que los
procesos en trmite pudieran ser modificados por la parte demandante, de acuerdo
a estas dos nuevas causales.
Resultara injusto no permitir la invocacin de inocencia para dejar a salvo los
derechos del cnyuge no culpable de la separacin de hecho. En estos casos debe
atenuarse el rigor objetivo de la causal, con el propsito de preservar los derechos
del cnyuge inocente de la separacin de cuerpos o del divorcio, sin perjuicio de
que se admita la separacin de hecho.
todas
las
actividades
en
sealadas
dentro
de
sus
objetivos
77
BENEFICIOS E INCONVENIENCIAS
4.3.1. Beneficios:
por
ser
una
causal
objetiva,
no
siendo
necesario
estar
78
4.3.2. Inconveniencias:
La permisibilidad inducira a una fcil ruptura ante la aparicin de los
primeros desencuentros matrimoniales.
En lugar de buscar el dilogo y la comprensin, la pareja buscara una
solucin personal, retirndose del domicilio.
La gran mayora de cnyuges abandonados son mujeres, facultndose as al
hombre la posibilidad de un divorcio basado en hecho propio.
La causal de imposibilidad de hacer vida en comn no es invocada
comnmente en los casos de divorcio, pues reviste dificultad en cuanto a la
probanza suficiente, sin que se aluda a hechos o medios de prueba que de
por s estn relacionados a otras causales como es la injuria grave o
violencia fsica o psicolgica.
No se ha previsto adecuadamente la forma de compensacin moral y
econmica a la persona que fue abandonada, y que puede sentirse
perjudicada por la invocacin de hecho propio del demandante, como
tampoco respecto de los hijos.
No se ha previsto la posibilidad de una restriccin va la Judicatura, a los
casos en que el dao ocasionado con la pretensin, cuando es esgrimida por
parte del abandonante, involucre un mayor perjuicio sea para el cnyuge o
los hijos.
4.4.
79
80
a continuar por mucho tiempo, mientras aparezca como no entendible que no todo
matrimonio debe durar para siempre, aun cuando esto sea lo que la sociedad
espera y que un gran sector de sus integrantes mantiene como ideal, pesando en
tal criterio una posicin conservadora.
No se debe olvidar que antes resultaba impensable que una mujer le dijese al
jefe de la familia que quera divorciarse, pues era justamente el hombre el que se
encargaba de sostenerla. Esta situacin ha cambiado enormemente, debido a que
en la actualidad no solo el varn se encarga del sostenimiento, sino que dicha
responsabilidad es compartida con la mujer. De ah que consideremos que esta
lucha por la igualdad de derechos entre varn y mujer, ha repercutido enormemente
como proceso dinmico, en la amplitud o flexibilidad con que en la hora actual se
analiza el tema del divorcio, al haberse superado el sometimiento al varn. La
existencia de igualdad a nivel econmico, permite independencia y equidad de trato,
y tambin una equiparidad a nivel social y familiar, que desemboca en un cambio de
los esquemas sociales.
Antes se consideraba m s importante a la familia extendida, ahora la
estructura se centra mas en el ncleo familiar: la pareja. Sin embargo no ha
merecido atencin especfica de legisladores o planificadores la capacitacin
conyugal, es decir, la secuencia previa al matrimonio, que permita otorgar
plenitud
81
activa
de
los
Gobiernos
Locales
en
la
preparacin
82
83
realidad de como se vienen aplicando las dos nuevas causales de divorcio, en una
Corte Superior que por su envergadura es la principal a nivel nacional, con la mayor
carga procesal a nivel de los 28 distritos Judiciales existentes en el pas, e
igualmente conocer el grado de eficacia que presenta, y que tan recurrentemente
viene siendo invocada. Complementariamente se ha realizado una encuesta a las
magistradas de la especialidad civil de los Juzgados Especializados de Familia de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que vienen procesando los casos de divorcio en
los que se invoca esta causal, para conocer su opinin respecto a estas dos nuevas
causales e igualmente su apreciacin en cuanto a la eficacia de la misma en cuanto
a disolucin de vnculos matrimoniales en los que se invoca el hecho propio. La
encuesta se realiz en base a las siguientes preguntas:
Las ideas expresadas por las magistradas son unnimes en considerar que si
bien la anterior Constitucin del ao 1979 en su artculo quinto, estableca la
proteccin por igual tanto al matrimonio como a la familia, al ser la sociedad natural
e institucin fundamental de la Nacin, como la denominaba, la actual Carta Poltica
de 1993, seala como objeto de proteccin a la familia, con el criterio amplio que
sabemos involucra tambin a aquella que tiene como base de origen la
extramatrimonial, y al matrimonio slo corresponde la promocin, entendida como
estmulo o acicate para formalizar las uniones bajo cnones legales.
De ah que bien entendido el precepto constitucional respecto a estas dos
nuevas causales de divorcio, no se encuentra contravencin en forma alguna al
principio constitucional, dado que se regul la inclusin de las nuevas causales de
acuerdo al procedimiento que la propia carta fundamental seala. Las seoras
84
85
si
toman
en
cuenta
el
transcurrido
respecto
de
separaciones
el tiempo
Afirman
igualmente
que
tal
criterio
es
consecuente
con
la
segunda
86
travs
de
procesos
de
exequatur,
porque
haban
sido
87
continuacin
detallaremos
la
muestra
tomada
en
los
Juzgados
Sala de
Familia revoca y declara fundada: se toma en cuenta que en los anteriores procesos
se demostr que vivan separados.
88
reconviene
separacin
de
hecho
ofrece
como
prueba
una
89
diferente;
copias
de
minuta
de
compra
venta
de
bien
inmueble;
90
91
92
la
demanda:
15/01/02.
Pruebas:
certificado
mdico
de
ella
sobre
tratamiento mdico luego de denuncias sobre maltrato, denuncia por agresin acta
de conciliacin en la fiscala sobre violencia familiar constatacin policial
abandono
93
94
95
96
Constancia
de
retiro
voluntario;
testimonio
compra
venta
prstamos bancario; partida nacimiento otra hija extramatrimonial cheques que gira
a ella pliza de seguro a favor esposa e hijos.
Reconviene: por adulterio e indemnizacin por US $ 700,000.00.
El proceso se encuentra en trmite.
pagar
97
indemnizacin.
Pruebas:
demanda
sobre
violencia
familiar
de
98
denuncia
retiro
hogar
conyugal,
recibos
pensin
alimentos,
ficha
99
100
101
102
103
104
Solicita
S/.
50,000.00
de
indemnizacin,
argumenta
que
el
105
106
107
108
Audiencia
de
109
110
111
112
Reconviene:
Solicita
pensin
indemnizacin
80
mil
dlares
113
114
115
116
117
Arzobispado que anula el matrimonio religioso porque uno de los cnyuges profesa
la religin evanglica y el otro es catlico, l tena otro compromiso de 25 aos con
otro hijo, declaracin de parte. Audiencias de conciliacin y pruebas.
Sentencia de fecha 31/01/03 que declara fundada la demanda, y se encuentra para
ser elevada a la Sala de Familia en consulta.
118
119
Pruebas:
Las copias
120
Pruebas:
Sentencia
infundada
demanda
por
abandono
del
hogar,
121
bienes
inmuebles,
denuncia
por
separacin, movimiento
migratorio,
122
123
ser
expedida la sentencia.
124
Audiencias
conciliacin
Familia (vivan
125
contagi
enfermedad
venrea:
Certificado
mdico;
denuncia
por
abandono, denuncia por agresin, sentencia alimentos. Contesta: niega dice que l
tiene a los nios por acuerdo y por eso no pasa alimentos. Se encuentra en etapa
de saneamiento.
126
y el 25/04/03,
127
hijos
extramatrimoniales, declaracin
de
parte.
Audiencia
de conciliacin:
declaracin
de
parte,
partida
de
nacimiento
hija
extramatrimonial,
128
de
descuento
abandono
injustificado
del
hogar
conyugal,
conducta
deshonrosa:
129
admite
19/06/03.
Pruebas:
partidas
de
hijos
extra
por
abandono,
recibo
de
impuesto
predial, condena
por
omisin
130
policiales
contra
esposa,
Certificado
mdi co
legal,
certificado
de
denuncia, demanda de divorcio que inici 1988, descuento por alimentos DIECO,
liquidacin pago mensual. Contesta y niega. El expediente se encuentra en trmite.
131
partida
hijo
extramatrimonial
de
l,
proceso
divorcio
archivado,
132
133
demanda
separacin
divorcio
archivado,
certificado
domiciliario,
134
es
admitida
el
12/09/03. Pruebas:
certificado
policial
abandono,
separado.
Interpone la demanda:
17/12/01
es declarada
135
Pruebas:
denuncia
136
137
138
injustificado
del
hogar
conyugal
porque
se
fue.
Audiencia
de
139
improcedente el
nacimiento,
escritura
conciliacin:
17/04/02.
de
sustitucin
Audiencia
de
de
rgimen
pruebas:
Pruebas: partida de
patrimonial.
29/05/02.
Audiencia
Sentencia:
de
07/04/03
140
141
consignacin
por
alimentos,
constatacin
policial,
contrato
de
arrendamiento como prueba que l vive aparte. Contesta: pide declarar infundada
porque l se fue voluntariamente, pero en cuanto a separacin de hecho se allana.
El expediente sigue en trmite.
142
de
inadmisible
separacin:
19/07/02,
se
En el ao 1995. Interpone
admite
06/08/02.
Pruebas:
la demanda: 17/07/02,
copia
certificada
retiro,
143
denuncia
por
abandono
de
hogar
1999,
denuncia
actualizada
del
144
juzgamiento anticipado.
145
sentencia
de
alimentos,
certificacin
DIECO
sobre
descuento,
realizar la audiencia.
de
propiedad,
partida
de
nacimiento
de
hijos
extramatrimoniales,
146
24/03/03, es
de
inadmisible
separacin:
13/03/03,
En
admite
el
14/04/03.
Pruebas:
dos
testigos
movimiento
147
1998. Interpone
la demanda: 27/02/03,
En rebelda el
148
declaracin
de
parte.
Rebelde
la
demandada.
Audiencia
de
copia
denuncia
retiro
voluntario,
boletas
por
descuento
judicial,
149
150
151
sobre
pagos,
embargos
coactivos,
escritura
pblica
pago
mutuo
152
153
descuento
alimentos,
declaracin
de
parte.
Contesta
reconviene
denuncia
policial
1975;
certificado
domiciliario
1995
certificado
154
155
156
de
divorcio
por
causal
presentadas,
quedando
relegadas
en
su
De este ndice podemos conclur que sumados los dos primeros grupos de
parejas involucradas en el muestreo, casi el 60% de ellas tenan entre diez a treinta
aos de matrimonio, es decir se trata de personas que contaban con una
experiencia matrimonial que se reconocera como madura, frente a un 10% que
estaban recin en la primera dcada de vigencia de su relacin. Por lo tanto resulta
ello revelador que no viene siendo aplicada como una va de fcil escape ante
conflictos de parejas jvenes o de reciente formacin, sino por el contrario
mayormente la invocan parejas que han atravesado varias etapas unidos. Ello
reafirma mas la necesidad de que se deben crear verdaderas oportunidades a nivel
157
Otro dato que revela la muestra, es que el setenta por ciento de estas
demandas, han sido interpuestas por varones, y slo un treinta por ciento por
mujeres, lo que corrobora el hecho que son los hombres los que han encauzado a
travs de esta causal, su pretensin de divorciarse y formalizar un nuevo hogar. A
nuestro entender ello corrobora la necesidad por un lado de establecer formas de
compensacin o la aplicacin de la clusula de dureza para que se puedan llevar
adelante los procesos de acuerdo a criterios en los que se evite desventajas a una
de las partes que ya se ha visto perjudicada por el abandono, y que en la mayora
de los casos es la cnyuge, e igualmente una verdadera poltica de proteccin a los
hijos. Sabido es que an pervive en diversos sectores, la mentalidad errnea del
varn que reafirma su virilidad en demostraciones de existencia de muchos
compromisos paralelos, como si fuese un logro y no una responsabilidad.
fueron resueltos con sentencia firme 20 de ellos, los que en promedio tenan dos
aos de trmite judicial.
158
Otro ndice que resulta interesante comentar es aqul referido a las pruebas
empleadas en este tipo de procesos y que en la mayora de casos estn referidos a
actos procesales existentes en tantos procesos de alimentos o de rgimen de
visitas llevados a cabo, es decir, en forma previa a la solicitud de disolucin del
vnculo, la conflictiva familiar haba derivado en sendas acciones ante el Poder
Judicial, referidas a los problemas sobre la Patria Potestad de los menores hijos.
Ello es revelador una vez mas de la posicin vulnerable en que quedan los hijos
luego de las separaciones de pareja, pues no nos resulta ajeno el conocimiento de
que ellos suelen ser instrumentos de presin o escudos para obtener ventajas
morales o econmicas por parte del cnyuge que ejerce su tenencia de hecho, o ya
judicialmente establecida. De ah la necesidad de concretar polticas de apoyo y de
seguimiento para que no se vean afectados los hijos luego de la desvinculacin de
los progenitores.
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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
CONCLUSIONES
La regulacin de la causal de separacin de hecho permite una solucin legal
dentro de nuestro sistema, a los casos de cnyuges alejados de manera
definitiva, faltando al deber de cohabitacin, precisamente porque haban
encontrado otra pareja con la cual realizar su meta como integrante de una
familia, lo cual ocasionaba un desorden social.
El establecimiento de las dos nuevas causales, no afecta la estabilidad de la
institucin matrimonial o de la familia de por s, porque los problemas se
generan al interior de la relacin, no porque la legislacin pueda considerarse
permisiva, o porque se facilite una va de escape para los matrimonios
frustrados.
No se vulnera el principio de proteccin constitucionalmente consagrado de
proteccin a la familia como tampoco el de promocin al matrimonio, pues se
ha legislado en funcin a la permisividad que la propia norma constitucional
prev, para la regulacin legal de las causas del divorcio.
La invocacin de una casual como consecuencia de la decisin precipitada y
muchas veces inmadura, con la que se decide contraer matrimonio, guarda
relacin con la necesidad de preparar adecuadamente a los futuros
contrayentes, la edad y la experiencia, evaluar de manera un tanto ms
objetiva (no total porque se debe tener en cuenta que el amor es un
sentimiento que no permite muchas veces ser objetivo) la opcin de casarse.
La causal de imposibilidad de hacer vida en comn no tiene naturaleza
objetiva y as debera entenderse, por cuanto los hechos que dan lugar a
esta causal deben probarse, acreditndose la culpabilidad del cnyuge al que
se demanda, descartndose la interpretacin bipolar de esta causal.
160
161
Ello se
respalda en el hecho que sea el 70% de varones los que sobre el total de la
muestra analizada, recurren a esta nueva va solicitando el divorcio, cuando
bien sabemos que de acuerdo
162
Considerando:
Que la regulacin jurdica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidacin
fortalecimiento
tal
como
establece
el
precepto
constitucional
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Artculo 1: Modifquese el artculo 337 del Cdigo Civil, el mismo que queda
redactado en los siguientes trminos:
causal de
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